Enciclopedia Jurdica

Ecuatoriana
EDICIN UNIVERSITARIA

Voces de Derecho Civil

Libro I
Personas y familia

Dr. Juan Larrea Holgun

Enciclopedia Jurdica Ecuatoriana

Edicin Universitaria
Derecho Civil
Libro I - Personas y Familia
Dr. Juan Larrea Holgun

Obra completa ISBN: 978-9942-9980-0-2

Tomo I ISBN: 978-9942-9980-1-9
Derechos de Autor No: 021028

Fundacin Latinoamericana Andrs Bello

Tabla de contenido
A
ABANDONAR

ABOLIR
ABRIR CARTAS

2
 ABUSO DEL DERECHO

ACTO INEXISTENTE
ADJUDICAR

ADMINISTRACIN
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS DE FAMILIA
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL PUPILO, POR UN GUARDADOR.
ADMINISTRACIN DE BIENES DENTRO DEL MATRIMONIO

ADOLESCENTE
ADOPCIN
ADULTERIO

AFINIDAD
AJENO
ALCOHOLISMO

ALEGAR
ALIMENTOS

ALMA
AMPARO
ANALOGA
NIMO
ANTICIPO
AO
APELLIDO
APROBACIN
ARRAS

ASCENDIENTES
ATAR
AUSENCIA

AUTNTICO, AUTENTICIDAD
AUTORIZAR

B
BATALLA
BENEFICIO DE EMOLUMENTO

BUENA Y MALA FE

BUENAS COSTUMBRES
C

CABAL

3
CADUCIDAD. CADUCAR

CALIDAD
CAPITAL

CAPITULACIONES MATRIMONIALES
CARGA
CARIDAD
CARNAL

CASA
CASADO
CASO

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

CASTELLANO O ESPAOL
CASTIGAR

CAUSA
CAUSA DE MATRIMONIO

CAUSA DE MUERTE
CELEBRACIN, CELEBRAR
CLIBE
CENSO
CERCANO
CESAR
CIRCUNSTANCIA
CITA
CITACIN

CIVIL, DERECHO
CIVIL: DERECHO CIVIL DEL ECUADOR
COBRO, COBRAR

CDIGO
COLOCACIN FAMILIAR

COLATERAL
COMPARECENCIA, COMPARECER
COMPENSACIN, COMPENSAR

COMPLETAR

CONCEPCIN, CONCEBIR
CONCUBINATO

CONFERIR

4
 CONFESIN

CONFIRMAR
CONGRUO

CONJUNTO
CONMURIENTES
CONOCER, CONOCIMIENTO
CONSERVACIN, CONSERVAR

CONTRIBUCIN, CONTRIBUIR
CONVALIDACIN, CONVALIDAR
CONVENIENTE

CNYUGE
CORPORACIN
CORROMPER

COSA
COSTUMBRE

CRDITO
CUENTA
CUERPO CIERTO
CULPA
CURADOR, CURADURA
CURADURAS DE BIENES
CURADURA DE MENORES
CURADURAS ADJUNTAS Y ESPECIALES
CURADURIA DE LOS INTERDICTOS

D
DAR
DAO BIOLGICO

DEBER, DEUDOR
DCIMA

DE CONSUNO
DEFECTO
DEFINICIN, DEFINIR

DEJAR

DELEGAR, DELEGADO, DELEGACIN

DELIBERAR

DEMORA

5
DENEGAR

DENUNCIA
DEPENDIENTE

DEMENTE
DERECHO ADQUIRIDO
DERECHO EVENTUAL
DERECHO INTERNACIONAL

DERECHO NATURAL
DERECHO PRIVADO Y PBLICO
DERECHO UNIVERSAL

DEROGACIN
DESAPARECIDO, DESAPARECER
DESCENDIENTE, DESCENDER

DESCONOCER
DESCUIDO

DESEMPEO, DESEMPEAR
DESIGNACIN, DESIGNAR
DESTINACIN, DESTINAR
DESTRUCCIN, DESTRUIR
DETERIORO, DETERIORAR
DETRIMENTO
DEUDA, DEUDOR, DEBER
DEUDO
DEVENGAR

DA
DICTAMEN
DICTAR

DIFERENCIA
DIGNO

DILAPIDACIN, DILAPIDAR
DILIGENCIA
DIRECTOR, DIRIGIR

DISCERNIMIENTO, DISCERNIR

DISCORDIA
DISIPADOR

DISMINUIR

6
 DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

DISOLUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO
DISPOSICIN, DISPONER

DISPUTAR
DISTANCIA
DIVORCIO

DOBLE, DOBLAR, DUPLO, DUPLICADO

DOCUMENTO
DOLO

DOMSTICO
DOMICILIO

DUDA
DURACIN
E
EBRIO, EBRIEDAD
ECUADOR
EDAD
EDIFICIO, EDIFICACIN
EDUCACIN, EDUCAR
EFECTIVO

EFECTO
EJECUCIN, EJECUTAR
EJERCICIO, EJERCER

ELECCIN, ELEGIR
EMANCIPACIN, EMANCIPAR

EMBARAZO
EMBARGO, EMBARGAR
EMPEAR

ENAJENAR

ENCARGAR, ENCARGO
ENFERMEDAD, ENFERMO

ENGAO, ENGAAR

7
 ENTENDER

ENTREDICHO
ENTRE VIVOS

EQUIDAD, EQUITATIVO
ESCRITURA
ESPECIAL
ESPECIE

ESPRITU
ESPONSALES
ESTABLECIMIENTO, ESTABLECER

ESTADO
ESTATUTOS
ESTIMACIN, ESTIMAR

ESTIPULAR, ESTIPULACIN
ESTUPEFACIENTE

ESTUDIO, ESTUDIANTE
TICA
EVENTO, EVENTUAL
EVITAR
EXAGERAR, EXAGERADO
EXAMINAR
EXCEPCIN, EXCEPCIONAL
EXCESO, EXCEDER
EXCLUSIN DE BIENES

EXIGIR, EXIGENCIA
EXISTENCIA
EXPSITO

EXPRESO, EXPRESAR
EXTENSIN, EXTENDER

EXTINCIN, EXTINGUIR
EXTRAJUDICIAL
EXTRANJERO

EXTREMO

F
FBRICA, FABRICAR

FACULTAD, FACULTAR

8
 FACULTATIVO

FALSO, FALSEDAD
FALLIDO

FALLO, FALLAR
FAMILIA
FAMILIA, DERECHO DE
FALTAR

FAVOR, FAVORABLE
FE, FIDELIDAD
FECHA

FILIACIN
FICCIN, FINGIR
FILIACIN ILEGTIMA

FIN
FIRMA, FIRMAR

FISCAL, FISCO
FSICO
FONDO, FONDOS
FORMA
FORMA O MANERA
FORMAR
FRAUDE
FRUTOS, FRUCTFERO
FUENTES DEL DERECHO POSITIVO

FUERZA
FUERZA PBLICA
FUNDACIN

FUNDAMENTO, FUNDAMENTACIN
FUNDO

FURIOSO
G
GANANCIALES

GARANTA

GASTOS
GENERAL

GNERO

9
 GIRO

GRADO
GRATUITO

GRAVAMEN
GUARDAS EN GENERAL
GUARDA LEGTIMA
GUARDA DATIVA

GUARDAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

H
HABER

HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

HBIL, HABILIDAD
HECHO

HERMANOS
HIJO

HOGAR DOMSTICO
HOMBRE
HOSTIL
HURFANO
I
IDENTIDAD, IDENTIFICACIN
IDIOMA
IDNEO
IGLESIA

IGNORANCIA
IMPEDIMENTO
IMPONER

IMPOSIBILIDAD, IMPOSIBLE
IMPOSTURA

IMPOTENCIA
IMPBER
IMPUESTO

IMPUGNAR

IMPUTAR
INCAPAZ, INCAPACIDAD

INCMODO, INCOMODIDAD

10
INCOMPETENTE

INCONVENIENTE
INCULPABLE

INDEPENDIENTE
INDIGENCIA
INDISOLUBILIDAD
INEMBARGABLE

INEPTITUD
INDIVISIN
INDUCIR

INEXISTENCIA
INFANTE
INFORME

INFRACCIN
INGRATO, INGRATITUD

INHABILIDAD
INJURIA
INJUSTO
INMODERADO
INMORAL
INSCRIPCIN
INSCRIPCIN DE HECHOS Y ACTOS DE ESTADO CIVIL
INSTITUCIN
INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL (IESS)

INSTRUCCIN
INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS
INTEGRAR

INTELIGENCIA, INTELIGENTE, INTELIGIBLE

INTERDICCIN

INTERINO
INTERNACIN, INTERNAR
INTERNACIONAL

INTERPRETACIN, INTERPRETAR

INTERRUPCIN, INTERRUMPIR
INTERVALO

INTERVENCIN, INTERVENIR

11
 INVENTARIO

INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD
IRRENUNCIABLE

IRREVOCABLE
IRROGAR
J
JUDICIAL

JUEGO
JUEZ
JUICIO

JURAMENTO, JURAR
JURISDICCIN
JURISPRUDENCIA

JUSTICIA
JUSTO

JUZGAR
L
LECTURA, LEER
LEGAL
LEGALIZAR
LEGITIMAR
LEGITIMARIO
LEGTIMO
LEGTIMO CONTRADICTOR

LESIN
LEY
LEY, EN EL CDIGO CIVIL

LIBERTAD
LIBERTAD Y LEY

LIBRO
LICENCIA PARA EL MATRIMONIO
LCITO

LIMITACIN, LIMITAR

LNEA RECTA
LITERAL

LITIGIO, LITIGAR, LITIS

12
 LCIDO

LUGAR
LL

LLAMADO, LLAMAR
LLAMADOS A LA GUARDA LEGITIMA
LLEVAR
M

MADERA
MADRE
MAL, MALO

MALA FE
MALTRATO
MANIFESTAR

MANTENIMIENTO
MARIDO

MATERIA
MATERNIDAD
MATRIMONIO: EFECTOS PERSONALES
MATRIMONIO
MATRIMONIO: VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
MATRIMONIO: IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
MATRIMONIO: IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
MATRIMONIO: SOLEMNIDADES
MAYORAZGOS Y VINCULACIONES

MAYOR DE EDAD, MAYORA

MEDIDA
MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES

MEJOR
MENOR DE EDAD

MENOSCABO, MENOSCABAR
MENTE
MES

MESADA

MIEMBRO
MINA

MINISTERIO

13
 MODERAR

MODESTO
MODIFICAR

MODO
MORAL
MOTIVO
MUDO

MUERTE
MUERTE PRESUNTA POR DESAPARECIMIENTO
N

NACIMIENTO
NACIN
NACIONALIDAD

NASCITURUS
NATURALEZA

NAUFRAGIO
NAVE
NECESIDAD, NECESARIO
NEGOCIO
NIO
NOMBRAMIENTO, NOMBRAR
NOMBRE
NORMA
NOTICIA

NOTIFICACIN, NOTIFICAR
O
OBEDIENCIA

OBSERVACIN, OBSERVANCIA, OBSERVAR

OBTENER

OCULTACIN, OCULTAR
OFENSA
OFERTA, OFRECER

OFICIO

OIR
OMISIN, OMITIR

OPOSICIN, OPONER

14
 ORDEN, ORDENAR, ORDENADO

ORDEN PBLICO
ORDENANZA

ORIGEN
OTORGAR, OTORGAMIENTO
P
PADECER

PADRASTRO
PADRE
PALABRA

PARAJE
PARECER
PARIENTE

PARTE
PARTICIPAR, PARTICIPACIN

PARTICULAR
PARTIDA DE REGISTRO CIVIL
PARROQUIA
PASAR EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
PASIN
PATRIA POTESTAD
PECULIO
PEDIR
PELIGRO

PENA
PENDIENTE
PENSIN

PERCIBIR, PERCEPCIN, PERCIBIDO

PRDIDA, PERDER

PERECER
PERIDICO
PERJUICIO

PERMANENTE, PERMANECER

PERMISO, PERMITIR
PERSEGUIR

PERSONA

15
PERSONA JURDICA

PERTENENCIA, PERTENECER
PLAZA

PLAZO
PLEITO
POBRE
PODER

PORCIN CONYUGAL
POR NACER
POSADA

POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL

POSICIN
PSTUMO

PRECEDER
PRECIO

PREDIO
PREEXISTENTE, PREEXISTIR
PRESCRIBIR
PRESENCIA, PRESENTE, PRESENCIAR
PRESTACIN, PRESTAR
PRESUNCIN
PREVENIR
PREVER
PREVIO

PRIMOS HERMANOS
PRINCIPAL
PRINCIPIO, PRINCIPIAR

PRINCIPIOS DE DERECHO
PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

PRIVAR
PROCEDER
PROCREAR

PROCURAR

PROCURADOR
PRODUCTO, PRODUCCIN, PRODUCIR

PROFESIN

16
 PROHIBICIN

PROINDIVISO, PROINDIVISIN
PROMESA POR CAUSA DE MATRIMONIO

PROMULGACIN
PROPORCIN, PROPORCIONAR
PROTECCIN
PROVECHO

PROVEER
PROVIDENCIA
PROVINCIA

PROVISIONAL
PROVOCAR
PRUDENCIA, PRUDENTE

PBER
PBLICO

PUPILO
PURGAR
PURO
PUTATIVO
PUTATIVO MATRIMONIO
Q
QUEDAR
QUERER
QUICHUA, QUECHUA O KECHWA

QUITO
R
RANGO

RAPTO, RAPTAR
RATIFICACIN, RATIFICAR

RAZN, RACIONAL, RAZONABLE

REALIZAR
RECIBIR

RECLAMACIN, RECLAMAR

RECOMPENSA
RECONCILIACIN

RECONOCER

17
RECONVENCIN, RECONVENIR

RECREACIN
RECTO

RECURSO, RECURRIR
RECHAZO, RECHAZAR
RDITO
REEMBOLSO, REMBOLSAR

REEMPLAZO, REEMPLAZAR
REGIR
REGISTRO CIVIL

REGISTRO OFICIAL
REGLA
REHABILITACIN, REHABILITAR

RELACIONES CONYUGALES
RELACIN DE FAMILIA

RELEVO, RELEVAR
RELIGIN
REMITIR
REMOCIN
REMUNERACIN, REMUNERAR
RENDIR
RENOVAR
RENTA
RENUNCIA, RENUNCIAR

RENUNCIA DE GANANCIALES
RENUNCIA DEL DERECHO
REPARACIN, REPARAR

REPETIR, REPETICIN
REPRESENTANTE

REPUTAR
RESIDENCIA
RESPETO

RESPONSABILIDAD

RESTITUCIN, RESTITUIR
RESTRINGIR

RESULTAR, RESULTAS

18
 RETENER

RETRIBUCIN
RETROACTIVIDAD

REUNIN, REUNIR
REVIVISCENCIA
RUINA
S

SABER
SALA
SALARIO

SALDO
SALUD
SALVAMENTO, SALVAR

SANEAMIENTO, SANEAR
SATISFACCIN, SATISFACER

SECRETARIO
SEGUNDAS NUPCIAS
SEGURIDAD
SENTENCIA
SEPARACIN CONYUGAL JUDICIALMENTE AUTORIZADA
SEPARACIN: SITUACIN ESPECIAL DE LA MUJER CASADA
SEPARACIN DE BIENES
SEPARACION DE BIENES: NATURALEZA, CARACTERSTICAS
SEPARACIN DE BIENES: TRMITE Y OPOSICIN

SEPARACIN DE BIENES: EFECTOS

SEPARACIN DE BIENES: TERMINACIN
SEPARACIN DE BIENES: LEGISLACIN ACTUAL

SEPARACIN: MUJER CASADA QUE TRABAJA

SER

SERVICIO, SERVIR
SEVICIA
SEXO, SEXUAL

SIMULTNEO

SOBREVENIR
SOBREVIVIENTE

SOBRINO

19
 SOCIAL

SOCIEDAD CONYUGAL
SOLEMNE, SOLEMNIDAD

SOLICITUD, SOLICITAR
SOLTERO
SOMETER, SOMETIMIENTO
SORDO

SORDOMUDO
SOSTENER, SOSTENIMIENTO
SUBASTA

SUBSIDIARIO
SUBSISTIR
SUEGRO

SUFICIENTE
SUFRIR

SUJETO, SUJETAR
SUMA
SUMINISTRO, SUMINISTRAR
SUPLIR
SUPUESTO, SUPONER
SUSPENSIN, SUSPENDER
SUSTENTACIN
SUSTITUTO, SUSTITUIR
T

TASACIN, TASAR
TEMOR, TEMER
TENIENTE POLTICO

TENOR
TENTATIVA

TERCERO
TERMINACIN, TERMINAR
TRMINO

TERRENO

TESTIGO
TIEMPO

TIENDA

20
 TTULO

TOCAR
TOXICOMANA

TRABAR
TRABAJADOR
TRANSCURSO, TRANSCURRIR
TRANSENTE

TRANSMITIR
TRATO, TRATAR
TRIBUNAL

TUTELA: TERMINACION DE LA GUARDA

TUTELA
U

UNIN MONOGMICA DE HECHO

URGENTE

UTILIDAD
V
VACANCIA DE LA LEY
VAGO
VALIDEZ, VALER, VALIDACIN
VALOR, VALER
VARN
VEJAR
VENTAJA

VENTILAR
VERBAL
VERDAD

VERIFICAR
VESTIDO

VIDA
VIGENCIA DE LA LEY
VNCULO MATRIMONIAL

VIOLACIN

VIRTUD
VISITA, VISITAR

VIUDO, VIUDA

21
 VOLUNTAD, NIMO

VOLVER
VOTO, VOTAR

VOZ
Y
YERNO

ABANDONAR

Despojarse de una cosa o de un derecho. Tambin es abandono, el incumplimiento de

deberes: abandono del hogar o de los hijos.
El abandono injustificado del otro cnyuge, por ms de seis meses ininterrumpidamente, da
derecho al divorcio (Art. 110, n 11). Actual (Art. 110, n 9). Este concepto de abandono,
como causa del divorcio fue introducido por la Ley 43 del ao 1989, y reemplaz a la
expresin ya muy elaborada por la jurisprudencia, de separacin ilegal de los cnyuges,
que figura en el Cdigo hasta la edicin oficial de 1971.

ABOLIR

Extinguir una institucin jurdica; abrogar o derogar totalmente un conjunto de normas

sobre un asunto de derecho. Terminar con la vigencia o aplicacin de un sistema jurdico.
En el Ecuador han tenido mucha importancia las aboliciones de: la esclavitud, la pena de
muerte, la prisin por deudas, los censos y capellanas, la muerte civil y la incapacidad
jurdica de mujer casada.
Los ideales de emancipacin estaban muy vinculados con el sentido cristiano de la
igualdad y por esto, en las proclamaciones de independencia, en los discursos de los
caudillos libertadores y en el alma popular destacaba una condenacin clara de la
esclavitud.
De all las pomposas frmulas de que nadie nace esclavo en Colombia o de que al
poner los pies en este territorio, se adquiere la libertad: Pero deshacerse de la pesada carga
de aquella institucin inhumana de la esclavitud cost mucho esfuerzo en la prctica,
porque tena consecuencias e implicaciones de orden econmico difciles de abordar para
pases carentes de casi todo. Sin embargo, la abolicin de la esclavitud fue un gran logro
de la Repblica, y el ao 1852, durante la presidencia de Jos Mara Urbina, culmin con la
emancipacin de todos los esclavos, que por cierto no eran muchos en el Ecuador.
La pena de muerte por delitos polticos fue abolida por la Constitucin de 1850. No figura en
las constituciones de 1861, 1869; y se volvi a derogar de 1878. En Esta se aboli la penas de
muerta tambin por delitos comunes, salvo por el parricidio. Ya en 1867, una ley de 30 de
octubre, suprimi la pena de muerte en los casos de reincidencia en delitos que por s solos
no estaban sancionados con muerte. El Decreto Legislativo de 26 de junio de 1897 sustituy
la pena de muerte por la de reclusin mayor extraordinaria.
La abolicin de la prisin por deudas, ndole civil, generalmente contractual, se inici Por el
decreto ejecutivo de 15 de mayo de 1869, del Presidente Garca Moreno, y qued
definitivamente eliminada por el Decreto Legislativo de 3 de noviembre de 1880.
Los censos y capellanas, eran gravmenes reales, permanentes, sobre ciertos inmuebles;
generalmente se establecan mediante testamento. Significaban un obstculo para el libre
comercio de los inmuebles. Se comenzaron a limitar por la ley de 31 de noviembre de 1831 y
la de 17 de noviembre de 1847; final y acertadamente, se suprimieron del todo a principios
del siglo XX.
La muerte civil consista en la prdida de la capacidad jurdica por parte de quienes emitan
votos solemnes en un instituto monstico aprobado por la Iglesia.
Esta institucin, como varias otras de nuestro antiguo derecho, correspondan al rgimen de
estado confesional, en el que la religin catlica era la oficial y nica reconocida por las
leyes civiles. Al pasar, con la revolucin liberal y sobre todo a partir de 1899, al rgimen de

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separacin total de Iglesia y Estado, no tena razn de conservarse la muerte civil. Sin
embargo, supervivi en nuestro derecho hasta que fue abolida por un Decreto Supremo del
Encargado del Mando Supremo de la Repblica, ingeniero Federico Pez, en 1936 (Decreto
ejecutivo 209, de 30 de abril de 1936: RO 187, 12 de mayo de 1936).
La abolicin de la incapacidad jurdica de la mujer casada, tiene una larga historia, que
comienza en tiempo del presidente Gabriel Garca Moreno, quien propuso y consigui del
Congreso la aprobacin de una ley que reconoca la capacidad jurdica a la mujer casada
que ejerciera una profesin liberal; en 1911 se dict la ley de emancipacin econmica de
la mujer casada, por la que se abra la posibilidad de que adquiriera la capacidad jurdica
mediante la exclusin de bienes; esta institucin sufri despus numerosas reformas.
Paso decisivo fue la declaracin de la Constitucin de 1945, de la igualdad de los derechos
de los cnyuges, pero, dada la escasa duracin de esta Carta Poltica, no se lleg a dictar
la legislacin adecuada para hacer eficaz esa igualdad. A raz de la Constitucin de 1967,
que renov el principio de la igualdad de los cnyuges, el Dr. Juan Larrea Holgun prepar,
por encargo de la Comisin Legislativa Permanente, una extensa reforma del Cdigo Civil,
que comprenda ms de quinientos articulos, y mediante la cual se reconoci la plena
capacidad jurdica de la mujer casada: Ley 256 promulgada el 4 de junio de 1970.
Esta reforma, aunque inicialmente encontr seria resistencia, termin por ser confirmada
mediante decreto interpretativo de 17 de agosto de 1970 y se incorpor totalmente en la
nueva edicin del Cdigo Civil, preparada por el mismo jurista y aprobada por la Comisin
legislativa permanente en 1971. Qued as abolida la institucin de la incapacidad jurdica
de la mujer casada.

ABRIR CARTAS

La inviolabilidad de la correspondencia est garantizada por la Constitucin de la

Repblica. Se sanciona en el cdigo Penal la violacin de cartas. Pero hay algunas
circunstancias que autorizan el abrir cartas ajenas. Los padres pueden hacerlo, respecto de
sus hijos menores de edad. El Art. 543 Codigo de Procedimiento civil 1987 autorizaba al
sndico de la quiebra para abrir las cartas dirigidas al fallido, el cual, si estuviere presente
podr asistir a la apertura. Se le entregarn al fallido las cartas que no interesen a la
quiebra, guardando sobre su contenido el ms riguroso secreto, bajo la sancin que
establece el Cdigo penal cuando se viole el secreto. El actual Codigo Organico General
de Procesos derogo el articulo en mencin.
El Cdigo Penal sanciona a los empleados o agentes del Gobierno y a los servidores de
estafetas y telgrafos que hubieren abierto o suprimido cartas confiadas al correo o partes
telegrficos (Art. 197). Se castigan otras formas de violar la correspondencia, como el
publicar o presentar en juicio cartas no destinadas a publicarse, aunque sean dirigidas al
que las presenta (Art. 199). No comete delito el consorte, padre o guardador que interfieren
la correspondencia de los que les estn confiados a su cuidado (202).
De forma anloga se protegen las comunicaciones por medios electrnicos (Reforma
introducida por la Ley 2002-67. RO-S 557 de 17 de abril de 2002).

ABUSO DEL DERECHO

Dado que la ley es ordenacin de la razn, para el bien comn, los derechos que la ley
reconoce y garantiza a favor de sus sujetos activos, no se han de considerar ilimitados, sino
necesariamente encuadrados en el bien comn. El derecho de cada uno ha de contribuir al
bien general; y efectivamente esto se consigue siempre que el uso del derecho se realiza en
un marco de racionalidad, de sujecin al Derecho Natural.
En cambio, cuando predomina un excesivo individualismo, una persona llega a causar
perjuicios a otras o a la comunidad, sin violar la ley, exigiendo desmedidamente su propio
derecho; en esto consiste el abuso del derecho.
Las acciones u omisiones del titular de un derecho que, sin traerle ninguna legtima ventaja,
sin embargo s causan dao a otro, se consideran verdaderos abusos del derecho. Por
ejemplo, una persona que eleva una pared con el nico objetivo de quitar al vecino la luz o
la vista, sin que esto le signifique al dueo ninguna ventaja, aunque no suponga una
violacin de ninguna norma, implica un abuso condenable.
Naturalmente que en esta materia intervienen consideraciones de orden subjetivo, que se

23
han de desarrollar con la debida moderacin, para no dejar en un plano relativo los
derechos. solamente una vigorosa reflexin inspirada en el Derecho Natural, en la
naturaleza misma de las personas, las relaciones y las cosas, puede orientar debidamente lo
referente al abuso del derecho.
La doctrina de la responsabilidad extracontractual se ha apoyado en algunos casos en la
del abuso del derecho; incluso en ciertos casos ha partido de este ltimo concepto. La
teora del abuso del Derecho se abri camino en el Ecuador con la reforma legal de 1970
(Ley 256 de la Comisin Legislativa Permanente), al modificar la definicin del derecho de
propiedad, suprimiendo el concepto de arbitrariedad y agregando la dimensin social del
dominio. As lo considera Emilio Romero Jouvin67; y doy testimonio de la exactitud de
afirmacin: el objetivo de la reforma del Art. 622 del Cdigo Civil consisti en evitar el
abuso del derecho; fui el autor del proyecto de la Ley 256, y me consta que la Comisin
Legislativa del Congreso la acept sin objecin en este punto. Ya que la propiedad es el
derecho real ms completo, no debe tomarse como un poder absoluto, sin consideracin a
los legtimos intereses (no slo derechos de los dems), y la legislacin moderna tiene muy
en cuenta esta natural limitacin, de mltiples maneras, por ejemplo, prohibiendo los
monopolios, sealando lmites a la extensin de los predios rsticos, etc.

En la actualidad se encuentra vigente de acuerdo al Codigo Civil Ecuatoriano en su Art

(36.1) dice que constituye abuso del derecho cuando su titular excede irrazonablemente y
de modo manifiesto sus limites, de tal suerte que se perviertan o se desvien, deliberada y
voluntariamente, los fines del ordenamiento jurdico.

24
ACTO INEXISTENTE

Lo que carece de existencia. Este concepto negativo depende, pues, del valor positivo de
la existencia jurdica.
Jurdicamente existe cuanto rene las condiciones exigidas por la ley para el respectivo
hecho, acto, contrato, derecho u obligacin. Si faltan una o ms de dichas exigencias,
propiamente no se da, no existe, para los efectos jurdicos.
Hay una evidente analoga con la validez (o su contrario, la nulidad), ya que solamente lo
que es vlido, surte los efectos jurdicos normales, beneficiosos para el respectivo titular del
derecho, crdito, etc.
La doctrina distingue normalmente la inexistencia de la nulidad: lo inexistente no tiene
entidad alguna, no puede alegarse ni como accin ni como excepcin, no est en modo
alguno protegido por el derecho; mientras que un hecho, acto, contrato o derecho puede
tener realidad, puede existir, pero carecer de la validez que permita ejercer las
correspondientes acciones o excepciones, usar del derecho, o disponer del crdito. Lo que
tiene realidad pero adolece de vicios jurdicos puede ser nulo o anulable, pero, en principio,
existe, es algo.
El problema de lo inexistente, tiene mucho que ver con la prueba de los hechos, actos o
derechos. Cuando algo existe, consta dicha existencia o realidad jurdica. Es algo que rene
los requisitos esenciales para ser considerado como algo real. Pero si no hay constancia, de
ninguna manera, de esos hechos, actos, derechos o contratos, ciertamente no puede
afirmarse que existan. Para impugnar la validez, se requiere que haya algo existente, que por
tales o cuales deficiencias, se ha de considerar nulo o ha de ser declarado nulo por
sentencia judicial; pero no cabe, ni siquiera impugnar la validez, si no hay ni apariencia de
existencia. Por ejemplo, se puede discutir la validez de una escritura pblica o de un
matrimonio, pero, lo primero ser presentar el documento que se pretende que es nulo, o
demostrar que se contrajo el matrimonio cuya nulidad se pide que la declare el juez en
sentencia. Sin esa prueba inicial y previa de la existencia, no se puede plantear el asunto de
la validez o la nulidad.
Nuestro Cdigo seala los elementos esenciales de los contratos y define como de la
esencia aquellas cosas sin las cuales, no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente (Art. 1460); podramos decir que, cuando faltan estos elementos de la esencia,
propiamente no hay contrato existente. Como corresponde a quien alega un contrato el
probarlo, si no puede demostrar que rene esos elementos esenciales, se tendr por
inexistente.
Desde luego, cuando algo es naturalmente imposible, no se puede admitir que exista para
el derecho. En cambio, la imposibilidad moral resulta ms difcil de delimitar en cuanto a sus
efectos en el campo jurdico. Hay cosas que no se autorizan, que contraran el derecho,
pero que no se puede negar que realmente existan; el mismo delito, el crimen, son acciones
moralmente imposible contrarias a la tica y a la ley-, pero que tienen una realidad
innegable y originan consecuencias jurdicas. En ningn caso sern efectos favorables al que
viol la ley, pero s pueden marcar el principio de derechos que nacen a favor de otras
personas, principalmente en beneficio de la vctima del delito.
Si es importante el concepto de existencia de los derechos o de su objeto, mayor relieve
corresponde a la existencia de la persona, del sujeto de los derechos, pero de esto se tratar
al hablar del principio y del fin de las personas.

ADJUDICAR

Asignar, atribuir, destinar determinadas especies o derechos a una persona que debe
recibirlos.
Generalmente se procede a adjudicar bienes concretos, en una particin, de forma que se
cubre con las cosas adjudicadas el derecho del adjudicatario. Por ejemplo, un heredero
tiene derecho a la mitad de la herencia del causante y se le paga mediante la adjudicacin
de bienes o derechos por un valor equivalente al de su acreencia.
Las adjudicaciones se sujetan a la ley vigente al momento de la muerte del causante (Art. 7
regla 17).
Se adjudican a la sociedad conyugal, las donaciones remuneratorias que se hayan hecho a
uno de los cnyuges o a ambos, durante la sociedad, cuando los servicios permitan ejercer

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una accin para exigir la remuneracin; si no hay dicha accin estas donaciones se
entienden hechas al respectivo cnyuge y a l se adjudican (Art. 169).

ADMINISTRACIN

1. Concepto y clases.-

Conjunto de actos dirigidos a conservar y hacer producir los bienes.

En el Derecho Pblico, tiene un sentido ms amplio: actos de gobierno; cuanto ejecutan las
autoridades y organismos del Estado para conseguir el bien comn. Por tanto, se distingue
una administracin de la Funcin legislativa, otra de la Ejecutiva y de la judicial.
Con todo, se reserva el trmino de Administracin Pblica especialmente a la accin de las
autoridades ejecutivas. El gobierno se refiere directamente a las potestades pblicas con
relacin a las personas, mientras que la administracin, se aplica inmediatamente a los
bienes, en vista del servicio a las personas.
En el Derecho Civil, se distingue la administracin de los bienes de una persona por ella
misma, lo cual corresponde al ejercicio de la capacidad jurdica. Las personas capaces
administran normalmente sus bienes, pero pueden tener alguna limitacin por causas como
la insolvencia, la formacin de concurso de acreedores o la cesin de bienes. Una persona
que puede libremente administrar lo suyo, puede tambin confiar voluntariamente tal
administracin a otro, mediante mandato u otros contratos.
Las personas naturales incapaces, no pueden administrar por s mismas, y necesitan el
ministerio o representacin de otra persona. El representante legal administra los bienes de
un incapaz, y puede, en ciertos casos dar su aprobacin y permiso para que el incapaz
relativo (nunca quien sea absolutamente incapaz), asuma alguna parte de la
administracin.
La administracin de las personas jurdicas se realiza mediante los organismos sealados por
la ley o por los estatutos o decisiones de las mismas personas colectivas. Esos rganos
administrativos pueden ser, desde la asamblea de todos los integrantes, o bien consejos,
juntas, directorios u otros organismo plurales, o bien, un presidente, director, gerente o
administrador personales, individuales a los que se confiere estas funciones.
Las administraciones de bienes que pertenecen a otros, de mayor importancia, tratadas por
el Cdigo Civil, son las de los bienes de los pupilos por parte de los guardadores; de los hijos
de familia por parte de los padres; de los bienes de los ausentes, de la herencia yacente o
que se reservan al que est por nacer, por parte de curadores de bienes; de la sociedad
conyugal por parte de uno o ambos cnyuges, de los bienes comunes; especialmente
hereditarios; de las sociedades, y de los fallidos o insolventes. Tambin hay la administracin
que una persona capaz confiere a otra por mandato u otros contratos, como los de
arrendamiento, comodato, depsito, etc.
De todas esas administraciones se tratar a propsito de los respectivos actos o contratos
que las constituyen. A continuacin se expondr lo relativo a la administracin de los
guardadores (tutores o curadores), de los padres de familia y de la sociedad conyugal, por
ser las ms ampliamente desarrolladas por el Cdigo y que dan el patrn o modelo para
las dems administraciones.

26
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS DE FAMILIA

1. Quien los administra?

Quien ejerce la patria potestad tiene por regla general la administracin de los bienes del
hijo que correspondan al peculio adventicio ordinario y al extraordinario. No se extiende la
administracin paterna al peculio profesional. El peculio profesional es administrado por el
mismo hijo si ste es empleado o funcionario pblico y el peculio proviene del cargo o
empleo; y es administrado por un curador en los dems casos. As era hasta la Ley 256,
despus, en ambos casos, corresponde al hijo.
Aunque la regla general es, pues, la de que el padre o madre tenga la administracin de
aquellos bienes sobre los cuales le corresponde el usufructo, (Art. 289), sin embargo, se trata
de derechos separables, de tal manera que bien puede haber usufructo sin administracin y
viceversa. Concretamente, el padre no tiene la administracin a pesar de usufructuar los
bienes que:
a) se hayan dejado al hijo en herencia, legado o donacin con la condicin de que no
administre el padre; b) se hayan sacado de la administracin paterna por dolo o culpa
grave del padre; c) deban ser administrados por un curador adjunto a la madre que ejerza
la patria potestad, cuando el padre ha nombrado dicho curador por testamento o la
misma madre lo ha pedido al juez; d) deban ser administrados por un curador, por haber
pasado la madre a nuevas nupcias (Art. 306); e) los padres hayan convenido al divorciarse o
separarse judicialmente, asignar la patria potestad a uno de ellos y la administracin al otro
(Art. 307).
Por la Ley 256 se estableci que el hijo que trabaja tenga capacidad para administrar los
bienes que gana con su trabajo, sea o no empleado pblico; ya no hay lugar al
nombramiento de guardador para esta administracin.
Por la misma reforma, la madre que pasa a segundas nupcias ya no pierde el derecho de
administrar los bienes de sus hijos, puesto que conserva la misma capacidad jurdica que si
fuera soltera. Por la razn indicada, tampoco necesita de curador adjunto para dicha
administracin.
El principio de igualdad se ha aplicado en esta materia disponiendo el actual Art. 306 que
el padre o madre que llevaren una vida disoluta perdern la patria potestad, y con ella
perdern el derecho de administrar los bienes de sus hijos. Antes se mencionaba solamente
el caso de la madre que se prostituyera, y no se consideraba la degradacin moral del
varn; ahora, ms equitativamente, se condena el vicio sea del uno o de la otra.
Despus de la reforma de 1970, ya no queda duda alguna de que corresponde a la madre,
y no a un curador, la administracin de los bienes de los hijos, cuando el padre ha sido
privado de tal administracin; as lo dispone expresamente el Art. 294.
La reforma, que igual a los padres en cuanto a la administracin, debi hacer lo propio en
cuanto a la representacin judicial o extrajudicial del hijo de familia, pero en este punto la
Comisin Legislativa se mostr ms conservadora y no acept las propuestas que formul
en tal sentido; de modo que en lo relativo a la representacin del hijo, el Cdigo qued
como estaba antes con fuerte predominio del varn.
Los bienes del hijo pueden ser administrados por un curador especial, por un curador
adjunto o por un curador general, segn los casos. Se le dar especial, cuando solamente se
trata de un negocio concreto en el que los padres no puedan intervenir; adjunto, cuando la
madre ejerza la patria potestad, o tambin si el padre no debe administrar parte de los
bienes por disposicin de un donante o testador; y en los dems casos, se tratar de un
curador general (cuando se suspende o quita la patria potestad a los padres).
Si solamente se ha quitado al padre el derecho de administrar no pierde el usufructo, pero
entonces recibe nicamente los frutos lquidos, descontados los gastos de la administracin
por parte del guardador.
Los poderes de quien ejerza la patria potestad son amplios en materia de administracin,
pero de todas formas tienen algunas limitaciones legales. No pueden enajenar libremente
los bienes races, sino solamente con autorizacin del juez, previo conocimiento de causa.
Tampoco pueden hipotecar dichos bienes, sino cumpliendo las mismas condiciones.
El Art. 297 pone las indicadas limitaciones solamente respecto de la enajenacin o
hipoteca, pero debemos entender en sentido extensivo el trmino enajenacin, de modo
que comprenda cualquier gravamen: una servidumbre, por ejemplo, ya que el fin protector
de la ley es evidente y no sera razonable prohibir la hipoteca y no prohibir la servidumbre

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que puede ser ms gravosa.

El Art. 838 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1953 parece ordenar que la venta de bienes
races de menores se haga en todo caso en subasta pblica, pues se refiere indistintamente
a todos los inmuebles de menores. Pero creo que debe prevalecer el Cdigo Civil -como ley
especial para el caso- que, respecto de los menores bajo curadura exige subasta pblica
(Art. 419), pero no cuando estn bajo patria potestad (Art. 297). Y es lgica la diferencia,
por la mayor confianza que merecen el padre o la madre. Adems, el Art. 839 del C. de
Procedimiento Civil 1953 dice terminantemente que si el incapaz est sujeto a patria
potestad, queda al arbitrio de su representante el ejecutar la venta por escritura pblica o
en subasta, y la jurisprudencia confirma lo dicho.
La falta de autorizacin judicial para la venta de bienes de un hijo de familia produce
nulidad. Segn nuestro sistema, las formalidades que se exigen en razn de la naturaleza
misma del acto, producen nulidad absoluta si se omiten, y en cambio, la omisin de
requisitos o solemnidades puestos por la ley en consideracin al estado o calidad de las
personas causan nulidad relativa. Parece, pues, evidente que la autorizacin judicial para la
enajenacin o hipoteca de bienes de menores pertenece a esta segunda categora y que,
por tanto, su prescindencia ocasiona nulidad relativa. En este sentido hay jurisprudencia de
los tribunales chilenos139.
El padre tampoco puede hacer donacin de parte alguna de los bienes del hijo (Art. 298).
Pero hemos de entender con alguna amplitud este mandato legal, cuyas palabras parecen
evidentemente excesivas. Si el mismo Cdigo prohbe slo limitadamente las donaciones de
los bienes pupilares (Art. 427), no se puede suponer que la intencin del legislador haya sido
la de vedar absolutamente al padre toda donacin. Al guardador puede autorizarle el juez
para que done bienes muebles del pupilo por causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, etc., y no habra
razn para que el juez no pueda autorizar al padre iguales donaciones con bienes del hijo,
siendo as que el padre merece ms confianza y es de suponer que velar con igual o mayor
empeo que un guardador al realizar gastos de poco valor para objeto de caridad.
La jurisprudencia uruguaya ha ido incluso ms all de cuanto se acaba de exponer, y han
resuelto los tribunales de aquel pas que el juez puede considerar existente utilidad o
necesidad evidente para el menor, en que su padre haga una donacin de sus bienes,
porque se considera que la utilidad no es nicamente la material o econmica, sino
tambin la moral o espiritual 140.
Considero que la nica manera razonable de entender los poderes administrativos del
padre de familia es comparndolos con los del curador, y teniendo en cuenta que en
general los del padre deben ser ms amplios. Ahora bien, nuestro Cdigo es ms minucioso
al hablar de la administracin de las guardas que de la correspondiente a la patria
potestad, por tanto, debe aclararse sta por aquella. Y en conclusin, no puede impedirse
al padre legtimo lo que no se prohbe al curador.
Las leyes tratan de completar la proteccin de los intereses del menor de edad, sobre todo
en cuanto a la conservacin de los bienes races. Por esto, el Art. 75 de la Ley del Seguro
Social dispone que no se pueden enajenar, sino con autorizacin del Consejo de
Administracin de la Caja Nacional del Seguro, los bienes de menores, o en que tengan
parte menores, y que hubieren recibido por herencia de un afiliado a la Caja que gozare de
seguro de desgravamen. La prohibicin se extiende hasta que el ltimo de los menores haya
cumplido la mayora de edad. Durante este perodo los menores pueden estar sujetos a
patria potestad, y entonces el padre o madre que la ejerzan, deben alcanzar la
mencionada autorizacin, adems de la autorizacin judicial prescrita por el Cdigo Civil.
Otro acto de administracin extraordinaria es el arrendamiento de inmuebles por largo
plazo. El Art. 298 prohbe arrendarlos por largo tiempo. Opino que tambin esta regla
debe entenderse buscando la concordancia con la anloga disposicin del Art. 432 para los
curadores y tutores, quienes no pueden arrendar los bienes races urbanos por ms de cinco
aos, ni los rsticos por ms de ocho, y ni unos ni otros por un plazo que sobrepase al
tiempo que falta para que el pupilo cumpla la mayora de edad. No precisando el Cdigo
al hablar de la patria potestad qu deba entenderse por largo plazo, parece lgico que
deban ser esos cinco u ocho aos, y en ningn momento por ms tiempo del que falta para
que el hijo se emancipe. Y as mismo, los efectos de la violacin de esta prohibicin tan
tajantemente enunciada en el Art. 298, no pueden ser otros que los previstos en el Ttulo de
la Administracin de los Tutores y Curadores, esto es, que el arrendamiento no valga sino
dentro de los lmites temporales que marca la ley. No hay, pues, nulidad, sino una reduccin

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de la eficacia del contrato a sus justas proporciones. Y adems, si el menor, llegado ya a los
dieciocho aos, considera conveniente el arrendamiento pactado por un tiempo superior al
previsto por la ley, bien puede continuar con aquel contrato.
Para aceptar una herencia o legado deferidos al hijo, el padre debe cumplir con el requisito
del beneficio de inventario. Y para rechazarlos, necesita autorizacin judicial, ya que el Art.
298 se remite a las reglas de las tutelas y curaduras en esta materia. Pero, adems, aunque
el Art. 298 se refiere expresamente slo a las herencias, debemos entender que lo propio
debe decirse de los legados y donaciones (Cfr. Arts. 422 y 423 del Cdigo Civil). Adems del
paralelismo de los diversos casos, tenemos la disposicin del ltimo inciso del Art. 1427:
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y
legados se extienden a las donaciones, y aunque puede discutirse el valor universal o
especial de esta regla, no se ve inconveniente para aplicarla al caso que nos ocupa.
La ley no ha prohibido de manera general los contratos entre padre e hijo de familia, pero el
Art. 1735 expresamente no permite el contrato de compraventa, de donde puede deducirse
que los otros contratos s son posibles jurdicamente hablando. En la prctica es muy difcil
que exista una causa real para que se celebren otros contratos entre padre e hijo de familia,
de donde fcilmente resultaran nulos por falta de causa.
El Cdigo argentino es ms minucioso que el nuestro en este punto, pues prohbe al padre
de familia: comprar por s o por interpuesta persona bienes, muebles o inmuebles de sus
hijos... ni constituirse cesionario de crditos, derechos o acciones contra sus hijos, a menos
que las cesiones resulten de una subrogacin legal ni hacer remisin voluntaria de los
derechos de sus hijos; ni hacer transacciones privadas con sus hijos de la herencia materna
de ellos, o de herencia en que sea con ellos coheredero o legatario; ni obligar a sus hijos
como fiadores de ellos o de terceros... (Art. 297).
La enumeracin parece prudente y oportuna. Pero la jurisprudencia de esa nacin, como
afirma Borda141 ha admitido importantes excepciones en materia de sociedad. Se ha
resuelto que la prohibicin no alcanza a las sociedades constituidas entre madre e hijo para
continuar los negocios del marido y padre fallecido. La solucin se impone porque madre e
hijo han venido a resultar socios de hecho como consecuencia del fallecimiento del padre;
no hay riesgo de que la madre se prevalezca de su situacin en perjuicio del hijo, porque el
contrato de sociedad no har sino reflejar la realidad jurdica resultante de la muerte del
causante y porque los aportes y beneficios resultan no de una negociacin, sino del monto
de las respectivas hijuelas; tampoco hay oposicin de intereses, ya que la prosperidad del
negocio beneficiar a todos.
De no aceptarse esta solucin, se obligara a la disolucin de la sociedad de hecho y a la
liquidacin del negocio, lo que puede significar la ruina de los menores. Esta salvedad,
dentro de la general prohibicin de contratos entre padres e hijos de familia parece, pues,
muy aceptable tambin. Finalmente, habra que excluir de la prohibicin (caso de
introducirse sta), los contratos de donacin de los padres a favor de los hijos.

2. Termina la administracin de los bienes del hijo de familia:

a) cuando se emancipa; b) si se priva judicialmente de ella al padre por administracin

dolosa o gravemente culpable; c) en los casos de suspensin de la patria potestad.
Antes de la reforma de 1970, la madre perda perpetuamente la administracin de los bienes
de sus hijos si pasaba a segundas nupcias; esa rigurosa disposicin se derog por la Ley 256,
y actualmente, la mujer que se vuelve a casar conserva dicha administracin ya que no
pierde la capacidad jurdica ni queda sometida a la administracin de los bienes por parte
del marido, ni existe inconveniente alguno para que contine administrando ella los bienes
de sus hijos bajo su patria potestad.
Finalmente, hay que indicar que desde la reforma de 1958, que introdujo el actual Art. 307,
los cnyuges divorciados o separados con separacin conyugal judicialmente autorizada,
pueden convenir en que ejerza la patria potestad aquel de los padres que no tiene el
cuidado de los hijos, es decir, aquel a quien no correspondera normalmente. Y considero
que el referido Art. permite tambin que se atribuya la patria potestad a uno de los padres y
la administracin de los bienes al otro.
Esta solucin puede ser muy conveniente en ciertos casos, dadas las especiales cualidades
que debe reunir el administrador, y por otra parte, la conveniencia de que el usufructo de
los bienes y el control directo de los hijos correspondan tambin al padre ms capacitado
para esto, que puede no ser el mismo administrador. En todo caso, estas convenciones
entre los cnyuges o ex-cnyuges deben ser aprobadas por el juez, y de otro modo no

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tienen valor; as se asegura que no se inspiren en motivos egostas y puedan perjudicar a los
hijos. La ley 43 suprimi la separacin conyugal judicialmente autorizada y en este Art.,
orden que se reemplazara por separacin de los padres, es decir, cualquier situacin que
puede ser de mero hecho.

3. Representacin legal del hijo de familia.-

La administracin de los bienes de otra persona implica necesariamente una representacin

de esa persona. Administrar supone realizar actos jurdicos, y si stos recaen sobre el
patrimonio de otro, es evidente que el administrador est representando al dueo de las
cosas. Luego, el padre de familia, porque administra los bienes de sus hijos no emancipados,
debe tener tambin la representacin de ellos, y as lo establece expresamente la ley (Arts.
28, 300, 301 etc.).
Como se dijo, en este punto la Ley 256 no hizo todas las reformas que lgicamente se
desprendan del principio de igualdad de los cnyuges, sin embargo, dada la plena
capacidad jurdica de la mujer casada, debe entenderse que a ella le corresponde la
potestad de representar a los hijos que estn bajo su exclusivo cuidado y que no ser
necesario nombrar curador para la representacin de los hijos sino en aquellos casos en que
tanto el padre como la madre sean incapaces o estn impedidos para la representacin
del hijo o de hecho no la asuman, como perjuicio del mismo o de terceros.
Pero adems, el padre, aunque no tenga la administracin de los bienes del hijo, puede
representarle en varios casos: por ejemplo en los juicios en que el hijo sea actor o
demandado.
El hijo por su parte, puede realizar por s mismo ciertos actos jurdicos, en otros casos puede
hacerlos vlidamente si est autorizado por su padre, y en otros, necesariamente debe ser
representado por el padre. En este punto trataremos de estos ltimos, y despus se
examinarn los otros dos casos.
El padre puede representar al hijo en actos judiciales y extrajudiciales, es decir, fuera de
juicio.
La representacin en juicio se refiere, en primer lugar, a los juicios civiles en que el hijo sea
actor o demandado, entendiendo por juicios civiles, en sentido amplio, todos los que no
son penales (civiles propiamente dichos, comerciales, de trabajo, etc.). En todos estos
caben, sin embargo excepciones, es decir que el hijo puede comparecer por s mismo
(como se dir luego).
Si de hecho el padre no representa al hijo en un juicio, ser o porque no ha querido o
porque no ha podido hacerlo, y como en ambos casos la ley prev en nombramiento de
curador ad litem, se debe proceder a dicha designacin en todo caso en que el hijo no est
actualmente representado por su padre o madre, y as lo ha resuelto la jurisprudencia142.
El padre puede solamente representar al hijo en juicio, y no tiene facultad para autorizarle
para que l mismo acte por s slo. Cuando el hijo comparece por s solo es porque la ley
misma autoriza esa comparecencia en determinados casos, como cuando el hijo es
empleado o funcionario pblico y litiga por razn del cargo, o en los juicios de trabajo
cuando el mismo menor pudo celebrar vlidamente el contrato que da origen al juicio (Art.
121 C. del Trabajo y Art. 34 Codigo De Procedimiento Civil 2005).
Hasta que se dict la Ley 256, el menor de edad que trabajaba se miraba como
emancipado, pero no tena necesariamente capacidad, y por eso necesitaba de un
representante legal; despus de dicha reforma, tanto el menor que ejerza cargo pblico,
como cualquier otro trabajador, tiene capacidad y su peculio profesional no es
administrado por el padre (Art. 288).
El padre no puede representar al hijo cuando litiga contra l. Tampoco puede representarle
si entre padre e hijo hay oposicin de intereses, aunque no haya actual litigio Art 1121 CPC.
Actual (Art. 32 del COGEP); y la jurisprudencia ha aclarado que hay oposicin de intereses
siempre que se litiga sobre derechos recprocos de padres e hijos, aunque de momento no
haya surgido disputa entre ellos143; no hay oposicin si la sentencia que acoja o rechace la
demanda, respectivamente beneficiara o perjudicara a ambos por igual 144.
El padre que representa al hijo en juicio no est obligado a interponer recurso contra una
sentencia desfavorable, y puede tambin desistir del recurso si lo interpuso, ya que esto no se
asimila, ni mucho menos a una donacin; puede muy bien ser conveniente para el hijo el no
apelar, a pesar de que la sentencia no le haya dado la razn. En este sentido hay
jurisprudencia de la Corte Suprema145.

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En materia penal el hijo no puede parecer en juicio por s mismo como actor, sino que
necesariamente debe estar representado, por su padre o madre, o por un curador. En
cambio, no se precisa que el padre consienta para que enjuicie penalmente al hijo de
familia; naturalmente, se sigue el juicio contra el hijo, aunque no lo quiera el padre; pero
ste queda obligado a prestarle los auxilios que necesita para su defensa (Art. 302) es decir
los medios econmicos, y tambin debe promover el nombramiento de curador si l mismo
no puede actuar jurdicamente en defensa, del hijo.
Como el menor no puede comparecer en juicio penal por s mismo como actor, tampoco
puede presentar acusacin particular (Art. 19 del Cdigo de Procedimiento Penal). Pero si el
padre se niega a actuar en nombre del hijo, ste puede recurrir al juez quien le autoriza,
pero no para actuar por s mismo, como opina Somarriva146 sino por medio de un curador
ad litem, como claramente lo expresa el Art. 300.
Se pregunta quin debe representar judicialmente al hijo si debe litigar contra el padre.
Caben dos soluciones: la representacin de la madre o la de un curador especial. El Art. 35
CPC actual Art. 32 COGEP confiere a la mujer casada la representacin de los hijos: a)
cuando estn.0 bajo su patria potestad; b) si tienen que litigar contra su padre; y c) si est
autorizada por ley especial. Por consiguiente, normalmente representar la madre a los hijos
que litigan contra su padre, y solamente si sta no quiere o no puede representarles, se
recurrir al nombramiento de curador especial.
La madre que pasa a segundas nupcias no pierde el derecho de representar a sus hijos,
segn se desprenda del Art. 285 C.CIVIL 1960 , y ha declarado terminantemente la
jurisprudencia147.
Pero de esto no se sigue, desde luego, que el nuevo marido -padrastro de los hijos del primer
matrimonio-, les represente; l ni siquiera podra ser guardador de los entenados, ya que su
parentesco poltico en este caso constituye impedimento para el ejercicio de la guarda148.
Creo, sin embargo que la madre bien puede excusarse de ejercer esta representacin,
porque si el mismo padre puede no asumir la representacin Art. 301, no hay razn para
impedrselo a la madre, que, si se ha vuelto a casar puede tener muchas razones para no
intervenir en juicio en representacin de sus hijos de anterior matrimonio.
El punto que se acaba de exponer es discutido. Algunos, como Prez Guerrero 149 opinan
que la representacin de los hijos puestos bajo la patria potestad de la madre corresponde
al curador adjunto que administra los bienes, porque la representacin va anexa a la
administracin y no puede separarse de ella.
Pero dado el carcter especial de la curadura adjunta, no veo inconveniente para que
corresponda primeramente la representacin a la madre, de acuerdo con quien debe
actuar el curador. Adems, como se dijo, la jurisprudencia confirma la tesis expuesta, que
por otra parte se desprenda claramente del antiguo Art. 285 (DEROGADO) Actual Art. 131
que deca: la que pasare a segundas o ulteriores nupcias perder perpetuamente la
administracin de los bienes pero no los dems derechos de la patria potestad. La Ley 256
derog estas palabras y ahora la madre que se vuelva a casar no pierde ninguno de los
derechos y conserva la administracin.
Adems de la representacin del padre o de la madre, la Ley de Asistencia Social ha
previsto una forma ms de proteger a los menores: En los juicios sobre tutelas o curaduras,
y en las diligencias de consignacin, relativos a los menores asilados en orfanatos u otros
establecimientos de esta ndole, administrados por las Juntas, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Cdigo de Menores en el Art. 42, apartado f), ser parte el Director o Subdirector
respectivo.
De no citrsela, el juicio ser nulo (Art. 64). Y el referido Art. 42 del Cdigo de Menores
ordenaba la intervencin del Tribunal de Menores, por medio de su Presidente, en todos los
juicios que interesen a menores, asuntos que no podan tramitarse sin el dictamen del
Tribunal al que los jueces ordinarios mandaban or; estas atribuciones corresponden ahora al
Juez de Niez y Adolescencia, por disposicin del Cdigo de la Niez y la adolescencia de
2004.
En cuanto a la representacin fuera de juicio, es decir en los actos y contratos no judiciales,
el padre o madre debe actuar por regla general en nombre del hijo en todo lo referente al
peculio adventicio ordinario y extraordinario. Pero pueden tambin los progenitores
autorizar por escrito al hijo para que l mismo acte, o ratificar lo ya hecho por el hijo (Art.
296).
Mientras no se demuestre lo contrario el padre tiene la administracin de los bienes del hijo
de familia, y con ella, la representacin del hijo; por esto no se le puede exigir documento

31
habilitante en escrituras pblicas en que intervenga en nombre del hijo. En este sentido ha
sentenciado la Corte Suprema150.
Pero el menor est autorizado por la ley para realizar por s mismo algunos actos: los
personalsimos, como son los testamentarios; los contratos de trabajo desde que ha
cumplido 18 aos; y con el consentimiento de los padres otros contratos, como los de
trabajo de aprendizaje desde que haya cumplido 12 aos; y en general actos y contratos,
con la autorizacin paterna, desde los 14 aos si es varn o los 12 si mujer.
Observa Fueyo 151 que el juez no ha sido investido de potestad para suplir la representacin
o autorizacin paterna para actos o contratos del menor, a diferencia de lo que sucede
entre cnyuges. Y se hace ms notable esta omisin de la ley, si se tiene en cuenta que el
juez s puede autorizar al menor para que litigue - representado por un curador -, cuando el
padre o madre que ejercen la patria potestad no pueden o no quieren representarle (Art.
300). No se ve una plausible razn para que el juez pueda autorizar el litigio y no pueda
autorizar el contrato.
No est claro si cuando se quita al padre la administracin de los bienes del hijo, sin privarle
de la patria potestad, pueda y deba seguir representando al hijo. El Art. 294 dispone que
cuando el padre no tenga la administracin de todo o parte del peculio adventicio
ordinario o extraordinario, se dar al hijo un curador especial para esta administracin. No
dice la ley si el padre contina con el derecho de representar al hijo; en cambio s dice
expresamente que no pierde el usufructo. Como se ve, la frmula empleada por el Cdigo
es distinta de aquella del caso de la madre que pasa a nuevas nupcias, y por el tenor literal
se podra concluir que el padre pierde la representacin juntamente con la administracin.
Pero precisamente por paralelismo o analoga con la solucin que dimos para el caso de la
madre parece que debemos concluir que tampoco el padre pierde el derecho de
representacin cuando es privado de la administracin. Adems, parece equitativo que si el
legislador no le ha quitado al padre el usufructo, tenga tambin el derecho -que es ms
bien carga- de representar al hijo judicialmente y tambin en aquellos actos o contratos
extrajudiciales que exigen una forma solemne. No cabra de ningn modo, en cambio, la
intervencin del padre en aquellos actos y contratos ordinarios, que son la trama jurdica
misma de la administracin de la cual est privado: para esos actos de ordinaria
administracin est el curador; en los otros, debera intervenir el padre, con la anuencia del
curador.
La ley 43 reform el Art. 294 que, a este propsito dir: Pero quitada al padre o a la madre
la administracin de los bienes del hijo, sta corresponder al que no estuviere impedido; y,
si esto no fuere posible, a un guardador. No variar el usufructo de la sociedad conyugal o
del padre o madre, si solamente se le priva de la administracin; pero si pasa la
administracin a uno de ellos, ste recibir tambin el usufructo. La solucin es equitativa.
A propsito de la administracin y representacin de los bienes del hijo, conviene recordar
que en el Ecuador no existe la habilitacin de edad. El Cdigo Chileno contena una
disposicin que fue suprimida por el legislador ecuatoriano; la ley de 17 de octubre de
1865152 autoriz a la Corte Suprema para habilitar para el ejercicio de todos los actos
civiles propios de la mayor edad, a los hurfanos de padre que no hayan cumplido 18 aos
(Art. l), pero muy pronto fue derogada dicha ley153.

4. Autorizacin al hijo de familia.-

Los absolutamente incapaces, como lo son el sordomudo que no puede darse a entender
por escrito, el demente y el menor impber, no pueden ser autorizados para actuar
jurdicamente. Pero los relativamente incapaces, pueden ver subsanada su limitada
capacidad o bien mediante la representacin legal, o bien por la autorizacin. No nos
referimos a la autorizacin legal, es decir, a aquellos actos, que por excepcin pueden los
menores -y en general los incapaces-, realizar porque la ley se lo permite, sino a la
autorizacin propiamente dicha, o sea a la que por un acto de voluntad personal habilita
al incapaz para que proceda como si fuera capaz. Esta autorizacin puede ser dada por el
representante legal, o por el juez.
Nuestra ley no permite que el padre (o madre) autoricen al menor de edad para que acte
en juicio. Tampoco el juez puede habilitar al hijo de familia para que comparezca en juicio,
pero si el padre le ha negado su representacin o no puede asumirla, el juez autoriza al

32
menor para litigar mediante un curador ad litem es decir, que no hay autorizacin
habilitante, sino propiamente cambio de representacin: en lugar del padre debe actuar el
curador para la litis.
Fuera de juicio, en cambio, quien ejerce la patria potestad puede autorizar al menor para
que haga actos jurdicos o contratos vlidos por s mismo. Naturalmente esta autorizacin
se requiere solamente cuando el hijo no tiene de suyo la capacidad para realizarlos por s
mismo, es decir, cuando no se trata de actos del hijo dentro de su peculio profesional, o de
carcter testamentario, o que estn autorizados por leyes especiales, sino que la
autorizacin se puede dar para los actos relativos al peculio adventicio ordinario o
extraordinario, en circunstancias normales.
La autorizacin en trminos generales puede ser expresa o tcita. Anterior al acto, o
posterior a l, y entonces toma el nombre de ratificacin. La autorizacin expresa puede a
su vez ser ms o menos solemne y entre las solemnidades corrientes las ms notables
consisten en la confeccin de documento escrito, y la comparecencia del autorizante en el
acto mismo que se realiza.
El Cdigo no es muy claro en cuanto a precisar qu clase de autorizacin puede o debe
dar el padre al hijo de familia para que sus actos sean vlidos. No se plantea directamente
el problema en la ley, sino slo indirectamente, al sealar los efectos de los actos del hijo de
familia.
Hay ciertas expresiones que inclinan a pensar que tanto la autorizacin como la ratificacin
solamente pueden ser dadas por el padre por escrito. Este punto de vista sostiene don Luis
Felipe Borja: Al comentar el Art. 144 notamos que en cuanto a la ratificacin misma de los
actos y contratos de la mujer casada, se siguen las reglas generales de la prueba. Pero el
Art. 254 (hoy 295) exige que la ratificacin del padre sea escrita, sin admitirse ningn otro
medio de justificarla.- Pero se suscitan dos dificultades:
1. Si el padre puede autorizar al hijo, como el marido a la mujer, interviniendo l mismo
expresa y directamente en el acto;
2. Si por actos inequvocos que manifiestan la aquiescencia del padre, puede ste ratificar
los contratos que el hijo ha celebrado.- El Art. 254 (hoy 295), especialsimo a los actos y
contratos que el hijo de familia celebra fuera de su peculio profesional o industrial,
determina el nico caso en que hay autorizacin, esto es, cuando el padre se la concede
por escrito. Luego, ni la intervencin directa y expresa del padre surte el efecto de autorizar
el contrato celebrado por el hijo.- Mas de ah se deduce, no que el contrato sea nulo, pues
ha intervenido el padre; el cual excepto los casos de hallarse en interdiccin, es persona que
tiene la libre administracin de sus bienes; si no el contrato, como celebrado por el padre,
surte todos sus efectos.- De manera que en vez de haber omisin en el Art. que
comentamos, manifiesta l que D. Andrs Bello procedi distinguiendo lo que deba
distinguir: la capacidad de la mujer casada y la del hijo de familia. La mujer tiene suficiente
juicio y discernimiento, y ella es la que contrata cuando el marido interviene expresa y
directamente autorizndola, al paso que cuando el padre interviene y directamente en el
contrato del hijo de familia, esa celebracin no le da a ste juicio ni discernimiento, y, por lo
mismo, la ley prescinde absolutamente del hijo de familia.- En cuanto a la ratificacin
tcita, establece la ley un sistema anlogo. El hijo de familia ha celebrado un contrato, no
obtuvo anticipadamente la autorizacin del padre, y, ste manifiesta inequvocamente su
aquiescencia. Recibe, por ejemplo las cosas que el hijo de familia compr al fiado, paga el
precio de las mismas, permite a sabiendas que el hijo emplee las cosas adquiridas por
medio de un contrato. Qu efectos surte esa ratificacin tcita? -En cuanto al hijo,
ninguno; porque la ley supone, con razn, que el padre hace suyo el contrato ratificndolo.-
Insistimos, pues, en que la autorizacin o ratificacin del padre no surte acerca del hijo
ningn efecto a no ser escrita154.
Este complejo problema admite otras soluciones. Don Fernando Fueyo indica que el Cdigo
ha hecho referencia a la autorizacin y ratificacin por escrito, con motivo del
sealamiento de efectos de los actos, pero eso no implica fijacin de ese medio como
nico. Y agrega que: Considerando que en todo caso precisa una forma indubitable -
incluso para seguridad frente a terceros- y que bien puede acudirse al espritu general de la
legislacin, a mi juicio debe aplicarse la misma frmula de la autorizacin marital. En
consecuencia, puede autorizar el padre por escrito, previamente, o puede hacerlo
interviniendo l mismo, expresa y directamente en el acto155.
En una palabra, mientras Borja y otros consideran que solamente puede autorizar por escrito
el padre, Fueyo considera que si el padre manifiesta de modo indudable su consentimiento,
vale como autorizacin.

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El problema nace de que, como ya he observado anteriormente, el Cdigo es muy sinttico
al hablar de la intervencin del padre en los actos del hijo y respecto de la administracin
de sus bienes, a diferencia de la mayor extensin con que trata de los poderes del marido
respecto de la mujer y del guardador con referencia al pupilo. Por qu emplea la ley este
inusitado laconismo? Tal vez porque las relaciones entre padres e hijos se rigen de hecho
ms que por el derecho, por la costumbre; pero tambin cabe pensar que el legislador
quiso que los vacos de la ley se llenaran por analoga.
No creo que pueda aceptar irrestrictamente la solucin propuesta por Don Luis Felipe Borja,
por varias razones:
a) el guardador puede autorizar a su pupilo para que realice ciertos actos, sin que la ley le
exija que lo haga por escrito; ms an, cabe incluso presumir dicha autorizacin para los
actos de ordinaria administracin (Art. 461), y no sera razonable que el padre no pueda
hacer lo propio con su hijo. b) No parece aceptable la opinin de nuestro sabio
comentarista sobre que los actos aprobados por el padre, son actos del padre y no del hijo,
porque esto significara que el hijo -incapaz-, en cierto modo acta en representacin del
padre, lo cual en nuestro derecho no es de ningn modo admisible, o si no, que el acto del
hijo no tiene ninguna entidad jurdica: que todo es hecho por el padre: ahora bien, no es lo
mismo que el padre adquiera una cosa o una obligacin, o que la adquiera el hijo: si la
adquiere el padre, podr, por ejemplo donarla, en cambio si es adquirida por el hijo , el
padre no puede donarla, estar obligado a responder de ella, etc., luego no se puede
asimilar absolutamente, como pretende Borja, el acto realizado por el hijo a un acto del
mismo padre que le autoriza compareciendo o ratificando lo actuado por el menor.
Considero que la solucin est en una interpretacin de la ley teniendo en cuenta el
contexto y la analoga con las instituciones similares de la potestad marital y de las guardas.
Hay un cierto paralelismo entre los efectos de los actos del hijo de familia no autorizados por
el padre y los de la mujer casada no autorizada por el marido, antes de la reforma que le
reconoci plena capacidad jurdica. Pero no se debe exagerar la similitud, ya que hay
tambin notables diferencias. Es verdad que ambos actos eran en principio, nulos con
nulidad relativa, que slo beneficia al propio incapaz y puede ser declarada a peticin de
l o de sus representantes o sucesores en el derecho, y que dicha nulidad puede sanarse por
ratificacin o por prescripcin. Tambin coinciden los dos casos en que, se excluye la
nulidad si se tiene que presumir la autorizacin competente. Otro punto de coincidencia:
que el incapaz (mujer o menor) slo responden eventualmente, hasta el monto del
beneficio que les haya reportado el acto. En cambio, la responsabilidad del menor tiene
otro lmite ms: su peculio ordinario: dentro de l solamente responde hasta el monto del
beneficio; si se beneficia en 100 y luego pierde en otros negocios, pero el monto del peculio
ordinario es 80, no se le puede cobrar sino 80, aunque tenga otros peculios. De todo esto se
deduce que existe una evidente analoga, matizada con ciertas diferencias, entre ambas
instituciones. Por tanto, cabe la interpretacin analgica, pero siempre que se ajuste al
tenor literal del mismo Cdigo. Respecto de la mujer, me refiero a su situacin legal anterior
a la Ley 256.
Ahora bien, el Art. 295 consta de dos incisos: en el primero se supone que es posible la
autorizacin al hijo, en general, y en el segundo se indica que la autorizacin para ciertos
actos debe ser hecha por escrito, luego es evidente que para los dems actos la
autorizacin podr hacerse en forma anloga a la establecida para el caso de la mujer
casada o del pupilo sometido a guarda. Lase a continuacin el Art. 295.
Art. 295: Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados por, el padre, la madre o
por el guardador, en el caso del Art. precedente, le obligarn exclusivamente en su peculio
profesional o industrial.
Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado, excepto en el giro ordinario de
dicho peculio, sin autorizacin escrita del padre, de la madre o del guardador; y si lo
tomare, no quedar obligado, por estos contratos, sino hasta el monto del beneficio que
haya reportado de ellos.
Entendido este Art. segn su tenor literal, parece claro que solamente se exige la
autorizacin por escrito para aquellos actos extraordinarios como son las compras al fiado y
el tomar dinero en prstamo. Los dems actos podran autorizarse de palabra, con la
comparecencia del padre y aun tcitamente.
Es verdad que no existe respecto del menor de edad la misma presuncin positiva que se ha
formulado para la mujer casada, sobre las compras que haga al contado. Pero ya que se
pide autorizacin escrita para las compras al fiado, nada ms lgico que pensar que las
compras al contado s estn autorizadas.

34
Adems, no hay ms remedio que aceptar el uso corriente, y la experiencia demuestra que
los hijos de familia realizan constantemente pequeas compras con dinero que les dan sus
padres, y si exigiramos para su validez la autorizacin escrita se pondra una traba muy
grande a la vida ordinaria; el derecho no puede apartarse de la realidad del uso general; y
la interpretacin del derecho debe hacerse conforme a la costumbre.
En cuanto a la ratificacin, posterior a la realizacin por parte del menor de un acto no
autorizado por el padre, el problema es ms difcil. Efectivamente, el Art. 296 parece referirse
a toda clase de actos; si cualquiera de ellos no es ratificado por escrito, por el padre, sus
resultados no obligan al padre. Pero tambin en este caso cabe pensar que el Art. 296 debe
interpretarse en ntima relacin con el que le precede inmediatamente, y como en el Art.
295 se ha establecido la diferencia entre los actos de administracin ordinaria que pueden
ser autorizados de cualquier manera por el padre, y los extraordinarios (crditos y compras al
fiado) que requieren autorizacin escrita, as mismo, puede pensarse que solamente los
actos de cierto relieve y trascendencia exigen ratificacin escrita del padre, y por el
contrario para los actos de la vida corriente y que no tienen mayor repercusin econmica,
se debe admitir la ratificacin no solemne, verbal y an tcita del padre.
Si no se admite la anterior solucin, el padre podra pedir la nulidad de un acto del hijo, por
ejemplo una compra al contado de un mueble ordinario, an despus de haberlo usado o
de haber visto que el hijo lo utilizaba, lo cual pugna con el sentido de caballerosidad que
domina en las relaciones civiles y en las costumbres generalizadas.
Distinto es el caso de la autorizacin por parte del juez. La mujer casada puede pedir
autorizacin al juez, cuando el marido se la niega para un acto que considera necesario o
conveniente (Art. 145), el pupilo tiene tambin una posibilidad de hacer intervenir a la
justicia, aunque en forma distinta, para proteger sus derechos contra los actos del curador
(Art. 462), pero al hijo de familia no se le concede recurso contra las decisiones del padre. Si
el hijo quiere litigar y el padre le niega el consentimiento, puede dirigirse al juez y pedir que
ste le autorice y le d curador ad litem (Art. 300), pero la ley no le autoriza para pedir al
juez que reemplace el consentimiento que el padre le niega para un contrato. Por
excepcin, para el matrimonio, el hijo que ha cumplido 16 aos s puede pedir al juez que
califique el disenso de su padre y le autorice en lugar de l, pero fuera de esta excepcin, no
cabe que el hijo apele a la justicia. La diferencia de tratamiento a la mujer, al pupilo y al
hijo de familia es muy lgica: los poderes del padre son mayores, los del curador se
asemejan a los del padre, reemplazan a aquellos, pero los del marido sobre la mujer son
mucho ms reducidos y tienden cada da a ser menores.
Hay ciertos actos para los cuales la ley exige terminantemente una edad ya cumplida, y
entonces no cabe ninguna autorizacin habilitante. Esto resulta muy frecuente en el campo
del Derecho Pblico: para el ejercicio de los derechos de ciudadana, para cargos pblicos,
etc. En materia comercial, se exige la mayora de edad para ser corredores (Art. 80 del
Cdigo de Comercio), para ser factor (Art. 119) y para ser dependiente (Art. 124), y en todos
estos casos no basta la autorizacin paterna para suplir la falta de edad. En el mismo
Derecho Civil desde luego no cabe autorizacin sino a favor del menor adulto, y nunca
para el menor impber, y hay actos, como la adopcin que excluyen totalmente la
posibilidad de autorizacin ni siquiera al menor adulto.
En cambio, el Derecho Social es muy proclive a aumentar la capacidad de los menores
cuando en esta forma se puede favorecer sus intereses. As por ejemplo, el C. del Trabajo
que permite a los menores de edad que hayan cumplido 18 aos contratar libremente (Art.
33), tambin acepta que los menores comprendidos entre los 14 y 18 aos puedan hacer
contratos de trabajo con autorizacin y no solamente de quien ejerza la patria potestad,
sino en general de los ascendientes o personas que corran con su manutencin y cuidado,
y todava, a falta de ellos, otorgar la autorizacin el Inspector o Subdirector del Trabajo.
Considerando estas modalidades especiales de la ley, y la tendencia dominante a favorecer
una mayor responsabilidad y capacidad de los menores de edad, cabra plantear una
reforma de nuestra ley haciendo ms uniformes las disposiciones que rigen la patria
potestad y las guardas. Se podra establecer positivamente la presuncin de que el padre
autoriza los actos que segn los usos sociales suelen realizar los menores.
Actos que puede realizar el hijo por s mismo. Nos referimos aqu a los actos o contratos que
el hijo puede hacer sin necesidad ni de la representacin ni de la autorizacin de quien
ejerza la patria potestad, porque la misma ley le da capacidad para esto.
Un primer grupo de actos que el hijo de familia puede ejecutar vlidamente por s slo son
los llamados personalsimos, que por su mismo carcter son intransferibles a otra persona. A
estos pertenecen los actos testamentarios a los que se refiere expresamente el Art. 320

35
(Artculo suprimido por Ley No. 43, publicado en Registro Oficial Suplemento 256 de 18 de
Agosto de 1989) actual Art. 440. El matrimonio es tambin un acto personalsimo, pero s
requiere el menor autorizacin para celebrarlo (aunque no se produce nulidad por su falta,
sino respecto del menor que no haya cumplido16 aos); lo que no cabe respecto del
matrimonio es que el representante legal supla el consentimiento del menor, que acte en
su nombre y representacin. Las capitulaciones matrimoniales pueden hacerse por el menor
de edad si est autorizado para el matrimonio: no requiere autorizacin especial aparte de
la indicada, luego es la misma ley quien le capacita para este contrato. Tambin se debe
admitir que el menor poda legitimar y reconocer hijos ilegtimos, porque tambin estos son
actos personalsimos. Desde luego, en todo caso se supone que el menor sea adulto y tenga
actualmente el uso de su razn156, y todo esto, antes de que se suprimieran la legitimacin
y la legitimidad, en 1970.
Los empleados pblicos menores de edad son considerados como mayores, en lo
concerniente a sus empleos (Art. 301), y no estn sometidos a la patria potestad en todo
ello, de modo que tienen capacidad jurdica para todo acto o contrato dentro de aquella
esfera.
En cuanto a la administracin y goce del peculio profesional o industrial, el hijo de familia
se mirar como emancipado, es decir, tampoco requiere de la intervencin de su padre
para representarle o autorizarle. Pero esta capacidad del menor tiene una restriccin
importante, sealada por el Art. 297: no se pueden enajenar ni hipotecar sus bienes races, ni
an pertenecientes al peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez, con
conocimiento de causa.
Ahora bien, el menor que tiene peculio profesional o industrial no proveniente de empleo o
cargo pblico, sigue siendo menor de edad y por lo tanto, incapaz. Ya sabemos que, si
ejerce empleo pblico ser considerado como mayor (Art. 301), y tendr, por lo mismo,
capacidad jurdica; pero el que forma su peculio profesional o industrial, con el desempeo
de cualquier otro trabajo, segn el Art. 265 solamente se mirar como emancipado: sale
de la patria potestad, y tiene que subsanar su incapacidad mediante la representacin o
autorizacin de un curador. As se dispona antes de la reforma introducida por la Ley 256.
La solucin dada por nuestra Ley era verdaderamente sorprendente y no parece adecuada
a los usos y costumbres contemporneos.
Si un menor de edad, con el fruto de su esfuerzo forma un patrimonio, ese peculio
profesional de hecho es administrado por l mismo, y sera totalmente inusitado que
alegara nulidad de los actos jurdicos realizados so pretexto de que no tuvo curador, o no
intervino ningn representante legal en sus actos.
Parece que no tiene sentido que el hijo salga de la patria potestad para requerir de
inmediato la intervencin de otra persona (que puede ser el mismo padre, pero ya en otra
calidad), para que como curador le represente o autorice. No se ve qu ventaja positiva
pueda tener este sistema.
Ms absurdo todava resultaba la regla si se tiene en cuenta que el Art. 460 estableca que
el menor que est bajo tutela tendr las mismas facultades administrativas que el hijo de
familia, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o industria.
Si estamos a la letra de la ley tenemos que concluir que el menor bajo curadura si ejerce un
trabajo remunerado se mirar como emancipado en lo relativo a los bienes adquiridos
con su esfuerzo, y como es incapaz necesita de un curador: de otro curador distinto del
general. Esta solucin era totalmente inaceptable por complicada, engorrosa e intil.
Sin embargo, no era lcito apartarse del claro tenor literal y el Cdigo no atribua plena
capacidad al menor respecto de su peculio profesional, sino que simplemente le asimilaba
al emancipado. Adems, si se compara el Cdigo Civil ecuatoriano con el chileno y el
colombiano, se encuentra que en estos otros dos, de igual origen que el nuestro, la
disposicin legal es distinta, y mucho ms razonable.
El Art. 246 del Cdigo chileno dice: el hijo de familia se mirar como mayor de edad para
la administracin y goce de su peculio profesional o industrial. El Cdigo colombiano por
su parte dice: ...se mirar como emancipado y habilitado de edad (Art. 308); en cambio
el nuestro nicamente traa: como emancipado.
Se puede concluir que la intencin de nuestro legislador no fue la misma que la del
colombiano y chileno: mientras stos atribuyen capacidad de mayor de edad para la
administracin del peculio profesional, nuestra ley solamente consideraba al menor como
emancipado, y continuaba requiriendo del ministerio de un representante legal.
Que esta absurda solucin sea realmente la que ha querido nuestro legislador y la que
efectivamente ordena nuestra ley se desprende tambin de la analoga que guarda con el

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caso del hijo cuyo padre haya sido privado de la administracin por dolo o negligencia
grave habitual: en estos casos tambin, sin considerar la edad del hijo, se prescriba
terminantemente que debe darse curador al hijo; y en forma parecida, cuando la madre
ejerce la patria potestad y pasa a nuevas nupcias, se deba nombrar curador para los hijos
menores de cualquier edad.
Por todas las razones que se acaban de exponer, logr la reforma del Art. que hoy es el 288
(antes 265), en el cual ya no se dice se mirar como emancipado, sino ser considerado
como mayor de edad.
De esta manera, no se discrimina el trabajo de un menor, realizado a favor de una entidad
pblica o en relacin de dependencia de un empleador privado; en uno y otro caso, el que
es capaz de trabajar, tiene tambin capacidad jurdica, para lo relacionado con su
actividad.
El Cdigo exige autorizacin escrita del padre para que el hijo tome dinero a inters y
compre al fiado, en trminos generales, pero stos mismos actos, cuando se realizan dentro
del giro ordinario del peculio profesional o industrial, pueden efectuarse por el menor sin
necesidad de dicha autorizacin, como aparece claramente del texto del Art. 300. Sin
embargo, este punto ha sido discutido y negado por algunos autores, como Claro Solar. Me
parece de todos modos evidente la solucin contraria, sostenida por Fueyo 157 entre otros, y
avalada por la jurisprudencia chilena158.
Tambin la jurisprudencia tanto chilena159 como ecuatoriana160 confirman que el menor
de edad puede comparecer en juicio por s mismo en defensa de su peculio profesional o
industrial, sin necesidad de asistencia alguna.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil 2005, con frmula an ms amplia, autoriza al
menor de edad para defender los derechos provenientes de contratos que haya celebrado
vlidamente sin intervencin del representante legal (Art. 34 No. 2). Estos contratos pueden
ser los que celebre dentro del peculio profesional o industrial, o tambin aquellos para los
que est autorizado por una ley especial.
El menor, si es adulto y est en su sana razn, es capaz para ser depositario en el caso de
depsito necesario, sin necesidad de autorizacin de su representante legal (Cfr. Art. 2143
del Cdigo Civil).
Desde los siete aos en adelante se puede adquirir posesin (Art. 738) con tal que concurra
la voluntad y la aprehensin material o legal de la cosa; pero no pueden los incapaces
ejercer los derechos de poseedores sino con la autorizacin competente. En este caso, pues,
no cabe comparecencia en juicio, a pesar de la especialsima capacidad para adquirir el
derecho.
Los depsitos de ahorro hechos personalmente por un menor, segn la Ley General de
Bancos (Art. 181) se conservarn en beneficio exclusivo de los depositantes, de acuerdo con
los trminos del contrato... y podrn ser retirados por ellos... sin intervencin de sus
representantes legales.
Por el Art. 112 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, los menores de edad -como tambin
la mujer casada-, tienen capacidad especial para aportar al IESS, percibir sus beneficios, y
realizar actos y contratos en calidad de afiliados al Seguro Social.
El Cdigo del Trabajo autoriza para contratar al menor que ya ha cumplido 18 aos.
El Art. 304 del Cdigo Civil autorizaba al menor de edad que hubiere cumplido 18 aos
para presentarse directamente en juicio para la investigacin de la paternidad o la
maternidad. El menor adulto puede tambin dirigirse al Ministerio Pblico pidiendo su
intervencin para evitar perjuicios que puede causarle su curador Actual (Art. 552). ANTERIOR
Art. 462

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL PUPILO, POR UN GUARDADOR.

1. Obligaciones del guardador durante el desempeo de su cargo.-

Las obligaciones principales del guardador, con relacin a los bienes, durante el desempeo
de sus funciones son: a) representar al pupilo; b) autorizarle para ciertos actos; c) administrar
sus bienes; d) llevar cuentas. A este propsito hemos de examinar tambin: e) la
responsabilidad general del guardador; f) las modificaciones de tal responsabilidad por
existir un consultor del guardador; o bien, g) por haber varios guardadores del mismo pupilo.

2. Representacin del pupilo.-

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Todo guardador representa al pupilo. Es uno de los representantes legales que enumera el
Art. 28 del Cdigo Civil. No importa que el pupilo sea absolutamente incapaz, o slo
relativamente incapaz, en ambos casos, toca al guardador actuar en nombre del incapaz.
La representacin, en principio se extiende a toda clase de actos (salvo los personalsimos,
que son intransferbles), tanto judiciales como extrajudiciales. La historia de la ley, de la
elaboracin del Cdigo Civil chileno, que fue base del ecuatoriano, nos revela que su
principal autor, Don Andrs Bello, vacil bastante antes de conceder al guardador tambin
la representacin judicial; inicialmente habra querido reservar la representacin judicial en
todo caso a un curador especial: curador ad litem, de modo que el tutor o curador general
tuvieran nicamente la representacin fuera de juicio; pero finalmente se decidi por la
representacin plena, en los actos judiciales o extrajudiciales.
Es digno de notarse que la corriente de la doctrina moderna tiende a limitar las facultades
representativas omnmodas del guardador, y sobre todo, cuando se trata de representacin
en juicios. Efectivamente, se suele imponer a los tutores o curadores el deber de pedir
autorizacin para litigar en nombre del pupilo, o en otros casos, se les responsabiliza
personalmente de las costas judiciales, y an de los resultados desventajosos de una litis
temerariamente intentada por el guardador161. En el derecho argentino, por ejemplo, se
exige permiso especial del juez, en dos casos: para los juicios de los menores contra sus
padres (lo cual tambin nuestra ley establece), y para reclamar alimentos a los parientes
que tengan obligacin de drselos, y algunos autores opinan que tambin en otros casos
ms graves el guardador debe pedir permiso al juez para intentar una accin judicial en
representacin del pupilo.
Cuando el guardador interviene en juicios en representacin o tambin autorizando la
actuacin personal del pupilo, se cuenta tambin con el Ministerio Fiscal, pero con una
diferencia, segn los casos: si el guardador es legtimo o testamentario, no es imprescindible
la intervencin del agente fiscal, y el juez solamente puede ordenarla, segn las
circunstancias (Art. 1121 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CVIL 1953), en tanto que si el
guardador es dativo dicha participacin del fiscal es del todo necesaria.
La representacin del guardador al incapaz en juicio, est limitada por ciertas reglas que
garantizan mejor al pupilo: as, el Art. 410 CPC actual Art. 247 del COGEP establece que no
cabe abandono en las causas en que sean interesados menores de edad u otros incapaces.
Cuando son parte en el juicio menores de edad, se debe or al Juez de Nios y Adolescentes.
No puede el guardador representar al menor en juicio si existe oposicin de intereses entre
ellos. Tampoco puede un mismo guardador representar a varios pupilos cuyos intereses sean
contrapuestos. En general, no cabe que quien tenga oposicin de intereses represente a la
persona cuyos derechos o intereses son opuestos a los suyos (Cfr. Art. 1121CPC. Actual Art.
32 del COGEP), por esto, tampoco el padre o madre que ejercen la patria potestad pueden
representar al hijo en juicio cuando sus posiciones en el litigio son adversas, en tal caso, hay
que proceder a nombrar un curador ad litem. Pero no se puede nombrar curador ad litem
para un menor que est bajo patria potestad si ste tiene ya representante legal, salvo que
se ponga de manifiesto la oposicin de intereses entre el representante y el representado; si
interviniera el curador ad litem en juicio, sin haber esa oposicin de intereses entre el pupilo y
sus padres o su curador general, el juicio sera nulo; as lo ha declarado la Corte Suprema en
una sentencia162.
En cuanto a los actos extra-judiciales, en el Derecho Romano se reconoca el derecho de
representacin al tutor o curador solamente cuando esos actos eran beneficiosos al pupilo;
esta doctrina pas a las legislaciones derivadas de la romana y rigi por mucho tiempo en
nuestro mundo occidental. El afn de proteger al pupilo haca que se estableciera esta
distincin de actos vlidos o nulos, segn la ventaja para el pupilo; pero es evidente que tal
distincin muchas veces resultara dificilsima y de apreciacin muy variable de caso a caso.
Adems, es importante saber desde el primer momento si un acto es vlido o nulo, y la
utilidad o desventaja del acto, a veces no puede apreciarse sino con posterioridad, a la
vista de los resultados prcticos.

Por eso, la distincin romanista ha perdido valor en la actualidad, y se han buscado otros
sistemas de proteccin de los intereses de los incapaces. Precisamente nuestro Cdigo tiene
el mrito de separarse de aquella antigua distincin y da al guardador ms amplios
poderes, a la vez que los limita en otra forma, con otros criterios, estableciendo sobre todo
requisitos para que su actuacin sea vlida.
El hecho de que el guardador deba representar (o autorizar, en ciertos casos) al pupilo,

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hace que si no interviene en la forma debida, y es el pupilo quien acta, el acto resulta nulo.
Si el pupilo es un absolutamente incapaz, el acto ser absolutamente nulo, o nulo con
nulidad absoluta. En cambio, si el pupilo es slo relativamente incapaz, y obra sin la
representacin ni autorizacin del guardador, por regla general el acto ser nulo pero
nicamente con nulidad relativa; este es el caso de los actos realizados por los menores
adultos, los interdictos por disipacin, etc.
La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquier persona que tenga inters, y an
declarada de oficio por el juez, mientras que la relativa solamente puede pedir que se
declare el incapaz o sus sucesores o representantes. Adems, la nulidad relativa puede
subsanarse mediante la ratificacin o por la prescripcin ordinaria, mientras que la absoluta
solamente admite prescripcin extraordinaria.
La representacin del guardador en cuanto a los actos extrajudiciales es limitada, es decir,
que respecto de ciertos actos el guardador acta con plena independencia y sin necesidad
de cumplir especiales requisitos o formalidades: son los actos de ordinaria administracin;
pero otros actos o contratos solamente puede verificarlos con especial permiso del juez, con
intervencin de otros guardadores o sujetndose a solemnidades especiales (actos de
administracin extraordinaria), y finalmente, se prohben de modo absoluto ciertos actos
(actos prohibidos). El guardador puede hacer libremente aquellos actos o contratos que son
necesarios para el cumplimiento de sus deberes ordinarios, como por ejemplo comprar las
cosas indispensables para el mantenimiento y educacin del pupilo, o para la conservacin
y produccin normal de los bienes que administra, puede tambin vender los muebles que
no sean de extraordinario valor y de particular valor de afeccin para el pupilo, etc.
Al conferir el Art. 415 al guardador la facultad de representar o autorizar al pupilo en todos
los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos o
imponerle obligaciones, se subentiende que el pupilo relativamente incapaz, no necesita
de dicha autorizacin o representacin para aquellos otros actos que le conciernen pero
que en lugar de menoscabar sus derechos, los acrecientan, o en lugar de crear obligaciones
para el pupilo, obligaran a otras personas en beneficio de l. Por ejemplo, el pupilo puede
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal de que concurran en ello la voluntad y la
aprehensin material o legal de la cosa, segn lo dispone el Art. 738 del Cdigo Civil. De
todos modos, como nuestra ley ha abandonado el antiguo sistema de la distincin entre los
actos beneficiosos para el pupilo y los que no lo son, se hace necesaria la intervencin del
guardador por regla general, an para actos que podran parecer nicamente ventajosos
para el pupilo, como la aceptacin de donaciones, herencias o legados.
Tambin el Art. 1461 del Cdigo Civil al definir la capacidad legal de una persona como la
facultad de poderse obligar por s misma, y sin ministerio o la autorizacin de otra,
presenta un indicio o rastro de la antigua distincin de actos ventajosos y desventajosos. Es,
pues, la obligacin la que exige capacidad, y no tanto, la adquisicin de un derecho. La
asistencia de un representante legal tiene carcter protector, y se hace indispensable
cuando pueden disminuir los derechos del pupilo, no cuando slo pueden acrecentarse,
sobre todo en el caso del incapaz solamente relativo.
El guardador es representante legal, como lo declaran los Arts. 28 y 415 del Cdigo Civil, y
por lo mismo sus facultades no pueden restringirse voluntariamente ni por renuncia por parte
de l, ni por voluntad del representado o de un tercero. Podra, en cambio, el pupilo que
sea relativamente incapaz conferir poder especial a su propio guardador para que le
represente, tambin voluntariamente, en aquellos actos que el pupilo puede ejecutar por s
mismo, y que no sean de los personalsimos; por ejemplo, el pupilo puede dar
representacin voluntaria al guardador o a otra persona para actos relativos a su peculio
profesional o industrial, o para retirar dinero de una cuenta de ahorro abierta en un banco a
nombre suyo. Al actuar en representacin del pupilo, el guardador debe hacer constar que
ejerce tal representacin, para que el acto obligue al pupilo, esta constancia ser diferente
segn la naturaleza del acto o contrato.
El Art. 436 dispone que en todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o
curador, en representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del
mismo acto o contrato. De aqu se deduce claramente que slo en los actos o contratos
escritos se requiere esta declaracin expresa y escrita. Respecto de los que se hacen
verbalmente, o en general sin forma escrita, por ejemplo tcitamente, habr que estar
simplemente a las presunciones del sentido comn, respecto a si son actos del guardador en
su propio patrimonio, o actos que afectan al pupilo. As, por ejemplo, las compras de cosas
de uso personal del pupilo, necesariamente son actos hechos en nombre del pupilo, y en
cambio, la compra de cosas que slo sirvan al guardador, no podra presumirse que se hizo

39
en nombre del representado. No es necesario que se emplee una frmula sacramental para
indicar que se acta en nombre del incapaz, y en la mayora de los casos la naturaleza del
negocio determina claramente a quien pertenece l y sus consecuencias.
Si se trata de actos que requieren escritura pblica o privada, o que, aunque no sea precisa
la escritura, sin embargo se han hecho mediante documento escrito, y el guardador no
hace constar en l que celebra el acto o contrato en representacin del pupilo, entonces se
entiende por regla general que no ejerce la representacin, y el acto es propio del
guardador. Sin embargo, la ley concede al pupilo el privilegio de aduearse de tal acto o
contrato si le fuere beneficioso (Art. 436); naturalmente, esto slo cabe cuando el guardador
ha obrado usando bienes del pupilo, o con evidente relacin de dichos bienes; no cabra
que se apropiara el pupilo de un negocio hecho por el guardador con sus propios bienes.
Claro Solar seala que existe cierta obscuridad en la redaccin del Art. 411, correspondiente
a nuestro Art. 436, pues no ha querido seguramente decirse que podra reclamarse en favor
del pupilo el beneficio de todo acto o contrato que el tutor o curador realizara, sin expresar
por cuenta de quien lo haca, lo que sera absurdo y hara intolerable el ejercicio de toda
guarda.
La Ley se refiere a todo acto o contrato que el tutor o curador ejerce en representacin del
pupilo, no a todos los actos o contratos de una persona que ejerce el cargo de tutor o
curador; y slo en los casos dudosos en que ste pretendiera, sin haberlo expresado, que los
haba ejecutado o celebrado en representacin del pupilo, su pretensin no sera admisible
sino cuando el acto fuere realmente til al pupilo y no de otro modo 163. Esta interpretacin
es evidente: estando obligado el guardador a expresar cundo obra en nombre del pupilo,
si no cumple con la obligacin de dejar constancia de que acta en ejercicio del cargo,
representando al incapaz, es natural que no se presuma dicha representacin, y que si el
guardador quisiera atribuir al pupilo el acto o contrato tendr l la carga de la prueba; ms
an, el sentido protector de estas leyes relativas a las guardas, hace que ni siquiera pueda
probar el guardador que el acto fue para el pupilo, cuando no lo expres, y el acto
resultara desventajoso para los intereses del incapaz.
La falta de la representacin produce, como hemos dicho, la nulidad de los actos en que
intervenga el incapaz, y esto aunque el acto pudiera ser ventajoso al pupilo. Pero esta
omisin ocasiona normalmente nulidad relativa; slo la intervencin de un absolutamente
incapaz hara tambin absolutamente nulo el acto o contrato. Un caso de nulidad relativa
que recae sobre un acto favorable el menor, tenemos en una sentencia colombiana de
Casacin164 consiste en la falta de aceptacin de la legitimacin conferida a una persona
bajo guarda, en nombre de la cual deba actuar el guardador.
Otra aplicacin concreta del derecho de representacin del pupilo por parte del guardador
tenemos en el Art. 1595 del Cdigo Civil que declara que reciben legtimamente los tutores y
curadores por sus respectivos representados, siendo por consiguiente vlido el pago de
obligaciones que se deban al pupilo, si el pago se hace al guardador.
Un acto especial, de naturaleza judicial, plantea la duda sobre si se extiende o no a l la
representacin del guardador: me refiero a la confesin contra los intereses del pupilo. Existe
abundante jurisprudencia francesa165 en el sentido de que vale dicha confesin del
guardador siempre que se refiera a hechos de su administracin de los bienes del pupilo. Si
se tiene en cuenta que el guardador puede firmar recibos y otros documentos que
equivalen a confesiones anticipadas y que la ley no prohbe esta representacin, tenemos
que concluir que efectivamente el guardador s puede confesar en nombre del pupilo.
El juez deber de todas formas distinguir con suma prudencia el valor de unas y otras
confesiones, segn se refieran exclusivamente a hechos del propio confesante en el ejercicio
de su cargo, o bien a otras circunstancias ms o menos vinculadas con la guarda, pero en
las cuales pueden intervenir ya actos del propio pupilo o de otros guardadores; en este
ltimo caso, el valor de la confesin estara necesariamente muy disminudo.
Aparte de los actos personalsimos, en los que no cabe representacin legal (como el
testamento, el reconocimiento de un hijo ilegtimo, etc.), a veces, leyes especiales limitan
tambin la representacin del guardador, con la intencin de proteger ms al pupilo. El Art.
363 del Cdigo del Trabajo reformado el 29 de marzo de 1965, da la representacin del
menor de edad, para cuestiones laborales a su padre o madre, an ilegtimos, aunque el
menor tenga otro curador, que sea su representante legal para la generalidad de los actos.
El pupilo, adems, puede gozar de una capacidad especial para ciertos actos, en los cuales
ninguna intervencin tendr el guardador. Este es el caso de un menor adulto que sea
empleado pblico, en todo lo relativo a su cargo.

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3. Autorizacin del guardador al pupilo.-

Si bien el guardador puede y debe representar a todo pupilo, puede tambin autorizar por
actos que el mismo pupilo realice por s, pero esta autorizacin solamente cabe respecto
del pupilo que sea slo relativamente incapaz. El guardador no puede autorizar actos del
impber, del demente ni del sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Los
dems pupilos sern slo relativamente incapaces y pueden ser autorizados.
La expresa autorizacin de la ley para que el guardador adems de representar al pupilo
pueda tambin autorizarle para que l mismo pueda actuar en defensa de sus intereses, es
una innovacin muy valiosa de nuestro Cdigo, si bien tiene antecedentes en el ms
antiguo Derecho Romano. En cambio, el Cdigo Napolen, fuente ms inmediata del
Cdigo de Bello, no habla de autorizacin y solamente se refiere a la representacin.
El hecho de que pueda autorizarse al pupilo para que acte vlidamente, constituye un
instrumento de formacin de l. Un guardador prudente, sabr medir las atribuciones que
confiere a su pupilo y progresivamente entrenarle para el libre desempeo de sus propios
negocios.
No resulta, pues, justa la crtica que a este propsito hace de nuestra ley, Don Luis Felipe
Borja166: la distincin entre representar y autorizar -dice-, no surte otro efecto que el de
complicar en vano el sistema; pues sean cuales fueren los actos de administracin que se
ejecuten, bien los haga personalmente el guardador, bien proceda a nombre de ste el
pupilo, no hay entre ellos ni la ms mnima diferencia, porque siempre se aplica la regla
general de que todo cuanto ejecuta el guardador dentro de los lmites determinados por la
ley obliga al pupilo mismo como si l, siendo mayor, hubiere ejecutado el acto o hubiere
celebrado el contrato. Pero al derecho interesan no solamente los efectos de los actos, sino
tambin como pueden realizarse stos. Adems, la misma explicacin que da Borja, parece
demasiado complicada: para l, la autorizacin hace que el pupilo represente a su
guardador, quien a su vez representa al pupilo; mucho ms sencillo es el fenmeno jurdico
previsto por nuestro Cdigo: al dar el guardador autorizacin al pupilo, completa la
relativa incapacidad de ste y le convierte en apto para realizar por s mismo un acto o
celebrar un contrato que interesa al propio pupilo.
Todava ms: hay ciertos actos que por su carcter personalsimo slo pueden ser realizados
por el propio pupilo, en los que no cabe representacin legal, y sin embargo, la intervencin
del curador para autorizar tales actos resulta muy benfica porque cumple una funcin de
consejo y vigilancia; tal es el caso del matrimonio del pupilo, o de la celebracin de
capitulaciones matrimoniales, para las cuales requiere ser autorizado por su curador general
o especial (a falta de padres o ascendientes).
La autorizacin al pupilo se menciona en el Art. 415, en igualdad de condiciones a la
representacin, pero no se establece claramente cmo debe autorizar el guardador. Ya
sabemos que solamente puede autorizarse al relativamente incapaz, pero esto se
desprende del conjunto de nuestro sistema, sin que tampoco se exprese en este Ttulo, como
debera hacerse. Es el Art. 461 el que se refiere ms directamente a la autorizacin que el
curador puede dar para que el pupilo relativamente incapaz acte vlidamente.
No existiendo una regulacin minuciosa de la autorizacin del curador, debemos entender
que se aplicarn a este caso, por analoga evidente y muy prxima, las reglas que se dan
para la autorizacin del padre de familia al hijo menor adulto, en virtud de las cuales el hijo
que est bajo patria potestad, puede, sin embargo hacer vlidamente algunos actos
mediante la autorizacin expresa o tcita de su padre o madre que ejercen la patria
potestad. Muy semejante es la situacin del pupilo, y deben aplicarse a l las mismas
normas167.
El guardador que autoriza al pupilo para que acte por s mismo, no se descarga de su
obligacin y responsabilidad, sino que, por el contrario se hace responsable de los resultados
de los actos del pupilo, de modo que est obligado a vigilar para que no sean
perjudiciales.
La autorizacin en ciertos casos debe revestir una forma solemne, esto es cuando el acto
para el que se da la licencia es tambin un acto solemne, o de particular trascendencia. As,
para ejercer el comercio, el menor emancipado necesita autorizacin de su curador (Art. 9
del Cdigo de Comercio), autorizacin que debe darse por escritura pblica registrada y
publicada por la imprenta; sin embargo el mismo Cdigo mercantil permite que se autorice
tcitamente, pues si el menor ejerce el comercio pblicamente y no reclama o protesta el
curador, los actos del relativamente incapaz son vlidos.
El Art. 34 del CODIGO PROCEDIMIENTO CIVIL 1987 permite comparecer en juicio como

41
actores o demandados a los incapaces que estn bajo curadura cuando es para defender
sus derechos provenientes de contratos que hayan celebrado vlidamente, sin intervencin
de representante legal.
Esto debe entenderse aplicable solamente a los relativamente incapaces, y adems,
siempre que el acto o contrato se haya efectuado vlidamente cuando ya era incapaz
quien lo hizo, porque el espritu de la ley es claro: el que puede contratar tambin puede
defender judicialmente el contrato; por ejemplo, los relativamente incapaces pueden
celebrar por s mismos vlidamente contratos con el IESS (Art. 112 de la Ley de Seguro Social),
por consiguiente, aunque estn bajo curadura, pueden tambin intervenir por s mismos en
los juicios que se originen en dichos contratos, y actuar en ellos como actores o como
demandados. En cambio, si alguien, siendo capaz contrata, y luego se vuelve incapaz
relativo, es puesto en interdiccin por disipador, por ejemplo, entonces, evidentemente, no
puede intervenir por s mismo en juicios, salvo que el guardador le autorice expresamente.
En los otros casos no se ve que sea precisa la autorizacin del guardador.

4. Administracin de los bienes del pupilo.-

El concepto de administracin de bienes, ms que jurdico es propiamente econmico. La

administracin comprende, en efecto, una serie de condiciones, actos y efectos jurdicos.
Se administra bienes ajenos en virtud de una representacin legal o voluntaria, o porque se
asume espontneamente dicha administracin (agente oficioso); el administrador har
actos tales como compras, ventas, arriendos, contratos diversos, actos de conservacin,
cultivo, etc. Sin embargo, hay una serie de circunstancias en las que ciertas personas ejercen
la administracin de negocios ajenos, y entre todas ellas hay puntos de contacto,
caracteres comunes, que dan origen a un concepto de lo que es administrar,
jurdicamente hablando.
As, administra el padre de familia los bienes del hijo, administra el marido o la mujer los
bienes de la sociedad conyugal, administran el albacea y el heredero los bienes hereditarios,
administra el mandatario los bienes que le haya confiado el mandante, administran los
guardadores los bienes pupilares. Todos ellos tienen un conjunto de obligaciones comunes,
como tambin algunas caractersticas especiales en el desempeo de sus obligaciones. De
esta comparacin de varias instituciones, ha surgido en la doctrina la clasificacin de los
actos de administracin ordinaria y extraordinaria.
Dentro del concepto de administracin ordinaria de los guardadores se comprenden los
actos de conservacin y cultivo de los bienes, el cobro de las deudas, la interrupcin de las
prescripciones, la inversin del dinero, los pagos y gastos necesarios, los arriendos a corto
plazo, etc., y sobre todo, el empleo adecuado de los bienes del pupilo en utilidad de 1
mismo, proveyendo a su sostenimiento y educacin, y eventualmente curacin, si se trata
de un pupilo enfermo. Todos estos gastos de educacin y mantenimiento y curacin del
pupilo, deben ser moderados, proporcionados a las posibilidades econmicas del pupilo y a
su posicin social; si el guardador se excediera en ellos se hara responsable de la
correspondiente disminucin del patrimonio pupilar.
Los gastos de poco valor son parte de la administracin ordinaria, aunque se refieran
simplemente para la honesta recreacin del pupilo. Estn autorizados, un poco fuera de
lugar, en el Art. 426. Y es curioso sealar que en el proyecto de Bello del ao 1853 en lugar de
gastos de poco valor deca donaciones de poco valor, cosa muy diferente, y que
habra dejado un vaco, una laguna muy importante en el Cdigo, ya que, efectivamente,
estos gastos de poco valor son como la trama misma de una administracin ordinaria, no
as las donaciones que aunque sean de poco valor sern cosa excepcional, rara168.
Pero de todas formas estamos muy lejos de poseer un concepto perfectamente delimitado
de lo que debe entenderse por administracin de bienes, tanto dentro de los trminos de
la ley, como de la elaboracin doctrinal. Con razn dice el Dr. Zuleta Angel 169 que no se
puede unificar el criterio de los actos administrativos, por ser diferentes tratndose del
padre, del marido, de los curadores y de los mandatarios. No sucede lo mismo en Francia,
en donde la regulacin legal es diferente a la nuestra, y como observa el mismo profesor,
el Art. 2158 presenta del acto de administrar una nocin tan estrecha, tan limitada, que
slo se pueden considerar los actos de disposicin como excluidos de la enumeracin de
ese Art.; no obstante que la frmula no es taxativa entran solamente los actos de
conservacin (reparar es el tipo clsico de los actos conservatorios).
De todo lo cual resulta que el concepto de administracin no tiene absoluta fijeza, se ha
de apreciar segn las circunstancias concretas, y desde luego la evolucin histrica del

42
concepto tradicional, sino el actual, con especial atencin al gnero de negocios del
pupilo y su desenvolvimiento normal.
En tiempos remotos, como anota Vallejo 170, el guardador goz de la ms amplia libertad,
a punto que poda disponer arbitrariamente de los bienes pupilares; pero la obra de los
pretores fue disminuyendo poco a poco tan ilimitadas facultades. Un senado-consulto del
ao 200 de nuestra era, dispuso la obligacin del tutor o curador de obtener autorizacin
del magistrado para enajenar los bienes, debiendo justificar la conveniencia de la
enajenacin.
El problema de la delimitacin de los actos que constituyen administracin, se plante y
discuti mucho en el derecho francs. La ley sealaba explcitamente -como pasa en
nuestro Cdigo-, slo algunos actos y contratos que el guardador poda realizar, y prohiba
otros actos, pero siendo las enumeraciones incompletas, quedaba la duda respecto de los
actos o contratos no mencionados. Como el Derecho Romano admita la omnipotencia
del tutor (Digesto Ley XXVI, Tt. VII, 27), se sostena que tambin en el Derecho moderno el
principio general era el de las facultades ilimitadas.
En 1880 se dict una ley que resolvi los ms importantes casos de controversia,
estableciendo la obligacin de recurrir al juez para que el guardador pudiera enajenar
bienes incorporales muebles del pupilo; desde entonces la jurisprudencia francesa ha
restringido ms las facultades del guardador, considerndolo como un simple administrador
cuyas facultades son las expresamente sealadas por la ley, aunque no siempre se puede
sostener este punto de vista y se hace necesario a veces ampliar dichas facultades si no se
quiere paralizar la marcha de los negocios relativos a los bienes pupilares171.
Otro intento de aclarar esta difcil cuestin ha sido la teora que distingue los actos de
disposicin y los actos de administracin. Pero no es exacta esta clasificacin de los actos,
ya que en el concepto de administracin se tiene que incluir necesariamente muchos actos
de disposicin: no se podra administrar sin poder vender, permutar, alterar la funcin
econmica de ciertos bienes, etc. El negocio ms sencillo supone una serie de compras y de
enajenaciones, actos de disposicin, incluidos en la administracin normal de ese negocio.
Laurent sostiene, sin embargo, que el guardador tendra facultades ilimitadas en cuanto se
refiere a la simple administracin, pero no podra realizar actos de disposicin; y han
seguido a este notable comentarista, muchos autores. Segn l, la disposicin de los bienes
caracteriza al propietario, y el guardador, como no es propietario no puede disponer; para
hacerlo en nombre del pupilo, tendra que contar con la autorizacin judicial. Este
razonamiento se funda, desde luego en disposiciones precisas del Cdigo Napolen (Art.
432), pero se podra adaptar, y se ha aplicado analgicamente al nuestro. Insisto en que, de
todas formas, no parece precisa y aceptable la distincin entre actos de administracin y
actos de disposicin: el administrador debe muchas veces disponer de los bienes, y sobre
todo, cuando se trata de muebles corrientes la ley le confiere esa facultad.
En el plano prctico, las legislaciones tratan de dar una solucin a este problema por varios
caminos. Unas leyes ponen junto al guardador un protutor con el cual debe contar para los
actos ms importantes, y que debe vigilar al primero en el correcto desempeo del cargo.
Otras han organizado el consejo de familia con funciones anlogas.
A veces, se dan ambas instituciones, y entonces el consejo de familia suele tener facultades
casi legislativas respecto de la guarda: seala las normas generales a seguir, mientras que el
protutor constituye un organismo de vigilancia y el guardador es el ejecutivo. Finalmente, se
puede tambin hacer intervenir al juez, para autorizar expresamente los actos y contratos
que se consideran ms importantes y que la ley enumera precisamente.
El Cdigo Civil suizo distingue los actos de simple administracin que no exigen requisito
alguno, otros que reclaman consentimiento de la autoridad tutelar, y todava otros ms
graves aparte de la intervencin de la autoridad tutelar requieren el consentimiento de una
autoridad superior de vigilancia. Se exige la intervencin de la autoridad tutelar: para
comprar y vender inmuebles del pupilo y para gravarlos; para comprar, vender, dar en
prenda o gravar otros bienes ms all de las necesidades de la administracin o de la
explotacin corrientes; para construir de modo que exceda tambin a la administracin
corriente; para dar o tomar dinero a prstamo; para suscribir compromisos de cambio
(letras, pagars); para arrendar por ms de tres aos; para autorizar al pupilo a fin de que
ejerza una profesin o industria; para demandar, transigir, comprometer y concluir una litis;
para los contratos de bienes con motivo de matrimonio; para dividir una herencia; para
hacer una declaracin de insolvencia; para establecer un contrato de aprendizaje; para
colocar al pupilo en un establecimiento de educacin, asilo u hospital. Como se puede
apreciar, la enumeracin es larga y comprende la mayora de los actos de cierta gravedad

43
y trascendencia. Resulta inevitable la imprecisin, cuando se dice de algunos actos que
excedan los lmites de la administracin corriente, ya que precisamente se trata de sealar
dichos lmites: es la dificultad con que se tropieza de todos modos en esta materia, y que no
pueden soslayar las legislaciones. Segn el Cdigo suizo, debe intervenir adems, la
autoridad de vigilancia en estos casos; en las adopciones, sea el pupilo adoptante o
adoptado; para adquirir o renunciar el derecho de ciudadana; para establecer adquirir o
liquidar una empresa, o entrar en una sociedad; para concluir contratos de renta vitalicia,
pensin o prestacin de alimentos vitalicios; para aceptar o repudiar herencias y para
cualquier pacto sucesorio; para la emancipacin y para celebrar contratos entre el
guardador y el pupilo.
En los pases latinoamericanos generalmente se somete ms bien a los jueces, y
frecuentemente a los jueces ordinarios, el control de la administracin de las guardas,
confirindoles la atribucin de autorizar a los tutores y curadores para los actos ms
importantes; sin embargo, algunos pases, como Venezuela y Per, han organizado consejos
de tutela que tienen una misin especializada de proteccin y vigilancia de los pupilos y de
sus bienes.
Nuestro sistema ha sido duramente criticado por Don Luis Felipe Borja, que habra preferido
el trasplante de las instituciones francesas a nuestro medio. Segn el Cdigo chileno -dice
el ilustre jurista-, el juez interviene en todos los asuntos importantes; y salta a la vista que no
conociendo el juez esos asuntos, el mismo guardador interesado puede suministrar datos
inexactos; que la intervencin judicial no origina sino gastos y prdida de tiempo, y que, por
lo mismo, es tan urgente como necesaria la reforma del propio Cdigo para nombrar un
tutor que vele por la buena administracin de los intereses pupilares e intervenga en todos
los asuntos en que pueda haber pugna entre los intereses del pupilo y los del guardador172.
No se puede negar que tenga razn Borja al sealar los defectos del sistema, y ms que los
defectos, los posibles abusos del mismo; pero resulta muy discutible la solucin que se
pretende dar. Una institucin puede funcionar bien en un pas y no acomodarse a la cultura,
costumbres y manera de ser de otro. Adems, en Francia tambin se ha tropezado con
sinnmeros dificultades y crticas, y hoy se tiende a una simplificacin del sistema, ante el
fracaso de los consejos de familia y la ineficacia de los protutores. Asegura Planiol que el
menor sera la primera vctima de la observancia demasiado fiel de las reglas de
administracin que impone el complicado sistema francs173.
Finalmente, cabe observar que Borja se manifiesta totalmente adverso a la figura jurdica
del consultor, que admite nuestra ley, y precisamente combate a nuestra ley en este punto,
porque considera demasiado complicado el sistema de un guardador y un consultor, y
entonces sorprende sobremanera que propugne que en toda guarda haya siempre un
guardador y un protutor, con la misma o mayor complicacin.
En una palabra, podemos afirmar que aunque el Cdigo Civil ecuatoriano deja algunos
vacos, algunos puntos sin determinar en cuanto a las funciones administrativas del
guardador, sin embargo, ha seguido un sistema sencillo, generalmente claro y eficaz, para
guardar, como tambin lo hacen otros cdigos muy modernos, las atribuciones del tutor o
curador, distribuyndolas en varias categoras, y haciendo intervenir con mayor o menor
fuerza al poder judicial, segn la gravedad de los asuntos. Si es verdad que los jueces
pueden resolver en ocasiones con poco conocimiento de los asuntos, o mal informados,
tambin ha previsto nuestra ley las intervenciones de los parientes del pupilo, del Tribunal de
Menores y del Ministerio Fiscal, para evitar tales abusos. No se puede, por consiguiente, con
ecuanimidad, condenar a nuestro sistema, aunque si se reconozca que puede
perfeccionarse.

5. Obligacin de llevar cuentas de la administracin.-

El requisito fundamental para que se puedan establecer las responsabilidades de quien

maneja negocios ajenos, es la contabilidad. El guardador debe, pues, llevar cuentas sobre
todos los actos administrativos y bienes que se le confan.
El Cdigo precisa las cualidades que debe reunir la cuenta del guadador: fiel, exacta, y en
cuanto fuere dable documentada, de todos los actos administrativos, da a da. Y a falta
de alguna de estas caractersticas sera imputable al guardador. Desde luego, la cuenta no
puede ser falsa o inexacta, con errores o exageraciones voluntarias, que constituiran dolo, o
simplemente por negligencia, de la cual tendra que responder el guardador. Tampoco
puede reducirse la cuenta a resmenes o balances peridicos, mensuales, anuales, etc., sino
que se debe componer de anotaciones diarias, hechas en su oportunidad. En cuanto a la

44
documentacin, diremos algo ms adelante.
La obligacin de llevar cuentas el guardador, es obligacin legal, de orden pblico, y que
no puede exonerarse ni por voluntad del testador que haya designado al tutor o curador. Si
se dejan bienes bajo la condicin de que no se exijan cuentas al guardador, dicha
condicin, contraria a derecho, se tiene por no puesta.
Con mucha razn Don Andrs Bello escribi como nota en el proyecto de 1853: al inciso
2o.: Si el testador desea ser liberal con el tutor o curador, puede serlo de mil otros modos.
A qu poner tentaciones a la probidad de los tutores?174. Las cuentas arrancan del
inventario, que tampoco puede eximir el testador al guardador de la obligacin de hacerlo
(Art. 404). Deben reflejar todos los cambios patrimoniales que se produzcan: aumentos y
disminuciones de bienes, o transformaciones de ellos.
El mandatario, el albacea, el heredero, estn obligados, como el guardador, a llevar y
rendir cuentas; a propsito de las cuentas del mandatario, dice el Art. 2059 que las partidas
importantes de su cuenta sern documentadas; por analoga, puede decirse que tambin
en el caso de los tutores o curadores, sern nicamente las partidas importantes las que
requieren documentacin; pero la ley dice ms estrictamente, para el caso de las guardas,
que en lo posible han de ser documentadas, sin distinguir las partidas importantes de las
que lo son menos. En la prctica no ser posible documentar las partidas pequeas, y de
hecho desaparece dicha obligacin.
Con acierto, a este respecto, una sentencia argentina dice: no es indispensable la
documentacin de los pequeos gastos en que un diligente padre de familia no
acostumbra a recoger recibo175. Puede aplicarse perfectamente esta doctrina a nuestro
sistema: como el guardador no responde sino hasta de la culpa leve, mas no de la levsima,
no est obligado a obtener recibos que un prudente padre de familia no exige en sus
negocios de nfima importancia.
En algunos casos la cuenta puede estar sujeta a especiales solemnidades, tal sucede
cuando se trata de cuentas de negocios de comercio que el pupilo pueda tener. Tambin si
quien ejerce una tutela o curadura es comerciante, el Cdigo de Comercio le impone la
obligacin de inscribir en el correspondiente registro los documentos justificativos de los
haberes del que est bajo su guarda (Art. 30 No. 7), y en esta forma, terceras personas
pueden cerciorarse de cules son los bienes del guardador y cules los del pupilo, y apreciar
mejor la solvencia de cada uno.
Recordemos que conforme al Art. 88 del Cdigo Snchez de Bustamante, las obligaciones
relativas a las cuentas se rigen por la ley personal del menor o incapaz sometido a guarda,
salvo las responsabilidades de orden penal, que son territoriales.
Las cuentas, en nuestro sistema, deben ser rendidas, estudiadas y aprobadas,
ordinariamente slo al finalizar la guarda. Extraordinariamente se puede pedir tambin
rendicin de cuentas durante el ejercicio de la guarda. De la rendicin final trataremos ms
adelante.
La revisin de las cuentas durante el ejercicio de la guarda puede ser ordenada por el juez y
la har otro guardador si lo hay, o uno especial designado por el juez con este objeto. En
esta forma se suple la falta de protutor; el guardador especial designado para revisar la
cuenta es como un protutor, pero slo eventual, transitorio, para este solo efecto. El sistema
resulta prctico y poco costoso, y tal vez ms eficaz que el de protutor permanente.
La revisin puede ser ordenada por el juez de oficio, o a peticin incluso verbal, del mismo
pupilo, de otro curador suyo, de su cnyuge, de cualquier consanguneo ms prximo, o del
Ministerio Pblico. As, pues, las posibilidades de que se pida esta rendicin de cuentas se
han querido multiplicar hasta lo mximo posible.Sin embargo, algunos comentaristas, como
Borja, consideran que no es suficientemente eficaz esta facultad para controlar
debidamente al guardador.
Es en la mayor parte de los casos absolutamente nugatoria -dice Don Luis Felipe Borja-,
porque casi nunca conoce el juez que el guardador administra errneamente o con
descuido y que por eso corren peligro los intereses del pupilo176. Pero no se debe olvidar
que el propio pupilo y sus parientes pueden pedir la revisin de las cuentas; y si no se confa
en los parientes como medio eficaz para controlar al curador, tampoco cabra confiar en
esos mismos parientes nombrados para ejercer el cargo de protutores o sea de contralores
constantes del guardador.
En algunas legislaciones modernas se establece la obligacin de rendir cuentas durante la
guarda en perodos fijos o variables, sealados por el juez. Estos sistemas s parecen
altamente recomendables: permiten corregir a tiempo errores o desviaciones, estimulan al

45
guardador a una minuciosa documentacin de sus gastos, evitan a los parientes el enojoso
deber de exigir eventualmente cuentas cuando el guardador se ha hecho sospechoso, y
resulta el pupilo ms protegido en sus intereses.
Entre los cdigos modernos, tenemos algunos que exigen la exhibicin anual o bianual,
como el alemn (Art. 1840), el espaol (279), el brasileo (Art. 435) el peruano (Art. 530), el
venezolano (Art. 376), el mexicano (Art. 590), el sovitico (Art. 68, No. 2, inciso 46); el suizo da
mayor libertad al juez para establecer el perodo de rendimiento de cuentas, que no puede
superar a dos aos (Art. 413). El Cdigo mexicano establece que todo guardador debe
presentar sus cuentas durante el mes de enero, sea cual fuere el mes en que comenz a
ejercer la guarda, y si incurre en mora de tres meses, debe ser removido de la guarda.
Algunos cdigos exoneran de estas cuentas peridicas a los padres y ascendientes legtimos
(Venezuela).
Y en cuanto al organismo que revisa las cuentas, puede ser el consejo de familia, el protutor,
la judicatura ordinaria, o los organismos especiales de tutela. Quiz lo ms adecuado para
nuestro medio sera la organizacin de un tribunal especial para las cuestiones tutelares,
encargado de la revisin anual de las cuentas de todo guardador, excluidos nicamente los
padres que no hubieren vuelto a casarse.
La exhibicin de cuentas pedida y presentada durante el ejercicio de la guarda, no exonera
al tutor o curador de presentar nuevamente las cuentas relativas al perodo anterior a la
exhibicin, cuando termine su administracin.
Sin embargo, opino, que una vez aprobada por el juez, o por los otros guardadores si los
hay, la cuenta intermedia, ya no se podra exigir al guardador que conserve hasta el final de
la guarda todos los recibos y dems documentos, lo lgico es que, aunque esa cuenta no
se considere del todo cerrada y aprobada, sin embargo deba producir algn descargo para
el guardador, y ste puede consistir en una menor exigencia de documentacin, desde
luego si consta que todo fue hallado en regla.

6. Responsabilidad genrica de los guardadores.-

El guardador responde hasta de la culpa leve; por consiguiente no responde de la culpa

levsima, pero s de la grave, y desde luego, del dolo 177.
En algunos casos, el guardador puede asegurarse de no incurrir en culpa consultando al
juez, como por ejemplo cuando se trata de hacer gastos en la educacin del pupilo, cuyo
monto debe ser proporcionado a las posibilidades del incapaz, y bien puede el tutor o
curador solicitar que el magistrado fije la cantidad que puede gastar (Art. 455).
Con acierto la Corte Suprema ha declarado en una sentencia178 que para juzgar sobre la
responsabilidad del guardador se debe examinar no slo cada acto, y la diligencia con que
se cumpli, sino el conjunto de la administracin, pues slo considerando el conjunto se
puede valorar cada acto particular.
Esta responsabilidad hasta por culpa leve, se refiere a las fundamentales obligaciones del
guardador como administrador de los bienes pupilares: conservarlos, repararlos y hacerlos
producir. Por consiguiente, responde el guardador no solamente de la prdida material de
los bienes que recibe, sino que se hara tambin responsable de su deterioro, o de su
improductividad: lucro cesante.
El guardador responde no slo de sus propios actos y omisiones, sino tambin de los actos
que haya autorizado al pupilo, y que se consideran como si hubieran sido hechos por el
mismo guardador.
Tambin responde el guardador de los actos del pupilo, aunque no hayan sido autorizados,
cuando l pudo evitarlos, o, una vez, hechos estuvo al alcance del guardador desvirtuarlos,
retractarse, o impedir sus consecuencias.
Esta responsabilidad se extiende an a los delitos o cuasidelitos, o mejor, a las infracciones
de la ley penal que haga el pupilo, aunque no constituyan delito por razn de su edad o
incapacidad, y respecto de todos los cuales, el guardador que debi controlar al pupilo y
que pudo impedir la infraccin, resulta responsable civilmente de los daos o consecuencias
desfavorables econmicas.
Como se puede apreciar, la responsabilidad del guardador es grande, y la ley exigente; por
lo mismo es lgico que a su vez el guardador no deba sufrir en su patrimonio daos
inculpables, por el ejercicio de su cargo. Garca Goyena se pregunta si el tutor podr pedir
indemnizacin de los daos que sufra por caso fortuito, como asalto de ladrones, naufragio,
etc., cuando viaja por causa del menor, y no habiendo mediado culpa ni temeridad por su
causa, y contesta: en el mandato y sociedad se concede siendo contratos voluntarios,

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cmo negarlo en la tutela, que es carga o cargo necesario?: nemini officium suum
utcumque sponte susceptum, damnosum esse debet179.
Si el tutor o curador cometiera un delito o cuasidelito, an en el desempeo de su cargo, no
podra imputarse tales actos o responsabilidad por ellos al pupilo, alegando que el
guardador le representa. No se le puede hacer responsable al pupilo porque realmente el
guardador no tiene facultad de cometer delitos o cuasidelitos, y por tanto, no representa al
pupilo en ellos, y el incapaz no ha nombrado al guardador; no cabe aplicar aqu las reglas
del mandato, o las laborales que hacen recaer la responsabilidad en el mandante o en el
patrono, en ciertos casos de infracciones cometidas por sus subordinados o mandatarios.
El pupilo solamente podra ser obligado a devolver las cosas que le han beneficiado, o a
responder civilmente hasta el monto del enriquecimiento que la actuacin del guardador le
haya reportado, porque nadie debe enriquecerse injustamente y en detrimento de otros. De
todos modos, en la mayor parte de los casos, no perder el pupilo, porque cuanto deba el
indemnizar a terceras personas por actuaciones de su guardador, podr tambin cobrar al
mismo guardador ya que normalmente habr por parte del tutor o curador culpa leve o
grave, y tal vez dolo, y por tanto, obligacin de responder.

7. Caso especial de haber un consultor.-

Nuestro Cdigo ha introducido una figura nueva en el mbito de las guardas: el consultor.
Este es nombrado por el testador para que sea consultado por el guardador en el ejercicio
de su cargo.
Hay dos clases de consultores: uno cuyo consejo no es vinculante, es decir, que el guardador
debe oirle, pero no queda obligado a seguir el consejo recibido; y otro, cuyo consejo s es
vinculante, de modo que el guardador debe oirle y adems seguir el consejo, pero no con
carcter absolutamente obligatorio, porque si no est conforme con la opinin del
consultor, debe recurrir al juez para que dirima la divergencia de opiniones y resuelva lo que
se ha de hacer.
En algunos casos, la presencia de un consultor puede ser de mucha utilidad para el
guardador y el pupilo; sobre todo cuando existan negocios complicados o que requieran
conocimientos ms o menos especializados, entonces, el consejo de una persona entendida
puede asegurar una acertada administracin. Al mismo tiempo el Cdigo deja suficiente
libertad y concede la primaca al guardador, porque ni an en el caso del consultor
vinculante, el tutor o curador no debe necesariamente sujetarse a su criterio, sino que le
queda el recurso al juez.
Podra decirse que en los casos de negocios complicados, etc., el testador podra nombrar
guardador al mismo tcnico o persona entendida, en lugar de designarle solamente
consultor. Pero bien puede ser que el testador confe ms en otra persona en cuanto al
cuidado del pupilo, y an en cuanto al manejo general de los asuntos econmicos, pero
crea del caso darle como auxiliar un perito o especialista en ciertos asuntos.
Si bien la figura del consultor es nueva en nuestra legislacin, si tiene algn antecedente en
otros derechos. El mismo Cdigo de Napolen, aunque no conoce al consultor, con las
caractersticas del nuestro, establece (Art. 499) que en algunos casos en que no se puede o
debe declarar la interdiccin de una persona por prodigalidad, sin embargo, se le puede
dar la asistencia de un Consejo, que no le priva de su capacidad y del manejo de sus
intereses, sino que cumple funciones de consejo y cierta discreta vigilancia.
Por todo lo dicho, admira mucho la acrrima oposicin a esta interesante institucin, por
parte de nuestro distinguidsimo compatriota Don Luis Felipe Borja. Recuerda cmo al
discutirse el Cdigo Napolen, muchos se opusieron no slo a la interdiccin, sino an al
nombramiento de un consultor, considerando medidas contrarias a la libertad180, y
respecto de la figura del consultor en nuestro Cdigo dice que el buen sentido ensea que
a nada conducira el nombramiento de consultor, cuando se puede ejercer la atribucin de
nombrar dos o ms guardadores181 y que la designacin de consultor tiene, adems, el
gravsimo inconveniente de complicar el sistema. Pero es evidente que el nombramiento
de dos o ms guardadores es cosa bien diferente: el guardador tiene que rendir fianza, y el
consultor no: el guardador debe reunir unas precisas cualidades, que no se exigen
imperativamente al consultor, la responsabilidad del guardador es otra que la del consultor;
el guardador debe cuidar de la persona y bienes del pupilo, el consultor solamente es
llamado a dar su opinin sobre algunos asuntos. No se comprende cmo se puedan
confundir dos posiciones jurdicas tan distintas. Y en cuanto a la complicacin del sistema,

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cabe recordar que Don Luis Felipe Borja es ardiente partidario de los consejos de familia,
protutores, y ms organismos de control y vigilancia del derecho francs,
incomparablemente ms complicados que nuestro sencillo sistema de guardador
controlado por el juez. En ciertos casos, la complicacin misma de los asuntos puede
aconsejar una mayor complejidad de los organismos tutelares, y entonces el testador podr
nombrar varios guardadores, y agregarles, si quiere, un consultor; se supone que si hace esto
el testador, ser buscando el bien del pupilo y no para ocasionarle un dao; y an ms, si el
testador ha cometido una imprudencia al nombrar a varios guardadores, ya veremos,
cmo el juez puede moderar su nmero, o repartir en forma adecuada la administracin,
de modo que ningn dao se siga para los intereses del pupilo; de todo lo cual resulta poco
acertada la crtica negativa de nuestro sistema.
Cierto es que el Digesto declara conveniente la administracin de un solo tutor o curador, y
que segn el Cdigo Napolen, no se puede dar curador adjunto sino cuando el pupilo
tiene bienes en las colonias.
Pero pensando en la situacin de nuestro pas en la poca que se dict el Cdigo, casi sin
vas de comunicacin, el tener bienes en dos provincias an vecinas, deba ser tan
complicado para la administracin, como el tenerlos en distantes colonias; y en cuanto a la
poca presente, si bien hemos adelantado mucho en cuanto a vas de comunicacin,
tambin la complejidad de los negocios y asuntos tanto jurdicos como econmicos, es
enormemente ms grande que en el siglo pasado, de modo que el criterio de la estricta
unidad de la guarda no puede mantenerse, y la tendencia a la especializacin en todos los
campos, aboga en favor de los varios guardadores y consultores para cada gnero de
negocios.
Nuestro Cdigo considera solamente la figura del consultor del guardador, nombrado en
testamento. Aunque no se dice expresamente, se sobrentiende que no puede nombrar
consultor sino quien puede nombrar guardador testamentario, y de hecho lo haya
nombrado.
Sera muy interesante que tambin el juez pudiera nombrar consultor, para las otras guardas,
legtimas o dativas, cuando lo crea necesario, o a peticin del propio pupilo si es menor
adulto o relativamente incapaz, o de los parientes del pupilo. Por ejemplo, cuando es
llamada a ejercer la guarda la madre, o una ascendiente del pupilo, si bien, nadie mejor
que ella para cuidar del menor o incapaz, y quiz nadie con una voluntad de servicio mejor
dispuesta, pero no siempre sern personas hbiles para manejar los negocios del pupilo, y si
bien, cabe nombramiento de curador adjunto, el nombramiento de un simple consultor
sera una solucin intermedia, muchas veces conveniente. Convendra una reforma legal en
este sentido, ampliando las posibilidades de nombrar consultor, no slo mediante
testamento.
Por otra parte, muchos autores coinciden en afirmar que la legislacin sobre el consultor es
incompleta, imprecisa182. As generalmente se sostiene que los requisitos para ser consultor
deben ser los mismos que para desempear la correspondiente guarda, aduciendo que mal
podra aconsejar quien no pudiera desempear la guarda misma. No estoy de acuerdo con
estas opiniones, porque la figura del consultor es realmente distinta de la del guardador, y
precisamente puede ser que el testador se mueva a designar a una persona como
consultor, porque no puede ser tutor o curador; por ejemplo, para ciertos asuntos podra ser
extremadamente til el consejo de una mujer, que tal vez no pueda desempear la guarda.
Considero, por tanto, que toda persona con capacidad general, tendra tambin
capacidad para ser nombrada consultora de un guardador, aunque no tenga los requisitos
para desempear una guarda, ya que no es llamado a tal desempeo, sino simplemente a
aconsejar183. Sera de desear una declaracin legislativa de este punto.
Como el guardador puede apartarse de la opinin del consultor, su responsabilidad no
desaparece si se conforma con el criterio del consultor: quien acta es en todo caso el
guardador y l asume su propia responsabilidad.
Pero no ha precisado nuestra ley, cules son las consecuencias exactas de la falta de
consulta del guardador al consultor, debiendo hacerlo. Ni siquiera se ha determinado en
qu casos debe pedirse el consejo; suponemos que el mismo testador puede fijar en qu
asuntos es necesario que el guardador oiga al consultor, por ejemplo estableciendo una
cuanta dada, o bien, un gnero especial de negocios, o extendiendo la obligacin de
consultar a todos los actos y contratos, salvo los de nfima importancia o absolutamente
ordinarios.
A falta de reglas positivas directas, hay que recurrir a los principios generales y tratar de
llegar a conclusiones precisas.

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Si el consultor tiene, en virtud de las disposiciones testamentarias, parecer no vinculante, es
decir, si el guardador puede apartarse libremente de su opinin, no cabe pensar que por
falta de consulta se produzca nulidad de los actos del guardador. El efecto jurdico de la
omisin de la consulta debida, en este caso, sera un agravamiento de la responsabilidad
del guardador: si los actos o contratos que realiza resultan perjudiciales al pupilo, el
guardador debe responder de tales perjuicios; considero que no se requera entonces probar
la culpa leve o grave del guardador, porque la culpa ya consta, consiste precisamente en
haber omitido la consulta que estaba obligado a hacer.
En el caso del consultor cuya opinin es vinculante, resulta ms difcil resolver el problema
de los efectos jurdicos de la omisin del guardador de consultar, o de su proceder contrario
al consejo vinculante del consultor. Desde luego, tambin en este caso hay un punto muy
claro, evidente: si el guardador, discrepando de la opinin del consultor recurre al juez, y se
atiene a lo que determina el magistrado, entonces, el acto es plenamente vlido, y la
responsabilidad del guardador disminuye, no se le puede inculpar por haber procedido en
ese sentido, que es plenamente legal, y slo responder si incurre en culpa leve o en mayor
negligencia en la ejecucin de lo as resuelto.
Algunos autores, como Borja, Somarriva, Fueyo 184, sostienen que si el guardador no
consulta, o se aparta del consejo del consultor, sin recurrir al juez, hay falta de un requisito
exigido por la ley en consideracin al estado o capacidad de las personas, y por lo mismo,
el acto as realizado sera nulo con nulidad relativa, es decir anulable a peticin del propio
pupilo, su representante o sucesor en el derecho.
Claro Solar185, ms moderadamente seala que el tutor o curador que hubiere omitido la
consulta o se hubiera apartado de ella, incurre en responsabilidad respecto de los resultados
perjudiciales para el pupilo, del acto o contrato verificado sin cumplir esas obligaciones.
Opino que si la ley deja tan amplia libertad al testador para nombrar o no nombrar
consultor, y para dar a su opinin un valor ms o menos vinculante, pero en ningn caso
estrictamente obligatorio, el espritu de la ley es favorable a la mxima libertad, por
consiguiente el mismo testador podra determinar las consecuencias jurdicas de la falta de
consulta.
Si el testador no usa de esta facultad, lo que ser ms corriente, se debe considerar que las
facultades del guardador no han sido modificadas sino en la mnima medida por el
nombramiento de consultor, y que, por lo mismo, sus actos seguirn siendo vlidos, aunque
no consulte cuando debe hacerlo o se aparte arbitrariamente de la opinin del consultor.
A la misma conclusin se llega si se examina el problema desde otro punto de vista. La
nulidad relativa es una sancin de carcter protector: la ley se propone evitar que resulte
perjudicado el incapaz. Ahora bien, cuando el guardador se aparta del consejo debido, o
no lo pide en su oportunidad hemos visto que incurre en culpa y responde ante el pupilo de
cualquier perjuicio que se siga del acto as realizado; por consiguiente el pupilo est ya
protegido, y no tendra razn de ser la declaratoria de nulidad de un acto del cual tiene
que responder el guardador.
Finalmente, considerando que para terceras personas, para quienes contratan con el
guardador, resultara muchas veces engorroso el tener que cerciorarse de si hay consultor,
de cules son sus facultades, si se le ha consultado y qu es lo que ha opinado, tenemos
tambin que concluir que el legislador no puede haber querido subordinar la validez del
acto del guardador a dicha consulta.
Adems, aunque slo sea un indicio, podemos agregar que, si la ley no establece la forma
en que debe manifestarse la consulta (por escrito, verbalmente, etc.), tampoco es
razonable asignar una sancin tan grave como la nulidad, aunque sea relativa, a la
omisin de esta formalidad de carcter ms bien facultativo, no esencial.
Opina Borja que los parientes del pupilo, y an cualquier persona del pueblo pueden pedir la
remocin del consultor, y que el mismo juez pudiera declararla de oficio 186; se inspira esta
sentencia en la asimilacin que hace este autor de la figura del consultor a la del
guardador. Pero la remocin se impone como una necesidad solamente si el guardador
causa perjuicios al pupilo, o no cumple los requisitos exigidos por la ley para desempear su
cargo; en cuanto al consultor, como la ley no seala qu requisitos debe reunir para ser
nombrado, y como en la prctica resulta muy difcil que pueda perjudicar positivamente al
pupilo, no se ve tampoco la posibilidad de que sea removido por el juez.
Tal vez en un caso extremo, en el que actuara el consultor en una forma obstruccionista,
oponindose constantemente y sin razn al guardador, haciendo que ste tenga que
recurrir intilmente ante el juez, con prdida de tiempo y dinero, el juez podra apartar de su

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cargo al consultor; pero la hiptesis es realmente extremada.
En todo caso, creo que Borja tiene razn en cuanto a que si se remueve al consultor, no
tendra el juez facultad para nombrarle sustituto, ya que nuestro sistema concede la
atribucin de nombrar consultor solamente al testador. Opino, sin embargo, que sera
conveniente modificar la ley ampliando tal facultad tambin a favor del juez, por las
razones que ya dej expuestas ms arriba.

8. Caso especial de haber varios guardadores.-

Cada pupilo, en principio, necesita solamente de un guardador. Pero nuestra ley permite
que un mismo guardador pueda ejercer la guarda de varios pupilos y tambin que un
mismo incapaz tenga varios tutores o varios curadores: hay pues la posibilidad de una
pluralidad que podramos llamar activa y pasiva.
Tradicionalmente, por los orgenes romanos de la institucin, s prefiere la unidad de la
guarda: que haya un solo guardador; y todava hoy muchas legislaciones son favorables a
esta unidad, aunque las complicaciones de algunas administraciones hagan aconsejable la
intervencin de varios guardadores. Ya en el mismo Derecho Romano se admita por
excepcin la existencia de varios curadores, cuando el pupilo tena bienes en varias
provincias y as lo admiti tambin el Cdigo Napolen, que es riguroso mantenedor de la
unidad de las guardas.
No se considera que hay propiamente pluralidad de guardadores cuando existe un curador
general y un curador adjunto, o cuando, aparte del curador general hay un curador
especial para determinado asunto, por ejemplo, un curador ad litem. El caso tpico de
pluralidad se da cuando hay varios tutores o varios curadores generales.
La posicin de los guardadores del mismo pupilo es totalmente diferente segn que ejerzan
la administracin conjuntamente, o tengan administraciones separadas cada uno de ellos.
Cuando los guardadores del mismo pupilo ejercen conjuntamente la administracin caben
tericamente dos sistemas para representar o autorizar al pupilo para cada acto: o bien
tienen que actuar todos los guardadores de consuno, o basta que uno de ellos represente o
autorice.
El segundo sistema era el romano, y fue tambin el escogido por Don Andrs Bello y figur
en el proyecto de 1853, pero la Comisin Revisora chilena cambi el sistema, por el primero,
esto es, que no basta la intervencin de un guardador, y as se acept tambin en nuestro
pas, de modo que segn el Cdigo, si no hay divisin de la administracin, todos los
guardadores deben actuar conjuntamente. Se entiende que actan de consuno tambin en
el caso de que uno de ellos haya dado mandato o poder a otro, y ste acte entonces por
s mismo y adems en ejercicio del mandato recibido.
Si debiendo actuar de consuno varios guardadores, porque no se ha dividido la
administracin entre ellos, sin embargo es slo uno el que representa en un acto al pupilo, o
slo uno le ha autorizado al pupilo, el acto es nulo con nulidad relativa, porque no se ha
cumplido el requisito exigido por la ley en consideracin del estado y capacidad de las
personas. Siendo acto nulo, admite ratificacin por parte del guardador que no intervino,
convalidndose as en virtud de esa intervencin, aunque sea tarda.
La guarda ejercida por varios tutores o curadores generales se asimila a una obligacin
indivisible, de la cual todos deben responder (Art. 1543 C. Civil) y por esto, la cuenta es
conjunta. En cambio, si el testador o el juez han dividido las administraciones, cada
guardador debe llevar y rendir por separado sus cuentas.
A primera vista parece que el Art. 438 se refiere a la autorizacin solamente, que el
guardador o los guardadores pueden dar al pupilo para que acte por s mismo; en efecto,
se dice que habiendo muchos tutores o curadores generales, todos autorizarn de consuno
los actos y contratos del pupilo Pero el Art. se refiere en general a las diversas formas a
travs de las que el guardador puede hacer que se produzcan efectos vlidos sobre los
bienes del pupilo; por esto, el mismo Art. habla ms adelante de intervencin o
autorizacin del guardador. Evidentemente, las reglas que se dan en este Art. se refieren
ms a la responsabilidad de los guardadores en la administracin conjunta o separada, sea
cual sea la forma mediante la cual den valor a los actos relativos a los bienes del pupilo
(mediante autorizacin o representacin).
Siempre que hay administracin conjunta, y siempre que deba haberla (aunque de hecho
no la haya), la responsabilidad de los guardadores es solidaria: se puede exigir totalmente a
uno cualquiera de ellos o a todos o varios de ellos.
La divisin slo puede hacerse jurdicamente con plena validez y legalidad, por parte del

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testador o del juez. La divisin privada, convenida por los mismos guardadores, aunque
mediara tambin la voluntad del pupilo o de sus parientes, no altera la responsabilidad de
ellos, y siguen solidariamente obligados.
La divisin privada produce ese efecto: los guardadores continan solidariamente
obligados, y debemos concluir que no son nulos los actos que separadamente realizan.
Cuando se han nombrado varios mandatarios con la obligacin de obrar conjuntamente y
uno de ellos acta por separado los actos son nulos porque as lo dispone expresamente la
ley (Art. 2031), en cambio, si varios guardadores que deben administrar conjuntamente se
dividen privadamente la guarda, sus actos son vlidos porque la ley seala otra sancin: la
continuacin de la solidaridad entre ellos, y porque las terceras personas que actan de
buena fe, no podran resultar perjudicadas por la nulidad.
Es importante destacar que entre las varias cosas que dispone el Art. 438, est la regla de
que en caso de discordia entre los guardadores generales, debe decidir el juez. No es el
voto mayoritario el que se impone, sino la opinin imparcial del magistrado.
El juez puede dividir la administracin entre los varios guardadores sea por propia iniciativa
o a peticin de uno de ellos. Tiene amplias facultades para hacerlo del modo que ms
conveniente le parezca (Art. 379). Con igual libertad puede proceder el testador (Art. 387).
An dividida la administracin de la guarda por el testador o por el juez, queda una
responsabilidad subsidiaria de cada guardador por los actos que realizan los dems, en su
administracin separada; esta obligacin subsidiaria proviene del deber que tienen de
vigilarse mutuamente, y de recurrir al juez para que ordene una exhibicin de cuentas, si
consideran que hay razn para ello, es decir, si la conducta de algn guardador es
sospechosa o francamente perjudicial para los intereses del pupilo. La responsabilidad
subsidiaria se extiende a los padres del pupilo cuando existen y el hijo tiene curador adjunto
(Art. 514); tambin tienen esta responsabilidad subsidiaria los curadores adjuntos y los que
carecen de administracin de bienes (un curador especial, por ejemplo ad litem), porque
todos estn obligados a vigilar la conducta de los dems.
Pero no se extiende la responsabilidad subsidiaria, a los tutores o curadores que, dividida la
administracin por disposicin del testador, o con autoridad del juez, administren en
diversos lugares. El Cdigo chileno con mayor exactitud en este punto dice: en diversos
departamentos. Nuestro Cdigo debera tambin precisar que cesa esta responsabilidad
subsidiaria cuando los bienes administrados estn situados en diversas provincias, o tal vez,
en diversos cantones, ya que por lugares, puede entenderse cualquier circunscripcin
geogrfica ms o menos amplia. La Ley 256 acept que se precisara en el Cdigo la
expresin distintos lugares, reemplazndola por distintos cantones; de esta manera, la
responsabilidad subsidiaria de los otros guardadores no se aplica sino dentro del respectivo
cantn. El cantn pareci ser la circunscripcin adecuada, ya que muchas autoridades
tienen competencia dentro de ella, y su mediana extensin, intermedia entre la parroquia y
la provincia, permite un conocimiento generalizado entre los pobladores.
No existiendo en nuestro pas las instituciones del protutor ni del consejo de familia,
generalmente es el juez quien desempea las funciones de control y autorizacin que en
otros Estados corresponden a tales personas o entidades; pero el Cdigo Civil ecuatoriano,
sin embargo, llama tambin a los otros tutores o curadores generales del pupilo para que
sean ellos quienes deban intervenir en algunos casos especiales con esas funciones de
vigilancia o autorizacin: a) para que un guardador se reembolse los dineros anticipados al
pupilo, ms sus intereses;b) cuando el guardador deba recibir la posesin de alguna cosa
del pupilo de la que el tutor o curador sea legatario, o deba recibirla por un fideicomiso u
otro ttulo; c) cuando el guardador deba intervenir en un asunto del pupilo en el cual l
mismo tenga inters. En estos casos, slo si no hay otros guardadores, entonces es el juez
quien debe actuar. Tambin cuando se pide exhibicin y revisin de cuentas durante la
tutela o curadura, son los otros guardadores los llamados a observar dicha cuenta, y slo a
falta de ellos, corresponde la misma funcin al juez.
En conclusin, podemos decir que la posibilidad de que se nombren varios guardadores da
suficiente flexibilidad a nuestro sistema, permite una mejor distribucin de funciones y un
control benfico para el pupilo, y como no es obligatoria la pluralidad, permite tambin
que en casos ms sencillos igualmente se simplifique el mecanismo de la guarda, con la
consiguiente ventaja.

9. Administracin ordinaria de la guarda.-

La administracin ordinaria supone los siguientes actos principales:

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a)conservacin y cultivo de los bienes;
b) inversin del dinero;
c) ventas ordinarias;
d) cobro de deudas;
e) gastos y pagos necesarios;
f) interrupcin de la prescripcin;
g) arriendos cortos;
h) dar y recibir dinero a mutuo.

10. Conservacin y cultivo de los bienes.-

La conservacin, reparacin y cultivo de los bienes del pupilo se sealan en el Art. 416 como
las primordiales obligaciones del guardador en cuanto a la administracin de los bienes.
La reparacin ordinaria de las cosas es parte de su conservacin, de modo que se puede
decir que est comprendida dentro del trmino conservar.
La conservacin se refiere no solamente a la materialidad fsica de las cosas, sino, sobre
todo, conservarlas en el patrimonio del pupilo. Por tanto, el guardador debe tomar todas
las medidas lcitas de defensa de los bienes, sea con las correspondientes seguridades
materiales como tambin mediante los procedimientos jurdicos adecuados. La falta de
estas seguridades, si hay culpa del guardador (leve o ms grave), le hara responsable de los
daos sufridos por el pupilo.
Dice Planiol que, como en el mundo actual ciertos seguros son actos normales e
indispensables de buena administracin, se hace responsable el tutor o curador que no haya
asegurado al menor contra incendios (sentencia de la Corte de Rennes 8 de enero de 1897)
o contra accidentes de trabajo de su personal 187.
Desde luego, el guardador debera indemnizar al pupilo si no inscribiera un derecho real, o si
dejara de iniciar o proseguir un juicio necesario para la defensa de los derechos del pupilo,
sin razonable causa. El guardador debe interrumpir la prescripcin, que corra contra los
intereses del pupilo.
La conservacin supone tambin el mantenimiento de las cosas en su estado normal, es
decir sin profundas transformaciones, y sobre todo, sin cambios que las empeoren,
disminuyan su valor o las inhabiliten para el uso o produccin corrientes. Pero este sentido
de la conservacin no puede exagerarse hasta el punto de quitar toda iniciativa al
guardador, por ejemplo, no se le puede impedir que cambie adecuadamente los cultivos
de una finca188.

11. Inversin del dinero.-

La conservacin y productividad del dinero requiere una especial mencin. El dinero ocioso
fcilmente se pierde, por lo menos por la habitual devaluacin de la moneda; adems, en
la economa moderna el dinero es productivo por excelencia (contra lo que pensaban los
antiguos), y si no rinde nada, hay un lucro cesante.
Nuestro Cdigo se muestra favorable a dos clases de inversiones que deben ser preferidas
por el guardador: darlo en prstamo con las debidas seguridades, o bien invertirlo en
compra de bienes races.
El proyecto de 1853 hablaba de colocacin del dinero en ttulos de la deuda del Estado y en
especulaciones mercantiles o industrias seguras. No conocemos por qu se suprimieron
estas palabras que tendran indudable actualidad. En el mundo moderno los medios de
inversin y produccin del dinero son mucho ms complejos y ms rediticios que el simple
mutuo y la inversin en bienes races. La compra de acciones, cdulas, bonos, obligaciones
de compaas, y muchos otros ttulos puede ser a veces tan segura como la inversin en
inmuebles y generalmente ms productiva. El prstamo a intereses, que recomienda el
Cdigo est normalmente afectado de graves peligros, y no suele ser productivo como
otras especulaciones mercantiles o industriales seguras.
Tal vez podra interpretarse, con algo de laxitud, el Art. 431 que manda prestar el dinero
ocioso del pupilo, en el sentido de que el prstamo se refiere a las cantidades no invertidas
en otros negocios; es decir, que el guardador podra, y an debera evitar esa ociosidad
del dinero que le conduce a tener que prestarlo.
De todos modos an hoy las legislaciones son bastante renuentes en permitir un libre empleo
del dinero, y rodean de numerosas condiciones las inversiones que puedan entraar alguna
exposicin. El Cdigo alemn (Art. 1823) no permite que el tutor emprenda en una profesin

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lucrativa o que haga cesar una empresa lucrativa que ya ejerca el pupilo. Algo muy
parecido contienen el Cdigo suizo, el argentino y el peruano, y en general las leyes tienden
a dar estabilidad a las inversiones.
Nuestro Cdigo no ha fijado el plazo dentro del cual el guardador deba dar el dinero
ocioso a prstamo; por consiguiente, ser, el juez quien deba apreciar si realmente ha
existido o no culpa en el guardador que ha dejado transcurrir cierto tiempo antes de
colocar el dinero. La mxima diligencia no consistir siempre en un empleo inmediato de
toda cantidad, por pequea que sea; a veces esperar un poco, reunir un capital mayor,
abre mejores perspectivas. No estoy de acuerdo con la interpretacin de Don Luis Felipe
Borja189, quien sostiene que el guardador responde en esto ms all de la culpa leve, hasta
de la levsima, porque la ley le obliga a invertir cualquier cantidad, todo dinero, cosa que
no hace un padre de familia prudente, que sabe esperar y que no se siente obligado a
invertir sumas nfimas en cosas productivas, no estoy de acuerdo, porque precisamente el
Cdigo seala que la responsabilidad del guardador se extiende slo hasta la culpa leve, y
con este criterio se debe entender la obligacin de invertir cualquier cantidad; se entiende
que esa obligacin no existe cuando la cantidad es nfima. El Cdigo peruano precisa que
el tutor se hace responsable si deja sin producir al dinero ms de tres meses.
Tambin se ha de apreciar con prudencia lo relativo a la urgencia de la inversin. Una
moderada espera puede significar una mejor inversin, y no siempre el empleo inmediato
dar los mejores resultados. Adems, no slo debe el guardador considerar la rentabilidad
del prstamo u otra inversin, sino igualmente o en mayor medida, las seguridades; segn el
Art. 431 debe procurar las mejores seguridades. Ahora bien, es un hecho bien conocido que
en general la seguridad y la rentabilidad suelen estar en razn inversa, sobre todo en los
trminos extremos: algo notablemente rentable suele ser arriesgado, y lo absolutamente
seguro no da mucho rendimiento. Parece pues, que el guardador debe escoger entre las
varias posibilidades que presenten ms bien el aspecto de un trmino medio: suficiente
seguridad y un rendimiento ventajoso.
Las inversiones pueden ser a plazos fijos o inmediatamente realizables. Tambin en esto el
guardador debe actuar con la prudencia de un buen padre de familia. No debe
comprometer todo el capital a largos plazos de modo que no quepan despus
rectificaciones, ni tenga el pupilo el dinero para atender a necesidades urgentes, y tal vez
imprevistas, como los gastos de curacin de una enfermedad. Tampoco puede sacrificar
por una exagerada previsin, la posibilidad de mejores ganancias que se obtendran de
colocar el dinero con plazos relativamente largos. Aunque la ley no lo prescribe, parece
evidente que el guardador no debe comprometer todo el capital del pupilo para plazos
que superaran la duracin de la guarda porque esto significara dejar al pupilo al trmino
de su incapacidad sin posibilidad alguna de manejar sus propios bienes.
Si se prueba la responsabilidad del guardador en mantener el dinero sin producir, deber
pagar al pupilo los intereses corrientes de esas cantidades. Una sentencia de la Corte
Suprema ha dicho que esta disposicin slo es aplicable tratndose de dineros que siendo
propios del pupilo, el guardador conserva ociosos, y por lo mismo no es aplicable si se trata
de una deuda del guardador al pupilo; el guardador que no est en mora de pagar lo que
adeuda al pupilo debe slo el inters legal y no el inters corriente, salvo que se haya
estipulado otra cosa en contrato vlido 190.
Respecto de la inversin en bienes races, cabe advertir que si el guardador debe procurar
comprar inmuebles con el dinero ocioso del pupilo, tambin puede lgicamente invertir ese
dinero en mejorar las propiedades que ya tenga el pupilo y hacerlas producir; podr, por
ejemplo, construir una casa en un solar no edificado.
Favoreciendo como favorece generalmente nuestro Cdigo el empleo de los dineros del
pupilo en inmuebles, resulta muy lgica la disposicin del Art. 426 segn la cual no puede
emplearse el dinero dejado o donado al pupilo para que adquiera bienes races, en otro
objeto que impida o embarace el cumplimiento de ese destino, salvo que autorice el juez.
Esta obligacin de cumplir la voluntad del testador o donante se har ms grave si hay
plazo para cumplirla, ya que si no se invierte el dinero en inmuebles se podr llegar al
extremo de que el donante rescindiera la donacin, como lo autoriza para hacerlo el Art.
1442 del Cdigo Civil, en caso de mora del donatario en cumplir lo que en la donacin se le
ha impuesto; entonces el guardador culpable tendra que indemnizar al pupilo por todo el
monto de la donacin perdida.

12. Ventas ordinarias.-

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El Art. 419 Codigo Procedmiento Civil indica que la venta de bienes races y la de muebles
preciosos o que tengan valor de afeccin para el pupilo, debe hacerse cumpliendo
particulares requisitos, constituyen un acto de administracin extraordinaria. De aqu se
deduce que las dems ventas pueden hacerse libremente y constituyen actos de
administracin ordinaria.
Concretamente las cosas que el guardador puede vender sin ningn requisito especial, son
las cosas muebles que no se consideren preciosas ni tengan un particular valor de afeccin
para el pupilo.
Naturalmente, de todos modos el guardador tendr que hacer esas ventas poniendo el
cuidado ordinario o mediano que un buen padre de familia pone en sus asuntos corrientes,
de otro modo se hara responsable. No debe, pues, vender intilmente cosas que luego
tendr que volver a comprar; ni tampoco en condiciones de precio, plazos, etc. que no
sean las normales, ni puedan menoscabar el patrimonio del pupilo.
En ciertos casos las ventas estarn prcticamente impuestas por las circunstancias: tal es el
caso de mercaderas que no se pueden guardar. Desde luego si el pupilo tiene o adquiere,
por ejemplo por herencia, un almacn u otro comercio por el estilo, se debe continuar
realizando las ventas en las que consiste el negocio mismo.
Tambin otras circunstancias extrnsecas al negocio o a las cosas, pueden imponer su venta:
tal es el caso de que el pupilo no tenga otro medio de mantenerse o educarse. Tambin la
enfermedad del pupilo justifica el sacrificio de los capitales, la venta de las cosas
productivas, si no hay otra manera de costear los gastos de la curacin.
La venta puede ser simplemente aconsejable cuando se trate de cosas poco tiles, o
cuando hay la perspectiva de una mejor inversin. Slo en los casos muy evidentes sera
entonces responsable el guardador por no haber vendido cosas no necesarias perdiendo as
la posibilidad de alguna inversin extraordinariamente ventajosa.

13. Cobro de deudas.-

Tambin es una medida tendiente a conservar el patrimonio del pupilo el cobro de lo que le
deban, sin embargo el Cdigo, dada la importancia del asunto, ha querido sealar
expresamente este deber del guardador (Art. 433), a la vez que indica que los deudores
deben pagar lo que deben al pupilo, entregndolo al guardador (Art. 430).
El mandatario (Art. 2061) y el heredero que acepta la herencia se hacen responsables de lo
que hayan dejado de recibir por su culpa, debiendo cobrar. Con igual o mayor razn
responde el guardador que no cobra oportunamente y persigue a los deudores del pupilo,
usando los medios legales.
Aunque el guardador tiene la obligacin de cuidar especialmente el cobro de las deudas,
inmediatamente que sea exigible el pago (Art. 433), esto no le impide conceder un nuevo
plazo al deudor si la inversin es ventajosa para el pupilo, ya que tambin est obligado el
guardador a invertir el dinero y no tenerlo ocioso. Tambin podra el tutor o curador
conceder una prrroga o renovar el plazo, si el deudor no puede pagar de inmediato, pero
hay fundada esperanza de que pagar ms adelante y da suficientes garantas; es evidente
que esto conviene ms al pupilo que no el precipitar la insolvencia o quiebra del deudor,
con una exigencia demasiado apremiante y extempornea.
Si por culpa del guardador no se cobra la deuda, debe ste indemnizar al pupilo de los
perjuicios, y concretamente, la ley le obliga a pagar los intereses corrientes. No encuentro
fundada la opinin de Don Luis Felipe Borja que afirma que en tales casos el guardador
debe an los intereses de intereses191; como cobrar intereses de intereses constituye el
delito de usura, mal puede la ley obligar a tal cosa.
El Art. 1594 del Cdigo Civil declara nulo el pago hecho al acreedor que no tenga la
administracin de sus bienes, salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha
empleado en provecho del acreedor, esto es, cuando la cosa era necesaria para el
incapaz, o, aunque no sea necesaria, se conserve y quiera retenerla (Cfr. Art. 1705).
De modo que el pago, normalmente se har al guardador, pero tambin puede hacerse
vlidamente al pupilo si dicho pago resulta necesario para el pupilo, o si no hay peligro de
que pierda la cosa; de todos modos extraar riesgo para el acreedor, pues si el pupilo
pierde la cosa, puede ser obligado a repetir el pago. Recurdese, adems, que conforme al
Art. 738 los relativamente incapaces y an el menor impber que haya cumplido siete aos,
pueden adquirir la posesin de una cosa mueble, pero no los absolutamente incapaces:
dementes o infantes.

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14. Gastos y pagos necesarios.-

La administracin de cualquier clase de bienes supone siempre algunos gastos: no se

pueden conservar las cosas ni mucho menos hacerlas producir, si no se producen ciertos
desembolsos. Por ello, se da por supuesto que el guardador puede y debe realizar los gastos
necesarios para su correcta gestin.
El Cdigo no le autoriza directamente, por demasiado evidente, y ms bien hace indirecta
referencia a estos gastos, cuando en el Art. 439 reconoce al tutor o curador el derecho de
que se le abonen los gastos que haya hecho en el ejercicio de su cargo, debiendo tasarlos el
juez si no constan de una manera exacta y precisa.
Al tratar de la remuneracin de los tutores y curadores el Cdigo Civil vuelve sobre el tema
de los gastos hechos durante la guarda; el Art. 547 indica que el guardador tiene derecho a
que se le abonen separadamente y que no se imputarn a su dcima. Hay que destacar
que el Art. 547 se refiere con mayor precisin a los gastos necesarios mientras que el Art.
439 dice simplemente gastos, pero creo que se debe entender solamente de los gastos
que se justifican, y estos son los necesarios y los tiles.
Tambin hay que sealar que nada impide que el guardador cobre estos gastos antes de la
terminacin de la guarda, siempre que justifique debidamente la cantidad y calidad de los
gastos.
Puede el guardador anticipar de su propio dinero lo necesario para estos gastos en
beneficio del pupilo, y entonces, tiene derecho a reembolsarse lo adelantado ms los
intereses corrientes en el lugar (Art. 435). Se establece as una especie de cuenta corriente
entre guardador y pupilo, y aunque el tutor o curador resulte entonces acreedor del pupilo,
esto no le inhabilita para el ejercicio del cargo, porque se trata de una relacin autorizada
por la ley en beneficio del mismo incapaz.
Para que el guardador se haga pago de los dineros anticipados para asuntos o gastos del
pupilo, y cobre tambin sus intereses, se requiere que le autoricen los otros tutores o
curadores generales, si los hay, o en su defecto, el juez; solamente as habr el debido
control y se constatar que esos gastos fueron necesarios o tiles.
Otro gnero especial de gastos necesarios es el pago de las deudas del pupilo. El guardador
est obligado a realizar este pago, siempre que las deudas consten debidamente y sean
legales. El retraso injustificado en pagar una deuda podra acarrear perjuicios al pupilo,
como el embargo de sus bienes o la declaracin de insolvencia, y el tutor o curador debe
evitar tales males.
Podra tambin el guardador pagar deudas an no vencidas, si presenta esto alguna
ventaja. Efectivamente, si el pupilo est pagando intereses por dinero que no le traen mayor
utilidad, el cancelar estas deudas puede equivaler a una inversin til que puede hacer
lcitamente el guardador.
La jurisprudencia francesa, citada por Planiol 192 establece que el tutor o curador no debe
pagar las deudas simplemente naturales del pupilo, ya que esto equivaldra a renunciar a la
excepcin que priva a estas obligaciones de accin civil; puede sin embargo, el guardador
pagar una obligacin natural del pupilo que comprometa gravemente su honor.

15. Interrupcin de prescripciones.-

El tutor o curador tendr especial cuidado de interrumpir las prescripciones que puedan
correr contra el pupilo dice el Art. 434, concretando as otro de los aspectos de la
conservacin de los bienes pupilares.
La prescripcin ordinaria no corre contra los incapaces, sino que se suspende mientras dura
la incapacidad. Por consiguiente, la obligacin de interrumpir las prescripciones, se refiere a
las extraordinarias que son las que corren tambin contra los incapaces Art. 2411 actual(Art.
2409).
Tambin debe el guardador interrumpir las prescripciones extintivas de las acciones judiciales
que podra seguir el pupilo, como por ejemplo, las de corto plazo que afectan a las
acciones para el cobro de honorarios, las de mercaderes, proveedores y artesanos por el
precio de los articulos que venden al por menor (Art. 2422), y otras ms que corren contra
toda clase de personas (Art. 2423); igualmente, las provenientes de acciones laborales u
otras acciones especiales que admiten prescripcin contra toda clase de personas.
Aunque el Cdigo habla de especial cuidado, no creo que esto signifique que se agrave
la medida de responsabilidad del guardador, es decir, que deba responder an de la culpa
levsima. Esta expresin se refiere ms bien al comportamiento normal de un buen padre de

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familia, que pone normalmente especial cuidado en interrumpir las prescripciones; por
consiguiente, el guardador ser responsable solamente si por su culpa leve (o con mayor
razn si hay dolo o culpa grave), deja de interrumpir una prescripcin.
Parece que la culpa es tanto mayor, en igualdad de las dems circunstancias, cuanto
menos tiempo falte para que se cumpla todo el tiempo de la prescripcin. Respecto de una
prescripcin que apenas comienza a correr, y que se completar en quince aos, claro est
que el guardador no tiene la obligacin de interrumpirla de inmediato, con la mxima
urgencia, sino que puede esperar; en cambio si slo faltan meses o das para que el pupilo
pierda por prescripcin un derecho o la posibilidad de intentar una accin, el guardador
debe interrumpir esa prescripcin de inmediato.
Por lo mismo, si durante el tiempo que est corriendo una prescripcin termina el ejercicio
de la guarda sin que el tutor o curador haya intentado interrumpir dicha prescripcin, se ha
de juzgar su responsabilidad tomando en cuenta el tiempo que falta para que termine de
cumplirse la prescripcin. Si el pupilo, mayor de edad ya, y debidamente advertido de la
prescripcin, tampoco la interrumpe cuando ya tiene l mismo la administracin de sus
bienes, no podra culpar al guardador no haberlo hecho antes, durante su minora de edad.

16. Arrendamientos por corto tiempo.-

El arrendamiento de los inmuebles es uno de los modos de hacerlos producir, y puede el

guardador recurrir a este medio sin necesidad de cumplir ningn requisito especial.
Solamente seala la ley (Art. 432) unos lmites de tiempo que no puede sobrepasar el
arrendamiento.
Tratndose de predios urbanos el mximo de tiempo para el que puede el guardador
estipular el arriendo es de cinco aos, y para los rsticos, o sea rurales, ocho aos. Adems
hay otro lmite, para ambas clases de fincas: no puede sobrepasar el arrendamiento el
tiempo que falta para que el pupilo llegue a la mayora de edad, si se trata de un menor de
edad. Esta ltima disposicin tiene por objeto que al salir el pupilo de la guarda, pueda de
inmediato administrar directamente sus propiedades.
Son los contratos o pactos de arrendamiento los que no puede el guardador concluir por
ms tiempo del sealado; pero nada impide que de hecho una propiedad raz est
arrendada por ms de cinco u ocho aos, a travs de sucesivos contratos, o renovacin del
contrato original al terminar el plazo mximo de cinco u ocho aos. Al contrario, la
estabilidad puede ser ventajosa para el pupilo.
Con prudencia se han sealado estos lmites de tiempo, porque en perodos ms largos
habra peligro de que cambiaran notablemente las circunstancias econmicas, y que el
contrato que originalmente fue ventajoso se convierta en perjudicial para el pupilo; por otra
parte, tampoco se suele conseguir buenas condiciones de arrendamiento con plazos
demasiado cortos, sobre todo respecto de los predios agrcolas.
Si el guardador hubiera estipulado un arrendamiento por un tiempo que superara el lmite
legal, el contrato no sera nulo, sino vlido, pero el pupilo podra hacer expirar el contrato el
da lmite sealado por la ley. Es una facultad del pupilo, de modo que tambin cabra que
contine con el arrendamiento; por ejemplo, si ha llegado a la mayora de edad y le parece
conveniente el contrato, puede exigirlo a la otra parte, en lugar de hacerlo terminar.
La jurisprudencia ha dejado bien claro cuanto se acaba de decir: la sancin que seala el
Art. 432 no es la de nulidad, sino otro efecto distinto: la ineficacia del contrato ms all del
lmite legal; pero esa ineficacia es en beneficio del pupilo, slo l puede pedirla si le
conviene o quiere hacerlo, de otro modo, el contrato sigue produciendo sus efectos193.
El plazo mximo para el arrendamiento de inmuebles debe aplicarse tambin al caso del
hijo de familia, aunque el Art. 298 slo prohbe al padre arrendar por largo tiempo, este
lapso no determinado all, no podra ser otro que el sealado ms precisamente al hablar
de la administracin del guardador (Art. 432).
Los mismos plazos mximos de arrendamiento de cinco aos para los predios urbanos y
ocho para los rsticos, se establecen para las propiedades races de la mujer casada (Art.
1810), y se imponan para las corporaciones y fundaciones, antes de la reforma de 1956 (Art.
592 de la edicin del Cdigo Civil del ao 1950). Ley 256 derog, lgicamente el Art. 1810, ya
que el marido no administra los bienes propios de la mujer.

17. Recibir dinero a mutuo.-

No seala el Cdigo de modo expreso la facultad de recibir dinero a mutuo para financiar

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con l los gastos necesarios del pupilo. Pero tampoco se ha prohibido este acto que puede
ser realmente de administracin ordinaria y verdaderamente necesario, por lo cual hemos
de concluir que est permitido al tutor o curador, siempre que obre con la prudencia de un
buen padre de familia.
Lo contrario opina Borja194, que siguiendo a Laurent, y ms inspirado en el Cdigo
Napolen, dice que no figurando esta facultad entre las de tutor o curador, no podra
contratar emprstitos, ni siquiera con autorizacin judicial, segn l, ni el juez puede
autorizar estos actos porque la ley tampoco le reconoce tal facultad, adems de que los
considera peligrossimos para el pupilo, y que por consiguiente no pueden incluirse en el
concepto de administracin ordinaria.
Indudablemente sera ruinoso para el pupilo contratar prstamos a intereses usurarios, o
tomar dinero a inters sin verdadera necesidad o para invertirlo en cosas poco productivas
o inseguras; pero en todos estos supuestos habra culpa del guardador y l sera el
responsable; en todos aquellos casos habra abuso del derecho y no recta utilizacin de una
facultad, que en el mundo moderno no se puede negar sin trabar excesivamente la
administracin de los bienes.
Habra sido realmente de desear que de modo preciso se sealara la facultad del
guardador de tomar dinero a mutuo para los gastos necesarios o tiles del pupilo, cuando
no tuviera otras disponibilidades, y cuando se tratare de sumas muy cuantiosas, convendra
tambin imponer que se cuente con la autorizacin judicial.Pero tenemos varios indicios
que revelan que la mente del legislador no fue la de prohibir absolutamente los prstamos.
En primer trmino, el Art. 435 autoriza al guardador para anticipar dinero para los gastos del
pupilo y cobrarse con los intereses, es decir, para hacer una especie de prstamo
momentneo, pero no gratuito; adems, en el Art. 456 se autoriza al tutor para contraer
emprstitos en caso de extrema necesidad y con la autorizacin debida para cubrir los
gastos de subsistencia y educacin del pupilo, y el Art. 461 extiende al curador del menor
adulto las facultades del tutor en cuanto a educacin del menor, de modo que tambin la
facultad de tomar dinero a mutuo.
Finalmente, en el caso de los curadores de bienes, cuyas facultades trata el legislador de
restringir al mximo (Cfr. Art. 508), entonces s se prohbe de modo expreso contraer
emprstitos (Art. 509), de tal modo, que se debe suponer que los dems curadores s
pueden lo que no se les prohbe.

18. Administracin extraordinaria.-

Consideramos actos de administracin extraordinaria todos aquellos que requieren el
cumplimiento de requisitos o formalidades especiales por parte del guardador, y son: a) la
enajenacin, hipoteca o servidumbre sobre inmuebles; b) la enajenacin o empeo de
muebles de valor especial; c) la divisin de bienes tenidos en comn; d) repudiar o aceptar
donaciones, herencias o legados; e) transacciones y compromisos; f) donacin de muebles;
g) dar fianza;h) pagarse a s mismo los gastos hechos;i) actos en que tengan inters personal
el guardador o personas allegadas a l.

19. Enajenacin, hipoteca o servidumbres sobre inmuebles.-

Enajenar, en general, significa hacer ajeno, sacar del propio patrimonio una cosa. Se puede
enajenar de muchas maneras, y por ttulos gratuitos, como en la donacin, o por ttulos
onerosos, como en la compraventa. Pero aqu, al hablar de enajenacin nos referimos con
el Cdigo Civil, nicamente a las enajenaciones a ttulo oneroso, ya que las donaciones de
bienes pupilares estn diversamente reguladas.
La enajenacin, pues, a que se refiere nuestra ley como acto de administracin
extraordinaria, se puede verificar fundamentalmente a travs de la venta o de la permuta,
aunque cabran tambin otras formas de enajenacin onerosa, sobre todo a travs de
contratos innominados: do ut facias, entrega de una cosa para que otro se obligue a hacer
algo.
El legislador ha tenido en cuenta principalmente la venta, y por eso los requisitos que exige
se acomodan a la naturaleza de este contrato. Sin embargo, la permuta es tambin una
enajenacin y de consecuencias tan graves como la venta, que adems, en principio se
rige por las mismas reglas que la compraventa; luego si el guardador quiere permutar
bienes races del pupilo tendr que cumplir los mismos requisitos que para la venta; pero no
sera posible atenerse sino a la autorizacin judicial, ya que la venta en subasta no se podra
aplicar a la permuta.

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Hablando del derecho argentino, pero en forma aplicable tambin al nuestro, Don
Guillermo Borda dice lo siguiente: debe tratarse de un caso muy peculiar y excepcional
para que el juez pueda autorizarla (la permuta); de lo contrario habr que recurrir al
procedimiento normal y regular de la venta. En todo caso, la tasacin ser siempre
indispensable, y deber recaer sobre las dos cosas que se permuten195. Convendra en
nuestro Cdigo una reforma que precisara los requisitos para celebrar este contrato con los
bienes pupilares, y bien podran ser los que seala el ilustre comentarista argentino.
Por qu se exigen requisitos especiales para la enajenacin de ciertos bienes? Porque la
conservacin del patrimonio del pupilo supone una cierta estabilidad de las cosas en su ser
material y uso corriente; la enajenacin implica normalmente una transformacin honda de
la composicin del patrimonio. Adems, sobre todo en la mentalidad de los siglos pasados,
no existan otros bienes ms seguros que los inmuebles, y por ello se desconfiaba de la venta
o enajenacin de los mismos.
La prohibicin de enajenar libremente los inmuebles del pupilo fue la primera restriccin que
histricamente se presenta para limitar los poderes omnmodos de los tutores o curadores;
fue introducida en Roma por un senado-consulto del ao 195, a proposicin del Emperador
Septimio Severo, que prohiba la enajenacin de los predios rsticos y suburbanos, es decir
agrcolas o productivos en general, sin autorizacin del magistrado previa prueba de la
necesidad urgente o utilidad manifiesta.
No era precisa la autorizacin del juez solamente en el caso de que los padres en el
testamento hubieran dispuesto la venta de los bienes races que dejaban al pupilo.
Estos requisitos especiales se referan solamente a la venta de inmuebles, pero la
jurisprudencia los aplic tambin a la constitucin de otros derechos reales sobre los bienes
races y principalmente, a la hipoteca. Constantino hizo extensiva esta regulacin a los
predios urbanos en una constitucin del ao 326196. Nuestro Cdigo se refiere expresamente
a enajenar, hipotecar o gravar con servidumbre (Art. 418). Entendemos que el trmino
enajenar se debe interpretar algo extensivamente, pues sera absurdo que se permitiera al
guardador establecer libremente un derecho de uso o de usufructo en bienes races del
pupilo sin ninguna autorizacin, ya que estos derechos disminuyen muy considerablemente
los del propietario y son una especie de desmembracin de la propiedad, casi una
enajenacin, o una enajenacin parcial. Si para establecer una servidumbre pasiva sobre
los predios del pupilo se requiere autorizacin judicial, con igual o mayor razn se requerira
para conceder su usufructo o establecer derechos de uso o habitacin.
Nada ha dispuesto la ley sobre la anticresis, y podra sostenerse que no estando prohibida,
est permitida. Adems, expresamente indica el Cdigo que la anticresis no confiere ningn
derecho real sobre la cosa que se entrega para que el acreedor se pague lo debido con los
frutos de la cosa.
Pero el carcter de contrato por tiempo indefinido, hasta que se termine de pagar la
deuda, la analoga con la prenda, la hipoteca y el arrendamiento, hacen pensar que la
anticresis debe comprenderse tambin entre los actos de administracin extraordinaria, que
requieren autorizacin judicial. As opina Claro Solar197, y debera establecerlo de modo
expreso el Cdigo.
Ya que el guardador no puede establecer hipotecas sobre los bienes races del pupilo, ni
disminuir los derechos inmobiliarios del mismo, tampoco podra libremente cancelar una
hipoteca a favor del pupilo, pero, desde luego puede cancelar dicho gravamen si la
obligacin principal ha sido satisfecha, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Existe bastante uniformidad en los diversos Cdigos sobre la enajenacin y gravamen de los
bienes races, que generalmente se consideran actos de administracin extraordinaria,
revestidos de singulares solemnidades o requisitos, entre los que destaca siempre la
autorizacin judicial. Pero en cuanto a la exigencia de que la venta se haga en subasta
pblica, hay ms variedad de soluciones; considero la mejor, la seguida por el Cdigo
peruano y otros semejantes, que aunque imponen la subasta pblica para la venta de
bienes de menores, sin embargo autorizan expresamente al juez para, en casos
excepcionales, eximir de este requisito. El mismo Cdigo peruano, en cambio, somete a la
autorizacin judicial en general la venta de cualquier clase de bienes (Art. 520), sean
muebles o inmuebles, salvo los destinados naturalmente a la venta, como los de un
negocio de comercio.
El Cdigo argentino, por su parte, considera acto de administracin extraordinaria, que
exige licencia judicial, la adquisicin de inmuebles, y no solamente su enajenacin;
realmente, tanta trascendencia para los intereses del pupilo tiene la compra como la venta

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de un bien raz, y solamente el criterio anticuado de que la inversin en bienes inmuebles es
el ideal de una economa sana pudo haber inspirado la mayor parte de las legislaciones
que mientras consideran acto de administracin extraordinaria la enajenacin de races, en
cambio no aprecian de igual manera su adquisicin.
La distincin entre bienes muebles e inmuebles tena en el Derecho hasta el siglo XIX una
trascendencia mayor que la que se le reconoce hoy da; efectivamente, en la economa de
otros tiempos solamente los inmuebles tenan verdadera importancia, se llegaba a decir
res mobilis, res vilis, pero hoy da han cambiado mucho las cosas, y la economa tal vez
gira ms en torno a los muebles que a los inmuebles, sobre todo desde cuando han surgido
numerosos ttulos y papeles representativos de riqueza como los bonos, cdulas, pagars,
acciones, obligaciones, etc.; por lo mismo, ya no se justifica plenamente que la enajenacin
slo de inmuebles se considere acto de administracin extraordinaria. El Cdigo argentino
exige autorizacin del juez para enajenar inmuebles y tambin muebles, enumerando
expresamente algunos de singular significacin en la economa de este pas, como son los
ganados y los ttulos de rentas pblicas, en los cuales de preferencia deben invertirse los
dineros del pupilo.
Nuestro Cdigo se refiere expresamente a la enajenacin o hipoteca y establecimiento de
servidumbres sobre inmuebles. En sentido directo, y an por el contexto, parece referirse
solamente a los inmuebles corporales, tal como los define el Cdigo en el Art. 586: las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro. Pero sin duda, se debe extender la regla
legal tambin a los inmuebles incorporales, o sea, aquellos derechos y acciones que recaen
sobre inmuebles, cuando los que se debe o la cosa en que debe ejecutarse o ejercerse el
derecho es un inmueble (Art. 597).
Ya en el derecho francs se plante la duda sobre si el guardador podra vender libremente
derechos hereditarios del pupilo; la jurisprudencia se ha inclinado hacia la solucin negativa
cuando en dichos derechos y acciones en la herencia se comprenden bienes inmuebles,
porque entonces tambin el derecho mismo es inmobiliario 198, y an se admite que la
venta de derechos hereditarios, en general, aunque no comprendan la propiedad de
inmuebles, requiere de todos modos la autorizacin judicial. Tambin hay algunas
sentencias chilenas en el mismo sentido, a las que se refiere Don Fernando Fueyo, para
confirmar la doctrina de que se precisa autorizacin judicial para la venta de derechos y
acciones hereditarios cuando recaen sobre bienes races199.
Adems de la enajenacin de los bienes ya indicados, el Cdigo prohbe establecer sobre
los inmuebles servidumbres, si no es con autorizacin judicial. Difcilmente puede justificarse
el establecimiento de una servidumbre sobre bienes pupilares; se supone que el propietario
reciba una indemnizacin muy conveniente, pero tambin pueden entrar en juego otras
consideraciones, como la necesidad de mantener buenas relaciones con los vecinos. Desde
luego, que las servidumbres a las que se refiere nuestra ley son las voluntarias, no las legales
ni las que provienen de la natural situacin de las fincas, ya que stas no requieren ni de la
voluntad del pupilo o del guardador y mucho menos autorizacin judicial.
Para enajenar bienes races o muebles preciosos o de valor afectivo se requiere autorizacin
judicial. Esta es la nica exigencia directa de la ley. Para la venta de estos bienes se agrega
un segundo requisito: debe hacerse en pblica subasta.
Pero el juez, para autorizar esas enajenaciones debe cerciorarse de que exista necesidad o
utilidad manifiesta para el pupilo.
La ley ha adoptado la forma de prohibicin: se prohbe al guardador la enajenacin de
ciertos bienes sin prueba judicialmente aprobada de utilidad o necesidad para el pupilo.
Podra argumentarse que los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor (Art. 9 C.
Civil); pero, cmo podra quedar a la apreciacin privada el acierto de la aprobacin
judicial? Aquello equivaldra a quitar toda autoridad al juez y caer en un subjetivismo total.
Tenemos que concluir que si el juez no obedece bien la ley o aprecia mal los hechos, l debe
sufrir las consecuencias: asume la responsabilidad de los eventuales daos y perjuicios que se
sigan de una autorizacin imprudentemente concedida, pero el acto autorizado es vlido,
porque se ha cumplido el requisito legal de obtener autorizacin del magistrado.
De otro modo, tampoco habra seguridad alguna al negociar con el representante legal de
un incapaz, si se debiera en cada caso revisar lo actuado ante el juez, y volver a juzgar por
su propia cuenta si la autorizacin fue dada con acierto o sin l, lo cual no sera razonable.
Para la enajenacin de bienes races del hijo de familia se pide tambin autorizacin
judicial; pero en este caso slo se requiere por parte del juez conocimiento de causa (Art.
297), por consiguiente, para la enajenacin de bienes pupilares la ley es ms severa -y con
razn, porque se debe confiar ms en el padre que en un guardador-; en el caso de los

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bienes de un pupilo se requiere prueba de verdadera utilidad o de necesidad manifiesta.
El Art. 456 del Cdigo Civil indica dos casos en los cuales existe suficiente justificacin para
que el juez autorice la venta de bienes del pupilo: cuando los frutos de los bienes no
alcanzan para su moderada subsistencia, y cuando no son suficiente para la necesaria
educacin. Desde luego, entendemos que esto supone que tampoco existan otras fuentes
normales de ingresos, por ejemplo, salarios o sueldos ganados por el pupilo, pensiones
legales o voluntarias de que goce el incapaz, adems de los frutos que son los nicos que
menciona expresamente la ley, con alguna impropiedad. Adems, estos dos casos no son
ms que dos ejemplos, aunque sean los ms notable; y pueden darse otras circunstancias
que igualmente justifiquen la autorizacin para vender bienes races, por ejemplo, la
necesidad de pagar deudas vencidas, la de evitar una declaracin de insolvencia, la de
restaurar bienes que amenazan ruina, la curacin de la salud del pupilo, etc.
El Art. 838 CPC actual 334 del COGEP resume las disposiciones de los Arts. 418 y 419 del
Cdigo Civil, o sea que determina la necesidad de autorizacin judicial y de subasta
pblica para la venta de bienes pupilares, sean races o ciertos muebles de particular valor;
pero adems, agrega que debe contarse con uno de los agentes fiscales con la obligacin
de cerciorarse de la necesidad o conveniencia del acto, y en caso de manifiesta
negligencia en el cumplimiento de este deber, ser civilmente responsable. Por consiguiente
se supone que el acto es vlido, que la falta de cumplimiento de la exigencia de que exista
utilidad o necesidad no anula el acto.
La autorizacin judicial debe ser previa al acto en todo caso, ya que la ley no permite la
simple ratificacin del hecho ya consumado. En este sentido se manifiesta una sentencia de
una corte chilena, citada por Fueyo 200.
En cuanto al requisito de la subasta se aplica nicamente a la venta, y no a cualquier
enajenacin. Para toda enajenacin s es necesario el primer requisito, el de la autorizacin
judicial. En el caso, por ejemplo de la permuta, no cabra la subasta, por la naturaleza
misma del contrato. Lgicamente, el juez debe conceder la autorizacin con mayor
circunspeccin cuando no es posible la subasta, ya que este sistema de venta pblica
asegura ms el pago de un justo y buen precio.
Es necesario indicar que la doctrina antes expuesta, que es la seguida por la mayor parte de
los comentaristas, sin embargo no es aceptada por Don Luis Felipe Borja, quien considera
que nuestra ley exige no uno sino tres requisitos diferentes para la enajenacin de bienes
races de un pupilo. Segn Borja, son cosas distintas la autorizacin judicial (primer requisito),
de la necesidad o utilidad manifiesta (segundo requisito indispensable), y la subasta (tercer
elemento para la validez del acto), que debe exigirse siempre. No bastara la sentencia
judicial, porque sta segn el notable civilista, no pasa en autoridad de cosa juzgada, y si el
juez la ha dictado sin que exista realmente utilidad o necesidad de aquella venta o
enajenacin para el pupilo, la sentencia no surte ningn efecto y la transmisin del dominio
no se producira, o al menos el acto autorizado ilegalmente sera relativamente nulo 201.
Pero, como ya dejamos expuesto, el nico requisito que directa y claramente exige el
Cdigo Civil es la autorizacin judicial, la misma que si es dada en forma imprudente y sin
los debidos requisitos responsabiliza al juez y al agente fiscal que debe intervenir, y siendo
esos los efectos legales de la violacin de lo dispuesto por el derecho, no puede hablarse de
sancin de nulidad, es decir, que el acto es vlido, a pesar de todo.
Otro punto en el que no es admisible la opinin de Borja es el de que el juez deba ordenar
que el pago de los bienes que se vendan deba hacerse a determinadas personas distintas
del guardador, con el fin de que se asegure la inversin inmediata y til del dinero. Dice as
el ilustre comentarista: Tratndose de la misma venta, la necesidad o utilidad no proviene
sino de la inversin del precio. Opinamos, pues, que el magistrado, al conceder la
autorizacin, debe ordenar que el comprador no lo pague sino a personas determinadas, y
declarar que al no efectuarse el pago de esa manera, ste no sera vlido. De lo cual se
deduce que si fuese fundada la causa de la necesidad o utilidad, el contrato sera vlido
efectundose en la forma prescrita por la ley; pero el pago adolecera de la nulidad si se
contraviniese a lo prescrito por el juez en la resolucin que ordene la venta202.
Alega tambin en favor de esta tesis, el parecer de algunos expositores del derecho francs,
si bien reconoce que la mayora opina lo contrario, pero tambin dice que nuestra ley es en
este punto ms severa que el Cdigo Napolen, de donde no cabra otra interpretacin
que la ya dicha203.
Ahora bien, todos estos razonamientos, aunque muy agudamente expuestos, no son
admisibles porque se oponen directamente a la letra y al espritu de nuestro Cdigo Civil. El

60
Cdigo declara categricamente vlido el pago hecho al guardador (Art. 430), en ningn
lugar impone la obligacin de que se haga el pago a otra persona, ni confiere facultad al
juez para ordenar tal cosa.
Adems, si realmente se debiera proceder en la forma que seala Don Luis Felipe Borja, los
negocios con guardadores, en representacin de incapaces seran casi imposibles, por
excesivamente complicados y llenos de riesgo para la otra parte contratante, de modo que
en lugar de proteger al pupilo, lograra un efecto contrario, perjudicial a sus intereses, lo
que de ninguna manera ha querido el legislador.
Considero que, en cambio, tiene toda la razn Borja cuando indica cules han de ser las
pruebas que exija el juez para dar su autorizacin en estos asuntos: Debe notarse dice-
que no sera admisible la prueba testimonial cuando se trata de enajenar inmuebles porque
estn gravados de hipotecas, o porque los pupilos deben cuantiosas sumas de dinero y no
cuentan con capitales para el pago. La nica prueba en este caso sera la escritura pblica
en que conste la hipoteca, o los documentos concernientes a la deuda, como el inventario
practicado cuando al guardador se le discerni el cargo204. Naturalmente que nada
impedira completar esas pruebas documentales con declaraciones de testigos que
permitan apreciar mejor en su conjunto las circunstancias que mueven a solicitar el permiso
para enajenar bienes del pupilo.
No se necesita autorizacin judicial ni subasta pblica, cuando la enajenacin o gravamen
de los bienes pupilares se tienen que realizar por orden judicial de ejecucin y embargo, o
porque el pupilo ha recibido los bienes con la carga de constituir hipoteca o servidumbre.
En estos casos, existe la necesidad legal de efectuar la enajenacin o de constituir el
gravamen, y no se requiere entonces ningn requisito especial.
Como seala Luis Claro Solar205, otro caso similar a los anteriores sera el de tener que
cumplir un pacto de retroventa: siendo tambin forzosa la enajenacin por parte del
pupilo, si existe dicho pacto vlidamente establecido, no tendr el guardador que solicitar
autorizacin al juez para cumplir la obligacin, y mucho menos podra exigirse subasta
pblica, debiendo ser necesariamente uno solo quien tenga derecho a adquirir la cosa del
pupilo.
El Cdigo de Procedimiento Civil exonera de la subasta pblica al padre o madre que
ejerzan la patria potestad o la guarda del menor cuyos bienes se venden. En tal caso, si
quieren, pueden hacerlo en subasta pblica, pero no estn obligados a este requisito. El
mayor cuidado e inters que se presupone que tienen los propios padres en el manejo de los
bienes de sus hijos hace que el legislador confe mayormente en ellos y les exonere del
requisito de la subasta pblica.
Otro caso concreto en el cual se justifica la venta de bienes de incapaces, de tal manera
que no es necesario probar la utilidad o necesidad, y se simplifica el procedimiento,
debiendo el juez ordenar sin ms la subasta, es cuando el incapaz solamente es condueo
de bienes que para dividirse se van a rematar (Art. 837 CPC actual Art. 398 del COGEP).
Si se trata de menores bajo guarda que ejercen el comercio con la debida autorizacin,
pueden hipotecar libremente sus bienes para los negocios del comercio que se les ha
autorizado realizar, pero no pueden venderlos, sino con autorizacin judicial y en subasta
pblica (Art. 10 del Cdigo de Comercio).
Nada dice la ley sobre el establecimiento de servidumbres y otros gravmenes sobre tales
inmuebles: se sujetarn a la primera parte de la regla, es decir a la libertad, o a la
segunda, esto es a la necesidad de autorizacin?.
Los otros gravmenes ms lgicamente deben asimilarse a la hipoteca que a la venta, y el
menor debera proceder libremente. Adems, si un menor ha sido ya autorizado para el
comercio, se supone que debe gozar de una libertad mayor que otro pupilo no autorizado
para el comercio, de modo que tambin esta razn aboga a favor de que no se necesitara
nueva autorizacin.
Cuando, por orden judicial, es preciso dimitir o sealar bienes para el embargo, el
guardador debe guardar el orden lgico y preferido por la ley: en primer lugar el dinero,
luego los muebles y slo en ltimo trmino los inmuebles.
Considero, que, sin embargo, para sealar stos ltimos para el embargo no requerira
autorizacin del juez, porque estamos en el supuesto de orden judicial o necesidad jurdica,
adems de que propiamente dicho sealamiento no constituye an una enajenacin, sino
que dar lugar a ella dentro del trmite judicial si llega a su coronamiento 206.
Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere sin ellas el
dominio, dice el Art. 695. Se plantea cul es el efecto de la falta de autorizacin judicial

61
para la enajenacin de bienes pupilares.
Si se considera a dicha autorizacin como una solemnidad especial, se llega a la
conclusin, sostenida por algunos, de que la enajenacin de los bienes races o muebles de
gran valor del incapaz sera nula cuando falta la autorizacin judicial.
Pero, con la mayor parte de los comentaristas207, hay que sostener otra solucin: la
autorizacin judicial es un requisito sealado por la ley en consideracin del estado y
capacidad de las personas, y por lo mismo la falta de tal requisito no puede producir la
nulidad absoluta sino solamente la relativa. La venta o enajenacin en general, como la
hipoteca o la servidumbre de los bienes pupilares no son actos prohibidos, ni habra razn
para vedarlos en absoluto, sino que su especial trascendencia requieren una especial
vigilancia judicial: deben realizarse contando con la autorizacin judicial; la falta de sta
hace simplemente anulable el acto.
La nulidad relativa protege realmente los intereses del incapaz, y ms que la absoluta,
porque al permitirse pedir la nulidad solamente por parte del propio pupilo, de su
representante o de sus sucesores en el derecho, se les da la opcin de atenerse a las
consecuencias del acto realizado o de pedir la rescisin, es decir, que pueden escoger lo
ms conveniente. Si optan por dar validez al acto, basta con que no reclamen la nulidad
judicialmente, y con la prescripcin ordinaria desaparecer la causa de nulidad relativa208.
Aunque la ley usa la expresin no ser lcito al guardador enajenar, hipotecar o constituir
servidumbre sobre los bienes races del pupilo sin autorizacin judicial, esto no puede
interpretarse de ninguna manera como declaracin de que dichos actos sin autorizacin
judicial constituyan objeto ilcito, con la consiguiente nulidad absoluta. Lo que significa la
ley es que slo procediendo con la autorizacin judicial obra el guardador en forma lcita,
descargndose de su responsabilidad (que permanece slo en cuanto a la diligente
ejecucin del acto), y la falta de autorizacin no produce sino la nulidad relativa, que
podra sanarse tambin por la simple ratificacin del pupilo, terminada su incapacidad: al
llegar a la mayora de edad o al levantarse la interdiccin que pese sobre l.
La nulidad, como queda dicho es solamente relativa. Y esto se aplica, respecto de toda
clase de pupilos: sean stos absoluta o relativamente incapaces. Habra nulidad absoluta si
hubiera intervenido directamente, sin autorizacin ni representacin de su guardador, un
absolutamente incapaz. Pero cuando es el guardador el que vende, hipoteca, etc., bienes
de un pupilo, sin autorizacin del juez, no interesa distinguir si el pupilo es absoluta o
relativamente incapaz; en ambos casos la causa de nulidad es la misma y el gnero de
nulidad es idntico: nulidad relativa, por falta de un requisito, exigido en consideracin de
la incapacidad del propietario.
La jurisprudencia tanto nacional como de otros pases con leyes similares a la nuestra,
confirman tambin que la nulidad por falta de autorizacin judicial para la enajenacin,
hipoteca o servidumbre de bienes races de los pupilos, es solamente relativa.
Si el juez ha concedido la autorizacin para enajenar y el guardador procede a vender, etc.
los bienes del pupilo, dichos actos son validos, aunque realmente no haya existido utilidad o
necesidad en tales acto de enajenacin. Se ha cumplido el requisito legal, aunque sin la
debida diligencia. Si culpable o dolosamente el guardador induce al juez a dar una
autorizacin que no debi darse, el guardador ser responsable, y tambin el juez, en la
medida en que pudo evitarlo, pero el acto de enajenacin o gravamen es vlido. No es
admisible la comparacin que hace Don Luis Felipe Borja con la donacin de bienes races
del pupilo 209, que aunque autorizada por el juez sera nula: el caso es muy diferente ya que
la donacin es un acto prohibido en s, que la ley considera perjudicial en todo caso para el
pupilo y quiere evitarlo en absoluto, por lo cual se sanciona con la nulidad absoluta, la
misma que no puede soslayarse haciendo intervenir al juez; en tanto que, en las
enajenaciones de races que no sean a ttulo gratuito, el Cdigo solamente ha querido
proteger al pupilo evitando negocios intiles o poco ventajosos.
Son, pues, dos casos muy diferentes, y no se puede argumentar partiendo del uno para
sacar conclusiones similares en el otro.
Sobre la ley aplicable de bienes de pupilos extranjeros situados en el Ecuador, no tenemos
una regla expresa de Derecho Internacional Privado en el Cdigo Civil, y tampoco el
Cdigo Snchez de Bustamante es explcito. Claro Solar opina que la venta de un inmueble
situado en Chile, perteneciente a pupilo extranjero hecha por el tutor o curador sin decreto
judicial, ni pblica subasta, si la ley extranjera a que se halla sometida la administracin de
la guarda permite proceder as, sera vlida210.
Pero, opino con Borja211 que es preciso distinguir: 1o. Si el pupilo reside en el Ecuador, hay

62
que cumplir todos los requisitos exigidos por nuestra ley, en virtud de lo ordenado en el Art.
13 del Cdigo Civil; 2o. Si la venta se hizo en el extranjero, solamente se pedir para que
valga en el Ecuador, que se haya hecho mediante escritura pblica (Art. 17 del C. Civil), y
que para surtir efectos en el pas (Art. 15 C. Civil), se inscriba en el Registro de la Propiedad,
sin que se deba pedir el cumplimiento de los requisitos exigidos aqu en consideracin de la
capacidad, o sea la autorizacin judicial y la subasta pblica.
En cuanto al pupilo ecuatoriano que se encuentre en el extranjero, tendr que someterse,
por regla general a las leyes del pas en que resida, tambin para las enajenaciones de sus
bienes, y solamente resultara aplicable la ley ecuatoriana si los actos debieran verificarse en
el Ecuador (Art. 14), o surtir sus efectos en este pas (Art. 15).
Concretamente, para la enajenacin de bienes races situados en el Ecuador, se tendra que
solicitar autorizacin al juez de nuestra Patria, pero no para la venta, hipoteca, etc. de
bienes races de un pupilo ecuatoriano cuando esos inmuebles estn en el extranjero 212.
20. Enajenacin y empeo de algunos bienes muebles.-

Se considera acto de administracin extraordinaria tambin la enajenacin o el empeo de

algunos bienes muebles del pupilo: los considerados como preciosos, y los que tengan valor
de afeccin (Art. 418). Estos se asimilan al rgimen ya descrito de los inmuebles: los requisitos
para poder proceder son la autorizacin judicial, y, si se trata de venta, la subasta pblica.
Las mismas observaciones que se hicieron en el punto anterior respecto de la necesidad o
utilidad para la enajenacin o gravamen de los inmuebles, se aplican tambin a los
muebles preciosos o con valor de afeccin. Igualmente, son aplicables las excepciones
antes mencionadas, y las reglas de Derecho Internacional Privado.
Qu se entienda por muebles preciosos, queda al sentido comn del guardador, en relacin
con las circunstancias generales del pupilo. Si l apreciara mal, sera responsable, de donde
en ltimo trmino, es el juez quien calificar cuales bienes deban considerarse preciosos.
Don Andrs Bello en una nota puesta en el Proyecto Indito dice: al Art. 433: muebles
preciosos seran verbigracia, una biblioteca, cuadros, estatuas, memorias de los
antepasados del pupilo, u otros objetos semejantes213. En esta enumeracin de ejemplos
estn incluidos algunos bienes que ms propiamente pueden tener valor de afeccin, como
las memorias de antepasados.
Un gnero de bienes a los que no se ha referido expresamente nuestro Cdigo son los
derechos de propiedad intelectual, artstica, literaria o industrial: son inmateriales y adems
muebles. Normalmente se debern considerar como preciosos, por su gran valor, y con
facilidad tendrn tambin valor de afeccin. Refirindose al derecho argentino dice Don
Guillermo Borda:
El Cdigo no ha previsto el supuesto de los derechos intelectuales; pero es indudable que
todo acto de disposicin sobre ellos debe hacerse con autorizacin judicial. Y si los derechos
correspondieran a obras del propio menor, creemos que no sera posible enajenarlos sin
audiencia de l, pues quien ha sido capaz de producirlas debe reputarse apto para opinar
fundamentalmente en esta cuestin.
Sin contar con que sera chocante que algo tan sustancial con la propia personalidad como
es la obra intelectual pudiera ser enajenada sin intervencin alguna de su autor214.
Creo que estas observaciones se deberan tener muy en cuenta en nuestro pas para regular
este punto en el que tambin hay una laguna de la ley; y de momento, interpretando algo
extensivamente el trmino muebles preciosos, se debe exigir la autorizacin judicial para
enajenar estos bienes.
En cuanto a la palabra empear que emplea el Art. 418, considero que tambin debe
entenderse en sentido muy amplio, comprendiendo toda clase de garantas reales que se
puedan constituir sobre estos muebles preciosos o de valor afectivo: la prenda propiamente
dicha, la prenda industrial, la prenda agrcola, etc.

21. Divisin de bienes que tenga el pupilo en comn con otros.-

Las divisiones de bienes que el pupilo tenga en comn con otras personas, se consideran
actos de administracin extraordinaria: cuando los bienes provengan de una herencia
deferida al pupilo, y cuando entre los bienes posedos en comn por cualquier motivo, se
encuentran uno o ms inmuebles.
De modo que cuando se trata de bienes hereditarios hay que cumplir con los especiales
requisitos legales aunque todas las cosas sean muebles, y tambin se exigen los mismos

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requisitos cuando entre los bienes comunes hay inmuebles, aunque no sean hereditarios, por
ejemplo cosas adquiridas en comn con otras personas por una compra conjunta, o bienes
de la sociedad conyugal disuelta en la que tena parte el pupilo como marido o mujer.
El guardador puede dividir libremente los muebles que tenga en comn el pupilo con otras
personas, siempre que no sean hereditarios.
Tampoco necesita autorizacin el guardador, si quien solicita la particin es otro de los
condminos. Entonces puede seguir el trmite adelante sin ms, y solamente ser necesaria
la aprobacin final.Los requisitos exigidos para la divisin de bienes hereditarios o de
inmuebles son tres, dos de ellos sealados por el Cdigo Civil y uno ms por el Cdigo de
Procedimiento Civil: autorizacin judicial para pedir la particin (Art. 421 C. Civil),
aprobacin de la divisin una vez hecha (Art. 424 C. Civil), y que la particin se haga
judicialmente (Art. 698 CPC actual Art. 341 del COGEP). Art. 778 Codigo de Procedimiento
Civil 2005.
El consentimiento inicial del juez para que el guardador pueda pedir la divisin se exige
porque la particin implica una modificacin profunda del estado de los bienes del pupilo;
adems, con frecuencia a travs de una divisin de bienes comunes se producen
enajenaciones verdaderas de una parte ms o menos cuantiosa de los derechos de uno o
ms copartcipes. La autorizacin final o aprobacin de la divisin ya practicada tiene por
objeto que el juez compruebe la legalidad del trmite y que no se haya perjudicado al
pupilo. Adems, como hemos dicho, la ley prescribe que siempre que intervengan en un
trmite de particin personas que no tengan la libre administracin de sus bienes
(intervienen por medio de sus representantes legales) la particin debe hacerse
judicialmente, y no puede concluirse por simple acuerdo entre los condminos o sus
representantes, asegurndose as mejor an los intereses de los incapaces.
Si hay menores, como siempre, debe entonces intervenir el Presidente del Tribunal de
Menores. La forma judicial de la divisin a veces resulta costosa y lenta, por lo cual se trata
de soslayarla, pero el Art. 698 CPC actual Art. 341 del COGEP declara que dicha forma se
requiere para la validez de la particin, en la hiptesis indicada, es decir cuando intervienen
incapaces.El fenmeno de la evasin de la divisin judicial se ha observado en varios
pases. Planiol refiere cules son los procedimientos ms o menos apartados de la ley, o en
fraude de la ley que se usan con bastante frecuencia en Francia; otros se encuadran dentro
de lo legal: el convenio de indivisin, que, como no puede durar ms de cinco aos (lo
mismo que en Ecuador), se renueva cada perodo hasta que el pupilo llegue a la mayora y
pueda hacerse entonces la divisin extrajudicial; la divisin provisional, slo del disfrute de
los bienes, que ms tarde se transformar en definitiva por voluntad libre de las partes (que
pueden no cumplir entonces el convenio); la venta de los bienes comunes y divisin de su
precio. Otros procedimientos no seran aceptables en nuestro sistema, como el de provocar
una litis y terminarla por transaccin, lo cual podra resultar colusorio; o la divisin con
garanta de las personas capaces de hacer cumplir al menor cuando llegue a la mayora,
porque no pueden asegurar que el menor se someter a lo practicado ilegalmente215.
Si uno de los padres es guardador de los hijos y se dividen los bienes del otro padre
premuerto, el cual es uno de los casos ms comunes, se debe tener en cuenta que el padre
o madre entonces no pueden representar a sus hijos porque hay una oposicin, al menos
potencial, de intereses (Art. 1121 CPC actual Art. 32 del COGEP. ) de modo que necesitan
los menores de otro representante legal, de un guardador ad litem. Lo propio debe decirse
en cualquier otro caso en que el guardador sea condmino con el pupilo de los bienes que
se van a dividir.
Si no se hubiera pedido la autorizacin inicial para demandar la divisin y se hubiera
practicado sta, sera nula con nulidad relativa, porque se trata de un requisito exigido en
consideracin de la incapacidad del pupilo. Podra el pupilo llegado a la mayora de edad
ratificar lo actuado y sanar as la nulidad.
En cambio si lo que falta es la aprobacin final, despus de verificada la particin, el acto
no es propiamente nulo sino que est incompleto, y no tiene an eficacia jurdica; el
guardador puede pedir, an pasado algn tiempo, que el juez apruebe lo actuado y se
perfecciona as el trmite y adquiere eficacia la particin. En este sentido tenemos una
sentencia de la Corte Suprema216.
La divisin extrajudicial sera nula, como lo declara expresamente el COGEP (Art. 107),
anterior Art. CPC 698 pero tambin entendemos que la nulidad sera solamente relativa, es
decir que slo el pupilo, su representante legal o sus sucesores en los derechos podran pedir
que se declare tal nulidad, como tambin podran dar valor a la particin el pupilo llegado
a la capacidad o sus sucesores si son capaces.

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Una antigua sentencia de nuestra Corte Suprema declara rescindible (nulidad relativa) la
particin en la cual no se haba odo al defensor de menores, cuando exista dicho cargo e
intervenan menores217; hoy da se debe contar con el Juzgado de Niez y Adolescencia, y
la falta de este requisito seguramente producira ahora los mismos efectos: nulidad
relativa218.
Para la divisin de bienes sociales en caso de liquidacin de una sociedad limitada o en
comandita simple o en nombre colectivo, se dan reglas especiales en la Ley de Compaas,
Art. 375, que tambin liberan al guardador de la obligacin de pedir autorizacin judicial.

22. Aceptacin o repudio de donaciones, herencias y legados.-

Los incapaces no pueden en ningn caso ni aceptar ni repudiar las herencias (Art. 1248); no
pueden aceptar por s mismos ni siquiera con beneficio de inventario, porque an puede
resultarles gravoso (por ejemplo, por razn de las costas). Para repudiar herencias de ms de
ochocientos dlares de los Estados Unidos de Amrica que comprendan inmuebles,
necesitan adems, autorizacin judicial con conocimiento de causa (Art. 1259).
De acuerdo con la desvalorizacin de la moneda desde el tiempo en que se aprob el
Cdigo Civil hasta 1970, se reform la cuanta de S/. 800.00 por S/. 20.000.00 para estos
efectos y otros semejantes. Habra sido preferible adoptar un sistema variable, que produzca
un reajuste automtico, por ejemplo con relacin al salario mnimo vital; aunque as lo
propuse en la Comisin Legislativa, no se acept esta vez, aunque ms adelante s se
admiti ese criterio.
El guardador, en nombre del pupilo, puede aceptar o repudiar las donaciones, herencias o
legados, como actos de administracin extraordinaria, cumpliendo especiales requisitos.
Ya que son actos particularmente graves, tanto los de aceptacin como los de repudio,
desde luego deben ser expresos. Hay jurisprudencia en el sentido de que si el padre o la
madre o el guardador mantienen silencio, no se puede interpretar esto como aceptacin
tcita de una herencia porque esto llevara a la inadmisible consecuencia de que les sera
potestativo burlar una prohibicin legal, con slo la falta de declaracin en orden a si
aceptan o repudian la herencia deferida a sus respectivos representados219.
La aceptacin o repudio de donaciones, herencias o legados est sujeta a los mismos
requisitos, cuando el representante del incapaz sea el padre o la madre o un guardador
(Art. 298), lo que revela la singular gravedad que el legislador ha querido atribuir a estos
actos. Efectivamente, repudiar esas liberalidades puede significar un grave desmedro de los
intereses del incapaz, y aceptarlas tambin puede acarrear cargas o responsabilidades no
deseables. El beneficio de inventario, en el caso de las herencias, es la frmula apta para
proteger a los incapaces, y la tasacin de las cosas donadas o legadas, as como de las
correspondientes cargas, son la base para juzgar sobre la conveniencia de aceptar o
repudiar; pero en todo caso, la intervencin judicial es insustituible para la debida garanta
de los incapaces frente a estas situaciones.
El requisito para la aceptacin de las herencias consiste en que el guardador debe recibirlas
con beneficio de inventario, es decir, de forma que el propio pupilo no responder por las
cargas hereditarias sino hasta el monto del mismo haber heredado.
El requisito para aceptar las donaciones y los legados que imponen gravmenes u
obligaciones es el de que se haga la tasacin de las cosas donadas o legadas (Art. 423).
Pero es evidente que debe tasarse igualmente el monto de las cargas anexas a las
donaciones o legados, para poder apreciar as la conveniencia o inconveniencia de
aceptarlas, lo cual deber estimar el juez. La responsabilidad del donatario o del legatario
suele ser menor que la del heredero, con todo, puede ser grave, por ejemplo, por
obligaciones expresamente establecidas por el testador o donante, o porque, por efecto de
la accin de reforma del testamento, se vean obligados a restituir los bienes recibidos.
La aceptacin de la herencia con beneficio de inventario parece que asegura al pupilo de
todo riesgo, pero no es as; an con beneficio de inventario una herencia recibida puede
ocasionar ms gastos que enriquecimiento del patrimonio: la misma necesidad de
administrar el patrimonio traer consigo dificultades y desembolsos que no siempre podrn
descontarse de los bienes recibidos. Por esto generalmente se considera que la aceptacin
de herencias an con beneficio de inventario es un acto de administracin extraordinaria
que requiere autorizacin del juez.
En cuanto a las donaciones, si son cuantiosas, pueden dar origen a una obligacin
alimenticia a cargo del pupilo donatario y a favor del donante que llegue a quedar pobre.

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Se deber, pues, prever, considerando la conducta y manera de ser del donante si hay
peligro de producirse esta situacin, y en tal caso, se apreciar con prudencia si realmente
conviene recibir esa donacin. Tampoco se impone directamente por la ley la intervencin
del juez para que se acepte una donacin, pero se da por supuesto que el guardador debe
pedir la aprobacin judicial, pues de otro modo, la tasacin de las cosas, y la apreciacin
de las cargas presentes y las futuras eventuales, quedara tambin al criterio del guardador,
lo que no se conforma con el espritu de nuestra legislacin.
Como anota Don Luis Felipe Borja220, se debera prescribir expresamente que se considere
tambin la conveniencia o inconveniencia moral de recibir la donacin para el pupilo: y
para esto, se debera escuchar necesariamente a sus parientes que pueden estar mejor
informados sobre las circunstancias y posibles mviles del donante. De todos modos, si al
juez le consta que bajo este aspecto la donacin no ser ventajosa para el pupilo, sino que
entraa algn peligro moral, podra prohibir que se acepte.
Ms grave se considera la repudiacin de las donaciones, que aunque no constituye una
donacin de bienes del pupilo, se aproxima notablemente en el aspecto econmico a ello.
Seala Vallejo Bez 221 que existe cierta contradiccin entre el Art. 422 que prohbe repudiar
cualquier herencia sin el permiso del juez, y el Art. 1259 que requiere la autorizacin judicial
para repudiar herencias que comprendan bienes races o muebles por un valor superior a
ochocientos dlares de los Estados Unidos de Amrica.
En Chile se discuta tambin sobre esta oposicin de reglas, y algunos como Somarriva
sostenan la preferencia del primero de los citados articulos considerndolo regla especial,
mientras que otros como Rossel sostenan que el segundo Art. completaba el precepto del
primero; la polmica termin con la ley chilena 10271 que acept la segunda opinin. En
nuestro pas, siendo bajo el lmite de cuanta (veinte mil sucres) prcticamente no tiene
importancia el asunto, ya que casi toda herencia superar dicha cantidad y por lo mismo se
exigir la intervencin del juez.
Se requiere autorizacin del juez para repudiar cualquier herencia, por consiguiente, tanto la
intestada como la testamentaria. Y aunque en estricto sentido por herencia se entiende una
disposicin a ttulo universal, mientras que el legado lo es a ttulo singular o particular,
considero que los trminos amplios empleados por el Art. 422 abarcan tambin la
repudiacin de los legados. No habra razn para que cuando se quisiera repudiar una
herencia se tuviera que contar con la autorizacin judicial y no cuando se tratara de
repudiar un legado, que econmicamente puede ser ms cuantioso que una herencia. De
todos modos la ley ha querido ser explcita en este punto, y el Art. 423 exige para repudiar
legados y donaciones, autorizacin del juez.
Si para aceptar donaciones o legados se debe tasar las cosas donadas o legadas, parece
evidente que tambin para que el juez autorice repudiar los legados o donaciones,
igualmente se deben tasar las cosas y apreciar las cargas que tengan, slo as podr
demostrarse la inconveniencia de aceptar que justifica la repudiacin, salvo, tal vez, que
fueran motivos de otra ndole, por ejemplos morales, los que lleven a la determinacin de
rechazar el legado o donacin.
Repudiada una herencia, no puede rescindirse la repudiacin sino cuando el sucesor o su
legtimo representante hayan sido inducidos a repudiar por fuerza o dolo (Art. 1260); si, pues,
el guardador no ha sufrido tal presin determinante, la repudiacin no puede invalidarse si
procedi con autorizacin del juez, simplemente tendr el guardador que responder ante el
pupilo del perjuicio sufrido por ste. Pero si no fue autorizado judicialmente, hay nulidad
relativa.
En cuanto a los legados la situacin es parecida: al no cumplir el guardador con un
requisito legal puesto en consideracin al estado y capacidad del pupilo, la repudiacin
sera nula relativamente, y al ser declarada judicialmente la nulidad, el pupilo podra
reinvindicar la cosa legada o su valor.
En cambio en el caso de la donacin, tenemos una situacin totalmente distinta: la
donacin se perfecciona solamente en virtud de la aceptacin por parte del donatario, y al
rechazar ste la liberalidad por medio del guardador, aunque el representante proceda
ilegalmente, la donacin no se perfecciona, el donante puede disponer libremente de la
cosa y no podra rescindirse el repudio. El efecto de la repudiacin ilegal de la donacin no
sera pues, otro, que el de hacerse responsable el guardador por el perjuicio causado al
pupilo. Fueyo sostiene, sin embargo, que el efecto de la repudiacin sin autorizacin judicial
es igual que en el caso de los legados es decir que habra nulidad relativa222. Pero siendo
diferente la naturaleza jurdica de los legados y de las donaciones, considero que no cabe

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esta equiparacin.
En cuanto a la omisin del beneficio de inventario en el caso de aceptacin de una
herencia, el efecto jurdico de esta trasgresin de la ley, est sealado por el Art. 1273: las
personas naturales o jurdicas representadas no estarn obligadas por las deudas y cargas
de la sucesin sino hasta donde alcance lo que existiera en la herencia al tiempo de la
demanda, o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas; el perjuicio
que se produzca para el pupilo por la aplicacin de esta regla, correr a cargo del
guardador que obr ilegalmente.
Igual cosa debe decirse de la situacin que se produzca por la aceptacin de donaciones o
legados sin que se haya procedido a la tasacin de las cargas que llevan consigo, si
realmente las hay.

23. Transacciones y compromisos.-

El Art. 425 seala como actos de administracin extraordinaria las transacciones y

compromisos sobre derechos del pupilo que se avalen en ms de mil dlares, y sobre sus
bienes races.
Se entiende por transaccin el convenio para prevenir o terminar extrajudicialmente una
litis. Es caracterstica de la transaccin que cada una de las partes ceda algo en su
pretensin, y por tanto, con suma frecuencia entraa una renuncia de un derecho o de
parte de un derecho, de aqu que se considere acto de administracin extraordinaria
cuando afecta a bienes de cierta cuanta; los ochocientos sucres que sealaba el Cdigo
(conversin de los antiguos mil pesos de ocho reales) son hoy da una cantidad nfima, pero
en la poca en que se dict el Cdigo constituan una suma apreciable; se requera
modernizar la cifra. En cuanto a los bienes races, aunque sean de insignificante valor, estn
ms protegidos por nuestro derecho que sigue tambin en esto una antigua tendencia.
La Ley 256 elev la cuanta de 800 a veinte mil sucres. Como se seala una cuanta legal,
superada la cual se deben cumplir ciertos requisitos, cuando no se trata de derechos u
obligaciones lquidos y de indiscutible valor, se tendr que proceder al correspondiente
avalo para saber si llegan o no a los veinte mil sucres, siempre que se trata de muebles
desde luego, porque si son derechos inmobiliarios, cualquiera que sea su cuanta, no
pueden someterse a transaccin o compromiso sin el cumplimiento de los requisitos que
luego examinaremos.
El compromiso consiste en someter la resolucin de una cuestin jurdica que podra derivar
en un juicio, a la resolucin de uno o ms rbitros. La dirimencia de un conflicto por parte
de personas particulares, rbitros, puede tener la ventaja de la prontitud y agilidad del
procedimiento, tambin puede haber materias en las que se requiere especial versacin en
quien juzgue, conocimientos tcnicos que no suelen tener los jueces y que tal vez no se
completan ni con el auxilio de peritos.
Pero tambin el arbitraje entraa serios peligros, no siendo los rbitros profesionales de la
justicia y estando menos sometidos a los controles que pesan sobre los jueces. Por estas
razones no conviene que el guardador pueda someter libremente al arbitraje los problemas
jurdicos del pupilo.
Tanto la transaccin como el compromiso, sobre los bienes ya dichos, deben someterse a
una doble aprobacin judicial: una inicial, para dar paso a la transaccin o realizar el
compromiso, y otra que recaiga sobre el fallo del compromisario o sobre los trminos de la
transaccin ya verificada.
Como seala Claro Solar223, el decreto judicial previo para iniciar la transaccin, tiene el
inconveniente de hacer pblicos los motivos que aconsejan la transaccin por parte del
pupilo, ya que por ms reserva que se guarde en la tramitacin de la solicitud presentada
por el tutor o curador para que autorice, es difcil que no llegue a conocimiento de la otra
parte. Sera, evidentemente, preferible que se suprimiera esta primera parte de los requisitos
exigidos por la ley, tanto ms si se tiene en cuenta que mientras la transaccin no est
aceptada por ambas partes, no surte ningn efecto.
Alguna vez se ha dicho que si la transaccin implica transferencia del dominio de un
inmueble, se debe cumplir tambin con el requisito de la subasta pblica, sealado en el
Art. 419. Pero no se puede admitir esta doctrina, porque la subasta solamente se pide para
la venta de inmuebles o muebles preciosos o de valor de afeccin, y no para otras clases de
enajenacin de esos bienes. Adems, en el caso concreto de la transaccin no cabra la
subasta pblica, ya que precisamente se trata de asignar a uno de los dos litigantes el
derecho disputado, o parte del derecho, y mal podran intervenir otras personas.

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Finalmente, la disposicin del Art. 425 es la especial para las transacciones y compromisos de
bienes pupilares, y all nada se dice respecto de la subasta pblica, de modo que aunque
en ciertos casos la transaccin pueda parecer una venta (porque quien cede un inmueble
recibe en compensacin dinero, por ejemplo), de todos modos ha de prevalecer la
disposicin especial sobre la general y no puede exigirse la subasta.
Respecto del compromiso hay que observar que no todo guardador puede proceder a
celebrar un compromiso en rbitros. El curador ad litem no puede en ningn caso, ni con
autorizacin del juez, comprometer en rbitros, segn lo dispone el Art. 32 del COGEP.
Anterior Art. 1013 CPC
La transaccin realizada directamente por el pupilo sera nula, con nulidad absoluta si el
pupilo es absolutamente incapaz, o relativa si su incapacidad tambin es solamente
relativa. El Art. 2349 dice categricamente que no puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transaccin.
Naturalmente, el guardador no puede autorizar al pupilo para que transija, dndole as la
posibilidad de disponer de sus bienes y de hacer un acto vlido; no podra hacerlo, sino
cumpliendo los mismos requisitos exigidos para que el mismo guardador transija en nombre
del pupilo: autorizacin judicial y aprobacin judicial de lo convenido en la transaccin.
Si el guardador hace una transaccin o un compromiso sin las mencionadas intervenciones
del juez, habra nulidad relativa a favor del pupilo. Hay jurisprudencia nacional y extranjera
en este sentido, precisando la expresin del Cdigo que solamente habla de nulidad sin
indicar de qu clase (Art. 425)224.
Si el juez se hubiere inhibido de autorizar estos actos por considerar que no tienen una
cuanta superior a los veinte mil sucres, los actos seran vlidos, aunque superen realmente
ese valor, pero si se prueba que hubo fraude en la prueba de la cuanta, el acto sera nulo.
A veces puede encubrirse una transaccin a travs del abandono de la causa o de la
instancia, que haga una de las partes; pero tampoco este abandono est permitido al
guardador, ya que expresamente lo prohbe el Art. 410 del Cdigo de Procedimiento Civil
1953. Una antigua sentencia de la Corte Suprema declaraba que tampoco los defensores de
menores podan desistir de las causas de los menores que defendan225 y esta misma
doctrina puede aplicarse ahora respecto de la intervencin del Juez de Nios y Adolescentes
en los juicios en que tengan parte los menores de edad.
Tambin el acto de deferir el juramento decisorio a la otra parte litigante, puede asimilarse
a una transaccin, y tiene por lo menos los mismos peligros que ella; no podra hacerlo el
guardador sin expresa licencia del juez. El anterior Art 155 CPC Actual Art. 184 del COGEP
prohbe a los menores y dems incapaces, prestar juramento decisorio, pero no les prohbe
el deferirlo a la parte contraria, mediante la legtima intervencin de su representante legal;
puede por consiguiente el guardador proceder en este sentido, pero con la licencia del juez,
dada la particular gravedad del asunto.

24. Donacin de muebles.-

El guardador puede donar dinero u otros bienes muebles del pupilo, siempre que para ello
cuente con autorizacin judicial. Se trata, evidentemente de un acto de cierta gravedad,
que constituye un posible elemento de la administracin extraordinaria del tutor o curador.
Con razn seala Borja que Aunque peligrosa, era necesaria la facultad de donar bienes
muebles concedida al guardador autorizado judicialmente; porque cuando concurren los
requisitos enumerados por la ley, la donacin es exigida por la equidad y an por la ms
estricta justicia. Muy bien puede suceder que el pupilo sea rico y tenga consanguneos en
extremo necesitados, entre los cuales puede contarse la madre misma del pupilo. Cierto
que ste debe darle alimentos congruos, pero ellos pueden no ser suficientes para proveer a
otro gnero de necesidades, como la de pagar deudas que pongan en peligro la honra de
la madre, la absoluta necesidad que ella tuviera de proveer a los gastos de educacin y
establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior226.
Este acto de administracin extraordinaria requiere nicamente la autorizacin judicial, sin
la cual habra nulidad relativa en los actos del guardador. En cambio, el juez, para autorizar
la donacin de dinero o muebles del pupilo debe exigir prueba de que hay causa grave
para ello, de que la donacin es proporcionada al patrimonio del pupilo, y de que no
sufrirn menoscabo los capitales productivos.
Solamente justificando en debida forma estas tres cosas, el guardador queda libre de
responsabilidad. Pero si se obtiene la autorizacin judicial, an a base de pruebas

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fraudulentas, el acto de donacin sera vlido, aunque el culpable responder de los
perjuicios sufridos por el incapaz.
La materia de las donaciones est regulada en igual forma tambin respecto del hijo de
familia (Art. 298). En cuanto a los hijos ilegtimos, aunque la ley era menos clara (Cfr. Art. 299
C. CIVIL 1960), entendemos por la unidad del sistema, que tambin estaban igualmente
protegidos. Y despus de 1970, con toda certeza.
La remisin gratuita de una obligacin equivale a donacin. El Art. 428 exactamente dice:
la remisin gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donacin; pero ms
propiamente se remite una obligacin y se renuncia a un derecho, pero no se remite un
derecho.
El Art. 1668 dice que la remisin o condonacin de una deuda no tiene valor, sino en
cuanto el acreedor es hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella, y aunque los
trminos son muy absolutos, de manera que parecen excluir la posibilidad de remitir una
deuda del pupilo, hemos de entender que prevalece la regla del Art. 428, y entonces el Art.
1668 prohbe nicamente que el mismo incapaz haga la remisin, pero no, que su
representante, el guardador, remita una deuda, con la debida autorizacin judicial.
Aparte de las obligaciones del guardador en el caso de querer donar algn bien mueble del
pupilo, est la necesidad que todo donante tiene de solicitar la insinuacin judicial, cuando
lo que pretende dar a ttulo gratuito pasa de un valor de ochocientos dlares de Estados
Unidos de Amrica (Art. 1417). Entonces el juez debe examinar que no se contravenga
ninguna disposicin legal como sera si el donante perjudica a acreedores o legitimarios, o
no tiene para su propia subsistencia.
En el Art. 427 junto con la prohibicin de donar bienes races del pupilo, y los requisitos para
donar muebles, dice tambin que los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de
lcita recreacin, no estn sujetos a la precedente prohibicin. Ahora bien, los gastos no
son propiamente donacin: si se gasta se entiende que se paga por una cosa o por un
servicio, y no se est donando.
De donde se podra concluir que el legislador al hablar de donaciones en general, pens
tambin en prohibir las donaciones remuneratorias, pero no las de pequea cuanta
(propinas, etc.) y provenientes de servicios destinados a lcita recreacin. As se entendera
esta extraa conjuncin de materias al parecer dismiles en el mismo Art. 427.

25. Dar fianza.-

El guardador no puede dar fianza en nombre del pupilo, sino con autorizacin judicial. Es
otro acto de administracin extraordinaria, ya que, si se llega a hacer efectiva la obligacin
del fiador, ste sufrir un empobrecimiento, las ms de las veces, sin ventaja o
compensacin alguna.
El Cdigo cambia en este punto ligeramente la frmula de expresin: respecto de los actos
antes reseados se refiere al guardador: el guardador no podr, es prohibido al tutor o
curador, etc., pero el Art. 429 dice el pupilo no puede obligarse como fiador sin previa
decisin judicial; sin embargo, el contexto autoriza para afirmar que la norma se dirige al
guardador: es l quien debe solicitar la intervencin del juez, y solamente con la decisin
favorable del magistrado puede obligar al pupilo, sea actuando en nombre de l al
establecer la fianza, o autorizando a su vez al mismo pupilo para que afiance.
Para decidir el juez a favor de la fianza debe considerar dos cosas: que la garanta del
pupilo sea a favor del cnyuge o de ascendientes o descendientes, sean legtimos o
ilegtimos, del pupilo, y adems, que haya causa urgente y grave.
Somarriva, Fueyo, y otros, consideran que si el juez autoriza la fianza a favor de otras
personas, la garanta sera nula con nulidad absoluta, por que se contraviene una expresa
prohibicin legal 227.
Ciertamente que la circunstancia de ser el beneficiario de la fianza el cnyuge, ascendiente
o descendiente del pupilo es fcilmente comprobable, es un requisito objetivo, no sujeto a
apreciaciones variables de persona a persona, y por esto la contravencin del juez
ocasionara la nulidad.
En cambio la existencia de causa urgente y grave, no podra quedar sujeta a ulterior
revisin, y si el juez autoriza la fianza aunque sea apreciando falsamente los motivos que
inducen al guardador a garantizar en nombre del pupilo, el acto sera vlido y dara lugar
nicamente a la correspondiente indemnizacin de perjuicios por parte del culpable, sea
ste el guardador, o el juez, o ambos, adems de la responsabilidad que tambin tiene el
fiscal que intervenga en el juicio, y eventualmente el Juez de Niez y Adolescencia (si de un

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menor se trata).

26. Pagarse a s mismo.-

El acreedor del pupilo no puede ser guardador nico de mismo pupilo: el juez debe o darle
otros tutores o curadores que administren conjuntamente o declararle incapaz para ejercer
la guarda (Art. 527). Por consiguiente, el guardador s puede ser acreedor del pupilo si hay
otros tutores o curadores. Cuando durante el ejercicio de la guarda el tutor o curador llega
a ser acreedor del pupilo, caben varias soluciones: que se pague al guardador su crdito,
que contine como acreedor pero con la concurrencia de otros guardadores conjuntos, o
finalmente que se separe de la tutela o curadura.
El pago que el guardador se haga a s mismo, de lo que le deba el pupilo, es acto de
administracin extraordinaria porque aunque tenga derecho de recibir ese dinero o esas
cosas, es preciso que conste tal derecho y que sea oportuno el pago: puede haber mayor
urgencia de hacer otros pagos o gastos, puede tambin haber otras personas que tengan
derecho de recibir antes que el guardador. Por todo esto, no cabe que por su sola
autoridad el tutor o curador se pague a s mismo.
En tales casos, la ley ordena que el guardador debe pedir autorizacin a los otros
guardadores generales si los hay, y a falta de ellos, al juez. Ntese que un curador especial
no puede autorizar al tutor o curador general para que se haga estos pagos.
Semejante al pago de la entrega de una cosa en la que el guardador deba entrar en
posesin. Tambin entonces se exige la intervencin de otros guardadores generales o del
juez.
Faltando la autorizacin de otro guardador general o del juez, el pago o la entrada en
posesin del guardador en una cosa que pertenece al pupilo, seras nulas.
Opino que no habra nulidad, si los guardadores o el juez autorizan en perjuicio de un
tercero, en cuyo caso esta tercera persona debera ser indemnizada por los guardadores o
el juez que hubieren obrado ilegalmente.

27. Actos en que tengan inters el guardador o sus allegados.-

El guardador requiere, como el caso anterior, autorizacin de otro u otros guardadores

generales, o en su falta, del juez, para cualquier acto o contrato del pupilo en el cual tenga
inters el propio guardador o un grupo de personas especialmente vinculadas con l. Estas
otras personas son: su cnyuge, los ascendientes o descendientes, hermanos y
consanguneos o afines hasta el cuarto grado o bien los socios del guardador.
En principio no puede representar una persona a otra si hay oposicin de intereses; tampoco
puede una persona representar a dos o ms entre quienes existe dicha oposicin (Art. 1121
Codigo Procediemiento Civil 1953). Actual Art. 336 COGEP.
Tratndose del pupilo, se prohbe que intervenga el guardador en cualquier asunto de su
representado en que tenga l mismo inters personal, directa o indirectamente o en que
tengan inters todo aquel amplio grupo de personas que acabamos de indicar. La ley, es,
pues, ms exigente, ya que no pide que haya oposicin de intereses, sino simple inters.
Por ejemplo, el guardador no puede comprar para el pupilo acciones de una industria de la
cual l mismo es gerente, salvo que obtenga la aprobacin de los otros guardadores o del
juez. Pero no puede llevarse esta prescripcin legal hasta extremos que haran muy difcil la
administracin de la guarda.La violacin de esta disposicin ocasionara, como las
anteriormente examinadas, nulidad relativa.

28. Actos prohibidos al guardador.-

El Cdigo prohbe al guardador terminantemente: a) hacer donacin de bienes races del

pupilo; b) arrendar los mismos bienes por largo tiempo; c) comprar o arrendar para s los
bienes del pupilo.

29. Donacin de bienes races.-

Hemos visto que el guardador puede excepcionalmente donar muebles o dinero del pupilo,
pero la ley le prohbe absolutamente la donacin de inmuebles.
Para la donacin de cosas que valgan ms de USD $ 800,00 se requiere insinuacin judicial
(Art. 1417), aunque el donante sea plenamente capaz, y si se omite este requisito, se

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produce nulidad absoluta (en todo lo que exceda los USD $ 800), porque es un requisito
exigido por la naturaleza misma del acto y no en consideracin de la capacidad o estado
de las personas.
En cambio la donacin de bienes races de un pupilo, si se cumpli con el requisito de la
insinuacin, sera solamente nula relativamente, porque la prohibicin no se refiere al acto
mismo de donar bienes races, sino a la persona, a la incapacidad del representado.
Tambin sera absolutamente nula la donacin si la hiciera directamente un incapaz
absoluto, pero si interviene su guardador y cumple los dems requisitos que tambin las
personas capaces tienen que cumplir, la nulidad es slo relativa.
Opina, sin embargo Fueyo, apoyndose en una sentencia de la Corte Suprema de Chile228,
que la nulidad es absoluta si el guardador dona bienes races del pupilo. Sostiene esto
fundndose en la letra de la ley, ya que el Art. 427 emplea las palabras es prohibida la
donacin de bienes races del pupilo. Pero ya hemos sealado que la ley emplea a veces
expresiones como sta sin que ello signifique una prohibicin general para toda clase de
personas (por ejemplo, Art. 418); y en este caso concreto, el Cdigo se refiere al guardador:
no podr el guardador.
Tampoco puede el guardador remitir o renunciar derechos inmobiliarios del pupilo porque la
remisin de una deuda equivale a donacin. No puede el guardador, por ejemplo, levantar
una hipoteca que garantiza al pupilo, o renunciar a una servidumbre activa, a favor de un
predio de su representado. Planiol seala que segn la jurisprudencia francesa se permite al
guardador votar en la junta de acreedores en caso de quiebra, pero siempre que ese voto
no entrae renuncia de una garanta para el pupilo 229; creo que es aplicable este criterio
en nuestro pas, siempre que se refiera a garantas inmobiliarias.

30. Compra o arriendo de bienes del pupilo.-

Se prohbe igualmente al tutor o curador dar en arrendamiento los predios del pupilo por
perodos de ms de cinco aos si son urbanos y de ocho si son rsticos. Tampoco puede
arrendar el guardador para un perodo ms largo que el tiempo que falta para que el
pupilo cumpla veintin aos. Quiere as el legislador que el pupilo al llegar a la mayora de
edad pueda disponer personalmente de sus bienes races y no encontrarse limitado por un
arrendamiento que deba respetar.
La contravencin a estas prohibiciones no produce nulidad de contrato, sino que lo
estipulado en cuanto al plazo del arrendamiento no es obligatorio para el pupilo o sus
sucesores en el dominio del predio, en todo cuanto exceda del lmite legal. Si por ejemplo,
teniendo el pupilo veinte aos, el guardador arrienda su casa por tres aos, el pupilo al
cumplir los veintin aos puede exigir que termine inmediatamente ese contrato, aunque
an no se haya cumplido el plazo ntegro; puede tambin el pupilo continuar con el
contrato.
Nada impide, desde luego, que una vez cumplido un plazo de arrendamiento, el
guardador renueve el contrato con el mismo arrendatario por otro tiempo ms, siempre
que este nuevo contrato respete tambin los lmites antes sealados.
Tambin en el Art. 432 que trata de los arrendamientos de bienes races pupilares, se emplea
la expresin no podr el tutor o curador, y sin embargo, es clarsimo que la infraccin de
esta prohibicin no produce nulidad del contrato, sino a lo ms, una parcial ineficacia,
alegable slo por el pupilo o sus sucesores; de donde se confirma la tesis de que no se
puede sacar conclusiones absolutas slo a partir de una expresin aislada de la ley.
Ni el guardador, ni su cnyuge, ascendientes o descendientes legtimos o ilegtimos pued
arrendar bienes races del pupilo.
Desde luego, esta prohibicin dura solamente mientras se desempea la guarda, y nada
obsta que una vez terminada sta, siendo ya capaz el pupilo, o teniendo otro representante
legal, pueda vender a su ex-guardador o a los parientes de ste, alguna propiedad
inmueble.
Ntese, que el crculo de personas allegadas al guardador a quienes se prohbe como al
mismo guardador, comprar o arrendar bienes races del pupilo, es algo ms restringido que
el conjunto de individuos a quienes de les prohbe intervenir en actos o contratos del pupilo
en que ellos tengan inters, ya que entre stos ltimos se enumeran tambin a los
consanguneos y afines y a los socios de comercio del guardador.
No parece muy lgica la ley en este punto, ya que la compra o arriendo de inmuebles del
pupilo, es tambin un acto en el que tienen inters por igual el propietario (pupilo) y el
comprador o arrendatario.

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La prohibicin claramente se refiere slo a los bienes races, y no se puede extender a los
muebles. Tambin en este aspecto la ley requiere modernizarse, porque hoy da se toma ms
en consideracin los bienes muebles que pueden ser de gran valor, por ejemplo, acciones
de compaas, cdulas, bonos, etc.
La prohibicin de realizar estos contratos de compraventa o arrendamiento sobre el pupilo
y su guardador u otras personas allegadas a ste ltimo, es muy frecuente en las
legislaciones de los pases.
Con todo, en algunos derechos s se permiten estos contratos con licencia del juez, o
intervencin de autoridades de control tutelar, por ejemplo tal cosa sucede en Suiza.
En la Argentina, se discute si el guardador puede comprar la cuota de un inmueble del cual
sea condmino con el pupilo: algunos autores como Don Guillermo Borda sostienen que s
es posible, pero hay alguna sentencia en sentido contrario, declarando la nulidad de la
compra, aunque se haya verificado con autorizacin judicial y en subasta pblica230.
Me parece exagerada esta solucin, y ms conveniente para el mismo pupilo una cierta
flexibilidad de la ley, en casos tan extremos como el mencionado.
Tambin Claro Solar considera que no se puede privar al comunero del derecho de adquirir
la cuota del condmino, y que por tanto s podra, el guardador, la cuota del pupilo 231. En
apoyo de esta tesis est tambin la historia de la prohibicin: en el Derecho Romano se
permita la compra o arriendo, si el guardador actuaba con autorizacin del cotutor y
compraba en subasta pblica y de buena fe; nuestro derecho agrav la prohibicin al no
permitirla ni con autorizacin del juez, pero no puede llevarse la severidad de la ley hasta el
extremo de que ni el condmino pueda adquirir en subasta pblica, y con autorizacin del
juez, la cuota del pupilo.
Ms claro es el caso de que en una particin judicial el guardador reciba un bien raz en el
cual tenga tambin parte el pupilo; esto es perfectamente lcito, aunque el guardador
tenga que refundir alguna cantidad, con lo cual la adjudicacin se aproxima a la figura
jurdica de la compra. En este sentido hay una sentencia de la Corte Suprema de Chile232.
El Art. 1738 al tratar de la compraventa dice que no es lcito a los tutores o curadores
comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el
Ttulo de la Administracin de las Tutelas y Curaduras; si no es lcito, podr decirse que es
sin embargo vlido? De ninguna manera: se trata de una verdadera prohibicin legal,
aunque, por referirse no al acto o contrato mismo sino a las personas que intervienen y a su
capacidad, la nulidad que se sigue de la trasgresin de la ley no puede ser sino la nulidad
relativa.
Sin embargo, algunos autores sostienen que la nulidad en este caso es absoluta, por ser
tambin absoluta la prohibicin: en este sentido se expresan Arturo Alessandri R. y Fernando
Fueyo 233; en cambio Claro Solar sostiene que es nulidad relativa234.
Se puede preguntar si el Art. 437 que prohbe las compras y arriendos entre pupilo y
guardador y que en cambio considera como actos de administracin extraordinaria todos
aquellos otros en que tengan inters el pupilo y el guardador (o cualquiera de aquellas otras
personas allegadas al guardador que se enumeran), excluye total o parcialmente la
posibilidad de algunos actos o contratos netamente favorables a los intereses del pupilo,
como sera el caso de una donacin que quiera hacer el guardador al pupilo.
No existiendo prohibicin, debemos entender que estos actos requeriran nicamente
autorizacin de los otros guardadores generales o del juez, en su falta, y que simplemente
deben cumplirse los requisitos para la aceptacin de donaciones hechas a favor del
incapaz, por tanto, tasacin de los bienes, si hay cargas anexas a la donacin, y
simplemente la autorizacin ya dicha, si se trata de donacin sin ninguna carga.

31. Obligaciones del guardador al terminar el cargo.-

Terminado el desempeo de su cargo el guardador debe: a) rendir cuentas de su

administracin; b) entregar los bienes al pupilo; c) pagar e1 saldo negativo que
eventualmente hubiere; d) pagar intereses por el tiempo de retardo.

32. Obligacin de rendir cuentas.-

Existe una estrecha relacin entre la obligacin de llevar cuentas durante la guarda, de la

72
cual hemos hablado, y la de exhibir dichas cuentas al terminar la guarda; ambas
obligaciones estn puntualizadas en el Art. 440.
La cuenta exhibida por el guardador debe ser discutida por la persona que recibir la
administracin de los bienes, y cuando esta persona es otro guardador, adems, la cuenta
debe ser aprobada por el juez. Bajo el nombre de rendir cuentas, se entiende los tres actos
indicados: exhibicin, discusin y aprobacin.
Todo guardador est obligado a rendir cuentas, siempre que haya manejado bienes. No
est obligado ni a llevar cuentas, y tampoco a rendirlas, el curador especial que no tenga
administracin de bienes. Expresamente el Cdigo se refiere a que tambin los
testamentarios deben rendir cuentas, no pudiendo ni siquiera el testador eximirles de tal
obligacin; y si se ha dispuesto bajo condicin que el guardador no deba rendir cuentas, tal
disposicin sera nula: se mirar como no escrita.
Es razonable y lgica la ley al no permitir que se exonere de la rendicin de cuentas, porque
ello equivaldra a justificar cualquier abuso del guardador, en muchos casos sera como una
condonacin anticipada del dolo, que no consienten ni la moral ni el derecho.
Hemos sealado ya que en algunos Cdigos (el del cantn de Vaud, el Austraco, el
Holands, el Argentino, Brasileo, Peruano, etc.), establecen la obligacin del guardador de
rendir cuentas peridicamente durante la guarda; a veces, de un modo regular, cada uno
o dos aos, otras veces segn lo establezca el juez apreciando las circunstancias concretas
de cada administracin; en todo caso estas cuentas peridicas, normalmente no exoneran
tampoco de la obligacin de rendir la cuenta final. En nuestro derecho, a peticin del
pupilo, su cnyuge, consanguneos u otros guardadores, el juez puede tambin ordenar una
exhibicin de cuentas durante la guarda; entendemos que esto no libera de la obligacin
de la cuenta final, ni en lo relativo al perodo ya examinado y aprobado. Alguna sentencia
muy antigua de Chile se manifiesta en sentido contrario, pero no es aceptable235.
La ley no fija plazo para la presentacin de la cuenta. El Art. 443 se refiere al caso de haber
varios guardadores y dice que a la expiracin del cargo presentarn la cuenta, lo que da
a entender que la obligacin nace de inmediato. El Art. 449 se refiere a la mora en exhibir
la cuenta; seguramente queda constituido en mora el guardador, desde que es conminado
judicialmente a presentarla.
Cuando hay varios guardadores que administran conjuntamente, todos ellos deben
presentar una nica cuenta, pero si se ha dividido la administracin entre ellos, cada uno
debe presentar una cuenta separada.
Esto plantea un pequeo problema: qu debe hacerse cuando administran
conjuntamente varios guardadores, y uno solo de ellos cesa en la guarda? Caben dos
soluciones, que entonces se presente una cuenta conjunta, o que se espere a la terminacin
de todos y slo con esa oportunidad se presente la cuenta. Me parece ms ventajosa para
el pupilo la primera solucin, y dado el espritu protector de nuestra ley, creo que as debe
entenderse la disposicin del Cdigo (Art. 443).
La rendicin de cuentas no es necesariamente acto judicial. Puede ser pedida, rendida,
discutida y aprobada la cuenta, en forma extrajudicial, pero esto es posible solamente
cuando la persona que reciba la administracin de los bienes sea el propio pupilo llegado
ya a la mayora de edad o habindose convertido en plenamente capaz, o bien sean sus
sucesores, tambin dotados de capacidad jurdica.
Si un guardador sucede a otro, o si reciben los bienes sucesores incapaces del ex-pupilo, la
cuenta tiene que ser aprobada judicialmente, para garanta de los incapaces. Adems,
como siempre, si se trata de menores de edad, tendr que intervenir el Juez de Niez y
Adolescencia.
La solucin de que el ex-pupilo capaz pueda por s solo aprobar las cuentas, hoy da se
considera generalmente como inconveniente, y es rechazada por varias legislaciones.
Efectivamente, quien acaba de salir de la guarda puede ser fcilmente inducido, por
razones de gratitud, por influjo de la autoridad del ex-guardador, por simple inexperiencia,
etc., a aceptar datos inexactos, negocios inconvenientes u otras situaciones que una
intervencin judicial podra y debera evitar.
Sera, pues, aconsejable una reforma del Cdigo en el sentido de que en todo caso la
aprobacin de las cuentas sea judicial, con la intervencin del Ministerio Pblico.
Terminada la guarda, ya no hay prohibicin de celebrar contratos o hacer transacciones
entre el ex-guardador y el ex-pupilo, de modo que el que dej de ser incapaz, podra
transigir respecto de los resultados de la cuenta, pero no podra condonar el saldo negativo
del guardador antes de que sea aprobada la cuenta, porque el Art. 1408 declara nula la
donacin hecha al curador (o ex-guardador, habra que decir), antes de que el curador

73
haya presentado las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra.
Desde luego que esta disposicin protege slo muy relativamente al expupilo, porque si es
capaz, puede declarar aprobada la cuenta por s mismo, extrajudicialmente, y acto
seguido remitir la deuda del guardador.
Como seala Planiol con mucha razn, existe el peligro en el momento de cesar la guarda,
de que el pupilo, impaciente por obtener la entrega inmediata de sus bienes, est dispuesto
a hacer toda clase de concesiones a un guardador inescrupuloso, por esto varias
legislaciones europeas prohben toda liberalidad del ex-pupilo al guardador hasta pasado
algn tiempo, y entre los Cdigos americanos, el Argentino (Arts. 465-466) prescribe que
hasta pasado un mes desde la rendicin de cuentas, carecer de valor todo convenio entre
el tutor y el pupilo, ya mayor o emancipado, sobre la administracin y cuentas de la
guarda. Sabias son estas disposiciones y dignas de imitacin.
Cuando el que recibe los bienes es capaz, no se exige rendicin judicial de cuentas, pero si
el ex-pupilo (o sus sucesores) no est conforme con los apuntes y documentos presentados
por el guardador, puede recurrir ante el juez en juicio de cuentas236.
En todo caso, como lo ha aclarado nuestra jurisprudencia, la rendicin no puede hacerse
en juicio de jurisdiccin voluntaria sino contencioso, y adems debe intervenir el agente
fiscal cuando la rendicin judicial es exigida por la ley237.
El juez competente es el del lugar donde se hubiere administrado la guarda. Si el guardador
hubiere cambiado de domicilio despus de terminada su administracin, se conserva de
todos modos la competencia del juez del lugar anterior. Esta regla vale aunque el
guardador salga del pas, ya que l asumi las obligaciones y responsabilidades que le
imponan las leyes del lugar donde ejerci el cargo.
La jurisprudencia ha indicado que la rendicin de cuentas no puede reducirse a un informe
ms o menos genrico del estado de los bienes y negocios del pupilo; y si los interesados
hubieran admitido tal informe, conservaran an el derecho de exigir las cuentas con todo el
rigor que marca la ley238.
Aunque solamente una vez que el guardador haya rendido la cuenta y sta se haya
aprobado, y el guardador entregue los bienes y el saldo, slo entonces, terminen las
obligaciones del ex-tutor o curador, sin embargo, como lo dice una antigua sentencia de la
Corte Suprema, la guarda no termina con la cuenta sino con la respectiva causa legal de
terminacin, por ejemplo, por el hecho de cumplir la mayora de edad el pupilo 239.
La obligacin que el guardador tiene de dar cuenta de su administracin nace de la ley -
dice otra sentencia de la Corte Suprema- y en razn del ejercicio de su cargo, y por tanto,
se debe tomar en consideracin la fecha del discernimiento, para determinar el momento
en que naci la obligacin, con todas sus consecuencias, por ejemplo, en lo relativo a la ley
conforme a la que se ha de rendir dicha cuenta240.
Qu sancin existe para el guardador que no presenta cuentas? Si se trata de simple
tardanza en presentarlas, la sancin consiste en que debe pagar los intereses del saldo que
deba o de los dineros del pupilo que tenga en su poder. Pero si definitivamente no presenta
la cuenta, o es presentada sin los requisitos legales: exhibiendo conjuntamente el inventario
y las existencias, entonces la sancin consiste en que el pupilo puede apreciar y jurar la
cuanta del perjuicio recibido, comprendido el lucro cesante, y se condenar al guardador
en la cuanta apreciada y jurada, salvo que el juez tenga a bien moderarla (Art. 448).
Tambin tiene el pupilo el mismo derecho de apreciar y jurar la cuanta del perjuicio,
cuando el guardador fuere convencido de dolo o culpa grave en su administracin.
Precisamente puede ser la cuenta rendida la que lleve a la conclusin de que el guardador
ha cometido dolo o incurrido en culpa grave. La falta de cuenta, o de exhibicin de
inventario juntamente con las existencias, es de suyo una culpa grave, equiparada al dolo.
Ntese que en todo caso se requiere probar que el guardador ha procedido con culpa
grave o dolo (aunque no sea sino por el hecho de que se resiste a presentar la cuenta o el
inventario), para que entonces pueda el pupilo jurar el monto en que estima el perjuicio
recibido. No puede en cambio, hacer el pupilo esa apreciacin si no constan el dolo o la
culpa; ni mucho menos podra jurar sobre dichos dolo o culpa, como lo dice con acierto
una sentencia de la Corte Suprema241.
Si slo hay culpa leve del guardador, toca al pupilo la carga de la prueba en lo relativo al
monto del perjuicio, en tanto que, probada la culpa grave o el dolo, el descargo del
guardador pesa sobre l: l deber probar.
Tenemos aqu una aplicacin del principio segn el cual probada la obligacin, si no hay

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otro medio de prueba en cuanto al monto se estar a la afirmacin del acreedor, aunque
puede el juez moderar la apreciacin de ste (Art. 165 COGEP). Anterior Art.165 CPC.
El guardador puede, desde luego, presentar sus pruebas para demostrar que la apreciacin
jurada del pupilo no es exacta, y el juez tendr en cuenta tanto el juramento del pupilo
como las pruebas del guardador. En este sentido se manifiesta una sentencia de la Corte
Suprema242. Tambin hay jurisprudencia chilena en igual sentido 243.
Tambin el pupilo, si quiere, puede aadir a su juramento pruebas que demuestren o sirvan
de base para establecer la cuanta de los perjuicios sufridos por la administracin culpable o
dolosa del guardador.
Se ha discutido sobre si cabe la apreciacin jurada en el caso de haber muerto el
guardador, para cobrar los perjuicios a los herederos del tutor o curador fallecido. Tanto si se
trata de indemnizarse el pupilo del perjuicio producido por la culpa o dolo del ex-guardador
como si los perjuicios provienen de la falta de cuentas por parte de los herederos de ste, en
ambos casos, parece evidente que no cabe despojar al pupilo del derecho de apreciar y
jurar el monto del perjuicio ya que se trata de una accin civil, de daos y perjuicios, que
pasa contra los herederos del responsable.
La facultad conferida al pupilo para apreciar y jurar el valor del perjuicio recibido del
guardador, no es igual al juramento deferido, aunque tiene notable analoga con l.
En primer lugar, el juramento deferido debe ser pedido en el juicio por la una parte a la otra,
y aqu es la ley la que concede slo al pupilo esta facultad; en segundo trmino, el
juramento deferido debe recaer sobre un hecho que sea personal y concerniente a la parte
a quien se difiere (Art. 153 anterior CPC, actual Art. 185 del COGEP), y aqu el pupilo jura
sobre hechos objetivos, impersonales, o ms bien relativos al guardador, a la otra parte, y
no a s mismo; en tercer lugar, el pupilo no puede devolver el juramento al guardador,
como puede transferirse el juramento deferido a la parte que lo solicit primero; finalmente,
el juez tiene facultad de moderar lo apreciado por el pupilo, dando as mayor flexibilidad a
este procedimiento.
Cuando son varios los guardadores, hemos visto que pueden estar obligados a llevar una
cuenta (administracin conjunta), o varias (administracin separada), y la responsabilidad
puede ser solidaria entre todos, o principal de uno por sus propios actos y solamente
subsidiaria de los dems, que estn en todo caso obligados a cierta vigilancia mutua.
Pero de todas maneras, el pupilo que pide cuentas, puede solicitarlas a todos, en el mismo
juicio, aunque algunos tengan nicamente la responsabilidad subsidiaria. Solamente en esta
forma queda debidamente garantizado el pupilo, y se podr establecer con claridad la
obligacin de cada uno.
Los gastos de la rendicin de cuentas, como anota Borda244 deben ser abonados por el
pupilo, ya que son gastos ordinarios y necesarios de la misma administracin de sus bienes.
El Cdigo argentino tiene una disposicin expresa al respecto (Art. 462), que no estara por
dems introducir en el nuestro, para que el guardador no pueda tener pretexto para retrasar
la presentacin de sus cuentas. Pero si el guardador se defiende en juicio de cuentas, los
gastos de esta litis, en cambio, deben recaer sobre el ex-tutor o curador que hubiere
incurrido en culpa o dolo, y en este sentido existe jurisprudencia chilena245.

33. Entrega de los bienes.-

Expirado su cargo, proceder el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como
fuere posible; comienza as el Art. 442. Esta entrega debe hacerse al mismo pupilo si ya es
capaz, o al nuevo guardador si uno sucede a otro. Tambin podra entregar los bienes que
tenga en su poder el guardador, a los otros guardadores generales si los hubiere, y tuvieren
administracin conjunta.
La entrega debe ser inmediata, y no est subordinada a la rendicin de cuentas o a otro
requisito. No podra retardar el guardador la entrega a pretexto de que tiene que rendir
cuentas. Una antigua sentencia de la Corte Suprema chilena haca depender la entrega de
los bienes de la rendicin de cuentas, pero no es aceptable este criterio, y otras sentencias
posteriores han admitido lo contrario 246.
Sin embargo, puede haber circunstancias que impidan la entrega inmediata de los bienes,
una de ellas, consiste en que el pupilo sea todava incapaz y no est an nombrado el
nuevo guardador, ni haya otros guardadores generales. Tanto en el caso mencionado,
como en cualquier otro que justifique el retardo, el guardador est obligado a ejecutar los
actos que no podran retrasarse sin perjuicio del pupilo; hay una especie de prrroga de las

75
facultades del guardador para estos actos urgentes y necesarios, pero slo para ellos. Nada
impide que el guardador en tales casos consulte al juez sobre la necesidad o conveniencia
de ejecutar esos actos, pero no est obligado a hacerlo.
La mora en la entrega de los bienes acarrea al guardador la obligacin de pagar intereses
al pupilo por los dineros que retenga, y adems el guardador respondera de todo perjuicio
que se produzca para el pupilo por razn del retardo, aunque no haya culpa por parte del
guardador en el dao mismo.

34. Pago del saldo e intereses.-

Solamente cerrada la cuenta se puede establecer si hay saldo a favor o contra el

guardador, por consiguiente, la restitucin de estos bienes consistentes en dinero slo puede
exigirse una vez aprobada la cuenta.
El guardador tiene derecho a reembolsarse los gastos legalmente realizados. En cuanto a los
gastos indebidos, no pueden reclamarse por el guardador sino en el caso de que hubieren
enriquecido al pupilo, y dentro de los lmites de dicho enriquecimiento.
Corren intereses a favor del pupilo desde el da en que qued cerrada la cuenta, o desde
antes si hubo mora en presentar la cuenta: en este ltimo caso, desde que el guardador
incurri en dicha mora.
En cambio, el guardador tiene derecho a cobrar intereses si hay saldo a su favor, desde el
da en que pida dicho saldo, una vez cerrada la cuenta. No cae en mora el ex-pupilo por el
slo hecho de cerrarse la cuenta, sino que debe ser requerido judicialmente para que pague
el saldo, y desde ese da corren los intereses a favor del guardador.
Los intereses, en uno y otro caso son los corrientes, es decir, los normalmente usados en el
lugar, los acostumbrados; tenemos aqu un caso de remisin a la costumbre. Actualmente
en el Ecuador el inters legal es el 6% anual, y el mximo convencional el 12 %.
Considero que el inters corriente debe, estimarse en el 10 % en todo el pas. Ahora
corresponde legalmente al Directorio del Banco Central la fijacin del inters legal y de otros
tipos de intereses.

35. Guardador oficioso y falso guardador.-

Puede ser que una persona que no sea guardador acte en representacin de un incapaz,
entonces pueden producirse estas situaciones fundamentales: a) que esa persona no acte
como guardador, sino oficiosamente; b) que acte como guardador, de buena fe,
creyendo serlo; c) que adems, haya obtenido el discernimiento judicial; d) que acte de
mala fe.

36. Guardador oficioso.-

La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos es un cuasicontrato, por el cual el que

administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la
obliga en ciertos casos (Art. 2186). El que acta como agente oficioso no se arroga la
representacin ni legal ni voluntaria, pero acta en inters de otro.
La responsabilidad del agente oficioso se regula segn la mayor o menor necesidad o
urgencia de su intervencin y la voluntariedad con que asume el negocio ajeno: cuando
interviene para salvar los intereses ajenos de un peligro inminente, slo responde del dolo o
de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestin, es decir sin aquella urgencia
exigida por las circunstancias, responde hasta de la culpa leve; finalmente si interviene
impidiendo que otros tomen a cargo la gestin, responde de toda culpa (Art. 2188).
Estas reglas son tambin aplicables en el caso de que los negocios asumidos por el que no
es guardador ni mandatario, sean de un incapaz que deba estar sometido a guarda, pero
con alguna modificacin.
El que toma los asuntos de un incapaz para actuar como agente oficioso tiene la principal
obligacin de acudir inmediatamente al juez para que provea la tutela o curadura,
llamando a desempearla a quien corresponda; si no cumple esta obligacin, se hace
responsable hasta de la culpa levsima. Si adems, impidiera en una u otra forma el
nombramiento de guardador, o que el nombrado se haga cargo de la tutela o curadura,
ya no actuara de buena fe, no sera guardador oficioso, y se sometera a las reglas ms
severas que veremos de inmediato.
Puede actuar como guardador oficioso la persona que cree que ser llamada a ejercer la

76
guarda, y hasta tanto que el juez le discierna el cargo, con la obligacin ya dicha de ocurrir
de inmediato al magistrado pidiendo que nombre guardador.
Tambin podra actuar como agente oficioso el que cesa en el ejercicio de la guarda, y en
este particular caso, como est obligado a realizar los actos que causaran perjuicio al
pupilo si se retardan (Art. 443), evidentemente no responder sino del dolo o de la culpa
grave en cuanto a la realizacin de tales actos; pero si adems, realiza otros no tan
necesarios, su responsabilidad crecera hasta el lmite de la culpa leve, y si finalmente no
pide al juez la provisin de la guarda, sera responsable hasta de la levsima.

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ADMINISTRACIN DE BIENES DENTRO DEL MATRIMONIO

1. Regimenes.-

Hay que tener presentes los diversos regmenes de bienes existentes en el mundo y en El
Ecuador; en nuestro pas, el rgimen comn y supletorio es el de sociedad conyugal, y nos
vamos referir a l, sealando tempestivamente las variaciones propias de otros sistemas. En
el rgimen comn, se distingue la administracin ordinaria y la extraordinaria. Tambin hay
situaciones de excepcin dentro de unos y otros.
Finalmente, los bienes propios de cada cnyuge y los bienes de los hijos, se sujetan a otras
reglas.
Toda esta materia ha sufrido profundas reformas, sobre todo a partir de principios del siglo
XX. Haremos referencia somera de tales cambios, para exponer sobre todo la situacin
actual 247.

2. Administracin ordinaria de la sociedad conyugal.-

La administracin de la sociedad conyugal difiere sustancialmente de la de las dems

sociedades, as como su naturaleza jurdica es diferente. En las sociedades de negocios la
administracin corresponde a los socios o a quienes ellos la confen, mientras que en la
sociedad conyugal es la ley quien determina el administrador, y sus atribuciones son tambin
las que la ley seala.
Incluso en los pases en los que existen diversos tipos de comunidad (universal, de
gananciales, de muebles, etc.), sin embargo, los lineamientos generales de la administracin
estn regulados por la ley y no pueden ser alterados por la voluntad de las partes, ni en las
capitulaciones matrimoniales. Con mayor razn, en nuestro sistema que era ms rgido,
antes de las reformas de 1970, 1989 y 1990. Podemos concluir que las normas sobre la
administracin de los bienes sociales son de orden pblico, y como tales, se rigen por leyes
imperativas.
Hay, sin embargo, dos situaciones sustancialmente distintas: la de rgimen normal, en el que
la administracin corresponda al marido (y desde 1989 al que los cnyuges elijan) y se llama
ordinaria; y, por otra parte, aquellas situaciones de excepcin en que administra el
guardador del marido, que puede ser la mujer, o no serlo.
Tanto en la administracin ordinaria como en la extraordinaria hay que distinguir las
facultades del administrador en cuanto a los bienes de su propio patrimonio, los de la
sociedad conyugal y los del otro cnyuge. Aunque desde 1970, ya no administra los bienes
propios de la mujer, salvo que sta le d poder.
En la administracin ordinaria no hay variacin alguna en lo relativo al manejo de los bienes
del marido. Ni su capacidad ni su patrimonio se alteran con la sociedad conyugal (esto
ltimo, al menos, frente a terceros), por consiguiente, continuar administrando lo suyo con
la misma libertad que antes de casarse.
En cuanto a la administracin de los bienes sociales, el marido tena facultades muy
amplias; desde luego, ms amplias que en la administracin de los bienes propios de la
mujer que tambin le corresponda a l.
Desde la vigencia de la Ley 256, del ao 1970, el marido ya no administra tres patrimonios
sino solamente dos: el propio de l y el de la sociedad conyugal.
La mujer, a su vez administra por s misma sus propios bienes. Las facultades del marido han
quedado, pues, disminuidas por dos conceptos: 1o. porque ya no administra los bienes de la
mujer, y 2o. porque en la administracin del la sociedad conyugal tiene mayores
limitaciones que antes. Concretamente, a partir del 4 de junio de 1970, el marido debe
contar con la intervencin o el consentimiento expreso de la mujer, no solo para la
enajenacin o la hipoteca de bienes races, sino adems, para imponer cualquier otro
gravamen real o derecho real sobre los bienes races, tales como usufructos, usos, derechos
de habitacin o servidumbre, adems, no podr el marido arrendar por tiempo mayor de
cinco aos los predios urbanos, ni por ms de ocho aos, los rsticos de la sociedad
conyugal.
Ntese que esta ltima prohibicin exista antes, con relacin a los bienes propios de la
mujer, y ahora se aplica a los bienes de la sociedad conyugal; para arrendarlos por un plazo
mayor del indicado, se requiere que intervengan ambos cnyuges.
Como el marido ya no tiene la administracin de los bienes propios de la mujer, no son

78
aplicables a partir del 4 de junio de 1970, las reglas anteriores sobre esto. Lo que se deca
sobre el arrendamiento de los inmuebles de la mujer por tiempo mayor de cinco u ocho
aos, resulta ahora aplicable al arrendamiento de inmuebles de la sociedad conyugal.
El DS 435 de 18 - IX - 63, no fue incorporado en la nueva codificacin, por considerarlo
inconveniente.
Anteriormente a 1970 tenamos los Arts. 1801 (hoy 180), 1802 (hoy 181) y 1804 (derogado en
1989):

Codigo Civil 1960:

Art. 1801: El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra libremente los
bienes sociales y los de su mujer, sujetndose, empero, a las obligaciones que por el presente
Ttulo se le imponen y a las que haya contrado en las capitulaciones matrimoniales.
Art. 1802 El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que, durante la sociedad, las
acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales,
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a
la sociedad, o la sociedad al marido, y de lo establecido en el Art. 1812.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos en los bienes de la mujer, a
consecuencia de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare
haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio248.
El marido actuaba, pues, como dueo de los bienes respecto de terceros, y en buena parte
tambin con respecto a la mujer, segn las disposiciones de estos articulos, pero con la
reforma de 1936, que dio, origen a los Arts. 187 y 188 (derogados en 1989), la mujer parece
ms bien conduea con el marido de los bienes, y los actos de enajenacin o gravamen
deben realizarlos ambos conjuntamente.
En cuanto a las obligaciones y otras facultades del marido se ha dicho que l vive como
dueo y muere como asociado, es decir, que las recompensas a que da lugar la liquidacin
de la sociedad establecen las responsabilidades econmicas del marido, aunque hasta
aquel momento haya podido actuar como si fuera dueo exclusivo de los bienes.
Que el marido poda administrar por s solo - en trminos generales - significaba que sus
actos no recaan o podan perjudicar no solamente su propio patrimonio sino tambin el de
la sociedad y el de la mujer. Tambin se deriva de all, que la mujer no poda intervenir en la
administracin o actuar como conduea, salvo disposicin legal expresa. Esto se afirmaba
precisamente en el Art. 183:
Art. 183: Salvas las excepciones de ley, la mujer por s sola no tiene derecho a los bienes
sociales durante la sociedad. La autorizacin del juez, en su caso, no surte otros efectos que
los declarados en el Art. 140. C.C. 1930.
Las limitaciones a que se refera este Art. eran las sealadas en los Arts. 186 a 188: no poda el
marido arrendar predios rsticos de la sociedad por ms de ocho aos, ni predios urbanos
por ms de cinco aos, salvo que ella misma intervenga en el acto o que el juez lo autorice
por estar incapacitada la mujer: y los actos de enajenacin o gravamen de inmuebles que
el Decreto Supremo 279 del Ingeniero Federico Pez, prohibi realizar al marido sin el
consentimiento e intervencin de la mujer.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que el derecho del marido de administrar los bienes,
fue establecido por la ley en inters de los dos cnyuges y no en inters exclusivo del marido.
Al mismo tiempo que un derecho era un deber del marido.
Por esto, el marido no poda liberarse de su responsabilidad o transferirla a la mujer. Cabe s,
el mandato a la mujer, pero ste es siempre revocable, y deja al marido como principal
responsable de los actos de la mujer en uso de tal mandato.
Las facultades administrativas del marido duran tanto cuanto se prolonga la sociedad
conyugal.
Terminan en el momento en que se disuelve la sociedad. Entonces los bienes comunes
quedan sujetos a un rgimen de indivisin o de comunidad ordinaria y deben ser
administrados en comn por los cnyuges o sus herederos, sin que el marido tenga entonces
facultades ms amplias que los dems condminos249.
Las facultades del marido, pueden, sin embargo, restringirse o an terminar antes de la
finalizacin de la sociedad conyugal, como en los casos de exclusin de bienes, o de
administracin extraordinaria.
Mientras tanto, la mujer no tena ninguna facultad propia sobre los bienes de la sociedad

79
(salvo las indicadas). Como sealan algunos autores, esta ausencia de cualidades o
poderes, es distinta de la incapacidad y es algo ms que ella.
La gran amplitud de facultades administrativas del marido - que le equiparan al propietario
- , hace que no est obligado a rendir cuentas. La jurisprudencia francesa exige que el
marido d cuenta de los bienes que administra, y le responsabiliza por el enriquecimiento
que hubiere obtenido 250, y algunos autores, como Planiol y Ripert propugnan que se
debera responsabilizar al marido hasta de la culpa leve in concreto.
Pero en nuestro derecho no cabe exigir cuentas al marido, y su responsabilidad es mucho
menor: solamente responde del dolo o de la culpa grave que se equipara a l. Somarriva
dice que sera absurdo afirmar que el marido es dueo de los bienes sociales y, al mismo
tiempo, sostener que debe rendir cuentas de la administracin de estos bienes.
Mientras que la administracin de los bienes sociales por parte del marido era casi irrestricta
y dependa de los poderes legales, la administracin de los bienes propios de la mujer
estaba ms limitada y poda aun restringirse ms en las capitulaciones matrimoniales. Esta
segunda no es una cuestin de orden pblico, prueba de ello es que la misma mujer puede
administrar sus bienes propios si hace exclusin de ellos en las capitulaciones o despus.
Planiol y Ripert sealan tres diferencias principales entre la administracin de los bienes
comunes y la de los bienes propios de la mujer:
1o. Mientras est prohibido a los futuros esposos derogar los derechos que le corresponden
al marido en su condicin de jefe de la comunidad, en cambio, pueden modificar las reglas
legales tocantes a la administracin de los bienes de la mujer;
2o. El marido es responsable de la culpa y negligencia cometidas por l en la administracin
de los bienes propios de la mujer, mientras que, segn, el parecer general, no tiene que
rendir cuentas cuando se trate de los bienes comunes;
3o. Los poderes del marido son menos extensos en cuanto a los bienes de la mujer que en
cuanto, a los de la comunidad251.
Pero de todas formas debemos afirmar que el marido responde por sus actos fraudulentos.
Hay fraude cuando ejecuta una maniobra, acto u omisin, con la intencin de disminuir o
suprimir la porcin de la mujer y aumentar la propia de l o de sus herederos. Corresponde,
naturalmente a la mujer o a sus sucesores demostrar la existencia del fraude para
responsabilizar al marido. La prueba puede ser documental, o tambin por medio de
testigos y aun basndose en presunciones siempre que sean inequvocas. No se olvide que
no es una prueba de obligaciones (que requerira documento siempre que pasen de S/. 180),
sino de una responsabilidad en el desempeo de la administracin.
En el manejo de los bienes de la mujer, el marido responde hasta de la culpa leve, segn la
opinin de algunos comentaristas252. Y parece razonable que sea as, puesto que
generalmente quien administra bienes ajenos adquiere ese grado de responsabilidad: el
padre de familia, el curador, el albacea y el mandatario responden hasta por la culpa leve,
y la analoga con el caso del marido que administra bienes propios de la mujer es evidente.
En la administracin de los bienes propios de la mujer existan varias limitaciones de suma
importancia al poder del marido, casos en que necesitaba del consentimiento de la mujer
para obrar vlidamente. Estos casos son los siguientes:
1o. Para proceder a una particin de bienes extra - judicial, el Art. 1379 (de 1962) exiga que
el marido obtenga el consentimiento de la mujer, siempre que la particin se refiera a
bienes de ella. La particin es un acto delicado en el que frecuentemente se ponen en
riesgo graves intereses y tambin puede implicar una enajenacin de parte de los bienes,
porque a veces uno de los partcipes recibe una cuota mayor que la que le corresponde,
mediante el pago de una refundicin, y entonces, necesariamente hay otro u otro partcipes
que reciben una cuota menor en las cosas partidas, siendo compensados en dinero o con
crditos.
Esta es la causa por la cual se considera un acto extraordinario que exige el consentimiento
de la mujer. Tambin el nombramiento de partidor requiere el consentimiento de la mujer,
por similares razones. La reforma de 1970 suprimi estas disposiciones, ya que la mujer
administra sus propios bienes y tiene, desde dicha reforma, la misma capacidad jurdica que
si fuera soltera.
2o. No puede el marido, sin el consentimiento de la mujer, repudiar una asignacin deferida
a sta. Si la mujer no fuere capaz de dar ese consentimiento, poda ser reemplazado por el
de la justicia. Rechazar una asignacin normalmente producira un empobrecimiento del
patrimonio, o mejor dicho un lucro cesante, la prdida de un posible aumento. Solamente
resulta conveniente para la mujer que se rechace una asignacin muy gravada. De all, su

80
necesaria intervencin, que prescriba el Art. 1289, reformado tambin en 1970, por la razn
expuesta en el nmero anterior.
3o. Las reglas dadas para la repudiacin de una herencia se extienden por el Art. 1427 a las
donaciones.
4o. No poda el marido enajenar ni hipotecar los bienes races de la mujer que estuviera o
pudiera estar obligado a restituir en especie, sino con la voluntad de la mujer manifestada
en el respectivo contrato, segn 1o dispona el Art. 1806 (derogado en 1970). Estos bienes
races de la mujer que el marido deba restituir en especie eran los que la mujer tena antes
del matrimonio o los que hubiere adquirido durante l por cualquier ttulo gratuito
(donaciones, herencias o legados), o bien los subrogados a cualquiera de ellos, o,
finalmente, los que, no comprendidos en esas categoras, fueran de la mujer por disposicin
de las capitulaciones matrimoniales o por aplicacin de las reglas especiales de la mujer
que ejerce profesin liberal, o excluida de bienes, o separada de bienes.
En estos ltimos casos, el marido, excepcionalmente poda administrar esos bienes, y estaba
obligado a restituirlos en especie. Ya hemos dicho que desde 1970 el marido no administra
los bienes propios de la mujer.
5o. Para enajenar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez
cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad, deca el Art. 1808, que
fue derogado en 1970.
Estos otros bienes, debe entenderse que son muebles, pero no aquellos que deben ser
restituidos por medio del pago de su valor, sino los que deben restituirse en especie, o sea
los aportados con esa condicin en las capitulaciones matrimoniales, los adquiridos a ttulo
gratuito durante el matrimonio, o los subrogados a cualquiera de ellos. No se olvide que
desde 1970 el marido ya no administra estos bienes del cnyuge, salvo mandato.
6o. El marido no poda dar en arriendo los predios rsticos de la mujer por ms de ocho
aos, ni los urbanos por ms de cinco aos. Para exceder estos lmites el Art. 1810
derogado tambin por la ley 256 -, exiga que as lo estipularan el marido y la mujer obrando
de consuno. Y poda suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se
hallaba imposibilitada de prestarlo. Desde la reforma de 1970, lo dicho se aplica a los
inmuebles de la sociedad.
Para la enajenacin de los bienes de la mujer, antes de 1936 se requera decreto judicial con
conocimiento de causa, pero se sustituy esta autorizacin por el consentimiento de la
misma mujer. Si el marido venda sin este requisito, la venta sera nula, por falta de una de
las partes contratantes. La mujer o sus herederos pueden ejercer la accin de reivindicacin,
o levantar la hipoteca, o pueden tambin escoger en su lugar la indemnizacin que debe
hacer el marido.
Ya que no se puede enajenar bienes de la sociedad sin el consentimiento de la mujer,
tampoco podra obligarle a ella la promesa de venta que hubiere hecho el marido respecto
de tales bienes, sin contar con su consentimiento.
Planiol opina que sin el consentimiento de la mujer el marido no puede tampoco adquirir
bienes para el patrimonio propio de ella, a ningn ttulo, puesto que ello implica un acto de
disposicin, y no deja de tener riesgos253.
En nuestro derecho, si se trata de adquisiciones a ttulo gratuito, el marido s puede
aceptarlas, con beneficio de inventario, para su mujer; puede tambin, a ttulo oneroso,
hacer aquellas que implican subrogacin de bienes propios de la mujer o inversin de
valores destinados a adquirir bienes propios de su mujer; finalmente, puede l mismo donar
cosas a su mujer; y fuera de estos casos, valdra la doctrina antes expuesta: requerira el
consentimiento de su cnyuge.
Como las facultades del marido en la administracin de los bienes sociales eran ms
amplias, en realidad solamente requera del consentimiento e intervencin de la mujer para
los actos de enajenacin o hipoteca de bienes races adquiridos a ttulo oneroso durante
el matrimonio. Todo esto, hasta las reformas de 1989 y 1990, que se expondrn ms
adelante.
Por consiguiente, el marido poda enajenar libremente los muebles que pertenecan a la
sociedad conyugal, y tambin los inmuebles de la misma sociedad si no se haban adquirido
a ttulo oneroso durante el matrimonio sino que, por ejemplo, se haban aportado en las
capitulaciones matrimoniales, haciendo excepcin a la regla de que los inmuebles
adquiridos antes del matrimonio no entran a la sociedad.
La prohibicin, que proviene del Decreto Supremo 279 de 1o. de julio de 1936, ha dado
origen a que se discuta sobre lo que debe entenderse por enajenar, ya que algunos

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pretendieron extender este trmino a todo acto que afecte no slo a la propiedad y
posesin de un inmueble, sino aun a su mera tenencia, como es el caso del arrendamiento.
Una sentencia de la Corte Suprema de diciembre de 1942254, deja claramente sentada la
doctrina de que enajenar no es otra cosa que transferir la propiedad o dominio a
perpetuidad o temporalmente ciertos derechos reales que constituyen limitaciones del
dominio. Por tanto, el arrendamiento de inmuebles, no exige la intervencin de la mujer,
pero s la constitucin de servidumbres o de derechos de usufructo, uso, habitacin sobre
bienes races de la sociedad conyugal. Tambin la constitucin de propiedad fiduciaria
sobre tales inmuebles, es acto de enajenacin, que no puede realizarse sino con la
intervencin conjunta de marido y mujer.
Muchas veces se ha sostenido en la doctrina jurdica en pases extranjeros que el marido
puede realizar los actos administrativos, pero no los de enajenacin. Pero Planiol y Ripert
observan con razn que no es correcto contraponer actos de administracin a
enajenaciones. Hay actos administrativos que constituyen enajenacin: por ejemplo la
venta de comestibles.
El defecto de la distincin radica en que se opone un acto jurdico - la enajenacin - , a un
acto econmico, que se ha convenido en llamar acto de administracin. Por ello es
preferible contraponer al acto administrativo el acto de disposicin, que es tambin una
categora econmica y que, como el anterior, puede realizarse por diferentes medios
jurdicos. Y cuando se pregunta si el marido puede efectuar tal o cual operacin no hay que
fijarse en el carcter jurdico de sta, sino en su carcter econmico. Si constituye un acto
de administracin, el marido puede hacerlo; si es un acto de disposicin, el marido
necesitar el consentimiento de la mujer255. Este criterio indudablemente est inspirado en
un sentido de justicia y resultara tambin prctico, pero, nuestra ley no lo sigue, sino que
precisamente se refera a los actos de enajenacin o hipoteca, y slo los que entraren en
una u otra categora, exigan la comparecencia y consentimiento de la mujer.
Adems, debemos tener en cuenta que, no cabe extender el sentido de la ley para restringir
las facultades del marido, ya que el espritu del mismo Cdigo es el de conceder al jefe del
hogar una gran suma de poderes y libertad de accin, siendo verdaderas excepciones los
lmites que se le imponen.
Una aplicacin de este principio sera, por ejemplo, que si bien el contrato de enajenacin
debe hacerse con el consentimiento de la mujer, no as, la tradicin de la cosa enajenada,
que tratndose de inmuebles se realiza mediante la inscripcin en el Registro de la
Propiedad: para esto no se requiere intervencin de la mujer.
En cuanto a la forma de la autorizacin, entre los autores chilenos no existe unanimidad.
Alessandri, Rossel y otros creen que basta una autorizacin general, de la mujer al marido
para que ste pueda enajenar races, pero Fueyo opina que no: por el contrario, se requiere
que la mujer aprecie la conveniencia del negocio, esa es la razn de la ley, y por ello, no
cabe la autorizacin general. De hecho, sera imprudente contratar con un marido que
solamente tuviera autorizacin general 256. Los trminos del Art. 187 confirman esta opinin:
el consentimiento e intervencin de ambos cnyuges, no puede concebirse sino en un
negocio concreto, y no cabe, por lo mismo la autorizacin general de la mujer.
Otro punto debatido es el de los efectos de la enajenacin que se realiza sin la intervencin
de la mujer. Para unas, el acto sera nulo con nulidad relativa por derivarse de un requisito
exigido por la ley en atencin a la calidad de las personas (mujer casada); para otros, la
nulidad es absoluta, por falta de una solemnidad esencial, como lo es la comparecencia de
las partes que deben intervenir en el contrato; para otros, el acto es vlido, por constituir
venta de cosa ajena, y solamente es inoponible frente al verdadero dueo de la cosa. Una
sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1955 sostiene que el contrato es vlido
pero inoponible, aunque en un valioso voto salvado demuestra el Dr. Alfonso Mara Mora
que en realidad lo que hay es nulidad absoluta por falta de consentimiento 257.
Considero que no cabe hablar de nulidad relativa porque no proviene de falta de
capacidad sino que ms bien no existe la debida personera, no comparecen las partes que
tienen que comparecer. Tampoco parece aceptable la doctrina de la venta de cosa ajena
y su consecuencia de la inoponibilidad a terceros que no hayan intervenido en el contrato,
porque la sociedad conyugal no es persona jurdica, y ms bien, sus propiedades frente a
terceros se confunden con las del marido.
En cambio, hay fundamento para sostener que la venta sin la intervencin de la mujer es
nula con nulidad absoluta porque la ley exige ese requisito como esencial para el contrato y
evidentemente es una cuestin de orden pblico que no puede alterarse por la voluntad

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particular, y mucho menos si sta es unilateral, Adems, por analoga con lo dispuesto en el
Art. 190, se llega a la misma conclusin:
Si se impone un gravamen sin la intervencin de ambos cnyuges tales bienes no
respondern por las obligaciones personales de cualquiera de los cnyuges, deca dicho
Art., es decir, el gravamen impuesto no producir efecto, el acto por el que se lo impuso es
nulo, y los acreedores pueden perseguir su derecho en otros bienes, es decir, ellos mismos
pueden pedir la nulidad, porque es nulidad absoluta. La ley 88 aclarar en 1990, que la
nulidad es relativa y esto rige as para el futuro.
La intervencin de la mujer puede suplirse con su consentimiento presunto en dos casos
expresamente sealados por la ley: a) cuando la mujer se encuentra fuera del pas por lo
menos tres aos antes de que se realice la enajenacin o hipoteca, y b) cuando la hipoteca
se ha constituido a favor de las Juntas de Asistencia Social.
El caso a) fue establecido por el Decreto Supremo de 4 de septiembre de 1936, que modific
el Decreto Supremo 279 dictado poco tiempo antes, el 1o. de julio. Esta disposicin parece
haberse dictado para algn caso concreto, y no es muy razonable. Efectivamente, la mujer
que est en el exterior, bien poda dar un poder, o manifestar su consentimiento por medio
de otra escritura pblica, y no se justifica que por el solo hecho de permanecer en el
extranjero se presuma su consentimiento tcito para la enajenacin o hipoteca de sus
bienes. Tal vez cuando la mujer est ausente, la ley debera proteger en mayor medida sus
bienes, y no lo hace.
Por lo menos, caba distinguir el caso de la que est ausente y separada del marido y con el
beneplcito o consentimiento de ste, de aquel otro caso sustancialmente distinto: la mujer
que est fuera del pas juntamente con su marido; pera la ley no distingue, y bien podra
llevar un hombre a su mujer al exterior, precisamente para poder vender los bienes de la
sociedad sin que ella lo sepa, aunque el mismo marido est tambin en el extranjero, junto
a su mujer.
El otro caso, es menos razonable an, y proviene tambin de un Decreto Supremo, el 435
publicado en el Registro Oficial 58 de 18 de septiembre de 1963, cuyo Art. 4 dice as:
Siempre que no hubiera separacin legal de patrimonios, y se diere el - caso de que - los
bienes adquiridos durante la sociedad conyugal se hubieren hipotecado a favor de las
Juntas de Asistencia Social, sin la intervencin de la mujer, se entender que lo fueron con el
consentimiento tcito de ella, y surtir todos los efectos a la celebracin de la escritura,
porque los beneficios del arrendamiento a que acceda la hipoteca ingresan a dicha
sociedad. Dejando aparte su psima redaccin y la curiosa explicacin, o
considerando, introducido en la parte dispositiva, este Art. denota tambin la
preocupacin del legislador de resolver algn caso singular.
Qu arrendamiento, es aqul al que, accede la hipoteca? Acaso las hipotecas existen
solamente para garantizar arrendamientos? Por otra se da por supuesto que el
arrendamiento (ese arrendamiento en el que est pensando el legislador), produce
beneficios, y los mismos ingresan en la sociedad conyugal, todo lo cual no pasa de ser mera
suposicin, y suposicin intil, porque el hecho de que entren unos frutos o unos beneficios
en la sociedad conyugal, no justifica por s solo que el marido pueda hipotecar vlidamente
los bienes de la mujer sin su intervencin.
Si se pudiera tomar con plena seriedad esta infausta reforma, y sacar todas las
consecuencias, habra que deducir que siempre que de la enajenacin o hipoteca de
bienes races se sigue algn beneficio para la sociedad conyugal, habra que considerar
vlido el acto aunque se hubiere realizado sin la comparecencia y consentimiento de la
mujer.
Ambas excepciones, la establecida en 1936 y la de 1963, no pueden tener efecto retroactivo.
As lo ha entendido la jurisprudencia respecto de la primera, y en el Art. 1813 (de la edicin
de 1962, derogado en 1970) se deca expresamente que Las obligaciones contradas antes
del primero de julio de 1936, no estn comprendidas en la disposicin del Art. anterior, a
menos que se compruebe que se trata de obligaciones contradas fraudulentamente, con el
propsito de perjudicar al otro cnyuge. Y el Art. anterior (recogido en el Art. 188 en 1970, y
que rigi hasta la ley 43 de 1989) deca as: Tales bienes no respondern por las obligaciones
personales de cualquiera de los cnyuges, a menos que la obligacin se haya constituido
por los dos. Los acreedores de uno cualquiera de los cnyuges podrn perseguir el
cumplimiento de la obligacin en la cuota de los bienes sociales que corresponda al
deudor, y de rematarse esta cuota, el otro cnyuge podr demandar, en juicio verbal
sumario, la liquidacin de la sociedad.
Por consiguiente, si el marido hubiere hipotecado bienes sociales de mala fe, con la

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intencin de perjudicar a la mujer, y sin el consentimiento de ella, aunque el contrato sea
anterior a 1.936, en tal caso el acreedor podra solamente embargar la cuota del marido,
y la mujer poda pedir la liquidacin de la sociedad conyugal.
El sistema introducido por la reforma de 1936 y recogido en los articulos transcritos ms
arriba tenda a garantizar ms ampliamente a la mujer contra las arbitrariedades del
marido. Efectivamente, no poda el marido por s solo comprometer los bienes de la mujer
ni los de la sociedad conyugal por medio de deudas contradas por l, ni por medio de
gravmenes impuestos unilateralmente por l.
Aparte de estas reglas, la mujer estaba ampliamente garantizada por nuestra ley a travs
de muy diversos recursos jurdicos de los que puede usar para compensar o remediar los
posibles abusos del marido en la administracin de sus bienes y de los bienes sociales. Estos
procedimientos son los siguientes:
Adems de las nuevas limitaciones a los poderes del marido, subsistieron despus de la
reforma de 1970 y hasta la ley 43 de 1989, casi todas las garantas que la ley estableca a
favor de la mujer, algunas con tal o cual variante, o ampliadas a favor del marido.
Conviene decir algo de cada una de las que aqu se enumeran:
1o. La exclusin de bienes, que se suprimi en 1970, ya que sus dos principales funciones ya
no tenan razn de ser: sacar los bienes propios de la mujer de la administracin del marido
(ahora ya no entran a dicha administracin), y dar a la mujer casada una capacidad
jurdica de excepcin (ahora es la regla general la capacidad de la mujer casada).
2o. La Ley 256 conserv la separacin parcial de bienes.
3o. Cualquiera de los cnyuges puede ahora pedir la terminacin de la sociedad conyugal y
su liquidacin, en cualquier momento.
4o. La responsabilidad de los cnyuges ha quedado bastante modificada, como se explic
a propsito del Art. 171, hoy 147. En principio cada uno responde de sus propios actos, y
subsidiariamente se toma en cuenta el principio del beneficio o enriquecimiento.
5o. No cambi lo relativo a la renuncia de gananciales por parte de la mujer.
6o. Se conservan los beneficios de emolumento y de inventario.
7o. En la prelacin de crditos, el privilegio de la mujer, sigue siendo el mismo.
8o. Se conserva el derecho de la mujer a retirar primeramente sus haberes, en la liquidacin
de la sociedad conyugal.
9o. La regla sobre la enajenacin es aplicable a los inmuebles de la sociedad conyugal.
10o. Los derechos previstos para el caso de divorcio se conceden por igual a los dos
cnyuges.
11o. Ambos cnyuges tenan y siguen teniendo igual derecho en materia de recompensas.
La reforma introducida por la ley 256 de 1970 signific, en suma, un notable paso en la
igualacin de la situacin jurdica de los dos cnyuges, pero conservando ciertas ventajas a
favor de la mujer, en consideracin a que, de hecho su posicin es todava desventajosa,
ms por efecto de las costumbres sociales y la cultura general, que por disposiciones
jurdicas. En 1989 se aprob la ley 43 que pretendi una total igualdad, pero no asumi la
tarea de reformar todo el Cdigo y muchas veces solo alcanz una apariencia de
igualdad, una igualdad gramatical pero no real; adems, complic innecesariamente la
administracin de la sociedad conyugal exigiendo la intervencin de ambos cnyuges an
en asuntos de poca importancia. As fue necesario corregir los principales errores de esta ley,
y lo hizo el legislador, al ao siguiente, el 2 de agosto de 1990, mediante la ley 88. La
situacin actual de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal se contiene en los
nuevos Arts. 180, 181, 182, 184 y 186, habiendo sido derogados los siguientes: 183, 185, 187 y
188.

3. En sntesis puede describirse as el sistema vigente.-

1o. Corresponde la administracin ordinaria a aquel de los cnyuges que sea designado por
comn acuerdo entre ambos.
2o. La administracin ordinaria puede pasar del uno al otro cuantas veces as lo convengan
de comn acuerdo.
3o. Puede modificarse, prcticamente sin ninguna restriccin, el rgimen, mediante
capitulaciones matrimoniales, en cualquier tiempo y cuantas veces lo deseen los cnyuges.
4o. El administrador ordinario puede realizar por s slo los actos y contratos relativos a las
necesidades ordinarias del hogar.

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5o. El Administrador ordinario necesita de la intervencin o de la autorizacin del otro
cnyuge para cualquier acto de disposicin o gravamen que afecte los siguientes bienes:
inmuebles, vehculos a motor y acciones y participaciones mercantiles que pertenezcan a la
sociedad conyugal.
6o. El juez puede reemplazar el consentimiento del cnyuge imposibilitado de expresarlo,
siempre que se pruebe conveniencia, necesidad o utilidad del acto que se quiere realizar.
7o. La falta del consentimiento del cnyuge que no administre los bienes sociales o de la
autorizacin del juez, en su caso, produce nulidad relativa del acto o contrato.
8o. Los bienes sociales responden por las obligaciones contradas por ambos cnyuges.
9o. Los bienes de cada cnyuge responden por sus respectivas obligaciones personales.
10o. Tambin responden con sus bienes personales, de modo subsidiario, si han obtenido
beneficio personal de actos de la sociedad, y entonces, slo hasta el monto de dicho
beneficio.
11o. Se mantienen las clsicas recompensas entre los cnyuges y la sociedad, como en el
sistema anteriormente vigente.
12o. Se admite la renuncia de gananciales tanto por parte del marido como de la mujer,
crendose as una rara situacin respecto de los acreedores.
13o. Se conservan las diversas acciones antes existentes para reparar los perjuicios por mala
administracin.

4. Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.-

Cuando el marido estaba incapacitado legalmente, o impedido para ejercer la

administracin de la sociedad conyugal, as como de su propio patrimonio y el de su mujer,
se produca la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, la cual implicaba
tambin un rgimen extraordinario de administracin de aquellos otros bienes (bienes
propios del marido y de la mujer). La ley 43 extendi el concepto de administracin
extraordinaria, aplicndolo a todos los casos en que se incapacite el administrador
ordinario, sea el varn o la mujer (Art. 189 reformado, hoy en da Art. 185).
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponda al curador del
marido. En virtud de la reforma mencionada, la administracin extraordinaria se asigna al
otro cnyuge, al no incapacitado. Antes de la ley 43, curador poda ser la mujer, o bien una
tercera persona y ejerca la administracin en calidad de tal, de curador.
Por consiguiente, si la mujer ejerca la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, era en calidad de curadora de su marido, y no simplemente como mujer
(esposa). Ella no tena un derecho subsidiario al del marido; es decir, no entraba en ejercicio
de la administracin por el simple hecho de no poder ejercerla el varn, sino que la mujer
llegaba a desempear esta administracin extraordinaria solamente en virtud de su
nombramiento y posesin en la curadura del marido.
Para que se produjera la administracin extraordinaria se requera la suspensin en el
ejercicio de la potestad marital, como lo exiga el Art. 170, y la jurisprudencia aclara que
dicha suspensin se efectuaba por disposicin judicial . No se requiere, desde luego, un
decreto judicial distinto del de interdiccin del marido, o de nombramiento de curador, si se
trata de un menor de edad.
Obviamente, despus de la Ley 256, en el caso de que una persona distinta de la mujer
ejerza la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, solamente asumir la
administracin de los bienes de dicha sociedad y los del marido, en ningn caso, los bienes
de la mujer, que ella misma administra.
La reforma de 1970 pudo haber dispuesto que sea la mujer en cuanto cnyuge, quien
tuviera dicha administracin extraordinaria, pero, se prefiri que continuar en calidad de
guardadora. Si administrara por derecho propio, como cnyuge, las atribuciones y las
responsabilidades seran iguales a las del marido; pero como slo acta en calidad de
guardadora, sus poderes y sus responsabilidades son diferentes. Por ejemplo, la
responsabilidad es la propia de los guardadores: hasta por culpa leve.
Desde luego la reforma de 1970 suprimi la incapacidad de la mujer para el ejercicio de las
guardas. Desde entonces en general es capaz para ejercer cualquier guarda, salvo otras
razones de incapacidad independientes de su sexo.
El cnyuge es el primer llamado al ejercicio de la curadura legal del demente (Art. 484), del
sordomudo (Art. 491), y tambin para la curadura de bienes del ausente (Art. 498 y 499). En
cambio se prohiba expresamente que ejerza la mujer la curadura del marido disipador (Art.
491, antes de la reforma y el 471 actual permite aceptar o excusarse de esta guarda). La

85
razn de tan distinto proceder en unos casos y en otro, consista en temor de que el marido
disipador influyera en la mujer curadora quedando as sin cumplirse la finalidad protectora
de la ley.
Aparte de los casos indicados de curaduras, se discute si la mujer deba tambin asumir la
guarda de su marido menor de edad y por consiguiente, ejercer la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal. Algunos, como Alessandri, aceptan esta posibilidad.
Creo, con Barros Errzuriz, que no es posible esta guarda y administracin extraordinaria de
la sociedad conyugal del marido menor de edad, por las siguientes razones: a) El Art. 185 se
refiere, expresamente slo a los casos de interdiccin o de larga ausencia, y el menor no
es un interdicto; b) En el Art. 540 no se enumeraba entre los casos en que la mujer, por
excepcin, poda ejercer una guarda, el caso del marido menor de edad, y las excepciones
se deben entender siempre en sentido estricto; c) Tampoco se indicaba entre las reglas
relativas a la curadura del menor adulto, nada que hiciera posible el ejercicio, de esta
guarda por parte de la mujer; d) Se producira una situacin semejante a la que ha previsto
el legislador en el caso del marido puesto en interdiccin por disipacin: podra influir
poderosamente en las determinaciones de la mujer, y, probablemente, por esta razn la ley
callaba y no permita esta curadura de la mujer casada.
Si a su vez la mujer no era capaz (salvo la incapacidad propia del matrimonio), tampoco
ella poda ser curadora ni tener la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
Pero cuando la incapacidad de la mujer proviene solamente de su minora de edad,
entonces el derecho de llegar a ser curadora del marido y administradora de la sociedad se
mantiene como latente, es decir, que al cumplir los veintin aos puede pedir para s esa
guarda, y como tiene derecho preferente a toda otra persona, deba conferrsele a ella la
curadura del marido demente, sordomudo, o la de los bienes del ausente.
Pero este derecho de la mujer era solamente potestativo. Y era tambin alternativo: poda
escoger, en efecto, entre ejercer la guarda, someterse a la guarda de un extrao o pedir la
separacin conyugal judicialmente autorizada, la cual daba fin a la sociedad conyugal y
originaba su liquidacin.
El evidente error de la Ley, que confera a la mujer el derecho unilateral y totalmente
desproporcionado de pedir la separacin conyugal judicialmente autorizada, fue corregido
por la reforma de 1970, que dejaba a la mujer estas tres alternativas: o bien aceptar la
guarda del marido y ejercer ella misma la administracin de la sociedad conyugal; o bien
excusarse y admitir, en consecuencia, que otra persona fuera el guardador de su marido y
administrador de la sociedad conyugal; o, por fin, pedir la terminacin y liquidacin de la
sociedad conyugal, con lo cual, el guardador del marido administrar solamente los bienes
de l, y la mujer tendr todo lo que le corresponde en la sociedad conyugal para
administrarlo a su vez ella misma.
Se cambi, pues, la separacin conyugal judicialmente autorizada por la terminacin de la
sociedad conyugal, lo cual responde mucho ms lgicamente a las exigencias reales, a las
circunstancias: se trata de una cuestin de administracin de bienes.
En todo caso, la mujer mayor de edad tena esta alternativa a su disposicin. As lo
sealaba el Art. 471, en trminos generales, y en los Arts. 491, y 499 se indica lo propio,
respectivamente para las curaduras del demente, del sordomudo y de los bienes del
ausente.
Sorprende sobremanera la mencionada alternativa: o ejercicio de la curadura, o
separacin conyugal judicialmente autorizada. No haba proporcin alguna entre uno u
otro efectos. Cuando se ponen varias posibilidades legales al alcance de alguien, hay que
suponer que son ms o menos equivalentes o que se quiere sancionar el incumplimiento de
unas con la necesaria imposicin de la otra; pero en el presente caso, no tenamos nada de
esto, sino instituciones que se haban contrapuesto artificiosamente en la ley, sin que exista
ninguna razn lgica ni jurdica para hacerlo.
Por esto se corrigi en 1970 en el indicado sentido: el cnyuge que no desea ni ejercer la
curadura ni que un extrao maneje sus bienes, puede pedir la liquidacin de la sociedad y
recuperar la administracin de lo suyo, pero no se admite separacin conyugal por tal
motivo.
El origen histrico de aquella incongruencia consiste en que cuando se estableci en 1958 la
necesaria institucin de la separacin conyugal judicialmente autorizada. y se transform la
antigua simple separacin de bienes por la actual separacin parcial de bienes, orden
el legislador que en aquellos articulos del Cdigo Civil en que se haca referencia a la
simple separacin de bienes, se sustituyera dicha, expresin por la de separacin
conyugal judicialmente autorizada.

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El reemplazo ordenado por la ley, era muy conveniente en algunos casos: en aquellos
articulos que tratan exclusivamente del rgimen patrimonial dentro del matrimonio, o de la
capacidad jurdica de la mujer casada, pero resultaba absurdo que se produzca o que se
pueda pedir la separacin conyugal judicialmente autorizada, slo por cuestiones
econmicas que tendran otras soluciones adecuadas.
La separacin conyugal judicialmente autorizada, o divorcio semipleno o imperfecto, es
una institucin de mucho mayor alcance que la antigua simple separacin de bienes o que
la actual separacin parcial de bienes. Mientras estas dos ltimas se refieren solamente al
rgimen de las cosas, a su administracin y disposicin y a la capacidad de la mujer
casada; en cambio, la separacin conyugal afecta al matrimonio mismo y hace cesar
todos sus efectos normales, salvo el vnculo mismo. Por esto, era absurdo que las mismas
causas que antes producan la simple separacin de bienes, pudieran dar origen a la
separacin conyugal judicialmente autorizada.
Lo razonable era que dichas causas produjeran la separacin parcial de bienes, que
propiamente reemplaza a la simple separacin de bienes. Podra, a lo ms, establecerse
que se produzca la liquidacin de la sociedad conyugal, pero no el divorcio imperfecto o
Separacin conyugal judicialmente autorizada. Y as se hizo en la reforma de 1970.
Concretamente, la mujer casada cuyo marido era puesto en interdiccin o estaba largo
tiempo ausente, en lugar de poder escoger entre el ejercicio de la guarda de su cnyuge,
someterse ella a guarda, o pedir la separacin conyugal, debera poder escoger entre la
guarda o la separacin parcial de bienes, o quiz, la liquidacin de la sociedad conyugal.
Las causas para la separacin conyugal son sustancialmente las mismas que las del divorcio
(Art. 110), y no conviene que el legislador permita la separacin de los cnyuges todava por
otras causas ms, y de ndole puramente patrimonial, que tienen otros remedios legales ms
adecuados y menos extremos que la separacin de cuerpos. Era, pues, urgente una reforma
de la ley en este sentido y felizmente se consigui mediante Ley 256, en 1970. Pero, a su vez,
la reforma de 1989 ha variado sustancialmente el sistema, otorgando la administracin
extraordinaria al otro cnyuge, en calidad de cnyuge, no de curador, y eliminando la
posibilidad de la separacin conyugal en cualquier caso.
Como resultaba dudoso si la mujer pudiera asumir la curadura el marido menor de edad y
la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, as mismo se planteaba la
incertidumbre sobre si podra la mujer que sea mayor de edad, pedir la separacin conyugal
por el hecho de ser menor su marido.
Si nos atenemos a la sola expresin literal de la ley, la duda caba, pero si se considera la
razn de ser estas disposiciones queda absolutamente claro que no era posible que la mujer
pidiera la separacin conyugal por la minora del marido. Efectivamente, ya he dicho,
como no es aceptable que ella ejerza la curadura del marido menor, y por las mismas
razones, no podra escoger la otra posibilidad: la de separarse de l judicialmente
autorizada. Adems, resulta un contrasentido si la ley permitiera separarse solamente por la
minora de edad, puesto que tal causa existe lgicamente al momento de contraer el
matrimonio y antes, y es una circunstancia transitoria: un defecto que irremisiblemente se
cura con el tiempo. Por todo ello se corrigi este error en 1970: ya no cabe esta separacin
conyugal. En cambio, no acert el legislador en 1989 al suprimir la institucin misma de la
separacin conyugal, tan necesaria para otros casos distintos de este concreto.
Si la mujer era quien ejerca la guarda del marido y la consiguiente administracin de la
sociedad conyugal, sus derechos como administradora eran similares, aunque no
exactamente iguales a los del marido en la administracin ordinaria de la sociedad
conyugal. Hay que distinguir aqu tambin la administracin de los bienes propios de la
mujer, de los bienes propios del marido y de los sociales.
La mujer administraba en este caso, sus bienes propios, como lo hara el marido, pero
naturalmente sin necesidad de contar con el consentimiento de aquel, en los casos en que
el marido habra tenido que obtener el consentimiento de la mujer. As, para enajenar una
cosa propia de la mujer, el marido requiere del consentimiento de su esposa, pero si ella
ejerca la administracin extraordinaria, bastaba con su sola voluntad.
Respecto de los bienes propios del marido, tambin acta la mujer curadora como obrara
su esposo, pero requiere de autorizacin judicial, previo conocimiento de causa, para
enajenar los bienes races o gravarlos con hipotecas, o hacer subrogaciones con ellos.
Necesita tambin autorizacin judicial con conocimiento de causa para aceptar o repudiar
una herencia diferida al marido, y en todo caso si la acepta debe ser con beneficio de
inventario. La ley exige aqu requisitos en todo similares a los que impone al marido cuando
tiene que enajenar, hipotecar o aceptar bienes propios de la mujer: hay un perfecto

87
paralelismo. Y tambin declara expresamente el Art. 187 que todo acto en contravencin
a estas restricciones ser nulo, y le har responsable en sus bienes, de la misma manera que
el marido lo sera en los suyos, abusando de sus facultades administrativas. Tampoco puede
la mujer dar en arrendamiento los bienes propios del marido por un plazo mayor de cinco
aos si son predios urbanos ni por ms de ocho aos si son rurales, salvo que obtenga
especial autorizacin judicial previa informacin de utilidad (Art. 1817 C.C 1960). En resumen
la mujer no puede hacer libremente con los bienes del marido, lo que el marido no puede
hacer libremente con los bienes propios de la mujer; uno y otro estn obligados a pedir
autorizacin para estos casos de disposicin, que pueden comprometer ms los intereses
del otro cnyuge, y el juez solamente puede autorizarlos cuando existe utilidad
debidamente probada.
Este sistema legal de 1970, ha cambiado por la ley 43 de 1989, que declara que El cnyuge
que tenga la administracin de la sociedad conyugal podr ejecutar por s slo los actos
para cuya legalidad es necesario el consentimiento del otro cnyuge (Art. 186 reformado).
Para la administracin de los bienes sociales, la mujer dispona de ms amplias facultades,
como tambin suceda con el marido cuando l es el administrador. Prcticamente la
nica limitacin en este caso es la referente a la enajenacin, gravamen o disminucin
fraudulenta de los bienes sociales, lo cual naturalmente no puede hacer la mujer.
Pero poda en este caso ms que el marido, ya que poda enajenar o hipotecar incluso los
bienes inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, puesto que el Art. 187 le
facultaba para obrar sin necesidad de otro requisito, como obrara el marido; para esas
enajenaciones, el marido requiere del consentimiento de la mujer, pero si es ella la
administradora, entonces bastaba su slo consentimiento (el de la mujer). Ya hemos dicho
que la ley 43 aplica por igual esta norma a ambos cnyuges: el que administra
extraordinariamente dispone por s solo.
En general, todos los actos y contratos ejecutados por la mujer en estas circunstancias, si se
ajustan a las reglas legales, se mirarn como actos o contratos del marido, puesto que obra
en su nombre y representacin. Estos actos y contratos, por consiguiente, obligan a la
sociedad y el marido, del mismo modo que si hubiera actuado el propio marido. (Art. 187).
Solamente cuando apareciere o se probase que dichos actos o contratos se hicieron en
negocio personal de la mujer, entonces obligan a los bienes propios de ella. Pero, como
observa Urrutia, la prueba de que tal acto ha cedido en provecho slo de la mujer, y no de
la sociedad, cuando ella es la administradora de sta, ser siempre bien difcil258.
Tanto la mujer, como cualquier otra persona que administre la sociedad conyugal (fuera del
marido), responda hasta de la culpa leve, conforme a las reglas generales del
administrador de negocios ajenos, y especficamente, segn la responsabilidad del curador.
En cambio, ya hemos visto que la responsabilidad del marido es menor: slo responde del
dolo o de la culpa grave. El actual sistema afecta tambin a la responsabilidad, ya que el
cnyuge que asume la administracin extraordinaria lo hace en calidad de cnyuge y no de
curador.
Terminaba la administracin extraordinaria cuando desaparecan las causas que la
originaron y decretaba el juez su finalizacin y que el marido asumiera la administracin
ordinaria. Concretamente, si el marido estuvo en interdiccin por demencia, sordomudez,
insolvencia, ebriedad consuetudinaria, condenacin a penas de reclusin o toxicomana, se
requiere el decreto judicial de rehabilitacin. Si el marido estuvo ausente, no basta su
regreso, aunque el simple retorno hace terminar la curadura de bienes del ausente, tambin
en este caso, el juez debe decretar el trmino de la administracin extraordinaria, y lo
propio sucede en el caso del menor de edad que llega a cumplir los veintin aos. Nuestra
ley exiga de todos modos la intervencin judicial para que el cambio de la administracin
extraordinaria por la ordinaria conste claramente a terceras personas, y no se induzcan a
error o confusin. Actualmente, por la reforma de 1989, se considera por igual el caso del
marido o de la mujer que recuperan la administracin ordinaria al desaparecer la causa
que origin la extraordinaria. No se precisa si se requiere intervencin judicial.
Cuando la administracin extraordinaria terminaba, el administrador deba rendir cuentas,
segn las reglas generales para la terminacin de las guardas. As, pues, si era la mujer quien
administr, tenemos otra diferencia con la situacin del marido, pues ella s estaba
obligada a rendir cuentas, mientras que el marido no lo estaba. Con la reforma de la ley 43,
la igualdad en este punto es total: ninguno debe rendir cuentas, porque administr como
cnyuge, no como curador.

5. Terminacin de la sociedad conyugal.-

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En todos los casos en que termina el matrimonio, tambin termina la sociedad conyugal, y
entonces esta finalizacin es automtica. No se requiere ningn otro acto jurdico o
formalidad. Cuando la sociedad conyugal termina por haberse disuelto el vnculo
matrimonial, ya no puede revivir, aunque los ex - cnyuges pueden establecer una nueva
sociedad conyugal al volverse a casar.
Pero, adems, la sociedad conyugal puede terminar aunque el matrimonio no se disuelva.
En este segundo caso, o en esta segunda serie de causas (perdurando el matrimonio), la
sociedad conyugal puede restablecerse.
En principio, y en muchas legislaciones, la terminacin de la sociedad conyugal solamente
se realiza por causas legales, y de ningn modo, por voluntad de los cnyuges. As, por
ejemplo, el autor argentino Guillermo Borda, afirma que la comunidad conyugal es un
rgimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cnyuges, solamente las causales
enumeradas por la ley le ponen fin; por consiguiente, antes del fallecimiento o de la
sentencia que decrete la separacin, todo convenio de particin de los bienes es nulo, haya
o no separacin de hecho259.
En nuestro sistema jurdico, antes de las ltimas reformas, aunque a raz de la exclusin de
bienes cualquiera de los cnyuges poda pedir libremente la terminacin y liquidacin de la
sociedad conyugal, sin embargo, considero que la cesacin de la sociedad no era
voluntaria, pues aun en el mencionado caso, haba un antecedente legal indispensable,
una condicin exigida por el derecho, sin la cual no se podra proceder a la terminacin: la
previa exclusin de bienes.
De todos modos, el principio de que la terminacin solamente se realiza por causas legales,
quedaba, como es obvio, sumamente debilitado. Finalmente, la ley 256 permiti que
libremente se procediera a la terminacin de la sociedad conyugal en cualquier momento
en que lo solicitare uno de los cnyuges o ambos de comn acuerdo.
Examinemos, cada una de las causas de terminacin de la sociedad conyugal:
1o. Si se declara nulo el matrimonio, cesa tambin la sociedad conyugal, si realmente se ha
formado. Digo, si la sociedad se ha formado, porque si ambos cnyuges actuaron de
mala fe al momento de contraer el matrimonio, o ste no se celebr con las solemnidades
esenciales, entonces, la nulidad es simplemente declarativa, se retrotrae al momento de la
celebracin, y ha de considerarse que jams hubo sociedad conyugal.
As lo afirman, Planiol 260 y muchos autores, con sobrada razn. Si, por el contrario ambos
cnyuges actuaron de buena fe y el matrimonio es putativo, segn lo que dispone el Art. 94,
ste surte los mismos efectos del vlido, y por consiguiente s se produce la sociedad y
termina al declararse la nulidad. En cuanto al caso del matrimonio putativo en el cual uno
slo de los cnyuges est de buena fe, se dan dos soluciones posibles: para unos, el cnyuge
de buena fe puede escoger entre la liquidacin de la sociedad conyugal, o una liquidacin
considerndose que slo ha habido una comunidad de hecho; para otros, necesariamente
se debe liquidar la sociedad conyugal, ya que esta se establece tambin de modo
necesario en vista de la buena fe de uno de los cnyuges a tenor de lo dispuesto en el Art.
94.
Me parece ms aceptable esta ltima solucin, tanto ms cuanto que el Art. 189 en el
numeral 4o. dice que la sociedad termina Por la declaracin de nulidad del matrimonio, y
no se presta a la sutil distincin que dara derecho al cnyuge inocente a escoger entre dos
situaciones radicalmente distintas. O sea que, en conclusin podemos decir que esta forma
de terminacin de la sociedad conyugal solamente se produce en el caso del matrimonio
putativo, mas no en el caso de la nulidad sin la calificacin de putativa.
2o. Termina necesariamente la sociedad conyugal por la muerte de uno de los cnyuges, o
la muerte simultnea de ambos. Algunas legislaciones, como la alemana y la suiza,
permiten la continuacin de la sociedad conyugal con los herederos de uno de los
cnyuges, pero esto se excluye totalmente de nuestro sistema. La terminacin en este caso
es instantnea, aunque no se verifique de inmediato la liquidacin.
Hasta tanto que se produzca la liquidacin puede existir un estado de comunidad de hecho
entre los herederos y el cnyuge sobreviviente, o entre los herederos de ambos cnyuges,
pero esta comunidad se rige por otras reglas, y desde luego, no es una prolongacin de la
sociedad conyugal. Si se ha desconocido la muerte, y slo despus de un tiempo consta su
realidad, se debe considerar terminada la sociedad conyugal en la fecha de la muerte, y se
dar as efecto retroactivo a la liquidacin, hasta tal fecha.
3o. En el proceso de declaracin de muerte por desaparecimiento se produce tambin la
terminacin de la sociedad conyugal. A este respecto la norma tradicional en nuestro

89
Cdigo es la del actual Art. 70: En virtud del decreto de posesin provisional, quedar
disuelta la sociedad conyugal. Naturalmente, si no hay decreto de posesin provisional, y
se pasa directamente a la posesin definitiva de los bienes del desaparecido por parte de
sus herederos presuntivos, tambin en este caso se produce la terminacin de la sociedad
conyugal; esto ltimo sucede cuando el desaparecido recibi una herida en la guerra,
naufrag la embarcacin en que navegaba, etc., o bien cumpli ochenta aos de edad
(Arts. 67 y 68).
En las diversas ediciones del Cdigo Civil, hasta la de 1950, en el pargrafo 5o. del Ttulo de
la Sociedad Conyugal, correspondiente a la disolucin de la misma, se deca siempre que se
disuelve: Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el
ttulo del Principio y Fin de las Personas. Es decir, que el Cdigo se remita a las disposiciones
antes indicadas de los Arts. 67, 68 y 70.
Pero como aquella expresin pareca un tanto imprecisa, y daba lugar a duda sobre si se
terminaba la sociedad con la declaracin de muerte, o con el decreto de posesin
provisional, en 1958 se quiso aclarar este punto y se reform el Art. que hoy lleva el nmero
189, ordenndose que dijera: Por sentencia que conceda la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido. La Comisin Legislativa, al hacer la edicin del Cdigo Civil de
1960, incorpor esta reforma, sin hacer observacin alguna. Tampoco consta ninguna
observacin en el informe relativo a esa codificacin261.
Evidentemente el legislador no pretendi modificar el Art. 70 del Cdigo Civil, y as lo
entendi la Comisin Legislativa, por eso, contina afirmando dicho Art. que la sociedad
conyugal se disuelve por el decreto de posesin provisional. Y por lo mismo, es tambin
notorio el error en que se incurri al modificar el Art. 1820 ( edicin de 1962), y decir all
posesin definitiva. En rigor debera decir posesin provisional o definitiva, segn el
caso. Y lo ms acertado habra sido dejar el texto primitivo del Cdigo que simplemente se
remita al ttulo de la terminacin de la existencia de las personas, y al pargrafo de la
muerte presunta, en el que aparece con toda claridad que es con el decreto de posesin
provisional con el que se produce normalmente la terminacin, y con el decreto de
posesin definitiva en aquellos casos especiales en que se llega directamente a la definitiva,
con la peculiaridad de que, adems, en estos casos especiales, con el decreto de posesin
definitiva termina tambin el matrimonio, y por ende sera imposible la continuacin de la
sociedad.
An as aclarado el punto relativo a cul decreto es el que produce la disolucin de la
sociedad conyugal, queda la duda que se quiso eliminar en 1958 - sin conseguirlo - , o sea la
relativa al momento en que se produce la terminacin. Se deber considerar retroactivo al
decreto de posesin provisional o definitiva, hasta la fecha de la muerte presunta? Para
algunos esto es as, porque resultara chocante (como dice Claro Solar), que presumindose
ya muerta una persona, sin embargo contine la sociedad conyugal.
Pero a mi modo de ver, est en lo justo Urrutia262 al afirmar que solamente desde la fecha
del decreto se puede considerar disuelta la sociedad, sin efecto retroactivo. Efectivamente,
mientras no haya el decreto de posesin provisional, el desaparecimiento surte los efectos
de mera ausencia, y la mujer toma la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, si el marido es el desaparecido, o contina el marido en la administracin, si la
desaparecida es la mujer, luego la sociedad no ha terminado. Ms an, segn el Art. 192
(derogado en 1989) la mujer que no quisiera hacerse cargo de la curadura de bienes del
marido desaparecido, poda pedir la separacin conyugal judicialmente autorizaba, la cual
a su vez produca entonces, y slo entonces, la terminacin de la sociedad; por
consiguiente, si la mujer no haca uso de esta facultad, la sociedad continuaba, y ella era
quien la administraba.
Tambin es discutible el punto de si se restablece la sociedad en el caso de regreso del
desaparecido. Si el regreso se produce durante el perodo de la posesin provisional,
considero que s puede restablecerse la sociedad, puesto que en realidad, la presuncin que
dio lugar a ese decreto ha resultado falsa; pero si el regreso se efecta despus de la
posesin definitiva, no se restablece la sociedad, puesto que el mismo matrimonio termina
tambin con el correspondiente decreto, o sentencia, para ser ms exacto.
Los cnyuges podran volverse a casar y entonces se formara una nueva sociedad
conyugal. Sin embargo, admito que lo primero es dudoso efectivamente, hoy nuestra ley es
ms amplia y favorable para la disolucin de la sociedad y para el establecimiento del
rgimen de separacin, y no hay texto legal ni jurisprudencia precisas sobre el asunto.
4o. La separacin conyugal judicialmente autorizada, institucin que existe en nuestro
derecho desde 1958, origina tambin la terminacin de la sociedad conyugal. Por ella

90
cesan, en general todos los deberes y derechos entre los cnyuges, excepto el de fidelidad y
el vnculo conyugal mismo. Es natural que no existiendo ya comunidad de vida, tampoco
puede subsistir la comunidad de intereses que sostiene a la sociedad conyugal y le da su
razn de ser. Esta causa opera tambin de pleno derecho, y da lugar a la liquidacin, la
cual puede verificarse en el mismo juicio, de separacin conyugal. Esta causa en realidad
ha, venido a revivir y reemplazar la del antiguo Cdigo: el divorcio (cuando el divorcio no
rompa el vnculo y era imperfecto, o semi - pleno, simple separacin de cuerpos).
Por otra parte, hay que tener presente que la misma reforma de 1958, estableci (con muy
poco acierto en este punto) que siempre que una ley anterior hable de separacin de
bienes, se entender que lo dispuesto, se aplica al estado de separacin conyugal
judicialmente autorizada, con lo cual, las causas de la separacin de bienes son
actualmente tambin causas de la separacin conyugal y de la consiguiente terminacin
de la sociedad conyugal. Ya he observado como no es razonable que se produzca la
separacin conyugal en el caso de que la mujer no quiera asumir la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal.
Era s, conveniente una reforma que permitiera en tales casos liquidar la sociedad conyugal,
sin que se produjeran los dems efectos de la separacin conyugal judicialmente autorizada
(efectos tales como la prdida del derecho de herencia, cesacin de la presuncin de
paternidad, etc.).
Como hemos dicho, desde 1970, la terminacin de la sociedad conyugal queda al arbitrio
de cualquiera de los cnyuges, como antes lo estaba al arbitrio slo de la mujer.
La Ley 256, corrigi ese error, por consiguiente, la mujer que no desea ni asumir la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ni que otra persona intervenga en
calidad de guardador del marido incapaz en dicha administracin, lo que puede hacer es
pedir la terminacin de la sociedad conyugal, pero no puede demandar la separacin
conyugal por ese slo hecho.
5o. El divorcio termina la sociedad conyugal, puesto que con l termina tambin y
principalmente el matrimonio. Una sentencia de la Corte Suprema dice expresamente: La
disolucin del matrimonio por divorcio extingue la sociedad conyugal ipso iure y deja la
porcin de bienes que la formaron en estado de comunidad, mientras que se practique la
correspondiente divisin entre los interesados. De modo que aunque no haya inmediata
liquidacin, de todos modos termina la sociedad, y si los ex - cnyuges se volvieran a casar,
surgira una nueva sociedad, distinta de la primera.
6o. Si la mujer haba hecho exclusin total o parcial de bienes, cualquiera de los cnyuges
poda pedir la liquidacin de la sociedad conyugal. El Art. 217, es ms preciso a este
respecto que el 189, y de aqul se desprende claramente que la terminacin se produce
decretada la disolucin, esto es, cuando la sentencia se ejecutora. No basta, pues, la
presentacin de la demanda.
Antes de 1956 solamente el marido poda pedir la terminacin y liquidacin de la sociedad
conyugal cuando su mujer haba hecho exclusin de bienes. Era, pues, una medida
compensatoria y destinada a evitar la injusticia de que el marido tuviera que continuar con
las cargas del hogar, sin tener la administracin de los bienes excluidos por la mujer. Pero en
la reforma de 1956 se introdujo la inexplicable facultad de que cualquiera de los cnyuges
pudiera pedir la terminacin y liquidacin de la sociedad, a raz de una exclusin de bienes.
Por tanto, tambin la misma mujer poda pedirla. Y no es lgico que la mujer pueda pedir la
terminacin de la sociedad aduciendo como causa un acto voluntario de ella misma. Por,
lo menos, esto significa la destruccin del principio de la estabilidad e inmutabilidad del
rgimen de bienes, y deja en manos slo de la mujer el cambiar en cualquier momento el
rgimen de comunidad por el de separacin.
De este derecho conferido a la mujer no gozaba el marido en igual forma, porque l no
poda tomar la iniciativa (slo la mujer poda hacer exclusin de bienes), y solamente si la
mujer haba hecho exclusin, poda el marido pedir por su parte la terminacin y liquidacin
de la sociedad. No haba, pues, el debido equilibrio entre los derechos de uno y otro
cnyuge263.
Es preciso aclarar una vez ms que como ya no existe la exclusin de bienes, cualquiera de
los cnyuges puede pedir la terminacin de la sociedad conyugal, sin necesidad de alegar
ningn motivo o causa legal, o sin que deba preceder el cumplimiento de ningn requisito.
Antes del 4 de junio de 1970, ese derecho de los cnyuges estaba supeditado al hecho de
que previamente la mujer hubiere hecho exclusin de bienes; ahora, puede hacerse efectivo
en cualquier momento.
7o. A partir de la reforma de 1936, si los acreedores de uno de los cnyuges embargan la

91
cuota social del deudor y se llega a rematar, entonces el otro cnyuge puede pedir la
liquidacin de la sociedad conyugal en juicio verbal sumario (Art. 188). En este caso, no est
claro en qu momento se debe considerar terminada la sociedad: en el momento del
embargo, en el remate de la cuota, en el de la demanda de liquidacin o en el de la
ejecutoria de la sentencia de liquidacin.
Por analoga con el caso de exclusin de bienes podra decirse que solamente cuando se
ejecutora la sentencia de liquidacin se disuelva la sociedad. Pero en la prctica resulta
muy difcil realizar una liquidacin si no se toma como base una fecha algo anterior al
momento en que estar concluido todo el proceso de liquidacin mismo. Por eso parece
ms razonable que se considere terminada la sociedad el momento en que se cita la
demanda de liquidacin al otro cnyuge.
En todos los casos en que se produce la terminacin de la sociedad conyugal, menos
cuando es por muerte de uno de los cnyuges o de ambos, se requiere publicidad para que
la terminacin sea oponible a terceros. Esta publicidad se produce mediante la inscripcin
de la sentencia en el Registro de la Propiedad. No es, desde luego, una inscripcin especial
de la terminacin, sino del acto o causa de ella: la sentencia de divorcio o de separacin
conyugal, la de terminacin y liquidacin en los casos de exclusin de bienes o de embargo
de la cuota social, etc.
6. Los efectos de la terminacin de la sociedad conyugal son los siguientes.-

1o. La mujer recobraba la capacidad jurdica que tendra si no fuera casada, aunque el
matrimonio continuara y, desde luego, tambin y con mayor razn, si el matrimonio
terminaba. Despus de la reforma de 1970, la mujer casada conserva la misma capacidad
jurdica que tendra si fuera soltera, de modo que ya no es un efecto de la terminacin de la
sociedad conyugal el dar capacidad jurdica a la mujer, ya que no perdi dicha capacidad
por el establecimiento del matrimonio y la consiguiente sociedad de bienes.
2o. Se crea una comunidad entre los cnyuges, o con los herederos, la cual sigue las reglas
generales de la comunidad de hecho, hasta su liquidacin. Es, por tanto, administrada por
los copartcipes.
3o. En adelante ya no hay gananciales partibles por mitades, sino que si hay utilidades
correspondern a los comuneros en proporcin a sus cuotas.
4o. Los frutos acrecen al patrimonio de cada uno, y no corresponden necesariamente al
marido o sus herederos.
5o. El cnyuge sobreviviente puede enajenar los bienes que le correspondan. Si vendiera
ms de lo que le cabe, habra venta de cosa ajena. Puede tambin l, o los herederos del
difunto, enajenar la cuota, como cosa universal, lo cual no poda hacer durante la
sociedad.
6o. El activo y el pasivo de la sociedad queda fijado a la fecha de su terminacin, para
todos los efectos de liquidacin y de responsabilidad frente a terceros.
7o. Los bienes de esta comunidad de hecho no constituyen un patrimonio especial y distinto
del de cada copartcipe, es decir que la cuota que a cada uno le corresponda, entra a su
patrimonio y se funde con sus dems bienes. Los acreedores de los comuneros pueden
perseguir indistintamente sus crditos sobre los bienes que tenan antes los comuneros o
sobre los que llegan a tener en virtud de esta comunidad, porque unos y otros forman el
mismo patrimonio personal de cada uno.
8o. Por lo general se procede a la liquidacin de la sociedad conyugal y de la comunidad
que se forma a raz de la extincin de la primera. En tal liquidacin la adjudicacin de
bienes a cada copartcipe no es acto de enajenacin y no causa impuesto de alcabala ni
los dems anexos a la transmisin del dominio 264.
9o. La mujer puede renunciar a los gananciales, si no lo hubiere ya hecho antes del
matrimonio, y en esta forma se libera de la obligacin de contribuir o pagar las deudas
sociales.

7. Liquidacin de la sociedad conyugal.-

La siguiente sentencia colombiana resume muy bien en qu consiste la liquidacin de la

sociedad conyugal: Disuelta la sociedad conyugal es preciso liquidarla, haciendo
inventario y tasacin de todos los bienes que ella usufructuaba o de que era responsable; y
es entonces cuando cada cnyuge, por s mismo o por sus herederos, puede sacar de la
masa de bienes, las especies que les pertenezcan y los precios y saldos o recompensas que le
deba la sociedad conyugal, haciendo la mujer antes que el marido las correspondientes

92
deducciones. Hechas tales operaciones, el residuo se dividir entre los cnyuges, y si la
disolucin proviene del fallecimiento de uno de ellos, por mitad entre los herederos de uno
de los cnyuges y el otro. Los bienes que al cnyuge muerto corresponden se dividen entre
sus herederos mediante el respectivo rigor de inventario y particin. Hay pues, en verdad,
dos particiones sucesivas, pudiendo procederse en el mismo juicio de sucesin a la
separacin de patrimonios de los cnyuges265.
Somarriva define la liquidacin en la siguiente forma: Consiste la liquidacin de la
sociedad conyugal en el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen
o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las
recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal. El mismo autor, en resumen, indica que la
liquidacin comprende las siguientes operaciones, que analizaremos a continuacin:
1o. Faccin del inventario de los bienes; 2o.Tasacin de los bienes; 3o. Formacin del acervo
comn; 4o. Restitucin de los bienes propios de los cnyuges; 5o. Liquidacin de
recompensas: 6o. Particin de gananciales, 7o. Divisin del pasivo 266.
La liquidacin, desde luego, no puede verificarse sino como consecuencia de la
terminacin de la sociedad, y a continuacin de ella. As lo expresa claramente una
sentencia de la Corte Suprema: Mientras subsista la sociedad no pueden los cnyuges
proceder a la liquidacin de esta sociedad y en consecuencia, a la particin de los bienes
sociales, porque, de hacerlo, contravendran al orden pblico alterando o modificando, por
obra de su voluntad, una situacin patrimonial, que, originada por el mero hecho del
matrimonio, la ley ha querido conservarla inviolable, porque concepta que, merced a este
rgimen de bienes, es posible mantener la armona y eficacia de las relaciones conyugales y
la subsistencia de la familia267.
Pero terminada la sociedad, lo lgico es, que se liquide, y la ley permite hacerlo en el mismo
juicio que disuelve el matrimonio (divorcio), o que origina la separacin conyugal. La ley
reformatoria de 6 de noviembre de 1956, dice otra sentencia de la Corte Suprema, no
impone que la liquidacin de la sociedad conyugal deba verificarse al mismo tiempo o en
el mismo juicio en que se tramite la disolucin de aquella; lo que dice es que se podr
demandar, en juicio verbal sumario, la disolucin de la sociedad conyugal, y la liquidacin
de la misma. Adems, la ndole de una y otra y su misma lgica procesal permite admitir
que se resuelva primeramente la disolucin y que luego se proceda a la liquidacin268.
La naturaleza jurdica de la liquidacin est expresada tambin por la jurisprudencia de
nuestro ms alto Tribunal: Esta divisin (de los bienes de la sociedad conyugal), que se
verifica restituyendo los bienes propios a los respectivos ex - cnyuges y disponiendo de los
gananciales, no constituye una transmisin de bienes al adjudicatario, porque sta se realiz
cuando la sociedad conyugal adquiri bienes e ingresaron mediante esa transferencia al
patrimonio de uno de los cnyuges o de la sociedad conyugal, en su caso. Cuando los
bienes adquiridos han formado el patrimonio de la sociedad conyugal no puede apreciarse
que la simple entrega de lo que a cada uno de los copartcipes le corresponde en la
particin, constituya una transferencia de dominio, dada la naturaleza de esta sociedad y
que la adquisicin la hicieron ya en virtud de causas independientes de este acto divisorio,
que, por otra parte, no constituye ningn modo de adquirir el dominio, sino simple
reconocimiento de un derecho anteriormente adquirido.
No constituyendo transmisin de dominio la divisin de los bienes de la sociedad conyugal
disuelta, no se halla comprendida entre los actos gravados por la ley de alcabalas269.
1o. Inventario. El Art. 191 indica que la primera operacin que se debe realizar para la
liquidacin de la sociedad conyugal consiste en la factura de inventario: Disuelta la
sociedad, se proceder inmediatamente a la formacin de inventario y casacin de todos
los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y en la forma prescritos
para la sucesin por causa de muerte (Art 191).
Entran, pues, en el inventario los bienes de la sociedad y tambin los propios de cada
cnyuge, pero no los separados o excluidos, porque ellos ni pertenecen a la sociedad, ni son
usufructuarios por ella.
Recordemos que el inventario en el caso de las guardas, debe comprender an las cosas
que no fueren propias de la persona cuyo patrimonio se inventara, si se encontraron entre
las que lo son (Art. 409), y esta norma es tambin aplicable al caso de la liquidacin de la
sociedad conyugal, porque, en principio se presume que pertenecen a la sociedad todas las
cosas que estn en poder de uno de los cnyuges. En este sentido, hay una sentencia de la

93
Corte Suprema270.
El Art. 192 plantea el problema de cuando debe ser solemne el inventario y lo resuelve en el
sentido de que si todos los interesados son capaces, puede no ser solemne el inventario; en
cambio, si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras
personas inhbiles para la administracin de sus bienes, sern de necesidad el inventario y la
tasacin solemnes. Por otra parte, la Ley de Impuesto a la Herencia permita el avalo
extrajudicial en sucesiones de menos de S/ 300.000, o que solamente consistan en dinero u
otros valores similares, de donde, resulta obligatoria la solemnidad, para los efectos fiscales,
fuera del caso indicado.
Si debiendo hacerse el inventario con solemnidad judicial, no se procediera en dicha forma,
la sancin no es la nulidad, sino que el inventario y tasacin no tendrn valor en juicio, sino
contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieran aprobado y firmado.
Todos ellos, pues, deben exigir la solemnidad, si es precisa, y de no hacerlo, la ley les
sanciona en esta leve y prctica forma. Pero, adems, el responsable de que no se haya
hecho el inventario en la forma exigida, responder de los perjuicios; para establecer
dichos perjuicios se recurrir a otras pruebas y posiblemente, los menores, incapaces, etc.,
que hayan dejado de serlo podrn jurar las cosas y valores en que se creen perjudicados,
como se permite en el caso del pupilo cuyo guardador no ha hecho inventario solemne
(Art. 448).
Si uno de los cnyuges o herederos hubieren ocultado o distrado alguna cosa de la
sociedad dolosamente, pierden su porcin en la misma cosa, y estarn obligados a
restituirla doblada (Art. 193). Ntese que hay que probar la intencin dolosa, para aplicar
esta sancin.
En cuanto a la sancin misma, es diferente de la que, para el caso de sucesin hereditaria
se indica en el Art. 1279, cuando uno de los herederos omitiere de mala fe hacer mencin de
cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, no gozar del beneficio de
inventario Esta regla no es aplicable en el caso de liquidacin de la sociedad conyugal,
salvo que sean los herederos quienes acten en la forma dolosa antedicha.
La sancin es doble: se pierde la porcin en la cosa ocultada, y se debe restituir doblada.
Hay una cierta ambigedad en esta expresin del Art. 193; se refiere a la porcin, o a la
cosa?. Probablemente se quiere decir que debe restituir el doble de la porcin que le toca
en la cosa pues la sancin sera injustamente desproporcionado en el caso del cnyuge o
heredero que hubiere ocultado algo que le pertenece totalmente (bien propio), caso muy
distinto del que solamente tiene una pequea parte en la cosa ocultada.
Se discute si pierde su derecho el marido que vende bienes antes de la liquidacin. Una
sentencia de la Corte de Apelacin de Santiago de Chile, considera que el marido incurre
en la sancin271, en cambio, tres sentencias colombianas consideran que solamente hay
venta de cosa ajena, y no sancionan al marido con la prdida de su derecho 272. A mi
modo de ver, habra que examinar, segn las circunstancia, de cada caso, si hay la
intencin dolosa que exige la ley para imponer la sancin; as, por ejemplo, en una venta
por medio de escritura pblica, difcilmente se puede suponer que existe intencin
fraudulenta de ocultar, puesto que ms bien en dicho instrumento pblico constar la cosa.
Planiol 273, plantea el caso de que quien haya realizado la ocultacin sea el cnyuge
premuerto, y entonces resulta indudablemente difcil establecer si los herederos deben
tambin sufrir la sancin. Por una parte, parece que, tratndose de una sancin puramente
civil, los herederos tendran que sufrir las consecuencias del acto ilcito de su causante. Sin
embargo dicho autor relata algunas sentencias de los tribunales franceses que han
atenuado el rigor de aquella solucin, decidiendo que los herederos que hayan ofrecido
voluntariamente restituir los objetos ocultados o sustrados antes de toda reclamacin por
parte del cnyuge suprstite, no estaran sujetos a sancin. Esta solucin parece equitativa.
2o. Tasacin. Se debe hacer, en principio, conforme a las reglas de la sucesin hereditaria, y
por tanto, si hay menores u otros incapaces, debe hacerse en forma solemne; pero si todos
son mayores de edad, capaces, bien pueden privadamente acordar por s mismos los
precios de las cosas.
Se avalan las cosas segn su estado y valor al momento de la disolucin de la sociedad,
salvo que hubiere pasado mucho tiempo desde entonces hasta la liquidacin, pues
entonces, se debe tomar en cuenta su valor actual. Sin embargo, hay una excepcin muy
importante a esta regla: las cosas aportadas por la mujer para que sean restituidas al
terminar la sociedad, se consideran por su valor al momento de la aportacin. Esta norma
puede resaltar en la prctica muy injusta, puesto que la desvalorizacin de la moneda hace

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que el valor de las cosas cambie sustancialmente si transcurren muchos aos. La doctrina y
la jurisprudencia de algunos pases tienden a compensar estos cambios de valor de las
cosas por el simple transcurso del tiempo, y sobre todo por la desvalorizacin de la
moneda, que es un fenmeno bastante universal.
Nuestra ley, no considera el caso y por lo mismo, no podra exigirse una compensacin, pero
bien pueden pactarla los copartcipes, si son capaces y siempre que al hacerlo no
perjudiquen los intereses de terceros, por ejemplo, de acreedores. Este efecto perjudicial ha
quedado remediado por la reforma de 1989, en cuanto la misma regla afecta por igual a
uno y otro cnyuge.
3o. Formacin del acervo comn o bruto. Este comprende los bienes sociales y los de los
cnyuges. Posteriormente se sacan los bienes de los cnyuges y se liquidan las recompensas,
y lo que quede son gananciales que se partirn por mitades. Sin embargo, hasta que se
demuestre otra cosa, todos los bienes se reputan gananciales, y toca a cada cnyuge, o sus
herederos, demostrar que no lo son, segn el ttulo de adquisicin, su tiempo de ingreso a la
sociedad y la naturaleza de la cosa. Hecho este acervo comn, se realizan las deducciones
de los bienes propios, previa demostracin, y el cnyuge que los recibe, los retira a ttulo de
propietario; sin que exista transferencia de dominio.
Se retiran los bienes en el estado en que se encuentran, beneficindose su propietario de los
aumentos y sufriendo las disminuciones que hubieren experimentado, dando lugar a
responsabilidad solamente el dolo o la culpa grave, durante la sociedad. La indemnizacin,
si hay lugar a ella, prescribe en cuatro aos.
4o. Balance y liquidacin de recompensas. A este respecto, dicen Planiol y Ripert lo
siguiente, que es aplicable a nuestro derecho: El balance de cuentas no es una
compensacin de deudas independientes que se extingan por el hecho de su coexistencia,
sino el cierre de una verdadera cuenta corriente, en que las restituciones figuran en el haber
y las compensaciones en el debe. Por tanto, hay que aplicar a la operacin, las reglas de la
cuenta corriente y no las de la compensacin.
De ello se derivan las siguientes consecuencias:
1o. Los crditos de cada esposo, por estar, llamados a confundirse en una cuenta nica, no
son disponibles mientras la cuenta no se haya cerrado: solamente el saldo acreedor podr
ser objeto de una cesin;
2o. La quiebra, que impide la compensacin, carece de toda influencia en el balance de
cuentas entre los esposos y la comunidad;
3o. Ninguno de los esposos puede exigir el pago de sus restituciones antes del cierre de la
cuenta, ni obligar a su cnyuge a colacionar al caudal comn lo que al mismo adeude,
mientras la cuenta no haya quedado cerrada;
4o. Mientras las cuentas no han sido cerradas, ni los acreedores personales de cada esposo
pueden embargar los crditos de su deudor, ni los acreedores comunes hacerlo en cuanto a
los, crditos de la comunidad contra uno u otro esposo274. Esta ltima conclusin queda
muy debilitada en nuestro Cdigo, desde que, por la reforma de 1936, los acreedores de
uno de los cnyuges, s pueden embargar la cuota social, en la que se comprenderan estos
crditos internos de la sociedad.
Las recompensas a que da lugar el balance, restablecen el equilibrio econmico y jurdico
impidiendo que ninguno de los cnyuges ni la sociedad se enriquezcan sin causa. Por esto,
la incorporacin de tales recompensas al patrimonio del respectivo cnyuge, no se verifica
por ttulo traslativo, sino simplemente declarativo.
Si se paga a los cnyuges con bienes de la comunidad, ellos son simplemente partcipes,
que reciben lo suyo. Solamente si se compensa a uno de los cnyuges con bienes propios
del otro, entonces hay una dacin en pago 275.
En la entrega de las recompensas, el legislador conceda a la mujer varios derechos
especiales que contrapesaban las amplsimas facultades administrativas del marido:
a) La mujer poda retirar antes que el marido sus deducciones (Art. 203, derogado en 1989);
b) poda deducir sus recompensas de los bienes sociales o bien de los del marido, en cuyo
caso, como queda dicho hay una dacin en pago y no simple adjudicacin;
c) la mujer tena crdito privilegiado de cuarta clase (Art. 2497 de la edicin de 1962,
reformado en 1970, actual 2382).
El crdito privilegiado de cuarta clase se conceda por el Cdigo Civil a aquellas personas
que, por ser incapaces, estaban sujetas a potestad o guarda, siendo sus bienes
administrados por otro. Dada la reforma de 1970, la capacidad de la mujer casada y la
administracin por parte de ella misma de sus propios bienes, ya no se justificaba dicho
privilegio, y por esto, se derog.

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Respecto del crdito privilegiado de la mujer, cabe, advertir que solamente exista el
privilegio si se reunan estas tres condiciones: 1o. que la mujer fuera acreedora por razn de
la administracin del marido; 2o. que probara su crdito en las formas establecidas por la
ley capitulaciones matrimoniales u otros instrumentos pblicos, y solamente si el crdito
proviniera de actos dolosos o gravemente culposos del marido, (caban otras pruebas); 3o.
que no hubiera prescrito.
El privilegio de cuarta clase de la mujer, se extenda tanto a los bienes sociales como a los
del marido, pues en unos u otros puede hacer efectivos sus crditos la mujer.
El sistema del privilegio de cuarta clase que estableci nuestro Cdigo, es muy superior al de
la hipoteca general que existi en el Derecho francs, fuente del nuestro, que tambin existe
hoy en Francia y otros pases, con diversas modalidades. Esa hipoteca general quita crdito
al marido, se presta a fraudes en perjuicio de terceros, y no garantiza eficazmente a la
mujer. Adems, la hipoteca general se puede renunciar, y la experiencia demuestra que se
renuncia precisamente cuando ms convendra a la mujer el no desprenderse de ella. En
cambio, el privilegio de cuarta clase, sin quitar crdito, protega prudentemente a la mujer,
y como observa Urrutia276, crea una situacin uniforme, frente a todos, con la debida
publicidad, y a nadie se oculta.
5o. Particin de los gananciales. Hechas las deducciones, recompensas y acumulaciones, se
divide el acervo as formado, por mitades. Esta es la regla general, y que se aplica aunque
slo uno de los cnyuges hubiere aportado bienes o slo uno hubiere desempeado una
actividad lucrativa; la divisin por igual se funda en la ndole peculiar de la sociedad
conyugal, en la que los fines no son lucrativos y los servicios de los cnyuges, de muy diversa
clase que los de los socios de otra entidad, pues aqu, son primordialmente morales, o en
todo caso no apreciables en dinero.
La distribucin por partes iguales, no es de todos modos de orden pblico, y por lo tanto, los
esposos o sus herederos, si son capaces, pueden adoptar otra base de distribucin
convencionalmente. No cabe, esto s, adoptar una base diversa para el activo y el pasivo,
porque ello ira contra la equidad, y fcilmente sera en perjuicio de terceros,
particularmente si hay acreedores.
No se permite a los cnyuges modificar, al tiempo de la particin, la accin persecutoria de
los acreedores, por medio de convenciones celebradas entre ellos; pero, pueden modificar
las reglas de la contribucin al pago de las deudas, ya que esto interesa solamente, a los
mismos cnyuges. Inclusive, este es un arreglo bastante frecuente en las particiones; se
utiliza, ya sea para compensar la desigualdad de los lotes, imponiendo al cnyuge que
recibe una porcin mayor tambin obligaciones ms gravosas, sea para constituir un
conjunto de bienes especialmente destinados al pago de las deudas, o por el contrario,
para distribuir entre las partes las deudas juntamente con bienes adeudados para cubrirlas.
En todos estos casos, si las partes capaces convienen uno de estos sistemas, ya no pueden
repetir los unos contra los otros, por las deudas que paguen, pero los acreedores no pierden
su derecho de perseguir sus crditos contra cualquiera de los copartcipes. Solamente si
tambin los acreedores intervienen y aprueban la divisin, se producen efectos obligatorios
para ellos, y ya no podrn perseguir libremente sus crditos contra cualquiera de los
copartcipes277.
Esta distribucin por mitades sufre una excepcin tambin en el caso de divorcio, pues la ley
asignaba a la mujer hasta la quinta parte de los bienes del marido, para su cngrua
sustentacin, siempre que ella no haya dado causa para el divorcio (Art. 112). Este derecho
se reconoci por igual al marido que no hubiere dado la causa para el divorcio y que
careciere de bienes, segn la reforma de 1970.
Y tambin variar dicha distribucin, en el caso, ya indicado, de que uno de los cnyuges o
sus herederos hubieran ocultado dolosamente alguna cosa, pues entonces pierden su parte
en ella (Art. 193).
Finalmente, la distribucin ser en distinta forma, si es que en las capitulaciones
matrimoniales se estipul algo al respecto.
En cambio, si la liquidacin se produce por haberse declarado nulo pero putativo un
matrimonio, se deben seguir las reglas generales, o sea de la particin de los gananciales
por mitades, y no parece aceptable la tesis de que el cnyuge de mala fe no tenga parte
en ellos, ya que la ley no establece tal cosa de modo expreso, y sera una severa sancin
que solamente la ley podra establecer de modo expreso.
El cnyuge de buena fe, como seala Somarriva278, a lo ms podra escoger entre la
liquidacin de la sociedad conyugal o que se liquide considerando que no ha existido ms

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que una comunidad de hecho, pero escogido el uno o el otro supuesto, se debe proceder
normalmente y con todas sus consecuencias. An ese derecho de escoger resulta discutible,
y lo ms probable es que deba considerarse existente la sociedad y tenga que liquidarse.
6o. Divisin del pasivo. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
su mitad de gananciales (Art. 207, derogado en 1989), en esto consista el beneficio de
emolumento, que fue suprimido por la ley 43.
El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad, salva su accin contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el Art. precedente, deca el Art.
208, tambin derogado en 1989. De modo que, la regla general es que las deudas se parten
tambin por mitades, como los gananciales, salvo pacto, estipulacin o resolucin
contraria, tomada por los copartcipes capaces, y salvas, desde luego, las imputaciones
particulares a cada uno, de las que sean deudas igualmente particulares de cada uno.
Consecuencia de esta regla de la particin por mitades, es la recompensa a que da lugar el
pago en exceso. Si uno de los cnyuges ha pagado el total, lgicamente, tiene derecho a
que el otro le abone su mitad. Lo que aqu se dice del cnyuge, desde luego, se aplica
igualmente a los herederos del cnyuge difunto. Casi no era necesario aclararlo, pero
expresamente lo dice el Art. 202. Los herederos de cada cnyuge gozan de los mismos
derechos y estn sujetos a las mismas acciones que el cnyuge que representan.
El beneficio de emolumento poda oponerse por parte de la mujer contra el marido o
contra cualquier tercero acreedor. Ella deba demostrar por instrumentos pblicos que se
le quera cobrar ms de su mitad de gananciales, y as se liberaba de pagar. Si se cobraba
una prenda o hipoteca en bienes de la mujer, ella no poda oponer el beneficio de
emolumento contra el acreedor, sino que nicamente poda repetir contra el marido. Este
beneficio ya no existe, como hemos dicho, desde 1989.
7o. Prueba de la propiedad.- En la liquidacin de la sociedad conyugal normalmente no
habr dificultad en cuanto a la prueba sobre la propiedad de los inmuebles, puesto que
todos los derechos reales en ellos se constituyen por escritura pblica, en tales documentos
constar, o de ellos se deducir, quin es el propietario: uno de los cnyuges o la sociedad.
No sucede lo mismo con los muebles. Puede resultar, extremadamente difcil determinar si
una cosa mueble ha sido aportada por un cnyuge, con cargo de restitucin, o si ha sido
adquirida durante el matrimonio a ttulo gratuito u oneroso, o producida por otra cosa
perteneciente a uno de los tres patrimonios. Para zanjar dificultades, la ley presume en
principio que los bienes pertenecen a la sociedad, admitindose, desde luego, la prueba en
contrario por parte de los cnyuges. El Art. 170, comienza con estas palabras: Toda
cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones
que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges al tiempo de disolverse la sociedad,
se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Esta
presuncin, resulta, pues, aplicable a toda clase de bienes, incluidos los inmuebles (que son
tambin especies) o pueden consistir, en acciones o derechos inmobiliarios), pero en la
prctica la suposicin del legislador ser til sobre todo para la prueba relativa a los bienes
muebles.
Otra presuncin completa la anterior: el mismo Art. 170, en el inciso final dice que: Sin
embargo, se mirarn como pertenecientes a cada cnyuge sus vestidos, y todos los muebles
de uso personal necesario. Pareca razonable extender el alcance de esta presuncin al
caso de los vestidos y muebles de uso personal necesario de cada cnyuge, y as lo hizo la
Ley 256 de 1970.
Todo lo dems, deber demostrarse. Es decir, si se pretende que un mueble pertenece a uno
de los cnyuges, o que los vestidos u objetos de uso personal son de la comunidad,
entonces deber probarse, contra la presuncin, que as es.
Una prueba principal consiste en las capitulaciones matrimoniales; pero ya sabemos lo rara
que es su aplicacin en nuestro medio. Sera deseable su difusin.
Puede constar la propiedad de bienes muebles por escrituras pblicas. El caso tampoco es
frecuente, ya que no se requiere hacer por medio de este costoso instrumento pblico la
transferencia de muebles, pero desde luego se lo puede emplear siempre que se quiera. En
la vida prctica es frecuente que se haga mencin a muebles en las ventas, hipotecas, etc.,
de inmuebles: sea en el caso de los muebles de una casa, o de ganados, maquinarias,
implementos agrcolas o industriales que pueden ser inmuebles por adhesin pero tambin
muebles por naturaleza y por destinacin.
Los instrumentos privados no servirn de prueba en determinadas circunstancias. As no
sirven para probar que la mujer ha pagado deudas por un valor superior a su mitad de
gananciales (Art. 207, derogado), ni tampoco tienen valor probatorio los documentos

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privados, sobre alteraciones a las capitulaciones matrimoniales, puesto que solamente
podan haberse realizado por escritura pblica inscrita.
Pero, por regla general, los instrumentos privados s pueden servir de prueba respecto de las
adquisiciones y su naturaleza, o de las deudas contradas, gastos, reparaciones, pagos,
hechos, etc. Naturalmente, documentos confeccionados solamente entre marido y mujer,
no servirn por regla general frente a terceros, sino en contra de los mismos cnyuges.
Al introducirse nuevas facilidades para la celebracin de las capitulaciones matrimoniales,
ya resultaba innecesaria esa forma antigua, mediante instrumentos privados, cuando la
cuanta no llegaba a S/. 800; adems la cantidad de S/. 800 ha llegado a ser con el tiempo
realmente mnima, por esta misma razn se reform el Art. 1763 que rechazaba la prueba
de testigos respecto de obligaciones por valor superior a S/. 160; hoy el Art. 1727 ha elevado
esa cuanta a USD $ 80. Tambin este lmite resulta mnimo, y la ley debera referirse a otro
parmetro, como el salario mnimo vital.
En cuanto a la prueba de testigos, algunos autores opinan que no est limitada por el valor
de la cosa, como en el caso de los actos o declaraciones de voluntad, porque en este caso
de la liquidacin de la sociedad, se trata simplemente de probar hechos, esto es, quin era
el dueo de las cosas, o su valor. La admisibilidad amplia de la prueba de testigos - dice
Fueyo - est corroborada por varias sentencias, pudiendo citarse, la de la Corte de Tacna, 6
de sept.de 1912 (Gaceta 1912, T.II, p. 145, No. 834)279.
La confesin de uno de los cnyuges o de ambos, no vale frente a terceros interesados, por
temor de que se les quiera perjudicar. Ms cuando slo los cnyuges sean los interesados,
esa confesin tiene valor y se debe aceptar. As lo afirman Vera, Vlez y otros autores, con
sobrada razn280.

8. Renuncia de gananciales.-

Solamente la mujer poda renunciar a sus gananciales antes del matrimonio, o tambin una
vez terminada la sociedad conyugal. En ningn caso puede renunciarlos durante la
sociedad conyugal.
Al exponer a la Comisin Legislativa el proyecto de reformas que lleg a ser la Ley 256,
indiqu que la renuncia de gananciales era un privilegio de la mujer, en cuanto le libera de
la obligacin de contribuir al pago de las deudas de la sociedad, y le permite recibir la
porcin conyugal, deca tambin que en caso de extenderse al marido la posibilidad de
renunciara los gananciales, no sera en calidad de privilegio sino como simple renuncia, que
equivale ms bien a una donacin a favor del otro cnyuge o sus herederos.
As debe entender la nueva redaccin del Cdigo (actuales Arts/ 203 a 207), que hacen
referencia a ambos cnyuges, si bien se hallan bajo el epgrafe de De la renuncia de los
gananciales hecha por parte de la mujer despus de la disolucin de la sociedad.
Entindase, pues, que la renuncia que produce la plenitud de efectos - entre ellos el
importante efecto de liberar de obligaciones - solamente puede hacerla la mujer; el marido
puede tambin renunciar, pero continuara con las mismas obligaciones que normalmente
le corresponden.
Para que valga la renuncia, debe tambin no haber entrado en poder de la mujer ninguna
parte de los gananciales. Es decir que si la mujer los recibe, aunque sea parcialmente de
hecho acepta con aceptacin irrevocable.
Tambin la renuncia de los gananciales es irrevocable: una vez formulada, no puede
retractarse, salvo que la mujer demostrara que fraudulentamente se le indujo a error. Desde
luego, la mujer que renuncie debe ser capaz, y si no lo fue cuando renunci, tambin en
este caso cabe el que posteriormente - cuando capaz - acepte sus gananciales.
Tambin si ha habido error sustancial aunque no producido por fraude, puede rescindirse la
renuncia.
En todo caso, la accin rescisoria de la renuncia prescribe en cuatro aos, contados desde
la disolucin de la sociedad (Art. 204).
Si ha muerto la mujer, el derecho de renunciar a los gananciales corresponde a sus
herederos. Si slo una parte de los herederos de uno de los cnyuges renuncia, las porciones
de los que renuncian acrecen a la porcin del otro. (Art. 207).
Para poder renunciar a los gananciales, los herederos de la mujer deben haber aceptado
previamente su herencia, de otro modo no tendran este derecho. Adems, es preciso que
la misma mujer no haya aceptado o renunciado ya, puesto que si ella ya ejerci la opcin -

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aceptando o renunciando - , sta no se repite en sus herederos. los cuales si aceptan la
herencia la aceptarn con o sin gananciales segn haya resuelto en vida su causante.
Si la mujer o herederos son menores, no pueden renunciar sino con autorizacin judicial en el
caso de disolucin de la sociedad; y la mujer menor puede renunciar en las capitulaciones,
pero igualmente contando con licencia judicial (Art. 155).
He aqu otra diferencia fundamental entre la sociedad conyugal y las sociedades corrientes.
Por qu esta diferencia? La facultad de renunciar a los gananciales es un verdadero
privilegio a favor de la mujer para compensar su posicin subordinada en la sociedad. La
situacin de la mujer al renunciar se ha comparado a la de un heredero que renuncia a la
herencia. Sin duda hay diferencias importantes entre ambas figuras jurdicas, pero su
analoga es tambin evidente. La mujer al renunciar a los gananciales queda libre de toda
deuda social: es justo que si ella no ha podido administrar los bienes sociales, y el marido los
ha administrado mal, las dilapidaciones o inversiones aventuradas del marido no pongan
en peligro el patrimonio personal de la mujer. Cierto que la mujer tena tambin el beneficio
de emolumento (suprimido en 1989), pero para hacer uso de l tena que probar con
instrumentos pblicos, que ya haba pagado obligaciones por el valor de su mitad de
gananciales, y esta prueba a veces puede ser difcil y otras veces, imposible. De all la
conveniencia de que renuncie a los gananciales.
La renuncia de los gananciales equivale a renunciar a la sociedad: todo lo que compone la
sociedad - activo y pasivo - queda para el marido o sus herederos. Este doble efecto se
produce retroactivamente de modo que tanto los bienes como las deudas se consideran
solamente del marido, desde el momento en que se adquirieron.
Si la renuncia a los gananciales se produce antes del matrimonio, se plantea la duda de s se
forma sociedad conyugal. Hay razones en pro y en contra. El Art. 153 (derogado en 1989),
deca: La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los
gananciales, y el Art. 139 habla en trminos absolutos de que se establece la sociedad por
el hecho de celebrar el matrimonio, de modo que la posible renuncia a los gananciales no
parece que pueda afectar a la constitucin de la sociedad. Tambin el Art. 183, confirma
que hay sociedad conyugal tal como est actualmente redactado este Art., aunque su
primitiva forma daba precisamente argumento contrario para algunos autores, como
Urrutia281. Efectivamente, segn este Art. 183, la renuncia de gananciales deja subsistente el
derecho del marido a percibir los frutos de los bienes de la mujer, y el marido debe
conservar y restituir esos bienes, todo lo que implica funcionamiento de la sociedad
conyugal; el mismo Art. en el inciso segundo dice: Lo dicho deber entenderse sin perjuicio
de los derechos del cnyuge separado de bienes, es decir que se ponen a salvo las
excepciones que modifican el rgimen de sociedad conyugal, lo cual confirma su existencia.
En cambio, se aduce contra la vigencia de la sociedad conyugal en el caso de renuncia a
los gananciales hecha en las capitulaciones matrimoniales, la disposicin del Art. 1959. No
hay sociedad sin participacin en beneficios. No se entiende por beneficio el puramente
moral, no apreciable en dinero.
Pero la sociedad conyugal sin gananciales para la mujer, s representa beneficios
apreciables en dinero para ella, desde el momento en que todas las deudas y cargas
comunes del hogar gravarn exclusivamente sobre el marido. Adems, la ndole peculiar de
la sociedad conyugal, hace que el Art. aplicable a las sociedades en general, no tenga que
aplicarse rigurosamente a la conyugal.
Sin embargo, fundndose en este Art. 1959, y en la antigua redaccin del actual 1905, Urrutia
sostiene que en el caso que estamos estudiando, no se forma sociedad conyugal, sino que
se producira en el Ecuador una situacin como la del rgimen sin comunidad del derecho
Francs, distinto del de separacin, porque en aqul se concede al marido la administracin
y usufructo aunque la mujer conserva la propiedad y no hay gananciales. La analoga con el
sistema francs es indudable, pero no creo acertada en esto la opinin del valioso
comentarista colombiano, puesto que, adems de los argumentos ya expuestos, la
negativa de que exista sociedad conyugal en el caso de renuncia a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, nos llevara a no tener ley supletoria aplicable a dicha
situacin, ya que el rgimen francs sin comunidad, no est regulado por nuestras leyes.
Si fuera la renuncia de gananciales por parte del marido, en las capitulaciones
matrimoniales, esto s destruira el rgimen de la sociedad conyugal, o lo desvirtuara
totalmente, como es evidente, ya que a l corresponden las cargas y tambin el derecho
especial de goce (aunque en beneficio de la sociedad). Pero esa renuncia no puede hacer
el marido ni antes, ni durante, ni despus del matrimonio. Puede donar las sumas que se le
adjudiquen a cuenta de gananciales, pero no puede renunciar a ellos, y desde luego, no

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puede eximirse de la correspondiente obligacin de satisfacer las deudas.
La renuncia de gananciales por parte de la mujer - que es quien puede hacerla por propio
derecho -, o por parte de sus herederos, es verdaderamente un privilegio en favor suyo,
porque mediante ella se liberan de deudas de las que tendran que responder. Por esto, no
se puede, de ninguna manera, asimilar la renuncia de gananciales a una donacin, y no
siendo donacin no cabe accin judicial para reducirla o reducir sus efectos frente a
terceros acreedores. En este sentido se ha manifestado expresamente la jurisprudencia
chilena de la Corte Suprema282.
Si bien la mujer, mediante la renuncia, pierde el derecho a recibir la mitad de gananciales,
desde luego, no pierde el derecho a la restitucin de sus bienes propios, y a las
correspondientes recompensas, saldos e indemnizaciones, provenientes de la enajenacin
de sus bienes, o del perjuicio que hubieren recibido y del cual sea realmente responsable el
marido.
Todo lo que se acaba de exponer ha sufrido un oscurecimiento por efecto de la ley 43, que
reform el acpite del pargrafo 7. Que deca De la renuncia de los gananciales hecha
por parte de la mujer despus de la disolucin de la sociedad, por este otro: De la
renuncia de gananciales. El texto mismo de los Arts. 211 a 215, sin embargo, no fue en nada
modificado. Ahora bien, esta reforma de 1989 deja en claro que tambin pueden
renunciarse los gananciales antes de la disolucin de la sociedad, incluso en capitulaciones
realizadas antes del matrimonio; pero deja la grave duda de si el legislador ha querido en el
afn de igualar a los dos cnyuges, permitir que tambin el marido pueda renunciar a sus
gananciales.
Ya desde la reforma de la ley 256 del ao 1970, se admita la posibilidad de que el marido
renunciara a sus gananciales, pero con el nico efecto de beneficiar a la mujer o a sus
herederos, es decir, como una simple donacin, sin desligar al renunciante de sus
obligaciones frente a terceros. Pero la nueva reforma de 1989, parece que pretende igualar
absolutamente la situacin del marido y de la mujer y que, por tanto, ambos podran
renunciar a sus gananciales con la ventaja de liberarse as del pago de las deudas sociales.
En este caso, los acreedores resultaran perjudicados, porque, aunque todo el patrimonio
social quedara abandonado para el pago de las deudas, no se veran satisfechos con los
bienes propios de uno y otro cnyuge, caso de ser necesario. Esta situacin injusta no puede
admitirse; no se ha de suponer que el legislador haya pretendido perjudicar a los
acreedores. Habr que concluir que ms bien, debe interpretarse la reforma hecha por la ley
43, en el mismo sentido que ya se dispona por la ley 256, esto es, que la renuncia de uno u
otro cnyuge, solamente produce una donacin, desapareciendo el antiguo privilegio que
se reconoca nicamente a la mujer, de salvar sus bienes propios de la contribucin para
satisfacer a los acreedores de la sociedad. En otras palabras: el rgimen actual ha
pretendido eliminar el privilegio de la mujer y ha igualado a ambos cnyuges de esta
manera, de suerte que si el patrimonio social no alcanza para satisfacer a los acreedores,
tanto el marido como la mujer tienen que aportar sus propios bienes para ello; y si han
renunciado a los gananciales, dicha renuncia nicamente beneficiar al otro cnyuge o a
sus respectivos herederos.

9. Beneficios de emolumento y de inventario.-

El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables

de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta el valor total de los bienes que
han heredado dice el Art. 1270.
El Art. 207, derogado en 1989, declaraba que: La mujer no es responsable de las deudas de
la sociedad, sino hasta su mitad de gananciales. Ms, para gozar de este beneficio, deber
probar el exceso de la contribucin que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea con
el inventario y tasacin, sea con otros documentos autnticos. Y en esta forma queda
definido por la ley el beneficio de emolumento.
Tanto en el beneficio de inventario como en el de emolumento, hay pues una limitacin de
las obligaciones al monto de un patrimonio que se recibe.
Pero el beneficio del inventario se origina en una sucesin por causa de muerte, en tanto
que el beneficio de emolumento proceda en la liquidacin de la sociedad conyugal.
El beneficio de inventario puede favorecer a cualquier asignatario o heredero y el beneficio
de emolumento se conceda solamente a la mujer o a sus herederos. Para hacer valer el
beneficio de inventario es imprescindible que se haga inventario solemne de los bienes
sucesorios; para que actuara el beneficio de emolumento se requera que la mujer probara

100
con instrumentos pblicos la cuanta de obligaciones por ella cubiertas y la cuanta de sus
gananciales.
Pero la diferencia ms importante entre ambas instituciones consista en que el beneficio de
inventario significa una verdadera separacin de dos patrimonios que no deben confundirse
frente a terceros; en cambio con el beneficio de emolumento no se impeda que terceros
pudieran perseguir en bienes de la mujer al igual que en bienes de la sociedad sus crditos,
solamente que la mujer evitaba pagar por una cantidad superior a sus gananciales. Los
terceros podan embargar bienes gananciales u otros, por valor superior a dicha mitad,
pero la mujer no estaba obligada a soportar una carga superior a su mitad de gananciales,
y por lo mismo era compensada con bienes del marido.
Los acreedores, por lo tanto, del heredero que se acoge al beneficio del inventario, no
pueden embargar bienes del patrimonio personal el heredero; pero los acreedores de la
sociedad s pueden embargar bienes de la mujer, quedndole a ella la facultad de
resarcirse si se le cobra por ms de la mitad de gananciales283.
El beneficio de emolumento suprimido por la ley 43 -, comprenda exclusivamente los
gananciales que correspondan a la mujer, a los cuales no se agregaban, para el clculo de
este beneficio, otros bienes que la mujer recibiera con motivo de la liquidacin de la
sociedad.
No se computaban, por consiguiente, los bienes propios que se restituan a la mujer, ni sus
accesiones o aumentos naturales, ni las recompensas, saldos e indemnizaciones que
recibiera de la sociedad o del marido: nicamente se tomaba en cuenta la mitad de
gananciales lquidos.
La mujer poda oponer el beneficio de emolumento, tanto a los acreedores comunes de la
sociedad, como al mismo marido, pero siempre que sea por deudas sociales. No protega
este beneficio a la mujer, contra sus acreedores propios, cualquiera que fuere el tiempo en
que hubiere contrado ella las deudas. Estas deudas personales debe cubrirlas la mujer con
todos sus bienes, sin beneficio alguno.
Por esto, algunos autores llegan a decir que el beneficio de emolumento no es propiamente
un beneficio, sino simple consecuencia lgica y de estricta justicia, del hecho de que el
marido administra la sociedad y normalmente contrae las deudas sociales, por lo que la
mujer no debe responder de ellas empobrecindose; mientras que si se trata de deudas
propias que le han enriquecido, debe tambin por estricta justicia satisfacerlas con
cualquiera parte o todos sus bienes284.
El beneficio de emolumento desaparece en 1989 con la reforma introducida por la ley 43. En
cuanto al beneficio de inventario, queda abierto a favor de cualquier persona, y uno u otro
cnyuges pueden acogerse a l, la reforma ha consistido en que ya no es obligatorio para
la mujer, sino que ella ver si desea o no acogerse a tal beneficio.

10. Apreciacin general sobre las reformas de 1889 y 1990.-

Algunas caractersticas de la Ley 43.

La Ley 43 al tratar de eliminar todo privilegio y toda distincin an meramente

terminolgica, determina, en ciertos casos, una cierta violencia a los hechos, a las
costumbres razonables y an al sentido comn. Por otra parte, este afn radical de
igualdad, no tuvo en cuenta que habra sido preciso reformar con minuciosidad todo el
Cdigo, como lo hicimos en 1970, mientras que en 1989 solamente se consider el Libro
Primero, en el cual, ciertamente estn los principales asuntos y problemas que ataen a los
cnyuges, pero que no se pueden separar de otras disposiciones contenidas en los otros
Libros del Cdigo Civil, que debieron revisarse en consecuencia.
En segundo lugar, un grave defecto de la Ley 43 proviene del afn de compromiso, por el
cual se quisieron fundir los dos proyectos ya mencionados, de donde proviene el
desafortunado efecto de que se incluyeran en la Ley algunas cuestiones que nada tienen
que ver con la igualdad de los cnyuges o de los sexos. As, por ejemplo, la supresin de la
importante y necesaria institucin de la Separacin Conyugal Judicialmente Autorizada, que
en nada afectaba a la referida igualdad y que, sin motivo ni razonamiento alguno se
suprimi en 1989, con grave dao para el Derecho Civil, dejando una laguna que habr
que volver a llenar mediante adecuada legislacin.
Resulta tambin, por decir lo menos, discutible, la supresin de ciertos privilegios de la mujer,
sobre todo de la mujer casada. Ciertamente la igualdad formal es mayor cuando no queda
ni sombra de privilegio. Pero frente a esta igualdad formal, est la realidad de la vida, que

101
se integra no solamente con las normas jurdicas, sino que depende, y en mayor medida, de
las costumbres y de la tica.
Mientras las costumbres y las convicciones ticas no hayan cambiado, en nuestro medio, la
mujer sigue ocupando una situacin de inferioridad ante el varn, y por ello merece una
especial consideracin de la Ley, que bien puede plasmarse en algunos privilegios, como
eran el de Emolumento, y sigue siendo el de Inventario.
La jurisprudencia juega un papel muy destacado en la evolucin del pensamiento jurdico y
de las costumbres sociales. Pero la jurisprudencia requiere de un cierto tiempo para llegar a
madurar frutos de mayor equidad. Cuando la Ley 43 quiso suprimir todo privilegio de la
mujer, la obra de la jurisprudencia estaba a medio camino, y probablemente habra sido
preferible esperar un tanto para conseguir una mejor adecuacin del sistema legislativo
nuevo a unas costumbres y una jurisprudencia ms evolucionadas.
Por otra parte, la Ley 43 muchas veces se ha limitado a retoques estrictamente verbales, que
en nada aventajan la situacin de la mujer ni la perfeccin tcnica del Cdigo, y que, en
cambio, en tal o cual caso -, producen confusin, incertidumbre o alguna falta de equidad.
Es as como, probablemente sin mala intencin, se han introducido en la reforma del ao
1989, algunas diferencias entre los sujetos de los dos sexos, cuando la intencin de la Ley, fue
la de igualarlos al mximo.

Finalidad de la Ley 88.

Las consideraciones que preceden fueron ampliamente desarrolladas en varias conferencias

y articulos de algunos abogados, y llevaron a que la siguiente Legislatura abordara la
necesidad de corregir los indicados defectos de la Ley 43. El Congreso recogi las indicadas
observaciones, y por esto, aprob la Ley 88, destinada a corregir a la anterior, y en los
Considerandos, se censura dura y merecidamente a la Ley 43: Considerando, Que las
reformas al Cdigo Civil promulgadas mediante la Ley 43 publicada en el suplemento al
Registro Oficial N 256 del 18 de agosto de 1989, existen errores de forma y de fondo que
causan para su aplicacin graves trastornos en el desenvolvimiento normal de la sociedad
conyugal;
Que los actos jurdicos y administrativos de la sociedad conyugal, fundamentalmente en las
instituciones pblicas o privadas del sistema bancario y societario, se han complicado en
forma excesiva por la falta de concrecin y claridad de las reformas;
Que el espritu del Legislador no fue el de entrabar o complicar las relaciones de la sociedad
conyugal hasta el punto de casi paralizarlas
Los Considerandos transcritos contienen una severa crtica de la Ley 43, mucho ms dura
que la que se expone en este estudio. Se califica a la Ley del 89 de errnea en la forma y el
fondo; se le atribuyen graves trastornos en la sociedad conyugal; se la considera falta de
concrecin y claridad y, sobre todo, se declara que no ha conseguido la finalidad que se
propuso, ya que, en lugar de facilitar la buena marcha de la sociedad conyugal casi
paraliza su vida jurdica. Estas duras observaciones hechas por el Legislador al Legislador
de un ao antes, deben tenerse en cuenta, a su vez, para interpretar la Ley 88, que
tampoco fue muy feliz en todas sus expresiones, que tambin incurri en ciertas
obscuridades, y que, por consiguiente, deber ser interpretada, de forma tal que no
produzca ese entorpecimiento en la vida de la sociedad conyugal o esa falta de claridad y
concrecin que se sealaba, con razn, como defectos de la Ley 43.
La Ley 88, segn declara el Legislador, trata, pues de corregir errores de la Ley 43, y
efectivamente as lo hace. En algunos casos las equivocaciones o imperfecciones de la
reforma de 1989, eran tan evidentes, que casi no se requera expresa manifestacin de la
voluntad soberana del Legislador para enmendarlas. Tal es el caso de la reforma ordenada
por la Ley 43 que, refirindose a la definicin de las capitulaciones matrimoniales, sin
embargo, orden que se incluyera en el Art. 242, que trata de un asunto totalmente distinto,
que nada tiene que ver con la definicin de las capitulaciones matrimoniales: esta es
simplemente una errata - indudablemente grave -, pero tan evidente, que a nadie se le
poda ocurrir que realmente haba sido modificado el Art. 242, que dice as: Durante el
juicio se presumir que el hijo lo es del marido y ser mantenido y tratado como tal, etc..
Este Art. no poda, de ningn modo ser reemplazado - como ordena la Ley 43 - por otro que
dijera: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que
se celebran entre los esposos o cnyuges, antes, al momento de la celebracin del
matrimonio o despus de l, relativas a los bienes a, a las donaciones y a las concesiones
que se quieran hacer el uno al otro de presente o de futuro.

102
Evidentemente este Art. vena a reemplazar a la antigua definicin de las capitulaciones
matrimoniales, contenida en el Art. 149. Si se tomara al pie de la letra la reforma de la Ley
43, tendramos dos definiciones, y dos definiciones distintas y contradictorias de la misma
cosa, en los Arts/ 149 y en el 242; y por otra parte, habra desaparecido aquella norma
relativa a la proteccin del hijo durante el juicio sobre paternidad: ni lo uno ni lo otro quiso
el legislador, y es evidente que se trata de una simple errata de la Ley 43, que menciona el
Art. 242, en lugar de referirse al 149. Este error formal, fue corregido por la Ley 88,
restableciendo la plena vigencia del Art. 242 y aceptando la reforma de la definicin de las
capitulaciones matrimoniales, reforma que hoy en da consta en el Art. 150.

Defectos de la Ley 88.

Si bien la Ley 88 ha corregido algunos errores tcnicos o de redaccin de la Ley 43, no ha

corregido todo lo que deba enmendar, y a su vez ha incurrido en otras desviaciones que no
podemos aprobar, tal el caso de facilitar an ms el divorcio. Esta es una cuestin de fondo
y de extremada gravedad, que afecta a la estabilidad de la familia y que,
desafortunadamente, se ha vuelto a producir en la reforma de 1990. Es evidente que esta
nueva facilidad para el divorcio, nada tiene que ver con la igualdad de los cnyuges, si no
es que perjudica a ambos por igual, as como a los hijos y a la sociedad entera.
La Ley 43 abri ms la puerta al divorcio de varias maneras. La primera consisti en
reemplazar el concepto de separacin de los cnyuges con total ruptura de las relaciones
conyugales por el de abandono ilegal, como causa de divorcio. Habra sido razonable
reemplazar por separacin ilegal, si se hubiera conservado la separacin legal, esto es,
la judicialmente autorizada; pero precisamente lo que se hizo fue suprimir la posibilidad de
una separacin legal, autorizada por el juez con conocimiento de causa.
Adems, al cambiar el trmino separacin por el de abandono, deja de lado la
jurisprudencia que desde 1902 haba venido matizando y precisando cmo ha de
entenderse la separacin para que pueda originar un divorcio, mientras que el nuevo
trmino de abandono, tendr que ser objeto de nueva interpretacin judicial. Queda la
incertidumbre respecto del verdadero sentido de este abandono. Todo esto se agrava por
el hecho de que la Ley 43 suprimi la obligacin de la mujer de seguir el domicilio y la
residencia del marido, estableciendo que los cnyuges deben fijar de comn acuerdo su
residencia o pueden cambiarla tambin de comn acuerdo; por consiguiente, el
alejamiento del hogar puede ser de comn acuerdo y tendr que demostrarse que no ha
habido ese consenso para que exista abandono. Pienso que as debera interpretarse la
nueva expresin de la Ley.
Ahora bien, el Cdigo anteriormente exiga que hubieran pasado tres aos de separacin,
mientras que la Ley 43 rebaja este perodo a solamente un ao, sin que se seale ningn
motivo para tan grave cambio, que debilita an ms la estabilidad de los hogares. Pero ya
queda dicho que, dada la incertidumbre sobre el contenido del concepto de abandono,
no ser fcil ni siquiera el establecer quin puede y quien no puede acogerse a este divorcio
rpido al cabo de slo un ao de separacin. Se puede afirmar que hemos llegado al
colmo de la actitud favorable a la disgregacin de la familia, como si esta disolucin
rpida del vnculo fuera un beneficio para la sociedad.
Est acorde con estas reformas, la modificacin que se hizo de la definicin misma del
matrimonio, contenida en el Art. 81, que reproduca la originaria del Cdigo Civil y que
haba sido respetada, al menos como un ideal, a travs de las sucesivas reformas que han
ido facilitando el divorcio. Se mencionaba que la unin de los cnyuges haba de ser
actual y para toda la vida, indisoluble.
Despus de la Reforma de la Ley 43, desaparecen los conceptos de actual y de
indisoluble: ya no es necesariamente para toda la vida, y cabra el plazo o condicin,
como en cualquier contrato relativo a una mercanca. De hecho, las reformas que hacen
tan fcil el divorcio, demuestran la intencin del legislador de favorecer el matrimonio
temporal, para cierto perodo o mientras las cosas se presenten halageas, destruyndose
as el valor de la perseverancia en el amor, de la fidelidad a las promesas, del respeto a la
finalidad misma del matrimonio y la familia y de la dignidad de la persona humana, capaz
de entregarse para toda la vida y sin condiciones. Esto resulta verdaderamente lamentable,
equivocado y traer nuevas consecuencias de desmoralizacin y relajamiento de las
costumbres, como ha sucedido cada vez que se ha favorecido ms y ms el divorcio.
Agrava todo lo anterior, la supresin de la institucin de la separacin conyugal
judicialmente autorizada. No porque se haya suprimido por la ley, se evitar que existan

103
separaciones; lo que se ha logrado es que stas queden al margen de toda regulacin
legal.
No es razonable que el legislador deje de regular la separacin de los cnyuges, que es una
realidad social que se produce y se producir - por desgracia - con cierta frecuencia. Hay un
contrasentido en que la Ley s regula las Uniones de hecho, y en cambio no regula las
separaciones de hecho.
La institucin que se ha suprimido serva para evitar muchos abusos, para defender los
derechos de ambos cnyuges y regular la situacin en que quedan los hijos; nada de esto
subsiste despus de la reforma del 89. La derogatoria de la causal 12a. del Art. 110, no
significa, pues, de ninguna manera una reaccin contra el divorcio, sino, al contrario, est
en la lnea de quienes pretenden favorecerlo, ya que la separacin conyugal se presentaba
como una alternativa a la que podan recurrir aquellos hogares con graves problemas,
mientras que ahora solamente les queda el recurso legal del divorcio, o el proceder
ilegalmente, con una separacin de mero hecho, que adems, puede ser causa de divorcio
con el mero transcurso del brevsimo plazo que hemos indicado: de un ao.
La Ley 43 atent tambin gravemente a la estabilidad conyugal, al modificar el numeral
tercero del Art. 110, desdoblando la causal all sealada para el divorcio: ofensas graves o
frecuentes y actitud hostil que manifiesten una falta total de armona entre las dos
voluntades. Antes se deca ofensas graves y frecuentes, etc El cambio de la y por o,
significa, admitir dos causas en lugar de una con especiales agravantes.
Aparentemente se habran reducido las causas para el divorcio, por la derogatoria del
numeral 12 del Art. 110, segn el cual se poda demandar el divorcio por haber transcurrido
quince o ms aos desde la separacin conyugal judicialmente autorizada. Una vez que se
ha suprimido la institucin mencionada, lgicamente no poda subsistir la causal para el
divorcio. Sin embargo, es preciso recordar en este punto, que como la ley no tiene efecto
retroactivo, aquellas personas que obtuvieron una sentencia de separacin, pueden
continuar en esa situacin, sometindose en todo a las regulaciones de la ley vigente en el
tiempo en que se ejecutori la sentencia; aunque no podran demandar el divorcio por la
causal suprimida, ya que este efecto de la separacin se produce al momento de la
demanda, y actualmente ya no existe la causal indicada ( N 12 del Art. 110 ), de modo que
no podra fundarse ahora una demanda de divorcio alegando una causal inexistente.
Algunas personas - incluso abogados -285, no entendieron correctamente la ley anterior, que
era, por lo dems clara y no admita las torcidas interpretaciones que pretendieron hacer.
Los cnyuges separados, segn la expresa disposicin legal, seguan siendo cnyuges y
continuaban con las obligaciones propias de su estado, salvo la de convivir. Tambin
mantenan todos sus derechos, entre ellos, el de divorciarse por cualquiera de las causales
previstas en el Cdigo, excepto, naturalmente por la de separacin ilegal, puesto que
estaban separados legalmente, y el numeral 12 del Art. 110, contena la causal de divorcio
por la separacin judicialmente autorizada, que durara quince o ms aos; haba una
estricta lgica, entre las dos disposiciones del Art. 110: la separacin ilegal de cuatro aos,
daba origen al divorcio, mientras que si la separacin era legal, se requera un tiempo
mucho ms largo, de quince aos.
Ahora se ha reducido extremadamente el perodo a slo un ao o tres aos (segn los
casos), y cualquier separacin que se considere abandono, basta para el divorcio, sin
distinguir los casos en que ha intervenido el juez y ha autorizado la separacin.

Un atentado contra la libertad.

No parece necesario decir que hay mayor libertad cuando se puede escoger entre varias
opciones. Tanto la Ley 43, como la 88, que no ha corregido puntos esenciales de la anterior,
han restringido la libertad de los ciudadanos, sin un motivo proporcionado, al quitarles las
posibilidades de optar entre varias posibilidades.
Ya hemos sealado cmo la supresin de la separacin conyugal judicialmente autorizada,
implica este grave ataque a la estabilidad familiar, ya que no queda otra posibilidad que la
del divorcio cuando se producen las circunstancias que anteriormente permitan o bien
divorciarse, o bien separarse mediante sentencia judicial que ordenaba las mltiples
relaciones entre los cnyuges y entre padres e hijos de familia.
Otro asunto en el que se ha procedido injustamente contra la libertad es el de restringir las
autoridades que pueden presenciar y solemnizar el matrimonio civil. Anteriormente podan
hacerlo tanto el Jefe o el Teniente Poltico, como el Jefe de Registro Civil, y los otros
funcionarios que recibieran delegacin de uno de ellos. La Ley 43 ha quitado la

104
competencia para este objeto a los Tenientes Polticos, debiendo intervenir necesariamente
el Jefe de rea de Registro Civil.
Esta limitacin de la libertad, de la posibilidad de escoger, tiene especial importancia sobre
todo en los sectores rurales y pueblos pequeos, en los que, como es sabido, son frecuentes
las enemistades personales, las banderas y divisiones, que enfrentan a unos contra otros, de
suerte que , con frecuencia existe mala voluntad de una autoridad contra un grupo de
ciudadanos; pues bien, era lgico que stos pudieran recurrir a otro funcionario para pedir
su comparecencia e intervencin en el matrimonio, lo cual se ha privado por la reforma ya
dicha.
Sera conveniente facilitar el matrimonio, precisamente porque la decadencia de las
costumbres ha hecho frecuentes las uniones libres. Pero el Legislador, en lugar de facilitarlo,
lo ha dificultado, al limitar a menor nmero de personas la competencia para el
matrimonio.
Si se tiene presente que para casarse se requiere tener cdula de identidad, y para obtener
este documento, debe constar la inscripcin del nacimiento, mientras que, hay muchas
personas, sobre todo en el campo, que no estn inscritas; se comprende que la dificultad de
los trmites previos al matrimonio, inclinan a bastantes personas a no casarse sino
simplemente unirse al margen de la ley. La multiplicacin de estas uniones libres, ha sido
favorecida por la Ley de 1982 que prcticamente equipara a tales personas con los
cnyuges, quitando al matrimonio su jerarqua de institucin fundamental para establecer
la familia.
Esta desviada legislacin se agrava con las mayores dificultades introducidas para contraer
el matrimonio, es decir, que el Legislador ha procedido en forma totalmente contraria a los
verdaderos intereses de la sociedad y de la tica.
Razonablemente, ante la crisis moral y la desvalorizacin del matrimonio, lo que cabra es
precisamente facilitar a quienes desean contraerlo. Podra ms bien autorizarse a todo Juez
y a todo funcionario de cierto rango, para que pueda presenciar un matrimonio civil.
Tambin sera lgico reconocer efectos civiles al matrimonio celebrado en forma religiosa
conforme a las creencias de las respectivas personas: nada ms serio, slido y seguro que el
matrimonio religioso. Sin embargo, la inconsecuencia total de nuestra legislacin -
inicialmente inspirada en motivos sectarios y mantenida despus por simple rutina perezosa -
no da ningn valor al matrimonio religioso y, por el contrario, ha puesto un impedimento
para dicha celebracin, en forma injusta e ilgica.
Este asunto es particularmente grave en el caso de los catlicos, para quienes el nico
matrimonio verdadero es el religioso, que, adems tiene carcter de Sacramento. Este acto
de vital importancia en la vida religiosa est supeditado a la previa inscripcin del
matrimonio civil, es decir, que se impone por la ley civil un obstculo para la libre
celebracin del culto religioso, y en este caso, para la celebracin de un sacramento. Tal
disposicin, que consta en la Ley de Registro Civil, se manifiesta claramente contraria a la
libertad de cultos que la Constitucin dice garantizar; es tambin contraria a los solemnes
compromisos internacionales asumidos por el Ecuador al adherirse a las convenciones
universal y americana sobre Derechos Humanos. Tales trabas para la libertad deberan
haberse suprimido expresamente por las reformas de 1989 y 1990, si realmente se hubiera
tenido la inspiracin de favorecer la libertad; pero, ya queda dicho, que el sentido de estas
leyes ha ido en direccin contraria: contra la libertad.
En otros aspectos, las reformas que estamos comentando, siguen el mismo camino
extraviado, como en lo relativo a renuncia de gananciales o la celebracin de nuevo
matrimonio por parte de personas viudas o divorciadas o cuyo matrimonio fue declarado
nulo. Habra sido conveniente que se reformaran los libros Tercero y Cuarto, para regular con
mayor justicia lo relativo a la porcin conyugal y a la prelacin de crditos, instituciones que
por la alteracin del sistema de la inmutabilidad de las capitulaciones conyugales, han
sufrido notable variacin y que deberan ser reguladas equitativamente por la ley.

11. Apreciacin general sobre la actual situacin de la administracin de bienes de la

sociedad conyugal.-

Las principales objeciones a la Ley 43, versaron sobre las reformas que favorecen el divorcio,
la supresin de la separacin conyugal judicialmente autorizada y la administracin de la
sociedad conyugal. Los dos primeros asuntos son ms graves afectan a los principios ticos,
mientras que el tercero afecta profundamente al desenvolvimiento de las actividades
econmicas. Las imprecisiones y errores relativos a las dos primeras cuestiones, no se han

105
corregido an, mientras que lo atinente a la vida jurdica de la sociedad conyugal se trat
de corregir con la Ley 88, dictada aproximadamente un ao despus de la Ley 43. En parte
se ha conseguido el objetivo y bajo otros aspectos no hemos mejorado cuanto se esperaba,
como pasamos a exponer.
Los tres articulos del Cdigo Civil en los que se centra la reforma de 1990, son el 180 que
trata de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal; el 181, sobre los actos que
requieren la intervencin de ambos cnyuges y el 182 que se refiere a la responsabilidad
frente a terceras personas, que compromete el patrimonio de la sociedad o el de cada
cnyuge.
Ya queda dicho que la Ley 43 reform el sistema vigente por el cual el marido tena la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal y estableci que cualquiera de los
cnyuges puede ejercer dicha administracin ordinaria. Depende de lo que los mismos
contrayentes establezcan, sea en las capitulaciones matrimoniales, en el acta de
matrimonio o por acto posterior, el determinar que sea el marido o la mujer quien tenga la
administracin ordinaria. Esta resolucin puede ser alterada cuantas veces lo juzguen
conveniente. Conviene tener presente esta nueva situacin que se estableci en 1989 y que
no ha modificado la Ley 88 del ao siguiente, para interpretar con exactitud los articulos
siguientes del Cdigo.
El Art. 181 fue modificado por la Ley 43, disponiendo que el administrador ordinario pueda
realizar libremente - sin necesitar la intervencin del otro cnyuge -, los actos de
administracin de bienes sociales, as como adquirir y disponer de los bienes de uso o
consumo ordinario de la familia.
Para todos los dems actos, en definitiva, requera el consentimiento o intervencin del
otro cnyuge. La redaccin era bastante defectuosa, pero no poda negarse que el
legislador haba establecido que para la enajenacin de toda clase de bienes, que no
fueran los de consumo ordinario el cnyuge administrador tena que contar con la
intervencin o consentimiento del otro cnyuge. Este sistema, aunque extremaba la
igualdad dentro del matrimonio, significaba entrabar los negocios, como lo reconoci el
mismo Legislador en los Considerandos de la Ley 88. Por tanto, este sistema es el que quiso
modificar y modific la Ley 88.
Ciertamente tampoco result afortunada la redaccin de la Ley 88, puesto que las reformas
introducidas para corregir la Ley 43 y evitar la excesiva complicacin que supona la
constante intervencin de ambos cnyuges en mltiples asuntos, ha dado origen a dos
interpretaciones diversas, por falta de suficiente tcnica legislativa.
Considero sin embargo, que dados los antecedentes y la explcita intencin manifestada
por el Legislador - sobre todo en los Considerandos de la Ley 88 -, que la nueva reforma ha
establecido un nuevo sistema que se puede resumir en lo siguiente:
A) Cualquiera de los cnyuges puede ser administador ordinario de la sociedad conyugal y
puede cambiarse de uno a otro esta administracin, segn lo acuerden (como ya se
determin en la Ley 43).
B) Cualquiera de los cnyuges puede realizar libremente los actos relativos al uso y consumo
ordinario de la familia. Esto abarca la adquisicin de bienes de consumo y la disposicin,
que incluye la enajenacin, de esa clase de bienes.
C) El cnyuge a cuyo cargo est la administracin ordinaria de los bienes sociales necesitar
de la autorizacin expresa del otro cnyuge para realizar actos de disposicin, limitacin,
constitucin de gravmenes de los siguientes bienes: l. Inmuebles; 2. Vehculos a motor; 3.
Acciones y participaciones mercantiles que pertenezcan a la sociedad conyugal.
D) En caso de que el cnyuge cuyo consentimiento fuere necesario para celebrar estos
contratos se encontrare imposibilitado de expresarlo, el administrador de los bienes sociales
deber contar con la autorizacin de un Juez de lo Civil del domicilio del cnyuge
imposibilitado.
E) El Juez conceder la autorizacin, previa determinacin de la utilidad, conveniencia o
necesidad del acto o contrato.
F) La omisin del consentimiento expreso del cnyuge que no administre los bienes sociales o
de la autorizacin del Juez, en su caso, ser causa de nulidad relativa del acto o contrato.
Los literales anteriores reproducen casi textualmente la reforma al Art. 181, introducida por la
Ley 88, y de ellos se concluye evidentemente otro principio:
G) Los actos o contratos no comprendidos en el inciso que hemos llamado C), pueden ser
realizados libremente por el administrador de la sociedad conyugal, es decir, sin necesidad
de contar con el consentimiento del otro cnyuge o la autorizacin del juez.
Estos otros actos o contratos, no incluidos ni en el literal C) ni en el B), podran ser los de

106
disposicin - incluida la enajenacin - de bienes muebles que no sean de uso corriente o
consumo familiar, como por ejemplo una biblioteca, las muebles de la casa, una coleccin
de arte, joyas, dinero depositado en una cuenta corriente bancaria o en una cuenta de
ahorros, frutos naturales o civiles de bienes de la sociedad, etc. Y, desde luego, los bienes
propios y los frutos de los bienes propios de cada cnyuge, ya que la ley se refiere siempre a
los bienes sociales.
Hemos de reconocer tambin, que la Ley 88 ha dado un paso adelante precisando que la
falta del consentimiento del cnyuge no administrador, cuando es necesario, o la falta de
la autorizacin judicial, en su caso, produce nulidad relativa. La Ley 43 se qued a medio
camino, declarando solamente que se produca nulidad, sin precisar si se refera a la
absoluta o a la relativa; la nueva reforma, no deja lugar a tal duda y en coordinacin con
lo dispuesto en el Art. 1700 inciso 2, declara que dicha nulidad es la relativa.
Ahora bien, cuanto hemos expuesto hasta aqu, admite tambin otra interpretacin, que ha
sido expuesta por distinguidos juristas, como el Doctor Emilio Romero Parducci 286, segn
esta otra interpretacin, contina siendo necesaria la intervencin de los dos cnyuges para
cualquier acto relativo a los bienes de la sociedad conyugal, porque el sistema jurdico
instaurado por la Ley 43 - y no modificado sustancialmente por la Ley 88 - establece
realmente la copropiedad de los cnyuges, y ambos son los que tienen que intervenir, por
lo menos, para los actos de disposicin. La enajenacin o gravamen de los bienes que
pertenecen a los copropietarios tiene que realizarse con la intervencin de ambos; si slo
uno enajena, ha enajenado el cincuenta por ciento de la cosa y ha dispuesto
arbitrariamente del otro cincuenta por ciento, que corresponda enajenar al otro cnyuge.
Esta interpretacin se basa sobre todo en el tenor literal del Art. 182 que, con la reforma de
la Ley 43 dice: El marido y la mujer son, respecto de terceros, dueos de los bienes
sociales...etc De aqu deduce el Dr. Romero que hasta para una compra de mnima
importancia ( un litro de leche en la esquina, dice ), se requiere la intervencin de los dos
condueos de los bienes sociales.
Considero, sin embargo, que aunque los argumentos de interpretacin puramente literal
podran llevar a las indicadas conclusiones, sin embargo, no es ese el verdadero sentido de
la Ley 88, porque hay tambin argumentos literales para no entenderla as, y, sobre todo,
porque la historia de la ley y la clara intencin del Legislador, manifestada en los
Considerandos, impide tal interpretacin.
Efectivamente: una cosa es que los bienes sociales pertenezcan a ambos cnyuges como
copropietarios, tal como lo declara el Art. 182, y otra cuestin diversa es que tales bienes
tengan que ser administrados conjuntamente. Hay muchos casos de copropiedad en las
que la administracin se reserva a uno de los dueos, o, incluso a una persona extraa, un
gerente, por ejemplo. Una cosa es ser dueos en conjunto y otra el que se tenga que
administrar conjuntamente. El Cdigo con las reformas - aunque tan defectuosas en su
redaccin -, ha querido distinguir y distingue la copropiedad de la administracin. A su vez,
el ser administrador, supone el poder ejecutar actos de disposicin, incluso de enajenacin,
y la reforma ha querido enumerar cuales son esos actos y lo ha hecho, de dos maneras
distintas, en 1989 y en 1990. Ahora tenemos en vigencia lo que dispone la Ley 88, y sta
reserva solamente los actos de enajenacin o de gravamen de los tres gneros de bienes
que indicamos ms arriba (inmuebles, vehculos y acciones o participaciones ), para que
tengan que intervenir ambos cnyuges; por tanto, en todo lo dems, ha de actuar con
libertad el administrador.
Esto no significa que sea dueo exclusivo ni que el otro cnyuge deje de ser condueo - lo
que sera contrario al Art. 182; siguen siendo ambos dueos de los bienes sociales, pero
esos bienes sociales tienen que administrarse en la forma indicada en el Art. 181 reformado,
es decir, contando con el consentimiento de ambos para ciertas disposiciones o
limitaciones, pero no para los dems actos o contratos.
Ciertamente la reforma del Art. 182 por la Ley 43 fue una de las menos acertadas, como ya
he comentado anteriormente, y es absurdo hablar de propiedad respecto de terceros,
puesto que la propiedad, por definicin es un derecho real y vale respecto de todos,
primeramente con relacin al mismo dueo y luego respecto de cualquier persona. La
copropiedad es igualmente un derecho real y vale respecto de los otros copropietarios o
con relacin a cualquier persona. Por esto la expresin de la Ley 43 fue inexacta, pero del
mal uso del lenguaje hecho por el Legislador en la reforma del Art. 182, pienso que no se
puede llevar la interpretacin al extremo de contradecir los trminos mucho ms claros y
precisos de la Ley 88 en la reforma del Art. 181. Es verdad que la Ley 88 debi reformar
tambin el Art. 182 y no lo hizo, pero en cuanto a disposicin o limitacin de los bienes,

107
debe prevalecer el Art. que especficamente trata de ello, es decir el Art. 181, que dice
expresamente que slo para actos de disposicin, limitacin o constitucin de gravmenes
de bienes inmuebles, de vehculos a motor y de las acciones o participaciones mercantiles
que pertenezcan a la sociedad conyugal, se requiere la voluntad de ambos cnyuges.
Esta es disposicin especial que prevalece, frente al principio general que contiene el Art.
182 al declarar que ambos cnyuges son dueos frente a terceros; esta infausta expresin
no puede prevalecer sobre la ms especfica y clara del Art. 181, pues segn el Art. 12 del
mismo Cdigo, deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generales.
Finalmente permtase insistir en que si hay dos interpretaciones posibles de una ley, quiere
decir que su tenor literal no es claro, y entonces no solamente cabe consultar su espritu, sino
que es preciso recurrir a esta forma de interpretacin, prevista en el Art. 18 del Cdigo. El
espritu y la historia de la reforma legal, permiten concluir que aunque los cnyuges sean
condueos de los bienes sociales, el administrador puede disponer libremente de todos los
que no estn reservados a la intervencin de ambos.
Si el administrador ordinario quiere vender unas acciones de una sociedad civil puede
hacerlo libremente, porque el Art. 181 solamente el consentimiento expreso del otro cnyuge
para disponer de acciones comerciales, pero no menciona las civiles; si quiere dar en
prenda una carreta de traccin animal, puede hacerlo, sin contar con el consentimiento del
otro cnyuge, porque el Art. 181 solamente exige el consentimiento expreso del que no es
administrador para los gravmenes sobre vehculos a motor, y no menciona los de tiro
animal; en una palabra, cuanto no est expresamente enumerado en lo que ms arriba
identifiqu como literal C), puede ser libremente administrado por quien tiene la
administracin ordinaria, adems de que ambos cnyuges pueden disponer tambin
libremente de los bienes propios del consumo ordinario de la familia, como los alimentos,
vestidos, bebidas, articulos de recreacin familiar - un televisor por ejemplo-, etc.
La ley tampoco pone limitacin alguna para cualquier adquisicin, sino que se refiere a los
actos de disposicin, limitacin o gravamen, de suerte que un cnyuge bien puede adquirir
incluso un inmueble sin necesidad de contar con el otro; ahora bien, si se trata de una
permuta con un inmueble de la sociedad, solamente podrn hacerlo ambos de comn
acuerdo, pero si se trata de aceptar una donacin, no se requiere la intervencin del otro.
En resumen, la Ley 88 en esta materia ha corregido el ms grave inconveniente que
introdujo la Ley 43, y ya no se requiere la intervencin conjunta de ambos cnyuges, sino
para los actos expresamente sealados por la ley.
Aunque la redaccin no ha sido correcta, se despejan las dudas de interpretacin
aplicando los principios de la especialidad y del respeto a la intencin del Legislador,
claramente manifestada por la historia y por los Considerandos de la misma Ley. Mrito
innegable de la Ley 88 ha sido tambin el de precisar que la falta del consentimiento del
cnyuge que no es administrador, produce nulidad relativa.

ADOLESCENTE

El Cdigo de la Niez y Adolescencia, que entr en vigencia el 3 de junio de 2004, emple el

trmino adolescente, que antes no figuraba en nuestra legislacin, ni en el Cdigo Civil ni
en el Cdigo de Menores.
Dice el Art. 4 del primeramente citado: Nio o nia es la persona que no ha cumplido doce
aos de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho aos de
edad.
El Cdigo de la Niez en su Art. 389 deroga al Cdigo de Menores aprobado por Ley 170
PCL y publicado en el Registro oficial de 7 de agosto de 1992; pero no deroga al Cdigo
Civil, ni las disposiciones de ste sobre clasificacin de las personas por razn de ciertos
lmites de edad.
Por consiguiente, para los efectos civiles, segn el Art. 21 del Cdigo Civil, los menores de
edad (los que no han cumplido 18 aos), siguen siendo, o bien nios, si no han cumplido
siete aos, o menores impberes si se trata de varn que no ha llegado a los 14 aos o
mujer que no ha cumplido 12 aos; o bien, menores adultos, en el caso de haber
cumplido ya los 14 o 12 aos (varn o mujer respectivamente) y no haber llegado todava a
los 18.
El cdigo de la Niez contiene disposiciones de carcter principalmente administrativo,
procesal o penal, mientras que la materia propiamente civil se regula por el Cdigo Civil,
por tanto, el concepto de adolescente, no es propio de lo civil.

108
Sin embargo, hay algunas materias civiles sobre las que tambin trata el Cdigo de la
Niez, como las relativas a la patria potestad (Arts. 105-117), la tenencia de menores (118-
125), los alimentos (126-150), la adopcin (155-189), lo cual crea alguna confusin, dada la
distinta calificacin de las personas, segn la edad, por parte de los dos mencionados
cdigos (de la Niez y Civil).
Segn el Cdigo de la Niez, cuando exista duda sobre la edad de una persona, se
presumir que es nio o nia antes que adolescente; y que es adolescente, antes que mayor
de dieciocho aos (Art. 5).
Con mucho acierto se declara que Las normas del presente Cdigo son aplicables a todo
ser humano, desde su concepcin hasta que cumpla dieciocho aos de edad.
Aunque, segn este Cdigo, los adolescentes ya no son nios, en algunos articulos se da a
entender lo contrario. Se calificaran como nios a todos los menores de 18 aos, por
consiguiente incluyendo a los adolescentes (entre los 12 y los 18 aos); as por ejemplo en el
Art. 11 se menciona el inters superior del nio, como un principio que est orientado a
satisfacer el ejercicio efectivo de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
La introduccin de este nuevo trmino de adolescente, ha ocasionado algunos defectos
de redaccin, como cuando en el muy justo Art. 20, se dice con notable imprecisin:
Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepcin - Se
prohben los experimentos y manipulaciones mdicas y genticas desde la fecundacin del
vulo hasta el nacimiento de nios, nias y adolescentes. Es evidente la imposibilidad de
que existan adolescentes antes del nacimiento!
Dentro de la categora de los adolescentes, el cdigo de la Niez, establece una divisin
importante, al sealar especiales normas sobre la capacidad de los que ya han cumplido 15
aos (Art. 65), as como, declara el Art. 66, que los adolescentes son responsables por sus
actos jurdicos y hechos ilcitos segn lo prevenido en el Art. anterior. En el Art. 82 se seala
como edad mnima la de 15 aos para todo tipo de trabajo, incluido el servicio
domstico.
Los Municipios otorgarn permisos para que los adolescentes que hayan cumplido quince
aos ejerzan actividades econmicas por cuenta propia dice el Art. 93.
El espritu general del Cdigo de la Niez consiste en una especial proteccin a los menores,
entre ellos los adolescentes, y para ello, se modifican algunos detalles de la tenencia de
menores, de la representacin, del derecho de alimentos, de la adopcin, etc., que se
tratarn a propsito de los respectivos institutos jurdicos.

ADOPCIN

1. Definicin y naturaleza jurdica.-

Las definiciones doctrinarias generalmente destacan los siguientes elementos: a) es un acto

jurdico especial, propio del derecho de familia; b) crea obligaciones, que normalmente se
circunscriben solamente a las personas del adoptante y el adoptado; c) las relaciones que
nacen de ella, son iguales o similares a las que existen entre padres e hijos. Otros elementos,
ya pertenecen ms bien a las peculiaridades de tal o cual sistema jurdico, o al enfoque
doctrinario de algn autor.
Junto a estos conceptos, conviene tener presente la existencia en el derecho
contemporneo de aquellas formas de adopcin menos plena, en la que no se llega a la
identificacin o asimilacin del adoptivo al hijo propio.
Normalmente estas formas reciben un nombre especial, como sucede en el Cdigo Italiano
que la llama afligliazione, o el Peruano que se refiere a la adopcin menos plena (Arts.
344 y 345).
Estas formas especiales no suelen originar ms que una obligacin alimentarla y no
transmiten ni el nombre ni la herencia del adoptante.
Algo parecido, tenemos en el Ecuador, en la llamada colocacin familiar, de que luego
se tratar.
Nuestra primera Ley de Adopcin defini esta institucin en la siguiente forma: La adopcin
de menores es la institucin de Derecho Civil por la cual un menor entra a formar parte de
una familia extraa a la suya, con obligaciones y derechos sealados en este Ttulo (Art. 315
del C. Civil, edicin de 1950). No era muy acertada la definicin por cuanto hay numerosas
relaciones entre adoptante y adoptado que no estn precisamente reguladas en el
correspondiente Ttulo del Cdigo Civil, sino en otras partes de la Ley, y aun en otras leyes.

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Adems, esta definicin exclua la posibilidad de adoptar a un pariente, ya que se refera a
una familia extraa a la suya; y tampoco precisaba en qu calidad (de hijo, nieto, etc.),
ingresaba el menor a su nueva familia. Las reformas de 1958 y 1970 pretendieron corregir
estos defectos. Actualmente tenemos en el Cdigo Civil la siguiente definicin:
Art. 314: La adopcin es una institucin en virtud de la cual una persona, llamada
adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o de madre,
sealadas en este Ttulo, respecto de un menor de edad y que se llama adoptado.- Slo
para los efectos de la adopcin se tendr como menor de edad al que no cumple 21
aos.
Se ha precisado que las relaciones entre adoptante y adoptado son las propias entre padre
o madre y el hijo, pero, desafortunadamente se ha conservado la intil y perjudicial
referencia a las disposiciones sealadas en este Ttulo, lo cual deja no pocas dificultades
de interpretacin.
Por lo dems la definicin contiene los elementos esenciales de la institucin, y aun indica
algunas cualidades o requisitos que debe reunir el adoptado: ser menor de edad. A este
respecto, el Decreto Supremo 2572-B, promulgado en el RO 615 de 26 de junio de 1978
orden agregar un inciso que diga: Slo para los efectos de la adopcin se tendr como
menor de edad al que no cumple 21 aos.
Simultneamente con el Cdigo Civil rega el Cdigo de Menores (la ltima redaccin, de
1992), con la siguiente definicin: Art. La adopcin es una institucin jurdica de proteccin
de menores con carcter social y familiar por la cual una persona, llamada adoptante,
toma por hijo a una persona que no lo es, llamado adoptado.
El objetivo fundamental de la adopcin consiste en que el menor apto para adopcin
tenga una familia permanente. La adopcin no est sujeta a condicin, o plazo, gravamen
alguno.
Cualquier disposicin en contrario se tendr por no escrita, sin afectar por ello a la validez
de la adopcin. Puede apreciarse que, junto a la definicin, hay una descripcin de
caractersticas y an de ciertos efectos. Esta definicin est derogada, como todo el
Cdigo de Menores, por disposicin del Cdigo de la Niez y Adolescencia, dado por ley
2002-100, publicado en el RO de 3 de enero de 2003, y que entr en vigencia 180 das
despus.
Este Cdigo de la Niez, no define la adopcin, pero s seala sus caractersticas: Art. 151.
La adopcin tiene por objeto garantizar una familia idnea, permanente y definitiva al
nio, nia o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptado.
Aparte de la adopcin propiamente dicha, nuestro Cdigo de Menores se refera a la
colocacin familiar, llamada acogimiento familiar, por el Cdigo de la Niez. sta
institucin de proteccin de menores es de carcter transitorio. Consiste en la entrega de un
menor, por resolucin judicial, a una familia, que ejerce sobre l las funciones de tutela y
tenencia. De aqu se deduce ya cul es la naturaleza de esta colocacin familiar.
Es una forma de proteccin a menores desamparados, abandonados o que proceden de
un ambiente familiar perjudicial para su moralidad; estos menores se colocan en un hogar
apropiado, no en calidad de hijos, sino de protegidos, desempeando normalmente
alguna labor domstica que les sirve de entrenamiento; de modo que se diferencia de la
adopcin: no tiene las caractersticas de permanencia, de solemnidad y de eficacia propias
de la adopcin. Ms bien, la colocacin familiar puede preparar la adopcin, anteceder a
ella.
La mayora de los autores extranjeros sostiene tambin el carcter no contractual de la
adopcin.
As por ejemplo, Jos Arias dice: la adopcin sale del campo contractual. Aunque su
importancia sea menor en la vida social que el matrimonio, puede decirse, como ya hemos
afirmado respecto a ste, que su jerarqua espiritual, sus propsitos, su rgimen especial, su
carcter permanente y su condicin de fuente de estado civil, la configuran como
institucin social o, si se quiere, como un acto complejo del Derecho de familia287.
En nuestro derecho, la intervencin decisiva de la autoridad judicial, la fijeza de sus efectos y
su influencia en la capacidad, estado civil y patria potestad configuran la adopcin
claramente como una institucin especial del Derecho de Familia, a la que no podran
aplicarse supletoriamente las normas comunes de los contratos.

2. Capacidad especial del adoptante.-

Universalmente se exige, en todas las legislaciones, que el adoptante sea capaz. Pero

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aparte de esto, es muy frecuente que se requiera tambin reunir otros requisitos para poder
adoptar.
Si adoptan personas casadas, se requiere el consentimiento del otro cnyuge. La razn es
evidente: como se trata de introducir en la familia a otra persona, en calidad de hijo, esto
no puede ser resuelto unilateralmente ni slo por el marido, ni slo por la mujer.
Es bastante frecuente que las leyes de los Estados requieran una edad superior a la del
cumplimiento de la mayora de edad, para poder adoptar. A veces el lmite se ha puesto en
una edad muy avanzada, como suceda en Francia, antes de la Ley de 1923, que permita la
adopcin solamente a quienes hubieran cumplido 50 aos.
Se basa esto en que se considera que solamente deben adoptar aquellas personas que han
perdido la esperanza de tener hijos propios; pero es una razn poco fuerte, ya que no hay
certeza sobre aquel particular, y, sobre todo, no se ve haya motivo para impedir la
adopcin por parte de personas que ya tienen hijos o pueden tenerlos. En el Ecuador se
exige haber cumplido 25 aos (Art. 159 Cdigo de la Niez; el Cdigo Civil pide 30 aos,
pero entendemos que este lmite est reformado implcitamente). Parece que este lmite
mnimo de edad es acertado: habr una plena madurez y sentido de responsabilidad en el
adoptante, y al mismo tiempo no se espera a una edad excesivamente avanzada que
podra crear una diferencia de temperamentos, de concepto de la vida, demasiado
acusada entre adoptante y adoptado.
Siguiendo al tardo Derecho Romano a veces se fija tambin un lmite de edad mximo. As
lo haca nuestra primera Ley de Adopcin, que prohiba que adoptaran quienes hubieran
cumplido ya los sesenta aos. Esta restriccin pareci poco justificable y se suprimi el ao
1958; ahora no hay, pues, lmite mximo de edad. Aunque la adopcin existe
principalmente en beneficio de los hijos tambin puede desempear un papel de caridad y
beneficencia respecto de los adoptantes: el anciano que busca el cario y apoyo en una
persona a quien trata como hijo y que a su vez puede acompaarle y prestarle valiosos
servicios. Adems, como no se puede verificar ninguna adopcin sin la vigilancia y
participacin judicial, se impedir de hecho la adopcin por parte de un anciano que sea
realmente incapaz de desempear sus obligaciones, en tanto que si puede cumplirlas, no
habra inconveniente para que adopte.
En materia de edades, tambin trae su origen en el Derecho Romano la exigencia de que
haya una diferencia entre los aos cumplidos por el adoptante y el adoptado. Esta
diferencia sirve para que exista la debida autoridad y respeto. Imitando a la naturaleza, se
procura que la diferencia mnima sea la menor que puede darse entre padre e hijo; y como
nadie puede engendrar antes de la pubertad, se coloca el lmite en el nmero de aos que
se supone ser necesarios para llegar a la edad adulta. Ahora, el Art. 159 del Cdigo de la
Niez exige que el adoptante tenga ms de 14 aos que el adoptado, pero tambin, que
no le exceda en ms de 45 aos. La diferencia de edades se reduce hasta slo diez aos,
cuando se trate de adoptar al hijo del cnyuge o conviviente.
Cuando es una sola persona la que adopta, las reglas anteriormente dichas se aplican
rigurosamente. Pero si adoptan conjuntamente una pareja de personas casadas, entonces
se tomaba en consideracin solamente la edad del marido tanto para lo relativo a la edad
mnima absoluta (treinta aos, en el derogado Cdigo de Menores), como para la relativa
(diferencia de 14 aos), sin que importe entonces cul sea la edad de la mujer adoptante.
La ley 98-06 de 19 de agosto de 1998, sigui, sin embargo otro criterio, fundado en el
principio de la igualdad del varn y la mujer: se tomar en cuenta la edad de aquel que
tenga menor edad. Este criterio sigue el actual Cdigo de la Niez.
Nuestra ley pide tambin que el adoptante sea legalmente capaz y est en pleno ejercicio
de los derechos polticos (Art. 159 C. Niez). Tambin se exige gozar de salud fsica y
mental, disponer de recursos econmicos y no registrar antecedentes penales.
Algunas leyes, como la argentina, prohben que adopten quienes ya tengan descendencia
legtima o hijos ilegtimos reconocidos. Se funda esta disposicin en el deseo de proteger los
intereses de esta familia propia que podran disminuir al ingresar un extrao en calidad de
hijo. Pero el objetivo benfico de la adopcin, juntamente con su moderada aplicacin
gracias a la intervencin judicial, parecen destruir el referido argumento 288. En todo caso,
en el Ecuador no tenemos ninguna restriccin a este respecto, y muy bien puede adoptar
quien ya tenga hijos o nietos.
La capacidad de los adoptantes se completa con la carencia de prohibiciones. Existen dos
prohibiciones expresas: No puede adoptar una persona clibe a otra de distinto sexo, y el
guardador o ex-guardador no puede adoptar al pupilo o expupilo hasta que se hayan
aprobado judicialmente las cuentas de la guarda.

111
La primera prohibicin se inspira en motivos de moral familiar evidentes, la segunda es
paralela a la prohibicin de contraer matrimonio con la pupila o ex-pupila hasta que se
aprueben las cuentas, y trata de evitar las adopciones interesadas ya que el adoptante al
llegar as a ser representante legal de su ex-pupilo tendra que rendirse cuenta a s mismo.
En cuanto a la diferencia de sexos, no es obstculo absoluto, desde luego, cuando quienes
adoptan son marido y mujer. Pero tambin se estableci otra excepcin, por la ley 83 de 25
de julio de 1990: se permite la adopcin de persona de distinto sexo, si hay una diferencia de
por lo menos cuarenta aos, entre adoptante y adoptado.
Encuentro muy exagerada esta diferencia de edades, y que fcilmente originara dificultades
de comprensin y buen trato entre personas tan distantes por la edad. Puede considerarse
que hay una derogacin tcita de la prohibicin, ya que no se menciona en el Cdigo de
la Niez (Art. 163: adopciones prohibidas).
Aparte de estas prohibiciones expresas de la ley, no existen otras. Pero como el Art. 328
establece que la patria potestad del adoptante se suspende o se pierde por las mismas
causas que la del padre o madre legtimos, resulta evidente que no cabra que el Juez
permitiera la adopcin por parte de quienes han sido privados de la patria potestad, o por
parte de quienes no podrn ejercerla respecto del adoptivo, ya que esto sera mutilar
notablemente la institucin.

3. Requisitos para ser adoptado.-

El primer requisito se desprende de la misma definicin de la institucin: no pueden ser

adoptados sino los menores de edad. Dentro de la minora, no se distingue: todos pueden
recibir este beneficio.
Como slo se puede adoptar a los menores de edad, al rebajarse el lmite de la mayora de
edad a los 18 aos, por disposicin de la Ley 256, resultaba que ya no se poda adoptar a
quienes haban cumplido 18 aos; pero una nueva reforma, introducida por el Decreto
Supremo 2572-B: RO 615 de 26-VI-78, hace extensiva la adopcin de menores a favor de los
que an no hayan cumplido 21 aos.
El Cdigo de la Niez dice que slo se podr adoptar a menores de 18 aos, pero agrega
que por excepcin se admite la adopcin de adultos, en ciertas circunstancias; ahora
bien, no queda claro qu entiende este Cdigo por adultos, ya que no los define y podra
pensarse que se refiere a quienes ya no son menores de edad, pero no han cumplido 21
aos, porque al final del Art. 157 dice: en ningn caso podr adoptarse a personas mayores
de 21 aos.
En cambio, si por adultos se entiende, conforme dispone el Cdigo Civil, el varn que ha
cumplido 14 aos o la mujer que cumpli 12 aos, stos siguen siendo menores hasta los 18
aos, y no se ve una razn suficiente para que slo por excepcin puedan adoptarse.
Probablemente el cdigo de la Niez se refiere a los mayores de edad, a quienes han
cumplido 18 aos, pero an no llegan a los 21: stos seran los adoptables slo por
excepcin.
Segn el tenor literal del Cdigo en el antiguo Art. 323, no se poda adoptar por parte de un
cnyuge al que haba sido adoptado por el otro cnyuge, antes de casarse, puesto que la
ley requera que ambos cnyuges en unidad de acto, verificaran el acto de adopcin.
Pero, la Ley 256, corrigi esto, y ahora solamente se exige el comn acuerdo, de esta
manera, el hijo puede llegar a tener padre y madre adoptantes, aunque sea a travs de dos
actos distintos de adopcin. (Art. 319).
Tal vez, cabra una excepcin que la ley no ha considerado que poda introducirse: que se
pueda adoptar tambin a un mayor de edad si es invlido, idiota o incapaz de cualquiera
manera para valerse por s mismo. En estos casos el objetivo de caridad de la adopcin se
cumplira en forma semejante que respecto de un menor de edad.
Se discute si pueden ser adoptadas las personas casadas. La Ley no dice nada al respecto,
pero si se tiene en cuenta el fin que se propone la ley, que es el de proteger a los menores
que no tienen el competente apoyo en la vida, parece que debe excluirse la posibilidad de
adoptar a una persona casada.
En todo caso, como no hay prohibicin legal, si el Juez la permitiera, no sera nula, salvo, tal
vez, el caso de que fraudulentamente se hubiera ocultado la condicin de persona casada.
Uno de los puntos ms debatidos en la doctrina abstracta y en la interpretacin de la ley
positiva es el de si se puede adoptar al propio hijo que no sea legtimo. Digo expresamente
que no sea legtimo, porque es bastante distinta la situacin del ilegtimo y la del no
reconocido.

112
Demolombe se opona a tales adopciones argumentando principalmente que: a) la
adopcin de los hijos ilegtimos es incompatible con el carcter esencialmente benfico de
la institucin; b) que esta incompatibilidad es fuente de contradicciones; y c) que tales
adopciones pugnaran con la moral. Otros, en cambio, contestan: a) es absurdo que se
pueda beneficiar a extraos y no se pueda hacer lo mismo con los propios hijos naturales; b)
a veces no cabe la legitimacin y la adopcin sera el nico camino para mejorar la suerte
de los nacidos fuera de matrimonio; c) no resultara ningn perjuicio para la familia legtima
porque, o bien no la hay, o se cuenta con la intervencin judicial para evitar tales supuestos
perjuicios.
En el Derecho Romano, la Novela 89 prohibi la adopcin de los propios hijos naturales.
Entre los derechos modernos, los de Italia (Art. 291 C. Civil), Venezuela (Art. 249), Uruguay,
Bolivia, algunos de los Estados Unidos, etc. tambin prohben. Otros, guardan silencio al
respecto, como sucede con Alemania, Brasil, Espaa. Y finalmente, otras leyes permiten la
adopcin del propio hijo no legtimo aunque generalmente con algunas condiciones, como
pasa en Argentina y Blgica. La ley argentina 13252 de 23 de septiembre de 1948 permite la
adopcin del propio hijo natural no reconocido.
Permite tambin la adopcin del hijo ilegtimo del cnyuge (Art. 6). En cambio, no puede
adoptar quien tenga descendientes legtimos concebidos o nacidos, salvo que stos
ltimos se encontraron ausentes con presuncin de fallecimiento (Art. 5). La Ley Belga de
1940 permite la adopcin del propio hijo natural, pero exige tambin no tener otros hijos
para poder adoptar. La ley colombiana de 1960 prohbe la adopcin del propio hijo
ilegtimo, pero slo cuando ha sido reconocido.
Nuestro Cdigo Civil al definir la adopcin deca que el adoptivo no es hijo del
adoptante. Pero como para adquirir la calidad de hijo ilegtimo se requera en nuestro
derecho o el reconocimiento voluntario o la declaracin judicial, si no hay ni lo uno ni lo
otro, el engendrado fuera de matrimonio propiamente no tena condicin de hijo ante la
ley, y considero que s poda ser adoptado por su propio padre.
En cambio el que adquiri la calidad de hijo ilegtimo no podra ser adoptado por su propio
padre o madre. Esta misma solucin da para el derecho espaol Manresa y Navarro 289: Si
no se manifiesta la filiacin es lo mismo que si se tratara de extraos; si la adopcin es una
ficcin de derecho y consiste en tomar por hijo al que no lo es, resulta lgico deducir que no
puede ser aplicable a los hijos del adoptante, de cualquier clase que sean.
La Ley 256 de 1970 quiso dejar expedito el camino para que se pueda adoptar al hijo propio
siempre que no est reconocido, por eso suprimi de la definicin de la adopcin las
palabras que no sea su propio hijo. El Cdigo de Menores, del ao 1976, ha vuelto a incluir
esas mismas palabras en la definicin de la adopcin, definicin que no haba motivo para
repetir en este cuerpo legal una vez que ya figura en el Cdigo Civil.
Pienso, sin embargo, que no existi el propsito de prohibir tales adopciones, y como, de
todas maneras el hijo engendrado fuera de matrimonio si no es reconocido no tiene
relacin jurdica alguna con sus padres, no habra obstculo efectivo para que sea
adoptado por ellos o por uno de ellos. El Cdigo de Menores de 1992 conserva en la
definicin las palabras indicadas, que parecen excluir la adopcin del propio hijo no
reconocido (Art. 103) y seala expresamente que se puede adoptar al hijo del cnyuge
adoptante (Art. 110), y si se trata de personas concebidas fuera de matrimonio, solamente
se menciona la necesidad del consentimiento de quienes les hayan reconocido, mientras
que si no han sido reconocidos, debe dar el consentimiento sus representantes legales, es
decir, un guardador. De todo esto se deduce que no se impide la adopcin del que es hijo
propio y no tiene la condicin legal de hijo, por no haber sido reconocido.
Nadie puede ser adoptado por dos o ms personas en el Ecuador salvo el caso de que
adopten conjuntamente los dos cnyuges (Art. 320). Esta disposicin es muy lgica y
universalmente admitida. Pero cabe alguna salvedad. Borda seala que no hay
inconveniente en que a la muerte del primer adoptante, otra persona adopte al menor,
aunque no tenga ningn vnculo con el primero 290.
Nada ms equitativo que levantar la prohibicin en tales casos, pues se trata de remediar a
todo trance la orfandad en que viene a quedar el adoptado. Nuestra ley, en cambio, ha
previsto, desde 1992, la posibilidad de que una pareja no casada, pero con unin de
hecho reconocida legalmente (Art. 111 del C. de Menores), pueda adoptar. No encuentro
razonable esta disposicin que quita al matrimonio su condicin de estado legal superior a
una simple unin de hecho, y que da origen a que un menor entre a formar parte de una
familia ilegalmente constituida, aunque esa unin ilegal est reconocida legalmente: hay
una contradiccin al dar efectos legales a lo que es ilegal, y al considerar legal lo que es

113
simplemente de hecho, esto es, al margen del derecho.

4. Consentimientos necesarios.-

El consentimiento de los adoptantes es insustituible. Por esto, quien no es capaz, no puede

adoptar. Nadie puede reemplazar este consentimiento: no puede hacerlo el representante
legal del incapaz; no puede el marido consentir en nombre de la mujer. Adems en el caso
de personas casadas, nuestro Cdigo exige expresamente el consentimiento de ambos.
Tambin se requiere por regla general el consentimiento de los propios padres del
adoptado. Pero este consentimiento puede faltar en varios casos, o sustituirse.
Si uno de los padres ha muerto o est legalmente impedido de manifestar su voluntad, el
consentimiento del otro es suficiente (Art. 321). Entendemos que la incapacidad debe ser
absoluta para permitir que se haga la adopcin con el slo consentimiento del otro padre;
por tanto, si uno de ellos est en interdiccin por disipador o por penas por delitos, o por
otra causa de incapacidad solamente relativa, deber de todos modos manifestar su
consentimiento. Considero, en cambio, que el desaparecido, desde que se ha pronunciado
el decreto de muerte presunta, es realmente incapaz de consentir, y no debe contarse con
l. Sera ventajoso que la ley aclarara este punto, para evitar toda duda.
Para los casos de separacin o divorcio, nuestra ley ha escogido una solucin transaccional:
basta el consentimiento de aquel de los padres que tenga la patria potestad, con
aprobacin del Tribunal de Menores, previo conocimiento de causa, y mandndose or al
otro para que demuestre su conformidad o disconformidad con el acto de la adopcin.
(Art. 321). De tal modo que en estos casos basta un consentimiento, pero se oye la opinin
del padre que no ejerce actualmente la patria potestad. Ser muy razonable que si el otro
padre quiere hacerse cargo del menor y no tiene impedimento alguno, ms bien se confe el
hijo al mismo padre y no permita la adopcin por parte del extrao; en todo supuesto, es
lgico que, por lo menos, se cuente con la opinin de ambos padres, si pueden
manifestarla.
Si el menor no tiene padres, o estn incapacitados de manifestar su consentimiento,
corresponde al representante legal que los reemplace, al dar su consentimiento. Le toca,
pues, al tutor o curador general, y si no los hay, entonces se nombra un curador especial con
este objeto. El Cdigo de la Niez pide tambin el consentimiento de los progenitores del
padre o madre adolescente que consienta para la adopcin de su hijo; es decir, que si el
padre o madre del adoptado son menores, intervienen los abuelos del que va a ser
adoptado (Art. 161).
La reforma de 1970 introdujo la posibilidad de que los Directores de hospitales, orfanatos y
otros establecimientos en que se hallen internados nios expsitos o hurfanos, que no
tengan representante legal, puedan suplir el consentimiento de los padres de los
adoptados. El Cdigo de la Niez ordena que estas personas sean escuchadas, pero no
exige propiamente un consentimiento.
Finalmente, se exiga tambin el consentimiento del mismo menor siempre que hubiere
cumplido ya los quince aos. Esta norma es totalmente arbitraria, y no guarda
correspondencia con el sistema jurdico nacional.
El menor de edad es incapaz y no puede depender de su consentimiento la validez de un
acto jurdico. Si bien es verdad que tratndose de algo que interesa tanto al propio menor,
convena contar con su opinin favorable, no cabe elevar la voluntad de un incapaz a
requisito de fondo, del que depende la validez o la nulidad de un acto verificado por
personas mayores; as lo establece el Art. 153 del cdigo de la Niez, pero sin fijar un lmite
rgido de edad: cuando estn en condiciones de hacerlo.
La reforma, de 26 de junio de 1978, que permite adoptar a los menores de 21 aos,
establece tambin que si el menor tuviere ms de 18 aos, no ser necesaria la
autorizacin de los padres naturales, siendo suficiente su consentimiento manifestado por
escrito.
Debe entenderse que este consentimiento debe ser dado por la persona comprendida entre
los 18 y los 21 aos, aunque la palabra su puede referirse por igual a los padres o a este
menor que en realidad ya es mayor, por haber cumplido 18 aos. La reforma crea una
duda: ser necesario todava, contar con el consentimiento del propio menor que haya
cumplido los 14 aos, como prescribe el Art. 321, o esta reforma habr tenido la intencin
de pedir el consentimiento del propio adoptado slo en los casos en que ste haya
cumplido ya 18 aos?
Me inclino por la siguiente solucin: todo menor adulto (que ha cumplido 12 o 14 aos)

114
debe dar su consentimiento; pero el que ya cumpli 18 adems de dar su consentimiento,
suple con l al consentimiento que normalmente deben dar los padres del adoptado, de
modo que la reciente reforma no eleva la edad de los 14 a los 18 aos, sino que da un
nuevo efecto al consentimiento de quienes ya cumplieron 18 aos.
Esta solucin parece razonable, primero porque si el legislador quiso derogar la disposicin
que exige pedir el consentimiento del menor adulto pudo decirlo expresamente; segundo,
porque el consentimiento que se debe pedir al que cumpli 18 aos debe ser
necesariamente dado por escrito, mientras que los menores adultos podran expresarle
verbalmente; tercero, porque el consentimiento dado por el que ya cumpli 18 aos
produce un efecto diferente: reemplaza el consentimiento de sus padres; y, finalmente,
porque es lgico que quien ya cumpli 18 aos y segn las reglas generales es ya mayor de
edad y capaz, no requiera de la intervencin de representante legal.
La reforma de todos modos, deja graves inquietudes: por ej. habr que pensar que estos
menores que ya tienen ms de 18 aos, vuelven a estar bajo patria potestad, en virtud de
la adopcin? Se producira as el raro fenmeno de personas de la misma edad, unas
capaces y otras incapaces, por razn de la edad. Todo esto demuestra la falta de tcnica
con que se ha procedido en esta reforma.
Los consentimientos de las tres partes (adoptante, representante legal del adoptado y el
mismo interesado) deben constar en la escritura pblica que constituye la pieza principal de
la forma de la adopcin, y en ella el Notario har constar la libertad del consentimiento y
que no adolece de vicios. Sin embargo, si de hecho alguno de estos consentimientos
necesarios no se hubiere expresado libremente, la adopcin sera nula. Por esto se nota una
vez ms, cuan inconveniente resulta la intervencin del menor de edad, ya que su
consentimiento nunca puede ser propiamente vlido, y deber apreciarse con unas
categoras totalmente distintas, pues de otro modo, toda adopcin sera nula.

5. Forma de la adopcin.-

Universalmente se considera la adopcin como un acto solemne, y casi siempre, se lo rodea

de solemnidades mltiples. Tambin la mayor parte de los Estados exigen la intervencin de
magistrados judiciales, y son raros los pases, como el Brasil, en los que basta la celebracin
de una escritura pblica (Art. 375 Cdigo Civil del Brasil).
Por regla general, se pueden distinguir tres fases en el procedimiento de adopcin: a) una
preparatoria; b) la adopcin propiamente dicha; y c) la inscripcin del acto en el Registro
Civil.
a) La primera etapa tiene por objeto investigar si existen impedimentos para la adopcin, si
es conveniente y si no causa perjuicio a otras personas.
El Art. 340 solamente se refera a la constatacin de la aptitud del menor para ser
adoptado, y a la capacidad econmica y moral de los adoptantes; ahora, simplemente se
remite al Cdigo de Menores (a su vez reemplazado por el de la Niez) para lo relativo al
trmite de la adopcin y en ese cuerpo legal se disponen la medidas de informacin previas
a la adopcin. Es evidente que el Juez tiene que certificarse de que no existe ningn
impedimento, y de que la adopcin ser realmente ventajosa para el menor, a la par que
no causar ningn dao positivo e injusto a terceros.
Si el adoptante o el menor no renen todos los requisitos legales, no puede concederse la
adopcin. No basta carencia de impedimentos, sino que debe justificarse la conveniencia -
ms an, la ley dice necesidad o conveniencia- de la adopcin. Y finalmente, tampoco
cabra una adopcin que fuera perjudicial a terceros. Este ltimo punto, no ha sido
debidamente considerado, pero, ciertamente una institucin benfica, no puede ser bajo
ningn punto de vista injusta, y en caso de resultarlo, tampoco podra autorizarse. No sera
razonable permitir la adopcin de un hijo de padres separados, cuando aquel progenitor
que no tiene la patria potestad es sin embargo capaz de cuidar del hijo y quiera hacerlo.
Para esclarecer lo relativo a los requisitos para la adopcin y la inexistencia de obstculos
legales, algunas legislaciones exigen publicaciones oficiales por la prensa o por carteles,
antes de verificar la adopcin; as dispona la Ley francesa de 1925, y as tambin lo ordena
el Cdigo Civil de Venezuela (Art. 257).
Pero ms comnmente prevalece el criterio de tramitar la adopcin con un cierto sigilo con
el fin de ahorrar al menor molestias y dificultades de adaptacin que podran presentarse en
caso de ser demasiado pblica su condicin de hijo adoptivo. Considero que una discreta
investigacin, oyendo a los parientes, es suficiente y suple adecuadamente a las
mencionadas publicaciones. Esto es lo que debe hacerse en nuestro pas, de acuerdo con la

115
ley.
Antes de verificarse la adopcin debe tambin haber estado el que se adopta bajo el
cuidado del adoptante (emparentamiento, lo llama el Cdigo de la Niez).
En otros pases se pide, a veces trminos de prueba muy largos, hasta de dos aos, o se deja
totalmente al arbitrio de los jueces y tribunales lo relativo a esta duracin. Un plazo mnimo
de seis meses, parece acertado: ni excesivamente corto ni largo 291.
En todo caso, se echan de menos en nuestra ley disposiciones que regulen la situacin en
que queda el menor durante el perodo llamado de prueba. La adopcin provisional como
existe en Colombia y con la posibilidad de transformarse en adopcin definitiva y plena, o
definitiva aunque menos plena, como existe en el Per, podra ser una combinacin
adecuada. Parece que, para que conste debidamente, y para que pueda controlarse
mejor, debera iniciarse el perodo de prueba mediante una resolucin judicial. En nuestro
ambiente lo ms usual es que comience este perodo de tenencia de hecho del menor, por
simple convenio entre los padres propios y quienes pretenden adoptar; este procedimiento
puramente privado, a nadie se le oculta que est lleno de peligros y no lo permite el actual
Cdigo de la Niez.
Durante el perodo de prueba sera lgico disponer que se suspendiera la patria potestad de
los padres, y que la ejerciera provisionalmente el que pretende adoptar. Tambin se podra
suspender la patria potestad, y que el aspirante a padre adoptivo tuviera una guarda
especial del menor, hasta que se consume la adopcin o se desista de ella. Nada de esto
est previsto por la ley, y se requiere llenar el vaco.
Ahora, por disposicin del Cdigo de la Niez (Art. 172), se expide una resolucin
administrativa de Asignacin. A esta asignacin puede oponerse el menor que sea
adolescente (Art. 173) y tambin pueden impugnarla las familias adoptantes, segn el Art.
172 del nuevo Cdigo. As se procede al emparentamiento, que prepara la adopcin (Art.
174).
b) La adopcin propiamente dicha se verifica mediante un doble acto, jurisdiccional el uno,
y notarial el otro. El Juez o Tribunal debe dictar sentencia, una vez que consta su
conveniencia o necesidad, que no hay impedimentos y que el menor ha estado bajo la
proteccin y cuidado de los nuevos padres. Esta autorizacin, y los consentimientos
necesarios de las partes, deban constar en escritura pblica, pero desde 1970 basta la
inscripcin de la sentencia en el Registro Civil.
c) Despus de realizado el acto constitutivo de la adopcin en la forma dicha, para que
surta efectos entre las partes y frente a terceros, nuestra ley exige la inscripcin en el Registro
Civil. Y el Art. 324 declara, adems, que la fecha de la inscripcin es aquella desde la que se
producirn los efectos.
Segn la Ley de Registro Civil (Art. 40 de la Ley publicada en R.O. 450 de 4 de marzo de
1965), la inscripcin de la adopcin puede y debe ser solicitada por el propio adoptante,
por el adoptado, sus parientes, o por el Presidente del Tribunal de Menores. La ley de 1976 no
contiene esa disposicin y se refiere a los adoptivos nicamente a propsito de los apellidos
que debern llevar (Art. 81) dando por supuesto que se debe inscribir el acto de adopcin
as como la sentencia que la declarare terminada.

6. Efectos de la adopcin.-

No tenemos que distinguir, como sucede en otras legislaciones, entre efectos de una
adopcin plena y otra menos plena, puesto que solamente existe en el Ecuador la primera
(aparte de la colocacin de menores, parecida a la adopcin menos plena). Pero en
cambio, nuestra legislacin haba introducido otra diferencia, realmente curiosa y poco
razonable: un menor poda ser adoptado en calidad de hijo legtimo o de hijo ilegtimo.
Esto se suprimi con la ley 256 de 1970.
Los hijos adoptivos quedan sujetos a la patria potestad del adoptante, y no a guarda, y en
materia de alimentos y herencia, todos los adoptivos tienen iguales derechos.
La Ley 256 aclar el punto relativo a la concurrencia en la herencia de padres del
adoptante y el adoptivo: la herencia se parte de dos porciones iguales, una para los padres
y otra para el hijo o hijos adoptivos y todos los adoptivos tienen los mismos derechos.
Hecha esta aclaracin, cabe clasificar los efectos de la adopcin en los siguientes puntos
principales: a) los referentes a la potestad paterna y a la patria potestad; b) el nombre; c) el
derecho de alimentos; d) los derechos sucesorios; e) otros efectos derivados del parentesco;
f) efectos no civiles.
a) En forma bastante difusa, genrica, poco precisa, el Cdigo indica que el adoptivo se

116
asimila al hijo propio. Por otra parte, el Art. 325 establece que el adoptante ejerce la patria
potestad, y el mismo Art. declara que el hijo mantiene sus derechos en su familia natural u
originaria; en cambio, el Art. 152 del Cdigo de la Niez dice: La adopcin extingue el
parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de origen, perdurando
solamente los impedimentos matrimoniales dependientes del parentesco. Es, pues, un
sistema radicalmente opuesto al vigente hasta ahora.
Algunas disposiciones del derecho extranjero son dignas de tomarse en cuenta. La Ley
Colombiana de 1960, lo mismo que la Ley Argentina del 48 (Art. 15), el Cdigo Italiano del 42
y el Peruano del 36, y otras leyes, incluida la chilena, confieren al adoptante una patria
potestad limitada: que comprende los derechos y deberes de representacin y
administracin de los bienes del hijo, mas no el usufructo de los mismos. La Ley Argentina y la
Chilena solamente confieren al cnyuge sobreviviente el usufructo de aquellos bienes que el
adoptado hubiere recibido del cnyuge premuerto. Esta regla es muy justa, ya que, por una
parte, se evita el posible inters que pudiera tener una persona en adoptar a un menor con
fortuna, y por otra no se priva al cnyuge viudo de las rentas de los bienes que antes
pertenecieron a su cnyuge y que por su muerte pasaron al hijo. Si la adopcin es una
institucin centrada fundamentalmente en torno al hijo, para beneficiarle a l, resulta lgico
que los padres adoptantes no dispongan del usufructo de los bienes del adoptivo; aunque,
desde luego, los frutos de aquellos bienes s deben emplearse en la manutencin, educacin
y establecimiento del propio hijo, en cuanto alcancen.
El Art. 328 indica que la patria potestad del adoptante se suspende o se pierde por las
mismas causas que la del padre o madre.
No declara la ley qu sucede en caso de terminar la patria potestad del adoptante. Dos
soluciones caben: que el hijo se emancipe, y si todava es menor, que reciba un guardador
para que le represente legalmente; o bien, que la patria potestad regrese a su padre o
madre naturales. La Ley francesa de 1925 establece que en caso de fallecimiento,
interdiccin judicial o desaparecimiento del adoptante antes de que el hijo haya llegado a
la mayora, la patria potestad vuelve al padre natural.
A mi modo de ver esta solucin debera considerarse en nuestra ley, pero con el carcter de
facultativa, es decir, que solamente recupere la patria potestad aquel padre que pueda y
quiera recuperarla y a quien le confe su ejercicio el mismo juez o Tribunal que intervino en la
adopcin. No creo que sea siempre conveniente para el menor, ni justo para l mismo y
para los padres propios la imposicin de la patria potestad; el Tribunal debera examinar las
circunstancias y resolver, sin violentar la voluntad de los interesados, lo que parezca ms
oportuno. Pero como la ley no dispone nada al respecto, considero que, en el estado
actual de nuestra legislacin, lo que sucede es que el menor queda emancipado si los
adoptantes pierden la patria potestad, y solamente habra que nombrarle un guardador,
que puede ser, desde luego, el mismo padre propio, u otra persona distinta.
Otro caso no considerado por la Ley es el de dos personas casadas que despus de haber
adoptado a un menor se divorcien. En principio los cnyuges que se divorcian pueden
resolver de comn acuerdo en qu situacin deben quedar sus hijos: a cargo de cul de
ellos; y el juez debe confirmar lo que ellos libremente resuelvan, siempre que no tenga el
encargado del cuidado personal de los hijos alguna incapacidad para hacerse cargo de
esto. Pero si entre los hijos uno o varios son adoptivos, no parece razonable aplicar esta
regla. Sera lgico or en tal caso a los padres propios, y que el juez pudiera dar por
terminada la adopcin y restituir los hijos a su hogar originario, o encargarlos a otras
personas, y no dejarlos en manos de una persona divorciada. Si se ha confiado un menor a
un hogar debidamente constituido, no cabe que luego quede sometido a personas que no
han mantenido dicho hogar, y mucho menos, si son las culpables de la disolucin del
mismo.
b) El nombre del adoptivo. La reforma de 12 de noviembre de 1958 (R.O. 664) introdujo por
primera vez en nuestras leyes una disposicin sobre el nombre de las personas naturales, y
fue precisamente para indicar qu apellidos debe llevar el hijo adoptivo.
El Art. 81 de la ley de Registro Civil dispone que el adoptado llevar el apellido del
adoptante, y si fuere adoptado por dos personas casadas entre s, entonces lleva como
primer apellido el del marido y como segundo apellido el de la mujer, es decir, se sigue la
regla que la costumbre ha establecido para los hijos legtimos, y que el Decreto Supremo
D.S. 2000, publicado en R.O. 576 de 1o. de septiembre de 1965, ha dado el vigor de ley. Los
cambios posteriores de apellido del adoptante no deben afectar al adoptado, salvo que se
trate de rectificaciones legales; as, en el caso de haber adoptado una mujer soltera que
luego contrae matrimonio, el hijo adoptivo no debe cambiar de apellido; pero si el padre

117
adoptante hace rectificar judicialmente su partida de nacimiento y de all resulta que le
corresponden otros apellidos al padre, tambin el hijo adoptivo debe cambiar los suyos.
Al llegar a la mayora de edad, el hijo adoptivo puede recuperar los apellidos de sus padres
naturales previa declaracin ante un Juez Civil, quien dispondr que se anote tal particular
al margen de la correspondiente partida de adopcin (Art. 315). Esta anotacin debera
ordenarse que se haga tambin al margen de la partida de nacimiento del adoptivo.
El Decreto Supremo No. 2000 complet esta legislacin sobre el nombre, ordenando que, si
la adopcin termina por sentencia, el adoptado pierde el derecho de llevar el apellido del
adoptante (Art. 3), pero si termina por escritura pblica, es facultativo para el adoptado el
tomar o no los apellidos de su propia familia.
Quiz debi distinguirse el caso de la sentencia por culpa del adoptado o por culpa de los
adoptantes, porque lo justo sera que si terminara la adopcin por sentencia en la que son
declarados culpables los padres, el hijo pudiera as mismo escoger entre conservar el
apellido que le dieron o recuperar el propio.
c) El derecho de alimentos. A pesar de que el Ttulo XIII De la adopcin, no menciona
expresamente el derecho de alimentos, y la definicin de la adopcin dice que esta
institucin da origen a las obligaciones sealadas en este ttulo, parece evidente que se
establece entre adoptantes y adoptados un derecho recproco de alimentos.
El fin mismo de la adopcin consiste en proteger en todo sentido a un menor de edad, y si
no se le confiriera el derecho de alimentos, no tendra toda la proteccin legal necesaria.
Por otra parte, si el adoptante debe alimentos al hijo, ste a su vez, por el principio de
reciprocidad que domina en la materia, deber tambin alimentos al adoptante.
Discutible resulta el punto de si el derecho de alimentos se extiende activa y pasivamente a
otras personas. No indica nada el respecto la ley: si, por ejemplo, los padres del adoptante
debern alimentos al adoptivo, y viceversa, si ste los debe a sus abuelos adoptivos.
Probablemente debemos contestar en forma negativa, porque el espritu de nuestra ley
establece relaciones solamente entre adoptantes y adoptados, y no parece que el
legislador haya querido extender los efectos de esta institucin a otras personas, y esto
debera constar expresamente.
Como el Cdigo declaraba que el adoptivo contina perteneciendo a su familia natural
(Art. 325), y ahora, por el contrario, se rompe el vnculo del parentesco natural, debemos
concluir que no se conservan los derechos y obligaciones alimenticias en dicha familia.
d) Derechos sucesorios. Generalmente las leyes excluyen de todo derecho sucesorio al
adoptante y sus parientes, respecto del adoptado. Se inspira esta norma en el deseo de
evitar las adopciones interesadas. Tal regla est contenida tambin en nuestro Cdigo Civil,
en el Art. 327.
Como excepcin a lo que se acaba de indicar, en algunas legislaciones, como la francesa,
la peruana y la argentina, existe un derecho de retracto o de restitucin que consiste en
que, cuando fallece el adoptado antes que el adoptante, regresan a ste los bienes que le
hubiere donado al hijo adoptivo. Pero esta regla no existe en nuestro derecho.
Tampoco se suele admitir derecho de herencia a favor de los parientes del adoptante o del
adoptado: as por ejemplo el adoptivo no hereda a los hijos de su adoptante (hermanos
adoptivos), ni viceversa.
A este respecto, se ha discutido mucho en otros pases si el hijo adoptivo puede representar
a su adoptante en las sucesiones que le hubieran beneficiado a ste, en el caso de haber
premuerto. Algunos consideran que s hay lugar a la representacin hereditaria porque el
adoptivo asume la posicin de un hijo; otros consideran que no, porque la adopcin crea
rigurosamente relaciones slo entre adoptante y adoptado. Tambin las legislaciones
resuelven en uno u otro sentido, y generalmente guardan silencio.
Similar es el problema de si el adoptado premuerto, puede ser representado por sus
descendientes en la sucesin del adoptante: iguales argumentos en pro y en contra pueden
formularse. Por mi parte considero que en el derecho ecuatoriano, el Art. 327 excluye ambas
posibilidades de representacin hereditaria, pues dice: La adopcin no confiere derechos
hereditarios, ni al adoptante respecto del adoptado ni a los parientes de ste, ni al
adoptado respecto de los parientes del adoptante, ahora bien, el derecho de
representacin sucesoria es un derecho hereditario, luego no es admisible en estos casos.
Desde luego, no se impide que el adoptante suceda por testamento, dentro de la cuota de
libre disposicin del adoptado, ya que no es incapaz ni indigno, y el hijo adoptivo podra
disponer a favor del adoptante como podra hacerlo a favor de cualquier extrao no
incapaz ni indigno. La ley colombiana de 1960 juzg, sin embargo necesario decir
expresamente que el adoptante slo puede heredar por testamento. Creo que en nuestra

118
ley el asunto est claro: es una posibilidad no prohibida por la ley, y perfectamente
respetable; adems de que, an moralmente, ser un acto laudable de gratitud que el hijo
adoptivo haga testamento dejando alguna parte de sus bienes, dentro de la cuarta de libre
disposicin, a favor de su adoptante.
En cuanto al derecho hereditario del adoptado, hay una gran variedad de soluciones en las
distintas leyes de los pases. As, la Ley inglesa de 1926 no confiere al adoptado ningn
derecho sucesorio. El Art. 177 del Cdigo Civil Espaol dice: El adoptante tampoco lo
adquiere a heredar, fuera de testamento, al adoptante, a menos que en la escritura de
adopcin se haya ste obligado a instituirle heredero; de modo que en cierta forma
depende de la libre estipulacin la amplitud del derecho sucesorio del adoptivo. Otro
sistema es el del Cdigo de Guatemala (Art. 275) que declara al adoptado heredero forzoso
del adoptante, siempre y cuando ste carezca de hijos legtimos, legitimados o
reconocidos. Parecido es el sistema uruguayo, que hace entrar a los adoptivos en
concurrencia con los hermanos del causante, en ausencia de ascendientes, descendientes y
cnyuge. Finalmente, en otros derechos, como el de Brasil y Chile, los adoptivos concurren
con los hijos y descendientes del adoptante, aunque con una cuota menor, normalmente
igual a la mitad de lo que corresponde al hijo legtimo propio.
Nuestra ley ha sido en este punto mucho ms generosa que la mayora de los derechos
extranjeros, con el hijo adoptivo. En el Ecuador el hijo adoptivo concurre con los hijos
propios del adoptante y recibe una cuota igual a la de stos. Si el adoptivo haba adquirido
la condicin de ilegtimo, reciba tambin una cuota igual a los hijos ilegtimos, o sea la
mitad de la del hijo legtimo. Desde la vigencia de la Ley 256 todos los adoptivos heredan
por igual.
Pero nuestro sistema, en principio digno de aprobacin por su espritu caritativo, no era muy
lgico en otros aspectos. Efectivamente, se haca una distincin poco acertada: si el hijo
adoptivo era legtimo y haba otros hijos legtimos propios del adoptante, todos ellos
excluan de la sucesin a los padres del adoptante, pero en cambio, si el adoptivo era el
nico hijo, la sucesin del adoptante se parta en mitades: una para el hijo y otra para los
padres del adoptante. Resulta as, que el hijo adoptivo con la misma calidad de legtimo en
uno y otro caso, sin embargo, tena un derecho sucesorio que variaba. Adems, la ley no
era clara, pues deca: se excepta el derecho de los padres de los adoptantes; pues, de
concurrir stos con el menor adoptado, exclusivamente, la herencia se dividir entre dichos
padres y el adoptado, por partes iguales.
Estas partes iguales, cuntas eran? -Podran ser tres, si se divide la herencia por cabezas,
pero entiendo, que de conformidad con el sistema ecuatoriano, hemos de entender que se
trataba de dos partes iguales: una para los padres (que pueden ser dos o uno), y otra para
el hijo. Y tambin debi pensarse que puede haber ms de un hijo adoptivo, y entonces
tambin la divisin por partes iguales, debe ser en dos partes: una para los padres, y otra
para el hijo, o los hijos adoptivos. La Ley 256 despej estas dudas y habla expresamente de
dos partes iguales.
Lo incongruente del sistema ecuatoriano se aprecia mejor si se tiene en cuenta que esta
complicada distincin se haca nicamente en el caso de los hijos adoptivos legtimos. En el
caso de los adoptados como ilegtimos no se produca ninguna alteracin del rgimen
normal de la herencia abintestestato: si haba tambin hijos legtimos del adoptante, por
esta razn se exclua de la herencia a los ascendientes del adoptado y cada hijo ilegtimo
(incluido el adoptivo), reciba la mitad de la cuota del legtimo, y si solamente haba hijos
ilegtimos, concurran en la herencia los padres legtimos del adoptante y todos los hijos
reciban cuotas iguales. As, pues, el legislador despus de haber distinguido hijos adoptivos
legtimos e ilegtimos, en materia de herencia estableca una subdistincin dentro de los
legtimos, para asimilarlos casi a los adoptivos ilegtimos: intil complicacin, y poco justa
discriminacin, que felizmente se elimin por la Ley 256.
Por lo dems el adoptivo en el Ecuador conservaba todos sus derechos hereditarios en su
familia natural, pero, desde la vigencia del Cdigo de la Niez, considero que debe
entenderse precisamente lo contrario: no conserva el adoptivo ningn derecho, ya que se
ha extinguido todo parentesco natural, incluso con sus padres propios.
e) Otros efectos derivados del parentesco. Entre adoptante y adoptado, tenemos que
admitir que en general se crean todos los vnculos de obligaciones y derechos propios de
padres e hijos. Por esto, el menor adoptado que desea contraer matrimonio, requiere sin
duda el permiso o asentimiento del adoptante; en caso de demencia del adoptante, el
adoptivo mayor de edad estara obligado a promover la interdiccin y pedir el
nombramiento de curador para el demente, etc.

119
En cambio, nuestro sistema excluye que se produzcan otros efectos civiles respecto de los
parientes del adoptante, o entre los del adoptado y los del adoptante.
En algunos pases la adopcin origina impedimentos para el matrimonio. La prohibicin
ms frecuente y tambin la ms justificada es la referente al matrimonio entre el propio
adoptante y el adoptado. Tambin se suele prohibir, como lo hace el Cdigo Espaol, el
matrimonio entre el adoptivo y el cnyuge sobreviviente de su adoptante ya difunto, o,
entre el adoptante y el cnyuge del adoptado difunto. Igualmente son razonables las
prohibiciones de matrimonio entre el hijo adoptivo y los hijos o descendientes propios del
adoptante. El Cdigo de Derecho Cannico, en esta materia se remite a lo dispuesto por
las leyes civiles de cada pas. Pero precisamente en esta importante y delicada materia,
nuestro derecho guarda absoluto silencio.
El problema es difcil de resolver porque, por una parte, el adoptivo se asimila al hijo, y por
lo menos parece que no cabra el matrimonio con su propio adoptante; pero, por otra
parte, como no es mi consanguneo ni afn del adoptante, no cae en la expresa prohibicin
del Art. 95, y como los impedimentos matrimoniales son de estricto derecho, no cabe la
interpretacin extensiva, luego, s podra verificarse legalmente tal matrimonio, que
evidentemente repugna al sentido moral ms elemental. Tampoco podra impedirse en el
Ecuador el matrimonio del adoptado con sus hermanos adoptivos u otros parientes por
adopcin, ya que no son ni consanguneos ni afines, y no existe prohibicin legal expresa.
Punto es este, que requiere urgente reforma.
f) Efectos en otras materias no civiles. Para los efectos fiscales, se deben considerar por igual
los hijos propios y los adoptivos, por ejemplo para rebajas impositivas, graduacin del
impuesto a la herencia etc. En materia penal, el Cdigo respectivo no hace referencia a la
adopcin, y en cambio s se la ha tenido en cuenta en el Cdigo Penal de la Polica Civil y
en el Cdigo de Procedimiento Penal de la Polica Civil.
Entre otras, encontramos las siguientes repercusiones de la adopcin en este campo: se
exime de toda represin el encubrimiento en beneficio del adoptante o del adoptado, de
la misma manera que cuando se trata de cnyuge o parientes ntimos (Art. 38 C. Penal
Polica); hay reclusin mayor extraordinaria para los que mataren a sabiendas a un
ascendiente o descendiente, o a su consorte o a su adoptante o a su adoptado (Art. 230);
la instigacin al suicidio el envenenamiento y las heridas merecen la mxima pena si se
realizan contra el adoptado (Art. 234); el Art. 248 generaliza esta regla para todos los delitos
de lesin; en el Art. 268 se dispone en forma parecida respecto de los delitos sexuales
cometidos contra el adoptante o adoptado, ocasionando tambin la prdida de la patria
potestad y en general la prdida de los derechos sobre la persona y bienes del descendiente
o adoptado (Art. 269); se exime de responsabilidad penal por los robos, hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se causaren entre adoptantes y adoptados
(Art. 316).
En el Cdigo de Procedimiento Penal de la Polica Civil, se indica que no pueden ser
testigos el adoptante y el adoptado en las cuestiones que recprocamente les ataen (Art.
27). En una palabra, se puede decir que en estos Cdigos se asimila el adoptado
plenamente al hijo, tanto para agravarse la pena cuando se trata de delitos cometidos
contra ellos o por ellos, como para eximir de responsabilidad en los otros casos en que
igualmente se exime a padres e hijos.
La asimilacin es muy razonable y debera extenderse a los casos previstos por el Cdigo
Penal comn y el correspondiente Cdigo Procesal Penal, porque es evidente que no existe
razn plausible alguna para que solamente figure en los de la Polica Civil.

7. Terminacin de la adopcin.-

Nuestro derecho se refera a dos formas fundamentales de terminacin de la adopcin: por

sentencia judicial, o bien por acuerdo o declaracin voluntaria. Pero habra que aadir un
tercer caso muy diferente: el de anulacin de la adopcin. Examinemos separadamente las
tres circunstancias:
a) Anulacin. Aunque se ha revestido a la Adopcin de numerosas solemnidades para
asegurar el fiel cumplimiento de la Ley, de todos modos es posible que se produzcan de
hecho adopciones prohibidas por la ley: por faltar la debida capacidad, por estar viciado el
consentimiento de alguno de los que deben prestarlo, o por carecer de alguno de los
requisitos de fondo. Adems, la misma solemnidad del acto, hace posible la nulidad de la
adopcin por haberse prescindido de requisitos formales esenciales.
Como la Ley no hace referencia alguna a la nulidad, debemos aplicar la doctrina y

120
disposiciones de ndole general sobre las nulidades de los actos solemnes. Pero no se puede
perder de vista que se trata de un acto sui generis, propio del derecho de familia y que crea
un estado ms o menos permanente, de modo que no cabe sostener la nulidad de la
adopcin por la violacin de cualquier disposicin legal. Ms bien, cabra aplicar de modo
anlogo las reglas relativas a la nulidad del matrimonio, acto este tambin de la vida de
familia y que produce un estado civil.
Considero que habra nulidad:
a) si falta capacidad en el adoptante o en uno de los adoptantes si son dos personas
casadas; b) si falta totalmente el consentimiento del adoptado, cuando ste debe darlo; c)
por vicios del consentimiento en los adoptantes; d) si se viola alguna expresa prohibicin de
la ley, como la de no adoptar un soltero a persona de otro sexo; e) si falta algn requisito de
fondo, no por simple error excusable sino porque dolosamente o con grave culpa se ha
producido el error u ocultamiento de la verdad, como por ejemplo, si se finge una edad
distinta y no se tiene la que la ley exige para poder adoptar;
f) si faltan requisitos formales verdaderamente importantes, como son los propiamente
constitutivos de la adopcin: autorizacin judicial, tiempo previo de prueba e inscripcin en
el Registro.
De todos modos, fundndose esta enumeracin en un procedimiento de analoga, no
puede tener un valor absoluto. Se impone la necesidad de una clara norma legal al
respecto.
Algunas leyes extranjeras, como la chilena 7.613 distinguen la impugnacin de la nulidad. La
impugnacin puede ejercerse an antes de que se verifique la adopcin, para impedir
precisamente que se efecte, y tambin puede impugnarse la adopcin ya hecha,
aduciendo que le falta la debida autenticidad; en cambio la nulidad se funda en la falta de
los requisitos establecidos por la ley para que tenga valor la adopcin.
La impugnacin corresponde al adoptado o sus parientes, y la nulidad puede ser alegada
por un grupo ms amplio de personas. Parece conveniente esta distincin, y nuestra ley
debera distinguir aquellos casos en que la nulidad pudiera pedirse por el Ministerio Pblico o
cuando fuera solamente objeto de accin privada, segn que afecte o no al orden
pblico 292.
b) Terminacin por sentencia. Segn el Art. 329 del Cdigo Civil podemos concluir que se
revoca, mediante sentencia judicial la adopcin nicamente en tres casos:
1o. Cuando hay lugar al desheredamiento;
2o. Cuando se podran revocar las donaciones;
3o. Cuando se declara la indignidad del adoptado, como en el caso de la sucesin por
causa de muerte.
En realidad la ley es muy oscura en este punto. No se dice quin es el que debe hallarse en
las circunstancias del que puede ser desheredado o a quien pueden revocarse las
donaciones. Cabra entender que solamente se refiere al adoptado que incurra en las faltas
o delitos que justifican el desheredamiento o la revocatoria de las donaciones. Por otra
parte, sera injusto que no terminara igualmente la adopcin cuando fuera el adoptante el
que cometiera los mismos delitos o faltas por los cuales se puede ser desheredado o privado
de una donacin.
Se pueden revocar las donaciones en caso de ingratitud del donatario, y se tiene por acto
de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al
donante (Art. 1444).
A su vez, son causas de desheredamiento: 1o. haber cometido injuria grave contra el
testador, en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus padres o hijos; 2o. no haberle
socorrido en la demencia o desvalimiento, pudindolo; 3o. haberse valido de fuerza o dolo
para impedirle testar; 4o. haber cometido un delito castigado con cuatro aos o ms de
reclusin, o por haberse abandonado a vicios o granjeras infames. (Cfr. Art. 1231 del
Cdigo Civil).
Hay indignidad, adems de en algunos casos ya dichos, si se interviene por obra o consejo
en el homicidio del causante de la herencia, o si se deja que perezca sin salvarle pudiendo
hacerlo, y cuando se oculta dolosamente el testamento, y en otros casos similares
enumerados en el Art. 1010 y siguientes.
En todos los casos de indignidad, desheredamiento o revocatoria de donaciones, que se
acaban de indicar, se puede tambin revocar judicialmente la adopcin. Y como ya se
dijo, probablemente debemos entender que tanto el adoptante como el adoptado
pueden ser causantes de esta revocatoria.

121
Nuestra Ley tambin hace terminar la adopcin por la privacin de la patria potestad, y
considero que esta disposicin si se aplica en forma indiscriminada ser poco justa: ya que
la terminacin de la adopcin puede perjudicar gravemente al adoptado; quiz el mejor
sistema sera un intermedio, que permita al juez dar por terminada la adopcin en aquellos
casos de privacin de la patria potestad al adoptante, por culpa de l, y siempre que no se
siga de la terminacin de la adopcin un mal mayor para el adoptado.
El cdigo de la Niez enfatiza el carcter permanente de la adopcin, ya desde la
definicin y en varias disposiciones, de donde podra deducirse que las mencionadas
disposiciones del Cdigo Civil habran sido derogadas tcitamente, pero no hay claridad
suficiente para llegar a esta conclusin: es el inconveniente de no realizar las reformas
integrales, de todos los textos legales, y de no determinar con precisin qu normas se
pretende derogar.
c) La adopcin poda tambin terminar voluntariamente en dos casos muy distintos uno de
otro: 1) Por voluntad del adoptante y del adoptado mayor de edad, manifestada de
comn acuerdo, mediante escritura pblica; 2) Por voluntad del adoptado mayor de edad,
legalmente capaz, expresada tambin por escritura pblica. Pienso que estas dos formas de
terminar la adopcin han quedado derogadas por la vigencia del Cdigo de la Niez, ya
que en ste se habla hasta de la extincin del parentesco natural del adoptado, y mal,
podra regresar a su familia de sangre, voluntariamente.
Revocada o terminada la adopcin en cualquier otra forma, el adoptado no vuelve a la
patria potestad de sus propios padres, porque aquella termin y no se suspendi
simplemente. Luego, el menor queda emancipado, aunque no se ha enumerado este caso
entre los de emancipacin. Finalmente sealar que en algunos derechos hay circunstancias
especiales que hacen terminar la adopcin ipso iure. Por ejemplo, en el sistema francs, si el
adoptado es posteriormente legitimado por su propio padre, termina la adopcin293.
No considero aceptable esta disposicin, ya que deja en manos de la voluntad privada el
deshacer algo que se ha construido con la intervencin de la magistratura y que interesa a
varias personas y no solamente al propio padre del adoptivo.

8. Reglas de Derecho Internacional Privado sobre adopcin.-

La adopcin, como es un acto complejo y en el que intervienen varias personas, suele dar
lugar a complicados problemas de Derecho Internacional Privado, sobre todo cuando se
adopta a personas de distinta nacionalidad que la del adoptante, o cuando se verifique en
un pas y luego debe surtir efectos en otro, por haberse trasladado el domicilio.
No est suficientemente elaborada la materia en el campo doctrinal, y mucho menos en el
de la legislacin positiva, existiendo en este momento gran nmero de opiniones a veces
opuestas, sobre la manera de solucionar los conflictos de leyes a que da lugar la adopcin.
Sealar a continuacin , muy brevemente, la opinin de algunos internacionalistas, para
analizar despus los tratados internacionales americanos, y finalmente la situacin legal
existente en el Ecuador.
El jurista colombiano Jos Joaqun Caicedo Castilla sostiene que se debe aplicar a los
problemas de adopcin, la ley nacional de cada una de las partes, pero combinando las
leyes cuando lo exige la proteccin del adoptado o de la familia del adoptante.
Adems, debe descartarse la ley nacional, cuando pudiera afectar al orden pblico
territorial, por ejemplo, cuando en un pas se prohbe la adopcin de los propios hijos
ilegtimos. En cuanto a los efectos de la adopcin, se deben regir tambin por la ley
personal de cada uno en lo que respectivamente les atae294.
Esta es la solucin ideal, planteada por el notable internacionalista, como la ms
aceptable, en cuanto al sistema aceptado por la ley colombiana es ms rigurosamente
territorialista. El planteamiento que se acaba de exponer, es de los ms perfectos y concilia
adecuadamente los intereses de las partes; puede, sin embargo, resultar difcil de aplicar en
la prctica, ya que la proteccin de los intereses del adoptado puede pugnar con los
intereses de la familia del adoptante, y entonces se requerira, por fuerza, una acumulacin
de estatutos, o sea la aplicacin simultnea de ambas leyes.
El profesor chileno Fernando Albnico Valenzuela hace una distincin muy importante, de
conformidad con el sistema positivo de la Repblica hermana: el caso de verificarse la
adopcin en territorio chileno, y el caso de la adopcin hecha en el exterior. Si se realiza en
Chile, la capacidad y los efectos se someten a la ley chilena. En cambio, si se verifica la
adopcin en el extranjero, se impone una nueva distincin: si las partes son chilenos
tambin quedan sometidos a su ley nacional, pero si se trata de extranjeros, la adopcin

122
seguir otra ley. Considero que este esquema es perfectamente utilizable para resolver en el
Ecuador, de conformidad con nuestro derecho positivo, los problemas principales que la
adopcin plantea, al menos en un plano judicial en el pas, pero no absuelve todos los
conflictos de leyes que se pueden presentar.
En Italia, el Cdigo Civil contiene un nmero notable de disposiciones de Derecho
Internacional Privado que permiten resolver adecuadamente la mayor parte de los
problemas. Ricardo Mnaco 295 destaca el hecho de que sometindose los efectos de la
adopcin a la ley nacional del padre, al tiempo de la adopcin, se logra as la debida
estabilidad en cuanto a tales efectos, pues incluso el cambio posterior de nacionalidad no
los afecta.
Otro autor italiano, Gaetano Morelli 296 opina que cuando las leyes nacionales del
adoptante y del adoptado no coinciden, deben acumularse, es decir, que precisa cumplir
ambas para que la adopcin sea vlida297. Este punto de vista est bastante extendido en
la doctrina, pero no es unnime ni mucho menos.
Lerebours-Pigeonniere opina que basta que el adoptante o el adoptado sean franceses
para que la adopcin pueda verificarse sometindose ntegramente a la ley francesa. Si
adoptan marido y mujer simultneamente, basta que uno de ellos sea francs para dar
competencia a la ley francesa. Pero la capacidad de cada uno se rige por su respectiva ley
nacional 298. Niboyet analiza detalladamente los distintos puntos de esta materia.
a) Condiciones de fondo: si el adoptante y el adoptado tienen distinta nacionalidad se han
propuesto varios sistemas: 1) ley del adoptante; 2) ley del adoptado; 3) ley de cada uno
separadamente; 4) aplicacin conjunta de ambas; 5) ambas leyes, pero prefiriendo la del
adoptado. Segn Niboyet, la mayor parte de las decisiones de la jurisprudencia se inclinan
por la ley del adoptado, pero l mismo considera mejor la acumulacin parcial de leyes,
aplicando a cada parte su propia ley, y dejando siempre a salvo el orden pblico local.
b) Condiciones de forma: si los dos interesados tienen la misma nacionalidad esta debe ser
la que determina la ley aplicable, an apartndose de la regla locus regit actus. Si tienen
distinta nacionalidad, reconoce que podran combinarse ambas pero como esto sera muy
difcil, cree que debe aplicarse la ley ms severa.
c) Condiciones de publicidad: como son de orden pblico, deben cumplirse aunque el
adoptante sea extranjero, o aunque la adopcin se haga fuera del pas que las exige.
d) Efectos: se someten a la ley personal de los interesados, pero haciendo estas distinciones:
1) las relaciones entre el adoptante, y 2) las relaciones entre el adoptado y su propia familia,
siguen la ley del adoptado. En todo caso queda a salvo tambin en este punto, el orden
pblico local, como por ejemplo en el caso de los impedimentos matrimoniales a que
puede dar lugar la adopcin299. Puede apreciarse que este sistema bastante completo y
analtico tiene gran mrito; el punto ms discutible es el de la aplicacin de la ley del
adoptante a los efectos principales de la adopcin.
Snchez de Bustamante sostiene la vigencia de la ley personal en materia de adopcin.
Pero cuando se requiere la intervencin de una autoridad pblica, como la de los jueces,
no puede pretenderse ni lograrse su intervencin sino en el caso de que estn facultades por
su propia ley territorial. Estos principios son los que dominan en el Cdigo de Derecho
Internacional que lleva su nombre.
El Restatement of law on the conflicts of law que es la recopilacin jurisprudencial
norteamericana, privada, pero con una autoridad doctrinal comparable a la fuerza
obligatoria de una ley, somete la adopcin a la ley del domicilio de las partes (Arts. 142 y
143). Este sistema tiene el mrito de su extremada sencillez, pero ella misma puede significar
un obstculo para la adopcin, la cual difcilmente puede realizarse fuera del lugar del
domicilio de los interesados. Tampoco resuelve cmo se debe proceder en el caso de
diferencia de domicilios entre adoptante y adoptado.
Los tratados de Montevideo de 1889 no se refirieron a la adopcin, y solamente en el
Tratado de 1940 se introdujeron estos dos articulos: Art. 23: La adopcin se rige en lo que
atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y
efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal
de que el acto conste en instrumento pblico; Art. 24: Las dems relaciones jurdicas
concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de stas se hallen
sometidas.
Esta legislacin internacional es evidentemente incompleta: no consulta, por ejemplo, el
caso de que no sean concordantes las leyes de los domicilios de las partes. Sin embargo, la
Comisin Interamericana de Juristas, con sede en Ro de Janeiro, ha sometido a la

123
consideracin de los Estados americanos la posibilidad de sustituir las normas del Cdigo
Snchez de Bustamante por estos articulos del sistema de Montevideo.
El Cdigo Snchez de Bustamante contiene un sistema un tanto complejo. Distingue el caso
de los pases en los que existe adopcin y aquellos en los que no hay esta institucin; en
estos ltimos no se aplican las reglas detalladas del Cdigo (Art. 77), lo que equivale a decir
que en ellos prevalece el derecho territorial, y se excluye la aplicacin de leyes extranjeras,
salvo que las propias leyes de esos pases las admitan expresamente.
En los pases en que existe adopcin, hay que distinguir los requisitos de capacidad, las
prohibiciones legales, las causas de nulidad y los efectos de la adopcin. La capacidad y las
prohibiciones legales se someten a la ley personal de cada uno de los interesados (Art. 73)
CODIGO SANCHEZ DE BUSTAMANTE . Cada uno de los interesados puede impugnar la
adopcin de acuerdo con las prescripciones de su ley personal (Art. 75); de donde resulta
que, de hecho, se deben cumplir acumulativamente las leyes personales de todos los
interesados, en materia de requisitos de validez.
En cuanto a los efectos, a mi modo de ver, el Cdigo no aborda el problema en su
integridad, sino que resuelve solamente los casos ms importantes. Dos leyes pueden regular
los efectos de la adopcin: a) la del adoptante, rige su propia sucesin hereditaria, es decir
aquella de la cual l es el causante; b) la ley personal del adoptado regula su apellido, sus
deberes y derechos respecto de la familia originaria, y sus derechos sucesorios respecto del
adoptante (Art. 74). No ha dicho nada el Cdigo respecto de la patria potestad, el
usufructo de los bienes del hijo, los impedimentos matrimoniales, etc., en cuanto pueden
mortificarse por la adopcin.
En cambio, el mismo Cdigo seala tambin una tercera ley que puede regir algn efecto
de la adopcin, y es la territorial, en el caso de los alimentos debidos por ley. (Art. 76). La
misma ley territorial rige en lo relativo a las formas solemnes de la adopcin.
Nuestro Cdigo Civil no contiene disposiciones especiales sobre la adopcin en materia de
Derecho Internacional Privado, de modo que es preciso aplicar las reglas generales relativas
a las relaciones de familia, principalmente el Art. 14, y a falta de la posibilidad que se acaba
de sealar, se deben aplicar los principios generales del Derecho. Tambin se aplica en el
Ecuador el Cdigo Snchez de Bustamante, pero slo en cuanto no pugne con lo dispuesto
por el derecho interno.
Como la adopcin es en el Ecuador un acto solemne, todas las formalidades prescritas por
nuestra ley tienen que aplicarse siempre que la adopcin se realice en el Ecuador, tal como
lo ordena el Cdigo Snchez de Bustamante, aunque intervengan personas extranjeras o
domiciliadas fuera del pas.
Para la validez de la adopcin, tendran tambin que cumplirse los requisitos de fondo
exigidos por nuestra ley, cuando la adopcin se haga en el Ecuador. As lo exige el respeto
al orden pblico, y as lo confirma lo dispuesto en el Art. 75 del Cdigo Snchez de
Bustamante, que permite impugnar la adopcin de acuerdo con las prescripciones de la ley
personal de cada uno de los interesados. Cualquier ecuatoriano podra impugnar una
adopcin verificada en el pas, si no se han cumplido nuestras leyes.
En cuanto a las adopciones verificadas en el extranjero, nuestro Cdigo (Art. 14) somete a
los ecuatorianos a la ley de su patria, pero solamente respecto del cnyuge o parientes
ecuatorianos. Considero que debemos entender, por tanto, que en el caso de la adopcin,
deben cumplir con todos los requisitos de capacidad, de impedimentos, etc., los
ecuatorianos, de modo que si el adoptante o el adoptado es de otra nacionalidad, puede
el extranjero seguir su propia ley personal y solamente el ecuatoriano est sometido a la ley
de este pas. El Art. 114 del Cdigo de Menores daba por supuesta la aplicacin de la ley
ecuatoriana a las que llama adopciones internacionales.
El Cdigo de la Niez dedica el captulo IV a La adopcin Internacional, siguiendo el
criterio de la aplicacin de la ley del domicilio. En principio exige la existencia de un
tratado, para permitir las adopciones internacionales.
Procura asegurar al mximo los derechos del adoptado y precaver el modo de tener
informacin sobre su estado y condiciones de vida, si es trasladado fuera del pas. Se
formulan diversas disposiciones de orden administrativo.
El Ecuador ha suscrito y ratificado varias convenciones multilaterales sobre derechos de los
menores, reconocimiento de hijos y adopcin, siendo de destacar, la de La Haya de 19 de
octubre de 1996, publicada en el Registro Oficial de 17 de marzo de 1998.

124
ADULTERIO

1. Definicin.-

No tenemos una definicin ni en el cdigo civil ni en el Penal, pero el concepto, segn el

uso natural y obvio de la palabra, designa la unin carnal de una persona casada con
quien no es su marido o mujer. La falta grave, de orden sexual contra la fidelidad que se
deben los cnyuges.

2. Efectos civiles.-

En materia civil, el adulterio tiene consecuencias directas en tres asuntos: es impedimento

dirimente del matrimonio; es causa de divorcio o de separacin conyugal judicialmente
autorizada; hace perder al cnyuge que lo comete, el derecho de pedir hasta la quinta
parte de los bienes del otro cnyuge, en caso de divorcio inculpable del primero. Otros
efectos indirectos pueden comportar la prdida del derecho de alimentos, la justificacin
del desheredamiento, la indignidad para suceder, en cuanto el adulterio se considera
razonablemente como una injuria atroz. No sera razonable confiar al cnyuge adltero,
divorciado o separado, el cuidado de los hijos menores.

3. Impedimento dirimente: adulterio.-

El segundo impedimento dirimente enumerado por el Art. 95, era (hasta 1989) el proveniente
de adulterio. Deca as: No podrn contraer matrimonio... 2 El hombre o mujer, con su
correo en el delito de adulterio.
La Ley 43, sin ningn antecedente ni discusin previa y seria sobre tan grave asunto, suprimi
este impedimento, con lo que no creo que se haya cumplido el precepto constitucional de
proteger a la familia y al matrimonio. Es una de tantas reformas sorpresivas que tienden a
debilitar ms y ms el sano sentido de la familia.
La razn de este impedimento es semejante a la del llamado de crimen (homicidio para
contraer matrimonio con el cnyuge suprstite); y su origen histrico, est ntimamente
ligado al de aquel, constituyendo actualmente en el Derecho cannico un mismo
impedimento complejo.
Algunas legislaciones no reconocen esta prohibicin, o por lo menos permiten su dispensa,
lo cual parece ms razonable. La ley francesa reconoce este impedimento. En Espaa y
Mjico, es impedimento, siempre que exista sentencia firme que haya declarado
previamente el adulterio. En Alemania, si se ha declarado en la sentencia de divorcio, y en
todo caso admite dispensa. Tambin el Derecho Cannico permite la dispensa de este
impedimento, lo cual resultar muy humano y conveniente, sobre todo cuando se hayan
concebido hijos (naturalmente, que se supone la viudez).
El Cdigo Penal sancionaba el adulterio, pero el Art. 503 que as lo dispona, fue derogado
(RO 511 de 10 de junio de 1983). Se limitaba en ciertos casos el derecho, del marido para
proponer la accin de adulterio contra su mujer: no podr (deca el Art. 504) el marido
proponer accin de adulterio contra la mujer si ha consentido en el trato ilcito de sta con
el adltero; o si, voluntariamente, ha separado de su lado a su mujer, o la ha
abandonado.
Este Art. planteaba la duda de si en tales casos poda proponer el marido la accin de
divorcio, y si esto es posible y hubiere llegado a declararse el divorcio, podra la mujer
adltera contraer matrimonio con el correo. Pienso que s caba la accin de divorcio,
porque se considera independiente y previa a la accin penal; y tambin considero que el
impedimento subsistira, porque no habiendo posibilidad de dispensa en nuestra ley,
tampoco sera admisible que el impedimento desapareciera por la voluntad privada del
cnyuge.

4. El adulterio, causal para el divorcio.-

La nica causa de divorcio vincular que admiti la ley de 1901 en el Ecuador, fue el
adulterio de la mujer, con evidente discriminacin frente al marido, cuyo adulterio
quedaba sin sancin civil.

125
Bien pronto se aadieron otras circunstancias en las que sin aceptar la igualdad de marido
y mujer-, se permita, en los casos ms graves el divorcio por el adulterio del varn (el
concubinato pblico y escandaloso del marido).
El primer numeral del Art. 110 del actual Cdigo Civil, proviene del Decreto Supremo de 4 de
Diciembre de 1935 (R. O. 56), y dice textualmente: El adulterio de uno de los cnyuges.
Hasta 1935, el adulterio del marido era solamente causa de separacin y no de divorcio
vincular. El Derecho Cannico admite tambin el adulterio como causa de separacin,
pero nunca de divorcio.
Como no hay texto legal en nuestro pas que defina lo que es el adulterio, debe entenderse
en el sentido natural y obvio de la palabra, e independientemente del concepto penal.
Indirectamente puede desprenderse el concepto legal, de la definicin de atentado contra
el pudor, contenida en el Art. 505 del Cdigo Penal, consistente en todo acto impdico
que pueda ofenderlo (al pudor), sin llegar a la cpula carnal; as, pues, en el adulterio se
supone que existe la cpula carnal entre personas no casadas entre s y de las cuales, por lo
menos una, est casada.
Es frecuente que los textos legales no definan este delito, tal vez porque el concepto
popular es el mismo que la ley adopta. Una sentencia espaola de 29 de Noviembre de 1933
interpretando la Ley de Divorcio (que rigi por breve tiempo en Espaa, bajo la dominacin
comunista), dice: el adulterio se caracteriza por la existencia de relaciones sexuales fuera
del matrimonio, de hombre con mujer, casado alguno de ellos.
Segn muchos autores, las relaciones sexuales distintas de la cpula no constituyen adulterio
tampoco la sodoma ni la bestialidad329.
Como el adulterio es un crimen, el legislador en los pases con divorcio, puede adoptar una
de estas soluciones:
a) total independencia de la accin criminal y la civil de divorcio: que cada una pueda
seguirse indiferentemente antes o despus de la otra, y sin conexin entre ambas; b) que
preceda necesariamente la condena penal para que sobre esa base, probado el delito, se
pueda demandar el divorcio; e) que la accin penal slo se pueda seguir despus del
divorcio. De estas tres posibles soluciones nuestra ley ha adoptado la tercera (Art. 94 del
Cdigo Penal, derogado, y Art. 16 del Cdigo de Procedimiento Penal), y era la ms
inconveniente de todas. Efectivamente, en esta forma la sancin del delincuente solamente
puede producirse a condicin de dejarle previamente liberado del vnculo al cual no ha
sido fiel. Casi podra hablarse de una especie de recompensa para el criminal.
Menos protegida an ha quedado la familia desde la derogacin del Art. 503 del Cdigo
Penal, por la ley 134, promulgada en el RO 511 de 10 de junio de 1983; al suprimirse as la
pena establecida para el adulterio, no queda ningn resguardo jurdico que proteja la
estabilidad del matrimonio.
En cuanto a la figura jurdica misma del adulterio en el plano civil, como causa de divorcio,
entendemos que si no est precisamente tipificada en el plano penal, en el civil, mucho
menos, y por tanto, no se requiere sino que los hechos respondan al concepto natural o
vulgar de lo que es adulterio.
La prueba, segn la jurisprudencia, debe ser plena. Puede ser testimonial, pero en todo caso
toca al juez apreciar el alcance del testimonio 330.
El adulterio se prueba no slo por el hecho de sorprender en el acto carnal, sino tambin
por un conjunto de conjeturas, segn una jurisprudencia que por desgracia se muestra cada
vez ms complaciente con el divorcio.
As dice una sentencia de la Corte Suprema: Las declaraciones de testigos acreditan la
apreciacin general del vecindario, que no puede desestimarse, no como prueba nica
pero s concurrente, de que la demandada mantena relaciones ilcitas con un hombre que
no era su marido.
Se puede apreciar fcilmente a qu extremos de maledicencia, de inseguridad para los
hogares y de bajeza moral puede llevar esta indulgencia de los Tribunales. Felizmente, el
buen sentido popular, el instintivo repudio del escndalo, hacen que todava sean
relativamente raras estas deplorables causas de divorcio, que se ventilan en nuestros
tribunales; por lo dems, sin ninguna reserva, a la vista de todo el mundo.
La misma causal que sirve para demandar el divorcio, poda tambin utilizarse para pedir
solamente la separacin conyugal judicialmente autorizada. Desgraciadamente este
importante institucin, que reconoca un mbito de libertad (poder escoger entre el
divorcio o la separacin) fue suprimida en 1989, sin ninguna justificacin.
Semejante a la causal de adulterio, es la sealada en el numeral 6. del Art. 110: El hecho
de que de a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el

126
marido hubiere reclamado contra la legitimidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada
que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Cdigo.
El caso previsto no supone adulterio pero s una falta de fidelidad entre los que van a
contraer matrimonio o una falta de sinceridad en la mujer, puesto que se supone que no ha
revelado antes de casarse que est embarazada. Lo previsto por el legislador es
verdaderamente fantstico, irreal en la vida corriente, y aunque posible, raro. La ley debe
regular los casos corrientes, ms o menos normales o probables, y no perderse en
disquisiciones imaginativas, en intiles juegos de lgica abstracta. Como era de preverse,
no se han presentado, en muchos aos, demandas por tan estrambtica causal.

5. Prdida de algunos derechos civiles por parte del cnyuge adltero.-

En todo divorcio, el cnyuge que carece de los medios para su congrua sustentacin, tiene
derecho a que se le entregue la quinta parte de los bienes del otro, salvo que sea el
causante del divorcio. Evidentemente, el da motivo para el divorcio por su adulterio, es
causante del mismo y pierde este derecho.
Tambin pierde el derecho a que se le confe el cuidado de los hijos menores, conforme
dispone el numeral 4 del Art. 108.
Considero que otros efectos, secundarios o indirectos, seran el dar motivo para el
desheredamiento, la indignidad para suceder y el derecho a recibir alimentos congruos, ya
que, existiendo esta grave ofensa, quien la ha cometido no podra exigir esos derechos
sucesorios o alimenticio

ADULTO

El varn que ha cumplido catorce aos o la mujer que ha cumplido doce. (Art.21). La
palabra adulto, como muchas otras del lenguaje corriente, se aplica por igual al hombre o
a la mujer, mientras por el contexto o por disposicin expresa no se restrinja solamente al
varn (Art.20).
Quien ha llegado a ser adulto, ha dejado de ser impber. Pero seguir siendo menor de
edad hasta cumplir los 18 aos (menor adulto); despus ser mayor de edad (adulto mayor
de edad).
Esta clasificacin de las personas por razn de la edad, contenida en el Cdigo Civil, se
completa con la definicin de nio: el que no ha cumplido siete aos. As mismo, la palabra
nio, designa, segn el uso normal, tanto al varn como a la mujer. (Arts. 20 y 21).
Tales denominaciones se han usado y se usan tradicionalmente en el lenguaje corriente y en
muchas leyes del ecuador, desde luego, en todo el Cdigo civil.
Sin embargo, el Cdigo de la Niez, aprobado por ley 2002-100, promulgada en el registro
Oficial de 3 de enero de 2003, y que entr en vigencia ciento ochenta das despus,
contiene algunas expresiones en las que parece entender por nio o nia a todos los
menores de edad, a quienes no han cumplido los 18 aos, y reserva la palabra adulto,
para los mayores de edad. Esto ser fuente de dificultades para la interpretacin de
numerosas leyes, incluido el Cdigo Civil.
El mismo Cdigo de la Niez (Del Nio, Nia o Adolescente), no distingue entre los
menores a los impberes y a los adultos (como lo hace el cdigo Civil), y, en cambio,
menciona a los adolescentes, seran los varones o mujeres que hayan cumplido quince aos.
La clasificacin del Cdigo Civil tiene innumerables consecuencias, pero la ms importante
de todas consiste en que el menor impber es absolutamente incapaz, mientras que el
menor adulto es relativamente incapaz (Art. 1463). Algo de esta distincin, aunque con
menor precisin y claridad, se conserva en el Cdigo de la Niez: los adolescentes tienen
cierta capacidad, mientras que los nios o nias, menores de quince aos, son
absolutamente incapaces.
Como el Cdigo de la Niez tampoco reconoce la calificacin de los nios, como los que
no han cumplido siete aos, parece negar la facultad que reconoce el cdigo civil a los
que han llegado a esa edad, para tomar posesin de una cosa mueble (Art. 738). Pienso
que debe prevalecer la norma civil por ser especial y no haber sido expresamente
derogada.
Segn las normas civiles, el menor adulto puede escoger aqul de los padres a cuyo
cuidado quede en caso de divorcio de ellos (Art. 108); pueden ser emancipados
voluntariamente (Art. 309), se requiere su consentimiento expreso para que sean adoptados
(Art. 321); pueden pedir al juez que les nombre un tutor, y designarn la persona que haya

127
de serlo (Art. 459); el tutor puede confiarles la administracin de sus bienes o de una parte de
ellos (Art. 461); si se halla en estado habitual de demencia, debe ser privado de la
administracin de sus bienes y sometido a guarda (Art. 478), lo mismo el sordomudo (Art.
490); el pupilo adulto puede provocar la remocin de su guardador (Art. 561). Se reconoce
al menor adulto la capacidad para contraer obligaciones naturales (Art. 1486) y puede
hacerse cargo de un depsito necesario (Art. 2143), as como puede ser diputado para un
cobro (Art. 1597). Opino que todas estas facultades estn en vigencia, a pesar del Cdigo
de la Niez, lo mismo que las numerosas intervenciones procesales que puede realizar
vlidamente un menor adulto.

AFINIDAD

Dice el Art. 23: Afinidad es el parentesco que existe entre una persona que est o ha
estado casada y los consanguneos de su marido o mujer, o bien, entre uno de los padres
de un hijo y los consanguneos del otro progenitor.
La lnea y grado de afinidad entre dos personas se determina por la lnea y grado de
consanguinidad respectivos; as, entre suegros y yernos hay lnea recta o directa de afinidad
en primer grado, y entre cuados, lnea colateral de afinidad en segundo grado.
El parentesco de afinidades suele llamar tambin parentesco poltico, porque se basa en
relaciones establecidas por el matrimonio, o a falta de ste, por la vinculacin entre dos
personas que fuera de matrimonio han engendrado uno o ms hijos.
El parentesco no existe entre los cnyuges ni entre los concubinos entre s; sino entre cada
uno de ellos y los consanguneos del otro.
Hasta la entrada en vigencia de la ley 256 del ao 1970, el Cdigo Civil defina
separadamente segn se trate de la legtima y de la ilegtima. Mediante esta reforma legal
se suprimieron las calidades de parentesco legtimo e ilegtimo, por lo que se fundieron en
uno solo los antiguos Art. 26 y 27, que ahora se recogen en el Art. 23.
Tambin ha tenido influencia sobre este concepto, la declaracin constitucional que
reconoci efectos jurdicos a la unin monogmica y estable de un varn y una mujer, sin
vnculo matrimonial: esta unin, que suele dar lugar a la procreacin, establece un vnculo
de afinidad entre cada uno de los convivientes y los consanguneos del otro.
Las lneas y grados de la afinidad se establecen y miden del mismo modo que la respectiva
consanguinidad, as, los cuados estn en segundo grado colateral (como los hermanos),
suegro y yerno, en primer grado en lnea recta (como el padre con el hijo).
La afinidad, en general, tiene poca trascendencia jurdica: en primer grado es impedimento
para el matrimonio; a falta de consanguneos, debe escucharse a los afines hasta el
segundo grado en aquellos casos en que la ley ordena or a los parientes de una persona
(Art.27 C.C.), y finalmente el parentesco de afinidad hasta el segundo grado (o sea en
primero y segundo grado), es motivo de tacha si actan como testigos en juicios.
No incurre en indignidad, quien no haya denunciado el homicidio cometido en la persona
del causante por parte de un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad (es decir, el que no denuncia al cuado, suegro o yerno) (Art. 1011).
Sin embargo, en el Art. 1007 se da un alcance desmedido al parentesco de afinidad, al
disponer que no puedan recibir nada, por herencia o legado por testamento otorgado en
la ltima enfermedad, los deudos del causante, comprendiendo entre ellos a los
consanguneos y afines hasta el tercer grado (hasta sobrinos, tos y bisnietos consanguneos-
o sus respectivos cnyuges afines-).

AJENO

Lo que no pertenece a un sujeto; la cosa o derecho de otro.

Quien se desprende de su propiedad, la enajena. Alienar o enajenar significa perder el
derecho, generalmente transfirindolo a otra persona. Cada uno puede disponer de lo
propio, pero no de lo ajeno. Pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes con
tal de que miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia:
no se puede renunciar a lo que es ajeno (Art. 11).

128
ALCOHOLISMO

Hbito arraigado de consumir bebidas alcohlicas. Uso inmoderado del alcohol.

No emplea directamente el Cdigo civil la palabra alcohlico, pero se refiere al ebrio
consuetudinario, es decir, a quien tiene esta costumbre de consumir exageradamente el
alcohol.
La exceso de alcohol produce trastornos en el organismo que disminuyen la capacidad
psicolgica de entender y de decidir con libertad, por lo cual el derecho se interesa para
proteger a quienes se hallan en esta situacin y tambin para defender los intereses y
derechos de terceros.
Una persona en estado total de ebriedad, o bajo el influjo alienante de ciertas drogas
txicas, no puede usar correctamente de su razn, y los actos o contratos realizados en tal
estado carecen de validez por falta del debido conocimiento y consentimiento. La prueba,
sin embargo, del estado en que se hallaba el sujeto al momento de obrar, puede ser muy
difcil e insegura.
Por otra parte, cuando una persona habitualmente incurre en estados de ebriedad o de
disminucin o privacin de la razn, por medio del uso de estupefacientes u otras drogas
txicas, la misma capacidad mental disminuye, el equilibrio de la personalidad se altera, y
resulta al cabo de un tiempo muy difcil distinguir el estado normal y el estado alterado de
la razn en dichas personas. La inseguridad para los actos o contratos jurdicos llega, pues a
ser mxima, en tales casos, que se aproximan notablemente a los de locura.
El Cdigo Penal exime de responsabilidad a quien, por enfermedad, se halle al momento de
la infraccin, en incapacidad mental de entender o querer (Art. 34 CP).
Si solamente se hallaban disminuidas estas facultades, tambin se disminuye la pena (Art.
35). Respecto de la embriaguez se dan normas especficas:
1. Si la embriaguez deriva de caso fortuito o fuerza mayor y priva del conocimiento, no
habr responsabilidad;
2. Si la embriaguez no era completa, pero disminua grandemente el conocimiento, habr
responsabilidad atenuada;
3. Si la embriaguez no deriva de caso fortuito o fuerza mayor, ni excluye ni atena, ni agrava
la responsabilidad;
4. La embriaguez premeditada, con el fin de cometer la infraccin o de preparar una
disculpa, es agravante; y,
5. La embriaguez habitual es agravante. Se considera ebrio habitual a quien se entrega al
uso de bebidas alcohlicas, o anda frecuentemente en estado de embriaguez. (Art. 37CP).
El mismo Cdigo enumera entre las contravenciones de segunda clase. Los que dieren a
beber licores alcohlicos a menores de edad (Art. 605 n. 29).
El Cdigo de la Niez, sanciona con multa a los establecimientos comerciales y personas
que vendan bebidas alcohlicas y cigarrillos a menores de dieciocho aos (Art. 253, n.9).
Adems, frecuentemente las personas adictas a las drogas o a la embriaguez alcohlica,
llevan una conducta general que se puede asimilar a la del disipador, pues se caracteriza
por la poca prudencia, el gasto inmoderado y el descuido de sus obligaciones.
Existe, pues, suficiente razn para que se ponga en iinterdiccin a los ebrios consuetudinarios
y a los toxicmanos.
Nada dispona el Cdigo original sobre esta materia, y fue un Decreto Legislativo de 24 de
agosto de 1890, publicado en el Diario Oficial de 9 de septiembre de 1890, el que introdujo
la curadura, y la correspondiente interdiccin del ebrio consuetudinario.
Actualmente se encuentra incorporada al Cdigo la mencionada reforma, y el Art. 477 dice
que el ebrio consuetudinario debe ser puesto en interdiccin civil que se regir por las
disposiciones relativas a la interdiccin de los disipadores, en cuanto les fueren aplicables.
El guardador del ebrio tiene dos especiales deberes: atender a la subsistencia del ebrio y
colocarlo en una casa de temperancia, siempre que fuere necesario y posible (Art. 383 de la
edicin de 1961, ya derogado).
Los toxicmanos u otros que usaren de substancias estupefacientes, dice el Art. 477, se
asimilan a los ebrios, para la interdiccin y guarda, es decir que se rigen tambin por las
reglas dadas para el disipador y su curadura.
Tanto para el caso del ebrio consuetudinario, como para el del toxicmano hay dos normas
propias: a) se concede accin popular para promover su interdiccin, y b) quedan
sometidos a la vigilancia y dems medidas de la Polica Sanitaria. En estos dos puntos,
coinciden ms que con el disipador, con el demente en interdiccin.

129
Para la represin de la toxicomana existen no solamente las reglas jurdicas internas,
contenidas en nuestro pas principalmente en el Cdigo Penal y en la Ley de Sustancias
Estupefacientes y Sicotrpicas (Ley 108 RO 17 de septiembre de 1990), sino que tambin se
han celebrado varias convenciones internacionales tendientes a impedir la difusin del uso
de las drogas txicas, las principales son: la aprobada en La Haya, en 1912, la de Ginebra en
1925, la de Hangkok de 1931, la de Ginebra de 1936, la de Lake Success de 1946, la de
Bangkok de 1963 y la Convencin de las naciones Unidas contra el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas de 1988 (RO de 15 de marzo de 1990).
A pesar de que el Cdigo usa la expresin toxicmanos u otros que usaren habitualmente
de sustancias estupefacientes, entendemos que son toxicmanos precisamente quienes
usan habitualmente de sustancias estupefacientes, de tal manera que esta curadura no es
para dos clases de personas (los toxicmanos y adems, los que usaren habitualmente
estupefacientes), sino para una sola clase que queda bien descrita en el mismo Art. 477.
Los padres que tienen hijos menores bajo su patria potestad, pueden ser privados de ella,
por incurrir en alcoholismo habitual.

ALEGAR

Argumentar, sostener un punto de vista, demostrar un derecho o un hecho con

razonamientos; presentar pruebas, presunciones o demostraciones para liberarse de una
obligacin o para exigir algo; mantener una tesis jurdica con argumentos.
No podr alegarse la ignorancia del fallecimiento de una persona, transcurridos ms de dos
aos (Art. 263). El tutor o curador no puede alegar errores en el inventario, salvo que pruebe
que no pudo evitarlos (Art. 411); si se incluyeron a sabiendas, cosas falsas en el inventario no
podr alegarse tales errores (Art. 412).

ALIMENTOS

1. Definicin.-

Antecedentes histricos.

No tenemos una definicin legal de los alimentos en nuestro sistema jurdico, pero su
concepto se desprende claramente del conjunto de las disposiciones del Cdigo Civil, en el
Ttulo XV del Libro I, cuyo epgrafe dice as:
De los Alimentos que se deben por Ley a ciertas personas. Se describen en este Ttulo las
personas que tienen derecho a recibir alimentos, de cuantas clases sean stos, cules son sus
caracteres, cmo se reclaman, en qu forma se garantizan, cundo se extinguen, y
finalmente, se hace referencia tambin a los alimentos cuya obligatoriedad no deriva
directamente de la Ley sino de la voluntad privada de las personas. De todo esto, se
desprende que los alimentos legales son auxilios de carcter econmico que unas personas
estn obligadas a dar a otras necesitadas, para que cubran las principales exigencias de la
vida.
El Cdigo de la niez y la adolescencia (2003) tampoco trae una definicin, y declara que
sus disposiciones son aplicables, en materia de alimentos, a los nios, nias y adolescentes,
dejando en vigencia las normas del cdigo Civil, para lo referente a las dems personas.
La palabra alimentos tiene en Derecho un sentido tcnico, pues comprende no slo la
nutricin, sino todo lo necesario para la vida, como el vestido y la habitacin, debiendo
agregarse los gastos accidentales, que son los de la enfermedad.
En el Diccionario de Legislacin de Escriche, se encuentra una definicin tomada de las
Partidas: Las asistencias que se dan a alguna persona para su manutencin y subsistencia,
esto es, para comida, bebida, vestido, habitacin y recuperacin de la salud: Ley 2, ttulo
19, Partida 4; Ley 5, ttulo 33, Partida 7395
Existe pues, bastante coincidencia en los conceptos de comentaristas de diversos lugares y
pocas, que denotan la claridad del concepto y su extensin universal.
Los alimentos son la expresin jurdica de un deber moral: la obligacin de ayudar al
prjimo, que es ms acuciante cuando se trata de personas ntimamente vinculadas por los
lazos del parentesco, o a quienes se debe una especial gratitud. El Derecho generalmente

130
concreta en trminos positivos los deberes que en forma ms abstracta impone la virtud de
la justicia, pero en este caso ms bien, consagra una obligacin de caridad. Por esto, no
nos puede sorprender el hecho de que los alimentos legales hayan tenido un gran desarrollo
gracias al influjo del cristianismo: la religin de la caridad.
Respecto del Derecho Romano, cabe advertir, que no desarrolla suficientemente este
hermoso aspecto jurdico. Jos Arias afirma categricamente que los romanos primitivos
desconocieron la obligacin de prestar alimentos, porque los poderes del paterfamilias eran
tales y tan absolutos que absorban todos los derechos de los integrantes de la domus. Fue
con los emperadores cristianos con quienes apareci este deber, que lleg a ser ms amplio
an que en nuestra legislacin positiva, pues se lo impone a los herederos del deudor de los
alimentos, si bien en caso de suma necesidad (Digesto XXV, 3, 5, 17)396.
En el Derecho Civil ecuatoriano, desde la promulgacin del Cdigo, no se han producido
cambios de mucha importancia en la materia.
Quiz el ms notable, consiste en la supresin de la asignacin forzosa de alimentos, lo cual
se produjo con la reforma de 1956, de tal forma que desde entonces en el Ecuador
solamente el sujeto directamente obligado, y no sus herederos, deben pagar alimentos.
Por otra parte, la supresin de la muerte civil, decretada en 1936, ha hecho que
indirectamente desaparezca uno de los posibles titulares del derecho de alimentos.
En el proyecto de reformas al Cdigo presentado a la Comisin Legislativa, quisimos que no
variara sustancialmente esta materia, y que solamente se suprimiera lo relativo a la muerte
civil (suprimida ya en 1936), y se considerara el caso de los que habiendo cumplido 18 aos,
continan necesitando la ayuda alimenticia, principalmente si son estudiantes; pero como
prevaleci el criterio de eliminar en absoluto toda distincin entre legtimos e ilegtimos,
resulta que la Ley extendi el derecho alimenticio a favor de parientes lejanos que antes se
calificaban de ilegtimos, por ejemplo un bisnieto o un bisabuelo ilegtimos.

2. Quienes tienen derecho.-

La eliminacin de las calidades legales de todos los parentescos, ha originado una notable
simplificacin de la materia. Ahora se deben alimentos:
1o. al cnyuge; 2o. a los hijos; 3o. a los descendientes; 4o. a los padres; 5o. a los
ascendientes; 6o. a los hermanos; y 7o. al que hizo una donacin cuantiosa, si no ha sido
rescindida o revocada (Art. 349). Se deben alimentos congruos a los designados en los
cuatro primeros numerales y en el 7o. los dems, esto es, los ascendientes (que no sean
padre o madre) y los hermanos, reciben solamente los alimentos necesarios (Art. 349 y 352).
Como la mayora de edad se cumple a los 18 aos, se redujo a esta misma edad el lmite
hasta el cual se pueden exigir alimentos, salvo otra razn de incapacidad para ganarse la
vida.
En cuanto a la jurisprudencia, en trminos generales, cabe decir que en nuestro pas se
muestra cada vez ms amplia en cuanto a la concesin de los alimentos, y que ha
graduado su cuanta prudentemente de acuerdo con los cambios de condiciones de vida.

3. Condiciones y requisitos para que haya lugar a la obligacin de dar alimentos.-

La obligacin de dar alimentos legales existe, como es lgico, solamente entre las personas
sealadas expresamente por la Ley. La obligacin natural, el deber de caridad puede
extenderse ms all, a otras personas, pero no est respaldada por una accin judicial que
la haga propiamente exigible.
En todo caso, los que deben prestar alimentos no solamente se han de encontrar dentro de
la enumeracin legal, sino que es preciso que sean econmicamente competentes o
capaces de cumplir con dicho deber, de otro modo, quedan excusados de l, y la
obligacin, eventualmente, recae sobre otras personas.
Por otra parte, quien tiene derecho a ser alimentado, solamente puede hacer uso de su
facultad si realmente se encuentra en circunstancias que hacen necesaria la ayuda ajena, y
en la medida que dicha ayuda es requerida. El que puede bastarse por s mismo, no tiene
derecho a ser alimentado por otro; y quien requiere una pensin alimenticia solamente
debe recibirla en aquella medida en que complete sus propios recursos y satisfaga las
correspondientes necesidades.
La primera condicin para que se deban alimentos, es pues, la de que puedan realmente
darse. Quien est en la pobreza, o no tiene ni lo suficiente para cubrir sus propias
necesidades, no puede ser constreido a satisfacer las ajenas. Pero esta capacidad del

131
alimentante presenta ciertas dificultades de interpretacin.
Cabe preguntarse si para apreciar la potencialidad econmica del obligado se ha de
considerar solamente sus rentas, sus ingresos peridicos, o si es preciso tomar en cuenta
tambin el capital. Algunos, como Fueyo 397, contestan que solamente se calcularn las
rentas del deudor de alimentos, y solo por excepcin el capital, no siendo posible obligarle
a sacrificar el capital si no en medida muy prudente y siempre que se trate de alimentarios
de gran proximidad, como son el cnyuge y los hijos. Nuestra jurisprudencia toma
generalmente en consideracin el capital y no slo las rentas del obligado a dar alimentos,
porque, con razn, se supone que quien dispone de un capital debe hacerlo producir, y si
culpablemente lo tiene inactivo no puede escudarse en su propia culpa para dejar de
cumplir su obligacin. El sentido social que predomina en el derecho contemporneo no
puede tolerar que la irresponsabilidad de unos deje en la miseria a otros, y el que tuviere
bienes suficientes para sostener a quien debe alimentos, pero no los hiciere producir, bien
podra ser constreido a enajenar dichos bienes improductivos para cumplir su obligacin.
Respecto de la condicin de indigencia del alimentario, hay que considerar el conjunto de
circunstancias de su persona y vida: el sexo, la edad, las cargas de familia, el costo de la
vida, la posibilidad real y actual de proporcionarse por s mismo medios de subsistencia, etc.
De todas formas, no hay que perder de vista que el derecho de alimentos, tal como lo
configura nuestro derecho es rigurosamente personal. Es pues cierto que hay que acreditar
la indigencia del alimentario, a fin de que se seale el monto de la deuda alimenticia; pero
el caudal que se seale para ello, slo debe satisfacer las necesidades de quien reclama
alimentos, cuestin que importa destacar, porque a veces suele pensarse que hay que
sealar una cantidad suficiente para que con ella se sustente tambin a la familia del
alimentista, y ciertamente, este criterio no tiene lugar en nuestro derecho positivo398.
Cuestin distinta es la de que varias personas de un mismo hogar tengan derecho de ser
alimentadas por un mismo obligado, o que determinados bienes puedan destinarse a
satisfacer las necesidades de ms de una persona, como sucede con los derechos
eventuales del que est por nacer, que se deben emplear en el mantenimiento de la madre
e indirectamente, del que todava no es persona para el derecho positivo.
La necesidad del alimentario debe ser actual, y no simplemente posible o prevista. As, el
que teme perder la salud, o el empleo del cual vive, no puede demandar alimentos.
Adems, el alimentario debe hallarse en circunstancias que hagan imposible, o por lo
menos muy difcil, bastarse por s mismo. Si se trata del cnyuge o de los hijos, la obligacin
es casi incondicionada, porque su simple calidad de tales les da derecho, y solamente se
excluye la obligacin, cuando sera verdadero abuso del derecho el pedir alimentos porque
se puede fcilmente -sin mayor dificultad-, disponer de los medios de vida necesarios. En
cambio, si quien demanda alimentos es otra persona, se debe exigir un grado mucho mayor
de dificultad para justificar su carencia de medios.
La indigencia actual del alimentario resulta discutible, si carece de rentas pero posee bienes
improductivos que, vendidos le daran con qu vivir. Planiol y Ripert, siguiendo algunas
resoluciones de tribunales franceses opinan que no puede obligarse a una persona a que se
desprenda de sus bienes antes de reclamar alimentos pero esta solucin no puede
aceptarse con sentido absoluto, sino considerando cuidadosamente las circunstancias; por
ejemplo, muy diferente es la situacin de quien por negligencia o por pereza no hace
producir sus capitales, y la de quien por su avanzada edad o por enfermedad no logra
hacerlos rendir, pero en cierto modo necesita conservar esos bienes para mantener su
posicin social o por el plausible deseo de dejar una herencia a sus hijos.
En general, las razones o motivos que han ocasionado la pobreza del alimentario no
influyen para que tenga o no derecho a reclamar la pensin alimenticia. Solamente la
conducta actual, puede influir en casos concretos para que se grade el monto de los
alimentos. As, el hijo ausente de la casa paterna, en principio, tiene derecho a alimentos
congruos, pero si observa conducta inmoral, se reducen stos a los simplemente necesarios.
Tambin en el caso del cnyuge, cabe la consideracin de su conducta actual, mas no de
la pasada. A este respecto, el Derecho argentino es ms claro que el nuestro; dice Guillermo
Borda: La situacin del cnyuge que pretende alimentos es peculiar: la conducta
deshonesta pasada, no influye sobre su derecho (aunque s sobre el monto), que en cambio
cesa, si despus de ser socorrida persiste en ella399.
Nuestra jurisprudencia ha planteado en varias sentencias el problema de la conducta del
alimentario, con particular consideracin del caso del cnyuge que est ausente del hogar.
El cnyuge tiene derecho a alimentos, pero stos se dan en el hogar normalmente; si se

132
aleja de l contina ntegro su derecho, se disminuye o desaparece? Una sentencia de la
Corte Suprema ya bastante antigua, afirma que la mujer ha de recibir en casa del marido
los alimentos mientras subsista el derecho que tiene para obligarla a vivir con l; derecho
que se extingue, cuando, de ejercerlo, estara la mujer en peligro inminente de perder la
vida. Mas si la mujer se separa arbitrariamente del marido pierde la accin para pedir
alimentos400. Otra sentencia, en cambio, considera que si no consta en el proceso la
separacin de bienes de los cnyuges, hay que concluir que el marido administra los de la
sociedad conyugal, y que, por lo mismo, no tiene derecho a ser alimentado por su mujer401;
pero en este caso se niega el derecho, porque, en definitiva, no se ha probado la verdadera
indigencia del marido, sin considerar lo relativo a la separacin material de los cnyuges,
sino solamente sobre la base de considerar que no hay separacin de bienes.
Sentencias ms modernas, de la Corte Suprema, han recalcado la obligacin que tiene la
mujer de seguir al marido y la dependencia del derecho de alimentos con relacin al
cumplimiento de este deber, pero al mismo tiempo, han puesto de relieve, cmo la actitud
culpable del un cnyuge, que da origen a su separacin, no libera de la obligacin de
favorecer al cnyuge inculpablemente separado.
El marido, jefe de la sociedad conyugal, tiene derecho y libertad para establecer la
residencia y domicilio de su familia en el lugar que l escogiera, y la mujer est obligada a
seguirle, salvo los casos de excepcin previstos por la ley; y, no puede implicar abandono el
hecho de que aqul busque habitacin diversa de aquella en que originariamente estuvo, y
ms an si hay requerimiento y demanda para que la mujer se reduzca al hogar. La ley y la
jurisprudencia disponen que la mujer debe recibir alimentos en casa del marido, siendo
correlativo el derecho de ste para obligarla a vivir con l, y el de aqulla para exigirle la
prestacin de alimentos402.
Otra sentencia dice: La prueba testimonial procurado por la demandante demuestra el
abandono culpable del marido que ha formado otra familia faltando a los deberes de su
hogar legtimo, por lo que la demandante ha abandonado el hogar con justa causa y se
ordena que el demandado le pase alimentos por mesadas adelantadas403. En otra
sentencia, se rebajan los alimentos congruos a simplemente necesarios, en el caso de un hijo
que ha abandonado al padre para vivir con su madre, considerando que esta actitud
constituye ofensa grave al padre abandonado 404. Se puede concluir que la direccin de
nuestra jurisprudencia, en los ltimos aos, consiste en considerar con hondo sentido
humano los problemas de alimentos, dando incluso una interpretacin algo extensiva a los
rigurosos trminos del Cdigo Civil, para atender ms a la equidad que a la letra exacta de
la ley.
El Cdigo de la niez, aunque se remite al Cdigo Civil para lo relativo a personas que no
son menores de edad, sin embargo, reconoce expresamente el derecho de alimentos de la
mujer embarazada. Este derecho existe desde el momento de la concepcin del hijo, y el
obligado es el padre de la criatura. (Arts.349-352).

4. Caractersticas del derecho de alimentos.-

Las principales caractersticas del derecho de alimentos sealadas por nuestro derecho son
las siguientes: a) constituyen un derecho especial (Art. 350); b) no son comerciables (Art. 362);
c) no admiten compensacin (Art. 363); d) se diferencia de las pensiones alimenticias
atrasadas (Art. 364); e) tienen carcter permanente (Art. 360); f) su monto es relativo y
variable (Arts. 352, 357 y 358). Otras caractersticas se desprenden de las anteriores o se
reconocen por diversas leyes: g) los alimentos son inembargables; h) se pueden cobrar
mediante apremio personal; i) la obligacin alimenticia es divisible.
a) Carcter especial del derecho de alimentos. La peculiaridad de estas reglas jurdicas que,
concretan un deber que va ms all de la justicia y llega hasta la caridad, origina esta
caracterstica por la cual las normas sobre alimentos son especiales y por lo mismo
prevalecen sobre otras disposiciones de ndole ms genrica. En el Ttulo XV se dan las reglas
ms generales sobre alimentos, pero en otros lugares del Cdigo se contienen normas
especialsimas sobre la misma materia, que prevalecen sobre stas; as lo declara
expresamente el Art. 350, confirmando las disposiciones de los Arts. 4 y 12 del mismo Cdigo
Civil. Tambin el Art. 365 pone a salvo las especiales reglas que rigen los alimentos
voluntarios, a los cuales no pueden aplicarse las normas de los alimentos legales sino a falta
de esas disposiciones voluntarias.
Probablemente este carcter especial del derecho de alimentos condujo al legislador a

133
introducir la regla 5a. del Art. 7, relativa a la no retroactividad de la ley, siendo as, que ya
estaba implcitamente contenida en reglas anteriores. La regla 5a. del Art. 7 confiere al hijo
ilegtimo un derecho adquirido a los alimentos, que no se destruira por una nueva ley,
aunque el goce y la extincin del derecho se sometera a la nueva ley. Este principio debe
hacerse extensivo a toda persona -no solamente al hijo ilegtimo-, que haya obtenido
legalmente un derecho de alimentos bajo la vigencia de una ley que luego es derogada o
reformada.
El carcter especial del derecho de alimentos trae tambin como consecuencia la
abundancia de sus notas peculiares.
b) El derecho de alimentos est fuera del comercio. Se consideran de orden pblico, y sta
sera la razn radical para considerarles fuera del comercio. En todo caso, nuestro Cdigo
dice expresamente en el Art. 362 que el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse
por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno ni renunciarse; todo esto
configura la caracterstica de estar fuera del comercio. De aqu deriva la prohibicin
relativa de hacer transaccin, la de comprometer en rbitros, y el carcter imprescriptible
de los alimentos.
En cambio, es distinto el razonamiento cuando se trata, no de continuar el pago de la
pensin por los herederos del deudor o los herederos del acreedor, sino de pagar los plazos
vencidos que no se hubieren reclamado en el momento de la defuncin de una de las dos
partes, o de pedir el pago de los atrasados. No se trata de hacer nacer una obligacin, sino
de ejecutar una obligacin ya existente y no extinguida. La transmisin de esta obligacin se
hace conforme al derecho comn405.
La renuncia que prohbe el Art. 362, podra tomar alguna forma especial, como por ejemplo
el allanamiento a la demanda del acreedor que sostiene que debe terminar el derecho de
alimentos; dicho allanamiento no sera, pues, aceptable, por implicar renuncia.
Tenemos una sentencia de la Corte Suprema en la que no se acept el allanamiento del
deudor de alimentos demandado para que los proveyera, con mayor razn no podra
admitirse el caso contrario: el allanamiento del acreedor, para que desaparezca su
derecho 406.
Otra forma de renuncia, sta s expresamente rechazada por una sentencia de la Corte
Suprema407, consistira en fijar un lmite de tiempo para la duracin del servicio alimenticio.
El Art. 2353 del Cdigo Civil dispone que la transaccin sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez
aprobarlas, si en -ellas se contraviene a lo dispuesto en los Arts. 362 y 363. Es decir que no
cabe transaccin si implica renuncia, cesin o compensacin del derecho. La intervencin
del juez se dirige a evitar transacciones de ese estilo, y solamente puede aprobar el juez la
transaccin en la que el alimentarlo no haya perdido o disminuido su derecho.
Pueden las partes llegar a un acuerdo sobre el monto y la forma en que se darn los
alimentos y hacer una transaccin sobre tales puntos, la misma que, aprobada por el juez
tendra pleno valor. As lo dice la Corte Suprema en una sentencia:
Si bien la transaccin que celebran las partes y es aprobada por el juez pone fin al juicio de
alimentos, fijando las pensiones ulteriores y su modo de pagarlas, no puede terminarlo en el
sentido del archivo definitivo de la causa ni en el de la necesidad de un nuevo Juez y un
nuevo juicio para la ejecucin del convenio408. As, pues, la transaccin surte sus efectos
en aquello a que puede extenderse, mas no puede afectar al derecho mismo de alimentos,
sobre el cual no cabe transaccin.
Borda se refiere a la jurisprudencia argentina, que sigue en esto la misma orientacin que la
nuestra, y manifiesta que, como la regulacin del monto de los alimentos es siempre
provisional, la transaccin que se refiera a tal punto, es posible, y no despoja a los jueces de
la competencia para volver a regular el monto y modo del ejercicio del derecho, aun
despus de la transaccin409. En igual sentido, Arias410.
Si el derecho de alimentos no puede ser objeto de transaccin, tampoco puede
comprometerse en rbitros, ni sujetarse al fallo o laudo de rbitros. El Art. 125 de la Ley
Orgnica de la Funcin Judicial, indica que pueden decidirse por rbitros solamente las
controversias sobre bienes o derechos transmisibles por acto entre vivos, o renunciables.
Como los alimentos forzosos no pueden cederse ni renunciarse, no pueden tampoco ser
objeto de arbitraje.
Finalmente, porque los alimentos no estn en el comercio tampoco prescriben. Desde
luego, nos referimos al derecho mismo de alimentos, que se pide siempre para el futuro: ste
es el derecho imprescriptible. Por lo que respecta a las cuotas vencidas, se admite su

134
prescripcin.
c) Los alimentos no admiten compensacin.
Despus de haber sealado el Art. 362 que los alimentos no pueden transferirse ni por actos
entre vivos ni por herencia, el siguiente Art. expresamente prohbe la compensacin, que por
regla general puede extinguir obligaciones. El que debe alimentos no puede oponer al
demandante, en compensacin, lo que el demandante le deba a l, dice el Art. 363. Esta
prohibicin deriva tambin del carcter incomerciable de los alimentos.
Desde luego no podra compensarse el derecho de alimentos en general, entre otras
razones porque no constituye una obligacin ni lquida, ni pura, ni de plazo vencido, sino
precisamente lo contrario: debe determinarse su monto, est condicionada a la
permanencia de las circunstancias econmicas de ambas partes, y se demanda para el
futuro.
El Art. 363 se refiere en general a lo que se deba, es decir que la compensacin no cabe ni
aun respecto de las cuotas concretas de alimentos, ya fijadas. De todos modos, la
compensacin s sera admisible, respecto de las cuotas atrasadas, ya devengadas y no
pagadas, y as lo dice expresamente el Art. 364.
d) El derecho de alimentos se diferencia de las pensiones alimenticias atrasadas, nocin, que
queda absolutamente clara en el texto del Art. 364: No obstante lo dispuesto en los dos
articulos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o
compensarse, y el derecho de demandarlas, transmitirse por causa de muerte, venderse y
cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor.
El derecho de alimentos, es decir la facultad misma de exigir para el futuro la ayuda
necesaria para mantener la vida, est resguardado por el derecho mediante ciertas
condiciones; y esto, porque siendo algo necesario para la vida, exige aquella especfica
proteccin, para impedir que por un acto de imprevisin o de debilidad pueda alguien
quedar despojado de lo que le es esencial. En cambio las pensiones ya vencidas no son
indispensables, y si precisamente no se han cobrado, demuestran que el individuo que las
deba recibir bien puede subsistir sin ellas, sobre todo si pasa mucho tiempo y se acumulan
muchas pensiones sin cobrar.
Del carcter permanente e), y del monto variable f), se tratar aparte, en los puntos
siguientes.
g) Los alimentos son inembargables. Se declara expresamente en el Art. 1634, el carcter
inembargable de los alimentos y es evidente: 1o. porque el Art. 362 del Cdigo Civil excluye
absolutamente la posibilidad de cederse este derecho de modo alguno; 2o. porque el
carcter mismo del derecho de alimentos, derecho personalsimo y destinado a satisfacer
necesidades imperiosas de la vida hace imposible el embargo; 3o. porque numerosas leyes
declaran inembargables los sueldos, salarios y otras retribuciones que sirven para el
mantenimiento de la vida, en forma parecida a la funcin propia de los alimentos.
h) Se pueden cobrar los alimentos mediante apremio personal y mediante embargo.
Para cobrar los alimentos la ley confiere derecho de recurrir al apremio personal (Art. 134-137
del COGEP), es decir, hacer tomar preso al deudor con el fin de que pague. Esta es una
importante excepcin al principio de que no hay prisin por deudas.
Desde luego, adems del apremio personal, se puede recurrir al apremio real, solicitando el
embargo y remate de bienes del deudor Art. 944 CPC. (Art. 139-140 del COGEP.). Adems, la
ley permite que se embarguen para hacer efectivos los alimentos, bienes que son de suyo
inembargables. El Cdigo del Trabajo en el Art. 85 declara inembargable la remuneracin
del trabajador, salvo para el caso de pensiones alimenticias. La Ley Orgnica de Hacienda
declara inembargables los sueldos de los funcionarios y empleados pblicos, incluidos los de
aquellos que prestan servicios en la Fuerza Pblica (Art. 148), pero salvando tambin el caso
de los alimentos. El producto del trabajo de los penados tampoco puede embargarse sino
para pagar alimentos (Art. 66 Cdigo Penal y Art. 58 C.P. Polica). Las prestaciones del
Seguro Social estn en igual situacin (Art. 38 Ley del Seguro Social), y las pensiones militares,
igualmente (Art. 3 Ley de Pensiones de las Fuerzas Armadas).
Adems, la deuda de alimentos debe pagarse con preferencia an de los crditos pblicos,
y si dentro del juicio de coactiva para exigir el pago de stos, se presenta como tercerista un
acreedor de alimentos, se debe enviar los autos al juez ordinario para que ante l haga
valer su derecho preferente Art.1011 CPC. (Cfr. Art. 144 del COGEP).
Tenemos jurisprudencia de la Corte Suprema en el sentido de que estos privilegios
excepcionales que protegen a los alimentos no se extienden a las pensiones atrasadas, por
las cuales no se puede recurrir al apremio personal. Una sentencia dice textualmente: Las
deudas provenientes de pensiones alimenticias atrasadas no estn en este caso ... .

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Hay, pues, una diferencia sustancial entre alimentos atrasados y alimentos actuales; los
primeros, por el hecho de ser pretritos pierden la calidad de tales y se convierten en
crditos comunes, capaces de ser renunciados o transmitidos libremente; gozan los
segundos del privilegio de ser cobrados por apremio personal411. Y en forma parecida, hay
sentencias ms antiguas412.
i) La obligacin alimenticia es divisible. No hay disposicin expresa en nuestras leyes respecto
del carcter divisible de la deuda alimenticia, ni de la solidaridad de los obligados a ella,
pero la afirma la doctrina, fundada en el conjunto de las normas.
Segn Planiol y Ripert, la deuda alimenticia no es solidaria, ni indivisible. Mas bien, dice, se
trata de varias deudas: tantas como parientes obligados haya. Por esto, si uno paga, puede
reembolsarse, siempre que haya reclamado oportunamente el concurso de otros parientes
para cubrir la obligacin alimenticia413. El reparto podra ser desigual, y si uno de los
deudores fuera insolvente, no se descargaran de su obligacin los dems.
Otros autores, sin hablar de varias deudas, sino ms bien de divisibilidad, llegan a
conclusiones parecidas. Fueyo, sostiene que si el obligado no tiene bienes suficientes, debe
prorratearse la deuda entre los varios obligados en igual grado, pero el mismo acreedor
podra tambin pedir parte de sus alimentos a uno y otra parte a otra414. Igualmente Arias,
sostiene que la deuda alimenticia es divisible y no solidaria415. Borda dice: quien hubiere
sido condenado a pasar alimentos o lo hiciere voluntariamente de acuerdo con el derecho,
puede exigir de los otros parientes obligados en igual rango que contribuyan al pago de la
pensin.
Sera injusto, en efecto, que el alimentarlo pudiera elegir arbitrariamente a cualquiera de los
obligados para reclamar la pensin e hiciese pesar exclusivamente sobre l el sostenimiento,
sin reconocerle a ste ningn derecho para demandar la contribucin de quienes
legalmente son codeudores. Pero opina adems este autor, que solamente puede pedirse
la contribucin para las pensiones futuras, y no para las ya pagadas, porque esto ltimo
significara una carga muy fuerte acumulada, y no reclamada oportunamente416.
Don Luis Felipe Borja va ms all todava, y piensa que cuando hay insuficiencia en el ttulo,
el alimentario procedera acertadamente demandando a un mismo tiempo a dos o ms
personas, aun cuando los ttulos se hallen en dos o ms casos determinados por la ley417.
Es decir, si el principal obligado no tiene posibilidad de cumplir con el deber alimenticio
plenamente, y debe ser completada la pensin por otro u otros, se puede demandar a
varios.
Indudablemente la ley debera esclarecer este punto, como lo hace acertadamente el
Cdigo Civil peruano, cuyo Art. 444 dice as: Cuando sean dos o ms los obligados a dar
alimentos, se dividir entre todos el pago de la pensin, en cantidad proporcional a su
caudal respectivo. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias
especiales, podr el juez obligar a uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a
reclamar de los dems la parte que les corresponda.
Mientras no exista norma expresa, considero que se debe seguir la doctrina expuesta
anteriormente, que se ajusta a la equidad natural.

5. Fuentes del deber alimenticio.-

La obligacin de dar alimentos puede originarse en actos voluntarios, como los contratos o
disposiciones testamentarias, o bien deriva directamente de disposiciones legales que
consagran principios de justicia, caridad o simple equidad naturales.
En cuanto a los alimentos legales, se ha tratado de explicar su fundamento ms prximo,
mediante varias teoras. Para unos, estos alimentos se deben en virtud de un cuasicontrato
que se establece con la misma generacin, pero tal explicacin es insuficiente: no dara
fundamento a los alimentos entre cnyuges, ni a favor del que hizo una donacin
cuantiosa, etc. Otros hablan de un anticipo de herencia, lo cual resulta an menos
admisible. Puig Pea se refiere a la solidaridad que resulta de los vnculos de la sangre, y esta
explicacin satisface ms, pero tampoco explica todos los casos de alimentos debidos por
Ley.
Hay que concluir que es unas veces la justicia, otras la caridad, las que imponen el deber
alimenticio en un orden razonable que comienza por los ms ntimos y se extiende hasta
otras personas, aunque no sean parientes, a quienes la equidad hace tambin acreedoras
de estos auxilios.

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Borda se refiere a que tambin hay autores que admiten que los alimentos puedan
originarse en un hecho ilcito; como cuando como consecuencia de un hecho ilcito fallece
el alimentante de otra persona que queda desamparada; o si la vctima de una agresin
quedara incapacitada para ganarse la vida. Pero en estos casos, en nuestro derecho, hay
ms bien lugar a una indemnizacin que se paga de una sola vez, y an en el caso de
transformarse en una pensin peridica, no se tratara propiamente de los alimentos
regulados por la ley civil.
Ya en el aspecto ms inmediato, se puede decir que las fuentes del derecho de alimentos
necesarios en nuestra legislacin positiva son: el matrimonio, el parentesco, las donaciones
cuantiosas y las herencias abiertas en el caso de la extinguida muerte civil.
Los alimentos voluntarios, a su vez, se pueden establecer mediante un contrato, un acto de
donacin o testamentario. En la prctica son muy raros los casos de alimentos establecidos
mediante contrato o testamento.

6. Clases de alimentos.-

Aparte de las divisiones por razn de la fuente, los alimentos tambin pueden ser: congruos
o necesarios; devengados o futuros; provisionales o definitivos.
Los congruos se definen en el Art. 351 como: los que habilitan al alimentado por subsistir
modestamente, de un modo correspondiente a su posicin social. Mientras que son
necesarios: los que le dan lo que basta para sustentar la vida.
Los alimentos congruos tienen un carcter ms relativo, variable de persona a persona.
Lo que es congruo para una persona de muy humilde condicin social, no sera congruo
para otra persona de superior posicin. Hay unas exigencias que dependen de la condicin
social, que los alimentos congruos deben satisfacer, aunque siempre en una medida
moderada, sobria. En cambio, los alimentos necesarios, si bien pueden tambin variar de
persona a persona, no toman en cuenta su posicin social; puede variar su cuanta, ms
bien por otras razones: por ejemplo, por la buena o mala salud.
Se deben alimentos congruos: al cnyuge, a los descendientes legtimos, a los ascendientes
legtimos, al que hizo una donacin cuantiosa, y al ex-religioso que por haber muerto
civilmente dej sus bienes en herencia. Pero todas estas personas pierden el derecho a los
alimentos congruos si hacen injuria grave al alimentante. Tambin pierden el derecho a los
alimentos congruos, y como en el caso anterior, se reducen a los simplemente necesarios
cuando la ley los limita expresamente a lo necesario, y esto sucede en el caso del hijo de
familia ausente del hogar y que observa mala conducta (Art. 277 C. Civil).
Les corresponda recibir alimentos necesarios a los hijos ilegtimos y su posteridad legtima, a
los padres ilegtimos y a los hermanos legtimos, hasta que la Ley 256 suprimi estas
calidades e igual a todos los hijos.
Se llaman alimentos devengados los que corresponden a un perodo de tiempo que ya ha
transcurrido. Y son alimentos futuros los que se refieren al tiempo que an no llega. Esta
clasificacin se refiere ms exactamente a las pensiones alimenticias: devengadas o futuras.
Y tiene mucha importancia para distinguir si cabe o no transaccin, cesin, prescripcin,
etc., que solamente se aplican a los alimentos ya devengados.
Alimentos provisionales son los que seala el Juez desde que aparezca en la secuela de
juicio fundamento razonable, y estn destinados a cubrir las necesidades del reclamante
mientras se ventila el juicio. Los alimentos provisionales se deben restituir si resulta que el
reclamante no tuvo derecho para pedirlos, salvo que haya actuado de buena fe o con
fundamento razonable para demandarlos (Art. 355).
Se llaman, en cambio, alimentos definitivos los que se fijan en la sentencia que termina el
juicio. Sin embargo, los alimentos definitivos, no lo son nunca en sentido absoluto, porque
siempre cabe modificacin de su cuanta, al variar las circunstancias econmicas del
alimentante o del alimentado, o por variaciones notables del costo de la vida,
desvalorizacin de la moneda, etc., por lo cual an los alimentos definitivos conservan
siempre un carcter relativamente provisional. Una sentencia de la Corte Suprema expresa
muy claramente esta idea:
La pensin provisional de alimentos, por lo mismo que tiene este carcter, ha de guardar
proporcin con las necesidades actuales del alimentarlo, sin consideracin a lo futuro; as
mismo debe ser proporcionada a la renta del alimentante, a sus circunstancias domsticas y
de las deudas que afectan su haber418, y en otras sentencias de alimentos definitivos, se
sigue igual criterio.

137
7. Monto de los alimentos.-

Con acierto afirma Luis F. Borja que as los alimentos congruos como los necesarios son
esencialmente variables segn las circunstancias de cada persona; y el juez atiende a todas
ellas al determinarlos419.
Un primer criterio para la fijacin del monto de la pensin alimenticia es el objetivo, a saber,
lo que cuesta el mantenimiento de la vida, cubriendo aquellas necesidades que los
alimentos deben satisfacer. Estas necesidades son: las de comida, vestido, habitacin y,
tratndose de alimentarlo menor de veintin aos (Art. 128 del Cdigo de la niez),
enseanza bsica y aprendizaje de alguna profesin u oficio. Se agregan tambin los gastos
de enfermedad, y algunos tratadistas incluyen los de sepelio 420. En cambio, no se incluyen
los gastos suntuarios o superfluos, ni tampoco el pago de deudas del alimentario.
Hay que distinguir el caso de los alimentos necesarios, que comprenden nicamente lo
imprescindible, y los congruos, ms generosos, que guardan una cierta proporcin con la
condicin social del alimentario.
Pero en todo caso, interviene para la fijacin del monto de la pensin, otro criterio, y es el
de la capacidad econmica del alimentante.
Se ha de tener en cuenta sus posibilidades. No se le puede exigir un sacrificio desmedido,
que le pondra a l mismo en una situacin de indigencia.
No existe, sin embargo, en la Ley una norma que fije una proporcin matemtica
determinada en este punto. Tampoco nuestra jurisprudencia la ha sealado. Encontramos,
en cambio dos sentencias peruanas que declaran que la mujer tiene derecho a que se le
asigne alimentos por un valor superior a la tercera parte de las rentas del marido 421. De
nuestra jurisprudencia solamente podemos concluir que se han fijado habitualmente
pensiones moderadas, en proporcin con el costo de la vida.
A principios de siglo, por ejemplo, se fij a un marido una pensin de seis sucres
mensuales422, hacia el ao 1940 se fijaba a un hijo de familia una pensin aproximada de
cien sucres mensuales, y en los aos setenta, se suele otorgar alimentos congruos por un
valor aproximado de ochocientos sucres mensuales para una persona de clase media
elevada, y progresivamente menos en el caso de personas de situacin social inferior. Pero,
a veces, se han producido hechos absolutamente inusitados e injustificables, como el que
relata el Dr. Bayas, de una pensin alimenticia necesaria para un menor de edad.

8. Sujetos del derecho de alimentos.-

El Art. 349 enumera las personas que tienen derecho a recibir alimentos, a las cuales
solamente cabe agregar el caso del fallido al que se refiere el Cdigo de Procedimiento
Civil.
Dice as el Art. 349: Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los hijos;
3. A los descendientes;
4. A los padres;
5. A los ascendientes;
6. A los hermanos;
7. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa
se lo niegue.
El Art. 558 CPC. Actual 333 del COGEP menciona incidentalmente los alimentos que deben
darse al fallido o a su familia, a propsito de que el auto que los ordene es susceptible de
apelacin con efecto devolutivo.
Tambin el Art. 593 del C.P.C. DE 1987 de modo igualmente incidental, pero ya ms directo,
habla de los auxilios alimentarios y gastos de defensa que hayan sido asignados al fallido.
De todos modos, tngase en cuenta que esta especie de alimentos, no son exactamente
iguales a aquellos de que habla el Ttulo XV del Cdigo Civil, porque tales auxilios
alimentarlos en favor del fallido, se sacan de los mismos bienes del fallido, que estn en
manos de un sndico o depositario para cancelar, en lo posible, las obligaciones del fallido.

138
As pues, no son propiamente otras personas las que alimentan al fallido, sino que los
acreedores no pueden recibir absolutamente todos los bienes del deudor, sino descontada
la cantidad que se fije para la sustentacin de su vida. Caso igual, es el del que ha hecho
cesin de bienes, y en general, cuando se forma el concurso de acreedores; si se trata de un
comerciante el caso especfico, ser el de quiebra, que se rige por normas semejantes.
En cuanto a los sujetos obligados a pagar los alimentos, aparecen ntidamente de la misma
enumeracin del Art. 349. As, por ejemplo, es evidente que si tienen derecho a alimentos los
descendientes legtimos, quienes estn obligados a drselos son los ascendientes legtimos.
Con todo, cabe observar que, durante el matrimonio, los alimentos de los hijos, y de los
descendientes gravan a la sociedad conyugal, y normalmente se dan en especie, en el
hogar comn, sobre todo si se trata de hijos. Pero en el caso de divorcio, o de separacin
de los cnyuges, el Art. 108 dispone que se confen los hijos a uno de los padres y ambos
deben contribuir al sostenimiento econmico, debindose fijar voluntariamente o por el juez
la pensin, dice que deber pasar cada uno.
Entre cnyuges, la obligacin es recproca, pero recae principalmente sobre el marido. Por
esto, en el juicio de divorcio se garantiza especialmente a la mujer, y en caso de no ser ella
la culpable, tiene derecho a recibir hasta la quinta parte de los bienes del marido para
completar lo necesario para su congrua sustentacin; y esta porcin de bienes aunque se le
entrega de una vez por todas, y no a manera de pensin peridica, tiene tambin un cierto
carcter alimenticio, puesto que se concede slo en tanto en cuanto sea necesaria para
completar lo que la mujer necesita para vivir conforme a su condicin social.
El marido, en cambio, tendra que demostrar su incapacidad para ganarse la vida para que
la mujer quede obligada a pasarle una pensin; y en caso de divorcio, ni aunque sea
invlido el marido, tena derecho a pensin de su ex-mujer, independientemente de quien
sea el culpable del divorcio, lo cual resultaba bastante inhumano, como en general lo es la
legislacin del divorcio. Se corrigi esta injusticia con la Ley 256 que iguala la situacin de los
cnyuges, tambin en caso de divorcio.
Tambin la obligacin entre padres e hijos, y entre ascendientes legtimos y descendientes
legtimos es recproca, pero solamente cuando los hijos o descendientes han alcanzado la
mayora de edad, pues, durante la minora los hijos o descendientes tienen derecho a los
alimentos y no estn obligados a darlos. Adems, los menores, por su simple condicin de
menores ya pueden reclamar alimentos, aunque es justo que si pueden ganarse la vida con
un trabajo adecuado lo hagan, y si de hecho tienen un trabajo remunerado, el juez debe
tener en cuenta esta circunstancia.
En el caso extremo de padres o abuelos indigentes e incapaces, y de descendientes que
pueden ganar con su trabajo, aunque sean menores, cabe establecer la obligacin de que
dichos descendientes pasen alimentos, si no hay otras personas que deban hacerlo antes
que ellos. Desde 1970 ya no se menciona la calidad de legtimos e ilegtimos.
En cuanto a los alimentos entre hermanos legtimos solamente, y no ente hermanos
ilegtimos, responde a las relaciones reales que suelen existir en la conformacin de la familia
moderna entre nosotros. Tambin esto se reform por la Ley 256, estableciendo la igualdad.
Con relacin al donante que hubiere hecho una donacin cuantiosa, la primera dificultad
se presenta cuando se trata de apreciar qu ha de entenderse por donacin cuantiosa.
No parece que pueda constituirse en criterio absoluto aquello de que cuando se requiere
insinuacin judicial haya donacin cuantiosa, y que no la haya en caso contrario. Pienso
que este es un punto mucho ms relativo y que se debe juzgar en relacin proporcional al
patrimonio del donante y del donatario. En todo caso, el juez tendra que fijar una pensin
proporcional al monto de lo donado; el concepto de pensin congrua, sufre, por fuerza,
una modificacin en este caso, ya que la obligacin proveniente de la simple gratitud, no
podra extenderse exageradamente y sin relacin con el monto de lo donado.
En cuanto al caso del ex-religioso que por su vuelta a la vida civil no haya recibido los
bienes que antes le correspondan, resulta un caso en todo semejante al del donante. Hoy
da estos casos sern rarsimos, puesto que la muerte civil se suprimi en 1936. Por estas
consideraciones, se suprimi este derecho en 1970, mediante la Ley 256.
En otros sistemas jurdicos se conceden alimentos a otras personas ms; as en el derecho
francs y en el italiano tienen alimentos los suegros, es decir afines en lnea recta, respecto
de sus yernos. No parece que esta extensin del derecho de alimentos sea recomendable en
nuestros pases, en los que el concepto de familia tiende ms bien a restringiese al crculo
ms ntimo de personas.

9. Capacidad para recibir alimentos.-

139
Como el derecho de alimentos tiene por objeto ayudar al mantenimiento de la vida misma
y a la satisfaccin de las necesidades ms imperiosas, resulta evidente, que su ejercicio no
puede estar subordinado a la capacidad jurdica y que toda clase de personas pueden
gozar del derecho de alimentos.
El Cdigo Civil precisamente establece que los incapaces de ejercer el derecho de
propiedad no lo son para recibir alimentos423.
Adems, nuestras leyes han establecido reglas especiales para facilitar la reclamacin de los
alimentos, variando las normas comunes sobre la representacin legal. Se llega, incluso, al
extremo de permitir que una persona incapaz, pueda ejercer la representacin de otra, para
este peculiar efecto. As lo establece el Art. 34 del Cdigo de Procedimiento Civil 2005 y lo
confirma la jurisprudencia en juicios de alimentos.
El Art. 739 del Cdigo de Procedimiento Civil 1987 ampla la capacidad para demandar
alimentos en nombre de un menor: la madre cualquiera que sea su edad, puede representar
al hijo para demandar alimentos al padre de ste o a cualquier otra persona que tenga
obligacin de suministrarlos.
Entre otros puntos, la jurisprudencia ha resuelto que la madre ilegtima tiene preferencia
sobre el guardador, para demandar alimentos en nombre del hijo, de modo que solamente
a falta de ella, hay lugar al nombramiento de un curador ad-litem o de un curador especial
con este fin. Tambin se ha aclarado que no es necesario que el hijo haya aceptado el
reconocimiento, para que el padre o madre reconociente demanden alimentos en su
nombre424.

10. Orden en que deben reclamarle los alimentos.-

Existe un orden conforme a la mayor o menor obligacin de prestar alimentos, que origina a
su vez el correspondiente orden en que deben reclamarse los alimentos primero a los ms
directa y principalmente obligados, y luego a quienes tienen una vinculacin menor por
justicia, caridad o gratitud.
En algunos derechos extranjeros no se establece rigurosamente cul ha de ser dicho orden,
o se seala solamente que debe exigirse los alimentos con preferencia a los parientes de
ms cercano grado. Esto origina numerosas discusiones que en nuestro sistema se han
eliminado, ya que el Cdigo Civil dispone que una persona que tiene varios ttulos para
demandar alimentos, debe hacer uso de ellos en un determinado orden que declara el Art.
354: 1o. debe pedir alimentos al que recibi una donacin cuantiosa o al cnyuge; 2o. los
padres y los ascendientes; 3o. los hijos y descendientes; y finalmente los hermanos.
As qued notablemente simplificada la norma, despus de la reforma de 1970.
Se deben preferir a los de ms prximo grado, en los casos de ascendientes o descendientes.
Y slo se puede pasar a otro ttulo, a falta del anterior. No parece aceptable la preferencia
que sobre todos, ha dado en nuestro Cdigo, al que recibi una donacin cuantiosa; estas
personas, por mucho que hayan recibido no pueden considerarse ms obligadas que el
cnyuge o que el padre. A mi modo de ver estas personas deberan quedar obligadas ms
bien en ltimo lugar y no en el primero. Lo mismo opina Borja, y pone un ejemplo en el que
se quiere destacar al mximo lo absurdo de la disposicin legal:
Qu razn hay para que el donante dirija su accin contra el donatario antes que contra
las personas a quienes le ligan vnculos ms estrechos?- Una mujer soltera don 2.500 pesos a
un hermano suyo, despus contrajo matrimonio separndose del marido y debe solicitar
alimentos.
El marido es rico y el hermano apenas puede suministrar alimentos necesarios. No es un
despropsito que la mujer exija alimentos, no al marido, sino al hermano donatario?425.
Para perfeccionar nuestro sistema, considero que sera preciso determinar el caso de los hijos
adoptivos, quienes primeramente deberan pedir alimentos a sus padres adoptantes, y
luego a sus padres propios. Como el Cdigo de la Niez considera extinguidas por la
adopcin las relaciones de parentesco, se supone que ya no podrn los adoptivos reclamar
alimentos ni a sus propios padres o hermanos, sino slo a los de la familia adoptante.
Entre los varios obligados en igual grado, o por igual ttulo, la doctrina acepta
normalmente que hay lugar a repartir la carga alimenticia en proporcin a sus posibilidades.
Con todo, nada impide que el alimentario dirija su demanda solamente contra uno de
ellos, y que sea ste quien pida la contribucin de los dems obligados en igual grado.
11. Trmite.-

140
Actualmente tenemos en el Ecuador dos posibles trmites para demandar alimentos: uno es
el previsto en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil, que queda expedito
para cualquier clase de personas que tengan o crean tener este derecho; en cambio en el
Cdigo de Menores se estableca otro trmite especial que solamente puede beneficiar a
los menores de edad y que se prolonga en el actual Cdigo de la Niez.
La diferencia entre los dos trmites se puede resumir en que el sistema civil es ms formal y
exigente, mientras que el trmite especial para menores se inspira en un sentido de equidad
informal y menos exigente en materia de pruebas. Se supone que la necesidad de los
alimentos en el caso del menor de edad ser mxima, y de all la simplificacin del trmite,
y los mayores poderes conferidos al Tribunal para que decida al margen de los requisitos
tradicionales.
El Art. 337 del Cdigo Civil y el Art. 722 CPC, actual Art. 144-146 del COGEP dicen que al
hijo que demandare alimentos o una herencia, no se le admitir demanda si no presentare
la prueba de su estado civil. Es decir que la prueba debe ir aparejada a la demanda, y ha
de constar por ella que realmente se ha constituido el estado civil en que se funda el
pretendido derecho. Choca con estas severas disposiciones el procedimiento ms flexible
admitido por el Cdigo de Menores (Arts. 64 y 65) o el de Niez Art. 130 y siguientes) para las
reclamaciones alimenticias, que pueden presentarse inclusive por parte de quienes no tienen
un estado civil constituido, y ni siquiera pueden probarlo conforme al Cdigo Civil y de
Procedimiento. Pero, desde luego, estas reglas tienen carcter excepcional: se aplican
solamente a los menores de edad.
El Art. 65 del Cdigo de Menores asigna al Tribunal de Menores, atribuciones especiales para
conocer y resolver en esta materia. Por una parte, las pruebas ordinarias del estado civil, o
sea las partidas de Registro Civil y los instrumentos de reconocimiento, adquieren un valor
extraordinario: el Cdigo de Menores los califica de pruebas irrefutables. Por otra parte, se
permiten, para estos efectos, otras pruebas y el mismo Tribunal debe realizar
investigaciones, y ordenar cuantas otras diligencias estime convenientes, es decir: tiene
un amplsimo poder. Disposiciones similares se encuentran en el Cdigo del Trabajo (Arts. 362
y 523) y en la Ley del Seguro Social (Art. 109), que permiten pruebas especiales del estado civil
y los vnculos familiares, para especficos efectos. El Cdigo de la Niez admite las pruebas
de ndole biolgica, para probar la paternidad y el derecho del presunto hijo (Art. 131).
En el trmite, se evitan todos los incidentes que podran alargar el juicio innecesariamente.
Hay sentencias de la Corte Suprema en el sentido de que no cabe discutir previamente
sobre la competencia del juez 426.
Una vez que se solicitan alimentos y se demuestra que hay ttulo para ello, puede defenderse
el demandado demostrando que no tiene capacidad econmica para darlos, o bien que
existen otros ms obligados que l, o por lo menos otros tan obligados como l, con
quienes tambin se debe contar.
Se ha discutido sobre quien debe soportar la carga de la prueba con relacin a la
capacidad econmica del supuesto alimentante. La Corte Suprema de Chile, segn
Somarriva, ha resuelto que corresponde al demandado acreditar que no est obligado a
dar alimentos por tener el demandante medios suficientes de fortuna, o por no tener l tales
medios427. Efectivamente, no sera razonable pedir una prueba negativa: prueba de que
no se tiene bienes; luego la existencia de capacidad econmica debe ser probada por la
parte contraria.
En estos juicios de pueden solicitar medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de la
obligacin.
Hay abundante jurisprudencia que confirma lo dispuesto por la ley, en el sentido de que los
fallos sobre alimentos no causan ejecutoria428. Pero cabe entenderse ms exactamente
que, estas sentencias son siempre reformables en cuanto a la cantidad que fijan como
pensin, y an eventualmente en cuanto a las personas que deben pagarlas, ya que si
aparecen otras ms obligadas se transfiere la obligacin a stas, y si el obligado deja de
tener capacidad econmica, pasa su obligacin a otras personas (art 139 del Cdigo de la
Niez).
Si en una primera demanda se ha obtenido alimentos necesarios, cabra la presentacin de
una nueva demanda solicitando los congruos, como consecuencia de lo que se acaba de
indicar. No admitir esto, significara, adems, permitir una forma indirecta de renuncia del
derecho de alimentos, que es irrenunciable.
Se pueden fijar alimentos provisionales, mientras dura el juicio, y que si se comprueba que no
hay lugar a este derecho, se deben restituir las sumas recibidas, salvo el caso de quien ha

141
actuado de buena fe y con algn fundamento razonable (Art. 355 CC. Y 131 C. Nio). Si
ha habido dolo, no slo se debe restituir lo recibido, sino que tambin hay lugar a la
indemnizacin de perjuicios, y quedan solidariamente obligados a todo ello, cuantos hayan
intervenido en el dolo.
La jurisprudencia ha precisado que no cabe extradicin por una deuda alimenticia, ya que
la extradicin es aceptada por el Derecho Internacional nicamente en los casos de delitos
o crmenes429.

12. Forma y seguridades.-

Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mesadas

anticipadas (Art. 359 CC y 133 C. Nio).
Se pagan los alimentos normalmente en dinero. Pero bien podra el alimentario aceptar que
se los den en especie, y disponerlo as el juez, si resulta ms conveniente. El Cdigo del Nio,
en el Art. 134 enumera esos diversos modos.
Los alimentos que se deben al cnyuge y a los hijos normalmente deben darse en especie, y
por esto mismo, se hace depender el derecho de la permanencia en el hogar. Solamente si
la ausencia es justificada, entonces se deben alimentos, y se pagan en dinero. A este
respecto hay numerosas sentencias430.
Como una de las necesidades que los alimentos deben cubrir es la de vivienda, tambin
sera factible cumplir una parte de la deuda alimenticia proporcionando la habitacin
adecuada.
Corresponde al juez fijar estos y otros detalles de la forma en que se han de rendir los
alimentos. Tambin debe el juez determinar las garantas de cumplimiento, que a veces,
van envueltas en la misma forma de pagar los alimentos. El Art. 361 CC. Y 143 C. del Nio,
permite que el juez ordene consignar un capital en una caja de ahorro u otro
establecimiento anlogo, para que se paguen las pensiones con los intereses de dicho
capital. El Art. 738 del Cdigo de Procedimiento Civil 1987 decia, en forma ms imperativa
dispone que el alimentante no tiene bienes races que aseguren el pago de la pensin, el
juez dispondr, que consigne una cantidad de dinero con cuyos rditos se pueda hacer el
pago, o cualquiera otras medidas que aseguren el pago de la pensin. Se puede poner
una prohibicin de enajenar bienes, o establecer una hipoteca, etc. Tambin puede el juez
sealar la persona que ha de administrar la pensin. Una vez extinguida la obligacin
alimenticia, se deben cancelar esas cauciones y devolver aquellos bienes al alimentante o a
sus herederos, si ha consignado capitales, etc.
El cumplimiento de la obligacin queda tambin garantizado indirectamente por medio de
sanciones. As, los padres que no alimentaren a sus hijos pueden ser suspendidos o privados
de la patria potestad.

13. Duracin y fin del derecho.-

Los alimentos que se deben por la ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (Art. 360). Por
tanto, si se conceden a un menor de edad, cesa el derecho cuando llega a la mayora,
salvo que, como dice el mismo Art. 360 algn impedimento corporal o mental le haya
inhabilitado para subsistir de su trabajo. La circunstancia que principalmente debe
perdurar, y de la que depende el derecho, es, pues, la necesidad de los alimentos por parte
de su beneficiario. Si cesa la necesidad, desaparece el derecho, y si revive la necesidad,
tambin reaparece el derecho.
La continuacin del derecho de alimentos est subordinada, por la misma razn
anteriormente expuesta, a la capacidad econmica del alimentante. Si ste llega a carecer
de medios suficientes de vida, no puede continuar alimentando a otra persona.
La necesidad del alimentario se supone en el caso de ser menor de edad. Pero si ya cumple
los 18 aos, deber probar el interesado su imposibilidad de ganarse la vida, por
enfermedad u otro hecho semejante.
El Art. 360 del Cdigo de Trabajo dice que toda persona que pase de sesenta aos se
entender incapacitada para el trabajo, y este criterio que all se da para efecto de
indemnizaciones laborales, podra aplicarse, por analoga para pedir alimentos; y aunque
no descargara totalmente de la prueba, sera una base suficientemente slida para pedir
alimentos.
La ley seala el lmite normal de la pensin alimenticia, en la fecha del cumplimiento de los

142
21 aos, y fuera de esta determinacin legal, no cabe otra establecida por propia voluntad
de las partes, ya que sealar otro lmite sera equivalente a una renuncia del derecho. Hay
jurisprudencia en este sentido 431.
Otra causa por la que puede terminar el derecho de alimentos consiste en la injuria atroz
cometida por el alimentario contra el alimentante. Nuestro sistema legal distingue la injuria
no grave, o sea leve, la injuria grave y la injuria atroz, que tiene la mxima gravedad.
La injuria grave autoriza para disminuir los alimentos congruos de un hijo de familia a los
simplemente necesarios, en cambio la injuria atroz de cualquier persona, hace perder a ella
su derecho de alimentos.
Pero no tenemos una definicin legislativa de lo que ha de entenderse por injuria atroz. En
una sentencia de la Corte Suprema, encontramos el siguiente criterio: No definiendo la ley la
injuria atroz, y dejando por lo mismo su calificacin al juicio prudente del juez, hay que
atender a las diversas circunstancias, que ms o menos influyen en el efecto que la injuria
haya podido producir en mengua de la honra del injuriado; el hecho de que la esposa
impute a su cnyuge el robo de un expediente seguido entre los dos, no puede graduarse
de injuria atroz 432. En otra sentencia se dice: El hecho de haber el menor abandonado la
casa paterna, siguiendo a su madre, contra la voluntad del demandado, no puede
calificarse de injuria atroz pero s grave433.
La doctrina considera generalmente que constituyen injuria atroz aquellos hechos que dan
lugar al desheredamiento, la indignidad para heredar o la revocatoria de las donaciones y
que se sealan principalmente en los Arts. 1010 y 1253 del Cdigo Civil, tales como el
homicidio u otros atentados contra la vida, la honra o los bienes de una persona o de su
cnyuge, ascendientes, descendientes o consanguneos hasta el sexto grado, no socorrer a
esas personas en el estado de demencia, ocultar dolosamente un testamento, etc.
Otro punto de referencia para apreciar lo que son las injurias atroces, puede ser el Cdigo
Penal, en l se determina cules se consideran injurias graves, y las ms severamente
sancionadas, de entre ellas, sern sin duda las atroces.
Un caso expresamente sealado por la ley, en el que se pierde el derecho de alimentos, es el
de haber intervenido en el fraude de falsedad u ocultamiento del parto (Art. 378). Ninguna
de las personas que hayan participado en esas actuaciones dolosas puede demandar
alimentos al hijo suplantado.
En otros pases se considera causa de terminacin del derecho de alimentos el matrimonio
del hijo menor sin el consentimiento paterno, por ejemplo, en la Argentina. Pero en nuestro
derecho no era as. El Art. 102 del Cdigo Civil, expresamente indicaba que no se pierde el
derecho de alimentos en ese caso.
Se discuta si, en cambio, pueden reducirse los alimentos a los simplemente necesarios, dada
la ofensa grave que implica el matrimonio del menor contra la voluntad paterna; la
solucin afirmativa pareca la ms acertada. Se derog el Art. 102 en 1970, y desde entonces
es indudable que no se pierde el derecho en tales casos.
Planiol y Ripert se plantean el problema de si termina el derecho de alimentos por la quiebra
del alimentante, teniendo en cuenta que la quiebra no siempre significa la ruina econmica
completa del quebrado, y que el alimentario tiene un crdito que debera hacer valer por lo
menos como los otros acreedores.
Creo que este problema debe solucionarse teniendo en cuenta la dependencia del derecho
de alimentos respecto de la capacidad econmica del alimentante: la quiebra revelar
normalmente, carencia de dicha capacidad y por consiguiente justificar la terminacin del
derecho de alimentos, pudiendo desde luego el alimentario reclamar sus pensiones ya
devengadas en la forma general 434.
Desde luego, los alimentos terminan con la muerte sea del alimentante o del alimentado.
Para este caso, el Art. 359 dispone que no se podr pedir la restitucin de aquella parte de
las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado, por haber fallecido. Es decir
que, como se pagan las pensiones por mesadas anticipadas, si el alimentario muere
durante el mes, antes de que transcurra todo el mes y por consiguiente, antes de devengar
la pensin recibida, no se puede pedir a los herederos que devuelvan la parte
correspondiente a los das restantes del mes, desde la fecha de la muerte. Considero que
igual regla se debe aplicar en el caso de que voluntariamente se hubiere adelantado
pensiones por un perodo superior, ya que la ley no hace distincin.
El Cdigo de la Niez, en el Art. 147, se refiere a estas mismas causas de terminacin del
derecho de alimentos.

143
14. Otras instituciones anlogas o complementarias.-

A falta de personas que puedan dar alimentos a quien los necesita, el Estado debe acudir
en remedio de aquella necesidad. La Constitucin Poltica seala como una de las
garantas, la de recibir esta proteccin del Estado.
Pero sorprende que se le haya calificado como una de las garantas especiales para los
ecuatorianos. Lo lgico habra sido extender la proteccin a todos los habitantes del
territorio nacional; tanto ms que para establecerse en el pas, ya se exige tener un medio
de vida, de modo que si llega a faltar ser un caso accidental.
Muchas necesidades se resuelven hoy da a travs de las instituciones de previsin social:
seguros obligatorios de ancianidad, invalidez, orfandad, viudez, etc. que benefician a los
trabajadores. En el Ecuador el Seguro Social cumple esta funcin y se extiende en la
actualidad a la mayor parte de las categoras de trabajadores. Sin embargo, todas estas
medidas de previsin, no pueden reemplazar totalmente la funcin de la caridad privada y
de las obligaciones que para hacerla efectiva ha establecido el Cdigo Civil, entre ellas, la
de dar alimentos.
La asistencia social y la previsin social, no pueden solucionar todos los casos, ni remediar
las necesidades con la misma prontitud, oportunidad y delicadeza con que pueden y deben
hacerlo los particulares, respecto de las personas a quienes les vincula el parentesco o la
gratitud.
Hay otras instituciones que tienden a suavizar el rigor de la estricta justicia y por lo mismo,
tambin a remediar las situaciones de extrema pobreza en que puedan caer los individuos.
Esto sucede con el beneficio de competencia, que consiste en que a ciertos deudores no se
les obliga a pagar ms de lo que buenamente pueden (Art. 1641 Cdigo Civil). Gozan de
beneficio de competencia las mismas personas que tienen derecho a alimentos forzosos, y
algunas ms (socios, deudores de buena fe que hayan hecho cesin de bienes).
Pero no se pueden pedir ambas cosas a la vez: alimentos y beneficio de competencia,
precisamente porque son instituciones anlogas y que cada una pretende solucionar la
misma situacin de extrema necesidad. Toca al deudor elegir entre lo uno o lo otro (Art.
1643). Entiendo que -aunque la ley no lo dice- se trata de una eleccin entre dos peticiones
que podran dirigirse a una misma persona, sin que nada obste para que se demande
alimentos a una y se proponga el beneficio de competencia contra otra persona distinta.
La constitucin de patrimonio familiar puede ser una forma de cumplir o de asegurar el
cumplimiento de las obligaciones alimenticias hacia la propia familia (cfr. Art. 838 C. Civil).
En cambio, si la constitucin de patrimonio familiar por parte del deudor de alimentos,
llegara a perjudicar el derecho del alimentario, puede ejercerse la accin rescisoria, dentro
del plazo de dos aos (Art. 850 C. Civil).
En todo divorcio -dice el Art. 112- el cnyuge que carece de lo necesario para su congrua
sustentacin tiene derecho a que se le entregue hasta la quinta parte de los bienes del otro,
salvo en el caso de que el divorcio se declare por algunas de las causas determinadas en el
Art. 110 y que hubiere resultado responsable por su culpa. Esta entrega de bienes, tiene,
pues, un carcter alimenticio, aunque no sea en forma peridica, de pensin. Tambin la
porcin conyugal a que tiene derecho la mujer, al liquidarse la sociedad conyugal participa
de este carcter alimenticio, ya que tal derecho se subordina igualmente al hecho de no
tener la mujer bienes suficientes para su congrua sustentacin.
Las rentas vitalicias pueden tener tambin un carcter alimentario, pero se establecen por
acto voluntario. Una sentencia de la Casacin colombiana, pone de relieve la distincin
entre ambas instituciones, pero por esto mismo se puede apreciar el punto de contacto
entre las dos. Dice as:
Por el hecho de que tanto el contrato de alimentos como el de renta vitalicia tengan por
objeto el sostenimiento de la vida de la persona a cuyo favor se constituyen, no es razn
para sostener que las disposiciones sobre constitucin de renta vitalicia sean aplicables al de
suministro de alimentos durante la vida del alimentario. La ley los clasifica como distintos, y
categricamente prescribe que la pensin de la renta debe pagarse en dinero435.

15. Alimentos voluntarios.-

Puede establecerse una obligacin alimenticia voluntariamente sea por contrato o por
disposicin testamentaria. El contrato, normalmente sera de donacin, pero nada impide
que sea un contrato oneroso. Los alimentos contractuales son de muy rara ocurrencia.
En cuanto a los alimentos establecidos por testamento, el Art. 365 hace referencia a dos

144
clases de ellos: los que se asignan a personas que no tienen derecho a ellos, y los dejados a
personas que tienen derecho de recibir alimentos. Pero esta distincin, me parece que
actualmente no puede mantenerse; antes de 1956, existan las asignaciones forzosas de
alimentos, pero fueron derogadas aquel ao, y desde entonces no cabe decir que una
persona tenga derecho a alimentos dentro de la sucesin de un individuo. Convendra
reformar el Art. 366 para ponerlo en armona con la actual legislacin.
En todo caso, en los alimentos voluntarios, la regla fundamental es la de que prevalece la
voluntad de quien o de quienes los hayan constituido. Las normas que libremente se fijen,
son las que regulan este derecho, y no se aplican las disposiciones propias de los alimentos
forzosos, sino a lo ms por analoga, en caso necesario, por no haberse estatuido
directamente algn aspecto.
El Art. 1161 dispone que si se legaren alimentos voluntarios, sin determinar su forma y
cuanta, se deberan en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a
la misma persona; y a falta de esta determinacin, se regularn tomando en cuenta la
necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y el caudal del patrimonio en la
parte en que el testador ha podido disponer libremente. Si el testador no fija el tiempo que
haya de durar la contribucin de alimentos, se entender que debe durar por toda la vida
del legatario. Si se legare una pensin anual para la educacin del legatario, durar hasta
que cumpla dieciocho aos, y cesar si muere antes de cumplir esa edad.
El Art. 1377 establece que an en el caso de alimentos voluntarios, las pensiones se deben
pagar por mensualidades adelantada, salvo que se haya establecido otra cosa, pues
prevalece la voluntad privada en tal caso.
Finalmente, el Art. 1195 dice: Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a
devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravasen el patrimonio del difunto;
pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados al caudal del
patrimonio efectivo. Este Art., considero que se explicaba perfectamente cuando existan
las asignaciones forzosas de alimentos, pero hoy da, que dichas asignaciones solamente
podran ser voluntarias, no parece justa dicha regla, ya que permite sustraer del patrimonio
sumas que deberan servir para pagar primeramente las deudas. De todos modos, como la
ley no hace la salvedad correspondiente a los alimentos simplemente voluntarios, y se refiere
en general a asignaciones de alimentos, lo que se haya pagado a dichos asignatarios, no
puede ser recogido posteriormente para cubrir los crditos del patrimonio hereditario.

16. Reglas de Derecho Internacional Privado.-

Segn los Arts. 59, 67 y 68 del Cdigo Snchez de Bustamante, la materia de alimentos se
somete a la ley personal del alimentado en unos aspectos, y tiene carcter de orden pblico
internacional en otros.
Se rigen por la ley personal del alimentado el concepto legal o calificacin de los alimentos,
el orden de su prestacin, la manera de suministrarlos y la extensin de este derecho.
Son de orden pblico internacional: la regla que da al hijo derecho de alimentos, las que
establecen el deber de prestar alimentos, su cuanta, su reduccin o aumento, la
oportunidad en que se deben y la forma del pago, as como las reglas que prohben
renunciar a este derecho.
Las reglas del Cdigo Snchez de Bustamante coinciden con la doctrina generalmente
admitida, ya que garantiza el valor de los derechos adquiridos, en esta materia, y somete su
ejercicio, por regla general, a la legislacin local.
Los tratados de Montevideo y el Restatement of Law de los Estados Unidos, no contienen
ninguna disposicin sobre alimentos, de modo que los pases vinculados a estos sistemas,
deben aplicar las normas generales sobre obligaciones de familia.
En nuestras leyes internas no encontramos disposiciones especiales de Derecho Internacional
Privado, sobre alimentos, por lo cual deben aplicarse las reglas del Cdigo Snchez de
Bustamante, y como norma supletorio, la disposicin de ndole ms general sobre relaciones
de familia, contenida en el Art. 14 del Cdigo Civil.
Debe aplicarse en el Ecuador la Convencin sobre jurisdiccin, Ley aplicable y cooperacin
respecto de responsabilidad paterna y medidas para la proteccin de menores, publicada
en el Registro Oficial de 17 de marzo de 1998.

ALMA

145
Acertadamente define el DRAE: Sustancia espiritual e inmortal, capaz de entender, querer y
sentir, que informa el cuerpo humano y con l constituye la esencia del hombre.
El concepto cristiano del alma, es de enorme repercusin en toda la comprensin y orden
de la vida. La dignidad de la persona humana, que est en la base de esta manera de
pensar, se sustenta en la espiritualidad e inmortalidad del alma humana. No se parte de una
mera afirmacin de que la vida requiere un principio, y que ese principio animador es
precisamente el alma, sino que se afirma la sustancialidad del alma, su espiritualidad y su
inmortalidad.
Porque la persona humana est compuesta de cuerpo y alma, tiene una superioridad
inmensa sobre todo otro ser creado, de este mundo.
La conviccin de tener un alma espiritual e inmortal, sustenta la mayor parte de las otras
convicciones religiosas, como las referentes a la responsabilidad moral de los actos, la vida
futura y la resurreccin.
El Cdigo Civil est penetrado de este sentido cristiano y de filosofa del sentido comn, y,
aceptando la fe inmensamente mayoritaria de la poblacin ecuatoriana, respeta las
disposiciones testamentarias a favor del alma.

AMPARO

Este concepto tiene amplia aplicacin en materias procesales y constitucionales: ver:

amparo constitucional.
En lo civil, equivale a proteccin, defensa; evitar un dao que amenaza o conseguir el
restablecimiento de un derecho disminuido o negado.
La persona que no es guardador, en caso de necesidad de amparar al pupilo, si toma la
administracin de los bienes del pupilo, ocurrir al juez inmediatamente, para que le provea
de tutela o curadura; y mientras tanto, proceder como agente oficioso y tendr las
obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le har
responsable hasta de la culpa levsima. (Art. 452).

146
ANALOGA

Relacin de semejanza entre cosas distintas (DRAE). Parecido; que presenta caractersticas
comunes con otra cosa; coincidencia en ciertos aspectos, que permite aplicar las normas
dadas para la otra situacin anloga.
Procedimiento para la interpretacin de las leyes o la aplicacin del derecho, cuando no
existe una regla especfica para cierto caso.
A falta de ley, se aplicarn las que existen para casos anlogos (Art. 18 n.7).
Para el pago de alimentos puede disponerse que se deposite una cantidad en una caja de
ahorros o en un establecimiento anlogo (Art. 361).
Disuelta una corporacin, se destinarn los bienes a lo que dispusieren sus estatutos, y si en
ellos no se hubiere previsto, sern empleados en objetos anlogos a los de la institucin.
(Art. 579).

NIMO

Intencin, determinacin de la voluntad, finalidad subjetiva.

El nimo de permanecer en un lugar, o de no permanecer en l, se toma en consideracin
para la adquisicin o conservacin del domicilio (Arts. 45, 49, 50 y 51).
Para subrogar inmuebles se debe expresar el nimo de hacerlo, tanto en la escritura de
adquisicin como en la de enajenacin o en la de permuta (Art. 165).

ANTICIPO

Lo que se hace, paga o recibe antes del tiempo establecido o previsto; pagar una deuda
antes del cumplimiento del plazo o condicin suspensiva, adelantar el sueldo o salario,
entregar a ttulo de herencia anticipada. Anticipado, anticipacin, dado con antelacin.
Los alimentos se deben desde la primera demanda y se pagan por mesadas anticipadas
(Art. 359).
El tutor o curador podr reembolsarse, con dineros del pupilo, las anticipaciones que haya
hecho en beneficio de ste, llevando los intereses corrientes de plaza; mas para ello deber
ser autorizado por los otros guardadores o por el juez (Art. 435).

AO

Unidad de tiempo universalmente conocida y utilizada, se funda en el clculo, ms o menos

aproximado que los diversos pueblos han hecho de cuanto dura una revolucin completa
de la Tierra al rededor del Sol. Lapso de aproximadamente 365 das, que en el calendario
actualmente usado en Occidente, admite cada cuatro aos, uno de 366 das. Se divide en
meses, de 28, 29, 30 o 31 das.
Para los efectos jurdicos, en el Ecuador, como en general en Occidente, se utiliza el
calendario con la reforma Gregoriana, que consta de 365 das, y comienza el 1 de enero.
Innumerables plazos y trminos de las leyes, reglamentos, ordenanzas, etc., y tambin de los
actos y contratos, se refieren a uno o ms aos.
Como regla general, se entiende que dichos plazos terminan en la misma fecha en que han
comenzado, as un ao contado a partir del 24 de junio de 2004, se entiende que termina el
24 de junio de 2005.
Los plazos son continuos, es decir, que no se descuentan los das no hbiles para acciones
judiciales o trmites administrativos. Se cuentan todos los das, y as el ao tiene igual
duracin, haya o no dichos das de vacancia.
Por el contrario, los trminos abarcan nicamente los das en que se pueden realizar
acciones judiciales: se cuentan slo los das hbiles y no los de vacancia, son, pues,
discontinuos. El trmino de un ao a partir de la fecha del ejemplo anterior, terminara en
agosto o septiembre, segn el nmero de das no utilizables para actos judiciales, en ese
lapso.
De singular importancia en el derecho civil, es el nmero de aos de una persona, su edad;

147
as como tambin los aos de posesin, para la adquisicin por prescripcin, o para la
extincin de derechos y acciones.
En ms de setenta articulos del Cdigo Civil se sealan plazos de uno o ms aos (Ver mi
ndice Analtico del Cdigo Civil Ecuatoriano, Quito, 1998, p. 44 y ss.)

APELLIDO

Nombre de familia que se agrega al recibido en el bautismo o en la inscripcin del

nacimiento en el registro Civil.
La costumbre, entre nosotros, es la de llevar como primer apellido el del padre y como
segundo, el de la madre.
El nombre completo, incluidos los apellidos, sirve para identificar a las personas naturales,
aunque hay tambin otras circunstancias que ayudan a ello, como las relaciones de
filiacin, estado civil, profesin, domicilio y las caractersticas fsicas:
Color, estatura, etc.
La ley expedida mediante Decreto Supremo N 2000, publicado en el RO 576 de 1 de
septiembre de 1965 introdujo en la Ley de Registro Civil, varias normas sobre los nombres y
apellidos, siguiendo generalmente los usos y costumbres del pas.
El Cdigo de la Niez declara que los nios y nias tienen derecho a ser inscritos
inmediatamente despus del nacimiento con los apellidos paterno y materno que les
correspondan (Art. 35).
Cuando se desconozca la identidad de uno de los progenitores, el nio, nia o adolescente
llevar los apellidos del progenitor que lo inscribe, sin perjuicio del derecho a obtener el
reconocimiento legal del otro progenitor. Si se desconoce la identidad de ambos
progenitores, por orden judicial o administrativa, se inscribir, con dos nombres y dos
apellidos de uso comn en el pas (Art. 36).

APROBACIN

Acto de autoridad por el que se autoriza o se ratifica lo actuado por otra persona,
generalmente un incapaz. Aprueban los padres que ejercen la patria potestad, los
guardadores, el juez o una autoridad administrativa; necesitan aprobacin los actos de los
relativamente incapaces. Para realizar actos de administracin extraordinaria, se requiere
aprobacin judicial.
Las corporaciones y fundaciones son aprobadas por el Presidente de la Repblica a travs
de sus ministros (Art. 565). As se aprueban tambin sus ordenanzas o estatutos (Art. 566) y la
disolucin o terminacin de corporaciones y fundaciones (Art. 577).

ARRAS

Donacin por causa de matrimonio que manifiesta la voluntad de cumplir los esponsales.
Prenda para asegurar la compraventa prometida.
Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se califiquen de dote, arras, o con
cualquier otra denominacin, admiten plazos y condiciones y se sujetan a las reglas
generales de las donaciones (Art. 211).

ASCENDIENTES

Las personas de quien procede por generacin un sujeto: padres, abuelos, bisabuelos, etc.
Ellos y los descendientes constituyen la lnea recta de consanguinidad.
Muy numerosas artculos del Cdigo civil se refieren a ellos; entre otros: Dan licencia para el
matrimonio del descendiente menor de edad. (83); se prefieren a los colaterales que entre
los que deben ser odos (27); los del marido, pueden impugnar al hijo de ste (240); tienen
derecho de ser auxiliados (267); se prefieren para el cuidado de los hijos de padres
divorciados (269); se les debe alimentos (349, 354); ellos y sus hermanos son llamados a la

148
guarda legtima (393); no deben fianza para ejercer la guarda (400); el pupilo puede dar
fianza a favor de ellos (429); ejercen la curadura del disipador (469) y la del demente (484);
son llamados a la guarda del menor (520); no se les aplica ciertas incapacidades (527); no se
pueden excusar de la guarda por haberla ejercido diez o ms aos (537); no son removidos
de la guarda por ciertas causales (558); no son excluidos por el guardador interino (562);

ATAR

Sujetar con alguna ligadura; quitar la libertad fsica de moverse. Amarrar, unir una cosa a
otra.
El demente no ser privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer
que, usando de ella, se dae a s mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros. Ni
podr ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino momentneamente,
mientras se obtenga autorizacin judicial para cualquiera de estas medidas. (Art. 487).

AUSENCIA

Falta de presencia en el lugar habitual, el domicilio o donde deba estar una persona.
El desaparecido, se considera inicialmente slo como ausente (Art. 69). En caso de ausencia
de tres o ms aos, se da la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, al otro
cnyuge (Art. 185). Hay lugar para una curadura de bienes en el caso del ausente (Art. 372,
494-512). Se regula la remuneracin del curador de bienes del ausente (Art. 557).

AUTNTICO, AUTENTICIDAD

Instrumento autntico es el realmente otorgado o autorizado por las personas y de la

manera que en tales instrumentos se exprese (Art. 16).

AUTORIZAR

Acto por el que la autoridad competente permite realizar algo. Dar o certificar la
autenticidad de un instrumento, mediante la intervencin de una autoridad competente.
En el campo civil, en principio, cuanto no est prohibido por la ley, est permitido, por lo
cual no se requerira ninguna autorizacin, mientras no se viole la ley ni se cause dao a otro
o se vaya contra la moral; pero interviene la autoridad para regular el ejercicio de los
derechos, evitar los abusos y coordinar las diversas acciones para lograr el bien comn, de
aqu, que numerosos actos requieran de una autorizacin.
Tambin interviene la autoridad para proteger a los incapaces o las personas en situaciones
ms vulnerables, y exige por esto algunas autorizaciones. Se completa, en algunos casos, la
incapacidad relativa de los hijos de familia o de los pupilos, mediante la autorizacin de los
padres, guardadores o el juez.
La falta de una autorizacin exigida por la ley, ocasiona la nulidad del respectivo acto.
Ms de medio centenar de artculos del Cdigo Civil se refieren a diversas autorizaciones
necesarias (Ver: ndice Analtico del Cdigo Civil, p. 62, Quito, 1989).

149
B

BATALLA

Lucha armada de dos o ms enemigos; episodio blico en que se enfrentan fuerzas

armadas, sea en tierra, mar o aire.
Los que perecen en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o
batalla, si no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder,
como si dichas personas hubieren perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiere sobrevivido a las otras. (Art. 65).

150
BENEFICIO DE EMOLUMENTO

El Art. 207, derogado en 1989, declaraba que: La mujer no es responsable de las deudas de
la sociedad, sino hasta su mitad de gananciales. Ms, para gozar de este beneficio, deber
probar el exceso de la contribucin que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea con
el inventario y tasacin, sea con otros documentos autnticos. Y en esta forma queda
definido por la ley el beneficio de emolumento.
El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables
de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta el valor total de los bienes que
han heredado dice el Art. 1270.
Tanto en el beneficio de inventario como en el de emolumento, hay pues una limitacin de
las obligaciones al monto de un patrimonio que se recibe. Pero el beneficio del inventario se
origina en una sucesin por causa de muerte, en tanto que el beneficio de emolumento
proceda en la liquidacin de la sociedad conyugal.
El beneficio de inventario puede favorecer a cualquier asignatario o heredero y el beneficio
de emolumento se conceda solamente a la mujer o a sus herederos. Para hacer valer el
beneficio de inventario es imprescindible que se haga inventario solemne de los bienes
sucesorios; para que actuara el beneficio de emolumento se requera que la mujer probara
con instrumentos pblicos la cuanta de obligaciones por ella cubiertas y la cuanta de sus
gananciales.
Pero la diferencia ms importante entre ambas instituciones consista en que el beneficio de
inventario significa una verdadera separacin de dos patrimonios que no deben confundirse
frente a terceros; en cambio con el beneficio de emolumento no se impeda que terceros
pudieran perseguir en bienes de la mujer al igual que en bienes de la sociedad sus crditos,
solamente que la mujer evitaba pagar por una cantidad superior a sus gananciales. Los
terceros podan embargar bienes gananciales u otros, por valor superior a dicha mitad,
pero la mujer no estaba obligada a soportar una carga superior a su mitad de gananciales,
y por lo mismo era compensada con bienes del marido. Los acreedores, por lo tanto, del
heredero que se acoge al beneficio del inventario, no pueden embargar bienes del
patrimonio personal el heredero; pero los acreedores de la sociedad s pueden embargar
bienes de la mujer, quedndole a ella la facultad de resarcirse si se le cobra por ms de la
mitad de gananciales1.
El beneficio de emolumento suprimido por la ley 43 -, comprenda exclusivamente los
gananciales que correspondan a la mujer, a los cuales no se agregaban, para el clculo de
este beneficio, otros bienes que la mujer recibiera con motivo de la liquidacin de la
sociedad. No se computaban, por consiguiente, los bienes propios que se restituan a la
mujer, ni sus accesiones o aumentos naturales, ni las recompensas, saldos e indemnizaciones
que recibiera de la sociedad o del marido: nicamente se tomaba en cuenta la mitad de
gananciales lquidos.
La mujer poda oponer el beneficio de emolumento, tanto a los acreedores comunes de la
sociedad, como al mismo marido, pero siempre que sea por deudas sociales. No protega
este beneficio a la mujer, contra sus acreedores propios, cualquiera que fuere el tiempo en
que hubiere contrado ella las deudas. Estas deudas personales debe cubrirlas la mujer con
todos sus bienes, sin beneficio alguno. Por esto, algunos autores llegan a decir que el
beneficio de emolumento no es propiamente un beneficio, sino simple consecuencia lgica
y de estricta justicia, del hecho de que el marido administraba la sociedad y normalmente
contrae las deudas sociales, por lo que la mujer no debe responder de ellas
empobrecindose; mientras que si se trata de deudas propias que le han enriquecido, debe
tambin por estricta justicia satisfacerlas con cualquiera parte o todos sus bienes2.
El beneficio de emolumento desaparece en 1989 con la reforma introducida por la ley 43. En
cuanto al beneficio de inventario, queda abierto a favor de cualquier persona, y uno u otro
cnyuge pueden acogerse a l, la reforma ha consistido en que ya no es obligatorio para la
mujer, sino que ella ver si desea o no acogerse a tal beneficio.

BUENA Y MALA FE

151
Comportamiento respetuoso del derecho y la equidad. Conviccin subjetiva de obrar o
estar dentro de lo permitido por la ley y lo que la honradez exige.
Se oponen a la buena fe: el engao, la ficcin con intencin de perjudicar, el silencio u
ocultamiento de lo que se debe manifestar en los negocios, la disimulacin de los vicios de
una ora o de una cosa que se debe entregar, el fraude, el dolo y otras actitudes semejantes
para eludir las leyes o aprovecharse injustamente de ciertas circunstancias, tales como la
necesidad de otros, los casos extremos de necesidad, los imprevistos, etc.
Todas estas actitudes de accin u omisin- configuran la mala fe, que, obviamente, es lo
contrario de la buena fe.
La buena y la mala fe, se tienen en cuenta sobre todo en la adquisicin y prdida de los
derechos, en la celebracin e interpretacin de los contratos y de los testamentos. Tambin
se aplica a meros hechos, como la adquisicin o prdida de la posesin.
La interpretacin de los contratos corresponde primeramente a quienes son parte de ellos,
ya que ellos son los obligados. Solamente en casos excepcionales corresponde a terceros
interesados intervenir, en defensa de sus derechos. Si no existe un comn acuerdo entre las
partes, que se ha de buscar con buena fe, no queda ms recurso que acudir a una solucin
judicial o arbitral. Tambin en las sentencias y laudos, para dirimir las controversias, ha de
primar el principio de la buena fe, que preside toda la materia contractual.
No resulta fcil definir la buena fe, y muchas veces se acude al concepto contrario mala fe-
, para caracterizar la expresin positiva. As como la mala fe implica cualquier gnero de
engao, de actuacin dolosa o fraudulenta, de intencin torcida de aplicar errneamente
el derecho, o no aplicarlo, o de aprovecharse de situaciones de especial necesidad,
debilidad o ignorancia de otros, o conductas semejantes a estas; as, la buena fe, es la
intencin de proceder con acatamiento de las normas ticas y jurdicas, con un sentido de
consideracin y respeto hacia la persona y bienes del prjimo: tratar a los dems como
aspiramos a que nos traten a nosotros.
En el derecho romano, el aforismo alterum non laedere, expresa el precepto muy general
de no hacer dao a nadie, de proceder de buena fe.
En los contratos cada parte se propone obtener alguna ventaja, pero no cabe perseguir esa
finalidad a todo trance, por cualquier clase de medios, sino guardando un sentido de
equidad, de justicia, por el cual lo conseguido por uno sea equivalente en trminos
generales, a la utilidad proporcionada al otro: esto es equidad y a esto tiende la buena fe.
La interpretacin que solamente proporcione ventajas a un contratante (sin que haya
tenido una finalidad puramente generosas, de beneficencia, de caridad o liberal, como
suele decirse), faltara a la buena fe.
La Interpretacin guiada por la buena fe, ha de procurar salvar la validez de las clusulas
contractuales y de todo el contrato. Aprovecharse de cualquier defecto formal para lograr
la anulacin de lo pactado, es otra forma ms de mala fe.
La interpretacin espontnea, la que ha producido ya una cierta ejecucin del contrato
sobre todo en los de larga ejecucin-, viene a ser como una costumbre especial de las
partes, que suele guiar en la interpretacin para la ejecucin futura del contrato.
Algo parecido sucede cuando entre las mismas partes se pactan sucesivamente varios
contratos sobre la misma materia: resulta lgico pensar que las nuevas convenciones sern
iguales a las anteriores, salvo que conste lo contrario, y as las ms antiguas servirn para
entender rectamente las posteriores, y la ejecucin de las primeras ha de inspirar la manera
de entender y aplicar las que vienen despus.
En el mundo moderno se han generalizado los contratos por adhesin, los presentados en
frmula estereotipada, igual o uniforme, para el servicio u obligacin frente a muchos,
como sucede en los contratos de transporte, de seguros y otros por el estilo.
Tambin en estos casos, la interpretacin anloga, segn la habitual manera de proceder
en casos iguales o parecidos, sirve para establecer el verdadero sentido de los contratos.
Las normas dadas por el cdigo Civil para la interpretacin de las leyes, principalmente en
el Art. 18, sirven tambin para la recta inteligencia de los contratos, ya que stos son ley
entre las partes, guardando siempre la diferencia entre los textos legislativos de carcter
general, y las disposiciones contractuales, que son de inters reducido a las partes que
intervinieron.
Tambin hay analoga entre las disposiciones testamentarias y lo que se estatuye en los
contratos, de donde, las mltiples reglas del Cdigo para las primeras, pueden guiar para
una correcta interpretacin de lo estatuido contractualmente, pero guardando siempre la
debida diferencia entre los actos de disposicin personal (testamentos), y la convenciones
entre dos o ms partes.

152
Establece el Art. 1576 que Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
El primer paso lgico en la interpretacin de un contrato consiste en determinar qu clase
de convencin se ha realizado: cul es la naturaleza jurdica de aquello que se quiere
entender y aplicar: es realmente un contrato, o se trata de un acto unilateral de
declaracin de voluntad?
Ha existido la intencin de obligarse, o se ha querido manifestar simplemente un deseo,
una aspiracin, unos principios o propsitos que no vinculan la voluntad, que no originan
una obligacin? Estamos ante un contrato o ante un testamento?
A continuacin de esa primera calificacin, que conduce a saber si realmente nos
hallamos ante un contrato, o bien ante otra realidad jurdica, ser preciso establecer qu
clase de contrato sea, y a qu legislacin tenemos que acudir para aplicar sus normas.
No es lo mismo un contrato administrativo, uno civil, laboral o comercial; cada una de
estas categoras se rige por especficas leyes.
Dentro de la misma rama jurdica existen figuras anlogas, pero con caractersticas propias
que las diferencian de las otras, como sucede con los prstamos de uso o de consumo. An
instituciones civiles mucho ms lejanas entre s, como la venta y la donacin, pueden
presentar caractersticas similares, que obligan a la ms precisa calificacin de la naturaleza
o contenido de un contrato.
Las reflexiones anteriores conducen a una conclusin obvia: no basta que un contrato haya
sido denominado de una manera para que, necesariamente, tenga que considerarse que el
nombre que se le ha dado corresponda a la realidad. A veces se pretende violar las leyes,
acudiendo al expediente de llamar de manera incorrecta a una relacin; por ejemplo, se
dice: contrato civil, para encubrir una relacin laboral y no aplicar as la legislacin
adecuada para esa clase de obligaciones.
Evidentemente esas falsas calificaciones, de buena o de mala fe, no autorizan para
aferrarse a lo simplemente dicho por una o ambas partes, en contradiccin a la realidad de
la relacin jurdica que se ha estatuido.
En cambio, errores o inexactitudes en la denominacin de los contratos, o de especficas
disposiciones de ellos, que no tengan trascendencia en la aplicacin de la ley
correspondiente ni supongan un perjuicio de terceros o alteracin del orden pblico y las
buenas costumbres, no afectan sustancialmente ni a la validez ni a la aplicacin de los
contratos. Se ha de buscar la autntica intencin de las partes, prescindiendo de las
denominaciones o calificaciones que hubieren hecho los contratantes.
El respeto de la ley por la intencin de los que voluntariamente se obligan, -usando su
libertad, su autonoma privada,- es tal, que an en los contratos simulados, el legislador y el
juez, ponen a salvo la verdadera voluntad de las partes, prescindiendo cuando sea del caso
de los nombres o apariencia dada a las convenciones.
Mientras no afecten a los derechos de terceros, al orden pblico o las buenas costumbres, lo
contratos simulados valen. No importa que aparezca como venta una donacin, si con
esta alteracin del nombre o con esta apariencia de un contrato diferente, no se perjudica
a nadie.
Ciertamente, que tales simulaciones, esconden a menudo la intencin de perjudicar sea al
Fisco (en el pago de impuestos, tasas o contribuciones) o a terceros, y entonces la
simulacin ocasionar la nulidad, ya que no se consiente el abuso del derecho y la falsa
utilizacin de las normas jurdicas con finalidades que no sean precisamente las de dar a
cada uno lo suyo, sin perjudicar a nadie.

BUENAS COSTUMBRES

La conducta (acciones y omisiones) conforme con la tica o moral. La forma generalizada

de obrar entre las personas honradas, respetuosas de la ley y la equidad, y que actan de
buena fe.
Aunque las costumbres corresponden a modos de vivir o actuar, que se forjan en buena
parte por la repeticin de actos, por el influjo del ambiente, por la educacin y diversas
presiones sociales, no se debe pensar que sean buenas o malas por su simple generalizacin
o repeticin ms o menos frecuente.
El gran error contemporneo, que conduce a mltiples abusos y males, consiste en erigir
como norma tica a lo que se ha generalizado, se ha hecho costumbre, en una
comunidad. Las cosas no son buenas o malas ni por ser viejas o nuevas, ni por ser ms

153
frecuentes o de rara ocurrencia. El bien y el mal ticos dependen de la relacin de los actos
u omisiones con la norma objetiva de moralidad. Y sta depende la naturaleza misma del
hombre y de las cosas.
La bondad o maldad morales, estn, por tanto, en estrecha relacin con la verdad
objetiva: con la naturaleza de las cosas o sucesos, que no se altera ni por convenciones
humanas, ni por la repeticin de actos contrarios a la ley. La difusin de un delito, de un
abuso o corrupcin, no los convierten en actos moralmente aprobables, siguen siendo
malos, y mientras ms se difunden el error o la inmoralidad, tanto ms graves son.
Ciertamente la cultura de un pueblo sirve para orientarse en la descripcin de lo que son las
buenas costumbres; pero la misma cultura debe calificarse de recta o de extraviada, a la luz
de los supremos principios del Derecho Natural.
Si en un pueblo se han difundido los estupefacientes, el aborto, el adulterio, la corrupcin en
los negocios, u otras prcticas semejantes, no se ha de juzgar que son cosas que
corresponden a su cultura y que son ticamente buenas.
La misma cultura se sujeta al respeto debido a la verdad, al concepto de la dignidad
humana y de los derechos humanos, de otro modo ms que cultura sera incultura, o cultura
de muerte y no de vida.
En los negocios jurdicos, el obrar conforme a las buenas costumbres, equivale a actuar de
buena fe, mientras que cuanto se opone a las buenas costumbres, entraa mala fe.
Tambin los principios religiosos dan mucha luz para establecer lo que se ha de entender por
buenas costumbres. El gran patrimonio comn religioso de hebreos, cristianos y musulmanes,
compartido al menos parcialmente por muchos otros grupos religiosos, se compendia en el
Declogo, y esta sntesis religioso-jurdica de ms de tres mil aos de existencia, ha orientado
a innumerables pueblos en la determinacin de lo que se debe entender por buenas
costumbres.
Por lo tanto, sera necio, prescindir de luces tan claras y juzgar de las costumbres de un
pueblo cristiano, como si no gozara de las luces magnficas de la revelacin.
En el plano del Derecho Civil, las referencias a las buenas costumbres, se contienen sobre
todo en los Arts. 1477, 1483 y 1491, que dan las normas sobre los actos y declaraciones de
voluntad. stos han de tener efectos jurdicos y no los tienen si van contra las buenas
costumbres.

154
C

CABAL

Completo, con todas sus partes. Perfecto.

Aunque el derecho no es una ciencia exacta, matemtica, contiene exigencias que se han
de cumplir en su totalidad; cuando falta algn elemento exigido por la ley o la justicia, no
se puede esperar los efectos deseados, y ms bien, eventualmente, sobrevendrn otras
consecuencias negativas.
La sancin de orden civil ms severa es la nulidad de ciertos actos, contratos o derechos
cuando no se han cumplido cabalmente todos los requisitos considerados esenciales para
la eficacia jurdica.
Los plazos, por ejemplo, se requiere que transcurran en su integridad, que sean cabales,
completos, como lo exige el Art. 33 del Cdigo.
Los requisitos para la inscripcin de una escritura, para la validez de un testamento, o de las
capitulaciones matrimoniales, de una divisin de bienes, del rendimiento de cuentas que se
exige en muchas circunstancias, y en muchos otros asuntos jurdicos, la ley pide una
totalidad de elementos que se han de reunir o cumplir, para obtener el deseado efecto
jurdico.
En un sentido ms bien moral, se habla de un hombre cabal, es decir el que rene las
virtudes adecuadas a su estado y condicin. Casi como un sinnimo, emplea el Cdigo, la
expresin buen padre de familia, que sirve de parangn para juzgar de la diligencia y
cuidado que se ha de emplear en los negocios ajenos, y para determinar la culpa, si ha
faltado esa honradez, esa cabalidad que era de esperar (Art. 29).
CADUCIDAD. CADUCAR.
Quedar un derecho sin valor por el transcurso del tiempo sin que se hubiere utilizado. Perder
una accin por transcurrir el lapso dentro del cual se poda ejercitarla, sin haberlo hecho.
Plazo perentorio dentro del cual se ejercita legalmente una atribucin, derecho o accin.

Tambin se produce la caducidad en algunos casos de cumplimiento de condiciones.

Hay una evidente analoga con la prescripcin extintiva. Las principales diferencias consisten
en que la prescripcin se refiere a las acciones judiciales, mientras que la caducidad afecta
a derechos y a acciones; la prescripcin requiere que la parte interesada la alegue, mientras
que la caducidad se produce de pleno derecho; la prescripcin puede interrumpirse y
suspenderse, no as la caducidad.

CALIDAD
Condicin o situacin jurdica de una persona o cosa. As, por ejemplo, la calidad de hijo
legtimo, reconocido o adoptivo; la calidad o bondad de un vino, un predio o un vehculo;
la calidad en que se hace un depsito de dinero, etc.

Conjunto de cualidades o accidentes de una cosa, que permiten calificarla como

excelente, buena, regular, mala, etc., comparndola con otras semejantes.

El fallo judicial que declara verdadera o falsa la calidad de hijo no slo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos (Art. 343).
El inventario contiene la enumeracin de todos los bienes, con su nmero, peso, medida y

155
calidad, y con las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del
administrador (Art. 407).

CAPITAL
Conjunto de bienes aportados para la constitucin de una sociedad. Cantidad de dinero
destinada a producir otros bienes o intereses.
Masa de bienes que se considera que se debe conservar y no gastar en el consumo
ordinario, sino invertir en algo productivo.
Los intereses se consideran frutos civiles del capital (Art. 663).

El capital de los hijos de familia, debe conservarse en lo posible (Art. 273).

Se puede destinar un capital para pagar los alimentos con los frutos del mismo (Art. 361).

El tutor no tocar los bienes races o capitales del pupilo sino en caso de extrema necesidad
y con la autorizacin debida (Art. 456).

Los frutos de los bienes y, en caso necesario, y con autorizacin judicial, los capitales del
demente se emplearn en aliviar su condicin y en procurar su restablecimiento (Art. 488). Lo
propio se har con los capitales del sordomudo (Art. 492).

CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1. Definicin, objecin, funcin.-
La sociedad conyugal puede establecerse, sea automticamente, por disposicin de la ley,
o bien por convencin expresa de los contrayentes. Adems, el rgimen de sociedad entre
los cnyuges, sea legal o convencional, admite regulaciones especiales determinadas por
ellos mismos y que normalmente se contienen en lo que se suele llamar capitulaciones
matrimoniales.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, y siguiendo el sentido etimolgico de
la palabra, capitulaciones, son: concierto o pacto hecho entre dos o ms personas sobre
asunto comnmente grave. Y precisando ms el mismo diccionario agrega: Conciertos
que se hacen entre los futuros esposos por escritura pblica, sobre el rgimen de bienes.
Esta definicin nos da una idea bastante aproximada, teniendo en cuenta que, de
conformidad con nuestra nomenclatura legal deberamos decir entre futuros cnyuges, y
no esposos.
Nuestro Cdigo Civil las defina as en el Art. 150:
Art. 150: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a l y
a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro26.
La reforma de 1970 introdujo la posibilidad de celebrarlas en el caso de reconciliacin de los
cnyuges que hubieren estado separados judicialmente. La Ley 43 ensay nueva definicin y
equivoc an la localizacin de ella en el Cdigo, lo cual fue corregido por la Ley 88, segn
la cual el artculo 150 dir: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones que celebran los esposos o los cnyuges antes, al momento de la celebracin
o durante el matrimonio, relativas a los bienes, a las donaciones y a las concesiones que se
quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro.

Como indica Fueyo 27, son convencin, en sentido amplio, ya que no siempre originan
obligaciones. Pueden simplemente enumerar los bienes para facilitar as la prueba al
momento de la liquidacin de la sociedad.
El Art. 1454 define el contrato o convencin como si fueran ambos trminos una misma
cosa, pero la doctrina distingue: el contrato es una especie del gnero convencin. El
contrato siempre crea obligaciones. En cambio, de varios artculos del Cdigo se desprende
que la convencin es un acto bilateral o plurilateral que surte ciertos efectos jurdicos entre

156
las partes, pero no necesariamente establece obligaciones.

Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico dependiente de la celebracin del

matrimonio, pero sus efectos se refieren ms propiamente a la sociedad conyugal. Por esto,
ms exacto sera que la definicin del Art. 150 hiciera referencia a la aportacin de bienes
a la sociedad conyugal, y no al matrimonio.
Las capitulaciones matrimoniales se refieren solamente a cuestiones patrimoniales, no
podran referirse a otras obligaciones o efectos del matrimonio, como los de ndole
personal: el deber de obediencia, proteccin, fidelidad, etc.
En frmula muy sinttica Planiol y Ripert, dicen que las capitulaciones matrimoniales son el
acto por el cual los futuros esposos fijan su rgimen econmico matrimonial28.

Pero nuestra definicin legal dice algo ms: tambin en las capitulaciones matrimoniales se
pueden hacer los esposos donaciones de presente o de futuro. Si producen sus efectos
desde el momento del matrimonio (de su celebracin), entonces tales donaciones son de
presente, aunque las capitulaciones se hayan hecho con anterioridad, porque solamente
producen sus efectos las capitulaciones cuando se ha celebrado el matrimonio. En cambio,
las donaciones sern de futuro, si se hacen con plazo o condicin que hayan de cumplirse
despus de la fecha de la celebracin del matrimonio.
Hay que aadir que las capitulaciones matrimoniales son convenciones o pactos con ciertas
caractersticas especiales. a) Su duracin es indefinida; estn llamadas a perdurar cuanto la
sociedad conyugal perdure, y a veces, surten efectos aun despus de disuelta la sociedad;
b) son siempre solemnes: normalmente deben hacerse por escritura pblica y si su cuanta
no llega a S/. 800 se requiere escritura privada con firma de los contrayentes y de tres
testigos; c) obligan a terceros: crean las capitulaciones en estado jurdico sui - gneris, el de
la sociedad conyugal, y unas modificaciones en la capacidad jurdica de la mujer casada,
que deben ser tenidos en cuenta tambin por terceras personas; d) no son acto condicional
respecto del matrimonio, sino dependiente de l: el matrimonio es esencial para que
tengan valor, pero su celebracin no produce efecto retroactivo de las capitulaciones al
momento en que se hubieren celebrado 29.

Las capitulaciones matrimoniales son tambin un acto complejo, que recuerda un tanto la
constitucin de sociedad. De aqu que sus clusulas puedan variar infinitamente. Planiol y
Ripert sealan que, aparte de los actos y pactos ajenos al estatuto patrimonial de los futuros
cnyuges, como el reconocimiento de un hijo, pueden contener las siguientes clusulas
principales:

1o. la adopcin de un rgimen patrimonial determinado para el matrimonio; 2o.

donaciones en favor de los esposos, constitucin de dote, ya procedan de los padres o
ascendientes de los esposos, o de cualquier persona; 3o. liberalidades que los esposos se
hacen recprocamente o no; 4o. clusulas para hacer constar las aportaciones de cada
uno 30.
En nuestro sistema legal tradicional las capitulaciones deban celebrarse antes de contraer
matrimonio (Art. 150), pero en otros pases se permite tambin el momento de celebrarlo.

En Chile se introdujo el 2 de abril de 1952 la modificacin necesaria para que tambin

pueden celebrarse las capitulaciones el momento de contraer matrimonio 31. A mi modo de
ver, esta reforma se impona tambin realizar en nuestro Cdigo, con la peculiaridad de
que, para facilitar las capitulaciones - hoy muy poco usadas - , se deba permitir que sus
clusulas constaran en el acta de matrimonio, sin ms formalidad que su inscripcin en el
Registro de la Propiedad si versaren sobre bienes races. Efectivamente, as se ha dispuesto,
por la reforma de la ley 43, corregida a su vez por la ley 88.

2. Requisitos para el otorgamiento.-

El aforismo habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia ha sido ampliamente acogido
por la jurisprudencia francesa, que considera capaces para las capitulaciones matrimoniales
a las personas sometidas a consejo judicial, algo as como nuestra interdiccin32. Y
nuestra ley sigue la misma direccin: quienes pueden contraer matrimonio, por regla general

157
tambin pueden hacer capitulaciones matrimoniales, aunque se trate de relativamente
incapaces.

El menor de edad, si es adulto puede contraer matrimonio y tambin puede celebrar

capitulaciones matrimoniales, pero necesita la autorizacin de aquellas personas cuyo
consentimiento requiere para casarse.
Estas personas no son necesariamente representantes legales del menor, como ya lo
sabemos, puesto que pueden ser los ascendientes legtimos (abuelos, bisabuelos, etc.), y el
menor puede tener padre o madre que est ejerciendo la patria potestad, o estar bajo
curadura.

Las personas llamadas a autorizar al menor para que contraiga matrimonio y para que
celebre capitulaciones, no pueden actuar en nombre y representacin del menor, no
pueden reemplazar el consentimiento del menor. Pero nada impedira a que el menor,
autorizado por tales personas, confiera poder a favor de ellas mismas o de otras, para que
en virtud de esa representacin voluntaria acten en nombre del menor.

Las convenciones matrimoniales -dice Fueyo- que no fueren celebradas personalmente por
los esposos o contrayentes, o por sus mandatarios constituidos en forma, sino por la
intervencin, directa y exclusiva de sus representantes legales, seran anulabas por falta de
voluntad, y aun inexistentes para quienes admiten ese extremo. No habra saneamiento por
confirmacin alguna, ni an por el matrimonio posterior33.
Pero aparte de este caso, de falta total de consentimiento, en general la intervencin del
menor sin la debida autorizacin de aquellas otras personas, no produce sino nulidad
relativa ya que se establece en favor del propio menor y en consideracin de su estado o
capacidad.
Se ha planteado si cabe ratificacin de lo actuado por el menor. Parece ser que dicha
ratificacin solamente sera posible antes del matrimonio, puesto que al celebrarse ste, las
capitulaciones comienzan a surtir sus efectos, y entonces deben existir como contrato
vlido, o ser anulables, pero no cabe que queden sujetas a una incierta ratificacin
posterior.
Por tanto, si el mismo menor llega a la mayora de edad antes de casarse y ratifica las
capitulaciones, stas quedaran convalidadas, y lo mismo sucedera si las ratifican antes de
matrimonio, las personas que deben dar su asentimiento al menor.
La ratificacin debe ser igualmente solemne, esto es, por escritura pblica, o si se trataba de
bienes inferiores a los S/. 800 en total (lo de ambos contrayentes), entonces, se autorizaba
hacerla por escritura privada ante tres testigos. Esta forma se suprimi en 1970.

Tampoco parece que debera admitirse el saneamiento de la nulidad relativa de las

capitulaciones matrimoniales por el transcurso del tiempo, porque este tiempo correra a
partir del matrimonio, y cuando ste se celebra, las capitulaciones deben estar
perfeccionadas.

En cuanto a otros incapaces, que se hallan bajo curadura, tenemos los impberes, y los
dementes, que no pueden contraer matrimonio ni celebrar en forma alguna las
capitulaciones matrimoniales. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito
no estn impedidos de contraer nupcias, pues basta que en alguna forma inequvoca
demuestren su consentimiento matrimonial, pero para los actos patrimoniales s son
incapaces y no podran hacer capitulaciones matrimoniales.
Los disipadores, los ebrios consuetudinarios y toxicmanos pueden celebrar capitulaciones
con el consentimiento de su guardador. Es ltimos tampoco pueden ser representados por
el guardador, ya que se trata de actos de ndole personal en los que no cabe
representacin legal, sino nicamente la voluntaria.

Las reglas anteriormente expuestas estn principalmente contenidas en el Art. 154

DEROGADA 1970:

El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer, en las capitulaciones matrimoniales,
con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para

158
el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor.
El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la
autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar
sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio. Toda estipulacin en contrario es nula34.

As, pues, si el menor de edad es adems prodigo, debe tener doble autorizacin para
celebrar capitulaciones matrimoniales: la del padre, ascendiente, etc., llamado a
autorizarle para el matrimonio, y la del guardador, siempre que la guarda no est
desempeada por la misma persona35.

En todo caso, para la enajenacin o gravmenes de bienes races, se exige adems la

autorizacin judicial, y no bastara la del representante legal o del ascendiente que autoriza
el matrimonio. Este requisito de autorizacin judicial se exige tambin para la renuncia de
gananciales.
Respecto de la forma, el Art. 151 establece que debe ser solemne:
Art. 151: Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica; pero cuando
no ascienden a ms de ochocientos sucres los bienes aportados al matrimonio por ambos
esposos juntamente, y en las capitulaciones matrimoniales no se constituyen derechos sobre
bienes races, bastar que consten en escritura privada, firmada por las partes y por tres
testigos domiciliados en el cantn. De otra manera no valdrn36.
El Art. 151 recoge las disposiciones del antiguo Art. 1769 reformado por la Ley 256, y dice as:
Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, o en el acta
matrimonial. - Si se refieren a inmuebles, se inscribirn en el Registro de la Propiedad
correspondiente y, en todo caso, se anotarn al margen de la partida de matrimonio.
Por consiguiente, se ha suprimido una forma de hacer capitulaciones: por escritura privada
con tres testigos; y se ha introducido otra forma nueva: en el acta de matrimonio. Se
conserva la forma, mediante escritura pblica.
En el caso de celebrarse las capitulaciones con motivo de la reconciliacin de los cnyuges
que hubieren estado separados con autorizacin judicial, necesariamente se debern hacer
las capitulaciones por escritura pblica, y se debern anotar igualmente al margen de la
partida de matrimonio; tambin debern inscribirse en el Registro de la Propiedad si hay
bienes races. Esta posibilidad desaparece en 1989 con la ley 43, que injustificada y muy
inconvenientemente suprimi la separacin conyugal judicialmente autorizada.

Adems, se han agregado dos formalidades complementarias nuevas: la una, aplicable

slo en el caso de haber bienes races, consistente en la inscripcin en el registro de la
propiedad; la otra, aplicable en todo caso la anotacin al margen de la partida de
matrimonio. No se deca de modo expreso que las capitulaciones deban inscribirse en el
Registro de la Propiedad, pero el numeral 6o. del Art. 1778 se remita al contrato de
compraventa de bienes races y segn l se requiere inscripcin, adems, toda la estructura
de nuestro sistema legal de los bienes races exige la inscripcin en el Registro para la
oponibilidad de los derechos frente a terceros. En otros regmenes, extranjeros, generalmente
se permite o se exige la inscripcin, a veces es facultativa la inscripcin pero generalmente
es necesaria, sobre todo para que se produzcan efectos frente a terceros37.
En Chile se exige para la validez de las capitulaciones matrimoniales la anotacin al
margen de la partida de matrimonio dentro de los treinta das de la celebracin. Los
matrimonios celebrados en el extranjero, deben primeramente inscribirse y luego se anota lo
relativo a las capitulaciones. Este sistema tiene la ventaja de que facilita a terceras personas
el conocimiento del rgimen legal de personas con quienes contratan, con slo pedir la
partida de matrimonio o consultar dicho registro. Sera conveniente adoptar en nuestro pas
esta prctica disposicin38. En Francia la Ley Valette de 10 de junio de 1850 dispuso tambin
que el contrato de bienes con ocasin del matrimonio debe mencionarse en el acta de
matrimonio 39.

159
Si los esposos, o uno de ellos, son comerciantes, las capitulaciones deben inscribirse tambin
en el Registro Mercantil, segn lo dispone el Art. 33 del Cdigo de Comercio, y debe fijarse
por seis meses un extracto de la escritura en el despacho del Registrador. Pero la omisin de
estas, disposiciones no producira nulidad, sino multa, indemnizacin de perjuicios e
inoponibilidad de las capitulaciones frente a terceros. En cambio la carencia de escritura
pblica, acarrea nulidad absoluta.
No puede alterarse o modificarse el contenido de las capitulaciones matrimoniales sino en
forma igualmente solemne. En general las escrituras privadas no pueden afectar el valor de
escrituras pblicas, frente a terceros (Art. 1724). Pero el Art. 156 va ms all, porque quita
todo valor a esos documentos privados tambin entre los cnyuges, cuando pretendan
hacerlos valer en juicio. Adems, para que una modificacin de las capitulaciones valga
frente a terceros debe ser por escritura pblica anotada al margen de la modificada por
ella.
Por otra parte ciertos actos realizados a travs de capitulaciones matrimoniales pueden
simplificarse en cuanto a su trmite formal. Concretamente, el Art. 1422 dispone que las
donaciones hechas con los requisitos debidos entre los esposos en las capitulaciones
matrimoniales, no requieren insinuacin ni otra escritura pblica que las mismas
capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas. Se justifica esta
disposicin en vista de que los cnyuges forman una estrecha unidad entre s, de modo que
estas donaciones en cierto modo no son a extraos, no empobrecen realmente a quien las
hace. Adems, si las efecta un menor de edad u otro incapaz relativo, requiere de todos
modos de autorizacin judicial, como lo ordena el Art. 154 DEROGADO.
Las donaciones estn tambin limitadas en cuanto a su monto para no desvirtuar las reglas
sobre las sucesiones por causa de muerte. El Art. 210 dice: Ninguno de los esposos podr
hacer donaciones al otro por causa de matrimonio sino hasta el valor de la cuarta parte de
los bienes propios que aportare, y esta cuarta parte corresponde a la cuarta de libre
disposicin.

Sorprende que mientras las capitulaciones matrimoniales deben hacerse por escritura
pblica, en cambio el No. 4 del Art. 152 permite hacer exclusin de la comunidad conyugal
de cualquier cantidad de bienes muebles mediante simple escritura privada con firma de
tres testigos. No existe la debida proporcin entre ambas disposiciones. Adems, el perjuicio
de terceros que se pretende evitar con la exigencia de escritura pblica, puede producirse,
casi con mayor razn, en el caso de esta exclusin de bienes muebles. La regla de nuestro
Cdigo se fundamenta sin duda en el antiguo prejuicio de que los muebles no solan tener
mayor valor: res movilis, res vilis; pero hoy no puede aceptarse tal concepto.
Si las capitulaciones no son vlidas por alguna de las causas indicadas, los contrayentes
deben considerarse vinculados simplemente por el rgimen legal de sociedad conyugal. Es
una consecuencia lgica de la naturaleza de las capitulaciones; as lo afirma tambin la
jurisprudencia francesa40.

La forma de las capitulaciones matrimoniales en el plano del Derecho Internacional Privado,

se rige por la regla universalmente admitida: locus regit actum. Sin embargo, las medidas
de publicidad son territoriales.

En algunos pases se considera simplemente facultativa la regla locus regit actum, por
ejemplo en Francia41, pero generalmente se le da un carcter imperativo. En el Ecuador la
regla es obligatoria, por lo menos siempre que se trata de capitulaciones hechas en el
Ecuador y que deban surtir algn efecto en este pas. Nada impedira, en cambio, que se
utilizara la forma ecuatoriana (escritura pblica y registro) para capitulaciones hechas en el
exterior y que deban cumplirse en nuestro pas. Ms an, para que surtan efecto en el
Ecuador se requiere cumplir con las exigencias de la ley ecuatoriana (Art. 15), y para pruebas
que deban rendirse y surtir efectos en esta Nacin, igualmente no valdran los instrumentos
privados otorgados en pas extranjero, cualquiera que fuere su valor en esos Estados (Art.
17).
La determinacin de la ley aplicable a las capitulaciones matrimoniales ha suscitado difciles
controversias, sobre todo en los pases europeos, donde son ms usadas. Mnaco 42 indica
que el primer problema es de calificacin: las capitulaciones matrimoniales se someten al

160
rgimen de las dems convenciones, o deben regirse por la norma dada para las relaciones
entre cnyuges? En el sistema italiano, se las asimila a las relaciones de familia y de
conformidad con la Convencin de La Haya de 1905, resulta aplicable la ley personal
comn, y en su falta, la del marido. Otro detalle es precisado por Morelli 43: si los cnyuges
cambian de nacionalidad y es posible hacer nuevas convenciones, deben hacerse stas
conformes a la ley comn al momento de celebrarlas, o a la del marido, si ya no hay ley
personal comn. La preferencia de la ley personal del marido, se justifica, segn Castillo
Caicedo 44 porque en la mayor parte de los pases europeos la mujer adquiere la
nacionalidad del marido, y como los efectos de las capitulaciones se producen al celebrarse
el matrimonio, en ese momento la ley del marido suele ser tambin la de la mujer.

La Convencin de La Haya de 1905 es aplicada por la mayora de los Estados europeos, y

establece que el contrato de bienes concluido conforme a la ley del lugar es vlido, pero
tambin se puede aplicar la ley nacional de cada contrayente: adems, limita la aplicacin
de la regla locus regit actum, imponiendo la observancia de la ley nacional aunque sea
de una sola de las partes cuando tal ley prescriba que el contrato de matrimonio celebrado
en el extranjero deba tener una determinada forma (Art. 91). Nuestro sistema se armoniza
perfectamente con estas normas.
Si el conflicto de leyes se presenta respecto de Colombia, tenemos el tenemos el Tratado de
1903, cuyas principales disposiciones al respecto son las siguientes: Art. 13: Las
capitulaciones matrimoniales celebradas fuera de la Repblica estarn sujetas a las mismas
disposiciones que reglan los contratos. Art. 14: No habiendo capitulaciones matrimoniales
la ley del domicilio conyugal regir los bienes muebles de los cnyuges, sea cualquiera el
lugar en que aquellos se hallen o en que hayan sido adquiridos. Art. 15. Los bienes se
regirn en todo caso por la ley del lugar en donde estn situados.
Respecto de otros pases americanos, ser aplicable el Cdigo Snchez de Bustamante, que
en el Art. 187 establece: Este contrato se rige por la ley personal comn de los contrayentes
y, en su defecto, por la del primer domicilio matrimonial. Las propias leyes determinan, por
ese orden, el rgimen legal supletorio a falta de estipulacin. En todo caso, desde luego,
prevalecern las disposiciones de orden pblico ecuatorianas, como son la exigencia de
escritura pblica y su inscripcin en el Registro de la Propiedad, si las estipulaciones afectan
a bienes situados en el Ecuador.

3. Clusulas permitidas y prohibidas.-

En forma muy sinttica Paniol y Ripert sealan que las capitulaciones matrimoniales pueden
contener clusulas relativas a: 1o. determinacin del rgimen de bienes; 2o. prueba de los
aportes hechos por las partes; 3o. donaciones u otras concesiones que se hagan los esposos.
Todo esto es aplicable a nuestra ley, as en trminos generales45.

Ms minuciosamente seala Fueyo las siguientes clusulas usuales, que son permitidas: 1o.
establecer un rgimen patrimonial; 2o. la renuncia de gananciales; 3o. donaciones por
causa de matrimonio, o, excluida la causa de matrimonio, con carcter irrevocable; 4o.
concesiones recprocas, por ejemplo, pensiones, etc.; 5o. exencin de la comunidad de
cualquier parte de los bienes muebles; 6o. ingreso en la comunidad de bienes races de la
mujer; 7o. destino de valores propios de un cnyuge para adquirir bienes races o muebles
que no formarn parte de la sociedad conyugal; 8o. facultad para que el marido enajene
bienes races de la mujer, que hubiera debido restituir en especie; 9o. modificacin de las
reglas sobre expensas ordinarias y extraordinarias de un descendiente comn; 10o. divisin
de los gananciales en proporcin diferente de la sealada por la ley; 11o. constitucin de
servidumbres, censos o hipotecas; 12o. inventario de los bienes aportados por los
cnyuges46. De todas estas clusulas considero que en el Ecuador se podran establecer
todas menos las relativas a permitir la libre enajenacin de bienes races por parte del
marido, y la constitucin de censos, que no existen aqu. En cuanto a la 1a. solamente es
admisible con ciertas limitaciones como veremos.

El punto relativo a si puede estipulase que el marido pueda enajenar los bienes races de la
mujer sin ms trmite, es desde luego discutible. En Chile, varios autores consideran que s es
posible tal clusula, entre ellos, Somarriva afirma categricamente: S es lcito que en las
capitulaciones matrimoniales la mujer conceda al marido facultad para enajenar sus bienes

161
races47.
Pero en el Ecuador, parece que, dada la reforma de 1936, que exige la comparecencia
conjunta de los dos cnyuges para la enajenacin de bienes que el marido est obligado a
restituir en especie, si son races, entonces no es posible que se establezca contra el
mandato expreso de la ley, la posibilidad de que el marido enajene, sin la intervencin de la
mujer. La reforma de la ley 43, confirma esta necesaria intervencin o consentimiento de
ambos cnyuges para la enajenacin de bienes races y otros ms. nicamente queda la
duda de si una clusula semejante en las capitulaciones matrimoniales pudiera considerarse
como poder conferido por la mujer al marido, en cuyo caso, si es especial, esto es, con
sealamiento expreso del inmueble de que se trate, s podra admitirse el valor de tal
clusula tambin en nuestro pas.
Otro punto que se debe tener en cuenta es el relativo a la administracin de los bienes de la
mujer por parte del marido. Contra lo que podra creerse a primera vista, estas reglas no son
necesariamente de orden pblico, y por lo mismo, podran sufrir modificaciones en las
capitulaciones matrimoniales.

No se debe confundir con la administracin de los bienes de la sociedad conyugal, la cual

no poda confiarse en las capitulaciones a la mujer, antes de l989, porque ello significaba
invertir totalmente el sistema establecido por la ley hasta entonces; pero, precisamente esa
transformacin profunda se produjo por la ley 43, de suerte que en la actualidad cualquiera
de los dos cnyuges puede ser el administrador ordinario y a l puede autorizarle el otro
para las enajenaciones indicadas, lo cual no se ve inconveniente que se haga mediante
capitulaciones matrimoniales, que, adems, pueden celebrarse en cualquier tiempo.
Se pueden ampliar o restringir las facultades administrativas del marido respecto de los
bienes de la mujer. As se pueden imponer al marido ciertas obligaciones en inters de la
mujer, que indirectamente limiten sus facultades administrativas. La ms importante es la
clusula de invertir o reinvertir el dinero propio de la mujer en un objeto determinado, por
ejemplo, en compra de bienes races, o de otros valores muebles48.
Del mismo modo, pueden los futuros cnyuges en las capitulaciones, modificar la
composicin del patrimonio de la sociedad, haciendo ingresar ciertos bienes que conforme
a la ley no ingresaran, o excluyendo otros. Tambin pueden alterar la situacin pasiva de la
sociedad conyugal cargndole deudas de las que normalmente no debera responder, o
bien asumiendo uno de los cnyuges obligaciones propias de la sociedad o del otro
cnyuge.

Antes de la reforma de 1970, poda la mujer aportar bienes races apreciados para que la
sociedad le restituya en dinero, en cuyo caso hay transferencia del dominio (Art. 1778 No. 6).
Esto planteaba la duda respecto a si tambin el marido podra hacer lo propio; pero
parece que la respuesta negativa era la ms cierta, ya que, sera ineficaz un negocio as,
puesto que el marido confunda sus bienes con los de la sociedad. La ley 256 suprimi esa
aportacin al haber de la sociedad conyugal y el actual artculo 157 ya no trae lo que
contena su equivalente Art. 1778, en el numeral 6 de la edicin de l962.

En cuanto a las donaciones, pueden hacerse los cnyuges por cualquier cuanta sin
necesidad de insinuacin judicial (Art. 1422), pero en ningn caso pueden sobrepasar la
cuarta parte de los bienes que pasean al momento de las capitulaciones (Art. 210). Tales
donaciones pueden ser de presente o de futuro, es decir, que se harn efectivas al
momento del matrimonio, o despus, al cumplirse cierto plazo o condicin. Estas
donaciones pueden revocarse solamente si son bajo condicin de matrimonio - lo cual se
presume -, pero si se establece la exclusin de esa condicin, solamente podran revocarse
de ser anulado el matrimonio.
La renuncia de gananciales es otra clusula lcita, pero nicamente para la mujer, no para
el marido, y deba hacerse necesariamente antes del matrimonio. Tambin cabe, una vez
disuelto el matrimonio, pero entonces ya no ser por medio de capitulaciones.

El Art. 203 explicaba por qu era posible esta renuncia slo por parte de la mujer. Si ella
renuncia, se libra de tener que pagar deudas de la sociedad; mientras que si no renuncia,
tiene que probar el exceso de la contribucin que se le pide, es decir, que en, todo caso no

162
responde sino hasta el monto de sus gananciales, pero para librarse del pago de una deuda
tendra que demostrar que otras obligaciones ya haban absorbido el monto de sus
gananciales.
La renuncia de los gananciales significa, pues, liberacin de la carga de la prueba en
materia de pago de deudas o de contribucin a su pago. La Ley 43, en el afn desmedido
de igualar a los dos cnyuges, permite tambin la renuncia por parte del marido y suprime
el Art. 207.
Se poda estipular tambin que la mujer disponga de una cantidad de dinero o de una
pensin peridica. Estas sumas seran en tal caso administradas por la mujer libremente, con
la misma capacidad que tendra si fuera soltera. Tal clusula dej de tener sentido con la
reforma introducida por la Ley 256 de 1970, que reconoce la plena capacidad jurdica de la
mujer casada, sin necesidad de ningn trmite.

Cabe tambin establecer la separacin parcial de bienes, en virtud de la cual la mujer se

reserva para administrar y disponer libremente, de uno o ms bienes, de cualquier gnero o
especie: muebles o inmuebles, presentes o futuros, etc. (Art. 1773 y Seccin IV del Ttulo VI del
Libro I). Pero no se puede hacer separacin total de bienes, ya que, como dice Vlez 49 ello
ira contra la base misma del sistema de sociedad conyugal adoptado por nuestros pases.
Tambin pueden establecerse otras concesiones (Art. 150), las cuales podran consistir, por
ejemplo, en una hipoteca u otras garantas, o bien servidumbres, derechos reales de uso,
etc., siempre que no estn prohibidas.
Pasemos a examinar precisamente las clusulas que no estn permitidas.

a) En primer trmino no se pueden pactar disposiciones que iran contra la vigencia de la

sociedad conyugal: ni cabe excluir totalmente el rgimen de sociedad conyugal (como
sucedera con una separacin total de bienes), ni tampoco se puede pactar que la
sociedad empiece antes o despus del matrimonio (Art. 153), ni se admite alterar
sustancialmente la sociedad, por ejemplo, confiriendo los poderes propios del marido a la
mujer, o eliminando las garantas y seguridades que la ley establece a favor de la mujer.
b) Tampoco son admisibles las clusulas que desvirtuaran el equilibrio jurdico - econmico
de la sociedad. Dice Amuntegui: No podra pues, pactarse que el marido, jefe de la
familia, dejara de percibir los frutos de la totalidad de los bienes propios de la mujer, porque
si tal pacto se celebrara, aqul quedara privado de los medios precisos para sobrellevar las
cargas del matrimonio, lo que caera en detrimento de los derechos que le competen y le
impedira cumplir sus obligaciones50.
e) Igualmente, no pueden las capitulaciones contener clusulas que signifiquen renuncia de
derechos ajenos (Art. 139).

d) Una estipulacin contraria al orden pblico, a las bases esenciales de las instituciones del
pas, tampoco tendran validez. Pueden considerarse pactos contrarios al orden social, los
que alteren, las obligaciones sealadas en los Arts. 136, 137 y 138 que establecen los
derechos de fidelidad, mutua ayuda, obediencia, proteccin, cohabitacin, sociedad de
bienes. Hay otras prohibiciones expresas de la ley, para tutelar el orden pblico: tal el caso
de la prohibicin de renunciar a la separacin parcial de bienes, la prohibicin de renunciar
a la posibilidad de renunciar los gananciales; o la clusula de que no puedan hipotecarse o
enajenarse los inmuebles de la mujer en caso de necesidad, etc. 51

e) Las estipulaciones contrarias a las buenas costumbres estn expresamente excluidas por el
Art. 152. A veces ser muy difcil distinguirlas de las que se oponen al orden pblico, ya que el
orden pblico tutela las buenas costumbres.
Nuestro Cdigo prohiba la renuncia a la accin de separacin conyugal, pero solamente
rega, este vedamiento para la mujer (Art. 185), aunque no era ello muy lgico. El origen de
este defecto legal est en que cuando en 1958 se estableci la separacin conyugal
judicialmente autorizada, se suprimi la separacin total de bienes y se reform el Cdigo
adaptando muchos artculos que se referan antes a la separacin de bienes (total), para la
nueva institucin; esto sucedi con el actual Art. 185 que era en la anterior edicin el 179 y
se refera a la separacin de bienes.

163
La prohibicin impuesta slo a la mujer, de renunciar a la accin de separacin conyugal,
se extendi tambin al hombre por disposicin de la Ley 256. Era necesaria esta extensin de
la prohibicin a ambos cnyuges, por no existir ningn motivo para hacer esa distincin
entre el varn y la mujer. El Art. 185 se suprimi, y la prohibicin - para ambos cnyuges - se
incorpor al Art. 143, que ahora es el 123.

f) Son estipulaciones prohibidas, por ir en detrimento de los derechos y obligaciones que las
leyes sealan a cada cnyuge: las que desconocieran la potestad marital o la destituyeran
de sus esenciales derechos; las que alteraran la capacidad de los cnyuges, contra las
disposiciones de la ley; las que quitaran al marido el derecho de administrar los bienes, o el
derecho de goce de los bienes que le corresponden para mantener las cargas del hogar.
Tampoco seran admisibles otras clusulas que, apartndose del objeto propio de las
capitulaciones alteraran las facultades de los cnyuges, ya no en cuanto cnyuges, sino en
cuanto padres de familia: la relativas a educar y castigar a los hijos, o bien sobre su
cuidado, tutela, curadura, emancipacin, etc. 52 Todo esto ha sido profundamente
modificado por la ley 43, que permite libremente escoger el cnyuge que ha de tener la
administracin ordinaria de la sociedad e iguala en absoluto el marido y la mujer.
Las clusulas vlidas de las capitulaciones matrimoniales, producen su efecto en todo caso
siempre y cuando se celebre el matrimonio; su eficacia depende de la celebracin de las
nupcias. Si no se efecta el matrimonio, las capitulaciones caducan, pero, como dice
Planiol: queda entendido que la caducidad no se hace extensiva a las clusulas y
convenciones ajenas al rgimen econmico matrimonial, y cuya suerte es independiente de
su eficacia, tales como el reconocimiento de un hijo natural (no legtimo, diramos
nosotros)53.
4. Situacin actual:
4.1. Definicin: Convenciones que celebran los esposos o los cnyuges antes, al momento
o despus de la celebracin del matrimonio, relativas a los bienes, a las donaciones y a las
concesiones que quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro. Este texto ha
modificado la antigua definicin, contenida en el artculo 150, por disposicin de las leyes
256 de 1970, 43 y 89 de los aos 1989 y 1990, as ha pasado a ser el actual artculo 150 del
cdigo Civil.
4.2. Es bien sabido que en la prctica corriente son poco utilizadas, pero el nuevo sistema
puede favorecer considerablemente su uso. Efectivamente, las capitulaciones garantizan
mejor la libertad de los cnyuges, puesto que, mediante ellas, pueden variar el sistema legal
acomodndolo mejor a sus peculiares necesidades o conveniencias.

4.3. Las variaciones del sistema legal ordinario de la sociedad conyugal, al hacerse en forma
legal y con la debida publicidad, no perjudicarn a terceras personas. Las Capitulaciones,
por esto, deben anotarse al margen de la partida de matrimonio de modo que cualquier
persona pueda fcilmente informarse de cul es el rgimen jurdico del matrimonio de quien
contrate con l.
4.4. Por otra parte, para favorecer este uso de las capitulaciones matrimoniales, se deba
simplificar su solemnidad.

Otra observacin general es preciso hacer con relacin a las capitulaciones: que pueden
servir magnficamente para aclarar la situacin patrimonial de aquellos cnyuges que
habindose separado judicialmente, vuelven a unirse.

4.5. Aunque tradicionalmente slo se admita la celebracin de capitulaciones antes del

matrimonio o en el acto mismo de celebrarlo, nos parece, por lo dicho, que deben
permitirse tambin en el caso de reconciliacin indicado. Por esta razn, al discutirse la ley
256 del ao 1970, ped que se adoptara esta definicin: Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio, o en el caso de reconciliacin despus de haberse producido la separacin
conyugal judicialmente autorizada, relativas a los bienes que aportan a la sociedad, y a las
donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro. Se
aprob como Art. 149, pero ha sido nuevamente modificado en 1989 y 1990, al haberse
suprimido la importante y muy necesaria institucin de la separacin conyugal judicialmente

164
autorizada.
4.6. La Ley 43 de 1989, introdujo el radical cambio consistente en que las capitulaciones
podrn celebrarse antes del matrimonio o durante l, sin limitacin, cuantas veces lo
deseen los esposos o cnyuges. Se equivoc en cuanto a la localizacin de esta reforma y
tuvo que rectificarlo, la ley 88 del ao siguiente, pero manteniendo la absoluta libertad para
variar el rgimen de bienes una o ms veces.
4.7. Forma de las capitulaciones. Para facilitar su celebracin, sostuve en 1970, y fue
admitido, que pueda autorizarse que en el acta misma de matrimonio se incluyan las
capitulaciones; si se tiene en cuenta que dicha acta es un instrumento pblico otorgado
ante autoridad y testigos, se comprender que pueda sustituir a la escritura pblica ante
notario. En los formularios que suele usarse para confeccionar las actas de matrimonio, se
deber dejar un lugar para incluir las capitulaciones, si las hay; y una sencilla instruccin o
circular enviada a los funcionarios puede favorecer el que stos se preocupen de indicar a
los contrayentes la posibilidad que les brinda la ley.

As como existi la disposicin de que se inscribieran en el Registro de la Propiedad los

documentos de crdito, aunque no siempre fueran instrumentos pblicos, deba
establecerse la obligatoriedad de inscribir las capitulaciones matrimoniales cuando hicieran
referencia a inmuebles, aunque tampoco se hayan extendido mediante escritura pblica,
sino tambin en la otra forma ya indicada. En todo caso, debe anotarse al margen de la
partida matrimonial, la circunstancia de que se hayan hecho capitulaciones. Con estas
ideas, el artculo qued as en 1970: Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por
escritura pblica o en el acta matrimonial. En todo caso, si se refieren a inmuebles se
inscribirn en el Registro de la Propiedad correspondiente. Al margen de la partida de
matrimonio se anotar el hecho de haberse otorgado capitulaciones, sin lo cual no
valdrn.
4.8. Clusulas principales.
Suger la conveniencia de que la ley proporcionara una pauta de cmo se han de hacer las
capitulaciones, y presente as cul puede ser su utilidad, para esto se introducira un artculo
que luego permitir derogar varios entonces vigentes, que se refieren a uno o ms de estos
aspectos. As qued el actual Art. 152:

En las capitulaciones matrimoniales se designarn:

1- Los bienes que aportan al matrimonio, con expresin de su valor;
2- La enumeracin las deudas de cada uno;
3- El ingreso a la sociedad conyugal de ciertos bienes que, conforme a las reglas generales,
no ingresaran;

4- La determinacin, por parte de los esposos o cnyuges, de que permanezcan en el

propio patrimonio separado, ciertos bienes que, conforme a las reglas generales, ingresaran
al patrimonio de la sociedad conyugal; y,
5- En general, pueden modificarse en las capitulaciones matrimoniales, las reglas sobre la
administracin de la sociedad conyugal, siempre que no sea en perjuicio de terceros.

4.9. Rgimen supletorio.

El Art. 1771 pas a ser el 153, y de este modo se conserva el carcter supletorio de la
sociedad conyugal, con sus reglas que pueden ser alteradas mediante capitulaciones
matrimoniales, respetndose as al mximo la libertad de los contrayentes, como ordena el
Art. 37, de la Carta Poltica.
4.10. Reforma del rgimen de capitulaciones matrimoniales.
La Ley 43 cambi sustancialmente el rgimen de las capitulaciones matrimoniales ya que
anteriormente slo se podan celebrar antes del matrimonio o bien - a partir de la reforma
de 1970 -, durante la el matrimonio si los cnyuges se reconcilian despus de haber estado
judicialmente separados. El nuevo sistema permite celebrar las capitulaciones sin limitacin
de tiempo, antes del matrimonio o durante l, y cuantas veces lo deseen hacer los

165
cnyuges.
Esta innovacin, tiene indudables ventajas ya que favorece la libertad, aunque trae
tambin algn inconveniente, para terceras personas, respecto de la seguridad de los
negocios con quienes estn casados y pueden alterar su rgimen de bienes despus de
hacer tal o cual contrato. Se procura evitar los aspectos negativos, exigiendo la debida
publicidad y anotacin de cualquier cambio en el rgimen de bienes del matrimonio.
La referida reforma incurri en un error de redaccin, ya que deca as: Las capitulaciones
matrimoniales no se entendern irrevocablemente otorgadas, pudiendo modificarse antes o
durante el matrimonio, o de comn acuerdo entre los cnyuges. La interpretacin literal de
este texto habra llevado a concluir que adems de modificarse por comn acuerdo,
existira otra manera de alterar las capitulaciones, ya que deca el artculo 155 reformado o
de comn acuerdo. Sin embargo, era evidente, que slo de comn acuerdo se podran
modificar las capitulaciones, y para evitar la falsa interpretacin y la poco elegante
redaccin, la Ley 88 ha corregido as el texto: Las capitulaciones matrimoniales no se
entendern irrevocablemente otorgadas y podrn modificarse antes o durante el
matrimonio, de comn acuerdo entre los cnyuges. Queda pues, claro, sin lugar a dudas,
que solamente por comn acuerdo caben esas modificaciones y no hay otro medio de
hacerlas.

Tiene estrecha relacin con lo anterior, la reforma del artculo 180 que antes deca: El
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal, administra libremente los bienes
sociales, sujetndose, empero, a las obligaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado en las capitulaciones matrimoniales. La Ley 43, lo sustituy por el
siguiente:

Tendr la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, el cnyuge que, por decisin

de los contrayentes, conste como tal en el acta de matrimonio o en las capitulaciones
matrimoniales; a falta de estipulacin, se presumir que el administrador es el marido.- El
administrador, en cualquier caso, se sujetar a las obligaciones determinadas en la ley y en
las capitulaciones matrimoniales, de haberlas.
Por consiguiente, la reforma abarca varios importantes aspectos: el de quien deba ser el
titular de la administracin de la sociedad conyugal y lo relativo a la extensin de sus
facultades. Una y otra cuestin puede figurar en las capitulaciones matrimoniales; tambin
en el acta del matrimonio se puede establecer quien va a administrar. En todo caso, lo
establecido de una u otra forma, se modificar cuantas veces lo deseen los cnyuges,
mediante las nuevas capitulaciones que tienen derecho de celebrar sea antes o durante el
matrimonio. Se ha pasado, por consiguiente, de un rgimen rgido en el que el marido era
el jefe y administrador ordinario, a otro, en el que cualquiera de los cnyuges puede
asumir la administracin ordinaria, y se permite pasar dicha titularidad del uno al otro,
incluso varias veces, sin limitacin. Tambin el mbito de las facultades del administrador
puede ser alterado por las modificaciones que resuelvan hacer los cnyuges, de comn
acuerdo, celebrando nuevas capitulaciones.

CARGA
Obligacin que pesa sobre una persona o patrimonio. Obligacin accesoria, anexa a un
derecho, asignacin o legado. El conjunto de todas esas obligaciones, que pueden gravar
un patrimonio especial, como el de la sociedad conyugal, un hijo de familia, o la sucesin
hereditaria.

Tambin se emplea carga, para expresar las mercancas que se transportan en una nave o
en otro vehculo.

El pasivo de una sociedad constituye una carga al momento de la liquidacin de ella. Por
esto, tiene especial inters, exponer lo referente al pasivo de la sociedad conyugal.
1. Pasivo absoluto de la sociedad conyugal.-
1.1. En la misma forma que existen tres activos, correspondientes al patrimonio de la
sociedad conyugal, al del marido y al de la mujer, paralelamente tenemos tres pasivos: el
de la sociedad conyugal, y el de cada uno de los cnyuges.

166
1.2. El pasivo de la sociedad conyugal puede ser absoluto o definitivo, en el sentido de que
no da lugar a ninguna compensacin contra los cnyuges, o bien, el pasivo ser relativo o
provisional, cuando abarque obligaciones que la sociedad asume pero que al momento de
liquidarse se trasladan a uno de los cnyuges, el cual debe compensar a la sociedad por
tales obligaciones.

En otras palabras, cuando una deuda u obligacin corresponde a la sociedad, esta carga
se cobra a ella, y sta no puede resarcirse con bienes del patrimonio de uno de los cnyuges
(bienes propios), sino que ha de cubrir con el mismo patrimonio social, entonces existe un
pasivo absoluto. En cambio si la sociedad debe afrontar una deuda de un cnyuge, hacer
un gasto que correspondera a un cnyuge, y tiene luego derecho a la correspondiente
compensacin, al liquidarse la sociedad, entonces hay solamente pasivo provisional o
relativo.
1.3. Las obligaciones de la sociedad pueden ser hacia terceros, hacia extraos, o bien hacia
uno de los cnyuges.

Los crditos de terceros, de extraos, pueden tener su origen en actos del marido, de la
mujer, o realizados conjuntamente por ambos. La sociedad conyugal como tal, nunca
acta, porque no es persona jurdica. Pero en todo caso, para los extraos, las deudas son
de la sociedad, se pueden perseguir en bienes de la sociedad.

Antes de las reformas, el Art. 181 deca: el marido es, respecto de terceros, dueo de los
bienes sociales, como si ellos y sus bienes formasen un solo patrimonio: de manera que,
durante la sociedad, los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste
como los bienes sociales, sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia
de ello deba el marido a la sociedad, o la sociedad al marido. Aqu se seala pues, la
posibilidad de que unas deudas graven definitivamente a la sociedad, y otras, slo en
forma provisional, porque dan lugar a la recompensa. Pero tambin, puede haber deudas
personales de un cnyuge, y conforme al Art. 188, estas deudas no pueden perseguirle en los
bienes inmuebles de la sociedad conyugal o del otro cnyuge: he aqu el pasivo personal de
cada cnyuge.
1.4. Tericamente se puede distinguir las deudas del marido y las de la sociedad. Esta
distincin sirve tambin para establecer las recompensas a que hubiere lugar es decir, en el
caso del pasivo relativo. Pero para los efectos del pago de las deudas a terceros, las del
marido y la sociedad se confunden, como se confunden tambin sus activos para responder
de ellas.
1.5. Las deudas contradas por la mujer, en cambio, podan perseguirse en el patrimonio de
la sociedad conyugal o en el del marido, por regla general, y solamente por excepcin en
los propios bienes de la mujer. Regularmente dichas deudas se cobraban en los bienes
sociales o del marido y para que pudieran perseguirse en los bienes de la mujer se deba
probar que el negocio haba cedido en utilidad personal de ella, que haba enriquecido,
directa o indirectamente su patrimonio propio (Arts. 181 y 182). Hay otros casos
excepcionales en que responden los bienes de la mujer, como cuando firma ella con su
marido una letra de cambio.

Baste enumerar aqu los casos ms salientes en los que respondan tambin los bienes de la
mujer: cuando sta contraa obligaciones autorizada por el juez contra la voluntad del
marido (Art. 146); cuando aceptaba un albaceazgo contra la voluntad del marido (Art.
1326) y cuando aceptaba una donacin, herencia o legado, sin beneficio de inventario (Art.
145, inciso final). Todas estas normas han cambiado, por la ley 43, aplicando a ambos
cnyuges, lo que antes se prevea slo para la mujer.
1.6. En cuanto a las obligaciones internas, o sea entre los cnyuges, stas se hacen efectivas
nicamente al liquidarse la sociedad conyugal. Hasta tanto es como si no existieran a tal
punto que estos crditos internos no podran, por ejemplo, ser objeto de embargo por parte
de otra persona, como se pueden embargar los crditos, en general.

2. Examinemos cmo se integra el pasivo absoluto.-

Est compuesto, como he dicho, por las obligaciones definitivas de la sociedad: es decir:
aquellas que se cobran a la sociedad y sta no puede reembolsarse lo pagado tomndolo

167
o exigindolo en el patrimonio personal de uno de los cnyuges; no hay lugar a
compensacin. Luego, estas obligaciones deben ser comunes, propias de la sociedad por su
misma naturaleza y fines. Efectivamente as es.
2.1. Por lo tanto, no se debe confundir las obligaciones comunes (que dan origen al pasivo
absoluto), con las obligaciones firmadas por ambos cnyuges. No importa, en cierto modo,
cmo se han contrado esas deudas, sino para qu. El destino de la obligacin es el que
determina su clase. Las obligaciones destinadas a satisfacer necesidades o finalidades
sociales son tambin sociales. Esto se determina a veces a travs de la forma, pero no
siempre. Por la misma razn, a diferencia de lo que sucede con el activo, no suele alterarse
las reglas relativas al pasivo en las capitulaciones matrimoniales. Como observa Planiol, es
ms frecuente que se produzca una alteracin en el pasivo, de un modo indirecto, a travs
de clusulas que regulen la composicin del activo y que repercuten tambin en el pasivo,
pero no se suele establecer que ciertas deudas afectarn a un determinado patrimonio,
distinto del que la ley asigna para que responda por tales deudas54.
2.2. Si las deudas se contraan en beneficio comn son de la sociedad (y se pueden cobrar
en bienes del marido o de la sociedad), si eran en beneficio de la mujer, eran de ella y se
podan cobrar tambin en sus bienes. Si eran del marido se cobran en bienes del marido o
de la sociedad, pero en este caso la sociedad tiene derecho a recompensa.
2.3. Despus de la reforma del 4 de junio de 1970, s adquiere mayor relieve el hecho de que
una obligacin haya sido contrada mediante la firma de ambos cnyuges. Efectivamente,
la reforma establece que cada cnyuge, como capaz que es, contrae obligacin por los
actos que realiza: tanto el marido como la mujer. Solamente queda como criterio
subsidiario el de la utilidad del acto: hay una responsabilidad subsidiaria y limitada hasta el
monto del beneficio, por parte de quien recibe tal beneficio.

2.4. Solamente en el caso de las obligaciones reales establecidas sobre bienes races, las
reglas anteriores cambian. Entonces, para constituir el gravamen real se requiere el
consentimiento y la intervencin de ambos cnyuges, a partir de la reforma de 1936. Ms
exactamente, conforme al actual Art. 181: Los bienes inmuebles de la sociedad conyugal,
adquiridos a ttulo oneroso, durante el matrimonio, no podrn ser enajenados ni
hipotecados sino con el consentimiento y la intervencin de ambos cnyuges y segn el
Art. 188: Tales bienes no respondern por las obligaciones personales de cualquiera de los
cnyuges, a menos que la obligacin se haya constituido por los dos. As, pues en el caso
de obligaciones reales constituidas sobre inmuebles, ya no cuenta el criterio del destino
solamente, sino que se requiere que ambos firmen. Aqu, la forma vuelve a tener
trascendencia en cuanto a la clase de bienes que responden.
2.5. Despus se estableci una contra excepcin a lo dicho: el Decreto Supremo 435
(Registro Oficial 58 de 18 de Septiembre de 1963) declara vlidas las hipotecas constituidas
sobre tales bienes sin la intervencin de la mujer, cuando ese gravamen se haya establecido
a favor de las Juntas de Asistencia Social para garantizar arrendamientos de bienes de esta
entidad pblica, basndose el Decreto en la presuncin de que en tales casos los
beneficios del arrendamiento a que accede la hipoteca ingresan a dicha sociedad
conyugal.
Ped a la Comisin Legislativa que no incluyera, en la nueva codificacin (7a. oficial) el DS
435, por sus graves errores e inconvenientes, y, efectivamente, no se incluy en el nuevo
texto del Cdigo.
2.6. El Art. 171 enumera cules son las deudas a que est obligada la sociedad a pagar.
Algunas pertenecen al activo absoluto y otras al relativo, pues dan lugar a recompensa.
Vamos a sealar a continuacin solamente las que pertenecen al activo absoluto:
1o. Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de
los cnyuges, y que se devenguen durante la sociedad. En este caso no importa cundo se
haya contrado la obligacin: antes o durante el matrimonio, lo que importa es cundo se
devenga el inters: esto debe ser durante el matrimonio, o mejor dicho, durante la sociedad
conyugal.
Por tanto, si durante el matrimonio se pagan intereses devengados antes de contradas las
nupcias, entonces esta no es obligacin del pasivo absoluto sino del relativo, y da lugar a

168
recompensa a favor de la sociedad cuando sta se liquide. Viceversa, si se devengan
intereses durante el matrimonio y no se pagan sino despus de disuelto, stos s gravan al
pasivo absoluto y deben pagarse con fondos sociales, sin lugar a recompensa; al contrario,
si se pagan con bienes personales, el respectivo cnyuge tendr derecho a la recompensa
contra los bienes sociales.

La regla que acabamos de exponer es muy justa. Se funda en el paralelismo con el activo:
la sociedad percibe los frutos, rditos, pensiones e intereses, de los bienes de los cnyuges,
luego, la misma sociedad debe tambin correr a cargo de los intereses pasivos.
2o. Las deudas contradas durante el matrimonio por el marido, siempre que no sean
personales de l.

El marido puede, pues, tener las siguientes deudas: a) anteriores al matrimonio; b)

contradas durante el matrimonio pero solamente personales de l; y e) contradas durante
el matrimonio y que obligan a la sociedad y tambin a l.

Las deudas anteriores al matrimonio no gravan a la sociedad. Se podra, sin embargo,

establecer en las capitulaciones matrimoniales esa obligacin y entonces esto equivaldra a
una donacin al marido.
Son, pues, las deudas, actuales, las contradas durante la sociedad, las que gravan a la
misma, as como son los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, los que
ingresan a la sociedad. Es el momento en que se produce el ttulo el que determina la
integracin del activo; igualmente, sucede con la composicin del pasivo. Por lo mismo,
deudas que se originaron antes del matrimonio, no gravan a la sociedad, aunque lleguen a
reclamarse o cobrarse nicamente durante ella. Habr que aplicar aqu, criterios similares a
los establecidos para el activo, en los Arts. 157 y 158.
Adems de ser contradas durante el matrimonio, se requiere que no sean personales del
marido, para que puedan perseguirse en los bienes sociales sin derecho a recompensa. Si
son deudas personales del marido y se pagan con bienes sociales, se trata de un pasivo
relativo, que da lugar a recompensa. Y son deudas personales del marido, en trminos
generales, las que se han contrado en su exclusivo beneficio, y no para satisfacer las
necesidades del hogar comn las que enriquecen su propio patrimonio personal. El Cdigo
seala como ejemplo el caso ms tpico: las deudas que se contrajesen para el
establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
3o. Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio, por la mujer con
autorizacin del marido o del juez siempre que el marido est impedido. Si en cambio, la
mujer se obliga con autorizacin judicial pero contra la voluntad del marido, obliga
solamente sus bienes propios, ms no los sociales ni los del marido, salvo el caso provisto en
el nmero siguiente.
4o. Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio, por la mujer, autorizada
por el juez contra la voluntad del marido, si ceden en beneficio de la sociedad o del
marido, y hasta el monto de ese beneficio (Art. 147). Sera, por ejemplo, el caso de una
deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial, a pesar de la oposicin del marido,
para pagar otra deuda social y evitar el remate de bienes sociales.

5o. El lasto de, toda fianza, prenda o hipoteca constituidas por el marido salvo que lo haya
sido en utilidad exclusiva de l, y no de la sociedad o la mujer. Si el marido constituye una
hipoteca para realizar gastos que de ningn modo benefician al hogar comn (como por
ejemplo para establecer a un hijo slo suyo), los gastos de la hipoteca no son de la
sociedad.

En general la obligacin accesoria sigue la suerte de la principal y participa de sus

caractersticas. Por esto, si la obligacin garantizada es del pasivo absoluto, solamente
entonces tambin el lasto de la hipoteca corresponde al pasivo absoluto, pero si la
principal forma parte del pasivo relativo, los gastos de la hipoteca darn lugar a
recompensa a favor de la sociedad y contra el cnyuge, es decir, sern del pasivo relativo
de la sociedad conyugal
Cuando las cauciones se establecen a favor de terceros, parecera que el pago debera
cargarse al pasivo relativo, pero no es as: sino que se refiere al pasivo absoluto. La razn de

169
esto consiste en que el lasto da derecho a reembolso: se adquiere un crdito contra el
tercero garantizado por cuenta de quien se ha pagado la obligacin principal, y en esta
forma la sociedad conyugal nada pierde; se subroga en los derechos del acreedor, por
tanto, los gastos de la garanta entran al pasivo absoluto 55.

6o. Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cnyuge
(numeral 4o. del Art. 171).

A este propsito sealaba el Dr. Ren Bustamante Muoz 56 que el Cdigo Chileno dice
bienes sociales o de cada cnyuge, porque algunos comentaristas han credo ver en la
expresin de nuestro Cdigo una errata: los bienes o son sociales o son de cada cnyuge.
Sin embargo, el mencionado catedrtico se adhiere a la opinin del Dr. Prez Echanique,
quien explicaba que no hay errata en nuestra ley, sino que se refiere a los bienes del activo
relativo que son de cada cnyuge y entran a la sociedad conyugal con cargo de
restitucin. Esta doctrina es muy lgica, porque resulta evidente que las cargas
usufructuarias de los bienes de la sociedad deben correr a su responsabilidad, y si no quisiera
decir esto el numeral 4o sera intil, luego, debe referirse a los bienes de los cnyuges; pero
no tampoco a los bienes de los cnyuges que en nada benefician a la sociedad (los propios
que estn excluidos), por consiguiente, slo cabe que el No. 4 del Art. 171 se refiera a los
bienes de los cnyuges que entran al haber relativo: stos son bienes sociales de cada
cnyuge.
Pero tngase en cuenta, que, adems de los que forman al haber relativo, tambin los
bienes propios de los cnyuges (siempre que no estn excluidos), deben tambin repararse a
cargo de la sociedad, porque tambin estos benefician a la sociedad con sus frutos:
aunque no pertenecen a la sociedad, s pertenece a ella su usufructo.
Por gastos usufructuarios se entiende los de conservacin y cultivo, incluidos los impuestos
(Art. 810). Somarriva sostiene que tambin deben incluirse los gastos judiciales hechos para
defender la posesin de los bienes, supuesto que ellos son necesarios para que la sociedad
ejercite su derecho de goce sobre los mismos57. En cambio, si la sociedad hace gastos
extraordinarios de uno de los cnyuges, ste quedara obligado a compensar a la sociedad.
Prevaleci en la Comisin Legislativa la tesis de que tanto las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales como las referentes a los bienes de cada cnyuge,
deban quedar en el activo absoluto de la sociedad conyugal y as se reform el numeral
4o. del Art. 1972 y que ahora es el numeral 4o., del Art. 171. Tenemos ahora el mismo texto
que en el Cdigo Chileno, que habla de bienes sociales o de cada cnyuge. La solucin
es equitativa, si se tiene en cuenta que tanto los bienes sociales, como los de cada
cnyuge, producen para la sociedad, sus frutos ingresan a la sociedad, luego, las cargas
usufructuarias deben ser tambin de la sociedad.

7o. Las cargas del mantenimiento de los cnyuges. Precisamente la sociedad conyugal tiene
este objeto principal, junto con el mantenimiento de los descendientes legtimos del hogar
comn. El derecho de alimentos entre los cnyuges es, en cierto modo supletorio: a falta de
bienes de la sociedad conyugal con los que pueden mantenerse uno y otro. En este
mantenimiento de los cnyuges debe entenderse comprendido todo lo necesario para la
vida segn su posicin social y sus peculiares circunstancias: as, entran tambin en este
rubro los gastos de enfermedad, los de viaje, los necesarios para el desempeo de su
trabajo, etc.

8o. Los de crianza, educacin, mantenimiento y establecimiento de descendientes comunes

y cualquier otra carga de familia (No. 5 del Art. 171). A diferencia de las cargas de
mantenimiento de los cnyuges (que primeramente competen a la sociedad, y solo
supletoriamente al otro cnyuge), estos gastos en favor de los descendientes comunes, s se
pueden cubrir con bienes propios de los mismos descendientes con ellos deben satisfacerse y
slo en su defecto, incumben a la sociedad conyugal (Art. 273). Tales gastos deben ser, en
todo caso, moderados, y el juez puede, si le parecen excesivos imputar el exceso al haber
del cnyuge que los haya causado.
9o. Los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes
o ascendientes aunque no lo sean de ambos cnyuges. Pueden ser stos legtimos o
ilegtimos, ya que el legislador no distingue, aunque habra sido ms justo seguir el criterio

170
del proyecto de Don Andrs Bello que solamente estableca esta carga social a favor de los
descendientes legtimos. Solamente si tales alimentos resultaren excesivos, podra el juez
atribuirlos al respectivo cnyuge, pero deja de ser curioso el que la ley considere la
posibilidad de que la obligacin legal de alimentos resulte excesiva.

10o. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le

entregue, por una vez o peridicamente, una cantidad de dinero de que pueda disponer a
su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones
matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. Si se hubiere impuesto al
marido, sera el caso de una donacin.
A pesar de que la ley se refiere slo a cantidad de dinero, no se ve, por qu no deba
aplicarse la misma regla a otras especies o cosas fungibles que podra igualmente pactarse
que se entreguen a la mujer.

Considero que en tal caso tambin la obligacin por regla general sera de la sociedad,
salvo clusula expresa que haga recaer sobre el marido esa obligacin.

En todo caso la obligacin de entregar algo a la mujer grava a la sociedad si se establece

en las capitulaciones matrimoniales, de otro modo sera slo obligacin del marido
(normalmente proveniente de una donacin o de una promesa de donar). En cambio, si
una vez disuelta la sociedad quisiera el marido asumir personalmente una obligacin social,
solamente podra hacerlo con la aceptacin de los acreedores, pues de otro modo podran
resultar perjudicados58.
11o. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno, o en que la mujer se
obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de
la mujer sino que se cobrarn a la sociedad conyugal (inciso 2. Art. 182). Salvo,
naturalmente, que se pruebe haber cedido en utilidad exclusiva de uno de los cnyuges.
2.7. El Art. 182 fue reformado por la ley 43 y ahora dice as: El marido y la mujer son,
respecto de terceros, dueos de los bienes sociales; durante la sociedad, los acreedores de
los cnyuges podrn perseguir los bienes sociales, siempre que la obligacin hubiera sido
adquirida por los dos y slo subsidiariamente responder el patrimonio del cnyuge que se
hubiere beneficiado.-

Las obligaciones personales de cualquiera de los cnyuges slo responsabilizarn su propio

patrimonio y los acreedores personales de cada cnyuge podrn perseguir sus crditos en
dichos bienes y subsidiariamente en los bienes sociales, hasta el monto del beneficio que les
hubiere reportado el acto o contrato; todo esto, sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deban los cnyuges a la sociedad o sta a
aquellos y de lo establecido en este Cdigo y en las capitulaciones matrimoniales.
La redaccin indudablemente es defectuosa, ya que no se adquieren obligaciones, sino
que se contraen; se adquieren bienes o activos, mientras que las obligaciones son un pasivo
que grava el patrimonio, no una adquisicin.

Tampoco es correcto hablar de que el marido y la mujer son respecto de terceros, dueos
de los bienes sociales, puesto que quien es dueo, lo es en absoluto, no slo frente a ciertas
personas.

Esta defectuosa redaccin proviene de la reforma al texto del antiguo artculo 182, que se
refera slo al marido: tratndose del marido, caba decir que se consideraba dueo, o que
era dueo, frente a terceros, porque realmente no era dueo sino un administrador
omnmodo, que se equiparaba a un dueo.
Ahora los cnyuges, en el rgimen normal y de administracin ordinaria son dueos, no se
asimilan a los dueos, ni se fingen dueos, ni se presumen dueos. Podra decirse, con mayor
exactitud, que son condueos, cada uno es copartcipe de esa comunidad sui gneris,
que es la sociedad conyugal; cada uno es titular de la mitad tanto del activo como del
pasivo de la sociedad; sta no es una persona jurdica, de modo que no se puede decir que
cada cnyuge sea propietario del cincuenta por ciento de las acciones, sino que como
comunero, es realmente dueo de los bienes comunes, aunque su propiedad no es
absoluta, total, sino limitada por la participacin del otro cnyuge. Esto debe afirmarse,

171
mutatis mutandis, tambin para los concubinos, por lo dispuesto en la ley 115.

2.8. De esta realidad que se acaba de describir y puntualizar, deriva precisamente, el

contenido central del Art. 182: que los bienes sociales responden, garantizan, las
obligaciones sociales y que los bienes propios de cada cnyuge tienen igual funcin
respecto de las obligaciones de cada cnyuge.
Esto como regla general, porque, luego tenemos la excepcin: si los bienes que pueden
perseguirse por una obligacin no alcanzan a cubrirla, entonces puede haber una
responsabilidad subsidiaria de otro patrimonio (de la sociedad o de un cnyuge), pero
siempre que se demuestre que este segundo patrimonio se haya beneficiado con el acto o
contrato que origin la obligacin.

Esto ltimo es hasta el monto del beneficio que hubiere reportado el acto o contrato. A
quien debe haber reportado este beneficio? El artculo reformado no lo dice, pero se
entiende, por equidad y por los antecedentes histricos de la ley, que ese beneficio debe
probarse que ha sido a favor del patrimonio que responde subsidiariamente.

2.9. El sistema adoptado es equitativo y no difiere substancialmente de cuanto tenamos en

el Cdigo Civil, antes de la ley 43; solamente se ha querido dejar ms firmemente asentado
el principio de la igualdad de los cnyuges, pero en el fondo no se innova en este aspecto, y
en cambio, la redaccin, como se acaba de explicar, resulta defectuosa.
2.10. La compleja materia del Art. 182 se refiere siempre a la administracin ordinaria de la
sociedad, pero se complementa con lo dispuesto en el Art. 42 de la ley 43, que reforma el
Art. 187, que dir: Todos los actos y contratos del cnyuge administrador obligarn a la
sociedad conyugal, y slo subsidiariamente al patrimonio del cnyuge que se hubiere
beneficiado.
2.11. Este artculo est incluido en el prrafo 5. De la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal, mientras que el Art. 182, pertenece al prrafo 4, lo cual explica la
aparente repeticin parcial. Digo parcial, porque, efectivamente, el Art. 187 no abarca
una materia tan amplia como el Art. 182; no se refiere, por ejemplo, a la responsabilidad
subsidiaria de la sociedad en caso de actos del cnyuge administrador sobre sus propios
bienes.

En todo caso, aunque el Art. 187 se refiere directamente a la administracin extraordinaria,

tambin en la ordinaria hay que entender que los actos del cnyuge administrador obligan
a la sociedad y comprometen los bienes de la sociedad, como regla general, pues, ya
hemos visto que para muchos actos se requerir la intervencin de ambos cnyuges y que,
de faltar sta, se seguir la nulidad del respectivo acto o contrato.
2.12. Entendidas as las cosas, podemos resumir diciendo que: los actos relativos al uso y
consumo normal del hogar, pueden ser hechos por cualquiera de los cnyuges y obligan a
la sociedad; para los dems actos, en el rgimen ordinario se requiere la intervencin de
ambos, e igualmente obligan a la sociedad; y, finalmente, en la administracin
extraordinaria, se presume que los actos del administrador son de la sociedad y la
comprometen.

Debe constar, en cambio, que uno de los cnyuges acta con sus propios bienes, para que
la consiguiente obligacin sea solamente suya. En todo caso quedan siempre las
responsabilidades subsidiarias de la sociedad o del patrimonio de uno de los cnyuges.

Finalmente, hay que aclarar que el sistema se cierra, con el derecho de recibir los abonos y
recompensas, cuando se ha cubierto una obligacin que no se deba, por ejemplo, si con
los bienes de la mujer se paga una deuda de la sociedad, sta tendr que compensar a la
mujer, y, viceversa, si la sociedad ha asumido una obligacin de la mujer, ella tendr que
compensar a la sociedad.
3. Pasivo relativo.-

3.1. La sociedad conyugal no es persona jurdica por esto, toda deuda de cualquier gnero
tiene necesariamente como origen un hecho personal de alguno de los esposos; sea un
hecho anterior al matrimonio, o posterior a ste, pero anterior a la disolucin59; por
consiguiente si esos hechos benefician a la sociedad y ella misma asume la deuda y la

172
paga, queda cerrada la relacin jurdica con un perfecto equilibrio econmico; pero si la
sociedad paga deudas que han beneficiado al patrimonio personal de uno de los
cnyuges, dicho equilibrio exige que se pague la correspondiente recompensa.
Como, por otra parte, a pesar de no ser persona jurdica, frente a terceras personas las
deudas de los cnyuges y de la sociedad por regla general se confunden y tiene que
pagarlas la sociedad, entonces surge el pasivo relativo.
El pasivo provisional o relativo est integrado por aquellas obligaciones que se pueden
exigir a la sociedad pero que al liquidarse ella dan lugar a una recompensa a su favor. Por
consiguiente, el pasivo relativo se integra por obligaciones propias de los cnyuges, que la
sociedad est obligada a pagar provisionalmente, hasta cobrar al cnyuge respectivo
cuando se liquide la sociedad.

Fueyo distingue la obligacin a las deudas (derecho de terceros de perseguir su cobro en

un patrimonio), de la contribucin a las deudas, que se hace efectiva en el momento de
la liquidacin60. Precisamente cuando ambas cosas no coinciden se da el caso del pasivo
relativo: la sociedad ha pagado lo que debe el cnyuge. La obligacin a la deuda
corresponde en el pasivo relativo a la sociedad mientras que la contribucin a la deuda,
toca a uno de los cnyuges.
En el inciso 3o. del Art. 171 se seala de modo genrico la composicin del pasivo relativo:
La sociedad est obligada al pago... 3o. de las deudas personales de cada uno de los
cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en
ello.

Los casos concretos en que existe pasivo relativo son los siguientes:
1o. Cuando la sociedad paga deudas contradas por un cnyuge antes del matrimonio,
pues son propias de l, y no corresponden definitivamente a la sociedad, pero como entra
a la sociedad el dinero de los contrayentes, la sociedad tiene que hacer el desembolso
hasta que se compense al liquidarse ella.
2o. Siempre que un negocio cede en utilidad exclusiva de uno de los cnyuges, como
cuando se destinan sus utilidades al establecimiento de un hijo de anterior matrimonio.
3o. Cuando se han hecho expensas extraordinarias en un fundo de alguno de los cnyuges,
y se deba por ellas.

4o. Cuando se ha comprometido uno de los cnyuges a erogaciones excesivas, a criterio

del juez, de alimentos o similares en favor de algn ascendiente o descendiente.
5o. Si se han prometido erogaciones gratuitas notables a favor de un tercero que no sea
descendiente comn.

6o. En el caso de obligaciones provenientes de delitos o cuasidelitos de un cnyuge (Art.

179).
En todos estos casos, si la sociedad paga, tiene derecho a la recompensa correspondiente,
por el valor de lo pagado, y que se har efectiva al liquidarse la sociedad conyugal.
4. Deudas personales de los cnyuges.-

4.1. Ya qued precisado al hablar del pasivo relativo de la sociedad conyugal, que sta
paga provisionalmente las deudas personales de los cnyuges, adquiriendo
simultneamente un crdito contra el respectivo consorte, que se hace efectivo al
momento de la liquidacin. La determinacin de dichas deudas personales tiene, pues,
importancia en ese momento final, para dar lugar a las respectivas recompensas a favor de
la sociedad.

Recapitulemos, cules pueden ser estas deudas personales:

1o. Las deudas de uno u otro cnyuge, contradas antes de la celebracin del matrimonio,
incluyndose tambin los intereses devengados en el tiempo anterior al matrimonio (Art.
171, 2).

173
2o. Las deudas contradas para el establecimiento de hijos de anterior matrimonio, o para
cubrir otras cargas similares (171, 2).

3o. Las deudas y obligaciones provenientes de inversiones en bienes personales de un

cnyuge, que no se puedan considerar como simples reparaciones usufructuarias, sino como
mejoras (Art. 171, 3).
4o. Las obligaciones excesivas - a juicio del juez - , relativas a cargas de familia, alimentos
de ascendientes o descendientes, o alimentos voluntariamente concedidos a quienes no se
deban por ley (Art. 171, 5).
5o. Las obligaciones que expresamente se pueden establecer en las capitulaciones
matrimoniales a cargo de un cnyuge (171 fin).

6o. Las provenientes de actos realizados por un cnyuge con autorizacin del juez, contra la
voluntad del otro cnyuge (Art. 146). C.C. 1970
7o. Las provenientes de actos de la mujer o del marido cuando benefician a su propio
patrimonio, y hasta dicho monto (Art. 146). C.C. 1970

8o. Las originadas en la aceptacin por parte de la mujer de una herencia sin beneficio de
inventario (Art. 146, hasta la reforma de 1970, que suprimi este caso).
9o. Las derivadas del desempeo por parte de la mujer, de un albaceazgo (Art. 1326,
derogado por la ley 256 de 1970).
10o. Las obligaciones contradas por un cnyuge al hacer l una donacin de cierta monta
atendida la cuanta del haber social, salvo que se destine a un objeto de eminente piedad
o beneficencia (Art. 173).
11o. Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se deban por la
adquisicin o cobro de bienes derechos o crditos de uno de los cnyuges (Art. 176).

12o. Las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por
delitos o cuasi delitos (Art. 179).
4.2. Las variaciones fundamentales en esta materia son que el Art. 146, se refiere ahora a
ambos cnyuges por igual, y no slo a la mujer y que se ha suprimido la incapacidad
prevista en el antiguo Art. 1326, para que la mujer casada pudiera ejercer un albaceazgo.

CARIDAD
Virtud teologal que consiste en el amor a Dios y al prjimo, distintivo de los cristianos y
mxima perfeccin de la conducta moral.
En el Cdigo Civil se emplea referida a las obras inspiradas en esta virtud: obras de caridad,
beneficencia, solidaridad o cualquier forma de ayuda a los dems. En sentido ms
restringido, se usa impropiamente como sinnimo de limosna.
No se permite al guardador hacer gastos de poco valor para objetos de caridad (Art. 427).

CARNAL
Calidad de los hermanos que tienen el mismo padre y la misma madre. Si slo descienden
del mismo padre o solamente de la misma madre, se llaman medios hermanos (Art. 26).

CASA
Construccin destinada a habitacin, aunque tambin sirva para otros usos, como el
ejercicio del comercio, de una profesin, etc.
El hogar domstico, sea en edificio propio o en ajeno.

1. Estos inmuebles por la gran utilidad que prestan, tienen mucha importancia jurdica, y
numerosas disposiciones civiles y de otras leyes, regulan su construccin, utilizacin,
proteccin legal y constitucin de diversos derechos sobre ella, entre los que destaca el

174
derecho de habitacin.
2. El artculo 135 del Cdigo derogado declaraba que la mujer tiene derecho de ser recibida
en la casa del marido; por la reforma de la ley 43 del ao 1989, se declara que los cnyuges
fijarn de comn acuerdo su residencia.
Segn el tenor literal de la reforma, debe entenderse que, de comn acuerdo, pueden los
cnyuges, sea fijar el lugar de su residencia comn, o tambin, una residencia distinta para
cada uno.

Esto ataca profundamente la unidad del hogar y de la familia. Adems, ya no se podr

propiamente hablar de separacin ilegal, ya que no subsiste la obligacin de vivir juntos.
Y si no ha habido el comn acuerdo para determinar la residencia, tampoco se puede
culpar a ninguno de los cnyuges como causante de la separacin.

El nuevo concepto, de abandono del hogar, al que ha recurrido el legislador, crear

igualmente graves dificultades de interpretacin.
Si no se ponen de acuerdo los cnyuges, tendrn que acudir al juez, perdiendo as la
intimidad del hogar y, seguramente, agravando el motivo de divergencia. Tampoco se ve
claro, cmo puede el juez decidir sobre estas cuestiones que son de ndole netamente
particular y reservada.
Habra sido preferible que la indicada reforma conservara en este punto, la autoridad del
marido y solamente en los casos de verdadero abuso o extralimitacin, se abriera la
posibilidad de hacer intervenir al juez.
3. Si un menor est ausente de la casa paterna, y se halla en urgente necesidad, se presume
la autorizacin de los padres para suministrarle alimentos y medicinas, debiendo los padres
reconocer los gastos razonables a quienes los hubieren hecho (Art. 277).

CASADO
La persona que ha contrado matrimonio.
El estado civil de casado, se prueba por la partida de matrimonio (Art. 332).

Las personas casadas solamente pueden adoptar de comn acuerdo (Art. 319).
La persona casada no puede ser curador sin el consentimiento del cnyuge (Art. 469, 484). En
otros casos, pueden excusarse de la guarda (Art. 533).

CASO
Conjunto de hechos o circunstancias que configuran una situacin jurdica especial,
originan derechos u obligaciones o los modifican o extinguen.
La persona que en caso de necesidad, para amparar a un incapaz, asume la
administracin de sus bienes, actuar como agente oficioso y dar noticia al juez
inmediatamente (Art. 452).

Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la
subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios (Art. 474).

El demente no ser privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer
que, usando de ella, se dae a s mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros
(Art. 487). En caso necesario, se emplearn los capitales para aliviar la condicin del
demente y procurar su restablecimiento (Art. 488).

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

1. Concepto.-
Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario pblico, etc. (Art. 30).

2. Concordancias:

175
Cdigo Civil 802, 813, 978, 1563, 1574, 1606, 1688, 2056

Cdigo Snchez de Bustamante: 289 a 294

Cdigo de Comercio: 208, 221, 462, 606, 793, 843, 929, 932, 954, 955.

Cdigo Penal: 11, 15, 18, 24, 37, 190, 226.

Cdigo de Procedimiento Penal: 425.
Cdigo Penal de la polica: 12, 20, 33, 155.
Cdigo del Tabajo: 42, 49, 51, 59, 131, 300, 333, 334.

Cdigo Penal Militar. 22, 27 No. 6, 33, 34.

3. Jurisprudencia:
Gaceta Judicial: I, 24, p. 189; I. 95, p. 759; I, 108, p. 860; V, 25, p. 526; VI, 15 p. 992; VI, 15, p.
1032.- Repertorio de Jurisprudencia: VII, 39; XVI, 888; XVIII, 315; XXI, 668; XXXI, 428; XXXVI, 866.
(41) Carnelutti Francesco: Teora Generale del Diritto.
(42) GJ. VI, 14, p. 797; GJ IX, 3, p. 247.
4. Doctrina.-

Suele distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor. El primero se producir por obra de
agentes de la naturaleza, como un terremoto, un incendio, etc., mientras que la fuerza
mayor sera ms bien la obra del hombre cuando no es posible resistir a ella, como en los
actos de autoridad o tambin en el asalto de bandoleros, piratas, etc. Sin embargo, nuestro
Cdigo, y en general las leyes ms modernas, no suelen entrar en estas distinciones, y por
eso se definen ambos conjuntamente, como sinnimos perfectos.
5. Apreciacin.-

Los casos fortuitos que se enumeran en el Art.30 no son, desde luego, ms que ejemplos,
como lo indica claramente la expresin de la ley, y sobre todo la partcula, etc.. Habra
sido imposible e intil enumerar todos los casos.

La Ley se refiere a veces de modo expreso a algunos otros casos fortuitos: as en el Cdigo
Civil, el Art. 802 considera como caso fortuito la epidemia que hace morir al ganado; en el
Art. 978 se habla de avenida, rayo o terremoto, como ejemplos de fortuitos que pueden
producir la destruccin de un edificio; en el Cdigo de Comercio son figuras especiales de
caso fortuito: la declaracin de guerra, la prohibicin de comerciar, la interceptacin
de caminos por tropas enemigas (Art. 208), el abordaje de las naves (en muchos
artculos), el naufragio o zaborda (Art. 793), la tempestad y la persecucin de
enemigos (Art. 843), la varada, la echazn, el saqueo, la retencin por orden de
algn gobierno (Art. 929), las represalias (929 y 945); en el Cdigo del Trabajo: la
explosin, plagas del campo, etc. No creo agotados en esta enumeracin los casos
especialmente citados en nuestras leyes, pero s sirve la lista para aclarar el concepto de
caso fortuito.
6. Definicin.-
La fuerza mayor que se halla en el artculo 221 del Cdigo de Comercio es ms prctica,
ms cercana a la realidad de la vida, y por lo mismo ms exacta que la del Cdigo Civil
que es abstracta.
Se destaca en el Cdigo de Comercio el aspecto relativo de la fuerza mayor; sta consiste
en lo imprevisto e irresistible; pero esas cualidades dependen de los hombres y muchas veces
de su profesin: lo que es imprevisible para unos no lo es para otros que tienen mayores
conocimientos de alguna ciencia o arte; y lo mismo se podra decir respecto de la
posibilidad de evitar un dao ya previsto, usando de medidas oportunas que no estn al
alcance de cualquier persona, pero si de tcnicos o entendidos.

La mencionada definicin dice as: son casos de fuerza mayor los accidentes adversos que

176
no pueden preverse ni impedirse por la prudencia y los medios propios de los hombres de la
profesin respectiva. Resulta evidente que un marino o un aviador pueden impedir un
accidente que no sabr evitar un profano en esas materias, y as se puede imaginar en
cualquier orden de cosas la situacin relativa de las personas frente al caso fortuito.

7. Fueyo.-
Seala como elementos del caso fortuito: 1o. causa extraa al deudor; 2o. hecho
imprevisto; 3o. hecho imposible de resistir (43). Por causa extraa al deudor debemos
entender, que no existe dolo o culpa del deudor que hayan provocado el hecho, pero
aparte de esa inimputabilidad, no debe exigirse que la causa est fuera del Deudor; as por
ejemplo, la misma muerte (no dolosa ni culpable) del deudor aunque le afecte
personalmente, sera causa extraa al deudor.

No basta que no se haya previsto, es preciso que haya sido imprevisible, por lo menos para
esa persona concreta.

8. No existe el caso fortuito.-

Tampoco habra caso fortuito si, aunque el deudor no hubiera causado el hecho, sin
embargo habra podido evitarlo o neutralizar sus consecuencias perjudiciales, debiendo
hacerlo; as por ejemplo, declarado un incendio en forma del todo inculpable e
imprevisible, no podra librarse de responsabilidad el deudor que habra podido salvar de las
llamas la cosa que debe, usando los medios normales para evitar el desastre.

9. Efectos.-
El caso fortuito produce varios efectos, pero los principales son estos: libera de toda
responsabilidad, o bien libera de parte de la responsabilidad, o justifica la demora en el
cumplimiento de las obligaciones.
El caso fortuito puede ocasionar la suspensin en el goce o ejercicio de un derecho, y
entonces la equidad aconseja que se descuente dicho tiempo en los casos en que el
derecho es temporal. Se adopta esta solucin muy justa en nuestra Ley de Petrleos en el
Art. 42: Si durante los estudios, exploracin o explotacin, se suspendieron los trabajos o las
operaciones del concesionario, por fuerza mayor o caso fortuito, debidamente justificados,
se suspender la exigencia del cumplimiento de las obligaciones contradas por el
concesionario, por todo el tiempo que duraren esos motivos, y los plazos de concesin se
entendern prorrogados de hecho por el mismo tiempo.

(43) Fueyo. T. IV, p. 263-265.

10. Libera de responsabilidad.-

La fuerza mayor puede liberar de responsabilidad al individuo y trasladar esa
responsabilidad al Estado, o a la autoridad que orden el acto de fuerza. En este sentido la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema (44).
Pero no en todo caso las rdenes de la autoridad liberan de responsabilidad, sino cuando
no se puede ni se debe resistir. Por eso el Art. 37 de la L. Orgnica de Hacienda, deca que
ningn funcionario podr ser relevado de responsabilidad por haber obedecido rdenes
para el uso ilegal o impropio de muebles o inmuebles pertenecientes a la Nacin o para la
disposicin ilegtima de los mismos. Aqu se da por supuesto que cualquier funcionario debe
resistir aquellas rdenes ilegtimas, y tambin se supone que dicha resistencia sea
actualmente posible.

11. Orden penal.-

En el orden penal, tambin se debe resistir las rdenes ilegales, pero no siempre es posible ni
fsica ni moralmente. Hay casos en los que tambin la resistencia implicara violacin de la
ley, porque se exige una particular disciplina, como sucede en el ejrcito y en la polica;
entonces s habr fuerza mayor y el subordinado que obedece no es responsable, sino el
superior que manda.

El Cdigo penal autoriza a cumplir las rdenes inconstitucionales de la autoridad, pero

solamente en el caso de orden emanada del superior jerrquico respectivo y en asunto de

177
su competencia, que no haya podido ser desobedecida por el inferior, sin quebrantamiento
de la disciplina (Art. 190 C. Penal).

No habra quebrantamiento de la disciplina, por ejemplo, cuando es posible recurrir ante un

superior ms alto para no obedecer al superior inmediato.
Las leyes militares, a pesar de robustecer el concepto de subordinacin jerrquica, permiten
tambin la resistencia a las rdenes injustas, y en tales casos, consiguientemente, el inferior
no se libera de responsabilidad ya que no hay fuerza mayor. As, el Cdigo Penal de la
Polica Civil Nacional precisa en el Art. 33 que: Ningn inferior podr eludir la
responsabilidad penal con la obediencia pasiva frente a su superior en actos no
conexionados con el servicio o que llevan consigo la perpetracin de un delito. Por
consiguiente, s est libre de responsabilidad el inferior que hace un acto no delictivo,
obedeciendo a su superior dentro del servicio, aunque ese acto pueda ser perjudicial para
un tercero. El Art. 34 del Cdigo Penal Militar dice lo mismo a este respecto. Y ese Cdigo
Militar seala tambin la responsabilidad del superior que da una orden ilegal o abusiva a
sus inferiores (Art. 33).

12. Otras circunstancias.-

En algunas circunstancias, el caso fortuito tambin puede hacer que recaiga la
responsabilidad sobre otras personas totalmente extraas. El Art. 425 del Cdigo Penal dice:
Toda persona est obligada a prestar el auxilio que las autoridades y agentes de polica
solicitaron, en los casos de tumulto, naufragio, inundacin, incendio, saqueo u otros
semejantes, luego, el caso fortuito obliga a una particular solidaridad a las personas no
habitualmente obligadas a nada. Y en el Art. 42 del Cdigo del Trabajo se autoriza en los
casos de siniestro o peligro inminente a hacer trabajar un tiempo mayor del sealado en la
jornada mxima.
13. Asumir responsabilidad.-

Tambin se puede asumir voluntariamente la responsabilidad an por los daos que se

produzcan por caso fortuito, tal sucede, por ejemplo, segn lo previsto en el artculo 2056
del CC.: el mandatario puede, por un pacto especial, tomar sobre su responsabilidad la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constituyndose entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor.
Desde luego, en el contrato de seguro, el asegurador asume precisamente la
responsabilidad de los casos fortuitos o de fuerza mayor que se prevn. El Art. 606 del
Cdigo de Comercio define el seguro como: contrato en que uno toma sobre s todos o
algunos de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertas cosas pertenecientes a
otro
14. Producto del descuido.-

Si el caso fortuito es producido en alguna forma por descuido o voluntariamente, entonces

deja de ser eximente de responsabilidad. Un caso en el que claramente se establece esta
doctrina es el del Art. 304 de la Ley Orgnica de Hacienda: Caso de robo o prdida
fortuita, los funcionarios o empleados no quedan libres de responsabilidad... sino en virtud
de no ser culpables de malicia, o negligencia. Por consiguiente si la malicia o negligencia
han sido la causa de un hecho que despus no se ha podido evitar, se tiene responsabilidad
como si se hubiera buscado directamente tal hecho.

En el Cdigo de Comercio se reconoce que ciertos hechos voluntarios y la culpa de una

persona puede contribuir a que se produzca un caso fortuito, o que se produzcan sus
consecuencias perjudiciales, y entonces tambin hay responsabilidad (cfr. Art. 221 C. Com).
Efectivamente, en muchos casos, los hechos son producidos no por una causa simple, sino
que se combinan varias causas para producirlos: unas causas pueden ser ajenas a la
voluntad y otras voluntarias. Entonces es lgico que el caso fortuito no libere de
responsabilidad, y a lo ms puede solamente disminuir la responsabilidad.

15. Segn el Cdigo Civil.-

178
Aplicando esta doctrina, el Art. 1563 del CC. establece que: El deudor no es responsable
del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de los
que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor) o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. Resulta evidente que si el deudor cae en mora
y por la falta de entrega oportuna la cosa debida viene a sufrir deterioro o se pierde, el
causante de la mora responde del caso fortuito. Igualmente, si de cualquier otra manera, el
deudor es culpable del caso fortuito, ste no le libera de su obligacin.

Un caso ms concreto en que se aplica la misma doctrina, es el del Art. 978 del Cdigo
Civil: si un edificio cae por caso fortuito, su dueo no est obligado a indemnizar los daos
producidos a terceros, pero si se prueba que el caso fortuito no hubiera derribado el edificio
sin el mal estado de l, entonces s debe indemnizar el dueo que no repar la construccin
ruinosa despus de que se le cit judicialmente para que lo hiciera.

16. Derecho Constitucional.-

El caso fortuito tiene trascendencia incluso en el Derecho Constitucional. El Art. 180 y el 181
de la Constitucin autorizan al Presidente de la Repblica a declarar zona de seguridad
pblica, y ejercer facultades extraordinarias en caso de catstrofe como incendio,
terremoto, inundacin etc. Pero debe notarse que estas facultades se conceden
objetivamente en los casos de catstrofe aunque no rena los requisitos -ms bien
subjetivos- de la previsin o previsibilidad que se exigen en el concepto civil del caso
fortuito.
17. Incumbencia.-
La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega (Art. 1563).

Si se trata de deudor moroso deber demostrar no slo que el caso fortuito origin el dao
o caus el incumplimiento de la obligacin sino que, adems, la cosa se habra destruido o
deteriorado igualmente si l la hubiera entregado con oportunidad al acreedor (Art. 2299).
De modo que podra hablarse de un caso fortuito absoluto y uno relativo. Un terremoto
destruye igualmente la cosa que est en poder del deudor como si ha sido entregada al
acreedor; pero el robo de una cosa mueble tal vez poda ser evitado ms eficazmente, si la
cosa estaba en manos de otra persona. Otros artculos del Cdigo Civil, como el 1606 y el
1688 distinguen tambin el caso fortuito que de todos modos habra ocasionado el dao, y
aquel que se poda evitar si se cumpla la obligacin a tiempo y que en este caso no libera
de responsabilidad.
En otros campos jurdicos, como el comercial, el internacional, el penal, el laboral, el caso
fortuito tiene aplicaciones especiales. Examinemos algunas de ellas.
El abordaje de los barcos se rige por una ley distinta en el plano del Derecho Internacional
Privado, segn sea culpable o fortuito. El Cdigo Snchez de Bustamante somete a la ley
del pabelln el abordaje fortuito de naves de la misma nacin si se produce en mar o aire
territoriales, pero si el abordaje es culpable rige la ley local (Arts. 28 y 291).
En el campo penal el caso fortuito y la fuerza mayor no slo pueden librar de la sancin de
las infracciones cometidas por causa de ellos (Art. 15 C. Penal), sino que pueden hacer que
no haya infraccin (Art. 18). Ya hemos examinado, sin embargo, que en ciertos casos hay
obligacin de resistir a la autoridad, y no habr excusa de fuerza mayor para el que comete
un delito obedeciendo una orden abusiva, injusta o ilegal, salvo que hubiera sido imposible
resistir.
Si el caso fortuito afecta a monedas o billetes que quedan muy deteriorados, y se lo puede
demostrar, el Banco Central puede canjear esas especies de modo que no sufra prdida su
propietario.

En el Cdigo del Trabajo el caso fortuito tiene aplicaciones especiales: en el Art. 51 para la
justificacin de las faltas al trabajo; en el 131, para la terminacin del contrato de trabajo. El
concepto de accidente del trabajo, conforme al Art. 334, es muy similar al de caso
fortuito, pero con efectos totalmente distintos, ya que el patrono s responde, aunque no
tenga culpa.

179
CASTELLANO O ESPAOL
El idioma oficial de la Repblica del Ecuador, hablado por casi todos sus habitantes.

No obstante, la Constitucin de la Repblica declara que El Estado respeta y estimula el

desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. El
quichua, el shuar y los dems idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos
indgenas, en los trminos que fija la ley. (Art. 1)
No pueden ser testigos de las diligencias previas al matrimonio o del matrimonio mismo, los
que no entienden el idioma castellano o el quichua, en su caso (Art. 103).

CASTIGAR
Infligir una pena por alguna falta cometida.

Las autoridades castigan las infracciones o faltas, y deben hacerlo de conformidad con
justicia y atenindose a lo dispuesto en la ley.

La autoridad domstica los padres- tienen el deber y el derecho de ayudar a sus hijos
mediante el estmulo que significan los castigos moderados, proporcionados a sus faltas,
llenos de cario y de sentido estimulante para que se superen y sean mejores. El derecho no
puede tipificar esas faltas que deben ser castigadas, y es ms bien el buen sentido, el amor
paternal y maternal, los que han de sealar la oportunidad y el alcance de los castigos;
pero stos son realmente necesarios para una buena educacin, y yerran quienes pretenden
suprimir todo castigo en el hogar.
Este concepto de castigos moderados es el que inspira las disposiciones del Cdigo Civil. Si
la prudente y amorosa solicitud de los padres no ayuda a los hijos para rectificar sus errores y
avanzar en la perfeccin de las virtudes, lo nico que se consigue es que sea la autoridad
civil la que tendr, tarde o temprano, que castigar mayores delitos. Por esto, considero que
la derogacin del Art. 292 ha sido un error lamentable.

Deca el artculo: El padre tendr la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus

hijos; y cuando esto no alcanzare, podr pedir al Juez de Menores la internacin en
establecimientos especiales, la que se regir por lo dispuesto en el Cdigo de Menores.
El Cdigo de la Niez, que ha derogado el Cdigo de Menores, no menciona el derecho y
deber de los padres de castigar moderadamente a los hijos. En cambio, s hace referencia a
la intervencin de las autoridades pblicas: El acogimiento institucional, el internamiento
preventivo, la privacin de libertad o cualquier otra solucin que los distraiga del medio
familiar, debe aplicarse como ltima y excepcional medida. (Art. 22).
He aqu el triste reconocimiento de que es preciso recurrir a los castigos; pero, en lugar del
orden razonable, de que stos sean muy moderada y afectuosamente impuestos por los
padres, resulta que el derecho tiene que acudir a medidas extremas impuestas por extraos.
Por mucho que el legislador, en alarde demaggico, haya suprimido la facultad paterna de
imponer castigos moderados, permanece el derecho natural, que no puede ser alterado
por la ley positiva; y as los padres de familia, conscientes de su responsabilidad, sabrn
hacer valer un derecho y deber, que nadie puede arrebatarles. El de ayudar eficazmente a
sus hijos a que sean hombres y mujeres dignos, cabales, virtuosos, y para ello, sabrn usar
con toda prudencia, justicia y amor, el recurso a castigos moderados, en el seno del hogar.

CAUSA
1. Razn, motivo o fundamento de alguna cosa. Motivo o intencin que se persigue con un
acto u omisin. Elemento activo que produce un efecto (causa eficiente).
2. En el plano filosfico se distinguen; la causa material, la formal, la ejemplar, la final, la
eficiente y la instrumental. En el Derecho se considera sobre todo la causa como origen y
como finalidad: lo que se exige para que surja un derecho o una obligacin, y lo que
produce unos efectos jurdicos.
3. En el plano jurdico, tiene especial importancia como elemento de la responsabilidad y de
las obligaciones.

180
4. Se emplea tambin como sinnimo de juicio o proceso judicial.

5. Frecuentemente se emplea el trmino causal (como sinnimo de causa), para indicar

los motivos o circunstancias que producen un efecto o las exigencias legales para
producirlo; por ejemplo, las causales de la nulidad, de la separacin o del divorcio, las
causales de nulidad de un testamento, etc.
6. Como motivo que justifica y califica, se emplean dos importantes expresiones: sucesin
por causa de muerte y donacin por causa de matrimonio.

7. Causa de las obligaciones es el objetivo e inmediato a que la obligacin se dirige; la

finalidad objetiva de la obligacin, que puede consistir en un provecho o beneficio jurdico
o en una simple voluntad de mejorar la condicin de otro (liberalidad)66.

Planiol y Ripert sealan que, a pesar de la oposicin de algunos juristas, el concepto de

causa jurdica, predomina como un elemento indispensable para la validez de las
obligaciones67.
La causa se presume, de modo que ha de ser el deudor quien pruebe la falta de causa, la
falsedad de la causa alegada por el acreedor o la ilicitud68.
8. En un centenar de artculos del Cdigo Civil se hace referencia expresa a la causa, en sus
diversas acepciones, lo cual revela la importancia del concepto de causa. Realmente, el
orden jurdico est presidido por un sentido de racionalidad: no hay disposiciones arbitrarias,
sino que las leyes procuran ser la expresin de lo justo y verdadero. Toda norma exige una
justificacin, una causa, sin que baste la mera voluntad mayoritaria de un cuerpo legislativo
o de toda la nacin.
Siendo tan amplia la aplicacin del concepto de causa, no sera adecuado exponer en este
artculo esas mltiples normas, y nos remitimos a los respectivos institutos jurdicos, tales
como el matrimonio, los contratos, los testamentos, etc.

CAUSA DE MATRIMONIO
1. El concepto de causa con relacin al matrimonio, ha merecido especial atencin por el
Cdigo civil, que dedica el pargrafo 8 del Ttulo V del Libro I, a Las donaciones por causa
de matrimonio.
2. Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en
consideracin a l, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes
o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l, se llaman en general
donaciones por causa de matrimonio (Art. 208).

En las dos hiptesis del artculo 208 donacin de un esposo o de un tercero- el acto de
liberalidad queda supeditado a que se celebre el matrimonio: si ste no se efecta, la
donacin queda sin valor. Es decir que se configura como un acto condicionado,
dependiente del hecho incierto de que se realice el matrimonio.

Se trata en todo caso de acto entre vivos, y las donaciones entre vivos son irrevocables. En
caso de no cumplirse la condicin de celebrar matrimonio, no habra lugar a revocatoria,
sino a resolucin de la donacin, con el efecto de devolverse lo recibido por tal concepto.
3. Adems de una donacin propiamente dicha, realizada con todas las solemnidades
correspondientes a la clase de bienes de que se trate y a la causa de matrimonio, se da la
figura muy parecida de las promesas por causa de matrimonio. stas no suponen la
transferencia del dominio, sino la obligacin de hacer la donacin en caso de celebrarse el
matrimonio.

El artculo 209 dispone: Las promesas que el un esposo hace al otro antes de celebrarse el
matrimonio y en consideracin a l, o que un tercero hace a uno de los esposos en
consideracin al matrimonio, se sujetarn a las mismas reglas que las donaciones de
presente, pero debern constar por escritura pblica, o por confesin del tercero.

La especial solemnidad escritura pblica o confesin del tercero-, se aplica tanto a los
bienes muebles como inmuebles, ya que el legislador no hace esta distincin. Sin embargo,

181
dado todo el sistema jurdico respecto de los inmuebles, la escritura pblica parece
verdaderamente necesaria para la validez de estas donaciones si se refieren a bienes races.
La confesin del tercero que ha hecho la promesa, se adecua ms a los bienes muebles.
4. Cuando se trata de donaciones del un esposo al otro, la ley seala un lmite de cuanta:
no han de superar la cuarta parte de los bienes propios que aportare. Se entiende que es
la aportacin al matrimonio, segn las reglas generales o bien, modificadas por eventuales
capitulaciones matrimoniales. El motivo de esta disposicin, contenida en el artculo 210,
consiste en evitar un empobrecimiento excesivo de uno de los futuros cnyuges, que podra
originar un derecho de los sucesores legitimarios para pedir la reforma del testamento o la
colacin efectiva de bienes donados en exceso. Se trata de evitar esas situaciones nada
favorables a la armona de los sucesores entre s. El lmite de la cuarta parte, guarda
evidente proporcin con la cuarta de libre disposicin, aunque se refiera al patrimonio en
dos momentos muy distintos: antes de celebrar el matrimonio y al momento de la muerte.
5. Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se califiquen de dote, arras, o con
cualquiera otra denominacin, admiten plazos, condiciones y cualquiera otras
estipulaciones lcitas, y estn sujetas a las reglas generales de las donaciones, en todo lo que
no se oponga a las disposiciones especiales de este Ttulo.- En todas ellas se entiende la
condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio (Art. 211).

Evidentemente el sealamiento de plazo o condicin (adems de la condicin de celebrar

el matrimonio), parece casi necesario, ya que de otro modo el cumplimiento de la
celebracin del matrimonio dejara en suspenso la donacin durante toda la vida de uno
de los esposos. No cabra tampoco reclamar por condicin resolutoria, sino nicamente al
momento de la muerte de uno de los esposos, ya que solamente entonces se volvera
imposible el matrimonio. En cambio, un plazo razonable, evita estos inconvenientes.
6. Hemos dicho que propiamente no cabe revocatoria de estas donaciones, sino resolucin.
Por excepcin, se pueden revocar, por haberse declarado la nulidad del matrimonio. Pero
esto implica dos requisitos: que uno de los esposos haya actuado de mala fe y que conste la
causa de matrimonio para la donacin.
Esta constancia ha de ser por escritura pblica y si tal escritura fue otorgada por uno de los
esposos, se presume siempre la causa de matrimonio.

Si ambos esposos actuaron de mala fe, ninguno de ellos podr revocar la donacin. Nunca
se admite que nazcan derechos a favor de quien haya actuado de mala fe (Art. 212).
7. En las donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias por causa de matrimonio
no se entender la condicin resolutoria de faltar el donatario o asignatario sin dejar
sucesin, ni otra alguna que no se exprese en el respectivo instrumento, o que la ley no
prescriba (Art. 213).
Esta norma quiere eliminar la posible duda fundada en antiguas costumbres y admitidas en
algunas leyes extranjeras, segn las cuales no se considerara cumplida la condicin con la
mera celebracin del matrimonio, sino con el complemento de dejar sucesin.

Queda muy claro que en nuestro sistema, las condiciones no se presumen (salvo expresa
disposicin, como la del artculo 213), sino que se han de expresar y han de constar en forma
autntica.

8. Una segunda excepcin, que permite revocar las donaciones por causa de matrimonio,
se seala en el artculo 214, aunque se trata de un caso sumamente raro, poco frecuente:
Si por el hecho de uno de los cnyuges se disuelve el matrimonio antes de consumarse,
podrn revocarse las donaciones que, por causa de matrimonio, se le hayan hecho, en los
trminos del artculo 212.- Carecer de esta accin revocatoria el cnyuge por cuyo hecho
se disolviere el matrimonio.

Se ha de entender que los hechos a los que se refiere este artculo, dependen de una
conducta culpable de uno de los cnyuges, y que solamente el otro, no culpable, tendra
esta facultad de revocar, si l fue adems el donante. En la situacin actual de nuestro
sistema jurdico, si se dieran estos supuestos de matrimonio celebrado vlidamente y no
consumado, originaran serias dificultades sobre todo en el caso de abandono del hogar,

182
figura nueva, muy difcil de perfilar, dado que ambos cnyuges han de escoger de comn
acuerdo el lugar de su residencia, con lo que no se sabr cundo el hecho de uno de los
cnyuges, pueda justificar la revocatoria de las donaciones. Ver la voz donacin.

CAUSA DE MUERTE
Condicin dependiente de la muerte de una persona.

Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad, el asignatario de dicha especie podr perseguirla en la sucesin del testador,
siempre que la especie, en la divisin de los gananciales, se haya adjudicado a los
herederos del testador. Pero, en caso contrario, slo tendr derecho par perseguir su precio
en la sucesin del testador. (Art. 174).
El derecho de pedir alimentos no se transmite por causa de muerte, ni puede venderse,
cederse o renunciarse (Art. 362). En cambio, las pensiones atrasadas s se transmiten por
causa de muerte (Art. 364).

CELEBRACIN, CELEBRAR
Concluir, realizar, hacer un contrato. Perfeccionar un contrato cumpliendo todas las
exigencias legales. Principalmente se usa respecto de contratos solemnes, como el
matrimonio.
Se aplica en pocos casos tambin a los actos, aunque es ms propio decir otorgar o
ejecutar, por ejemplo, un testamento.

Ser destituida la autoridad ante quien se hubiere celebrado el matrimonio de un menor de

edad, sin el asentimiento o licencia del ascendiente que debe drselo (Art. 89). DEROGADO
El matrimonio del tutor o curador celebrado en contravencin de la norma que le obliga a
presentar cuentas, le hace perder la remuneracin y le sujeta a otras penas (Art. 90).
DEROGADO.

El matrimonio celebrado en el extranjero, en conformidad a las leyes de la misma nacin o

a las leyes ecuatorianas, surtir en el Ecuador los mismos efectos civiles que si se hubiere
celebrado en territorio ecuatoriano. (Art. 91).
En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador, en representacin
del pupilo, deber expresar esta circunstancias en la escritura del mismo acto o contrato; so
pena de que, omitida esta expresin, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato
en representacin del pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo. (Art.436).
Los actos y contratos del demente, posteriores a la sentencia de interdiccin, sern nulos,
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido (Art. 486).

CLIBE
El que no ha contrado matrimonio.

Aunque nuestras leyes, como las de todo pas civilizado, reconocen plena libertad de
escoger el estado de vida, necesariamente contienen ciertas limitaciones de los derechos
por razones de conveniencia general, como es el caso de la prohibicin de que los clibes y
los que se hallaren en actual estado de viudez o divorcio no podran adopter sino a
personas del mismo sexo que el del adopatante.(Art. 318).

CENSO
Gravamen impuesto sobre una propiedad raz, normalmente mediante testamento, por el
cual se obliga al propietario a pagar una renta perpetua a otra persona o institucin.

Se consideraron los censos como perjudiciales para la libre circulacin de la riqueza, por lo
que fueron suprimidos a principios del siglo XX.
Tambin significa el padrn, lista o estadstica de la poblacin. Esta acepcin pertenece al
derecho Administrativo.

183
CERCANO
Prximo, inmediato, el que no se halla lejos. Pariente cercano: quien est en uno de los
primeros grados de consanguinidad o afinidad, como los padres, hermanos o sobrinos.
Las cosas se encuentran cercanas o distantes entre s o respecto de las personas.
Si no se hace inventario solemne, por ser exiguos los bienes del pupilo, se debe elaborar una
lista de ellos con la presencia de tres parientes cercanos del pupilo (art 405).

CESAR
Terminar, dejar de actuar, llegar al fin. Normalmente al cesar la causa, cesan los efectos
jurdicos. Este verbo se emplea en el Cdigo Civil ms de cincuenta veces, a modo de
ejemplo se sealan algunas aplicaciones:

El juez reglara la forma y cuantia en que hayan de prestarse los alimentos .(Art. 361).

CIRCUNSTANCIA
Accidente de tiempo, lugar, modo, relacin, etc. que influye en la esencia, naturaleza o
valor jurdico de un hecho, acto o bien. Se aplica tambin a las personas.
Se tienen en cuenta las circunstancias domsticas del deudor de alimentos (Art. 357).
Contina la obligacin alimentaria, mientras perduran las circunstancias (Art. 360).

CITA
Aviso o convenio para encontrarse en un lugar y tiempo determinados para ejecutar algn
acto o contrato.
Si avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso, cuenta o
medida, y uno de ellos no compareciere en l, estar obligado a resarcir al otro los
perjuicios que de su negligencia resultaren. Adems, el contratante que no falt a la cita
podr, si le conviene, desistir del contrato.

CITACIN
Notificacin judicial para que una persona comparezca ante el juez o tribunal. Dar a
conocer, mediante un actuario judicial, la demanda presentada contra alguien, para que
la conteste allanndose o presentando sus excepciones.
De la citacin se trata ms ampliamente en el Derecho Procesal, pero tiene tambin
importantes consecuencias en el plano civil; y aqu sealamos algunas de ellas.
Se citar al desaparecido, en el Registro Oficial y en un peridico que seale el juez, para
proceder a la declaracin de muerte presunta (Art. 67).
Cuando no sea posible determinar la residencia del cnyuge demandado, la citacin con
la demanda de divorcio, se har por tres veces, en un peridico del lugar del juicio, as
como en uno de la capital de provincia donde se celebr el matrimonio (Art. 119).

CIVIL, DERECHO
1. Derecho Civil es la parte del Derecho privado que regula las relaciones de familia, el
rgimen de la propiedad y los otros derechos reales, la sucesin por causa de muerte, las
obligaciones y contratos. Suele contener tambin los principios jurdicos generales,
aplicables a todas las ramas del derecho privado.

2. Dentro del Derecho Interno es doctrina generalmente admitida la que distingue el Pblico
del Privado. La dificultad radica en determinar con precisin en qu consiste cada uno y
qu relaciones comprende, y por ltimo, cules son las materias concretas o subdivisiones
que se engloban en cada uno.
Histricamente se ha producido una larga y curiosa evolucin, con eventuales involuciones,
a travs de la cual algunas relaciones jurdicas se han considerado ya en el campo del
Derecho Pblico, ya en el Privado.

184
pocas ha habido en que todo el derecho se ha configurado de modo principalmente
privado, y otras en las que lo pblico ha tendido a invadirlo todo. As, por ej. el testamento
se consider en la Roma monrquica como un acto de carcter pblico -incluso poltico-
que deba ser aprobado por los Comicios Curiados y luego por los Comicios Centuriados; y
con el andar de los aos adquiere su verdadera naturaleza de acto privado, encuadrado
dentro del derecho de familia.
En cambio el amplsimo contenido que el mismo Derecho Romano clsico daba al Derecho
Civil se restringi ya mucho en la Edad Media al socializarle algunas instituciones y
encuadrarse en el Derecho Corporativo, de modo que as disminuy el campo de lo
privado en favor de lo pblico. Y en nuestra poca, la mayor intervencin del Estado en
varios aspectos de la vida tiende a dar mayor extensin an a lo pblico y a restringir lo
privado.
Siguiendo un mtodo, inductivo, solamente se podra concluir que hay ciertas materias, ms
bien pocas, que se han considerado siempre como pblicas, y otras que se han tenido
siempre como privadas. Entre las primeras estn las referentes a la organizacin de los
poderes pblicos y su funcionamiento, por lo menos en cuanto atae ms directamente a
los fines primordiales de la sociedad.
Como materias tpicamente privadas se suelen sealar las referentes a las relaciones de
familia y el rgimen de la propiedad, aunque habra que subdistinguir muchos aspectos en
una y otra institucin para separar los elementos verdaderamente privados de otros que tal
o cual vez se han considerado ms bien como pblicos.
En cambio, siguiendo el procedimiento inverso, podemos partir del principio de que
pertenece al Derecho Pblico lo directamente vinculado con el fin de la Sociedad como
tal, es decir, con la consecucin del bien comn. Todo lo dems revestira carcter privado
(4).
(4) El Digesto recoge la frase de Ulpiano:ius publicum est, quod ad statum rei Romanae
spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat. (D. I, 1, 1, 2).
Las diversas concepciones jurdico-poltica del Estado y de sus fines, alterarn en la prctica
el contenido convencional del Derecho Pblico y del Derecho Privado, pero desde un punto
de vista cientfico, abstracto, se pueden determinar los verdaderos fines del Estado -
comprendidos en la nocin de bien comn- y los lmites de la accin directa del Estado, y
por lo mismo, los lmites del Derecho Pblico y del Derecho Privado.
3. En la actualidad se consideran ramas del Derecho Pblico Interno: El Derecho
Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Fiscal, el Derecho Procesal y el
Derecho Penal. Para muchos, tambin el Derecho Laboral, aunque otros todava lo
encuadran en el Derecho Privado.
Las principales ramificaciones del Derecho Privado Interno son: el Derecho Civil, el Derecho
Comercial, y para algunos, el Derecho del Trabajo (5).

(5) Vase: Crdova Guerrn, Eduardo: Las convenciones colectivas de trabajo con
referencia especial a la legislacin ecuatoriana Madrid, 1952, pp. 51-56. - Vela Monsalve,
Carlos: Derecho Ecuatoriano del Trabajo, Quito, 1955, pp. 28-32. Robalino Bolle, Isabel,
Derecho Laboral. Quito, l997.

4. Fue en Roma donde el Derecho Civil alcanz su verdadera, individualidad y lleg al

mximo esplendor. Los derechos civiles modernos tienen en todo el mundo occidental una
fuerte, tradicin romanista, y an en el Oriente no es pequea la influencia del genio
romano. En cambio, antes de las grandes elaboraciones jurdicas del Latium el Derecho
Civil, an en los pueblos de gran civilizacin como Egipto y Grecia, no se presenta
diferenciado del orden poltico-jurdico, el cual atrajo ms su atencin.
Tenemos, pues, que recurrir a los orgenes romanos para establecer el concepto del Derecho
Civil. Ante todo, el ius civile es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los
ciudadanos (cives) romanos, esto es, de los que forman parte de la ciudad con plenitud de
derechos. Por eso, el ius civile constituye el ms apreciado patrimonio del romano.

En los primeros tiempos, el derecho de ciudad corresponde exclusivamente a los patricios,

185
los fundadores de la ciudad y sus descendientes. Tiene por lo tanto el carcter de una
garanta privilegiada a favor de los prceres.

El proceso de democratizacin extiende el Derecho Civil a todos los ciudadanos u hombres

libres que pertenecen a la ciudad, o como hoy diramos a la nacin romana.
Es muy conocido el proceso de engrandecimiento y transformacin de la antigua civitas
en el Imperio Romano, cuyas fronteras llegan a coincidir poco menos que con los lmites del
mundo entonces conocido.

El contacto con otros pueblos, sea por vas pacficas de comercio o por las violentas de la
guerra, sirvi para afirmar el concepto del Derecho Civil como el derecho del ciudadano
romano. Los extranjeros tienen en Roma otras formas de proteccin de sus intereses por
parte de la autoridad; para ellos sirven los Edictos del Pretor peregrini, el tribunal de los
Recuperatores, la institucin del patronato, el hospitium etc.
Como es lgico, el Derecho Civil, como norma de las relaciones jurdicas de los ciudadanos
romanos, tiene un contenido amplsimo; su mbito excede de lo simplemente privado y
llega a regular relaciones de orden pblico, como sucede con el ius honorum, o derecho a
ocupar las magistraturas. Sin embargo, el contenido del Derecho Civil, consiste
principalmente en las normas del ius commercii y del ius connubii, es decir, las relativas al
comercio de los bienes y a la familia.
Podemos sealar, pues, que en su origen, el Derecho Civil regula las relaciones privadas
entre los ciudadanos de un mismo Estado, referentes principalmente a la organizacin
familiar y a la organizacin de la propiedad.
En torno a la propiedad se desarrollan numerosas instituciones que configuran diversas
modificaciones del derecho de propiedad, como el usufructo, el derecho de habitacin, la
enfiteusis, etc., o establecen ttulos y modos de transferir el dominio o aquellos otros
derechos. Adquiere un gran desarrollo la transferencia del dominio por causa de muerte,
originndose as aquella importante rama del Derecho Civil que es el Sucesorio.
No se debe creer sin embargo, que el actual concepto del Derecho Civil coincida con el
romanista, por ms que derive de l. Efectivamente, con el transcurso del tiempo se han
diferenciado numerosos aspectos que han dado lugar a nuevas e importantes ramas del
Derecho.
En primer lugar, para los romanos lo fundamental consista en la actio esto es, en la
posibilidad de mover la maquinaria del Estado o de la sociedad para obtener la debida
proteccin de un inters justo. Por eso, Gayo clasifica las partes del Derecho Civil en las que
tratan de las personas, las cosas y las acciones. Hoy da, no admitiramos la inclusin
de las acciones en el Derecho Civil, puesto que lo que llamarnos derecho adjetivo, o
sea el modo de hacer valer los derechos sustantivo ante los jueces y tribunales, pertenece
al Derecho Procesal, nueva rama, independiente del Derecho Civil. Para nosotros, el
Derecho Civil, ha llegado a ser plenamente sustantivo, a diferencia del antiguo Derecho
Romano, en el que prevaleca el carcter adjetivo. Ahora interesa al civilista cules son los
derechos, no cmo se exigen en el juicio. Cules, la esencia, es lo sustantivo. Cmo:
en qu forma, o con qu acciones, es lo adjetivo y procesal.

Por otra parte, en poca ms reciente, ha adquirido autonoma el Derecho Comercial, y el

desarrollo del Derecho del Trabajo ha sustrado del campo puramente civilista muchas
relaciones que antes se incluan en l. En esta forma, ya no se puede identificar Derecho
Privado con Derecho Civil (6).

(6) Sobre la autonoma del Derecho del Trabajo, vase: Londoo Meja, Carlos Mario:
Derecho Individual del Trabajo, publicado por el Consejo Superior de Investigaciones
Cientficas. Madrid, 1959. pp. 106 a 109.
Contina siendo, de todos modos, el Derecho Civil, el Derecho Privado por excelencia, y
aunque comparte esta categora con las nuevas ramas, lo ms propio y caracterstico del
Derecho Privado corresponde al Civil. Resulta difcil diferenciar el Derecho Civil del Privado, -
la especie primigenia y antes nica, del gnero-. Tan ardua la tarea, que muchas veces se
recurre al procedimiento indirecto de caracterizar las otras ramas que no son Derecho
Civil para individualizar as al ius civile moderno.

186
Demfilo, de Buen ha intentado una descripcin del contenido actual del Derecho Civil: los
requisitos generales de los actos jurdicos privados, la organizacin de la familia y la de la
propiedad privada. (7). Sin desconocer la importancia del primer elemento de aquella
enumeracin, muchos autores sealan el contenido del Derecho Civil como lo familiar y lo
patrimonial (8).

(7) De Buen, Demfilo: Introduccin al estudio del Derecho Civil, pg. 43.
(8) As por ejemplo, Somarriva Undurraga, Manuel, en Derecho de Familia, Edit.
Nascimiento, Santiago de Chile, 1946, dice en la pg. 7: El Derecho Civil admite una gran
clasificacin en Derecho de Familia y Derecho Patrimonial.

El fenmeno del crecimiento del poder del Estado moderno ha puesto en peligro la
existencia misma del Derecho Privado, y con l tambin su parte ms representativa que es
el Civil. As, observa Fernndez Clrigo, siguiendo el pensamiento de Antonio Cicu, que la
legislacin de familia ha emprendido, en sus principales manifestaciones, el trnsito desde la
esfera peculiar, y para muchos tradicional, del Derecho Privado hacia la ms amplia del
Derecho Pblico (9).
(9) Fernndez Clrigo, Luis: El Derecho de Familia en la Legislacin Comparada. Mxico,
1947, pg. 1.
Pero si bien es admisible una aproximacin del Derecho Civil al Derecho Pblico, en tanto
en cuanto se pretende dar, mayor estabilidad y solidez a las figuras del derecho familiar
bajo la consideracin de que constituyen instituciones que escapan del mbito de la
voluntariedad privada, no por eso se puede llegar al extremo vicioso de desvirtuar la
naturaleza fundamentalmente privada del Derecho Civil, o negar el mismo Derecho
Privado. Esto ltimo equivaldra a despojar al hombre de su dignidad, a someterlo al Estado
como simple elemento componente, y no como es: elemento final de la sociedad civil (10).

(10) Contra este peligro advirti Po XII en el discurso al Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado el 20 de mayo de 1948: No se podra en efecto, pretender
unificar el derecho privado de los pueblos sin estar primero convencido de la existencia
ineluctable y siempre vlida de este derecho. Por otra parte, cmo se podra estar
convencido de su existencia y de su valor universal sin estarlo del destello necesario de la
personalidad humana sobre las mltiples relaciones de los hombres entre s incluso y sobre
todo en el dominio de los bienes y de los servicios? Slo aquellos que no quieren ver en el
individuo sino una simple unidad que hace nmero con otras innumerables e igualmente
annimas, sino un simple elemento de una masa amorfa, de un conglomerado que es lo
diametralmente opuesto de una sociedad, pueden adormecerse en la vana ilusin de
regular todas las relaciones entre los hombres nicamente sobre la base del derecho
pblico. Sin contar con que el mismo derecho pblico se desmorona desde el momento en
que la persona cesa de ser considerada, con todos sus atributos, como el origen y el fin de
toda vida social.. (Discurso publicado en -El Pensamiento Jurdico de S. Po XII;
Publicaciones de la Universidad Catlica del Ecuador. Quito, 1956).
5. Esbozada as la evolucin del Derecho Civil podemos ya intentar una definicin diciendo
que es aquella rama del Derecho Privado Interno que regula los requisitos generales de las
relaciones jurdicas entre particulares, y el rgimen de la familia y la propiedad.
Se entiende que el Derecho Civil al tratar de la familia se refiere a su constitucin, formas,
variaciones y derechos que derivan de las relaciones familiares, e igualmente al abordar el
tema de la propiedad regula con amplitud todo lo referente a su adquisicin, sus formas, su
transmisin, prdida, repercusiones, derechos anexos, etc. (11).
(11) cfs. Castro Bravo, Federico, Curso de Derecho Civil. p. 80 y ss.

6. Caracterstica saliente del Derecho Civil es la de ser derecho comn o supletorio.

Vodanovic, que ha recogido las explicaciones de Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel
Somarriva Undurraga, llega incluso a definir el Derecho Civil como el Derecho Privado
General, y con justicia, deriva de tal definicin el carcter comn y supletorio del Derecho
Civil (12).
(12) Alessandri Rodrguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic H., Antonio:
Curso de Derecho Civil. 2a. ed. Nascimiento. Santiago de Chile. 1945. Pg. 31.- 3a. ed.

187
Santiago 1974.

Considero, sin embargo que hay que distinguir los dos conceptos. El Derecho Civil es
derecho comn ante todo, por constituir la fuente histrica de todo derecho privado: de l
han derivado en una u otra forma las nuevas ramas del Derecho Privado. En cambio, el
carcter supletorio es una consecuencia de tal primaca histrica pero tiene una vigencia
actual. Por ser derecho supletorio, sus normas se aplican a falta de otra disposicin de leyes
especiales, en relaciones jurdicas que trascienden de su esfera propia. El carcter supletorio
del Derecho Civil est claramente expresado en el Art. 4 del Cdigo Civil Ecuatoriano, y en
numerosas leyes que se remiten al Cdigo Civil, como p. ej. el Cdigo de Comercio, el
Cdigo de Menores, la Ley de Inquilinato, etc.
7. Otra cualidad del Derecho Civil moderno es la de ser nacional, en el sentido de que
cada Estado suele tener su Derecho Civil. Es verdad que tambin existe una notable
tendencia a la unificacin del Derecho Civil, a su universalizacin, pero los esfuerzos
realizados todava no han producido los frutos ambicionados. Dicha uniformidad solamente
se podra conseguir mediante una elevacin de las condiciones de vida de los pueblos
menos desarrollados y una compenetracin cultural mucho ms honda de la que hoy existe
entre las diversas naciones.
A este propsito, ms bien hay que acusar una progresiva diversificacin de los derechos
civiles de occidente a partir de la ruptura de la unidad religiosa causada por la llamada
Reforma protestante y favorecida por la consolidacin de los modernos estados europeos.
Incluso el desarrollo de los modernos idiomas y la paulatina decadencia del latn como
lengua viva, han contribuido a la desmembracin del antiguo Derecho Romano que
constitua el Derecho Civil comn de los pueblos de occidente.

En el campo de la legislacin familiar la ingerencia del Estado en la constitucin misma del

vnculo matrimonial, propugnada por el absolutismo -que a su vez es hijo de la Reforma-, ha
originado las mltiples legislaciones que en los Estados modernos tratan de conciliar ms o
menos las reglas civiles con los postulados del Derecho Natural fielmente expresados en el
Derecho Cannico.
La violenta lucha entre las ideologas liberales y socialistas ha creado tambin un clima
favorable a mltiples soluciones jurdicas respecto del derecho de propiedad,
distancindose en esta forma tambin los Derechos Civiles de muchos pases.
8. El influjo poderoso del Cdigo de Napolen durante el siglo XIX logr una aproximacin
muy notable de los derechos civiles de muchos pases latinos, pero tambin la historia de
cada uno ha trado una nueva diferencia y distanciamiento (13).

(13) El Dr. Vctor Manuel Peaherrera destaca el carcter cosmopolita del Derecho Civil, y es
innegable esa caracterstica si se lo compara con otras ramas del Derecho, pero el mismo
autor reconoce tambin la evolucin histrica que diversifica: La legislacin civil
sustantiva es en cierto modo cosmopolita. Basada directamente en los inmutables principios
de la ley natural, poco significan para ella las fronteras de los pueblos y la sucesin y
vicisitudes de los tiempos; y sus modificaciones y cambios se operan lentamente, segn lo
exigen la evolucin y el progreso de las ideas. Vase: Lecciones de Derecho Prctico Civil
y Penal, Ed. Universitaria. Quito, 1958, pg. 8.
Podemos concluir que, aunque el mundo de hoy est mucho ms organizado en lo
internacional y cuenta con organismos ms perfectos para promover la unificacin del
Derecho Civil, sin embargo estamos muy lejos de tal objetivo y se puede afirmar que el
Derecho Civil contina siendo un ius civile, un derecho de la ciudad, de cada Estado.

CIVIL: DERECHO CIVIL DEL ECUADOR

1. Las disposiciones positivas de Derecho Civil que rigen en nuestra Repblica estn
contenidas actualmente en el Cdigo Civil, y en otras leyes y reglamentos como el Cdigo
de la Niez y la Adolescencia, la Ley de Inquilinato, La Ley de Aguas, la de Caminos, etc.
2. No toda esta legislacin ha sido ecuatoriana por su origen, por lo cual considero ms
apropiado hablar de Derecho Civil del Ecuador que de Derecho Civil Ecuatoriano,
trmino un tanto ambiguo. Ms adelante se precisar tambin en qu medida la costumbre
y la jurisprudencia forman parte de nuestro derecho.

188
3. Breve historia del Derecho Civil en nuestra Patria

3.1. Se puede caracterizar tres perodos en esta historia: el Colonial, el Republicano hasta la
expedicin del Cdigo Civil, y el que comienza con tal evento.
3.2. Ciertamente antes del perodo Colonial, las diversas parcialidades indgenas que
poblaban nuestro territorio tenan tambin una estructura familiar y un rgimen de
propiedad, pero no se puede hablar propiamente de un Derecho Civil, ya que las normas
que regulaban todos esos asuntos eran ms bien costumbres ancestrales y preceptos
religiosos. Adems el estado actual de los estudios prehistricos no permite reconstruir con
certeza sino escasos aspectos de la vida de los aborgenes. Ms importancia tienen las
instituciones que sobrevivieron a la conquista y que en el perodo Colonial manifiestan cierta
vida precaria, y an se prolongan hasta la actualidad en forma de usos y costumbres, sobre
todo en nuestros campos.

3.3. Se distingue el perodo colonial por la abundancia y variedad de legislaciones, a la vez

que por la indeterminacin, es decir, que el Derecho Civil se presenta entremezclado,
confundido, con otras disposiciones administrativas, fiscales, penales, etc.
3.4. En la Presidencia de Quito regan, por una parte las Leyes espaolas, de muy diversas
pocas, por otra las Leyes de Indias, adems de ciertas disposiciones u ordenanzas locales
que las Audiencias y los Cabildos podan formular, y finalmente unas cuantas costumbres de
origen indgena que se continuaron aplicando.
Las principales leyes espaolas fueron: El fuero Juzgo del siglo VII que por primera vez, y por
disposicin del Concilio VII de Toledo, pone en vigencia en Espaa una legislacin local en
reemplazo de las leyes romanas; El Fuero Real de Alfonso X el Sabio; las Siete Partidas, del
tiempo, del mismo Rey sabio, publicadas entre 1256 y 1263, obra monumental y que ha
ejercido gran influjo en el derecho posterior; el Ordenamiento de Alcal, de Alfonso XI; las
Leyes de Toro, de Fernando el Catlico (1502); la Nueva Recopilacin de Felipe II en 1567, y la
Novsima Recopilacin de 1805. Estas leyes generalmente no derogaron a las anteriores sino
que se sobrepusieron unas a otras dejando en virtual vigencia las ms antiguas. Pero al
mismo tiempo, no se trata de una legislacin que se completa por captulos diversos o por
materias cada vez nuevas, sino que por el contrario las nuevas leyes suelen recoger y
modernizar en uno u otro aspecto los preceptos de las anteriores. Este sistema, como es
lgico, deba originar una gran confusin.
3.6. Las Leyes de Indias tenan procedencia peninsular tambin, pero se dictaban para regir
en los dominios de la Corona en Amrica. A veces eran aplicables solamente a un grupo de
la poblacin, principalmente la poblacin indgena, y solan contener preceptos inspirados
en un anhelo de proteger sus derechos conculcados por los conquistadores.

3.7. Las disposiciones locales solan ser de carcter edilicio o fiscal y no tienen mayor
trascendencia en el plano civil.
3.8. Probablemente tienen origen indgena las costumbres relativas a ciertos contratos
agrcolas como el huasipungo, la yanapa, los asignados los arrimados (que se usan
an en Loja), etc. Aunque tambin pueden tener estas instituciones una raz en los usos y
costumbres populares de la Espaa de entonces.

4. Producida la Independencia total del Ecuador con la batalla de Pichincha, el 24 de mayo

de 1822, el pas entr a formar parte de la Gran Colombia, y en este tiempo, hasta 1830 en
que se separa, continuaron en vigencia las leyes espaolas ms algunas pocas disposiciones
(en lo referente al Derecho Civil) provenientes de las legislaturas Colombianas. La ms
importante disposicin fue la ley de 1825 sobre el orden en que deban aplicarse y las leyes
en la Repblica: 1. Las decretadas por el Poder Legislativo; 2. Las pragmticas, Cdulas y
Ordenanzas del Gobierno espaol sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; 3. Las leyes de
la Recopilacin de Indias; 4. Las de la Nueva Recopilacin de Castilla; y 5. Las Siete Partidas.
5. Separado el Ecuador de la Gran Colombia en 1830, el estado de cosas, en cuanto a lo
civil, no cambia mayormente. Al ao siguiente, en efecto, se dict una ley que reproduce el
orden de aplicacin de las distintas legislaciones, contenido en la de 1825. En el campo del
Procedimiento Civil, hubo una primera Ley de 1831, y luego la de 1835, elaborada en la
Convencin de Ambato.

189
5.1. En los atormentados primeros aos de la Repblica independiente, la mayor parte de la
actividad legislativa se dirige a, sentar las bases constitucionales del nuevo Estado, y as
tenemos esa prodigiosa floracin de Cartas Polticas Fundamentales, que surgen a raz de
cada cuartelazo.

5.2. El Derecho Civil del Ecuador, en cambio, se va integrando y evolucionando lentamente

con leyes especiales, aunque desde los albores de la Repblica existi el anhelo de tener un
Cdigo Civil propio.
Entre tales leyes especiales, merecen mencionarse: una Ley de Aguas aprobada por el
Congreso el 12 de octubre de 1832, con un hondo sentido social muy notable en aquella
poca; las varias leyes que regulan los intereses convencionales y legales en los prstamos, y
que demuestran la contraposicin de puntos de vista en juego en aquellos aos, pues si en
1833 prevalece el optimismo liberal de que en proporcin a la facilidad de circulacin
bajar necesariamente el inters, siendo indudable que los capitalistas franquearn sus
fondos segn los pactos que estipulen sin temor de leyes restrictivas (14), en cambio en 1835
se deroga la libertad de pactar intereses despus de una amarga experiencia de usuras; en
1843 se vuelve al sistema de libertad que dura hasta 1851. En 1837 se dict una notable Ley
sobre la filiacin natural, estableciendo que se adquiere la calidad de hijo ilegtimo por
reconocimiento expreso del padre, o por declaracin judicial en el caso de haber vivido la
madre en casa del presunto padre en circunstancias que hagan presumible el concubinato.
La Ley de 1846 sobre edificaciones urbanas, hace referencia a los problemas de las obras
nuevas y viejas y la servidumbre de medianera. En 1851 se fij la mayora de edad en los 21
aos (15).
(14) cf. los Considerandos de la Ley de 1 de octubre de 1833.

(15) cfr. Larrea Holgun, Juan: Historia del Derecho Ecuatoriano, poca Republicana,
Guayaquil, 1998.- Crdova, Andrs F. Derecho Civil Ecuatoriano. Tomo I., Quito, 1956.
Reproduce estos textos legales en pp. 69 a 81.
5.3. A parte de esta legislacin fragmentaria, nuestros legisladores s se preocuparon de
preparar un Cdigo Civil que sustituyera la complicada legislacin entonces vigente. En
1830 se form ya una comisin para elaborar un Cdigo Civil, y en los congresos de los aos
siguientes se conocieron sus trabajos y se iniciaron discusiones.

Posteriormente, quiz en el afn de acelerar la expedicin del Cdigo se volvi los ojos al
Cdigo Boliviano, y se nombr una nueva comisin a cargo del Dr. Jos Fernndez
Salvador, quien present su proyecto, inspirado en aquel Cdigo, en 1837. La accidentada
vida poltica de la Nacin no permiti que se concluyera la discusin del proyecto del
prestigioso jurista.

En 1852 se integr una nueva comisin que fue reemplazada en 1855 por la Corte Suprema,
que qued encargada por el Congreso de elaborar el Cdigo Civil. La Corte Suprema
trabaj con tesn sobre la base del proyecto del Dr. Jos Fernndez Salvador, pero
tampoco lleg a terminarlo, aunque avanz hasta un Art. 863 (16).
(16) Publica el texto ntegro de este valioso documento el Dr. Crdova, en la ob. cit. pp.
191 a 346.

Mientras tanto, en Chile el Congreso confi a Don Andrs Bello, insigne literato y jurista
venezolano de origen, la elaboracin de un Cdigo Civil, el mismo que fue presentado en
1841. Se nombr entonces una comisin revisora que funcion hasta 1849, y una segunda
comisin en 1852, hasta que finalmente en 1855 pas el proyecto para la aprobacin del
Congreso, con un mensaje en que el Presidente Don Manuel Mont peda, su aprobacin sin
modificaciones que romperan la unidad sistemtica del cuerpo de leyes. As lo aprob el
Congreso Chileno (17).

(17) cfr. Alesandri, ob. cit. Tomo I, pgs. 55 a 68.

Ante el buen xito obtenido por la hermana Repblica, nuestra Corte Suprema, en lugar de
continuar con el proyecto ya emprendido resolvi revisar y adaptar el Cdigo de Bello para
nuestro pas, y as lo hizo, introduciendo algunas variantes, remiti el proyecto al Congreso
de 1857. Revisado en la Legislatura por las comisiones correspondientes y por ambas
cmaras e introducidas nuevas modificaciones fue aprobado el 21 de noviembre de 1857. El

190
4 de diciembre de 1860 expidi el Gobierno Provisional integrado por Manuel Gmez de la
Torre, Rafael Carvajal y Jos Mara Avils, el Decreto por el cual comenzara a regir el
Cdigo el 1 de enero de 1861. As se inicia una nueva poca en la historia de nuestro
Derecho Civil.

6. El perodo que comienza con la vigencia del Cdigo se caracteriza por las numerosas
reformas que se han introducido en l, desgraciadamente no siempre con acierto, y muchas
veces de manera precipitada y por influjo de pasiones polticas o de intereses creados.
Algunas de esas reformas han sido dictadas por Gobiernos de facto, y es muy difcil conocer
la historia de las enmiendas.
6.1. Tambin se han dictado algunas leyes que venan a integrar el Cdigo, y que como
tales se han incorporado a l con posterioridad, tal es el caso de la Ley de Adopcin, de la
Ley de Patrimonio Familiar o la de propiedad horizontal.

6.2. Veamos las principales reformas y ediciones del Cdigo Civil. La primera edicin es de
1857 y es la que entr en vigencia del 1 de enero de 1861.

En 1865 se estableci la facultad de la Corte Suprema para habilitar para el ejercicio de los
actos civiles a los menores de edad que hubieren cumplido 18 aos y fueren hurfanos de
padre. Esta reforma fue ms tarde derogada.
En 1867 se dict una ley sobre el cmputo del tiempo de la prescripcin.

El 15 de mayo de 1869, decret Don Gabriel Garca Moreno, quien intervino activamente
como senador en la discusin del Cdigo, una serie de importantsimas reformas. Entre otras
materias se modifican: La forma de promulgacin y entrada en vigencia de las leyes (Arts. 5
y 6), lo relativo a las reglas de la retroactividad de la Ley -en lo cual se sigui una reforma
chilena-; el concepto de hijo incestuoso; el domicilio de los militares; la capacidad de la
mujer casada que ejerce profesin o industria; la legitimacin ipso iure de los hijos; se
establece la patria potestad a favor de la madre; la emancipacin; el orden de la
curadura legtima; otros aspectos de las guardas; de las servidumbres, las sucesiones y las
obligaciones.
6.3. Tan importantes reformas fueron codificadas por la Corte Suprema, se hizo una nueva
edicin y entr en vigencia esta segunda edicin en 1871.
6.4. El ao 1873 el Congreso introdujo nuevas reformas de importancia: se prev por primera
vez el caso del matrimonio de los no catlicos; se establece la regla de derecho
internacional privado sobre el matrimonio celebrado en nacin extranjera, que con
modificaciones posteriores ha llegado a ser el actual Art. 91 se establecen causas de
indignidad para heredar, etc., etc. Estas nuevas reformas dieron origen a la nueva
recopilacin, y a la tercera edicin del Cdigo que data de 1889.
6.5. El Decreto Legislativo de 24 de agosto de 1890 (Diario Oficial 264 de 9-IX-1890) estableci
la interdiccin del ebrio consuetudinario (actual Art. 477).

7. A raz de la revolucin liberal, las reformas al Cdigo se hicieron muy numerosas. Algunas
han tenido vida muy caduca, porque pronto fueron modificadas las reformas o derogadas
totalmente. Entramos en un perodo virulento de la vida del pas, y en que la legislacin
queda sujeta a los arrebatos de la pasin poltica. A veces, los cambios constitucionales
inciden en el Cdigo, derogando tcitamente muchas disposiciones, o dejando en la duda
respecto de su vigencia. Otras arbitrariedades de los Gobiernos ms o menos Dictatoriales
tambin crean agudos problemas; as por ejemplo, el desconocimiento unilateral por parte
del Gobierno ecuatoriano del Concordato con la Santa Sede, cre una gravsima discusin
sobre la situacin jurdica en que quedaba la Iglesia en el Ecuador (18).
(18) Vase sobre este tema: Tobar Donoso, Julio: Personalidad Jurdica de la Iglesia., Quito,
1936, 16 pp. Del mismo autor: Relaciones entre la Iglesia y el Estado Ecuatoriano, Quito,
1938, 37 pp. Larrea Holgun, Juan: Iglesia y Estado en el Ecuador, Sevilla, 1954. 168 pgs.-
2a. edicin, Quito, l988. Del mismo autor: Derecho Eclesistico Ecuatoriano, 2a. Edicin, en
Biblioteca Ecuatoriana Clsica, Tomo 39, Quito, 1996. 3. Edicin, Quito, 1999.

7.1. Citar a continuacin las principales reformas sufridas por el Cdigo Civil en este
agitado perodo.

191
En 1902 se dict la Ley sobre redencin de censos y la de Matrimonio Civil. Esta segunda
desvirta profundamente el carcter originario del Cdigo, implica una serie de
contradicciones y sobre todo, atenta gravemente contra la libertad de conciencia y el
espritu del pueblo ecuatoriano.

En 1904 se agregan nuevas causas de separacin conyugal, se deroga el Art. 3 de la ley de

1902 que estableca que las causas de los matrimonios puramente eclesisticos, seguirn
ventilndose ante las Autoridades Eclesisticas; tambin se aumentan las causales de
divorcio, pues en 1902 solamente se haba considerado el adulterio de la mujer y en 1904 se
agrega el concubinato pblico y escandaloso del marido, y el haberse declarado en
sentencia judicial que es uno de los cnyuges autor o cmplice de un crimen contra la vida
del otro cnyuge. Finalmente se reforman tambin disposiciones sobre los matrimonios en
el extranjero y de los extranjeros.
En 1910 se contina abriendo la puerta al divorcio: se agrega la causal de mutuo
consentimiento. Adems en el caso de divorcio por mutuo consentimiento los ex-cnyuges
pueden contraer nuevo matrimonio despus de dos aos, y no de los diez aos que exiga
esperar la ley de 1902, y que continuaba en vigencia para las otras causales.
7.2. En 1911 se expidi la Ley de emancipacin econmica de la mujer casada, o de
exclusin de bienes, que aunque el legislador pretendi incorporar en el Cdigo de
Procedimiento Civil, ms bien pertenece al Civil, en el cual est asimilada actualmente,
adems del Cdigo adjetivo.
7.3. Tambin en 1911 se vuelve a reformar la Ley de Matrimonio civil para permitir un nuevo
matrimonio a los divorciados, apenas diez meses despus de la sentencia de divorcio, si han
estado anteriormente separados de seis a diez aos (19).
(19) Obsrvese lo absurdo e injusto de tal disposicin: de seis a diez aos, y en cambio, no
podan acogerse a la reforma quienes hubieren estado separados por un tiempo mayor. No
hay razn alguna que pueda justificar esta arbitrariedad como tantas y tantas de este
perodo en el que primaban los intereses personales.
7.4. En 1916 se reforma el sistema de venta de los bienes de la mujer casada y el de la cesin
de crditos.

7.5. En 1926 se corrigi el nmero 5 del Art. 7, que deca hijos legtimos, y deba decir hijos
ilegtimos.
7.6. El ao 1930 se realiz la cuarta edicin oficial del Cdigo, pero sta a diferencia de las
anteriores, no es una codificacin, sino una simple recopilacin, que incluye el texto del
Cdigo Civil y las reformas en calidad de notas.
8. Durante las dictaduras del Ing. Pez y del General Enrquez se introdujeron numerosas
reformas al Cdigo Civil y se dictaron muchas leyes que, sin referirse directamente al
Cdigo, en alguna forma le ataen.

8.1. En 1942 public el Dr. Julio T. Torres una recopilacin de las leyes posteriores a 1930,
adems de otras anteriores a ese ao, y un prolijo ndice de todas ellas (20).
(20) Torres, Julio T.: Compilacin de Reformas al Cdigo Civil, Leyes y Reglamentos conexos.
Quito, imprenta del Min. de Gobierno, 1942. 610 pgs.

8.2. Ley de 21 de noviembre de 1932 (R. 0. 71 de 26 de XI-32) establece el tipo mximo de

inters convencional civil y mercantil en el 6% anual. Esta Ley fue reformada por el D. 253 de
27-IX-38, que elev dicho inters al 9%, lo cual a su vez fue modificado el 17 de mayo de
1948, el 6 de septiembre de 1952 y el 6 de noviembre de 1956 (R. 0. Nmeros 199, 6 y 53).

El 24 de diciembre de 1932 se rebajaron los intereses bancarios, incluso respecto de contratos

anteriormente celebrados, al 6% anual. El da 4 de diciembre de 1933 (R. 0. 43 de 12-XII-33), se
prescribe que ni el Fisco ni las Municipalidades pueden cobrar ms del 6% ni an en
concepto de multas. Tambin este Decreto ha sufrido varias modificaciones hasta, la ltima
resolucin de la Comisin Legislativa de 9-XII-60 (R. 0. 96 de 26-XII-60) que autoriza a las
Municipalidades cobrar el 10% anual en caso de mora.

192
8.3. El Decreto Supremo (D.S.) nmero 9 establece que los Decretos de la Jefatura Suprema
entrarn en vigencia en toda la Repblica desde la fecha de su promulgacin en el R. 0.
Este D. S. es del 26-IX-35 (R. 0. 1 de 27-IX-35) y tuvo vigencia hasta la prdida del Poder por
parte del Ing. Pez. El General Enrquez despus de haber dictado ya varias leyes, restableci
que su fecha de vigencia era la de su sancin, pero en adelante, la de la publicacin. La
Asamblea del 38 estableci tambin que la vigencia comenzara en la fecha de la
promulgacin en el Peridico Oficial, y finalmente volvimos al sistema normal previsto en
el Cdigo Civil y en 1997 ha sido nuevamente modificado.(Ley 47: RO 223: 26 de diciembre
de l997)

Por el D. S. 12 se crea el Seguro General Obligatorio y el Instituto Nacional de Previsin. (R. 0.

10 del 8-X-35). Se asigna al Instituto las sucesiones intestadas desde el tercer grado de
consanguinidad inclusive (Art. 12), tambin en esta materia ha habido varias reformas y
actualmente los bienes provenientes de tales sucesiones pertenecen a la Defensa Nacional,
y son administrados por la Junta Nacional de Defensa.
Una de las ms importantes reformas se contienen en el D. S. 94 de 21 de noviembre de 1935
(R. 0. 46 de 22-XI-35), que comprende 71 artculos en los que se modifica el rgimen de la
filiacin ilegtima, las herencias y las guardas en relacin con los hijos y parientes ilegtimos y
se alteran las normas relativas a la porcin conyugal.

8.4. El D. S. 573 de 25 de noviembre de 1935 (R. 0. 51 de 28-XI-35) reforma la Ley de impuestos

a las donaciones, herencias, etc. y en el Art. 4 establece que La sucesin intestada no se
extiende ms all del tercer grado de consanguinidad colateral, pero seguir la regla de la
representacin cuando concurran herederos de tercer grado con herederos de cuarto
grado.

8.5. El 3 de octubre del mismo ao se regula en consonancia con el anterior D.S. 573, la
sucesin de los hermanos.
8.6. De trascendental importancia son las reformas del D. S. 112 del 4 de diciembre de 1935
(R. 0. 56 del 4-XII-35), sobre el Matrimonio Civil y el divorcio. Este D. S. es uno de los ms
disolventes del rgimen familiar y ms abiertamente contrarios al espritu del pueblo
ecuatoriano. Se suprimi la separacin conyugal o divorcio imperfecto, quedando como
nica forma de divorcio el que, disuelve el vnculo. Adems los divorciados pueden volverse
a casar inmediatamente, con la sola limitacin de los 300 das de espera para la mujer. Se
establece el consentimiento tcito como una nueva forma de divorcio por mutuo
consentimiento (consista en la separacin por ms de tres aos). Se agregan nuevas
causales para el divorcio: adulterio de cualquiera de los cnyuges antes slo de la mujer),
sevicia, etc., es decir casi todas las que figuran en el Art. 110 del CC. Tambin provienen de
este D. S. los actuales artculos 111 hasta el 127, aunque han sufrido algn retoque posterior.
8.7. El D. S. 121 de 18-XII-35 (R. 0. 68 de 19-XII-35) con manifiesto afn antirreligioso, declara
que las Comunidades religiosas, las Iglesias y las Curias, perdieron el carcter de Instituciones
de Derecho Pblico desde que entr en vigor la Constitucin Poltica de 1906-1907. Este D. S.
fue derogado por el D. S. 212 de 21 de julio de 1937 y por el Modus Vivendi celebrado con la
Santa Sede.

8.8. El D. S. 139 de 24 de diciembre de 1935 (R. 0. 77 de 31-XII-35), reprime ciertas formas de

usura, en los prstamos en especie.
8.9. El D. S. 24 de 27-XII-35 (R. 0. 82 de 7-I-36) regula el trmite para que el Instituto Nacional
de Previsin reciba las herencias intestadas, intervenga en las particiones, etc.
8.10. Por el D. S. 153 de 10 de marzo de 1936 (R. 0. 143 de 18-III-36) se establece que toda
sociedad civil o mercantil que se dedique a la explotacin de bienes races en el territorio de
la Repblica debe tener domicilio en ella. Tambin se da a los accionistas el derecho de
apelar ante la Corte Superior de las decisiones de las sociedades, en ciertos casos.
8.11. El D. S. 163 de 26 de marzo de 1936 (R. 0. 153 de 30-III-36) establece un trmite especial
para las reclamaciones relativas a vinculaciones y mayorazgos. Mediante D. S. 314 de 24 de
julio de 1936 se interpreta este D. S. 163.
8.12. La abolicin de la muerte civil es otra importante reforma, y se contiene en el D. S. 209
de 30 de abril de 1936 (R. 0. 209 de 12-V-36).

193
8.13. El D. S. 221 de 8 de mayo de 1936 (R. 0. 187 de 12-V-36) regula las formas del
reconocimiento de los hijos ilegtimos, como se encuentran en el actual Art. 249 del C.C.
Tambin prohbe declarar en quin o de quin se tuvo el hijo ilegtimo (actual inciso final del
Art. 249 del C.C.).

8.14. El 231 de 15 de mayo de 1936 (R. 0. 193 de 19-V-36) reforma la Ley del 4 de diciembre de
1935. La mujer divorciada puede volverse a casar antes de los 300 das con el ltimo marido.
La demanda de divorcio, si se ignora la residencia, se har por edictos en el Registro Oficial.
Este D. S. fue derogado por Decreto Legislativo (D. Leg.) de 5 de octubre de 1940 (R. 0. 40 de
19-X-40), aunque el nuevo D. Leg. contiene la misma primera disposicin con ligero cambio
de redaccin, y que es como se encuentra actualmente en el Art. 106 con las reformas de
1989 y 1990. En cuanto a la segunda disposicin tambin ha sufrido reformas, hasta la ltima
publicada en el R. 0. 78 de 9 de febrero de 1962.
8.15. El D. S. 279 introduce reformas al rgimen de la sociedad conyugal: Los inmuebles no
pueden enajenarse sino con el consentimiento de ambos cnyuges. Tambin se regulan las
responsabilidades frente a terceros. Todo esto se contena en los Arts. 187, 188 del C. C- (el D.
S. es de 1 de julio de 1936, R. 0. 228 de 1-VII-36 y las posteriores reformas provienen de la Ley
256 del 4 de junio de l970, la Ley 43: RO 256 de 18-VIII-89 y la Ley 88 de 2 de agosto de
1990). 143
8.16. El D. S. 355 de 5 de septiembre de 1936 (R. 0. 282 de 4-IX-36), presume el consentimiento
de la mujer para la enajenacin de bienes, cuando est fuera del pas por lo menos tres
aos. Esta reforma se recoga en el Art. 187 del C.C. que fue derogado en 1989.
8.17. El D. S. 95 de 9 de abril de 1937 (R. 0. 464 de 14-IV-37) sobre la forma de repartir los frutos
en una sucesin, es el actual nmero 3 del Art. 1354 del C. C.
8.18. El D. S. 103 de 17 de abril de 1937 (R. 0. 470 de 21-IV-37) declara que la falta de
determinacin del domicilio o de la profesin no anula la inscripcin de una hipoteca
(actual inciso segundo del Art. 2335 del C.C.). Fue derogado este Decreto por D. S. 71 de 7-III-
38, R. 0. 110 de 9-III-38).
8.19. El D. S. 155 de 3 de junio de 1937 (R. 0. 511 de 21-VI-37) ampla notablemente las
facultades de los albaceas testamentarios, con efecto retroactivo incluso a las sucesiones ya
abiertas. Es uno de aquellos D. S. que se sola decir que se dictaban con dedicatoria. Fue
derogado por el D. S. 26 de 24-I-38.
8.20. El D. S. 110 aclara el D. S. 112 de 4-XII-36: La mujer culpable del divorcio por una de las
causales, no tiene derecho a la quinta parte de los bienes del marido; lo cual se contiene
actualmente en el Art. 112 del C.C. (Se promulg en R. 0. 475 de 26-IV-37 y se reform en la
Ley 256 de 1970).
8.21. Otra serie de reformas provienen del D. S. 211 de 19 de julio de 1937 (R.0. 547 de 23-VII-
37), algunas afectan directamente al C. C., y otras a la Ley de 21 de noviembre de 1935 que
reform el C. C. Se confiere el usufructo al padre que ejerza la guarda del hijo ilegtimo
(suprimido por la Ley 256 en 1970 que iguala a todos los hijos). El padre guardador que se
vuelva a casar debe prestar caucin para administrar los bienes del hijo (actual nmero 4
del Art. 400 del C. C.). Los padres ilegtimos pueden ser removidos de la guarda por las
mismas causas por las cuales los legtimos pueden ser privados judicialmente de la patria
potestad actual Art. 558 ltimo inciso). Los padres ilegtimos removidos de la guarda no
pueden autorizar el matrimonio de sus hijos (parte final del actual Art. 85 del C. C.). Los
padres ilegtimos no pueden enajenar bienes races del hijo, sin licencia judicial (Desde 1970
ya no se distinguen clases de hijos).

8.22. El D. S. 17 de 26 de enero de 1938 (R. 0. 81-82 de 1-2-II-38) dicta unas normas

provisionales sobre inquilinato hasta que se expida la Ley correspondiente. El D. S. 57 de 8 de
marzo de 1938 (R. 0. 110 de 9-III-38) ampla dicha regulacin de inquilinato. Posteriormente se
dictar la Ley de inquilinato el 30 de octubre de 1941, que es sustituida por la de 29 de
setiembre de 1950 (R. 0. 629), y finalmente por la sancionada el 31 de octubre de 1962.

8.23. El D. S. 120 de 19 de abril de 1938 (R. 0. 153-154 de 2-3-V-38) declara que la Ley de
Matrimonio Civil entra en vigencia el 10 de mayo de 1938, por no haberse publicado antes.
Sin embargo, los matrimonios celebrados anteriormente, son vlidos.

194
8.24. El D. S. 253 de 27 de abril de 1938 (R. 0. 153-154 de 2-3-V-38) eleva el inters mximo
convencional civil y mercantil al 9%.

8.25. La Asamblea Nacional Constituyente aprob el 11 de octubre de 1938 el Cdigo del

Trabajo, cuyas disposiciones modifican tcitamente, o ms exactamente constituyen
excepciones respecto de las del CC. en materia de contratos de arrendamiento de servicios.
El Cdigo del Trabajo a su vez ha sufrido muy numerosas reformas, que no es el caso resear,
ya que constituye una nueva rama del Derecho, distinta del Derecho Civil.
8.26. La misma Asamblea estableci el 13 de octubre de 1938 (R. 0. 65-66 de 27-28-X-38) que
la promulgacin de las leyes y decretos deber hacerse en el Peridico Oficial y la fecha de
promulgacin ser para todos los efectos legales de ella, la fecha de dicho peridico,
disposicin, que como ya indiqu anteriormente, ya no tiene vigencia.

8.27. Mediante el D. S. 181 B (R. 0. 1017-108 de 10-11-IV-39) se promulg el Cdigo de Menores,

que constituye tambin una ley especial o de excepcin frente a las regulaciones ms
generales del C.C. Este Cdigo fue derogado por el cdigo del Nio, la Nia y el
Adolescente del ao 2003.
8.28. El D. S. sobre arrendamientos agrcolas en la Costa, tuvo efmera duracin, pues fue
derogado el 18 de septiembre de 1939.
8.29. El Decreto Legislativo de 5 de octubre de 1940 (R. 0. 40 de 19 de octubre de 1940), trata
de corregir algunas de las disposiciones disolventes de la familia dictadas en 1935, aunque
por otra parte facilita el nuevo matrimonio de los divorciados y estableci la que es
actualmente la 12 causal del divorcio (Art. 109 N 12). Este Decreto fij el actual inciso
primero del Art. 106 segn el cual la mujer divorciada no tiene que esperar trescientos das
para contraer nuevo matrimonio si lo celebra con el ltimo marido. Se establece la forma o
trmite del Divorcio por mutuo consentimiento (actuales artculos 107 y 108 del C.C.).

Se suprime el divorcio por consentimiento tcito, y la separacin de tres aos pasa a ser la
12a. causal de divorcio a peticin del cnyuge abandonado. Es necesario arreglar la
situacin de los hijos para que se pueda pronunciar la sentencia de divorcio (actual Art.
115). Los bienes adquiridos durante la separacin no se toman en cuenta para la liquidacin
de la sociedad conyugal (actual Art. 116). El divorcio produce sus efectos desde la
inscripcin en el registro civil (actual Art. 128).
8.30. El Patrimonio familiar fue establecido por decreto que est publicado en, el R. 0. 56 de
8 de noviembre de 1940. El monto del patrimonio familiar fue modificado por el D.
Legislativo de 11-X-56, y por la Ley 256 de 1970.
8.31. Se estableci una forma especial de promulgacin de los decretos y leyes sobre
Defensa nacional mediante decreto publicado en R. 0. 94 de 22-IX-1944, el cual a su vez fue
reformado por D. Leg. de 3 de noviembre de 1954 (R. 0. 716 de 15-I-55), y en 1971 (DS 701: RO
227: 19-V-71) y se recoge en el Art. 5 del C.C. nuevamente reformado el 26 de diciembre de
1997.

8.32. La Asamblea Constituyente dio una disposicin que no ha sido codificada, segn la
cual la madre no puede llevar al exterior a los hijos que estn bajo su cuidado. (R. 0. 833 de
14-III-47). Sobre esto, acaba de legislarse en el Cdigo de la Niez (vigente desde el 4 de
junio de 2003).

8.33. Por D. Leg. de 26 de noviembre de 1948 se estableci la adopcin de menores

(actuales Arts. 314 a 330, pero ha pasado al Cdigo de la Niez desde este ao 2003).
9. En 1950 apareci la 5. Edicin oficial del Cdigo Civil, que codifica las reformas antes
mentadas.
9.1. Al ao siguiente, 1951, la Comisin Legislativa public una Recopilacin de Leyes, entre
las que se incluyen varias que afectan a los derechos civiles, como por ej. el Cdigo de
Menores, con las reformas sufridas despus de su expedicin.
9.2. El D. Leg. de 6-XI-1950 fija la extensin de la plataforma continental y los derechos del
Ecuador en ella (R. 0. 756 de 6-III-51).

195
9.3. La Junta Monetaria fij el inters mximo en el 10% el ao 1952 (R. O. 6 de 6-XI-52).

9.4. El D Leg. de 19 de noviembre de 1955 establece un nuevo sistema de nombramiento de

partidores. (R. 0. 979 de 25-XI-55).
9.5. El D. Leg. de 11-X-56 es otro de los que introducen ms importantes reformas en el
Cdigo Civil. (R. 0. 53 de 6-XI-56). Ampla los efectos de la exclusin total de bienes a todos
los que adquiere posteriormente la mujer (suprimida en 1970). Se concede a ambos
cnyuges la facultad de pedir la liquidacin de la sociedad conyugal a raz de la exclusin
total de bienes pedida por la mujer (actual Art.217). Se establece que toda causa de validez
o nulidad del matrimonio debe tener tres instancias y con la intervencin del Ministerio
Pblico; adems el trmite de divorcio sigue el procedimiento verbal sumario (actual Art.
122). El producto de las sucesiones intestadas que corresponda al Seguro Social, pasa al
Fisco, representado por la Junta de Defensa Nacional. Se suprimen los testamentos verbales.
Se suprimen las asignaciones forzosas de alimentos. Se aumenta hasta 20.000 sucres el monto
de las donaciones que no requieren de insinuacin judicial (actualmente ochocientos
dlares de los Estados Unidos de Amrica Art. 1417). Se aumenta la cuanta del patrimonio
familiar. Se disminuyen los plazos de las prescripciones. Esta ltima reforma ha dado lugar a
graves discusiones sobre el alcance de la misma con referencia al sistema de la posesin.
Tambin se reprime la usura, y se concede a las personas jurdicas el derecho de conservar
indefinidamente y sin necesidad de permiso, bienes races.

9.6. Durante los aos 1957 hasta 1959, aparecieron los cuatro volmenes, publicados con
autorizacin del Ministerio de Gobierno, por los Dres. Eduardo Carrin Eguiguren, Alejandro
Ponce Carbo, Ren Bustamante Muoz y Juan Larrea Holgun, que contienen adems del
texto del Cdigo Civil y sus reformas, un ttulo que sintetiza el contenido de cada artculo,
concordancias, y la jurisprudencia de la Excelentsima Corte Suprema que atae a cada
artculo del Cdigo a continuacin de cada uno.
9.7. El D. Leg. de 15 de septiembre de 1958 (R. 0. 664 de 12-XI-58) constituye uno de los ms
importantes y acertados, de reformas al Cdigo Civil. En l se instituye la Separacin
Conyugal Judicialmente autorizada (Arts. 223 a 233 derogados por la Ley 43 de 1989, sin
ningn acierto). Se reforman un tanto las causales de divorcio (Art. 110). Se modifica
profundamente la antigua Simple separacin de bienes, que ha pasado a ser la
Separacin parcial de bienes (Art. 234). Termina el matrimonio por la posesin definitiva en
los bienes del desaparecido (inciso 2 del Art. 76 y Art. 104 n. 3).
Se agrega una nueva causa de nulidad o impedimento dirimente del matrimonio (nmero 9
del Art. 95). Se facilita el matrimonio de la mujer divorciada (Art. 106 inciso final). En caso de
incapacidad de ambos padres divorciados para cuidar de los hijos, este derecho pasa a
quienes son llamados a la guarda legtima (Art. 107 N 6). El cnyuge de mala fe, en el
matrimonio putativo no adquiere los derechos de padre legtimo, pero el hijo s tiene
calidad de legtimo frente a ambos (reformado en 1970). En el estado de divorcio, ejerce la
patria potestad el padre a cuyo cuidado quedan los hijos (actual 307). Se corrigen
numerosos defectos de la institucin de la adopcin. Adems se introducen las necesarias
reformas en muchos artculos para coordinarlos con las anteriormente indicadas, y se
corrigen errores de redaccin o que matizan mejor los conceptos, como en el caso de las
providencias para asegurar el hecho y las circunstancias del parto (Art. 251, tambin
injustamente derogado en 1989).
9.8. La Corte Suprema por medio de una Resolucin de 22 de marzo de 1957 (R. 0. 2027 de 4-
VII-57) estableci la regla sobre la mora del precio en el contrato de compraventa, que
actualmente figura en el Art. 1813 del C.C.

10. El 2 de diciembre de 1959, la Comisin Legislativa aprob la sexta codificacin del

Cdigo Civil, que aparece en la Recopilacin de La Constitucin y Leyes del Ecuador
publicada en 1960. En dicho volumen aparecen otras cincuenta leyes, con las cuales he
concordado los artculos del Cdigo Civil. El ao 1961 se edit el segundo volumen de Leyes
codificadas por la Comisin Legislativa con otras 32 leyes, incluida la nueva codificacin de
la Constitucin y de la Ley de elecciones. Tambin he coordinado los artculos del C.C. con
estas leyes.
10.1. Por D. Legislativo de 4 de noviembre de 1961 (R. 0. 78 de 9 de febrero de 1962), se
establece que la demanda de divorcio en caso de desconocerse la residencia del

196
demandado se har por la prensa. Si se sigue el juicio atribuyendo al demandado un
domicilio falso, se puede pedir la nulidad de la sentencia dentro del ao siguiente a la fecha
en que se ejecutorio. En los juicios de divorcio por mutuo consentimiento se abrir
necesariamente la causa a prueba. Todas estas reformas son muy laudables, no as las que
figuran en los Arts. 2 y 3 de dicho D. Leg.: Se modifica el numeral 13 del Art. 109 volviendo a
la antigua y ms imperfecta redaccin, y sobre todo aparentemente se convierte a la
separacin conyugal en causa de divorcio, desvirtuando as gravemente esta valiosa
institucin creada en 1958. Era de esperar que esta ltima parte del D. Leg. de 4 de
noviembre de 1961, fuera prontamente corregido, pero no se ha logrado sino una parcial
correccin en 1970, y, desgraciadamente en 1989 la Ley 43 suprimi la Separacin Conyugal
Judicialmente Autorizada.

11. La ms amplia reforma del Cdigo Civil fue introducida por la Ley 256, publicada en el
Registro Oficial 446 del 4 de junio de l970. Esta reforma tuvo por finalidad lograr la igualdad
de derechos entre los cnyuges y equiparar los hijos concebidos fuera de matrimonio a los
legtimos, para lo cual se modificaron ms de quinientos artculos del Cdigo 144.
12. En el Registro Oficial Suplemento 104 de 20 de noviembre de 1970, se promulg la 7.
Edicin oficial del Cdigo Civil, incluyendo las reformas anteriores, sobre todo las
importantes introducidas por la Ley 256. Me correspondi preparar esta sptima edicin, por
encargo de la Comisin Legislativa Permanente.

13. La Ley 115 (RO 399 de 29 de diciembre de l982 regul los efectos civiles de las uniones
maritales de hecho, siguiendo el precepto de la Constitucin de 1978 que orden tal
reforma. La Codificacin de la Constitucin de 1998 ha extremado la igualacin de los
efectos de dichas uniones concubinarias a los propios del matrimonio.

13.1. La Ley 171 (RO 779 de 4 de julio de 1984) agrega varios artculos sobre la
responsabilidad por dao moral.
13.2. Otras dos reformas de importancia han continuado procurando la mayor igualdad
posible entre el hombre y la mujer: la Ley 43 del ao l989 (RO 256 de 18 de agosto de l989),
que adems, y sin ninguna razn ni justificacin, suprimi la Separacin Conyugal
Judicialmente Autorizada e incurri en otros graves errores, que debieron corregirse al ao
siguiente por la Ley 88, publicada en el RO 492 de 2 de agosto de l990.

13.3. La Ley 47, promulgada en RO 223 de 26 de diciembre de l997 reforma los artculos 5 y 6
del Cdigo, sobre la promulgacin y vigencia de las leyes.
13.4. Aparte de las leyes y decretos que he mencionado hay que tener en cuenta las
Resoluciones tomadas por la Corte Suprema en Pleno en los casos en que se han
presentado sentencias contradictorias en casos iguales o anlogos, y que tienen fuerza
obligatoria hasta ulterior resolucin legislativa. Tales resoluciones de la Corte Suprema
adems de haber sido publicadas cada una en su tiempo, estn recopiladas en la Gaceta
Judicial, Serie IX nmero 2, correspondiente a mayo-agosto de 1958.
14. Como conclusin, podemos decir que la vida del Cdigo Civil en el Ecuador ha sido
verdaderamente atormentada. Se ha emprendido demasiadas veces en reformas que no
han tenido el carcter de revisiones verdaderamente orgnicas, en las que se considere con
altura y sentido tcnico el conjunto del Cdigo; por el contrario, muchas modificaciones del
Cdigo se han realizado al impulso de pasiones o intereses momentneos y an
personalsimos; as se explica que en ocasiones tales reformas hayan sido de caduca
duracin o hayan exigido nuevas y repetidas enmiendas.

Otro rasgo tristemente caracterstico de muchas reformas al Cdigo Civil ha sido su

precipitacin. Las realizadas en tiempos de Dictadura prcticamente no tienen historia que
ayude a interpretar su verdadero alcance, han aparecido simplemente de la noche a la
maana sin el tamiz de las discusiones en el Congreso y sin que hubiera un libre
pronunciamiento de la opinin pblica sobre ellas sino cuando los hechos, estaban
consumados. As se explica, como en un pas plenamente catlico, como lo sigue siendo el
Ecuador, hayan podido echar hondas races instituciones reidas con la conciencia de la
gran mayora nacional, como es el caso del divorcio.

Observaciones generales sobre nuestro CDIGO CIVIL

197
1. En primer lugar cabe advertir, que un cdigo es una ley extensa y debidamente
organizada, o si se quiere (ms de acuerdo con el origen histrico de los cdigos), un
conjunto de leyes reducidas a un cuerpo sistematizado. Por consiguiente, un cdigo se
diferencia radicalmente de una simple recopilacin, en la cual se yuxtaponen diversas leyes,
generalmente por orden cronolgico, o an por orden de materias, pero sin formar un
cuerpo nico y sistemtico, como lo es un cdigo.
2. El proyecto de Don Andrs Bello, que con las modificaciones que hemos visto, pas a ser
el Cdigo Civil Chileno y luego el ecuatoriano, desde el punto de vista sistemtico es una
de las ms apreciables creaciones jurdicas modernas; as lo han reconocido insignes juristas.
Tambin ha inspirado los cdigos de otras naciones como Colombia, Paraguay, Costa Rica,
etc.
3. Mrito que se debe destacar en el Cdigo Civil es tambin el de su amplitud: abarcaba,
incluso originariamente, todas las materias propiamente civiles. Un defecto que se puede
observar en este aspecto consista en la omisin de la adopcin, defecto que fue
remediado, como ya vimos por la Ley de 26 de noviembre de 1948. Otras instituciones cuya
falta, ms bien puede achacarse a la poca en que se elabor el Cdigo son las de la
exclusin de bienes, el patrimonio familiar y la propiedad horizontal. Todava otras materias
que se han desarrollado slo en poca posterior han merecido la formacin de leyes
especiales, como es el caso del Derecho Laboral, la Proteccin de menores, y muchas leyes
de ndole ms bien comercial como las relativas a bancos, letras, cheques, pagars, etc.
4. En cuanto a su estilo el Cdigo es verdadero modelo de claridad y muchas veces
tambin de concisin y elegancia. No puede decirse lo mismo de las reformas; algunas son
francamente defectuosas hasta en el aspecto simplemente, gramatical, como sucede con
la infortunada reforma de 1961, cuyo artculo tercero es casi ininteligible.
5. Segn el testimonio de Don Luis Felipe Borja (21), Don Andrs Bello se inspir
principalmente en los Cdigos Romanos, en las Partidas y la Novsima Recopilacin, en el
Cdigo de Napolen, de la Luisiana, de Austria, en el Proyecto de Garca Goyena...
Consult a Pothier, Donnat, Merlin, Delvincourt, Kent... Los prcticos espaoles, como
Gutirrez, Hevia Bolaos, Febrero, Escriche, suministraron no escasos materiales para la
formacin del proyecto. Pero el escritor que ejerci mayor influencia fue Savigny. Podemos,
pues, afirmar que la obra de Bello tuvo un carcter eclctico aunque predomina en ella la
influencia del espritu latino, y que es un trabajo original y no una copia servil de una ley
extranjera.
(21) Borja, Luis Felipe: Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno. Hay, dos ediciones, iniciada la
primera en 1899 y la segunda en 1901, en Pars. Ambas en siete volmenes. El texto citado es
de la 2 ed., Tomo I, pg. VI.
6. Otra caracterstica que se debe tener en cuenta en la obra de Don Andrs Bello consiste
en que, como profundo jurista y hombre con sentido prctico, procur que el Cdigo
respondiera al espritu del pueblo al que se destinaba y ese espritu, compartido por nuestro
pas, era y es un espritu esencialmente cristiano. Una ley para ser eficaz tiene que acoger los
datos de la realidad que trata de regular, y entre esos datos, el primero consiste en las
convicciones morales y religiosas de un pueblo.

Anota, sin embargo, el Dr. Julio Tobar Donoso en un compendioso como penetrante estudio
(22) que, a pesar de las convicciones cristianas de Don Andrs Bello, no siempre acert en
su ejemplar proyecto de Cdigo Civil, a librarse de las taras individualistas de la poca y a
sacar del tesoro del Derecho Natural todas las deducciones lgicas, reconociendo, a la par,
de manera plena, las exigencias de los Cnones y la autonoma de las instituciones
eclesisticas.
Aquellas discordancias que Bello no pudo evitar a pesar de su buena voluntad y
esclarecidas dotes, originaron la reclamacin de los obispos chilenos en 1856, la misma que
segn el Dr. Tobar Donoso influy a travs de la accin de Garca Moreno, en las reformas
introducidas en nuestro pas por el Congreso que adapt y adopt el Cdigo Chileno
revisado por la Corte Suprema.

(22) Tobar Donoso, Julio: Reclamacin de los Obispos Chilenos en 1856, y la Reforma del
Cdigo Civil Ecuatoriano. Quito. 1956. 28 pgs. La cita corresponde a las pginas 3 y 4.

198
7. En cambio, es lamentable constatar cmo una insignificante minora que logr detentar
el Poder por la fuerza de las armas, y explotando la ignorancia de la masa y la exaltacin
de las pasiones, logr desvirtuar buena parte de aquel espritu cristiano de una ley que
estaba destinada a un pueblo igualmente cristiano. La introduccin del divorcio, cada vez
ms fcil, y del matrimonio civil, van contra ese espritu cristiano de nuestra nacin.

8. Otros defectos, provenientes del excesivo individualismo dominante en el siglo pasado,

por el contrario, se han corregido -aunque no totalmente-, con el transcurso del tiempo.
Merece especial relieve a este respecto, la reforma de 1956 que libera a las Corporaciones y
Fundaciones de las opresoras trabas para el desenvolvimiento de su vida social que antes
pesaban sobre ellas.
9. Finalmente quiero destacar que l proyecto de Don Andrs Bello adems de ser la fuente
directa del Cdigo Chileno y del Ecuatoriano, ha influido poderosamente en los de muchas
Repblicas americanas, como Argentina, Uruguay, Colombia, Nicaragua, Panam, etc. Por
otra parte, prcticamente todos los dems pases hispanoamericanos han derivado sus
leyes civiles de las fuentes romanas, cannicas, espaolas y francesas que sirvieron de
inspiracin a Don Andrs Bello, de tal manera que se puede observar una notable similitud
de legislaciones, sobre todo en el siglo pasado.
Esta proximidad jurdica favorece, sin duda el buen entendimiento y el comercio, y ha hecho
posible tambin aquella gran recopilacin del Derecho Internacional Privado que es el
Cdigo Snchez de Bustamante (23), vigente en quince naciones americanas. Esta unidad,
o por lo menos gran analoga, ha sufrido en la materia civil algn menoscabo por las
modificaciones introducidas en los distintos pases. As por ejemplo se ha distanciado
notablemente nuestro Cdigo de los de Chile y Colombia, que no admitan el divorcio. Es
ms bien en el campo de las leyes comerciales, donde se ha producido el fenmeno
inverso, o sea el progreso hacia la unificacin.
(23) Snchez de Bustamante y Sirvn, Jos Antonio: Cdigo de Derecho Internacional
Privado. Fue aprobado en la Conferencia Panamericana de La Habana en 1928. Existen
numerosas ediciones. Posteriores Convenciones Interamericanas han modificado
profundamente el referido Cdigo. Sobre esto me remito a mi libro Derecho Internacional
Privado Ecuatoriano, 6. Edicin, Quito, 2002.
Estructura del CDIGO CIVIL.
Nuestro Cdigo Civil consta de cuatro libros y un ttulo preliminar y un ttulo final que no
forman parte de dichos cuatro libros. Cada uno de los Libros se subdivide en Ttulos, y a
veces stos a su vez contienen pargrafos. El Ttulo XXVI del Libro Primero adems de la
subdivisin en pargrafos tiene otra ms, en partes que van numeradas con nmeros
romanos y que no tienen un nombre especial.

En todo caso, los ttulos o sus partes, constan de uno o ms artculos que llevan una
numeracin seguida desde el primero del ttulo preliminar hasta el ltimo del Libro IV del
Cdigo, que en la numeracin actual lleva el nmero 2424. El Ttulo final cuenta con un solo
Artculo, innumerado: el artculo final. Las varias codificaciones, en las que se han
incorporado nuevas disposiciones y se han suprimido otras, han tenido mayor o menor
nmero de artculos, pero sin variaciones muy grandes. Estos Cambios de numeracin
ocasionan serias dificultades al momento de estudiar la historia de la ley, de aplicar la
jurisprudencia o la doctrina: es un error en el que no se debera incurrir.
Cada artculo tiene uno o ms prrafos, o sea clusulas que gramaticalmente se distinguen
porque terminan con punto aparte. A veces estos prrafos estn numerados, y entonces se
suelen llamar incisos. Tambin hay artculos que tienen prrafos y alguno de ellos se
subdivide en incisos numerados. En pocas ocasiones los incisos se denominan reglas, por el
mismo Cdigo, como sucede con los del Art. 7.

En una palabra el sistema de divisin y distribucin de la materia del Cdigo, es complejo

pero sin exceso y permite formarse una idea clara de la conexin y dependencia de unas
materias respecto de otras. Por regla general cada artculo contiene una disposicin sobre
todo en los que provienen del antiguo Cdigo de Bello, pues en muchos casos las reformas
han introducido, artculos excesivamente largos y an con variedad de materias, incluso,
impropias del Cdigo Civil, como pasa por ejemplo con el Art. 108 que contiene varias

199
disposiciones exclusivamente procesales, junto con otras de carcter sustantivo.
El Ttulo Preliminar desarrolla los principios generales aplicables a todo el Cdigo y an a
otras leyes. Sin embargo, tambin al comenzar cada Libro, particularmente, el Tercero y
Cuarto, se encuentra otros grupos de disposiciones generales, que con las del Ttulo
Preliminar formaran la teora general del Derecho Civil. Ms concretamente, el Ttulo
Preliminar trata de las fuentes del derecho: La Ley, la Costumbre y la Jurisprudencia;
desarrolla particularmente lo relativo a la ley: en qu consiste, cmo se promulga, sus
efectos, interpretacin y derogacin. A propsito de la interpretacin de la ley, se dan unas
cuantas definiciones de trminos que emplea el Cdigo Civil en sus diversas partes, aunque
la gran mayora se refieren o se usan de preferencia en el Libro Primero, por lo que, los otros
Libros suelen comenzar tambin con varias definiciones de palabras que se usan en cada
uno de ellos.
El Libro Primero se titula De las Personas y trata de los sujetos de derecho sean personas
naturales o jurdicas. El Libro II es el De los Bienes y de su dominio, posesin, uso y goce, o
sea que se refiere a los objetos del derecho y los derechos reales. El Libro Tercero, De la
Sucesin por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos, comprende, pues, estas dos
formas especiales de transferir los derechos. El Libro Cuarto se titula De las Obligaciones en
General y de los contratos, y por consiguiente abarca el estudio de los derechos personales
(en el sentido opuesto a reales). El Ttulo final, con su nico artculo ordena la publicacin de
la codificacin y que se cite en adelante su nueva numeracin.
La particin del Cdigo en estas cuatro grandes partes (a ms de los ttulos preliminar y
final), permite una distribucin acertada de la materia. Cada parte tiene una unidad se
podra decir que hay ciertos principios que dominan el desarrollo de cada una de ellas. Esto
ha originado que en nuestro pas se haya enseado el C. C., ya tradicionalmente en las
Universidades, en cuatro cursos: en cada uno un Libro.
Sin embargo, hay unas pocas materias que parecen estar fuera de sitio. A mi modo de ver,
el caso ms importante es el del rgimen de bienes del matrimonio, que en lugar de tratarse
en el Ttulo XXII del Libro IV, debera incluirse inmediatamente antes del pargrafo 2 del Ttulo
VI del Libro Primero, pues en el Ttulo mencionado (VI) se trata de las obligaciones y
derechos entre los cnyuges, y despus de que en el pargrafo primero se dan las reglas
generales, en los pargrafos, 2, 3, 4 y 5 se sealan las excepciones al rgimen de sociedad
conyugal, y de este rgimen normal se trata en el Ttulo XXII del Libro IV. Parece lgico
exponer primeramente el rgimen normal y luego las excepciones. Es de advertir que buena
parte de estas reglas de excepcin han sido introducidas por las reformas al Cdigo y no
provienen del proyecto de Bello.
La Ley 256 CLP acept la modificacin que se sugiere aqu, y por tanto, pas del Libro
Cuarto al Libro Primero del Cdigo, al Ttulo V De las Obligaciones y Derechos entre los
Cnyuges, todo lo relativo a la Sociedad Conyugal, con las correspondientes reformas
para dar una mayor participacin a la mujer en el rgimen de los bienes sociales y con un
afn de simplificacin que ha dado como resultado la disminucin de casi cien artculos en
todo el Cdigo, que actualmente tiene 2424 artculos numerados, mientras la anterior
edicin contaba 2448.

La divisin de Bello en los cuatro libros coincide prcticamente con la doctrina espaola del
siglo XIX, y tanto como ella se aproxima a la divisin de Savigni (24). Este gran representante
de la escuela histrica divide el Derecho Privado en el estudio de: 1) Las cosas, 2) Las
Obligaciones, 3) La Familia y 4) Las herencias. Ms aceptable parece el orden de nuestro
Cdigo, que antepone el sujeto del derecho (Personas), a su objeto (Bienes o cosas). Sin
embargo, puede objetarse al orden de los Libros de nuestra Ley Civil, que las sucesiones,
como forma especial de transferir el dominio y otros derechos, deberan figurar despus del
estudio de las obligaciones y contratos que constituyen formas ms generales de
transferencia de los derechos, o por lo menos han dado pie a la teora general
correspondiente; en otras palabras, que nuestro Libro III debera ocupar el lugar del IV, y ste
el lugar del tercero.

(24) cfr. Castro Bravo, Federico, ob. cit. pg. 96 y ss.

El Cdigo de Napolen, que tanto influy en el nuestro, comprende tres partes: Personas,
Bienes y Modos de adquirir la propiedad y otros derechos. Como se ve, nuestra

200
cuadriparticin resulta de subdividir la tercera parte del Cdigo Napolen, indudablemente
demasiado compleja y extensa; adems el derecho sucesorio tiene unas caractersticas
propias que exigan su inclusin en un Libro separado.
A su vez, tanto Savigni, como los juristas franceses y los espaoles, inspiraron sus
clasificaciones en las romanas. La primera particin del Derecho Civil, de la que hay certeza,
es la de Gayo, jurista romano del siglo II que seal en un libro de carcter didctico las tres
partes siguientes: Personas, Cosas y Acciones. Evidentemente el tercer trmino no se acepta
hoy da como parte del Derecho Civil, pero la distincin de derechos reales y personales
tiene perfecta vigencia. En verdad es la distincin romana de las acciones in rem e in
personam la que ha dado base para la gran biparticin del Derecho Privado: derechos
absolutos o reales y relativos o personales (25).
(25) cfr. Arangio-Ruz, Vicenzo: Istituzioni di Diritto Romano. ll edicin, Npoles 1952. 1 vol.
605 pp, Vase pg. 33 y ss.
Las grandes recopilaciones y codificaciones romanas, sin embargo, no presentan un
esquema tan sencillo como el de Gayo, o como los modernos. As el Cdigo de Teodosio,
del ao 438 se subdivida es 16 Libros, y stos en ttulos, sin que sea tan fcil encontrar un
sentido orgnico. La Lex Romana Visigotorum; del ao 506, llamada tambin Breviario de
Alarico, quien la promulg, acumula el Cdigo Teodosiano, las Novelas post-teodosianas y
buenos fragmentos de las Instituciones de Gayo. La Lex Romana Burgundiorum,
contempornea de la anterior, aade algunos textos del jurista Paulo. El Edictum Theodorici
del ao 508 consta de 155 captulos. El primer Cdigo de Justiniano del ao 529 y el segundo
del ao 534 y que entr en vigencia en 535, consta de 12 libros distribuidos en ttulos dentro
de los cuales se agrupan cronolgicamente las constituciones referentes a cada materia.
(26)
(26) El Cdigo de Justiniano fue dividido por los glosadores en diez partes: I Officia, Leges et
Sacra; II. Transigo, Restituto, Gero, Postulo; III. Ius dicens. Queritur. Servit. Petit. Occat; IV.
Actio; V. Nuptas. Tutelarum; VI. Libertos. Testamenta.; VII. Manumitit. Praescribit. Provocat;
VIII. Pignorat. Interdicit; IX. Crimina varia.
En las Siete Partidas, de Alfonso X y el Sabio, se trata respectivamente I. Del Estado
eclesistico y cristiana religin (leyes, costumbres, fueros en general, y luego Derecho
Cannico; II. de los emperadores, reyes y grandes seores de la tierra; III de la justicia
(procedimiento). IV del Sagrado ayuntamiento humano del matrimonio y de los parentescos
(Derecho de familia); V de los prstamos, compras, cambios, y otros pleitos... (Obligaciones
civiles y comerciales); VI testamentos y herencias; VII cuestiones de derecho penal y
procedimiento penal. Como puede apreciarse, si se descartan las partidas I (salvo la parte
general de ella) que trata de Derecho Cannico y an de asuntos teolgicos, la II que
podramos decir es Derecho Pblico (Constitucional, Internacional, etc.), la III que es
adjetiva y no sustantivo y la VII que tampoco pertenece al concepto moderno de Derecho
Civil, nos quedamos con una triparticin del Derecho Privado semejante a las modernas:
Derecho de Familia, Derecho Sucesorio y Derecho de Obligaciones y Contratos (civiles y
mercantiles) (27).

(27) Era necesario dar un brevsimo resumen de los principales Cdigos y Recopilaciones
romanas, para recordar una materia que se estudia ms extensamente en otras disciplinas
universitarias. Sobre esta materia puede consultarse cualquier buen manual de Derecho
Romano o de Historia del Derecho, por ej. el de Jors, Paul y Kunkel, Wolfgang: Derecho
Privado Romano, traduccin de la 2 ed. alemana por L. Prieto Castro. Barcelona 1937. 563
pp. Sobre este asunto vanse las pp. 58 a 70.

En cuanto a las codificaciones modernas, solamente voy a decir pocas palabras sobre el
Cdigo de Napolen, el Cdigo Alemn, el Cdigo Suizo de las obligaciones, el Sovitico y
el Cdigo de Derecho Cannico.
La Convencin Nacional se preocup de modernizar el Derecho Civil Francs, y con tal
objeto nombr varias comisiones de juristas para preparar un Cdigo, sin que hubiera
satisfecho plenamente ninguno de los proyectos. Napolen design el ao 1800 cuatro
juristas quienes prepararon el proyecto que luego de muchas vicisitudes y de prolija discusin
en la que intervino notablemente el Primer Cnsul, lleg a ser el Code Civil des Francais,
que ms tarde se denomin Cdigo de Napolen tiene un Ttulo preliminar de contenido

201
semejante al que ms tarde tendra el nuestro; y tres Libros: De las Personas, de los Bienes, y
de los modos de adquirir la propiedad. Se caracteriza por una gran claridad y orden, por su
flexibilidad que permite una razonable evolucin a travs de la jurisprudencia, y tambin,
por otra parte, por aquel excesivo individualismo fruto de la poca. El Cdigo de Napolen
influy de inmediato extraordinariamente en otros pases de Europa, llegando incluso a
ponerse en vigencia temporalmente en Italia, Espaa y otras regiones ocupadas por
Napolen. Su influjo, sin embargo no fue solamente transitorio -mientras dur el poder
napolenico-, sino que ha inspirado profundamente las legislaciones de muchos pases
europeos y americanos hasta nuestros das.

En Alemania se realizaron esfuerzos para codificar el Derecho Civil, por lo menos desde 1814,
y ms intensamente a partir de 1848, pero tambin sin mayores resultados. Despus de unos
veinte aos de trabajo se termin por fin, en 1895 el proyecto que aprobado en 1896, entr
en vigencia el primer da del siglo XX. Comprende cinco libros: I Parte General: II Derecho de
Obligaciones; III Derechos reales; IV Derecho de familia; V Derecho de sucesiones. Este
Cdigo ha influido tambin en legislaciones posteriores particularmente de Turqua, Suiza,
Japn, Brasil, Rusia y Venezuela. Contra lo que podra pensarse, el Cdigo Alemn tiene muy
fuerte sentido romanista y por esta raz comn, coincide en muchos puntos con las
legislaciones latinas.
En 1883 lograron los Cantones suizos tener una Ley general en materia de Obligaciones. Slo
ms tarde, en 1907 se complet la codificacin del Derecho Civil con un Cdigo Civil que
entr en vigencia en 1912. La antigua Ley sobre Obligaciones fue tambin modernizada en
1912, y aunque permanece independiente del Cdigo, se le suele considerar como el ltimo
de sus libros; esta ley ha tenido notable influjo en otros pases, as por ejemplo, Turqua la
acept unos diez aos ms tarde en su integridad, siendo este uno de los ms notables
casos de recepcin de leyes extranjeras. El Cdigo propiamente dicho consta de cuatro
partes: I Personas; II Familia, III Sucesiones y IV Cosas.
En forma muy precipitaba se dict el Cdigo Sovitico en 1922, y est inspirado en el deseo
de liquidar todas las instituciones del antiguo rgimen. Es una legislacin de clase hasta el
punto de que slo admite la interpretacin extensiva en los casos en que lo exija la
salvaguardia de los intereses del Estado obrero-campesino y de las masas trabajadoras (28).
Su influencia ha sido muy extensa en los pases sovietizados. El plan del Cdigo es muy
semejante al nuestro, porque se inspir tambin en Savigny: I Parte General; II Derechos
Reales; III Obligaciones; IV Sucesiones. En cuanto a la familia, est regulada por un Cdigo
especial vigente desde 1927, y profundamente reformado, en 1936.
La legislacin de la Iglesia Catlica, tiene sus fuentes principales en los preceptos del
Antiguo y del Nuevo Testamento, la Tradicin eclesistica., las Constituciones, Breves, Bulas, y
dems disposiciones de los Pontfices, las resoluciones y declaraciones de los Concilios y
algunas disposiciones imperiales y del Derecho Romano en general, receptadas por la
Iglesia. Existen recopilaciones antiqusimas del Derecho cannico, pero las ms clebres son
el Decreto Graciano, las Decretales de Gregorio IX del ao 1234, las Clementinas (ao
1314), las Extra-vagantes de Bonifacio VIII, el Liber Sextus, todas estas recopilaciones en su
conjunto forman el Corpus Iuris Canonici`, que queda prcticamente perfeccionado en el
siglo XVI. Pero naturalmente, la legislacin de la Iglesia no se congela entonces, sino que
contina acumulndose a lo largo de los aos. San Po X, al ascender al pontificado
anunci que preparara un Cdigo y efectivamente organiz las comisiones para
redactarlo, aunque el trabajo solamente se termin bajo el pontificado de Benedicto XV
quin aprob en 1917 el Cdigo que entr en vigencia en 1918.
La abundante e importantsima legislacin (por ej. en materia de procedimiento) que se ha
dictado despus del Cdigo, hizo desear una nueva codificacin, sobre todos despus del
Concilio Vaticano II. Durante 19 aos se prepar por orden de Juan Pablo II el nuevo
Cdigo, que entr en vigencia en 1983. El Cdigo de Derecho Cannico es nico en su
especie, se diferencia muy notablemente de cualquier otra codificacin, por cuanto los fines
que persigue el Derecho cannico trascienden de lo simplemente temporal; adems, no es
una recopilacin de disposiciones de Derecho Privado, sino que ms bien predominan las
de carcter pblico que abarcan desde la estructura y gobierno de la Iglesia, hasta el
rgimen de los sacramentos, el Procedimiento y el Derecho Penal. Es pues una Ley en la que
se engloba lo que podramos comparar con el Derecho Constitucional, Administrativo, Civil,
Procesal y Penal de un Estado. Pero tal vez, la caracterstica ms saliente desde el punto de

202
vista puramente jurdico, consiste en que este Cdigo no rige en un slo territorio sino que
tiene vigencia para ms de 900 millones de personas que viven en todos los continentes y
naciones: los bautizados en la Iglesia Catlica de rito latino. Comprende siete libros: I
Normas Generales; II Del Pueblo de Dios (Personas); III. La funcin de ensear en la Iglesia; IV
La funcin de santificar (sacramentos) V. Los bienes temporales (cosas); VI. De las Sanciones
(penas y delitos); VII. Los Procesos.
Tambin ha promulgado Juan Pablo II el Cdigo de Cnones para las Iglesias Orientales,
semejante al que rige para la Iglesia Latina, pero matizado por las costumbres y tradiciones
de Oriente. Estos dos cdigos constituyen un monumento grandioso del actual Romano
Pontfice.
(28) De Buen, Demfilo: Introduccin al estudio del Derecho Civil Madrid, 1932, pg. 254.

COBRO, COBRAR
Exigir el cumplimiento o pago de una obligacin.

Se cobra mediante apremio real o personal. El primero consiste en perseguir la ejecucin en

los bienes del deudor; lo segundo, se ejercita mediante disposicin judicial que prive al
deudor de su libertad, lo cual slo se admite excepcionalmente.
Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad, el asignatario de dicha especie podr perseguirla en la sucesin del testador,
siempre que la especie, en la divisin de los gananciales, se haya adjudicado a los
herederos del testador. Pero en caso contrario, slo tendr derecho de perseguir su precio
en la sucesin del testador (Art. 174).
Cuidar el tutor o curador de exigir el pago, y de perseguir a los deudores por los medios
legales (Art. 433).
El tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el
da en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrar, a su vez,
los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que, cerrada su cuenta, los pida. (Art.
449).

CDIGO
Cuerpo de disposiciones y leyes, orgnicamente estructurado, suele dividirse en libros, ttulos
y artculos, generalmente numerados.

Sobre el derecho civil tenemos en el Ecuador: el Cdigo Civil, el de Procedimiento Civil y el

de la Niez y la Adolescencia. Hasta junio de 2003, tambin el Cdigo de Menores,
reemplazado por el ltimo citado.
Ver: Civil.

COLOCACIN FAMILIAR
Institucin parecida a la adopcin, pero transitoria, de menores efectos que aquella y
menos solemne. Consiste en confiar el cuidado de un menor a un hogar, que har ls veces
de la propia familia, en cuanto sea posible, hasta que se halla una mejor solucin para el
problema de un menor sin los padres o ascendientes que puedan darle proteccin. Esta
figura jurdica est regulada en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia con el nombre de
acogimiento familiar (arts. 220 a 231). Se prefiere a los parientes del menor; se garantiza su
cuidado, educacin y representacin legal. En el cdigo Civil, de manera paralela, se
contienen varias disposiciones sobre la colocacin familiar.
Si los padres de un menor estn divorciados y ninguno de ellos es apto para protegerlo, el
juez confiar el cuidado a las personas que seran llamadas a ejercer la guarda, en su orden,
pudiendo el juez alterar ese orden si conviene al menor. A falta de todas ellas, ordenar que
sean entregados a un establecimiento de asistencia social, o en colocacin familiar (Art.
108, N 6).

COLATERAL
El parentesco de consanguinidad de quienes descendiendo de un mismo antecesor, no son

203
el uno respecto del otro ascendiente. As, los hermanos descienden de un mismo padre o
madre y el uno no desciende del otro, los primos hermanos o to y sobrino tienen un abuelo
comn, etc. el mismo concepto se aplica a los parientes por afinidad, a los que se aplican
las mismas lneas y grados que a los correspondientes consanguneos; por ejemplo, los
cuados estn en segundo grado de afinidad colateral. (arts. 22, 23).

Es impedimento dirimente del matrimonio la consanguinidad colateral en segundo grado,

es decir, entre hermanos (Art. 95).
Para varios asuntos, se debe consultar a los consanguneos hasta el cuarto grado colateral
(primos hermanos) y segundo de afinidad colateral (cuados). (arts. 393, 469, 484).

COMPARECENCIA, COMPARECER
Estar presente en un acto; acudir a una cita judicial, hacerse presente ante el juez u otra
autoridad.

Se comparece ante la autoridad compertente para celebrar matrimonio (Art. 102).

COMPENSACIN, COMPENSAR
Hacer valer una prestacin por otra que se deba, o pagar en dinero el equivalente al dao,
perjuicio u obligacin incumplida.
No se puede oponer la compensacin respecto de la obligacin de alimentos (Art. 363).
Pero s, para las pensiones alimenticias atrasadas (364).

COMPLETAR
Aadir lo que falta. Aportar lo necesario para alcanzar la totalidad debida. Agregar un
accesorio considerado necesario.
Se ha de completar la remuneracin insuficiente del guardador (Art. 548|).

CONCEPCIN, CONCEBIR
Engendrar, la mujer, una criatura. Tambin se habla de concebir una idea, proyecto o
sentimiento: tener en la mente.

Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180

das ni ms de trescientos (Art. 62) El hijo que nace expirados los ciento ochenta das
subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l, y tiene por padre al marido (Art.
233).

CONCUBINATO
Unin marital, unin libre, sin matrimonio, pero con alguna estabilidad.

La unin de hecho, estable y monogmica de un hombre y una mujer, no ligados por

vnculo matrimonial, est regulada por la ley 115: RO 399 de 29 de diciembre 1982.
La paternidad puede ser judicialmente declarada en el caso de que la madre haya vivido
en concubinato con el presunto padre, durante el perodo de la concepcin (Art. 24

CONFERIR
Otorgar, asignar un derecho o cargo, dar una potestad o derecho.
Se confiere el cargo de curador (arts. 381, 451, 469, 484), la representacin de una
corporacin (Art. 570), el derecho correccional a una corporacin (Art. 573),

CONFESIN
Declaracin contraria al propio derecho o inters del declarante; reconocimiento del
derecho de otro o de la propia obligacin.

Sacramento por el cual se perdonan los pecados de que se acusa el pecador y se

arrepiente.

204
La confesin hecha en juicio, libre, legalmente, hace prueba plena, contra el confesante.

Hay reconocimiento voluntario del hijo, por parte de quien confiesa ser padre o madre (Art.
25).
Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la
confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan con
juramento (Art. 170).

CONFIRMAR
Dar firmeza, aprobar, perfeccionar el valor jurdico de un acto.
El juez confirma la divisin de bienes en que intervino un pupilo (Art. 424).

CONGRUO
Lo que guarda proporcin con la situacin social y econmica de una persona.
El cnyuge divorciado que carece de bienes propios para su congrua sustentacin, tiene
derecho a que se le entregue la quinta parte de los bienes del otro cnyuge (Art. 112).
Se deben alimentos congruos: al cnyuge, a los hijos, a los descendientes, a los padres y al
que hizo una donacin cuantiosa (Art. 352).

CONJUNTO
Varios elementos unidos para formar un todo. Diversos individuos beneficiados por una
misma asignacin o llamados a ejercitar un mismo cargo o tener un derecho nico.

La guarda puede ser ejercida por un conjunto de tutores o curadores (Art. 376).

205
CONMURIENTES
Dos o ms personas que mueren al mismo tiempo.
Se presume la muerte en el mismo momento, de quienes sufrieron un accidente en el que
perecieron, sin que se pueda establecer el orden en que se produjeron los decesos (Art. 65).

CONOCER, CONOCIMIENTO
Acto intelectual por el que se aprehende una verdad. El conocimiento de hechos,
cualidades, circunstancias, influye en la buena o mala fe de las actuaciones jurdicas.
Hay conocimientos que son obligatorios: todos deben conocer las leyes (Art. 13).

CONSERVACIN, CONSERVAR
Mantener una cosa o un derecho en su existencia. Mantener algo en su mismo estado y
condicin, evitando su deterioro o reparndolo. Cuidar de un bien para evitar su prdida o
destruccin.

La obligacin de conservar recae sobre todo el que maneja negocios ajenos o tiene a su
cargo bienes de otros. Se falta a esta obligacin si se incurre en culpa o dolo; la gravedad
de la culpa corresponde a la magnitud de la obligacin de ser diligente; la negligencia u
omisin de la debida diligencia responsabiliza de la falta de conservacin.
Muy numerosos artculos del Cdigo se refieren a esta doctrina sintticamente expuesta.

CONTRIBUCIN, CONTRIBUIR
Ayudar, aportar bienes o servicios para una finalidad. Dar una cuota o participacin
econmica.
Sumar los bienes recibidos en donacin o legado, para integrar las asignaciones forzosas,
porciones hereditarias que establece la ley.
En materia Fiscal, los tributos, impuestos, tasas y contribuciones especiales que exigen las
leyes.

CONVALIDACIN, CONVALIDAR
Dar valor a lo que era nulo. Remover la causa o vicio que produca nulidad. Convalecer.
Se convalidan los actos o contratos relativamente nulos, por la ratificacin o por la
autorizacin judicial o el transcurso del tiempo (prescripcin extintiva de la nulidad).
Lo que adolece de nulidad absoluta no puede convalidarse de ninguna manera.

No convalece el nombramiento de guardador, declarado nulo por no presentarse

oportunamente (Art. 542).

CONVENIENTE
Adecuado, oportuno, favorable para una finalidad.

Se ha de procurar la conveniente educacin del sordomudo (Art. 492).

CNYUGE
El que ha contrado matrimonio: marido y mujer.
Ver: Matrimonio; Igualdad de derechos, Porcin conyugal, Sociedad conyugal.

CORPORACIN
Una de las dos especies de personas jurdicas sin fin de lucro: corporaciones y fundaciones
(Art. 564). En las corporaciones predomina el elemento humano, mientras que en las
fundaciones tiene mayor importancia la finalidad y los medios materiales para alcanzarla; la

206
regulacin jurdica de unas y otras es sustancialmente igual.
Ver: Personas jurdicas.

CORROMPER
Daar, deteriorar, descomponer, fsica o moralmente.
Los actos para corromper al cnyuge o a los hijos son causa de divorcio (Art. 110).

COSA
Todo lo que tiene una existencia actual o posible. Las cosas, como objetos del derecho, se
denominan bienes.

Ver: Bienes.

COSTUMBRE
Modo habitual de obrar. Comportamiento generalizado en un lugar o categora de
personas. Tendencia arraigada por la repeticin de actos similares.
La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella (Art. 2).
Es causa para la remocin de los tutores y curadores, su conducta inmoral que pueda
causar dao a las costumbres del pupilo (Art. 559).

207
CRDITO
Acreencia; el derecho del acreedor; lo que puede exigir el acreedor. El derecho personal
activo, frente a la obligacin del deudor. Lo que est en el activo de una cuenta.

Lo que se paga a uno de los cnyuges por crditos constituidos antrs del matrimonio, no
entra a la sociedad conyugal.
Los crditos se deben incluir en el inventario (Art. 407).

CUENTA
Contabilidad; constancia documentada de los ingresos y egresos, que reflejan la
administracin de bienes.

Toda persona que maneja negocios ajenos debe llevar una cuenta. Generalmente se les
exige rendir cuentas, o sea, presentarlas para su examen y eventual aprobacin u
observaciones.

El guardador no puede celebrar matrimonio con el pupilo, antes de rendir cuentas (Art.90).
DEROGADO
Los guardadores deben rendir cuentas al final de su administracin, o antes, si se les exige
(Art. 317, 440, 443, 447, 448, 516).

CUERPO CIERTO
Especie, cosa determinada, individualizada independientemente respecto de su extensin,
peso o valor.

El cuerpo cierto que pertenece a uno de los cnyuges, le debe ser devuelto al liquidarse la
sociedad (Art. 195).

CULPA
1. Negligencia que ocasiona un dao o perjuicio; falta de la debida diligencia a que est
obligada una persona; omisin, imprudencia o impericia que causa perjuicio.

La culpa y el dolo son los motivos por los cuales una persona se hace civilmente responsable
de los daos y perjuicios ocasionados a otro.
2. Responsable es el que tiene que responder, o sea dar cuenta de su comportamiento: de
sus acciones o de sus omisiones.

3. Se responde, en derecho, cundo un sujeto es imputable y existe alguna causa de

imputabilidad. Ser imputable, a su vez, significa ser sujeto al cual se puede atribuir las
consecuencias jurdicas de una accin u omisin. El sujeto imputable, para ser responsable,
debe, adems, tener una causa de imputabilidad que le d actualmente esa calidad de
responsable, esa obligacin de responder.

4. La responsabilidad se puede exigir en varios planos del Derecho. Existe una

responsabilidad en el Derecho Internacional y en el Derecho Interno; una responsabilidad
civil, y una responsabilidad penal, etc. Estas dos ltimas son las formas ms notables de
responsabilidad: la civil y la penal.
5. En el campo civil, son causas de imputabilidad la culpa y el dolo. Excepcionalmente una
persona puede ser civilmente responsable aunque no haya incurrido ni en culpa ni en dolo;
tenemos entonces la llamada responsabilidad objetiva, que prescinde de las
circunstancias subjetivas (culpa o dolo), pero esta responsabilidad objetiva ser en todo
caso excepcional.

6. Hay tambin circunstancias que liberan de responsabilidad: en primer lugar, las que hacen
a un individuo no-imputable, y luego, las que hacen inimputable un acto o una omisin de
una persona, o en todo caso, no sujeta a responsabilidad. En general no son imputables los
actos de los absolutamente incapaces, o de quienes estn transitoriamente en una
situacin que les impide usar de su razn o de su voluntad. Sin embargo, ciertos actos de los
incapaces pueden ser imputables, aunque normalmente no a ellos mismos, sino a quienes

208
deban cuidar de tales incapaces: sus representantes legales u otros encargados de su
cuidado.

7. Liberan de responsabilidad, los casos fortuitos o de fuerza mayor, con ciertas salvedades.
8. Desde luego que no siempre basta cualquier causa para que una persona sea
responsable, En ciertos casos se responde solamente si existe dolo, en otros bastar que se
compruebe la existencia de culpa. Adems, nuestro derecho, siguiendo la tradicin,
distingue varias clases de culpa. El Art. 29 define estas varias clases de culpa y el dolo.

La ley distingue tres especies de culpa o descuido: CULPA, GRAVE, NEGLIGENCIA GRAVE,
CULPA LATA, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa, en materias civiles equivale al dolo.

CULPA LEVE, DESCUIDO LEVE, DESCUIDO LIGERO, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. CULPA o DESCUIDO, sin
otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA es responsable de
esta especie de culpa.
CULPA O DESCUIDO LEVISIMO, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
EL DOLO consiste en la intencin positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de
otro. (Art. 29)
Concordancias:
Cdigo Civil. 563, 1477, 1512, 1573, 1697, 1857, 2219.

Cdigo de Com. 221.

Cdigo de Procedimiento Civil 548.

Cdigo Penal 11, 12, 13, 14.

Cdigo Penal Militar 19, 20, 24.
Cdigo de la Niez, 66.

Jurisprudencia: Gaceta Judicial. IV, 22, p. 172; IV, 140, p. 1121; VI, 14, p. 797; VII, 3, p. 289; IX,
3, p. 247. Repertorio de Jurisprudencia, III, 235; VII VIII, 188; IX, 178; XI, 173; XII, 154; XX, 327;
XLVI, 142; XXX, 129.

9. El Art. 29 no define en general lo que es culpa, pero se desprende con toda claridad este
concepto de las definiciones de las varias clases de culpa. Culpa en general, es la omisin
de la debida diligencia. El Cdigo emplea como sinnimo de culpa, el descuido o la
negligencia. Pero propiamente no hay culpa jurdica, sino cuando dichos descuidos o
negligencias son imputables, es decir, si debi haber cuidado, si se debi evitar la
negligencia. As, por ejemplo, no se puede decir que una persona que administra
descuidadamente sus negocios propios sin que ese descuido perjudique a nadie , cometa
culpa, porque nadie responde jurdicamente frente a s mismo (podr haber una culpa
moral, pero no jurdica).
10. Para que exista culpa, se supone, pues, la existencia de responsabilidad: la obligacin de
responder ante otro. Por eso, el Art. 29 habla de manejo de negocios ajenos. Se precisa,
este elemento de a1teridad, esta relacin con otro sujeto jurdico, para que aparezca la
figura jurdica de la responsabilidad, y consiguientemente de la culpa, o del dolo.

La relacin entre culpa e ilicitud de los actos u omisiones, est claramente expresada en
estas palabras de Planiol y Ripert: Se incurre en culpa cuando se causa un perjuicio, ya sea
consciente y voluntariamente, sea por imprudencia o negligencia. Los Arts. 1382 y 1383 (C.
Civ. Francs) establecen la obligacin general de no perjudicar a terceros; pero existen

209
casos en que el dao es lcito, bien porque se tenga el derecho de causarlo o bien por no
estar obligado a prever la eventualidad. Si se aporta la prueba de haberse realizado un
acto personal ilcito, tampoco existe culpa si su autor ha estado imposibilitado de actuar en
otra forma; pero, dado que se entiende que el hombre es dueo de sus actos, habr que
probar esa imposibilidad, o sea, demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor561.
O sea que, para que haya responsabilidad tiene que existir una relacin real entre un efecto
perjudicial y una conducta humana, y en cambio, no debe haber ninguna circunstancia
que excuse al sujeto jurdicamente de tal responsabilidad.
11. Existe el deber general de no perjudicar a los dems, como anotan Planiol y Ripert, pero
por s slo el hecho de causar un dao a otra persona no produce la obligacin de
repararlo sino cuando el acto o la omisin son ilcitos. As, por ejemplo hay una
competencia legtima que sin duda causa dao a los dems, pero que no implica culpa:
todo profesional, toda persona que comercia o acta de cualquier manera en la vida
social procura su propio bien y al hacerlo limita las posibilidades de otros; sin embargo
mientras acte dentro de la ley y sin llegar a los extremos de la competencia desleal, no se
le puede imputar ninguna culpa.
Para que exista culpa se requiere un conjunto de circunstancias subjetivas que hagan
imputable al sujeto que obra en perjuicio ajeno y por lo mismo, la falta de esas
circunstancias libera de responsabilidad; por eso, los incapaces normalmente no incurren en
culpa. Pero no hay que pensar que cualquier ignorancia, el error, o la simple buena fe del
sujeto liberen de culpa, puesto que la culpa puede consistir precisamente en no saber o en
equivocarse, cuando se est obligado a saber y a evitar el error.
12. El error que produce un perjuicio es culpable si haba la obligacin de evitarlo y no
resulta excusable; pero el error, si no haba obligacin de saber, y si admite excusa no
constituye culpa. Naturalmente la obligacin de saber algo depender de muchas
circunstancias, por ejemplo, de la profesin que se, ejerce, del empleo o encargo que se
cumple, de si existe obligacin contractual, etc.
13. En general se responde de la destruccin o del deterioro de las cosas, o de los daos que
se puede producir a las personas en su aspecto fsico o moral.
Nuestro Cdigo Civil pone particular nfasis en los aspectos ms bien patrimoniales de la
culpa. Por eso el Art. 1502 del CC. dice: Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el
objeto a que segn la naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la
cosa.
14. Tambin existe culpa por el cumplimiento impuntual de una obligacin. En estos casos,
tal vez no hay destruccin ni deterioro de una cosa material, pero puede haber un perjuicio
igualmente apreciable en dinero, porque quien tiene derecho a exigir, puede perder
oportunidades, o simplemente verse privado de un servicio oportuno o de la disponibilidad
de una cosa que se le deba.
15. La teora de la responsabilidad objetiva, presta toda la atencin preferente al dao que
se produce por una conducta, sin tomar en cuenta las circunstancias intencionales o
intelectuales del sujeto. Esta responsabilidad objetiva se admite ampliamente en el campo
del Derecho Laboral, donde las consideraciones subjetivas podan frustrar las finalidades
protectoras de esa rama del Derecho Social. En el Derecho Civil, la responsabilidad objetiva
lucha por abrirse paso, sin demasiado xito todava. Planiol y Ripert citan, sin embargo,
interesantes casos de jurisprudencia francesa al respecto; pero en nuestra jurisprudencia no
se encuentra an una corriente semejante562.

16. Clases de culpa. Adems de las tres que distingue nuestro Cdigo, segn su gravedad, la
doctrina nos habla de culpa contractual y extracontractual, de culpa material o culpa
moral.

La culpa contractual es la que deriva de una obligacin asumida por un contrato o

convencin. Se suele asimilar a sta la que nace tambin de un cuasicontrato o sea el acto
lcito del que nacen obligaciones civiles, sin que exista convencin de voluntades. Las
obligaciones extracontractuales son las que derivan de las otras obligaciones: las nacidas
de delito, cuasidelito o de disposiciones legales.

210
17. La culpa material es la que produce un dao de la misma especie. Fueyo dice que
mientras el dao material es toda lesin pecuniaria que produce menoscabo del
patrimonio, el dao moral es un sufrimiento o dolor, fsico o moral, que importa una
disminucin de los atributos o facultades morales de quien sufre el dao563. La descripcin
es suficientemente expresiva. Si se quiere mayor exactitud, habra que decir que el dao
moral es el que ataca a un bien de ese orden, y que se manifiesta por aquel dolor o
sufrimiento, etc., puesto que el mismo dolor o sufrimiento no son el dao, sino
consecuencias o manifestaciones de l.

Segn Alessandri y Somarriva, la culpa que clasifica y define en sus varias clases, el Art. 29 de
nuestro Cdigo sera nicamente la culpa contractual. Sin embargo, no vemos por qu
razn no se puedan aplicar esos grados de culpabilidad a las responsabilidades
extracontractuales, siempre que permanezcamos en el mbito de lo civil. En cuanto a la
responsabilidad penal, esta s, como dicen esos mismos autores, no admite tales
graduaciones.
18. Nuestro Cdigo conoce, pues, tres grados de culpabilidad: grave, leve y levsima. Otros
derechos civiles, como el alemn, no hacen distincin de grados, por considerarlos una
sutileza difcil de apreciar.
La triparticin del Art. 29, parte de la comparacin del procedimiento culposo, con la
conducta de un buen padre de familia. Se supone que un padre de familia, un hombre
con sentido de responsabilidad medio, ni excesivamente meticuloso ni tampoco
descuidado, pone el debido empeo en el cumplimiento de sus deberes. Si falta esa
previsin y diligencia, media, propia del padre de familia, tenemos una culpa tambin de
valor medio: es la culpa leve, la culpa por antonomasia. Por eso, cuando se dice,
simplemente culpa, se entiende culpa leve, o sea la falta de la diligencia media,
ordinaria, del padre de familia corriente.
El descuido o culpa es ms grave y constituye la culpa grave, cuando no solamente se
falta a la diligencia ordinaria, sirvo que existe negligencia total, una falta de previsin que ni
an las personas ms descuidadas suelen tener. Esta falta grave hace que se equipare tal
conducta a la dolosa. Equivale no poner ni la ms mnima diligencia, ser totalmente
descuidado, a querer positivamente que sobrevenga un dao. Quien no cuida nada en
absoluto, se puede decir que quiere el perjuicio, que casi irremediablemente se seguir.
Todo el mundo est obligado a un mnimo de cuidado, y si no lo pone, no se puede
suponer que se ha obrado de buena fe, y por eso, aunque no haya habido la intencin
positiva de irrogar injuria, sin embargo esa culpa grave se equipara al dolo.
En cambio, por el otro extremo, normalmente no hay obligacin de extremar los cuidados y
precauciones ms de lo corriente. No es preciso ser exagerado en la previsin de toda
posibilidad, an remota de perjuicio. Si falta esta extremada diligencia y cuidado, que
solamente se pone en los negocios de particular importancia, entonces existir solamente
culpa. levsima.

Se ha criticado esta graduacin de la culpa, aduciendo que resulta muy relativa la

apreciacin, y que, por otra parte, no cabe exigir bajo responsabilidad de culpa leve
(grado medio) a todos, ya que la diligencia de un padre de familia prudente no puede
encontrarse por igual en toda clase de personas: las hay que por su situacin, oficio,
profesin, etc., estarn formadas para tener un mayor sentido de responsabilidad, y otras
que no podrn alcanzar ese nivel medio.
Sin embargo, el Derecho tiene que proceder por consideraciones de ndole, general, y no
contemplando casos particulares. Y en cuanto a la graduacin de la culpa, bien puede el
juez, apreciadas todas las circunstancias llegar a una conclusin cierta, aunque no tenga,
desde luego, el carcter de una respuesta matemtica.
19. En ciertos casos la ley habla tambin de otras clases de culpa, as el Art. 559 del CC.
considera el descuido habitual. Esta culpa habitual, por el contexto, se entiende que no es
grave: consiste en la repeticin de actos leve o levsimamente culpables, pero que en su
conjunto llegan a causar un dao de cierta consideracin.
Tal culpa habitual se deduce, pues, de sus efectos: Se presumir descuido habitual en la
administracin por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los

211
frutos (Art. 559 CC.). La culpa habitual autoriza para remover del ejercicio de la guarda a
quien incurre en ella. Por consiguiente el efecto jurdico de la culpa habitual se aproxima al
de la culpa grave, aunque de suyo la habitual sea leve; nos hallamos en un caso en que
nuestra legislacin parece inspirarse en el concepto de la responsabilidad objetiva.

20. Ahora bien, no toda persona responde por cualquier clase de culpa. El deudor
responde -dice Alessandri-, en primer trmino, de la culpa que hubiere estipulado en el
contrato; en segundo lugar, de la que sealen las leyes especiales; y en tercer lugar, si nada
se ha estipulado y no hay leyes especiales sobre el contrato que se celebra, el deudor
responde de la culpa establecida en el Art. 1547 (en nuestro Cdigo, 1563)564.
Efectivamente, por propia voluntad se puede agravar la responsabilidad de uno mismo,
obligndose a ms de lo que las leyes le obligan. Y tambin se puede libremente exonerar a
otro de cierto grado de culpabilidad del que tendra que responder normalmente. Pero este
segundo aspecto de la libertad contractual tiene un lmite: no se puede condonar
anticipadamente el dolo: no se puede hacer que alguien no responda del dolo futuro, ya
que ello equivaldra a autorizar la mala fe; y como consecuencia, tampoco se puede liberar
de la responsabilidad futura por culpa grave, ya que sta equivale en materias civiles al
dolo. Se puede s, perdonar la culpa ya cometida aunque sea grave, y se puede remitir la
deuda o perjuicio ya ocasionado, dolosamente.
20. Aparte de lo que se haya establecido voluntariamente, o de lo que provea la ley para
casos especiales, hay que estar a la regla del Art. 1563 de nuestro CC.: El deudor no es
responsable, sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco
de las partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio.

Esta regla es un verdadero, modelo de expresin de la equidad natural: a mayor utilidad,

mayor responsabilidad. Si toda la utilidad es para el deudor, lgicamente debe responder
mayormente ante el acreedor, por eso la ley le obliga hasta a evitar la culpa levsima; por
ejemplo, en el prstamo de uso, es evidente que quien recibe una cosa para utilizarla y
luego devolverla, sin tener que pagar nada por este servicio, debe extremar el cuidado de
la cosa ajena y responde de cualquier dao que se produzca aunque sea slo por un
ligersimo descuido. Por el contrario, en el depsito, toda la utilidad es para el acreedor que
tiene resguardados sus bienes en poder del depositario sin que se siga ninguna utilidad para
ste, quien deber responder normalmente (salvo leyes especiales o contrato), slo de la
culpa grave y del dolo. En el trmino medio -que implica responsabilidad por culpa leve-,
estn los contratos que benefician a ambas partes.
21. Quien est ms obligado, debe evitar toda culpa, por consiguiente responde hasta por
la culpa levsima. Menor obligacin tiene quien solamente debe evitar la culpa leve y la
grave, y entonces se dice que responde hasta de la culpa leve, es decir, que se incluye la
leve, y desde luego, la grave y el dolo. La menor obligacin, es, pues, la de quien solamente
responde de culpa grave o si solamente se responde por dolo.
22. La mora o retraso en el cumplimiento de una obligacin puede ser provocada por dolo,
por culpa de cualquiera de sus clases, o haberse producido inculpablemente. Si la mora
proviene de dolo, el deudor debe indemnizar de todo perjuicio que fuere consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su
cumplimiento. Si no ha habido dolo, sino nicamente culpa, slo es responsable el deudor
de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato (Art. 1574 CC.).
Precisamente, la culpa consiste muchas veces en la imprevisin de lo que puede y debe
preverse. Por consiguiente, para graduar hasta qu clase de culpa se debe responder,
generalmente habr que investigar (s no se ha establecido otra cosa expresamente por la
ley o el contrato), qu obligacin de prever y qu posibilidad de prever un perjuicio ha
existido. As, por ejemplo, una persona que pasa por la calle no est obligada a vigilar que
no entren ladrones en un almacn, pero s est obligado a ello el guardin.

23. Ciertos hechos irregulares agravan la responsabilidad de una persona, as el retardo o la

omisin en hacer el inventario de los bienes del pupilo, o la ruptura de les sellos o cerraduras
por culpa del depositario, dan derecho al pupilo o al depositante, respectivamente, para
declarar el nmero y calidad de las cosas y esa declaracin, sirve de base para establecer el

212
monto de lo que se debe; el guardador o el depositario, tendrn, por consiguiente que
demostrar su inculpabilidad si no quieren correr el riesgo de que se les exija responder de
toda culpa.
24. En las obligaciones bajo condicin, la existencia o no existencia de culpa por parte del
deudor en el deterioro o destruccin de la cosa, tiene capitalsima importancia, ya que si
la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; y si por culpa del
deudor, ste se halla obligado a pagar el precio, y a la indemnizacin de perjuicios (Art.
1502).
As mismo, el deudor es responsable de los deterioros culpables, pero no de los producidos
sin su culpa, ya que, en principio, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se
halle al tiempo de cumplirse la obligacin. Ahora bien, segn el Art. 1687, siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya; de
modo que el deudor deber demostrar que no es responsable para librarse de la
obligacin.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, nos dice en el

mencionado Art. 1563 del CC. Concluimos, pues, que en ltimo trmino el problema del
grado de culpabilidad se reduce a saber hasta qu punto se debi prever y evitar un dao.

25. El Cdigo Penal Militar (Art. 24) excusa de responsabilidad por las infracciones que se
perpetraren solamente por falta de previsin. Evidentemente habr que interpretar que se
trata de previsin no debida, no obligatoria, porque si alguien puede y debe prever y no lo
hace, lgicamente debe responder.
Tambin en el Derecho Penal la responsabilidad proviene de culpa o de dolo. Hay infraccin
dolosa cuando hay el designio de causar dao (Art. 14 del C. Penal); y es culposa
cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica
por causa de negligencia, imprudencia, impericia, o inobservancia de ley, reglamentos u
rdenes.
Naturalmente, el alcance de la falta de la debida diligencia necesaria para incurrir en culpa
civil no es el mismo que el de la accin u omisin culpables en materia penal, pero s hay un
indudable paralelismo. Como tambin en materia penal La accin u omisin prevista por
la ley como infraccin, no ser punible cuando es el resultado de caso fortuito o fuerza
mayor (Art. 15 del C. Penal), de la misma manera que el caso fortuito o la fuerza mayor
liberan de la responsabilidad civil. Las diferencias entre la culpa civil y la penal estn ms
bien en la carga de la prueba, en la valoracin de su gravedad y en sus consecuencias
jurdicas. Y lo mismo podemos decir respecto del dolo civil y el penal.

26. Como lo define el Art. 29, el dolo consiste en la intencin positiva de irrogar injuria a la
persona o propiedad de otro. Esta injuria o dao voluntario, puede consistir en una accin
o en una omisin, lo mismo que las que dan origen a la culpa.
La accin u omisin realizadas con voluntariedad de causar perjuicio obligan civilmente a
reparar dicho dao. Si adems, tal conducta se considera ofensiva para el orden social,
entonces acarrea tambin una responsabilidad penal.

No hay que confundir el dolo civil considerado como causa de responsabilidad, con aquel
otro dolo civil tambin, del que trata el Art. 1467 del CC. y que es uno de los vicios del
consentimiento que puede producir eventualmente la nulidad de los actos o contratos. Tal
vicio del consentimiento puede ser consecuencia de la intencin positiva de irrogar injuria
que define nuestro Art. 29, pero en cuanto vicio del consentimiento tiene su propia
individualidad y se rige por sus propias normas. No solamente la ley, sino tambin la
jurisprudencia distinguen claramente los dos sentidos civiles de la palabra dolo565.
El dolo consiste en obrar a sabiendas, dice Carnelutti. Como causa de imputabilidad civil
se identifica o por lo menos se aproxima extraordinariamente al fraude; es, en todo caso,
un engao malicioso. As, el Art. 548 CPC ACTUAL Art. 160 del COGEP califica la insolvencia
de fortuita, culpable o fraudulenta; la fuerza mayor o el caso fortuito originan la primera, la
culpa la segunda, y naturalmente la tercera, la fraudulenta, es el producto del dolo.
Como ya hemos dicho, la culpa grave se equipara al dolo, pero esto debe entenderse

213
solamente en materia civil. La culpa grave no se equipara al dolo en materia laboral.

27. As como el dolo y la culpa son causa de imputabilidad y responsabilidad, as el caso

fortuito o la fuerza mayor liberan de responsabilidad, por regla general. Estn definidos en el
Art. 30 CC.

CURADOR, CURADURA
Persona que ejerce la guarda o curadura de los incapaces o de los bienes que no pueden
ser administrados por su dueo. Las guardas son desempeadas por un tutor (para los
menores de edad), o un curador (para todos los dems casos).
Ver: Guardas (para todo lo genrico y comn a la tutela y las curaduras: sus diversas clases,
lo que precede al discernimiento, la administracin, las excusas, la remuneracin, la
responsabilidad, tutela.

CURADURAS DE BIENES
1. Las curaduras de bienes en general-

Dentro de la categora general de las guardas, hay ciertas especies de curaduras cuya
finalidad principal es la proteccin de los bienes de personas que o bien no pueden cuidar
directamente de sus intereses por estar ausentes, o bien se trata de sujetos indeterminados o
inciertos, cuya existencia jurdica no es segura o determinada, como es el caso de los
posibles herederos de una sucesin todava no aceptada, o el del que est concebido pero
todava no nace.

En estas curaduras la atencin principal del legislador se centra, como es natural, en los
bienes que se trata de proteger, en tanto que la persona del pupilo pasa a un segundo
plano, se desvanece, y podemos decir que propiamente no existe en algunos casos. Por
esta peculiaridad, resulta poco aplicable a estas guardas la definicin general de las tutelas
y curaduras consignada en el Art. 367.
El Cdigo no define tampoco directamente las curaduras de bienes, pero s declara en el
Art. 372 quienes son curadores de bienes: los que se dan a los bienes del ausente, a la
herencia yacente y a los derechos eventuales del que est por nacer. Resulta muy difcil dar
una definicin esencial de esta novedosa figura jurdica, y nuestra ley ha preferido recurrir a
la enumeracin de los tres tipos de guarda contenidos en el concepto de curadura de
bienes.

Aparte de las tres nombradas curaduras de bienes, pueden sealarse otras figuras que no se
ajustan rigurosamente a ninguno de los tres tipos, porque tienen especiales caractersticas,
pero que se asimilan a uno de aquellos tres. Tal es el caso de la tenencia fiduciaria que
conforme al Art. 762 corresponde en el fideicomiso en el cual se hubiera dispuesto que se
reserven los frutos para la persona que, en virtud de cumplirse o de faltar la condicin,
adquiera la propiedad absoluta. Tambin menciona el Art. 1263, una curadura de bienes
que por su peculiaridad se aparta un tanto de los clsicos mdulos de que trata el Ttulo
XXXIII del Libro Primero.

En el mencionado Ttulo Don Andrs Bello reuni por primera vez, bajo una disciplina jurdica
comn, las tres figuras jurdicas de los curadores de bienes, que estn reguladas con notable
sentido prctico y no poca originalidad.

Don Pedro Lira Urquieta566 a propsito de este Ttulo XXXIII de nuestro Cdigo dice lo
siguiente: Se renen aqu tres situaciones anlogas todas referentes a bienes y esto justifica
el nombre que se da a estos curadores.
Es original de Bello tratar conjuntamente estos casos y aplicarles anlogas reglas de
guardas. En los cdigos que le sirvieron de modelos se habla nicamente del curador del
ausente, pero tratndose del procedimiento encaminado a declarar su desaparecimiento.
Del curador del hijo pstumo existen dos artculos en el Cdigo de Prusia (Arts. 962 y 966).
Tratndose de curaduras, nada hemos hallado en esos viejos cdigos referente a herencia
yacente. Tambin Don Luis Felipe Borja reconoce la conveniencia de reunir en un ttulo las
normas relativas a las curaduras de bienes, y que esta es una novedad introducida por Don

214
Andrs Bello 567.
Lgicamente, todo lo que no est especialmente regulado por el Cdigo a propsito de
estas curaduras, se rige por las reglas generales de las guardas en cuanto son compatibles
con la naturaleza y disposiciones propias de las curaduras de bienes.
2. Curador del ausente.

2.1. Cuando se organiza la curadura de bienes del ausente.- Hay lugar a la curadura de
bienes del ausente cuando se cumplen ciertas condiciones independientemente de que se
pueda o no seguir el trmite para la declaracin de desaparecimiento y muerte presunta.
Esta es una notable caracterstica de nuestra institucin, ya que la mayora de los derechos
consideran la ausencia como un simple paso o fase transitoria, antes de la declaracin de
muerte por desaparecimiento, y por esto, muchas veces ni siquiera es un curador quien
representa al ausente, sino que intervienen otras personas, como por ejemplo, en el Derecho
Espaol, el defensor, cuya figura jurdica se aproxima a la de nuestro curador de bienes,
pero no coincide exactamente568.

Sin embargo, hay antecedentes muy remotos de esta institucin. As en las Siete Partidas
leemos: Vegadas y ha que cautivan (es decir: hay a veces cautivos) o no son en la tierra,
aquellos contra quien el demandador quiere hacer su demanda, o mueren sin herederos
porque han de fincar sus bienes desamparados, y por ende el que quiere hacer tal demanda
como sta, debe pedir al juez del lugar quien guarde en aquel pleito los bienes de aquel a
quien quiere demandar, y dbelo hacer. Y esto es porque su seor no estara all para
responder, ni otro por l cuando tal guardador fuere dado, puede entrar en juicio con l, y
todo cuanto razonare o hiciere por l derechamente y sin engao, ser valedero, tambin
como si estuviese delante, aquel cuyos los bienes. Ca de otra guisa, non valdra la
demanda que hiciese569. En esta forma concisa se sealan las circunstancias en que hay
lugar a esta guarda y las facultades de quien la ejerce; ntese, de todas maneras que
solamente se considera el caso de que se precise representante para un juicio.
En nuestro derecho la figura jurdica del ausente se destaca con claridad de la del
desaparecido. La desaparicin implica transcurso de largo tiempo sin noticias sobre la vida
o muerte de un individuo, lo cual culmina, a travs de un procedimiento, en la presuncin
de muerte por desaparecimiento y la entrega de los bienes a los herederos presuntivos. En
cambio, la simple ausencia no supone transcurso de un tiempo determinado, ni
complicados trmites, ni lleva a la presuncin de muerte con todas sus graves
consecuencias; simplemente, la ley trata de evitar los perjuicios que se siguen para el
ausente o para terceros, mediante el nombramiento de un curador con muy limitados
derechos o atribuciones.
Desde luego, hay puntos de contacto entre la ausencia y la desaparicin. Tanto, que
durante el trmite de la presuncin de muerte hay tambin un perodo llamado de la mera
ausencia. Sin embargo, esta mera ausencia, dentro del trmite de la muerte presunta,
exige ms requisitos que los que se piden para el nombramiento de curador, pues, para
aquella es imprescindible que se desconozca el paradero y la sobrevivencia de un individuo,
mientras que para la guarda basta la falta de comunicacin con los suyos, y que de ella
se sigan graves perjuicios; por consiguiente, puede haber la conviccin de que el ausente
vive, y an se puede saber dnde vive, y sin embargo, hay lugar al nombramiento de
curador del ausente. Otra profunda diferencia consiste en que la desaparicin y el
correspondiente trmite de muerte presunta slo es aplicable a las personas naturales, en
tanto que se puede dar curador del ausente tambin a las personas jurdicas.

Para el nombramiento de curador de bienes del ausente no hay un plazo fijo de ausencia.
Por esto, el juez debe disponer de facultades suficientes para conceder o no dicho
nombramiento segn las circunstancias, y evitar el abuso de quienes pretendieran
aprovecharse de una ausencia tal vez transitoria para ingerirse en asuntos ajenos.
Efectivamente, corresponde al juez el apreciar si realmente hay perjuicio grave de la falta
de presencia fsica de una persona y de la falta de representante. Este perjuicio grave puede
producirse para el mismo ausente, cuyos negocios queden desatendidos, o bien para
terceros. Entre los terceros interesados estn principalmente el cnyuge, los hijos sometidos a
la patria potestad del ausente, los herederos presuntivos, los socios, acreedores y dems

215
personas que tengan negocios con l.
No habr perjuicio para el ausente, si ha dejado un mandatario con poder general, o por lo
menos con un poder suficiente para atender los asuntos que realmente existan pendientes.
En cambio, si habra posibilidad de perjuicios para el mismo ausente o para terceros, si no
ha quedado ningn representante ni legal ni voluntario del ausente, o cuando el
apoderado o procurador solamente tiene poder especial o restringido para ciertos actos o
contratos y no puede representar al ausente en toda clase de asuntos relativos a los bienes,
ni contestar o intervenir en toda clase de acciones judiciales. Por esto, la ley exige que para
nombrar curador de bienes al ausente, no haya ste constituido procurador, o slo sea para
cosas o negocios especiales (Art. 494).

Otros cdigos sealan plazos fijos para que se pueda nombrar representante al ausente, as
el Cdigo espaol permite el nombramiento de defensor del ausente cuando ha
transcurrido un ao como mnimo, si no ha dejado apoderado, y tres aos si hay
apoderado, suponiendo naturalmente en ambos casos, la falta de noticias del ausente (Art.
183).
Antes de estos plazos, la doctrina suele llamar al ausente simplemente no presente.
Aunque en nuestro derecho no existe el referido plazo, cabe tambin establecer la distincin
entre la no presencia y la ausencia: debemos entender que la primera es la situacin de
quien no est actualmente en su domicilio o en su lugar donde debe cumplir alguna
obligacin, mientras que ausente en el sentido jurdico estricto sera solamente aqul, para
el cuidado de cuyos bienes se puede nombrar un curador, es decir el no presente, que,
adems, no tiene mandatario o representante con poder general y que, por su ausencia
ocasiona perjuicio grave a sus propios intereses o a los de terceros.
La simple no presencia tiene tambin algunos efectos jurdicos: por ejemplo, cuando se cita
a una persona que no est presente en su domicilio, se procede a dejarle una boleta o a
fijarla en la puerta de su casa, sentando la correspondiente razn. En cambio, no cabra
citar en esta forma al ausente. El no presente, si no se espera su pronto regreso, no debe ser
consultado respecto del matrimonio que quiera contraer su hijo menor de edad, y pasa el
derecho de asentir u oponerse a tal matrimonio, a otras personas; en este caso, aunque el
Cdigo llama ausente a tal padre, realmente se trata de un no presente, porque puede
ser que tenga mandatario general, y que mantenga correspondencia con su familia, pero
de todos modos pierde el mencionado derecho. El guardador ausente de la Repblica y
cuyo regreso no se sabe cundo se producir, puede perder su cargo (Art. 542).
Para que se pueda nombrar curador de bienes del ausente, el Cdigo exige que no haya
constituido procurador, o slo le haya constituido para negocios especiales. Debemos
entender en este caso por procurador, no solamente el que se nombra para representar en
un juicio, sino a todo mandatario con poder o mandato generales, ya que el espritu de la
ley es evidente: se trata de proveer de representante a quien no lo tenga para administrar la
generalidad de sus negocios.
Por esta razn tambin concluimos que el que est bajo patria potestad o curadura
general o tutela, no puede considerarse como ausente para que se le d curador de
bienes; ms bien, podra procederse al nombramiento de curador, cuando el que se
ausenta es el padre o guardador, pero ya examinaremos qu clase de curador se debe
entonces nombrar para el hijo o pupilo desamparado.
Si el que se ha ausentado nombr mandatario con poder general, pero la persona
nombrada fallece o se incapacita de cualquier manera, incluso desapareciendo tambin
ella, habr entonces lugar al nombramiento de curador de bienes, porque lo mismo es no
haber constituido mandatario, que el hecho de que el nombrado no pueda representar al
ausente.

El Cdigo del Brasil en este punto, sin embargo, ha querido dejar constancia explcita de
que tambin se nombra curador de bienes si el procurador nombrado no quiere o no
puede ejercer su mandato (Art. 464) y el Cdigo espaol dispone de manera parecida
respecto del defensor del ausente (Art. 183), que se debe nombrar si muere o se incapacita
el apoderado.

216
En nuestro derecho existi el llamado Defensor de Ausentes, pero en el Cdigo de
Procedimiento Civil (que reemplaz al anterior Cdigo de Enjuiciamiento), y en la Ley de
Patrocinio del Estado, se suprime este funcionario. Las funciones que desempeaba pasaron
al Ministerio Fiscal, y se ejercen concretamente a travs de los Agentes y Ministros Fiscales.
Consisten fundamentalmente en intervenir en el nombramiento del curador de bienes del
ausente.
El Fiscal, sin embargo, puede tambin representar en algunos casos al ausente, aunque en la
Ley de Patrocinio del Estado (Art. 4) se enumera entre los representados por el Fiscal al que
est por nacer y a la herencia yacente, y no se dice nada del ausente. En cambio, el Art. 875
CPC, ACTUAL Art. 338 del COGEP indica que se contar con el fiscal en los juicios de
consignacin, si el acreedor estuviera ausente y no tuviere representante; entendemos que
el fiscal debe representar en tal caso al acreedor, aunque pueda pedir de inmediato se
proceda al nombramiento de curador para este efecto.
La falta de procurador o mandatario general es, pues, condicin indispensable para el
nombramiento de curador del ausente; por el contrario, se puede proceder a la declaracin
de muerte presunta aunque el desaparecido tenga apoderado o represente legal; ms an,
se supone que los tiene (Art. 69), porque durante el perodo llamado de la mera ausencia,
ellos deben administrar los bienes, y si no los tena, se debe precisamente proceder a
nombrarle curador del ausente.

La ausencia puede ser real o aparente. El mismo Cdigo se refiere varias veces a estas dos
clases de ausencia (por ejemplo en el Art. 145), y en ambos casos se puede proceder al
nombramiento de curador.

Un caso especfico de ausencia aparente, es la fingida con un fin de perjuicio a terceros: el

deudor que se oculta, intenta dificultar el cobro de lo que debe. Por esto la ley asimila al
deudor que se oculta al verdadero ausente, y se le puede nombrar curador de bienes.
An las personas jurdicas pueden considerarse ausente. El Art. 8 de la Ley de Compaas
establece que las personas jurdicas que contrajeron obligaciones en el Ecuador y que
deban cumplirse en la Repblica, si no tienen representante pueden ser consideradas como
el deudor que se oculta y representadas por un curador dativo, conforme al Art. 494 del
Cdigo Civil.

2.2. Quienes pueden pedir el nombramiento de curador de bienes para un ausente.

Pueden provocar el nombramiento de curador de bienes del ausente las mismas personas
que son admitidas a provocar la interdiccin del disipador segn el Art. 495. Antes de la Ley
256, se remita a la curadura del demente, pero, la reforma de 1970 asimil ms las
curaduras de bienes a la curadura del disipador, con la que tienen evidentemente mayor
analoga que no con la curadura del demente.
Tambin se estableci la absoluta equiparacin del varn y la mujer, y la de ambos
cnyuges, respecto de estas guardas.

El cnyuge con separacin judicialmente autorizada, no podr ejercer la guarda de los

bienes del otro cnyuge, por obvias razones (Art. 499).
Se precis tambin la expresin diversos lugares, cambindola por diversos cantones
(Art. 496), para el posible nombramiento de varios curadores de bienes. El cantn es una
circunscripcin media entre la provincia y la parroquia, y parece la ms adecuada para fijar
normas de competencia y otras semejantes.
Tambin se corrigi en este punto el error de 1958 sobre el cnyuge que no quiere ejercer la
guarda del otro; en este caso, de los bienes del otro. Como en los casos anteriores, el
cnyuge que renuncia a la guarda, puede pedir la liquidacin de la sociedad conyugal y
evitar as que sus bienes sean administrados, junto con los del cnyuge, por una persona
extraa, es decir, distinta del marido o mujer. En cambio, no se puede ya pedir por este
motivo la separacin conyugal.

El Proyecto de Don Andrs Bello, de 1853 se remita en este punto a la curadura del
disipador, y no a la del demente, y desconocemos qu razn pudo llevar a la comisin
revisora a realizar este cambio poco afortunado. En las varias reformas que ha sufrido el

217
Cdigo, no se ha mejorado tampoco esta disposicin que requerira la correspondiente
rectificacin, lograda slo en 1970.

Adems de las personas que pueden pedir la interdiccin del demente, tambin los
acreedores del ausente pueden pedir el nombramiento del curador de bienes. Esto nos
confirma en que el legislador se quiso remitir solamente a las personas que pueden provocar
la interdiccin del disipador, ya que efectivamente, pueden pedir la interdiccin del
demente (si la demencia es furiosa), cualquiera persona del pueblo, y si cualquiera persona
del pueblo pudiera tambin solicitar curador de bienes para el ausente, no tendra ningn
sentido que adems los acreedores pudieran solicitarlo, ya que ellos tambin podran
actuar simplemente como personas del pueblo.
Por acreedores, se debe entender, segn el espritu de la ley toda persona que tenga algn
derecho que exigir al ausente, en el orden patrimonial.

La doctrina ha reconocido en general el derecho de pedir el nombramiento de curador del

ausente en trminos amplios a los acreedores, socios, coherederos y todos los que tuvieren
que litigar contra l, as lo afirma Manresa y Navarro 570. Sin embargo, Garca Goyena, en
sus Comentarios al Proyecto de Cdigo Espaol de 1851, negaba esa facultad a los
herederos presuntos y a los legatarios, fundndose en que su derecho en este perodo de la
ausencia no pasa de esperanza, cuya gestin directa en un trmino tan corto tendra visos
de codicia571.

En nuestro Derecho, los herederos abintestato pueden pedir el nombramiento de curador de

bienes del ausente, no en calidad de herederos, sino porque todos ellos entran en alguna de
las categoras de personas que por su parentesco pueden solicitar la interdiccin del
disipador (Art. 469: el cnyuge, los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad). En
cambio, si se trata de herederos testamentarios, extraos, o de legatarios extraos tambin
a la familia, stos no podran solicitar la curadura porque ello supondra que la sucesin ya
est abierta, y entonces tocara a otras personas la administracin de los bienes: al albacea,
a los herederos que hubieren aceptado, o al curador de la herencia yacente.
La diferencia entre la curadura de bienes que se establece a peticin de los parientes o
cnyuge, y la que tiene su origen en la iniciativa de los acreedores es muy notable, a pesar
de que el Cdigo lo dice como de pasada, incidentalmente. En efecto, cuando son los
acreedores quienes han solicitado la guarda, las atribuciones del curador se restringen
nicamente a responder a sus demandas: as lo dice expresamente el Art. 495. El curador as
nombrado no podra administrar todos los bienes del desaparecido. Desde luego que, nada
impedira a que cualquiera de las personas autorizadas por el Art. 469, es decir el cnyuge o
parientes, pidan tambin la curadura, o se adhieran a la peticin ya hecha por los
acreedores, y en este caso el curador podra administrar los bienes y gozar de las normales
facultades de estos curadores de bienes. Este sistema tiene un inconveniente, y es que
cualquier tercero que deba realizar un acto o contrato con el curador de bienes tendr que
informarse detalladamente sobre el origen de la curadura, porque solamente as podr
conocer exactamente cules son sus atribuciones, ya que stas no tienen por qu constar
directamente en el nombramiento, segn nuestro sistema. Sera, pues, preferible la
unificacin de las facultades de todos los curadores de bienes de los ausentes, sea quien
fuere el que hubiere solicitado el nombramiento.

2.3. Quienes deben desempear esta guarda.

La curadura de bienes del ausente puede ser legtima o dativa. No lo dice el Cdigo,
aunque s se refiere en igual sentido, pocos artculos ms adelante (Art. 502), y declara que la
curadura de la herencia yacente puede ser slo dativa y la de los derechos eventuales del
que est por nacer puede ser testamentaria o dativa (Art. 381). Por su misma naturaleza, la
curadura de bienes del ausente no podra ser testamentaria, ya que si una persona ha
hecho testamento y nombrado en l curador, tal nombramiento slo tendra efecto al
abrirse la sucesin por la muerte real o presunta del testador, y entonces los bienes pasan a
otras personas que, o son capaces y administran por s mismas, o bien son incapaces, y
entonces deben tener sus propios representantes legales ellos mismos, y no los bienes
hereditarios.
Tambin en este punto el Cdigo se remite a las reglas de la curadura del demente:

218
Pueden ser nombrados para la curadura de bienes del ausente las mismas personas que
para la curadura del demente (dice el Art. 496).

En esto tiene ms razn el Cdigo que en la remisin a la curadura del demente cuando
trata de las personas que pueden solicitar que se nombre curador; en efecto, pueden ejercer
la guarda legtima del demente: el cnyuge, los ascendientes, descendientes y colaterales
hasta el cuarto grado, en cambio, la del disipador no puede ser ejercida sino por el
cnyuge, y los ascendientes, y colaterales; pero no por los descendientes ni por los hijos; en
una palabra, el conjunto de personas llamadas a ejercer la guarda del demente incluye a
ms parientes que el grupo de los vocados a la curadura del disipador.
En cambio, tratndose de la curadura del ausente, nuestra ley, tambin en esto con
acierto, da al juez una mayor libertad para escoger entre aquel grupo de personas
llamadas, a la que, o a las que deben desempear la guarda; en esto, la libertad del juez se
asemeja a la que le confiere la ley cuando debe nombrar el curador del disipador.
El Proyecto de Bello se remita tambin a la curadura del disipador y no a la del demente en
este punto, y bien se hizo al cambiar esta remisin. Tal vez, por uniformidad se hizo igual
cambio en lo atinente a las personas que deben pedir la designacin de guardador; y en
aquello, en cambio, no hubo acierto, como ya se dijo.

No poda ser curador de bienes de la mujer el marido, si haba separacin conyugal

judicialmente autorizada (Art. 499 y 469). La disposicin era razonable, pero incompleta:
pues deba prohibirse que la mujer ejerciera la guarda del marido en iguales circunstancias;
adems, la prohibicin en realidad exista, pero estaba mal formulada, porque el Art. 484, al
enumerar las personas que pueden ejercer la curadura del demente seala al consorte
(marido o mujer, por tanto), si no hubiere separacin conyugal, por lo tanto, el Art. 499, no
tena por qu repetir la prohibicin de que la mujer con separacin conyugal no poda
ejercer esta guarda, remitindose este artculo 499 al 469, No. 1, que trata de la curadura
del disipador, no aplicable al caso del ausente. Efectivamente, la Ley 256 reform estos
artculos refirindolos a uno y otro cnyuge.
En cambio s debera la ley impedir tambin que ejerza esta curadura el cnyuge cuando
ha existido separacin de bienes o exclusin de bienes, porque estas situaciones indican
desconfianza entre los cnyuges u otras circunstancias que han llevado a la administracin
separada de los bienes, lo cual habra que respetar tambin en caso de ausencia de uno de
ellos. Con mayor razn, todava, si se ha liquidado la sociedad conyugal, ninguno de los
dos cnyuges debera tener facultad de desempear la curadura de bienes del marido o
mujer ausente.
En algunos derechos el nombramiento del curador o defensor del ausente puede ser dativo
aunque haya parientes que pudieran desempear la guarda. Manresa afirma que en el
Derecho espaol, el juez puede prescindir del orden de llamamientos sealados en el
Cdigo y deferir el cargo dativamente, siempre que la persona que designe sea solvente y
de buenos antecedentes, y previa audiencia del Ministerio Fiscal 572. Nuestra ley no autoriza
tal cosa, pero el juez s puede alterar el orden de las personas llamadas, y slo a falta de
ellas proceder al nombramiento de curador dativo. La alteracin del orden legal de
llamamiento, tampoco puede producirse en cualquier caso, sino solamente a peticin de
los herederos legtimos o de los acreedores573.
Pueden nombrarse dos o ms curadores de bienes del ausente, y el juez puede dividir entre
ellos la administracin en el caso de bienes cuantiosos, situados en diversos lugares (Art.
496).
Entendemos que esta facultad no solamente se podr ejercer el primer momento en que se
procede a la constitucin de la guarda, sino tambin con posterioridad; no se opone, en
efecto, a cuanto se establece de forma genrica en el Art. 379, y por tanto, an el mismo
curador primeramente designado podra pedir al juez que se agreguen otro u otros, si la
administracin resulta demasiado complicada.

Tambin cabe pensar que, despus de haberse nombrado curador a peticin de los
familiares del ausente, podran los acreedores solicitar que se agregue otro curador si no
resulta de su confianza el llamado al ejercicio de la guarda; particularmente til sera esto

219
en el caso del deudor que se oculta, porque el consanguneo que cuida de sus bienes
puede estar fcilmente en connivencia con el supuesto ausente, y entonces interesa que el
juez agregue otro curador, dativo si es del caso.
2.4. Trmite para el nombramiento del curador de bienes
Pedido el nombramiento por las personas que tienen derecho de hacerlo, o por una de
ellas, el juez debe or al Ministerio Pblico antes de proceder a designar o llamar a la
persona que deba desempear el cargo.

El Ministerio Pblico debe intervenir por expresa disposicin del Art. 497 del Cdigo Civil fue
derogada y el Art. 4 de la Ley de Patrocinio del Estado. Adems, fcilmente habr bienes
abandonados si su dueo est ausente, y entonces tambin dispone esta intervencin el Art.
36, No. 8 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial.

La intervencin del Fiscal tiene por objeto evitar que se nombre precipitadamente curador
para los bienes de una persona sin que exista verdadera necesidad, accediendo solamente
entonces al deseo de los interesados en inmiscuirse en tal administracin. Tambin velar el
Ministerio Pblico por que se nombre a la persona de mejor derecho, se exijan las debidas
garantas y se cumpla en general con todas las exigencias de la Ley.
Antes de la vigencia del actual Cdigo de Procedimiento Civil, en lugar del Agente Fiscal
intervena un funcionario especial llamado defensor de ausentes, pero sus funciones
equivalan.

Don Luis Felipe Borja se manifiesta muy escptico con relacin a la intervencin del Ministerio
Pblico en este y en otros casos, pues opina que estos funcionarios no suelen cumplir con su
deber porque no quedan responsables de los resultados de las resoluciones judiciales, y
opina que sera preferible que el juez odos los parientes del ausente, nombrase un curador
que le represente hasta que se decida si debe nombrarse curador de bienes574.

Es verdad que los Agentes Fiscales obran con poca diligencia en muchas ocasiones, pero la
solucin propuesta por nuestro insigne jurista no parece en este caso adecuada. En efecto,
ese otro curador que el juez debera nombrar interinamente tendra en la prctica las
mismas facultades que el curador de bienes (ya que a ste le corresponden muy restringidos
poderes), con lo cual, nada se adelantara, y solamente se habra complicado el trmite.
S sera prudente que el juez en cada caso escuche a los parientes, pero debe proceder con
celeridad al nombramiento definitivo de curador del ausente, sin intiles interinazgos.

Una sentencia de la Corte Suprema indica que el nombramiento de curador de bienes del
ausente no puede hacerse dentro de otro juicio, como por ejemplo en uno de particin;
este nombramiento en tal forma, sera nulo 575. Debe procederse al discernimiento en juicio
independiente; pero el Cdigo de Procedimiento Civil nada indica sobre el trmite del
nombramiento de este curador, a diferencia de lo que pasa con otras guardas que estn
debidamente reguladas.

Se deben, pues, aplicar las normas generales relativas al nombramiento de guardadores, y si

es preciso, por analoga, se adaptarn las disposiciones relativas a las otras curaduras de
bienes.
2.5. Facultades del curador de bienes del ausente

El primer deber del curador de bienes del ausente consiste en averiguar el paradero de su
representado, y procurar ponerse en comunicacin con l. Puede gastar prudentemente
bienes del ausente en el cumplimiento de este deber, as como el curador del demente o
del sordomudo deben emplear los bienes de sus pupilos de preferencia en su curacin o
alivio; cierto que las circunstancias no son tan extremadas en el caso del ausente como en
el de los interdictos, pero de todos modos, la regulacin de su vida y negocios exige que se
investigue sobre su paradero y se establezca contacto con el ausente. Aunque la ley no lo
dice, nada impedira que el curador consulte y pida al juez una norma precisa en este punto
para salvar su responsabilidad, y el juez, podra sealar una cantidad o proporcin de
bienes.

Adems de lo dicho, las facultades del curador de bienes del ausente se reducen a la

220
administracin ordinaria del patrimonio del desaparecido, siguiendo en ello las normas que
se dan para todos los curadores de bienes. Las facultades de este guardador son puramente
conservativas, y ms limitadas que las de un tutor o curador general en cuanto a la
administracin de los bienes.

El principio directivo de toda la administracin de estos curadores debe ser el de interpretar

lo que razonablemente hara el ausente para conservar y acrecentar sus bienes, sin cambiar
su estructura y empleo normales.
El ausente puede haber constituido un procurador slo para ciertos actos o negocios;
entonces tambin hay lugar al nombramiento de curador de bienes del ausente. El curador
tiene entonces facultades ms amplias que el procurador; el Cdigo dispone que el
mandatario con poder especial queda sometido al curador de bienes. Pero uno y otro
deben cumplir las instrucciones del ausente, si dej algunas. Slo pueden apartarse de ellas,
con autorizacin judicial. En esta forma se cumple el principio de respetar al mximo la
voluntad del dueo en lo referente a la administracin de sus bienes.

En otros sistemas jurdicos se suele dar mayor libertad al juez para establecer en cada caso
las facultades de los curadores de bienes, segn las circunstancias concretas. As, el Cdigo
del Brasil (Art. 456) concede al juez la posibilidad de regular en cada caso los poderes del
curador de bienes. El Art. 48 del Cdigo Civil Italiano dice as: Cuando una persona no ha
vuelto a aparecer en el lugar de su ltimo domicilio, o de su ltima residencia, y no se han
vuelto a tener noticias de ella, el Tribunal del ltimo domicilio o de la ltima residencia, a
instancia de los interesados, o de los presuntos sucesores legtimos, o del Ministerio Pblico,
puede nombrar curador que le represente al ausente en juicio, o en la formacin de
inventarios y cuentas y en la liquidacin y divisin en que est interesado, y pueda tomar
otras medidas a la conservacin del patrimonio del desaparecido. Si existe representante
legal no procede el nombramiento de curador.
Si hay un procurador, el Tribunal provee slo para aquellos que l mismo no puede realizar;
en esta forma, despus de enumerar algunos actos concretos para los que con mayor
frecuencia ser precisa la intervencin del curador de bienes, el Cdigo Italiano deja
tambin un amplio campo a la regulacin Judicial de las facultades.
Nuestro Cdigo es ms rgido en este punto y da lugar a ciertas dificultades de
interpretacin. Nuestra jurisprudencia es todava escasa sobre la materia y no se puede
precisar suficientemente el verdadero alcance de los poderes del curador de bienes. La
jurisprudencia chilena, que tampoco es abundante, puede completar tambin algunos
vacos.
As, por ejemplo, varias sentencias del pas hermano han resuelto que el curador de bienes
del ausente s puede ser citado para reconocer la firma del ausente576, sentencias chilenas y
ecuatorianas, coinciden en que el curador de bienes del ausente no puede intervenir en un
juicio de ndole no patrimonial como es el de divorcio 577.

Las facultades del curador de bienes del ausente no se extienden a otra cosa que la
administracin del patrimonio del ausente, y por lo mismo, no puede asumir la
representacin de la mujer o de los hijos que estn bajo la potestad del desaparecido.
Si se suspende o termina tal potestad, debe reemplazar en su ejercicio la madre o bien se
debe nombrar curador propio para los menores, pero stos no quedan bajo la guarda del
curador de bienes.

2.6. Facultades del curador cuando el ausente est casado.

Si el ausente es persona casada, se siguen reglas especiales en la administracin de los

bienes del ausente o que ste administraba (pueden ser los bienes del otro cnyuge y los de
la sociedad conyugal). Se produce la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal
que corresponde al curador del ausente, sea ste guardador la propia mujer, u otra persona
por incapacidad o excusa de la cnyuge.
Si la mujer ejerce la curadura de bienes del marido ausente, tiene la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal y dispone de los mismos poderes que tena el marido
en cuanto a la administracin de los bienes sociales, y an tiene ms amplias facultades, ya

221
que no necesita ningn otro consentimiento en aquellos casos en que el mismo marido
habra tenido que contar con el consentimiento de la mujer (Art. 186).

La mujer en tales circunstancias tiene tambin plena libertad para administrar sus propios
bienes, si antes estaban bajo la administracin del marido. Pero en cuanto a los bienes
propios del marido debe ajustarse a las reglas de la curadura de bienes: no puede enajenar
los inmuebles ni gravarles sin autorizacin judicial, la misma que tambin necesita para
hacer subrogaciones de inmuebles; y no puede aceptar una herencia deferida al marido
sino con beneficio de inventario. Tambin est limitada en la facultad de arrendar, en
cuanto al tiempo, como los dems guardadores.
En cambio, cuando el cnyuge est simplemente no presente, con una ausencia real o
aparente y si de la demora se sigue perjuicio, el otro, que todava no tiene la administracin
de la sociedad conyugal ni la curadura, puede dirigirse al juez y pedir que ste supla el
consentimiento del ausente para aquellos actos o contratos que debe realizar contando
con la autorizacin del otro. (Art. 145).

La mujer que no quisiere tomar la administracin de la curadura de bienes del marido

ausente y que por otra parte sea capaz, poda pedir la separacin conyugal judicialmente
autorizada (Art. 192, ya derogado), lo cual es injusto y nada razonable porque deja al total
arbitrio de una de las partes, y atenta sin motivo suficiente a la estabilidad misma del hogar,
equiparando una causa simplemente econmica a los graves motivos que s justifican la
separacin conyugal. La Ley 256 corrigi este grave efecto y solamente permite, a uno y otro
de los cnyuges, pedir la terminacin de la sociedad conyugal pero no la separacin
personal.

2.7. Casos especiales de curadura de bienes del ausente

El Art. 1255 habla de un curador de bienes que puede nombrarse en caso de que un
heredero no acepte su asignacin, y que parece ser un caso distinto del la guarda de la
herencia yacente. Efectivamente, dice el ltimo inciso del Art. 1255: Si el asignatario
ausente no compareciera por s o por legtimo representante en tiempo oportuno, se le
nombrar curador de bienes que le represente, y acepte por l con beneficio de inventario.
Este curador de bienes no administra la herencia yacente; ms an, puede no haber
herencia yacente, porque sta haya sido aceptada por otro u otros herederos o porque
haya albacea con tenencia de bienes.
El mencionado curador de bienes representa a una persona concreta: el asignatario
ausente, es, pues, un curador del ausente, pero tiene una facultad precisa de la que carece
por regla general el curador de bienes del ausente: este curador puede aceptar la
asignacin hereditaria. Por otra parte, como se le designa para este concreto efecto,
entendemos que tampoco debe tener las dems atribuciones y obligaciones de los
curadores de bienes de los ausentes, y que por lo mismo, no podra administrar los otros
bienes del ausente.
El curador de bienes nombrado a peticin de los acreedores del deudor que se oculta o que
realmente est ausente, conforme al Art. 495, tambin dispone de ms limitadas
atribuciones, porque asume la guarda para responder a sus demandas (de los
acreedores), y no puede actuar sino en lo que tenga directa relacin con los juicios
propuestos contra su representado.

3. Curadura de bienes de la herencia yacente

3.1. Cundo se da curador a la herencia yacente

El Art. 502 declara escuetamente que se dar curador a la herencia yacente, esto es, a los
bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada. Requiere esta formulacin
algunas aclaraciones.

En primer trmino no es preciso que conste la existencia de un difunto, y en cambio s se

requiere apertura de la sucesin; sta se origina por la muerte real (en la cual hay difunto), y
por la muerte presunta, cuando se decreta la posesin provisional o definitiva en los bienes
del desaparecido a favor de los herederos presuntivos, sin que en este caso haya certeza

222
absoluta de que realmente ha muerto el causante.
El Art. 1263 precisa las circunstancias en que se ha de declarar la herencia yacente, y el
trmite para el consiguiente nombramiento de curador. Para ello se requiere que
transcurran quince das desde la apertura de la sucesin sin que ningn heredero haya
aceptado, ni tampoco exista albacea con tenencia de bienes que acepte el encargo.No
hay lugar a la declaracin de herencia yacente: a) si an no han transcurrido 15 das de
abierta la sucesin; b) si acept la herencia, por lo menos un heredero, aunque los otros no
hayan aceptado ni repudiado; c) si acept el cargo un albacea con tenencia de bienes;
pero si acept el cargo un albacea sin tenencia de bienes, igualmente puede declararse
yacente la herencia.
Si ha aceptado un legatario su correspondiente asignacin o legado, pero ningn heredero
ha aceptado, ni tampoco el albacea, s hay lugar a la declaracin de herencia yacente.
Una sentencia de la Corte Suprema lo dice expresamente: Cuando una herencia no ha
sido aceptada, ni hubiere albacea a quien el testador le haya concedido la tenencia de los
bienes, se nombra, observando las reglas legales, curador de la herencia yacente, y con l
se sigue el juicio de conformidad con elArt. 38 CPC, ACTUAL Art. 34 del COGEP
Como en el presente juicio se ha omitido el cumplimiento de la solemnidad sustancial
contemplada en el No. 3 del Art. 374 del ltimo citado Cdigo, la que influira en la decisin
de la causa, se declara la nulidad de todo lo actuado desde la demanda578 ; en este
caso, haban aceptado los legatarios, pero no los herederos.
El Art. 658 CPCactual Art. 38 del COGEP indica claramente que no hay lugar a la curadura
de bienes de la herencia yacente si es que hay albacea con tenencia de bienes. Ms an: si
se ha entregado los bienes a un curador, y despus aparece un albacea con tenencia de
bienes, termina la curadura y se entregan los bienes al albacea. Cabe preguntarse: y si el
albacea no ha sido designado para tener los bienes, sino como simple ejecutor
testamentario? Entonces, s habra lugar al nombramiento de curador.

Es preciso distinguir la herencia yacente de la herencia vacante. Augusto Cataln579 da una

definicin, de lo que es herencia vacante: aquella que corresponde al Fisco como ltimo
heredero abintestato y a falta de otros de mejor derecho. Si, pues, solamente el Fisco
acepta la herencia, ya no hay lugar a la curadura de herencia yacente.
Somarriva indica un fallo de los tribunales chilenos en el sentido de que no se puede
nombrar curador si el Fisco ha aceptado, porque tambin es heredero segn el Derecho
chileno 580, y lo propio puede decirse del Derecho ecuatoriano; en cambio, Planiol indica
que en el sistema francs el Estado recibe los bienes no aceptados por ningn heredero ms
bien como ocupante de bienes relictos.

Declarada la herencia yacente por el juez, procede l mismo, de inmediato a nombrar

curador, sin ningn otro trmite, siempre que sea necesario asegurar los bienes, y odo el
agente fiscal. No habra necesidad de asegurar los bienes si, por ejemplo, todos ellos estn
depositados en un Banco de reconocida solvencia.
3.2. Naturaleza jurdica de la herencia yacente

La figura del curador de la herencia yacente es singular, porque es la nica guarda en la

que propiamente no hay pupilo. En las otras curaduras de bienes el guardador tampoco
tiene que cuidar de una persona, pero los bienes custodiados pertenecen a un determinado
sujeto actual o que se espera; en cambio, en la curadura de la herencia yacente el titular
de los bienes y derechos se desconoce, es incierto. Por esta razn, algunos tratan de explicar
el funcionamiento de esta institucin recurriendo al concepto de que la herencia yacente es
una persona jurdica.

Don Luis Felipe Borja, que considera a las personas jurdicas puros entes ficticios, opina que la
herencia yacente pertenece a tal categora, fundndose en sugestivas razones: Entre los
romanos se asimilaba la herencia yacente a una persona jurdica; y efectivamente es una
especia de ser moral que ejerce derechos y tiene obligaciones. Cierto que no todos los
derechos los ejerce, especialmente los de ms importancia, como el de adquirir bienes a
ttulo universal o singular; pero el ser ficticio existe en cuanto ejerce los derechos y cumple las

223
obligaciones transmitidas por el difunto. El curador de la herencia yacente no procede por
su propio derecho: por ejemplo: comparece en juicio, a quin representa? No al heredero,
porque no lo hay, y muchas veces puede no llegar a haberle. Luego, representa a la
herencia yacente, que es una persona ficticia; la cual, lo repetimos, dentro de un crculo
limitadsimo, ejerce derechos y contrae obligaciones. La objecin de Savigny, de que
tambin se nombra curador al ausente, sin que eso suponga que exista una persona
jurdica, carece de exactitud, porque entonces la administracin se refiere a una persona
determinada viva y efectiva581.
Tambin Barros Errzuris sostiene que la herencia yacente es persona jurdica, y se funda,
entre otras razones en que el Cdigo (Art. 2409 del nuestro) enumera entre las personas a
favor de quienes se suspende la prescripcin ordinaria, a la herencia yacente, que se
equipara as a otras personas naturales como los dementes, menores, etc. Tambin el Art.
2400 dice que la posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia
yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero, luego la misma herencia tiene
tambin una especie de representacin a la vez que es representada por el curador.
Estos autores sostienen que se trata de una peculiar persona jurdica, ya que no cabe
identificar a la herencia yacente con aquellas corporaciones o fundaciones, u otros tipos de
asociaciones y sociedades con personalidad jurdica porque tienen una real existencia
tcnica, jurdica, con bases naturales, sociales innegables: grupos organizados de personas,
finalidad propia, medios, estructura, etc.

Somarriva afirma que la mayor parte de los autores rechazan la interpretacin de que la
herencia yacente sea una persona jurdica582, y seala un artculo del Cdigo Chileno, el
2346 (igual a nuestro 2248) que dice: se puede afianzar a una persona jurdica y a la
herencia yacente. Si la herencia yacente fuera persona jurdica, estara de ms la
advertencia de que tambin se la puede afianzar. Claro Solar y Alessandri niegan por
parecidas razones que la herencia yacente sea persona jurdica.

La jurisprudencia chilena, segn afirma Fueyo 583, est dividida entre ambas tesis: algunas
sentencias estiman que la herencia yacente no es persona jurdica (Corte de Concepcin,
27-X-42), otras lo afirman (Corte Suprema, 16-VII-1910, Corte de Valdivia, 5 de enero de 1926).
Una sentencia de Casacin Colombiana584 sostiene que no hay tal persona jurdica y por
ello no se puede citar a la herencia yacente como se hace con las personas inciertas.

Algunos, como Guerra Rojas585, tratan de concordar ambas tesis y admitir la personalidad
jurdica de la herencia yacente cuando no hay en ningn momento herederos que acepten
la herencia, porque si llega a haberlos, la ley dispone que se retrotraigan sus derechos al
momento en que se abri la sucesin, de donde el perodo intermedio carece de toda
resonancia jurdica. Pero esta doctrina no satisface porque al investigar la naturaleza
jurdica de una institucin tratamos de saber precisamente qu principios se deben aplicar a
la misma, y principalmente a su funcionamiento, y esto no podra saberse sino despus de
que ha dejado de existir. Adems, no cabe que la naturaleza de una institucin jurdica
cambie tan radicalmente por un acto individual sobreviniente como sera la aceptacin
por parte de uno o ms herederos.

Considero que ms que a los argumentos simplemente literales, hay que atender al
concepto mismo de lo que es una persona jurdica, el cual no se compagina con la
herencia yacente. Esta no es al fin y al cabo ms que un conjunto de bienes y derechos cuyo
titular permanece incierto, pero carece de aquella organizacin, estructura y finalidad que
corresponden a las personas jurdicas propiamente dichas. No cabra, pues aplicar
supletoriamente el derecho de las personas jurdicas a la herencia yacente. Y un breve
anlisis de ese derecho nos revela tambin que sera prcticamente inaplicable: las
personas jurdicas de que trata el Ttulo XXIX del Libro Primero se constituyen en virtud de la
aprobacin de sus estatutos por el Presidente de la Repblica o por la formulacin de tales
estatutos por su fundador: qu estatutos tendra la herencia yacente?; adems si
pensamos que cuando se redact el Cdigo, las personas jurdicas necesitaban permiso del
Congreso para retener bienes races o para enajenarlos, se ve lo absurdo de considerar a la
herencia yacente como persona jurdica, al menos teniendo en cuenta los tipos clsicos de
estas personas; y si nos alejamos de los modelos conocidos y perfectamente delineados por
el Cdigo, ya no tendra ningn inters prctico llamar (no sera otra cosa que un llamar:

224
un nombre) personas jurdicas a masas de bienes dejados por un difunto y que an no
recoge ningn heredero.

La herencia yacente no es, pues, otra cosa, que un patrimonio sin titular cierto, y sometido a
la administracin de un curador de bienes. Cualquier laguna del derecho debe suplirse
recurriendo a las reglas anlogas, que en este caso son las de las otras curaduras de bienes,
y en ltimo lugar, a las de las guardas en general, pero no a las de las personas jurdicas.
3.3. Quienes pueden pedir la declaracin de herencia yacente

Pueden pedir esta declaracin: el cnyuge del causante, cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto o cualquiera otra persona interesada en ello, y tambin puede el
juez declararla de oficio.

Entendemos que por dependientes se ha de tomar a las personas que vivan a costa del
difunto; y no tiene nada que ver esto con el concepto de dependencia, propio del
derecho laboral, extrao a esta materia, y muy posterior en el orden cronolgico.
Interesados, seran en primer lugar los legatarios, y las personas que quieran litigar contra los
sucesores o continuar una litis iniciada contra el difunto.
Si los herederos no han aceptado ni repudiado la herencia, la persona que quiere litigar
puede pedir que se nombre curador de la herencia yacente Art. 38 CPC actual (Art. 38 del
COGEP) y contra este guardador puede seguir el juicio. El Juez concede un plazo que
normalmente es de 40 das y que puede ampliarse hasta por un ao en total, para que los
herederos decidan si aceptan o repudian, y durante este tiempo, representa el curador y se
litiga contra l (Cfr. 1255 C. Civil).
Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador, tuviere herederos extranjeros, el
Cnsul de la Nacin de stos tendr derecho para proponer el curador o curadores que
hayan de custodiar y administrar los bienes (Art. 503). Se confiere al Cnsul extranjero una
doble facultad: la de pedir el nombramiento de curador de bienes y la de designar la
persona que ha de desempear la guarda. La jurisprudencia extiende tambin a los
acreedores y otros interesados esta facultad de designar la persona, a quien el Juez debe
nombrar si es idnea586.
Parece un tanto excesiva la facultad concedida a los cnsules extranjeros: sera ms
proporcionado que pudiera pedir el nombramiento de curador a favor de sus
connacionales pero solamente cuando los herederos no estn en el pas o fueren incapaces.

Por otra parte, seala con mucha razn Don Luis Felipe Borja que si se da al cnsul
extranjero la facultad de pedir el nombramiento de curador de la herencia yacente de un
individuo que tenga herederos de su pas, tambin se le debera reconocer igual facultad
cuando existan acreedores del pas al que sirve el cnsul 587.

4. Quienes desempean esta guarda

La curadura de bienes de la herencia yacente es siempre dativa. No sera razonable que
una persona prevea que su herencia no ser aceptada y que en cambio s habr quien
quiera desempear la curadura de su herencia abandonada. Y si el estado del patrimonio
de una persona es tan malo que da pie para pensar que nadie querr hacerse cargo de l,
tampoco se podra imponer que alguien se haga cargo de esa administracin
obligatoriamente en calidad de guardador. Luego, no cabe curadura testamentaria de la
herencia yacente. Y mucho menos cabe curadura legtima, puesto que las personas
llamadas a la guarda son tambin las que tendran derecho a la herencia ab intestato;
cuando se elabor el Cdigo coincidan las unas y las otras, ahora se ha restringido el
derecho de herencia y no la obligacin de desempear las guardas legtimas, pero la razn
histrica queda en pie.

Por consiguiente, slo puede ser dativa la curadura de la herencia yacente, y as lo

establece el Art. 502.

En cuanto a la curadura dativa, los Cnsules extranjeros, y por extensin, los acreedores y
otros interesados, pueden pedir al juez que nombre a determinada persona para el cargo
de curador de bienes de la herencia yacente, y si la persona es idnea, el juez deber

225
nombrarla.
Tambin puede el juez nombrar varios curadores, si as lo solicitan los interesados o
acreedores, o bien cuando el cnsul ha pedido un nombramiento y otros piden otro
distinto; pero esta provisin plural de guardadores, depende de la cuanta y situacin de los
bienes, es decir, que si son muchos o estn situados en lugares distantes, se justifica que se
nombren varios, de otro modo podra ser contraproducente.
El juez puede tambin dividir entre los varios curadores la administracin de los bienes (Art.
379).
5. Facultades del curador

Como sucede en general con todos los curadores, el de la herencia yacente debe recibir los
bienes previo inventario, en cuya factura debe intervenir el mismo nombrado (Cfr. Art. 658
del COGEP.). Anterior Art.658
Recibidos los bienes, la funcin principal del curador es la de conservarlos, y la de pagar las
deudas hereditarias.

Planiol y Ripert sintetizan la funcin de estos curadores en la obligacin de administrar y

liquidar la sucesin588. Citan estos autores una sentencia de la Corte de Casacin de
Francia que expresa de modo exacto la extensin de las facultades que son ejercitar y
hacer valer los derechos de la sucesin, reivindicar los objetos distrados, impugnar los ttulos
invocados por los detentadores de stos, y alegar en inters de los causahabientes
eventuales y de los acreedores, todas las excepciones legales especialmente la prescripcin
que haya extinguido los derechos de algn coheredero589.

La jurisprudencia chilena ha aclarado algunos puntos sobre la administracin del curador de

bienes de la herencia yacente tales como el hecho de que el curador puede reconocer la
firma puesta por el causante en un pagar590; que est obligado el guardador a hacer
confesin judicial en representacin de la herencia yacente591, en cambio, que no puede
representar en un juicio de nulidad de matrimonio 592 ni intervenir en la discusin sobre la
calidad de heredero de uno de los aspirantes a la sucesin593. Podra tambin el curador de
la herencia yacente oponerse a que se conceda la posesin efectiva de los bienes a un falso
heredero, porque este es acto de conservacin; y en este sentido hay tambin sentencias
chilenas594.
Contrasta con la disposicin del Art. 418 que restringe las facultades del guardador para
enajenar bienes, la regla del artculo 505 que obliga al curador de bienes de la herencia
yacente a vender todos los bienes hereditarios existentes despus de cuatro aos
transcurridos desde el fallecimiento del causante. Para enajenar bienes pupilares en general,
si son races o muebles preciosos, se requiere autorizacin judicial demostrando causa de
necesidad o conveniencia, en cambio, en el caso de la herencia yacente, el juez puede
ordenar la venta de todos los bienes, sin necesidad de otra demostracin de circunstancias
especiales, porque no se quiere inmovilizar indefinidamente la propiedad, y la funcin del
curador es la de liquidar la herencia. Adems, la administracin de esos bienes que nadie
reclama como herencia, puede resultar fcilmente gravosa, pues de otro modo habra
interesados en recibirlos; entonces, si hay alguien que tenga derecho a reclamarlos, resultar
beneficiado por la simplificacin de la administracin mediante la conversin de todos los
bienes en dinero.

De todas formas, el juez puede ordenar o no la venta de los bienes segn considere que
realmente conviene o no. Por ejemplo, si hay fundamento para suponer que el heredero
aceptar pronto la herencia, no habra razn para precipitarse a vender los bienes.

Sera tal vez conveniente dar facultad a cualquiera de los interesados si los hay, y al Fiscal,
para que ellos pudieran pedir al juez, al igual que el curador (el nico que actualmente
puede solicitar), la venta de los bienes. Es de suponer que el guardador no pedir dicha
venta si la guarda le trae algn beneficio a l, y entonces precisamente es cuando debera
protegerse los intereses de otras personas permitindoles dirigirse al juez para que se
proceda a la liquidacin de los bienes.

226
Aunque en la curadura de la herencia yacente propiamente no hay pupilo, entendemos
que es aplicable a la venta de los bienes la disposicin del Art. 419 que ordena que se haga
en subasta pblica.
El depsito del dinero proveniente de la venta de los bienes sucesorios, se debe hacer en
las arcas del Estado, solamente si no es posible ponerlo a inters con las debidas
seguridades; ahora bien, este supuesto parece absurdo, ya que, por lo menos en el mundo
actual, siempre es posible lograr inversin con relativa seguridad.
No ha previsto nuestro Cdigo cmo y ante quin debe dar cuenta de su administracin el
curador de la herencia yacente. Habra sido atinado que se estableciera la obligacin de
presentar las cuentas ante el juez que le discerni la guarda, el cual oyendo al Ministerio
Fiscal las aprobara o estableciera la correspondiente responsabilidad del curador.

Sera igualmente de desear que se precisara el trmite para entregar ese dinero depositado
en las arcas del Estado, o en alguna institucin con las debidas seguridades, una vez que se
presente un heredero que haya aceptado la herencia. Convendra que nuevamente
intervenga el Juez, con audiencia del Fiscal, para ordenar el pago al heredero siempre que
no se perjudique a terceros interesados, ordenando para ello una publicacin por la prensa.
6. Casos especiales
Si despus de abierta una herencia en la que no hay albacea y transcurridos ms de quince
das solamente unos herederos aceptan y otros no han aceptado ni repudiado la sucesin,
no hay herencia vacante, pero los herederos aceptantes administran los bienes hereditarios
con las mismas facultades que el curador de la herencia yacente, segn lo dispone el Art.
1263.
Estos herederos equiparados al curador de la herencia yacente, sin embargo, no estn
obligados a prestar caucin, sino cuando haya motivo para temer que bajo su
administracin peligren los bienes. Tampoco hay que discernirles la guarda ya que ellos
actan como herederos y no como curadores, aunque sus facultades sean iguales.
El caso previsto en el Art. 762 tambin presenta una especial figura similar al curador de la
herencia yacente, aunque no idntica. Dice esta disposicin legal que: si se dispusiera que
mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona que, en virtud de
cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de
administrar los bienes ser un tenedor fiduciario que slo tendr las facultades de los
curadores de bienes. En este caso de propiedad fiduciaria -que muchas veces se
constituyen mediante testamento, pero que puede tambin hacerse por acto entre vivos-,
el destinatario final de la propiedad no es cierto, porque depende de una condicin; que
pasen o no los bienes a l; normalmente los frutos corresponden al fiduciario, pero si se
reservan para el fideicomisario, las facultades del primero quedan reducidas al mximo y se
equipara prcticamente a un simple curador de bienes.
7. Terminacin de esta guarda

El Art. 512 dice que la curadura de la herencia yacente cesa por la aceptacin de la
herencia, o, en el caso del Art. 505, por el depsito del producto de la venta en las arcas del
Estado.

No es muy razonable que el depsito en las arcas del Estado haga terminar la curadura y
no termine en cambio si el depsito se realiza en otra institucin con las debidas
seguridades, por ejemplo en un banco conocido como solvente, y mediando en todo caso
la autorizacin judicial o bien en ambos casos debera, por igual, terminar la curadura, o
no terminar en ninguno de los dos. Tal vez la ltima solucin sera preferible, pues, aunque el
curador no tenga ya que hacer actos de administracin, podra conservar el nombramiento
con el fin de intervenir eventualmente en la entrega del dinero al heredero que acepte
posteriormente la herencia.
Existen tambin otros casos que, aunque la ley no los enumere, resulta evidente que
tambin producen la terminacin de la curadura de la herencia yacente: si aparece y se
posesiona un albacea con tenencia de bienes, (Art. 658 del C.P.C. 1953) o si habindose
abierto la sucesin por muerte presunta, reaparece el desaparecido y recobra sus propios
bienes.

227
Finalmente el mismo Art. 512 seala como causa general de terminacin de toda curadura
de bienes, la extincin o inversin completa de los bienes. El caso ms frecuente dentro de
este concepto ser el de que se hayan pagado las deudas hereditarias con los bienes
recibidos.

8. Curadura de bienes del que est por nacer

8.1. Cuando hay lugar a la curadura de bienes del que est por nacer

Si hay bienes que corresponderan a un hijo pstumo, puede nombrarse curador de bienes
del nasciturus. Supone, pues, el Art. 506, que se trata de un hijo pstumo, es decir, que
nacer despus de haber muerto su padre, y que existan bienes que le corresponderan si
nace vivo y en el tiempo debido.

El ya concebido puede recibir bienes o derechos, pero slo en forma condicional, es decir,
subordinada a la condicin de que llegue a tener personalidad frente a la ley, mediante el
nacimiento. Si no nace vivo, se reputa no haber existido jams, y los bienes que le habran
correspondido, pasan a otras personas.
Tambin es preciso que el nasciturus nazca en el tiempo debido, es decir, que por la
poca del nacimiento se establecer la de la concepcin, segn la regla del Art. 62, y
solamente se atribuirn los derechos si realmente corresponden al recin nacido por su
calidad legal de hijo. Si un nio nace en un tiempo tal que no permite presumir que tiene
por padre al marido de la madre, lgicamente no puede heredar al que no es su padre, y
no puede recibir los derechos que se reservaban para el hijo legtimo que se crea que haba
de nacer; naturalmente se requerira impugnacin de la paternidad, porque en principio se
supone, y los derechos pasarn a otras personas (Cfr. Arts. 63, 238, 244).
Tampoco cabe nombrar este curador, si no hay bienes o derechos que custodiar.
Normalmente se tratar de bienes hereditarios dejados precisamente por el supuesto padre,
pero tambin cabe pensar en otros bienes por ejemplo los provenientes de sucesiones
hereditarias de los abuelos u otras personas.

No encuentro acertada la explicacin que da Somarriva595 en el sentido de que no cabe

esta curadura si el hijo es legtimo, porque, dice, entonces toca a la madre la patria
potestad, y ella misma debe administrar los bienes que correspondern al hijo. Por el
contrario, nuestro legislador ha supuesto que esta curadura corresponde principalmente al
hijo legtimo, por esto hace referencia el Art. 506 al nacimiento en el tiempo debido, es
decir el tiempo necesario para que se presuma la legitimidad del hijo; adems, el Art. 507
plantea el caso del nombramiento de curador adjunto, el cual normalmente se da a la
madre legtima que ejercer la patria potestad; finalmente, no estableciendo tal distincin
el legislador, tampoco el intrprete debe hacerla; por tanto, esta curadura protege al hijo y
despus de la Ley 256 ya no cabe discutir sobre su calidad.
8.2. Quin puede pedir, y quin puede desempear la guarda

El curador de los derechos eventuales del que est por nacer solamente puede ser
testamentario o dativo. El testamentario slo puede ser nombrado por el padre del
nasciturus. Sin embargo, la ley debera permitir tambin que otras personas que hayan
dejado libremente bienes a favor de un pstumo, pudieran tambin nombrar este curador.

El curador dativo es nombrado por el juez, a peticin de la madre o de cualquiera de las

personas que habran de suceder en los bienes si no sucede en ellos el pstumo.
Convendra dar a todas estas personas el derecho de proponer la persona que el juez deba
nombrar, como sucede en el caso de la herencia yacente, pero la ley guarda silencio al
respecto, y por tanto, el juez podra nombrar a distinta persona de la que pidan los
interesados.

Se produce una forma muy especial de designacin de curador de bienes del nasciturus,
cuando muere el padre del hijo ya concebido pero no nacido, habiendo dicho padre
hecho testamento en el que designa curador adjunto para que ayude a la madre en el
cuidado de la persona y bienes del hijo; entonces, por un principio de economa jurdica
consignado en el Art. 507, se hace una interpretacin extensiva de la voluntad del testador,
y el designado para curador adjunto, ejerce tambin la curadura de bienes del que est

228
por nacer; naturalmente, necesita discernimiento de la correspondiente guarda, pero
considero que una vez obtenido el discernimiento de la curadura de bienes, podra luego
continuar ejerciendo la curadura adjunta despus del nacimiento del pupilo.
Si en general para toda guarda ha adoptado nuestra ley el principio de que pueden ser
plurales, esto con mayor razn, se admite en la curadura de bienes, y expresamente se dice
tambin del caso de los derechos eventuales del nasciturus.
3.3. Facultades de este curador

Ninguna disposicin especial se seala en el Ttulo de las Curaduras de bienes con relacin a
la de los derechos eventuales del nasciturus; las facultades del curador sern por lo tanto
meramente conservativas, de custodia de los bienes y derechos que pueden pasar al
pstumo o bien a otras personas. Por la naturaleza del cargo, deducimos que este
guardador puede intervenir en los correspondientes trmites y juicios sucesorios
correspondientes a las herencias que deber recibir el pupilo si nace con las condiciones
debidas.

El derecho Brasileo concede al curador del que est por nacer que sea tambin curador de
la madre interdicto (Art. 462), la disposicin es interesante, y podra aplicarse en nuestro
derecho teniendo en cuenta que el juez puede tomar todas las medidas oportunas para
proteger la vida o derechos del que est por nacer, particularmente si los parientes del
marido difunto piden tales medidas; entonces el juez, podra considerar oportuno designar
curador de la madre incapaz, a la misma persona designada por el difunto marido para
curador de bienes del que est por nacer.
3.4. Terminacin de esta guarda
Termina la curadura de los derechos eventuales del que est por nacer, por el parto de la
madre, o por la extincin o inversin completa de los mismos bienes.

Si la madre da a luz, y nace vivo el hijo, entonces ya no hay derechos eventuales sino que se
consolidan en su respectivo propietario: el mismo hijo si ha nacido en el tiempo debido; o
pasan los derechos a otras personas. En cambio si nace muerto, se reputa no haber existido
jams, pero el parto de la madre seala tambin el fin de la curadura de bienes, ya que
tales derechos correspondern entonces a otras personas.
No es muy exacta la ley al decir que cesa la curadura por la extincin o inversin de los
bienes. La extincin de los bienes s justifica la terminacin de la guarda; no as la inversin
porque todava tienen que ser conservados y protegidos; ms an, bien podra suceder que
desde el comienzo solamente existan bienes invertidos en ttulos, propiedades races, etc., y
sin embargo habra lugar a la guarda, como es obvio.
9. Facultades comunes de los curadores de bienes

El Art. 508 seala que estas facultades se reducen fundamentalmente a tres cosas: a) la
custodia y conservacin de los bienes; b) el cobro de los crditos, y c) el pago de las
deudas.
Se indica tambin en la ley que estos guardadores estn sujetos a todas las trabas de los
tutores y curadores, en cuanto a la administracin de los bienes: requerirn de las
autorizaciones, y debern realizar los actos con las formalidades especiales, no podrn
arrendar los bienes sino dentro de los plazos sealados por la ley, etc.

Pero, aparte de todo esto, se restringe especialmente las atribuciones de estos curadores en
lo que se refiere a la posibilidad de enajenar o gravar los bienes del patrimonio que
defienden.

Expresamente se les prohbe (Art. 509) alterar la forma de los bienes, contratar emprstitos y
enajenar an los bienes muebles.
Los actos de administracin extraordinaria de los tutores o curadores generales, son actos
prohibidos para los curadores de bienes, y si los realizan, son absolutamente nulos, mientras
que si los hiciera otro curador general, sin cumplir con todos los requisitos, el acto sera
solamente nulo con nulidad relativa, y an podra ser vlido.

229
El Art. 509 restringe la facultad de enajenar los bienes, no solamente los races y preciosos
(como a los otros guardadores), sino tambin prohbe la venta de los muebles, pero en
cambio se establecen dos excepciones: se puede enajenar los muebles corruptibles (por
ejemplo, alimentos, o mercancas destinadas a la venta en un almacn), y tambin, los que
sea preciso enajenar para pagar las deudas. En este caso se debe obtener autorizacin
judicial probando la necesidad; si no hay autorizacin judicial el acto es nulo. Pero si el juez
autorizara sin que realmente existiera verdadera necesidad, el acto sera vlido, aunque
debe responder el curador de todo perjuicio que se siga de l.

El Art. 510 dice que el dueo de los bienes podr pedir la nulidad de la venta, si se hizo sin
autorizacin, de donde podra deducirse que se trata de nulidad relativa, pero parece que
la nulidad es absoluta, dados los trminos prohibitivos y la mayor restriccin de facultades
frente a los otros guardadores; adems el hecho de que expresamente se declare que el
dueo de los bienes pueda reclamar, no excluye que la nulidad pueda tambin declararse
de oficio por el juez, considerndola absoluta.
Considero, sin embargo, que, tratndose de los bienes corruptibles, el curador en caso de
necesidad urgente, podra venderlos sin necesidad de autorizacin judicial, puesto que el
Art. 509 prohbe su venta, sino que la permite, y la autorizacin judicial que exige el Art. 510
se refiere a la venta de aquellos cuya enajenacin est prohibida y que se consiente slo
para pagar las deudas. Por otra parte, la naturaleza de estos bienes corruptibles exige su
venta sin ms requisitos. A pesar de ser tan limitadas las facultades administrativas de estos
curadores, pueden actuar en juicio defendiendo -como actores o demandado-, los intereses
de sus representados.
Pero solamente se admite su intervencin en los juicios relativos a los bienes que deben
administrar, y de ningn modo podran representar en juicios de otra ndole, como los
relativos al estado civil, como un juicio de divorcio, por ejemplo; y en este sentido tenemos
jurisprudencia596.
La labor de estos curadores debe desarrollarse en colaboracin con los interesados en los
bienes que custodian. As, una de las obligaciones del curador de la herencia yacente es la
de permitir que los asignatarios y herederos inspeccionen los bienes hereditarios y los papeles
y cuentas de la sucesin paa que, precisamente analizando su estado, puedan aceptar o
rechazar (Art. 1255). Los asignatarios pueden implorar las providencias conservativas que les
conciernan (Art. 1255), y el curador de bienes tiene obligacin de tomarlas, en cuanto de l
dependa, o pedirlas al juez. El curador de la herencia yacente debe intervenir juntamente
con el albacea sin tenencia de bienes (ya que si hay tenencia de bienes, no cabe curador),
en los juicios que quiera intentar dicho albacea597.
Como en todas las guardas, la representacin del curador solamente arranca del momento
en que se le haya discernido la curadura; en este sentido se pronuncia expresamente una
sentencia598. Y otra sentencia en el caso de ausencia de una mujer casada, cuyo marido
no obtuvo la curadura de la ausente, indica que el juez debi autorizar la venta de bienes
de la sociedad conyugal, sin la cual licencia el contrato celebrado por el marido es nulo 599.
Declarada la nulidad de una venta, el comprador solamente puede reclamar al dueo de
la cosa el precio hasta el monto que le hubiere enriquecido, pues este dueo, se equipara al
incapaz, ya que tiene curador de bienes, y se le aplica el Art. 1755 del Cdigo Civil. Pero el
resto del precio, y cualquier otro perjuicio podra el tercero cobrarlo al curador ya que ste
responde de todo perjuicio que se hubiere originado de la venta, para el dueo o para un
tercero, que puede ser el comprador (Cfr. Art. 510).

10. Terminacin de estas guardas

La curadura de los derechos del ausente expira con su regreso; o por el hecho de hacerse
cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; o a consecuencia
de su fallecimiento; o por el decreto que en el caso de desaparecimiento, conceda la
posesin provisional (Art. 512).
Una sentencia de la Corte Suprema precisa que an cuando la curadura de bienes del
ausente, termina por su fallecimiento, como no es racional suponer que las funciones
propias del cargo establecido por la ley, cesen sin que la persona que lo ejerce sepa que se

230
ha verificado el hecho por el cual termina el cargo, a falta de ley expresa en el Ttulo XXIII
respecto de las curaduras de bienes, es necesario cumplir la regla 7 del artculo 18,
aplicando las leyes de la terminacin del mandato por muerte del mandante por haber
analoga manifiesta entre los dos casos, ya que la curadura es un mandato establecido por
la ley. Ni es posible suponer que el curador de bienes del ausente, nombrado porque no se
supo el paradero de ste, o porque dej de estar en comunicacin con los suyos, deba,
cada vez que ejecute un acto, en el desempeo de su cargo, asegurarse de que en el
momento que lo ejecuta, est vivo el ausente a quien representa; lo que hara imposible
representarlo 600.
Termina esta guarda cuando se concede a los herederos presuntivos del desaparecido la
posesin definitiva, en aquellos casos en que no hay lugar a la posesin provisional y
directamente se pasa a la definitiva.
La curadura de la herencia yacente cesa por la aceptacin de la herencia, o, en el caso
del Art. 505, por el depsito del producto de la venta en las arcas del Estado (Art. 512).
Tambin termina esta guarda en otros casos: si el depsito se hace en un banco u otra
institucin similar, si aparece un albacea con tenencia de bienes, etc.
Pero, en todo caso, aunque estas causas obren de pleno derecho, es preciso notificar al
curador estas causas de terminacin de su cargo, si las desconoce; de otro modo,
continuara el curador actuando y los actos vlidamente realizados por los otros aspectos,
obligaran a los dueos de los bienes.
La curadura de los derechos eventuales del que est por nacer cesa a consecuencia del
parto (Art. 512). Tambin termina si se demuestra que el que est por nacer no tiene ningn
derecho a los bienes que se estn custodiando para l, por ejemplo porque no puede ser en
ningn caso hijo del presunto padre, o por ser nulo el testamento en el que se le dejan
bienes, etc.
Toda curadura de bienes cesa por la extincin o inversin completa de los mismos bienes.
Ya se dijo que est mal empleada la palabra inversin: aunque los bienes estn invertidos
puede continuar la curadura. Adems, si los bienes se han perdido por dolo o culpa del
guardador, debe s terminar l en su cargo y dar cuentas y restituir los bienes o su valor, pero
la curadura misma no termina por ello, y debe procederse a nombrar otra persona que le
reemplace y administre en adelante los bienes que como indemnizacin pague o entregue
el ex-curador.
11. Reglas de Derecho Internacional Privado
El Cdigo Snchez de Bustamante (Arts. 78-83) declara aplicables a la ausencia dos leyes: la
territorial y la personal del ausente.
La ley territorial se aplica: a las medidas provisionales en caso de ausencia; al tiempo en que
se debe declarar la ausencia y cundo produce su efecto; a la terminacin; a la obligacin
de rendir cuentas de la administracin de los bienes del ausente.

La ley personal rige: la representacin del ausente; a quin compete pedir la declaracin de
ausencia; el orden y condiciones de los administradores; la declaracin de muerte y los
derechos eventuales que de ellas se desprenden.

La declaracin de ausencia y la presuncin de muerte as como la terminacin de ellas

tienen eficacia extraterritorial (Art. 66).
La reglas de los Arts. 4, 5, 6 y 8 de la Ley de Compaas permiten dar curador del ausente a
la compaa extranjera que carezca de domicilio y de representante legal en el Ecuador,
equiparndola al deudor que se oculta, y conceden competencia a nuestros jueces para
este efecto.

Para resolver los problemas de Derecho Internacional Privado relativos a la curadura de

bienes de la herencia yacente hay que tener en cuenta en qu forma puede suceder el
Estado, ya que el Fisco suele ser el ltimo heredero, el ltimo llamado a suceder a un difunto,
y la herencia yacente se suele convertir en herencia vacante, en virtud de la aceptacin por
parte del Estado, de la herencia no aceptada oportunamente por otros herederos.

231
Ahora bien, este planteamiento supone considerar al Estado propiamente como heredero, y
sucede que, mientras algunos sistemas jurdicos enfocan as la cuestin, otros, consideran al
Estado no como heredero sino como ocupante de bienes abandonados.
El Cdigo Snchez de Bustamante da por esto una valiossima regla en el Art. 157: En la
sucesin intestada, cuando la ley llame al Estado como heredero, en defecto de otros, se
aplicar la ley personal del causante; pero si lo llama como ocupante de cosas nullius se
aplica el derecho local. La dificultad, sin embargo, no queda resuelta cuando
precisamente la ley del causante considera el caso como sucesin, y los bienes estn
situados en un pas que sigue la otra doctrina; entonces, todo depender de la lex fori: el
juez aplicar su propia ley, segn la norma del Art. 157 del Cdigo de Derecho Internacional
Privado, y considerar si su propia ley califica al hecho sobre el que juzga como un caso de
sucesin intestada, o como una ocupacin de bienes derelictos; por consiguiente se
traslada el problema del campo civil al procesal: todo depende de cul juez se considera
competente; segn nuestro derecho, sera competente el del ltimo domicilio del causante.
Sobre la curadura del nasciturus no hay ninguna disposicin en el Cdigo Snchez de
Bustamante, de modo que habra que aplicarle las reglas generales de las guardas, que
hemos expuesto en otro lugar.
Segn nuestro derecho interno, correspondera aplicar la ley ecuatoriana en todos los casos
en que el individuo cuyos derechos eventuales se trata de proteger podra ser ecuatoriano,
o cuando esos derechos estn fincados en bienes situados en el pas o en actos o contratos
que deban surtir sus efectos en el Ecuador, o afectar a los derechos de ecuatorianos.
De todos modos, difcilmente podra organizarse en el exterior una curadura de este tipo
conforme a la ley ecuatoriana, y prevalecera la ley extranjera si se solicita ante autoridades
de otro pas.
Sabido el paradero del ausente, har el curador cuando est de su parte para ponerse en
comunicacin con l.

232
CURADURA DE MENORES
1. La guarda propia de los menores que no estn bajo la patria potestad de uno o ambos
padres, es la tutela, pero, en especiales circunstancias, el menor sujeto a patria potestad o a
tutela, puede tener tambin un curador de menores.

2. Reglas sobre las guardas de menores

2.1. El artculo 388 declaraba que estn sujetos a tutela los impberes, y el 389 enumeraba
en primer trmino entre los sujetos a curadura general, a los menores adultos. De las reglas
especiales relativas a la tutela trataba el Ttulo XXII y el siguiente ttulo se refera a la
curadura del menor. Era frecuente la remisin de uno a otro ttulo. Ambas materias guardan
indudable relacin entre s: abarcan lo atinente a la guarda de los menores de edad y se
fundieron en un mismo Ttulo, que es ahora el XIX, por la reforma introducida por la Ley 256
de 1970. Mediante la Ley 256 se unific la tutela y la curadura de los menores de edad,
menores de 18 aos y por tanto, bajo el nico nombre de tutela. Las dos instituciones eran
casi idnticas y su fusin no ha presentado dificultades, bast suprimir unos pocos artculos
que habran resultado repetidos.
2.2. Subsiste una pequea diferencia en cuanto al modo de ejercer la tutela de los
impberes, que por ser absolutamente incapaces slo pueden ser representados, y la tutela
de los menores adultos, que permite al tutor autorizar a los pupilos ciertos actos.
2.3. Los menores adultos emancipados se equiparan al mayor de edad y no requieren ya de
tutor; pero si son puestos en interdiccin tendrn un curador, que corresponda al gnero
especfico de guarda que necesiten. Desde luego, ninguna distincin se hace ya en cuanto
a la calidad de las personas, sea de los pupilos, sea de sus padres, ascendientes o parientes
que ejerzan la tutela.
Se suprimi, en 1970, la guarda legtima del hijo ilegtimo: ahora, en principio todo menor
(legtimo o ilegtimo), si tiene padres hbiles, est sujeto a patria potestad y no a guarda.
No exista en nuestra ley una denominacin especial para englobar la tutela y la curadura
del menor adulto, pero estas dos guardas de menores tienen entre s una evidente similitud,
y a su vez se distinguen en varios aspectos de las otras guardas (las de interdictos, y ms
todava de las de bienes, las especiales, etc.). An en la jurisprudencia se nota esta falta de
terminologa adecuada. En algunas sentencias de la Corte Suprema se habla de tutela y
curadura general de un menor impber601 queriendo expresar que la tutela respecto del
menor impber es equivalente, o poco menos, a la curadura general del menor adulto.

Muchos sostienen la unidad de la tutela y la curadura, y efectivamente, en cuanto a los

menores se refiere, no hay una gran diferencia entre ambas, y ms bien, los caracteres de las
otras guardas (de interdictos, de bienes, etc.) merecen un tratamiento especial, y tal vez, un
nombre diverso.
2.4. Las guardas de los menores tienen su origen en la Lex Laetoria o Plaetoria del siglo II
antes de Cristo, que conceda una accin penal contra el que abusar en un negocio de la
inexperiencia de un menor no asistido de curador, o cuando, faltando ste, tampoco
confirmaba el acto a posteriori. El Pretor concedi una exceptio legis laetoria contra las
reclamaciones de los que haban hecho tales negocios con un menor sin asistencia de
curador, y una restitutio in integrum para la rescisin de tales negocios. Para ello no se
requera el dolo del inculpado, sino tan slo un resultado daoso objetivamente
considerado 602. Lo que principi siendo una solucin especial se ha generalizado en los
derechos modernos, y podemos decir que la guarda de los menores es una de las
instituciones ms universalmente difundidas. En todos los derechos estas guardas tienen por
principal objeto la proteccin de la persona del pupilo y de sus intereses o derechos; vara,
sin embargo el grado de importancia que se da a uno y otro aspecto: en algunas
legislaciones se acenta la preocupacin por la persona misma del pupilo, y en otras
prevalece la consideracin de su patrimonio.

2.5. Como seala con razn Valencia Zea603, en nuestro Cdigo se puede apreciar una
notable diferencia entre el rgimen establecido para la administracin de los bienes del
pupilo y la direccin de su persona. En efecto, la reglamentacin de los bienes es minuciosa

233
y se establecen graves sanciones para el tutor o curador que no cumpla sus obligaciones; la
direccin de la persona, en cambio, est reglamentada en forma deficiente, y la nica
sancin es la remocin de la guarda, que sin duda alguna buscarn los tutores cuando el
pupilo carezca de bienes. Pero tambin hay que reconocer que la regulacin jurdica de
estos aspectos relativos al cuidado personal del menor resulta realmente difcil, y que ms
que el mismo derecho juegan aqu un importante papel el sentido moral y el afecto por el
menor.

2.6. La curadura del menor adulto es una curadura general, tal como lo declara el Art. 369
y la tutela tambin comprende el cuidado ms amplio de la persona y bienes del menor, en
ste ltimo caso, impber. Pero, aparte de la tutela o la curadura general, puede haber
curadores especiales, sea contemporneamente con el guardador general, o por falta de
ste y para un determinado asunto. Estos curadores especiales aunque protejan a un menor
no son tutores ni curadores del menor, sino que se rigen por las respectivas reglas de las
curaduras especiales, y no tendrn ms derechos que los propios de tales guardas.
2.7. Antes de pasar al estudio detallado de las guardas de menores, cabe indicar que antes
de 1970, en nuestro derecho, el padre o la madre ilegtimos ejercan la tutela o curadura
general del hijo menor de edad, pero estas guardas ejercidas por los propios padres
ilegtimos seguan tambin reglas propias que asemejaban muy notablemente, y casi
identificaban, dichas guardas a la patria potestad. Los padres ilegtimos, efectivamente, ni
estaban obligados como los dems guardadores a dar fianza, ni deban hacer en subasta
pblica la venta de los bienes races (bastaba la autorizacin judicial), no reciban las
dcimas sino que tenan el usufructo de los bienes del hijo, y tenan los mismos derechos de
los padres legtimos en cuanto a la direccin de la educacin, la crianza y castigo de los
menores. Esta situacin dur hasta que la Ley 256 igual a todos los hijos y los someti a
patria potestad.
Por lo dicho, no debe extraar que el Art. 477 CC. 1970 dijera que la curadura del menor
de que se trataba el ttulo XXIII, es aquella a que, slo por razn de la edad, est sujeto el
menor emancipado. Efectivamente, el menor que era hijo ilegtimo no poda estar
emancipado, porque nunca estuvo sometido a patria potestad, y la guarda general que
ejercan su padre o su madre ilegtimos, aunque era anloga a la guarda general de los
menores, se diferenciaba de ella y tena an mayor analoga con la patria potestad. Esta es
la razn por la cual la Ley 256 suprimi esa guarda legtima de los hijos ilegtimos.

2.8. Ambas guardas de los menores pueden ser testamentarias, legtimas o dativas. El orden
de preferencia es el anunciado: slo hay lugar para la guarda legtima si no existe
testamentaria, y la dativa se confiere nicamente a falta de las dos anteriores.
2.9. Respecto del menor impber se sigue para el nombramiento de tutor, las reglas
generales, sin mayor peculiaridad: como siempre, en los trmites relativos a menores de
edad, debe intervenir el Tribunal de Menores, por medio de su Presidente. La vigencia del
Cdigo de la Niez y adolescencia que derog el Cdigo de Menores-, obliga a una
nueva estructuracin de la jurisdiccin de menores, que an no se ha realizado.

Pero, en cambio, cuando se trata de la curadura del menor adulto, el Art. 459 establecia
que el menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona
que haya de serlo.

Son, pues, dos las facultades que se conceden al mismo pupilo: la de pedir nombramiento
de guardador, y la de designar la persona que ha de desempear la curadura.
Si el pupilo no ejerce la primera facultad, esto es la de pedir guardador, pueden hacerlo sus
parientes, pero en todo caso, la designacin de la persona llamada a desempear el
cargo, corresponde al menor.

El juez, debe or al Ministerio Pblico, y si la persona propuesta es apta, debe nombrarle.

Entendemos que la persona es idnea, siempre que no tenga causas legales de
incapacidad para ejercer la guarda, y adems, si no existen otras razones que la hagan
evidentemente inepta o inconveniente para desempear esa concreta guarda: no cabra
que por un formalismo exagerado, el juez nombrara conscientemente del dao que se
seguir para el pupilo, a una persona, con el pretexto de que es jurdicamente idnea para
ser curador.

234
Se entiende que el pupilo carece de curador no por el mero hecho de que no se haya
discernido la guarda, sino cuando no existe persona apta para ejercerla y llamada por el
testamento o por la ley. Es decir, que si se ha designado en testamento vlidamente al
guardador, o hay un pariente con derecho de ejercer el cargo, aunque no se hayan
posesionado de l, el pupilo no podra designar a otra persona, a pretexto de que carece
de guardador, pues realmente no carece de l.
El derecho del menor para designar la persona que ejercer su curadura se interpreta en la
prctica de nuestros tribunales y juzgados, con absoluta generalidad, aplicable a toda clase
de guardadores que deban nombrarse para un menor adulto con facultades mentales
normales: as se nombran los curadores ad ltem y los especiales para cualquier asunto de un
menor adulto. Pero, a mi modo de ver, esta interpretacin extensiva, no tiene suficiente
fundamento en la ley, ni es realmente conveniente para los intereses y debida proteccin
del menor. En efecto, el Art. 477 C. CIVIL 1960 deca claramente que las disposiciones de
este Ttulo se refieren a la curadura del menor slo en razn de su edad, y por lo mismo no
eran aplicables a las otras guardas a las que poda estar sometido eventualmente un
menor.
Adems, en el caso de las curaduras especiales no era lgico que el menor de edad
designara a la persona que deba autorizarle o representarle en un asunto porque esta
facultad poda hacer muchas veces ineficaz la intervencin del guardador, ya que el pupilo
tendra buen cuidado de designar a una persona que de todos modos le fuera a autorizar,
de suerte que su propia voluntad se impusiera en la prctica, sin que se lograse el deseado
control. El Art. 477 fue derogado en 1970.
2.10. Es importante notar que los parientes del menor adulto pueden pedir al juez que le
nombre guardador, mientras que si el incapaz fuere impber, o demente, o sordomudo,
ciertos parientes, concretamente los ascendientes o descendientes, estn rigurosamente
obligados a pedir el nombramiento de guardador, y si no lo hacen se convierten en
indignos de suceder ab intestato al incapaz (Art. 1012).

Esta diferencia responde a que el menor adulto es slo relativamente incapaz, y adems,
puede l mismo solicitar que se d guardador, de modo que la intervencin de los parientes
no resulta tan indispensable.
2.11. El Ministerio Pblico por medio de los agentes fiscales ejerce el patrocinio de los
incapaces que carecieron de guardador hasta que se les provea de ste y se haga cargo de
la administracin (Art. 4 de la Ley de Patrocinio del Estado). Parece, pues, que tambin
podra solicitar el nombramiento de guardador si no lo hacen el menor ni sus parientes, y
realmente necesita de dicha proteccin.
2.12. En cuanto a la curadura legtima, se ha pretendido ver una contradiccin entre los
artculos 469 y 484 por una parte, y el artculo 523 por otra; porque en los dos primeramente
nombrados se declaraba que los padres ilegtimos no podan desempear la curadura si
estaban casados, y en cambio, el Art. 523 permita el ejercicio de este cargo al marido con
el consentimiento de la mujer604. Pero, encuentro que no existe ninguna contradiccin en la
ley: el Art. 469 se refera a la guarda del disipador, y el Art. 484 a la demente, a stas se
asimilan tambin las del ebrio consuetudinario y del toxicmano: respecto de todas ellas no
caba ejercicio de la guarda por parte del padre ilegtimo casado (o madre casada); en
cambio el Art. 523 permita exclusivamente al varn casado, que ejerciera con el
consentimiento de la mujer, las otras guardas para las que no haba prohibicin, o sea,
precisamente la tutela o la curadura del hijo menor adulto. Como ya se dijo, la Ley 256
suprimi las clasificaciones de hijos legtimos e ilegtimos y la curadura de estos ltimos.

3. Domicilio y habitacin del pupilo

3.1. En general, segn el Art. 58 el que se halla bajo tutela o curadura, sigue el domicilio de
su tutor o curador. Esta regla es principalmente aplicable a los menores de edad, ya que en
el caso de una guarda especial el domicilio del sometido a ella probablemente no es un
domicilio legal general, sino tambin solamente especial para el objeto de la respectiva
guarda; en cambio en el caso de los menores, bajo tutela o curadura general, el domicilio
del tutor o curador es el domicilio general del pupilo.

3.2. En cuanto a la residencia del pupilo, la ley no dice expresamente cul deba ser, pero,

235
como el tutor y el curador del menor adulto deben encargarse del cuidado personal del
pupilo, se da por entendido que normalmente debe vivir con el guardador. Nada impide,
sin embargo, que el pupilo viva con otras personas, pero bajo la estricta vigilancia y
cuidado del guardador, por ejemplo, el menor puede ser colocado como interno en un
colegio, o vivir con los padres del guardador, u otros parientes muy cercanos y de plena
confianza.
El padre o la madre podran designar en el testamento, la persona que haya de tener el
cuidado de la crianza y educacin del menor (Cfr. Art. 455), y por lo tanto, tambin podran
establecer reglas ms precisas sobre dnde ha de vivir el pupilo. A falta de estas
determinaciones, el guardador puede obrar con relativa libertad, buscando el bien del
pupilo, y en forma que pueda cumplir realmente sus obligaciones; si faltara a stas, podra
intervenir el juez y establecer normas ms rgidas.
En otros derechos se confiere adems de a los padres, tambin a otros parientes el derechos
de tener consigo al pupilo. As, por ejemplo, el Cdigo Civil argentino (Art. 429) dice que El
pariente que diese alimentos al pupilo podr tenerlo en su casa, y encargarse de su
educacin, si el juez lo permitiere.
En nuestro Cdigo no hay una disposicin semejante, pero en la prctica, cuando un menor
no tiene padres y recibe alimentos de otros parientes, el Tribunal de Menores suele confiar el
cuidado personal a las mismas personas que le alimentan. Adems, cuando una persona ha
alimentado, criado, educado a un menor, no se le puede sacar de su cuidado, sin
indemnizar a quien ha hecho los gastos: cuando los padres han abandonado al menor y
ste ha sido criado por otras personas, los mismos padres estn obligados a dicho pago
para poder recuperar al hijo (Art. 282); hay pues, un razonable fundamento positivo para la
prctica constante de nuestros tribunales.
La ley limita, en cambio, el derecho de algunas personas para que puedan tener consigo al
menor, y lo hace por un sentido casi exagerado de proteccin de la vida del pupilo.
Efectivamente, el Art. 453 prohiba que el menor residiera en la habitacin o estuviera
confiado al cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habran de sucederle en sus
bienes.
Lo mismo prohbe el Art. 503 respecto del demente, ya que el legislador teme que uno y otro
puedan ser objeto de un crimen para heredarles: tratndose de menores o de dementes
podra ser ms fcil quitarles la vida y recibir sus bienes.
Pero en ambos casos, la ley establece tambin razonables excepciones: es lgico confiar
plenamente en las personas ms vinculadas por el cario. Se derog el Art. 453 que
prohiba, que el menor residiera en la habitacin de quien habra de sucederle si muriera,
porque se consider excesivo el temor del legislador de que pudiera someterse un crimen.
Prudentemente se conserva esa prohibicin respecto del pupilo demente porque respecto
de l puede haber mayor peligro de que se atente contra su vida.
El guardador puede incluso sacar al pupilo del pas, o permitirle que salga l al exterior: la
ley no lo prohbe; y ms bien implcitamente reconoce esta facultad del tutor o curador;
segn el Art. 156 del Cdigo de Polica Martima y el Art. 370, seccin II, No. 13, del mismo, el
guardador debe dar autorizacin para el embarco de un menor, y si el capitn permite el
embarco sin dicho permiso, comete una infraccin penada con multa. En algunos pases,
en cambio, se prohbe al guardador llevar al pupilo fuera del pas sin permiso del juez. El
Cdigo argentino exige esta autorizacin incluso para llevar al pupilo a otra provincia (Arts.
431 y 432).
El Cdigo de la Niez solamente se refiere a los menores que estn bajo el cuidado de sus
padres, y no considera el caso de hallarse confiados a un guardador; no puede uno de los
progenitores, sin el consentimiento del otro, llevar un menor o enviarlo fuera del Ecuador
(Art. 109), y en caso de violacin de esta norma, el Estado arbitrar las medidas necesarias
para su retorno al pas (Art. 121).

El derecho del tutor o curador para disponer respecto de la residencia y gnero de vida que
ha de llevar el menor, es muy amplio en nuestro sistema legal, y a menudo se identifica, an
en aspectos excepcionales, al derecho de los padres.

236
As, por ejemplo, si el pupilo es plagiado, raptado o est oculto en alguna casa, el
guardador, lo mismo que los padres, tiene derecho al allanamiento de dicho domicilio para
reclamar la entrega del incapaz que est bajo su inspeccin y cuidado (Art. 170 del Cdigo
de Procedimiento Penal).

Los padres, ascendientes o guardadores de un menor de 18 aos, que no pudieren

conservarlo o educarlo, pueden consignar al menor por intermedio de la Oficina de
Estadstica y Colocacin o del Comisario del Trabajo, en calidad de sirviente domstico, en
cualquier casa de confianza (Art. 222 del Cdigo del Trabajo).
4. Obediencia del pupilo al guardador

Estando sometido el pupilo al guardador en cuanto a su crianza, educacin y cuidado

personal, es lgico que le debe obediencia. Pero sta no puede ser tan amplia en sus
alcances como la que se impone al hijo respecto de sus padres.
Desde luego, los lmites de la obediencia que los hijos de familia deben a sus progenitores
son aplicables al caso del pupilo respecto del guardador, y an deben interpretarse tales
lmites con mayor estrictez, pues, como queda dicho, no cabe equiparar totalmente en los
poderes o facultades el guardador al padre.
La ley es demasiado parca a este respecto; prcticamente no se ha establecido nada de
modo directo, y solamente pueden deducirse las reglas de los principios generales. El
principio bsico es el de la proteccin del pupilo, y la obligacin que tiene el guardador de
criarle y educarle: la obediencia que puede exigir es la necesaria para lograr estos objetivos.
El Cdigo de la Niez enumera las principales obligaciones de los padres y de los hijos, pero
omite referirse a la obediencia, que est en la base de esas relaciones. (cfr. Arts. 102 y 103).
Los tutores tienen, segn el Art. 178 del Cdigo Penal, el derecho de tomar las cartas de sus
pupilos, como pueden hacerlo los padres respecto de sus hijos, sin cometer delito. Creo que
igual facultad debe reconocerse a los guardadores de los menores adultos y de los
dementes y sordomudos que no se pueden dar a entender por escrito, pero la ley habla
solamente de tutores.
Para hacerse obedecer, el guardador puede recurrir a castigos moderados, o a pedir el
auxilio de las autoridades. Tampoco se regula este importante asunto en el Cdigo de la
Niez.
5. Sustentacin del pupilo

Los gastos del mantenimiento y educacin del pupilo deben hacerse de preferencia de los
propios bienes de l mismo. Slo a falta de tales bienes es preciso recurrir al auxilio de los
parientes u otras personas obligadas a darles alimentos, y finalmente, si tampoco hay estas
personas, el pupilo debe ser puesto en un establecimiento de beneficencia pblica, como
un orfanatorio, etc. Desde luego, entre los bienes del pupilo se cuentan tambin los que l
mismo pueda ganar con su trabajo, si tiene edad y capacidad para ello.

Pero respecto de los bienes del pupilo que se gasten en su manutencin, existe un orden
preciso sealado por la ley, del cual no puede apartarse el guardador sin incurrir en falta.
Primeramente se deben emplear en tales fines, los frutos de los bienes del pupilo (Art. 456); en
segundo trmino se podrn enajenar los bienes de capital inmobiliarios; slo en ltimo
trmino se puede recurrir a la enajenacin o gravamen de los bienes races. Tambin se
seala en ltimo lugar, como medida extraordinaria, la de contraer emprstitos, lo cual
exige extrema necesidad (Art. 456) y autorizacin del juez, lo mismo que el gravamen o
enajenacin de los inmuebles.
Si el guardador debe pedir, y si es preciso demandar, alimentos a quienes los deban al
pupilo, es evidente que l mismo deber drselos si est obligado a ello por ser una de las
personas a quienes se impone tal carga (Cfr. Art. 349).

La falta de cumplimiento de esta obligacin de proveer a la sustentacin y educacin del

pupilo es severamente castigada por el Cdigo: con la remocin del guardador. Toda falta
grave del guardador es motivo para que pueda ser removido, segn el Art. 403, aunque
este artculo se refiere ms directamente a la administracin de los bienes. En cambio, el Art.
458 seala una evidente falta grave que da lugar a la remocin: la continuada

237
negligencia en proveer a la congrua sustentacin y educacin del pupilo Ambas
circunstancias se recogen y repiten en el Art. 558 al enumerar las causas de remocin. El
Cdigo de Menores permite privar de la patria potestad o suspenderla cuando los padres
han descuidado la crianza o la educacin del hijo. Es ms severa esta ley, ya que ni
siquiera se refiere a la duracin de la negligencia, mientras que el Cdigo Civil pide que la
negligencia del guardador sea continuada para que se le pueda quitar el cargo. Una
sentencia de la Corte Suprema declara que no basta uno que otro acto de
negligencia605; en otra sentencia, indita, se desecha la demanda de remocin de un
guardador por no haberse probado hechos repetidos de descuido 606.
Cuando son otras personas distintas del tutor o curador quienes tienen el cuidado personal
del pupilo y no cumplen stas con sus deberes de crianza, educacin, mantenimiento del
menor de edad, el guardador est obligado a procurar por todos los medios prudentes que
cumplan su obligacin, y si no logra, debe ocurrir al juez para que interponga su autoridad.
Esta obligacin del guardador nace siempre que exista negligencia de los parientes o
personas que cuidan del menor, aunque dicho descuido no sea grave: el proyecto de
Cdigo Civil de Don Andrs Bello, del ao 1853, deca en caso de negligencia grave, pero
en la redaccin definitiva se suprimi la palabra grave, de donde se deduce que an la
culpa leve, se considera en esta materia de suficiente entidad para mover al guardador a
tomar las indicadas medidas, incluso judiciales607.

6. Crianza y educacin del pupilo

El Estado debe respetar el derecho de los padres de familia para dar a sus hijos la educacin
que juzguen ms adecuada. Este derecho natural, verdadero principio de civilizacin, est
consignado en el Art. 37 y el 66 de la Constitucin Poltica y se reafirma tambin en las leyes
secundarias: Cdigo Civil, Ley de Educacin, etc. El guardador, con igual razn y por actuar
en cierto modo en representacin de los padres y tambin con poderes que el Estado a
travs de la Ley le confiere, debe respetar profundamente aquel derecho natural y colaborar
en la educacin del menor de edad, siguiendo los deseos de los padres y otros parientes
llamados por la misma naturaleza a cumplir tal funcin.
Hay que destacar que el deber y obligacin de educar recae fundamentalmente sobre los
padres, por Derecho Natural, reconocido por la Constitucin y las Leyes, y en el plano
internacional, por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

Este derecho, pasa en defecto de los padres, cuando se trata de hijos legtimos, a los dems
ascendientes, y luego a los otros consanguneos cercanos (Arts. 7 del Cdigo Civil). Tal
derecho, que es tambin obligacin, no desaparece ni disminuye en el caso de que el
menor est sometido a guarda.
Tambin el Derecho Romano reconoca esta obligacin de los padres y parientes cercanos,
la misma que no se disminua por el hecho de someterse el pupilo a tutela o curadura. Al
respecto dice DOrs: La proteccin de la persona del incapaz, en los aspectos morales,
educacionales, etc., corresponde a los parientes, y quiz al mismo tutor, pero como
pariente ms que como propio tutor. La tutela es una institucin patrimonial608.

Siguiendo todos estos principios, el Art. 453 declara con nitidez que en lo tocante a la
crianza y educacin del pupilo est obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Ttulo X: sin perjuicio de
ocurrir al juez cuando lo crea conveniente.

En el primitivo Cdigo Civil, siguiendo al pie de la letra el proyecto de Bello y el Cdigo

chileno, en este punto, se agregaba un segundo inciso al que entonces era Art. 428, y hoy es
el 453 antes trascrito. Deca este segundo inciso: Pero el padre o madre que ejercen la

238
tutela no sern obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna; salvo que el
padre encargando la tutela a la madre, le haya impuesto esa obligacin: en este caso se
observar lo prevenido en el Art. 392. En 1869 se suprimi este segundo inciso, porque se
introdujo la patria potestad de la madre, y entonces ya no caba hablar de encargar la
tutela a la madre. Pero teniendo en cuenta este antecedente histrico se aprecia mejor la
obligacin del guardador que consiste en someterse a la voluntad del padre o madre, o de
los ascendientes del pupilo, a falta de los primeros, en cuanto a la direccin de la
educacin.

La voluntad de los padres, o en su defecto de los otros parientes, se entiende que ha de ser
la que manifiesten actualmente. Por excepcin, sin embargo, los padres (no los otros
consanguneos) pueden haber determinado en el testamento, cul ha de ser la educacin
que se d a los hijos, as parece desprenderse del Art. 455, aunque este artculo se refiere ms
directamente a los medios destinados a costear la crianza y educacin, pero por extensin,
puede entenderse tambin de la orientacin misma de la educacin. Adems, parece muy
natural que el padre y la madre puedan fijar en el testamento esas normas relativas a la
orientacin que deba darse a la educacin del hijo.
Naturalmente el mismo guardador puede ser la persona llamada a dirigir la educacin del
pupilo, si ste es su hijo o descendiente, o prximo consanguneo, y en este ltimo supuesto
faltan los padres o ascendientes. Pero igualmente posible es la situacin contraria, es decir,
la de que una sea la persona que deba dirigir la educacin del menor, por ejemplo su
padre, madre o abuelo, y otra persona distinta la que ejerza la guarda. En este segundo
supuesto, el guardador tiene funciones de vigilancia y suplencia: debe comprobar que se
eduque bien al pupilo, y hacer que cumplan este deber quienes lo tienen; y tambin est
llamado a colaborar en la formacin, y an a sustituir, en casos extremos, a quienes
abandonan su deber.
Entre las contravenciones de primera clase enumera el Cdigo Penal (Art. 578 No. 57), el
caso de que los padres de familia abandonaron a sus hijos, no procurndoles la educacin
que permiten y requieren su clase y facultades. Este abandono ms bien moral, es distinto
del abandono fsico, de un nio, que est ms severamente sancionado en los Arts. 450 a
456 del mismo Cdigo; pero el guardador que observara tal situacin respecto de su pupilo,
debera recurrir al juez, primeramente con una accin civil, o simplemente ante el Juez de
Familia, para pedir la proteccin debida y el cuidado que necesita el menor, y si an estos
medios no son suficientes, le correspondera iniciar la accin penal 609.
La preocupacin del legislador por la educacin de los menores se manifiesta de muchas
maneras, as por ejemplo, si el pupilo menor de edad realiza un contrato de aprendizaje, en
ste debe constar el tiempo que dedicar a la enseanza fuera del taller (Art. 122 del
Cdigo del Trabajo). El mismo trabajo de los menores puede ser autorizado an antes de la
edad normal, cuando es preciso para que pueda tener los medios de sustentacin y de
educacin, si no hay otras maneras de financiarlos.
Los gastos de crianza y educacin, lo mismo que los de mantenimiento del pupilo, se deben
realizar en orden que ya qued indicado: primero, de los frutos, luego tomndolos de los
capitales, y finalmente, si fuere necesario, enajenando los inmuebles o contratando
emprstitos; y a falta de toda fuente econmica propia, recurriendo a las personas que
estn obligadas a dar alimentos al menor, y si no las hubiere, colocando al menor en un
establecimiento de beneficencia.

El menor de edad puede ser autorizado para trabajar. En ciertos casos si no tiene otros
bienes, debe procurarse que trabaje para que cuente con los medios necesarios para su
mantenimiento y educacin. Excepcionalmente puede autorizarse a los menores de 14
aos, siempre que hayan cumplido ya los doce aos, para que trabajen. Y an los menores
de doce aos pueden contratarse para algn servicio domstico. Pero nuestra ley no
precisa exactamente qu requisitos debe cumplir el tutor o curador para autorizar el trabajo
de los menores en general; solamente para los mencionados casos de excepcin se requiere
que intervenga el Ministerio de Bienestar Social, a travs de la Oficina de Colocacin y
Estadstica, o bien el Inspector del Trabajo, para autorizar el contrato de trabajo del menor
de 14 aos. Sera lgico que en todo caso de menores de edad que deseen o tengan que
trabajar, interviniera una autoridad competente para controlar lo que disponga el
guardador. En varios Cdigos extranjeros se establecen medidas de control; as sucede, por

239
ejemplo, con los de Per, Argentina, Brasil, Espaa. En este ltimo pas el tutor necesita
autorizacin del consejo de familia para dar al menor una carrera u oficio determinado
cuando esto no hubiese sido resuelto por los padres, y para modificar las disposiciones que
stos hubiesen adoptado (Art. 269 del Cdigo Civil Espaol).

En el Ecuador, si los propios padres no pueden de ninguna manera forzar al hijo menor a
tomar un estado determinado o casarse contra su voluntad, mucho menos podran los
guardadores influir decisivamente en el pupilo en estas cuestiones (Art. 278).
Pero respecto de la carrera u oficio que ha de aprender el menor, no se dispone nada, y
como los padres tienen el derecho de dirigir la educacin del hijo, se supone, que pueden
imponerle que haga los estudios dirigidos hacia una de esas carreras u oficios.
Naturalmente, si el hijo tiene ya cierta edad en que es ms capaz de determinarse por s
mismo, los padres deben contar con su voluntad, aunque la ley no lo dice expresamente.
Mayor respeto por la voluntad del menor debe, sin duda, tener el guardador en estas
materias. Sera de todos modos, de desear una norma legal ms precisa, que por ejemplo,
estableciera que se debe contar necesariamente con la voluntad del menor desde que
llega a la edad adulta (12 o 14 aos).
El Cdigo de la Niez exige la edad mnima de quince aos, para el trabajo de los menores
(Art. 82 y 93), y solamente admite, por excepcin los trabajos considerados como prcticas
ancestrales formativas, y esto, dentro de ciertas condiciones (Art. 86).
7. Castigos
El guardador, lo mismo que los padres de familia, puede imponer castigos modernos al
pupilo, y si no logra su correccin, puede solicitar al Tribunal de Menores la reclusin del
pupilo que observare mala conducta (Art. 42, letra d) del Cdigo de Menores (derogado
por el Cdigo de la Niez, en junio de 2003).

Tambin los guardadores pueden corregir a los pupilos y no cometen injuria, a menos que
sus expresiones puedan ser calificadas de calumniosas (Art. 478 del Cdigo Penal).
El Cdigo de la Niez determina detalladamente los diversos maltratos que se prohben y los
castigos que merecen quienes los cometen contra los menores (arts. 67 a 80). En cambio,
omite toda referencia a castigos a los menores.
Casi todas las legislaciones confieren estos poderes al tutor o curador de los menores. Sin
embargo, algunos Cdigos, como el de Brasil no permiten ningn castigo sin intervencin
de las autoridades de control.
En cambio, otros, como los de Venezuela, Per, Espaa, etc., reservan la intervencin de las
autoridades o jueces para los casos ms graves, lo que parece ms conveniente610. El
Cdigo Espaol autoriza al tutor para corregir moderadamente al pupilo, pero para
imponer castigos ms severos, con intervencin de las autoridades (detencin o retencin
en un establecimiento especial), necesita de la autorizacin del consejo de familia (Art. 269);
casi en iguales trminos se expresa el Art. 522 del Cdigo Civil peruano.

8. Trabajo del menor

El Art. 460 da por supuesto que el menor puede ejercer una profesin o industria, ya que le
reconoce las mismas facultades administrativas que al hijo de familia, sobre los bienes
adquiridos por l en el ejercicio de esos trabajos.

Aunque la ley no hace ninguna referencia en este caso al menor que ejerza un cargo
pblico, parece evidente e innegable que al igual que el hijo de familia, el menor bajo
curadura puede ejercer funciones pblicas, y debe gozar de la misma capacidad jurdica
que aquel en cuanto se refiera al cargo, es decir se considerar como mayor de edad.
El Cdigo del Trabajo permite realizar por s mismos contratos de trabajo vlidos desde que
han cumplido 18 aos. Si tienen menos de 18 pero han cumplido 14 aos, pueden ser
autorizados por tres categoras de personas: sus representantes legales (entre los que se
cuenta el guardador), las personas que tienen su manutencin o cuidado, o a falta de

240
todos ellos, por autoridades pblicas, concretamente: el Inspector o Subinspector del
trabajo.

Antes de los 14 aos, cumplidos los 12, puede celebrar contrato de aprendizaje, con el
consentimiento del guardador, o en su defecto, de las mencionadas autoridades o del
Comisario del Trabajo (Art. 121 del Cdigo del Trabajo). Si tiene menos de 12 aos, puede ser
consignado por el guardador para hacer labores de servicio domstico, en una casa de
confianza.
Respecto de esta materia, el Cdigo argentino dispone que el guardador puede elegir el
trabajo y profesin de los pupilos (Arts. 412 y 430); pero no pueden ellos celebrar contrato de
trabajo en nombre de ellos ni aun cuando se trate de aprendizaje, sin su consentimiento; el
Art. 280 del Cdigo Civil que as lo dispone respecto de los padres, es con mayor razn
aplicable al caso de tutela611.
Nuestra ley, no prohbe que el guardador celebre el contrato en nombre del pupilo, pero al
conferir a ste la facultad de hacerlo por s mismo, aunque tenga que contar con la debida
autorizacin, manifiesta la voluntad del legislador de que el curador no represente en este
punto al menor adulto; pero en el caso del menor impber, es precisa la intervencin del
tutor para representar, ya que el impber no puede actuar por s mismo, exceptundose el
caso excepcionalsimo del contrato de aprendizaje, a partir de los doce aos (aunque sea
varn, y por tanto, impber hasta los 14).

9. Representacin del pupilo

Todo guardador es representante legal del pupilo, y por tanto, lo son el tutor y el curador del
menor adulto. Adems, en el caso del menor impber, la representacin del pupilo es
absolutamente necesaria, porque el pupilo no puede ser autorizado para obrar por s
mismo, y en caso de actuar sin la representacin legal, los actos son absolutamente nulos,
por ser el impber absolutamente incapaz.

El curador puede representar al menor adulto de la misma manera que el tutor al impber.
Pero no es indispensable que lo haga, porque tambin puede autorizarle para que acte
por s mismo, completando as la relativa incapacidad de este pupilo.
Lo que se acaba de indicar constituye la diferencia ms notable en nuestro sistema, entre la
figura del tutor y la del curador: el tutor slo representa (no autoriza), mientras que el
curador del menor adulto le representa, o le autoriza. Esta distincin se conserva ahora
aunque todos los menores se hallan bajo tutela, sean impberes o adultos.
Quiso Don Andrs Bello que esta diferencia fuera ms acentuada, porque en el proyecto de
1853 escribi que el curador representar solamente al menor ausente o de otra manera
impedido, y en los dems casos, el propio menor deba ser quien obrara con la
intervencin o consentimiento del guardador; pero el texto definitivo restringi un tanto la
autonoma del menor, dejando al arbitrio del guardador el autorizarle o el representarle612.
En el caso del menor adulto, el guardador puede tambin ratificar los actos ya hechos por
el pupilo, sin su autorizacin, y como esos actos o contratos adolecieron originalmente slo
de nulidad relativa, mediante la ratificacin llegarn a ser plenamente vlidos.

La autorizacin del guardador puede ser especial o general para administrar una parte de
los bienes pupilares. Podramos decir que no cabe que sea generalsima: para todos los
bienes pupilares.
Confiada al pupilo la administracin de una parte de sus bienes, se presume la autorizacin
del guardador para los actos ordinarios de dicha administracin.

Pero los actos extraordinarios exigen expresa intervencin del guardador. As el pupilo, no
puede enajenar por s mismo bienes races, sino con explcita autorizacin del guardador, y
cumplidas las dems formalidades legales.

Incidentalmente seala el Art. 456 la necesidad de autorizacin judicial para que el

guardador pueda contratar emprstitos o enajenar bienes races, para costear la
subsistencia y necesaria educacin del pupilo; respecto de la enajenacin lo mismo dice el
Art. 418 categricamente, pero, de los emprstitos nada se menciona en el captulo de la

241
administracin de los bienes pupilares; as, pues, deben considerarse como actos de
administracin muy extraordinaria del pupilo, que no podran realizarse por l mismo en
virtud de una autorizacin ms o menos general de administrar.
Los actos personalsimos, como son los testamentarios, el reconocimiento de un hijo
ilegtimo, etc., estos s pueden verificarse por el mismo pupilo, y no requieren siquiera de la
autorizacin del guardador, ni de ninguna ratificacin u otra forma de intervencin del
curador613. El Ttulo de la curadura del menor adulto contaba en el proyecto de Don
Andrs Bello con tres artculos que no se aprovecharon en los Cdigos de Chile, Colombia y
Ecuador, y que hacan expresa referencia al valor de los actos realizados por el menor
adulto sin curador: tales actos son relativamente nulos; el deudor que ha pagado al menor
no se libera sino probando que el menor aprovech el pago; igual prueba debe presentar el
acreedor que prest dinero al menor; los actos nulos convalecen con el transcurso del
tiempo o con la ratificacin de parte. Toda esta doctrina va implcita en nuestro sistema
legal, y al suprimirse esos artculos del proyecto 614, no se quiso cambiar la doctrina, sino que
se los omiti por considerarlos redundantes.
Los menores de edad si ejercen cargo o empleo pblico, se equiparan al mayor de edad en
todo lo que ejecutan en razn de sus funciones pblicas (Art. 284), pero si se trata de pupilos
que ejercen una profesin o industria solamente, ser considerado como mayor de edad
(Art. 288) y para estos actos o contratos necesitan autorizacin del representante legal:
padre o guardador (Art. 296) o que stos les representen, y sin tal intervencin, se obligan
exclusivamente en su peculio profesional o industrial (Art. 295), pero no pueden tomar dinero
a inters, ni comprar al fiado, excepto en el giro ordinario de dicho peculio, sin autorizacin
escrita del padre o guardador; y si lo tomaren, no quedarn obligados sino hasta el monto
del beneficio que les haya reportado (Art. 295).
La Ley 256 reform el artculo 265, que hoy es el 288 en el sentido de que se equiparan al
mayor de edad en cuanto al peculio profesional.

Consecuencia de la representacin del pupilo por parte de su guardador, es la

responsabilidad de este por los actos del pupilo que vive bajo su control; el guardador
responde tambin de los daos y perjuicios que el pupilo causare a otras personas, cuando
stos pudieron evitarse usando la normal diligencia615.
Teniendo en cuenta el antecedente histrico que se mencion ms arriba, y lo que disponen
otros cdigos, sera conveniente que el nuestro estableciera la necesaria intervencin, o por
lo menos consulta, del pupilo desde que cumple cierta edad.
El Cdigo brasileo dispone que el guardador representa el menor hasta los 16 aos, y
despus solamente le asiste (Art. 426). El peruano, establece que desde cuando el menor
cumple 16 aos, el juez debe orle antes de autorizar los actos de administracin
extraordinaria.
10. Autorizacin
Ya hemos indicado que el menor adulto (no el impber), puede ser autorizado por el
curador para actuar vlidamente.

Si hay varios curadores obligados a administrar, deben todos ellos autorizar a pupilo, para
que ste pueda obrar lcitamente (Cfr. Art. 438).

Con la autorizacin del guardador, el pupilo podra incluso ejercer el comercio, y entonces
se obligara en esos actos hasta concurrencia de su peculio, y quedara sometido a las leyes
de comercio (Art. 11 del Cdigo de Comercio).
La autorizacin del guardador, en tal caso, se debe inscribir en el Registro Mercantil (Art. 30,
No. 2, del C. Comercio). El Cdigo de la Niez atribuye a los Municipios la facultad de
autorizar a los menores que hayan cumplido quince aos, para trabajos sin relacin de
dependencia (Art. 93).

Lo relativo a la autorizacin al pupilo, estaba ms explcitamente desarrollado en el

Proyecto de 1853, cuyo artculo 505 deca: Se presume de derecho el consentimiento del
curador para todos los actos del pupilo, que son anejos con la ocupacin u oficio que el

242
curador le permite ejercer; y se presume este permiso cuando el pupilo ejerce dicha
ocupacin y oficio pblicamente, sin reclamacin o protesta pblica del curador.

Pero no se presumir este mismo permiso general del curador para la administracin de
bienes races, la cual estar siempre bajo su inspeccin y responsabilidad616. La doctrina
contenida en este artculo, aunque no se incorpor al Cdigo definitivo, debe considerarse
vigente, porque se compagina perfectamente con el conjunto de sus disposiciones, y quiz
no se admiti el artculo, solamente por considerarse por dems evidente, y ya contenido en
otras disposiciones.
11. Intervencin del Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico est llamado a opinar respecto del nombramiento del guardador (Art.
459); se le debe or para que el juez autorice los actos de administracin extraordinaria; y
debe intervenir siempre que considere que los intereses del pupilo corren peligro o han
sufrido menoscabo culpable, en tales casos debe recurrir al juez (Art. 461).

Parece evidente que el Ministerio Pblico debe as mismo recurrir al juez cuando el perjuicio
que sufre, o que se teme fundadamente que sufra el pupilo, no sea de ndole econmico,
sino moral, por ejemplo, cuando el guardador le da malos ejemplos.
El mismo pupilo, si es menor adulto, puede solicitar la intervencin del Ministerio Pblico, en
defensa de sus intereses, y si el reclamo es fundado, el Agente Fiscal debe recurrir al juez. Una
facultad similar se reconoce al disipador, que puede tambin solicitar la intervencin del
Ministerio Pblico, cuando el guardador hace actos que le acarrean perjuicio.

El menor impber no tiene esa facultad, y entonces es natural suponer que cualquier
pariente puede denunciar al Ministerio Pblico las situaciones que consideren de peligro
para el menor o sus intereses, debiendo tambin en estos casos proceder el Agente Fiscal a
solicitar al juez las medidas convenientes, incluso la remocin del guardador, si hay causa
para ello.

Estas obligaciones del Ministerio Pblico, no descargan a los otros tutores o curadores que
eventualmente tenga el pupilo, de su deber de vigilancia de la actuacin del tutor o
curador.

CURADURAS ADJUNTAS Y ESPECIALES

1. Principios generales sobre estas guardas.-
1.1. De las curaduras adjuntas trata el Ttulo XXIV del Libro Primero del Cdigo Civil, y de las
curaduras especiales, el Ttulo XXV. Son dos tipos de guardas; pero su vinculacin mutua es
evidente, y por ello las estudiaremos en el mismo captulo, dedicando los primeros puntos a
las curaduras adjuntas y los ltimos a las especiales.

1.2. Muchos cdigos extranjeros nada dicen de las curaduras especiales, y ms rara todava
es la figura del curador adjunto. Los Cdigos de Espaa y Brasil, por ejemplo, no se refieren a
las curaduras especiales; otros cdigos que tratan minuciosamente de las curaduras
especiales, como los de Per y Argentina, sin embargo, no conocen los curadores adjuntos.

1.3. A mi modo de ver, los curadores adjuntos pueden ser especiales o tambin generales. El
Art. 513 parece referirse principalmente a los curadores adjuntos de carcter general, ya que
equipara sus facultades a las de los tutores o curadores, y solamente las restringe si fueren
agregados a los curadores de bienes. Pero creo que en otros casos el curador adjunto tiene
tambin slo las limitadas facultades de un curador especial; si el hijo menor de edad, por
ejemplo, tiene un peculio adventicio extraordinario que no debe administrar el padre o
madre, necesita un curador, porque es incapaz el menor, y este curador que administra los
bienes del hijo de familia, es adjunto, ya que el pupilo est bajo patria potestad, y no puede
reconocerse a tal guardador otras facultades que las de un guardador especial: para la
concreta administracin de ese peculio. Luego es evidente que el curador adjunto puede a
la vez ser especial.
An cuando el curador adjunto deba intervenir en la generalidad de los asuntos
administrativos del pupilo, siempre la administracin del curador adjunto ser una especial
administracin ya que no est solo, sino agregado a otro u otros guardadores o al padre,

243
madre o marido que ejercen la potestad paterna o marital sobre el pupilo, y las facultades
del curador adjunto se miden, se gradan, por las de la persona a quien se agrega y con
quien comparte la administracin. En todo caso, el curador adjunto es un peculiar curador
especial. Finalmente, hay que tener presente, que el curador adjunto tiene slo el cuidado
de los bienes, mas no de la persona del pupilo, mientras que a los curadores generales
corresponden ambas cosas.
1.4. Para que un curador sea adjunto deben reunirse estas dos condiciones: a) que el
pupilo est bajo la potestad (paterna o materna) o bajo curadura general o tutela, y b)
que se d esta guarda para que se ejerza una administracin separada. Estos requisitos se
recogen en la definicin contenida en el Art. 373: Se llaman curadores adjuntos los que se
dan, en ciertos casos, a las personas que estn bajo potestad de padre, madre, o bajo
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada. Por
consiguiente, el curador adjunto no tiene el cuidado del pupilo, sino solamente de los
bienes: de todos los bienes, o de una parte de ellos. Por administracin separada, se
entiende, la que no depende de la patria potestad, o la tutela o curadura general, pero
que al mismo tiempo no implica la terminacin de aquellas, sino que es compatible con su
continuacin.
1.5. Curador especial es el que se nombra para un negocio particular. (Art. 374). Se
entiende: negocio jurdico, asunto legal. Bien puede no ser de ndole patrimonial, como el
caso previsto expresamente en el Art. 86: el curador especial para autorizar el matrimonio
de un menor a quien no puede darle el asentimiento ni su padre, madre o ascendientes, ni
el curador general, por no tenerlos o estar inhabilitados. Puede el curador especial darse
para un negocio puramente patrimonial, como una venta de bienes races del menor. Pero
el caso ms frecuente y conocido de curadura especial es el de la curadura para
representar al incapaz en un juicio: la curadura ad ltem.
2. En qu casos se nombra curador adjunto
2.1. Segn dispone el Art. 378, generalmente, no se puede dar tutor ni curador al que ya lo
tiene. Slo podr drsele curador adjunto, en los casos que la ley designa. Pero no tenemos
una enumeracin legal exhaustiva, ni es preciso que se nombren expresamente todos los
posibles casos de curadores adjuntos, como pretenden hacerlo algunos cdigos extranjeros,
por ejemplo los de Per y Argentina. Basta que la ley delimite las circunstancias en que cabe
esta guarda, y siempre que se renan las condiciones requeridas por el derecho, se podr
nombrar curador, adjunto.
La idea fundamental que inspira al legislador con relacin a la curadura adjunta es la de
llenar un vaco, una deficiencia o incapacidad parcial, o impedimento de quien tiene la
representacin general de un incapaz; de aqu que se exija por una parte, que el pupilo est
bajo potestad o guarda general, y por otra, que el padre o madre no puedan legalmente
administrar una parte o todos los bienes de su sometido.

2.2. Conviene, sin embargo, examinar los principales casos de curaduras adjuntas, que se
mencionan en la ley, en diversos lugares.
El Art. 289 considera dos casos en los que cabe curadura adjunta: cuando el hijo de familia
ha recibido una donacin, herencia o legado con la condicin de que el padre no
administre los bienes dejados o donados; y cuando pasa al hijo una herencia o legado por
incapacidad o indignidad del padre o por haber sido ste desheredado. En tales
circunstancias el hijo contina bajo la patria potestad, pero el padre no puede administrar
los bienes del hijo, el cual siendo incapaz, necesita de otro representante para tal efecto, y
tal representante es precisamente un curador adjunto.
El Art. 294 agrega otra causa para que se nombre curador adjunto para el hijo de familia:
cuando se quita al padre la administracin de los bienes del menor por culpa o por dolo en
esa misma administracin. No debe confundirse este caso con el de suspensin de la patria
potestad, que puede producirse por la misma causa, o por demencia o larga ausencia del
padre, si llega a extremos considerados muy graves para el hijo: si se suspende la patria
potestad del padre, sucede en ella la madre, segn el Art. 305, y si la madre fuere incapaz o
no existiera, se nombrara un curador general y no adjunto.

Segn el Art. 120 , la madre que pasare a segundas o ulteriores nupcias perda

244
perpetuamente la administracin de los bienes de los hijos, pero no los dems derechos de
la patria potestad. Y el Art. 553 prescriba que no slo la madre, sino tambin la ascendiente
que tiene descendientes bajo su guarda o la madre ilegtima que tiene hijos bajo tutela o
curadura, deban denunciar al juez si van a contraer nuevo matrimonio para que se
nombre la persona que ha de sucederle en el cargo. Ahora bien, si pierden todo derecho
(lo cual sucede en el caso de que la madre o ascendiente sean slo guardadoras), el
nombrado ser un curador general; pero si es la madre la que se vuelve a casar, conserva
la patria potestad, y solamente hay lugar al nombramiento de curador adjunto.

Aplicando el principio de igualdad de los cnyuges y reconociendo la capacidad jurdica

de la mujer casada, la Ley 256 reemplaz en el Ttulo De los Curadores Adjuntos las
referencias al marido, por otras tantas referencias a los cnyuges, que ambos han de
administrar la sociedad conyugal y ejercer la patria potestad de los hijos. Por las mismas
razones se derog el Art. 553 que privaba a la madre que contraa nuevo matrimonio de la
administracin de los bienes de sus hijos, originando una guarda que poda ser adjunta, y
que ahora ya no tiene razn de ser.
2.3. Tanto el padre como la madre pueden dar curador adjunto por testamento, despus de
la reforma tantas veces mencionada. Y no obsta para ello el que la mujer haya pasado a
nuevas nupcias, pues la prohibicin discriminatoria que contena el Cdigo, fue tambin
derogada.

2.4. En los casos en que suspende la patria potestad del padre, conforme al Art. 54 del
Cdigo de Menores, o el artculo 112 del cdigo de la Niez (que reemplaza a aqul), por
alcoholismo crnico, descuido de la crianza del hijo, etc., si se confa la patria potestad a la
madre, se corre el peligro de que el marido ejerza una presin moral sobre su mujer en
perjuicio de los hijos, de donde se deduce que debe nombrarse curador adjunto a la madre,
con el fin de que los hijos queden debidamente protegidos, de otro modo no se alcanzara
el fin que la ley persigue. El Cdigo de la Niez dice que se ha de nombrar u tutor.
2.5. Si los padres han sido privados de la patria potestad o de la tutela o curadura
respectivamente, no pueden nombrar por testamento guardador para sus hijos, salvo que
les dejen bienes que no les deban a ttulo de legtimas, pues entonces, segn el Art. 386,
pueden nombrar curador testamentario, pero esta curadura se limitar a los bienes que se
donan o dejan al pupilo, luego, tal curadura ser adjunta, ya que otra persona debe
desempear la guarda general, o la patria potestad.
Tambin cuando una persona cualquiera, no slo los padres sino tambin un extrao, dejan
una herencia o legado, o bien hacen una donacin bajo la condicin de que no administre
esos bienes el otro padre que est ejerciendo la patria potestad o el tutor o curador general
del incapaz, hay lugar al nombramiento de un curador adjunto para la administracin de
dichos bienes.

Respecto de la mujer casada, hay lugar al nombramiento de curador adjunto cuando

recibe donaciones, herencias o legados que no deba administrar el marido, cuando se ha
hecho separacin parcial de bienes en las capitulaciones matrimoniales, cuando ha hecho
exclusin total o parcial de bienes o se ha liquidado la sociedad conyugal, y en todos estos
supuestos, adems, la mujer no sea capaz de administrar tales bienes, tanto por razn de la
edad o por otro impedimento (independiente del matrimonio), que no haya dado lugar al
nombramiento de curador general.

2.6. Con relacin a toda guarda, cabe tambin el curador adjunto cuando los negocios del
pupilo son tan complicados que no se alcanza por s slo el tutor o curador a cuidar de ellos
competentemente; en particular, si los bienes estn situados en diversos lugares de la
Repblica, se justifica el nombramiento de curador adjunto. Puede el mismo guardador
pedir al juez este nombramiento de curador adjunto, u otros interesados, segn los casos,
por ejemplo, cuando se trata de la curadura de bienes de la herencia yacente o del
ausente.
Por la misma razn se autoriza al guardador a solicitar al juez la ayuda de un curador
adjunto, debe admitirse que la madre que desempea la patria potestad, pueda
igualmente recurrir al juez y pedir el nombramiento de curador adjunto cuando ella sola no
se considera capaz de administrar todos los asuntos de sus hijos.

245
3. Quines nombran curador adjunto, y quin debe desempear la guarda

3.1. El nombramiento propiamente dicho, de toda guarda, lo hace el juez al discernir la

tutela o curadura, pero la designacin de la persona llamada (que a veces, se dice
tambin nombramiento), corresponde a diversas personas segn los casos.
3.2. Por su naturaleza misma, los curadores adjuntos pueden ser designados o por
testamento o por el juez, es decir que estas guardas pueden ser solamente testamentarias o
dativas; ninguna referencia hay en la ley que obligue a aplicar el orden de las guardas
legtimas, y an parece que ello sera imposible o muy difcil porque ya est desempeando
la tutela o curadura general (en muchos casos), el llamado por la ley a ese cargo.

3.3. El Art. 284 reconoca, en cambio, al padre legtimo el derecho de nombrar por
testamento un curador adjunto a la madre para la administracin de los bienes de los hijos
menores. Este artculo fue derogado en 1970. Igual derecho debe admitirse que tiene la
madre que ejerce la patria potestad, si los hijos a su muerte quedarn bajo guarda. Y an
debera reconocerse el mismo derecho a la madre a cuya muerte los hijos pasarn bajo la
patria potestad del padre o bajo su guarda; este supuesto es posible, ya que por ejemplo
los hijos menores varones impberes o las hijas mujeres, estn bajo el cuidado de la madre
divorciada o separada judicialmente del marido, y an los varones pberes pueden estar
bajo la patria potestad de la madre en tales circunstancias.

Y efectivamente, el Art. 400 reconoca, con ciertas limitaciones, el derecho de la madre de

nombrar guardador testamentario, sin que debiera excluirse la posibilidad de que ste fuera
un curador adjunto aunque el mismo padre sea el llamado a la patria potestad o a la
guarda general de los hijos que antes estuvieron sometidos a la madre. Naturalmente, si la
madre no ejerci la patria potestad, mal podra condicionar ella el ejercicio de la patria
potestad del marido, mediante la designacin de un curador adjunto. La Ley 256 al igualar
los derechos del hombre y la mujer hizo innecesario el Art. 400, que se derog.
3.4. Si no hay designacin testamentaria vlida, hecha por quien tena tal derecho, el juez
nombrar el curador adjunto dativo 617. Desde luego, nada impide que el juez nombre para
esta guarda a un pariente del pupilo, es lgico, ms bien, que primeramente escoja de
entre los consanguneos ms prximos al pupilo, a la persona ms apta, pero sin que tenga
que sujetarse a un orden riguroso.

3.5. En Chile se ha dispuesto mediante la ley 4827, que puedan desempear algunas guardas
los bancos; en tal caso, actan con las facultades de los curadores adjuntos. Es una
innovacin digna de tenerse en cuenta al momento de realizar una reforma de nuestro
Cdigo.
4. Atribuciones y responsabilidades de estos curadores
4.1. Las facultades de los curadores adjuntos se reducen a la administracin de los bienes
pupilares, y a la representacin del pupilo en los actos y contratos relativos a dicha
administracin, dentro y fuera de juicio. No tiene en ningn caso, el curador adjunto,
atribucin alguna sobre la persona del pupilo; el cuidado, crianza, educacin, etc. del
pupilo corresponde a otras personas.

4.2. Respecto de la administracin de los bienes, vara notablemente la funcin del

guardador adjunto, segn que estn agregados a unas u otras personas. Si el curador
adjunto se agrega al padre, madre, marido o tutor o curador general que ejercen la
principal guarda del pupilo, el adjunto tiene una administracin similar a la del tutor o a la
del curador general. En cambio, si el adjunto se agrega a una curadura de bienes, sus
facultades son iguales a las de los simples curadores de bienes, y por lo mismo, ms
restringidas.
4.3. La administracin de los curadores adjuntos es independiente de la que ejerzan los
respectivos, padres, marido, o guardador general. No deben, por tanto, obrar de consuno
con ellos, como se prescribe para el caso genrico de haber varios tutores o curadores. Su
situacin es ms bien, como la de los guardadores cuyas distintas administraciones fueron
sealadas por el testador o por el juez.
4.4. El curador adjunto representa al pupilo en los asuntos estrictamente relacionados con su

246
administracin separada. Por tanto, es preciso contar con el curador adjunto en los juicios
que se sigan con el pupilo sobre tales asuntos, y si el pupilo estuviera representado en esos
juicios solo por su padre, o guardador general, etc., el juicio sera nulo, ya que ellos no
tienen personera para representar al pupilo en los asuntos que son de competencia del
curador adjunto 618.

4.5. Pero la independencia del guardador adjunto no obsta a que el padre, madre, marido
o guardador general recurran al juez cuando consideran que peligran los intereses del
menor, y pidan la exhibicin de las cuentas juntamente con el inventario, para controlar la
administracin que se supone que perjudica al incapaz. Si los principales representantes del
incapaz, no ejercen esta atribucin que es tambin un deber, y de la falta de vigilancia e
intervencin se sigue un perjuicio para el pupilo, ellos se hacen responsables como los
dems guardadores son responsables de no vigilar a sus colegas en el cargo.
4.6. Se plantea el problema de cul ha de ser la remuneracin de los curadores adjuntos. Los
curadores de bienes y los especiales no tienen derecho a la dcima (Art. 557 del Cdigo
Civil y 52 de la Ley de Arancel Judicial). Tendrn este derecho los curadores adjuntos? A mi
modo de ver habra que distinguir el caso del curador adjunto que se da para toda la
administracin de los bienes del pupilo, o el de quien solamente ejerce la administracin de
unos cuantos bienes, o del que se confiere como agregado a los curadores de bienes; en los
dos ltimos supuestos, el curador adjunto se asimila a un curador de bienes especial y no
tendra derecho a la dcima, debiendo el juez regular su remuneracin; en cambio si tiene
la administracin de todo el patrimonio del pupilo, sus facultades son ms semejantes a las
del tutor o curador, su cargo ms comprometedor y complejo, por lo cual, se debe seguir la
regla general de la dcima, en cuanto a su remuneracin.
5. Quines son curadores especiales

5.1. Curador especial es el que se nombra para un negocio particular (Art. 374), es decir, un
asunto jurdico concreto, especfico, y no para la generalidad de los asuntos de un incapaz.
5.2. En principio, hay lugar al nombramiento de curador especial cuando una persona
carece de representante legal y hay urgencia de que acte jurdicamente (dentro o fuera de
juicio), sin que sea posible el nombramiento inmediato del representante general; o bien,
cuando una persona tiene representante pero ste no quiere o no puede representar al
incapaz en un determinado asunto, el caso ms tpico ser precisamente cuando haya
oposicin de intereses entre el representante y el pupilo, o tenga el incapaz que litigar con
su propio padre, madre, cnyuge o guardador.

5.3. Algunos cdigos enumeran los diversos casos en que se debe dar curador especial 619,
pero el nuestro no ha abordado ese propsito, que fcilmente deja lagunas. Ms bien se
dice en nuestra ley en algunos casos concretos en los que se requiere de curador especial,
sin excluir muchos otros, difciles de prever. Son casos en que debe intervenir un curador
especial, entre otros:

a) Para autorizar el matrimonio de un menor que no tiene padres, ascendientes ni curador

general (Art. 86)DEROGADO; b) para que el menor pida al juez la calificacin del disenso
paterno para su matrimonio (Art. 88 del Cdigo Civil y 787 del Cdigo de Procedimiento
Civil); c) para el divorcio consensual o para el juicio de divorcio, del cnyuge menor de
edad (Arts. 109),
d) para la formacin del inventario de los bienes del hijo, o para certificar que no hay bienes
que inventariar, cuando el padre que tiene la patria potestad o curadura de los menores se
quiere volver a casar (Art. 131); e) para que la mujer menor de edad pida la separacin
conyugal judicialmente autorizada (Art. 229, derogado en 1990); el cnyuge que ejerza la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal necesita de curador si es menor de edad;
f) para notificar al menor la voluntad de reconocerle y que acepte o repudie aquel
beneficio (Art. 229); g) cuando el padre no quiere o no puede representar al hijo en juicio
con un tercero (Art. 301), y se presume que concurre una de esas dos circunstancias siempre
que el padre debidamente notificado de hecho no interviene en el juicio; h) para la
declaracin de la paternidad o maternidad ilegtimas, si no hay padre que pueda
representar al menor (Art. 256); la madre ilegtima no representa al hijo sino en el caso de
que el hijo haya aceptado el reconocimiento y no tenga padre hbil para representarlo; sin

247
embargo, en las reclamaciones de alimentos -que suelen ser los juicios en que ms
frecuentemente intervienen estos menores-, la madre ilegtima puede representar a los hijos,
aunque no haya habido notificacin y aceptacin del reconocimiento, por cuanto dispone
el Art. 65 del Cdigo de Menores y porque slo los mismos hijos podran impugnar tal
reconocimiento y representacin en virtud del Art. 233A del Cdigo Civil, de modo que en
tales casos no se requiere de curador especial 620. i) en general cuando el hijo debe litigar
con el padre o madre, si el otro progenitor no puede representarle (Art. 35 del Cdigo de
Procedimiento Civil 1987); segn el Art. 1099 no se puede representar a dos o ms personas
entre las cuales haya oposicin de intereses; ni puede representar aquel que tiene oposicin
de intereses con el representado; una sentencia de la Corte Suprema declara que no hay
oposicin de intereses entre los hijos de los padres que se divorcian y por ello, les puede
representar un mismo guardador, el cual es necesario porque en cambio ni el padre ni la
madre pueden representar a los hijos en tales casos621; j) para que un menor de 18 aos y
mayor de 14 pueda declarar en juicio penal, se le nombra un curador especial (Art. 79 del
Cdigo de Procedimiento Penal y 36 del Cdigo de Procedimiento Penal de la Polica Civil
Nacional).
Si el padre no comparece en un juicio, declara la jurisprudencia, se le debe nombrar al hijo
menor de edad, un curador ad ltem; es decir, especial para la litis; y si no se cumple con
este requisito, se anula el juicio 622. Si muere el padre durante el juicio, debe continuarse el
litigio con la intervencin del curador ad ltem 623, aunque podra tambin comparecer el
que sea nombrado curador general del menor.
En los juicios de particin en que intervengan padres e hijos de familia, se ha resuelto en
varias sentencias de la Corte Suprema que existe oposicin de intereses de modo que es
imprescindible que los hijos estn representados por curadores ad ltem 624, en cambio, en el
juicio de inventarios no existe necesariamente oposicin de intereses, segn se afirma en un
voto salvado, pero la Corte ha sentenciado que tambin se requiere la representacin
especial de los menores por un curador ad ltem 625.

Ms acertada parece otra sentencias en que se exige esta representacin especial de los
menores a partir del momento en que se hace ostensible la oposicin de intereses, en un
juicio que por su naturaleza no entraa dicha oposicin entre las partes que intervienen626.
Si el menor u otro incapaz tiene curador general, y ste puede intervenir en defensa de sus
derechos, no cabe pedir el nombramiento de curador especial para litigar con l; en este
sentido ha resuelto la Corte Suprema a propsito de un juicio contra un hijo ilegtimo 627 y
tambin en un trmite de reconocimiento de filiacin ilegtima628.
6. Procedimiento para nombrar estos curadores

6.1. Las curaduras especiales son dativas, como declara el Art. 515. Sin embargo, en casos
excepcionales cabra la curadura especial testamentaria: nada impide, en efecto que el
testador que designa tutor o curador para su hijo tambin seale la persona que ha de
desempear la guarda relativa a un asunto particular; y como ya hemos dicho, en muchos
casos las curaduras adjuntas tienen carcter especial, y entonces pueden ser tambin
testamentarias.

6.2. Pero el Ttulo XXV del Libro I del Cdigo Civil se refiere a las ms tpicas curaduras
especiales, y por ello dice simplemente que son dativas, y esto como introduccin para
sealar el peculiar modo de conferir esta guarda cuando se trata de curaduras ad ltem: el
caso ms saliente de las curaduras especiales.
En las curaduras ad ltem no se procede como para las dems guardas, al discernimiento,
es decir a un trmite judicial especial solamente para nombrar y posesionar al guardador,
cumplindose una serie de requisitos. El discernimiento se reemplaza en el caso de las
curaduras ad ltem por el simple nombramiento expedido por el mismo juez que conoce del
asunto principal que se discute, haciendo constar la aceptacin del cargo por parte del
guardador; estas dos simples diligencias valen por discernimiento (Art. 738 del Cdigo de
Procedimiento Civil 2005). No se requiere ninguna otra solemnidad ni antecedente ni como
consecuencia, por tanto, no se requiere escritura o protocolizacin del nombramiento.

248
6.3. Se discuti mucho anteriormente, sobre la necesidad o no exigencia de que el menor
adulto sea quien designe la persona a quien se haba de conceder la curadura ad ltem. En
una sentencia de 1a Corte Suprema se sostiene la opinin de que cuando se deba dar
curador ad ltem al menor adulto, ste debe designar a la persona que el juez nombre,
aplicndose el Art. 459 (entonces 426) que confiere tal derecho a los menores adultos, ya
que, segn la Corte, no habra razn para no contar con el parecer del menor slo por
tratarse de curadura ad ltem; en cambio, en un voto salvado se mantiene la teora
contraria: las reglas dadas para la curadura del menor adulto no son aplicables a las
curaduras especiales, que se rigen por otros principios629.

Una reforma legislativa de 25 de octubre de 1923 modific el Cdigo de Enjuiciamiento

Civil, agregando los artculos que, con leves modificaciones de redaccin y las referentes al
efecto parcialmente retroactivo de la reforma, han pasado a ser los actuales artculos 801 y
802 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn los cuales ya no cabe duda al respecto: si el
menor con quien se quisiere litigar es adulto, el juez debe ordenarle que designe el nombre
de la persona que ha de desempear su curadura ad ltem; si es idnea, el juez la
nombrar; si el menor no designa, o designa a persona que no es apta para desempear
ese cargo, el juez procede libremente a nombrar a otro, en todo caso, oyendo a dos
parientes cercanos del menor y al fiscal.
Si el menor adulto designara una persona idnea para desempear su curadura ad ltem, y
el juez no nombrara al designado sino a otro, los actos en que ste interviniera seran nulos,
como se desprende del inciso segundo del Art. 801 CPC Actual Art. 32 COGEP: la falta de
indicacin por parte del menor adulto o de la audiencia del fiscal o de los parientes, en los
nombramientos hechos antes de la vigencia de este Cdigo, no anular los actos
ejecutados por el curador; luego, la omisin de esos requisitos despus de la vigencia del
Cdigo s ocasiona nulidad (ms exactamente debe entenderse: despus del 27 de octubre
de 1923, fecha en que entr en vigencia la reforma).
Pero si el menor no quiere designar a nadie, o designa a quien no es apto, el juez nombra a
otro (Art. 459 del C. Civil), y lo actuado por ste resulta vlido; de otro modo, el menor
tendra un arma obstruccionista de cualquier juicio, sumamente peligrosa.

Por otra parte, el menor que no usa su derecho o que lo usa mal, denota no estar
suficientemente dotado para ejercerlo.
6.4. El curador ad ltem no est obligado a hacer inventario, segn expresa disposicin del
Art. 516, pero tampoco debe rendir fianza, puesto que esta guarda no se discierne (Art. 398),
y la exigencia de fianza o caucin es requisito previo del discernimiento (Art. 399); adems el
Art. 400 exonera de la fianza a los guardadores que se dan para un negocio particular sin
administracin de bienes, como precisamente lo es la curadura ad ltem.

6.5. El proyecto de Cdigo de Don Andrs Bello de 1853, deca expresamente que no se les
exigira fianza (Art. 494)630, pero al reemplazarse esta exoneracin por la de no ser preciso el
discernimiento, quedaron igualmente exentos de prestar fianza los curadores ad ltem, ya
que la fianza se exige como requisito previo para discernir esta guarda.

6.6. Existe un tramite ms simplificado an, de nombramiento de curador ad ltem. Los

menores de edad y mayores de 14 pueden declarar en juicios penales con la intervencin de
un curador (Art. 79 del Cdigo de Procedimiento Penal y 36 del de Polica); entonces el
mismo juez nombra y posesiona en la misma diligencia, sin cumplir necesariamente el
requisito de que el menor adulto presente el candidato, ni el de or a los parientes del menor
y al fiscal; solamente debe el juez exigir a este curador especialsimo que se posesione
jurando desempear fiel y legalmente su cargo (Art. 121 del Cdigo de Procedimiento
Penal).
6.7. Tambin es un caso especial el de curador que se nombra para contestar la demanda
que se dirige contra un ausente; este curador del ausente nombrado a peticin del que
tiene que litigar con el ausente (o deudor que se oculta, equiparado al ausente), es
propiamente un curador ad ltem, sin otras facultades que la de representar en el juicio al
ausente que carece de otro representante legal o voluntario, y por lo mismo, no cabe
exigirle ninguna otra solemnidad para ser nombrado 631.

249
6.8. Todo curador especial, no slo el que se da para la litis, no est obligado a hacer
inventario (Art. 516), pero s debe conferir un recibo de los documentos, cantidades o
efectos que se le entreguen para el desempeo de su cargo, de todo lo cual ha de rendir
cuenta fiel y exacta.

7. Facultades y responsabilidades de estos curadores

7.1. Los curadores especiales solamente pueden actuar en los asuntos para los que han sido
nombrados, y en ellos exclusivamente pueden representar al pupilo. En el caso de los
curadores ad ltem, sus funciones se restringen rigurosamente a lo comprendido en el juicio
para el cual y dentro del cual han sido nombrados.
7.2. La existencia de curador especial no obsta, por lo dicho, a que se proceda vlidamente
a nombrar curador general al mismo pupilo, para que se haga cargo de todos los dems
asuntos. En este sentido se manifiesta una sentencia indita de la Corte Suprema, y la
prctica constante de nuestros tribunales632.

Otro fallo indito de nuestra Corte Suprema confirma sentencias de los inferiores en un juicio
de impugnacin de paternidad en el cual se nombr curador ad ltem y ste no contest en
tiempo til la demanda; se sigui el proceso en rebelda del demandado, y se declar
vlido el trmite, desechando el recurso de nulidad633.
7.3. Los curadores especiales actan con relativa libertad en el cumplimiento de su
especfico cometido. El Cdigo del Per (Art. 604), en cambio dispone que deben ejercer sus
funciones sujetndose a las instrucciones del que los nombre. La regla es razonable, y tendra
aplicacin en el caso de los nombrados por testamento.
7.4. Respecto de los curadores adjuntos, que muchas veces se deben considerar curadores
especiales porque su administracin se concreta a determinados bienes, se ha planteado la
cuestin de si representan o no al pupilo.
En el caso del adjunto a la madre que ejerce la patria potestad y que ha perdido solamente
la administracin (Art. 306), evidentemente ella conserva la representacin del hijo; pero
tambin puede representar al pupilo el curador adjunto en los asuntos especficos de su
guarda, pues el curador adjunto es independiente de los respectivos padres, etc... como
lo dice el Art. 514. Una sentencia de la Corte Suprema confirma esta doctrina, aunque en
forma ms amplia afirma que la representacin corresponde a la madre y no al curador
adjunto:
Si esta facultad de representacin judicial y extrajudicial correspondiera tambin a los
curadores adjuntos, entre stos y los curadores generales no habra diferencia alguna y
vendra a ser no slo intil sino tambin impropia la prevencin legal de que los primeros se
dan slo para la administracin de los bienes, quedando el de la representacin a cargo de
la madre634; ahora bien, la administracin concreta de ciertos precisos bienes no podra
hacerse sin algn gnero de representacin del pupilo.
7.5. Se ha discutido si un curador ad ltem puede representar al pupilo en juicio de divorcio.
Hay algunas sentencias en el sentido afirmativo, con votos salvados, y tambin
negativos635. Pero el actual tenor de la ley, parece excluir toda duda, porque el Art. 107
exige que el menor est representado en esos juicios por su curador general o, a falta de
ste, por curador especial, y el ad ltem es especial.

El designado para un juicio no puede representar al pupilo en otro litigio, aunque sea
consecuencia del primero. As, una sentencia de la Corte Suprema declara que el curador
ad ltem para un juicio de particin no puede iniciar un recurso de queja, o de acuerdo con
el actual Cdigo de Procedimiento, un, juicio de indemnizacin de perjuicios contra el juez.

Las facultades del curador ad ltem adems, tiene las restricciones propias de los
guardadores tambin en lo relativo al juicio. De este modo, como declara una sentencia,
no pueden desistir del juicio, como tampoco pueden comprometer en rbitros636, y as lo

250
prohbe el Art. 1013 del Cdigo de Procedimiento Civil 2005.
En lugar de pedir el nombramiento de curador ad ltem tambin cabe que se designe y
nombre curador especial para un asunto antes de que surja la litis, y con el fin de que el
curador intervenga en ella; este es el procedimiento ms lgico cuando el pupilo va a ser el
actor637.
7.6. La responsabilidad de los curadores especiales es igual a la de los dems guardadores,
pero circunscrita a su propio mandato. Los curadores ad ltem estn sometidos al trmite
previsto en la Seccin 36 del Cdigo de Procedimiento Civil -propio para los empleados de
la Funcin Judicial-, para exigirles las indemnizaciones de perjuicios a que se hubieren hecho
responsables.

7.7. No es preciso decir, que terminan estas guardas cuando el asunto para el cual fue
nombrado el curador, queda concluido.

CURADURIA DE LOS INTERDICTOS

1. Concepto y efectos de la interdiccin en general.-
Por interdiccin se entiende, en general, una prohibicin personal de administrar bienes. En
nuestro derecho, la interdiccin no afecta a las cosas, o a una cosa determinada, sino a las
personas, aunque, pueda referirse de modo especial a ciertos bienes que se comprendan en
la interdiccin, o que, al contrario se excepten de ella.
La interdiccin es ms o menos amplia. Se trata de una institucin flexible, que admite
grados, no perfectamente definidos, sino ms bien delimitados por la enumeracin de
facultades que tiene o no tiene un determinado interdicto. Esta flexibilidad de la institucin
es mucho mayor en otros derechos como el espaol o el peruano, que dejan al juez amplias
facultades para regular las facultades del interdicto y de su curador.

El Cdigo Civil se refiere expresamente a la interdiccin y a la correspondiente guarda del

disipador, del ebrio consuetudinario, del toxicmano, el demente o loco, y el sordomudo
que no puede darse a entender por escrito. Pero adems, hay que considerar el caso de los
sentenciados penalmente a ciertas condenas que llevan consigo interdiccin civil, y el caso
de los quebrados que conforme al Cdigo de Procedimiento Civil sufren tambin una
especie de interdiccin, lo mismo que sucede en los otros casos anlogos del comerciante
que se declara en suspensin de pagos, y del insolvente bajo concurso de acreedores.

De todas formas, solamente los adultos pueden ser puestos en interdiccin porque
solamente ellos pueden tener alguna facultad de disponer de bienes, sea en calidad de
peculios o porque estn autorizados (si son menores de edad), o bien de sus propios bienes
con plena capacidad porque son mayores de edad. En cambio, para los impberes
solamente cabe la tutela. El menor impber que no est ni bajo patria potestad ni sometido
a tutela y que presente seales de demencia, no debe ser puesto en interdiccin, ni cabe
nombrarle el guardador del demente, sino que se le debe proveer de tutor. La tutela es
nica: para toda clase de impberes; y si ste es demente, contina ejerciendo su
guardador la tutela.
En cambio, desde que el pupilo es adulto, tenemos que distinguir: el que est bajo patria
potestad, sigue al cuidado de su padre o madre, porque tambin la patria potestad es
nica y no altera sustancialmente por la condicin mental del hijo; en cambio si el pupilo
est bajo curadura general o estaba bajo tutela y llega a la edad adulta, se requiere
provocar la interdiccin y nombrarle curador apropiado para su estado, con atribuciones
diferentes de las del tutor del menor adulto.
A diferencia de lo establecido por nuestro Cdigo, el derecho civil peruano somete a tutela
a todos los menores de edad, y cuando los mayores de edad son incapaces, se ponen bajo
curadura (Art. 554) previa declaracin judicial de su incapacidad (interdiccin). Este sistema

251
tiene la ventaja de unificar al mximo el estatuto legal de los menores de edad, pero en
aquella misma unificacin se encuentra su defecto, puesto que, como hemos visto, vara
notablemente la condicin psquica del impber y del adulto. Parece ms acertada la
solucin de nuestro Cdigo, que distingue los varios casos en que puede hallarse el menor
adulto, y proporciona distintas especies de curaduras para cada uno, aunque tengan, por
otra parte, mucho en comn.
Entre los diversos interdictos a que se refiere el Cdigo Civil, hay notables diferencias. Ms
hondas todava son las variantes con relacin al penado o al quebrado.

Somarriva638 destaca la diferencia entre las personas que pueden ser sometidas a
interdiccin por una parte por ser disipadoras, y por otra, por demencia o sordomudez. En
primer lugar, con respecto al disipador el decreto de interdiccin crea incapacidad, vale
decir, el disipador antes de la interdiccin es plenamente capaz; por esto el Art. 1463 al
enumerar los relativamente incapaces se refiere a los disipadores que se hallan en
interdiccin de administrar lo suyo.

Por el contrario, tratndose del demente y del sordomudo que no puede darse a entender
por escrito, la interdiccin no crea la incapacidad, sino que se limita a constatarla. Ambos
son incapaces, debido a sus anormalidades, independientemente de estar o no en
entredicho de administrar sus bienes.

Se asimila al caso del disipador el del ebrio consuetudinario y el toxicmano u otros que
habitualmente usaren de sustancias estupefacientes. Tambin stos son solamente
incapaces relativos, y llegan a serlo, slo en virtud de la interdiccin, que en tal caso tiene
efecto constitutivo, y no meramente declarativo, como lo tiene para el demente o el
sordomudo.
La interdiccin del quebrado y del condenado a ciertas penas, es tambin, en uno y otro
caso, constitutiva: da origen a una incapacidad; sta adems, tiene peculiares
caractersticas, y no se extiende sino a determinados actos o sobre ciertos bienes.

Pero an en los casos en que la interdiccin es simplemente declarativa, produce ciertos

efectos constitutivos: que modifican la capacidad del interdicto. Como dicen Champeau y
Uribe639 uno de los efectos de la interdiccin es poner fin a la situacin equvoca en que se
encuentra el demente que tiene intervalos lcidos; volveremos sobre este importante punto
al tratar de los efectos de la interdiccin del demente, en particular.

La interdiccin civil tiene tambin efectos en otros campos del Derecho, principalmente
en el penal y en el administrativo y constitucional. Sin pretender agotar la materia,
sealamos los ms destacados efectos generales de esta ndole. En el plano penal, estn
exentos de pena: los dementes, idiotas y sordomudos, siempre que constare que han
obrado sin discernimiento, y si estn en interdiccin por demencia se presume dicha falta
de discernimiento (Cfr. Art. 587 del Cdigo Penal). El Art. 17 del Cdigo Penal de la Polica
Civil, dice ms categricamente, que no son responsables quienes obran en estado de
alienacin.
An el ebrio consuetudinario se considera irresponsable ante la ley respecto de ciertos
delitos; el Art. 360 del Cdigo de Procedimiento Penal hace recaer la culpa sobre el
impresor, director o dueo de la imprenta, si los escritos materia de la acusacin fueron
presentados por un ebrio consuetudinario, lo mismo que si lo hubieran sido por un menor de
edad o un demente.

Los derechos de ciudadana o goce de los derechos polticos, se suspenden por interdiccin
judicial, mientras dure sta (Art. 28 de la Constitucin Poltica). Por lo cual durante la
interdiccin no se puede votar, ni ser elegido, o desempear cargos o funciones pblicas.

Expresamente se seala que no pueden ser jueces, entre otros: el loco, el toxicmano, el
interdicto (Ley Orgnica de la Funcin Judicial, Art. 3 y Ley Orgnica de la Funcin Judicial
de la Polica Civil, Art. 6). No pueden ejercer la abogaca: los locos y los interdictos (Art. 201,
No. 8 de la misma primeramente nombrada Ley).
Si el Presidente de la Repblica estuviere demente, tocara al Congreso declarar la
demencia para el efecto de que cese en sus funciones (Art. 130 de la Constitucin Poltica) y

252
slo despus cabra la interdiccin judicial, para los efectos civiles, porque la disposicin
constitucional prevalece, seala unas atribuciones exclusivas del Congreso y un fuero
especial para el Presidente, y porque el efecto de esa declaratoria por parte del Congreso
slo puede surtir efectos polticos y no civiles, dado lo excepcional del trmite.

Los agentes fiscales y ministros fiscales estn llamados a ejercer el patrocinio de los
incapaces que carecieron de guardador, ste se ejerce en parte, sea provocando la
interdiccin o el nombramiento del curador, o bien interviniendo en los juicios de
interdiccin y discernimiento de las guardas, cuando ellos mismos no los han iniciado. (Cfr.
Art. 4 de la Ley de Patrocinio del Estado).
2. Interdiccin del disipador

Define Escriche la disipacin como la conducta de una persona que desperdicia o

malgasta la hacienda o caudal640. Con suma concisin se da una idea precisa.

El Diccionario de Derecho Privado, a su vez, trae esta definicin: La disipacin o

dilapidacin es el consumo de bienes de una persona en cosas intiles y caprichosas, que no
guardan proporcin con los medios de que dispone para atender a las necesidades
familiares. Es interesante en esta definicin la referencia a las necesidades no slo
individuales, sino tambin familiares, ya que la interdiccin del disipador o prdigo, tiene
una funcin social de proteccin a la familia, quiz ms an que al propio interdicto.
Cuando se elabor el Cdigo Napolen, se discuti largamente y con notable sutileza de
argumentos, que reproduce in extenso don Luis Felipe Borja, sobre la conveniencia o
inconveniencia de esta institucin. Los conceptos excesivamente individualistas que
prevalecan en aquella poca hacan mirar con mucho temor y desconfianza cualquier
medida que pudiera restringir la libertad de una persona; pero en el mundo
contemporneo, ms abierto a las concepciones sociales del derecho, normalmente se
admite una razonable restriccin de la libertad individual cuando de ello se sigue un
notable beneficio para el propio sujeto y para su familia o la sociedad en general; ste es
precisamente el caso de la interdiccin del dilapidador.
Valencia Zea destaca este sentido de proteccin familiar de la institucin que comentamos.
Se requiere -dice- que a consecuencia de la disipacin, el prdigo exponga a su familia a
la miseria. Es verdad que esto no lo exige la ley en forma expresa; pero se encuentra
conforme con la tradicin y con las orientaciones modernas del Derecho Civil Comparado.
Efectivamente, en el Derecho Romano, segn un precepto de las Doce Tablas, la persona
que dilapida (prodigus) la fortuna heredada de su padre poniendo a su familia en peligro
de indigencia, poda ser privado de la administracin de su patrimonio; ms tarde se
extendi la disipacin a toda clase de bienes. En el No. 3 del Pargrafo 6 del Cdigo
Alemn, slo se incapacita al prdigo que se expone o expone a su familia al peligro de la
miseria641.

La Casacin Colombiana, sobre la base de una ley idntica a la nuestra, ha elaborado esta
doctrina: La prodigalidad es una especie de desequilibrio particularizado por una pasin
desbordada y morbosa, como la que se tiene por el juego, la embriaguez, el boato, los
litigios, etc., que se diferencia radicalmente de la imbecilidad o idiotismo y de la demencia,
establecidos tambin por la ley como fuentes de interdiccin judicial, pues al paso que el
prdigo obra en sus actos voluntaria y conscientemente, pero bajo el imperio de
determinado desvaro pasional, el idiota o el demente son por el contrario dbiles mentales
cuya voluntad y juicio sufren eclipses en mayor o menor grado642.
Nuestro Cdigo establece que la disipacin deber probarse por hechos repetidos de
dilapidacin que manifiesten falta total de prudencia. No basta pues, algn hecho
imprudente, alguna negligencia grave, sino que se precisa toda una conducta habitual,
que se manifiesta a travs de varios actos, hechos repetidos. Para aclarar mejor el
concepto, el Cdigo Civil da unos cuantos ejemplos. El juego habitual en que se
arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa
adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin (Art. 466).

Las donaciones es difcil que sean realmente cuantiosas y a la vez sin causa adecuada;
porque generalmente para una donacin cuantiosa (si pasa de veinte mil sucres) requieren

253
insinuacin judicial, y el juez no deber autorizar sobre todo la repeticin de tales
donaciones sin causa proporcionada; pero para personas de reducido patrimonio, s puede
considerarse que regalos de mucho menor cuanta, constituyen donaciones cuantiosas.
De las definiciones y ejemplos, lo mismo que del esfuerzo realizado por la doctrina para
precisar la idea de la prodigalidad se desprende su carcter eminentemente relativo. No se
puede juzgar sobre este punto con una norma rgida. Esta consideracin es la que llev a
Freitas643 a suprimir la incapacidad de los prdigos declarando que no hall criterio alguno
para distinguir con certeza el prdigo del que no lo es, y especialmente en el estado actual
de las costumbres. Tambin el Cdigo de Luisiana, que en muchos puntos inspir a Bello
aboli la incapacidad del disipador.
En cambio, otros cdigos han pretendido resolver el problema adoptando soluciones ms
rgidas. El Peruano dice en su Art. 576: puede ser declarado prdigo el disipador habitual
que ha dilapidado ms de la tercera parte de sus bienes races o capitales, teniendo
cnyuge, ascendientes o descendientes.

Pero esta rigidez resulta de muy difcil aplicacin prctica: comenzando porque no se
seala un perodo al cual se refiere dicha prdida de la tercera parte de los bienes: si esto se
produce en un tiempo corto puede ser un sntoma grave; en cambio a lo largo de toda la
vida, puede no tener significacin alguna. Adems, los bienes races aparentemente
perdidos pueden ser el fundamento de una fortuna mobiliaria de gran valor, etc.

Podemos llegar as a la conclusin de que la norma adoptada por nuestro Cdigo es la

ms adecuada: se define en abstracto la disipacin y se proporcionan unos ejemplos para
ilustrar el concepto, pero se deja luego una amplia facultad al juez para apreciar cada
caso, escuchando siempre el parecer el Ministerio Pblico y del propio interesado y sus
parientes, con todo lo cual, se puede formar una idea adecuada de la verdadera
condicin del supuesto prdigo y declararle o no interdicto segn las circunstancias lo
aconsejen.
Sorprende, en cambio, en nuestra ley originalmente tan juiciosa, ciertos extremos a los que
se ha llegado por infaustas reformas posteriores. As, el juego habitual que pone en peligro
porciones considerables del patrimonio, muy justamente es causa para que se ponga en
interdiccin al individuo que incurre en tal vicio, pero el artculo 110 sealaba esa misma
situacin como causa de divorcio, lo cual no tiene proporcin ni sentido alguno. El remedio
jurdico para dicho mal es la interdiccin: con ella se evita la ruina econmica de la familia;
en cambio el divorcio no es sino otro mal que se suma al anterior, y un mal mucho ms
grave, que afecta ya no solamente al aspecto econmico sino al moral, sentimental, vital
de dos o ms personas. Felizmente con la Ley 256 se consigui derogar tan injusta
disposicin.

3. Curadura del ebrio consuetudinario y del toxicmano

Una persona en estado total de ebriedad, o bajo el influjo alienante de ciertas drogas
txicas, no puede usar correctamente de su razn, y los actos o contratos realizados en tal
estado carecen de validez por falta del debido conocimiento y consentimiento. La prueba,
sin embargo, del estado en que se hallaba el sujeto al momento de obrar, puede ser muy
difcil e insegura.
Por otra parte, cuando una persona habitualmente incurre en estados de ebriedad o de
disminucin o privacin de la razn, por medio del uso de estupefacientes u otras drogas
txicas, la misma capacidad mental disminuye, el equilibrio de la personalidad se altera, y
resulta al cabo de un tiempo muy difcil distinguir el estado normal y el estado alterado de
la razn en dichas personas. La inseguridad para los actos o contratos jurdicos llega, pues a
ser mxima, en tales casos, que se aproximan notablemente a los de locura.

Adems, frecuentemente las personas adictas a las drogas o a la embriaguez alcohlica,

llevan una conducta general que se puede asimilar a la del disipador, pues se caracteriza
por la poca prudencia, el gasto inmoderado y el descuido de sus obligaciones. Existe, pues,
suficiente razn para que se ponga en interdiccin a los ebrios consuetudinarios y a los
toxicmanos.

Nada dispona el Cdigo original sobre esta materia, y fue un Decreto Legislativo de 24 de

254
agosto de 1890, publicado en el Diario Oficial de 9 de septiembre de 1890, el que introdujo
la curadura, y la correspondiente interdiccin del ebrio consuetudinario.

Actualmente se encuentra incorporada al Cdigo la mencionada reforma, y el Art. 477 dice

que el ebrio consuetudinario debe ser puesto en interdiccin civil que se regir por las
disposiciones relativas a la interdiccin de los disipadores, en cuanto les fueren aplicables.
Los toxicmanos u otros que usaren de substancias estupefacientes, dice el Art. 477, se
asimilan a los ebrios, para la interdiccin y guarda, es decir que se rigen tambin por las
reglas dadas para el disipador y su curadura.
Tanto para el caso del ebrio consuetudinario, como para el del toxicmano hay dos normas
propias: a) se concede accin popular para promover su interdiccin, y b) quedan
sometidos a la vigilancia y dems medidas de la Polica Sanitaria. En estos dos puntos,
coinciden ms que con el disipador, con el demente en interdiccin.
Para la represin de la toxicomana existen no solamente las reglas jurdicas internas,
contenidas en nuestro pas principalmente en el Cdigo Penal y en la Ley sobre el trfico de
materias primas, drogas y preparados estupefacientes, sino que tambin se han celebrado
varias convenciones internacionales tendientes a impedir la difusin del uso de las drogas
txicas, las principales son: la aprobada en La Haya, en 1912, la de Ginebra en 1925, la de
Hangkok de 1931, la de Ginebra de 1936, la de Lake Success de 1946 y la de Bangkok de
1963.
A pesar de que el Cdigo usa la expresin toxicmanos u otros que usaren habitualmente
de sustancias estupefacientes, entendemos que son toxicmanos precisamente quienes
usan habitualmente de sustancias estupefacientes, de tal manera que esta curadura no es
para dos clases de personas (los toxicmanos y adems, los que usaren habitualmente
estupefacientes), sino para una sola clase que queda bien descrita en el mismo Art. 477.

4. Interdiccin del demente o loco

Nuestra ley se refiere constantemente al hablar de los que sufren privacin del uso de la
razn, con los trminos demente o loco. Con menor frecuencia, emplea la palabra
fatuo, queriendo significar lo mismo, o por lo menos una situacin de salud mental muy
similar.
Modernamente, en cambio, se suelen admitir muchas clases de enfermedades mentales y
de privaciones del correcto uso de la razn provenientes o no de enfermedad. A veces se
trata de deficiencias orgnicas congnitas, otras veces, de efectos de traumatismos,
estados de intoxicacin, o alteraciones producidas por causas propiamente psquicas;
finalmente, hay enfermedades que no afectan directamente a los centros nerviosos ni
cerebrales, y que sin embargo producen anlogos efectos que la locura, por ejemplo, las
alteraciones endcrinas profundas.
Prescindiendo de las causas fisiolgicas, que al fin no interesan directamente al Derecho, las
enfermedades mentales (en sentido muy amplio), pueden alterar ms o menos
radicalmente la personalidad y privar del correcto uso de la razn. Para los efectos jurdicos,
sobre todo, cabe distinguir la privacin perpetua de la razn, es decir, el caso de quienes
jams han tenido el uso de la razn (generalmente llamados amentes), y el caso, muy
diferente, de los que han perdido la razn despus de haber usado normalmente de ella
(dementes). Entre los dementes, los hay que sufren peridicas privaciones de la razn,
alternadas con perodos de lucidez (llamados vulgarmente lunticos), otros que discurren
congruentemente pero no respecto de toda materia ya que adolecen de desquiciamientos
mentales sobre ciertos tpicos (monomanacos, maniticos, sujetos con fobias acentuadas,
etc.); a veces se dan verdaderos desdoblamientos de la personalidad (casos de
esquizofrenia) o de alejamiento de la realidad para vivir en un mundo de fantasa, irreal,
con alucinaciones, etc. (paranoicos, principalmente). Tambin interesa considerar
especialmente, para los efectos jurdicos, la locura con manifestaciones de violencia: locura
furiosa, como la llama nuestro Cdigo, sobre la base de la nomenclatura romanista
(furiosus). Ms todava, que las diversas categoras de enfermos mentales que se acaban
de enumerar, importa tener en cuenta la mayor o menor permanencia del estado de
enajenacin o de debilitamiento de las facultades mentales (idiotismo, demencia senil, etc.)
Si una persona carece permanentemente del uso de la razn, su condicin es muy distinta,

255
en el aspecto jurdico, de la situacin de quien espordicamente sufre de prdidas o
disminuciones de la capacidad de razonar.

Para la interdiccin, nuestro Cdigo exige que una persona sufra de demencia o locura
habitual. Considero que el empleo de los dos trminos: demente o loco debe
interpretarse, segn el evidente espritu de la legislacin, como comprensivo de toda clase
de defectos o enfermedades mentales que priven realmente del uso normal de la razn
hasta el punto de alterar profundamente la personalidad o impedir la realizacin de actos
propiamente humanos: voluntarios, libres y conscientes.
Por otra parte, la ley exige que tales situaciones mentales sean habituales, no bastando
estados transitorios o espordicos de privacin de la razn para que una persona sea
puesta en interdiccin por locura.

El artculo equivalente al 478 de nuestro Cdigo, fue modificado en el Cdigo de Colombia

por la ley 95 del ao 1890, y dice ahora: El adulto que se halle en estado habitual de
imbecilidad o idiotismo, de demencia o de locura furiosa, ser privado de la administracin
de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos. El intento de enumerar las diversas formas
de alteracin mental que pueden justificar la interdiccin parece intil, y de todas formas
insuficiente; resulta preferible mantener la vieja y tradicional nomenclatura de nuestro
Cdigo, y dejar a la jurisprudencia el cuidado de interpretar flexiblemente unos trminos que
ms que mdicos o psiquitricos, se han de entender como trminos tcnicos jurdicos,
propios de nuestro Cdigo. As, pues, por demente o loco, entendemos, como se
entiende en el reformado Cdigo de Colombia, tambin al idiota, al demente, al
manitico, al esquizofrnico, al paranoico, etc.

Para los efectos jurdicos se puede distinguir tres grados de demencia o enfermedad mental:
a) la no habitual, sino espordica o incidental: la persona que sufre de ella es capaz y
realiza actos vlidos en general, debiendo demostrarse que no estuvo en uso de su razn en
el momento de realizar un acto o contrato, para que ste pueda anularse; esta situacin no
autoriza la interdiccin del sujeto; b) la demencia habitual, aunque se produzcan parntesis
de lucidez, es causa para que quien la sufre sea puesto en interdiccin, pero mientras no se
perfeccione la interdiccin, la condicin jurdica es casi igual a la del anterior (a), porque
toda persona generalmente es tenida por capaz: ser preciso demostrar que se trata de un
loco para anular sus actos o contratos, y se presumir la falta de razn en el perodo
comprendido entre dos momentos en los que se haya probado que realmente estuvo
demente; pero el acto realizado en un perodo de lucidez en principio es vlido; c) el
demente puesto en interdiccin, es absolutamente incapaz, tenga o no intervalos lcidos, y
durante todo el tiempo que dure la interdiccin se presume que carece de razn y no
puede realizar ningn acto o contrato, salvo tal vez, en los intervalos lcidos algn acto
personalsimo (pero no el testamento) y siempre que se pruebe realmente que se da plena
cuenta de lo que hace.
Como en las dems guardas, el curador del demente le representa vlidamente desde que
se le discierne el cargo. Por esto, si se nombra curador testamentario para un supuesto
demente, este slo hecho no crea una relacin jurdica entre el nombrado y el supuesto
demente: se requiere el correspondiente discernimiento, y para ste, debe preceder la
interdiccin del demente; en este sentido se expresa una sentencia de la Corte Suprema644.

Nada impide, desde luego, que se haga la simple designacin del curador en un
testamento, an antes de la interdiccin; solamente que dicha designacin no tendr valor
alguno si no se llega a sentenciar la interdiccin.
Se han propuesto algunas reformas o complementos a la institucin de la interdiccin del
demente. Particular atencin merecen las observaciones de Don Luis Felipe Borja y del
comentarista colombiano Valencia Zea.
Dice Borja: No procedi en este caso Don Andrs Bello con su acostumbrado eclecticismo;
pues no imit las disposiciones del Cdigo Napolen; segn las cuales seguido el juicio de
interdiccin, puede tomarse un trmino medio en la sentencia, nombrndose un consultor a
la persona cuyas facultades intelectuales aunque dbiles no estn absolutamente perdidas.
Entonces no puede decirse que esa persona se halle en estado habitual de demencia; pero
si tiene aptitudes para los actos ordinarios de la vida civil, no es prudente confiarle la libre

256
administracin de su patrimonio. Debe pues or el dictamen de una persona determinada
para los actos ms importantes de la vida civil, como enajenar bienes races, recibir dinero
a mutuo, o el pago de una suma de dinero645. Realmente sera de desear una institucin
como la propuesta, aunque no deja de tener dificultades la complicacin del sistema que
extraara. Solamente dejando un amplio poder al juez para apreciar la situacin podra ser
til lo propuesto, pero precisamente Borja se manifiesta en muchos casos contrario al
arbitrio judicial.

Valencia Zea sostiene la conveniencia de imitar, si no en la legislacin al menos en la

interpretacin amplia de la ley, el sistema brasileo que permite la interdiccin de personas
que no han asimilado suficientemente la civilizacin contempornea y por lo mismo
resultan incapaces en la vida prctica para juzgar atinadamente de los negocios. Dice as:
El intrprete no debe olvidar el principio general que informa la capacidad negocial:
ausencia de voluntad reflexiva y libre. No importa que la ley no haya enunciado claramente
el principio, basta que las aplicaciones concretas no puedan explicarse orgnicamente sin
el principio...; algunas legislaciones modernas, por ejemplo la del Brasil, han sabido adaptar
el principio a sus necesidades peculiares, incapacitando a los selvcolas, o sea, a aquellos
grupos de gentes que no han asimilado an la moderna civilizacin de los centros urbanos.
Una disposicin similar es necesaria en Colombia, donde tambin existen gentes
incivilizadas; pero el intrprete puede aplicarla con fundamento en el Art. 8 de de la ley 153
de 1887646. En nuestro pas encontramos tambin estos grupos humanos aislados del
contacto con la civilizacin, para los cuales tericamente se requeriran normas jurdicas
especiales; pero sucede que precisamente por su aislamiento, no tienen oportunidad ni
necesidad de realizar actos o contratos, de donde resulta que una especial legislacin para
ellos no tendra mucha aplicacin.
5. Interdiccin del sordomudo que no puede darse a entender por escrito

Rigen para la curadura del sordomudo las mismas disposiciones que para el demente, en
cuanto a la edad del pupilo, las personas llamadas a ejercer la guarda, sus facultades, el
cuidado personal del pupilo y el valor de los actos y contratos hechos antes y despus de la
interdiccin.
Sorprende, en cambio, que el Cdigo Civil no precise qu personas deben pedir la
interdiccin y la guarda del sordomudo. El artculo 491 enumera una serie de artculos sobre
la guarda del demente que se aplican tambin al sordomudo, y sin embargo, no se incluye
en dicha enumeracin el Art. 481 que es el que seala las personas autorizadas y obligadas
para pedir la guarda del demente. No se explica esta omisin: sera lgico que estas mismas
personas puedan y deban tambin pedir curador para el sordomudo, tal vez, excluyendo
solamente las que pueden intervenir nicamente cuando se trata de demente furioso. La
condicin del demente y la del sordomudo son similares, y la solucin legal debera ser
anloga.
A falta de regla concreta, cabe, de todos modos aplicar las disposiciones previstas para el
caso ms similar, o sea para el caso del demente, que se aplican por expreso mandato
legal tambin al ebrio consuetudinario y al toxicmano, y que, a falta de otra norma,
deben tambin extenderse para el sordomudo.
No encuentro justificable la crtica que hace Don Luis Felipe Borja pretendiendo encontrar
una contradiccin o al menos manifiesta discordancia entre el Ttulo XXII del Libro Primero, y
el artculo (actual 1463) del Libro IV que enumera las personas incapaces. Dice Borja:
Es de observarse que si comparamos el Art. 472 con el 1447, se nota entre ellos, si no
contradiccin, manifiesta discordancia; la cual originar graves dificultades al calificar los
actos y contratos del sordomudo que, entendiendo y dndose a entender por escrito, se
halle sin embargo bajo curadura647. Hay un vaco de la ley porque segn el Libro IV son
absolutamente incapaces slo si no pueden darse a entender por escrito, mientras que
segn el Libro I, estn en incapacidad absoluta mientras estn bajo la curadura.

Efectivamente, son incapaces los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito,
por cuanto dispone el Art. 1463, y debe darse curador al sordomudo, segn el Art. 490; pero
el Art. 493, aclara que cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho capaz de

257
entender y de ser entendido por escrito, de donde resulta evidente, que no se puede poner
bajo guarda al sordomudo que s sabe leer y escribir, y que todo el Ttulo XXII del Libro
Primero se refiere exclusivamente al sordomudo que no puede darse a entender por
escrito, y no hay propiamente contradiccin alguna con lo dispuesto en el Art. 1463.

Se ha discutido sobre si debe procederse primeramente a la interdiccin del sordomudo,

para luego nombrarle curador, o si puede el juez directamente darle el respectivo
guardador. Una sentencia de la Corte Suprema dice que para que pueda procederse al
nombramiento de curador ad ltem, es preciso que primeramente se compruebe que la
persona de que se trata haya sido puesta en interdiccin, pues no producindose esta
prueba, debe presumirse que es capaz, o, si se tratara de menor de edad, incapaz pero
estara representada legalmente por el padre o madre que ejerciera la patria potestad.
Si existe contraposicin de intereses entre dicha persona y su padre o madre, entonces debe
nombrrsele curador ad ltem, pero por esa contraposicin de intereses, no por la simple
afirmacin de ser persona sordomuda648. En un voto salvado, sin embargo, se sostiene que
no es indispensable que previamente se haya declarado la interdiccin del sordomudo,
para que el juez le d curador ad ltem. Opino que en el caso de la curadura para el juicio,
si el juez constata que efectivamente una de las partes litigantes es sordomudo que no
puede darse a entender por escrito, bien puede y debe nombrarle curador, pero solamente
para el juicio, porque realmente se trata de un incapaz (Cfr. Art. 1463) que no puede
defenderse y litigar por s mismo; pero en los otros casos, se requerira previamente la
interdiccin. Con acierto en una sentencia indita de la Corte Suprema, se declara la
nulidad de lo actuado, precisamente por no haberse cumplido los requisitos indispensables
para la interdiccin del sordomudo que no fue representado en el juicio 649.
El Art. 819 CPC Actual Art. 32 del COGEP establece que para nombrar curador de un
sordomudo se observarn las mismas disposiciones prescritas para el caso de demencia; o
sea que es evidente la necesidad de la previa interdiccin, con todas sus formalidades. Una
sentencia de nuestra Corte Suprema, ha precisado que es indispensable el nombramiento
de dos facultativos que reconozcan a la persona, y que el juez debe examinar
personalmente al supuesto sordomudo, adems de or, en privado, a sus parientes y a las
personas con quienes viva, es decir, las mismas solemnidades que para la interdiccin del
demente, con la precisa y valiosa indicacin de que el juez debe or en privado, a las
personas que ms competentemente pueden informar650.

A propsito de la curadura del sordomudo observa Don Luis Felipe Borja que sera preciso
admitir la posibilidad de nombrarle un consultor, con mayor razn an que al demente,
porque los grados de mayor o menor inteligencia y uso de la razn son variadsimos, y
puede no ser necesario en algunos casos la total interdiccin y prdida de la capacidad
jurdica, sino solamente un asesoramiento para suplir una mente defectuosa o una
personalidad inexperimentada.
La indicacin es til, pero difcil de cumplir en una, forma legal, porque dicha graduacin
de la mayor o menor inteligencia o razonamiento del sordomudo, a nadie se le oculta que
puede resultar muy complicada. En todo caso, opino una vez ms que la nica manera de
lograr estos objetivos sera ampliando la confianza que la ley debe hacer al juez, o sea,
siguiendo precisamente el camino contrario al que preconizaba nuestro ilustre comentador
del Cdigo Civil Chileno.
6. Interdiccin por condenas penales

El Art. 51 del Cdigo Penal enumera entre las penas peculiares del delito en cuarto lugar:
Interdiccin de ciertos derechos polticos y civiles.
El Art. 56 del mismo Cdigo precisa que toda condena a reclusin mayor ordinaria o
extraordinaria, o reclusin menor extraordinaria lleva consigo la interdiccin del reo.
Tambin incurren en esta interdiccin los condenados a reclusin menor ordinaria, en el
caso de reincidencia, o en el de concurrencia de varios delitos que merezcan pena de
reclusin. Estn, pues, debidamente establecidos todos los casos en que se produce la
interdiccin. Esta es automtica, y se produce desde que la sentencia causa ejecutoria; en
cambio, no se dice hasta qu momento dura, y solamente por lgica hemos de suponer
que termina al cumplirse totalmente la condena o al recibir indulto o rehabilitacin.

258
Tambin ha definido el legislador en qu consiste la interdiccin proveniente de sentencia
penal: es la que priva al condenado de la capacidad de disponer de sus bienes, a no ser
por acto testamentario. Es evidente, por lo tanto, que el reo podra hacer vlidamente
otros actos jurdicos no patrimoniales, como contraer matrimonio, divorciarse por mutuo
consentimiento con su cnyuge, reconocer hijos ilegtimos, aceptar o repudiar el
reconocimiento de su padre o madre ilegtimos, etc. Resulta, en cambio, muy dudoso si el
penado podra actuar por s mismo en juicio como actor o como demandado; no est
enumerado entre los incapaces (Art. 1463), y el Art. 56 del Cdigo Penal se refiere a
incapacidad de disponer de sus bienes, luego, en principio, no es incapaz para litigar;
sobre todo s se trata de juicios penales debemos entender que tiene plena capacidad; pero
hay ciertos juicios civiles en los cuales evidentemente se llega a un efecto equivalente a la
disposicin de los bienes, y en stos parece que no sera lgico que actuara directamente
por s mismo el condenado a reclusin mayor o menor extraordinaria; por ejemplo, un juicio
de reivindicacin, o de linderos, o sobre la validez de un contrato de compraventa, por su
naturaleza, equivalen, sin duda a los actos de disposicin que le estn prohibidos al
penado. Si un reo no puede vender un inmueble, cmo podramos admitir que se allane a
una demanda reivindicatoria, o que termine un juicio por transaccin, o simplemente que
se presente como actor o como demandado, en un juicio en que se discute sobre derechos
patrimoniales? Incluso el juicio de divorcio, por sus implicaciones patrimoniales, considero
que no podra seguir el interdicto sino con la representacin o autorizacin del guardador.
El Cdigo Civil no hace referencia alguna a esta interdiccin civil, como la llama el
Cdigo Penal (Art. 51). Nos encontramos, por consiguiente con enormes vacos y graves
problemas. No se sabe, por ejemplo, quien deba o pueda provocar el nombramiento de
guardador; lo ms razonable sera que el mismo juez, de oficio procediera a ello, o que se
diera atribuciones especficas al Ministerio Pblico, y que el propio delincuente pudiera pedir
el discernimiento de la guarda a favor de la persona a quien corresponda, y en igual forma
su cnyuge y parientes ms prximos. Nada dice la ley; pero como se trata de una
institucin protectora, aplicando la analoga, se podra proceder en la forma que queda
dicha.
Tampoco se precisa quin debe desempear la guarda. Parece que no cabe la guarda
testamentaria, salvo, tal vez, el caso de que el condenado haya estado sometido a la
patria potestad o a la curadura de su padre o madre, quienes pueden nombrar curador en
el caso anlogo del disipador. En cuanto a la curadura legtima, debe ser aplicable el
orden establecido en general en el Art. 515, puesto que no existen disposiciones especiales
que deban prevalecer. Y respecto de la dativa, el juez libremente debe escoger la persona
llamada a desempearla, porque no se podra aplicar analgicamente el derecho que se
reconoce al menor adulto (Art. 459), de designar a su curador dativo: no se podra admitir
tal cosa respecto del delincuente, ya que la indicada norma es un favor excepcional
concedido al menor adulto, con una finalidad educativa y por la especial confianza que
merece, lo cual no se puede trasladar al caso del penado.

Las facultades del guardador deben responder a la naturaleza de la guarda, y como

nuestro derecho indica que la interdiccin del penado nicamente le priva de la capacidad
para disponer de sus bienes, el respectivo curador solamente tendra facultades
administrativas de los bienes del penado.

Ni creo que deba extenderse las facultades de este guardador, a la administracin de los
bienes de la sociedad conyugal (si el penado es un marido, o de los hijos; por el contrario, lo
normal ser que la mujer asuma la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, si
el marido est en interdiccin por delito, y tambin corresponde a la madre la patria
potestad sobre los hijos comunes siempre que la pena haga perder al padre la patria
potestad, teniendo en cuenta que segn el Art. 311 del Cdigo Civil, se emancipa el menor
cuando el padre o la madre son condenados a reclusin de cuatro o ms aos, pero segn
el Art. 305, en todos los casos en que termine o se suspenda la patria potestad del padre
sobre los hijos no emancipados, le reemplazar en ella la madre.
La complicada situacin jurdica del interdicto por penas, no debidamente regulada por
nuestro derecho, no permite, pues, la aplicacin analgica de ninguno de los tipos de
guardas en conjunto (curadura del menor adulto, de un interdicto por disipacin, etc., o
curadura de bienes), sino que se requiere un anlisis de cada elemento, para considerar qu
reglas son ms prximas al caso; de todas formas, podramos afirmar que posiblemente la

259
situacin ms prxima a la del penado es la del disipador: en ambos casos hay una
conducta desarreglada que pone en peligro los propios bienes y los intereses familiares, sin
que exista propiamente enfermedad o privacin del uso de la razn.
Algunas legislaciones extranjeras regulan ms precisamente el caso de la interdiccin por
condenas penales. As el Cdigo Espaol (Art. 228) y el Peruano (Art. 587), establecen que el
Fiscal, el cnyuge y los herederos abintestato tienen el derecho de pedir el nombramiento
de guardador para el que ha sido puesto en interdiccin por condena penal.
El Cdigo espaol precisa que esta tutela se limitar a la administracin de los bienes y a
la representacin en juicio del penado. El tutor del penado est obligado adems a cuidar
de la persona y bienes de los menores o incapaces que se hallaren bajo la autoridad del
sujeto a interdiccin hasta que se les provea de otro tutor. La mujer del penado ejerce la
patria potestad sobre los hijos comunes mientras dure la interdiccin. Si fuere menor, obrar
bajo la direccin de su padre y, en su caso, de su madre, y a falta de ambos, de su tutor
(Art. 229); el Cdigo Peruano contiene disposiciones en todo similares (Arts. 588 y 589). Sera
muy conveniente completar la laguna de nuestra legislacin con normas parecidas a stas,
precisando todava ms, todo lo relativo a las facultades, responsabilidades y obligaciones
del curador, su nombramiento y terminacin de la guarda, etc.
7. Interdiccin por concurso de acreedores, quiebra y situaciones similares

Tiene lugar el concurso de acreedores, en los casos de cesin de bienes y de insolvencia, sea
por falta de dimisin de bienes por parte del deudor, cuando fuere compelido a sealarlos
para el embargo, o por insuficiencia en la dimisin. Tratndose de comerciante
matriculado, el concurso de acreedores se llama quiebra, y puede producirse adems por
otras causas especficas. Genricamente se dice fallido, al sujeto a concurso de
acreedores o quebrado.
Segn el Art. 552 del Cdigo de Procedimiento Civil 2005, el fallido queda de hecho en
interdiccin de administrar bienes; y en cuanto a los que adquiera en lo posterior, el
cincuenta por ciento pasar a la masa comn repartible entre los acreedores, y quedar el
otro cincuenta por ciento para los gastos personales del fallido y de su familia. Esta
inhabilidad no comprender la administracin del patrimonio familiar.

Hay pues, una semejanza con la situacin del disipador: uno y otro no tienen la libre
administracin sino de una parte de los bienes, para los gastos personales y familiares; pero
mientras que el disipador queda bajo curadura, el fallido no, y tampoco requiere
representante legal, porque los bienes que no puede administrar se adscriben a la masa
comn repartible, la que es administrada por el sndico de la quiebra o concurso. El sndico
no representa propiamente al fallido, sino a los acreedores, y maneja un patrimonio que en
rigor ya no es del fallido. Adems, mientras que la ley fija la proporcin exacta -50 %- de los
bienes que el fallido ha de administrar libremente para los gastos personales y familiares, en
el caso del disipador el juez determina el monto de esos bienes segn las circunstancias.
Tratndose del disipador, la interdiccin y la guarda tienen un sentido de proteccin
primeramente del propio pupilo y secundariamente de sus allegados y de la sociedad, en
general; por el contrario la interdiccin del fallido solamente tiende a proteger a terceras
personas (los acreedores principalmente), y ms bien las limitaciones de dicha interdiccin
existen en beneficio o defensa del fallido y su familia (la reserva del 50 % de los bienes que
adquiera en lo futuro).

El fallido se encuentra, pues, en una situacin jurdica muy especial: pierde la disposicin de
sus actuales bienes, pero no la capacidad jurdica general; no est bajo guarda, pero no
puede administrar tampoco el 50% de lo que adquiera, que debe entregarlo al sndico para
pagar sus obligaciones. La jurisprudencia ha declarado varias veces que el insolvente
conserva su capacidad, y puede administrar los bienes de su mujer y de sus hijos651.
Si la quiebra es fraudulenta, el fallido puede ser condenado penalmente, y como
consecuencia de la pena incurrir en interdiccin, pero sta ya sera distinta, proveniente de
la pena misma. En el caso de quiebra no fraudulenta el fallido estar en libertad y no incurre
en interdiccin penal.
El sndico asume los negocios del fallido, pero si ste estuviera en libertad, puede el sndico
emplearlo para facilitar la administracin y aclarar los negocios, asignndole una

260
retribucin (Art. 570 del Cdigo de Procedimiento Civil 2005), de donde se deduce tambin
que el fallido conserva su capacidad jurdica. Como se le priva de sus bienes, se le asignan
alimentos (Art. 576 del C.P.C. 2005), y l mismo los administra, y concurre personalmente o
por apoderado en el juicio (Art. 589).

Por otra parte, segn el Art. 635 del mismo Cdigo adjetivo, por la rehabilitacin cesan
todas las interdicciones legales a que por la quiebra estaba sometido el fallido, y stas
pueden ser las originadas por la condena penal, en su caso, o bien, las limitaciones
parciales que el mismo procedimiento de quiebra produce, pero no por esto necesita el
fallido de representante legal, ya que una parte de sus bienes pasan al sndico, y la otra
puede administrar l mismo.
El caso del comerciante que se declara en suspensin de pagos, es menos grave que el del
fallido, los efectos son menores, y respecto de la capacidad jurdica no se produce una
prdida, no hay interdiccin, aunque s nos encontramos con una cierta limitacin de la
capacidad de disponer, que presenta analoga con la interdiccin del fallido. Aunque no
incurre en interdiccin, el comerciante en suspensin de pagos queda con una limitacin de
la libre disposicin de sus bienes, ya que stos deben cubrir primeramente las deudas, y para
evitar una disposicin arbitraria, el juez nombra un interventor que debe tener una de las
dos llaves de los establecimientos y bodegas, de modo que no puedan abrirlas sino
conjuntamente el comerciante y el interventor (Cfr. Cd. Comercio Arts. 1012, 1017).

Pasemos a analizar las caractersticas de las guardas de los interdictos: quienes pueden
pedir la interdiccin; su trmite, quienes ejercen la curadura; las facultades del curador, el
cuidado personal del pupilo; el empleo de los bienes; el valor de los actos del interdicto; las
responsabilidades del guardador; la rehabilitacin del interdicto; reglas de derecho
internacional privado y los textos legales referentes a esta materia.
8. Quienes pueden y deben pedir la interdiccin
La interdiccin puede ser pedida por aquellas personas a las que la ley autoriza, por
considerar que afecta a sus intereses la situacin del que ser puesto en interdiccin, o bien,
porque las razones de solidaridad familiar obligan a cuidar de la persona y bienes del
disipador, ebrio, toxicmano, demente, etc.

Algunas, adems, tienen rigurosa obligacin, no slo derecho, de pedir la interdiccin,

porque se considera ms necesaria en ciertos casos (demente), y porque los vnculos de
familia son tambin ms estrechos.
El Cdigo de la forma ms general y directa a propsito del disipador (Art. 463-464), y luego
se extiende o aplica a los otros casos, con algunas variantes o adiciones.
El juicio de interdiccin del disipador puede ser provocado: por el cnyuge del supuesto
disipador, por cualquiera de sus consanguneos legtimos hasta el cuarto grado, por sus
padres, hijos y hermanos, y por el Ministerio Pblico. Si el supuesto disipador fuere extranjero,
podr tambin provocar el juicio, el competente empleado diplomtico o consular (Art.
465).

El principio de la igualdad jurdica del hombre y la mujer y de los cnyuges con la

correspondientes capacidad de la mujer casada, llevaron a profundas modificaciones en
esta materia, mediante la Ley 256. As, el orden de los llamados a ejercer estas guardas ya
no hace distinciones con relacin al sexo o a la calidad de las personas.

Es muy razonable que se llame en primer lugar al ejercicio de estas guardas al cnyuge, sea
hombre o mujer; e igualmente lgico resulta el no llamar a ejercer la guarda al cnyuge
separado judicialmente, ya que en tal caso se ha roto la unidad espiritual y jurdica del
hogar, y la sentencia de separacin hace terminar las obligaciones entre los cnyuges,
excepto la de la fidelidad que recprocamente se deben el uno al otro.
En segundo lugar se llama a los padres o ascendientes del interdicto; pero si tales
antecesores estuvieron casados, no pueden ejercer la guarda de su hijo, nieto, etc., sino con
el consentimiento de su cnyuge (del guardador). Tambin aqu ha prevalecido el principio
de la igualdad: tanto el marido como la mujer requieren del consentimiento del otro, para
asumir esta carga de cuidar de un descendiente interdicto.

261
En tercer lugar, se llama a los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Pero el
Juez puede escoger libremente entre los llamados en segundo y tercer lugar, a la persona o
personas que considerare ms aptas para el ejercicio de la guarda.
En caso del demente, se prefiere a los descendientes, luego a los ascendientes y finalmente
a los colaterales; pero siempre el primer llamado es el cnyuge.
El cnyuge puede aceptar o excusarse de la curadura del consorte disipador y del que fuere
ebrio o toxicmano. Si no acepta esta curadura, puede pedir la liquidacin de la sociedad
conyugal, para evitar que quien sea nombrado llegue a administrar esta sociedad de la que
es dueo, al menos en el cincuenta por ciento. Esta solucin legal es mucho ms
equilibrada y justa que la contenida en el Cdigo desde el ao 1958, por un evidente error
del legislador; recurdese que se poda pedir en esas circunstancias, la separacin conyugal
judicialmente autorizada, y esto solamente poda hacerlo la mujer; adems de la
desigualdad notoria con el varn, la facultad reconocida a la mujer no guardaba
proporcin con la causa. Esta situacin fue corregida por la Ley 256, y lo que ahora puede
hacer el cnyuge que no acepta ejercer la guarda del marido o mujer interdicto, es pedir la
liquidacin de la sociedad conyugal, medida mucho menos extrema que la separacin
conyugal, que afecta slo a los bienes y no a la vida comn, y guarda relacin con la
naturaleza del conflicto: es una cuestin de bienes solamente.

Demasiado amplio resulta el crculo de personas que pueden pedir esta interdiccin. Si se
compara con la progresiva restriccin del derecho de herencia y de otras relaciones
familiares, resalta la desproporcin con esta numerosa serie de personas que pueden iniciar
el juicio de interdiccin. Parece ms conforme con la mentalidad y las costumbres
modernas, restringir este derecho slo a los parientes ms ntimos, y desde luego,
comprendiendo al cnyuge.
Por otra parte, la facultad concedida a los hijos y otros descendientes, para que pidan la
interdiccin de sus padres o ascendientes, no se justifica, ya que supone anteponer los
intereses pecuniarios a las consideraciones debidas a los antepasados. Si en la prctica se
hiciera uso de esta facultad sera origen de graves disensiones familiares y ofensas
injustificables hacia los padres o abuelos.
Hay que observar que el Cdigo seala indiscriminadamente todas las personas a quienes
concede el derecho de pedir la interdiccin, sin establecer ningn orden de prelacin. Sera
mucho ms razonable que los parientes ms lejanos solamente pudieran intervenir a falta
de los ms prximos: solamente a falta de cnyuge y padre, cabra admitir la intervencin
de los hermanos y de los abuelos, y tal vez, de los tos, y de nadie ms. Pero la ley, por el
contrario abre la posibilidad de que un primo, un sobrino, un nieto, etc. puedan solicitar la
interdiccin de una persona aunque ella tenga cnyuge, padres, etc., que no han solicitado
esa extrema medida.

Otros cdigos son ms mesurados en esta materia, por ejemplo el del Per dice: No
pueden pedir la interdiccin del prdigo sino su cnyuge, sus herederos forzosos, y, por
excepcin el Ministerio Pblico, o por s o a instancias de algn pariente de aquellos cuando
sean menores o estn incapacitados. En esta forma, los parientes menos ntimos pueden
intervenir, pero a travs del Ministerio Pblico, cuya intervencin, a su vez, se califica de
excepcional.

Resulta extrao que se conceda al Ministerio Pblico la facultad de provocar la interdiccin

del disipador. Pero esta atribucin puede tener dos casos de aplicacin prctica: cuando
no hay parientes y la conducta del prdigo es tan extremada que corre peligro de caer en
absoluta indigencia; y cuando razones de paz familiar impiden a los parientes pedir
directamente la interdiccin.
En cuanto a los diplomticos y cnsules, pueden pedir la interdiccin del disipador (Art. 471),
del demente (Art. 481), del ebrio y toxicmano (Art. 477), y pueden tambin pedir el
nombramiento de curador de la herencia yacente que corresponda a herederos que sean
sus connacionales. No se les ha concedido igual facultad respecto del sordomudo, tal vez,
porque la evidencia de la incapacidad de ste es mayor y por eso mismo menos urgente la
intervencin del agente extranjero. En todo caso tambin aqu cabe observar que la ley
reconoce esta facultad a los agentes consulares y representantes diplomticos, aunque
existan en el pas otras personas que por su ntima vinculacin con los incapaces deberan

262
ser las primeramente llamadas a preocuparse de su interdiccin; ms justo sera que
solamente a falta de cnyuge, padres, hermanos, etc., intervengan los funcionarios pblicos
de nacin extranjera.
Se ha discutido mucho entre los comentadores franceses, como Demolombe y Laurent, si las
sentencias en las que se declara que una persona no debe ser puesta en interdiccin pasan
o no en autoridad de cosa juzgada. Si pasaran en autoridad de cosa juzgada no podra
otra persona, otro pariente, por ejemplo, volver a solicitar la interdiccin de quien fue
absuelto; en favor de tal opinin est la regla general de que toda sentencia, en principio,
pasa en autoridad de cosa juzgada y que resultara muy inconveniente que se pudieran
iniciar sucesivamente varios juicios para provocar la intervencin de un sujeto, aunque el
juez ya haya declarado una vez que no hay motivo para ello. Pero por otra parte, debemos
recordar que para que haya cosa juzgada se requiere que las partes (adems de los otros
elementos procesales), sean las mismas, que haya identidad personal, y no la hay diferentes
personas piden en distintos juicios la interdiccin de un mismo individuo. La ley debera
aclarar este punto, estableciendo que no se pueda solicitar la interdiccin de una persona
por una misma causa (demencia, disipacin, etc.), sino pasado un tiempo prudencial, que
permita suponer que han cambiado las circunstancias.
Pueden provocar la interdiccin del demente las mismas personas que en el caso del
disipador, pero adems, se agregan: el curador del menor a quien sobreviene la demencia
durante la curadura; y si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a
los habitantes, el procurador sndico o cualquiera persona del pueblo.
Para el ebrio y el toxicmano se siguen las mismas reglas que para el disipador.

En cambio, estn obligados a pedir la interdiccin: el curador en el caso ya dicho del pupilo
que se vuelve loco si es ya adulto, o llega a la edad adulta; y los ascendientes o
descendientes del presunto demente, si son llamados a sucederle abintestato, en cuyo caso
deben provocar la interdiccin dentro de un ao; pasado ste, sin que cumplan su
obligacin, la misma que se traslada a los llamados a la sucesin en segundo grado (Art.
1012). Se hacen indignos de suceder si no piden en el tiempo debido el nombramiento de
curador (lo que supone la interdiccin). Esta misma indignidad se produce respecto del
sordomudo y del impber, es decir, en general cuando el ascendiente o descendiente es
absolutamente incapaz, pero no cuando el pupilo es slo relativamente incapaz, es decir
en el caso de las dems interdicciones (disipador, ebrio, toxicmano, penado).
Tambin incurren en indignidad para suceder los consanguneos hasta el sexto grado que
pudindolo, no han socorrido a la persona de cuya sucesin se trata, cuando estuvo
demente o desvalida (Art. 1010), pero este deber de socorro no implica necesariamente
provocar la interdiccin, de otro modo no tendra sentido el Art. 1012. Adems, segn la
jurisprudencia, debe interpretarse restrictivamente lo relativo a la indignidad por falta de
cumplimiento del deber de provocar la interdiccin: no incurre en ella el cnyuge, porque
no es ni ascendiente ni descendiente652.

Igualmente los directores de las Juntas de Asistencia Social deben recurrir al juez para
proteger los intereses o derechos de los asilados en los establecimientos de beneficencia
pblica, de modo que podran pedir la interdiccin de los alienados, toxicmanos, etc. (Cfr.
Art. 11 de la Ley de Asistencia Social). Ms an, puede decirse que es un deber de esas
personas intervenir en estos juicios, pero un deber jurdico imperfecto, porque no existe
propiamente una sancin para castigar el incumplimiento.
9. Trmite de la interdiccin
El trmite de la interdiccin del disipador, el ebrio consuetudinario y el toxicmano, es igual.
Se diferencia en algo la interdiccin del demente, a la que se asimila casi totalmente la del
sordomudo que no puede darse a entender por escrito. En cambio, ya hemos visto que la
interdiccin por ciertas condenas penales se produce de pleno derecho sin ms trmite, de
modo que constituye una tercera clase por el procedimiento, y a ella puede asignarse
tambin la interdiccin parcial del fallido.
Las interdicciones que requieren propiamente de trmite especial suponen una doble fase
en el procedimiento: una que termina con el decreto de interdiccin provisional o la
declaracin de que no hay lugar a la pedida interdiccin; y la segunda fase que termina

263
con sentencia de interdiccin, o, as mismo, absolutorio, es decir, declarando que no se
debe privar de la libre administracin de sus bienes a una persona dada.

La interdiccin provisional se decreta en forma sumarsima, bastando la demanda, su

citacin, y que el juez oiga al propio supuesto prdigo, a sus parientes, y con estos solos
datos aprecie el juez si hay fundamento para seguir adelante el juicio y reciba en breve
trmino las indispensables pruebas para decretar la interdiccin provisional, si hay lugar a
ella. Desde este momento, el supuesto disipador debe recibir un curador que le represente.
No se precisa si este guardador ha de ser ya un curador interino que ejerza las funciones
propias del curador de un interdicto, o simplemente un curador ad ltem; opino que para la
prosecucin del juicio bastara ste ltimo, y an convendr hacer slo este nombramiento
porque de otro modo podra retardarse el curso de la litis, y a continuacin podra
procederse al nombramiento del interino, que puede ser, la misma persona que recibi el
encargo de defender en juicio al supuesto prdigo.
Para decretar la interdiccin del disipador, son requisitos indispensables: a) correr traslado
con la demanda; b) or al agente fiscal, si ste no hubiere promovido el juicio; c) or a dos
parientes ms inmediatos, mayores de edad y de mejor juicio, del supuesto prdigo (Art.
806). En Chile, se ha discutido sobre si es necesaria la citacin el supuesto incapaz; pero
existe jurisprudencia en sentido afirmativo 653; y en nuestro pas ni siquiera cabe dicha duda
por la clara disposicin del Cdigo de Procedimiento (Art. 806). Ntese que el nmero de
parientes que se debe or, queda tambin precisado: han de ser dos, y el juez debe
escogerlos entre los que inspiren mayor confianza y puedan estar mejor informados sobre la
vida del prdigo (cercanos). Estas reglas se aplican tambin al ebrio (Art. 823 del C.P.C
1953.) y al toxicmano (Art. 824 del C.P.C 1953.).
El procedimiento establece tambin un trmino de diez das para probar los hechos en que
se funda la acusacin de prodigalidad. El supuesto disipador puede, por su parte, demostrar
que sus gastos son juiciosos, razonables, o que sus donaciones no carecen de motivo
plausible, etc., en una palabra, o que la administracin de sus bienes no carece totalmente
de prudencia deshaciendo as la acusacin de disipacin (Art. 807 del C.P.C.). Una
sentencia chilena citada por Fueyo 654, sostena que no es preciso que comparezca
personalmente el acusado de disipacin, y que basta que conteste por escrito o por medio
de procurador, explicando las razones de sus gastos; pero como afirma dicho autor, no es
aceptable esta doctrina, porque el anlisis directo de la personalidad del demandado; por
parte del juez, resulta imprescindible.
Pronunciada la sentencia y ejecutoriada, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad (Art.
468 del Cdigo Civil). Uno de los libros que debe llevar el Registrador de la Propiedad es
precisamente el Registro de Interdicciones (Cfr. Art. 22 de la Ley de Registro e Inscripciones).
En l deben inscribirse las interdicciones y, eventualmente, su levantamiento. La inscripcin
se hace en el cantn en que tenga su domicilio la persona de que se trate, y adems, en los
cantones en que tenga inmuebles (Art. 36 de dicha Ley).
Tambin es necesario notificar al pblico en general la interdiccin; esto se realiza mediante
publicaciones en un peridico del cantn, y si no lo hubiere, por carteles fijados en tres, a lo
menos, de los parajes ms frecuentados del cantn (Art. 468 del Cdigo Civil). Como el
efecto principal de la interdiccin consiste en privar al individuo de la libre administracin
de sus bienes, por esto, simplemente se comunica al pblico tal hecho, sin precisar otros
detalles que no tienen inters jurdico para terceros, como la causa de la interdiccin.

La falta de cumplimiento de estos requisitos de publicidad, hace inoponible a terceros la

sentencia de interdiccin, como afirma Somarriva655. Es decir, que el interdicto no podra
alegar la nulidad de los actos realizados por l, si no se ha inscrito y publicado la
notificacin al pblico. Claro Solar opina lo contrario: que aunque no se haya publicado la
interdiccin, s se puede oponer a terceros, y si stos resultaron perjudicados por la nulidad
de los actos o contratos celebrados con el interdicto, podran nicamente reclamar al
guardador del interdicto, ya que l debi cuidar de que se perfeccione el trmite, y seran
indemnizados por l 656. La mayora de los autores opinan como Somarriva657, y parece lo
ms razonable interpretar as la ley, ya que en general los requisitos de publicidad son
necesarios para que los actos sean oponibles a terceros: de otro modo se impondra la
carga demasiado onerosa de investigar la capacidad de las personas sin que conste por

264
estos medios claros y al alcance de todos.
Los trmites para la interdiccin del demente, son semejantes a los descritos, pero, adems,
se requiere el dictamen de facultativos sobre el estado de razn del supuesto loco. La Corte
Suprema del Ecuador agreg al texto del Cdigo chileno el que hoy es el inciso segundo del
Art. 482658: Pero no podr (el juez) decretar la interdiccin sin examinar personalmente al
demandado, por medio de interrogatorios conducentes al objeto de descubrir el estado de
su razn: disposicin muy prudente y adecuada para tomar tan trascendental
determinacin.
El Cdigo de Procedimiento Civil precisa que el juez debe recibir el dictamen de dos
facultativos, que ha de examinar personalmente al supuesto loco con preguntas
adecuadas, y que debe tambin or a los parientes cercanos y a las personas con quienes
vive el demente (Art. 811 del C.P.C.), esto ltimo, porque tales personas pueden aportar
datos interesantes. Trmite parecido prescriben el Cdigo de Procedimiento Penal (Art. 91),
el Cdigo de Procedimiento Penal de la Polica Civil (Art. 48) y el Cdigo de Procedimiento
Penal Militar (Art. 51) para el caso del reo que parezca demente, pero no exigen la
audiencia de parientes y vecinos.
Los trmites para la rehabilitacin del interdicto son en todo semejantes a los del
procedimiento de interdiccin: or al interesado, a los parientes, fiscal, y facultativos si se
trata de demente, y requisitos de publicidad: inscripcin y publicacin por la prensa o
carteles.
El juicio termina automticamente, en cualquier estado en que se halle, si el demandado
muere, por el carcter estrictamente personal de la causa, en este sentido hay una
sentencia de la Corte Suprema Chilena659.

10. Personas llamadas a la guarda de los interdictos

La guarda del disipador, del ebrio y del toxicmano, es normalmente legtima, o en su
defecto, dativa; por excepcin, puede ser testamentaria: cuando el padre o madre
legtimos o ilegtimos ejerzan la curadura del hijo, pueden nombrar por testamento la
persona que haya de sucederles en la guarda (Art. 472).
La guarda del demente y del sordomudo que no puede darse a entender por escrito, es
testamentaria, legtima o dativa, en su orden: es decir que se pasa a la siguiente solamente
a falta de la anterior.
Respecto de las otras guardas de interdictos, ya hemos dicho que la ley no determina de
qu clase han de ser, y parece lgico admitir solamente la legtima o la dativa, y
excepcionalmente la testamentaria, de forma anloga que en el caso del disipador.
El padre o madre pueden nombrar curador testamentario para el hijo disipador slo en el
caso de que estn ejerciendo la guarda del hijo disipador (Art. 472). En cambio si el hijo es
demente o sordomudo, los padres pueden nombrar guardador testamentario aunque ellos
no estn ejerciendo la guarda: puede ser que el hijo est an bajo su patria potestad, o que
an no haya sido puesto en interdiccin (Cfr. Art. 383). El caso de la demencia es
generalmente ms claro de apreciar y tambin en esas circunstancias requiere el enfermo
de mayor proteccin, por esto el derecho de los padres es ms amplio que en el caso del
disipador. Si no se les ha confiado a los padres la guarda o si ellos no se han preocupado de
poner al hijo en interdiccin, resulta natural que no tengan tampoco facultad de nombrar
guardador por testamento para el disipador, ebrio o toxicmano, pero el demente o el
sordomudo, de todos modos deben poder beneficiarse con la designacin hecha por sus
padres.
El orden en que se confiere la guarda legtima se modifica en el caso del disipador, el ebrio,
y el toxicmano, de una manera, y de otra diferente en el caso del sordomudo y del
demente. No sufre cambio cuando se trata de fallido o de penado, quienes deben seguir el
orden previsto en el Art. 393.

265
La curadura legtima del disipador, el ebrio o el toxicmano se confiere: 1o. al marido, o a
la mujer, 2o. a los ascendientes, 3o. a los colaterales consanguneos hasta el cuarto grado.

Las personas llamadas a ejercer la curadura del disipador, ebrio o toxicmano, son, pues,
sustancialmente las mismas que se indican en general para las guardas legtimas (Art. 393)
pero con un cambio importante: frente a todos prevalece el marido, si la mujer no ha
obtenido separacin conyugal judicialmente autorizada. Adems, otra importante
modificacin: la curadura legtima general se confiere, despus de los padres y
ascendientes, a los hermanos varones del pupilo, y a los hermanos varones de los
ascendientes del pupilo (tos, o tos abuelos), en tanto que para la curadura legtima del
disipador, ebrio o toxicmano, se llama a los consanguneos hasta el cuarto grado
colateral, por tanto tambin a otros parientes ms: sobrinos, sobrinos nietos y primos
hermanos.
Pero ms importante todava es la diferencia entre ambas disposiciones legales (el orden de
la guarda general legtima, y la guarda legtima de estos interdictos), por la mayor libertad
concedida al juez para escoger entre los llamados a desempear la guarda del disipador (y
del ebrio o toxicmano).
En el caso de las guardas en general, hay como tres grados u rdenes de llamamiento al
ejercicio de la guarda: 1o. los padres; 2o. los ascendientes; y 3o. los dems parientes (dentro
de los lmites ya dichos). En cambio, en el caso de los interdictos de que estamos tratando,
despus del cnyuge, llamado en primer grado, no hay sino un segundo grado de
llamamiento que comprende a los padres, los ascendientes y los colaterales hasta el cuarto
grado de consanguinidad y entre todos estos llamados en segundo lugar, el juez escoge
libremente: puede preferir un abuelo, un hermano, o an un primo, aunque haya padre o
madre del disipador, que podran ejercer la guarda.

Don Luis Felipe Borja660, encuentra injustificable esta diferencia entre el orden general y el
especial para estas guardas y halla inconveniente la mayor libertad concedida al juez en
tales casos. Dice as: tratndose de la tutela o curadura legtima, esto es, la de los
impberes y la de los menores adultos, la ley llama en primer lugar al padre del pupilo; en
segundo lugar a la madre, en tercero a los dems ascendientes. Por qu se dan ahora
otras reglas, cuando los casos son idnticos de toda identidad? No podemos adivinarlo.
A mi modo de ver, hay diferencias sustanciales entre uno y otro caso, que justifican
plenamente la diferencia de rdenes adoptada por el Cdigo para uno y otro caso.
Adems, hay que observar que actualmente, puede ser que se prefiera a la madre para la
tutela o curadura de los hijos impberes o menores adultos, por ejemplo, en el caso de
divorcio o de separacin conyugal, de modo que en realidad debe decirse ms bien que en
primer lugar son llamados el padre y la madre.

El caso de la guarda legtima de los menores se puede decir que no presenta ninguna
anormalidad: se trata de situaciones corrientes, en las cuales no hay razn para desconfiar
de los vnculos naturales de afecto que existen en la familia. En cambio, cuando se ha
tenido que recurrir a la interdiccin de un individuo por disipacin, ebriedad o toxicomana,
nos encontramos ante una situacin totalmente anmala, que requiere un estudio singular,
particularizado de cada caso, y no cabran normas demasiado rgidas. Acierta, pues, el
Cdigo al distinguir estas circunstancias de las normales y dejar mayor libertad al juez para
escoger la persona adecuada para ejercer estas curaduras. A veces la conducta o la
enfermedad del hijo interdicto provendr de la mala educacin que haya recibido de sus
padres, y aunque esto no es causa legal para declarar incapaz al padre o madre del
ejercicio de la guarda, s es razonable motivo para que el juez no les confe la curadura del
hijo disipador, y prefiera a otro pariente, por ejemplo a un hermano, o abuelo, etc. No ser
raro que la torcida conducta del hijo provenga de la falta de autoridad de los padres, o de
la herencia de malas disposiciones, o del ejemplo desviado de ellos mismos, y por todo ello,
el legislador confa ms en el juez en estos casos. La edad es otro elemento digno de
consideracin: para la guarda de un impber o de un menor adulto, fcilmente se puede
disponer de padres relativamente jvenes, pero si el hijo puesto en interdiccin tiene
cuarenta o cincuenta aos, puede ser muy preferible que desempee su curadura un
hermano o un sobrino o primo vigorosos, que no unos padres o abuelos ancianos, y que en
cierto modo han fracasado en la formacin del hijo disipador, ebrio o toxicmano. No hay,
pues, como pretende Borja, absoluta identidad entre unos y otros casos, sino profundsimas

266
diferencias, que con acierto ha apreciado nuestra ley.
El primer llamado a ejercer esta curadura, como queda dicho, es el marido, lo cual
tambin es muy lgico, y lo cual no sera razonable establecer para el caso de los menores
de edad, que por el matrimonio se emancipan. En cambio, no poda ejercer la mujer la
curadura del marido disipador, ebrio o toxicmano, y esta disposicin (Art. 491), tambin
era acertada: el marido disipador, ebrio o toxicmano podra ejercer una autoridad, una
presin, sobre su mujer si fuera su guardadora, de modo que se eliminara la finalidad
protectora de la guarda. Pero, suprimida la incapacidad de la mujer casada por la ley 256,
se elimin tambin esta regla.
El marido no puede ejercer esta guarda si la mujer ha obtenido separacin conyugal
judicialmente autorizada. Esta regla proviene de la reforma de 1958; anteriormente, el
marido no poda ejercer la curadura de la mujer disipadora, ebria o toxicmana, que
hubiera hecho separacin total de bienes661; al suprimirse esta institucin se cambi la
expresin que la designa por la de separacin conyugal judicialmente autorizada; pero el
cambio nominal no es adecuado, porque una institucin no reemplaza a la otra: la antigua
separacin total de bienes tiene ahora su equivalente ms anlogo en la separacin parcial
de bienes o en la exclusin de bienes, pero no en la separacin conyugal; la separacin
conyugal judicialmente autorizada reemplaza en cambio, a la antigua institucin llamada
divorcio, o divorcio imperfecto, o semipleno que se suprimi en 1935 y se restableci con
este nuevo nombre y algunas modificaciones estructurales, en 1958.

Por consiguiente, sera ms acertado que el Art. 469 aadiera que el marido no puede
ejercer la curadura de la mujer que haya hecho exclusin de bienes o separacin parcial de
bienes. Cabra tambin otra solucin: que el marido en estos casos ejerza la curadura de la
mujer disipadora, ebria o toxicmana, pero con un curador adjunto para la administracin
de los bienes separados o excluidos. Desde luego, el marido tampoco debe ejercer la
curadura si hay separacin conyugal judicialmente autorizada. El Art. 469 es lgico, pero
incompleto. La Ley 256 se refiere al cnyuge en lugar de el marido, en virtud de la
igualdad de los dos consortes.
Los padres son tambin llamados, despus del cnyuge, al ejercicio de esta guarda, pero el
Art. 479 (que se derog por la ley 256), prohiba con razn que la desempeen los padres
ilegtimos casados. Tampoco se les permite tener como pupilo al hijo demente (Art. 562).
Todo esto se justifica porque debiendo cuidar de la persona del interdicto, y requiriendo ste
tan especiales cuidados por su condicin anmala, el casado no podra cumplir este deber
primordial sin graves incomodidades para su propio hogar legtimo.
Nos parece un tanto excesiva la ley al llamar a la guarda legtima de estos interdictos, a los
consanguneos hasta en cuarto grado colateral: esto obligara a desempear la guarda an
al primo hermano, al sobrino nieto o al to abuelo. Tal vez sera prudente que dicha
obligacin se extendiera slo hasta el tercer grado de consanguinidad colateral.

En algunos derechos extranjeros se limita an ms estas guardas; as por ejemplo, el Cdigo

espaol (Art. 220) confiere la guarda legtima de los interdictos al cnyuge, al padre o
madre, a los abuelos y a los hermanos, nicamente, prefirindose a los varones; casi igual es
el Cdigo del Per en este punto (Art. 559); el de Brasil llama al cnyuge, padre,
ascendientes y descendientes (no siquiera al hermano) (Art. 454), y el Argentino: al marido o
mujer, padres e hijos solamente (Art. 477 y 79). No es aceptable el llamamiento que estas
leyes hacen al hijo o a descendientes, por razones anlogas, y ms graves an que las
expuestas a propsito de la incapacidad de la mujer casada para ejercer la curadura del
marido disipador, que acertadamente establece nuestro Cdigo.

En cuanto a la curadura legal del demente y del sordomudo se confiere: 1o. al cnyuge; 2o.
a los descendientes; 3o. a los ascendientes; 4o. a los padres o hijos; 5o. a los colaterales
hasta el cuarto grado, o a los hermanos (Arts. 485 y 493).
Las facultades del juez para escoger el guardador en estos casos, son menores que las
concedidas para elegir el llamado a la curadura legal del disipador. Respecto del demente
o del sordomudo, el juez elige slo entre los llamados en cada numeral del Art. 484; as por
ejemplo, puede escoger entre los varios ascendientes legtimos, prefiriendo a un abuelo,
antes que al padre, o bien, puede escoger entre el padre o el hijo del demente o

267
sordomudo; pero no puede el juez preferir a los llamados en un numeral posterior, como
verbigracia, no podra llamar al hermano antes que al padre.

El cnyuge es el primer llamado a ejercer esta guarda, tanto el varn como la mujer; no
existe aqu la incapacidad de la mujer que acabamos de estudiar, en el caso del marido
disipador, ebrio o toxicmano; es lgica la diferencia, porque el demente o el sordomudo
son enfermos que requieren primeramente los cuidados del cnyuge, y no hay excusa para
no cumplir este deber tan natural como sagrado.
El llamamiento al cnyuge tiene una excepcin muy razonable tambin: no ejerce esta
guarda el cnyuge si hay separacin conyugal judicialmente autorizada. Y en este punto no
aadimos que debera agregarse el caso de la mujer excluida de bienes o con separacin
parcial de bienes, como considero que debe agregarse en el caso de la disipadora, porque
la demente debe ser cuidada por su marido, aunque existan esas circunstancias puramente
econmicas, y el Cdigo ha resuelto en este caso, con todo acierto, que el marido tendr
entonces un curador adjunto para la administracin de los bienes separados por la mujer
(Art. 484 y Art. 215), y creo que por analoga debe obrarse en igual forma en el caso de que
la mujer tenga exclusin de bienes.
Otra diferencia profunda entre el orden de la curadura legtima del demente o sordomudo
y las anteriormente estudiadas, consiste en la preferencia que da la ley en general a los
padres y ascendientes, frente a los hijos y descendientes, pero este orden se invierte en el
caso de los interdictos por las mencionadas enfermedades.
Esta alteracin se justifica porque el principio de autoridad no se socava con este tipo de
guardas, y la piedad filial o de los descendientes hacia los padres o ascendientes debe
ejercerse por encima de todo; adems, los particulares cuidados que requieren estos
enfermos, harn generalmente ms aptas para la guarda a las personas jvenes que a las
muy ancianas, y si un demente o sordomudo tiene hijos ya mayores de edad,
probablemente los padres del enfermo sern ya viejos; resulta, pues, muy sagaz la
disposicin legal.
Si una de las personas llamadas a ejercer la curadura del demente o sordomudo, estuvo ya
desempeando la tutela o curadura del individuo (antes de que se le ponga en
interdiccin), esa persona debe ser preferida para el ejercicio de la nueva guarda, segn lo
dispone el Art.816 CPC Actual Art. 33 del COGEP. Entendemos de todas maneras que se
debe interpretar este artculo con cierta flexibilidad. Para la guarda interina, mientras dura el
procedimiento de interdiccin por demencia, se debera preferir de todos modos al que
estuvo cuidando ya del pupilo porque era menor de edad. Pero para la guarda definitiva
del puesto en interdiccin por estas enfermedades, la preferencia a favor del que ya
desempe la tutela o curadura general del pupilo, slo puede ser relativa, es decir que el
juez debe preferirle entre los llamados en igual grado a ejercer esta curadura, pero no se le
podra anteponer a los de mejor derecho, segn el Art. 502. Tampoco cabra alterar la
preferencia de la guarda testamentaria sobre la legtima: as por ejemplo, si el tutor o
curador fue dativo, y cuando se pone en interdiccin al pupilo se ha abierto un testamento
en el que se designa curador testamentario del demente a otra persona, sta tiene derecho
preferente sobre el anterior guardador.

Hay que observar que los hijos o descendientes llamados a ejercer la guarda del demente o
del sordomudo, eran solamente los varones, ya que la mujer en general no era capaz, y no
se enumeraba a la hija o nieta entre las personas que a pesar de ser mujeres podan
desempear una curadura (Art. 540). Esa limitacin a slo los varones, no era justa,
conveniente, ni se compadeca con la confianza que en general deposita el derecho
contemporneo en la mujer. La experiencia demuestra que para el cuidado material de un
enfermo, la mujer tiene especiales disposiciones, y en el caso de un padre demente, nada
ms natural que sea su propia hija quien, ejerciendo la guarda, cuide de l. En cuanto a los
negocios o intereses econmicos, muchas veces la mujer puede desempearse con
absoluta competencia, y cuando no sea suficientemente hbil o experimentada en estos
asuntos, podra tener la ayuda de un curador adjunto. En todo caso, se impona la reforma
de la ley para que las hijas y descendientes mujeres pudieran, ejercer la curadura legtima
de sus padres o ascendientes dementes o sordomudos. Efectivamente, la Ley 256 suprimi la
incapacidad de la mujer y en consecuencia derog el Art. 540.

268
El Art. 484 pone en ltimo lugar, entre los llamados a ejercer esta guarda, a los colaterales
legtimos, hasta el cuarto grado, o a sus hermanos ilegtimos. Aunque la ley no distingue,
parece evidente que estos colaterales solamente se debe entender que son por
consanguinidad y no por afinidad. Sera del todo inusitado e injustificable tomar en cuenta
a los afines colaterales hasta tan remoto grado de parentesco. La ley no es, pues en este
punto exacta, ya que debera precisar que se trata nicamente de consanguneos. Y como
ya manifest a propsito de la guarda del disipador, an as, el cuarto grado parece un
parentesco muy lejano, y quizs convendra restringir esta obligacin nicamente hasta el
tercer grado de consanguinidad colateral. Contra este criterio, la Ley 256 extendi el
derecho a todos los colaterales hasta el 4o. grado sin distincin de calidades.

A falta de personas que puedan desempear la guarda legtima se procede a nombrar

curador dativo. Nada impedira para que recaiga este nombramiento en los directores de
los establecimientos de beneficencia destinados al cuidado de estos enfermos. El Cdigo
Argentino permite esto, y la jurisprudencia lo confirma662; tambin el Cdigo del Per
contiene una disposicin en tal sentido: Los directores de los asilos son curadores legtimos
interinos de los incapaces asilados (Art. 560). No vemos inconveniente para que sean an
curadores definitivos, o, por lo menos, mientras dura la reclusin en las casas de salud.
11. Facultades especiales de los curadores de interdictos
El curador del cnyuge interdicto por disipacin, ebriedad o toxicomana, administra la
sociedad conyugal en cuanto sta subsista, y la tutela o curadura de los hijos menores del
disipador (Art. 470).
El cnyuge puede aceptar o renunciar a la curadura del disipador, ebrio o toxicmano,
pero si es mayor de edad puede optar por dos soluciones: o bien consentir que el curador
del cnyuge administre los bienes de la sociedad conyugal, o bien, pedir la liquidacin de la
sociedad conyugal (Art. 471).
La segunda solucin ser muchas veces la ms conveniente para la mujer, y nuestro
derecho la permita antes, a travs de la separacin de bienes. Tambin poda, -y puede
hoy igualmente-, hacer la mujer exclusin de bienes, para administrar ella misma, si es mayor
de edad, sus propios bienes. Finalmente, hecha la exclusin de bienes, la mujer poda pedir
la disolucin de la sociedad conyugal, recibiendo sus aportes y gananciales y readquiriendo
la capacidad jurdica que tendra si fuera soltera. En cualquiera de estas soluciones, no se
alteraba en nada el matrimonio mismo, que permanece con todos sus deberes y
obligaciones para ambos cnyuges, excepto los relativos a la administracin de los bienes.
Desde la reforma de 1958, sin embargo, se han cambiado estas razonables disposiciones, y
para conseguir el mismo objetivo de que la mujer pudiera escoger no quedar bajo la
guarda del curador del marido, en cuanto a la administracin de los bienes sociales,
dispona el artculo 489 que ella poda pedir la separacin conyugal judicialmente
autorizada. Esta solucin era totalmente injustificada. No era necesaria: como queda dicho,
bastaba que la mujer en tales casos pudiera separar sus bienes, o hacer exclusin, o bien
llegar hasta la liquidacin de la sociedad conyugal. Pero no tena ningn sentido que
pudiera pedir la separacin conyugal, que afecta al conjunto de relaciones matrimoniales,
no slo de tipo econmico, sino principalmente personales. Por esto, la Ley 256 corrigi el
error cometido en la reforma de 1958 y actualmente la separacin conyugal se puede
alcanzar sea por mutuo consentimiento o por causas semejantes a las que pueden
fundamentar la demanda de divorcio a peticin del cnyuge inculpable; pero no subsiste
esa forma unilateral que era absurda e injusta por mltiples razones. En cambio, en las
circunstancias indicadas, esto es, cuando el cnyuge est en interdiccin y el otro cnyuge
considera inconveniente hacerse cargo de la guarda, lo que puede hacer es pedir la
liquidacin de la sociedad conyugal; con esto sus bienes o su parte en la sociedad conyugal
no sern administradas por un extrao, sino que el mismo cnyuge capaz asume la
administracin de lo suyo.

La separacin conyugal judicialmente autorizada se estableci como sustitucin del

antiguo divorcio imperfecto, y con el fin de dar una alternativa, una solucin menos
radical, para que puedan escoger los cnyuges abocados a situaciones difciles, y no
recurran as al divorcio. Por esto, las mismas causas que pueden dar lugar al divorcio sirven
tambin para pedir la separacin conyugal (Arts. 226, 229). Y por esto mismo, es absurdo

269
que a dichas causas se hayan sumado las que antes de 1958 justificaban la separacin de
bienes.

La funcin propia de la separacin total de bienes est ahora suplida por la separacin
parcial de bienes y por la exclusin total o parcial de bienes, y de ningn modo es razonable
que se autorice l divorcio imperfecto (llamado separacin conyugal judicialmente
autorizada) por motivos exclusivamente econmicos que tienen apropiado remedio jurdico
sin destruir o poner en serio peligro el hogar. Este criterio adopt la Ley 256, y lo que se
permite es la liquidacin de la sociedad conyugal, que no afecta al vnculo matrimonial.
El curador del marido administra tambin la tutela o curadura de los hijos menores del
disipador. Ntese que no dice el Cdigo que sea tutor o curador sino que administra
dichas guardas: efectivamente, su posicin es peculiar.

En Chile se discuti sobre si haba o no lugar al discernimiento de la guarda de los hijos del
disipador, o si el curador del padre deba ejercer de pleno derecho la tutela o curadura de
los hijo del pupilo. La Ley 7.612 ha preferido esta ltima solucin. En nuestro derecho
convendra tambin una aclaracin en ese sentido, pero mientras no la haya, considero que
el curador del padre disipador solamente tendra una administracin interina de los bienes
de los hijos del pupilo, y que tan pronto como sea posible, se debe proceder al
nombramiento de guardador para los hijos, procedindose al correspondiente
discernimiento.
Slo as se aseguraran debidamente los intereses de los menores, pues de otro modo, no
habra siquiera una fianza especial para garantizar los bienes de los hijos. Desde luego, nada
impedira que se nombre tutor o curador de los hijos del disipador, ebrio o toxicmano, al
mismo que ejerce la guarda del interdicto; ms an, debera considerarse un derecho
preferencial a este guardador, procurndose as la mayor unidad administrativa del hogar.
El Cdigo se refiere a que los hijos menores del disipador quedan bajo la guarda del
curador del disipador, porque si estaban bajo su patria potestad, sta se suspende por la
interdiccin (Art. 303), y entonces, pasan a la patria potestad de su madre (Art. 305). Pero si
no tuvieren madre o no pudiere sta ejercer la patria potestad, habra que pensar que
entonces tambin el curador del disipador, ebrio o toxicmano, debe administrar la guarda
de los hijos de su pupilo. Insisto en que en este caso, sera slo una administracin interina, y
que los menores tendran derecho a que se les d un tutor o curador propios, aunque la
designacin recaiga sobre el mismo individuo que cuida de su padre.
Esta administracin de los bienes de los hijos menores del pupilo corresponde al curador del
disipador, salvo que habindose emancipado anteriormente, ya tengan los hijos su propio
curador general. Sostengo esto, en virtud de lo dispuesto en el Art. 395-396: generalmente
no se puede dar tutor o curador al que ya lo tenga.

Aunque el Cdigo se refiere expresamente al marido, debemos entender que si es la madre

quien se pone en interdiccin por estas causas, los efectos son anlogos. Por tanto, si la
madre ejerca la patria potestad, sta debe devolverse al padre (si es capaz), o bien debe
nombrarse tutor o curador para los hijos de la interdicta, administrando interinamente la
guarda el mismo curador de la madre, y pudiendo discernrsele a l mismo dichas tutelas o
curaduras. Si, en cambio, la madre ejerca la tutela o curadura de los hijos, el curador de la
madre es llamado a administrar dicha tutela o curadura. Y pienso que tambin en este
caso, la ley debera ser explcita en el sentido de que debe procederse a especial
nombramiento de curador para los hijos663.
El cuidado o administracin de la tutela o curadura de los hijos del pupilo, que corresponde
al curador del interdicto, constituye una situacin jurdica especial, y no estn
suficientemente especificadas las atribuciones, deberes y responsabilidades de esta guarda.
Creo que, de todas maneras, por analoga cabe aplicar las disposiciones legales propias de
la tutela y de la curadura, segn el caso. Dice a este propsito, Luis Felipe Borja664. He aqu
una guarda especialsima, que no es legtima ni dativa. No legtima porque no son
llamados a la guarda los parientes del pupilo sino el guardador del padre del pupilo. Ni
dativa porque el magistrado no tiene libertad para elegir el guardador del pupilo. Esta
interpretacin demasiado apegada al texto literal no satisface: evidentemente se trata de
una guarda legtima: asignada por la ley, aunque no recaiga siempre (muchas veces s lo

270
ser) sobre parientes de los hijos del disipador. Lo verdaderamente peculiar de esta situacin
est ms bien en las atribuciones y duracin de esta administracin de la tutela o
curadura (Art. 470), que, como he dejado apuntado, parece que debe ser slo transitoria,
interina, por exigirlo as los intereses de los menores que deben ser resguardados mediante
un discernimiento formal.

Lo lgico sera que la ley establezca de modo preciso que, dentro de cierto plazo, por
ejemplo de seis meses, el juez deba nombrar curador o tutor definitivo para los hijos
menores del interdicto, prefiriendo, siempre que sea posible y conveniente para los menores,
discernir su guarda al mismo que ejerce la curadura del padre.
Si la interdiccin es por demencia o por sordomudez, las reglas varan un tanto. El curador
del loco o sordomudo puede ser la misma mujer. Entonces se suspende la patria potestad
sobre los hijos y pasa a la madre (Art. 305) y toca a la mujer la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal.
Pero la mujer puede no aceptar la guarda del marido demente, o bien, puede ser incapaz
de ejercerla, y entonces tocar a otra persona el ejercicio de la curadura del loco o
sordomudo. Esta otra persona debe tambin administrar extraordinariamente la sociedad
conyugal. En cambio, la ley no asigna a esta persona la administracin de la tutela o
curadura de los hijos del demente (como pasa con el disipador). Los hijos del demente
deben quedar, pues, bajo la patria potestad de la madre, aunque sta se excuse de ejercer
la curadura del marido demente; y si la madre no es capaz o no existe, debe darse a los
hijos un guardador.
La mujer del demente puesto en interdiccin poda, como la cnyuge del disipador, pedir la
separacin conyugal judicialmente autorizada.
Esto, desde la reforma de 1958, hasta la nueva reforma de 1970. En realidad, la mujer puede
escoger entre tres distintas situaciones cuando el marido es puesto en interdiccin por
demencia o sordomudez (en el caso del disipador, solamente tiene dos alternativas).
La mujer puede asumir ella la guarda, con la consiguiente administracin extraordinaria de
la sociedad conyugal y tener tambin la patria potestad de los hijos comunes; puede, en
segundo lugar, renunciar a la guarda del marido, quedarse con la patria potestad de los
hijos, pero dejar la administracin de la sociedad conyugal en manos del guardador del
marido; finalmente, la ley le autoriza para la medida ms descabellada: pedir la separacin
conyugal judicialmente autorizada. Y an puede hablarse de una cuarta solucin, que en
realidad, no es consecuencia directa de la interdiccin del marido demente o sordomudo,
pero que puede aplicarse tambin en este caso: la mujer puede hacer exclusin de bienes y
pedir la liquidacin de la sociedad conyugal, con lo que sta termina, y ya no habr por
consiguiente administrador de la sociedad, sino que ella tomar la administracin de sus
bienes y el curador del marido administrar los de ste. Con la Ley 256 se dej en amplia
libertad para pedir la terminacin y liquidacin de la sociedad conyugal.
El Art. 185 considera genricamente el caso de la mujer que hubiere sido nombrada
curadora del marido por interdiccin o larga ausencia de ste. Pero no siempre puede la
mujer ejercer la guarda del marido: sabemos que no puede ser curadora del marido
disipador; parece dudoso que pueda ejercer la guarda del marido penado, aunque la ley
debera permitirlo.
Pero en todos los casos en que sea posible que la mujer ejerza la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal, son las normas propias de dicha administracin las
que deben prevalecer por su carcter especial, y no las relativas a la administracin de las
guardas. As, por ejemplo, la mujer no estara obligada a vender en subasta pblica los
bienes races que administre en tal calidad, mientras que el curador s tiene que cumplir tal
requisito.

Si, por el contrario, la mujer es quien se pone en interdiccin, toca al marido la guarda, y se
modifica un tanto la administracin de la sociedad conyugal, porque el marido ya no tiene
que contar con el consentimiento de la mujer para ciertos actos, sino que debe recurrir al
juez 665. Y si la mujer tena la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, sta
deber volver al marido, siempre que l mismo sea capaz de ejercerla, o de otro modo,
pasar al respectivo curador. La ley no ha previsto que en este caso el marido pueda pedir

271
la liquidacin de la sociedad conyugal, que sera lo razonable.
En todo lo dems relativo a la administracin de los bienes, los poderes o facultades de los
curadores de los interdictos, se regulan por las normas generales de la administracin de las
guardas. Quiz sera, sin embargo, conveniente que el juez con mayor libertad pudiera
ampliar o restringir las facultades ordinarias del guardador, en estos casos, dadas las
singulares circunstancias que los rodean. Varios derechos extranjeros conceden al juez
amplias atribuciones para regular las facultades de estos curadores. As, por ejemplo, el
Cdigo Civil de Espaa, trata de las guardas de los dementes, locos y sordomudos en la
misma seccin (seccin II del Captulo II, Libro I), porque son muy semejantes estas guardas.
Con todo, en el caso del sordomudo, se establece que el juez fijar la extensin y lmites de
la tutela segn el grado de incapacidad; y en la seccin III, al tratar del prdigo se dice
que el juez sealar las facultades que haya de tener el tutor (Art. 221). En forma muy
parecida el Derecho Peruano ordena que el juez al declarar la interdiccin del incapaz
fijar la extensin y lmites de la curatela segn el grado de incapacidad de aquel (Art.
571); y este mismo Cdigo, con notable acierto dispone que cuando la curatela
corresponda a los padres, se regir por las disposiciones referentes a la patria potestad (Art.
564). Estas reglas son encomiables por la flexibilidad que confieren a la institucin,
permitindole adaptarse a las ms variadas circunstancias, y confiando debidamente en el
buen criterio del juez, convenientemente asesorado. En nuestro Cdigo, slo para el caso
del disipador, se ha dispuesto algo parecido, y no tan amplio.
12. Cuidado personal del pupilo
El interdicto por disipacin, ebriedad o toxicomana conservan su libertad personal, pero los
dos ltimos estn especialmente sometidos a las medidas de la Polica Sanitaria, y en los
casos extremos pueden ser recluidos en sanatorios o establecimientos especiales; adems, el
guardador debe reducirlos a una casa de temperancia, siempre que fuere necesario y
posible (Arts. 474, 477).
El guardador de estos interdictos no tiene, pues, un cuidado directo de la persona de su
pupilo, sino ms bien indirecto: proveyendo a su tratamiento o curacin en
establecimientos especiales. Tambin interviene indirectamente el curador en cuanto debe
entregar al pupilo, disipador, etc., una cantidad proporcionada para sus gastos personales,
cantidad que debe sealar el juez, pero que el curador debe controlar que sea adecuada y
que no resulte en dao del pupilo, fomentando sus vicios. Adems, en los casos extremos,
puede ser autorizado el curador para proveer el mismo directamente a la subsistencia del
pupilo procurndole los objetos necesarios (Art. 474).
Respecto de los dementes y sordomudos, el cuidado personal adquiere mayor importancia,
porque estas personas no pueden muchas veces valerse por s mismas ni para lo ms
elemental. Tambin corren estos incapaces mayor peligro, incluso respecto de su vida: si
sufrieran un atentado criminal, no podran denunciarlo, o si lo hicieran, nadie les dara
crdito.

Por lo dicho, la ley confa, como es natural, a los padres el cuidado del menor demente o
sordomudo (Arts. 479 y 491). Desde luego que este cuidado personal del hijo a que tienen
derecho y obligacin los padres, no obsta para que pueda ser internado en un
establecimiento especial, si es preciso.

El cuidado personal del demente o sordomudo mayor de edad, corresponde a su curador.

Pueden nombrarse dos o ms curadores, y en tal caso, convendr confiar el cuidado
personal a uno y a otro el manejo de los bienes (Art. 485).
Pero, por las razones de seguridad, antes apuntadas, dispone el Cdigo que el cuidado
inmediato de la persona del demente no se encomendar a persona alguna que sea
llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cnyuge (Art. 485); lo cual se aplica
tambin al sordomudo (Art. 491). Tal vez exagera la ley al no confiar plenamente sino en
estas pocas personas: podra ampliarse algo ms la excepcin comprendiendo tambin a
los hijos, por lo menos.

Las personas que cuidan del demente deben evitar que salga solo a lugares pblicos, que se
exponga a peligros graves, o ponga en peligro a otras personas o bienes ajenos. El Cdigo
Penal, considera y sanciona como contravencin de primera clase el que los encargados de

272
la guarda de un loco o demente le dejen vagar por sitios pblicos sin la debida vigilancia
(Art. 578, No. 12). Y el Art. 608 del mismo Cdigo Penal permite la inmediata aprehensin de
un enajenado que se hallare en lugar pblico, y su reduccin a un manicomio si los padres o
guardadores no garantizaran su conservacin en otro lugar seguro. Si la locura es furiosa, se
procede de inmediato, an sin contar con los padres o guardadores, a quienes se les
notifica el hecho.
Otra disposicin relativa a la persona misma de los dementes, se encuentra en el Art. 423 del
Cdigo Penal, que confiere al representante legal -por tanto, tambin al guardador-, el
inaudito poder de autorizar que se practique el aborto de la mujer idiota o demente que
estuviera embarazada por efecto de una violacin o estupro. Estas facultades no pueden
tenerlas nadie sobre la tierra, y no se puede conferir al guardador, bajo ningn punto de
vista: no cabe constituirle en rbitro de la vida o la muerte de una criatura inocente.
La ley debera disponer expresamente que el guardador no pueda sacar al demente o
sordomudo del pas, sin autorizacin judicial, pero no encontramos ninguna disposicin al
respecto. El Cdigo Argentino, en este punto, es preciso, y an va ms all, puesto que
exige autorizacin judicial dada por el consejo de cuando menos dos mdicos que
declaren que la medida es conveniente a su salud, y esto, no slo para llevar al exterior al
demente, sino an para trasladarlo a otra provincia. Considero que con algo ms de
flexibilidad, la regla sera provechosa en nuestra legislacin. por ejemplo, que el juez deba
intervenir para los viajes al extranjero, autorizndolos siempre que exista causa razonable
(Cfr. Art. 483 del Cdigo Civil Argentino).
13. Empleo de los bienes del pupilo

En el caso del disipador, no se altera con la interdiccin y curadura, de modo fundamental

el destino normal de los bienes del pupilo. Se trata nicamente de sustraerlos al derroche, y
deben emplearse en las necesidades normales del pupilo y de su familia. Por esto, el Art. 474,
establece que se puede sealar una cantidad que maneje el mismo disipador, y de la cual
se le priva slo en casos extremos. Lo que no se gaste en las necesidades corrientes de la
vida, deber hacerse rendir, invertirse en inmuebles o en negocios productivos, segn
manda para las guardas en general el Art. 431.
El dinero y ms bienes de los ebrios consuetudinarios y toxicmanos, debe administrarse
como en el caso del disipador, porque a este tipo de guarda se remite expresamente el
artculo 477. Pero en este punto no parece acertada nuestra ley, y debe sin duda reformarse,
ya que los bienes del ebrio consuetudinario y del toxicmano deberan destinarse
fundamentalmente a la curacin de estos interdictos, tal como se dispone para el caso del
demente.
En general, como es lgico, nuestra ley dispone que se emplee los bienes en remediar el mal
que ha producido la interdiccin o la curadura: para sanar la salud del loco, o aliviar su
situacin (Art. 483), curar al sordomudo o ensearle a leer y escribir (Art. 492), y an, para
averiguar el paradero del ausente, en el caso de la curadura de bienes del ausente (Art.
501), pero nada se ha dispuesto respecto de las guardas del ebrio, el toxicmano y el
condenado a reclusin.

Naturalmente, si el pupilo tiene familia que dependa o deba depender econmicamente

de l: cnyuge, hijos, padres, etc., aparte de invertir lo necesario en la curacin, cuidado y
alivio del interdicto, se debe destinar lo que sea proporcionado, a cubrir esas otras
obligaciones familiares.
14. Valor de los actos del interdicto
La incapacidad del disipador es relativa. Adems, dicha incapacidad en cierto modo es
parcial, no se extiende absolutamente a los actos o contratos sobre todos los bienes, ya que
el disipador conserva la libre disposicin de una cantidad de dinero, proporcionada a sus
facultades, y sealada por el juez (Art. 474). Estos bienes forman una especie de peculio, que
administra libremente el disipador, y tiene, por consiguiente, capacidad para los actos y
contratos relativos a l. Slo en los casos extremos, se le priva al disipador de toda
posibilidad de disponer de bienes, debiendo entonces proveer el curador directamente para
la subsistencia del pupilo, proporcionndole los objetos necesarios; pero an en este caso,
la incapacidad sigue siendo solamente relativa, y por lo tanto, no podra alegarse por la

273
otra parte contratante, sino por el mismo disipador, su representante legal, o los sucesores
del pupilo.

Los Cdigos de Per y Brasil no privan al disipador de la administracin ordinaria de sus

bienes, sino que solamente les incapacitan para constituir gravmenes y para hacer actos
de enajenacin. Es una solucin ms benigna, y muy respetuosa de la libertad y derechos
personales. De todas formas, como regla general, no me parece imitable; sera ms bien de
desear que se confiera al juez una suma de facultades suficientes para que en unos casos
pueda pronunciar la interdiccin con este slo efecto de impedir la libre enajenacin o
gravamen de bienes de capital, y en casos ms agudos, pueda el magistrado dar un
alcance mayor a la interdiccin.
El quebrado o fallido, en general tienen una incapacidad tambin relativa, y se aproxima al
caso del disipador; conservan, la libre disposicin de una parte de sus bienes: el 50 % de los
que adquieran despus de la quiebra o concurso de acreedores. Sin embargo, hay que
notar que, respecto de los bienes que tena al momento de caer en la interdiccin, no
puede absolutamente disponer de ellos, por que la ley se lo prohbe terminantemente y
pasan esos bienes a la administracin y custodia del sndico; si el fallido hiciera algn acto
de disposicin sobre aquellos bienes, opino que tal acto adolecera de nulidad absoluta, ya
que no deriva de la condicin o estado del fallido, sino de la prohibicin expresa de la ley,
que sustrae esos bienes de la libre disposicin y los constituye en un patrimonio especial con
el preciso destino de cubrir los crditos del fallido.
El ebrio y el toxicmano se asimilan al disipador para los efectos de la interdiccin; son
tambin relativamente incapaces, y sus actos adoleceran de nulidad relativa. Pero si una
de estas personas interdictos actuara en estado de intoxicacin que les prive del uso de la
razn, el acto sera absolutamente nulo por falta de consentimiento.
Para que se produzcan efectos de la interdiccin frente a terceras personas, se requiere que
el trmite est terminado y se hayan verificado las publicaciones e inscripcin de la
interdiccin. El que contrata con un interdicto despus de que se ha publicado e inscrito la
sentencia que le priva de la libre administracin de sus bienes, no puede alegar ignorancia
ya que estos medios de publicidad obran el efecto de que se presuma necesariamente el
conocimiento, o por lo menos, al proporcionar el medio apto para saber cul es la
capacidad de una persona, hacen no dispensable el error de la otra parte. Por el contrario,
antes de que se cumplan esos requisitos, la interdiccin no surte efectos jurdicos y los
contratos celebrados con un individuo en esa situacin son vlidos: as lo declara la Corte
Suprema en ms de una sentencia666.
La incapacidad del disipador, no le impide realizar vlidamente actos jurdicos de carcter
no patrimonial, principalmente, los relativos a la vida de la familia: contraer matrimonio,
reconocer hijos ilegtimos o aceptar o repudiar su propio reconocimiento como hijo, etc., ya
que todos estos actos no implican administracin de bienes667. El Tribunal de Menores
puede suspender el ejercicio de la patria potestad a quien adolezca de alcoholismo
crnico, aunque no haya sido puesto en interdiccin, y con mayor razn si est en esta
situacin jurdica; en tales casos, el efecto incapacitante proviene ms bien directamente
del vicio o defecto moral, psquico o morboso, y no propiamente de la interdiccin legal; se
puede decir que la misma causa natural produce dos efectos jurdicos distintos aunque
concomitantes.

El disipador, el ebrio consuetudinario, el toxicmano, llegan a ser incapaces, se constituyen

incapaces, en virtud de la interdiccin; en cambio el loco o demente o los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito son incapaces, an antes de la interdiccin (Art.
1463). Adems, en el caso de estos dos ltimos gneros de interdictos, la incapacidad es
absoluta, a diferencia de la de los dems, que solamente es relativa, y como hemos
explicado, en ciertos casos slo parcial relativa.

La interdiccin en el caso de los dementes y sordomudos, no es pues, constitutiva sino

simplemente declarativa, y tiene por objeto principal esclarecer la situacin y proveer al
cuidado de estos enfermos.
Los actos realizados por el loco o el sordomudo que no puede darse a entender por escrito,
antes de la interdiccin son nulos, y los hechos despus de la interdiccin son nulos tambin

274
y con mayor razn. La diferencia estriba principalmente en que, perfeccionada la
interdiccin, no es preciso ya probar el estado de demencia o sordomudez, o que estos
sujetos no prestaron el debido consentimiento: el acto o contrato por ellos ejecutado es
nulo, sin necesidad de ninguna otra prueba. En cambio, antes de la interdiccin el loco y el
sordomudo que no puede darse a entender por escrito son incapaces, pero como su estado
no siempre es evidente, cabe la duda sobre su capacidad, y una vez ejecutado un acto o
contrato, para anularlo ser preciso demostrar que quien lo ejecut no era capaz, que
estaba loco o que careca en ese momento del uso de la razn.

Adems, el demente puesto en interdiccin no puede ejecutar actos vlidos ni siquiera

durante los intervalos lcidos que eventualmente tenga, y aunque se pruebe perfectamente
que estuvo en pleno uso de su razn durante tal perodo. Por el contrario, el demente no
interdicto puede realizar actos vlidos en esos lapsos de lucidez, y ms bien quien pretenda
la nulidad es quien debe demostrar que no estaba en uso de sus facultades el presunto loco.
La demencia (y en cierto modo la sordomudez del analfabeto), priva de la capacidad
natural de discurrir rectamente, y por esto jurdicamente produce la incapacidad absoluta.
El demente no puede realizar ni siquiera los actos personalsimos668, salvo que est en un
intervalo lcido y no haya sido an puesto en interdiccin; lo propio se aplica al sordomudo
que no puede darse a entender por escrito, aunque con mayores limitaciones, porque ste
no podr ni siquiera hacer testamento, aunque logre darse a entender en forma no escrita.

Ahora bien, ni siquiera en los intervalos lcidos y fuera de interdiccin pueden los dementes
realizar algunos actos de singular trascendencia porque la ley los prohbe expresamente, as,
no puede dar el asentimiento para el matrimonio de un hijo menor de edad (Art. 82)
DEROGADO, tampoco puede divorciarse (Art. 126), o ejercer una guarda (Art. 518). En virtud
de estas prohibiciones, los actos realizados contra ellas, son absolutamente nulos, aunque se
hayan verificado de hecho con pleno uso de la razn; as el Art. 530 declara nulos los actos
de tutor o curador que se hubiere vuelto loco, aunque no haya sido puesto en interdiccin.
El sordomudo puede ser testigo en juicio: entonces el juez debe designar dos personas que le
entiendan y manifiesten lo que quiere expresar el sordomudo (Cfr. Art. 111 del Cdigo de
Procedimiento Penal Militar y Art. 192 C. P. Penal Polica Civil Nacional). Pero si es posible
debe declarar por escrito (id).
Si no estn en interdiccin estas personas, no se presume su falta de razn y de capacidad
jurdica, pero una vez demostrada la locura, etc., entonces tampoco se puede presumir el
intervalo lcido y la correspondiente capacidad, sino que tienen que probarse, pues se
considera que en general la locura ser permanente, lo mismo que la sordomudez. Existe
abundante jurisprudencia nacional que confirma esta doctrina669, y tambin hay sentencias
extranjeras, colombianas por ejemplo, en sentido similar670. Una sentencia argentina671
considera que la existencia de un juicio de insania, an sin sentencia cuando se realiz el
acto, importa un perodo de sospecha, y constituye una fuerte presuncin en el sentido de
que la demencia ya exista en aquel momento.

15. Responsabilidad del guardador

Aparte de las responsabilidades generales de todo guardador, que se estudian en el

captulo de la administracin de las tutelas y curaduras, el guardador de los interdictos
tiene algunas especiales.
Toca al guardador cuidar que se publique la noticia de que su pupilo ha sido privado de la
libre administracin de sus bienes, si es que antes del discernimiento no se ha cumplido ya
con este requisito. Si el curador no cumpliera con esta formalidad, no podra alegar la
nulidad de los actos que realice su pupilo. Opina en forma diversa Don Luis Felipe Borja672,
pues cree que los actos son nulos de todas formas y que solamente el guardador tendr que
indemnizar; pero parece que debemos seguir la doctrina de que no puede oponerse a un
tercero la nulidad que no pudo conocer por no haberse cumplido todos los requisitos que la
ley exige (requisitos de publicidad) para que la interdiccin surta sus efectos.
Considero ms bien, que el guardador tendr s que indemnizar pero al propio pupilo,
cuando, por no haber cuidado de inscribir o publicar la interdiccin, el pupilo ha hecho
actos vlidos que le resultan perjudiciales, y que si el curador hubiera cumplido su deber (si

275
hubiere hecho publicar e inscribir), seran actos anulables.
Otra especial responsabilidad incumbe al curador de los interdictos, y es la de emplear los
bienes del pupilo principalmente en su curacin o alivio; pero esto deber hacerse con la
debida proporcin y sin desatender a otras obligaciones como las familiares del pupilo. Por
esto, el curador debe recurrir, siempre que sea preciso al juez para que fije las cantidades de
que ha de disponer con tales fines. Igualmente corresponde al juez determinar las
cantidades que el guardador debe dar al pupilo disipador (tambin al ebrio y al
toxicmano), para sus gastos particulares (Art. 474).
El disipador puede solicitar la intervencin del Ministerio Pblico, cuando los actos del
guardador le fueren vejatorios o perjudiciales, y el curador se conformar entonces a lo
acordado por el Ministerio Pblico (Art. 473) DEROGADO. Es curioso que el pupilo menor
adulto tiene igual facultad de recurrir al Ministerio Pblico, pero entonces la ley ordena que
ste hallando fundado el reclamo ocurrir al juez: parece que no puede decidir el
Ministerio Pblico, como s puede hacerlo si el pupilo es un disipador. No hay razn para esta
notable diferencia de facultades, y sobre todo, para que en el caso del disipador sean ms
amplias las facultades del Ministerio Pblico, que en el caso de que el pupilo sea un menor
de edad. Tal vez se puede dar esta explicacin a la aparente incongruencia de la ley: El
Ministerio Pblico se dirigir al juez en los casos ms graves, cuando solicita la remocin del
guardador (Arts. 462, 561), en cambio, la facultad concedida en el Art. 473 al Ministerio
Pblico cuando el pupilo es un disipador, se refiere slo a otras medidas menos
trascendentales que la remocin, y relativas ms bien al tratamiento que se deba dar al
pupilo: esto lograr muchas veces el fiscal simplemente llamando la atencin o dando
normas precisas al curador del interdicto.

16. Rehabilitacin del interdicto

Debe cesar la curadura cuando el interdicto se haya hecho capaz porque haya
desaparecido la causa que le haca inhbil. Pero como la incapacidad ha sido constituida
o cuando menos declarada mediante la interdiccin, se requiere as mismo un acto formal,
judicial, que se llama rehabilitacin, para que el pupilo recobre o adquiera por primera vez
su capacidad.
Ms difcil ser juzgar si debe rehabilitarse al disipador, que a los otros interdictos. El ebrio
consuetudinario puede dar claras muestras de haberse corregido o curado si pasa bastante
tiempo sin intoxicarse; lo propio puede decirse del toxicmano adicto a los estupefacientes;
el demente demostrar tambin su cordura por su conducta durante un tiempo ms o
menos largo y por los informes de los mdicos, principalmente psiquiatras; el sordomudo
puede demostrar en la forma ms clara de todos, su capacidad de hablar o de or,
adems, ya no debe permanecer en interdiccin si aprende a leer y escribir y da muestras de
que con este medio es capaz de comunicarse debidamente y se da cuenta de las cosas.
Pero el disipador, ms que un enfermo ordinariamente ser un vicioso y por lo mismo el
juicio respecto de su conducta resulta extremadamente difcil y delicado; deber obrar el
juez con suma prudencia. En cuanto a la rehabilitacin de los quebrados y de los
delincuentes, existen normas precisas en el Derecho Comercial, Procesal y Penal respectivos.
Respecto de los penados no se dice expresamente, pero resulta de todo el contexto legal,
que al terminar de cumplir su pena readquieren la capacidad y termina su interdiccin.

No indica nuestra ley de modo explcito qu personas pueden solicitar la rehabilitacin de

un interdicto, pero parece evidente que el propio pupilo puede dirigirse al juez solicitndolo,
ya que nadie ms directamente interesado en la rehabilitacin que l mismo; aparte de que
en muchos casos, la preocupacin de pedir el restablecimiento de su capacidad jurdica
ser una primera prueba de aptitud mental. Podra oponerse a este razonamiento que,
mientras es incapaz una persona no puede hacer por s misma actos vlidos, pero
contestaramos que tambin al menor de edad, que es incapaz, se le autoriza para dirigirse
al juez pidiendo que le d representante legal, o que le autorice para ciertos actos mientras
es precisamente incapaz.

En segundo trmino, el fiscal puede pedir la rehabilitacin, por propia iniciativa, o a

peticin del interdicto, del guardador, de algn pariente de ste o de otro interesado; esto
se deriva de las funciones mismas del fiscal.
Obligacin del curador del interdicto es, sin duda la de pedir l la rehabilitacin si considera

276
que el pupilo ya ha evolucionado suficientemente como para hacerse cargo de sus propios
asuntos.

En general, todas las personas que pueden pedir la interdiccin, deben tener la facultad de
pedir tambin que aquella termine y sea rehabilitado el incapaz, ya que hay analoga de
razn entre ambas facultades.
Rehabilitada una persona, puede ser nuevamente puesta en interdiccin si reaparecen las
causas anteriores u otras nuevas para someterle a tal estado (Arts. 475, 489, 493 del C. Civil y
Art. 635- 332 del Cdigo de Procedimiento Civil). El trmite para la rehabilitacin es
semejante al de la interdiccin (Art. 476 del C. Civil y Art.810 Actual Art. 430 del COGEP). En
ambos casos se requieren las mismas cautelas: tan perjudicial sera declarar a una persona
en interdiccin sin verdadera causa, como levantarle la interdiccin cuando realmente la
necesita. Solamente el dictamen de facultativos, indispensable para la interdiccin del
sordomudo, no se requiere para levantarle la interdiccin, porque su capacidad entonces
suele ser normalmente muy evidente.

La publicidad de la rehabilitacin debe hacerse en forma similar a la de la interdiccin:

mediante inscripcin y publicaciones por la prensa o por carteles, y es igualmente necesaria
para que esta medida surta efectos frente a terceros.

Como en el caso del fallido interesa ms la probable oposicin de los acreedores a la

rehabilitacin, por esto, se aade algn requisito ms de publicidad: tiene que publicarse la
solicitud de rehabilitacin; en cambio, queda al arbitrio del rehabilitado el que se publique
en peridicos la resolucin de rehabilitacin, la cual de modo necesario solamente debe
publicarse en el Registro Oficial; en algunos casos interesar al individuo la mxima
publicidad, mientras que en otros, puede tener razones el rehabilitado para preferir una
actitud discreta.
La rehabilitacin produce efectos respecto del interesado, desde que se ejecutora la
correspondiente sentencia, no antes, ni tampoco despus, ya que las publicaciones se
refieren a terceros. Hay una sentencia de la Corte Suprema en este sentido 673.
17. Normas de Derecho Internacional Privado sobre los interdictos
El Cdigo Snchez de Bustamante trata de la interdiccin del demente y del sordomudo en
el captulo de la tutela (Tt. X), y en el siguiente captulo (XI) se refiere expresamente a la
prodigalidad.
La interdiccin del demente y del sordomudo sigue, segn el mencionado Cdigo los
principios generales que orientan a la tutela de los menores: preferencia del derecho
personal del pupilo, y aplicacin de la ley territorial a la intervencin de autoridades,
solemnidades, garantas reales y responsabilidades penales.

La interdiccin del demente y del sordomudo, tiene carcter extraterritorial, es decir que
pronunciada vlidamente en un pas, surte efectos tambin en los dems signatarios de la
Convencin de La Habana de 1928 (Art. 92).

Las consecuencias de la interdiccin, es decir de sus efectos civiles, y particularmente los

relativos a la validez o nulidad de los actos verificados por el interdicto o por su curador, se
consideran de orden pblico internacional (Art. 91). Por consiguiente, si es puesto en
interdiccin por demencia un ecuatoriano en Colombia, y luego se traslada al Ecuador,
contina bajo interdiccin, pero esta institucin se regular por la ley ecuatoriana en todo
cuanto se refiera a los efectos de la misma en el Ecuador.
La declaracin de interdiccin por prodigalidad y sus efectos se sujetan a la ley personal del
prdigo (Art. 332)CC. 1930; pero no se puede aplicar la ley del domicilio si la ley nacional del
sujeto no reconoce esta interdiccin, si el derecho personal de estos prdigos es el de la
nacionalidad (Art. 332).CC. 1930 La declaracin de prodigalidad hecha en uno de los
Estados contratantes, tiene eficacia extraterritorial respecto de los dems, en cuanto el
derecho local lo permita.

Nuestro Cdigo Civil facilita la aplicacin de la ley territorial para la interdiccin de los
extranjeros residentes en el Ecuador, permitiendo que los representantes diplomticos y
consulares intervengan en favor de sus connacionales pidiendo la interdiccin.

277
En todo lo dems, no previsto ni por el Cdigo Snchez de Bustamante ni por otros tratados
o por el mismo Cdigo en los ttulos relativos a las guardas, se debe estar a los principios
generales, y primeramente a los contenidos en el mismo Cdigo Civil, en el Ttulo Preliminar.
Por tanto, en trminos generales, los ecuatorianos estarn sujetos a las leyes de su patria,
aunque estn en el extranjero, en cuanto a su capacidad para los actos que deban surtir
efecto en el Ecuador, y en cuanto a las relaciones de familia con el cnyuge o parientes
ecuatorianos, y por lo mismo, todo lo que en la interdiccin afecta a la capacidad de estas
personas, se rige por la ley del Ecuador en cuanto los efectos se produzcan en este pas; e
igualmente debe aplicarse la regla a las relaciones de familia que se alteran por la
interdiccin de una persona: los derechos y deberes del cnyuge o parientes ecuatorianos,
se regularn por nuestras propias leyes. Por su parte, los extranjeros se someten a las leyes del
Ecuador, mientras residan en nuestro territorio, pero sin perjuicio de que, por reciprocidad, se
puedan aplicar leyes extranjeras a sus relaciones con cnyuge o parientes extranjeros, o que
deban producir efectos fuera de nuestra patria; en estos puntos, no podra imponerse la ley
ecuatoriana, no habra razn ni conveniencia de aplicarla.

278
DAR
Entregar, poner una cosa en manos de otro. La entrega puede ser de la mera tenencia,
como en el caso del arrendamiento, o bien de la posesin, o inclusive de la propiedad; en
este ltimo caso, es una verdadera tradicin.

Tambin se emplea en el sentido de conferir o instituir: el juez da un curador interino (Art.

396).

DAO BIOLGICO
1. En las ltimas dcadas se ha desarrollado notablemente el derecho positivo en cuanto a
la proteccin del dao moral, y ciertas modalidades o extensiones del mismo, que se suelen
calificar como dao biolgico y dao existencial. Para exponer esta materia, procederemos
a enumerar las fuentes jurdicas positivas, en nuestra legislacin, en convenciones
internacionales, luego la jurisprudencia nacional y extranjera al respecto.
Entendemos por dao biolgico todo aquello que atenta directamente contra la vida (o
produce la muerte), la integridad, la salud corporal y psquica de una persona.
2. Normas positivas del Ecuador sobre daos de carcter biolgico. Normas de biotica.
2.1. Constitucin de la Repblica.
Art. 16: El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
humanos que garantiza esta Constitucin.

Art. 18. Los derechos y garantas determinados en esta Constitucin y los instrumentos
internacionales vigentes, sern directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier
juez, tribunal o autoridad.
En materia de derechos y garantas constitucionales, se estar a la interpretacin que ms
favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podr exigir condiciones o requisitos no
establecidos en la Constitucin o la ley, para el ejercicio de estos derechos.
No podr alegarse falta de ley para justificar la violacin o desconocimiento de los
derechos establecidos en esta Constitucin, para desechar la accin por esos hechos, o
para negar el reconocimiento de tales derechos.
Las leyes no podrn restringir el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.

Art. 19. Los derechos y garantas sealados en esta Constitucin y en los instrumentos
internacionales, no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son
necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material.
Art. 23, Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin y en los instrumentos
internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las personas los siguientes:

1. La inviolabilidad de la vida. No hay pena de muerte.

2. La integridad personal. Se prohben las penas crueles, las torturas; todo procedimiento
inhumano, degradante o que implique violencia fsica, psicolgica, sexual o coaccin
moral, y la aplicacin y utilizacin indebida de material gentico humano.
El Estado adoptar las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar, en especial,
la violencia contra los nios, adolescentes, las mujeres y personas de la tercera edad.

Las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparicin de personas, secuestro, homicidio
por razones polticas o de conciencia, sern imprescriptibles. Estos delitos no sern
susceptibles de indulto o amnista. En estos casos, la obediencia a rdenes superiores no
exime de responsabilidad.

3. La igualdad ante la ley. Todas las personas sern consideradas iguales y gozarn de los
mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminacin en razn de nacimiento,
edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religin, filiacin poltica, posicin
econmica, orientacin sexual, estado de salud, discapacidad o diferencia de cualquier

279
otra ndole.
4. La libertad. Todas las personas nacen libres. Se prohbe la esclavitud, la servidumbre, y el
trfico de seres humanos en todas sus formas. Ninguna persona podr sufrir prisin por
deudas, costas, impuestos, multas ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones
alimenticias. Nadie podr ser obligado a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no
prohibido por la ley.
5. El derecho a desarrollar libremente su personalidad, sin ms limitaciones que las impuestas
por el orden jurdico y los derechos de los dems....
6. El derecho a la honra, la buena reputacin y la intimidad personal y familiar....

7. La libertad de conciencia; la libertad de religin, expresada en forma individual o

colectiva, en pblico o en privado. Las personas practicarn libremente el culto que
profesen, con las nicas limitaciones que la ley prescriba para proteger y respetar la
diversidad, la pluralidad, la seguridad y los derechos de los dems.
8. El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones polticas y religiosas. En ningn caso
se podr utilizar la informacin personal de terceros sobre sus creencias religiosas, filiacin
poltica, ni sobre datos referentes a la salud y vida sexual, salvo para satisfacer necesidades
de atencin mdica.
9. El derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre su vida sexual.

Art.34.- El Estado garantizar la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres

en el acceso a recursos para la produccin y en la toma de decisiones econmicas para la
administracin de la sociedad conyugal y de la propiedad.
Art. 36.- El Estado propiciar la incorporacin de las mujeres al trabajo remunerado, en
igualdad de derechos y oportunidades, garantizndoles idntica remuneracin por trabajo
de igual valor.

Velar especialmente por el respeto a los derechos laborales y reproductivos para el

mejoramiento de sus condiciones de trabajo y el acceso a los sistemas de seguridad social,
especialmente en el caso de la madre gestante y en el perodo de lactancia, de la mujer
trabajadora, la del sector informal, la del sector artesanal, la jefa de hogar y la que se
encuentre en estado de viudez. Se prohbe todo tipo de discriminacin laboral contra la
mujer.
El trabajo del cnyuge o conviviente en el hogar, ser tomado en consideracin para
compensarle equitativamente, en situaciones especiales en que aqul se encuentre en
desventaja econmica. Se reconocer como labor productiva, el trabajo domstico no
remunerado.
Art. 37.- El Estado reconocer y proteger a la familia como clula fundamental de la
sociedad y garantizar las condiciones que favorezcan integralmente la consecucin de sus
fines. Esta se constituir por vnculos jurdicos o de hecho y se basar en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes.

Proteger el matrimonio, la maternidad y el haber familiar. Igualmente apoyar a las

mujeres jefas de hogar.
El matrimonio se fundar en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de
derechos, obligaciones y capacidad legal de los cnyuges.
Art. 38. La unin estable y monogmica de un hombre y una mujer, libres de vnculo
matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las
condiciones y circunstancias que seale la ley, generar los mismos derechos y obligaciones
que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la
presuncin legal de paternidad, y a la sociedad conyugal.
Art. 39. Se propugnarn la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizar el
derecho de las personas a decidir sobre el nmero de hijos que puedan procrear, adoptar,
mantener y educar. Ser obligacin del Estado informar, educar y proveer los medios que
coadyuven al ejercicio de este derecho. Se reconocer el patrimonio familiar inembargable

280
en la cuanta y condiciones que establezca la ley, y con las limitaciones de sta. Se
garantizarn los derechos de testar y heredar.

Art. 40. El Estado proteger a las madres, a los padres y a quienes sean jefes de familia, en el
ejercicio de sus obligaciones. Promover la corresponsabilidad paterna y materna y vigilar
el cumplimiento de los deberes y derechos recprocos de los padres e hijos. Los hijos, sin
considerar antecedentes de filiacin o adopcin, tendrn los mismos derechos.
Al inscribir el nacimiento no se exigir declaracin sobre la calidad de la filiacin, y en el
documento de identidad no se har referencia a ella.
Art. 43. Los programas y acciones de salud pblica sern gratuitos para todos. Los servicios
pblicos de atencin mdica, lo sern para las personas que los necesitan. Por ningn
motivo se negar la atencin de emergencia en los establecimientos pblicos o privados.

El Estado promover la cultura por la salud y la vida, con nfasis en la educacin

alimentaria y nutricional de madres y nios y la salud sexual y reproductiva, mediante la
participacin de la sociedad y la colaboracin de los medios de comunicacin social.
Adoptar programas tendientes a eliminar el alcoholismo y otras toxicomanas.
Art. 47. En el mbito pblico y privado recibirn atencin prioritaria, preferente y
especializada los nios y adolescentes, las mujeres embarazadas, las personas con
discapacidad, las que adolecen de enfermedades catastrficas de alta complejidad y las
de la tercera edad.
Del mismo modo, se atender a las personas en situacin de riesgo y vctimas de violencia
domstica, maltrato infantil, desastres naturales o antropognicos.
Art, 48. Ser obligacin del Estado, la sociedad y la familia, promover con la mayor
prioridad el desarrollo integral de nios y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus
derechos. En todos los casos se aplicar el principio del inters superior de los nios y sus
derechos prevalecern sobre los dems.

Art. 49. Los nios y adolescentes gozarn de los derechos comunes al ser humano, adems
de los especficos de su edad.
El Estado asegurar y garantizar el derecho a la vida, desde su concepcin; a la integridad
fsica y psquica; a su identidad, nombre y ciudadana; a la salud integral y nutricin; a la
educacin y cultura, al deporte y recreacin; a la seguridad social, a tener una familia y
disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participacin social, al respeto a su
libertad y dignidad, y a ser consultados en los asuntos que les afecten.
El Estado garantizar su libertad de expresin y asociacin, el funcionamiento libre de
consejos estudiantiles y dems formas asociativas, conforme a la ley.

Art. 50. El Estado adoptar las medidas que aseguren a los nios y adolescentes las
siguientes garantas:....

10. Proteccin frente a la influencia de programas o mensajes nocivos que se difundan a

travs de cualquier medio, y que promuevan la violencia, la discriminacin racial o de
gnero, o la adopcin de falsos valores.
Art. 66. La educacin es derecho irrenunciable de las personas, deber inexcusable del
Estado, la sociedad y la familia...

Art. 67. La educacin pblica ser laica en todos sus niveles...

El Estado garantizar la libertad de enseanza y ctedra; desechar todo tipo de
discriminacin; reconocer a los padres el derecho de escoger para sus hijos una educacin
acorde con sus principios y creencias...
Se garantizar la educacin particular.

Art. 97. Todos los ciudadanos tendrn los siguientes deberes y responsabilidades:...
3. Respetar los derechos humanos y luchar porque no se los conculque

281
18. Ejercer la profesin u oficio con sujecin a la tica.

Art. 163. Las normas contenidas en tratados y convenios internacionales, una vez
promulgados en el Registro Oficial, formarn parte del ordenamiento jurdico de la
Repblica y prevalecern sobre leyes y otras normas de menor jerarqua.
Art. 171. Sern atribuciones y deberes del Presidente de la Repblica los siguientes:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin, las leyes y los convenios internacionales y dems
normas jurdicas dentro del mbito de su competencia.
19. Fijar la poltica de poblacin del pas.

2.2. Ley de Control constitucional 74.

Art. 2. Carecen de valor las normas de menor jerarqua que se opongan a los preceptos
constitucionales. Sin embargo, los derechos y garantas sealados en la Constitucin no
excluyen el que, mediante ley, tratados o convenios internacionales y las resoluciones del
Tribunal Constitucional, se perfeccionen los reconocidos o incluyan cuantos fueren
necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que deriva de la naturaleza
humana.

2.3. Cdigo Civil.

Art. 24.- Se establece la filiacin, y las correspondientes paternidad y maternidad: a) por el
hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo
de sus padres; b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por
ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; c) Por haber sido declarada
judicialmente hijo de determinados padre o madre; y d) Por haber nacido en una unin de
hecho, estable y monogmica reconocida legalmente.

Art. 60.- El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es
separada completamente de su madre.- La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputa no haber existido
jams.- Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para
fundamentar un derecho, deber probarlo.
Art. 61.- La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a
peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que se crea que de algn
modo peligra.- Toda sancin a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.
Art. 62.- De la fecha del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche
en que principie el da del nacimiento.

Art. 63.- Los derechos que corresponderan a la criatura que est en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarn en suspenso hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso
del Art. 60, inciso segundo, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jams existido.

Art. 64. La persona termina con la muerte.

Art. 81. Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el
fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

(El Cdigo Civil admite el divorcio por causas sealadas por la ley y por mutuo
consentimiento. Regula la situacin de los hijos de divorciados. Prohbe nuevo matrimonio
de la mujer antes de trescientos das del divorcio, salvo que antes d a luz. (Arts.105 a 134).
DEROGADO Art. 234. El adulterio de la mujer, an cometido durante la poca en que pudo
efectuarse la concepcin, no autoriza, por s solo, al marido para no reconocer al hijo como

282
suyo. Pero probado el adulterio en esa poca, se admitir la prueba de cualesquiera otros
hechos conducentes a justificar que l no es el padre.
Art. 319. Las personas casadas pueden adoptar indistintamente a personas de uno u otro
sexo, hacindolo de comn acuerdo. En cuanto a la limitacin de edad impuesta por el Art.
316, se tomar en cuenta la edad del marido.
Art. 320.- Nadie puede ser adoptado por dos o ms personas, salvo el caso contemplado en
el artculo anterior.

Art. 506.- Los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo y en el tiempo
debido, estarn a cargo del curador que haya sido designado al efecto por el testamento
del padre, o de un curador nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de
cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el
pstumo.
2.4. Cdigo de Menores. (Derogado por el Cdigo de la Niez y Adolescencia en junio de
2003).
Art. 4.- La proteccin a los menores ser integral y se ejercitar en todos sus perodos
evolutivos, inclusive el prenatal.
Dentro del mbito de proteccin determinado en el inciso anterior, este Cdigo regula la
situacin de la mujer embarazada y los derechos del menor concebido.

Art. 5.- El Estado ecuatoriano asume la responsabilidad de garantizar el cumplimiento de los

derechos del menor, establecidos en este Cdigo y los convenios internacionales. Para ello
desempear funciones de regulacin, control y apoyo a la familia, la comunidad y las
organizaciones privadas que trabajen con menores de edad.- Este principio deber
considerarse tanto en la formulacin de las polticas como en la planificacin y realizacin
de las actividades del Estado.
Art. 10.- El menor tiene derecho a la proteccin de su vida y salud, mediante la ejecucin de
polticas sociales y econmicas que permitan su nacimiento y desarrollo fsico e intelectual
en condiciones dignas de existencia, en el marco de la atencin prioritaria a la salud
familiar.
Art. 12.- Se prohbe someter a un menor, desde su concepcin, a experimentacin mdica o
cientfica.
Art. 13.- El poder pblico y las instituciones de salud y asistencia a menores propiciarn las
condiciones adecuadas para la atencin durante el embarazo y el parto a la mujer y al
nio, en especial a los grupos de adolescentes embarazadas y nios que nacen con menos
de 2500 gramos.
Art. 65.- La proteccin a la maternidad comienza desde que se prueba la concepcin y
comprende el suministro de los medios econmicos para la atencin a la mujer
embarazada, la asistencia en el parto, en el puerperio y durante el perodo de lactancia de
9 meses contados a partir del nacimiento. (...)

Si el feto naciere muerto, se produce aborto natural, o el infante muere despus del parto, la
proteccin a la madre continuar hasta su completa recuperacin.
Art. 111.- Requisitos para adoptar:... d) Si los adoptantes son una pareja deber estar unida
por matrimonio o en unin de hecho reconocida legalmente.
Art. 193.- Los menores que hicieren uso ilcito de estupefacientes, naturales o sintticos o de
sustancias psicotrpicas, debern ser internados para su tratamiento y desintoxicacin y de
rehabilitacin por el tiempo que sea necesario.

Art. 195. El Estado, por medio de los organismos competentes, tomar todas las medidas
necesarias de carcter nacional, bilateral y multilateral, para prevenir y sancionar el trfico,
el secuestro, la venta o la trata de menores y las adopciones ilegales para cualquier fin y en
cualquier forma.

Art. 199. A travs de los medios de comunicacin no podrn realizarse transmisiones o

283
publicaciones que atenten contra la integridad moral, psquica o fsica de los menores,
inciten a la violencia, al uso de drogas o sustancias nocivas para la salud, estimulen su
curiosidad para consumirlas, hagan apologa de hechos delictivos o contravenciones, o
contengan descripciones morbosas o pornogrficas.- No podrn realizarse ni transmitirse
producciones impresas, sonoras o audiovisuales en los que un menor interprete personajes o
situaciones que atenten contra su integridad moral, psquica o fsica.

2.5. El Cdigo de la Niez y la Adolescencia75.

Cambia la nomenclatura habitual, y definida anteriormente por la ley, respecto de los
menores de edad, con lo cual se producir una confusin en muchos textos legales no
expresamente reformados, en varias leyes. Ahora se llaman nio o nia a los que no han
cumplido doce aos, y adolescente, a la persona comprendida entre doce y dieciocho
aos.
Este trabajo elaborado por un Equipo Tcnico que ha recogido, la mayor parte de las
disposiciones actualmente vigentes en el Ecuador, principalmente en el Cdigo de Menores,
el Cdigo Civil, el Penal y de Procedimiento, as como en algunos tratados internacionales.
No presenta mayores novedades en cuanto al fondo y parece bastante completo en el
tratamiento de las diversas materias.
Los autores han innovado la terminologa vigente, cambiando, por ejemplo, el trmino
menores, por la expresin nio, nia y adolescente; asistencia econmica, en lugar de
alimentos, y en otros casos semejantes. Esto no tiene mayor trascendencia, ni positiva ni
negativa.
No encuentro inconveniente en que los adolescentes (antes menores pberes), sean tanto
los varones como las mujeres que ya han cumplido 12 aos (antes, 12 para la mujer y 14
para el hombre), en aras de la igualdad, aunque si hay una diferencia psicolgica entre el
varn y la mujer en la temprana edad, siendo la mujer generalmente ms precoz. Tampoco
est mal considerar sujeto de responsabilidad penal a los adolescentes, y cumplidos los 16
aos, reconocerles ciertos especiales derechos y responsabilidades.
Hay una notable preocupacin por aplicar los principios de la Constitucin de la Repblica,
y esto es innegablemente necesario. Pero, en cuanto al reconocimiento de los usos y
costumbres indgenas y afroecuatorianas, hay que tener mucha cautela por varias razones:
a) la dificultad de precisar qu sujetos estaran bajo ese rgimen especial; b) el peligro de
conflictos entre personas de diversa raza; c) el riesgo de que no se respeten los derechos
humanos fundamentales; d) la discriminacin que necesariamente se produce contra los no
indgenas o negros; e) el peligro de anclar a ciertos grupos humanos en un gnero de
vida, ajeno a la evolucin natural de la civilizacin; y la dificultad suma de ejercer un
control adecuado de la legalidad y constitucionalidad de los procedimientos primitivos de
los indgenas (no creo que nuestros negros tengan ninguno peculiar). En conclusin, en toda
esta materia habr que ser muy cuidadosos y profundizar ms en las consecuencias, antes
de legislar un poco romnticamente y corriendo graves riesgos.

Si se ordena respetar los usos y costumbres de los nios, nias y adolescentes indgenas y
negros, debera, por equidad, agregarse igual garanta para los dems nios, nias y
adolescentes no indgenas ni negros, que tambin pueden tener sus legtimos usos y
costumbres. Probablemente son ms numerosos y ms conformes con el progreso y
civilizacin los usos y costumbres de las sociedades de occidente, ms abiertas al cambio y
progreso e inspiradas en grandes ideales cristianos muy dignos de respeto. No cabe
discriminar a los blancos, y debe reconocerse sus peculiares usos y costumbres.
Es importante el hecho de que el artculo 20, en perfecta relacin con el precepto
constitucional y con el Derecho Natural, garantice el derecho a la vida desde la
concepcin (aunque no resulte muy correcto hablar de la concepcin de nios, nias y
adolescentes; he aqu un ejemplo de lo inadecuado del cambio de terminologa: bastaba
hablar de toda persona desde su concepcin).
Igualmente merece alabanza la enumeracin de las obligaciones de los padres (artculos 21
a 27) y los del Estado, con respecto a los menores (nios, nias y adolescentes, para seguir
la pesada redaccin legal), incluida la proteccin al ambiente (Art.32).

284
En el artculo 37 se sealan con algn detalle las caractersticas del derecho a la educacin,
habindose incluido (a peticin ma) el derecho de los padres de familia a que se respeten
las convicciones ticas, morales y religiosas de los padres.
Se prohben las sanciones corporales, as como las sanciones colectivas, las psicolgicas
atentatorias a la dignidad , las que impliquen exclusin o discriminacin (Art. 41).
Prohbe el artculo 47 diversas formas de publicidad que atenten contra la moral o afecten
especialmente a los menores, inclusive en la presentacin de productos. (arts. 46 y 47). El
artculo 52 protege la imagen y la dignidad de los menores, prohibiendo utilizarlos para
programas y mensajes publicitarios, producciones de contenido pornogrfico y espectculos
inadecuados para su edad.

Tambin se resguarda la privacidad y la inviolabilidad del hogar (Art.53); aqu, habra sido
conveniente dejar a salvo el derecho y deber de los padres, de vigilar a sus hijos, incluida su
correspondencia, lo cual, desgraciadamente, no fue aceptado por la comisin que prepar
el Cdigo.

La responsabilidad de los menores por actos jurdicos y hechos ilcitos se rige por el Cdigo
Civil, segn la remisin que hace el artculo 291.
La capacidad, igualmente, se norma por las leyes especiales, como el Cdigo del Trabajo,
que la reconoce antes de la mayora de edad (quince aos), segn dispone el Art. 65

El Ttulo IV (arts. 67 a 80) tipifica varios delitos y contravenciones contra los menores,
siguiendo lo anteriormente establecido en el Cdigo Penal y en el de Menores. Se sealan
las penas correspondientes. El Ttulo V. Se refiere al trabajo de los menores, sin mayor
innovacin (arts.81 a 95).
Se reproducen muchas normas del Cdigo Civil sobre la autoridad paterna, patria
potestad, alimentos, emancipacin y otras materias.
La novedad en esta parte consiste en incorporar la prueba de la paternidad mediante el
examen comparativo del cido desoxirribonucleico ADN (Art. 131). Se da importancia a la
salida del pas y los requisitos para los menores. En el ttulo VII se trata de la adopcin, sin
mayores innovaciones (arts. 151 a 189). Muy lejos, en los artculos 220 a 231, se regula el
acogimiento familiar, y en los artculos 232 a 234, el acogimiento institucional, formas
limitadas de adopcin.

Todo el Libro III (arts. 190 a 389) contiene las normas administrativas, penales y procesales,
para la proteccin de los menores.

2.6. Cdigo Penal.

Art. 22.- No hay infraccin alguna cuando uno de los cnyuges mata, hiere o golpea al otro,
o al correo, en el instante de sorprenderlos en flagrante adulterio, o cuando una mujer
comete los mismos actos en defensa de su pudor, gravemente amenazado.
Art. 58.- Ninguna mujer embarazada podr ser privada de su libertad, ni ser notificada con
la sentencia que le imponga penas de prisin o de reclusin, sino 90 das despus del parto.

(Delitos relativos a la discriminacin racial: arts. 212.4 a 212.8).

Art. 441. El que por alimentos, bebidas, medicamentos, violencias o cualquier otro medio
hubiere intencionalmente, hecho abortar a una mujer que no ha consentido en ello, ser
reprimido con tres a seis aos de reclusin menor.- Si los medios empleados no han tenido
efecto, se reprimir como tentativa.

Art. 442. Cuando el aborto ha sido causado por violencias hechas voluntariamente, pero sin
la intencin de causarlo, el culpado ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos.- Si
las violencias han sido cometidas con premeditacin o con conocimiento del estado de la
mujer, la prisin ser de uno a cinco aos.

Art. 443. El que por alimentos, bebidas, medicamentos o cualquier otro medio hubiere
hecho abortar a una mujer que ha consentido en ello, ser reprimido con prisin de dos a
cinco aos.

285
Art. 444. La mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, o
causare por s misma el aborto, ser reprimida con prisin de uno a cinco aos.- Si
consintiere que se le haga abortar o causare por s misma el aborto, para ocultar su
deshonra, ser reprimida con seis meses a dos aos de prisin.

Art. 445. Cuando los medios empleados con el fin de hacer abortar a una mujer hubieren
causado la muerte de sta, el que los hubiere aplicado o indicado con dicho fin ser
reprimido con tres a seis aos de reclusin menor, si la mujer ha consentido en el aborto; y
con reclusin mayor de ocho a doce aos, si la mujer no ha consentido.
Art. 446. En los casos previstos en los arts. 441, 443 y 445, si el culpado es mdico, toclogo,
obstetriz, practicante o farmacutico, la pena de prisin ser reemplazada con la de
reclusin de tres a seis aos; la de reclusin menor, con reclusin mayor de cuatro a ocho
aos; y la de reclusin mayor ordinaria con la extraordinaria de doce a diecisis aos.

Art. 447. El aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer o de su

marido o familiares ntimos, cuando ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no ser
punible: 1. Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y si
este peligro no puede ser evitado por otros medios; y, 2. Si el embarazo proviene de una
violacin o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto
se requerir el consentimiento del representante legal de la mujer.

(Sobre homicidio y asesinato: arts. 448 a 462.- Atentados contra el pudor, la violencia y el
estupro: arts. 505 a 520.- Proxenetismo: 528.1 a 528.6).
2.7. Cdigo de la Salud.
Art. 95. Toda inhumacin se efectuar dentro de las veinte y cuatro horas posteriores al
fallecimiento.- Cuando constituya un riesgo o molestia pblica, la inhumacin se har en un
plazo menor.- Los cadveres de personas no identificadas permanecern insepultos en
locales refrigerados, hasta la prctica de las diligencias de identificacin y autopsia,
ordenadas por la autoridad penal.- Los cadveres que, teniendo certificado de defuncin
firmado por mdico, o el protocolo de autopsia, no fueren retirados para la inhumacin de
los lugares de asistencia mdica o anfiteatros anatmicos, podrn permanecer insepultos
hasta setenta y dos horas, siempre que no constituyan un riesgo o molestia pblica. Vencido
el plazo, la autoridad de salud dictar las disposiciones pertinentes.
Art. 195.- La declaracin de muerte es de absoluta responsabilidad del mdico que certifica.
(El Titulo sobre los trasplantes e injertos de tejidos, rganos y partes del cuerpo humano, fue
derogado por la Ley 64 RO 707 de 15 de junio de 1987 y reemplazado por la Ley 58 RO 492 de
27 de julio de 1994, sobre esta materia)
(Artculos sin nmero, que se sitan despus del 195, provenientes de la reforma por la Ley 64
promulgada en Registro Oficial de 15 de junio de 1987, aunque fueron despus derogados
por la Ley 58 de 27 de julio de 1994):

Art.195. 1. Para que un mdico certifique la muerte de una persona debe constar la
ausencia de las funciones cardaca, respiratoria y cerebral.
Art. 195.2. Se autoriza el trasplante e injerto de partes, tejidos y rganos humanos con el fin
de mejorar o prolongar la vida de otras personas, de acuerdo a las disposiciones contenidas
en este Ttulo.

Art. 195.3. El trasplante e injerto puede hacerse entre personas vivas, o desde un cadver a
una persona viva.

Art.195. 4. Los trasplantes e injertos slo podrn hacerse en las instituciones autorizadas
expresamente por la Direccin General de Sanidad.
Art. 195. 5. Para que la Direccin General de Sanidad autorice a un centro hospitalario
realizar trasplantes e injertos de partes, rganos o tejidos humanos, deber comprobar que
se encuentra dotado por lo menos de los servicios siguientes: a)Laboratorio de inmunologa
capaz de realizar pruebas de la especialidad para los controles pre y post operatorios;
b)Laboratorio de hematologa, bioqumica y microbiologa; c)Servicio de neurologa y

286
electroencefalografa; d)Servicio de cardiologa, hemodinmica y medicina general;
e)Servicio de radioterapia; f)Servicio quirrgico y de anestesia atendido por tcnicos
expertos, con equipo completo, inclusive para realizar la circulacin extra-corprea en el
dador y el receptor; g)Servicio de recuperacin especial y exclusivo para trasplantes e
injertos con monitores suficientes y adecuados; h)Sala estril para el cuidado intensivo
postoperatorio; i)Alcoba estril para el cuidado postoperatorio tardo; j)Grupos mdicos
especializados en el trasplante e injerto de partes, rganos y tejidos, integrados por
especialistas altamente calificados en las diversas ramas de la medicina relacionadas con
los rganos, tejidos y partes a implantarse; k)Departamento de medicina experimental con
todas las facilidades para la investigacin de tcnicas quirrgicas en animales, aplicables a
seres humanos; l)Servicio de alergologa; y m)Equipos para la conservacin eventual de
rganos para el trasplante e injerto. (Todos estos requisitos se conservan, con ligeros
cambios de redaccin, en la Ley 58).

Art. 195.6. Para que una persona sea receptora de un trasplante o injerto es necesario que
rena los requisitos siguientes: a) Que sufra de una enfermedad que exija, como nico medio
para prolongar o mejorar la vida del enfermo, el correspondiente trasplante o injerto. b)
Que no padezca de enfermedades el dictamen favorable de un mdico calificadas como
incurables independientes de la enfermedad que exige el trasplante, o que puedan
amenazar su vida con o sobre la personalidad del dador; y, motivo del trasplante o injerto;
y, c) Que su estado de salud sea capaz de resistir el acto quirrgico y los tratamientos
postoperatorios. (Estas exigencias legales no figuran en la Ley de trasplantes vigente, Ley 58).
Art. 195.7. Para que una persona pueda entregar en vida un rgano o tejido a trasplantarse
o a injertarse, es necesario que rena los siguientes requisitos: a)Que se trate de uno de los
rganos pares, o materiales anatmicos o tejidos pertenecientes a rganos cuya remocin
no implique riesgo razonablemente previsible de muerte o incapacidad total o permanente
del dador; b)Que previamente a la operacin del trasplante exhiba el dictamen favorable
de un mdico clnico respecto al estado de salud fsica del dador; c) Que previamente a la
intervencin quirrgica exhiba certificado de psiquiatra en relacin con el estado de la
salud mental del dador; d) Que previamente al procedimiento de trasplante exhiba el
dictamen favorable de un mdico psiclogo sobre las consecuencias que el trasplante
tendr sobre la personalidad del dador; y, e) Exhibir un examen de la hispo-compatibilidad
positiva con el receptor. (Tampoco se encuentran disposiciones similares en la Ley 58
actualmente vigente).

Art. 195. 8. Queda prohibido el trasplante de tejidos, rganos y partes de una persona viva ,
que ponga en peligro su existencia o que altere significativamente la salud del dador.- El
mdico que contraviniendo los requisitos establecidos en el artculo anterior, procediere a
una operacin de trasplante, ser juzgado de conformidad con las leyes penales segn la
gravedad del dao causado.
(El contenido del artculo 3 de la Ley 58, se refiere a los requisitos para la donacin en vida,
pero difieren bastante de los aqu enumerados; los de la Ley 58 son stos: a) que el donante
sea mayor de edad, en pleno goce de sus facultades mentales y con un estado de salud
adecuado para el procedimiento de extraccin: b) Que el donante y el receptor hayan sido
previamente informados de las posibles consecuencias de su decisin y otorguen su
consentimiento en forma escrita, libre, consciente y desinteresada. Este consentimiento
deber agregarse a sus respectivas historias clnicas; c) Que el receptor del componente
anatmico que vaya a ser extrado sea una persona previamente determinada; y, d) Que la
extraccin de partes o tejidos o la remocin de rganos no implique para el donante riesgo
de incapacidad funcional temporal o permanente.)
Art. 195. 9. Cualquier persona civilmente capaz puede donar tejidos, rganos o partes de su
cuerpo para que sean trasplantados una vez que hubiere fallecido.

El consentimiento lo otorgar ante el Notario o ante el Juez de lo civil del lugar en donde
reside o se encuentre de trnsito. En la declaracin notarial o judicial, que necesariamente
ser por escrito, se har constar el nombre del donante, su voluntad claramente
manifestada de donacin, especificando el tejido, el rgano o las partes que deben ser
utilizadas, el nombre y apellido de la persona beneficiada con la donacin, o la razn social
de la institucin escogida, que no puede ser otra que un centro hospitalario nacional
dedicado a la conservacin de tejidos, rganos o partes humanos, debidamente

287
autorizado por la Direccin General de Sanidad.
Ni los padres, ni los guardadores o representantes legales, ni ninguna otra persona, pueden
otorgar el consentimiento para ceder rganos, tejidos o partes a nombre de su hijos, pupilos
o representados, con fines de trasplante o para otra operacin semejante.
(Este artculo vara sustancialmente en la Ley 58: en sta no se determinan requisitos de
forma para dar el consentimiento; en cambio, se admite, sin limitacin alguna, la donacin
por parte de los familiares, una vez muerta la persona; y se presume (Art. 4) el
consentimiento de donacin sin objecin alguna. Por consiguiente, quien no desea hacer
esta donacin deber declarar expresamente esa voluntad contraria a la donacin. Este
punto resulta muy grave, ya que en las costumbres generalizadas no existe la voluntad de
donar el propio cadver, y la presuncin resulta sin base en la realidad de la vida; por otra
parte, pocos conocern, sin duda, la existencia de esta presuncin, para poderla desvirtuar
si as lo desean; hay , pues, una peligrosa arbitrariedad en esta disposicin. El artculo 15 de
la Ley 58, mitiga un tanto el rigor de esta disposicin, al permitir a los consanguneos hasta el
cuarto grado, a oponerse a la presuncin de consentimiento para la donacin; de todos
modos, no queda claro el valor de esta oposicin).
Art. 195.10. Se autoriza a los centros hospitalarios antes indicados a conservar cadveres
humanos, o partes de ellos, para utilizarlos en intervenciones quirrgicas tendientes a
mejorar o a prolongar la vida de otras personas. (Segn el Art. 16 de la Ley 58, el Ministerio
de Salud crear o autorizar el funcionamiento de bancos de rganos, componentes
anatmicos y lquidos orgnicos).
Art. 195. 11. Para proceder al trasplante e injerto de tejidos u rganos desde el cadver de
una persona recientemente fallecida a una persona viva, es necesario que, previamente, un
equipo mdico integrado por un clnico, un neurlogo especializado en encefalografa y un
cardilogo, certifiquen la muerte del dador. Este equipo no puede ser el mismo que
efectuar el trasplante o el injerto.
(El importantsimo asunto de la certificacin de la muerte, se desarrolla ms en la Ley 58,
pero refirindola exclusivamente a la muerte cerebral. Dice as el artculo 2: Un grupo de
tres mdicos que no pertenezcan al equipo de trasplantes, uno de los cuales por lo menos,
sea neurlogo o neurocirujano, previamente a los procedimientos destinados a la utilizacin
de rganos o componentes anatmicos para fines de trasplante, certificar la muerte
cerebral a travs de la ausencia irreversible de las funciones del tallo enceflico de la
persona donante.- Para los efectos sealados en el inciso precedente se deber identificar la
totalidad de los siguientes signos, en dos oportunidades distintas durante un lapso no inferior
a dos horas; a) Coma irreversible; b) Ausencia de respiracin espontnea; c) Apnea despus
de dos minutos de retirado el respirador; d) Pupilas permanentemente midriticas y
arreflxivas al estmulo luminoso; e) Ausencia de reflejos oculo-ceflicos; f) Ausencia de
reflejos culo-vestibulares: g) Ausencia de reflejo farngeo; y, h) Inactividad bioelectrica
comprobada por electro encefalograma plano.-

Estos criterios clnicos no tendrn validez en presencia de hipotermia inducida, alteraciones

txicas y metablicas reversibles, y cuando se haya estado administrando a la persona
donante barbitricos o cualquier medicamento depresor del sistema nervioso central.- La
certificacin a la cual se hace referencia en el primer inciso de este artculo ser firmada por
los tres miembros del grupo mdico.).

Art. 195. 12. Con el exclusivo fin de utilizar el cadver o una de sus partes, para realizar el
injerto, el trasplante o cualquier operacin similar, ser necesario que el equipo de mdicos
al que se refiere el artculo anterior, certifique la muerte con la constatacin del paro
irreversible de la funcin cerebral establecido en los siguientes signos: 1. Ausencia de
respuesta cerebral con prdida absoluta de conciencia. 2. Ausencia de respiracin
espontnea despus de la suspensin durante dos minutos de la respiracin artificial. 3.
Ausencia de reflejos cefalticos con hipotona muscular y medriasis; y, 4. Encefalograma
plano demostrativo de inactividad bio-elctrica cerebral, repetido cada quince minutos por
un tiempo de dos horas.
Art. 195.13. Para proceder al trasplante e injerto desde un cadver es necesario que el
equipo mdico que certifique la muerte, adems, que la persona no ha fallecido de agona
prolongada, o ha muerto de cncer con riesgo de metstasis al rgano que se va a

288
trasplantar, o de cualquier enfermedad infecciosa capaz de comprometer la salud del
receptor. (No hay disposicin equivalente a sta en la Ley 58, aunque se dice genricamente
que el donante ha de tener un estado de salud adecuado (Art.3).
Art. 195.14. El cadver de una persona fallecida por muerte violenta o sbita no podr ser
utilizado con fines de trasplante o injerto antes de la prctica de la autopsia, de acuerdo a
lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Penal. (Es anloga la regla del artculo 6 de la
Ley 58).
Art. 195.15. En caso de que una persona fallecida no hubiere dispuesto en vida de su
cadver, el cnyuge, los hijos, los padres y los hermanos, en ese orden sucesivo, podrn
autorizar por escrito el trasplante o injerto de tejidos, rganos o partes del fallecido, pero a
ttulo gratuito.- Podrn igualmente autorizar la extraccin de glndulas, crneas, etc., para
donarlas a un centro hospitalario especializado en trasplantes, o en conservacin de tales
tejidos, rganos o partes.- Si los parientes del fallecido, o el cnyuge, hubieren cedido a
ttulo oneroso el cadver o parte del mismo, sern sancionados como autores del delito de
profanacin de cadveres, aumentada la pena de un tercio a la mitad. (La intervencin de
los parientes del difunto, en la nueva Ley, se limita a oponerse a la presuncin de donacin
(Art. 15). S se conserva la prohibicin de la comercializacin de rganos y componentes
anatmicos (Art.21).

La ley 58, en el artculo 23 dispone: Las disposiciones de esta Ley no son aplicables a los
casos de sangre humana y sus componentes, espermatozoides, vulos, embriones y
placenta. (Estas excepciones se refieren, como puede apreciarse a tejidos y clulas de muy
diverso valor en la constitucin de la persona, por lo cual es una regla sumamente
imprecisa. No se sabe, adems, cmo se ha de proceder en estos tan diversos casos: una
transfusin de sangre, o una donacin o comercializacin de espermatozoides o de
vulos, ni tampoco queda claro si la ley quiere excluir totalmente la posibilidad de disponer
de embriones (que son verdaderas personas humanas). El texto resulta, pues, muy
defectuoso y en materia de vital importancia. Habra sido preciso facilitar las transfusiones
de sangre y, por el contrario, prohibir la disposicin, de cualquier manera, de vulos,
espermatozoides o embriones.
Estos artculos de la Ley 64, promulgada en el Registro Oficial 707 de 15 de junio de 1987,
fueron a su vez derogados por la Ley 58, promulgada en el RO 492 de 27 de julio de l994.
Surge la duda sobre si los artculos primitivos del Cdigo de Salud, han vuelto a tener
vigencia, o si existe actualmente un vaco legal sobre este importante asunto. Los artculos
primitivos del Cdigo de Salud, eran en muchos aspectos contradictorios a los de la Ley 64 y
menos conformes con los principios ticos: permitan el trasplante sin las seguridades debida
sobre la muerte del donante, y permitan la venta de rganos, tejidos o partes.
A su vez, algunas disposiciones de la Ley 58, sobre trasplantes, , como se acaba de indicar,
adolecen de imprecisin, otros no son admisibles desde el punto de vista tico o bien
descienden a detalles ms bien reglamentarios.

En conclusin, esta importante materia, debera ser ms claramente legislada y con criterios
seguros que pongan a salvo la dignidad de la persona humana, los derechos iguales de
toda persona, y la garanta, reconocida por la Constitucin de la Repblica, de la vida de
toda persona, desde su concepcin.

2.8. Ley 58. Ley de Trasplantes de rganos y tejidos.

Queda reseado el contenido de esta ley, que fue publicada en el Registro Oficial 492 de 27
de julio de 1994. Sera urgente el aclarar qu artculos del Cdigo de Salud han quedado
derogados o reformados por la Ley 58; pero an ms importante y urgente, salvaguardar la
vida humana en todas sus fases de desarrollo.

A pesar de las incertidumbres de la legislacin ecuatoriana, podemos sostener que, dada la

supremaca de la Constitucin, se deben interpretar las normas anteriormente reseadas, de
la manera que resulte ms favorable al respeto debido a la salud y la vida de las personas,
a su libertad y a su dignidad.

Cuanto afecte a estos valores de primordial importancia, deben considerarse como daos
o perjuicios graves, que deben ser sancionados penalmente, y deben dar derecho a las

289
vctimas, para exigir la reparacin e indemnizacin correspondientes, en la medida de lo
posible (ya que la muerte, por ejemplo, no tiene remedio).

Mala prctica mdica. El Art. 472 CP dispone que se tendr por reo de heridas o lesiones
intencionales al que las ha causado por falta de previsin o precaucin, y que ser
reprimido con prisin de ocho das a tres meses y multa de 48 sucres, si el acto no estuviere
ms severamente castigado como delito especial.
Los elementos de tipicidad de la infraccin concurren todos en la especie, pues la lesin
causada al paciente ha de tenrsela como intencional dada su categora profesional y el
hecho de que tom a su cargo la intervencin quirrgica de L. El haber olvidado una funda
de gasa en la regin plvica del enfermo, concretamente en la zona rectal, patentiza falta
de previsin, inslita y censurable, y la ausencia de la precaucin mnima que un cirujano
debe tener en tales circunstancias. De otra parte, no existe en nuestra legislacin disposicin
alguna que identifique como infraccin punible a la mala prctica mdica, como no existe
tampoco un precepto punitivo de mayor severidad. En consecuencia esta Sala estima que
la sentencia expedida e impugnada por el sentenciado se ajusta a derecho sin que sea
posible modificarla en forma alguna agravando la situacin del reo por la expresa
disposicin del Art. 347 CPP, que prohbe al juez empeorar su condicin si slo ste es el
recurrente como acontece en el caso 76.
3. Jurisprudencia ecuatoriana sobre daos de ndole biolgico.

Frente a la abundancia de normas legales que definen y protegen los derechos subjetivos de
la persona humana, a la vida, la integridad, la honra, la dignidad, la libertad, sus relaciones
de familia, etc., la jurisprudencia sobre estos mismos asuntos es relativamente escasa en el
Ecuador. La voluntad del legislador de proteger ampliamente los derechos humanos en su
sentido ms amplio, est muy clara y se ha precisado ms al establecer las acciones
adecuadas y un conjunto de medios administrativos y judiciales para hacer efectivos los
derechos; pero falta an suficiente conciencia de estos derechos y no ha entrado mucho en
la prctica social el reclamarlos judicialmente. A modo de ejemplo, cito de una sentencia:
Esta disposicin ilegal e indebida (del IERAC) ha de entenderse como hecho ilcito que,
cometido sin mala intencin, tal vez por desatencin, descuido o negligencia, causa
perjuicio al prjimo y puede ser perseguido en justicia. O, como dice Cabanellas, entraa
una responsabilidad derivada de tal proceder. En esto consiste el cuasidelito que, a tenor
del (Art. 2214 CC), debe ser reparado 77.

DEBER, DEUDOR
Adeudar, tener una obligacin pendiente. Ser sujeto pasivo de una obligacin.
Se deb, deudore: entregar, hacer o no hacer alguna cosa. Si hay un deudor,
correlativamente habr un acreedor, que es quien puede exigir el cumplimiento de la
obligacin.

Las palabras deuda, deudor, deber, se usan con mucha frecuencia en el Cdigo Civil,
siempre expresando estas relaciones de obligaciones personales.

DCIMA
La remuneracin que se debe al guardador, que corresponde al diez por ciento o dcima
parte de los frutos de los bienes que administra (Art. 545).
Si hay varios guardadores, la dcima se reparte generalmente en partes iguales, pero si se
ha dividido la administracin, se tendr en cuenta la especial dificultad o trabajo de cada
uno y se retribuir tambin al que no tiene administracin (Art. 546).

DE CONSUNO
De comn acuerdo, conjuntamente; actuar como si varios fueran uno solo.
Varios pueden desempear de consuno la misma guarda (Art.388).

DEFECTO
Imperfeccin fsica o moral de las personas o deficiencias de las cosas.

290
Los defectos de las personas les hacen no idneas para ciertos cargos, como las guardas
(Art. 518), o para ser testigos del matrimonio o del testamento.

DEFINICIN, DEFINIR
Proposicin que expone con claridad y exactitud los caracteres genricos y diferenciales de
una cosa material o inmaterial (DRAE).

Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar
en stas su significado legal (Art. 18).
En el pargrafo 5 del Ttulo preliminar, se dan diversas definiciones de varias palabras de uso
frecuente en las leyes. En los (artculos 583 a 604) se definen varias clases de bienes; entre las
reglas generales sobre las sucesiones, (artculos 993 a 1020), figuran varias definiciones;
igualmente, sobre las obligaciones y contratos, en los (artculos 1453 a 1460).

DEJAR
Adems de las mltiples acepciones comunes, en el s se usa para indicar la cesacin de un
derecho o de una situacin; y, sobre todo, como sinnimo de transmitir por herencia: dejar
bienes a un heredero.

Los padres que hubieren sido privados de la patria potestad, pueden nombrar tutor o
curador para su hijo, con tal de que donen o dejen al pupilo alguna parte de bienes que no
se le deba a ttulo de legtima (Art. 386).

DELEGAR, DELEGADO, DELEGACIN

Encargar a otro la ejecucin de algo; transferir poderes o atribuciones.
Se delega a cualquier funcionario el presenciar un matrimonio (Art. 100).

DELIBERAR
Estudiar, examinar, discurrir sobre un asunto para tomar una determinacin.

La mayora de los miembros de una corporacin, que tengan voto deliberativo, ser
considerada como una sala, o reunin legal de la corporacin entera (Art. 569).

DEMORA
Retardo; falta de puntual cumplimiento. No hacer algo a su tiempo.

No prescriben los motivos de excusa de una guarda, por demora (Art. 541).

DENEGAR
No conceder; privar de algo que se pide. Abstenerse de juzgar.
Los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin de justicia por oscuridad o
falta de ley (Art. 18).

DENUNCIA
Dar a conocer un hecho a la autoridad, para promover que se castigue al culpable o para
obtener una concesin.

Se denuncian las minas, para obtener el derecho de explotarlas.

Se denuncia una obra nueva para impedir que se contine si afecta a la posesin.
Se denuncia un delito, para que se descubra y castigue al culpable, etc. (arts. 162, 243, 532,
648, 651, 816, 974, 988, 1011, 1312, 1361, 2086).

DEPENDIENTE
El que est sometido a una potestad o tiene una relacin de trabajo que le obliga a

291
obedecer. Quien depende econmicamente de otro.

El dependiente tiene domicilio en la casa en que trabaja (Art.59).

DEMENTE
Nuestra ley se refiere constantemente al hablar de los que sufren privacin del uso de la
razn, con los trminos demente o loco. Con menor frecuencia, emplea la palabra
fatuo, queriendo significar lo mismo, o por lo menos una situacin de salud mental muy
similar.
Modernamente, en cambio, se suelen admitir muchas clases de enfermedades mentales y
de privaciones del correcto uso de la razn provenientes o no de enfermedad. A veces se
trata de deficiencias orgnicas congnitas, otras veces, de efectos de traumatismos,
estados de intoxicacin, o alteraciones producidas por causas propiamente psquicas;
finalmente, hay enfermedades que no afectan directamente a los centros nerviosos ni
cerebrales, y que sin embargo producen anlogos efectos que la locura, por ejemplo, las
alteraciones endcrinas profundas.

Prescindiendo de las causas fisiolgicas, que al fin no interesan directamente al Derecho, las
enfermedades mentales (en sentido muy amplio), pueden alterar ms o menos
radicalmente la personalidad y privar del correcto uso de la razn. Para los efectos jurdicos,
sobre todo, cabe distinguir la privacin perpetua de la razn, es decir, el caso de quienes
jams han tenido el uso de la razn (generalmente llamados amentes), y el caso, muy
diferente, de los que han perdido la razn despus de haber usado normalmente de ella
(dementes).
Entre los dementes, los hay que sufren peridicas privaciones de la razn, alternadas con
perodos de lucidez (llamados vulgarmente lunticos), otros que discurren congruentemente
pero no respecto de toda materia ya que adolecen de desquiciamientos mentales sobre
ciertos tpicos (monomanacos, maniticos, sujetos con fobias acentuadas, etc.); a veces
se dan verdaderos desdoblamientos de la personalidad (casos de esquizofrenia) o de
alejamiento de la realidad para vivir en un mundo de fantasa, irreal, con alucinaciones,
etc. (paranoicos, principalmente). Tambin interesa considerar especialmente, para los
efectos jurdicos, la locura con manifestaciones de violencia: locura furiosa, como la llama
nuestro Cdigo, sobre la base de la nomenclatura romanista (furiosus).
Ms todava, que las diversas categoras de enfermos mentales que se acaban de
enumerar, importa tener en cuenta la mayor o menor permanencia del estado de
enajenacin o de debilitamiento de las facultades mentales (idiotismo, demencia senil, etc.)
Si una persona carece permanentemente del uso de la razn, su condicin es muy distinta,
en el aspecto jurdico, de la situacin de quien espordicamente sufre de prdidas o
disminuciones de la capacidad de razonar.

Para la interdiccin, nuestro Cdigo exige que una persona sufra de demencia o locura
habitual. Considero que el empleo de los dos trminos: demente o loco debe
interpretarse, segn el evidente espritu de la legislacin, como comprensivo de toda clase
de defectos o enfermedades mentales que priven realmente del uso normal de la razn
hasta el punto de alterar profundamente la personalidad o impedir la realizacin de actos
propiamente humanos: voluntarios, libres y conscientes. Por otra parte, la ley exige que tales
situaciones mentales sean habituales, no bastando estados transitorios o espordicos de
privacin de la razn para que una persona sea puesta en interdiccin por locura.
El artculo equivalente al 478 de nuestro Cdigo, fue modificado en el Cdigo de Colombia
por la ley 95 del ao 1890, y dice ahora: El adulto que se halle en estado habitual de
imbecilidad o idiotismo, de demencia o de locura furiosa, ser privado de la administracin
de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos. El intento de enumerar las diversas formas
de alteracin mental que pueden justificar la interdiccin parece intil, y de todas formas
insuficiente; resulta preferible mantener la vieja y tradicional nomenclatura de nuestro
Cdigo, y dejar a la jurisprudencia el cuidado de interpretar flexiblemente unos trminos que
ms que mdicos o psiquitricos, se han de entender como trminos tcnicos jurdicos,
propios de nuestro Cdigo. As, pues, por demente o loco, entendemos, como se
entiende en el reformado Cdigo de Colombia, tambin al idiota, al demente, al
manitico, al esquizofrnico, al paranoico, etc.

292
Para los efectos jurdicos se puede distinguir tres grados de demencia o enfermedad mental:
a) la no habitual, sino espordica o incidental: la persona que sufre de ella es capaz y
realiza actos vlidos en general, debiendo demostrarse que no estuvo en uso de su razn en
el momento de realizar un acto o contrato, para que ste pueda anularse; esta situacin no
autoriza la interdiccin del sujeto; b) la demencia habitual, aunque se produzcan parntesis
de lucidez, es causa para que quien la sufre sea puesto en interdiccin, pero mientras no se
perfeccione la interdiccin, la condicin jurdica es casi igual a la del anterior (a), porque
toda persona generalmente es tenida por capaz: ser preciso demostrar que se trata de un
loco para anular sus actos o contratos, y se presumir la falta de razn en el perodo
comprendido entre dos momentos en los que se haya probado que realmente estuvo
demente; pero el acto realizado en un perodo de lucidez en principio es vlido; c) el
demente puesto en interdiccin, es absolutamente incapaz, tenga o n intervalos lcidos, y
durante todo el tiempo que dure la interdiccin se presume qu carece de razn y no
puede realizar ningn acto o contrato, salvo tal vez, en los intervalos lcidos algn acto
personalsimo (pero no el testamento) y siempre que se pruebe realmente que se da plena
cuenta de lo que hace.

Como en las dems guardas, el curador del demente le representa vlidamente desde que
se le discierne el cargo. Por esto, si se nombra curador testamentario para un supuesto
demente, este slo hecho no crea una relacin jurdica entre el nombrado y el supuesto
demente: se requiere el correspondiente discernimiento, y para ste, debe preceder la
interdiccin del demente; en este sentido se expresa una sentencia de la Corte Suprema226.
Nada impide, desde luego, que se haga la simple designacin del curador en un
testamento, an antes de la interdiccin; solamente que dicha designacin no tendr valor
alguno si no se llega a sentenciar la interdiccin.

Se han propuesto algunas reformas o complementos a la institucin de la interdiccin del

demente. Particular atencin merecen las observaciones de Don Luis Felipe Borja y del
comentarista colombiano Valencia Zea.
Dice Borja: No procedi en este caso Don Andrs Bello con su acostumbrado eclecticismo;
pues no imit las disposiciones del Cdigo Napolen; segn las cuales seguido el juicio de
interdiccin, puede tomarse un trmino medio en la sentencia, nombrndose un consultor a
la persona cuyas facultades intelectuales aunque dbiles no estn absolutamente perdidas.
Entonces no puede decirse que esa persona se halle en estado habitual de demencia; pero
si tiene aptitudes para los actos ordinarios de la vida civil, no es prudente confiarle la libre
administracin de su patrimonio. Debe pues or el dictamen de una persona determinada
para los actos ms importantes de la vida civil, como enajenar bienes races, recibir dinero
a mutuo, o el pago de una suma de dinero227. Realmente sera de desear una institucin
como la propuesta, aunque no deja de tener dificultades la complicacin del sistema que
extraara. Solamente dejando un amplio poder al juez para apreciar la situacin podra ser
til lo propuesto, pero precisamente Borja se manifiesta en muchos casos contrario al
arbitrio judicial.
Valencia Zea sostiene la conveniencia de imitar, si no en la legislacin al menos en la
interpretacin amplia de la ley, el sistema brasileo que permite la interdiccin de personas
que no han asimilado suficientemente la civilizacin contempornea y por lo mismo
resultan incapaces en la vida prctica para juzgar atinadamente de los negocios. Dice as:
El intrprete no debe olvidar el principio general que informa la capacidad de negocio:
ausencia de voluntad reflexiva y libre. No importa que la ley no haya enunciado claramente
el principio, basta que las aplicaciones concretas no puedan explicarse orgnicamente sin
el principio; algunas legislaciones modernas, por ejemplo la del Brasil, han sabido adaptar el
principio a sus necesidades peculiares, incapacitando a los selvcolas (Art. 6-IV), o sea, a
aquellos grupos de gentes que no han asimilado an la moderna civilizacin de los centros
urbanos. Una disposicin similar es necesaria en Colombia, donde tambin existen gentes
incivilizadas; pero el intrprete puede aplicarla con fundamento en el Art. 8 de de la ley 153
de 1887228. En nuestro pas encontramos tambin estos grupos humanos aislados del
contacto con la civilizacin, para los cuales tericamente se requeriran normas jurdicas
especiales; pero sucede que precisamente por su aislamiento, no tienen oportunidad ni
necesidad de realizar actos o contratos, de donde resulta que una especial legislacin para
ellos no tendra mucha aplicacin, y tal vez, ninguna.

293
DERECHO ADQUIRIDO
1. El que, por haberse cumplido los requisitos esenciales, ha entrado efectivamente en el
patrimonio de una persona. Los derechos adquiridos no se afectan por que se dicten nuevas
leyes: stas deben respetar los derechos adquiridos (Art. 7).

La irretroactividad de la ley, deja a salvo los derechos adquiridos. Y la explicacin doctrinal

de estos derechos, permite entender y aplicar con justicia la irretroactividad.
2. La irretroactividad de la ley tiene sus races en conceptos morales de seguridad y
estabilidad inherentes a la regla de derecho. En el plano histrico, se puede encontrar el
origen en el Derecho Romano. Pero sobre todo en la poca de la elaboracin del Cdigo
Napolen, y en los aos inmediatamente siguientes, el problema de la retroactividad de la
ley preocupa notablemente a los juristas, y se procura explicar de varias maneras el
fenmeno.

3. Blondeau cree hallar la regla para distinguir cundo una ley puede tener efecto
retroactivo, en un principio de utilidad. Segn l: si el mal de destruir esperanzas formadas
bajo el amparo de la ley antigua es menor que el de conservar an a esta ley, reconocida
como mala, su perniciosa influencia, el legislador, que por lo regular no tiene ms que elegir
entre dos males, no debe trepidar en hacer inmediatamente ejecutorias las disposiciones de
la nueva ley232. Este punto de vista de Blondeau, se refiere, pues, fundamentalmente a la
posicin del legislador, ms que a la del juez, frente al fenmeno de la posible
retroactividad de la ley, y soluciona la dificultad con esa norma de prudencia un tanto
genrica y vaga.
4. Un paso adelante representa la opinin de Valette, que seala ya la necesidad de
respetar los derechos adquiridos, de no causar perjuicio a quien los posee. Debera -dice-,
aplicarse la nueva ley, de una manera absoluta y sin miramiento a las leyes anteriores: 1.
Siempre que sea posible hacerlo sin que nadie resulte perjudicado. Poco importa en este
caso la fecha de los hechos cuyas consecuencias legales se trate de deducir. Esta primera
regla se aplicar principalmente a las leyes penales.- 2. Siempre que el perjuicio causado por
la aplicacin de la nueva ley slo envuelva la prdida de una esperanza muy dbil, sobre
todo si en su aplicacin debe esperarse un gran bien233. Como puede apreciarse, tambin
aqu se dan reglas principalmente para el legislador y se combina el principio de la
conveniencia (prudencia legislativa), con el del respecto al derecho adquirido (justicia
legislativa), pero sin llegar an a definir tajantemente la necesidad de poner a salvo el
derecho adquirido.
5. Duvergier formula ya con claridad lo que se tiene hoy por doctrina clsica: la ley no debe
tener efecto retroactivo respecto de los derechos adquiridos ya que debe respetarlos, en
cambio s puede afectar a las meras expectativas. A veces, se formula esta doctrina en
trminos que parecen contradictorios a los anteriores, pero que en realidad se compaginan
perfectamente: La ley no tiene efecto retroactivo si solamente afecta a las meras
expectativas, y s tiene efecto retroactivo si ataca a los derechos adquiridos. La aparente
contradiccin proviene de que en el primer caso se considera lo que debe ser, y en el
segundo caso, lo que de hecho ha sucedido 234.

Se puede formular la doctrina clsica reuniendo ambos conceptos, as: La ley no debe
afectar a los derechos adquiridos y si lo hace tiene un efecto retroactivo ilcito o contrario a
los principios; en cambio, la ley s puede afectar a las meras expectativas, y si lo hace, esta
especie de retroactividad es justa, lcita y propiamente no debe tacharse de retroactividad
sino ms bien de efecto inmediato de la ley.

El ncleo de la teora clsica radica en la determinacin de qu cosa es un derecho

adquirido. Duvegier dice: Son derechos adquiridos aquellos que pueden ejercer
actualmente, es decir, a los cuales, en caso de agresin o resistencia, el poder pblico debe
proteccin, tanto para ponerlos a salvo de los ataques de un tercero, como para asegurar
contra tales terceros toda su eficacia235. El criterio para distinguir el derecho adquirido es,
pues, claro y prctico: cuando algo puede ser defendido con una accin judicial actual, es
un derecho adquirido.
El mencionado autor, aplica luego el concepto de los derechos adquiridos a dos

294
fundamentales categoras jurdicas: el estado civil y los derechos sobre las cosas. Para el
estado civil la regla es la de la estabilidad cuando se han cumplido las condiciones exigidas
para adquirirlo, aunque los efectos del estado adquirido pueden quedar sometidos a la
nueva ley. Respecto de las cosas rige tambin el principio de los derechos adquiridos y las
meras expectativas; pero en todo caso se debe respetar ms slidamente aquellas
relaciones jurdicas que son el fruto de actos de voluntad plenamente cumplidos, que otras
provenientes de hechos o casos ms o menos fortuitos236.

6. Merlin define en estos trminos la naturaleza del derecho adquirido: Aquel derecho que
ha sido adquirido por alguien antes del hecho o acto que se le opone, para frustrar el goce
de este derecho; y en este sentido decimos que un derecho adquirido una vez por alguien
no puede serle arrebatado sin su asentimiento, ni menoscabado o daado por el hecho de
un tercero237. Hay que aceptar con ciertas reservas estos conceptos que dan un sentido
demasiado absoluto a la voluntad privada y al derecho subjetivo. Efectivamente un
derecho adquirido, bien puede sufrir menoscabo por un acto de un tercero, por ejemplo si
ste lo adquiere por prescripcin despojando as al primitivo dueo. Pero aparte de esto, en
el fondo no se aleja de la definicin de Duvergier, porque tambin Merlin hace referencia a
la posibilidad de defender el derecho como una caracterstica esencial del concepto de
derecho adquirido.
7. Demolombe dice: Es el derecho bien y debidamente hecho nuestro, con el que nos
hallamos investidos, del que nos hemos apropiado, y que un tercero no podra
arrebatrnoslo... En fin, pienso que cuando un hecho se ha consumado bajo el imperio de
la antigua ley, la consecuencia de que este hecho ha sido el principio generador, la causa
eficiente y directa, forma principalmente lo que se llama un derecho adquirido. Como en
los anteriores autores, tambin en Demolombe, encontramos pues, que para configurar el
derecho adquirido se pone de relieve dos notas caractersticas, una que podramos decir
sustantiva: el hecho de que se hayan cumplido las condiciones exigidas por el orden jurdico
para llegar a ser titular de tal derecho, y la otra, ms bien adjetiva: que ese derecho est
tutelado por una accin judicial posible.
8. Gabba, que ha reelaborado la doctrina clsica, en cambio, pone el acento en la
circunstancia de haberse cumplido los requisitos legales, y como consecuencia haber
entrado en el patrimonio de una persona. Dice as: Todos aquellos derechos que son
consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo
que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos
valer se presente en el tiempo en que rige otra ley238.
9. Luis Felipe Borja, luego de examinar la dificultad de hallar una definicin perfecta de los
derechos adquiridos, ensaya ms bien una enumeracin de los casos en que stos existen:
Conviniera, pues, enumerar los principales casos en que hay derecho adquirido, sin
empearse en definiciones, que casi siempre son peligrosas en jurisprudencia.
Probemos a determinar, si no todos, los principales casos en que segn los principios hay
derechos adquiridos: 1. Los derechos provenientes de un contrato, cuasicontrato, delito o
cuasidelito; 2. Los conferidos por una sucesin abierta, testamentaria o abintestato; 3. El
estado civil, cuando es consecuencia de actos ejecutados, bien por las mismas personas
que adquieren tal estado, bien por otras personas; 4. Los derechos que nacen de la
prescripcin, si se hubieren cumplido los requisitos que la ley puntualiza239. La enumeracin
efectivamente no es completa pero s comprende los casos ms salientes; podran
agregarse entre otros, el derecho adquirido por actos de autoridad que confieren
concesiones, empleos o cargos, las pensiones de jubilacin una vez transcurrido el tiempo
exigido por una ley, etc. etc.

10. Por consiguiente, la dificultad que se hace patente en la doctrina clsica es la de definir
el derecho adquirido o bien sustituir la definicin con una enumeracin completa. Hay sobre
todo ciertos conceptos particularmente difciles de clasificar. Tal sucede con la mayora de
edad; para algunos como Demolombe, Windscheid, Gianturco, la mayora de edad es algo
estrechamente vinculado con la capacidad, y por lo mismo se considera como mera
expectativa, que sufre el influjo inmediato de la nueva ley, mientras que otros como
Savigny, Gabba, Regelsberger, consideran la mayora de edad como un estado y por tanto

295
un derecho adquirido que no puede ser afectado por la nueva ley.
11. Otra objecin que se hace a la doctrina clsica, sobre todo en algunos de sus
formulaciones como la de Gabba, es que parece considerar exclusivamente el caso de los
derechos patrimoniales. El derecho adquirido es algo que entra a formar parte del
patrimonio de una persona. Y en esta forma quedan al margen, sin solucin directa por lo
menos, los derechos no patrimoniales (17).
12. Sin embargo de estas objeciones, la doctrina clsica sigue influyendo poderosamente en
la mentalidad jurdica contempornea, y desde luego es la que ha inspirado el Art. 7 de
nuestro Cdigo Civil y sus reglas, de tal forma que habr que tenerla muy presente al
momento de interpretar la letra de la ley, y si es preciso consultar su espritu (18).

13. Teora de Roubier

La teora de Roubier ms que opuesta a la clsica, puede calificarse de evolucin de ella, o

nueva formulacin en trminos ms amplios, comprensivos de algunas relaciones de
derecho que la doctrina clsica quiz dejaba de lado.
Considera este autor las varias situaciones jurdicas que pueden ser afectadas por una
nueva ley. Ante todo aclaremos que para l, una situacin jurdica es la posicin que
ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica
determinada.

El concepto de situacin jurdica es ms amplio que el de relacin jurdica y desde luego,

que el de derecho adquirido. Por ejemplo, difcilmente se puede decir que un menor de
edad, o un interdicto tienen derecho adquirido a ser menor de edad o interdicto, en
cambio, con toda propiedad se califican de situaciones jurdicas la minora o la
interdiccin.

(17) Cfr. Alessandri, I, pp. 254-255.

(18) Vergara se adhiere a la clsica teora, de origen romano, que distingue los derechos
adquiridos y las meras expectativas: Por nuestra parte, abrigamos la ntima conviccin de
que no es posible abrazar otro sistema, en esta materia, que el anteriormente indicado; y
que slo por medio de un anlisis delicado de cada relacin de derecho, refirindola
siempre a esa distincin fundamental de derechos adquiridos y simples expectativas, puede
llegarse, con trabajo s, pero con seguridad, a dar solucin a todas las cuestiones de
retroactividad (ob. cit. pg. 23).

Pues bien, la nueva ley puede afectar a una situacin jurdica en el momento de su
constitucin, o en el momento de su extincin o, en el momento en que produce sus
efectos.

La nueva ley no tiene efecto retroactivo cuando no ataca a las situaciones jurdicas ya
constituidas o extinguidas. La nueva ley no debe atacarlas, no debe tener efecto retroactivo
respecto de aquellas situaciones, puesto que estn consumadas.
Tampoco debe atacar la nueva ley a los elementos ya existentes que forman parte de la
constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas de constituirse o de
extinguirse.

Por el contrario, la nueva ley produce efecto inmediato sobre los efectos de las situaciones
jurdicas anteriormente establecidas. Es decir que la nueva ley acepta esas situaciones
constituidas de conformidad con la ley anterior, pero somete inmediatamente sus efectos a
la nueva ley. Igualmente se someten a la nueva ley las nuevas situaciones jurdicas que
surjan despus de la entrada en vigencia de ella, y la extincin de dichas situaciones
jurdicas tambin, siempre que tal extincin se produzca despus de la entrada en vigencia
de la nueva ley.

Por ejemplo: si dos personas se han casado bajo el imperio de una ley, otra ley posterior no
afectar esa situacin jurdica constitutiva de derecho. Si esas personas an no se han
casado, pero ya han realizado algunos de los actos jurdicos exigidos para contraer
matrimonio, tambin esos factores constitutivos valdrn. En cambio, la extincin de esa
situacin jurdica, mediante el divorcio por ejemplo, si se produce despus de la vigencia de

296
una nueva ley, ya se somete ntegramente a ella. Y tanto los efectos del matrimonio
(situacin constitutiva), como del divorcio (situacin extintiva), se someten a la nueva ley y
no a la anterior.
Roubier seala, sin embargo, una excepcin de mucha trascendencia: el efecto inmediato
de la ley no afecta a ciertos contratos. En ciertos contratos, las leyes anteriores se entienden
incorporadas de tal forma al contrato que ste viene a constituir una ley entre las partes, y
por eso, no es afectada por la nueva ley. Los contratos que gozan de esta exencin del
efecto inmediato de la nueva ley y continan rigindose por la ley anterior son aquellos que
constituyen instrumentos de variedad jurdica. Que un contrato sea instrumento de
variedad jurdica significa que es de aquellos en que la voluntad privada de los
contratantes prevalece, pues no afecta a materias de orden pblico. En aquellos casos en
que la ley tiene slo carcter supletorio, la voluntad privada es dominante, y los contratos
son ley entre las partes, como un derecho propio (diferenciado: una variedad jurdica) de
ellas. En tales contratos, pues, la ley anterior predomina y regula an los efectos de ellos
despus de que ha entrado en vigencia una nueva ley, que por consiguiente no tiene efecto
inmediato respecto de tales contratos.
En cambio, los contratos que no constituyen instrumentos de variedad jurdica, siguen la
regla general: la nueva ley somete sus efectos a las disposiciones de ella, que tienen efecto
inmediato. Estos otros contratos son los regulados por leyes imperativas, y tocan ms o
menos directamente al orden pblico. El caso ms tpico es el de los contratos de la vida de
familia. El matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, etc., se someten en cuanto, a sus
efectos al imperio inmediato de las nuevas leyes240.

DERECHO EVENTUAL
El que corresponde a un sujeto todava no existente, indeterminado o sujeto a condicin,
como el derecho de quien an no ha nacido, o el asignatario condicional.

Los derechos que correspondera a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. (Art. 63).
Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia
yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer. (Art. 372, 506, 507).

DERECHO INTERNACIONAL
El Derecho Internacional Pblico, regula las relaciones entre los estados y otras entidades
reconocidas como soberanas o asimiladas de alguna manera a los estados, como la Santa
Sede, la Organizacin Universal de las Naciones (ONU), o algunos de los organismos de sta,
por ejemplo, la UNESCO o la FAO.
Esta rama del derecho, muchas veces llamada simplemente Derecho Internacional,
recoge las costumbres consideradas legtimas en las relaciones entre los estados, y los
deberes y derechos reconocidos por los tratados o convenciones internacionales. El Cdigo
Civil se remite a este derecho, principalmente a propsito de los bienes comunes a todos los
hombres (Art. 602, 622).

El Derecho Internacional Privado determina cul es la ley aplicable a relaciones entre

personas de diversos estados, o sobre relaciones relativas a bienes situados en distintos
pases y, en general, todos los casos en que la ley de ms de un estado tiene algn motivo
para aplicarse a tales asuntos. El Derecho Internacional Privado resuelve los conflictos de
leyes de dos o ms estados.

Nuestro Cdigo da normas de Derecho Internacional Privado sobre la vigencia territorial de

las leyes (Art. 13), sobre el estado, la capacidad de las personas y las relaciones de familia
(Art. 14), los bienes (Art. 15), la forma de los Instrumentos pblicos (Art. 16), el valor de los
instrumentos extranjeros y de las pruebas (Art. 17) y sobre las herencias (Art. 997, 1021, 1036)
CC, adems de otras normas ms particulares.

DERECHO NATURAL
El que se deriva de la naturaleza del hombre, como ser racional y libre, con una dignidad
superior a la de cualquier cosa de este mundo.

297
El Derecho Natural, comprende los grandes principios para obrar con justicia, respetando la
igualdad de todos los hombres y considerando las cosas como instrumentos para servir al
hombre. Tales principios, precisamente por ser naturales, se descubren con las solas luces de
la razn. Todas las normas jurdicas positivas, se han de encuadrar en los principios superiores
del Derecho Natural; esto permite distinguir las leyes justas, de las que no lo son.

El Cdigo Civil no menciona expresamente el Derecho Natural, pero est ntegramente

inspirado en sus grandes principios, y en ciertos puntos se remite a la equidad, o a los
principios universales del derecho, que prcticamente coinciden con los postulados del
Derecho Natural. El Derecho universal abarca las reglas de conducta admitidas
generalmente por todos los pueblos, y esto precisamente, porque siendo normas racionales
y conformes con la naturaleza, tienen necesariamente que coincidir, aunque sean
formuladas de maneras distintas por los diversos pueblos y culturas. El Cdigo se refiere
numerosas veces a la naturaleza de las cosas, y tambin, de relaciones o contratos. Las
obligaciones meramente naturales, son aquellas no protegidas plenamente por el derecho
positivo: no se pueden exigir mediante una accin judicial, pero s se pueden defender
mediante una excepcin.
El artculo 18 del Cdigo Civil, se remite a los principios del derecho universal, para llenar los
vacos, lagunas, de la ley.

Ver: Natural, Naturaleza.

DERECHO PRIVADO Y PBLICO.
La gran divisin del derecho positivo en Pblico y Privado, arranca del Derecho Romano;
pero es una particin nada fcil de precisar. Ulpiano dijo: Ius publicum est quod ad statum
rei Romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat 242. Ahora bien, lo
que interesa al estado, es el bien comn, los asuntos que afectan a la generalidad de la
poblacin, mientras que lo privado comprende todo el amplio campo en el cual la ley
fundamental consiste en la libertad de las personas e instituciones.

El contenido del bien comn, de la funcin propia del estado, vara con los tiempos y las
concepciones polticas, pero en trminos generales se puede esbozar las principales tareas
del estado: promover la paz y la seguridad tanto en lo internacional como en lo interno;
disponer de los medios culturales y econmicos para promover un razonable adelanto de la
comunidad y de cada uno de sus integrantes; realizar aquellas obras y prestar aquellos
servicios que no pueden ser competentemente prestados por los particulares; garantizar el
ejercicio de la justicia.
El derecho privado regula las relaciones de las personas naturales o jurdicas, en un plano de
igualdad y de libertad; asegura el respeto del derecho de cada uno, especialmente en
cuanto se refiere a la familia, el trabajo, los negocios, y las diversas actuaciones cientficas,
artsticas, literarias, tcnicas, u otras similares, atendiendo al desarrollo del comercio, la
industria, las actividades creadoras de riqueza, como la agricultura, la minera, etc.
Hay, indudablemente, muchos asuntos, de entre los sealados, que participan de lo pblico
y de lo privado. En realidad no se ha de concebir los dos campos jurdicos como
contrapuestos o antagnicos: tanto el derecho pblico como el privado existen para servir
al hombre. Pero el primero se centra en la organizacin de las estructuras del estado, y por
eso, abarca las ramas del derecho constitucional, el administrativo, el fiscal, y el procesal
penal y procesal civil.

Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico Ecuatoriano (Art. 1478).
Las personas jurdicas de derecho pblico se rigen por sus leyes (Art. 566).
El derecho privado comprende fundamentalmente el derecho civil y el comercial. Algunas
ramas jurdicas que se han forjado como independientes en tiempos modernos, participan
de las caractersticas del derecho pblico y el privado; la ms representativa de esto, es el
derecho laboral.

DERECHO UNIVERSAL

298
El derecho de todos los pueblos, que se descubre con las solas luces de la razn por derivar
de la naturaleza misma del hombre.

Ver: Derecho Natural.

DEROGACIN
1. Dejar sin vigencia una ley; hacer que termine su fuerza obligatoria.
2. Una de las caractersticas de la ley es la permanencia. En trminos generales, las leyes
deben regir indefinidamente, son normas perpetuas. Pero en muchos casos el legislador
considera conveniente derogar una ley, o sea, quitarle su vigencia. La derogacin es la
terminacin de la vigencia normal de la ley.

3. Por qu se derogan las leyes? - Bien porque se las llega a considerar inconvenientes, bien
porque se las quiere reemplazar por otras tericamente ms perfectas o mejor adaptadas a
las circunstancias. A veces cambian sustancialmente las condiciones que movieron a dictar
una ley y sta se muestra perjudicial o injusta; esto se produce con relativa frecuencia en
materia de leyes econmicas. Tambin puede responder la derogacin de una ley a una
evolucin espiritual del pas o de los conceptos que animan al legislador, sea porque se
proponen ideales ms altos (por ej. en materia de educacin, de justicia social, de
robustecimiento de la familia, etc.), o bien por una relajacin de costumbres que envuelva
tambin a quienes hacen las leyes (ej. tpico, las facilidades para el divorcio en el Ecuador).

4. Dice el Art. 37: La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa cuando la
nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin de una ley
puede ser total o parcial.
Art. 38: La derogacin tcita deja vigente en la leyes anteriores, aunque versen sobre la
misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

Concordancias: L, R. Adm. 4.
L. Modernizacin del Est. 7, 16, 18, 35, 40, 54, 66.
L. Descentralizacin 46.
Art. 39: La ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se expresa.
Concordancias: CC 4, 12.
Const. Pol. 141, 142, 143, 163, 258, 272
L.O. Hda. , 239, 240.

L.O. Adm. Financiera y Control 87, 152, 164, 203

L. Rgimen Municipal. 135.
Jurisprudencia: relativa a los tres artculos: G. J. I. 146, p. 1163; IV, 14, p. 109; IV, 80, p. 640; IV,
84, p. 672; IV, 7, p. 603; VII, 5, p. 490; VII, 4, p. 365. Adems en G. J. II, 61, 484 se publica un
interesante alegato de N. Clemente Ponce.- GJ XI, 3, p. 394; XII, 12, p. 2543.
5. En cuanto al origen de estos artculos, conviene sealar que el Art. 39 fue introducido en el
Cdigo Ecuatoriano al adoptarse el chileno. D. J. Bernardo Lira observ esta modificacin,
en su estudio sobre Necesidad de la revisin del Cdigo Civil243.
6. Hoy no se distingue entre derogacin y abrogacin. En el Digesto se encuentra esta cita
de Modestino: Se deroga la ley o se abroga; se deroga cuando se quita alguna parte de
ella; se abroga, cuando enteramente se quita244.

En todo caso, la derogacin es un acto propiamente legislativo, pues modifica el derecho

positivo vigente. Una derogacin puede incluso tener ms importancia qu la expedicin
de una ley nueva en ciertos casos. Por esto, dice con exactitud el Art.141 No. 7 de nuestra
Constitucin que la derogacin o reforma de leyes o su interpretacin con carcter
obligatorio, requiere de la expedicin de una ley. Lo que equivale a prohibir que se

299
pretenda hacerlo por medio de simples decretos, resoluciones o acuerdos.
Normalmente debe seguirse el mismo trmite que para la expedicin de una ley. Sin
embargo, en tal o cual caso el procedimiento es diverso.
7. Segn la Constitucin, lo primero que hay que considerar para los efectos de la
derogacin, es la jerarqua de las leyes. La Constitucin misma no se deroga por cualquier
ley, sino siguiendo el procedimiento especial previsto en los arts. 280 y siguientes. Desde
luego, no cabe derogacin tcita de la Constitucin ni de ninguna de sus partes: no se
puede alegar que prevalezca contra la Ley Suprema, ninguna disposicin por ms que sea
especial.

8. En el segundo lugar de la jerarqua de las normas, estn los Tratados y Convenciones

internacionales, que tampoco pueden derogarse sino cumpliendo especiales reglas, unas de
Derecho Constitucional y otras de Derecho Internacional. No puede un Estado, por s slo,
cambiar lo libre y vlidamente pactado con otro Estado, sino que debe contar con la
voluntad de la otra parte.

9. Luego, la Constitucin asigna una jerarqua superior a las leyes orgnicas, con relacin a
las ordinarias, y en consecuencia, el Art. 143 establece el requisito especfico de la votacin
de la mayora de los integrantes del Congreso para derogar o modificar las leyes orgnicas,
y no pueden prevalecer las leyes ordinarias ni siquiera a ttulo de ley especial.
10. Tampoco cabe la derogatoria de una ley ordinaria por medio de una ordenanza,
reglamento u otra disposicin de menor categora.
11. Por consiguiente, lo dispuesto en los artculos 37 a 39 del Cdigo Civil, se ha de entender
y aplicar tratndose de leyes de igual categora o jerarqua, segn el orden inBdicado.
12. Las resoluciones de carcter general de la Corte Suprema, se derogaban por el
Congreso Pleno en una sola discusin (Art. 77 de la Constitucin de 1946, y 14 de la L.
Orgnica de la Funcin Judicial); pero la actual Carta no dispone nada al respecto, por lo
que habra que aplicar el trmite normal de las leyes. Igualmente, los decretos-leyes,
expedidos por el Presidente de la Repblica, conforme al Art. 156, pueden ser derogados por
el Congreso, siguiendo el trmite ordinario. Tampoco tenemos ahora una forma especial de
derogacin de las leyes y codificaciones preparadas por la Comisin de Legislacin y ya
aprobadas por el Congreso, sino que se siguen las reglas ordinarias para su derogacin.
13. Las Ordenanzas municipales se derogan segn el mismo trmite de su formacin; pero si
quiere derogarlas el Concejo antes de su renovacin parcial por elecciones populares, se
requiere el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros (Art.135 L. R. Mun.).
14. El Art. 4 de la Ley de Rgimen Administrativo concede a la Comisin Legislativa
amplsimas facultades para codificar las leyes, teniendo en cuenta las derogaciones
expresas y tcitas. Ahora bien, el interpretar cundo hay derogacin tcita constituye una
atribucin verdaderamente legislativa, de creacin de derecho. Adems, en el literal e) de
ese artculo se dice: har los cambios de forma que estime convenientes, sin alterar el
fondo de la disposicin legal, luego, el literal e) se refiere a algo ms que a la simple forma,
pues de otro modo el literal d) repetira lo mismo, y no se puede suponer que el legislador
haya querido decir dos veces la misma cosa en un mismo artculo de la ley. Pero con la
Constitucin codificada en 1998, tenemos en lugar de la Comisin Legislativa, la Comisin
de Legislacin y Codificacin, y entre las atribuciones de sta no se encuentra sino las de
preparar proyectos de leyes o de codificaciones, que deben ser aprobadas por el Congreso,
mediante trmite que puede ser el ordinario o el especial, segn el mismo Congreso lo
resuelva; por tanto, no parece que queden en vigencia las normas del Art. 4 de la Ley de
Rgimen Administrativo.

15. Los Tratados Internacionales, al ser aprobados y promulgados, constituyen una Ley de la
Repblica, y por lo mismo pueden derogar otras leyes. La doctrina jurdica suele reconocer a
los tratados el carcter de leyes constitucionales, porque comprometen el crdito de la
Nacin, y el Art. 163 ha aceptado este principio, entonces su fuerza para derogar sera an
mayor, similar a la de la propia Constitucin. En nuestra Carta Poltica se declara que el
Ecuador acata las normas de Derecho Internacional (Art. 4), y una de ellas es que no se
puede modificar unilateralmente lo pactado con otro Estado o entidad soberana, de

300
modo, que, por lo menos, hay que admitir que una ley ordinaria no puede modificar un
Tratado Internacional, lo cual sita a estos instrumentos en una posicin de superioridad.

16. Las leyes -dice Alessandri- pueden derogarse slo por otras de igual o superior jerarqua.
Una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional, pero
no por un reglamento245. Ya hemos visto que la Constitucin aplica este principio.
Supuesta la igualdad jerrquica de una ley, hay que tomar en cuenta su carcter de leyes
generales o especiales, para determinar si una puede derogar a otra.

17. Mediante derogacin expresa, cualquier ley puede derogar a otra (siempre supuesta la
regla de la jerarqua, ya enunciada). As, pues, de modo expreso una ley general puede
derogar a otra general o a una o ms leyes especiales, y viceversa, una ley especial puede
derogar otras especiales o generales.
18. En cambio, la derogacin tcita solamente se produce respecto de disposiciones
igualmente generales o ms generales. Una ley general no puede derogar tcitamente a
una disposicin especial. La razn de este fenmeno est en que cualquier disposicin
jurdica especial tiene cierto carcter excepcional por el cual prevalece. Recurdese a este
propsito los Arts. 4 y 12 del CC.
Por consiguiente puede haber derogacin tcita: de una ley especial por otra especial; de
una ley general por otra general; de una ley general por una especial. Pero nunca puede
una ley general derogar tcitamente a una ley especial. Puede s, derogarla expresamente.
19. A veces resulta difcil determinar qu disposicin legal tiene carcter ms especial, y por
tanto deba prevalecer. Otras veces la propia ley se encarga de definir su ndole especial o
especialsima. Un caso muy tpico, tenemos en el Art. 2 del Cdigo de Menores: Es deber de
la familia, la comunidad y el Poder Pblico asegurar, con absoluta prioridad la realizacin
de los derechos relacionados con la sobrevivencia, el desarrollo del menor y su participacin
en los asuntos que le interesen; esto equivale a declarar el carcter especialsimo del
Cdigo de menores, y por tanto su fuerza para derogar tcitamente incluso otras leyes
especiales. En forma parecida se expresa el Art. 3 del Cdigo de la Niez, que ha
reemplazado al de Menores, derogndolo expresamente. Este concepto se refuerza an
ms en el Art. 6 y en el Art. 7 se admite el valor de ciertos usos, costumbres y tradiciones de
minoras tnicas o comunidades indgenas, los que sern tomados en consideracin por el
Tribunal de Menores en relacin con el inters superior del menor; todo esto est en
concordancia con los arts. 47 y siguientes de la Constitucin que dan prioridad a las normas
de proteccin a los menores.
20. Como hemos visto, (Art. 37 CC.), la derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Ahora bien, existe un principio que podramos llamar de economa, y que se formula en el
Art. 38 por el cual, en la derogacin tcita, quedan vigentes en las leyes anteriores todo lo
que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
21. Parece, pues, lgico concluir que en nuestro sistema jurdico, no cabe la llamada
derogacin orgnica. Esta consiste en considerar derogadas todas las disposiciones sobre
una materia cuando el legislador dicta una nueva ley que trata sobre todos los puntos que
comprende tal materia, aunque no haya oposicin entre 1as, nuevas y las antiguas
disposiciones.
Se razona en el sentido de que si el legislador ha reorganizado toda la materia es forzoso
suponer que ha partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles
aplicaciones, podran llevar a consecuencias diversas y an opuestas a las que se pretende,
si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las
normas de la nueva ley246.

En el Ecuador tendramos un ejemplo de este procedimiento legislativo de dictar una nueva

ley que trata de toda una materia, pero sin derogar la anterior ley sobre lo mismo, de modo
expreso, en las leyes de Inmigracin y extranjera de los aos 1940 y 1947247.
Pero a mi modo de ver, no es aplicable la doctrina de la derogacin orgnica en nuestro
pas, porque el Art. 38 del Cdigo Civil declara vigentes en las leyes anteriores todo aquello
que no pugna con las disposiciones de la nueva ley; por consiguiente quedan en vigencia

301
an las disposiciones repetidas, expresadas quiz con otras palabras. Claro est, que, por
otra parte, difcilmente se puede dar un precepto legal que sea idntico a otro si se expresa
en formas distintas, y si no son idnticos las ms de las veces sern contrapuestos, aunque
no siempre, porque el uno puede tener mayor generalidad, y entonces ambos regirn, el
uno como regla y el otro como excepcin.

22. Otro problema se presenta cuando el legislador emplea ciertas frmulas poco precisas.
Es muy frecuente el uso de esta redaccin: quedan derogadas todas las leyes que se
oponen a la presente. En tal caso se discute si aquello es una derogacin expresa (porque
se formula el deseo de derogar), o tcita (porque no se enumeran las disposiciones
afectadas con la derogatoria). A este respecto, dice Claro Solar: Podramos multiplicar
estos ejemplos porque ha llegado a hacerse costumbre que en lugar de determinar
netamente cules son las reglas anteriores que se quieren derogar, se limita el legislador a
declarar vagamente que todas las disposiciones contrarias a la presente ley quedan
derogadas.
Tal frmula no equivale a una derogacin expresa, pues aunque ella no fuera consignada
en la nueva ley, ese sera precisamente el alcance de ella; es una frmula de derogacin
tcita sin utilidad prctica alguna desde que deja sin resolver donde existe la contradiccin
entre ambas leyes.

Con razn Dalloz, criticando igual prctica del legislador francs, dice: la expresin todas
las disposiciones contrarias a la presente ley son derogadas, no es ms que una vana
evasiva cuyo objeto es disimular lo ms a menudo la ignorancia o la pereza de los
legisladores. Qu cosa ms cmoda en efecto?... Pero no se hagan ilusiones: esa
declaracin no cambia las reglas segn las cuales la interpretacin descubre si tal
disposicin de una ley anterior est derogada tcitamente por una ley posterior248. Si,
como parece razonable, se considera, pues, que cuando el legislador emplea aquellas
expresiones vagas, no hay derogacin expresa de ley alguna, sino solamente tcita, se
entiende que quedan en vigencia las leyes especiales y todo lo que no sea incompatible
con la nueva ley tanto en las especiales como tambin en las generales. Resulta por
consiguiente de gran trascendencia la clasificacin de una derogacin entre las expresas o
las tcitas.

23. Otra cuestin debatida es la de si la ley derogada vuelve a entrar en vigencia cuando a
su vez se deroga la que origin la derogacin de la primera. Generalmente se admite que
no existe ese fenmeno de reviviscencia de la ley ya derogada.
Se requerira, en todo caso que el legislador expresamente pusiera nuevamente en vigor la
ley antigua, es decir que volviera a legislar.

Un caso de reviviscencia de una ley derogada, pero por acto expreso de autoridad,
tenemos en la Constitucin de 1906 que fue reemplazada por la de 1929, pero volvi a tener
una precaria vigencia durante los gobiernos de facto de aos posteriores.

Alessandri, que sigue la doctrina general de que no revive la ley derogada por la
derogacin ulterior de la derogante, trae sin embargo algunos ejemplos de la jurisprudencia
chilena que ha reconocido a veces un valor restaurador a ciertas leyes249; pero entiendo
que en tales casos, haba tambin un fundamento en la voluntad expresa del legislador de
restablecer leyes anteriormente derogadas. En nuestra jurisprudencia no he encontrado
ningn caso semejante (14). Pero un Decreto Legislativo publicado en R. 0. 440 de 17-II-58
resuelve una interesante situacin al respecto 250.
24. Otras formas de terminacin de la vigencia de la ley
Ciertas leyes se dictan para regir durante un determinado plazo. El ejemplo ms
caracterstico es el de la ley de Presupuesto del Estado, cuya vigencia normal es de un ao.
Transcurrido ese tiempo, termina su vigencia, sin necesidad de acto expreso de derogacin.
Otro caso, similar es el de ciertos impuestos, tasas y contribuciones especiales cuya vigencia
se predetermina para cierto tiempo, p. ej. la contribucin especial para la pavimentacin
de las calles de Quito, rige por diez aos.

Tambin ciertas circunstancias que originan la vigencia de una ley, pueden ser

302
condicionantes de tal vigencia, de modo que al desaparecer o cambiar acarreen la
cesacin de dicha vigencia: son las disposiciones legales propias de perodos o estados de
emergencia. La Constitucin de la Repblica concede al Presidente de la Repblica
facultades extraordinarias que deben cesar en cuanto desaparezcan las circunstancias
anmalas que justifican esos poderes extraordinarios; cierto que la terminacin de tales
derechos debe ser decretada (Art. 182 de la Const.)
25. No se puede admitir, en cambio en nuestra Repblica la terminacin de las leyes por
desuso, como suceda en Roma. De las definiciones -dice Borja-, de la derogacin
expresa y tcita, y de la regla que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en
que la ley se remite a ella, se deduce jurdica y lgicamente que las leyes no se derogan por
la costumbre o el desuso (15).
26. Una figura jurdica muy rara es la de la suspensin de la ley. Consiste en la prdida de
su vigencia, pero no en forma definitiva, sino transitoria, mientras perduren ciertas
circunstancias, para luego volver a regir normalmente.

En el Art. 210 de la Ley Orgnica de Hacienda se encontraba esta figura de la suspensin de

la ley: El Presupuesto podr omitir egresos ordenados por leyes especiales, las que se
entendern suspensas, para estos efectos, mientras no las considere otro Presupuesto; pero
la Ley Orgnica de Administracin Financiera y Control, ha derogado este artculo. Tambin
cuando rega un Presupuesto de emergencia, se suspendern las restricciones impuestas
por esta ley -en materia de traspasos y aumentos de crditos (Art. 255 de L. O. Hacienda,
tambin ya derogado).
27. Finalmente nos toca examinar la llamada ruptura de la Constitucin, o ruptura del
orden jurdico constituido.
Considero indispensable distinguir dos casos muy diversos, que sin embargo se tiende a
confundir: Por una parte puede haber una violacin de alguna norma constitucional por
parte del Jefe del Estado, del Congreso, o de otro organismo o funcionario; y por otra parte,
se puede producir un desconocimiento formal de la vigencia de la Constitucin.
En el primer caso se debe examinar el valor y trascendencia del precepto transgredido, ya
que hay que aceptar que no toda regla constitucional (o mejor, contenida en la
Constitucin) tiene igual valor: algunas son propiamente constitutivas, afectan a la
estructura del Estado o a las garantas fundamentales, mientras que otras no pasan de ser
normas de trmite ms propias de una ley secundaria o de un simple reglamento. As, pues,
no puede hablarse de ruptura del orden constituido por la violacin de una de estas ltimas
normas. Si la trasgresin afecta a una norma propiamente constitucional de primera
importancia, muchas veces tampoco se podr considerar destruido el orden constitucional,
puesto que la misma Carta Poltica prev esa posibilidad y establece los medios para
sancionar tales hechos. Solamente, en contados casos, una desobediencia a un precepto
constitucional se puede considerar como voluntad expresa de desconocer la vigencia de la
Constitucin misma: por ejemplo, si se impide sistemticamente o definitivamente la
reunin del Congreso Nacional.
El caso del desconocimiento formal de la Constitucin por parte de un gobierno de facto,
no deja, en cambio, lugar a dudas: en esas circunstancias no puede considerarse vigente la
Carta Poltica.
Ms confusas y difciles de determinar son las situaciones jurdicas que se crean cuando se
declara vigente una Constitucin en forma condicional, como lo hizo la Junta Militar
surgida el 11 de julio de 1963: est vigente la Constitucin de 1946 pero en cuanto no se
oponga a los objetivos del movimiento. Claro est que nos encontramos ante una
vigencia ms aparente que real de la Carta Poltica, ya que solamente la misma Junta
Militar poda definir cules eran sus objetivos, y hasta qu punto se oponan a los preceptos
constitucionales.

28. Ahora bien, en cualquiera de los casos examinados, no se puede concluir que dejen de
tener vigencia las dems leyes, aunque la Constitucin no est vigente y sea ella la norma
jurdica fundamental. Particularmente las leyes civiles, no dejan de regir durante los
Gobiernos de facto. Esta doctrina generalmente aceptada, se confirma tambin por la
jurisprudencia. Una sentencia de la Corte Suprema dice as: Para el perfeccionamiento de

303
los contratos celebrados por el Poder Ejecutivo por s o por medio de sus agentes, es
necesario so pena de nulidad la observancia del Art. 136 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial. La circunstancia de hallarse la Repblica bajo la direccin de un Gobierno de
hecho, no justifica la inobservancia, por parte de ste, de las leyes civiles, pues en tal caso
sera imposible la conservacin del orden cvico; por tanto, al prescindiese de ella el
contrato sera nulo251. Desde luego, con mayor razn, los simples ciudadanos tienen que
observar las leyes aunque no est vigente la Constitucin, y no puede alegarse que
habindose roto el orden jurdico no subsisten las normas subordinadas a la Constitucin.

DESAPARECIDO, DESAPARECER
1. Persona de quien no se sabe si vive o si ha muerto, por no tenerse noticias de ella durante
mucho tiempo.

2. Planiol y Ripert distinguen con claridad el caso del desaparecido, del ausente y el
simplemente no presente, conforme al Derecho Francs: El ausente es la persona cuya
existencia no es posible establecer por ningn hecho y cuya muerte no puede ser probada.
Se distingue del no presente y del desaparecido. El no presente es el que se encuentra
alejado de un lugar determinado pero sobre cuya existencia no hay dudas serias. El
desaparecido es el que ha cesado de vrsele a partir de un accidente o de una catstrofe
en la que segn toda probabilidad ha hallado la muerte. Se podr, pues, al cabo de algn
tiempo, hacer declarar su fallecimiento por medio de un juicio. 267
La terminologa de nuestras leyes no es siempre constante, y as, a veces se le llama al
desaparecido ausente, y a veces se distingue la mera ausencia del verdadero
desaparecimiento.

El concepto de ausente expuesto por Planiol y Ripert podra servir de definicin del que
entre nosotros se considera ms bien como desaparecido. Nuestro concepto del
desaparecido es ms amplio, sin, duda que el de desaparecido, para los mencionados
autores, pues segn el derecho francs existe desaparecimiento slo a raz de un accidente
o catstrofe, mientras que en el nuestro, no se requiere esa condicin.
3. La presuncin de muerte, es, pues, entre nosotros, una institucin mediante la cual se
regulan las relaciones jurdicas como si una persona hubiera muerto, cuando por haber
desaparecido, no se sabe si vive o si ha muerto, pero resulta muy probable que realmente
haya fallecido.
4. Tiene mucha trascendencia en la vida jurdica que se sepa con certeza quines son los
sujetos de los derechos, es decir qu personas existen vivas, y por eso, cuando hay razones
serias para dudar sobre la supervivencia de alguien al que se llegue a establecer mediante
una presuncin, que ha muerto, interesa a la sociedad toda y afecta a los intereses del
propio desaparecido si vive, o a los de sus herederos, y tambin a las dems personas que
por relacionarse jurdicamente con l pueden ver alterado su patrimonio en una u otra
forma.

La ley tiene que proteger todos esos intereses contrapuestos. Naturalmente la proteccin es
diversa segn quepa o no suponer buena fe en la persona que desaparece, por eso, el
Cdigo Civil llega a asimilar al deudor que se oculta al ausente, para los efectos del
nombramiento de un curador (Art. 495).

Y en materia procesal, mientras al ausente le protege el Ministerio Pblico, contra el no

presente se sigue el juicio en rebelda. 268
5. Si nuestra ley no define directamente en qu consiste la institucin de la muerte presunta,
en cambio s indica cundo se procede a declarar la muerte presunta de un individuo:

Art. 66: Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y

verificndose las condiciones que van a expresarse.

Concordancias: C. C. 7, 32, 494, 495, 1729.

Cdigo Snchez de Bustamante. 30, 82, 83.
L. Registro. Civil. 41, 50.

304
Cdigo de Comercio. 693.

Jurisprudencia: GJ XIV, 2, p. 346.- Repertorio Jur. XVIII, 406; XX, 217.

Esta presuncin aunque es legal, requiere de una declaracin judicial, debiendo seguirse un
trmite especial para ello, y al cual se refiere el artculo 66 con la expresin verificndose las
condiciones que van a expresarse.
Otra condicin imprescindible es la carencia de noticias sobre el desaparecido. Si consta
que vive o si consta que ha muerto, no cabe presuncin. La presuncin cede ante la
realidad y tiene razn de ser nicamente a falta de noticias.

6. La declaracin de muerte presunta se tramita judicialmente a peticin de parte. Puede

ser parte, cualquier persona que tenga inters actual en la declaracin (Art. 67 No. 3).
Se entiende que tienen inters actual los que heredaran al desaparecido si hubiera muerto,
los que heredaran a otra persona siempre y cuando el desaparecido hubiera muerto (por
ejemplo por derecho de representacin o bien por haberse cumplido as alguna condicin),
el cnyuge del desaparecido, los socios del desaparecido y quizs los acreedores.

Claro Solar considera que los acreedores no se incluyen entre los que tienen inters actual.
Dice as: Los acreedores del ausente no estn en el mismo caso: ellos no tienen inters en la
declaracin de la presuncin de muerte porque sus derechos no estn subordinados a ella,
ni pueden obtener para s la posesin de bienes de aqul. Para hacer valer sus derechos les
basta entenderse con los apoderados del ausente o bien provocar el nombramiento de un
curador, y no tienen por qu ni para qu gestionar la declaracin de presuncin de muerte
de su deudor269. Pero si es cierto que en la mayor parte de los casos bastar al acreedor el
nombramiento de curador del ausente, tambin conviene considerar que si se sigue el juicio
de presuncin de muerte por parte de otras personas y sin la intervencin de los acreedores,
stos podran correr el riesgo de que los bienes del deudor pasen a personas menos
solventes; de donde no parece justo negarles el derecho de intervenir en el juicio, y si
pueden intervenir, tampoco hay inconveniente en que puedan incluso promoverlo, tanto
ms cuanto que la declaracin de muerte presunta, como he dicho, protege no solamente
los intereses de terceras personas sino tambin del mismo desaparecido (si vive), o de sus
sucesores.

7. Juez competente
El trmite judicial para la declaracin de la muerte presunta de un desaparecido debe
iniciarse ante el juez del ltimo domicilio que haya tenido en el Ecuador (Art.67 No.1). Se
entiende que la ley se refiere al ltimo domicilio general, y no a un domicilio especial.
Cabe preguntarse si nuestra ley pretende dar la competencia al juez ecuatoriano, en todo
caso en que una persona haya tenido domicilio en el Ecuador, aunque su ltimo domicilio
conocido haya sido en el extranjero.
No creo que pueda responderse afirmativamente a esa cuestin, sino que, por el contrario,
el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador ser
competente solamente en estos casos: a) cuando ese juez es tambin el del ltimo
domicilio, en absoluto: dentro o fuera del Ecuador; es decir que el desaparecido no haya
tenido otro domicilio conocido en el exterior despus de haberlo tenido en el Ecuador; b)
cuando el desaparecido sea ecuatoriano y tenga cnyuge o parientes ecuatorianos; c)
cuando se atribuya la competencia a los jueces ecuatorianos en virtud de tratados
internacionales o de disposiciones de remisin de otra ley extranjera.
El primer caso, no necesita justificacin: si el desaparecido tuvo su ltimo domicilio en el
Ecuador, el juez ecuatoriano es sin duda competente.

El segundo caso, se resuelve en la forma indicada, en virtud de lo que dispone el artculo 14

del Cdigo Civil, ya que la muerte presunta afecta a las relaciones de familia, y tal vez al
estado civil (por ejemplo de viudez), y si hay cnyuge o parientes ecuatorianos, compete a
las leyes ecuatorianas regular tales situaciones, y consecuentemente parece lgico que los
jueces ecuatorianos tengan competencia para aplicar dichas leyes.

Finalmente, en otros casos ms, por disposiciones positivas de tratados o de leyes extranjeras

305
tambin parece evidente que puede corresponder la competencia al juez ecuatoriano,
aunque el desaparecido haya podido tener un ltimo domicilio en el extranjero.

Pero fuera de los tres casos examinados, no resulta razonable atribuir la competencia al juez
del ltimo domicilio en el Ecuador, si hubo otro domicilio conocido posterior, en el
extranjero.
El Cdigo Snchez de Bustamante dice en el artculo 82: Todo lo que se refiere a la
presuncin de muerte del ausente y a sus derechos eventuales se regula por su ley personal,
y ya sabemos que esa ley personal puede ser la de la nacionalidad o la del domicilio. Ahora
bien, si una persona ha tenido su domicilio primeramente en el Ecuador y luego en otro pas
y por fin desaparece, si el segundo pas considera como ley personal la del domicilio, el juez
ecuatoriano no podra considerarse competente (salvo que se trate de un ecuatoriano). El
problema se hace difcil en el caso de que l un Estado siga la nacionalidad como ley
personal y el otro prefiera el sistema del domicilio. Pero en todo caso, si se presenta tal
conflicto, el juez ecuatoriano debe preferir su propio sistema (lex fori), a la aplicacin de la
ley extranjera.

La declaracin de muerte presunta, hecha por juez competente tiene valor extraterritorial,
as lo declara el artculo 83 del Cdigo Snchez de Bustamante. Es decir que produce
efectos tambin fuera del caso del Estado en que se declar. Pero la extraterritorialidad
supone que la competencia del juez que declar la muerte presunta sea reconocida por
aquel o aquellos otros Estados en los que se pretende hacer que surta efectos la
declaracin.
8. Nuestra ley ordena que se inscriban en el Registro Civil las presunciones de muerte de
ecuatorianos (desaparecidos en el pas o fuera de l), y todas las que se declaren en el
Ecuador (de nacionales o de extranjeros). Esa inscripcin es necesaria para que se
produzcan los efectos de dichas presunciones. Estas disposiciones legales se compaginan
muy bien con las antes mencionadas del Cdigo Snchez de Bustamante: permiten hacer
efectiva la extraterritorialidad de las sentencias de presuncin de muerte.
El artculo 9 de la Ley de Trnsito Areo ordena que se inscriban los nacimientos y muertes
sobrevenidos en viaje a bordo de aeronaves ecuatorianas, y agrega que tales
nacimientos o muertes se consideran para todos los efectos, como acaecidos en territorio
ecuatoriano. Queda, por consiguiente, la duda de si se produce un accidente de aviacin,
y no encontrndose el cadver se llega a declarar la muerte presunta de una persona, debe
o no considerarse tambin este fallecimiento como producido en el Ecuador. Una
interpretacin exclusivamente literal llevara a la conclusin negativa, porque esa muerte,
sin duda, no se ha registrado en el libro de abordo. Pero, desconocindose el lugar exacto
de la muerte (en el avin o fuera de l una vez producido el accidente), nada impide que
la presuncin comprenda tambin este caso y se considere de todos modos como muerte
sucedida en el Ecuador.

10. Perodos del trmite

Para explicar mejor este punto conviene tener presente en primer lugar el texto de los
artculos . 67 y 68 que dicen as:
Art. 67: 1. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificndose previamente que se ignora su
paradero; que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo; y que, desde la fecha
de las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido, a
lo menos, dos aos; 2. Entre estas pruebas ser de rigor la citacin al desaparecido, despus
de transcurridos los dos aos, citacin que deber hacerse por tres veces en el Registro
Oficial, y en el peridico o peridicos que seale el juez, con intervalo de un mes entre,
cada dos citaciones. 3. La declaracin podr ser pedida por cualquiera persona que tenga
inters en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses, a lo menos de la ltima citacin; 4.
Ser odo, para proceder a la declaracin, y en todos los trmites judiciales posteriores, el
Ministerio Pblico; y el juez, a peticin de ste, o de cualquiera persona que tenga inters en
ello, o de oficio, podr exigir, adems de las pruebas que se le presenten, si no las estimare
satisfactorias, las otras que, segn las circunstancias, convengan; 5. El juez fijar como da
presuntivo de la muerte, el ltimo del primer ao, contado desde la fecha de las ltimas
noticias; y transcurridos cinco aos (tres aos, por reforma de 1989) desde la misma fecha,

306
conceder la posesin provisional de los bienes del desaparecido; 6. Con todo, si despus
que una persona recibi una herida grave en la guerra, o naufrag la embarcacin en que
navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido
desde entonces dos aos (seis meses segn la reforma), y practicndose la justificacin y
citaciones prevenidas en los nmeros precedentes, fijar el juez como da presuntivo de la
muerte, el de la accin de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente
determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en
que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido.

Concordancias:C. C. 32, 1715, 1729

C. S. de B. 82, 83.

L. Registro. Civ. 41, 50.

L. Trnsito Areo 9.
C. Proc. Civ. 77, 86.

L. Pensiones FF. AA. 90.

Jurisprudencia: G. J. VIII, 11, p. 1044.
Art. 68: El juez conceder la posesin definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los
cinco aos (tres aos segn la Ley 43), se probare que han transcurrido ochenta desde el
nacimiento del desaparecido. Podr asimismo, concederla, transcurridos que sean quince
aos (Diez aos reformado), desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a
la expiracin de dichos quince aos (diez aos) la edad del desaparecido, si viviere.
Concordancias:CC. 1729
C. Com. 693.
11. Se pueden distinguir, pues, tres tipos o variantes en el trmite: a) el caso general del
desaparecido, sin ninguna circunstancia especial que lo califique, en el cual se sigue el
trmite normal, con plazos ms largos; b) el caso del desaparecido a raz de un accidente o
peligro para la vida; c) el caso del desaparecido que antes de desaparecer o durante la
ausencia haya cumplido ochenta aos de edad. En las dos ltimas circunstancias
contempladas por la ley, hay mayor probabilidad de que el desaparecido haya muerto, y
por ello se acelera el trmite, acortando los plazos, y suprimiendo la etapa de la posesin
provisional. Examinemos separadamente los tres casos.

a) Caso general. Se requiere en primer trmino que transcurran por lo menos dos aos desde
la fecha de las ltimas noticias sobre la vida del desaparecido. Antes de la reforma de 1970
todos los plazos eran ms largos, se redujeron a la mitad.

Claro Solar considera que los trmites de la declaracin de muerto presunta pueden ser
iniciados antes de los cuatro aos posteriores a la fecha de las ltimas noticias que se
tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso de ese
tiempo para la declaracin y autoriza an la entrega definitiva de los bienes
inmediatamente de cumplidos los cuatro aos desde el desaparecimiento en el caso a que
se refiere el nmero 7 del artculo 81 (67 de nuestro Cdigo)270. Efectivamente, no hay
inconveniente para que se inicien los trmites para averiguar el paradero del desaparecido
y para citarle la demanda, antes de los dos aos; ms an lo lgico es que mucho tiempo
antes, se realicen investigaciones de toda ndole para descubrirla verdadera suerte o
paradero del desaparecido.
Las ltimas noticias a que hace referencia la ley, pueden consistir en testimonios de personas
que hayan visto, conversado, etc. con la persona desaparecida, o en documentos pblicos
o privados en que la persona haya intervenido. Un caso que se plantea es aquel de la
persona que escribe una carta a sus familiares o relacionados, entonces, ser la fecha de la
carta, o la de su llegada, la de las ltimas noticias? Considero que no se puede dar una
respuesta generalmente vlida, sino que depender de las circunstancias concretas. No
cabe atenerse ciegamente a la fecha de la carta, la cual puede ser equivocada o

307
voluntariamente falsa; mucho menos lgico parece concluir que una persona est
actualmente viva porque se recibe una carta suya: puede haber muerto durante el viaje de
la carta.
De todos modos, transcurridos los dos aos desde la fecha de las ltimas noticias, y
cumplidas las formalidades relativas a la citacin de la persona desaparecida, puede el juez
declarar la presuncin de muerte y fijar el da presuntivo en que se supone que debi
acaecer.
Sin embargo de que se declare la presuncin de muerte y se fije la fecha probable, esto no
produce los mismos efectos que la muerte real y cierta. Ya veremos los efectos de este
primer decreto judicial. Todava (hasta el decreto de posesin provisional), se considera al
desaparecido como simplemente ausente, y deben cuidar de sus bienes sus apoderados o
representantes legales, y si no los tiene, hay lugar, al nombramiento de un curador del
ausente para que sea l quien administre el patrimonio. Hay cierto contrasentido en este
sistema. Resulta chocante que a pesar de estar fijada la fecha en que se presume muerto un
individuo, sin embargo continen administrando sus bienes sus representantes voluntarios o
legales, siendo as que el poder termina con la muerte del mandante, y no cabe en general
representacin de quien no vive.
Casi todos los cdigos -como observa Claro Solar-, hacen una marcada diferencia entre el
caso en que el desaparecido ha dejado apoderado y aquel en que no lo ha dejado; pero
el nuestro no recurre a esa distincin que sera muy interesante. El Cdigo argentino que es
muy semejante al nuestro en esta parte, hace producir a la declaracin el efecto inmediato
de la posesin provisoria de los bienes271.
El siguiente paso procesal consiste en la concesin de la posesin provisional de los bienes
del desaparecido, lo cual se debe decretar al menos tres aos despus de la fecha de las
ltimas noticias.
Finalmente, transcurridos diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, el juez puede
conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, a favor de los herederos
presuntivos.
b) Caso del desaparecido a raz de accidente o peligro para la vida. Si despus que una
persona recibi una herida grave en la guerra, o naufrag la embarcacin en que
navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido ms de ella, el trmite se
simplifica, o ms bien se acortan los plazos, ya que en esas circunstancias es mucho ms
probable que realmente haya muerto.
De todos modos, se exige que transcurran dos aos desde dichos accidentes, para que el
juez pueda declarar la muerte presunta. La Ley 43 del ao 1989, redujo estos dos aos a slo
seis meses.
As como para los casos normales, se fija como da presuntivo de la muerte el ltimo del
primer ao contado desde la fecha de las ltimas noticias, en cambio en estas
circunstancias especiales, fijar el juez como da presuntivo de la muerte, el de la accin
de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un
trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso.
Adems, en este caso, no hay lugar a la posesin provisional al cabo de tres aos y a la
definitiva al cabo de diez sino que inmediatamente se concede la posesin definitiva, es
decir, a los seis meses, de la fecha del accidente.

c) Caso del desaparecido que haya cumplido ochenta aos desde su nacimiento. Tambin
esta circunstancia hace ms probable la muerte, y nuestra ley, permite que directamente se
pase a la posesin definitiva, siempre que hayan transcurrido por lo menos tres aos desde
la fecha de las ltimas noticias. No hay pues, lugar a la posesin provisional. Desde luego,
nada impide para que se conceda la posesin definitiva antes de los diez aos, pero
despus de que a los tres del desaparecimiento se haya concedido la posesin provisional si
el desaparecido para esa fecha no haba an cumplido ochenta aos y los cumple
despus.
En general, podemos observar que el trmite era excesivamente lento. Dadas las facilidades

308
de comunicaciones del mundo de hoy, no se justificaban estas esperas tan largas. Desde
que en el Ecuador se rebaj el plazo de la prescripcin extraordinaria (en 1956) de treinta a
quince aos, pareca que era ms necesaria la reforma de estos largos perodos, tal vez,
tambin a la mitad. Por esto, efectivamente, con la Ley 256 del ao 1970 se redujeron los
plazos a la mitad de su duracin y an ms los ha acortado la reforma de l989.

Debera considerar la ley el caso especial, y hoy da no raro, de quienes desaparecen a raz
de un accidente de aviacin. Entonces las probabilidades de muerte son mximas, y el
trmite debera ser ms sencillo y con plazos reducidos a un mnimo.
Para llenar este defecto de la ley, la jurisprudencia tiende a aceptar la prueba de la muerte
de una persona, aunque no se haya hallado su cadver, cuando parece evidente que por
haber sufrido un accidente sin duda ha muerto 272.

12. Efectos de la presuncin

Los artculos 69 y 71 principalmente, sealan estos efectos:

Art. 69: Durante los cinco o dos aos (tres aos o seis meses segn la reforma) prescritos
en el artculo 67 reglas 5. y 6., se mirar el desaparecimiento como mera ausencia, y
cuidarn de los intereses del ausente sus apoderados o sus representantes legales.

Concordancias: C. C. 494, 508, 511, 2020

C. S. de B. 78, 79.
Art. 71: Se entiende por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o
legtimos que lo eran en la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume
que suceden comprender los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cules eran a
la fecha de la muerte presunta.

Concordancias: C. C. 994, 997, 1021, 1023.

Aparece claramente que la principal trascendencia de la declaracin de muerte presunta y
de la fijacin de su fecha se produce en el campo de la sucesin hereditaria. No as, en el
de la administracin de los bienes, que, como queda dicho, continan bajo el cuidado de
los apoderados o representantes legales.
Claro Solar observa que no se debe tomar en cuenta al desaparecido en las sucesiones a
que pudiera haber sido llamado si viviera, y para determinar los bienes que deben recoger
sus apoderados o representantes legales en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
fecha fijada a la muerte presunta273. Sin embargo, esta conclusin me parece demasiado
extremada, puesto que nuestra ley no da al decreto de presuncin de muerte sino un valor
muy relativo, generalmente menor que al decreto de posesin provisional.

Lo que s es evidente es que la fecha de la muerte presunta sirve para determinar quines
son los herederos presuntivos y cul es el patrimonio hereditario. Son herederos presuntivos
aquellos que habran heredado si realmente el desaparecido hubiera muerto el da que se
presume (salvo demostracin en contrario, naturalmente). Por consiguiente, no puede
heredar el que ha muerto antes de ese da. El patrimonio hereditario, es tambin el existente
dicho da.

13. Efectos de la posesin provisional

Los efectos de la posesin provisional decretada por el juez, se indican el los artculos 70, 72,
74, 75.

Art. 70: En virtud del decreto de posesin provisional, quedar disuelta la sociedad
conyugal, si la hubiere con el desaparecido; se proceder a la apertura y publicacin del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dar la posesin provisional a
los herederos presuntivos.

No presentndose herederos, se proceder en conformidad a lo prevenido para igual caso

en el Libro III, Ttulo De la apertura de la sucesin.
Concordancias:

309
C.C. 512, 996, 997, 1037, 1058, 1063, 150, 153.

C. Proc. Civ. 275, 631, 685.

Art. 72: Los poseedores provisionales formarn, ante todo, un inventario solemne de los
bienes, o revisarn y rectificarn, con la misma solemnidad, el inventario que exista.

Concordancias:

CC. 409, 414, 1276

C.P.C. 640-649

L. Notarial, 18.

L. Registro, 25 literal i.
Art. 73: Los poseedores provisionales representarn a la sucesin en las acciones y defensas
contra terceros.
Concordancias:
CC. 28, 1464.
Art. 74: Los poseedores provisionales podrn, desde luego, vender una parte de los muebles
o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, odo el Ministerio Pblico.

Los bienes races del desaparecido no podrn enajenarse ni hipotecarse antes de la posesin
definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con
conocimiento de causa y con audiencia del Ministerio Pblico.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se har en pblica subasta.
Concordancias:

C. C. 1732, 2309, 2311, 2312

Art, 75: Cada uno de los poseedores provisionales prestar caucin de conservacin y
restitucin, y har suyos los respectivos frutos e intereses.
Concordancias:
C. C. 660, 663, 789.
Del anlisis de los artculos transcritos y de sus concordancias, se desprende que los efectos
de la posesin provisional son los siguientes:

a) Se confiere a los herederos presuntivos un derecho sui generis llamado posesin

provisional.
Es muy discutido el punto relativo a la naturaleza jurdica de aquel derecho. Para algunos es
una especie de posesin, para otros, una propiedad, un usufructo, etc.
Borja sostiene la doctrina de que la posesin provisional es una verdadera propiedad
aunque con condicin resolutoria. La historia fidedigna de la ley -dice-, y el sistema mismo
del ttulo De la presuncin de muerte por desaparecimiento evidencia, pues, que los
poseedores provisionales no son meros administradores de los bienes; y como la ley no
declara en qu calidad proceden tales poseedores, el intrprete debe determinarla
atendiendo al conjunto de las disposiciones. Y atenindose a ste se puede aseverar a
ciencia cierta que los poseedores provisionales son dueos de los bienes bajo condicin
resolutoria de que el desaparecido reaparezca, o se tengan noticias que motiven la
distribucin de los bienes segn las reglas generales274.
Pero si examinamos atentamente los artculos relativos a la posesin provisional,
encontramos que quienes la reciben no pueden enajenar libremente los bienes, de donde se
sigue que realmente no tienen una de las principales cualidades de la propiedad: la de
disponer de la cosa. El hecho de que puedan vender los bienes, cumpliendo ciertos
requisitos, no prueba que los poseedores provisionales sean propietarios, porque se puede

310
vender aun la cosa ajena. Adems, el artculo 73 nos habla de que los poseedores actan
como representantes de la sucesin en las acciones judiciales, y si fueran dueos no
tendran entonces por qu representar a otro.
Realmente, se trata de una situacin jurdica sui generis, que no puede asimilarse a ninguna
otra, para dar lugar a la aplicacin (que sera arbitraria) de las reglas de otra institucin. Ni
la mera tenencia, ni la posesin, ni la propiedad, son idnticas a la posesin provisional, y
sta se rige precisamente por sus propias reglas que son suficientemente minuciosas.
b) Los poseedores provisionales hacen suyos los frutos de las cosas recibidas. La ley les
considera, en este punto como poseedores de buena fe, y por eso tienen derecho de hacer
suyos los frutos, como lo prescribe el artculo 75 en especial, y de modo ms general el
artculo 662 del Cdigo Civil, para los poseedores de buena fe en general.

c) Los poseedores provisionales representen a la sucesin. No es sta una representacin

legal en el estricto sentido en que se define en el artculo 28 del C. C., pero s una figura
anloga. Los poseedores pueden ejercer las acciones judiciales, o intervenir en juicios como
demandados en la misma forma en que lo haran si realmente fueran herederos. Asumen la
misma situacin jurdica que los verdaderos herederos, aunque no lo sean sino presuntos.
Probablemente sean ellos los herederos; y naturalmente, no cabe representarse a s mismo,
pero s es lgico actuar como si fueran heredero, ya que lo ms seguro es que realmente
lo sean.
d) En virtud del decreto de posesin provisional, los herederos presuntivos pueden enajenar
los muebles con la autorizacin del juez, odo el Ministerio Pblico. No exige la ley causa de
necesidad o de utilidad, para que el juez autorice esta venta, a diferencia de lo que
inmediatamente veremos que se establece para los inmuebles. Basta, pues, que al Juez le
parezca conveniente. Es lgico que si se trata de bienes muebles de gran valor el Juez debe
obrar con mucha circunspeccin, y no autorizar arbitrariamente la enajenacin de aquellos
bienes, que tal vez tienen mayor valor que los inmuebles, sobre todo, si por las
circunstancias, todava hay alguna esperanza de la sobrevivencia del desaparecido.
e) Los inmuebles pueden enajenarse o hipotecarse, pero solamente por causa necesaria o
de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del
Ministerio Pblico. Habra causa necesaria, por ejemplo, si no existieran otros bienes con los
cuales pagar deudas del desaparecido; y se dara utilidad evidente en la venta de un bien
raz improductivo, en un precio superior a su valor corriente, sobre todo si existe la
posibilidad de invertir el dinero en otros bienes reproductivos.
Afirma Don Luis Felipe Borja que la sentencia que autoriza para vender los bienes races del
desaparecido, no pasa en autoridad de cosa juzgada, y que, por lo mismo, el desaparecido
o sus herederos pueden manifestar que no hubo la pretensa necesidad o utilidad275. Pero
considero que esa impugnacin por parte del desaparecido o de los verdaderos herederos,
no podra conducir a declarar nula la venta, porque los poseedores se presume que obran
de buena fe. Probada la mala fe, dara lugar a la indemnizacin de perjuicios por parte de
dichos poseedores, y eventualmente, por parte del Juez.

f) En todo caso, la venta de los bienes del desaparecido debe hacerse en subasta pblica.
En esta forma se garantiza mejor los intereses del desaparecido. Cuando los poseedores
provisionales enajenan los bienes races sin autorizacin judicial o sin subasta, la enajenacin
adolece de nulidad relativa; pues el vicio del contrato consiste en la incapacidad particular
del vendedor dice Borja, y concluye que como los poseedores provisionales son dueos de
los bienes, ni ellos ni sus herederos podran alegar la nulidad de que el contrato adolece276.
Creo, sin embargo, que nos hallamos ms bien ante un requisito de forma o solemnidad
esencial, que produce la nulidad absoluta; si se tiene en cuenta que la ley trata de proteger
al mximo los intereses del desaparecido, llegaremos a la misma conclusin. Desde luego, el
poseedor que obra de mala fe, no podra beneficiarse de su propia actuacin dolosa
pidiendo l mismo la nulidad del negocio que no le hubiera resultado beneficioso.
g) Los poseedores provisionales deben formar inventario solemne de los bienes del
desaparecido.

Considero aplicables al inventario, las disposiciones relativas al inventario de los bienes

311
pupilares, que debe hacer el guardador segn lo prescriben los artculos 403 a 414 del
Cdigo Civil. Particularmente debe tenerse en cuenta que dicho inventario debe contener
todos los bienes que reciban los herederos presuntos, aunque no conste que pertenecan en
propiedad al desaparecido. Este criterio se confirma con lo dispuesto en el artculo 1276 que
se remite, para gozar del beneficio de inventario en todo lo relativo a las formalidades del
inventario que debe hacerse en las sucesiones, a lo dispuesto para los curadores.
La Ley debera establecer un plazo dentro del cual deba realizarse este inventario y las
consecuencias de la demora o de la omisin. Aplicando las reglas generales, tenemos que
concluir que un defecto en el inventario no puede perjudicar al desaparecido y que, por
tanto, si vuelve puede reclamar tambin los bienes que por error o mala fe no figuren en el
inventario si prueba que realmente existieron. Por otra parte, si no se hace inventario desde
luego, los poseedores provisionales no pueden alegar beneficio de inventario y estarn
obligados sin lmite frente a los acreedores del desaparecido.
h) Se disuelve la sociedad conyugal. Esto no significa que se disuelva el matrimonio, desde
luego, sino solamente la sociedad conyugal o sociedad de bienes entre los cnyuges, y
debe procederse a su liquidacin para que el cnyuge sobreviviente reciba lo que le
corresponde a ttulo de bienes propios, restituciones, ganancias, compensaciones, etc.
i) Se procede a la apertura y publicacin del testamento del desaparecido si hubiere dejado
alguno. Aunque el testamento se abre solamente a raz y como consecuencia de la
posesin provisional, sin embargo, la sucesin hereditaria se considera abierta desde el
momento de la muerte - o sea desde la fecha presuntiva sealada por el juez -, conforme al
artculo 997 del CC. y esa fecha determinar la aplicabilidad y legalidad del testamento.

j) Los poseedores provisionales deben prestar caucin de conservacin y restitucin de los

bienes que reciben.
k) Otro efecto de la posesin provisional consiste en que da trmino a la curadura del
ausente, segn lo prescribe, el artculo 512 del Cdigo Civil.
14. Efectos de la posesin definitiva.
Ya queda dicho que la posesin definitiva se concede por decreto judicial normalmente al
cabo de diez aos de la fecha de las ltimas noticias del desaparecido. Puede concederse
tambin a slo seis meses de esa fecha, si el desaparecido sufri algn accidente que pudo
ser mortal, o al cabo de tres aos de las ltimas noticias, si el desaparecido ha cumplido
ochenta aos desde el nacimiento. En estas dos ltimas circunstancias se puede pasar
directamente a la posesin definitiva, sin que preceda la posesin provisional, y en tales
casos, naturalmente la posesin definitiva produce tambin los efectos propios de la
provisional (apertura del testamento, disolucin de la sociedad conyugal, etc.), siempre que
no sean incompatibles con los efectos propios de la posesin definitiva (as por ejemplo, no
hay lugar a la obligacin de prestar caucin).
Los efectos de la posesin definitiva se sealan, principalmente en los artculos 76 y 77.

Art. 76: Si durante la posesin provisional no volviere el desaparecido, o no se tuviere

noticias que motivaren la distribucin de los bienes, segn las reglas generales, se decretar
la posesin definitiva, y se cancelarn las cauciones.

En virtud de la posesin definitiva cesan las restricciones impuestas por el artculo 74 y se da

por terminado el matrimonio, si el desaparecido hubiere sido casado.
Si no hubiere precedido posesin provisional, por el decreto de posesin definitiva se abrir
la sucesin del desaparecido, segn las reglas generales.
Concordancias:

C. C. 105, 993, 994, 997, 1021.

Art. 77: Decretada la posesin definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuarios o posedos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y en general
cuantos tengan derechos subordinados a la condicin de muerte de aqul, podrn hacerlos
valer como en el caso de verdadera muerte.

312
Concordancias:

C. C. 748, 788, 996, 1306, 1354.

C. Proc. Civ. 275.

C. Com. 693.
El decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido produce, en una palabra,
todos los efectos que normalmente produce la muerte natural, aunque limitados por la
posibilidad de modificarse en caso de reaparecimiento del presunto muerto. Pero el Cdigo
Civil seala especialmente estos efectos:
a) Se cancelan las cauciones que debieron prestar los herederos presuntivos, si precedi la
posesin provisional. Efectivamente, ahora su situacin se asimila al mximo a la de un
heredero corriente, y en principio no tienen que responder ante nadie de los bienes que
reciben como suyos.
b) Adquieren los herederos presuntivos la facultad de enajenar libremente los bienes,
muebles o inmuebles, sin que sea precisa ninguna autorizacin judicial, ni mucho menos
demostracin de necesidad o utilidad.
Claro Solar observa que segn esto, los poseedores definitivos no estn obligados a
devolver el precio recibido por los bienes del desaparecido que hubieren vendido, y esto es
contrario a todo principio de equidad. El sistema del Cdigo tiene la ventaja de evitar las
dificultades a que podra prestarse el determinar si los valores que tienen actualmente los
poseedores definitivos provienen del precio de los bienes enajenados o de otras fuentes. De
este modo la restitucin se facilita; pero autoriza a los poseedores para enriquecerse con
bienes que no les pertenecen y se fomenta en ellos el propsito de enriquecimiento, puesto
que sabiendo que no tendrn que restituir el precio los poseedores definitivos se apresurarn
a enajenar los bienes277. Parece, sin embargo, excesivamente severa esta crtica al
Cdigo, porque si se tiene en cuenta la grande cautela que sigue para llegar a conceder la
posesin definitiva el caso del reaparecimiento del presunto muerto es casi imposible, en
todo caso rarsimo, y ms raro ser todava el que se justifique la devolucin de unos bienes
a quien los ha abandonado por tiempo, tan prolongado.
c) Se disuelve el matrimonio. Naturalmente eso se refiere al vnculo civil, ya que el vnculo
propiamente dicho, es decir el que conforme al Derecho Natural y al Derecho Positivo
Divino contrae un catlico mediante el Sacramento del Matrimonio, no corresponde al
Estado legislar sobre l, sino a la Iglesia. Pero an respecto del simple matrimonio civil, si ste
existe (por ejemplo para las personas sin religin), tiene igualmente que someterse al
Derecho Natural, y segn ste, el matrimonio slo se disuelve por la muerte verdadera, de
modo que es inexacta la expresin de nuestro Cdigo.

Lo justo sera declarar que no existe impedimento civil de vnculo matrimonial para que el
cnyuge sobreviviente contraiga un nuevo matrimonio, pero que si reaparece el presunto
muerto, el segundo matrimonio debe declararse nulo (aunque putativo) y en plena vigencia
el primero, que realmente no se ha disuelto si es que el cnyuge desaparecido realmente no
ha muerto.

Sin embargo, la solucin dada por nuestro Cdigo se aparta de estas reglas de sana lgica,
y declara disuelto el matrimonio del desaparecido, de tal modo que si volviera tendra que
celebrar nuevo matrimonio con su ex cnyuge para ser considerados civilmente como
marido o mujer.
d) Se consolidan los derechos de usufructo, fideicomiso, u otros que dependan de la
condicin de morir el desaparecido. En general, el decreto de posesin definitiva, como
queda dicho, produce los efectos de la prueba de la muerte verdadera.

En el campo del Derecho Comercial, tenemos la disposicin del artculo 693 del Cdigo de
Comercio que dice as: Ni la mera ausencia, ni la desaparicin de la persona cuya vida
haya sido asegurada, hace exigible la cantidad prometida por el asegurador, a no ser que
los interesados estipulen otra cosa. Pero si los herederos presuntos del desaparecido
obtuvieren la posesin definitiva, podr exigirse el pago de la cantidad prometida por el
asegurador, bajo condicin de restituirla, si el ausente apareciera.

313
e) Los legatarios tienen derecho de reclamar sus legados. Con razn deducen de lo
dispuesto en el artculo 77 - Borja y Claro Solar - que los legatarios aunque se hubiere abierto
el testamento, no pueden reclamar sus derechos con la sola posesin provisional, ya que
solamente se les confiere este derecho en la posesin definitiva278.
f) Se producen todos aquellos otros efectos propios de la posesin provisional, si sta no
precedi a la definitiva, salvo aquellos efectos incompatibles con la posesin definitiva.
Concretamente: se abre el testamento y termina la sociedad conyugal, debiendo
procederse a su liquidacin.
15. Quin debe probar la muerte
En trminos generales debe probar la muerte de una persona, todo aquel que pretende
hacer valer un derecho que dependa de dicha muerte, as, por ejemplo, el que pretenda
heredar, el que reclama la consolidacin de la propiedad por la muerte del usufructuario,
etc.

Muchas veces, ser preciso probar, no solamente el hecho de la muerte, sino tambin su
fecha, porque de ella puede depender el principio y el fin de un derecho de otra persona,
por ejemplo, en las mismas herencias, o en las obligaciones subordinadas a la vida o a la
muerte de alguien, etc.
Pero, una vez declarada judicialmente la muerte presunta de un sujeto, naturalmente ya no
hay necesidad de prueba respecto del hecho de la muerte, y se tiene como fecha de la
muerte, la sealada por el juez.

Si alguien pretendiera un derecho a base del supuesto de que el desaparecido no haya

muerto, o haya fallecido en otra fecha distinta (antes o despus de la fijada
presuntivamente por el juez), la persona interesada tendr que probar lo que le interesa, y si
logra probar, caer la presuncin, porque esta presuncin es simplemente legal y cede ante
la realidad probada. As lo establece con claridad el artculo 78.

Art. 78: El que reclama un derecho, para cuya existencia se suponga que el desaparecido
ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estar obligado a probar que ste ha
muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podr
usar de su derecho en los trminos de los artculos precedentes.
Y por el contrario, todo el que reclama un derecho, para cuya existencia se requiera que el
desaparecido haya muerto antes o despus de esa fecha, estar obligado a probarlo; y sin
prueba no podr impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles
responsabilidad alguna.
Concordancias:

C. C. 32, 1698, 1715

16. Revocacin y sus efectos

An despus de decretada la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, en favor

de sus herederos presuntivos, la presuncin cede ante la realidad comprobada, y por tanto,
dicho decreto puede ser revocado. Con mayor razn, aunque el Cdigo no lo mencione,
pueden revocarse los decretos anteriores: de posesin provisional o aquel que fija la fecha
de la muerte presunta.

Art. 79: El decreto de posesin definitiva, podr revocarse a favor del desaparecido, si
volviere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por
matrimonio contrado en la misma poca.
Concordancias:

C. C. 1205, 1709
C. S. de B. 83.
C. Proc. Civ. 275.

314
C. Proc. Penal. 385, 386.

Art. 80: En la revocatoria del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que
siguen: 1. El desaparecido podr pedir la rescisin en cualquier tiempo que se presente, o
que haga constar su existencia; 2. Las dems personas no podrn pedirla sino dentro de los
respectivos plazos de prescripcin, contados desde la fecha de la verdadera muerte; 3. Este
beneficio aprovechar solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren; 4.
En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos
legalmente en ellos; 5. Para toda restitucin sern considerados los demandados como
poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria; y, 6. El haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
Concordancias:

C.C. 595, 721, 722, 950, 951, 1715, 2412, 2415

Ante todo hay que observar que la palabra rescisin no estaba empleada con propiedad.
Se rescinde un acto o contrato que adolece de un vicio que produce nulidad relativa; pedir
la rescisin es pedir la anulacin. El artculo 80 debi, pues, decir ms bien que se puede
revocar el decreto de posesin definitiva. Se revocan los decretos o sentencias judiciales.
Alessandri anota, acertadamente, que la prueba de que no hay rescisin es la
circunstancia de que no se retrotraen sus efectos a una fecha anterior279. Por esto, se
reform el Cdigo en 1970 y ahora ya dice revocatoria.
Es importante esta observacin de D. Luis Felipe Borja sobre la revocatoria del decreto de
posesin definitiva: Una de las diferencias entre la posesin provisional y la definitiva
consiste en que los efectos de la primera se extinguen, por el ministerio de la ley, tan luego
como el desaparecido reaparece o se tienen noticias ciertas de su muerte; al paso que la
sentencia en que se concede la posesin definitiva debe declararse resuelta por otra
sentencia, y slo a favor de las personas enumeradas por la ley taxativamente280.

Pueden pedir que se revoque el decreto: el propio desaparecido, el cnyuge o los

legitimarios habidos en el tiempo de la desaparicin, segn el artculo 79. Pero la Ley
debera ser ms amplia en este punto, efectivamente, Borja indica que el desaparecido
podra haber hecho testamento durante su ausencia y sera lgico que los herederos
testamentarios, aunque no sean legitimarios, pudieran tambin pedir la revocatoria del
decreto para hacer valer sus derechos. Y por mi parte, me parece que tambin otras
personas que hayan contratado con el desaparecido deberan tener tambin ese derecho;
qu prueba ms fehaciente de la falsedad de la presuncin de muerte que la presentacin
de una escritura de venta de un inmueble, por ejemplo, celebrada por el desaparecido?, y
en tal caso, el adquirente de la propiedad debera poder provocar la revocatoria del
decreto de posesin definitiva.

Es muy lgico que si, quien reclama sea el propio desaparecido, pueda hacerlo en cualquier
tiempo. No sera admisible que prescriba esta accin: repugnara totalmente a la razn que
una persona viva tenga que ser considerada como muerta contra la realidad.
En cambio, si quienes reclaman son el cnyuge o los legitimarios, lo que reclamarn no es
que el desaparecido no ha muerto, sino que no ha muerto en la fecha que se supona, de
donde deriva su derecho. Por esto, tambin es lgico lo que dispone la ley: ellos slo
pueden reclamar dentro de los respectivos plazos de prescripcin.

Pero sucede que, como en 1956 se redujeron los plazos de prescripcin, y en cambio no se
alteraron los relativos al trmite de la presuncin de muerte, difcilmente podra darse el
caso de que los herederos legitimarios o el cnyuge del desaparecido habidos durante el
desaparecimiento puedan pedir la revocatoria del decreto de posesin definitiva porque
normalmente no estarn dentro de los plazos de prescripcin. En 1970 se corrigi este
defecto, como he dicho, ya que redujimos los plazos a la mitad.

Se puede pedir la revocatoria por tres causas: a) o bien porque el desaparecido se vuelve a
presentar; b) o bien porque de otras maneras consta que est vivo (por ejemplo, interviene
en una escritura, o hay testigos que lo han visto); c) o, finalmente, porque se prueba que
realmente ha muerto, pero en fecha distinta de la presunta (por ejemplo se encuentra la

315
correspondiente partida de defuncin ocurrida en otro lugar).
En todo caso, si se revoca el decreto de posesin definitiva, ste produce una serie de
efectos, pero no la vuelta de las cosas a su estado primitivo, anterior al decreto. As por
ejemplo, el matrimonio disuelto por la posesin definitiva no se restablece, igualmente, la
sociedad conyugal, y si se abri un testamento cerrado este documento se anula de modo
que no puede regir la sucesin de esa persona si llega realmente a morir despus de la
fecha de la apertura, etc.
El reaparecido o sus verdaderos herederos tienen derecho a que se les entregue los bienes
pero solamente en el estado en que se hallen. Subsisten las enajenaciones y las hipotecas (la
ley debera referirse en general a los gravmenes, aunque no sean hipotecarios).

Los poseedores definitivos son

considerados como poseedores de buena fe, por el artculo 81 salvo prueba en contrario. Y
en cierto modo se les considera mejor que a poseedores de buena fe, pues, segn el artculo
950 el poseedor de buena fe no es responsable de los deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ello; por ejemplo destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la
madera o lea, o emplendola en beneficio suyo. Pero el poseedor definitivo no responde
ni aunque se hubiere enriquecido con la venta o destruccin de la cosa. Solamente
responde el poseedor definitivo si se prueba que obr de mala fe, es decir, si se destruye la
presuncin de buena fe que le favorece.
Desde luego, hay mala fe, si un poseedor definitivo ha sabido y ha ocultado la verdadera
muerte del desaparecido o su existencia. En tal caso responder el poseedor definitivo
como poseedor de mala fe: debe restituir los frutos, indemnizar de todo perjuicio, incluso
producido por culpa levsima, y no tendr derecho a reclamar nada por las mejoras que
hubiere podido hacer en las cosas injustamente posedas por l.

Como los poseedores definitivos podan enajenar libremente las cosas del desaparecido,
naturalmente no estn obligados a restituir las que han enajenado, pero la ley poda haber
dispuesto que en ese caso restituyeran su precio, sin embargo, ha optado por la solucin
contraria: no estn obligados tampoco a restituir el precio.

En otras legislaciones s se obliga a la restitucin del precio, as por ejemplo en la francesa,

pero aunque en el Proyecto Indito se segua tambin ese sistema, la Comisin Revisora, a
peticin del mismo Don Andrs Bello -como anota Alessandri 281 -, reform el proyecto en el
sentido de que no se puede pedir el precio. Esta solucin estimula a que los poseedores
provisionales procuren enajenar los bienes que reciban, pues entonces hacen suyo el precio -
sin lugar a restitucin-, mientras que si conservan las especies deben restituirlas al
reaparecido.
Aun en el campo penal el reaparecimiento del que se presuma muerto, tiene
trascendencia. Los artculos 385 y 386 del Cdigo de Procedimiento Penal dan lugar al
recurso de revisin de la sentencia penal en tales casos. Podra suceder, por ejemplo, que se
hubiera considerado muerta a la vctima de una agresin, y que luego resulte viva, y
entonces evidentemente no habra homicidio. Tambin podra suceder que aparezca vivo
el verdadero culpable de un delito y se reconozca entonces la inocencia de otra persona
falsamente condenada.
Segn el artculo 83 del Cdigo Snchez de Bustamante la presuncin de muerte por
desaparecimiento tiene eficacia extraterritorial y tambin la tiene su cesacin, de modo que
si en el extranjero hicieran valer sus derechos el cnyuge o los legitimarios del desaparecido,
tambin en el Ecuador debera reconocerse tales derechos.

316
DESCENDIENTE, DESCENDER
La persona que procede de otra por generacin: descendemos de nuestros padres, abuelos,
bisabuelos, etc.

Los descendientes tienen especiales obligaciones morales y jurdicas hacia sus ascendientes;
tambin gozan de derechos respecto de ellos.
Los gastos de mantenimiento de los descendientes comunes, corresponde a la sociedad
conyugal (Art. 171, n. 5). Igualmente, las expensas de educacin y las que se hicieren para
establecerle o casarle, as como otras erogaciones gratuitas a su favor (Art. 175, 178).

Los descendientes han de auxiliar a sus ascendientes (Art. 267); les deben alimentos (arts. 349,
352, 354)

Los ascendientes y descendientes y el cnyuge, no estn obligados a dar fianza para la

guarda (Art. 400).
La guarda del demente se confiere a los descendientes (Art.484).

DESCONOCER
Carecer de conocimiento o noticia de un hecho. No admitir como hijo al que se tiene por
tal: repudiar.
Se desconoce al hijo, sea probando la falsa maternidad, o la falsa paternidad (arts.
258,Actual Art. 348).

DESCUIDO
Negligencia, omisin de la debida diligencia.
Poco cuidado y atencin en un asunto. Falta de precaucin para evitar daos, deterioro o
prdida de una cosa. No poner el esmero debido en una accin, por ejemplo, en la
educacin de un hijo.
El descuido o negligencia, hace imputable a una persona por culpa. El Cdigo distingue
tres grados o especies de culpa: levsima (que implica una extremada diligencia), leve (la
que normalmente hay obligacin de evitar), y grave: la falta de todo cuidado, y que se
equipara al dolo.
Ver: Culpa.

DESEMPEO, DESEMPEAR
Cumplimiento de las funciones propias de un cargo o encargo, profesin u oficio.
Hacer que termine el empeo: liberar la prenda.
Cumplir o pagar las cargas propias de una relacin jurdica.

El curador especial no est obligado a formar inventario, para el desempeo de su cargo

(Art. 516).

Los gastos ocurridos en el desempeo de los cargos de tutores o curadores, se les abonarn
separadamente y no se imputarn a la dcima (Art. 547).

DESIGNACIN, DESIGNAR
Nombrar, determinar la persona que ha de desempear un cargo o funcin. Precisar,
individualizar ciertas cosas para el cumplimiento de obligaciones o el ejercicio de derechos.
Slo podr darse curador adjunto en los casos que la ley designa (Art. 378).

El que hace una donacin o deja una herencia o legado, puede designar la persona que ha
de administrar los bienes del incapaz (Art. 380)

El menor adulto designa quien ha de ser su tutor (Art. 459).

317
El padre designa en testamento el curador de los bienes que han de corresponder al
pstumo (Art. 506).

DESTINACIN, DESTINAR
Dar un destino; sealar una finalidad o determinar un objetivo.
El dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la adquisicin de bienes races, no
podr destinarse a ningn otro objeto (Art. 426).
Las fundaciones perecen por la destruccion de los bienes destinados a su manutencion (
582).

DESTRUCCIN, DESTRUIR
Deshacer, derruir, echar abajo una obra; reducir a la nada o dejar inservible una cosa.

Perecen las fundaciones por la destruccin de todos sus bienes (Art. 582).

DETERIORO, DETERIORAR
Perder las buenas cualidades; menoscabar, disminuir la utilidad o integridad de una cosa.

La prdida o deterioro de especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo (Art. 196).
No se consideran frutos las cosas cuya separacin deteriora el fundo (Art. 556).

DETRIMENTO
Perjuicio, disminucin del valor o utilidad de una cosa.
Empobrecimiento sufrido por un sujeto.
Prdida de cualidades o ventajas que tena una cosa o una situacin. Dao.
El guardador que administra descuidadamente, no tendr derecho a la dcima en aquella
parte de bienes que hubieren sufrido detrimento (Art. 552).

DEUDA, DEUDOR, DEBER

Obligacin respecto de otro. El sujeto pasivo de la deuda es el deudor; sujeto activo, el
acreedor. Las deudas se extinguen como las obligaciones; la forma ordinaria y normal,
consiste en el pago, generalmente en dinero.
Ms de doscientas veces se emplean estas palabras en el Cdigo Civil, a propsito de las
ms variadas obligaciones y derechos.

DEUDO
Parientes; las personas ms relacionadas.

La posesin notoria del estado civil consiste en ser reconocido por los deudos y amigos, y el
vecindario en general (Art. 338, 339).

DEVENGAR
Adquirir un derecho por el cumplimiento de ciertas condiciones, transcurso del plazo
estatuido o por fuerza de lo estatuido convencionalmente.
Ganar un sueldo o salario por cierto lapso transcurrido.
Los salarios y emolumentos de todo empleo u oficio, devengados durante el matrimonio,
ingresan al haber de la sociedad conyugal (Art. 157).
Los intereses devengados antes del matrimonio y pagados despus, pertenecen al
respectivo cnyuge (Art. 167).
La sociedad conyugal est obligada a pagar los intereses que se devenguen durante la
sociedad (Art. 171).

318
No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentante
no hubiere devengado, por haber fallecido (Art. 359).

DA
Tiempo aproximado en que la Tierra gira sobre si misma hasta volver a la situacin anterior.
Lapso de aproximadamente veinticuatro horas.
El ao comprende aproximadamente 365 das (y pocas horas y minutos ms); si es bisiesto,
366 das.

Los plazos de das se entienden completos.

Hay muy numerosos plazos de das en el Cdigo Civil.

Se considera de especial importancia el da en que comienza y el da en que termina, una
persona, un derecho, una accin, una cosa.

DICTAMEN
Informe de un perito; opinin cientfica de un mdico u otro profesional.
El juez decidir sobre la paternidad, considerando las circunstancias y oyendo el dictamen
de facultativos, si lo creyere conveniente (Art. 245).
Igualmente, para calificar la edad de una persona (Art. 342).
El guardador no est obligado a someterse al dictamen del consultor, ni hacindolo cesa su
responsabilidad (Art. 417).
Para decretar la interdiccin de un supuesto demente, el juez oir el dictamen de
facultativos de su confianza sobre la naturaleza de la demencia (Art. 482).

DICTAR
Dar, expedir, pronunciar un decreto o sentencia; disponer lo que se debe hacer; ordenar,
dar una orden.
El juez dictar la providencia sobre reparto de la dcima entre varios guardadores (Art. 545).
La autoridad que legitim el establecimiento de una fundacin dictar la forma en que
haya de efectuarse la integracin o renovacin de sus miembros (Art. 578).

DIFERENCIA
Distincin; no ser igual a otra cosa. Inconformidad, diverso modo de apreciar algo.
Desigualdad.

El tutor o curador que sucede a otro, recibir los bienes por el inventario anterior, y anotar
en l, las diferencias (Art. 414).

DIGNO
El sujeto apto para recibir una sucesin por causa de muerte. Es digno todo el que no ha
sido declarado por la ley indigno.

DILAPIDACIN, DILAPIDAR
Derrochar, hacer gastos desmedidos, intiles o injustificados. Disminuir considerablemente el
patrimonio por una vida desordenada, por inmoderada aficin al juego, la bebida, las
fiestas u otras formas de empobrecerse. Malgastar los bienes.

Los actos repetidos de dilapidacion justifican la interdiccin por prodigalidad (Art. 466).
La disipacin o prodigalidad o dilapidacin deber probarse por hechos repetidos, que
manifiesten la falta total de prudencia (Art. 466).

Los delitos fraude, dilapidacin o malversacin de los fondos de la corporacin, se

sancionarn con arreglo a sus estatutos (Art. 574).

319
DILIGENCIA
Cuidado y oportunidad para cumplir un deber o administrar.

Lo contrario de la negligencia o descuido.

Otra acepcin: trmites, solemnidades o requisitos que se deben cumplir.

No actuar con la debida diligencia implica una culpa. La falta de la ordinaria diligencia es
culpa leve.

La falta de una esmerada diligencia es culpa levsima. La falta de toda diligencia, que an
las personas descuidadas emplean en sus negocios, es culpa grave.
Se exige tanta mayor diligencia cuanto ms ventajoso sea un contrato para el que debe
actuar.
El Ttulo XVII del Libro I (arts. 398-414), trata de las diligencias y formalidades que deben
preceder al ejercicio de las tutelas o curaduras.
Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiera podido
evitarse, impondr al guardador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieron de su
retardo (Art. 540).

DIRECTOR, DIRIGIR
Autoridad de un instituto, como colegio, hospital, dependencias de la administracin
pblica, etc.
Quien ordena y dispone las normas en un cuerpo colegiado.

Plantear una accin contra alguien. Enviar una comunicacin o carta rogatoria a un juez.
El director del orfanatorio dar el consentimiento para la adopcin de menores que no
tengan ningn representante legal (Art. 321).

DISCERNIMIENTO, DISCERNIR
1. Operacin intelectual consistente en establecer si una persona es idnea y ha cumplido
los requisitos para ejercer un cargo o funcin.
Distinguir, separar, los sujetos o las cosas aptas, de las que no lo son.
Capacidad intelectual para razonar normalmente.

Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una guarda, dar el juez un
tutor o curador interino (Art. 396).
Toda tutela o curadura debe ser discernida, excepto la curadura para el pleito (Art. 398).
La fianza o caucin debe preceder al discernimiento de la tutela o curadura (Art.399).

Son obligaciones meramente naturales las contradas por personas que, teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los
menores adultos (Art. 1486).
2. El Ttulo XX del Libro Primero del Cdigo Civil lleva el epgrafe De las Diligencias y
Formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curadura, y trata
fundamentalmente de discernimiento, la caucin y el inventario que se exige a los
guardadores.

3. El Diccionario de Legislacin de Escriche trae esta buena definicin genrica de

discernimiento: El nombramiento judicial hecho en alguna persona por el cual se le habilita
para alguna accin o desempeo de algn cargo o negocio, v. gr., para la tutela, para la
administracin de bienes de algn ausente, o para el cuidado y defensa de la herencia
yacente323

320
Adaptando esta definicin a nuestro sistema legal bastara decir que el nombramiento
judicial habilita para ejercer una guarda.

4. Efectivamente, se trata de un nombramiento que habilita. El simple nombramiento que

determina la persona escogida para ejercer la guarda, ms que nombramiento debe
llamarse designacin, o sealamiento de la persona que debe ser nombrada. Puede
designarse al guardador en testamento, o bien por propia ley, o el pupilo en ciertos casos (si
es menor adulto y no incapaz por otra razn), designan al llamado a desempear la tutela
o curadura, pero en todo caso el juez debe, segn nuestro Cdigo nombrar y posesionar en
su cargo al guardador.
5. La palabra discernimiento, sugiere una accin intelectual de distincin, de cierta
clasificacin: se trata de establecer quien es el llamado con mejor derecho a ejercer la
guarda.

6. Consiste el discernimiento en un acto de autoridad, de jurisdiccin, que da origen a una

relacin privada compleja en la que prevalecen las disposiciones de la ley sobre las simples
determinaciones de las partes interesadas. Algunos han querido considerar la guarda, y el
discernimiento por el que comienza, como un cuasicontrato; pero si es verdad que la
aceptacin del cargo es un acto unilateral lcito del que se siguen obligaciones, no parece
que toda la estructura de la guarda se pueda reducir a un cuasi- contrato, y que como tal
se deba considerar al discernimiento 324. Predomina en las tutelas y curaduras, el sentido de
proteccin al pupilo lo cual da un carcter de orden pblico a muchas de sus reglas.
7. Nuestro Cdigo ha definido el discernimiento como el decreto judicial que autoriza al
tutor o curador para ejercer su cargo. (Art. 398 inciso 2o.). Pero ms bien que decreto
judicial es sentencia. Decreto, segn el Art. 291CPC Actaul Art. 46 del COGEP es la
providencia que el juez dicta para sustanciar la causa, o en la cual ordena alguna
diligencia, y esto, evidentemente no es el discernimiento. Sentencia, por el contrario, es la
decisin del juez acerca del asunto principal del juicioArt. 289 CPC Actual (Art. 88 del
COGEP). Sin duda la nomenclatura al momento de la expedicin del Cdigo Civil difera de
la actual, y no se ha tenido el buen cuidado de adaptar esta definicin del discernimiento a
las nuevas definiciones legislativas de ciertas palabras, como decreto y sentencia.
Adems, tambin se llama discernimiento al procedimiento judicial, al juicio que termina
con la sentencia de discernimiento. El Art. 515 da a entender que esto es as, cuando define
a los curadores ad litem como los dados por la judicatura que conoce en el pleito; aqu
tambin habra decreto, y sin embargo no hay discernimiento, porque no se ha seguido un
trmite especial, un juicio, para posesionar al guardador, sino que dentro de otra litis sobre
un asunto principal, el juez confiere el cargo de guardador. Y el Art. 398 corrobora este
argumento al decir que toda tutela o curadura debe ser discernida, excepto la curadura
para el pleito, o ad litem, esta, conforme al mencionado Art. 515, se confiere por decreto
del juez pero no en juicio especialmente destinado a ello, sino incidentalmente, en el pleito
sobre otra cosa.

8. El discernimiento cumple una funcin mltiple: permite cerciorarse de que la persona que
va a ejercer la guarda rena realmente las condiciones legales que debe tener; confiere a
esa misma persona la posibilidad de excusarse por justa causa, si la tiene; se establece el
estado de los bienes del pupilo que va a manejar el guardador, y se le exige a ste la
caucin suficiente para garantizar su conservacin y cuidado; y, finalmente, se determina
con exactitud el momento en que entra en posesin de su cargo el guardador.
9. La fecha del discernimiento tiene mucha importancia; en efecto, desde ese tiempo el
guardador asume sus responsabilidades. Adems, tiene relevancia dicha fecha en cuanto a
la prelacin de crditos, ya que el pupilo tiene crdito de cuarta clase y concurre con otros
acreedores de cuarta clase, sealndose la preferencia entre ellos, por las fechas de las
causas de sus crditos, segn lo dispone el Art. 2382 - 2383 del Cdigo Civil; ahora bien, en
ningn caso el crdito del pupilo contra el guardador, por razn del cargo, puede
extenderse a una fecha anterior al da del discernimiento de la guarda.
Ya seal Don Luis Felipe Borja el acierto de nuestro Cdigo en esta materia, al criticar el
sistema francs, que l generalmente defiende y encuentra mejor que el nuestro, pero no en
este punto: Segn el Cdigo Napolen -dice-, no hay discernimiento.

321
Si el tutor es testamentario, lo es desde la fecha en que conoce el testamento; si legtimo,
cuando sabe que fue nombrado; si dativo, desde la misma fecha.

Esta prctica tiene, a no dudarlo, graves inconvenientes, por cuanto no siempre se conoce
a punto fijo cuando principi el tutor a funcionar en el cargo.325 Indudablemente el
sistema del discernimiento simplifica enormemente la prueba al proporcionar un dato fijo,
una fecha cierta, respecto del comienzo de la guarda.
10. El discernimiento que se va a hacer debe citarse al guardador para que pueda alegar si
tiene causas que le incapacitan para ejercer el cargo, o motivos legtimos de excusa. El
guardador tambin podra dar a conocer la existencia de otras personas de mejor derecho
que l para desempear el cargo, por ejemplo, quien haya sido designado por testamento.
En el juicio de discernimiento el juez debe resolver estos asuntos, conforme a la ley y
guindose por la mayor conveniencia del pupilo.
11. El Art. 797 CPC Actual Art. 65 del COGEP ordena que todo guardador debe manifestar
al juez provincial su nombramiento y pedirle que seale el da para el discernimiento del
cargo. Pero nada impide que sean tambin otras personas quienes inicien el trmite de
discernimiento: el propio menor adulto est facultado para pedir guardador y an para
designar la persona que debe ejercer el cargo, luego l mismo puede dirigirse al juez (Art.
459 C.C.); los parientes entre los cuales corresponde al juez escoger el guardador legtimo,
pueden tambin solicitar el discernimiento; en el caso de los interdictos, las personas que
piden la interdiccin tambin solicitan de hecho que se nombre guardador (as lo expre sa
el Art. 806 del Cdigo de Procedimiento Civil), y por consiguiente son muchas las personas
que pueden pedir el discernimiento: si se trata de un extranjero, el cnsul o diplomtico de
su pas, si el pupilo es demente furioso, cualquiera persona del pueblo puede solicitar, etc.

12. Sintticamente el discernimiento comprende las siguientes diligencias o fases: a) la

demanda o peticin de discernimiento; b) la contestacin, que si entraa excusa, dar
lugar a la prueba de la misma; c) si en cambio, el guardador acepta, puede haber
oposicin de otras personas que pretendan que es incapaz de desempear la guarda o que
existen otros llamados por mejor derecho a ocupar el cargo.
Tambin entonces se abrir la causa a prueba, siempre que haya hechos que justificar; d) si
el pupilo es menor de edad, debe oirse al Presidente del Tribunal de Menores Art. 1120 CPC
Actual (Art. 32 del COGEP); e) si se trata de menores asilados o recluidos en
establecimientos de la Asistencia Social, debe tambin contarse con el Director de esos
establecimientos (Art. 64 de la Ley de Asistencia Social); f) el guardador debe dar fianza o
constituir hipoteca, y stas deben ser aceptadas por el juez, aprobndolas si son suficientes
(Art. 803 del Cdigo de Procedimiento Civil); g) el guardador debe jurar que cumplir los
deberes que le impone el cargo (Art. 798 CPC Actual Art. 32 del COGEP); h) se extender un
acta con el nombramiento el juramento y la declaracin judicial de que el guardador entra
en funciones (Art. 799 CPC Actual Art. 32 del COGEP); i)el acta se debe protocolizar, y
servir de documento habilitante: poder, dice la ley (Art. 799 CPC Actual Art. 669 COGEP).
Los discernimientos en caso de pupilos que se ponen en interdiccin tienen modalidades
especiales, que se expondrn en su respectivo lugar.
13. En cuanto al juramento que se exige al guardador, solamente se refiere al cumplimiento
de las obligaciones legales, y no es lo mismo que la caucin juratoria, ms bien, es una
solemnidad o formalidad de la posesin en el cargo. En la legislacin espaola que rega
antes de la promulgacin del Cdigo Civil se exiga a los guardadores el juramento de
desempear bien el cargo: de hacer todas las cosas que sean a pro de los hurfanos que
han en guarda, e de non se entremeter de fazer cosa que torne a dao dellos, e qe
guardarn lealmente sus personas e sus cosas326. La caucin juratoria tiene muy poca
acogida en la legislacin moderna y este gnero de juramentos se reducen ms bien a
simple solemnidad constitutiva.

14. El guardador no puede realizar actos en nombre del pupilo antes del discernimiento. El
Art. 402 declara que son nulos los actos del tutor o curador que haya ejecutado antes del
discernimiento; pero una vez obtenido el discernimiento, ste convalida los actos anteriores,
de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo.
15. Se discute sobre qu clase de nulidad es la que produce la falta de discernimiento. Para

322
algunos, los actos del guardador no seran de ningn modo oponibles al pupilo, ya que
antes del discernimiento no existe todava representante legal; otros consideran que tales
actos adolecen de nulidad absoluta, por falta de un requisito de solemnidad esencial, por
carencia del documento habilitante que es el decreto -sentencia- debidamente
protocolizado; finalmente, dicen otros que solamente hay nulidad relativa, por referirse el
defecto al estado o incapacidad de una persona, la cual, adems puede ser solamente un
incapaz relativo.

A juzgar por los efectos de esta nulidad, la disposicin del Art. 402, inclinara a considerar
que solamente se trata de nulidad relativa, ya que el discernimiento conferido
posteriormente al acto, lo convalida, y solamente se admite convalidacin de lo que fue
relativamente nulo, y no de lo absolutamente nulo. Esta especie de ratificacin judicial de lo
actuado, tiene efecto retroactivo, y se atribuyen al menor, afectan a los intereses del menor,
los efectos del acto realizado antes del discernimiento.
Cierto que esta convalidacin se produce nicamente con relacin a los actos de cuyo
retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo, y no respecto de otros actos no
urgentes, o no convenientes a los intereses del pupilo. Pero, por lo menos, cuando se trate
de estos actos, habra de concluir que su nulidad fue solamente relativa.

Hay una sentencia de nuestra Corte Suprema327 que declara la nulidad absoluta de lo
actuado antes del discernimiento, porque la falta de discernimiento se considera carencia
de un documento habilitante. Este razonamiento se ajusta a lo que dispone el Art. 109 del
COGEP Anterior Art. 799 CPC, pero, en cambio no permitira explicar la posibilidad de
convalidar el acto por la ratificacin judicial, salvo que se considerara como un caso
excepcional de nulidad absoluta, sin embargo sometida a posible convalidacin por
ratificacin.

Claro Solar328 y Borja329, consideran que no es propio hablar de nulidad, sino que ms bien,
no son actos del pupilo, no se pueden imputar al incapaz, porque ha obrado en su nombre,
quien no tiene su representacin sino en virtud del discernimiento. El primero de los
nombrados autores pone de ejemplo la redaccin ms precisa del Cdigo Argentino: los
actos practicados por el tutor a quien no se hubiere discernido la tutela, no producirn
efecto alguno respecto del menor; ahora bien, la letra de nuestra ley es sustancialmente
diferente, nuestro Art. 402 declara a tales actos categricamente nulos, tanto que el
mismo Claro Solar siente la necesidad de explicar que dicha nulidad se extiende slo a los
actos del guardador referentes a bienes o intereses del pupilo y no, naturalmente, a otros
asuntos del propio guardador respecto de su personal patrimonio.
17. La situacin de nuestra legislacin resulta, pues, bastante confusa, y requiere una
aclaracin. El punto es de mucha trascendencia, porque segn se considere que hay acto
inoponible, o nulidad absoluta, o nulidad relativa, variarn los trminos de la prescripcin y
otros importantes efectos jurdicos, tanto para el guardador, como para el pupilo y para los
terceros que hayan intervenido o a quienes afecte el acto.
La ley trata de proteger al pupilo, y de all que ha optado por una solucin transaccional:
declarar nulos los actos anteriores al discernimiento, pero permitir que lleguen a ser vlidos,
si fueron urgentes y provechosos para el pupilo. Algo parecido se dispone en el Art. 442 para
el caso de la terminacin de la guarda: el tutor o curador debe entregar los bienes tan
pronto como fuere posible, sin embargo, debe tambin ejecutar en el tiempo intermedio
aquellos actos que de otro modo se retardaran con perjuicio del pupilo; el guardador,
propiamente ya ha dejado de serlo, ya no representa legalmente al pupilo, y sin embargo,
puede y debe hacer ciertos actos en nombre de su antiguo representado. Estas soluciones
suavizan el rigor de la ley beneficiando al pupilo, pero tienen el inconveniente de su
indeterminacin: cundo un acto es urgente?, hasta qu punto, puede preverse el
perjuicio que se seguira de no hacer un determinado acto? con qu criterio debe juzgarse
para considerar el acto como vlido o nulo: segn los resultados provechosos, o segn la
apreciacin subjetiva del guardador?, etc. Tal indeterminacin, coloca al guardador en
una posicin sumamente incmoda y peligrosa; por lo mismo, en el estado actual de la
legislacin, considero que el juez debe apreciar con benignidad la conducta del tutor o
curador en estos casos, ya que no se puede negar que la ley es oscura, y no se puede exigir
con el mximo rigor en tal circunstancia.

323
18. Desde luego, solamente la falta del discernimiento mismo es la que produce la nulidad y
no, un simple defecto en el discernimiento, o el incumplimiento de otro requisito. Una
sentencia colombiana manifiesta a este propsito que el nico requisito previo, cuya
omisin anula todos los actos del guardador, es el que se refiere al discernimiento; la
omisin de los dems requisitos, como el otorgamiento de fianza, y la confeccin de
inventarios, cuando se omiten, no invalidan las actuaciones del guardador; le acarrean
responsabilidades y pago consiguiente de los perjuicios patrimoniales que pueda sufrir el
pupilo 330.

19. La caucin previa al discernimiento

19.1. Es bastante frecuente en las legislaciones contemporneas que se exija al guardador
alguna garanta especial o caucin para responder por los bienes del pupilo que va a
administrar, y en general por cualquier perjuicio patrimonial que por su culpa pueda sufrir el
pupilo. Sin embargo, se pueden clasificar los cdigos vigentes en tres clases: algunos no
exigen la constitucin de garantas, por ejemplo el francs y el suizo; otros, solamente piden
caucin cuando el juez o tribunal considere necesario exigirla: es el sistema del cdigo
alemn; y la mayor parte de las legislaciones exigen como regla general la caucin331.

En el Derecho Romano se constitua una hipoteca general sobre los bienes del guardador a
favor del pupilo; esta hipoteca general, a diferencia de lo que sucede en nuestro derecho,
abarcaba tambin los bienes muebles, pero su carcter precisamente de generalidad,
haca de ella ms propiamente un privilegio para los crditos del pupilo. Este sistema de la
hipoteca general ha pasado a algunos derechos modernos, pero no es frecuente. Adems,
en Roma, tambin el magistrado que nombraba al guardador adquira una responsabilidad
subsidiaria, de modo que en caso de no poder satisfacer el guardador sus obligaciones
econmicas hacia el pupilo, ste poda tambin reclamarlas al magistrado que le dio tal
guardador insolvente332.
La accin subsidiaria contra el juez, se conserv en el antiguo derecho espaol, razn por la
cual observaba Febrero que en la recepcin de estas fianzas debe tener el juez mucho
cuidado, pues por defecto de ste se da a los menores accin subsidiaria contra l; porque
lo mismo es admitirlas malas e insuficientes que no recibirlas; pues bien que si al tiempo de
la recepcin fueron buenas, no tendr el juez responsabilidad, sin embargo de que los
fiadores decaigan despus de fortuna333.
En nuestro derecho no cabra la accin subsidiaria contra el juez, pero s se podra intentar la
de indemnizacin de perjuicios, en caso de que el juez no hubiere exigido la caucin,
debindole hacer, porque entonces habra violacin abierta de la ley.

19.2. Para discernir la guarda ser necesario que preceda el otorgamiento de fianza o
caucin a que el tutor o curador est obligado, dice el Art. 399. En primer lugar se debe
observar que no todo guardador est, pues, obligado a esto; como luego se ver, hay
excepciones.

Se observa que el Cdigo emplea un tanto impropiamente los trminos, ya que fianza y
caucin, ni son sinnimos, ni tampoco comprenden cosas que se excluyan para poder
decir adversativamente: fianza o caucin.
En realidad la fianza est comprendida, como especie, dentro del gnero ms amplio que
es la caucin, segn la definicin legal que se da en el Art. 31 del mismo Cdigo Civil.

La fianza no es ms que una de las especies de caucin; y puede interrogarse, por qu el

legislador no habla genricamente de caucin. Debemos descartar la prenda, al menos la
prenda comn, porque sta debe entregarse al acreedor, y en este caso tendra que
recibirla el incapaz, como l no puede recibirla, la recibira su representante legal, es decir el
mismo guardador que la constituyera, frustrndose en esta forma la funcin de esa
garanta.

Pero en cambio, la hipoteca puede ser una caucin muy segura y conveniente, pero a
veces podra resultar muy gravosa para el guardador y por lo mismo inconveniente porque
muchos rehuiran el ejercicio de la tutelas o curaduras. Por esto, parece apropiado el
sistema seguido por nuestra ley, de exigir simplemente fianza, y slo a falta de ella, admitir la

324
hipoteca.
Si la fianza es exigida por la ley o por decisin de juez, puede sustituirse con una prenda o
hipoteca suficiente, dice el Art. 2240 y el Art. 395 no hace sino aplicar este principio al caso
concreto del guardador, permitindole constituir hipoteca, pero no prenda.
Con relacin al discernimiento de las guardas, la Ley 256, adems de eliminar la distincin
de hijos y parientes legtimos e ilegtimos, permiti que se den otras cauciones diversas de las
previstas primitivamente en el Cdigo.

Concretamente, se puede dar prenda agrcola, industrial o de comercio. Estas prendas no

implican entrega de la cosa prendada al acreedor (en este caso el pupilo), de modo que
no haba razn para prohibirlas, y se hizo bien al permitirlas.

19.3. La caucin, conforme al Art. 803 CPC Actual COGEP (Art. 27) debe ser aprobada por
el juez; es decir, que corresponde a l apreciar si es suficiente, en proporcin con el
patrimonio que va a administrar el guardador, y las dems circunstancias, como son las de
la solvencia del mismo guardador, el mayor o menor peligro a que estn sometidos los
bienes, etc. La intervencin de los parientes y del Fiscal, adems del Tribunal de Menores si se
trata de menores de edad, tienden a asegurar que el juez proceda con acierto en este
punto.
Nos parece, pues, excesiva la preocupacin que manifiesta Don Luis Felipe Borja al respecto,
quien habra deseado que el juez nombrara previamente un curador especial que
interviniera en la constitucin de la fianza, constituyndose ste responsable de todos los
perjuicios que pudieren seguirse para el pupilo en caso de ser insolvente el fiador334.
Demasiado complicado resultara ese sistema y contribuira a hacer ms pesada la carga
de una tutela o curadura.
En algunos pases, como en Espaa (Art. 259 del Cdigo Civil), se contempla la posibilidad
de que aumente o disminuya la fianza, conforme a las variaciones que el caudal del pupilo
sufra a su vez. Tambin esta medida parece oportuna, pero difcil de poner en prctica: una
vez que el guardador est en funciones, si aumentara el patrimonio del pupilo, no resultara
fcil exigirle nueva caucin, ni sera conveniente remover al guardador por insuficiencia de
la caucin, tal vez salvo casos extremos, de manifiesta desproporcin entre la garanta
rendida y los nuevos bienes del pupilo.

19.4. Se excepta de la obligacin de rendir fianza por causas que la ley seala
precisamente, y que se inspiran en un triple criterio: o porque no hay bienes que administrar
(o son muy exig uos), o bien, porque se trata de una guarda especial o interina, por breve
tiempo, de modo que no haya que temer prdidas, o finalmente, porque se debe confiar
plenamente en el guardador: se trata de pariente ntimo del pupilo o de persona de
conocida probidad y de suficientes facultades (Art. 400).
Nada ms lgico que no exigir caucin cuando el guardador no va a manejar bienes: por
ejemplo, si se trata de un curador especial slo para autorizar el matrimonio del pupilo
menor de edad, o para aceptar el reconocimiento como hijo que ha recado a favor de un
menor.

Pero an en ciertos casos de curadores especiales sin administracin de bienes, encuentro

que el juez debe exigir caucin: tal sucedera si se tratara de un curador ad litem, que deba
intervenir en un juicio en el cual se juegan importantes intereses del pupilo; aunque no tenga
el guardador una administracin propiamente dicha de tales derechos o intereses, sin
embargo, en buena parte depender de su diligencia y honradez la conservacin del
patrimonio del pupilo, o de su estado u otros derechos, con repercusin tambin en lo
econmico.
Muy razonable, tambin, la confianza que la ley manifiesta hacia los padres, el cnyuge, los
ascendientes y descendientes legtimos, quienes tampoco estn obligados a prestar fianza.
Tampoco se exige, a los padres legtimos que tienen el usufructo, caucin de restitucin de
la cosa fructuaria (Art. 287), igual motivo de confianza, les exonera de la caucin en el caso
de ejercer la guarda de los hijos; y razn fundamentalmente idntica, de confianza, se
aplica al cnyuge, a los padres ilegtimos, y a los ascendientes y descendientes legtimos. No
se trata, pues, como dice un comentarista, de una exoneracin porque los bienes pasarn

325
luego al pupilo por herencia, ya que esto es slo una expectativa en ciertos casos, y muchas
veces no se cumplira.

La exencin de la obligacin de prestar fianza, no comprenda a los padres ilegtimos en el

Cdigo primitivo, y no figura hasta la edicin de 1950; fue la ley del 23 de julio de 1937 la
que modific el entonces artculo 417, ampliando esta confianza del legislador al padre
ilegtimo y a la madre ilegtima. La distincin de legtimos e ilegtimos, como sabemos,
desaparece absolutamente con la Ley 256 en 1970 y la exoneracin abarca a todos por
igual.
Los padres exonerados de prestar fianza, deben, sin embargo constituirla en un caso: si
pasan a nuevas nupcias, pero a su vez, aunque hayan vuelto a casarse, no se les obliga a
dar caucin si es que no tienen la administracin de los bienes de sus hijos menores, lo que
por regla general sucede a la madre o ascendiente que se vuelve a casar, y puede tambin
suceder en ciertos casos al padre, por ejemplo si se han dejado bienes a los hijos con esa
condicin, en una donacin, herencia o legado.

19.5. No dice nada la ley respecto de los padres adoptivos, pero parece que tampoco ellos
deben prestar fianza, ya que se asimilan al padre o madre legtimos o ilegtimos, segn los
casos. Sin embargo, parece que sera prudente exigirles caucin si tienen otros hijos o llegan
a tenerlos despus de la adopcin, por razones anlogas a las que conducen a pedir
garanta a los mismos padres que se vuelven a casar. Todo esto debera ser precisado por la
ley.
19.6. Se pregunta si estn obligados por regla general los guardadores testamentarios a
rendir fianza. Claro Solar335 indica que, como antes de la vigencia del Cdigo de acuerdo
con el espritu de las Siete Partidas y la tradicin del Derecho Civil, no se exiga, el proyecto
de 1853 tampoco impona caucin a los guardadores testamentarios; pero en la redaccin
definitiva del Cdigo no se menciona esta salvedad, de modo que por regla general todo
guardador debe rendir fianza, salvo los casos de excepcin.
Otra cosa distinta es que el testador pueda expresamente exonerar de la caucin. El mismo
Claro Solar, Somarriva336, Rossel 337, etc. consideran que el testador s puede exonerar de la
caucin, siempre que lo haga expresamente. Los argumentos para sostener esta tesis son
fundamentalmente dos: a) que lo que la ley no prohbe est permitido, y la ley no prohbe
que el testador al nombrar guardador le exima de la fianza; la ley prohbe al testador eximir
del requisito de hacer inventario, o de rendir cuentas, pero nada dice sobre la caucin,
luego el legislador no quiso prohibir esta exoneracin expresa. b) Quien puede lo ms,
puede lo menos, si el testador designa guardador a una persona y deposita en ella su
confianza en cuanto al cuidado personal del pupilo y a la administracin de sus bienes,
tambin debe poder el testador confiar en que dicha administracin ser honrada y con
acierto.

En cambio, Fueyo 338 considera que el testador no puede exonerar del requisito de prestar
fianza, porque los casos de excepcin estn taxativamente enumerados en el Art. 418, y no
se encuentra entre ellos el del guardador testamentario, y en apoyo de su opinin cita una
sentencia de la Corte de Concepcin, de 26 de marzo de 1860.

Realmente, parece que la exigencia de la caucin es un punto de orden pblico, un

requisito destinado a proteger al pupilo, y sobre el cual nuestra ley ha querido conferir
amplias facultades al juez -cumplidas a su vez ciertas formalidades-, pero no a cualquier
particular. Si una persona dona o deja bienes hereditarios a un incapaz, ciertamente ha sido
muy libre de hacerlo o no hacerlo, pero una vez que esos bienes pertenecen a un incapaz,
ste tiene derecho a toda la proteccin legal, y por tanto, a que su guardador rinda fianza.
Si el juez considera que el guardador a quien quiso exonerar el testador de la fianza, no es
persona a quien se deba confiar la fortuna del pupilo, bien har el juez en exigir de todos
modos la caucin; en cambio, si considera razonable la exoneracin por ser el guardador
persona de conocida probidad y de suficientes facultades, puede l, el juez, eximirle de la
fianza, y entonces la disposicin testamentaria en igual sentido no sera ms que un
antecedente, no decisivo.
No estoy en cambio de acuerdo con los comentaristas que consideran que las facultades
amplsimas conferidas al juez, ponen en peligro todo el sistema, y dejan al pupilo sin la

326
proteccin debida. Es verdad, que la apreciacin de la honradez de una persona y de su
solvencia, para exigirle o no la caucin puede colocar al juez en incmodas situaciones,
pero como debe proceder pidiendo las respectivas pruebas, y oyendo el parecer de otras
personas, tiene suficientes datos para ser objetivo, y para dar a la ley aquella flexibilidad que
ms se ajusta a las exigencias de la vida.

Pedir siempre y en todo caso la caucin, hara que prcticamente algunos pupilos no
encontraran jams guardador, consiguindose as, por un exceso de desconfianza que
quienes necesitan proteccin no la tengan.
El punto, de todos modos, es tan discutido que no est siempre bien resuelto an en
cdigos tan perfectos como el espaol. Este incurre en una flagrante contradiccin -como
lo anota Snchez Romn-, al prohibir por una parte que se releve por testamento de la
obligacin de dar caucin, y establecer en otro lugar que si el tutor testamentario relevado
por el padre o la madre de dicha obligacin llega por causas ignoradas para el testador a
ser menos solvente, debe dar caucin339.

A mi modo de ver, lo mejor sera establecer precisamente en la ley que puedan exonerar de
la caucin aquellos que, de ser ellos mismos llamados a ejercer la guarda no tendran que
afianzarse, y que, en los dems casos, quede a la aplicacin libre del juez el admitir o no la
excepcin.

20. Obligacin de hacer inventario

20.1. La base para la contabilidad del guardador es el inventario, por el cual consta los
bienes que recibe para administrar en nombre del pupilo. Por esto se comprende que
prcticamente en todos los derechos civiles se suele exigir la formacin del inventario, con
ms o menos solemnidades que garantizan su exactitud. As, por ejemplo, el Cdigo Suizo,
en el Art. 393, establece que el tutor a su entrada en funciones, y asistido por un
representante de la autoridad tutelar, har el inventario de los bienes del pupilo; y si ste es
capaz de entender, interviene tambin en el inventario; cuando la autoridad de vigilancia
lo juzga oportuno, a peticin del mismo tutor, la autoridad tutelar, puede ordenar que el
inventario sea pblico para que tenga entonces el mismo valor que un inventario hecho
dentro del trmite legal de una sucesin. Nuestro sistema, por el contrario, requiere siempre,
en principio el inventario solemne, y slo por excepcin puede no serlo. La modalidad de la
intervencin del mismo pupilo no est expresamente prevista en nuestra ley, pero nada
impedira a que el pupilo se interese y vigile la factura del inventario si tiene aptitud para
hacerlo.
20.2. El inventario no es preciso que preceda al discernimiento, pero s debe ser anterior a la
entrada del guardador en la administracin de los bienes. En abstracto lo ms lgico sera
que el inventario fuera de todos modos anterior al discernimiento, ya que ste habilita para
administrar los bienes, y adems, el juez podra as certificarse de que se ha cumplido este
importante requisito, antes de conferir el discernimiento. Sin embargo, la ley da un plazo a
partir del discernimiento para que dentro de 1 se haga el inventario; y conforme a la
doctrina sostenida en un voto salvado de los Doctores Manuel Elicio Flor y Julio Tobar
Donoso, el juez debe dictar otro decreto confiriendo la administracin de la guarda, una
vez que se haya hecho el inventario 340.
En esta forma se concilia el rigor lgico con el sentido prctico: hecho el discernimiento, el
guardador est habilitado para actuar en nombre del pupilo, pero solamente puede hacer
el inventario y disponer las medidas ms urgentes; una vez cumplido el inventario, un nuevo
decreto judicial confiere la administracin plena al guardador.
Luis Felipe Borja sealaba que la disposicin legal adolece de cierta oscuridad, porque si el
guardador no tiene la administracin antes de hacer el inventario, entonces tampoco
puede actuar en nombre del pupilo en acto alguno jurdico; por ejemplo, no podra
contestar una demanda o iniciar una accin judicial necesaria341. Pero si entendemos la ley
segn el espritu del legislador manifestado en el contexto, tenemos que decir que el
guardador no puede verificar antes del inventario los actos administrativos en sentido
estricto, pero s todos aquellos otros de conservacin de los bienes, o puramente jurdicos y
que no afecten directamente a la contabilidad de los bienes.

327
Esto se desprende evidentemente del artculo 402 que permite al guardador realizar actos
urgentes an antes del discernimiento, y tambin est en concordancia con la disposicin
que exime del discernimiento al curador ad litem, y la que permite exonerar de hacer
inventario cuando hay pocos bienes; todas estas reglas denotan un mismo espritu: el de
proteger los intereses del pupilo sin un exagerado rigorismo formal que ms bien
perjudicara.
20.3. Puede ser que poco antes de discernirse la guarda se haya hecho un inventario
solemne de los bienes del pupilo. Como seala Planiol, la mayora de las veces el inventario
requerido dentro de los trmites sucesorios, o de disolucin de la sociedad conyugal, se
confundir con el que pide la ley para conferir la administracin de los bienes pupilares342.
Efectivamente, casi siempre los bienes del pupilo sobre todo si es un menor de edad,
consistirn en bienes heredados a su padre o a su madre difuntos. Segn el Art. 202 192 de
nuestro Cdigo Civil, en las herencias en que tengan parte menores de edad u otros
incapaces se debe hacer inventario solemne, para que stos gocen del beneficio de
inventario y si la guarda se confiere al poco tiempo, no habr razn de repetir el inventario,
bastara confrontarlo con lo existente y hacer las adiciones o modificaciones necesarias, con
las mismas solemnidades, como se prev para el caso de entregar un guardador a otro los
bienes pupilares. Esta solucin se acepta tambin en la jurisprudencia argentina343.
20.4. El plazo mximo normal para la factura del inventario es de noventa das contados a
partir del discernimiento, pero el juez puede ampliar o restringir este lapso segn las
circunstancias. Por ejemplo, si precisamente ya se ha iniciado el inventario antes del
discernimiento, el plazo puede ser menor, o bien el carcter de una empresa puede exigir
una ms pronta terminacin del inventario, al paso que la complicacin de los negocios, la
abundancia o variedad de los bienes, y sobre todo, su situacin en diversos lugares pueden
imponer una mayor pausa.

20.5. El incumplimiento de la obligacin de hacer inventario no anula los actos verificados

por el guardador; las sanciones son distintas de la de nulidad.
Se sanciona al guardador que no hiciere el inventario en tiempo til: dentro del plazo
prefijado por la ley o el juez; y tambin se sancionan los defectos graves en que incurra el
guardador por su culpa grave o dolo.
Dichas sanciones consisten en: a) la remocin del guardador; b) la obligacin de resarcir al
pupilo de toda prdida causada por la conducta u omisin del guardador; c) la privacin
de la remuneracin que como guardador le corresponde.

Respecto de la remocin, Somarriva y otros autores opinan que es una sancin

facultativa344, que podra o no imponerse por parte del juez o tribunal; en apoyo de esta
opinin se puede aducir algunas sentencias chilenas345 Fueyo, por el contrario, encuentra
inaceptable la interpretacin literal del Cdigo que dice podr ser removido, y considera
que necesariamente se debe remover al guardador que no cumpliera con la obligacin de
hacer inventario, ya que otra manera quedara el pupilo sin la proteccin debida, y debe
presumirse la mala fe del que no cumple con este imprescindible requisito 346. Opino que el
juez antes de proceder a remover al guardador remiso, podra conminarle a que cumpla su
obligacin, si fuere del caso amplindole el plazo ya vencido; como el juez puede eximir de
esta obligacin o ampliar o restringir el plazo para cumplirla, parece evidente que tambin
puede suavisar el rigor de la sancin para el caso de retraso, y no remover siempre y
necesariamente al guardador, porque esa remocin podra significar tambin un perjuicio
para el pupilo.
En cuanto a la prdida de la remuneracin, no se menciona en el Ttulo que estamos
estudiando, pero parece evidente que quien no tiene derecho de administrar, mal podra
reclamar pago de unos servicios que no se han prestado legalmente. Adems, si el
guardador fuere removido, segn el Art. 552 pierde tambin el derecho a la remuneracin,
cuando la remocin fue por negligencia, y con mayor razn si fuere por dolo.

20.6. Puede ser que el retraso en la formacin del inventario se deba a culpa de otra
persona distinta del guardador, y que l no pueda evitarlo, por ejemplo a que el albacea

328
impida el inventario no entregando los bienes; entonces, como es evidente, el responsable
de los perjuicios sera quien caus la demora, y como expresamente lo dispone el Art. 416
del Cdigo Civil. Si se trata de bienes hereditarios, toca al albacea la custodia y
administracin de los bienes hasta que se haga el inventario (Art. 422 del C. Civil), luego no
se puede presumir sin ms que toda la culpa del retraso sea del guardador si hay albacea.
Al mismo tiempo, en este caso, hay que considerar que existiendo albacea se justificar ms
difcilmente la intervencin del guardador en la administracin de los bienes antes de
formarse el inventario, porque el llamado a administrar es el albacea; slo un impedimento
o notable descuido del albacea hara justificable la intervencin del guardador en algn
asunto que requiera urgente actuacin, aunque no est hecho el inventario.

20.7. La ley prohbe que el testador exima al guardador de la obligacin de hacer

inventario, porque si no se cumpliera este requisito, mal podra el guardador llevar las
cuentas en la forma fiel, exacta y documentada que exige el Art. 440; y si a su vez, no
hubiera cuentas as, el pupilo no estara debidamente protegido. No tiene ningn valor el
razonamiento de que si el testador puede no dejar esos bienes al pupilo, tambin puede no
obligar al guardador a que haga inventario; no es aceptable este argumento porque la
libre disposicin de los bienes, dentro de los lmites que marca la ley, es una cuestin de puro
inters privado, pero la honorable administracin y conservacin de unos bienes que ya se
han dado a un incapaz es asunto de orden pblico, que no puede alterarlo por voluntad
privada.
20.8. El juez s puede, en cambio, exonerar del inventario, pero siempre que se cumplan estos
requisitos y formalidades: a) or al Ministerio Pblico; b) or al Tribunal de Menores, si se trata
de pupilo menor de edad; c) or a los parientes de pupilo; d) que los bienes sean demasiado
exiguos como para soportar al gasto de formacin de inventario; e) que se haga una lista o
apunte privado de los bienes, firmado por el guardador y tres cercanos parientes o tres
personas respetables, a falta de stos. As se suple sin peligros para el pupilo la falta de
inventario solemne. Tal se dispone tanto en el Cdigo Civil (Art. 405) como en el Cdigo de
Procedimiento Civil (Art. 673).

20.9. Los curadores ad litem no estn en ningn caso obligados a hacer inventario general,
porque propiamente no manejan bienes.
El Art. 516 exonera del inventario en general, a todo curador especial, quien solamente debe
otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposicin
para el desempeo de su cargo, y de que rendir cuenta fiel y exacta.
20.10. El inventario solemne se hace ante el Secretario del Juzgado y testigos. El Cdigo de
Procedimiento Civil precisa que los testigos sern dos, y pide tambin la comparecencia de
perito o peritos, y si cualquiera de las partes lo pide, la del juez (Art. 671).
20.11. Debe comprender el inventario la descripcin circunstanciada de todos los bienes
races y muebles del pupilo (Art. 407), indicndose su cantidad y calidad, peso, nmero y
medida, segn su naturaleza. Se incluyen en el inventario los ttulos de propiedad y otros
documentos que representen derechos o tengan valor, y se excluyen nicamente los objetos
sin ningn valor o que deban destruirse con algn fin moral. Tambin figurarn en el
inventario los crditos y las deudas del pupilo.

Son bienes que deben destruirse los que implican un atentado contra la moral o las buenas
costumbres, o cuya retencin por parte de personas particulares est prohibida, tal sera el
caso de libros, imgenes, estampas inmorales, obscenas, o sustancias estupefacientes, etc.
En ciertos casos, ms que destruccin material lo que convendr es entregar estas cosas a
personas o instituciones que puedan tenerlas con alguna utilidad, como en el ejemplo de
las drogas estupefacientes que pueden tener incluso un gran valor y prestar servicios
mdicos, si son debidamente administradas. En el ltimo caso previsto, s deberan constar
estas cosas en el inventario, ya que no se van a destruir simplemente, sino que se tendrn
que vender o regalar, pero de ningn modo dejar en poder del pupilo, ni del guardador.

20.12. Dice Claro Solar347 que la ley habla de inventario simplemente y no comprende la
tasacin, de modo que no sera preciso apreciar el valor de los bienes y hacerlo constar en
el inventario. Pero nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, por el contrario, considera como
parte integrante del inventario el avalo de los bienes inventariados, y por esto prescribe la

329
presencia de uno o ms peritos al hacerse solemnemente la lista de los bienes.
Borja opina que los bienes races no es necesario que consten en el inventario con su
extensin, ni su precio 348, de modo que admite que el precio deba figurar, tratndose de
muebles. La razn por la que sostiene que no es preciso avaluar los inmuebles consiste en
que esa operacin suele ser costosa; pero, aunque signifique un gasto, en cambio tambin
asegura mejor los intereses del pupilo, y en un asunto que suele ser de importancia. Por otra
parte, no quiere decir que la tasacin tenga que ser exacta: toda tasacin supone una
cierta apreciacin relativa, y no se puede pedir absoluta exactitud. Adems, un avalo de
los inmuebles parece insustituible para que pueda juzgarse de si los bienes races estn bien
administrados: si no se sabe cunto vale una propiedad, tampoco se puede decir si est
bien o mal arrendada, si los frutos que produce son proporcionados, si los gastos que se
hacen en su conservacin y cuidado tienen razn de ser, etc. Por todo lo cual, prefiero creer
que tambin los inmuebles deben evaluarse, y no hacer una distincin que no hace el
legislador, ni se impone como necesaria.
Entre los bienes del pupilo puede haber cosas depositadas o prestadas por otras personas, o
bienes que deban dividirse, o que tengan que ser restituidos a sus legtimos propietarios;
todos estos objetos deben tambin figurar en el inventario. Las cosas ajenas sern
entregadas a sus dueos por el guardador, en tiempo oportuno, pero debe constar que las
recibe, y por ello su inclusin en el inventario se impone.

De esta obligacin de incluir en el inventario todos los bienes que son del pupilo, y tambin
otros bienes que estn entre los suyos aunque sean ajenos, se desprende que la simple
insercin en el inventario no constituye prueba de que la cosa incluida sea del pupilo, o que
sea de otras personas. El inventario prueba qu bienes existen y toma bajo su
responsabilidad el guardador, pero no, quien es el dueo de tales bienes.

20.13. En principio, el inventario hace prueba contra el guardador: l debe responder de

todo lo que figura en el inventario. Pero tambin le sirve de descargo: solamente responde,
en principio, de lo que figura en el inventario, y de lo que posteriormente se adquiera para
el pupilo.
Naturalmente ambas reglas admiten excepciones: el guardador puede probar que ciertas
cosas incluidas en el inventario eran ajenas y se entregaron legalmente a sus dueos, o que
incurri en un error inculpable, invencible, haciendo figurar cosas que no existan o cuyo
nmero, cantidad o calidad no eran las descritas en el inventario. Pero ntese que
nicamente se puede admitir la prueba de un error de hecho, verdaderamente inculpable e
invencible por parte del guardador, empleando los medios normales de conocimiento. No
respondera el guardador por un error que solamente se hubiera evitado teniendo
conocimientos cientficos especializados, o ejecutando experimentos para determinar la
verdadera naturaleza de las cosas, etc. As por ejemplo, si se indica que hay una fuente de
plata, porque su apariencia es la de ese metal, y luego resulta que es de latn plateado, no
se podra exigir al guardador la devolucin de una fuente de plata que nunca existi.

En cambio, de ningn modo se justifica que el guardador a sabiendas, haga figurar un dato
falso en el inventario, ni aunque tenga la intencin de beneficiar con ello al pupilo. Si el
tutor o curador incluyera en el inventario una cosa que no existe, un crdito falso, o una
deuda fingida, etc., para que el pupilo tal vez pague menos impuestos, o prosiga una
reclamacin judicial o para cualquier otro pretendido beneficio del incapaz, el guardador
deber responder de la cosa falsamente incluida o del perjuicio que la inclusin de una
deuda falsa, etc., pueda causar al pupilo, y en estos casos no se le admite prueba en
contrario, ya que obr dolosamente: con plena conciencia de insertar una falsedad en el
instrumento pblico.

Parece, pues, exagerada la opinin de Don Luis Felipe Borja quien dice: Pero la proteccin
debida a los pupilos exige que no se acepte, en cuanto al inventario, ni la prueba de
haberse incurrido en error de hecho.349 El Art. 411 no admite, efectivamente, que el
guardador alegue haber incurrido en error de hecho, pero solamente cuando dicho error
pudo evitarse por los medios normales; en cambio, si para evitar el error eran necesarios
conocimientos o experimentos cientficos, entonces s admite la ley la prueba del error
cometido por el guardador. El mismo Borja, admite que la rigurosa regla est mitigada con
esta segunda parte; pero en realidad el error de hecho, comn, corriente, es ste: el que

330
puede cometer una persona de sano juicio pero que no es un especialista en la materia; por
tanto, la regla verdaderamente general, la referente al error de hecho que habitualmente
puede producirse, es la de que s puede demostrarse y libera de responsabilidad.
Los errores que eventualmente contenga el inventario no lo invalidan; solamente dan origen
a que pueda probarse tales inexactitudes y corregirse, sea en el mismo inventario, en forma
legal, o bien al momento de establecer responsabilidades, mediante la apreciacin en su
conjunto de todas las cuentas que arrancan de dicho inventario.
20.14. Hemos dicho que en el inventario deben constar tambin los crditos y las deudas del
pupilo. Otros derechos, como el francs o el portugus, son ms severos que el nuestro en
este aspecto, porque establecen que si el guardador tiene un crdito contra el pupilo, y no
lo hace constar en el inventario, lo pierde, salvo que pruebe tambin el guardador que
desconoca la existencia de ese crdito al momento de hacer el inventario. Como se ve, en
este caso tambin se admite la prueba del error o ignorancia de hecho. La prueba, de
todos modos ser difcil para el guardador.

Podra, por ejemplo, ignorar el crdito porque ste provena de un legado constante en un
testamento que an no se ha abierto y en el cual se ordena que el pupilo pague a su
guardador una cantidad o entregue alguna cosa. Para que no se perjudique el guardador,
el derecho francs establece que el notario debe advertir al tutor o curador de la
obligacin de hacer esta declaracin al momento de tomar a su cargo la guarda350. El
Cdigo Espaol, en el Art. 267 establece ms severamente que: el tutor requerido por el
notario, por el protutor o por los testigos no inscribiese en el inventario los crditos que
tenga contra el menor, se entender que los renuncia. Como nuestro Cdigo no contiene
una norma expresa en este sentido, tenemos que admitir que el guardador puede probar
por otros medios su crdito, aunque no figure en el inventario, si bien sera l mismo
responsable del perjuicio que hubiere causado al pupilo esta omisin, como en general es
responsable de cualquier inexactitud del inventario procedente de su culpa.
20.15. Hecha la salvedad de los errores de facto, inculpables, inevitables y debidamente
probados, el inventario constituye prueba plena de las cosas que el guardador recibe para
administrar. El Art. 1717 del Cdigo Civil dice: El instrumento pblico hace plena fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino
contra los declarantes. Se debe considerar en este caso al guardador como declarante de
haber recibido todos los bienes constantes en el inventario, y responde de ello ante el pupilo
o sus sucesores, ya que el guardador ha permitido que se incluyan esas cosas en el
inventario.
La ley trata de proteger al mximo posible al pupilo, por esto dispone que los pasajes
oscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor del pupilo, a menos de prueba en
contrario (Art. 413), siguiendo as una regla distinta de la que rige la interpretacin de los
contratos (Art. 1582) segn la cual se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del
deudor; esa regla se inspira en el principio de la igualdad de las partes y de la conveniencia
de no hacer excesivamente pesadas las obligaciones; pero en el caso del pupilo, no hay
igualdad de condiciones con su guardador, y se hace ms gravosa la obligacin para el
guardador, en virtud de la proteccin que se quiere dar al incapaz.

20.16. Si despus de hecho el inventario se encuentran bienes que no figuraron porque se

desconocan, o se aumentan nuevos bienes, se debe hacer nuevo inventario de ellos y se
agregar al anterior. No indica el Cdigo dentro de qu plazo debe verificarse esta nueva
obligacin, pero debe entenderse que de inmediato, y si fuere preciso, el juez podra sealar
un plazo para que la cumpla el guardador.

Despus de hecho el inventario los bienes pupilares pueden acrecer simplemente por su
cultivo y buena administracin, estos aumentos naturales o provenientes del trabajo, no
requieren nuevo inventario, sino que constarn simplemente de las cuentas. El Art. 408 se
refiere, al exigir nuevo inventario solemne, a los bienes que se desconocan, o a los
provenientes de formas extraordinarias de enriquecimiento, particularmente, de donaciones,
herencias o legados que se hagan posteriormente al pupilo, y tal vez, tendra que incluirse el
caso de adquisiciones e inversiones en inmuebles aunque sea por compra. Cosa parecida
encontramos dispuesto en el Art. 1280 para el inventario que debe hacerse cuando se

331
pretende gozar del beneficio de inventario.
20.17. Al tratar del juicio de particin el Art. 676 CPC Actual COGEP (Art. 341) indica que el
avalo de los bienes se har al mismo tiempo que el inventario, pero este avalo no es
sino un punto de partida, de modo que los bienes pueden adquirir con el tiempo un mayor
valor, o perderlo. De qu responder el guardador en caso de destruccin o prdida de
una cosa inventariada?
No necesariamente por el valor que figura en el inventario: podr demostrarse que
aument su valor o que disminuy por causas no imputables al guardador: el avalo
servir, pues, solamente como punto de referencia, admitindose otras pruebas o
rectificaciones.

20.18. Al terminar la administracin de un guardador, si le sucede otro en el cargo, se

entregan y reciben los bienes comparndolos con el inventario, y se deben anotar los
aumentos o disminuciones, o cambios que hubieren sufrido las cosas.

Esta reforma o actualizacin del inventario se hace con las mismas solemnidades que la
primera formacin de la lista de bienes pupilares, es decir con intervencin del Secretario del
Juzgado, eventualmente del Juez, dos testigos y peritos, participando tambin,
naturalmente el guardador saliente y el entrante.

DISCORDIA
Inconformidad, desavenencia, contraposicin de voluntades.
Carencia de armona y buen entendimiento entre dos o ms personas.

La discordia entre los guardadores es resuelta por el juez (Art. 438).

332
DISIPADOR
Dilapidador, prdigo: persona que administra sin ninguna prudencia y derrocha los bienes.
Ver: Curadura del disipador.

DISMINUIR
Menoscabar, perder cantidad o calidad; hacer menos valiosa una cosa.
El guardador no cobrar la dcima de los frutos en aquella parte de los bienes que, por
negligencia, hubiere sufrido detrimento o experimentado notable disminucin de productos
(Art. 552).

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. En todos los casos en que termina el matrimonio, tambin termina la sociedad conyugal,
y entonces esta finalizacin es automtica. No se requiere ningn otro acto jurdico o
formalidad. Cuando la sociedad conyugal termina por haberse disuelto el vnculo
matrimonial, ya no puede revivir, aunque los ex - cnyuges pueden establecer una nueva
sociedad conyugal al volverse a casar.

Pero, adems, la sociedad conyugal puede disolverse aunque el matrimonio no se disuelva.

En este segundo caso, o en esta segunda serie de causas (perdurando el matrimonio), la
sociedad conyugal puede restablecerse.

En principio, y en muchas legislaciones, la terminacin de la sociedad conyugal solamente

se realiza por causas legales, y de ningn modo, por voluntad de los cnyuges. As, por
ejemplo, el autor argentino Guillermo Borda, afirma que la comunidad conyugal es un
rgimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cnyuges, solamente las causales
enumeradas por la ley le ponen fin; por consiguiente, antes del fallecimiento o de la
sentencia que decrete la separacin, todo convenio de particin de los bienes es nulo, haya
o no separacin de hecho352. En nuestro sistema jurdico, antes de las ltimas reformas,
aunque a raz de la exclusin de bienes cualquiera de los cnyuges poda pedir libremente
la terminacin y liquidacin de la sociedad conyugal, sin embargo, la cesacin de la
sociedad no era voluntaria, pues aun en el mencionado caso, haba un antecedente legal
indispensable, una condicin exigida por el derecho, sin la cual no se podra proceder a la
terminacin: la previa exclusin de bienes. De todos modos, el principio de que la
terminacin solamente se realiza por causas legales, quedaba, como es obvio, sumamente
debilitado. Finalmente, la ley 256 permiti que libremente se procediera a la terminacin de
la sociedad conyugal en cualquier momento en que lo solicitare uno de los cnyuges o
ambos de comn acuerdo.
2. Si se declara nulo el matrimonio, cesa tambin la sociedad conyugal, si realmente se ha
formado. Digo, si la sociedad se ha formado, porque si ambos cnyuges actuaron de
mala fe al momento de contraer el matrimonio, o ste no se celebr con las solemnidades
esenciales, entonces, la nulidad es simplemente declarativa, se retrotrae al momento de la
celebracin, y ha de considerarse que jams hubo sociedad conyugal. As lo afirman,
Planiol 353 y muchos autores, con sobrada razn.

Si, por el contrario ambos cnyuges actuaron de buena fe y el matrimonio es putativo,

segn lo que dispone el Art. 94, ste surte los mismos efectos del vlido, y por consiguiente s
se produce la sociedad y termina al declararse la nulidad. En cuanto al caso del matrimonio
putativo en el cual uno slo de los cnyuges est de buena fe, se dan dos soluciones
posibles: para unos, el cnyuge de buena fe puede escoger entre la liquidacin de la
sociedad conyugal, o una liquidacin considerndose que slo ha habido una comunidad
de hecho; para otros, necesariamente se debe liquidar la sociedad conyugal, ya que esta se
establece tambin de modo necesario en vista de la buena fe de uno de los cnyuges a
tenor de lo dispuesto en el Art. 94. Me parece ms aceptable esta ltima solucin, tanto
ms cuanto que el Art. 189 en el numeral 4o. dice que la sociedad termina Por la
declaracin de nulidad del matrimonio, y no se presta a la sutil distincin que dara
derecho al cnyuge inocente a escoger entre dos situaciones radicalmente distintas. En
conclusin podemos decir que esta forma de terminacin de la sociedad conyugal
solamente se produce en el caso del matrimonio putativo, mas no en el caso de la nulidad

333
sin la calificacin de putativa.
3. Se disuelve necesariamente la sociedad conyugal por la muerte de uno de los cnyuges,
o la muerte simultnea de ambos. Algunas legislaciones, como la alemana y la suiza,
permiten la continuacin de la sociedad conyugal con los herederos de uno de los
cnyuges, pero esto se excluye totalmente de nuestro sistema. La terminacin en este caso
es instantnea, aunque no se verifique de inmediato la liquidacin. Hasta tanto que se
produzca la liquidacin puede existir un estado de comunidad de hecho entre los herederos
y el cnyuge sobreviviente, o entre los herederos de ambos cnyuges, pero esta comunidad
se rige por otras reglas, y desde luego, no es una prolongacin de la sociedad conyugal. Si
se ha desconocido la muerte, y slo despus de un tiempo consta su realidad, se debe
considerar terminada la sociedad conyugal en la fecha de la muerte, y se dar as efecto
retroactivo a la liquidacin, hasta tal fecha.
4. En el proceso de declaracin de muerte por desaparecimiento se produce tambin la
terminacin de la sociedad conyugal. A este respecto la norma tradicional en nuestro
Cdigo es la del actual Artculo 70: En virtud del decreto de posesin provisional, quedar
disuelta la sociedad conyugal. Naturalmente, si no hay decreto de posesin provisional, y
se pasa directamente a la posesin definitiva de los bienes del desaparecido por parte de
sus herederos presuntivos, tambin en este caso se produce la terminacin de la sociedad
conyugal; esto ltimo sucede cuando el desaparecido recibi una herida en la guerra,
naufrag la embarcacin en que navegaba, etc., o bien cumpli ochenta aos de edad
(Arts. 67 y 68). En las diversas ediciones del Cdigo Civil, hasta la de 1950, en el pargrafo 5o.
del Ttulo de la Sociedad Conyugal, correspondiente a la disolucin de la misma, se deca
siempre que se disuelve: Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo
prevenido en el ttulo del Principio y Fin de las Personas. Es decir, que el Cdigo se remita a
las disposiciones antes indicadas de los Arts. 67, 68 y 70.
Pero como aquella expresin pareca un tanto imprecisa, y daba lugar a duda sobre si se
terminaba la sociedad con la declaracin de muerte, o con el decreto de posesin
provisional, en 1958 se quiso aclarar este punto y se reform el artculo que hoy lleva el
nmero 194, ordenndose que dijera: Por sentencia que conceda la posesin definitiva de
los bienes del desaparecido.
La Comisin Legislativa, al hacer la edicin del Cdigo Civil de 1960, incorpor esta
reforma, sin hacer observacin alguna. Tampoco consta ninguna observacin en el informe
relativo a esta codificacin354.
Evidentemente el legislador no pretendi modificar el Art. 70 del Cdigo Civil, y as lo
entendi la Comisin Legislativa, por eso, contina afirmando dicho artculo que la
sociedad conyugal se disuelve por el decreto de posesin provisional. Y por lo mismo, es
tambin notorio el error en que se incurri al modificar el Art. 70 (edicin de 1962), y decir all
posesin definitiva. En rigor debera decir posesin provisional o definitiva, segn el
caso. Y lo ms acertado habra sido dejar el texto primitivo del Cdigo que simplemente se
remita al ttulo de la terminacin de la existencia de las personas, y al pargrafo de la
muerte presunta, en el que aparece con toda claridad que es con el decreto de posesin
provisional con el que se produce normalmente la terminacin, y con el decreto de
posesin definitiva en aquellos casos especiales en que se llega directamente a la definitiva,
con la peculiaridad de que, adems, en estos casos especiales, con el decreto de posesin
definitiva termina tambin el matrimonio, y por ende sera imposible la continuacin de la
sociedad.

An as aclarado el punto relativo a cul decreto es el que produce la disolucin de la

sociedad conyugal, queda la duda que se quiso eliminar en 1958 - sin conseguirlo - , o sea la
relativa al momento en que se produce la terminacin. Se deber considerar retroactivo al
decreto de posesin provisional o definitiva, hasta la fecha de la muerte presunta? Para
algunos esto es as, porque resultara chocante (como dice Claro Solar), que presumindose
ya muerta una persona, sin embargo contine la sociedad conyugal.

Pero a mi modo de ver, est en lo justo Urrutia355 al afirmar que solamente desde la fecha
del decreto se puede considerar disuelta la sociedad, sin efecto retroactivo.
Efectivamente, mientras no haya el decreto de posesin provisional, el desaparecimiento

334
surte los efectos de mera ausencia, y la mujer toma la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal, si el marido es el desaparecido, o contina el marido en la
administracin, si la desaparecida es la mujer, luego la sociedad no ha terminado. Ms an,
segn el Art. 192 (derogado en 1989) la mujer que no quisiera hacerse cargo de la curadura
de bienes del marido desaparecido, poda pedir la separacin conyugal judicialmente
autorizaba, la cual a su vez produca entonces, y slo entonces, la terminacin de la
sociedad; por consiguiente, si la mujer no haca uso de esta facultad, la sociedad
continuaba, y ella era quien la administraba.

Tambin es discutible el punto de si se restablece la sociedad en el caso de regreso del

desaparecido. Si el regreso se produce durante el perodo de la posesin provisional,
considero que s puede restablecerse la sociedad, puesto que en realidad, la presuncin que
dio lugar a ese decreto ha resultado falsa; pero si el regreso se efecta despus de la
posesin definitiva, no se restablece la sociedad, puesto que el mismo matrimonio termina
tambin con el correspondiente decreto, o sentencia, para ser ms exacto. Los cnyuges
podran volverse a casar y entonces se formara una nueva sociedad conyugal. Sin
embargo, admito que lo primero es dudoso efectivamente, hoy nuestra ley es ms amplia y
favorable para la disolucin de la sociedad y para el establecimiento del rgimen de
separacin, y no hay texto legal ni jurisprudencia precisas sobre el asunto.
5. La separacin conyugal judicialmente autorizada, institucin que exista en nuestro
derecho desde 1958, origina tambin la terminacin de la sociedad conyugal. Por ella
cesan, en general todos los deberes y derechos entre los cnyuges, excepto el de fidelidad y
el vnculo conyugal mismo.
Es natural que no existiendo ya comunidad de vida, tampoco puede subsistir la comunidad
de intereses que sostiene a la sociedad conyugal y le da su razn de ser. Esta causa opera
tambin de pleno derecho, y da lugar a la liquidacin, la cual puede verificarse en el mismo
juicio, de separacin conyugal. Esta causa en realidad ha venido a revivir y reemplazar la
del antiguo Cdigo: el divorcio (cuando el divorcio no rompa el vnculo y era imperfecto,
o semi-pleno, simple separacin de cuerpos).

Por otra parte, hay que tener presente que la misma reforma de 1958, estableci (con muy
poco acierto en este punto) que siempre que una ley anterior hable de separacin de
bienes, se entender que. lo dispuesto, se aplica al estado de separacin conyugal
judicialmente autorizada, con lo cual, las causas de la separacin de bienes son
actualmente tambin causas de la separacin conyugal y de la consiguiente terminacin
de la sociedad conyugal. No es razonable que se produzca la separacin conyugal en el
caso de que la mujer no quiera asumir la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal. Sera s, conveniente una reforma que permitiera en tales casos liquidar la
sociedad conyugal, sin que se produzcan los dems efectos de la separacin conyugal
judicialmente autorizada (efectos tales como la prdida del derecho de herencia, cesacin
de la presuncin de paternidad, etc.).
Desde 1970, la terminacin de la sociedad conyugal queda al arbitrio de cualquiera de los
cnyuges, como antes lo estaba al arbitrio de la mujer. La Ley 256, corrigi ese error, por
consiguiente, la mujer que no desea ni asumir la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal, ni que otra persona intervenga en calidad de guardador del marido
incapaz en dicha administracin, lo que puede hacer es pedir la terminacin de la sociedad
conyugal, pero no puede demandar la separacin conyugal por ese slo hecho.
Desafortunadamente, en 1989, se suprimi la muy necesaria institucin de la separacin
conyugal judicialmente autorizada, dejando as una gran laguna jurdica.

6. El divorcio disuelve la sociedad conyugal, puesto que con l termina tambin y

principalmente el matrimonio. Una sentencia de la Corte Suprema dice expresamente: La
disolucin del matrimonio por divorcio extingue la sociedad conyugal ipso iure y deja la
porcin de bienes que la formaron en estado de comunidad, mientras que se practique la
correspondiente divisin entre los interesados. Aunque no haya inmediata liquidacin, de
todos modos termina la sociedad, y si los ex-cnyuges se volvieran a casar, surgira una
nueva sociedad, distinta de la primera.

7. Si la mujer hubiera hecho exclusin total o parcial de bienes, cualquiera de los cnyuges
poda pedir la liquidacin de la sociedad conyugal. El Art. 217, es ms preciso a este

335
respecto que el 189, y de aqul se desprende claramente que la terminacin se produce
decretada la disolucin, esto es, cuando la sentencia se ejecutora. No basta, pues, la
presentacin de la demanda.
Antes de 1956 solamente el marido poda pedir la terminacin y liquidacin de la sociedad
conyugal cuando su mujer haba hecho exclusin de bienes. Era, pues, una medida
compensatoria y destinada a evitar la injusticia de que el marido tuviera que continuar con
las cargas del hogar, sin tener la administracin de los bienes excluidos por la mujer. Pero en
la reforma de 1956 se introdujo la inexplicable facultad de que cualquiera de los cnyuges
pudiera pedir la terminacin y liquidacin de la sociedad, a raz de una exclusin de bienes.
Por tanto, tambin la misma mujer poda pedirla. Y no es lgico que la mujer pudiera pedir
la terminacin de la sociedad aduciendo como causa un acto voluntario de ella misma.
Por, lo menos, esto significa la destruccin del principio de la estabilidad e inmutabilidad del
rgimen de bienes, y dejaba en manos de la mujer el cambiar en cualquier momento el
rgimen de comunidad por el de separacin. Este derecho conferido a la mujer no gozaba
el marido en igual forma, porque l no poda tomar la iniciativa (slo la mujer poda hacer
exclusin de bienes), y solamente si la mujer haba hecho exclusin, poda el marido pedir
por su parte la terminacin y liquidacin de la sociedad. No haba, pues, el debido
equilibrio entre los derechos de uno y otro cnyuge356.
Es preciso aclarar que, como ya no existe la exclusin de bienes, cualquiera de los cnyuges
puede pedir la terminacin de la sociedad conyugal, sin necesidad de alegar ningn
motivo o causa legal, o sin que deba preceder el cumplimiento de ningn requisito. Antes
del 4 de junio de 1970, ese derecho de los cnyuges estaba supeditado al hecho de que
previamente la mujer hubiere hecho exclusin de bienes; ahora, puede hacerse efectivo en
cualquier momento.

8. A partir de la reforma de 1936, si los acreedores de uno de los cnyuges embargan la

cuota social del deudor y se llega a rematar, entonces el otro cnyuge puede pedir la
liquidacin de la sociedad conyugal en juicio verbal sumario (Art. 113). En este caso, no est
claro en qu momento se debe considerar terminada la sociedad: en el momento del
embargo, en el remate de la cuota, en el de la demanda de liquidacin o en el de la
ejecutoria de la sentencia de liquidacin. Por analoga con el caso de exclusin de bienes
podra decirse que solamente cuando se ejecutora la sentencia de liquidacin se disuelva
la sociedad. Pero en la prctica resulta muy difcil realizar una liquidacin si no se toma
como base una fecha algo anterior al momento en que estar concluido todo el proceso
de liquidacin mismo. Por eso parece ms razonable que se considere terminada la
sociedad el momento en que se cita la demanda de liquidacin al otro cnyuge.

9. En todos los casos en que se produce la terminacin de la sociedad conyugal, menos

cuando es por muerte de uno de los cnyuges o de ambos, se requiere publicidad para que
la terminacin sea oponible a terceros. Esta publicidad se produce mediante la inscripcin
de la sentencia en el Registro de la Propiedad. No es, desde luego, una inscripcin especial
de la terminacin, sino del acto o causa de ella: la sentencia de divorcio o de separacin
conyugal, la de terminacin y liquidacin en los casos de exclusin de bienes o de embargo
de la cuota social, etc.
10. Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal.

10.1. La mujer recobraba la capacidad jurdica que tendra si no fuera casada, aunque el
matrimonio contina y desde luego tambin y con mayor razn, si el matrimonio termina.
(desde 1970 este efecto no se produce, porque la mujer no pierde la capacidad jurdica por
el matrimonio).

10.2. Se crea una comunidad entre los cnyuges, o con los herederos, la cual sigue las reglas
generales de la comunidad de hecho, hasta su liquidacin. Es, por tanto, administrada por
los copartcipes.
10.3. En adelante ya no hay gananciales partibles por mitades, sino que si hay utilidades
correspondern a los comuneros en proporcin a sus cuotas.
10.4. Los frutos acrecen al patrimonio de cada uno, y no corresponden necesariamente a un
cnyuge o sus herederos.

336
10.5. El cnyuge sobreviviente puede enajenar los bienes que le correspondan. Si vendiera
ms de lo que le cabe, habra venta de cosa ajena. Puede tambin l, o los herederos del
difunto, enajenar la cuota, como cosa universal, lo cual no poda hacer durante la
sociedad.

10.6. El activo y el pasivo de la sociedad queda fijado a la fecha de su terminacin, para

todos los efectos de liquidacin y de responsabilidad frente a terceros.
10.7. Los bienes de esta comunidad de hecho no constituyen un patrimonio especial y
distinto del de cada copartcipe, es decir que la cuota que a cada uno le corresponda,
entra a su patrimonio y se funde con sus dems bienes. Los acreedores de los comuneros
pueden perseguir indistintamente sus crditos sobre los bienes que tenan antes los
comuneros o sobre los que llegan a tener en virtud de esta comunidad, porque unos y otros
forman el mismo patrimonio personal de cada uno.

10.8. Por lo general se procede a la liquidacin de la sociedad conyugal y de la comunidad

que se forma a raz de la extincin de la primera. En tal liquidacin la adjudicacin de
bienes a cada copartcipe no es acto de enajenacin y no causa impuesto de alcabala ni
los dems anexos a la transmisin del dominio 357.
10.9. La mujer puede renunciar a los gananciales, si no lo hubiere hecho antes del
matrimonio, y en esta forma se libera de la obligacin de contribuir o pagar las deudas
sociales.
11. Liquidacin de la sociedad conyugal.

11.1. La siguiente sentencia colombiana resume muy bien en qu consiste la liquidacin de

la sociedad conyugal: Disuelta la sociedad conyugal es preciso liquidarla, haciendo
inventario y tasacin de todos los bienes que ella usufructuaba o de que era responsable; y
es entonces cuando cada cnyuge, por s mismo o por sus herederos, puede sacar de la
masa de bienes, las especies que les pertenezcan y los precios y saldos o recompensas que le
deba la sociedad conyugal, haciendo la mujer antes que el marido las correspondientes
deducciones. Hechas tales operaciones, el residuo se dividir entre los cnyuges, y si la
disolucin proviene del fallecimiento de uno de ellos, por mitad entre los herederos de uno
de los cnyuges y el otro. Los bienes que al cnyuge muerto corresponden se dividen entre
sus herederos mediante el respectivo rigor de inventario y particin. Hay pues, en verdad,
dos particiones sucesivas, pudiendo procederse en el mismo juicio de sucesin a la
separacin de patrimonios de los cnyuges.358

Somarriva define la liquidacin en la siguiente forma: Consiste la liquidacin de la

sociedad conyugal en el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen
o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las
recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal. El mismo autor, en resumen, indica que la
liquidacin comprende las siguientes operaciones, que analizaremos a continuacin: 1.
Faccin del inventario de los bienes; 2. Tasacin de los bienes; 3. Formacin del acervo
comn; 4. Restitucin de los bienes propios de los cnyuges; 5. Liquidacin de recompensas:
6. Particin de gananciales, 7. Divisin del pasivo 359.
La liquidacin, desde luego, no puede verificarse sino como consecuencia de la
terminacin de la sociedad, y a continuacin de ella. As lo expresa claramente una
sentencia de la Corte Suprema: Mientras subsista la sociedad no pueden los cnyuges
proceder a la liquidacin de esta sociedad y en consecuencia, a la particin de los bienes
sociales, porque, de hacerlo, contravendran al orden pblico alterando o modificando, por
obra de su voluntad, una situacin patrimonial, que, originada por el mero hecho del
matrimonio, la ley ha querido conservarla inviolable, porque concepta que, merced a este
rgimen de bienes, es posible mantener la armona y eficacia de las relaciones conyugales y
la subsistencia de la familia.360
Terminada la sociedad, lo lgico es, que se liquide, y la ley permite hacerlo en el mismo
juicio que disuelve el matrimonio (divorcio), o que origina la separacin conyugal. La ley
reformatoria de 6 de noviembre de 1956, dice otra sentencia de la Corte Suprema, no
impone que la liquidacin de la sociedad conyugal deba verificarse al mismo tiempo o en

337
el mismo juicio en que se tramite la disolucin de aquella; lo que dice es que se podr
demandar, en juicio verbal sumario, la disolucin de la sociedad conyugal, y la liquidacin
de la misma. Adems, la ndole de una y otra y su misma lgica procesal permite admitir
que se resuelva primeramente la disolucin y que luego se proceda a la liquidacin.361
La naturaleza jurdica de la liquidacin est expresada tambin por la jurisprudencia de
nuestro ms alto Tribunal: Esta divisin (de los bienes de la sociedad conyugal), que se
verifica restituyendo los bienes propios a los respectivos ex-cnyuges y disponiendo de los
gananciales, no constituye una transmisin de bienes al adjudicatario, porque sta se realiz
cuando la sociedad conyugal adquiri bienes e ingresaron mediante esa transferencia al
patrimonio de uno de los cnyuges o de la sociedad conyugal, en su caso. Cuando los
bienes adquiridos han formado el patrimonio de la sociedad conyugal no puede apreciarse
que la simple entrega de lo que a cada uno de los copartcipes le corresponde en la
particin, constituya una transferencia de dominio, dada la naturaleza de esta sociedad y
que la adquisicin la hicieron ya en virtud de causas independientes de este acto divisorio,
que, por otra parte, no constituye ningn modo de adquirir el dominio, sino simple
reconocimiento de un derecho anteriormente adquirido. No constituyendo transmisin de
dominio la divisin de los bienes de la sociedad conyugal disuelta, no se halla comprendida
entre los actos gravados por la ley de alcabalas.362
11.2. Inventario. El Art. 191 indica que la primera operacin que se debe realizar para la
liquidacin de la sociedad conyugal consiste en la factura de inventario: Disuelta la
sociedad, se proceder inmediatamente a la formacin de inventario y casacin de todos
los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y en la forma prescritos
para la sucesin por causa de muerte.
Entran en el inventario los bienes de la sociedad y tambin los propios de cada cnyuge,
pero no los separados o excluidos, porque ellos ni pertenecen a la sociedad, ni son
usufructuados por ella.

El inventario en el caso de las guardas, debe comprender an las cosas que no fueren
propias de la persona cuyo patrimonio se inventara, si se encontraron entre las que lo son
(Art. 409), y esta norma es tambin aplicable al caso de la liquidacin de la sociedad
conyugal, porque, en principio se presume que pertenecen a la sociedad todas las cosas
que estn en poder de uno de los cnyuges. En este sentido, hay una sentencia de la Corte
Suprema363.
El Art. 192 plantea el problema de cuando debe ser solemne el inventario y lo resuelve en el
sentido de que si todos los interesados son capaces, puede no ser solemne el inventario; en
cambio, si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras
personas inhbiles para la administracin de sus bienes, sern de necesidad el inventario y la
tasacin solemnes. Por otra parte, la Ley de Impuesto a la Herencia permita el avalo
extrajudicial en sucesiones de menos de S/ 300.000, o que solamente consistieran en dinero u
otros valores similares, de donde, resultaba obligatoria la solemnidad, para los efectos
fiscales, fuera del caso indicado.

Si debiendo hacerse el inventario con solemnidad judicial, no se procediera en dicha forma,

la sancin no es la nulidad, sino que el inventario y tasacin no tendrn valor en juicio, sino
contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieran aprobado y firmado.

Todos ellos, pues, deben exigir la solemnidad, si es precisa, y de no hacerlo, la ley les
sanciona en esta leve y prctica forma. Pero, adems, el responsable de que no se haya
hecho el inventario en la forma exigida, responder de los perjuicios; para establecer
dichos perjuicios se recurrir a otras pruebas y posiblemente, los menores, incapaces, etc.,
que hayan dejado de serlo podrn jurar las cosas y valores en que se creen perjudicados,
como se permite en el caso del pupilo cuyo guardador no ha hecho inventario solemne
(Art. 448).
Si uno de los cnyuges o herederos hubieren ocultado o distrado alguna cosa de la
sociedad dolosamente, pierden su porcin en la misma cosa, y estarn obligados a
restituirla doblada (Art. 193). Ntese que hay que probar la intencin dolosa, para aplicar
esta sancin. En cuanto a la sancin misma, es diferente de la que, para el caso de sucesin
hereditaria se indica en el Art. 1279, cuando uno de los herederos omitiere de mala fe hacer

338
mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, no gozar del beneficio
de inventario Esta regla no es aplicable en el caso de liquidacin de la sociedad conyugal,
salvo que sean los herederos quienes acten en la forma dolosa antedicha.
La sancin es doble: se pierde la porcin en la cosa ocultada, y se debe restituir doblada.
Hay una cierta ambigedad en esta expresin del Art. 193; se refiere a la porcin, o a la
cosa?. Probablemente se quiere decir que debe restituir el doble de la porcin que le toca
en la cosa pues la sancin sera injustamente desproporcionado en el caso del cnyuge o
heredero que hubiere ocultado algo que le pertenece totalmente (bien propio), caso muy
distinto del que solamente tiene una pequea parte en la cosa ocultada.
Se discute si pierde su derecho el marido que vende bienes antes de la liquidacin. Una
sentencia de la Corte de Apelacin de Santiago de Chile, considera que el marido incurre
en la sancin364, en cambio, tres sentencias colombianas consideran que solamente hay
venta de cosa ajena, y no sancionan al cnyuge con la prdida de su derecho. 365 A mi
modo de ver, habra que examinar, segn las circunstancias, si hay la intencin dolosa que
exige la ley para imponer la sancin; as, por ejemplo, en una venta por medio de escritura
pblica, difcilmente se puede suponer que existe intencin fraudulenta de ocultar, puesto
que ms bien en dicho instrumento pblico constar la cosa.

Planiol 366 plantea el caso de que quien haya realizado la ocultacin sea el cnyuge
premuerto, y entonces resulta indudablemente difcil establecer si los herederos deben
tambin sufrir la sancin. Por una parte, parece que, tratndose de una sancin puramente
civil, los herederos tendran que sufrir las consecuencias del acto ilcito de su causante. Sin
embargo dicho autor relata algunas sentencias de los tribunales franceses que han
atenuado el rigor de aquella solucin, decidiendo que los herederos que hayan ofrecido
voluntariamente restituir los objetos ocultados o sustrados antes de toda reclamacin por
parte del cnyuge suprstite, no estaran sujetos a sancin. Esta solucin parece equitativa.
11.3. Tasacin. Se debe hacer, en principio, conforme a las reglas de la sucesin hereditaria,
y por tanto, si hay menores u otros incapaces, debe hacerse en forma solemne; pero si todos
son mayores de edad, capaces, bien pueden privadamente acordar por s mismos los
precios de las cosas.
Se avalan las cosas segn su estado y valor al momento de la disolucin de la sociedad,
salvo que hubiere pasado mucho tiempo desde entonces hasta la liquidacin, pues
entonces, se debe tomar en cuenta su valor actual. Sin embargo, hay una excepcin muy
importante a esta regla: las cosas aportadas por la mujer para que sean restituidas al
terminar la sociedad, se consideran por su valor al momento de la aportacin. Esta norma
puede resultar en la prctica injusta, puesto que la desvalorizacin de la moneda hace que
el valor de las cosas cambie sustancialmente si transcurren muchos aos. La doctrina y la
jurisprudencia de algunos pases tienden a compensar estos cambios de valor de las cosas
por el simple transcurso del tiempo, y sobre todo por la desvalorizacin de la moneda, que
es un fenmeno bastante universal.

Nuestra ley, no considera el caso y por lo mismo, no podra exigirse una compensacin, pero
bien pueden pactarla los copartcipes, si son capaces y siempre que al hacerlo no
perjudiquen los intereses de terceros, por ejemplo, de acreedores. Este efecto perjudicial ha
quedado remediado por la reforma de 1989, en cuanto la misma regla afecta por igual a
uno y otro cnyuge.

11.4. Formacin del acervo comn o bruto. ste comprende los bienes sociales y los de los
cnyuges. Posteriormente se sacan los bienes de los cnyuges y se liquidan las recompensas,
y lo que quede son gananciales que se partirn por mitades. Sin embargo, hasta que se
demuestre otra cosa, todos los bienes se reputan gananciales, y toca a cada cnyuge, o sus
herederos, demostrar que no lo son, segn el ttulo de adquisicin, su tiempo de ingreso a la
sociedad y la naturaleza de la cosa.
Hecho este acervo comn, se realizan las deducciones de los bienes propios. previa
demostracin, y el cnyuge que los recibe, los retira a ttulo de propietario; sin que exista
transferencia de dominio. Se retiran los bienes en el estado en que se encuentran,
beneficindose su propietario de los aumentos y sufriendo las disminuciones que hubieren
experimentado, dando lugar a responsabilidad solamente el dolo o la culpa grave, durante

339
la sociedad. La indemnizacin, si hay lugar a ella, prescribe en cuatro aos.

11.5. Balance y liquidacin de recompensas. A este respecto, dicen Planiol y Ripert lo

siguiente, que es aplicable a nuestro derecho:
El balance de cuentas no es una compensacin de deudas independientes que se extingan
por el hecho de su coexistencia, sino el cierre de una verdadera cuenta corriente, en que las
restituciones figuran en el haber y las compensaciones en el debe. Por tanto, hay que aplicar
a la operacin, las reglas de la cuenta corriente y no las de la compensacin.

De ello se derivan las siguientes consecuencias: 1o. Los crditos de cada esposo, por estar,
llamados a confundirse en una cuenta nica, no son disponibles mientras la cuenta no se
haya cerrado: solamente el saldo acreedor podr ser objeto de una cesin; 2o. La quiebra,
que impide la compensacin, carece de toda influencia en el balance de cuentas entre los
esposos y la comunidad; 3o. Ninguno de los esposos puede exigir el pago de sus
restituciones antes del cierre de la cuenta, ni obligar a su cnyuge a colacionar al caudal
comn lo que al mismo adeude, mientras la cuenta no haya quedado cerrada; 4o. Mientras
las cuentas no han sido cerradas, ni los acreedores personales de cada esposo pueden
embargar los crditos de su deudor, ni los acreedores comunes hacerlo en cuanto a los,
crditos de la comunidad contra uno u otro esposo.367 Esta ltima conclusin queda muy
debilitada en nuestro Cdigo, desde que, por la reforma de 1936, los acreedores de uno de
los cnyuges, s pueden embargar la cuota social, en la que se comprenderan estos crditos
internos de la sociedad.
Las recompensas a que da lugar el balance, restablecen el equilibrio econmico y jurdico
impidiendo que ninguno de los cnyuges ni la sociedad se enriquezcan sin causa. Por esto,
la incorporacin de tales recompensas al patrimonio del respectivo cnyuge, no se verifica
por ttulo traslativo, sino simplemente declarativo. Si se paga a los cnyuges con bienes de
la comunidad, ellos son simplemente partcipes, que reciben lo suyo. Solamente si se
compensa a uno de los cnyuges con bienes propios del otro, entonces hay una dacin en
pago 368.
En la entrega de las recompensas, el legislador conceda a la mujer varios derechos
especiales que contrapesaban las amplsimas facultades administrativas del marido: a) La
mujer poda retirar antes que el marido sus deducciones (Art. 1758, derogado en l989); b)
puede deducir sus recompensas de los bienes sociales o bien de los del marido, en cuyo
caso, como queda dicho hay una dacin en pago y no simple adjudicacin; c) la mujer
tena crdito privilegiado de cuarta clase (Art. 2456). CC. 1860.

El crdito privilegiado de cuarta clase se conceda por el Cdigo Civil a aquellas personas
que, por ser incapaces, estaban sujetas a potestad o guarda, siendo sus bienes
administrados por otro. Dada la reforma de 1970, la capacidad de la mujer casada y la
administracin por parte de ella misma de sus propios bienes, ya no se justificaba dicho
privilegio, y por esto, se derog.

Respecto del crdito privilegiado de la mujer, cabe, advertir que solamente exista el
privilegio si se reunan estas tres condiciones: 1o. que la mujer fuera acreedora por razn de
la administracin del marido; 2o. que probara su crdito en las formas establecidas por la
ley, capitulaciones matrimoniales u otros instrumentos pblicos, y solamente si el crdito
proviniera de actos dolosos o gravemente culposos del marido, caban otras pruebas; 3o.
que no hubiera prescrito.
El privilegio de cuarta clase de la mujer, se extenda tanto a los bienes sociales como a los
del marido, pues en unos u otros poda hacer efectivos sus crditos la mujer. Sentencias de
la Corte Suprema de Chile confirman esta opinin, que es tambin la de varios autores,
como Alessandri y Fueyo.
El sistema del privilegio de cuarta clase que estableci nuestro Cdigo, es muy superior al de
la hipoteca general que existi en el Derecho francs, fuente del nuestro, que tambin existe
hoy en Francia y otros pases, con diversas modalidades. Esa hipoteca general quita crdito
al marido, se presta a fraudes en perjuicio de terceros, y no garantiza eficazmente a la
mujer. Adems, la hipoteca general se puede renunciar, y la experiencia demuestra que se
renuncia precisamente cuando ms convendra a la mujer el no desprenderse de ella. En

340
cambio, el privilegio de cuarta clase, sin quitar crdito, protega prudentemente a la mujer,
y como observa Urrutia369, crea una situacin uniforme, frente a todos, con la debida
publicidad, y a nadie se oculta.
11.6. Particin de los gananciales. Hechas las deducciones, recompensas y acumulaciones,
se divide el acervo as formado, por mitades. Esta es la regla general, y que se aplica
aunque slo uno de los cnyuges hubiere aportado bienes o slo uno hubiere
desempeado una actividad lucrativa; la divisin por igual se funda en la ndole peculiar de
la sociedad conyugal, en la que los fines no son lucrativos y los servicios de los cnyuges, de
muy diversa clase que los de los socios de otra entidad, pues aqu, son primordialmente
morales, o en todo caso no apreciables en dinero. La distribucin por partes iguales, no es
de todos modos de orden pblico, y por lo tanto, los esposos o sus herederos, si son
capaces, pueden adoptar otra base de distribucin convencionalmente. No cabe, esto s,
adoptar una base diversa para el activo y el pasivo, porque ello ira contra la equidad, y
fcilmente sera en perjuicio de terceros, particularmente si hay acreedores.
No se permite a los cnyuges modificar, al tiempo de la particin, la accin persecutoria de
los acreedores, por medio de convenciones celebradas entre ellos; pero, pueden modificar
las reglas de la contribucin al pago de las deudas, ya que esto interesa solamente, a los
mismos cnyuges. Inclusive, este es un arreglo bastante frecuente en las particiones; se
utiliza, ya sea para compensar la desigualdad de los lotes, imponiendo al cnyuge que
recibe una porcin mayor tambin obligaciones ms gravosas, sea para constituir un
conjunto de bienes especialmente destinados al pago de las deudas, o por el contrario,
para distribuir entre las partes las deudas juntamente con bienes adeudados para cubrirlas.
En todos estos casos, si las partes capaces convienen uno de estos sistemas, ya no pueden
repetir los unos contra los otros, por las deudas que paguen, pero los acreedores no pierden
su derecho de perseguir sus crditos contra cualquiera de los copartcipes. Solamente si
tambin los acreedores intervienen y aprueban la divisin, se producen efectos obligatorios
para ellos, y ya no podrn perseguir libremente sus crditos contra cualquiera de los
copartcipes370.
Esta distribucin por mitades sufre una excepcin tambin en el caso de divorcio, pues la ley
asignaba a la mujer hasta la quinta parte de los bienes del marido, para su congrua
sustentacin, siempre que ella no haya dado causa para el divorcio (Art. 112). Este derecho
se reconoci por igual al marido que no hubiere dado la causa para el divorcio y que
careciere de bienes, segn la reforma de l970.
Y tambin variar dicha distribucin, en el caso, ya indicado, de que uno de los cnyuges o
sus herederos hubieran ocultado dolosamente alguna cosa, pues entonces pierden su parte
en ella (Art. 193).
Finalmente, la distribucin ser en distinta forma, si es que en las capitulaciones
matrimoniales se estipul algo al respecto.
En cambio, si la liquidacin se produce por haberse declarado nulo pero putativo un
matrimonio, se deben seguir las reglas generales, o sea de la particin de los gananciales
por mitades, y no parece aceptable la tesis de que el cnyuge de mala fe no tenga parte
en ellos, ya que la ley no establece tal cosa de modo expreso, y sera una severa sancin
que solamente la ley podra establecer de modo expreso. El cnyuge de buena fe, como
seala Somarriva371, a lo ms podra escoger entre la liquidacin de la sociedad conyugal
o que se liquide considerando que no ha existido ms que una comunidad de hecho, pero
escogido el uno o el otro supuesto, se debe proceder normalmente y con todas sus
consecuencias. An ese derecho de escoger resulta discutible, y lo ms probable es que
deba considerarse existente la sociedad y tenga que liquidarse.
11.7. Divisin del pasivo. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino
hasta su mitad de gananciales (Art. 207, derogado en 1989), en esto consista el beneficio
de emolumento, del que se tratar ms adelante, y que fue suprimido por la ley 43.
El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad, salva su accin contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente, deca el
Art. 208, tambin derogado en l989. De modo que, la regla general es que las deudas se
parten tambin por mitades, como los gananciales, salvo pacto, estipulacin o resolucin

341
contraria, tomada por los copartcipes capaces, y salvas, desde luego, las imputaciones
particulares a cada uno, de las que sean deudas igualmente particulares de cada uno.

Consecuencia de esta regla de la particin por mitades, es la recompensa a que da lugar el

pago en exceso. Si uno de los cnyuges ha pagado el total, lgicamente, tiene derecho a
que el otro le abone su mitad. Lo que aqu se dice del cnyuge, desde luego, se aplica
igualmente a los herederos del cnyuge difunto. Casi no era necesario aclararlo, pero
expresamente lo dice el Art. 202. Los herederos de cada cnyuge gozan de los mismos
derechos y estn sujetos a las mismas acciones que el cnyuge que representan.
El beneficio de emolumento poda oponerse por parte de la mujer contra el marido o
contra cualquier tercero acreedor. Ella deba demostrar por instrumentos pblicos que se
le quera cobrar ms de su mitad de gananciales, y as se liberaba de pagar. Si se cobraba
una prenda o hipoteca en bienes de la mujer, ella no poda oponer el beneficio de
emolumento contra el acreedor, sino que nicamente poda repetir contra el marido. Este
beneficio ya no existe, como hemos dicho, desde l989.

12. Prueba de la propiedad

12.1. En la liquidacin de la sociedad conyugal normalmente no habr dificultad en cuanto
a la prueba sobre la propiedad de los inmuebles, puesto que todos los derechos reales en
ellos se constituyen por escritura pblica, en tales documentos constar, o de ellos se
deducir, quin es el propietario: uno de los cnyuges o la sociedad.
No sucede lo mismo con los muebles. Puede resultar, extremadamente difcil determinar si
una cosa mueble ha sido aportada por un cnyuge, con cargo de restitucin, o si ha sido
adquirida durante el matrimonio a ttulo gratuito u oneroso, o producida por otra cosa
perteneciente a uno de los tres patrimonios.
Para zanjar dificultades, la ley presume en principio que los bienes pertenecen a la sociedad,
admitindose, desde luego, la prueba en contrario por parte de los cnyuges. El artculo
170, comienza con estas palabras:
Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges al tiempo de disolverse la
sociedad, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Esta presuncin, resulta, pues, aplicable a toda clase de bienes, incluidos los inmuebles (que
son tambin especies) o pueden consistir, en acciones o derechos inmobiliarios), pero en la
prctica la suposicin del legislador ser til sobre todo para la prueba relativa a los bienes
muebles.
Otra presuncin completa la anterior: el mismo Art. 170, en el inciso final dice que: Sin
embargo, se mirarn como pertenecientes a cada cnyuge sus vestidos, y todos los muebles
de uso personal necesario. Pareca razonable extender el alcance de esta presuncin al
caso de los vestidos y muebles de uso personal necesario de cada cnyuge, y as lo hizo la
Ley 256.
Todo lo dems, deber demostrarse. Es decir, si se pretende que un mueble pertenece a uno
de los cnyuges, o que los vestidos u objetos de uso personal son de la comunidad,
entonces deber probarse, contra la presuncin, que as es.
Una prueba principal consiste en las capitulaciones matrimoniales; pero no es frecuente su
aplicacin en nuestro medio. Sera deseable su difusin.

Puede constar la propiedad de bienes muebles por escrituras pblicas. El caso tampoco es
frecuente, ya que no se requiere hacer por medio de este costoso instrumento pblico la
transferencia de muebles, pero desde luego se lo puede emplear siempre que se quiera. En
la vida prctica es frecuente que se haga mencin a muebles en las ventas, hipotecas, etc.,
de inmuebles: sea en el caso de los muebles de una casa, o de ganados, maquinarias,
implementos agrcolas o industriales que pueden ser inmuebles por adhesin pero tambin
muebles por naturaleza y por destinacin.
Los instrumentos privados no servirn de prueba en determinadas circunstancias. As no
sirven para probar que la mujer ha pagado deudas por un valor superior a su mitad de

342
gananciales (Art. 207, derogado), ni tampoco tienen valor probatorio los documentos
privados, sobre alteraciones a las capitulaciones matrimoniales, puesto que solamente
podan haberse realizado por escritura pblica inscrita.
Pero, por regla general, los instrumentos privados s pueden servir de prueba respecto de las
adquisiciones y su naturaleza, o de las deudas contradas, gastos, reparaciones, pagos,
hechos, etc. Naturalmente, documentos confeccionados solamente entre marido y mujer,
no servirn por regla general frente a terceros, sino en contra de los mismos cnyuges.
Al introducirse nuevas facilidades para la celebracin de las capitulaciones matrimoniales,
ya resultaba innecesaria esa forma antigua, mediante instrumentos privados, cuando la
cuanta no llegaba a 800 sucres; adems la cantidad de 800 sucres ha llegado a ser con el
tiempo realmente mnima, por esta misma razn se reform el artculo 1726 que rechazaba
la prueba de testigos respecto de obligaciones por valor superior a 80 dlares; hoy el Art.
1727 ha elevado esa cuanta a dos mil sucres. Tambin este lmite resulta mnimo, y la ley
debera referirse a otro parmetro, como el salario mnimo vital.

En cuanto a la prueba de testigos, algunos autores opinan que no est limitada por el valor
de la cosa, como en el caso de los actos o declaraciones de voluntad, porque en este caso
de la liquidacin de la sociedad, se trata simplemente de probar hechos, esto es, quin era
el dueo de las cosas, o su valor. la admisibilidad amplia de la prueba de testigos - dice
Fueyo - est corroborada por varias sentencias, pudiendo citarse, la de la Corte de Tacna, 6
de sept.de 1912 (Gaceta 1912, T.II, p. 145, No. 834).372
La confesin de uno de los cnyuges o de ambos, no vale frente a terceros interesados, por
temor de que se les quiera perjudicar. Ms cuando slo los cnyuges sean los interesados,
esa confesin tiene valor y se debe aceptar. As lo afirman Vera, Vlez y otros autores, con
sobrada razn373.
13. Renuncia de gananciales.
13.1. La mujer puede renunciar a sus gananciales antes del matrimonio, o tambin una vez
terminada la sociedad conyugal. En ningn caso puede renunciarlos durante la sociedad
conyugal.
Al exponer a la Comisin Legislativa el proyecto de reformas que lleg a ser la Ley 256,
indiqu que la renuncia de gananciales era un privilegio de la mujer, en cuanto le libera de
la obligacin de contribuir al pago de las deudas de la sociedad, y le permite recibir la
porcin conyugal, deca tambin que en caso de extenderse al marido la posibilidad de
renunciara los gananciales, no sera en calidad de privilegio sino como simple renuncia, que
equivale ms bien a una donacin a favor del otro cnyuge o sus herederos.
As debe entender la nueva redaccin del Cdigo (actuales artculos 203 a 207), que
hacen referencia a ambos cnyuges, si bien se hallan bajo el epgrafe de De la renuncia de
los gananciales hecha por parte de la mujer despus de la disolucin de la sociedad.
Entindase, pues, que la renuncia que produce la plenitud de efectos - entre ellos el
importante efecto de liberar de obligaciones - solamente puede hacerla la mujer; el marido
puede tambin renunciar, pero continuara con las mismas obligaciones que normalmente
le corresponden.

13.2. Para que valga la renuncia, debe tambin no haber entrado en poder de la mujer
ninguna parte de los gananciales. Es decir que si la mujer los recibe, aunque sea
parcialmente de hecho acepta con aceptacin irrevocable.

13.3. Tambin la renuncia de los gananciales es irrevocable: una vez formulada, no puede
retractarse, salvo que la mujer demostrara que fraudulentamente se le indujo a error. Desde
luego, la mujer que renuncie debe ser capaz, y si no lo fue cuando renunci, tambin en
este caso cabe el que posteriormente -cuando capaz- acepte sus gananciales. Tambin si
ha habido error sustancial aunque no producido por fraude, puede rescindirse la renuncia.
En todo caso, la accin rescisoria de la renuncia prescribe en cuatro aos, contados desde
la disolucin de la sociedad (Art. 204).

13.4. Si ha muerto la mujer, el derecho de renunciar a los gananciales corresponde a sus

343
herederos. Si solamente unos herederos renuncian y otros aceptan, la porcin de los
renunciantes acrece a la del marido (Art. 207).

Para poder renunciar a los gananciales, los herederos de la mujer deben haber aceptado
previamente su herencia, de otro modo no tendran este derecho. Adems, es preciso que
la misma mujer no haya aceptado o renunciado ya, puesto que si ella ya ejerci la opcin -
aceptando o renunciando - , sta no se repite en sus herederos, los cuales si aceptan la
herencia la aceptarn con o sin gananciales segn haya resuelto en vida su causante.
Si la mujer o herederos son menores, no pueden renunciar sino con autorizacin judicial en el
caso de disolucin de la sociedad; y la mujer menor puede renunciar en las capitulaciones,
pero igualmente contando con licencia judicial (Art. 203).

He aqu otra diferencia fundamental entre la sociedad conyugal y las sociedades corrientes.
Por qu esta diferencia? La facultad de renunciar a los gananciales es un verdadero
privilegio a favor de la mujer para compensar su posicin subordinada en la sociedad. La
situacin de la mujer al renunciar se ha comparado a la de un heredero que renuncia a la
herencia. Sin duda hay diferencias importantes entre ambas figuras jurdicas, pero su
analoga es tambin evidente. La mujer al renunciar a los gananciales queda libre de toda
deuda social: es justo que si ella no ha podido administrar los bienes sociales, y el marido los
ha administrado mal, las dilapidaciones o inversiones aventuradas del marido no pongan
en peligro el patrimonio personal de la mujer.
Cierto que la mujer tena tambin el beneficio de emolumento (suprimido en l989), pero
para hacer uso de l tena que probar con instrumentos pblicos, que ya haba pagado
obligaciones por el valor de su mitad de gananciales, y esta prueba a veces poda ser difcil
y otras veces, imposible. De all la conveniencia de que renuncie a los gananciales.
13.5. La renuncia de los gananciales equivale a renunciar a la sociedad: todo lo que
compone la sociedad - activo y pasivo - queda para el marido o sus herederos. Este doble
efecto se produce retroactivamente de modo que tanto los bienes como las deudas se
consideran solamente del marido, desde el momento en que se adquirieron.
13.6. Si la renuncia a los gananciales se produce antes del matrimonio, se plantea la duda
de s se forma sociedad conyugal. Hay razones en pro y en contra. El Art. 153 (derogado en
l989), deca: La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los
gananciales, y el Art. 139 habla en trminos absolutos de que se establece la sociedad por
el hecho de celebrar el matrimonio, de modo que la posible renuncia a los gananciales no
parece que pueda afectar a la constitucin de la sociedad.

Tambin el Art. 183, confirma que hay sociedad conyugal tal como est actualmente
redactado este artculo, aunque su primitiva forma daba precisamente argumento
contrario para algunos autores, como Urrutia. 374 Efectivamente, segn este Art. 183, la
renuncia de gananciales deja subsistente el derecho del marido a percibir los frutos de los
bienes de la mujer, y el marido debe conservar y restituir esos bienes, todo lo que implica
funcionamiento de la sociedad conyugal; el mismo artculo en el inciso segundo dice: Lo
dicho deber entenderse sin perjuicio de los derechos del cnyuge separado de bienes, es
decir que se ponen a salvo las excepciones que modifican el rgimen de sociedad
conyugal, lo cual confirma su existencia.
En cambio, se aduce contra la vigencia de la sociedad conyugal en el caso de renuncia a
los gananciales hecha en las capitulaciones matrimoniales, la disposicin del Art. 1959. No
hay sociedad sin participacin en beneficios.

No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero. Pero la

sociedad conyugal sin gananciales para la mujer, s representa beneficios apreciables en
dinero para ella, desde el momento en que todas las deudas y cargas comunes del hogar
gravarn exclusivamente sobre el marido.

Adems, la ndole peculiar de la sociedad conyugal, hace que el artculo aplicable a las
sociedades en general, no tenga que aplicarse rigurosamente a la conyugal. Sin embargo,
fundndose en este artculo 1959, y en la antigua redaccin del actual 1905, Urrutia sostiene
que en el caso que estamos estudiando, no se forma sociedad conyugal, sino que se
producira en el Ecuador una situacin como la del rgimen sin comunidad del derecho

344
Francs, distinto del de separacin, porque en aqul se concede al marido la administracin
y usufructo aunque la mujer conserva la propiedad y no hay gananciales. La analoga con el
sistema francs es indudable, pero no creo acertada en esto la opinin del valioso
comentarista colombiano, puesto que, adems de los argumentos ya expuestos, la
negativa de que exista sociedad conyugal en el caso de renuncia a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, nos llevara a no tener ley supletoria aplicable a dicha
situacin, ya que el rgimen francs sin comunidad, no est regulado por nuestras leyes.

13.7. Si fuera posible la renuncia de gananciales por parte del marido, en las capitulaciones
matrimoniales, esto s destruira el rgimen de la sociedad conyugal, o lo desvirtuara
totalmente, como es evidente, ya que a l corresponden las cargas y tambin el derecho
especial de goce (aunque en beneficio de la sociedad). Pero esa renuncia no puede hacer
el marido ni antes, ni durante, ni despus del matrimonio. Puede donar las sumas que se le
adjudiquen a cuenta de gananciales, pero no puede renunciar a ellos, y desde luego, no
puede eximirse de la correspondiente obligacin de satisfacer las deudas.
13.8. La renuncia de gananciales por parte de la mujer - que es quien puede hacerla por
propio derecho -, o por parte de sus herederos, es verdaderamente un privilegio en favor
suyo, porque mediante ella se liberan de deudas de las que tendran que responder.
Por esto, no se puede, de ninguna manera, asimilar la renuncia de gananciales a una
donacin, y no siendo donacin no cabe accin judicial para reducirla o reducir sus efectos
frente a terceros acreedores. En este sentido se ha manifestado expresamente la
jurisprudencia chilena de la Corte Suprema375.
Si bien la mujer, mediante la renuncia, pierde el derecho a recibir la mitad de gananciales,
desde luego, no pierde el derecho a la restitucin de sus bienes propios, y a las
correspondientes recompensas, saldos e indemnizaciones, provenientes de la enajenacin
de sus bienes, o del perjuicio que hubieren recibido y del cual sea realmente responsable el
marido.
13.9. Todo lo que se acaba de exponer ha sufrido un oscurecimiento por efecto de la ley 43,
que reform el acpite del pargrafo 7. Que deca De la renuncia de los gananciales
hecha por parte de la mujer despus de la disolucin de la sociedad, por este otro: De la
renuncia de gananciales. El texto mismo de los artculos 203 a 207, sin embargo, no fue en
nada modificado. Ahora bien, esta reforma de l989 deja en claro que tambin pueden
renunciarse los gananciales antes de la disolucin de la sociedad, incluso en capitulaciones
realizadas antes del matrimonio; pero deja la grave duda de si el legislador ha querido en el
afn de igualar a los dos cnyuges, permitir tambin al marido la renuncia de sus
gananciales.

Ya desde la reforma de la ley 256 del ao 1970, se admita la posibilidad de que el marido
renunciara a sus gananciales , pero con el nico efecto de beneficiar a la mujer o a sus
herederos, es decir, como una simple donacin, sin desligar al renunciante de sus
obligaciones frente a terceros. Pero la nueva reforma de l989, parece que pretende igualar
absolutamente la situacin del marido y de la mujer y que, por tanto, ambos podran
renunciar a sus gananciales con la ventaja de liberarse as del pago de las deudas sociales.
En este caso, los acreedores resultaran perjudicados, porque, aunque todo el patrimonio
social quedara abandonado para el pago de las deudas, no se veran satisfechos con los
bienes propios de uno y otro cnyuge, caso de ser necesario. Esta situacin injusta no puede
admitirse; no se ha de suponer que el legislador haya pretendido perjudicar a los
acreedores. Habr que concluir que ms bien, debe interpretarse la reforma hecha por la ley
43, en el mismo sentido que ya se dispona por la ley 256, esto es, que la renuncia de uno u
otro cnyuge, solamente produce una donacin, desapareciendo el antiguo privilegio que
se reconoca nicamente a la mujer, de salvar sus bienes propios de la contribucin para
satisfacer a los acreedores de la sociedad. En otras palabras: el rgimen actual ha
pretendido eliminar el privilegio de la mujer y ha igualado a ambos cnyuges de esta
manera, de suerte que si el patrimonio social no alcanza para satisfacer a los acreedores,
tanto el marido como la mujer tienen que aportar sus propios bienes para ello; y si han
renunciado a los gananciales, dicha renuncia nicamente beneficiar al otro cnyuge o a
sus respectivos herederos.
14. Beneficios de emolumento y de inventario

345
14.1. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta el valor total de los
bienes que han heredado dice el Art. 1270
El Art. 207, derogado en l989, declaraba que: La mujer no es responsable de las deudas de
la sociedad, sino hasta su mitad de gananciales.
Ms, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le
exige sobre su mitad de gananciales, sea con el inventario y tasacin, sea con otros
documentos autnticos.
Y en esta forma queda definido por la ley el beneficio de emolumento.

14.2. Tanto en el beneficio de inventario como en el de emolumento, hay pues una

limitacin de las obligaciones al monto de un patrimonio que se recibe. Pero el beneficio
del inventario se origina en una sucesin por causa de muerte, en tanto que el beneficio de
emolumento proceda en la liquidacin de la sociedad conyugal. El beneficio de inventario
puede favorecer a cualquier asignatario o heredero y el beneficio de emolumento se
conceda solamente a la mujer o a sus herederos.
Para hacer valer el beneficio de inventario es imprescindible que se haga inventario solemne
de los bienes sucesorios; para que actuara el beneficio de emolumento se requera que la
mujer probara con instrumentos pblicos la cuanta de obligaciones por ella cubiertas y la
cuanta de sus gananciales.

La diferencia ms importante entre ambas instituciones consista en que el beneficio de

inventario significa una verdadera separacin de dos patrimonios que no deben confundirse
frente a terceros; en cambio con el beneficio de emolumento no se impeda que terceros
pudieran perseguir en bienes de la mujer al igual que en bienes de la sociedad sus crditos,
solamente que la mujer evitaba pagar por una cantidad superior a sus gananciales.

Los terceros podan embargar bienes gananciales u otros, por valor superior a dicha mitad,
pero la mujer no estaba obligada a soportar una carga superior a su mitad de gananciales,
y por lo mismo era compensada con bienes del marido. Los acreedores, por lo tanto, del
heredero que se acoge al beneficio del inventario, no pueden embargar bienes del
patrimonio personal el heredero; pero los acreedores de la sociedad s pueden embargar
bienes de la mujer, quedndole a ella la facultad de resarcirse si se le cobra por ms de la
mitad de gananciales376.
El beneficio de emolumento suprimido por la ley 43 -, comprenda exclusivamente los
gananciales que correspondan a la mujer, a los cuales no se agregaban, para el clculo de
este beneficio, otros bienes que la mujer recibiera con motivo de la liquidacin de la
sociedad. No se computaban, por consiguiente, los bienes propios que se restituan a la
mujer, ni sus accesiones o aumentos naturales, ni las recompensas, saldos e indemnizaciones
que recibiera de la sociedad o del marido: nicamente se tomaba en cuenta la mitad de
gananciales lquidos.

La mujer poda oponer el beneficio de emolumento, tanto a los acreedores comunes de la

sociedad, como al mismo marido, pero siempre que sea por deudas sociales. No protega
este beneficio a la mujer, contra sus acreedores propios, cualquiera que fuere el tiempo en
que hubiere contrado ella las deudas.

Estas deudas personales debe cubrirlas la mujer con todos sus bienes, sin beneficio alguno.
Por esto, algunos autores llegan a decir que el beneficio de emolumento no es propiamente
un beneficio, sino simple consecuencia lgica y de estricta justicia, del hecho de que el
marido administra la sociedad y normalmente contrae las deudas sociales, por lo que la
mujer no debe responder de ellas empobrecindose; mientras que si se trata de deudas
propias que le han enriquecido, debe tambin por estricta justicia satisfacerlas con
cualquiera parte o todos sus bienes377.
El beneficio de emolumento desaparece en 1989 con la reforma introducida por la ley 43.
En cuanto al beneficio de inventario, queda abierto a favor de cualquier persona, y uno u
otro cnyuge pueden acogerse a l, la reforma ha consistido en que ya no es obligatorio

346
para la mujer, sino que ella ver si desea o no acogerse a tal beneficio.

DISOLUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS

1. La disolucin de personas jurdicas sigue un procedimiento anlogo al de su constitucin
o reconocimiento. En los sistemas jurdicos en que existe mayor libertad para la constitucin
de personas morales, tambin se da la misma amplia libertad para su disolucin. En nuestro
Derecho positivo hay tambin aquel paralelismo entre reconocimiento y disolucin: as, por
regla general, las corporaciones y fundaciones necesitan de un acto administrativo para
disolverse, las compaas civiles o comerciales, deben cumplir solemnidades semejantes a
las de su establecimiento y otras personas especiales se sujetan a trmites en todo parecidos
a los de su fundacin.

2. Las corporaciones y fundaciones pueden disolverse por dos causas: A) por la voluntad
propia; B) por voluntad de la autoridad pblica que las autoriz.
En el primer caso (A), no basta la voluntad propia, sino que se requiere el consentimiento de
la autoridad estatal que las reconoci. Y esto origina un problema: qu autoridad ser
aquella en el caso de las fundaciones que no requieren de aprobacin. Probablemente
habra que recurrir a la que por sus funciones ms corresponda al objeto de la fundacin,
segn cada caso.
Por disposicin de la autoridad estatal (caso B), se pueden disolver las corporaciones o
fundaciones: 1) si comprometen la seguridad del Estado; 2) si comprometen los intereses del
Estado; 3) si no corresponden al objeto de su institucin; y, 4) en el caso de las fundaciones,
por la destruccin de sus medios (Art. 582). Estos son los casos que enumera nuestro Cdigo
Civil, pero nada impide que se establezca plazo o condicin en los estatutos de una
corporacin o de una fundacin, y entonces tambin terminaran al cumplirse tales plazos o
condiciones.
Entendemos que comprometen la seguridad o los intereses del Estado, las personas
jurdicas que violan las leyes, y esto en cuestiones de cierta importancia. Por eso el artculo
364 del Cdigo Penal da por supuesto que puede disolverse una sociedad cuando se han
realizado actos contrarios a las leyes, estatutos u ordenanzas. De todos modos, para
garantizar debidamente el derecho de asociacin deber establecerse un trmite seguro,
con las debidas apelaciones, para que se esclarezca en qu casos la autoridad puede
legalmente disolver una persona jurdica contra la voluntad de ella misma.
En cuanto a las otras personas jurdicas, en varias leyes se establece lo relativo a su
disolucin.
El Cdigo Civil trata ampliamente de la disolucin de las compaas industriales civiles, en
el prrafo 7. del Ttulo XXVII del Libro IV, y esas disposiciones se pueden aplicar
supletoriamente a otras personas jurdicas a falta de disposiciones especiales. Segn ese
prrafo, se disuelven las sociedades con fin de lucro civiles: 1) por expiracin del plazo (Art.
2002); 2) por finalizacin del negocio para el que fue contrada Art. (2003); 3) por insolvencia
(2004); 4) por extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total (Arts. 2004 y 2005); 5) si
alguno de los socios no hace el aporte a que se ha obligado, los otros pueden darla por
disuelta (Art. 2005); 6) por muerte de algn socio, salvo que se haya establecido otra cosa, y
salvo el caso de las annimas o de las compaas para arrendar inmuebles o laboreo de
minas (Art. 2008); 7) por incapacidad sobreveniente o insolvencia de uno de los socios (salvo
ciertos casos) (Art. 2010); 8) por consentimiento unnime (Art. 2011; 9) por renuncia de uno de
los socios por grave motivo, de buena fe y que no sea intempestiva (2012).

En la Ley de Compaas, se recogen casi todas aquellas causas, y adems se sealan otras
especficas, para las compaas comerciales: a) la prdida de los dos tercios del capital; b)
la fusin o absorcin por otra; c) el acuerdo de la Junta General; d) el traslado del domicilio
de la compaa a pas extranjero; e) la resolucin judicial en los casos previstos por la misma
ley, y f) cualquier otra causa determinada en la ley o en el contrato social (Art. 353 Ley
Compaas).

347
La misma Ley de Compaas, considera todava causas especiales de disolucin de las
compaas en nombre colectivo: a) por inhabilidad o quiebra de uno de sus socios, b) en
caso de muerte de uno de ellos, salvo pacto de continuacin con los supervivientes o con
los herederos (Art. 354), y estas causas son aplicables tambin a la compaa en comandita,
cuando afectan a los socios solidariamente responsables o comanditarios.

Las cooperativas pueden ser disueltas por el Ministerio de Bienestar Social: 1) por cumplirse el
tiempo para el que fueron constituidas; 2) por acuerdo de las dos terceras partes de los
socios; 3) por no llenar sus finalidades; 4) por bajar del nmero de socios indispensables; 5)
por perseguir objetivos de lucro; 6) por fusin con otras cooperativas; 7) por quiebra; 8) por
no contar con los medios necesarios (Art. 34 Ley de Cooperativas).
Los gremios y otras asociaciones de marineros pueden ser disueltas por el Capitn del
Puerto, si no cumplen sus finalidades, segn el artculo 151 del Cdigo de Polica Martima.

En todos los casos sealados, y otros ms se puede decir que domina el principio de la
especialidad de las personas jurdicas si no cumplen su fin o llegan a una situacin en que
no podran cumplirlo, no tienen razn de ser, y se disuelven.
Normalmente, si se disuelve una persona jurdica, alguien, un liquidador, la Superintendencia
de Compaas o de Bancos, etc., contina las relaciones jurdicas hasta la liquidacin total.
Pero por excepcin, puede suceder lo contrario, y esto precisamente est previsto en el
numeral 4 del artculo 169 del Cdigo del Trabajo, que dispone la terminacin del contrato
individual de trabajo por extincin de la persona jurdica contratante, si no hubiere
representante legal o sucesor que contine la empresa o negocio.
Finalmente, la Ley de Asistencia Social confiere amplios poderes al Presidente de la
Repblica para fijar el plazo dentro del cual deben cumplirse los fines de asistencia social
para los cuales se haya dejado una herencia o legado, de modo que si no se cumpliere
dentro de ese tiempo, los bienes pueden ser destinados por el Presidente para fines anlogos
y as, indirectamente puede darse fin a una corporacin o sobre todo a una fundacin
naciente.
Transcribimos a continuacin los artculos 577, 578, 579 y 582.

Art. 577: Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la
autoridad que legitim su establecimiento.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposicin de la Ley, a pesar de la voluntad de sus
miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no
corresponden al objeto de su institucin.
Concordancias:

C. Penal: 339.
C. Polica Martima: 151.
L. Cooperativas: 34.

C. Trabajo: 131 n. 4.
L. Asistencia Social: 33, 34.

L. Compaas 353, 354.

Art. 578: Si por muerte u otros accidentes, quedan reducidos los miembros de una
corporacin a tan corto nmero que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue
instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren previsto el modo de integrarla o
renovarla en estos casos, corresponder a la autoridad que legitim su establecimiento
dictar la forma en que haya de efectuarse la integracin o renovacin.
Concordancias:

C. Civil 2002 a 2019

Art. 579. Disuelta una corporacin se dispondr de sus propiedades en la forma que para

348
este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso,
pertenecern dichas propiedades al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos
anlogos a los de la institucin. Corresponde al Congreso sealarlos.
Concordancias:
C. Civil: 2019
C. Snchez de Bustamante: 35.

L. Cooperativas: 36.
L. Asistencia Social: 33.

Art. 582: Las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a su
manutencin.
Concordancias:
C. Snchez de Bustamante: 30.

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

En el Ecuador el matrimonio termina: I. Por sentencia de nulidad; II. Por muerte, natural o
presunta; III. Por divorcio.

Nulidad del Matrimonio

1. Causas de la nulidad
1.1. Siendo el matrimonio un contrato solemne, la nulidad puede provenir: a) de
incapacidad de los contrayentes; b) de un vicio en el consentimiento matrimonial; c) de
falta de alguna solemnidad esencial. d) Los impedimentos dirimentes son prohibiciones cuya
contravencin est sancionada tambin con la nulidad, es decir, que crean condiciones
especiales para que un matrimonio pueda celebrarse vlidamente, o en otras palabras,
configuran una capacidad especial que es necesaria para poder contraer matrimonio
vlido.
1.2. Cualquiera que sea la causa de la nulidad de un matrimonio, debe ser previamente
declarada en sentencia para que el matrimonio pueda considerarse realmente nulo y se
produzcan los efectos de la nulidad, mediante la inscripcin de la sentencia.
Para que pueda declararse la nulidad de un matrimonio, desde luego, debe haber tal
matrimonio. Ms an, debe probarse la existencia del matrimonio, normalmente por medio
del acta o copia del acta de matrimonio inscrita en el Registro Civil. Si no se prueba el
matrimonio, tampoco puede declararse su nulidad, y entonces habra que hablar ms bien
de inexistencia del matrimonio.
1.3. Por consiguiente, la sentencia de nulidad, una vez ejecutoriada, produce
verdaderamente la terminacin del matrimonio, segn la expresin empleada por el Art. 105
del Cdigo Civil. Esto tiene importancia, porque la terminacin supone una existencia
anterior, es decir, una mutacin, un cambio de una situacin jurdica preexistente. Dice as
el Art. 105;

1.4. La nulidad del matrimonio civil en el Ecuador actualmente slo puede ser declarada
por los jueces y tribunales civiles. En el Cdigo originario, en cambio, como se reconoca
pleno valor al matrimonio cannico, con su correspondiente legislacin, tocaba a los
tribunales eclesisticos la declaracin de las correspondientes nulidades. La Ley de
Matrimonio Civil de 1902 deca: Art. 30: Las causas de los matrimonios eclesisticos seguirn
ventilndose ante la Autoridad Eclesistica que haya intervenido en la bendicin nupcial del
respectivo matrimonio anterior a la vigencia de esta ley404. La reforma de 1904 dio un
injusto efecto retroactivo a la ley: Art. 49: Dergase el Art. 30, y, en consecuencia, todas las
causas matrimoniales se ventilarn y se resolvern con sujecin a la presente.

1.5. Algunos autores distinguen el matrimonio nulo del simplemente anulable, mientras otros
rechazan esta distincin. Matrimonio nulo sera el afectado por una nulidad absoluta, como

349
los contrados entre personas con un impedimento dirimente que no admita ni dispensa ni
sanacin, por ejemplo, la bigamia o el incesto.
En cambio, seran simplemente anulables, o afectados por nulidad relativa, aquellos
respecto de los cuales, aunque exista un motivo formal o material que puede invalidarlos, se
consideran matrimonios vlidos, mientras no recaiga - a instancia de parte interesada,
asistida de la accin oportuna - , ejecutoria judicial que los anule.
Estos matrimonios podran ser confirmados o convalidados, bien por el transcurso del
tiempo, bien por expresa manifestacin del cnyuge a quien corresponda la accin de
nulidad, una vez desaparecida, en su caso, la causa que impidi manifestar libremente su
voluntad. Ejemplo: las nulidades provenientes de vicios del consentimiento - error, fuerza,
rapto , o en el caso de ciertos defectos formales, como la ocasionada por la
incompetencia del funcionario civil, o por la falta de algn requisito en el acta del
matrimonio 405.

Segn esta doctrina, la nulidad del matrimonio en el Ecuador pertenecera en todo caso al
segundo grupo, es decir, sera una nulidad relativa o simple anulabilidad, puesto que
nuestra ley exige siempre sentencia ejecutoriada (Art. 105), y mientras no haya sentencia
ejecutoriada inscrita en el Registro Civil, el matrimonio produce efectos y se considera como
vlido.

Por otra parte, nuestro Derecho tampoco se puede decir que considere una nulidad
relativa, puesto que, por el contrario, el matrimonio nulo no puede en el Ecuador sanarse
por el transcurso del tiempo, ni ratificarse simplemente. Si es nulo por un impedimento
dirimente que luego desaparece, ser preciso que se vuelva a celebrar para que haya
matrimonio, y si existi un vicio de consentimiento o falt un requisito esencial de forma,
asimismo nuestra ley exige nueva celebracin si se quiere que haya un matrimonio vlido.
Por consiguiente nuestra nulidad, en esto se puede decir que ms bien es siempre absoluta.
Por otro aspecto podra distinguirse en nuestro original sistema una especial nulidad relativa
contrapuesta a otra absoluta: me refiero a que en algunos casos la accin de nulidad se
concede exclusivamente a los cnyuges (o a uno de ellos), mientras que en otros,
corresponde dicha accin tambin a otras personas e incluso puede ser intentada por el
Ministerio Pblico. En el primer caso tendramos algo ms parecido a la nulidad relativa y en
el segundo a la nulidad absoluta.

Como puede apreciarse, nuestra Ley se aparta de los esquemas habituales de la legislacin,
y an de las distinciones o clasificaciones que se hacen de la nulidad en general en la
doctrina. Podemos concluir que la nulidad del matrimonio es en el Ecuador, una nulidad sui
generis que se aproxima a la absoluta, aunque admite slo en ciertos casos el ser declarada
a peticin del Ministerio Pblico.
Louis Josserand admite la distincin en el Derecho Francs, a pesar de no existir ninguna
disposicin directa en que pudiera fundamentarse. Dicho autor enumera seis casos de
nulidad absoluta: el incesto, la clandestinidad, la bigamia, la impubertad, la incompetencia
del oficial de Registro Civil y la demencia.
En el Derecho alemn se distingue de modo ms claro la nulidad absoluta (llamada
simplemente nulidad), de la relativa que se califica de impugnabilidad. 406 Cosa
parecida sucede en el Derecho argentino que consigna como causas de nulidad plena: el
parentesco, la bigamia, y el delito, aunque por otra parte, concede la accin solamente a
los cnyuges, con lo cual se aproxima al concepto de la nulidad relativa, como pasa en
algunos casos en nuestro Derecho.

La distincin tiene importancia, adems de las razones enunciadas, porque de ella se

desprende lgicamente el efecto retroactivo o simplemente futuro de la declaracin de
nulidad.

Es congruente dar efecto retroactivo a la sentencia de nulidad absoluta, mientras que una
nulidad relativa solamente debe producir sus efectos para lo futuro, termina un
matrimonio que hasta entonces ha sido vlido.
El Derecho francs es el ms tpico de la teora retroactiva, mientras que el Cdigo Suizo no

350
acepta la retroactividad de la sentencia de nulidad. Pero an en los derechos que urgen
ms la retroactividad, no pueden dejar de reconocer ciertos efectos al matrimonio hasta el
momento de la ejecutoria de la sentencia de nulidad.
Tampoco en este aspecto nuestra legislacin resulta clasificable en ninguno de los dos
grupos. Al exponer los efectos de la nulidad, veremos que estos se producen normalmente a
partir de la sentencia, sin efecto retroactivo, pero tambin los hay con este efecto,
particularmente en el caso del matrimonio putativo.
1.6. En cuanto a las causas de la nulidad, conviene advertir que stas pueden depender de
varios sistemas legales, es decir, de las leyes de ms de un pas: aqul en que se celebr el
matrimonio, o el pas cuyas leyes se aplicaron en la celebracin, las de la nacionalidad o del
domicilio de los cnyuges, etc.

El Cdigo Snchez de Bustamante aborda este problema, y lo resuelve con la equitativa

disposicin del Art. 47: La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que
est sometida la condicin intrnseca o extrnseca que la motive. Por consiguiente si la
nulidad proviene de una falta de capacidad, depender de la ley personal, y esta misma
deber aplicarse, a la declaracin de nulidad; si proviene de un impedimento dirimente no
dispensable, que tiene carcter territorial, deber as mismo aplicarse la ley del lugar donde
rige la prohibicin, etc.

Finalmente, algunas legislaciones nacionales como tambin la cannica, admiten la

dispensa de ciertas causas de nulidad o sanacin autoritaria del matrimonio originalmente
nulo.
En el Ecuador no se admite ni la dispensa previa de impedimentos, ni tampoco la sanacin
a posterior, lo cual da a nuestro sistema una excesiva rigidez y conduce a un formalismo
costoso, ya que si desaparece la causa de nulidad se requiere la repeticin del matrimonio
(previa la sentencia de nulidad), para que dos personas puedan estar casadas.

2. Personas que pueden pedir la nulidad

Al tratar el Ttulo XX del Libro IV de la nulidad de los contratos, distingue la nulidad absoluta
que puede ser declarada por el juez, sin peticin de parte y puede ser alegada por
cualquiera que tenga inters en que se declare (Art. 1699), y por otra parte, la nulidad
relativa que no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse por el Ministerio Pblico. El matrimonio es un contrato y por lo mismo, podra
pensarse que esa clasificacin de las nulidades tambin le es aplicable. Pero ya he indicado
cmo los otros caracteres de la accin de nulidad del matrimonio no permiten calificarla ni
de nulidad absoluta ni de relativa. Conviene, pues, distinguir simplemente aqullos casos en
que la accin corresponde solamente a los cnyuges, y aquellos en que pueden alegar la
nulidad otras personas y al Ministerio Pblico.
El Art. 98 separaba los dos grupos: la accin de nulidad que puede ser alegada slo por el
cnyuge perjudicado, y la que tambin puede serlo por cualquiera de los dos cnyuges, por
sus ascendientes y por el Ministerio Pblico.

El artculo presentaba numerosos problemas de interpretacin. La ley 256 lo reform, y as

tenemos el actual Art. 98: La accin de nulidad del matrimonio puede proponerse por los
cnyuges o por el Ministerio Pblico, si se funda en defectos esenciales de forma, o en los
impedimentos dirimentes sealados en el Art. 95; pero si la accin se funda en los vicios del
consentimiento sealados en el Art. 96, solamente podr demandar el cnyuge
perjudicado, esto es, el que incurri en error, el que se cas con un demente, el que fue
raptado o el que sufri amenazas graves. Conviene advertir que aquellos dems casos, a
los que se refera el Art. 114 no pueden ser nicamente los otros motivos de nulidad
enumerados en los dos artculos a los que se refera expresamente, es decir, el 109 y el 111
sino que, indudablemente se refera todas las dems causas de nulidad, incluidas tambin
en otros artculos, por ejemplo en el 101 (la del matrimonio del menor de 18 aos sin el
permiso respectivo, hoy Art. 89). Luego resultaba inexplicable cmo el Art. 114 inclua una
misma causa de nulidad en ambos trminos de la biparticin. Efectivamente, la impotencia
estaba enumerada en el Art. 109 y tambin en el No. 5 del 111 y segn el antiguo Art. 114, la
impotencia por estar en el Art. 109 poda ser alegada por los cnyuges, por sus ascendientes
y an por el Ministerio Pblico, pero la misma impotencia, como tambin figuraba en el

351
numeral 5o. del Art. 111, era uno de esos motivos que solamente podan ser alegados por
el cnyuge perjudicado.

*Los artculos referidos en los dos prrafos anteriores a la codificacin de 1960.

Evidentemente no queda ms remedio que admitir que el legislador incurri en garrafal
contradiccin, y apartndose del tenor literal hemos de concluir que una razn tan ntima
solamente podra ser alegada por aquel cnyuge en quien no estaba la causa de la
nulidad; admitir la intervencin de otras personas, y sobre todo, del Ministerio Pblico,
resultaba contrario a todo sentido de dignidad personal. Se corrigi este error en 1970,
como queda dicho.

Es vaga y ambigua la expresin cnyuge perjudicado, sobre todo cuando se trata de

ciertas causas de nulidad. Cul ser el cnyuge perjudicado, en el caso de matrimonio
celebrado por un menor de 16 aos sin consentimiento de sus padres o ascendientes, etc.?
Ms acertado sera hablar de aqul cnyuge en quien no se halla la causa de nulidad, o
que no haya dado lugar a la nulidad por su propia accin u omisin. As se admiti en la
mencionada reforma de la ley 256, en 1970.
Si los padres y ascendientes, por otra parte, tienen el derecho de oponerse al matrimonio del
hijo menor de edad, parece que no deberan estar autorizados por la ley para proponer una
nulidad que no alegaron oportunamente para impedir el matrimonio. As sucede en el
Derecho Francs, segn Planiol y Ripert, por lo menos en el caso de que hayan permitido el
matrimonio de un hijo impber, porque entonces incurren en un error inexcusable. 407
El Cdigo no dice actualmente quin puede presentar la demanda de nulidad por haber
contrado matrimonio un menor de 16 aos sin asentimiento paterno. Debemos descartar
que tenga ese derecho los padres, ya que expresamente se quit ese derecho a los padres.
Como se trata del cumplimiento de requisitos formales y a la vez hace referencia a una
prohibicin legal asimilable a un impedimento dirimente, pienso que cualquiera de los
cnyuges y el Ministerio Pblico podran demandar esa nulidad.

No parece lgico que aquel padre inhbil para oponerse al matrimonio de su hijo por haber
sido privado de la patria potestad, de la guarda legtima, en cambio s pueda impugnar la
validez del matrimonio ya contrado. Pero nuestra ley no se lo prohbe.

Cuando la accin se concede a ambos cnyuges, a sus ascendientes y al Ministerio Pblico,

entendemos que se pueden proponer separadamente las respectivas acciones por cada
uno de ellos, pues no son derechos excluyentes. En este sentido existe jurisprudencia de la
Corte Suprema, indicando que la accin propuesta por un padre debe citarse tambin al
propio hijo 408.
La jurisprudencia tambin ha aclarado que la accin de uno de los cnyuges, no puede ser
propuesta por sus herederos, por cuanto el matrimonio entonces ya ha terminado por la
muerte409.

Si bien el Ministerio Pblico puede tomar la iniciativa y demandar que se declare nulo un
matrimonio, en cambio, esta nulidad no se puede declarar de oficio, por el mismo juez, sin
que haya ninguna peticin de parte ni del Ministerio Pblico 410.

Un principio universalmente admitido es aquel de que nadie puede beneficiarse del propio
dolo; por tanto, si una persona contrae a sabiendas un matrimonio nulo, parece
inconcebible que esa misma persona pueda pedir la nulidad de su matrimonio. Sin
embargo, una sentencia de la Corte Suprema acepta este supuesto, por no estar
expresamente excluido por la ley411. Pero la sentencia a que me refiero motiv un valioso
voto salvado del Dr. Belisario Ponce, quien manifiesta que aceptar la accin deducida por
el cnyuge que procedi de mala fe, significa el triunfo de la inmoralidad, el premio al
delincuente. Este criterio ha prevalecido en sentencias posteriores412.

La jurisprudencia chilena ha establecido segn el testimonio de Fueyo 413, que si la accin

de nulidad se propone primeramente por uno de los cnyuges, puede despus proponerse
nuevamente por los ascendientes, sin que se oponga la excepcin de cosa juzgada porque

352
no habra entonces identidad personal, y se tratara realmente de acciones distintas.

3. Tiempo en el que se puede demandar la nulidad.

El Cdigo Civil trata conjuntamente de las causas de divorcio y de nulidad en varios
artculos como son el 122, 123 y l29, lo cual crea una seria duda sobre la prescripcin de la
accin de nulidad, puesto que el Art. 124 se refiere solamente a la prescripcin de la accin
de divorcio, pero de la accin de nulidad no se dice nada. En principio habra que concluir
que en el caso de la nulidad hay que seguir las reglas generales de la prescripcin, es decir,
que esta accin como todas, termina con el tiempo, y pasados diez aos, ya no podra
proponerse la accin de nulidad.

El Ttulo XL del Libro IV, al referirse a la prescripcin hace mencin constantemente de

obligaciones, de deudor y acreedor, todo lo cual no parece compaginarse con el caso
de la nulidad del matrimonio. Por otra parte, repugna al sentido moral que pueda prescribir
la accin de nulidad cuando se base en impedimentos dirimentes que pertenecen al
derecho natural, por ejemplo en el caso de bigamia, o de matrimonio entre consanguneos.
La ley debera, pues, declarar expresamente que la accin de nulidad es imprescriptible en
tales casos.
En cambio, cuando se trata simplemente de vicios formales o de consentimiento, o de
impedimentos que pueden desaparecer con el tiempo (como la impubertad), nada ms
lgico que la accin de nulidad prescriba, y entonces la ley debera igualmente decirlo,
sealar el momento en que comienza a correr la nulidad y sealar su plazo.
Tambin cabe la duda respecto a si puede seguirse la accin de nulidad una vez disuelto el
matrimonio por muerte o por divorcio 414. La jurisprudencia de la Corte Suprema se
manifiesta contraria a la presentacin de la demanda de nulidad despus de la muerte de
uno o ambos cnyuges, pero el caso que aqu se plantea es el de la continuacin de la
accin ya iniciada en vida de ellos. Parece que no hay inconveniente para que contine tal
accin, puesto que puede interesar a otras personas (sobre todo herederos), que se
esclarezca si el matrimonio termin por la muerte o si fue nulo, pues, en este ltimo caso,
algunos efectos de la sentencia se deben retrotraer el momento en que se celebr el
matrimonio.
En Chile, por ejemplo, se establece expresamente que la accin de nulidad del matrimonio
puede prescribir, y ms an en dicha nacin la prescripcin debe declararse an de oficio, y
no puede renunciarse a ella, porque se considera un principio de orden pblico que
favorece la indisolubilidad del vnculo matrimonial 415.

La Ley 43 del ao 1989 trat de remediar algunas de estas deficiencias, aunque no lo logr
plenamente. Establece el artculo 10 de esta ley, que se agregue un artculo a continuacin
del Art. 98, que diga: La accin de nulidad del matrimonio prescribe en dos aos, contados
desde la fecha de su celebracin, o desde el momento en que se tuvo conocimiento de la
causal invocada, excepto en los casos de los ordinales 4. y 7. del Art. 95.
Queda, pues, en claro que la accin de nulidad del matrimonio s prescribe; y era necesario,
que lo dijera expresamente la ley, ya que el asunto era dudoso.

En segundo lugar, el plazo para la prescripcin se ha fijado en dos aos; plazo

excepcionalmente breve. Dada la importancia del matrimonio y el inters del orden pblico
sobre esta institucin, habra sido preferible un plazo ms largo; aunque, por otra parte,
tambin interesa a la sociedad la estabilidad y seguridad de la situacin en que se hallan las
personas, lo cual inclina a abreviar los plazos de prescripcin; en Chile, por ejemplo, el plazo
de estas prescripciones es generalmente de tres aos.

Se comienza a contar el tiempo, segn la ley 43, desde la fecha de la celebracin, o desde
que se tuvo conocimiento de la causal invocada. Cabe preguntar si estos dos momentos
inciales se pueden aplicar arbitrariamente a cualquier causa de nulidad, o si en unos casos
corre la prescripcin desde el da de la celebracin, y en otros, desde el da en que se llega
a conocer la causa de nulidad. El sentido lgico permite interpretar este pasaje oscuro de la
ley as: Si la causa es inocultable, evidente, el plazo para alegar la nulidad corre desde el
momento mismo de la celebracin del matrimonio; y cuando la causa de la nulidad ha
permanecido oculta, desconocida, los dos aos dentro de los cuales se puede proponer la

353
accin de nulidad comienzan a correr desde el momento en que quien puede proponer el
juicio lleg a conocer la causa de nulidad.

Como se trata de un asunto subjetivo e interno, el actor tendra que probar en qu

momento conoci la causa invalidante, y habr que recurrir a presunciones para esta
prueba.
Se excluyen de la regla de la prescripcin en dos aos, solamente los casos de los ordinales
4 y 7. Del Art. 95, es decir, la existencia de un vnculo anterior no disuelto y el parentesco de
consanguinidad en lnea recta. Estas dos excepciones son evidentemente justas y necesarias:
sera totalmente inaceptable que por el transcurso de dos aos, o de cualquier tiempo, por
largo que sea, llegue a convalidarse un matrimonio poligmico o entre padres e hijos o
ascendientes y descendientes. Ahora bien, la Ley 43 debi decir expresamente que estas
causas de nulidad no prescriben nunca; no se expresa bien el legislador al decir simplemente
que en estos casos se hace excepcin a la regla anterior, porque la regla se refiere a la
prescripcin en dos aos, y queda la duda de si podr prescribir la nulidad de esos
matrimonios en un tiempo ms largo, lo cual sera contrario al Derecho Natural.

Sorprende, por otra parte, que solamente se hayan sealado esas dos precisas excepciones.
Un anlisis de las diversas causas de nulidad, nos lleva a afirmar la necesidad de que
tambin la nulidad originada por otras causales se pueda proponer an transcurridos los dos
aos: as, el autor o cmplice en el delito de asesinato del marido o mujer, no resulta
razonable que pueda casarse con el cnyuge sobreviviente y que transcurridos a penas dos
aos de ese matrimonio, quede absolutamente firme, no impugnable, vlido. Por lo menos
debera exigirse que prescriba la accin penal por el asesinato, o que se haya cumplido la
pena por el mismo, para que desaparezca la causa de nulidad por prescripcin de la
misma. Tampoco parece aceptable que el matrimonio entre hermanos, prohibido por el
numeral 8. Del mismo artculo 95, no se considere en la excepcin; este matrimonio tendra
que poder anularse en cualquier tiempo, es decir, que no se debera admitir la prescripcin
de una nulidad fundada en un impedimento que resguarda la ms elemental dignidad y
moralidad dentro de la familia.

Haba que pensar tambin en precisar ciertos casos en que puede conocerse o llegarse a
conocer la causa de nulidad y, sin embargo, no debera comenzar a correr el tiempo de la
prescripcin de la accin de nulidad desde el momento en que se conoce, sino desde el
momento en que se puede ejercer la accin; tal es el caso del rapto: la persona raptada
sabe muy bien que se halla en esa situacin, y si se le priva de la libertad por ms de dos
aos, ya no podra demandar la nulidad del matrimonio, lo cual es manifiestamente injusto.
Otro tanto debera decirse del caso de la nulidad por un consentimiento viciado por miedo
grave; sera necesario que haya desaparecido la amenaza que infunde el temor
determinante, para que slo entonces comience a correr el tiempo de la prescripcin.
Se requerira analizar con mayor profundidad las causas de nulidad provenientes de falta
total de forma o de defectos esenciales de forma. Por ejemplo, se plantea la duda de si
puede prescribir la nulidad civil de un matrimonio celebrado ante un Notario, o ante un
Sacerdote; despus de dos aos podra decirse que el matrimonio es plenamente vlido en
el plano civil y que no puede impugnarse la nulidad porque ha prescrito la accin.
Probablemente en estos casos, habra que recurrir a la doctrina de la inexistencia, pero si el
matrimonio de todas formas fue inscrito y consta la partida de matrimonio, habra que
proceder a la anulacin por sentencia judicial y entonces se planteara la cuestin de la
prescripcin de la accin, si han transcurrido dos aos.
Estos ejemplos demuestran que la norma de la Ley 43, aunque bien intencionada y justa en
sus lineamientos generales, resulta inexacta e insuficiente.
Termina el artculo 10 de la ley 43, indicando que: Disuelto el matrimonio por otra causa,
podr iniciarse la accin de nulidad. Esto era tan inconveniente, en algunos casos, que
muy pronto resolvi el legislador cambiar la norma, precisamente por la contraria: Disuelto
el matrimonio, por cualquier causa, no podr iniciarse la accin de nulidad, dice la Ley 88
de 1990. La Ley 88 corrigi otros defectos de la ley 43 en este asunto de la prescripcin de la
accin de nulidad del matrimonio.
Acept el criterio que se expone ms arriba, de que el momento desde el cual comienza a
correr la prescripcin se debe contar: desde la fecha de la celebracin, o desde el

354
momento en que se tuvo conocimiento de la causal invocada, o desde el momento en
que se pueda ejercer la accin.

Tambin acept la Ley 88 el principio de que no se admite prescripcin, en absoluto, en los

casos de los impedimentos de Derecho Natural, y se remite expresamente a los previstos en
los numerales 1, 4, 7 y 8 del artculo 95, tal como habamos expresado que era necesario
establecer por la ley.
4. Irrenunciabilidad de la accin de nulidad.

4.1. De conformidad con el Art. 11 del Cdigo Civil se pueden renunciar los derechos con
tal de que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su
renuncia. El ejercicio de la accin judicial para que se declare la nulidad de un matrimonio
es evidentemente un derecho, pero su renuncia no es posible por la doble razn de que ello
afectara no slo al inters individual y porque la renuncia est prohibida expresamente por
la ley.

La validez o la nulidad del matrimonio interesa en primer trmino a ambos cnyuges, no

slo a aquel que ha originado o dado lugar a la nulidad. Interesa tambin a terceras
personas, como son principalmente los hijos y los herederos. Finalmente, interesa a toda la
sociedad en muchos casos, y quiz en todos.
Efectivamente, si la nulidad proviene de la violacin de impedimentos dirimentes, quiere
decir que se ha contrado un matrimonio que repugna a las buenas costumbres o al sentido
moral de la sociedad, y esta no puede tolerar que un acto ilegal y contrario a sus principios
contine produciendo los efectos del vlido.
Un razonamiento parecido podra formularse en el caso de que la nulidad provenga de
falta de aquellas solemnidades constitutivas que se consideran esenciales, o de vicios del
consentimiento. La sociedad entera est interesada en que se respeten las formas solemnes
que tutelan la debida libertad del consentimiento; y si directamente se probara que se ha
atentado contra esa libre manifestacin del consentimiento, igualmente a todos afectara
tal atropello.
Pero, adems, el Art. 123 prohbe expresamente la renuncia de la accin de nulidad,
juntamente con la prohibicin de renunciar a las acciones de divorcio y a otra de ndole
patrimonial:
Art. 123: Son irrenunciables la accin de nulidad de matrimonio, y la divorcio.

Lo es tambin el derecho del cnyuge a que, en caso de divorcio, se le entregue la parte de

los bienes del otro a que se refiere el Art. 112.416. (Reformado por la Ley 256).

Desde luego, las tres acciones a que se refiere el artculo transcrito son de ndole muy
diverso, y as como se justifica plenamente la prohibicin de renunciar la accin de nulidad,
en cambio no es razonable que suceda lo propio con la accin de divorcio. Pero de este
punto se hablar ms adelante detalladamente.
Conviene distinguir, desde luego, la renuncia, de la falta de ejercicio de la accin. Una
persona puede no demandar la nulidad, y sin embargo, no renunciar a dicha accin.

Cuando la ley no sealaba ningn plazo dentro del cual deba proponerse la accin de
nulidad, no se poda decir que alguien hubiera renunciado a la accin de nulidad, por
mucho tiempo que transcurriera sin presentar su demanda.

Como ahora la accin prescribe en dos aos, pasado este breve tiempo ya es imposible
impugnar la validez del matrimonio y, por consiguiente, si se deja transcurrir este plazo, se
produce de hecho un efecto similar al de la renuncia de la accin, aunque su naturaleza
jurdica sea distinta.
Nadie est legalmente obligado a proponer una accin de nulidad de matrimonio, ni
propio ni ajeno. La moral y las buenas costumbres, sin embargo, s obligan a ello. Adems, si
alguien ha contrado un matrimonio nulo ignorando, por justa causa de error, que el
matrimonio no es vlido, en virtud de su buena fe dicho connubio se considera putativo y
surte los efectos civiles del matrimonio vlido, pero solamente mientras dura la buena fe;

355
por consiguiente la persona que sabiendo de la nulidad, no la demanda no puede
beneficiarse por dicha actitud pasiva.

En ciertos casos, resultar que la no presentacin de la demanda por parte del cnyuge
equivalga a una especie de convalidacin de facto del matrimonio nulo que quedar
firme el momento en que por morir dicho cnyuge ya no sea posible demandar tal nulidad.
Me refiero a aquellas causas de nulidad en las que solamente puede demandar el cnyuge
perjudicado. Y con mayor motivo, si se trata de aquellos casos en que solamente los
cnyuges pueden conocer la causa que produjo la nulidad, como por ejemplo en los casos
de falta del libre y espontneo consentimiento, de error en cuanto a la identidad del otro
contrayente, etc.
Como nuestra ley considera la accin de nulidad como una de las formas de terminar el
matrimonio (Art. 105), parece lgico concluir que una vez terminado el matrimonio por
divorcio, tampoco podra intentarse una accin de nulidad relativa al mismo vnculo ya
disuelto en la referida forma, y por consiguiente, en cierto modo, por el hecho de demandar
el divorcio y seguir esa accin judicial hasta su culminacin habra tambin una especie de
renuncia tcita del demandante a la accin de nulidad que podra haber intentado. Y
debe tenerse en cuenta que este caso es bastante frecuente en la prctica: dadas las
facilidades para el divorcio, se prefiere muchas veces esta accin a la de nulidad. La Ley 43,
tal vez por equivocacin, dispuso que disuelto el matrimonio por otra causa, podr
iniciarse la accin de nulidad. Pero bien pronto, la Ley 88 corrigi este error y dispone
actualmente que: disuelto el matrimonio por cualquier causa, no podr iniciarse la accin
de nulidad. Pienso que estas dos soluciones contradictorias e igualmente extremadas, no
son las justas, sino que habra que distinguir varios casos, unos en los que es razonable no
discutir sobre la validez de un matrimonio ya disuelto, y otros en los que existen intereses muy
dignos de tutela que deberan permitir la litis sobre el verdadero motivo de la terminacin
del vnculo matrimonial.
Un caso en que la voluntad particular puede evitar la nulidad es aquel en que los padres,
ascendientes o guardadores que deban dar su asentimiento y no lo dieron, sin embargo,
despus de realizado el matrimonio del menor de 16 aos no lo impugnen. No cabe pensar,
que si tales personas condescienden con el matrimonio ya realizado, sin embargo puedan
otras personas demandar la nulidad, fuera del menor no autorizado; y as resulta que si ni
dicho menor ni sus padres, etc., demandan, el matrimonio pasa por vlido. La
jurisprudencia confirma esta solucin417. En estos casos no tenemos renuncia de la accin
de nulidad, sino un no - ejercicio de ella.

5. Trmite del juicio de nulidad matrimonial

El Cdigo Civil, de conformidad con los principios jurdicos y los compromisos
solemnemente celebrados por el Ecuador con la Santa Sede, reconoca la plena
competencia de la autoridad eclesistica en materia de nulidad del matrimonio. Hasta la
edicin de 1930 se conserva el artculo correspondiente (en dicha edicin es el Art. 100), que
deca as: Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se
trata de contraer o se ha contrado. La ley civil reconoce como impedimentos para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad
eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos.

Sin embargo, ya desde la Ley de Matrimonio Civil y Divorcio, de 1902, se arrebat violenta e
injustamente a la autoridad eclesistica ese derecho para transferirlo a los tribunales civiles.
Al cometer este atropello el legislador civil, trat de dar la debida solemnidad a los juicios
de nulidad y revestirlos de una apariencia de seriedad. Por esto estableca el Art. 29 de dicha
Ley que: Las causas matrimoniales tendrn siempre tres instancias, cuando se trate de la
validez, nulidad o divorcio. Adems, al tratarse de su validez, intervendrn necesariamente,
como partes del juicio, el Ministro Fiscal y un Defensor de matrimonios, fuera de los
contrayentes o de quien los represente, segn los casos puntualizados en esta Ley. El
Defensor de Matrimonios ser nombrado anualmente por el respectivo Concejo.

Existe jurisprudencia de aquellos primeros aos de la Ley de Matrimonio Civil, que entiende la
ley en el sentido de que la intervencin del Ministerio Fiscal y del Defensor de Matrimonios
desde el principio de la litis, era indispensable para la validez del juicio, puesto que tales
funcionarios deban intervenir como partes del juicio, no bastando que se les notificara con

356
posterioridad lo ya actuado 418.
Pero bien pronto se elimin la figura del Defensor de Matrimonios, que ya no existe en el
Cdigo de Procedimiento Civil. En la Ley de Patrocinio del Estado deca el Art. 4: Quedan
suprimidos los defensores de matrimonios, de obras pas y de herencias yacentes y de
derechos eventuales del que est por nacer. Sus funciones las deben desempear los
agentes y ministros fiscales419.
Contina vigente, en cambio, la necesidad de las tres instancias y la intervencin del
Ministerio Pblico, en las causas de nulidad, por disposicin expresa del Art. 122 del Cdigo
Civil.

En este artculo como en varios otros que le anteceden y le siguen, nuestro legislador habla
promiscuamente de las acciones de nulidad y de divorcio, sealando eventualmente
alguna diferencia. Este sistema, poco tcnico, de confundir dos acciones tan diversas,
origina notables dificultades de interpretacin. Y en primer trmino, cabe preguntarse, cul
es el trmite de la accin de nulidad? Respecto de la accin de divorcio el Art. 122 se refiere
al trmite verbal sumario, y ms explcitamente el 118 declara que ese es el apropiado y
nico para la accin de divorcio. En cuanto al juicio de nulidad, el Cdigo Civil no seala
cul sea su trmite.
En el Cdigo de Procedimiento Civil se disponian procedimientos especiales para varias
acciones relacionadas con el derecho de familia y ms especialmente con el matrimonio,
as por ejemplo la Seccin 13 del Ttulo II del Libro II trata del juicio de filiacin y de las
pruebas del estado civil, la Seccin 15. sobre el disenso de los padres o guardadores para
el matrimonio de los menores de edad, la Seccin 21 del juicio de separacin conyugal y
disolucin voluntaria de la sociedad conyugal, etc. Pero no existe un trmite apropiado
para el juicio de nulidad del matrimonio.
El Art.853 CPC Actual Art. 340 del COGEP da, sin embargo, por supuesto que el juicio de
nulidad de matrimonio debe tramitarse en forma de verbal sumario, pues afirma que: se
conceder el recurso de tercera instancia, si se tratare de juicio de nulidad de matrimonio o
de divorcio...... Esta disposicin, unida al vago Art. 122 del Cdigo Civil, induce a creer que
efectivamente, el trmite verbal sumario es el propio de la accin de nulidad.
Pero ningn trmite ms inadecuado, por su naturaleza, para ventilar cuestin tan
trascendental como la de validez o nulidad de un matrimonio. A esto se suma el hecho de
que actualmente no hay tercera instancia, sino que existen solamente dos, aunque tambin
cabe el recurso de casacin, en ciertos casos.

Adems, el Art. 48 del COGEP Anterior Art.898 CPC enumera las acciones que estn sujetas
al trmite verbal sumario, y entre ellas no se incluye ni la de nulidad ni la de divorcio,
mientras que todas las enunciadas tienen un carcter secundario: liquidaciones de intereses
o frutos, controversias sobre arrendamientos, cuestiones comerciales que no tuviesen
procedimiento especial, etc.
Adems de que la ley no ha precisado debidamente lo referente al trmite de la nulidad del
matrimonio, y de que el juicio verbal sumario que debe seguirse resulta el menos adecuado,
la publicidad propia de todos los juicios civiles es gravemente nociva en estas causas. Es
evidente que la naturaleza de los asuntos ntimos que se tratan en tales litigios exige la
reserva o secreto, tal como sucede en los correspondientes juicios eclesisticos. Por el
contrario, el hecho de que queden al descubierto, a la mirada curiosa de cualquier persona
los defectos fsicos o morales que viciaron el consentimiento, la impotencia, etc., pueden
crear abismos irreconciliables entre las personas y las familias.

Tampoco ha previsto nuestro legislador ninguna medida para asegurar los derechos e
intereses de la mujer durante el juicio de nulidad del matrimonio, mientras contina el
marido administrando sus bienes. Lgico sera extender al juicio de nulidad las mismas
medidas - aqu s - que se proporcionan en el caso de divorcio, para salvaguardar lo que
corresponde a la mujer.

Otro punto no previsto por la ley civil es el relativo a si es legtima la separacin de los
cnyuges una vez instaurado el juicio de nulidad. Sobre todo, si se demanda la nulidad
fundndose en vicios del consentimiento o en impedimentos dirimentes que afectan

357
especialmente al orden pblico, el juez debera tener autoridad para ordenar, tan pronto
como aparezca de autos que la demanda es fundada, que se separen los cnyuges,
disponiendo provisionalmente lo relativo al cuidado de los hijos, los alimentos, y la
administracin y conservacin de los bienes.

El Art. 127 prescribe que toda accin de divorcio se extingue por la muerte de uno de los
cnyuges, an en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere
el estado del juicio. Ahora bien, como los artculos ms prximos tratan indiferentemente o
acumulativamente del divorcio y de la nulidad, se puede deducir que en vista de la
referencia exclusiva al divorcio que hace este artculo, existe la posibilidad de continuar el
juicio de nulidad despus de la muerte de uno de los cnyuges. Esta solucin parece
razonable, porque, si bien el matrimonio no puede volverse a disolver estando ya disuelto
por la muerte, en cambio, los efectos de la disolucin pueden ser muy diversos segn la
causa que la haya provocado. Tales efectos se producen a partir del momento mismo de la
muerte, cuando sta es la causa de la terminacin, en cambio si se declara la nulidad
normalmente se retrotraern al momento de la celebracin del matrimonio o al momento
en que se adquirieron ciertos bienes o derechos, etc. Pero hay jurisprudencia en sentido
contrario, o sea de que una vez muerto un cnyuge, los herederos no pueden iniciar ni
continuar el juicio de nulidad ya comenzado.
Tambin se puede producir un conflicto entre las causas de divorcio y nulidad. Sentenciada
la nulidad es evidente que ya no cabe pronunciar divorcio, aunque este juicio se hubiere
seguido hasta estar a punto de dictarse sentencia. Tenemos jurisprudencia en el sentido de
que para divorciarse, lo primero que se debe probar es que existe matrimonio, y una vez
sentenciada la nulidad se puede decir que ya no existe el matrimonio.

Parece lgico tambin establecer que mientras se tramite el juicio de nulidad, no debera
sustanciarse el juicio de divorcio, pero nuestra ley no contiene esta prohibicin, ni tampoco
la contraria, que desde luego no sera lgica: que presentada la demanda de divorcio no
pudiera demandarse la nulidad.

La jurisprudencia afirma que la nulidad debe necesariamente ser declarada en sentencia

civil para producir sus efectos en este campo, de tal manera que no produce los efectos de
la nulidad civilmente declarada la sentencia de bigamia en juicio penal. As dice una
sentencia de la Corte Suprema: 1o. Para que no haya bigamia es menester que el primer
matrimonio se haya legtimamente disuelto; y 2o. Que aunque fuera nulo dicho
matrimonio, ste subsiste mientras no se declare la nulidad, siendo una de las causas de
disolucin esa declaratoria en sentencia ejecutoriada, mediante el respectivo juicio que
debe proponerse ante el Alcalde Cantonal, y sin que en el juicio de bigamia pueda ser
fallada la nulidad del primer matrimonio. (GJ, V, 42, p. 996).
6. Declaracin de nulidad en el exterior

Tres principales problemas de Derecho Internacional Privado plantea la nulidad del

matrimonio: a) la competencia de los jueces que deben tramitarla; b) la ley aplicable a
estos juicios; y c) los efectos extraterritoriales de la sentencia de nulidad.
6.1. El Art. 129 declara la competencia exclusiva de los jueces ecuatorianos para declarar la
nulidad - o el divorcio - ,pero solamente cuando se den simultneamente estas condiciones:
1) que por lo menos uno de los cnyuges sea ecuatoriano, y 2) que el matrimonio se haya
celebrado en el Ecuador. Si falta cualquiera de estas circunstancias, ya no hay competencia
exclusiva del juez ecuatoriano.
6.2. En cambio, el Art. 91 del Cdigo Civil reconoce la competencia del juez extranjero si se
ha celebrado el matrimonio fuera del Ecuador. Creo que debemos entender esto, salvo el
caso de que, aplicando el Art. 104 se haya contrado el vnculo ante el agente consular o el
representante diplomtico y conforme a nuestra ley.
Entre ambos extremos se dan, sin embargo otros casos, que no estn expresamente
consultados por la ley: el de los extranjeros que se han casado en el Ecuador, conforme a
nuestra ley, o segn las suyas ante sus diplomticos o cnsules. Por lo menos en el caso de
haberse contrado el matrimonio segn la ley ecuatoriana, parece innegable la
competencia de nuestros jueces; y probablemente tambin cuando se trate de matrimonios

358
diplomticos, al menos si los cnyuges extranjeros tienen su domicilio en el Ecuador al
tiempo de proponer la demanda de nulidad. Se debe considerar la jurisprudencia para
casos similares de divorcio, que servira de fundamento para resolver lo mismo en causas de
nulidad420.
Los ecuatorianos que fueren a litigar ante jueces de nuestro pas sobre la nulidad del
matrimonio, deben probar la existencia del mismo, y si lo han contrado en el exterior ante
autoridad extranjera, deben primeramente inscribir ese matrimonio en el Registro Civil del
Cantn en que fijen su domicilio, presentando documentos autenticados, tal como lo
orden el Congreso Nacional mediante resolucin de 14 de septiembre de 1956421.
6.3. El Art. 47 del Cdigo Snchez de Bustamante indica que: la nulidad del matrimonio
debe regularse por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca o extrnseca
que la motive, y aplicando este principio evidente de por s, tenemos que: 1o.) Si la nulidad
proviene de coaccin, miedo o rapto, rige la ley del lugar de la celebracin; 2o.) Si hay
nulidad por defectos de forma, es competente la ley del lugar de la celebracin (salvo en
los matrimonios diplomticos, o cuando la forma religiosa es de orden pblico); 3o) Si se
origina en incapacidad o en impedimentos, la ley aplicable es la personal o tambin la del
lugar de la celebracin si se trata de cuestiones declaradas de orden pblico internacional.
En concordancia con estas reglas, el ltimo inciso del Art. 91 del CC. permite la aplicacin
de la ley ecuatoriana para declarar nulo el matrimonio contrado fuera del Ecuador por un
ecuatoriano: si un ecuatoriano o ecuatoriana contrajera matrimonio en nacin extranjera,
contraviniendo de algn modo a las leyes ecuatorianas, la contravencin surtira en el
Ecuador los mismos efectos que si se hubiere cometido en el Ecuador.
La contravencin a las leyes solamente puede concebirse en el caso de que tales leyes
hayan debido aplicarse. La ley ecuatoriana tiene que respetarse en el extranjero, y su
contravencin surtira los mismos efectos que si se hubiere producido en el Ecuador,
solamente cuando el orden pblico ecuatoriano imponga su aplicacin; ahora bien, esto
sucede en el caso de los impedimentos dirimentes que afecten a uno o ambos cnyuges
ecuatorianos, y probablemente tambin si se produce el caso de un vicio de
consentimiento sufrido por un nacional, aunque la ley del pas en que se case no lo
considere.
La forma o solemnidades, en cambio, se rigen por la ley del lugar de la celebracin, salvo
los matrimonios diplomticos; esa ley, regir la nulidad.

6.4. La nulidad del matrimonio pronunciada en el extranjero, si lo ha sido con intervencin

de juez competente y aplicndose la ley internacionalmente competente, debe tener
efectos extraterritoriales de acuerdo con los principios comnmente admitidos de Derecho
Internacional Privado. Pero tambin este principio tiene su lmite en las exigencias del orden
pblico de cada Estado. Estas dos reglas se aplican tanto en el Art. 92 como en el Art. 93 del
Cdigo Civil.

Art. 92: El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo
lugar, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes ecuatorianas, no habilita a
ninguno de los cnyuges para casarse en el Ecuador, mientras (viviese el otro cnyuge,
deca en la edicin de 1961) no se disolviere vlidamente en esta Repblica422.
(Reformado en 1970.)
Art. 93: El matrimonio que, segn las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera disolverse
en l, no podr sin embargo disolverse en el Ecuador sino en conformidad a las leyes
ecuatorianas423.

Cuando no exista divorcio en el Ecuador, es decir antes de 1902, poda afirmarse que
perteneca al orden pblico del pas la absoluta indisolubilidad del vnculo matrimonial;
pero despus de la Ley de Matrimonio Civil y divorcio, no puede sostenerse lo mismo. Por
eso, el Art. 105 deca que slo por la muerte de uno de los cnyuges vena a quedar el otro
en libertad de contraer nuevas nupcias, aunque una sentencia extranjera hubiere declarado
el divorcio; ahora, ya que en el Ecuador exista el divorcio, era necesario reconocer ese
hecho, y por ello se reform el artculo (que ahora es el 92), sustituyendo las palabras
mientras viviere el otro cnyuge, por estas otras mientras no se disolviera vlidamente el

359
matrimonio en esta Repblica. As, pues, una vez declarado el divorcio en el extranjero, si
ste no surte efectos en el Ecuador, podra intentarse entre los mismos cnyuges una accin
de divorcio en el Ecuador, y obtenida sentencia favorable, quedaran en libertad de
contraer nuevas nupcias.

Estos dos artculos tenan mucha mayor razn de ser cuando en el Ecuador la indisolubilidad
del matrimonio era un principio de orden pblico de conformidad con el cual estaba
debidamente estructurado todo el sistema legal; hoy, con el divorcio, no existe la debida
coordinacin y as, mientras el Art. 81 al definir al matrimonio inclua el elemento de la
indisolubilidad, y los arts. 92 y 93 tratan de tutelarla, en cambio la institucin del divorcio la
destruye.
Sin embargo, sigue siendo, por lo menos, un principio de orden pblico en el Ecuador, que
no se admite en nuestro pas la disolucin de un matrimonio por parte de juez extranjero, si
no hubiera podido disolverse en igual forma en nuestro pas. Esto tiene particular aplicacin
en el caso de divorcios, pero tambin rige para las causas de nulidad que terminan al
matrimonio.

Si se produce una disolucin de matrimonio en el extranjero en forma tal que no se habra

podido realizar en el Ecuador, se hace preciso combinar el principio de los derechos
adquiridos con el respecto al orden pblico; y el Art. 92 ha logrado este difcil equilibrio con
singular acierto.
No desconoce el valor de la sentencia extranjera en todo sentido, sino que nicamente
impide que produzca aquel efecto que ira contra la indisolubilidad del vnculo: no habilita
a ninguno de los cnyuges, aunque uno de ellos sea extranjero, para volver a casarse en el
Ecuador, mientras viviere el otro cnyuge.
Los otros efectos de esa sentencia extranjera (de nulidad, divorcio, etc.), s pueden
producirse en el Ecuador, por ejemplo, la liquidacin de la sociedad conyugal, la cesacin
de la presuncin de paternidad por parte del marido, etc.
La necesidad de que se respeten las leyes ecuatorianas de orden pblico para que
produzcan pleno efecto las sentencias extranjeras de nulidad de matrimonio, obliga
lgicamente a que un juez ecuatoriano revise tales sentencias y solamente una vez
comprobado el cumplimiento de tal requisito ordene la inscripcin en el Registro Civil.
En estos razonamientos se fundament la resolucin de la Corte Suprema en Pleno, de
fecha 14 de junio de 1954, que se refiere principalmente al caso de sentencias de divorcio,
pero tambin a cualquier fallo sobre estado civil, y por consiguiente es aplicable a las
sentencias de nulidad de matrimonio, y dice as: Resuelve: Que los Jefes de Registro Civil se
abstengan de anotar el divorcio declarado por un juez de otra nacin, y, en general
cualquier fallo sobre estado civil, mientras no se les notifique la sentencia ejecutoriada del
juez ecuatoriano que autorice dicha anotacin para los efectos consiguientes, so pena de
la responsabilidad del funcionario respectivo.424
Si el orden pblico ecuatoriano impide que la sentencia extranjera de nulidad pueda
producir todos sus efectos en el pas si no se conforma con las exigencias de nuestro sistema
jurdico, con mayor razn ese respeto el orden pblico veda disolver en el Ecuador
conforme a leyes extranjeras cualquier matrimonio.
La disolucin en el Ecuador solamente puede verificarse, pues, en aquellos casos en que lo
consientan nuestras leyes, aunque, segn los principios ya expuestos de Derecho
Internacional Privado deban aplicarse leyes extranjeras. Dichas leyes extranjeras encuentran
el lmite de nuestro orden pblico, y as lo manifiesta claramente el Art. 93.
A su vez, el orden pblico de otros pases har igualmente inaplicables en ellos las
sentencias dictadas por jueces ecuatorianos conforme a nuestra ley, si lo hacen
contrariando los principios de orden pblico de esas naciones. Solamente la unificacin del
derecho matrimonial conformndose a las reglas del Derecho Natural precisamente
concretadas en el Derecho Cannico podra eliminar estos conflictos gravemente
inconvenientes que producen matrimonios claudicantes vlidos en un sitio y nulos en otro,
con todas sus lamentables consecuencias.

360
7. Efectos de la nulidad

7.1. Planiol y Ripert sealan cuatro efectos de ndole personal y otros cinco patrimoniales:
1o. La condena penal por adulterio resulta imposible y por consiguiente, la cuestin de la
nulidad del matrimonio constituye en el proceso de adulterio una cuestin prejudicial; 2o. La
mujer mayor de edad no perdi su capacidad; los actos que realiz sin autorizacin son
vlidos. Por otra parte, si es menor de edad no result emancipada por el matrimonio; 3o.
No hay lazo de afinidad ni surge el correspondiente impedimento para el matrimonio; 4o.
Un segundo matrimonio contrado antes de la anulacin del primero no puede ser anulado
ni viciado por bigamia (esto parece muy discutible); 5o. se pierde el derecho a suceder; 6o.
Las capitulaciones matrimoniales son nulas; 7o. Se anulan las donaciones (en el Ecuador
solamente son revocables); 8o. Valen los contratos hechos entre los ex - cnyuges; y 9o.
Desaparece la obligacin de alimentos425. Estos efectos sealados por los comentaristas
franceses son tambin aplicables en nuestro pas con las salvedades sealadas. Pero
adems existen otros conforme a nuestras leyes o a los principios generales del Derecho que
es preciso aplicar:

7.2. Debe liquidarse la sociedad conyugal, o mejor dicho, la comunidad de hecho que
surgi con el matrimonio bajo la apariencia de sociedad conyugal, puesto que sta slo es
posible durante el matrimonio vlido.

7.3. Los hijos quedan en condicin de ilegtimos, salvo es caso del matrimonio nulo pero
putativo. Esto es aplicable solamente para la poca anterior a la ley 256 de 1970, ya que
desde entonces ha desaparecido la calidad legal de legtimos e ilegtimos.
7.4. Pueden revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio (Art. 212 Cdigo
Civil). Y si no se han entregado las cosas donadas al donatario, ste no podr exigir la
entrega despus de declarada la nulidad del matrimonio.
7.5. El Art. 539 del Cdigo Penal ordena que el contrayente doloso sea condenado a dotar,
segn su posibilidad a la mujer que hubiere contrado el matrimonio de buena fe. Y el Art.
279 del Cdigo Penal de la Polica Civil contiene igual sancin, pero aplicable de modo
genrico al responsable del matrimonio nulo, sin que, por lo mismo, sea preciso probar
que hubo dolo.

7.6. De conformidad con los principios generales tenemos que afirmar que la declaracin de
nulidad no puede perjudicar a terceros de buena fe, y mucho menos si tal perjuicio
beneficiara slo a los cnyuges de mala fe, pues nadie debe sacar ventaja de su propia
culpa o dolo. As, por ejemplo, los acreedores por deudas contradas durante el matrimonio
aparente y nulo, deben poder reclamar sus derechos sobre el patrimonio de ambos
cnyuges o sobre el aparente patrimonio comn. Desde luego, todo esto siempre que haya
existido una fundada apariencia de matrimonio; as lo declara la Corte Suprema en una
sentencia: no ha querido el legislador extender a terceros los efectos de la nulidad,
proveniente de un vicio oculto que se escape a la sagacidad y penetracin comunes...426
7.7. Es dudoso si valdr de todos modos el desheredamiento del menor que se cas sin
consentimiento de los padres, ascendientes o guardadores, en el caso de que tal
matrimonio sea declarado nulo. Probablemente s vale el desheredamiento, puesto que es
una sancin impuesta a la ofensa misma consistente en celebrar el matrimonio, y no en que
ste produzca sus efectos y sea vlido.

7.8. Declarada la nulidad, no pueden los ex - cnyuges volver a contraer matrimonio entre s
mientras subsistan las causas que produjeron la nulidad, y algunas de ellas son
perpetuamente insubsanables, como el parentesco (Art. 97 Cdigo Civil).

7.9. Aquellos cuyo matrimonio fue declarado nulo pueden contraer otro matrimonio de
inmediato, si son capaces y no hay impedimentos, pues no existe para ellos el plazo de un
ao de espera que se estableci para los divorciados en el Decreto Legislativo de
Noviembre de 1961 (RO 78 de 9 - II - 62), ni la prohibicin para la mujer viuda o divorciada
consignada en los artculos 95 y 106 respectivamente. Esta diferente condicin de las
personas no es justa, desde luego.
7.10. Tal como declara una sentencia de la Corte Suprema: En tratndose de la nulidad del

361
matrimonio, la ley no ordena que dentro del juicio se ha de arreglar la situacin de los hijos
menores, caso de haberlos, por lo que no procede el nombramiento de curadores ni es
necesario contar con el Presidente del Tribunal de Menores.427 Esta es una grave laguna de
la ley, la misma que debera resguardar los intereses de los hijos de igual manera en el caso
de nulidad que en el de divorcio. El articulo130 dice: Durante los juicios de divorcio,
disolucin de la sociedad conyugal o cualquier otra controversia entre cnyuges, a peticin
de cualquiera de ellos o del curador ad litem, el Juez podr tomar las providencias que
estime conducentes a la seguridad de los bienes mientras dure el juicio. Con mayor razn
deber ordenar cuanto tienda a proteger a los menores.

7.11. En todo caso, los efectos de la nulidad deben retrotraerse al momento en que
surgieron los derechos o relaciones jurdicas correspondientes, aunque nunca hasta antes de
la fecha del matrimonio. Hay una sentencia de la Corte Suprema en sentido contrario o sea,
que afirma que los efectos de la nulidad se producen desde el da en que llegue a
ejecutoriarse la sentencia428, pero dicha sentencia, ya antigua, se funda en el Art. 25 de la
Ley de Matrimonio Civil, y en la actual codificacin del Cdigo Civil no consta una
disposicin en tal sentido, por lo cual hemos de concluir que los efectos de la nulidad s se
retrotraen.
7.12. Particularsimos efectos produce el matrimonio nulo y putativo, que sern expuestos en
el punto siguiente.
8. El matrimonio putativo.

8.1 Art. 94: El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley
requiere, surte los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo, y respecto de los hijos concebidos dentro de dicho
matrimonio. Pero dejar de surtir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cnyuges.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cnyuge al que se cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad
del matrimonio. 429 (Reformado en 1970)

La reforma introducida por la Ley 256 consiste en extender expresamente los efectos
favorables del matrimonio putativo a los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. El
anterior codigo civil de 1970 en su Art. 24, solamente aplicaba los efectos propios del
matrimonio vlido, a favor del cnyuge que de buena fe y sin causa de error contrajo el
matrimonio nulo putativo; nada se deca de los hijos concebidos dentro de dicho
matrimonio.

Ciertamente que la inclusin de los hijos en el mencionado artculo habra tenido mayor
importancia si se hubiera realizado antes del 4 de junio de 1970, es decir, antes de la misma
Ley 256, porque, al igualarse los derechos de los hijos concebidos dentro o fuera del
matrimonio, la ventaja en favor de los hijos casi desaparece.
Digo casi desaparece, porque, de todas maneras s subsiste una ventaja importante: los
hijos concebidos dentro del matrimonio, aunque sea solamente putativo, tienen desde su
origen la calidad de hijos, se establece la relacin paternofilial, en tanto que, s no han sido
concebidos dentro de matrimonio, necesitan ser reconocidos o declarados judicialmente
hijos, para tener esa relacin con su padre, su madre o ambos, tal como lo establece el
actual Art. 24. Al haber suprimido la calidad misma de legtimos o ilegtimos, y la
institucin de la legitimacin, ya no tiene importancia la diferencia entre el efecto propio
del matrimonio para producir la legitimidad o para alcanzar la legitimacin. Ahora la
Ley solamente se preocupa de establecer si hay o no la relacin paterno - filial, sin calificarla.

8.2. Los elementos constitutivos del matrimonio putativo son los siguientes a) Que exista una
apariencia de matrimonio vlido, por haberse celebrado con las solemnidades que la ley
requiere; b) Que sin embargo, haya una causa legal que lo haga nulo; c) Que por lo menos
uno de los cnyuges, o ambos, estn de buena fe; d) Que dicha buena fe, provenga de un
error excusable.

8.3. La apariencia de matrimonio vlido deriva del cumplimiento de las solemnidades

362
legales. Es lgico suponer que cuando se han realizado las ceremonias que exige la forma
solemne de este contrato, se han eliminado las causas que podran anularlo, pues
precisamente esta es la principal finalidad de tales exigencias formales. Sin embargo, no
creo que se deba extremar la interpretacin de la ley hasta el punto de que, cualquier
defecto formal elimine la posibilidad de que el matrimonio nulo sea putativo. El sentido
universalmente admitido de esta institucin es el de que puede haber matrimonio putativo
siempre que existe una razonable apariencia de validez; por consiguiente, si se ha omitido
alguna solemnidad no esencial, el matrimonio s puede ser putativo, lo mismo que si existe
algn defecto verdaderamente oculto en la celebracin, como podra ser el caso de
haberse celebrado ante un funcionario que haba sido destituido de su cargo, pero que an
no lo saba l, ni el pblico, o el caso precisamente resuelto en una antigua sentencia de la
Corte Suprema (del ao 1898), que afirma que: para que el matrimonio nulo surta efectos
civiles, basta que, adems de la buena fe, lo hayan presenciado el prroco y testigos
determinados por la ley, sin que obsten los vicios ocultos que inhabilitan para concurrir a
dichas personas. Establecer la doctrina de que slo los matrimonios nulos por los
impedimentos que los dirimen, surten efectos civiles, es desatender el tenor literal del Art. 94
del Cdigo Civil, que habla generalmente de matrimonio nulo, incluyendo an los que lo
sean por un vicio oculto en la solemnidad, o por incapacidad de los contrayentes.430
8.4. La causa de la nulidad puede provenir de un impedimento dirimente, de un vicio de
consentimiento, de falta de capacidad o finalmente de un defecto formal, no esencial, o
por lo menos, que sea inaparente, que permanezca oculto con justa causa de error.
8.5. La buena fe, es indispensable, por lo menos en uno de los cnyuges, para que el
matrimonio pueda considerarse putativo; desde luego, con mayor razn lo ser. si ambos
cnyuges estn de buena fe. Nuestro Cdigo define la buena fe a propsito de los modos
de adquirir la posesin y con especial referencia a los derechos reales, en estos trminos, que
solamente por analoga se pueden aplicar a otros casos: La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de
cualquier otro vicio (Art. 721- 722). En general, la buena fe, es la conciencia de haber
procedido conforme el derecho. Supone, pues, la justa causa de error que en el Art. 94 se
exige como otra condicin (y, dice).

8.6. La justa causa de error se ha de probar, y completa las condiciones para que exista
matrimonio putativo. Si el error se refiere a un hecho que no poda normalmente
descubrirse, no cabe duda que se cumple la condicin exigida por la ley; por ejemplo, si los
contrayentes desconocan que eran medios hermanos ilegtimos, por ser hijos de padres
desconocidos. En, cambio, es cuestin discutida la de si puede justificarse el error de
derecho. En principio se presume que la ley es conocida por todos, y no se excusa del error
de derecho, pero hay autores que, como Claro Solar, sostienen que: es cierto que nadie
puede ignorar la ley, pero esta mxima es verdadera en el sentido de que nadie puede
alegar la ignorancia de la ley para dispensarse de obedecerla; mas, de esto no puede
deducirse que la ignorancia de la ley no deba ser tomada en consideracin cuando se trata
de apreciar la intencin de las partes y la buena fe que ha precedido a sus actos.431
La jurisprudencia francesa admite el error de derecho para la configuracin del matrimonio
putativo 432. Si consideramos el error justificable como causa o antecedente inseparable de
la buena fe, cabra entrar a examinar la situacin subjetiva frente a la ley de los
contrayentes: pero si la justa causa de error, se aprecia como un elemento distinto e
independiente de la buena fe, como parece derivarse del tenor literal del Art. 94 entonces,
no sera admisible el error de derecho.
8.7. Otro elemento, segn algunos, para que exista matrimonio putativo sera la declaracin
judicial de tal calidad. Pero este punto es discutible, y desde luego el Cdigo Civil no lo
exige expresamente. Fueyo sostiene fundndose en jurisprudencia chilena, que es
indispensable que en sentencia ejecutoriada se declare el carcter de matrimonio putativo,
el cual se debe alegar en la misma causa de nulidad433. En cambio, Planiol y Ripert, de
conformidad con la jurisprudencia francesa indican que en cualquier tiempo pueden los
cnyuges o sus hijos pedir que se declare putativo el matrimonio anulado, puesto que se
trata de un carcter legal del matrimonio 434. Como nuestra ley guarda silencio al
respecto, creo que debe interpretarse en el sentido ms favorable a la libertad y a los

363
derechos de los hijos, o sea conforme al sentir de los mencionados autores franceses. 35bis

En cuanto a los efectos del matrimonio putativo, en primer trmino hay que indicar que
estos se producen nicamente mientras dura la buena. fe de por lo menos uno de los
cnyuges, pero, desde luego, los derechos adquiridos en ese perodo, ya no se pierdan al
cesar la buena fe; as por ejemplo, la calidad de los hijos concebidos mientras haba buena
fe, no se pierde posteriormente, ni tampoco el derecho a recibir alimentos congruos
correspondientes al mismo tiempo, por parte de los cnyuges, etc.
Si la sentencia de nulidad se ejecutora tiempo despus de perdida la buena fe por parte de
ambos cnyuges, necesariamente deber tener efecto retroactivo, y los efectos civiles de
matrimonio vlido se producirn solamente hasta la fecha en que perdur la buena fe.
Distinto es el sistema del Cdigo Civil Suizo, que declara en el Art. 133 que los efectos del
matrimonio declarado nulo se producen en favor de los hijos, que son considerados
legtimos, aunque no haya buena fe de los padres. Este sistema puede resultar un peligroso
estmulo para el abuso del matrimonio conscientemente nulo.

Es preciso distinguir los efectos que se producen respecto de: a) el cnyuge de buena fe; b)
el cnyuge de mala fe; e) los hijos; d) Terceras personas.
a) Respecto del cnyuge o cnyuges de buena fe, el matrimonio putativo equivale al vlido
mientras dura dicha buena fe. El Art. 94 y el mismo 94, declaran la plena validez de las
donaciones o promesas hechas por causa de matrimonio.
El Art. 539 del Cdigo Penal ordena que el contrayente doloso dote al de buena fe y el Art.
279 del Cdigo Penal de la Polica ordena igual cosa al cnyuge simplemente responsable
de la nulidad (aunque no haya dolo), en cuyos casos tenemos un efecto que no se produce
en el matrimonio vlido.
En cuanto a los efectos patrimoniales, unos creen que debe considerarse que ha habido una
simple sociedad de hecho o comunidad otros, que hubo verdadera sociedad conyugal y
que termin al desaparecer la buena fe; otros que el cnyuge de buena fe puede escoger el
rgimen que ms le convenga. La ley no dice expresamente cul es la solucin, pero parece
ms lgico suponer que se debe considerar existente la sociedad conyugal hasta la
sentencia de nulidad, pues as se salvaguarda mejor los intereses de terceros y se pone a
salvo el principio de la invariabilidad del rgimen de bienes durante el matrimonio. Don Luis
Felipe Borja, sostiene que las capitulaciones matrimoniales no son vlidas sino respecto del
cnyuge de buena fe y que slo l tiene derecho a los gananciales provenientes de la
sociedad conyugal 435, lo cual se compagina indudablemente con la expresin literal del
Art. 94, pero no tiene en cuenta el necesario respeto de los derechos adquiridos por terceros,
ya que en muchos casos, el efecto de las capitulaciones matrimoniales ser absolutamente
indivisible (igual para uno y otro cnyuge), y sobre todo frente a terceras personas. Habra,
pues, que mitigar el rigor de esa frmula, poniendo a salvo los derechos legtimamente
adquiridos por otras personas.

b) El cnyuge de mala fe no puede beneficiarse de ningn efecto del matrimonio putativo,

pero tendr las obligaciones de padre o madre y de marido, y las correspondientes
responsabilidades. Adems est sujeto a la obligacin ya mencionada que establecen los
Cdigos Penales Civil y de la Polica, y a las sanciones penales.
c) Los hijos concebidos dentro del matrimonio putativo y mientras dur la buena fe, eran
legtimos y tenan los derechos de tales frente a ambos padres. Esto, mientras existi tal
calidad de filiacin; desde la reforma de 1970, no se distinguen los hijos legtimos e
ilegtimos; pero perdura la trascendencia del matrimonio para determinar la presuncin de
paternidad del marido.
d) Si bien la ley no hace referencia a los derechos de terceras personas, parece indispensable
reconocer que quienes hayan contratado o adquirido derechos u obligaciones de buena fe
con los que aparentemente estaban casados, no puedan resultar perjudicados por la
declaracin de nulidad de tal matrimonio. Si esta doctrina es aplicable en todo caso de
nulidad de matrimonio, parece ms evidente en el matrimonio putativo, pues si an uno o
ambos cnyuges adolecan de un error excusable, las terceras personas no deberan ni
siquiera estar obligadas a probar que obraron con justa causa de error.

364
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE
1. Terminacin por muerte natural.

1.1. La forma natural de terminar el matrimonio es la muerte de uno o ambos cnyuges.

Todos los derechos de pases civilizados o semi - civilizados admiten esta forma de
terminacin del matrimonio. Desde el punto de vista estrictamente formal, esta terminacin
se deduce claramente de la misma definicin originaria del matrimonio en nuestro Cdigo
Civil, ya que es contrato por toda la vida, o sea hasta que sta se acaba con la muerte.
La muerte termina el matrimonio ipso facto, sin que se requiera ninguna declaracin,
inscripcin o formalidad. La inscripcin de la partida de defuncin tendr solamente efectos
probatorios, pero el matrimonio no termina por dicha inscripcin sino por el hecho de la
muerte y en el instante mismo de ella. Sucede aqu algo parecido a lo dispuesto en el Art.
997 para la sucesin hereditaria, que se abre el momento de la muerte del causante.

Aunque, todos reconocen el fin del matrimonio por el fallecimiento de un cnyuge, sin
embargo, puede tener importancia determinar el lugar donde se ha terminado el
matrimonio o sea donde se ha producido el fallecimiento, por ejemplo, para establecer
ciertos derechos del cnyuge suprstite; a este propsito, se debe tener en cuenta lo
dispuesto en el Art. 9 de la Ley de Trnsito Areo segn el cual la muerte a bordo de
aeronave ecuatoriana se considera acaecida en territorio de nuestro pas.

1.2. La terminacin del matrimonio por muerte excluye absolutamente que pueda disolverse
por divorcio el mismo vnculo conyugal:
Art. 127: Toda accin de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cnyuges, an en
el caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere el estado del
juicio436.
Queda sin embargo la duda de si podr inscribirse la sentencia de divorcio ya ejecutoriada y
que no se hubiere inscrito en vida de los cnyuges. A veces puede transcurrir bastante
tiempo, por Ejemplo, por disposicin del mismo tribunal, cuando no se ha arreglado la
situacin econmica de los hijos437, y entonces podra suceder que antes de la inscripcin
muera uno de los cnyuges. Ahora bien, el divorcio slo produce sus efectos a partir de la
inscripcin de la sentencia, sin embargo, el juicio est ya terminado desde que se ejecutora
la sentencia, de aqu que resulte oscuro si ese matrimonio podra o no considerarse
terminado por divorcio. La ley no contiene disposicin alguna al respecto. Parece razonable
suponer que s podra inscribirse la sentencia ejecutoriada, puesto que constituye un
verdadero derecho adquirido, y su inscripcin equivale a ejecucin.
En cuanto al conflicto entre terminacin del matrimonio por muerte y terminacin por
sentencia de nulidad, hay jurisprudencia en el sentido de que los herederos del cnyuge
difunto no puedan ni iniciar ni continuar la accin de nulidad del matrimonio una vez que
ste qued disuelto por la muerte438, pero encuentro objetable tal parecer por cuanto s
puede tener mucha importancia para los herederos u otras personas la determinacin del
motivo o causa por el cual se disolvi el matrimonio, del cual depender tambin el
momento desde el cual se produzcan los efectos de la disolucin y los efectos variarn.

365
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA
1.1. El numeral 3 del Art. 105 declara que termina el matrimonio Por sentencia ejecutoriada
que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Esta redaccin que es
clara y est en concordancia con lo dispuesto en el Art. 76 del Cdigo Civil, fue introducida
por la reforma de Noviembre de 1958, pues anteriormente deca el Cdigo con evidente
error; por sentencia ejecutoriada que declare la muerte, por presuncin en el caso de
desaparecimiento por ms de diez aos, reproduciendo las palabras del Art. 21 de la Ley
de Matrimonio Civil y Divorcio de 3 de Octubre de 1902.
Era indispensable corregir, como se corrigi en 1958, tan viciosa redaccin, puesto que
resultaba ininteligible la disposicin legal, ya que no se declara la muerte presunta al cabo
de diez aos, sino normalmente al cabo de 4 aos, y adems, al cabo de diez aos de las
ltimas noticias del desaparecido en algunos casos puede decretarse la posesin
provisional, y en otros la definitiva, pero tambin (porque son plazos mnimos), podra no
haberse decretado ni la una ni la otra, y segn la antigua disposicin, sin embargo, el
matrimonio deba terminar a los diez aos.
Ahora la disposicin es ms tcnica, guarda mejor la estructura de la institucin de la
muerte presunta: con la sentencia de posesin provisional se disuelve la sociedad conyugal
y con la sentencia de posesin definitiva se disuelve el matrimonio mismo.

Pero si bien, ahora el Art. 105 est coordinado con el Ttulo de la muerte presunta, en
cambio, no guarda la misma coordinacin con el Art. 189 que declara que la sociedad
conyugal se disuelve: 1o. Por la terminacin del matrimonio; 2o. Por la sentencia que
concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Ahora bien, el Art. 76 indica
que es la posesin provisional y no la definitiva, la que disuelve la sociedad conyugal. La
definitiva tambin la disuelve, pero porque coincide con la disolucin del matrimonio (y si
no ha precedido la provisional), en cuyo caso ya estara dicho lo mismo en el numeral 1o.
del Art. 94 (antes de 1970, Art. 1820).

Lo ms grave es que el legislador civil inmiscuyndose en materia que no es de su propia

competencia ha establecido que una simple presuncin legal destruya el vnculo
matrimonial que conforme al Derecho Natural es indisoluble y solamente puede terminar
por la muerte real. Lo que la ley poda decir es que en virtud de la sentencia de posesin
provisional de los bienes del desaparecido cesa el impedimento de vnculo anterior no
disuelto, quedando en libertad el cnyuge suprstite para contraer nuevo matrimonio, el
cual, en todo caso, si regresa el cnyuge presumido muerto, debera ser declarado nulo, ya
que el primer matrimonio no ha terminado realmente.
1.2. El Cdigo Snchez de Bustamante no determina expresamente la ley aplicable a la
presuncin de muerte por desaparecimiento y sus efectos respecto del matrimonio del
presunto muerto, pero del sistema establecido principalmente en sus artculos 27 a 30 se
deduce que esa ley es la personal del ausente o desaparecido. Est de acuerdo con ello, lo
que dispone el Art. 129 de nuestro Cdigo Civil que afirma la competencia exclusiva de los
jueces ecuatorianos para disolver por divorcio o declarar nulo el matrimonio del
ecuatoriano que se hubiere contrado en este pas; en cambio, sorprende que no se
establezca lo mismo para el caso de disolucin del matrimonio celebrado en nuestro pas
por un ecuatoriano y disuelto por sentencia de muerte presunta pronunciada por juez
extranjero.

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO

1. Observaciones generales. Historia. Consecuencias.
1.1. Por divorcio, en general, se entiende la separacin de los cnyuges, la cesacin
temporal o definitiva de la vida en comn. Este fenmeno puede producirse como un
simple hecho, o acto anti - jurdico, al margen de la ley, o bien, estar regulado por ella en
cuanto a sus causas, su modo de realizarse y sus consecuencias. Al margen de la ley, y ms
exactamente, contra la ley, se producen a veces separaciones de hecho, contrariando
principalmente la obligacin de cohabitar, y por derivacin, oponindose a las
obligaciones de ayuda mutua y de fidelidad, as como a la de procrear y educar a la prole.

1.2. Cuando la ley positiva regula el divorcio, suele hacerlo fundamentalmente de dos

366
maneras: permitiendo la separacin de los cnyuges pero respetando la indisolubilidad del
vnculo, de tal manera que continan obligados a guardarse fidelidad y a veces tambin
subsisten otras obligaciones; o por el contrario, la ley positiva, violando el derecho natural,
pretende romper el vnculo indisoluble y dejar as en libertad a los cnyuges para que
puedan incluso volverse a casar con otras personas.

1.3. La primera posicin es la adoptada por la legislacin cannica y la de algunos pases.

Dicha separacin no vincular, adopta muchos nombres: divorcio imperfecto, divorcio semi -
pleno, separacin de cuerpos, separacin conyugal, o simplemente separacin,
divortium quoad. thorum et mensam, etc. Naturalmente que las diversas legislaciones
varan no slo en las denominaciones sino tambin en el rgimen mismo de la institucin,
pero en todo caso coinciden en el principio de respeto a la indisolubilidad del vnculo, y por
consiguiente, a la prohibicin de que los cnyuges vuelvan a casarse con otra persona
mientras el matrimonio no se disuelva por su causa natural que es la muerte.
1.4. En cuanto a las diversas formas y clases del divorcio vincular o divorcio propiamente
dicho, hablaremos ms adelante. Tambin las diversas legislaciones civiles varan mucho al
respecto: algunas no lo aceptan en absoluto, en ningn caso, otras lo admiten en
circunstancias excepcionales, y finalmente las hay que lo permiten con relativa facilidad. La
legislacin cannica no lo ha tolerado jams.

La mayor o menor facilidad para obtener el divorcio vincular est en directa relacin con el
concepto que se tenga del matrimonio, de sus fines y de su carcter de institucin natural,
sagrada e indisoluble. Por esto, la historia demuestra que la secularizacin del matrimonio
generalmente se ha producido con miras a la introduccin del divorcio, o por lo menos, la
ha producido en plazo normalmente breve.

Se observa la existencia de una relacin muy estrecha entre la moralidad de un pueblo y la

estabilidad de la familia, en el doble sentido de causa y de efecto. Es decir, que cuando
impera un elevado sentido moral, la familia se desarrolla fuerte y estable, mientras que la
degradacin de las costumbres incide desfavorablemente en la contextura del hogar; y a su
vez, el ncleo domstico da su propia vitalidad y tnica a la moralidad general, de tal
suerte que, cuando se debilita su organizacin, la sociedad toda sufre las consecuencias, y
se difunde la inmoralidad. 40bis
En la Antigedad se constata que aquellos pueblos, aunque fueran primitivos, que
conservaron en mayor medida la rectitud moral, tambin gozaron de un estado social
robusto, fundamentado en una familia fuertemente unida, sin divorcio vincular. Las
situaciones de decadencia coinciden por su parte, con la degeneracin de las costumbres,
la introduccin y la difusin del divorcio.

Grecia y Roma en sus tiempos de mayor esplendor, sobre todo cientfico, filosfico y artstico
(aunque no en las de mayor podero militar), consideran el matrimonio como indisoluble y
sancionan gravemente en sus leyes a quienes violan dicha norma.

Ms tarde, el contacto con los pueblos del Oriente, la acumulacin de las riquezas, la
ociosidad de esos pueblos que dominaron vastas regiones y vivan a costa de la opresin y
la esclavitud de muchos hombres, produjeron la decadencia moral con su secuela de la
crisis demogrfica, cultural, y finalmente, econmica y poltica.
Entonces, en esos siglos de retroceso y decaimiento la familia se descompone, se admite y
se divulga el divorcio, lo cual agrava la crisis y precipita el derrumbamiento de aquellos
pueblos. Es valioso anotar, sin embargo, que an en las pocas de mayor corrupcin, los
espritus ms selectos recuerdan con aoranza los aos de prosperidad social y rectas
costumbres. A veces, los escritores incluso ponderan e idealizan la situacin anterior, pero
esos testimonios no objetivos tienen tambin el valor de sealar cul era, al menos, el ideal,
no ofuscado por la corrupcin ambiental; este por ejemplo el caso de Plutarco que en el
siglo II relata cmo en Roma no se produjo ningn adulterio desde su fundacin hasta
doscientos y ms aos despus... El hecho no puede ser verdadero, pero revela el elevado
concepto que los romanos tenan de la familia en los primeros aos de su historia.
La severidad extraordinaria con que se castiga el adulterio y el divorcio en los pueblos
antiguos arguye igualmente a favor de su concepto de la indisolubilidad del vnculo. El
mismo Plutarco indica que Rmulo estableci como pena para el que se divorciaba la

367
entrega de la mitad de sus bienes a la mujer y la otra mitad al templo de Ceres: es decir, la
confiscacin total del patrimonio, adems de otras sanciones un tanto difciles de apreciar
con nuestra mentalidad de hoy439. En muchos pueblos antiguos el adulterio - origen
principal del divorcio - y el divorcio mismo, fueron sancionados con la pena de muerte.
Sin embargo es sobre todo el cristianismo el que ha defendido desde un primer momento
con mayor afn y ms slido fundamento la indisolubilidad del matrimonio. Y conviene
tener presente que el cristianismo apareci en un momento en que el mundo civilizado
haba llegado precisamente a la cspide y sufra ya los ms graves sntomas de decadencia
a la par que la corrupcin moral de las costumbres era grande.
El cristianismo fundamenta su condenacin del divorcio vincular en el derecho natural, en el
mandato expreso de Dios, y en las consecuencias deplorables del divorcio. Frente a tan
slidos argumentos, nada han podido ni las pasiones desenfrenadas de los pueblos ms
corrompidos, ni la violencia y el poder de los prncipes y tiranos. La voz oficial de la Iglesia
ha condenado siempre el divorcio, y lo propio sucede con la conciencia popular de la gran
mayora de los cristianos, a pesar de las deformaciones que a veces se puede comprobar en
algunos sectores que precisamente han desvirtuado su sentido cristiano de la vida.
Naturalmente, la influencia del cristianismo para lograr el restablecimiento de la primitiva
dignidad del matrimonio y erradicar el divorcio - verdadera plaga en la Roma decadente - ,
fue lenta, y paulatina. Adems del ataque frontal contra toda posibilidad de disolver el
vnculo - indestructible por derecho natural y divino- , a veces se ha hecho hincapi en
ciertas causas de divorcio que, o bien eran ms injustas que otras, o bien, causaban
mayores estragos por su frecuencia.
As, por ejemplo, en el Derecho Romano se lleg a autorizar el divorcio por la prisin de
guerra, y contra esta disposicin escribieron con singular energa San Agustn, Inocencio I
(aos 410 - 417) y San Len Magno (440 - 461)440 y estas enseanzas de la Iglesia se
plasmaron en el derecho de Justiniano que ya no admite tales divorcios y solamente
permite la disolucin del vnculo por muerte presunta a base de que no se tenga noticias
del prisionero durante ms de cinco aos.
Con Justiniano la influencia cristiana en el derecho matrimonial llega casi a su
perfeccionamiento. Se pasa del concepto de matrimonio - convivencia al de
matrimonio - convencin en el cual el acuerdo inicial de voluntades crea una situacin
jurdica estable, indestructible. Cierto que en el Digesto todava se conservan algunos
fragmentos que concuerdan con el concepto del matrimonio fundado en la afectio en el
perdurar de la voluntad de convivir, pero hay tambin una serie de textos interpolados por
Justiniano que demuestran el desarrollo de las ideas del emperador en su evolucin, que
culmina en las Novelas.
Con el concepto de matrimonio - estado de hecho no es compatible una norma que
declare ilegal la separacin, y subsistente en todo caso el vnculo, y tales normas se
encuentran en el derecho justiniano 441.
En la legislacin de Justiniano se encuentra todava una amplia posibilidad de alcanzar el
divorcio, pero si se compara con la situacin jurdica preexistente desde luego se ha
avanzado mucho. No se poda desarraigar violentamente lo que haba llegado a ser una
corrupcin muy generalizada; adems, el mismo prestigio de las viejas construcciones
jurdicas impeda una transformacin violenta. La Iglesia, sin embargo, no dej de objetar
esta legislacin complaciente, y de reclamar el regreso a las ms puras fuentes del Derecho
Natural y del Derecho Positivo Divino 442.
Algunas reformas anti - divorcistas logradas por el cristianismo, chocaron particularmente
con la estructura social o poltico - social de Roma, y por ello resultaron muy difciles de
conseguir, aunque hoy nos parezca que deba ser todo lo contrario, juzgando las cosas con
otra mentalidad. As, por ejemplo, conquista difcil del cristianismo fue que no se disolviera el
matrimonio de los libertos por caer en cautividad su patrono; o el caso de la prohibicin de
ruptura del matrimonio de la liberta cuando el marido llegaba a ser senador, o por la
prdida de la ciudadana o la deportacin.

Las mismas dificultades provenientes unas de las costumbres corrompidas en el bajo

368
imperio, otras de circunstancias tcnicas (el mismo concepto de matrimonio - afectio) y
finalmente otras causadas por simples circunstancias de momento (conflictos entre los
emperadores y los papas por cuestiones incluso de orden temporal), todo ello prueba la
fuerza incoercible del pensamiento cristiano que super todos aquellos obstculos hasta
lograr que se restituyera la primitiva grandeza del matrimonio, desterrando totalmente el
divorcio de las leyes y de las costumbres de la gran mayora de los hombres del mundo
civilizado.

Se debe tener en cuenta que tambin entre los judos se permiti el divorcio, mediante el
libelo de repudio, y aunque nunca fue una costumbre generalizada y solamente se toleraba
en casos realmente extremos, tambin esta concepcin juda del matrimonio signific otro
obstculo difcil de vencer para el cristianismo que precisamente comenz a crecer en
medios judos.
Los pueblos brbaros que invadieron Europa el siglo V principalmente, en general
respetaban rigurosamente la indisolubilidad del vnculo matrimonial, con algunas raras
excepciones, y as, al convertirse al cristianismo, no encontraron mayor obstculo en este
aspecto. La legislacin nueva que surge a consecuencia de su lenta asimilacin al mundo
romano, clsico suele ser una legislacin mixta de sus antiguas tradiciones, preceptos del
Derecho Romano y del Derecho Eclesistico (cannico diramos hoy), y por regla general
excluye la posibilidad del divorcio.

En la forma brevemente reseada se llega a estructurar el derecho de Occidente que

mantiene como uno de sus pilares bsicos la unidad y la indisolubilidad del vnculo
matrimonial. Queda as ntimamente conectado el destino de nuestra civilizacin a la
conformacin cristiana de la familia. Por eso, las grandes crisis que posteriormente ha sufrido
esta estructura familiar han originado tambin peligrosas conmociones de nuestra
civilizacin y la han hecho tambalearse, a veces retroceder o ponerse en grave peligro de
perder su puesto de eminencia en el mundo.
El protestantismo rompi 1a gran unidad del mundo cristiano occidental y fue el principal
factor de introduccin y difusin del divorcio en una sociedad que durante ms de un
milenio haba resguardado afanosamente el tesoro de una familia bien constituida y slida.
La crisis moral ocasionada por este debilitamiento de los vnculos familiares la estamos
presenciando an hoy, y no sabemos hasta qu extremos de descomposicin, decadencia y
ruina podrn llevar a las naciones. Lo cierto es que en nuestros das se experimenta
felizmente cierta reaccin: muchos Estados ante las consecuencias funestas del divorcio
tienden a abolirlo o por lo menos restringirlo al mximo posible.

Un factor importante de difusin del divorcio fue la Revolucin Francesa443, que, inspirada
en una ideologa extremadamente individualista y sentimental o romntica, no tuvo en
cuenta los intereses y derechos de la sociedad que muchas veces exigen autnticos
sacrificios a los ciudadanos.

Toda una abundante literatura de muy diversos estilos y gneros, difundi a lo largo del siglo
XIX las excelencias del divorcio, tratando de convencer, contra la experiencia cotidiana,
que en la ruptura del vnculo conyugal est poco menos que la puerta de la felicidad.

Se han ponderado los sufrimientos, las desgracias de un hogar mal avenido, y se ha

pretendido que la salvacin de la felicidad est en la facilidad de cambiar de cnyuge,
como se puede cambiar un objeto de poca importancia.
Se cierra los ojos ante el hecho fundamental de la naturaleza misma del vnculo que es
indisoluble y se procura presentar casos extremos, que impresionan a la sensibilidad, a los
sentimientos, para justificar lo injustificable.

Por otra parte, no se tiene en cuenta la justicia. Se miran las cosas parcialmente, slo desde
el punto de vista del sufrimiento, de evitar el sufrimiento, como si ese fuera el fin de la vida.

Y por encima de esas consideraciones morbosamente sentimentales est el sentido del

deber, de la dignidad y de la justicia olvidada.
No consideran los defensores del divorcio que la ruptura del vnculo es un premio para el
delincuente, para el culpable de la disolucin del hogar, a quien se deja en libertad de dar

369
rienda suelta a sus pasiones o de formar un nuevo hogar que frente a la ley civil sera
legtimo.

Tampoco tienen en cuenta que la mayor parte de las veces las personas que fracasan en el
matrimonio, que se manifiestan incapaces de hacer la felicidad del otro cnyuge y la
propia, adolecen de vicios morales o de defectos psicolgicos que les incapacitan por igual
para ser felices en otras circunstancias. Las estadsticas demuestran que entre los divorciados
se encuentra un alto porcentaje de suicidas: gentes que no slo fracasan en el intento de
formar un hogar, sino en la vida misma. Y quiz por esta razn, la mayor parte de las veces
el segundo matrimonio contrado por tales personas fracasa tan rotundamente como el
primero.
La sola idea del cambio, incita al cambio se ha dicho, y es una gran verdad. Quien se
sabe ligado para toda la vida, incluso por exigencias de la ley civil, est ms dispuesto al
sacrificio, a ceder ante los incentivos del amor propio, a tener a raya las pasiones, para
resguardar una unidad que de todos modos debe conservarse. Por el contrario, abierta la
puerta del divorcio, fcilmente se cede ante muchas tentaciones, sabiendo que queda la
solucin cmoda de divorciarse. As se explica el crecimiento inmenso del divorcio en las
sociedades en que se implanta: al principio, son pocos casos, y luego se convierte en plaga
social de grandes proporciones

El divorcio no soluciona los problemas humanos que se presentan en el hogar. Muchas veces
significa el peor de los males para l cnyuge inocente, inculpable, que al quedar
abandonado cae tambin en los ms bajos vicios. Particularmente para la mujer la
situacin es grave.

Por el contrario, las difciles situaciones que se producen a veces en la vida del hogar
pueden solucionarse casi siempre con espritu de sacrificio, con ideales superiores de
moralidad, religin y sentido de dignidad de la vida y del mismo hogar, todo lo cual se
hecha a rodar con el divorcio. En ltimo trmino una separacin sin ruptura del vnculo,
temporal o definitiva, puede ser un mal menor ante situaciones insostenibles, pero en ningn
caso se debera premiar al culpable dejndole en libertad de formar nuevo hogar con
escarnio y vilipendio del inocente.
Los hijos, si los hay, son vctimas de la desunin de los padres. Sufren el mal ejemplo de su
falta de reciedumbre ante los problemas de la vida, de su flaqueza moral, de su
incapacidad de solucionar situaciones difciles. Quedan muchas veces los hijos con
resentimientos imborrables, heredan o absorben del ambiente odios y rencores; todo ello
conduce fcilmente al desequilibrio mental. Su educacin es incompleta, faltando la
vigilancia amorosa de ambos padres y el clima de hogar que constituye el primer elemento
de educacin.
Admitir el divorcio en las leyes civiles significa, adems de violar el Derecho Natural y el
Derecho Divino Positivo, ir contra la conciencia de los catlicos y de muchos otros hombres
rectos que tienen derecho a que sus convicciones sean respetadas por las leyes. Las leyes
positivas deben reflejar el concepto de la vida de los mejores ciudadanos; no pueden
ajustarse a los caprichos de los ms corrompidos o de los fracasados en la vida.

Por estas y muchas razones ms toda aquella literatura superficial, en boga el siglo pasado y
que en algunos pases de Amrica todava tiene lectores, falsea la realidad de la vida, y los
legisladores concientes vuelven sus ojos a las consecuencias graves que el divorcio ha
producido en muchos pases: disminucin de la natalidad, crecimiento de la criminalidad
(particularmente el adulterio, el aborto y el infanticidio), prdida del sentido idealista de la
vida, pesimismo, suicidio...
Frente a los argumentos sentimentales de los defensores del divorcio, que slo miran un
aspecto parcial de los problemas humanos, tiene que imponerse la necesidad de ser lgicos
con los principios. Si el matrimonio es indisoluble, por exigencia del Derecho Natural y por
mandato divino, el hombre no puede alterar impunemente las leyes de la naturaleza y
destruirlo con el divorcio.

En cuanto a las difciles situaciones que se producen en algunos hogares, deben remediarse
en todo caso con medios lcitos, que adems, suelen ser los verdaderamente eficaces. La
supresin del divorcio, ya sera un remedio para muchos de aquellos males, puesto que las

370
personas seran ms circunspectas, no se aventuraran tan fcilmente a matrimonios
precipitados que con frecuencia fracasan. Una mejor formacin, un sentido moral ms
hondo, un espritu de sacrificio ms desarrollado, un clima de respeto hacia el hogar,
religiosidad intensa, equilibrio mental, condiciones econmicas favorables, instituciones
jurdicas apropiadas, todo ello debe coadyuvar para solucionar la mayor parte de aquellos
problemas hogareos.
Nunca se podr evitar, de todos modos, que ciertos individuos fracasen en el matrimonio,
como no se podr evitar que algunos fracasen en los negocios, otros tengan mala salud o
se conviertan en criminales. Pero corresponde tambin al Derecho disponer medidas
adecuadas que, respetando el orden natural, pueden reparar, al menos en parte, las
consecuencias perniciosas para los individuos y para la sociedad, de los matrimonios mal
avenidos.
A veces, esas medidas sern relativas al rgimen de bienes y tendern a resguardar el
patrimonio personal de los cnyuges, la subsistencia de los hijos, etc., otras veces, ser
preciso modificar la capacidad jurdica de los cnyuges, dar mayor libertad a la mujer, o
someter al marido a interdiccin, etc., en casos extremos se impone la separacin temporal
o definitiva de los cnyuges, manteniendo en todo caso el vnculo matrimonial.
Para terminar estas consideraciones generales sobre el divorcio, valga transcribir aqu unas
palabras tan autorizadas como imparciales del socilogo Augusto Compte, quien a pesar
de su posicin doctrinaria adversa a la Iglesia dice abiertamente: Considerando con
cuidado las lamentables discusiones de nuestro siglo en cuanto al divorcio, hay que
reconocer que, para un gran nmero, de espritus actuales, el gran principio social de la
indisolubilidad del matrimonio no tiene, en el fondo, ms error esencial que el de haber sido
dignamente consagrado por el catolicismo, cuya moral queda as ciegamente ligada a la
justa antipata que inspira, desde hace largo tiempo, su teologa. En efecto, sin esta especie
de repugnancia intuitiva, la mayor parte de los hombres sensatos comprendera hoy
fcilmente que el admitir el divorcio no puede constituir, en realidad, ms que el primer
paso hacia la entera abolicin del matrimonio.444
1.5. Clases de divorcio.- Hemos sealado la distincin entre divorcio vincular o propiamente
dicho, y la separacin de cuerpos (que adopta diversas denominaciones). En adelante, al
hablar de divorcio, nos referiremos exclusivamente al que disuelve el vnculo conyugal.
Segn la concepcin que inspire al legislador se suele hablar, aunque sin exactitud, de
divorcio - sancin, divorcio - remedio, divorcio - contrato, divorcio - acto jurdico.
Claro est que como sancin o castigo resulta el divorcio absolutamente injusto porque
afecta por igual al culpable y al no culpable; como remedio, hemos visto que nada
remedia y s agrava muchos males; como contrato, desvirtuara todo el sentido institucional
de la familia; y como acto jurdico, es de todos modos un acto contrario a los principios
superiores que rigen el derecho. Pero las legislaciones positivas que aceptan el divorcio
configuran el divorcio en forma que encuadre ms o menos en alguno de estos impropios
conceptos. Cmo podra calificarse el divorcio tal como existe en el Ecuador? Puede
decirse que predomina el concepto de divorcio - sancin en el que se obtiene por medio de
juicio en contradictorio por las causales de ley; y que el concepto de divorcio-acto jurdico
se compagina mejor con el divorcio por mutuo consentimiento. Sin embargo tampoco esto
es preciso, porque ciertas causales de divorcio son absolutamente inculpables y excluyen el
que se pueda dar aspecto de sancin, al divorcio. As, pues, hay que concluir que nuestra
ley es amorfa y no responde a una ideologa definida, no logra siquiera una construccin
aparentemente jurdica al menos en el aspecto formal.

Una divisin muy importante es la del divorcio por causales de ley o por mutuo
consentimiento. Y podra agregarse una tercera clase, aunque muy, rara: el divorcio por
voluntad unilateral. Esta ltima es rara en el mundo moderno, aunque rigi un poco de
tiempo en Rusia a raz de la revolucin sovitica, y tambin se ensay fugazmente en
Uruguay. En cuanto a las causales que la ley seale, puede hacerlo en forma ms o menos
rgida, dando lugar a la interpretacin jurisprudencias en trminos as mismo ms o menos
amplios. A este respecto un autor partidario del divorcio reconoce que con el divorcio
rgido (por las causas que la ley seala) se fomenta la realizacin de faltas y delitos
conyugales, como medio para conseguir y justificar la ruptura del vnculo matrimonial445.
Pero ms grave parece dejar al arbitrio de los jueces la estabilidad de la familia. La verdad

371
es que una institucin viciada en sus orgenes presenta inconvenientes y malas
consecuencias en todas sus formas posibles.

Puede existir en un pas el divorcio como uno de los posibles expedientes para solucionar
situaciones conyugales difciles, o como el nico posible. Desde luego que si el legislador
proporciona nicamente el remedio del divorcio hace un agravio mucho mayor, por
cuanto se vern forzados a usar de l muchos ciudadanos contra la ntima conviccin de
sus conciencias. Es decir, que si no existe, por lo menos, junto con el divorcio la posibilidad
de la simple separacin, no se respeta un punto fundamental de la libertad de conciencia.
Luis Felipe Borja, defensor del divorcio, reconoce claramente la necesidad de que junto al
divorcio exista la separacin de cuerpos ya que de otro modo se hara muy dura la
situacin de los catlicos; y habra que aadir: y de todas las personas que consideran
indisoluble al matrimonio. 446
Tambin se podra clasificar el divorcio de conformidad con la mayor o menor solemnidad
que se exija para el acto. Generalmente el divorcio es considerado acto solemne de ndole
jurisdiccional. Sin embargo en un corto perodo en Rusia sovitica fue simple acto
administrativo y no solemne; tambin en el Ecuador desde 1935 hasta 1940 el divorcio se
puede decir que dej de ser acto solemne y judicial para convertirse (por lo menos poda
realizarse as), en un acto administrativo no solemne.
Ms difcil resultara establecer una clasificacin de acuerdo con la mayor o menor facilidad
que las leyes presenten para llegar a divorciarse. El derecho puede poner una serie de
obstculos, sea exigiendo causas muy graves, pruebas muy estrictas o trmites complicados
o costosos. La suma de todo ello hara ms difcil el divorcio. Pero no se puede clasificar sino
en trminos muy relativos a los sistemas jurdicos, segn este criterio. El divorcio existente en
el Ecuador podra decirse que no es actualmente ni extremadamente difcil (como lo fue en
la primitiva Ley de 1902), ni muy fcil (como result de las reformas de 1935), sino que guarda
un trmino medio, tal vez ms prximo al extremo de facilidad que al de dificultad.
1.6. Evolucin del divorcio en el Ecuador
Antes de la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1902, no existi divorcio vincular en el
Ecuador. Caba s la posibilidad de la separacin de los cnyuges, sin destruir el vnculo, y a
ella se daba el nombre de divorcio. En el Art. 163 del Cdigo Civil, edicin de 1889, se
reconoca la competencia de la autoridad eclesistica para resolver sobre tales
separaciones, mientras que los efectos civiles del divorcio, esto es, todo lo que concierne a
los bienes de los cnyuges, a su libertad personal, a la crianza y educacin de los hijos, eran
reglamentados privativamente por las leyes y judicaturas civiles. Tambin deca dicho
artculo que La habitacin y alimentos de la mujer y las expensas de la litis, que el marido
debe suministrar a la mujer durante el juicio de divorcio, se reglarn y decretarn por el juez
civil. En esta forma se reparta razonablemente la competencia de las leyes y tribunales
civiles y eclesisticos en tan delicada materia.

Las referidas disposiciones se reproducen todava en la edicin del Cdigo Civil de 1930, en
el Art. 168, pero entonces ya estaban realmente derogadas por la Ley de 1902 y sus
numerosas reformas, todas las cuales desconocieron unilateralmente y sin razn alguna la
competencia eclesistica.

De manera violenta y arbitraria se impuso la ms impopular de las leyes que se han dictado
en el Ecuador: la de Matrimonio Civil y Divorcio de 1902. Evidentemente el objetivo ltimo
de ella no era otro que introducir el divorcio vincular. Sin embargo en el primer proyecto
que se present en la Cmara de Diputados se consideraba nicamente el divorcio semi-
pleno, temporal o definitivo, pero ya en la Cmara del Senado se introdujo en el proyecto el
divorcio vincular y por dos causas: 1a. el adulterio de la mujer; 2a. la elefancia
superviniente y la sfilis proveniente de la disipacin. Esta ltima era tan manifiestamente
absurda y hasta ridcula e imprecisa en su formulacin, que qued nicamente la primera.
La nica causa, pues, del primer divorcio consentido en el Ecuador fue el adulterio de la
mujer, causa evidentemente injusta e inspirada en un sentido unilateral, puesto que no
consideraba la igual gravedad jurdica y moral del adulterio del varn. La misma ley
prohiba o inhabilitaba al cnyuge culpable para volver a contraer matrimonio durante diez
aos a partir del divorcio. Tambin se estableca la necesidad de que el juicio de divorcio
tuviera siempre tres instancias e interviniera necesariamente el Ministerio Fiscal y un defensor

372
de matrimonios. Con estas ltimas disposiciones se trataba de revestir de cierta seriedad a
los juicios de divorcio e impedir su multiplicacin. Pero qued ya abierta la puerta, y con el
correr del tiempo, como suele suceder, se llegara a los mayores excesos.
La Ley de 1902 pretenda tmidamente, y sin acertar con los trminos adecuados, dejar a
salvo los derechos adquiridos: la indisolubilidad de los matrimonios cannicos, y por esto
deca el Art. 30: Las causas de los matrimonios puramente eclesisticos, seguirn
ventilndose ante la Autoridad Eclesistica que haya intervenido en la bendicin nupcial del
respectivo matrimonio anterior a la vigencia de esta Ley. 447
Bien pronto vinieron las reformas, destinadas a facilitar cada vez ms la disolucin de la
familia. En 1904, se dio efecto retroactivo a la Ley de Matrimonio Civil y Divorcio, sin respetar
los derechos legtimamente adquiridos. La jurisprudencia no tuvo ms remedio que aplicar
tan poco civilizada norma448. La misma Ley de 1904 aadi ya dos nuevas causas de
divorcio: el concubinato pblico y escandaloso del marido y el haberse declarado por
sentencia judicial que es uno de los cnyuges autor o cmplice de un crimen contra la vida
del otro cnyuge.

El mismo ao 1904 el Ministro de Relaciones Exteriores Valverde propuso por primera vez un
proyecto de divorcio por mutuo consentimiento, pero fue desechado. En 1908 fue
nuevamente propuesto por un Dr. Vicente Bentez y un Dr. ngel Hidalgo, oscuros
representantes de nuestro foro, y fue aprobado con rapidez inusitada en la Cmara de
Diputados en sesiones del 31 de Agosto y del 2 de Septiembre. Juan Benigno Vela, Abelardo
Moncayo y otros importantes liberales dieron su voto en contra, en aquel Congreso, surgido
del fraude electoral y compuesto casi exclusivamente por representantes del bando
apoderado del gobierno de la Repblica. En 1910 se aprob en nueva discusin en la
Cmara de Diputados con un solo voto en contra - tal era la unanimidad obtenida por el
fraude electoral - . En la votacin definitiva, sin embargo, hubo 14 votos en contra.

El diputado Sr. Aguilar expuso en ese congreso de 1910, con acierto, que rara vez o nunca,
haba verdadero consentimiento mutuo para el divorcio, porque el marido arrastrara a la
mujer a darlo mediante la fuerza.449 La experiencia ha demostrado la triste verdad de
aquella afirmacin: casi siempre los llamados divorcios por mutuo consentimiento se
reducen al ms innoble comercio de recprocas concesiones o ventajas econmicas a
cambio de una aparente libertad, otras veces, el temor del escndalo sirve de arma de
chantaje para imponer el divorcio por mutuo consentimiento.
La Ley de 1910 redujo tambin los diez aos de espera para poder contraer nuevo
matrimonio a solamente dos, en el caso de divorcio por mutuo consentimiento.
Una nueva reforma, en 1912, dice en trminos inexplicables: Si la separacin de los
cnyuges, anterior a la sentencia ejecutoriada de divorcio, ha sido de seis a diez aos, las
nuevas nupcias pueden verificarse diez meses despus de dicha sentencia. Se descubre a
primera vista el afn de apresurar las nuevas nupcias, pero no se comprende cmo pudo el
legislador sealar un plazo mximo y mnimo de separacin anterior al matrimonio, para
que solamente hubiera que esperar los diez meses; por qu, no bastaban dichos diez
meses, si la separacin anterior al divorcio haba sido de ms de diez aos?

El divorcio por mutuo consentimiento origin largos debates en los tribunales, y

jurisprudencia contradictoria, pues mientras en algunas ocasiones, se consideraba que era
preciso que se mantuviera el deseo de divorciarse durante las tres instancias, en otras se
declar el divorcio a pesar de la retractacin de la voluntad de uno de los cnyuges
durante el juicio. 450 La Corte Suprema en pleno dict el 17 de Junio de 1931 la siguiente
resolucin para resolver tal controversia: Si en cualquier estado de un juicio de divorcio
consensual, hasta que se firme el fallo de tercera instancia, se manifiesta por parte de uno
de los cnyuges, en solicitud presentada en autos, la retractacin del consentimiento, se
debe negar el divorcio en ese juicio451.
El Decreto Supremo 112 de 4 de Diciembre de 1935, impuesto por la sola voluntad del
Dictador Pez, sin ningn antecedente de opinin pblica que lo pudiera justificar, sin que ni
siquiera se conociera la vspera su temeraria iniciativa, sin que se meditaran ni discutieran sus
psimas consecuencias, es uno de los que mayor dao han causado a la familia

373
ecuatoriana y a la moralidad pblica, a la solidez de la sociedad y el Estado. En este
Decreto: a) se estableci el divorcio por el llamado consentimiento tcito; b) se suprimi
el divorcio no vincular que hasta entonces coexista con el vincular; c) se estableci un
trmite sumarsimo de carcter administrativo, no judicial, para el divorcio por mutuo
consentimiento; d) se introdujeron nuevas y absurdas causales para el divorcio; e) se facilit
el nuevo matrimonio de los divorciados estableciendo excepciones en las cuales ya no sera
preciso esperar ni siquiera los consabidos trescientos das; f) ya no eran necesarias las tres
instancias, sino que se tramitara el divorcio rpidamente en juicio verbal sumario, sin la
necesaria intervencin del Ministerio Pblico.

Con estas reformas realizadas como exprofeso para causar dao a la sociedad
ecuatoriana, lleg el divorcio a generalizarse de manera alarmante. Parece increble pero
es verdad que durante los ocho primeros aos de vigencia del divorcio en el Ecuador
apenas se produjeron cuatro casos de divorcio, lo que significa que fue una ley repudiada
por toda la opinin pblica nacional, pero por fuerza del empeo puesto por el propio
legislador para desmoralizar al pas, se logr llegar a ms de dos mil seiscientos divorcios el
ao 1936. Ante esa calamitosa ola de destruccin familiar, se procur poner intiles
paliativos a aquellas leyes intrnsecamente malas. El Decreto Supremo 231 de 15 de Mayo de
1936 estableci que la prohibicin de volverse a casar antes de trescientos das no regira en
el caso de que el matrimonio fuera con el ltimo marido; pensando favorecer as la
reconciliacin de los divorciados - !intil medida, cuando se favoreca por todos los medios
el divorcio! - .
Se puede decir que con toda precisin se cumplieron en el Ecuador las palabras del
socilogo positivista Comte: La facilidad del cambio, lo provoca. La posibilidad de acudir
al divorcio, relaja la estabilidad del amor. La facultad de legalizar los resultados de la
pasin, induce a saltar las vallas morales que las contienen. 452

El Jefe Supremo expidi el 24 de Marzo de 1938 una nueva ley de matrimonio civil que
constitua una tmida reaccin contra los increbles excesos de la de 1935, en especial contra
el absurdo divorcio por consentimiento tcito, que permita aprovechar de la propia
culpa, del propio delito, para demandar el divorcio; tambin se procuraba restringir la
facilidad de trmite del divorcio exigiendo por lo menos un procedimiento judicial y no la
simple declaracin ante el Jefe Poltico, y por primera vez, al cabo de tantos aos se volva
la mirada a la desgarradora situacin en que quedan los hijos de los divorciados y se
estableca que por lo menos se regulara la situacin jurdica y econmica en que haban de
quedar en caso de divorcio de los padres. Sin embargo esta ley bien intencionada, aunque
dbil, no lleg a regir. Despus de dos postergaciones se orden la suspensin de su
vigencia el 6 de Mayo.

El Presidente Arroyo del Ro desde el primer mensaje al asumir el mando manifest la

necesidad de reformar las leyes disolventes de nuestra sociedad. Entre otras cosas deca: Si
la ley exige para la celebracin del matrimonio el requisito de una inscripcin anticipada,
era cuestin de consecuencia, que exigiese, tambin, una anticipada inscripcin para
disolverse. Estos y otros argumentos rigurosamente jurdicos, plante para obtener que el
Congreso aprobara unas reformas que neutralizaran por lo menos en parte las
demaggicas disposiciones de 1935. La ley de 1940, en sntesis contiene lo siguiente: a)
Supresin del llamado divorcio tcito; b) En cambio se aument como 13a. causal de
divorcio, La separacin de los cnyuges, con ruptura de las relaciones conyugales, por el
tiempo de tres aos, no pudiendo demandar por esta causal sino el cnyuge agraviado;
c) Estableci el plazo de dos meses que debe correr entre la demanda de divorcio y la
audiencia de conciliacin, para dar tiempo a la reflexin en el divorcio por mutuo
consentimiento; d) Como condicin para que pueda sentenciarse el divorcio e inscribirse la
sentencia en el Registro Civil, debe quedar resuelta previamente la situacin jurdica y
econmica de los hijos.
La ley aprobada por el Congreso Nacional el 6 de Noviembre de 1958, por su parte,
restableci la institucin del divorcio no vincular, con el nombre de separacin conyugal
judicialmente autorizada y aunque no suprime el divorcio vincular, por lo menos deja en
libertad para que quienes respetan la indisolubilidad del vnculo puedan recurrir a esta
institucin en lugar de divorciarse.

En Noviembre de 1961 aprob el Congreso Nacional otras reformas que se inspiran en el

374
deseo de restringir el divorcio, evitando sobre todo algunas corruptelas introducidas en los
juicios, como la de citar en un domicilio falso y seguir el juicio en rebelda del cnyuge
falsamente citado, el cual no poda saber siquiera de la existencia de la demanda.
Desgraciadamente, en estas reformas se introdujo a ltimo momento y de manera irregular
una disposicin que desvirta el espritu de la reforma y pone en grave peligro la institucin
de la separacin conyugal. Pero este punto examinaremos ms adelante con detenimiento.
La Asamblea Nacional Constituyente del ao 1967 introdujo una nueva y muy inconveniente
causal para el divorcio, renovando as en cierta manera el viejsimo error jurdico del
llamado divorcio por consentimiento tcito: consisti esta nueva causal, en la separacin
ilegal de ms de diez aos, que podra ser alegada por cualquiera de los cnyuges. Se
pona as en pi de igualdad al cnyuge culpable y al inculpable; se daba el mismo
derecho al que cometa el agravio y al agraviado, lo cual es realmente inaudito.
Y esta gravsima situacin se hizo an peor por obra de la Comisin Legislativa que con la
Ley 121 CLP, promulgada en el Registro Oficial 144 de 26 - III - 69, rebaj el tiempo de la
separacin de diez a solamente cuatro aos. As resulta que, al cabo de tres aos de
separacin ilegal, el cnyuge agraviado puede demandar el divorcio; pero al cabo de un
ao ms, es decir con slo cuatro aos de separacin ilegal, tanto el agraviado como el
culpable pueden igualmente demandar el divorcio.

Cierta oscuridad que contenan estas dos leyes permita pensar que an en el caso de existir
separacin conyugal judicialmente autorizada, se poda demandar el divorcio por la
separacin de ms de diez aos o de ms de cuatro aos (respectivamente a partir de 1967
o de 1969); pero la Ley 256 establece (desde el 4 de junio de 1970), que el divorcio por
separacin solamente se puede producir al cabo de 15 aos, si hay separacin conyugal
judicialmente autorizada, ya que en ese caso la separacin no es ilegal sino precisamente
legal: judicialmente autorizada con fundamento en la ley. De aqu se desprende con ntida
claridad que, durante esos quince aos, si hay separacin legal, judicialmente autorizada,
no cabe divorcio por separacin de ms de cuatro aos. Sin embargo algunas sentencias
de la Corte Suprema han interpretado en forma totalmente equivocada la ley y han
concedido el divorcio por separacin de ms de cuatro aos a pesar de existir entre los
cnyuges un estado de separacin conyugal judicialmente autorizada, es decir, un estado
legal y no ilegal.
En 1972 el gobierno de facto, encarg a la Corte Suprema de Justicia una revisin del
Cdigo Civil y un proyecto de reformas, sin indicar ninguna orientacin. La Corte Suprema
tuvo la bondad de invitarme a participar en sus deliberaciones, y acogi algunas
sugerencias que formul, tendientes a restringir las facilidades exageradas para el divorcio. El
proyecto se estudi durante algunos meses y una vez aprobado por la Corte se envi al
Gobierno; ste lo ha pasado al estudio de la Comisin Legislativa. Otros proyectos de
reformas se han sumado a ste y solamente se han llegado a aprobar nuevas reformas,
mediante la ley 43 del ao 1989, que en muchos aspectos empeora la situacin de la familia
y la ley 88 del ao 1990 que corrige por lo menos algunos de los graves errores cometidos el
ao anterior.
2. Causas del divorcio: enumeracin y caractersticas generales

La Ley de 1902 admita una nica causa de divorcio: el adulterio de la mujer; la de 1904
contena ya, adems de aquella, el adulterio escandaloso del marido y el hecho de ser uno
de los cnyuges autor o cmplice de un crimen contra la vida del otro; la ley de 1910
aadi como 4a. causal el mutuo consentimiento de ambos cnyuges, pero esta
propiamente no es causal de divorcio sino una forma especial de divorcio sin causa; en 1935
el nmero de causales enumeradas llega a doce y en realidad son ms porque en algunos
numerales se contienen varias causas; la ley de 1940 al suprimir el divorcio por
consentimiento tcito pas a configurar con la separacin de tres aos la dcima tercera
causal de divorcio; la ley de 1958 modific levemente la redaccin del Art. 132 pero ni
aument ni disminuy causas de divorcio. En esta forma, llegamos al texto contenido en la
codificacin de 1960 que es el siguiente:

Art. 110: Son tambin causas de divorcio:

1a. El adulterio de uno de los cnyuges; 2a. Sevicia; 3a. Injurias graves y actitud hostil que
manifiesten claramente un estado habitual de falta de armona de las dos voluntades en la

375
vida matrimonial. Estas causas sern apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en
cuenta la educacin, posicin social y dems circunstancias que puedan presentarse; 4a.
Amenazas graves y frecuentes de un cnyuge contra la vida del otro; 5a. Tentativa de uno
de los cnyuges contra la vida del otro, como autor o cmplice; 6a. El hecho de que de a
luz la mujer un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la
legitimidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare la ilegitimidad, conforme
a lo dispuesto en este Cdigo; 7a. Los actos ejecutados por el marido con el fin de
corromper a su mujer, o por cualquiera de los cnyuges con el fin de corromper a los hijos;
8a. El hecho de adolecer uno de los cnyuges de enfermedad grave, considerada por tres
mdicos, designados por el juez, como incurable o contagiosa o transmisible a la prole; 9a.
El hecho de que uno de los cnyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicmano;
10a. La impotencia o la deformacin orgnica de cualquiera de los cnyuges que vuelva
imposible la procreacin; (derogado en 1970) 11a. La condena ejecutoriada a tres aos de
prisin, por lo menos, por delito; 12a. El hecho de que uno de los cnyuges arriesgue,
habitualmente, en juegos de azar valores ms o menos cuantiosos con relacin a su
fortuna; (derogado en 1970) 13a. La separacin ilegal de los cnyuges con total abstencin
de las relaciones sexuales entre ellos por ms de tres aos consecutivos.

Por esta causa no podr demandar el divorcio sino el cnyuge que hubiere sido
abandonado.
El divorcio por estas causas ser declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en
virtud de demanda propuesta por el cnyuge que se creyere perjudicado por la existencia
de una o ms de dichas causas. 453 (Reformado en 1970 y en 1989)
Finalmente el Decreto Legislativo de 13 de Noviembre de 1961 publicado en el Registro
Oficial 78 de 9 de Febrero de 1962 modifica el numeral dcimo tercero del Art. 109 (actual
110) que en ese entonces deca: La separacin de los cnyuges con inexistencia de las
relaciones conyugales por ms de tres aos.
La Ley 256 introdujo las siguientes reformas al Art. 132, que cambi a 109 (actual 110): a) Se
suprimieron dos causales de divorcio la 10a.: La impotencia o la deformacin orgnica de
cualquiera de los cnyuges que vuelva imposible la procreacin, y la 12a. El hecho de que
uno de los cnyuges arriesgue, habitualmente en juegos de azar valores ms o menos
cuantiosos con relacin a su fortuna.
b) Se aadi una causal totalmente nueva: que pas a ser 12a.: La separacin conyugal
judicialmente autorizada, si han transcurrido quince aos ininterrumpidos, contados desde
la fecha de inscripcin de la sentencia.

c) Se introdujo en el Cdigo una causal que ya exista, por disposicin de la Ley 121 CLP, de
1969, y es la contenida en el inciso segundo del numeral 11o.: Sin embargo si la separacin
a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado ms de cuatro aos, el divorcio podr ser
demandado por cualquiera de los cnyuges.

d) Se reform parcialmente otras dos causales: en la 6a. no se hace referencia a la

ilegitimidad del hijo, sino al hecho de que la mujer d a luz un hijo que no es del marido; y la
11a. que ahora la 10a. ha cambiado la condena ejecutoriada a prisin de tres aos por lo
menos, por la condena ejecutoriada a reclusin mayor.
e) La apreciacin que debe hacer el juez respecto de las causales teniendo en cuenta la
educacin, posicin social y dems circunstancias, se refera antes en forma poco clara a
las tres primeras causales, y ahora se aplica a todas ellas.

Las reformas introducidas por la ley 43 del ao 1989 son las siguientes: 1.- Se sustituye la
causal 3. Por la siguiente: Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un
estado habitual de falta de armona de las dos voluntades en la vida matrimonial. 2. Se
sustituye la 11. Causal por esta: El abandono voluntario e injustificado del otro cnyuge,
por ms de un ao ininterrumpidamente.- Sin embargo, si el abandono al que se refiere el
inciso anterior, hubiere durado ms de tres aos, el divorcio podr ser demandado por
cualquiera de los cnyuges. 3. Se suprime la causal 12.

Sorprendente desde el primer momento el nmero crecido de causales de divorcio

existentes en nuestro Cdigo. En realidad difcilmente se podra encontrar en ningn

376
derecho alguna causa que no est contenida en uno u otro de los 9 numerales del Art. 110.
Cierto es, que la tipificacin minuciosa hecha por la ley respecto de algunas causales,
impide la interpretacin extensiva que se produce a veces en tribunales extranjeros; pero
desgraciadamente, contrasta con dicha minuciosa descripcin de unas causas (por
ejemplo la tercera), con la vaguedad e indeterminacin de otras (por ejemplo sevicia).

Pases que conceden con mucha facilidad el divorcio, sin embargo, no tienen en sus
cdigos ms de cuatro o cinco causales y es raro el caso, como el de Suiza454, en el que se
renan tantas causas como las enumeradas en nuestro Cdigo.
Algunas de las causales enumeradas son consideradas por los derechos de otras naciones
como aptas para originar el divorcio semi-pleno o separacin de cuerpos, y tambin el
Derecho Cannico las admite (aunque no todas), para la separacin no vincular. Un autor
nacional, sin embargo con notable ignorancia o mala fe afirma que el Derecho Cannico
admite como causa de divorcio la disparidad de cultos, siendo as que esto es
impedimento para el matrimonio y de ningn modo causa de divorcio, que, con el
carcter de vincular, no se autoriza en ningn caso y por ninguna causa en el Derecho de la
Iglesia, de conformidad con el Derecho Natural, supuesto que el matrimonio sacramental
sea vlido y est consumado.
Es frecuente que solamente se reconozcan como causas de divorcio actos culpables, pero
en nuestro Cdigo encontramos algunos que pueden ser absolutamente inculpables hasta
algunos que no son actos sino simples hechos (como las enfermedades o la toxicomana en
ciertos casos). An las causas para el divorcio no vincular suelen ser generalmente culpables
en otros derechos, por esto describe Garca Cantero la naturaleza jurdica de dichas
causales en las siguiente forma: Las causas de separacin son ilcitos civiles tipificados con
independencia del orden penal. Son conductas tpicas descritas en el Cdigo Civil,
imputables a dolo o a culpa. En cada caso fija la ley el grado de gravedad de la conducta
que toma en cuenta; as se exige que la injuria sea grave, mientras que los malos
tratamientos pueden ser graves o leves455. Prescindiendo del carcter doloso o culposo
(que no siempre exige nuestra ley), creo aplicable a nuestro derecho esta calificacin: se
trata de hechos o actos tipificados autnomamente por el Derecho Civil, con un grado de
gravedad as mismo propio de la ley civil.

Una clasificacin importante de las causas de divorcio se puede hacer conforme a ser
algunos hechos o actos singulares mientras que otras implican repeticin o un estado ms o
menos durable o permanente. Esta clasificacin repercute principalmente en la disciplina de
la prescripcin de las causas de divorcio ya que es lgico que la prescripcin comience a
correr en el caso de causas singulares, desde que se producen o se conocen, mientras que la
prescripcin de las causas consistentes en estados comienza a correr nicamente cuando el
estado termina, desaparece. Pero tambin en este aspecto la Ley es tcnicamente
deficiente, porque considera a la sevicia como un hecho aislado (mientras que la
jurisprudencia opina lo contrario), y la causal dcima que parece referirse a un estado
(impotencia), no se determina de ninguna manera en el Art. 124 si se rige por la regla de
prescripcin del uno o del otro grupo.
Otra observacin de carcter general consiste en que las causales deben servir de
fundamento para obtener el divorcio solamente a aqul cnyuge en quien no se halle la
causal y que no sea culpable de ella. De otro modo tendramos el absurdo jurdico de que
alguien - podra beneficiarse de su propio dolo o culpa. Nuestra ley ha querido formular
expresamente esta doctrina, y a travs de las numerosas reformas ha empleado trminos o
expresiones ms o menos acertadas, o a veces ambiguas, como cuando ha dicho
cnyuge perjudicado, cnyuge abandonado, etc., hasta llegar a la actual redaccin
del Art. 110 del CODIGO CIVIL edicion 2005 que en el ltimo inciso empleaba una de las
expresiones menos acertadas: El divorcio por estas causas ser declarado judicialmente por
sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cnyuge que se creyere
perjudicado por la existencia de una o ms de dichas causas. Si se interpreta literalmente
este inciso, se cae en el subjetivismo ms absurdo: cualquiera puede creerse perjudicado,
pero lo que la ley debe tomar en consideracin es el perjuicio real, la culpabilidad o
conducta dolosa que producen el perjuicio, y no la apreciacin subjetiva de una parte
litigante.

El juez debe apreciar las causales del divorcio segn su gravedad relativa, es decir teniendo

377
en cuenta las circunstancias sociales, de cultura, etc. de los cnyuges, pero el artculo 109
(actual Art. 110) haca referencia a esta consideracin humana de la situacin de los
casados solamente en cuanto a las tres primeras causales, y se consideraba la situacin de
fortuna para la 12a. causal. Es evidente que muchas otras, si no todas, requeriran
igualmente una consideracin relativa, teniendo en cuenta todos los factores de ambiente
y personalidad de los cnyuges. La Ley 256 acogi estas observaciones y reform en
consecuencia el Art. 132 (actual 110), en el sentido de que la apreciacin de las
circunstancias de educacin, posicin social etc., de los cnyuges, es aplicable a todas las
causales de divorcio. Por otra parte, como se suprimi la antigua causal 12a., desapareci
tambin la consideracin de la cuanta de los bienes de fortuna.

Los hechos que originan el divorcio deben haberse producido despus de la entrada en
vigencia de las leyes que los consideran causales de divorcio; aunque la ley no lo dice, as se
ha pronunciado la jurisprudencia456.
Tampoco puede demandarse el divorcio por una causa que ya no figura en la ley, que haya
sido derogada. La jurisprudencia afirma que el divorcio solamente se pronuncia por una
causa jurdicamente existente al momento del juicio; as, no poda demandarse el divorcio
por consentimiento tcito, despus del 19 de Octubre de 1940, en que fue suprimido 457. Si la
nueva ley exige nuevos requisitos para adquirir un estado civil s tiene efecto retroactivo, y
por consiguiente las nuevas exigencias para el divorcio gozan de tal condicin de
retroactividad458.
Para terminar estas observaciones generales sobre las causales de divorcio, conviene
advertir que no se encuentra jurisprudencia (al menos, publicada en la Gaceta Judicial,
sobre varias de las causales (6a., 7a., 8a., 10a., 11a., 12a.), lo cual revela el espritu irreal,
ajeno a las exigencias de la opinin pblica, que ha guiado a los dictadores que las han
establecido.
3. Causales de divorcio:
Adulterio y otro caso afn.- La causal que figura actualmente en el primer numeral del Art.
110 proviene del Decreto Supremo de 4 de Diciembre de 1935 (R. O. 56), y dice textualmente:
El adulterio de uno de los cnyuges. El adulterio de la mujer, fue la primera y nica
causa de divorcio en la ley de 1902, y en 1904, se agreg el concubinato pblico y
escandaloso del marido. Pero hasta 1935, el adulterio del marido era solamente causa de
separacin y no de divorcio vincular. El Derecho Cannico admite tambin el adulterio
como causa de separacin, pero nunca de divorcio.
No hay texto legal en nuestro pas que defina lo que es el adulterio. Indirectamente puede
desprenderse el concepto legal, de la definicin de atentado contra el pudor, contenida
en el Art. 505 del Cdigo Penal, consistente en todo acto impdico que pueda ofenderlo
(al pudor), sin llegar a la cpula carnal; as, pues, en el adulterio se supone que existe la
cpula carnal entre personas no casadas entre s y de las cuales, por lo menos una, est
casada.
Es frecuente que los textos legales no definan este delito, tal vez porque el concepto
popular es el mismo que la ley adopta. Una sentencia espaola de 29 de Noviembre de 1933
interpretando la Ley de Divorcio (que rigi por breve tiempo en Espaa, bajo la dominacin
comunista), dice: el adulterio se caracteriza por la existencia de relaciones sexuales fuera
del matrimonio, de hombre con mujer, casado alguno de ellos. Segn muchos autores, las
relaciones sexuales distintas de la cpula no constituyen adulterio tampoco la sodoma ni la
bestialidad459.
Como el adulterio es un crimen, el legislador en los pases con divorcio, puede adoptar una
de estas soluciones: a) total independencia de la accin criminal y la civil de divorcio: que
cada una pueda seguirse indiferentemente antes o despus de la otra, y sin conexin entre
ambas; b) que preceda necesariamente la condena penal para que sobre esa base,
probado el delito, se pueda demandar el divorcio; e) que la accin penal slo se pueda
seguir despus del divorcio. De estas tres posibles soluciones nuestra ley ha adoptado la
tercera (Art. 94 del Cdigo Penal, derogado, y Art. 16 del Cdigo de Procedimiento Penal), y
es la ms inconveniente de todas. Efectivamente, en esta forma la sancin del delincuente

378
solamente puede producirse a condicin de dejarle previamente liberado del vnculo al
cual no ha sido fiel. Casi podra hablarse de una especie de recompensa para el criminal.

Menos protegida an ha quedado la familia desde la derogacin del artculo 503 del
Cdigo Penal, por la ley 134, promulgada en el RO 511 de 10 de junio de 1983; al suprimirse
as la pena establecida para el adulterio, no queda ningn resguardo jurdico que proteja la
estabilidad del matrimonio.
En cuanto a la figura jurdica misma del adulterio en el plano civil, como causa de divorcio,
entendemos que si no est precisamente tipificada en el plano penal, en ste, mucho
menos, y por tanto, no se requiere sino que los hechos respondan al concepto natural o
vulgar de lo que es adulterio.

La prueba, segn la jurisprudencia, debe ser plena. Puede ser testimonial, pero en todo caso
toca al juez apreciar el alcance del testimonio 460. El adulterio se prueba no slo por el
hecho de sorprender en el acto carnal, sino tambin por un conjunto de conjeturas, segn
una jurisprudencia que por desgracia se muestra cada vez ms complaciente con el
divorcio.
As dice una sentencia de la Corte Suprema: Las declaraciones de testigos acreditan la
apreciacin general del vecindario, que no puede desestimarse, no como prueba nica
pero s concurrente, de que la demandada mantena relaciones ilcitas con un hombre que
no era su marido. Se puede apreciar fcilmente a qu extremos de maledicencia, de
inseguridad para los hogares y de bajeza moral puede llevar esta indulgencia de los
Tribunales. Felizmente, el buen sentido popular, el instintivo repudio del escndalo, hacen
que todava sean relativamente raras estas - deplorables causas de divorcio, que se ventilan
en nuestros tribunales; por lo dems, sin ninguna reserva, a la vista de todo el mundo.
Semejante a la causal de adulterio, que se sealada en el anterior codigo civil numeral 6.
del Art. 110: El hecho de que d a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido
antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la legitimidad del hijo y obtenido
sentencia ejecutoriada que declare la ilegitimidad, conforme a lo dispuesto en este
Cdigo. El caso previsto no supone adulterio pero s una falta de fidelidad entre los que
van a contraer matrimonio o una falta de sinceridad en la mujer, puesto que se supone que
no ha revelado antes de casarse que est embarazada. Lo previsto por el legislador es
verdaderamente fantstico, irreal en la vida corriente, y aunque posible, raro. La ley debe
regular los casos corrientes, ms o menos normales o probables, y no perderse en
disquisiciones imaginativas, en intiles juegos de lgica abstracta. Como era de preverse,
no se han presentado, en muchos aos, demandas por tan estrambtica causal.

4. Causales de divorcio:
Varios casos de injurias.
4.1. Pertenecen a la misma especie las causales sealadas en los numerales 2o., 3o., 4o., 5o.
y 7o., todas ellas implican injuria grave de un cnyuge a otro, y en casos extremos justifican
la separacin mas no el divorcio, sin embargo nuestro legislador ha querido abrir muchas
puertas para el divorcio y aunque todas podan comprenderse en una sola causal ha
preferido tipificar varias.
4.2. Sevicia, dice el numeral segundo, sin ms explicaciones. Tampoco se encuentra
tipificado este acto en otras leyes, ni en el Cdigo Penal.

En el Cdigo Civil Francs el Art. 232 se refiere a excesos, sevicias o injurias de uno respecto
del otro, cuando estos hechos constituyen violacin grave o renovada de los deberes y
obligaciones resultantes del matrimonio y hacen intolerable el mantenimiento del vnculo
conyugal. Segn esto, las sevicias seran injurias graves, injustas y que originan una
enemistad total.
El Cdigo Civil Italiano (Art. 150) sigue de cerca al francs, y se refiere a excesos, sevicias,
amenazas e injurias graves. En el Derecho Suizo cada cnyuge puede pedir el divorcio por
causa de atentado contra la vida, de sevicias o injurias graves por parte de su consorte
(Art. 138). En esta forma resulta que la gravedad de la sevicia se equipara al atentado
contra la vida.

379
A falta de definicin legal tenemos que estar al sentido natural y obvio de la palabra, y el
Diccionario de la Academia explica que sevicia es crueldad excesiva, malos tratos.
Precisamente el Cdigo Civil Espaol, a propsito de la separacin, considera los malos
tratamientos de obra, como causa, que sera equiparable a lo que en nuestro Cdigo se
dice, en expresin menos descriptiva, sevicia.

Una sentencia de la Corte Suprema461 se refiere a sevicia atroz, y la define como

tratamiento habitualmente cruel, que pone en peligro la salud y la vida y que por tanto
no se comprueba con el nico hecho que consta del proceso y es insuficiente para
constituirla. Nuestra jurisprudencia en los primeros aos de la Ley de Matrimonio Civil se
mostr exigente, como en esta sentencia, pero con posterioridad ha cedido en exceso,
como suele suceder en todas partes con el divorcio, y cada vez parece ser ms
injustificadamente indulgente.
Sevicia, dice con extremada parquedad el Cdigo Civil, y no indica siquiera por parte de
quien deba ser inferida y a quien, para causar divorcio. Debemos entender - con la
jurisprudencia - , que se trata nicamente de la sevicia de uno de los cnyuges contra el
otro, de manera que si se produce respecto de los hijos u otras personas, no es causa de
divorcio.
Las causales para el divorcio son figuras jurdicas civiles, autnomas respecto del Derecho
Penal; con todo, si en juicio penal se demostraren los malos tratos de obra, la sentencia
penal valdra como prueba en el juicio de divorcio. Pero si la accin penal ha terminado
por reconciliacin, retirndose la acusacin particular, entonces, esos hechos probados en
el proceso criminal, no podran ya servir de base para el divorcio. Una sentencia reciente de
la Corte Suprema ha resuelto con mucho acierto en el sentido indicado 462.
4.3. El mayor nmero de demandas de divorcio se proponen con fundamento en el numeral
tercero del Art. 110 que deca: Injurias graves y actitud hostil que manifiesten claramente un
estado habitual de falta de armona de las dos voluntades en la vida Matrimonial. Estas
causas sern apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educacin, posicin
social y dems circunstancias que puedan presentarse. La segunda parte de este numeral se
refera a varias causas, pues dice en plural: por estas causas, pero no estaba nada claro
cules eran aquellas causas; probablemente se pretenda referir a los tres primeros numerales
del Art. 110, pues no cabra que en el numeral tercero se pusiera una regla que abarcara a
todos los anteriores y tambin subsiguientes; tampoco se poda creer que en el numeral 3o.
existieran varias causales de divorcio, sino una sola que debe reunir todos los requisitos all
descritos.
La reforma de 1970 pas esa segunda parte del numeral tercero, con alguna mayor
precisin, al final del actual artculo 110, de modo que se exige para todas las causales,
excepto la 11, que el divorcio sea demandado por el cnyuge que no es el culpable de la
causal y todas las causas deben ser apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta
la educacin, posicin social y dems circunstancias.
Contrasta con la sensata reforma anterior, la de 1989, que ha multiplicado las causas de
divorcio contenidas en el numeral 3. Con el aparentemente insignificante cambio de
redaccin, tenemos ahora dos causas diversas contenidas en este numeral 3: Injurias
graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armona
de las dos voluntades en la vida matrimonial. Al haberse dividido en dos causas, la descrita
anteriormente como una sola, resulta que cada una de las nuevas causales es mucho
menos grave, menos exigente que el texto primitivo. En efecto, se requera que las ofensas
manifestaran la actitud hostil, que esta fuera el resultado de las ofensas, mientras que ahora,
bastar probar la existencia de ofensas graves aunque sea por inadvertencia, falta de
educacin, natural grosera, etc y puede tambin buscarse el divorcio alegando actitud
hostil, aunque no se demuestre la existencia de ofensas graves.

Esto es sumamente grave: se ha facilitado extremadamente el divorcio, atentando una vez

ms contra la estabilidad del matrimonio y contrariando el precepto constitucional que
ordena proteger a la familia. La probidad y sentido de responsabilidad de los jueces debe
hacerles desconocer la constitucionalidad de esta reforma que ataca directamente a la
familia, protegida por la Constitucin, y por lo mismo no aplicar estas causales inicuas.

380
En pocas causales como en la sealada en el inciso tercero se puede comprobar la
desafortunada evolucin de la jurisprudencia en un sentido cada vez ms favorable al
divorcio. La recta y severa interpretacin de los comienzos ha sido reemplazada por formas
de entender la ley paulatinamente alejadas del sentido autntico. Se ha llegado incluso a
configurar causas que son verdaderamente distintas: nuevas causales, no previstas por la
ley. As mismo, es frecuente, an entre abogados, or expresiones tales como
incompatibilidad de caracteres, como si existiera una causa semejante de divorcio en el
Ecuador. A pesar de la amplsima puerta abierta en nuestra patria para la disolucin de la
familia, sin embargo, la incompatibilidad de caracteres, no es causa legal de divorcio, y
sera un grave error, confundirla con la causal descrita en el numeral 3o. del Art. 110.

Merece considerarse cada palabra del referido numeral. Por injurias, podemos entender las
de palabra y tambin las de obra, aunque no lleguen al extremo de la sevicia. Deben de
todos modos reunir varias caractersticas: ser graves, habituales, y que manifiesten un estado
de enemistad (actitud hostil) y no simple desavenencia transitoria.
Las ofensas aisladas no prueban estado habitual de falta de armona de las dos
voluntades. Hay abundante jurisprudencia en este sentido 463. Queda claro que las ofensas
repetidas son el sntoma, o la manifestacin, de la falta total de armona, de la actitud
hostil, y stas, juntamente con las ofensas graves son la causa jurdica exigida para poder
pronunciar el divorcio 464.
Si las injurias son recprocas, no hay cnyuge ofendido que pueda obtener el divorcio por
injurias, aunque sean graves. As lo ha resuelto, con acierto, la jurisprudencia465.

Queda a la apreciacin de los jueces y tribunales lo referente a la gravedad de las injurias,

como tambin, a la frecuencia de ellas. No vale, por lo tanto, el testimonio que se limite a
afirmar la existencia de injurias graves y frecuentes; es necesario que la prueba demuestre
cules y cuntas, y en qu circunstancias se han producido las injurias, para que el juez sobre
dicha base aprecie si realmente son graves y frecuentes las injurias.
Algunas sentencias de la Corte Suprema han interpretado que graves debe entenderse en
el sentido definido por el legislador en el Cdigo Penal (Arts. 489 y 490). Toda injuria
calumniosa, consistente en la falsa imputacin de un delito, es grave. Adems, son graves
las injurias no calumniosas consistentes en la imputacin de un vicio o falta de moralidad
cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crdito, o intereses del
agraviado y en general las que en el concepto del pblico se tienen por graves; el
Cdigo Penal enumera entre ellas las bofetadas, puntapis, u otros ultrajes de obra. Si estos
hechos son continuos, habituales, constituyen causa de divorcio 466.

El ejercicio de un derecho, aunque humanamente pueda causar resentimiento, no se

considera injuria grave: La demanda de separacin de bienes, aunque se funde en la
administracin fraudulenta del marido y puntualice los hechos que constituyen este
fundamento, no puede ser considerada como injuria grave ni leve de la mujer al marido,
sino el ejercicio de un derecho reconocido a aquella por la ley, mientras no aparezca que
quien la propuso procedi maliciosamente, dice una sentencia de la Corte Suprema467.
Si se perdonan las ofensas recibidas, desaparece la respectiva causa de divorcio. As
resuelve nuestro ms alto Tribunal: las actuales partes se perdonaron recprocamente las
ofensas que se hubiesen irrogado... en virtud de tal acta... quedaron implcitamente
destruidas las causales que en cuanto a esos hechos permitan a uno de los cnyuges fundar
la accin de divorcio468.
En la apreciacin del valor relativo de las injurias, con respecto a la posicin social de los
cnyuges, la Corte Suprema se ha manifestado generalmente severa. Injurias
momentneas que no dejan huellas rencorosas, disgustos transitorios, etc., no bastan
para que se declare el divorcio 469.
Particularmente se toma en consideracin la clase social y el nivel de educacin o cultura
de las partes para apreciar esos hechos470. Aunque tambin en esto la jurisprudencia ms
reciente adolece a veces de un falso sentimentalismo que burla el sentido preciso de la

381
ley471.
La Corte Suprema ha reconocido tambin que no hay incompatibilidad entre el
fundamento de la demanda de divorcio propuesta por separacin de ms de tres aos y el
de ofensa o injurias graves, puesto que stas se pueden producir tanto en el estado de
separacin como en el de convivencia472.
4.4. Amenazas graves de un cnyuge contra la vida del otro dice el numeral 4o. del Art.
110 y constituye una causal ms de divorcio. En realidad la amenaza seria contra la vida es
una injuria grave, y si pudiera a la vez ser frecuente, tendramos que reducir esta causa a la
anterior (la del numeral 3).

El mismo criterio de la reforma de 1958 en cuanto a la separacin conyugal, se extendi en

1970 al divorcio, por esto, la causal 4a., dice actualmente: Amenazas graves de un
cnyuge contra la vida del otro. Se ha suprimido la exigencia de que tambin sean
frecuentes, dichas amenazas. Lo que sucede es que en la vida real mal puede producirse
el caso de que una persona amenace gravemente quitar la vida, y que tal amenaza sea a
la vez frecuente. Si los hechos se producen con breve intervalo, constantemente, no se
puede admitir que la amenaza sea seria, pues de otro modo, ya habra derivado en la
ejecucin de lo anunciado, o por lo menos en la tentativa. Hay una incompatibilidad entre
la seriedad de la amenaza -sin la cual seriedad no habra amenaza grave- , y la
frecuencia.

As es que podemos concluir que el legislador en esto, como en muchos puntos de la ley de
divorcio, es irreal, fantstico, utpico. La rareza extrema de juicios planteados por esta
causal lo confirma.
La Ley de 1958 sobre separacin conyugal judicialmente autorizada tom en cuenta la
evidente oposicin entre gravedad y frecuencia de las amenazas y por ello estableci que
para obtener la separacin bastar que las amenazas sean graves, aunque no frecuentes.
Esta disposicin se recoga en el Art. 226 pero la infausta ley 43 del ao 1989 la derog, con
toda la necesaria institucin de la separacin conyugal.

4.5. Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, como autor o cmplice es
tambin causal de divorcio (numeral 5o. del Art. 109, actual 110), que en ltimo trmino se
reduce a injurias graves.
Este es otro caso extremadamente raro. En la Gaceta Judicial no se encuentra ninguna
sentencia pronunciada por esta causal, lo cual arguye contra el realismo del legislador.
Muchas veces la ley entre nosotros no responde a una autntica necesidad social o a un
verdadero movimiento de opinin que la reclame, sino a caprichos del legislador, tal vez
intereses personales, o afn ingenuo de imitacin de legislaciones exticas.
Considero que en caso de presentarse demandas de divorcio por esta causal habr de
juzgarse con sujecin a los conceptos legales-penales de tentativa y de complicidad. El
Art. 16 del Cdigo Penal define as la tentativa: prctica de actos idneos conducentes de
modo inequvoco a la realizacin de sin delito.
Se supone, pues, que el delito no se ha realizado en su plenitud, aunque sea, por
desistimiento oportuno, antes de su consumacin.
El delito frustrado, en cambio, es aquel en que el efecto principal no se produce por algn
factor extrao al delincuente. Siendo generalmente ms grave el delito frustrado, resulta
ilgico que el legislador solamente considera causa de divorcio la tentativa. En cuanto a la
complicidad, el Art. 43 del Cdigo Penal dice:
Son cmplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecucin del acto
punible, por medio de actos anteriores o simultneos.

4.6. En el inciso 7o. se seala esta otra causal:

Los actos ejecutados por el marido con el fin de corromper a su mujer, o por cualquiera de
los cnyuges con el fin de corromper a los hijos. Esta redaccin consta en la edicin de
1960, pues antes de la reforma de 1958, el numeral 7o. deca: Los actos ejecutados por el
marido o la mujer con el fin de corromper a los hijos, lo cual ser apreciado prudentemente

382
por el juez, segn las circunstancias de cada caso.
Evidentemente las ltimas palabras eran un ripio legal, ya que todas las causales deben ser
prudentemente apreciadas. Se aadi, pues, en 1958 una causal ms: intento de
corromper a la mujer. Antes solamente era causa de divorcio el intento de corromper a los
hijos. Una y otra causales son inusitadas.
Para llevar hasta sus ltimas consecuencias el principio de la igualdad de los cnyuges, la
Ley 256, ampli an ms esta causal 7a. considerando tambin la posibilidad de que sea la
mujer quien haya tratado de corromper al marido. Es evidente que tal causal ser de rara o
ninguna aplicacin prctica.

Ms acertado habra sido que el legislador reemplazara el intento de corromper a los

hijos, por la nueva causal que se ha agregado, puesto que para sancionar la tentativa de
corrupcin de los hijos y evitar en lo futuro que se repitiera existen otros expedientes legales
ms propios que el de dejarles sin hogar. Adems, qu decir del caso en que ambos
cnyuges hayan querido corromper a los hijos?

Tampoco tenemos jurisprudencia sobre estas causales. La ley no es adherente a nuestra

realidad social. La jurisprudencia extranjera, por ejemplo espaola, ha establecido algunos
aspectos interesantes, por ejemplo, que el marido que ha propuesto a su mujer dedicarse a
la prostitucin no podr alegar el adulterio de sta, resultante de aquella, como causa de
separacin473.
5. Causales de divorcio: ciertos defectos fsicos o morales.

5.1. Las causas de divorcio contenidas en los numerales 1 a 9 del Art. 109 (actual 110) tienen
en comn ser defectos fsicos o morales o depender de ellos (causal 11a.), por consiguiente
conviene estudiarlas juntas, aunque por partes.
5.2. Dice el numeral 8o.: El hecho de adolecer uno de los cnyuges de enfermedad grave,
considerada por tres mdicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o
transmisible a la prole. Antes de la reforma de 1958 deca: El hecho de adolecer uno de los
cnyuges de sfilis, tuberculosis o lepra, en las condiciones y circunstancias en que estas
enfermedades son generalmente consideradas como incurables o contagiosas, o que
habran de transmitirse a la prole. La reforma, pues, ha extendido la causal a otras
enfermedades, no circunscribindola como antes solamente a esas tres, pero exige en
cambio que la enfermedad sea grave.
Tambin se ha establecido la forma de prueba de la gravedad, as como las otras
circunstancias que conjuntamente con la gravedad dan origen al divorcio. Corresponda
ms bien al Cdigo de Procedimiento Civil este punto relativo a la prueba por medio de
tres mdicos, designados por el juez. Adems de grave, la enfermedad deba ser: o
incurable, o contagiosa o transmisible a la prole.

El codigo civil en su anterior redaccin del numeral 8o. del Art. 110 dice: El hecho de
adolecer uno de los cnyuges de enfermedad grave, considerada por tres mdicos,
designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole. En esta
forma, siempre la enfermedad debe ser grave, y la apreciacin de la gravedad
corresponde al juez. En cambio, adems de grave, debe reunir una de estas dos
circunstancias ms: ser incurable y contagiosa a la vez; o bien, ser transmisible a la
prole. Slo respecto de esta segunda circunstancia, deben opinar los tres mdicos
designados por el Juez. Esta reforma se introdujo en 1970.

En cualquier caso resulta inhumano, adems de injusto, que la enfermedad pueda ser causa
de divorcio. Si es fin del matrimonio el ayudarse mutuamente, nada ms lgico que tal
ayuda se haga ms necesaria, y por lo mismo ms obligatoria, en la enfermedad y en otras
circunstancias similares. Pero el legislador en lugar de urgir el cumplimiento del deber, de
estimular el sentido noble y leal de fidelidad en las calamidades de la vida, autoriza el
proceder canallesco de abandonar al cnyuge enfermo para buscar otro hogar: un hogar
sin enfermos. No importa que el cnyuge haya adquirido la enfermedad precisamente por el
cumplimiento abnegado de sus funciones, o que la haya adquirido por contagio del
demandante: la ley autoriza el divorcio sin limitacin. No puede haber disposiciones ms
inmorales.

383
Nada dice el legislador en cuanto al tiempo de la adquisicin de la enfermedad.
Ponindonos en la injusta posicin de aceptar esta causal de divorcio, por lo menos, la
lgica exigira que no pudiera alegarse el divorcio por una enfermedad anterior al
matrimonio y que era conocida por el otro cnyuge al momento de casarse. Pero ninguna
razonable restriccin ha querido poner el legislador, que parece nicamente empeado en
destruir el vnculo indisoluble del matrimonio.
Tngase en cuenta, adems, que en la actual redaccin basta que la enfermedad sea
grave y conjuntamente: incurable y contagiosa o transmisible a la prole.
La enfermedad si es contagiosa naturalmente puede exigir la separacin. A veces es
obligatoria la reclusin en una clnica u hospital, pero an en tales circunstancias de
separacin, los deberes de fidelidad, y de ayuda mutua no cesan sino que en cierto modo
se hacen ms apremiantes. El derecho de muchas naciones civilizadas autoriza por ello la
suspensin y an la terminacin de la vida en comn en caso de enfermedades de ese tipo.
As por ejemplo el Cdigo Civil Colombiano en el Art. 155 dice as: La demencia, la
enfermedad contagiosa y cualquier otra desgracia semejante en alguno de los cnyuges no
autoriza el divorcio, pero podr el juez, con conocimiento de causa, y a instancia del otro
cnyuge, suspender breve y sumariamente, en cualquiera de dichos casos, la obligacin de
cohabitar, quedando sin embargo subsistentes las dems obligaciones conyugales para con
el esposo desgraciado. Y tngase en cuenta que el divorcio al que se refiere el artculo
transcrito es el semipleno, o no vincular, que es el nico que exista en Colombia.
Como paradoja increble conviene anotar; aqu que segn nuestras desafortunadas leyes,
mientras permite el divorcio cualquier enfermedad grave que rena los otros requisitos (ser:
o incurable y contagiosa, o transmisible a la prole), en cambio, la demencia y la
sordomudez no son en ningn caso causa de divorcio, aunque sean a la vez graves y
contagiosas, e incurables y transmisibles a la prole. Ms an: la demencia y la sordomudez
son las nicas causas legales que convierten al matrimonio civil ecuatoriano en
verdaderamente indisoluble! As lo declara el Art. 126: El vnculo matrimonial del cnyuge
que se hubiere vuelto demente o sordomudo, que no puede darse a entender por escrito,
no podr disolverse por divorcio. 474

Se pretender justificar esta disposicin diciendo que la accin de divorcio es personalsima

y que no podra ejercitarla el representante legal del demente o sordomudo que no puede
darse a entender por escrito; pero en el fondo hay algo mucho ms serio y grave: el
legislador que aparenta guardar este rigorismo formal, ha despreciado el derecho natural,
ha hecho caso omiso de la justicia, la moral y el sentido de la dignidad humana al autorizar
el divorcio por enfermedades, y entonces no puede sorprendernos que incurra en las ms
flagrantes y ridculas contradicciones, aunque aparente un rigorismo formal.
5.3. El hecho de que uno de los cnyuges sea ebrio consuetudinario o, en general,
toxicmano numeral 8o. Art. 110. Tambin este numeral sufri alguna modificacin en su
redaccin, en 1958, pero de menor importancia475.
La Corte ha declarado en una de las rarsimas sentencias existentes por esta causal, que, no
basta demostrar que una persona se ha emborrachado alguna que otra vez para que
pueda declararse el divorcio. Se requiere que la ebriedad sea un verdadero vicio habitual:
consuetudinario 476.

Se deben hacer en este caso parecidas reflexiones a las formuladas respecto de la

enfermedad. Muchas veces la embriaguez consuetudinaria puede ser o provenir de una
enfermedad. Otras veces, el origen moral, o por lo menos la circunstancia desencadenante
de este vicio puede hallarse en el comportamiento duro, incomprensivo o desleal del otro
cnyuge. La ley, sin embargo, no entra a examinar ninguna de estas razones tan humanas;
con crueldad e injusticia permite obtener el divorcio en todo caso. Tampoco se ha previsto
(era lo mnimo que se poda prever). el caso de quien a sabiendas se ha casado con una
persona ebria consuetudinaria. Otro tanto dgase de los toxicmanos.
5.4. 10. La impotencia o la deformacin orgnica de cualquiera de los cnyuges que
vuelva imposible la procreacin. Este numeral debera considerarse, en todo caso, como
incluido ya en el 8o., o sea en los casos de enfermedades graves y contagiosas o incurables
o hereditarias.

384
Acertadamente suprimi esa causal la Ley 256, por considerarla como una extremada
injusticia, y por su rarsima aplicacin. Puede verse un caso en, Fichero Jurdico: Ficha 297.

No es claro si el legislador haba querido referirse a una sola cosa o a dos. En otras palabras
la partcula o da sentido ambiguo a la frase: es lo mismo impotencia que deformacin
orgnica que haga imposible la procreacin, o por el contrario, se ha querido distinguir
dos casos y sealar dos causas distintas de divorcio?. Sea de ello lo que fuere, ni en una
forma ni en otra son frecuentes estas demandas que repugnan con el menor sentido de la
dignidad humana, adems de entraar toda la grave injusticia que apreciamos al hablar
del divorcio por enfermedad.
Tambin hemos examinado ya en qu forma tan oscura e inexacta trata nuestra ley el
problema de la impotencia como causa de nulidad del matrimonio. Esto agrava la
dificultad de interpretacin de este numeral del Art.110; pero en todo caso hay que pensar
que si es condicin jurdica para que pueda pronunciarse el divorcio la de que exista
matrimonio vlido, entonces la impotencia considerada causa de nulidad tiene que ser en
algo diferente a la impotencia considerada como causa de divorcio, ya que de otro modo
sera imposible ningn divorcio por esta causal. Debemos, pues, suponer, que la impotencia
a la que se refera el Art. 109, debe ser impotencia adquirida despus del matrimonio. La
mujer particularmente puede quedar impotente precisamente despus de cumplir su
sagrado deber de la maternidad, y la ley con inaudita injusticia autorizaba el divorcio an
en ese caso.
Si entendemos que deformacin orgnica que haga imposible la procreacin es una
causa distinta de la impotencia, entonces tendramos que muchos casos de simple
esterilidad (frecuentes en la mujer que da a luz mediante ciertas intervenciones quirrgicas),
sera tambin causa de divorcio: otra de las ms injustificables, e inmorales causas de
divorcio.
Tan insostenible era esta causal que se logr en 1970 que se suprimiera, caso inaudito en este
pas en que con facilidad se multiplican las causas de divorcio, pero no se quiere poner
ningn freno a la disolucin de los hogares.
5.5. Deca el numeral 10: La condena ejecutoriada a tres aos de prisin por lo menos por
delito. Defectos morales o causas un tanto incidentales pueden ocasionar la condena a
prisin. Tambin cabe el error del juez y la condenacin injusta. Pero para el divorcio
bastaba el hecho objetivo de la sentencia ejecutoriada. Aunque haya indulto, porque se
considere que el sentenciado lo merece, sin embargo el divorcio tendr que pronunciarse
en contra suya.
A pesar de todos los argumentos, la Comisin Legislativa no se atrevi a suprimir esta causal
injustsima, y solamente consegu que la Ley 256 agravara el motivo de divorcio al
establecer que sea La condena ejecutoriada a reclusin mayor. Esto, por lo menos,
supone la existencia probada de un delito ms grave.
Parece natural no considerar ofendido al cnyuge que al casarse conoca la vida criminal
de su consorte. Pero nuestra ley guarda silencio al respecto.
Tan inconveniente es esta causal de divorcio que an los defensores ms apasionados del
divorcio la censuran: el Dr. Lovato dice escuetamente esto: Esta causa no convence, no
satisface plenamente.477
5.6. Deca D el numeral 12: El hecho de que uno de los cnyuges arriesgue, habitualmente,
en juegos de azar valores ms o menos cuantiosos en relacin a su fortuna. He aqu otro
defecto moral que originaba el divorcio, pero mucho menos grave que la toxicomana, la
ebriedad o los crmenes que pueden dar lugar a sentencia de prisin por ms de tres aos;
por consiguiente, esta causal era mucho menos justificable que las anteriores. Tambin
podran hacerse las mismas observaciones referentes a que el legislador no haba tomado
en cuenta el tiempo en que se originare el vicio (antes o despus del matrimonio), ni si
haba sido o no conocido por el otro cnyuge antes de casarse, ni tampoco se consideraba
la posibilidad de que el demandante tuviera igual vicio, y an que hubiera sido quien indujo
al consorte a adquirirlo.

Todas estas lagunas agravaban la injusticia de la ley.

385
Tan absurda e injusta era esta causal, que se logr afortunadamente que la Ley 256 la
suprimiera. Ya no figura, pues, en la 7a. edicin del Cdigo. Hay que tener en cuenta que
para evitar los graves males que puede originar el vicio del juego en uno de los cnyuges,
hay numerosos remedios legales en nuestras leyes, y caben an otros ms sin necesidad de
recurrir al divorcio por un motivo que resulta ftil en comparacin de los desastrosos efectos
de la ruptura del vnculo. Se puede privar de la administracin de los bienes de la sociedad
conyugal; se puede poner en interdiccin al cnyuge disipador; se puede pedir la exclusin
de bienes; se puede disolver la sociedad conyugal; se puede llegar hasta la separacin
conyugal judicialmente autorizada, etc., mediante cualquiera de estos sistemas, segn los
casos, se evitaran las consecuencias de que uno de las cnyuges arriesgue habitualmente,
en juegos de azar valores ms o menos cuantiosos. Ms cuantioso, sin duda, es el valor del
hogar.

6. Causales de divorcio: la separacin ilegal.

6.1. El abandono ilegal del hogar es sancionado de diversas maneras segn los pases. Es
frecuente que existan sanciones de distinto tipo que se acumulen: civiles y penales. En
algunos pases se castiga con multa (Francia), o con prisin (Argentina, Espaa, etc.), En el
plano civil, lo ms frecuente, es que se sancione con prdida del derecho de alimentos, de
gananciales y an de herencia, y la posibilidad de revocar las donaciones hechas. Algunas
de estas disposiciones existen en l Ecuador, y tambin en la Ley del Seguro Social se priva
de ciertas prestaciones al cnyuge que no haca vida en comn con el causante de la
prestacin. A travs de todas estas medidas, se inclina a los ciudadanos a cumplir su deber.
En cambio, la separacin ilegal, como causa de divorcio, estimula la inmoralidad, el
abandono del hogar, o la realizacin de actos que provoquen el abandono por parte del
otro cnyuge, a fin de tener pretexto para el divorcio. No es, pues, razonable, admitir el
divorcio por esta causal.
Los pases que admiten el divorcio por separacin de los cnyuges, en todo caso, suelen
exigir: a) que la separacin sea ilegal; b) que dure ms del tiempo fijado por la ley; c) que
quien demande el divorcio no sea el culpable de la separacin; d) a veces, se exige que
preceda orden del Juez de volver al hogar, y que no se haya cumplido tal orden (tal sucede
par ejemplo en el derecho Suizo). Exigiendo todas estas condiciones, por lo menos, se
pretende eliminar los casos de mayor arbitrariedad e injusticia.
Recordemos ahora cul ha sido la historia de esta causal de divorcio en el Ecuador, y
comprobaremos, cmo se han violado las normas ms elementales de justicia y hasta de
sentido comn para facilitar cada vez ms la disolucin del vnculo.
Por primera vez se toma en cuenta en nuestra legislacin la separacin ilegal de los
cnyuges, en la Ley de 22 de octubre de 1912, cuyo artculo 1o. dice: Si la separacin de los
cnyuges, anterior a la sentencia ejecutoriada de divorcio, ha sido de seis a diez aos, las
nuevas nupcias pueden verificarse diez meses despus de dicha sentencia. En esta forma se
premia la separacin ilegal: restringiendo el tiempo de espera para poder celebrar nuevo
matrimonio despus de divorciarse. Quien ha violado la ley separndose ilegalmente de
seis a diez aos (as dice, aunque no se entiende), tiene derecho de poder volverse a casar
despus de divorciado y transcurridos solamente diez meses. Esta absurda disposicin dur
hasta 1935, en que fue reemplazada por otra no menos absurda y mucho ms inmoral.

El Decreto Supremo del 4 de diciembre de 1935 estableci el llamado divorcio por

consentimiento tcito. Un artculo innominado deca: Constituye consentimiento tcito de
los cnyuges el hecho de su separacin, con ruptura de las relaciones conyugales, por tres
aos continuos, por lo menos, inclusive los casos en que dicho tiempo fuese, en todo o en
parte, inmediato anterior a la fecha en que esta ley comience a regir. Se daba, pues,
adems, efecto retroactivo. La jurisprudencia entendi que el consentimiento tcito, no
poda ser desvirtuado ni por el consentimiento expreso contrario, es decir, por la voluntad
manifiesta de no consentir en el divorcio. Ms que de consentimiento tcito se trataba,
pues, de divorcio impuesto por el culpable al inocente.
Quien quera divorciarse, si el otro cnyuge no daba asidero para proponer una demanda,
poda simplemente separarse, abandonar el hogar, faltar al deber de la ayuda mutua y de
la convivencia, y despus de tres aos, por su conducta ilegal e injusta, adquira un derecho
irrefutable de obtener el divorcio; hipcritamente el legislador calificaba a este expediente

386
inmoral de consentimiento tcito. El divorcio establecido por el Derecho dictatorial de
1935, era, pues, en realidad, un divorcio por imposicin unilateral, lo cual solamente se ha
dado en la historia moderna por un breve tiempo en Rusia, a raz de la revolucin sovitica
y ms corto tiempo en Uruguay. En todos estos pases, incluido el nuestro, la ola de
disolucin producida por tan inicuas leyes hizo reflexionar al legislador y tratar de reprimir en
una u otra forma la epidemia de divorcios sin causa.
Todava se quiso facilitar ms el divorcio, y otro decreto dictatorial de 19 de mayo de 1936
permita seguir el juicio en rebelda del demandado y que se supliera la citacin personal
por medio de publicaciones, en los casos de ausencia de la Repblica.
En 1938 se intent sin xito rectificar los tremendos errores de estas leyes, pero no lleg a
aprobarse nada en definitiva.

La Ley de 18 de octubre de 1940 (R. O. 40 de 19 - X - 40) suprimi la desastrosa institucin del

divorcio por consentimiento tcito, regul el trmite para el divorcio por consentimiento
mutuo y expreso, considerando, por primera vez, la situacin en que deben quedar los hijos,
y la separacin ilegal de los cnyuges pas a ser la 13a. causal de divorcio, formulada en
estos trminos: La separacin de los cnyuges, con ruptura de las relaciones conyugales,
por el tiempo de tres aos. Se agregaba que: Por esta causa no podr demandar sino el
cnyuge agraviado. Estas disposiciones se recogieron textualmente en el numeral 13o. del
Art. 109, en la edicin del Cdigo Civil de 1950.
Mucho se discuti sobre quien deba entenderse que fuera el cnyuge agraviado. Para
algunos el agraviado era siempre el abandonado; para otros no, porque poda uno de los
consortes agraviar al otro hasta el punto de hacerse culpable del abandono, impeliendo
con su conducta al otro para que abandone el hogar. Tambin fue objeto de muchas
discusiones lo relativo al contenido exacto de relaciones conyugales que en sentido muy
amplio seran cualesquiera relaciones entre los cnyuges, incluso las simplemente legales
(como el pago de alimentos), las epistolares, etc.; o en sentido muy restringido, solamente
las relaciones sexuales; fluctuando entre ambos extremos la jurisprudencia. Para aclarar estos
y otros puntos oscuros, la Ley de 1958 (R. O. 664 de 12 - XI - 64) modific la redaccin del
numeral 13o. del Artculo 109 el mismo que en la edicin del Cdigo, del ao 1960, aparece
as:
La separacin ilegal de los cnyuges con total abstencin de las relaciones sexuales entre
ellos por ms de tres aos consecutivos. Por esta causa no podr demandar el divorcio sino
el cnyuge que hubiere sido abandonado.
Esta redaccin resolvi las dudas planteadas: solamente puede demandar el cnyuge
abandonado, se requiere ruptura de las relaciones sexuales y esto durante un plazo mayor
de tres aos consecutivos. Adems, como en 1958, se estableci la institucin de la
separacin conyugal judicialmente autorizada, era preciso aclarar que la separacin que
puede originar el divorcio es solamente la separacin ilegal.
Otra reforma es la de noviembre de 1961 (R. O. 78 de 9 de febrero de 1962) que dice en el
Art. 2o.: El numeral 13o. del Artculo 109 del Cdigo Civil dir: La separacin de los
cnyuges con inexistencia de relaciones conyugales por ms de tres aos.
Indudablemente aquella reforma no fue bien meditada. En los considerandos de la Ley se
habla de proteger el orden pblico y dar mayor seguridad o firmeza a los juicios; y no se
compadece con tales objetivos la disposicin transcrita. Se ha suprimido la palabra ilegal,
de lo cual podra deducirse que tambin la separacin legal (esto es la judicialmente
autorizada) sera causa de divorcio. Pero no se puede admitir que el ejercicio de un derecho
sea causa de divorcio. Una institucin legal como la separacin conyugal judicialmente
autorizada no puede equipararse al adulterio, el atentado contra la vida, etc., y producir
los mismos efectos que esos crmenes: servir de causa para el divorcio.

La reforma de 1961 ha suprimido tambin la palabra consecutivos. En estricta lgica

cabra, pues demandar el divorcio por separacin de ms de tres aos discontinuos, es
decir, sumando perodos, aunque fueran breves, de separacin. Tampoco esto es razonable
ni admisible.

Que el legislador no quiso llegar a estas consecuencias, se deduce, sobre todo de la lectura

387
del Artculo 3o. de la Ley de 1961: Al ltimo de los artculos contenidos en el Art. 9o. de la ley
reformatoria de 15 de septiembre de 1958, como sustitutivos del prrafo tercero, Ttulo VI del
Cdigo Civil, agrguese o que el juicio de divorcio fuese intentado por el cnyuge que no
demand la separacin judicialmente autorizada, pero asimismo con un plazo de por lo
menos un ao. Difcilmente se podr hallar un ejemplo de redaccin legal ms oscura,
imprecisa, absurda e inaplicable.
En primer lugar el artculo trascrito se refiere a la ley de 15 de septiembre de 1958, pretende
modificar esa ley. Pero dicha ley ya no estaba en vigencia en 1961! Efectivamente, la
codificacin del Cdigo Civil de 1960, dej sin vigencia aquella ley, la incorpor a este
cuerpo de leyes, y el artculo al que quiso referirse el legislador de 1961, era sencillamente el
Art. 228 del Cdigo Civil, y no el ltimo de los artculos contenidos en el Art. 9o. de la Ley
reformatoria...
El trascrito Artculo 3 est redactado en trminos poco menos que ininteligibles, o por lo
menos incorrectos y ambiguos. Al final, contiene esta expresin: pero asimismo con un
plazo de un ao por lo menos; y no se sabe a qu se refiere este plazo, ni cundo
comienza a correr. Probablemente quiso decir el inventor de este artculo, que la accin
de divorcio no podr proponerse sino un ao despus de ejecutoriada la sentencia de
separacin conyugal. Y si este es el sentido de tan misteriosas palabras, habra que entender
igualmente que la separacin ilegal que en un caso haya dado lugar a la separacin
conyugal judicialmente autorizada, puede servir nuevamente de fundamento para una
nueva accin: la de divorcio, que se podra proponer un ao ms tarde.
Es probablemente ese el sentido de la oscura disposicin; pero si ese es el sentido, entraa
grave falta de lgica, porque la misma causa vendra a producir dos efectos distintos y an
antagnicos (separacin sin ruptura del vnculo, y divorcio).
Pero ms grave todava resulta la incongruencia de que solamente el cnyuge que no
demand la separacin sea el que podra aducir aquella nueva causa de divorcio: la
separacin legal. Evidentemente el cnyuge demandado con la separacin conyugal ser
las ms de las veces el culpable; y si la separacin se aprueba en sentencia, ser
indudablemente porque el demandado ha sido realmente culpable; pues bien, solamente
el culpable tendra derecho de demandar despus el divorcio! Parece que se ha creado as
en el Ecuador una causal de divorcio nica en el mundo: una causal que solamente puede
ser alegada por el culpable de la misma. La lgica nos lleva a esta conclusin absurda,
porque en realidad el legislador no obr ni habl con lgica.
Como no se puede tolerar un agravio tan atroz a la justicia, como es imposible que la
culpabilidad origine derechos, que el criminal tenga derechos que se niegan al inocente, la
Corte Suprema ha rectificado, en parte al menos, tan lamentable decreto legislativo. Hay
sentencias de cada una de las tres Salas de la Corte, que interpretan este jeroglfico legal en
un sentido que pone a salvo por lo menos lo ms elemental de la justicia: no puede
demandar el divorcio el cnyuge culpable de la separacin478.

Todo lo comentado respecto de la ley de 1961, nos lleva a la conclusin de que el legislador
no dijo lo que quiso decir. La historia de esta ley nos conduce a igual resultado: la referida
ley adolece de inconstitucionalidad formal: no fue ntegramente discutida en dos sesiones
de cada cmara; el proyecto original tena dos artculos y a ltima hora se aadi el tercero
que desvirtu el sentido de la ley y cre esta tremenda confusin, y este artculo no fue
debidamente discutido en ambas Cmaras.
Por consiguiente en una nueva recopilacin o codificacin del Cdigo Civil deber tenerse
en cuenta el particular.
De la confusa situacin legal creada por la reforma de 1961, y de la jurisprudencia posterior
que ha tratado de remediar este mal, podemos sacar en claro lo siguiente: a) La separacin
ilegal de ms de tres aos puede servir de causa de divorcio que puede demandar el
cnyuge no culpable de dicha separacin; b) La misma separacin ilegal, o abandono,
poda servir tambin para demandar la separacin conyugal judicialmente autorizada;
asimismo, slo el cnyuge inocente, no culpable, poda usar esta causa; c) la misma
separacin que haba servido para demandar la separacin conyugal, no serva despus
para demandar el divorcio; d) en el estado de separacin conyugal judicialmente

388
autorizada s podan surgir nuevas causas que pueden originar el divorcio, y que en todo
caso solamente podran servir al cnyuge no culpable por esas mismas causas. En 1989 se
suprimi la separacin conyugal judicialmente autorizada, sin ninguna razn, y agravando
as la situacin de los hogares.

La jurisprudencia desde antes de estas inconsultas reformas ha sentado el principio de que se

requiere, para obtener el divorcio, total ruptura de las relaciones conyugales durante tres
aos o ms, ininterrumpidos479. No creo que se pueda romper esta jurisprudencia a pretexto
de los trminos ambiguos de la ltima reforma legal.
Otro punto que parece firme en la jurisprudencia ecuatoriana es el siguiente, en palabras
textuales de una sentencia: Negados de modo absoluto los fundamentos de la accin por
parte de la demandada, tocaba al actor justificarlos, no slo en cuanto a la separacin de
vivienda por tres aos, sino en lo tocante a la ruptura de las relaciones conyugales y a la
circunstancia de que el demandado tenga la calidad de cnyuge agraviado480.
En algunas sentencias de la Corte Suprema se ha admitido que el cnyuge agraviado
puede ser el que abandona el hogar porque alguna causa grave le impele a ello 481. Pero
generalmente, y con mejor fundamento se considera que culpable es quien abandona el
hogar. He aqu una sentencia en la que con claridad se interpreta la ley recurriendo a su
historia y a razonamientos lgicos: Antes de la vigencia del Decreto Legislativo de 5 de
octubre de 1940, y en virtud de las aludidas reformas a la Ley de Matrimonio Civil de 4 de
diciembre de 1935, bastaba la mera separacin de los cnyuges con ruptura de las
relaciones conyugales por el tiempo de tres aos o ms, para que cualquiera de ellos
pudiera demandar el divorcio sin necesidad de calificar ni justificar los motivos de
separacin. Producida sta muchas veces en la prctica de modo injustificado y arbitrario
por uno de los cnyuges, con el slo y exclusivo objeto de disponer al cabo de tres aos de
una causa legal de divorcio, se vio el legislador en la obligacin de poner trmino a este
abuso, con cuyo propsito y fin expidi la disposicin pertinente en el Decreto Legislativo de
1940 antes citado, disposicin que circunscribe o limita el ejercicio de la accin de divorcio
tan slo a favor del cnyuge agraviado con la separacin o abandono y no con cualquier
otro agravio, ya que todos stos, o sea todos los que el legislador estim suficientes para
justificar el divorcio, los consign en otras disposiciones legales. Esta inteligencia o
interpretacin del nmero 13 del Decreto de 1940, se funda en la historia fidedigna de este
Decreto.

Si la intencin del legislador hubiera sido conceder la accin de divorcio al cnyuge que se
separaba o abandonaba al otro con justo motivo, deba por modo necesario determinar
taxativamente cules eran esos motivos justos, ya que es inadmisible, por antijurdico, que
stos hubieran quedado al criterio de los cnyuges primero, y posteriormente, y al cabo de
tres aos, al criterio de los jueces. Adems no se sabra cmo explicar que el legislador
hubiese establecido la separacin o abandono con justo motivo como causa legal de
divorcio, pero el ejercicio de la accin correspondiente la hubiera postergado para tres
aos despus de existir causa legal y justa.482 Estos argumentos vuelven a tener todo su
valor en la actual situacin legal. Otra sentencia, de modo ms sinttico pero categrico
afirma: Cualquiera que haya sido la causa de orden moral o afectivo que determin la
separacin o abandono del hogar por parte del marido, es lo cierto que este hecho le es
imputable a l y la agraviada es su mujer.483
El primer inciso de la causal 11 del Art. 109, volvi en la ltima edicin del Cdigo a la
redaccin anterior a 1958, y dice simplemente: La separacin de los cnyuges con
inexistencia de relaciones conyugales, por ms de tres aos.
Por consiguiente, hay que probar ahora la total ruptura de toda clase de relaciones
conyugales, no solamente de las sexuales.

Adems, tambin es indiscutible que desde la Ley 256, de ningn modo se poda demandar
el divorcio por esta causal, en el caso de existir separacin conyugal judicialmente
autorizada. Esto, porque el Cdigo deca en el numeral 12. del mismo Art. 109 (actual Art.
110), que es causa de divorcio: La separacin conyugal judicialmente autorizada, si han
transcurrido quince aos; luego, evidentemente, no es causa de divorcio si no han
transcurrido 15 aos, sino cualquier tiempo menor de 15 aos, por ejemplo, 14, 13 o tres

389
aos. Todo lo dicho ha quedado profundamente alterado por la ley 43, como diremos
luego.

Sobre esta causal 11a. hay abundante jurisprudencia. Puede verse en Fichero Jurdico: B39,
100, 161, 213, 247, 305, 426, 553, 606, 845, 869, 929, etc. Y muchas ms en Repertorio de
Jurisprudencia.
Por otra parte la jurisprudencia con relacin a esta causal, como respecto a todas, se
muestra cada vez ms indulgente con los que intentan divorciarse. As, por ejemplo, una
sentencia indica que el simple hecho de que los cnyuges separados tengan entrevistas,
conversen, traten de reconciliarse, no es suficiente para destruir la causal de divorcio por
abandono 484. Otra sentencia precisa que: Los alimentos que suministra a su mujer mientras
estn separados no constituye una relacin conyugal que pudiera desvirtuar el
consentimiento tcito que presume la ley (desde 1935 hasta 1940) como causa de divorcio;
porque estos alimentos no tienen su origen en la mera voluntad del marido, sino que
proceden de la ley como deber inherente a la existencia del vnculo; y aunque dicha
pensin constituyera auxilio y no el cumplimiento voluntario de un deber que poda ser
impuesto en caso de incumplimiento, ese auxilio difiere sustancialmente del auxilio mutuo
que es uno de los elementos que, con el de la convivencia y el de la procreacin, forman el
completo de las relaciones conyugales. 485
El Art. 109 recoga dos nuevas causales de divorcio: la sealada en el inciso segundo del
numeral 12a. proveniente de la reforma introducida por la Asamblea de 1967 y reformada
por la Comisin Legislativa que rebaj de diez a cuatro aos de separacin ilegal para que
cualquiera de los cnyuges pueda, demandar el divorcio; la segunda, fue introducida por la
Ley 256 y se recoga en el numeral 12 del artculo mencionado y consiste en la separacin
conyugal judicialmente autorizada si han transcurrido quince aos ininterrumpidos,
contados desde la fecha de inscripcin de la sentencia.

La introduccin de esta causa desvanece de modo total y absoluto la duda que poda
presentarse antes de la reforma, sobre si era posible demandar el divorcio por abandono al
cabo de cuatro aos de separacin, en el caso de existir separacin conyugal judicialmente
autorizada. Aunque no era razonable aceptar una demanda en esas circunstancias, las
oscuras palabras de la ley podan dar lugar a una accin en tal sentido. Incluso se dictaron
sentencias que acogan tales demandas. (Ver Fichas 305 y 553). Ahora, en cambio, no cabe
la menor duda de que durante quince aos no puede demandar el divorcio por abandono
o separacin, si existe separacin judicialmente autorizada, ya que la ley dice
categricamente que slo al cabo de tales quince aos o ms de separacin
ininterrumpida, cabe tal demanda. Naturalmente que, durante ese tiempo pueden surgir
otras causas y puede demandarse por ellas.
Es razonable que para admitir el divorcio por una separacin judicialmente autorizada por
lo menos se exija un largo tiempo, a diferencia del caso de la separacin ilegal, ya que no
cabe parangonar la separacin legal y la ilegal.
La nueva causal significaba una frmula para defender la estabilidad del hogar una vez
que se ha producido la separacin de los cnyuges, puesto que, como cualquiera poda
demandar el divorcio al cabo de cuatro aos de separacin ilegal, si se consegua la
separacin conyugal judicialmente autorizada se obligaba de hecho al cnyuge que
pretenda el divorcio a esperar quince aos. As se remediaba, en parte por lo menos, la
tremenda injusticia que entraa el hecho de que cualquiera de los cnyuges pudiera
presentar la demanda de divorcio al cabo de cuatro aos de separacin.

Esta lgica reforma de 1970 qued desbaratada por la ley 43 de 1989 que reforma en varios
aspectos el antiguo numeral 11 del artculo 109 (actual Art. 110) y suprime la institucin de la
separacin conyugal judicialmente autorizada, derogando los artculos 223 a 233. Esta
eliminacin de una institucin muy necesaria, merece especial crtica, y en este punto me
limitar nicamente a lo que atae a la causal de divorcio.
La ley 43 reemplaza el numeral 11 del Art. 109 (actual Art. 110) por el siguiente: El abandono
voluntario e injustificado del otro cnyuge, por ms de un ao ininterrumpidamente.

Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado ms de tres

390
aos, el divorcio podr ser demandado por cualquiera de los cnyuges.
Ntese que el legislador ha abreviado extremadamente el tiempo de la separacin,
reducindola a slo un ao. Primero se exigan diez aos de separacin ilegal, luego,
bastaron cuatro, despus, tres y hemos llegado al brevsimo perodo de slo un ao.
En segundo lugar, se ha cambiado el concepto de separacin ilegal, con total ruptura de
las relaciones conyugales, por esta nueva figura del abandono, dejando sin valor toda la
experiencia legislativa y la jurisprudencia de varios aos, para abrir una puerta desconocida
para el divorcio. En qu consista este abandono tendr que precisarse por una nueva
jurisprudencia que se elabore, ya que la ley no da ningn criterio para determinar este
asunto tan grave y del cual depende la estabilidad de los hogares.

Se vuelve a incurrir en la indeterminacin, en la vaguedad y la duda respecto de quin

puede demandar por estas nuevas causales, ya que respecto de la segunda (abandono de
ms de tres aos) se dice que cualquiera de los cnyuges puede hacerlo; no as respecto de
la primera. Debe deducirse que solamente el cnyuge inculpable, pero no lo dice la ley, y
dados los precedentes, queda la duda, en materia en la que no debera quedar nada sin
clara definicin.
Ms grave es la cuestin de fondo: se permite, en definitiva, que una conducta ilegal sea
fundamento para que el mismo que ha violado la ley se base en su infraccin para reclamar
un derecho. Se iguala la situacin del culpable a la del inculpable: slo hay una pequea
diferencia en cuanto al tiempo que debe transcurrir para que el uno o el otro pidan el
divorcio. En cierto modo, hemos regresado a la inicua e insostenible situacin creada en
1935 y que se ha descrito ms arriba. Al cabo de tres aos de abandono no cabe analizar
si ste fue legal o ilegal, no se distingue el agraviante y el agraviado, simplemente se
procede a destruir el hogar.
En la situacin actual, ante la vaguedad de la legislacin y la grave amenaza contra la
estabilidad de la familia, sera preciso establecer, como existe en Suiza y en otros pases,
para aceptar la accin de divorcio por abandono, que preceda una orden dada al que
abandona, de reintegrarse al hogar, para contar el tiempo del abandono injustificado,
solamente a partir de la notificacin de dicha orden judicial. Al menos esto, sera un
paliativo a tan inmoral disposicin como es la que rige actualmente.

La Ley 43 suprimi el numeral 12. del artculo 109 (actual Art. 110), que estableca como
causa de divorcio la separacin conyugal judicialmente autorizada, si transcurran quince
aos ininterrumpidos. Esta aparente eliminacin de una causal de divorcio, agrava la
situacin de inestabilidad de las familias, porque en realidad lo que ha hecho el legislador
es derogar la institucin misma de la separacin conyugal judicialmente autorizada, y por
consiguiente, ahora toda separacin ser arbitraria, quedar a la simple decisin de los
cnyuges, sin posible intervencin judicial para apreciar las causas, regular los efectos y
hacer respetar los derechos de terceros, sobre todo de los hijos. Los ciudadanos, adems, no
pudiendo resolver sus situaciones difciles de hogar, tendrn que recurrir necesariamente al
divorcio, porque la ley les niega la posibilidad de regular civilizadamente, con intervencin
judicial, sus circunstancias anmalas.

7. Extincin de las causales de divorcio.

Las causas concretas que existan y permitan demandar el divorcio a una persona, se
extinguen: a) por prescripcin. b) por reconciliacin: e) por renuncia; d) por la separacin
conyugal judicialmente autorizada; e) por muerte; y f) por haberse vuelto demente o
sordomudo uno de los cnyuges.
7.1. El Art. 124 indica expresamente la prescripcin de la accin, y por consiguiente, de la
causa que le podra dar origen. Dice as:

Art. 124: La accin de divorcio prescribe en el plazo de un ao contado: por las causas
puntualizadas en los nmeros 1o., 5o. y 7o. del Art. 110 CODIGO CIVIL 1970 desde que el
cnyuge perjudicado tuvo conocimiento de la causa de que se trate.
Por la del numeral 2 desde que se realiz el hecho.

Por las de los nmeros 3, 4, 8, 9 (y 12 derogado), desde que ces el hecho constitutivo de

391
la causa;
y por las de los nmeros 6 y 11 (ahora 10), desde que se ejecutorio la sentencia
respectiva.486
Llama la atencin de inmediato que en la enumeracin de las causas de divorcio y su
prescripcin, no figuraban las de los numerales 10 y 12 del artculo 109 (actual Art. 110). En
cuanto a la separacin por ms de tres aos no prescribe nunca por su misma naturaleza: si
dura ms de tres aos, la separacin no deja de ser causa de divorcio, se podra decir que
es cada vez ms grave; y si termina, entonces, hay reconciliacin y termina la causa de
inmediato, sin que haya lugar a la prescripcin. Pero resultaba inexplicable, en cambio, que
no se hubiera dispuesto nada respecto de la prescripcin de la causal 10a. o sea la
impotencia o la deformacin orgnica... etc. No se puede imaginar que el legislador haya
querido atribuir solamente a esta causa el carcter de imprescriptible. Debe ser un olvido;
un olvido, desde luego, inexcusable. Resultara que una persona que sufri una deformacin
orgnica y que luego cur y pudo engendrar, sin embargo podra ver disuelto su
matrimonio por divorcio, incluso muchos aos despus de la curacin...! Habindose
suprimido la causal consistente en impotencia o deformacin orgnica que haga
imposible la procreacin, lgicamente deja tambin de tener actualidad esta parte de la
crtica que se hace el Art. 144 (hoy 124) el cual se reform en concordancia con aquella
supresin.

Es lgico que la prescripcin comience a correr en el momento en que se tiene

conocimiento de la causa si consiste en un hecho singular y que ha estado o puede estar
oculto; cuando la causa es un hecho inocultable, evidente (como la sevicia), la prescripcin
comienza a correr el momento mismo en que se produce, puesto que en ese mismo
momento se tiene tambin conocimiento del hecho; y en aquellas causas que constituyen
un estado (la enfermedad. vicios, etc.), solamente cuando cesa o termina tal estado
comienza correr el plazo de prescripcin. Es decir: se puede demandar el divorcio durante el
estado de enfermedad, etc., y hasta un ao despus de que termin, pero no despus.
Si es inhumano e injusto que pueda obtenerse el divorcio por enfermedades o vicios como
el de los juegos de azar, la ebriedad, etc., todava lo es ms, que se pueda demandar el
divorcio por esas causas an despus de desaparecidas - durante un ao - , por el simple
hecho de haber existido, y contra el cnyuge ya curado o reformado.
En cuanto a la prueba de la fecha en que se tuvo conocimiento de la causal, tendra que
correr a cargo de quien alega la prescripcin, y desde luego puede ser muy difcil aquella
demostracin, ya que el conocimiento de algo es un hecho interno.

7.2. La reconciliacin es un modo tpico de extinguirse la accin de divorcio proveniente de

la 13a. causal, pero que no se ve inconveniente para que se extienda a las otras causas, y
as parece apoyarlo la jurisprudencia.

El codigo civil anterior en su Art. 125: La accin de divorcio por ruptura de las relaciones
conyugales se extingue por la reconciliacin de los cnyuges; sin perjuicio de la que pueda
deducirse por causa de una nueva separacin que rena las circunstancias determinadas en
este Ttulo.487
Para ser causa de divorcio la separacin debe ser de ms de tres aos continuos, por
consiguiente, si se rompe la continuidad por la vuelta al hogar comn de ambos cnyuges,
cesa inmediatamente esa causa de divorcio, pero si se vuelven a separar, al cabo de tres
aos contados desde la nueva separacin podr el cnyuge abandonado demandar el
divorcio. Se trata, pues, de una causa que puede reiterarse, y aunque se extinga la causal
de divorcio una vez, puede reaparecer, o mejor, volverse a producir.
La reconciliacin de los cnyuges separados ilegalmente no requiere ninguna formalidad
legal, a diferencia de la reconciliacin de los que se han separado legalmente, esto es con
autorizacin judicial. Los cnyuges con separacin conyugal judicialmente autoriza, si se
reconcilian, hacen cesar el estado de separacin declarando su voluntad por escrito ante el
juez, en cambio, la separacin ilegal - nica que puede ocasionar divorcio - termina
simplemente de hecho.
Si bien la reconciliacin es modo especfico de extinguir la causal 13a. de divorcio, sin

392
embargo, puede tambin dar fin a otras causales.
Una interesante sentencia de la Corte Suprema, da pie para concluir lo dicho:
Del proceso consta el acta de transaccin celebrada en el juicio penal entablado contra
A. V. por lesiones a la expresada Snchez, y en la cual las actuales partes se perdonaron
recprocamente las ofensas que se hubiesen irrogado y acordaron prevenir acusaciones y
disgustos que pusiesen en peligro la armona conyugal.

En virtud de tal acta, demostrativa de que la mayor responsabilidad corresponda al

marido, quedaran implcitamente destruidas las causales que en cuanto a esos hechos
poda uno de los cnyuges fundar la accin de divorcio. Por lo tanto slo cabe basar esta
accin en hechos nuevos.488

7.3. Se puede renunciar a una causa concreta de divorcio que ya se haya producido.
Esta renuncia puede ser expresa y formal, o tcita. Tambin es una forma de renuncia, el
desistimiento de la demanda, o el abandono de la instancia.
Nuestra ley ha prohibido, en cambio, la renuncia genrica a accin de divorcio, en el Art.
123 que comienza as: La accin de nulidad de matrimonio y la de divorcio son
irrenunciables.
Pero de esa misma prohibicin genrica, se deduce que s se puede renunciar a la accin
concreta, a una causal ya producida. Esta renuncia no est prohibida por la ley y mira a
slo el inters personal del renunciante, por lo mismo, tal renuncia es vlida conforme al
artculo 11 del Cdigo Civil. La sentencia transcrita ms arriba confirma tambin este
criterio, puesto que en la reconciliacin hay un perdn de injurias, equivalente a la renuncia
(tcita) de la causal de divorcio.
La prohibicin genrica de renunciar a la accin de divorcio, contenida en el artculo 123,
debera suprimirse puesto que implica una injusta restriccin de la libertad. No se justifica
esta limitacin de la libertad: no es de inters pblico que los cnyuges se divorcien; no es
inters de la sociedad que las familias se disuelvan.

Adems, la prohibicin de renunciar a la accin de divorcio va contra la libertad de

conciencia, puesto que quienes consideran indisoluble el matrimonio (los catlicos y muchos
otros que no lo son), tienen derecho a contraer un vnculo que ante la ley civil est tambin
revestido de indisolubilidad.

En algunos pases, como en Portugal, no slo se permite renunciar a la posibilidad de

divorciarse, sino que se presume de derecho tal renuncia si los cnyuges son catlicos. En
esta forma, la ley no cierra los ojos ante el dato social de innegable importancia consistente
en las creencias religiosas de los ciudadanos.
La permisin de renunciar al divorcio no afectara, por otra parte a nadie, puesto que es
simple facultad: posibilidad, que se puede usar o no usar, sin imponerla a nadie.

No se diga que tambin el divorcio es simplemente facultativo. No admite comparacin

una facultad con otra. Si dos cnyuges renunciaran al divorcio, estaran ejerciendo un
legtimo derecho: el de dar la debida solidez legal al vinculo que segn su conciencia es
indisoluble. Si simplemente no ejercitan la accin de divorcio, el vnculo civil contina con la
misma inseguridad y sujeto a cualquier veleidad de los mismos cnyuges.

Permitir la renuncia de la accin de divorcio redundara sin duda en una mayor estabilidad
de la familia ecuatoriana, lo que equivale a decir, en mayor paz y tranquilidad sociales, en
mayor prosperidad y bienestar del Estado mismo.
Debera permitirse la renuncia bilateral o simplemente unilateral; por escrito, o de palabra
ante testigos; en cualquier tiempo: antes del matrimonio que se va a celebrar, al celebrarlo,
o posteriormente. Mientras mayor libertad, ms respeto a la persona humana489.

7.4. La separacin conyugal judicialmente autorizada poda tambin extinguir una o ms

causas de divorcio. Efectivamente, el Art. 228 del Cdigo Civil deca as, hasta su
derogacin en 1989:

393
Art. 228: En el estado de separacin conyugal judicialmente autorizada, no se podr
intentar juicio de divorcio, salvo que ste fuere por mutuo consentimiento o por causa
distinta de la que fundament aquella, o que sobreviniera una nueva causa.
Y es muy lgico que sea as, puesto que la causa que ya ha producido un efecto jurdico no
debe producir arbitrariamente otro nuevo y ms grave efecto.
Adems, segn el Art. 826 del Cdigo de Procedimiento Civil, si se presentan demandas de
separacin conyugal y de divorcio, por la misma causa, antes de abrirse la causa a prueba,
el juez debe tramitar solamente la de separacin y ordenar el archivo de la de divorcio. Y el
Art. 827 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena al juez buscar la reconciliacin de los
cnyuges, y si no es posible que queden simplemente separados por declaracin judicial,
en esta forma, el juicio de divorcio puede desembocar en una separacin judicial, y las
correspondientes causas para el divorcio quedan extinguidas desde que producen este
nuevo, distinto y menos grave efecto.
7.5. La muerte de uno o ambos cnyuges extingue la accin de divorcio, por disposicin
expresa del Art. 127
Art. 127: Toda accin de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cnyuges, an en
el caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere el estado del
juicio.490
En este caso, la extincin abarca tanto a la accin misma, como a sus causas, genricas o
concretas. Queda claro que se produce en cualquier estado del juicio; y solamente cabra la
duda sobre si se podra inscribir en el Registro Civil la sentencia ya ejecutoriada de divorcio,
por parte de los herederos del cnyuge muerto despus de la ejecutoria. Como la ley no
dice nada al respecto, habr que estar a su espritu y de acuerdo con l, parece que no se
podra inscribir despus de la muerte la sentencia ejecutoriada, puesto que, como es lgico,
se trata de dar prominencia a la forma natural de terminar el matrimonio, que es la muerte.

Parece evidente que la declaracin de muerte presunta termina la accin de divorcio, ya

que se equiparan sus efectos, en trminos generales, a los de la muerte natural.
7.6. El vnculo matrimonial del cnyuge que se hubiere vuelto demente o sordomudo, que
no puede darse a entender por escrito, no podr disolverse por divorcio, dice el Art. 126
creando as la curiossima situacin consistente en que el nico matrimonio civil
verdaderamente indisoluble en nuestro pas es el del demente o sordomudo...
En cuanto al matrimonio que es declarado nulo, durante el juicio de divorcio, no se puede
decir que presente otro caso de extincin de la accin de divorcio, porque propiamente,
en tal circunstancia no ha habido derecho a la accin de divorcio, por faltar la base o
presupuesto indispensable: el matrimonio vlido.

8. Trmite del divorcio por causales.

8.1. Las primeras leyes de divorcio (1902, 1904, 1910, 1912), y en relacin con ellas, el antiguo
Cdigo de Enjuiciamiento Civil, establecan el trmite en juicio ordinario, con tres instancias
necesarias, y la intervencin del Ministerio Pblico y un Defensor de Matrimonios. Con estas
formalidades se pretenda, por lo menos, obstar a la excesiva precipitacin de los cnyuges
para disolver el hogar.
La Ley de 1935 estableci el trmite verbal sumario, sin los otros requisitos, y permitiendo an
el allanamiento a la demanda. Adems, como si ese trmite no fuera ya suficientemente
rpido e informal, se poda obtener el divorcio por mutuo consentimiento mediante una
declaracin y acta firmada ante el Jefe o Teniente Poltico. Quedamos as a la altura de la
situacin creada en Rusia a raz de la Revolucin Sovitica, y que precisamente en aquel
pas alarmaba tanto a las autoridades comunistas que les llev a reformar el sistema al
poco tiempo, en 1936. Pero en el Ecuador perdur ese infame expediente, hasta la ley de
1940. De todos modos, perdura hasta hoy el trmite verbal sumario y la posibilidad de
terminarlo en una sola instancia, an por allanamiento, y sin la intervencin de funcionario
especialmente encargado de velar por la estabilidad de la familia.

Sin entrar en mayores detalles y consideraciones que perteneceran ms bien al Derecho

Procesal Civil, examinaremos a continuacin los principales aspectos del trmite del

394
divorcio, muchos de los cuales estn impropiamente regulados por el Cdigo sustantivo:
a) Derecho de comparecer en juicio de divorcio. Son partes del juicio de divorcio,
exclusivamente los cnyuges.
Extinguido el matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges, no puede continuar la
accin de divorcio, ni mucho menos, proponerse, por parte de otros, para ningn efecto
jurdico 491.

Lo primero que es preciso demostrar, es la existencia del matrimonio. As dice una sentencia
de la Corte Suprema: No constando legalmente comprobada la existencia del matrimonio
cuya disolucin se trata de obtener, el juez se halla en el caso de denegar la demanda de
divorcio 492.

La mujer comparece por s misma en el juicio de divorcio, sin necesidad del consentimiento
del marido, y por propio derecho. As lo reconoce el Art. 34 del Cdigo de Procedimiento
Civil 1953, y de manera ms genrica el Art. 160 del Cdigo Civil 1960. Esto era as an en la
poca en que la mujer casada era relativamente incapaz.
Segn una sentencia poco acertada, para el divorcio por mutuo consentimiento se necesita
poder especial para que alguien acte en nombre y representacin del cnyuge, pero para
el divorcio por las causas legales, bastara el poder general. 493 Sera menos inconveniente,
exigir en todo caso poder especial, dada la gravedad extrema del asunto.

Los cnyuges no podran en ningn caso estar representados por su representante legal: no
cabe que el marido represente a la mujer para litigar contra l mismo; tampoco puede
representar el padre o la madre de ninguno de ellos, porque por el matrimonio quedaron
emancipados; en cuanto al curador general si uno de ellos lo tuviere, solamente puede
autorizar al menor para el divorcio, por disposicin del Art. 109 Conviene analizar este
artculo en relacin con el 110. He aqu sus textos:
EL CODIGO CIVIL DE 1970 decia en su Art. 108: El cnyuge menor de dieciocho aos
necesitar para el divorcio la autorizacin de su curador general o, a falta de ste, la de un
curador especial494.
EL CODIGO CIVIL DE 1970 decia en su Art. 110: En los juicios de divorcio el menor de diez y
ocho aos deber estar representado por su curador general o por un curador especial.
Ambos artculos se refieren al menor de dieciocho aos, y rigieron desde la poca en que la
mayora de edad se adquira al cumplir 21 aos; se confera as tcitamente capacidad
jurdica especial para el juicio de divorcio al menor de edad que ya hubiere cumplido 18
aos. Esto es muy inconveniente: mientras ms grave sea un acto, mientras ms serias sean
sus consecuencias, el derecho debe exigir mayores requisitos, y en cuanto a la edad, es
lgico que se ponga un lmite ms alto; por eso, para el divorcio se debera exigir en todo
caso la mayora de edad, y quiz una edad superior. Es ilgico conceder una capacidad
especial al menor de edad, para facilitar que disuelva el hogar.

Desde el momento en que se rebaj el lmite de la mayora de edad a los 18 aos, es decir
desde el 4 de junio de 1970, ya no tenan razn de ser los arts. 131 y 133, que constituan
reglas de excepcin para cuando la mayora se adquira a los 21 aos. Sin embargo,
inexplicablemente la Comisin Legislativa se empe en mantener dichos artculos, que hoy
llevan los nmeros 108 y 111.
Los dos artculos transcritos no son compatibles entre s, en caso de referirse uno y otro al
divorcio en general, por lo cual hay que concluir que el 106 se aplica slo en el divorcio por
mutuo consentimiento, y el 109 en el divorcio por las causales de ley. El contexto justifica
esta interpretacin, pero habra sido acertado decirlo de modo expreso, o quiz, reunir los
dos artculos en una sola disposicin que dijera (corrigiendo lo relativo a la edad), que todo
menor necesita de curador general o especial para que le autorice para el divorcio por
mutuo consentimiento o le represente en el juicio de divorcio por las causales de ley.

La jurisprudencia no es conforme, en lo relativo a si basta con la intervencin de un curador

ad litem, o si debe nombrarse previamente un curador especial. Considero que ofrece
mayor garanta el nombramiento previo de curador especial. Tambin se ha discutido en

395
nuestros tribunales sobre si es posible que el cnyuge llegado a la mayora de edad ratifique
los actos verificados por l en el juicio de divorcio cuando era menor de edad y sin
intervencin de curador495.
b) Competencia. Supuesta la competencia del juez ecuatoriano, segn los principios de
Derecho Internacional Privado, corresponde sta al juez del domicilio del demandado. Pero
si es la mujer la demandada, no se sigue la antigua regla del Art. 57 segn la cual la mujer
casada segua el domicilio del marido; ni se considera como domicilio de la mujer el de la
residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella, sino
simplemente el lugar de su residencia actual, segn el Art. 117:
Art. 117: La demanda de divorcio se propondr ante el juez del domicilio del demandado,
y si ste se hallare en territorio extranjero la demanda se propondr en el lugar de su ltimo
domicilio en el Ecuador. Para los efectos de este artculo se tendr por domicilio de la mujer
el lugar de su residencia actual, aun cuando el marido estuviera domiciliado en otro
lugar496.
Segn la reforma de 1961, si se sigue el juicio de divorcio atribuyendo al cnyuge
demandado un domicilio que no tuvo al momento de la presentacin de la demanda, se
puede entablar la accin de nulidad de la sentencia hasta dentro de un ao de
ejecutoriada, y durante ese ao ninguno de los ex - cnyuges puede volver a casarse. Con
estas disposiciones se trata de corregir una corruptela introducida en los juicios de divorcio,
consistente en sealar un domicilio falso para seguir el litigio sin que siquiera tuviera
posibilidad de conocer la demanda el otro cnyuge.

c) Prioridad de acciones. Si se presentan demandas de divorcio de uno a otro cnyuge por

causas diversas, deben seguir ambas acciones su curso.
Si se presenta por parte de uno demanda de divorcio, y por parte del otro demanda de
separacin conyugal, por causas diversas, tambin cada una se tramita separadamente, sin
obstar la una a la otra.

Pero si se presentan por la misma causa ms o menos simultneamente (esto es, antes de
que en ninguno de los juicios se haya llegado a abrir la causa a prueba) acciones de
divorcio y de separacin conyugal, el juez ordenar que se archive la de divorcio y
tramitar la de separacin, conyugal Art.826 CPC Actual (Art. 340 del COGEP.) Pero, como
queda dicho, desde 1989 ya no se puede demandar separacin conyugal para que sea
declarada por el juez.

Si despus de abierta a prueba la causa de separacin, el otro cnyuge presentaba

demanda de divorcio por la misma causa, no poda tramitarse la de divorcio. Igualmente si
el juicio de divorcio haba entrado ya en el trmino probatorio, el otro cnyuge no poda
intentar por la misma causa accin de separacin conyugal; pero en cambio, por va de
conciliacin podan los cnyuges terminar el pleito conviniendo solamente en separarse, y el
Art.827CPC Actual Art. 340 del COGEP ordenaba que el juez procurara esta solucin si no
era posible la total reconciliacin de los cnyuges, y prefirindola, en todo caso al divorcio.
Resulta dudoso si se puede o no seguir el juicio de divorcio mientras se est tramitando el
juicio de presuncin de muerte por desaparecimiento. Probablemente, habra que distinguir
segn el estado de la declaracin de muerte presuntiva: si solamente se ha declarado sta
(al cabo de dos aos de las ltimas noticias), posiblemente s se puede seguir el juicio de
divorcio; pero parece ms difcil admitirlo, una vez decretada la posesin provisional de los
bienes del desaparecido, y desde luego ser absolutamente imposible cuando se haya
conferido la posesin definitiva ya que sta disuelve el matrimonio por s misma.

d) Citacin. La citacin directa o personal (por boletas o no), era necesaria hasta el Decreto
Supremo de 15 de mayo de 1936 que estableci que: Si propuesta demanda de divorcio
por consentimiento tcito, no pudiere citarse al demandado, por estar ausente de la
Repblica y no saberse el lugar de su residencia, el Juez previa comprobacin de estos
particulares, dispondr que se cite al demandado por medio de edictos que se publicarn
en el Registro Oficial y en un peridico del cantn, si lo hubiere. Si transcurrieren seis meses de
la publicacin del edicto, sin que el demandado comparezca, el juez dispondr que
contine la causa interviniendo como parte uno de los Agentes Fiscales. (R. O. 193 de 15 - V

396
- 36).
Esta disposicin fue derogada por el Decreto Legislativo de 5 de octubre de 1940, teniendo
que aplicarse en adelante simplemente las normas del Cdigo de Procedimiento Civil en
materia de citacin de demandas. Pero estas reglas se prestaron para alguno, abusos,
como el de sealar un falso domicilio y hacer que se le cite all al otro cnyuge, para
continuar el juicio en rebelda, y despus de ejecutoriada e inscrita la sentencia de divorcio,
cuando ya no es posible ninguna defensa, entonces dar a conocer al cnyuge burlado la
demanda y la sentencia de divorcio.
Para corregir estos abusos, el decreto legislativo de 13 de noviembre de 1961 (R. O. 78 de 9 -
II - 62), tan desafortunado en otros aspectos, estableci medidas apropiadas: a) la citacin
se har por regla general como ordena el Art. 97 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es,
en persona o por medio de tres boletas dejadas en el domicilio del demandado,
cerciorndose de que vive all; b) Cuando no sea posible determinar la residencia del
cnyuge demandado, la citacin con la demanda se har expresando esa circunstancia,
por tres veces, en un peridico del lugar del juicio as como en uno de la capital de la
provincia donde se celebr el matrimonio. De no haberlo, la publicacin se har en uno de
los del cantn o provincia cuya cabecera o capital estuviere ms cerca al uno o a la otra;
c) El cnyuge que no hubiere sido citado legalmente, puede pedir la nulidad de la sentencia
de divorcio, dentro del ao siguiente a su ejecutoria.

Plantea de todos modos algn problema esta acertada reforma. En principio no puede
pedirse la nulidad de una sentencia ejecutada, y como la ejecucin de la sentencia de
divorcio se realiza mediante su inscripcin en el Registro Civil, podra pensarse que no debe
inscribirse la sentencia sino un ao despus de ejecutoriada, para que durante ese ao
pueda intentarse la accin de nulidad de la sentencia. Pero, por otra parte, si no se inscribe
en el Registro Civil, es ms difcil que llegue a conocimiento del cnyuge que hubiere sido
citado en un domicilio falso, de modo que parece ms lgico que la sentencia s deba
inscribirse, adems de que la Ley de Registro Civil obligaba a realizar la inscripcin dentro de
los ocho das siguientes al divorcio (Art. 35). Habra sido conveniente de todos modos,
precisar este aspecto, sin embargo ni en la anterior ni en la actual ley, se dice nada
concreto; el vigente Art. 72 solamente se refiere a la subinscripcin del divorcio en la partida
de matrimonio, como condicin para que produzca efectos civiles.
e) Allanamiento a la demanda. Las primeras leyes de matrimonio civil, no admitan la
terminacin del juicio de divorcio por allanamiento del demandado, puesto que
necesariamente deba tramitarse en tres instancias.
El Decreto Supremo de 1935 estableci el trmite verbal sumario, suprimi la necesidad de
las tres instancias y permiti as que mediante el allanamiento a la demanda de divorcio,
pudiera producirse ste con una celeridad asombrosa.

Cuando en 1940 se introdujeron reformas para hacer un tanto ms pausado el divorcio por
mutuo consentimiento, no se previ el caso de allanamiento en el divorcio por causales de
ley y en esa forma se produjo la curiosa situacin de que resultaba ms breve y expeditivo
demandar por una de las causales y que el otro cnyuge se allanara, que demandar
conjuntamente el divorcio por mutuo consentimiento. Si se peda el divorcio por mutuo
consentimiento, se deba esperar un mnimo de dos meses para pedir entonces la audiencia
de conciliacin y seguir adelante el trmite, en cambio en el divorcio por causales (que por
su ndole deba ser ms reposado y difcil) bastaba demandar y que el demandado se
allanara, e inmediatamente la sentencia deba declarar disuelto el vnculo.

Para remediar esta absurda situacin la ley de 1958 introdujo en el Cdigo de

Procedimiento Civil el artculo que hoy lleva el No. 828 por el que en los juicios de divorcio se
abrir la causa a prueba, no obstante el allanamiento de la parte demandada.
As se quiere evitar las actitudes colusorias de los cnyuges que estn de acuerdo en
divorciarse y no quieren esperar ni siquiera a que se cumplan los cortsimos plazos exigidos
para el divorcio por mutuo consentimiento. La estabilidad del matrimonio interesa a la
sociedad toda y no solamente a los cnyuges, y por esto, nada ms lgico, que se pida la
prueba de la verdadera existencia de alguna de las muchas causales que la ley ha dispuesto
para que se obtenga el divorcio.

397
Esta disposicin que ya figuraba en el Cdigo de Procedimiento Civil, fue tambin
introducida en el Cdigo Civil por el Decreto Legislativo de 1961, haciendo salvedad de los
juicios de divorcio por mutuo consentimiento, en los que propiamente no hay nada que
probar. La jurisprudencia haba preparado esta reforma, estableciendo que no se poda
pronunciar la sentencia de divorcio si el demandante no probara la causal invocada, y
esto, aunque hubiera allanamiento a la demanda497.

f) Recursos. Desde el Decreto Supremo de 1935 ya no son necesarias las tres instancias en el
juicio de divorcio, aunque s contina esta exigencia para las causas de nulidad del
matrimonio. As lo establece el Art. 122:
Art. 122: Las causas sobre la validez o nulidad del matrimonio tendrn siempre tres
instancias e intervendr en ellas, como parte, el Ministerio Pblico.

En las de divorcio, los recursos se regirn por lo dispuesto en la ley para el trmite verbal
sumario. 498
Evidentemente el orden pblico, el respeto a la dignidad del matrimonio, exigiran reformar
la ley en el sentido de que en todo juicio de divorcio fueran necesarias las tres instancias.
El Art. 160 - 277 del Cdigo de Procedimiento Civil, permite apelar, incluso para tercera
instancia, pero el superior fallar por el mrito de los autos, de modo que no cabe
presentar nuevas pruebas.
g) Representacin de los hijos durante el juicio. Las numerosas leyes que a principios del siglo
se empearon en destruir la solidez de la familia, no tuvieron en cambio el menor empeo
en resolver algo sobre la lastimera situacin en que quedan los hijos de padres divorciados.
El legislador call ante este hondo problema humano: prefiri ignorarlo criminalmente. En
1935 aparecen los primeros sntomas de preocupacin: una fra disposicin por la que se
pretende proteger el derecho a los alimentos congruos de los hijos; nada ms.
Tampoco importa a cargo de quin deban quedar, quin ejercer la patria potestad, quin
velar por su educacin. Slo en 1940 se dictan disposiciones tendientes a solucionar esos
problemas, aunque en forma muy defectuosa.
En todo caso, hoy da, los hijos menores de edad, deben estar representados en el juicio de
divorcio de sus padres, por medio de uno o ms curadores ad litem cuya designacin har
el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos (Art. 28). Claro que los
hijos no son parte en el juicio de divorcio, pero como su situacin jurdica, econmica y vital
debe resolverse en esos juicios, es lgico que haya quienes intervengan en su favor, en
proteccin de sus intereses, tristemente olvidados por los padres que se empean en dejar
sin hogar a los hijos499.
h) Situacin en que deben quedar los hijos. A partir de la reforma de 1940, es necesario que
en el mismo juicio de divorcio se regule la situacin en que deban quedar los hijos de los
padres que se divorcian. Se entiende por tal situacin: lo relativo a su cuidado personal, o
sea, con cul de los padres va a vivir; lo relativo a su mantenimiento econmico; y (desde
1958) a quin corresponde el ejercicio de la patria potestad. Todo esto debe quedar
regulado en la audiencia de conciliacin o se resuelve en la sentencia, y en ningn caso se
puede inscribir la sentencia en el Registro Civil si no se ha dispuesto sobre aquellos aspectos.
Al hablar de los efectos del divorcio en cuanto a los hijos, veremos en detalle cul es la
situacin jurdica en que quedan.

i) La audiencia de conciliacin. En el trmite verbal sumario, la audiencia de conciliacin

tiene singular importancia, porque es en ella cuando se contesta a la demanda,
verbalmente, allanndose u oponiendo las correspondientes excepciones. Pero en el juicio
de divorcio, tiene todava mayor trascendencia, puesto que en ella el Juez debe poner
especial empeo por conseguir que se reconcilien los cnyuges o, por lo menos, queden
simplemente separados por declaracin judicial.500
Desgraciadamente la misma ley autoriza a los cnyuges para comparecer por medio de
procuradores, lo cual hace las ms de las veces absolutamente ineficaz el intento de
conciliacin. Otros derechos, por ejemplo, el francs, exigen la comparecencia personal de

398
los cnyuges, y el Cdigo de Procedimiento les prohbe hacerse asistir de abogados o de
procuradores que generalmente no favorecen el acuerdo de las partes litigantes; y
finalmente el mismo Cdigo francs da potestad al Juez para aplazar la audiencia para
dentro de 20 das, y a travs de todas estas medidas se procura restablecer la paz del hogar.
En cambio, nuestra ley permite la comparecencia por medio de procuradores, y en la
prctica esto es lo ms frecuente: se renen los abogados de las partes y resuelven
rpidamente seguir adelante el juicio. Adems, aunque es obligacin del juez asistir y presidir
la audiencia, procurando la reconciliacin, es frecuente que intervenga en nombre suyo el
secretario del juzgado, o un amanuense, simplemente para recoger las declaraciones de las
partes y sentar el acta que luego firma el juez; as se pierde una oportunidad de lograr el
restablecimiento de la armona entre los cnyuges, y el juicio de divorcio queda destituido
de aquel mnimo de seriedad que sera preciso.

En la audiencia de conciliacin puede ya regularse la situacin en que han de quedar los

hijos, y otras cuestiones, por ejemplo, relativas a los bienes, a la proteccin de los intereses
de la mujer durante el juicio, etc., sin perjuicio de que siga adelante la causa de divorcio. Si
no se resolviera nada respecto a los hijos, el Art. 128 ordena que el juez convocar una
junta en la que volver a buscarse el acuerdo. Entendemos que esta junta puede
celebrarse en cualquier momento, en cualquier estado del juicio, y que debe realizarse con
la comparecencia de los guardadores de los menores de edad.
j) Pruebas. Dada la singular naturaleza del juicio de divorcio, sera preciso que el legislador
abordara este tema con detalle, pero no lo ha hecho. No parece, por ejemplo, que en
estos juicios debiera admitirse la confesin de parte. En cambio el testimonio de los
parientes y otras personas allegadas, puede tener un valor excepcional, aunque debe ser
apreciado por el juez con extraordinaria cautela. El Cdigo suizo en esto parece acertado:
las declaraciones de parientes, de cualquier naturaleza que sean, no vinculan al juez; el juez
aprecia libremente las pruebas (Art. 158).
k) Inscripcin de la sentencia. No basta que la sentencia de divorcio se ejecutore, para que
surta sus efectos, sino que se requiere su inscripcin en el Registro Civil. Esta inscripcin
equivale a ejecucin de la sentencia, aunque precisamente a raz de ella puedan exigirse
otros actos de ejecucin: entrega de los hijos, entrega de bienes, liquidacin de la sociedad
conyugal, si no se ha verificado dentro del mismo juicio de divorcio, etc. El Art. 128 lo
dispone as:

Art. 128: La sentencia de divorcio no surtir efecto mientras no se inscribiere en la oficina de

Registro Civil correspondiente. La sentencia que admita el divorcio no se podr inscribir ni
surtir efectos legales, mientras no se arregle satisfactoriamente lo relacionado con la
educacin, alimentacin y cuidado de los hijos, en el caso de que estos particulares no se
hubieren decidido en la audiencia de conciliacin. Para el efecto, el juez convocar una
junta en la que volver a buscarse el acuerdo.- De la sentencia que declare disuelto el
vnculo matrimonial, una vez inscrita, se tomar razn al margen del acta de inscripcin del
mismo dejando constancia en autos del cumplimiento de este requisito 501.
Esta disposicin origina que, aunque sea obligatorio arreglar la situacin de los hijos en la
audiencia de conciliacin, sin embargo, si se dicta sentencia sin que haya quedado resuelto
ese punto, la sentencia no es nula, si bien, tampoco es todava ejecutable. As se ha
manifestado la jurisprudencia: No puede aceptarse como legal la revocatoria del fallo de
primera instancia, fundada en que ste ha sido prematuro a causa de no haber precedido
el acuerdo de los padres sobre la situacin econmica de los hijos menores de edad, pues
la falta de ese acuerdo no constituye omisin sustancial que justifique la anulacin del fallo,
ni menos puede estimrsela como fundamento para la revocacin502. Ms an, se ha
llegado a dictar sentencias de tercera instancia en las que se declara disuelto el
matrimonio, antes de resolver la situacin de los hijos, y entonces, se ha dejado suspenso el
valor de tales sentencias hasta que se arregle aquel problema.

Vase esta sentencia de la Corte Suprema: Se revoca la sentencia venida en grado, y

aceptndose la demanda, se declara disuelto el matrimonio contrado en Guayaquil por los
litigantes el 12 - IX - 55. Esta sentencia no surtir efectos legales ni podr inscribirse en el
Registro Civil correspondiente mientras no se arregle satisfactoriamente lo relacionado con
la educacin, alimentacin y cuidado de la prole, una vez que estos particulares no fueron
considerados ni resueltos dentro del presente juicio, para lo cual el juez de primera instancia

399
convocar una junta, conforme a los Arts. 115 y 128 del Cdigo Civil. 503 En este caso no
pierde la jurisdiccin y competencia el juez, a pesar de hallarse ejecutoriada la sentencia,
que por regla general termina el juicio.
Desde la reforma de 1961, adems, los divorciados no pueden volver a contraer matrimonio
dentro del ao siguiente a la ejecutoria de la sentencia, de modo que ese efecto especial
de la sentencia de divorcio queda tambin suspenso durante un ao.
L) Nulidad de la sentencia de divorcio. En general no se puede pedir que se declare nula
una sentencia ejecutoriada sino antes de que el vencedor pida su ejecucin. Sin embargo,
parece ser que a partir de la reforma de 1961, se ha hecho una excepcin importante a este
principio, porque se puede inscribir la sentencia de divorcio, y sin embargo, se puede
intentar la accin de nulidad dentro del ao siguiente a la fecha de la ejecutoria de la
sentencia. No importa tampoco que la sentencia haya sido dictada en ltima instancia por
la Corte Suprema (Cfr. Art.305 CPC Actual Art. 112 del COGEP), porque los trminos del
Decreto Legislativo son absolutos.

En cambio, el motivo o causa por el cual se puede pedir la nulidad de la sentencia de

divorcio, dentro del ao, no puede ser otro que el de haberse citado la demanda en un
falso domicilio. Y en todo caso, no cabe nulidad si el cnyuge mal citado, de todos modos
ha comparecido oportunamente a contestar la demanda. Esta accin de nulidad, tiene
por objeto proteger al demandado y evitar que pueda seguirse el juicio sin que tenga
posibilidad de defenderse.
9. Divorcio por mutuo consentimiento.
En el mundo actual, no es tan frecuente como el divorcio por causales de ley, el divorcio
por mutuo consentimiento. En Francia se introdujo mediante una ley de 20 de septiembre de
1792; se conserv en el Cdigo de Napolen, pero fue ms tarde (1816) suprimido. An en
ese perodo de vigencia, solamente se conceda con algunas restricciones prudentes:
siempre que el matrimonio hubiera durado ms de dos aos y menos de 20, que el marido
tuviera por lo menos 25 aos y la mujer entre 21 y 45 aos, y que los cnyuges hubieran
concluido por escrito un contrato sobre el cuidado de los hijos, y cumplido ciertas
formalidades de procedimiento y entregado la mitad de todos sus bienes a los hijos.
Adems, el nuevo matrimonio slo era posible tres aos despus como mnimo 504.
En el Ecuador se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento por la ley de 26 de
septiembre de 1910, que permita adems a los divorciados celebrar nuevo matrimonio dos
aos despus del divorcio por mutuo consentimiento (mientras en el divorcio por causales,
deban esperar diez aos para contraer nuevo matrimonio).

El Decreto Supremo de 4 de diciembre de 1935 facilit extraordinariamente el divorcio por

mutuo consentimiento: bastaba declarar la voluntad de terminar el vnculo, por parte de
ambos cnyuges, ante el Jefe o Teniente Poltico y sentar el acta correspondiente, y sin
ninguna espera ni formalidad, quedaba perfeccionado el divorcio. Incluso los menores de
edad podan divorciarse as, y solamente los menores de 18 aos necesitaban para ello
autorizacin de un curador especial. Esta forma inaudita de divorcio se suprimi en 1940.
La Ley de 5 de octubre de 1940 estableci el trmite para el divorcio por mutuo
consentimiento, que con leves modificaciones introducidas en 1958, nos da el texto
(excesivamente largo e informe) de los actuales artculos 107 y 108 del Cdigo Civil:

ART. 340 DEL COGEP- Art. 107 CPC : Por mutuo consentimiento pueden los cnyuges
divorciarse para este efecto, el consentimiento se expresar del siguiente modo: los
cnyuges manifestarn, por escrito, por s o por medio de procuradores especiales, ante el
Juez Civil del domicilio de la mujer o, en caso de que sta se hallare fuera de la Repblica,
ante el del domicilio del marido:

1o.Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesin y domicilio;

2o.El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio;
3o.La voluntad de divorciarse, y la enumeracin de los bienes patrimoniales y de los de la
sociedad conyugal, con la comprobacin del pago de todos los impuestos505.

400
El actual Art. 107 equivale al anterior 129, con la modificacin introducida por la Ley 256,
consistente en que la demanda puede en todo caso presentarse ante el juez del domicilio
de cualquiera de los cnyuges (y no solamente ante el del domicilio de la mujer mientras
ella residiera en el Ecuador, como antes se deca.). Este es el texto del Art. 108 antes de la
reforma de 1970:

Art. 115: Transcurrido el plazo de dos meses, a peticin de los cnyuges o de sus
procuradores especiales, el Juez Provincial les convocar a una audiencia de conciliacin,
en la que, de no manifestar propsito contrario, expresarn de consuno y de viva voz su
resolucin definitiva de dar por disuelto el vnculo matrimonial.
En la misma audiencia, los cnyuges o sus procuradores especiales acordarn la situacin
econmica en la que deban quedar los hijos menores de edad despus de la disolucin del
matrimonio, la forma como deben proveer a la proteccin personal, educacin y
sostenimiento de aqullos. Los hijos debern estar representados por uno o ms curadores
ad - litem, segn el caso, cuya designacin la har el juez prefiriendo, en lo posible, a los
parientes cercanos de los hijos.

Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez conceder el trmino probatorio de

seis das, con todos los cargos, fenecido el cual pronunciar sentencia, sujetndose a la
reglamentacin siguiente, en lo relacionado con la destinacin de los hijos:

1o. A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impberes,
sin distincin de sexo, y de las hijas de toda edad;
2o. Los hijos pberes estarn al cuidado de aqul de los padres que ellos elijan;
3o. No se confiar a la madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se
comprobar inhabilidad fsica o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por
la situacin personal de la madre, sea porque no est en condiciones de educarlos
satisfactoriamente o haya temor de que se perviertan;
4o. Tampoco se confiar a la madre el cuidado de los hijos si el divorcio se ha decretado
por adulterio de la mujer, por amenazas graves y frecuentes contra la vida del marido, o
por tentativa contra la vida del marido, en el que la mujer hubiera sido declarada autora o
cmplice;
5o. Tampoco se le confiar dicho cuidado si se comprobare que la madre ha tratado de
corromper a los hijos o adoleciere de sfilis, tuberculosis, lepra u otra enfermedad igualmente
grave y contagiosa, o fuere toxicmana, o hubiere sido condenada a sufrir una pena de tres
o ms aos de prisin o reclusin;
6o. El matrimonio del cnyuge divorciado dar derecho al cnyuge que no se hubiere
vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue del cuidado de los hijos hasta que
cumplan la mayor edad;

7o. Toca al padre divorciado o separado de su mujer el cuidado de los hijos que, por
cualquier motivo, hayan sido sacados del cuidado de la madre as como del de los hijos
pberes que hubieren manifestado voluntad de vivir con l. Sin embargo, si el padre se
hallare o incurriera en cualquiera de los casos arriba citados como suficiente para privar a la
madre del cuidado de los hijos, podr tambin ser privado de ese cuidado;
8o. En el caso de que ambos padres se hallaren inhabilitados para el cuidado de los hijos, el
juez confiar ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres, correspondera la
guarda legtima, segn las reglas dadas en el Art. 108. A falta de todas estas personas, el
juez sealar el asilo o institucin en que deban ser internados, fijando, al efecto, la pensin
que deban pagar as el padre como la madre para atender a la crianza y educacin de los
hijos; todo lo cual se resolver a solicitud del Ministerio Pblico o de los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

El cobro de tal pensin se har por apremio, en la forma determinada por el juez.
La sentencia, en cuanto resolviera sobre la educacin de los hijos, ser susceptible de
recurso de apelacin, pero slo en el efecto devolutivo.

401
El juez podr, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado,
educacin y alimentos de los hijos an cuando hubiere sido confirmada o modificada por el
superior, siempre que, previa una tramitacin igual a la que sirvi de base para la resolucin
primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia ser tambin,
susceptible de recurso de apelacin, que se lo conceder igualmente, slo en el efecto
devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventile definitivamente la situacin
econmica de los hijos, deber sealar la pensin provisional con la que uno o ambos
cnyuges han de contribuir al cuidado, educacin y subsistencia de la prole comn.

Podr tambin el juez, en caso necesario, cambiar la representacin de los hijos506.

El Art. 130, que hoy es 108, fue reformado por la Ley 256 con el objeto de lograr la
equiparacin de los cnyuges y de dar un poco de mayor flexibilidad a la ley en este
delicado asunto. Concretamente las reformas se resumen en lo siguiente: a) Los casos de
incapacidad para tener el cuidado de los hijos, que antes se referan principalmente a la
madre y slo derivativa y secundariamente al padre, se aplica ahora al igual a uno y de
otro cnyuge; b) El cnyuge que hubiere dado motivo para el divorcio, por cualquiera de
las causales del Art. 110, pierde el derecho de tener a su cuidado los hijos; c) a falta de todas
las personas primeramente llamadas a cuidar de los menores, no puedan tenerlos bajo su
custodia, sern entregados los menores a un establecimiento de Asistencia Social, pblico
o privado, o en colocacin familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de
suficiente capacidad econmica d) En este ltimo caso, se deber fijar la pensin que
deban pagar as el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos (al hijo); e)
Se ha aadido un inciso final que dice: El guardador tiene la obligacin de rendir cuentas
anuales documentadas del ejercicio de su guarda. Resulta de dudosa interpretacin el
trmino guardador, pues la ubicacin del inciso, parece referirse esa obligacin a toda
persona que tenga el cuidado de los hijos: tambin el padre o la madre, que no sean
guardadores, sino que tengan la patria potestad; f) En lugar de la referencia a la sfilis,
tuberculosis o lepra de la madre, se menciona ahora la inhabilidad fsica o moral tanto
del padre como de la madre para cuidar a los hijos.
No acept la Comisin Legislativa otras dos modificaciones que propuse: que los hijos
varones pberes queden al cuidado del padre, salvo convenio en contrario por parte de los
padres y salvo incapacidad del padre; y que no sea obligatorio el llamamiento a cuidar de
los menores respecto de aquellas personas que deben ejercer la guarda legtima, conforme
el Art. 393. Algunas observaciones ms:
a) Ya hemos examinado, a propsito del juicio de divorcio por causales, el problema de la
comparecencia de los cnyuges: deben comparecer por s o por medio de procuradores; si
son menores de edad pero ya han cumplido 18 aos, tienen capacidad especial para estar
en juicio por s solos, y si an no ha llegado a los 18 aos requieren en el divorcio por mutuo
consentimiento autorizacin de su curador general o especial (Art. 109), mientras que en el
juicio por causales deben ser representados por el curador.
El Art. 226 no exige expresamente que el poder especial sea conferido por medio de
instrumento pblico, mientras que el Art. 101, s pide que se confiera el poder especial para
el matrimonio por acto ante Notario, y parece lgico que tambin para el divorcio por
mutuo consentimiento se exija igual formalidad. La ley, una vez ms resulta incompleta y
defectuosa.

As como se exige para el matrimonio la prueba de la identidad de los contrayentes y otros

particulares, mediante la declaracin de dos testigos, tambin sera prudente la misma
solemnidad para su disolucin por mutuo consentimiento, evitando as suplantaciones y
procurndose de este modo garantizar por lo menos la apariencia de un libre y
espontneo consentimiento, que la prctica demuestra que no existe nunca en el llamado
divorcio por mutuo consentimiento, ya que la realidad profunda es la de que hay un
cnyuge que impone al otro el divorcio en esta forma, usando de la presin econmica, del
chantaje, o abusando simplemente de la ignorancia e ingenuidad.

En el caso de menores que no hayan cumplido ni 18 aos, se ha discutido en la

jurisprudencia si el guardador puede ser simplemente un curador ad - litem, y la ley debi
aclarar este punto, no se aclara diciendo que debe ser curador especial, ya que el
cuidador ad - litem es tambin especial. Una sentencia de la Corte Suprema declara que no

402
basta la intervencin de curador ad - litem sino que debe nombrarse previamente - fuera
del juicio de divorcio - un curador especial para que acte en defensa del menor; pero en
voto salvado se sostiene la doctrina contraria: es suficiente el curador ad litem 507. A mi
modo de ver, debera ser absolutamente, imposible el divorcio por mutuo consentimiento
de todo menor de edad, por no tener la suficiente madurez, y si la ley lo permite, por lo
menos debe revestirse el juicio de las mayores solemnidades que lo hagan difcil.

Tambin ha resuelto la jurisprudencia que: atenta la contraposicin de intereses que, por la

naturaleza legal de las cosas, existe entre el marido y la mujer en el juicio de divorcio
aunque de hecho se hallen de acuerdo, no puede representarles la misma persona... en
consecuencia se declara nulo el proceso.
b) Juez competente es el del domicilio de la mujer. Aunque no se dice de modo expreso que
la mujer puede tener domicilio distinto del marido, se da esto por supuesto, y parece
aplicable la norma del caso del divorcio por causales: la simple residencia de la mujer
equivale a domicilio, aunque no tenga la intencin de permanecer en ella. Slo si la mujer
est fuera de la Repblica, es competente el juez del domicilio del marido.

Como queda dicho, ahora es competente el juez del domicilio de cualquiera de los dos
cnyuges.
hay jurisprudencia declarando la nulidad del proceso por no haberse probado el domicilio
del cual depende la competencia del juez 508. Tal resolucin es lgica, porque la estabilidad
del matrimonio sigue siendo una cuestin de orden pblico y no cabra que por un acuerdo
colusorio pudieran los cnyuges obtener un divorcio vlido declarado por juez
incompetente.
c) El trmite es el verbal sumario, lo misma que en el divorcio por causales, pero con
algunas peculiaridades. Una sentencia ha declarado que no puede convertirse el divorcio
planteado por causales, en un divorcio por mutuo consentimiento: Habindose trabado la
litis acerca de la existencia o inexistencia de la actitud hostil de la mujer como falta de
armona habitual, no puede transformarse el juicio, en tercera instancia, en juicio de
divorcio por mutuo consentimiento509.

Una de las diferencias de trmite consiste en que la audiencia de conciliacin no puede

reunirse antes de dos meses de presentada la demanda y requiere nueva peticin de los
cnyuges o sus procuradores. En la audiencia de conciliacin el juez debera procurar la
reconciliacin (Art. 115), pero ya sabemos que la comparecencia por medio de
procuradores y la no asistencia personal del juez, suelen frustrar este intento.

En la misma audiencia se debe resolver necesariamente lo relativo a la situacin en que

quedarn los hijos, y si no se resuelve, el juez debe abrir un trmino de prueba de seis das
para establecer los hechos que conducirn a determinar a cargo de quin debe quedar la
prole.
Se discuti mucho sobre si este trmite judicial constitua un caso de jurisdiccin contenciosa
o de jurisdiccin voluntaria, y en consecuencia (cuando se exigan tres instancias) s poda
pronunciarse la sentencia disolviendo el matrimonio en el caso de que uno de los cnyuges
retirara su consentimiento, o si por el contrario, la retractacin del consentimiento pona fin
a la accin en cualquier estado de la causa. Hubo sentencias contradictorias en esta
materia510.

Hasta que la Corte Suprema en pleno resolvi el 17 de junio de 1931 que: Si en cualquier
estado del juicio de divorcio consensual hasta que se firme el fallo de tercera instancia, se
manifiesta por parte de uno de los cnyuges, en solicitud presentada en autos, la
retractacin de su consentimiento, se debe negar el divorcio en ese juicio.511

En lo dems, el trmite es sustancialmente igual al divorcio por causales.

10. Efectos jurdicos del divorcio respecto de los hijos.
Las primeras leyes de divorcio ni siquiera mencionaban a los hijos, y por primera vez en 1935
se hizo referencia solamente al derecho de alimentos; en 1940 se introdujo una minuciosa

403
reglamentacin para regular la situacin econmica y jurdica en que quedan los hijos de
divorciados; esa ley era muy defectuosa, y en parte, al menos se corrigieron sus errores en la
de 1958.
En sus lineamientos generales podemos decir que actualmente rigen estos principios: a)
debe prevalecer la convencin de los padres respecto del futuro de los hijos; b) a falta de
convenio, resuelve el juez de conformidad con reglas rgidas; c) la situacin en que quedan
los hijos puede modificarle por hechos posteriores, como el nuevo matrimonio de los padres,
o sus cambios de fortuna, etc.; d) en todo caso, la regulacin de esta situacin es condicin
imprescindible para que el divorcio pueda inscribirse y surtir sus efectos civiles.
10.1. Lo que los padres convengan en la audiencia de conciliacin o despus, decide la
situacin de los hijos. Bien pueden acordar algo que no sea conveniente para los hijos, el
juez no tiene en este caso facultad de modificar lo resuelto. La ley le da poderes al juez
solamente en caso de falta de acuerdo entre los padres. Esto desde luego es altamente
inconveniente: los padres que no tienen escrpulo en dejar a sus hijos sin hogar, no merecen
la confianza absoluta de la ley; el juez debera poder modificar lo resuelto por los padres,
aunque estn ellos plenamente de acuerdo.
10.2. Respecto del ejercicio de la patria potestad, desde 1958 se ha concedido que la ejerza
aquel de los padres que tiene a su cuidado los hijos, y se trata de una disposicin muy
prctica, ya que de otro modo poda ser uno el que tuviera los hijos bajo su cuidado y otro
el que gozara del usufructo de sus bienes y quien tuviera que representar o autorizar a los
hijos para cualquier acto jurdico, con los inconvenientes que naturalmente tenan que
presentarse.

Pero tambin pueden los padres, esta vez s con autorizacin del juez, conferir la patria
potestad no al cnyuge a cuyo cuidado quedan los hijos sino al otro cnyuge (Art. 307, del
Cdigo Civil), y esta posibilidad quita la excesiva rigidez que antes de 1958 tenan estas
reglas. Bien puede suceder que los hijos queden por ejemplo a cuidado de la madre por ser
ella la ms apta para cuidarlos y educarlos, y que sin embargo, no pueda materialmente
ejercer la mujer la patria potestad por falta de preparacin para los negocios y la
administracin de los bienes de los hijos.
ART.108 se dice: Podr tambin el juez, en caso necesario cambiar la representacin de los
hijos. Esta frase es muy ambigua. Puede referirse a la representacin en el juicio de divorcio,
representacin ejercida por uno o ms curadores; puede referirse a la representacin
despus del juicio, y que correspondera normalmente a quien ejerza la patria potestad. Tal
vez esta oscura norma permite nombrar un curador adjunto al padre o madre que ejerzan
la patria potestad y confiarle a l la representacin en ciertos casos. No creo, en cambio
que se pueda dividir totalmente la patria potestad, confiriendo a un padre la
administracin y usufructo de los bienes y al otro la representacin de los hijos, ya que
desvirtuara el concepto de patria potestad.

El Cdigo de Menores de 1992, en el Art. 48 permita a la autoridad competente suspender o

declarar terminada la patria potestad o asignarla al padre o madre segn mejor convenga
para el menor y la persona que la ejerza se halle en cualquier circunstancia que coloque al
menor en peligro material o moral. Esta regla suaviza el rigor del Cdigo Civil, y podra
evitar los abusos de los padres que convinieran dejar a los hijos a cuidado del menos apto
para cuidarlos y educarlos, pero en la prctica la intervencin del Tribunal de Menores suele
ser ineficaz. Adems, se supone que para tomar aquellas medidas se deben dar situaciones
verdaderamente extremas, y muchos casos, menos graves quedan sin ningn remedio. El
mencionado Cdigo fue derogado en 2003 y reemplazado por el Cdigo de la Niez y
Adolescencia, que resuelve estos asuntos con mayor consideracin por el bien de los hijos y
confa al juez moderar las resoluciones de los padres, cuando no fueren adecuadas (Art.
106).
Qu pasa con los hijos adoptivos en caso de divorcio de los padres adoptantes? La ley
guarda silencio. Posiblemente, pueden los adoptantes resolver con igual libertad sobre la
situacin de estas infelices criaturas. Sera lgico que el juez pudiera privar a ambos
divorciados del cuidado de los hijos adoptivos con mayor facilidad que aquella con la que
se les puede privar de sus hijos propios; a veces, podran volver al seno de su familia de
sangre, otras, quiz confiarse al cuidado de otra persona extraa o de - una institucin

404
benfica.

Muchos autores, como por ejemplo Carnelutti 512, consideran que debe prevalecer el inters
de la formacin de los hijos, y que no es razonable que se acepte sin discriminacin
cualquier convenio de los padres. Debera corregirse ese defecto del Cdigo Civil.
La Asamblea Nacional Constituyente, el 22 de febrero de 1947, dict una resolucin en el
sentido de que la madre que tuviera hijos bajo su cuidado, no podr sacarlos del territorio
de la Repblica, sin el consentimiento del padre.

Esta resolucin est publicada en el Registro Oficial No. 833 de 14 de marzo de 1947. Sin
embargo, no ha sido recogida en la recopilacin del Cdigo Civil de 1950 ni en la de 1960,
por lo que no se la puede considerar vigente. El actual Cdigo de la Niez exige la
intervencin de ambos padres, y si el hijo ha de viajar solo, tambin intervendr el juez (Art.
103).

10.3. As como en el caso de convenio entre los padres peca el Cdigo de excesivamente
liberal y confiado, en cambio se pasa al extremo opuesto cuando no hay ese acuerdo y da
al juez normas rgidas para resolver la situacin de los hijos: 1) Los impberes hombres o
mujeres, y las hijas de toda edad deben quedar al cuidado de la madre; 2) Los varones
menores adultos escogen aquel de los padres a cuyo cuidado deben quedar; 3) Las dos
reglas anteriores se alteran por inhabilidad fsica o moral del padre a cuyo cuidado deberan
quedar, o por pasar aquel a nuevo matrimonio; 4) a falta de padres se entrega los hijos a
quien debera ejercer la guarda legtima; 5) a falta de todos los anteriores el juez sealar
el asilo o institucin en que deban ser internados.
En las cinco reglas anteriores se resume el largo y defectuoso Art. 108 en lo referente a los
hijos, cuando los padres no llegan a un acuerdo. Pero hay que observar que dicho artculo
se refera ms precisamente a algunas causas de inhabilidad fsica o moral de los cnyuges y
no a todas. As por ejemplo, enumeraba la sflis, tuberculosis o lepra u otra enfermedad
igualmente grave y contagiosa, sin introducir aqu la reforma que al respecto se introdujo
en el Art. 110 respecto de las enfermedades como causa de divorcio. Tampoco guardaba
equidad el Cdigo, pues, mientras a la madre se le deba privar del cuidado de los hijos, en
esos casos previstos, en cambio, al padre nicamente se le poda privar del cuidado. En el
un caso el juez tiene que obrar necesariamente, en el otro, sin razn alguna, haba
solamente una facultad discrecional.

En virtud de las reformas introducidas por la Ley 256, ahora se habla, con ms acierto de
inhabilidad fsica o moral. Tambin se corrigi la injusta desigualdad de los cnyuges en
esta materia.
Desgraciadamente, en cambio, no quiso aceptar la Comisin Legislativa que los hijos
varones menores adultos quedaran a cargo del padre. Pienso que no se acept esa
solucin nicamente porque dificultara en algunos casos el divorcio, dada la mentalidad
egosta de algunos hombres que no quisieran aceptar la pesada carga de cuidar de sus
hijos.
Pero el error ms grave de la ley consiste en dejar que los varones que han cumplido los 14
aos y no tienen an 18, sean ellos mismos quienes elijan aquel de los padres a cuyo
cuidado deban quedar. Absurda es la disposicin, puesto que en materia de gravsima
trascendencia se da capacidad jurdica a quienes no la tienen para asuntos de menor
importancia. Absurda la ley que deja a la resolucin de los jvenes, lo que debera resolver
el juez meditando maduramente y con los debidos datos e informes. Fcilmente los menores
sufrirn el influjo prevaleciente de uno de los padres y resolvern lo que ste les diga, y as se
puede imponer la voluntad del ms hbil o enrgico. Tambin es fcilmente previsible que
los hijos resuelvan quedarse con el padre menos exigente, el que menos los controlar, con
grave perjuicio de su educacin. Y no hay que ponderar el conflicto psicolgico y moral,
superior a su edad, que esta inhumana ley puede crear, obligando a postergar el cario de
uno de los padres y escoger al otro, lo cual no puede realizarse sin agravio del preterido.
Con acierto, el Cdigo de la Niez ordena que se escuche a los hijos, y el juez, con la
debida prudencia, ha de procurar concertar la opinin de los padres y de los menores,
buscando encontrar la solucin menos perjudicial para los hijos de hogares disueltos.

405
10.4. El cnyuge que se vuelve a casar pierde el cuidado de los hijos, segn el defectuoso
artculo 108. No se ha previsto el caso de que ambos se vuelvan a casar, en el cual ambos
perderan el cuidado de los hijos. Tambin aqu se requerira una reforma en el sentido de
que en caso de volverse a casar uno de los padres, el otro pudiera pedir que se le entregue
el cuidado de los hijos, siempre que l a su vez no haya contrado matrimonio y sea persona
hbil moral y jurdicamente, para cuidar de los hijos.
Las inhabilidades fsicas, morales o legales que sobrevengan autorizan a cambiar el cuidado
de los hijos. Tambin se puede cambiar solamente lo relativo a los gastos de mantenimiento
de los menores, que el juez debe repartir entre los padres en proporcin a sus posibilidades.
La ley sera ms justa si tuviera en cuenta en este punto tambin la culpabilidad o inocencia
del padre513.
En cuanto al caso de inhabilidad de ambos padres, hasta 1958 la ley dispona
inhumanamente que los hijos deban ser necesariamente internados en un asilo. Queriendo
corregir esta rgida norma, en 1958 se estableci que se confiar en tal caso los hijos a la
persona a quien a falta de los padres, correspondera la guarda legtima, y esta norma
tambin resulta demasiado absoluta: esa persona puede tener ya una familia numerosa,
una avanzada edad (abuelos, tos, etc.), una situacin hogarea difcil, y no resulta
equitativo que la ley le imponga la pesada carga de cuidar de los hijos de su pariente
divorciado. Sera mejor que el juez pudiera confiar los hijos a quienes estn llamados a
ejercer la guarda, o a otras personas que renan condiciones humanas favorables para
hacerse cargo de los menores; bastara que la ley ordenara preferir a los parientes aptos que
quieran y puedan hacerse cargo de esos hurfanos creados por la ley y la dureza de los
padres.
11. Efectos del divorcio respecto de los cnyuges.

11.1. El principal efecto del divorcio respecto de los cnyuges, es la ruptura del vnculo civil,
dejndoles en aptitud de contraer nuevas nupcias.
Este efecto, y los dems por regla general que admite excepciones, se produce solamente
desde la inscripcin en el Registro Civil. No basta, pues, que la sentencia est ejecutoriada.
Adems, en lo relativo a la posibilidad de contraer nuevas nupcias, se requiere que
transcurra por lo menos un ao desde la media noche del da en que qued ejecutoriada
la sentencia. Esta regla obliga a ambos cnyuges desde la reforma de 1961 (Registro Oficial
No. 78 de 9 de febrero de 1962), que deroga tcitamente las disposiciones del Art. 105
(actual 106) del Cdigo Civil que permitan al varn contraer inmediatamente nuevo
matrimonio, y a la mujer, solamente despus de 300 das, salvo complicadas e irreales
excepciones que tambin estn tcitamente derogadas514.

Despus de la Ley 256 y la nueva codificacin, la regla es esta: la mujer no puede contraer
nuevo matrimonio sino un ao despus de inscrita la sentencia de divorcio; el marido
tampoco puede contraer matrimonio dentro de ese ao, pero solamente cuando l ha sido
el actor en el juicio y siempre que dicho juicio se haya seguido en rebelda de la mujer, esta
norma restrictiva, se funda en la reforma del ao 1961, cuya finalidad era la de evitar la
corruptela de un juicio seguido en rebelda mediante el sealamiento de un falso domicilio
para la citacin de la demanda. Ms equitativo habra sido conservar la prohibicin de un
ao para ambos cnyuges por igual. Una vez ms se demostr el afn de facilitar por todos
los medios el divorcio, aun rompiendo los principios que se queran aplicar en la ley (me
refiero al de la igualdad de los cnyuges, que inspir la Ley 256).
En la ley de 1902 se exiga diez aos de espera para que los divorciados pudieran volverse a
casar, lo cual poda significar una barrera de defensa de la familia. Luego vinieron las
reformas que facilitaron el nuevo divorcio en ciertos casos (mutuo consentimiento) dentro
de slo dos aos, y finalmente la restriccin slo para la mujer (300 das), mientras que el
varn poda volverse a casar el mismo da o enseguida de ejecutoriada e inscrita la
sentencia. As ha fomentado nuestro legislador la inmoralidad: el olvido del sentido de
responsabilidad frente al cnyuge y a los hijos, el desprecio de la dignidad personal; el
desfogue loco de la pasin se ha constituido en una especie de ideal que la ley tutela,
protege, facilita.

406
Ya hemos indicado que la ley de 1961 (que entr en vigencia en 1962), permiti el divorcio
sin probar otra causa que la separacin, culpable o no culpable, por diez aos (que
despus se rebajaron a cuatro y despus a tres), y naturalmente en dicho caso podan
volverse a casar de inmediato, no existiendo el motivo de posible confusin respecto de la
paternidad; sin embargo, para evitar que se abusara del derecho como suceda, por
desgracia -, se prohiba el nuevo matrimonio durante un ao, durante el cual poda
impugnarse la validez de la sentencia, por parte del cnyuge que hubiera sido demandado.
La reforma de l989 hizo una referencia indirecta a esta disposicin, al reformar el artculo 105,
que en adelante deba decir: El matrimonio disuelve el vnculo matrimonial y deja a los
cnyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las regulaciones establecidas
para la mujer en este mismo Cdigo. Adoleca del defecto de discriminar a la mujer esta
disposicin de una ley que precisamente pretenda igualarla en todo al varn, as se hizo
necesaria nueva reforma, y la ley 88 dispuso en 1990 que el artculo 105 (actual 106) diga: El
divorcio disuelve el vnculo matrimonial y deja a los cnyuges en aptitud para contraer
nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Cdigo. De igual manera, no
podr contraer matrimonio dentro del ao siguiente a la fecha en que se ejecutori la
sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebelda del
cnyuge demandado.
Esta ltima reforma equipara la situacin del varn y de la mujer, en cuanto es equiparable.
En efecto, la espera de un ao se refiere a ambos por igual, si el juicio de divorcio se ha
seguido en rebelda del demandado, para darle oportunidad a que reclame contra la
validez de la sentencia que puede ser nula por habrsele citado la demanda en un
domicilio falso: esto es aplicable al varn y a la mujer, y por consiguiente la ley 88 ha hecho
resurgir la disposicin que alter la ley 43 que se refera slo a la mujer. En cambio, como es
obvio, la espera de trescientos das dispuesta por el Cdigo para la viuda, en consideracin
a la posible duda sobre la paternidad de un hijo, solamente es aplicable a la mujer.
11.2. El divorcio da fin a la sociedad conyugal, conforme al Art. 189 del Cdigo Civil (antes,
1820). Adems el Art. 112 (actual Art. 113) permita que la mujer solicitara en el mismo juicio
de divorcio la liquidacin de la sociedad conyugal, y desde la reforma de l970, cualquiera
de los cnyuges puede hacer uso de este derecho:
Art. 217: La mujer tendr derecho a solicitar que en el mismo juicio de divorcio se liquide la
sociedad conyugal y se fije la cantidad que se le ha de entregar de conformidad con el
artculo anterior515. Reformado por la Ley 256, dice as: Art. 113:Cualquiera de los
cnyuges tendr derecho a solicitar que en el mismo juicio de divorcio se liquide la
sociedad conyugal y se fije la cantidad que se le ha de entregar en conformidad con el
artculo anterior.

S se aplic el principio de la igualdad en el Art. 135, hoy 113, y por ello, cualesquiera de los
cnyuges puede pedir ahora en el mismo juicio de divorcio que se liquide la sociedad
conyugal y que se le entreguen los bienes a que tiene derecho.
Este efecto es tan importante que ha llegado a sostenerse que la ejecucin de la sentencia
de divorcio consiste en la liquidacin de la sociedad conyugal; pero este parecer es
inexacto. En realidad la ejecucin de la sentencia de divorcio consiste en su inscripcin en el
Registro Civil, y desde ese momento se producen sus efectos, ms o menos importantes,
pero simples efectos516.

El Art. 113 adems, simplemente permite que uno de los cnyuges, (antes, slo la mujer),
pida la liquidacin de la sociedad conyugal, en el mismo juicio de divorcio, pero, como la
jurisprudencia lo ha aclarado muy bien, esto no significa que deba necesariamente
liquidarse la sociedad conyugal dentro del mismo juicio 517; antes bien, puede liquidarse la
sociedad conyugal despus del divorcio y en juicio aparte518. Ms an, la liquidacin es una
consecuencia de la terminacin de la sociedad conyugal, y sta no termina por iniciarse el
juicio de divorcio, sino cuando la sentencia se ejecutara e inscribe, por consiguiente es ms
lgico que se produzca la liquidacin despus del divorcio, y si se tramita durante el
divorcio, solamente surtir sus efectos en el caso de que la sentencia declare el divorcio y se
ejecutore e inscriba.
La liquidacin de la sociedad conyugal puede realizarse con cierto efecto retroactivo. En

407
Francia, se retrotraen los efectos al momento en que se present la demanda de
divorcio 519.
En nuestro sistema, por lo menos los Arts. 114 y 116 daban cierto efecto retroactivo a la
liquidacin, porque ordenan que no tenga parte el marido, y que no se consideren
ingresados en la sociedad conyugal, por consiguiente, los bienes excluidos por la mujer y los
que, an sin ser excluidos, hubiere administrado separadamente, en el caso de divorcio por
ruptura de las relaciones conyugales por ms de tres aos. He aqu dichos artculos:
Art. 116: En la liquidacin de la sociedad conyugal que se verifique a consecuencia del
divorcio, el marido no tendr parte alguna en los bienes adquiridos por la mujer como
administradora de sus bienes propios que hubiere excluido anteriormente de la
administracin del marido 520.

La Ley 43 del ao 1989, dispuso que dicho artculo diga: En la liquidacin de la sociedad
conyugal que se verifique a consecuencia del divorcio, el marido no tendr parte alguna en
los bienes adquiridos por la mujer como administradora de sus bienes propios. Esta reforma
significaba un verdadero privilegio a favor de la mujer, poco o nada justificable, por lo cual,
se derog pocos meses ms tarde, en la Ley 88 (RO 492 de 2 de agosto de 1990).
En el sistema actual el marido ni siquiera es siempre el administrador ordinario de la
sociedad conyugal, puede serlo la mujer, y en esa situacin, el varn puede tener bienes
propios que no entren a la administracin por parte de la mujer, de modo que ella
tampoco tiene derecho a participar de dichos bienes en la liquidacin de la sociedad.
Art. 116: Si se disolviere el vnculo matrimonial por la causal de separacin con ruptura de
las relaciones conyugales, para la liquidacin de la sociedad conyugal no se tomarn en
cuenta los bienes que hubiera adquirido el cnyuge agraviado con su trabajo exclusivo,
pues, en este caso, dichas adquisiciones se considerarn como patrimonio personal de tal
cnyuge.521
Volveremos sobre este asunto al hablar, ms en detalle, de la sociedad conyugal y su
liquidacin; baste apuntar aqu, que la ley 43 no reform este artculo, como parece que
debera hacerlo, para guardar la lgica, ya que reform en 114 y hay evidente similitud entre
los dos.
11.3. Con el divorcio, al disolverse el vnculo civil, cesan los deberes de convivencia,
proteccin, obediencia, sucesin legtima y los derechos y deberes conexos con ellos, como
el domicilio legal de la mujer, etc.
Lgicamente, que como en esto la ley civil se aparta de los dictados del derecho natural, s
subsisten esos deberes como obligacin moral. Este es uno de los casos en que la ley crea
graves problemas de conciencia, por apartarse de las normas de la justicia natural.
11.4. El cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al otro cnyuge,
segn lo ordena expresamente el Art. 114.
El Art. 136 deca: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al
culpado, siempre que ste haya dado causa al divorcio, por adulterio, sevicia atroz,
atentado contra la vida del otro cnyuge, u otro delito de igual gravedad. 522 Reformado
por la ley 256 ha quedado as: Art. 114: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones
que hubiere hecho al culpado, siempre que haya dado causa al divorcio, salvo los casos
contemplados en el anterior Art. 110, causal 8., e inciso 2. De la causal 11.
Resultaba difcil precisar qu deba entenderse por otro delito de igual gravedad. En el
plano penal, sera el sancionado con la misma pena. Pero entre las causas de divorcio,
aparte de las ya enumeradas en el Art. 136 solamente creo que deba considerarse de igual
gravedad, en un sentido civil amplio, los actos ejecutados por el marido con el fin de
corromper a su mujer (numeral 7o. del Art. 110), ya que las dems causales de divorcio, no
implican siquiera delito del un cnyuge contra el otro.

Aunque no lo dice expresamente la ley, parece razonable que no habra lugar a la

revocatoria de las donaciones si el divorcio se declara reconociendo culpabilidad en
ambos cnyuges. El que puede revocar es nicamente el inocente o sea aquel que no ha

408
sido culpable.
La Ley 256 reform el Art. 136, hoy 114, extendiendo el derecho de revocar las donaciones
hechas al cnyuge que hubiere dado motivo para el divorcio por cualquiera de las causales
sealadas en el anterior codigo civil Art. 109, salvo las sealadas en el numeral 8o. -
enfermedad - , o en el inciso 2 del numeral 11. - separacin de ms de cuatro aos (hoy,
reducidos a tres aos, por la ley 43).
Las cosas donadas debern restituirse, siguiendo las reglas generales, y probablemente debe
considerarse poseedor de mala fe al cnyuge condenado. Habra sido preciso que la ley
aclarara este punto.

11.4. Desaparecen por el divorcio las prohibiciones, restricciones de la capacidad y ms

consecuencias similares, del matrimonio. Por esto, si la mujer es mayor de edad ser
normalmente capaz. Los robos, estafas, etc. de uno a otro, ya no quedan impunes. Pueden
celebrar cualquier contrato los ex - cnyuges entre s.

11.5. Si ambos cnyuges han arrendado el edificio del hogar comn, el juez tendr que
decidir a cargo de quin deba quedar523.
A pesar del divorcio, el matrimonio contina produciendo algunos efectos en el futuro.
Tenemos una especie de ultra actividad de la institucin jurdica disuelta por el divorcio 524:

11.6. En nuestro derecho nada obstaba para que la mujer pudiera continuar usando el
nombre del marido, es decir su apellido, como se acostumbra entre casados. No tenamos
ley alguna al respecto. El Art. 11 del DS 2000 de 30 - VIII - 65 prescribe que la mujer divorciada
usar sus apellidos soltera.

Considero que este problema debera resolverse en la siguiente forma: En primer trmino
debera prevalecer lo que los cnyuges resuelvan de comn acuerdo, siempre que el Juez
no lo encuentre perjudicial para algn tercero (caso muy improbable); si no existe armona
al respecto y ambos cnyuges son culpables del divorcio, debe el juez decidir si la mujer
puede o no llevar el apellido del marido; si slo la mujer es culpable, se le debe prohibir; y si
slo el marido es culpable, la mujer debera poder escoger entre llevar o no el apellido. En
todo caso, el asunto convendra que se resolviera definitiva e inalterablemente en la
sentencia de divorcio y que se inscribiera el cambio, si lo hay, en las partidas de nacimiento,
matrimonio y, desde luego, de divorcio, de los cnyuges.
11.7. Es dudoso si el ex - cnyuge puede ser testigo en materia penal respecto de asuntos
inculpados al otro. El Art. 70 del Cdigo de Procedimiento Penal, se refiere al cnyuge,
pero parece lgico pensar que el divorciado contina con la inhabilidad, o que por lo
menos, no podra ser obligado a testificar contra el otro, si no quiere hacerlo. El Art. 220 del
Cdigo de Procedimiento Civil, plantea igual duda respecto del testimonio en materia civil.
Por lo menos, parece evidente que el ex - cnyuge no podra ser testigo imparcial en lo
relativo a hechos ocurridos durante el matrimonio, aunque tal vez s pueda admitirse su
testimonio en lo referente a cosas sucedidas despus de disuelto el vnculo civil, es decir,
cuando ya no es cnyuge.
El derecho alemn ha resuelto este problema reconociendo al ex - cnyuge el derecho de
denegar su testimonio tanto en lo civil como en lo criminal 525.

11.8. La afinidad que se haya establecido por el matrimonio, conforme al Art. 23 del Cdigo
Civil, no desaparece con el divorcio, y las inhabilidades que de ella derivan, as mismo
permanecen.
11.9. Aunque el derecho de alimentos termina con el divorcio, sin embargo, la ley protega
especialmente a la mujer asegurndole su congrua sustentacin hasta con la quinta parte
de los bienes del marido, salvo que ella sea la culpable del divorcio por alguna de las
causales de ley. Esa quinta parte de los bienes (u otra parte menor, segn la situacin
econmica de la mujer), equivalen a una provisin alimenticia, aunque no tiene los
caracteres de periodicidad y otros del derecho de alimentos. Este derecho se reconoce, por
igual, a marido y mujer inculpables del divorcio, desde la reforma de la ley 256 de 1970.

Actualmente establece ese beneficio a favor de uno y otro cnyuges el Art. 112, siempre que

409
quien lo solicite carezca de lo necesario para su congrua sustentacin y que no sea
causante del divorcio por cualquiera de las causales del Art. 110, menos aquellas que no
implican culpa, o sea la 8 y la del segundo inciso del numeral 9: enfermedad grave, o
separacin de ms de cuatro aos. Debe observarse a este propsito, que la radical
injusticia contenida en el inciso segundo del numeral 11, se refleja en otras numerosas
disposiciones, como en esta misma, en efecto, el cnyuge que culpablemente abandona el
hogar puede al cabo de cuatro aos no slo conseguir el divorcio, fundndose en su propia
conducta ilegal, sino tambin puede exigir que el cnyuge inocente le entregue una parte
de sus bienes.

Ms justa parece en esto la ley alemana que no extingue el derecho de alimentos, sino
cuando el ex - cnyuge se vuelve a casar.
Tambin era razonable que se previera en nuestra ley el caso inverso, el del marido inocente
que quede sin bienes para su congrua sustentacin y sin posibilidad de trabajar, por ejemplo
en el caso del divorcio sentenciado por enfermedad grave del mismo, o peor an, si ha
dado lugar al divorcio la mujer, por adulterio, etc. Pero la ley nada deca al respecto, por lo
cual se la reform en 1970, y el texto actual es este:
Art. 112: En todo divorcio el cnyuge que carece de lo necesario para su congrua
sustentacin tiene derecho a que se le entregue la quinta parte de los bienes del otro, salvo
que sea el causante del divorcio, pero el cnyuge que se hallare en los casos previstos en la
causal 8. Y en el inciso segundo de la causal 9.del Art. 110 conservar este derecho.
Si tuviere bienes, pero no de tanto valor como esa quinta parte, slo tendr derecho al
complemento.
Entre esos bienes se tomar en cuenta, para ese efecto, el valor de sus gananciales en la
sociedad conyugal526.
Esta asignacin de hasta la quinta parte de los bienes del otro cnyuge, en favor del
inculpable del divorcio, tiene una semejanza con la porcin conyugal, como lo afirma una
sentencia de la Corte Suprema con mucho acierto, y por ende, debe tomarse como punto
de referencia la situacin econmica del cnyuge al momento en que se pronuncia el
divorcio, sin que los posteriores cambios de fortuna puedan acrecentar o disminuir ese
derecho, aunque no se haya hecho efectivo inmediatamente527.
La redaccin del Art. 112 era bastante defectuosa y por lo mismo daba lugar a algunas
dificultades de interpretacin. La expresin: divorcio que se declare o se hubiese
declarado, poda dar margen a que se pensara que an el divorcio por mutuo
consentimiento poda ser calificado por el juez como, producido por la culpa de la mujer,
ocasionando as le prdida de su derecho, pues de otro modo, no se explicaba que el
legislador hablara de divorcio que se declare o se hubiese declarado...
Tambin las palabras sociedad conyugal con el marido, no tienen razn de ser en nuestro
sistema jurdico en el cual no cabe otra sociedad conyugal que la se establece entre
cnyuges. Se corrigieron estas faltas, por la ley 256.
Aparte de los efectos generales del divorcio, que acabamos de sealar, existen otros efectos
especiales del divorcio producido por determinadas causas.
En los casos de adulterio, sevicia, atentado contra la vida, el cnyuge inocente puede
revocar las donaciones hechas al otro cnyuge. Por otra parte, el divorcio por adulterio
hace imposible que el adltero contraiga matrimonio con su correo en el delito (Art. 110 No.
2), mientras si puede celebrar matrimonio con otra persona. La ley civil es excesivamente
rgida en este punto, pues no admite dispensa alguna. Sin embargo esta inflexible ley puede
fcilmente ser burlada: si los cnyuges convienen en divorciarse por mutuo consentimiento,
ya que en este caso no podr acusarse el adulterio, y no estando probado, tampoco podr
impedirse el nuevo matrimonio con el adltero.
12. El divorcio en el Derecho Internacional Privado.-
Los principales problemas que plantea el divorcio en el Derecho Internacional Privado son:
a) La competencia del juez o tribunal; b)La ley aplicable al derecho de divorciarse; c) La

410
posibilidad de renunciar a la accin segn una u otra ley; d) La ley aplicable a las causales;
e)La ley aplicable al trmite; f) Los efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio.

12.1. El artculo 117 del Cdigo Civil parece atribuir una competencia exclusiva y
generalsima a los jueces ecuatorianos para los juicios de divorcio: La demanda de
divorcio - dice - se propondr ante el juez del domicilio del demandado, y si ste se hallare
en territorio extranjero la demanda se propondr en el lugar de su ltimo domicilio en el
Ecuador.-
Para los efectos de este artculo, se tendr por domicilio de la mujer el lugar de su residencia
actual, aun cuando el marido estuviere domiciliado en otro lugar.. Por consiguiente, el
elemento de conexin que adopta nuestra ley es el domicilio.

Pero no creo que pueda interpretarse el referido artculo segn su tenor rigurosamente literal.
Segn l, todo el que tiene o hubiere tenido domicilio en el Ecuador estara sometido a la
jurisdiccin de nuestros jueces, para el divorcio. Esta conclusin, que se desprende de las
palabras de la ley, no es aceptable. No podra concebirse que un ciudadano extranjero,
casado en el exterior, que hubiera tenido alguna vez domicilio en nuestro pas, pudiera ser
demandado ante el juez del ltimo domicilio en el Ecuador. Ms bien, hay que pensar que
el Art. 117 supone que exista competencia internacional de un juez ecuatoriano, y sobre tal
suposicin, indica cul de los jueces de esta nacin es el competente. Por consiguiente, no
siempre bastar como elemento de conexin el domicilio, ser preciso algo ms, por
ejemplo que ese domicilio sea actual (aunque haya simultneamente otro en el exterior), o
bien que el cnyuge o parientes (hijos), sean ecuatorianos, y por lo mismo, resulte aplicable
a esta relacin de familia el Art. 14 del Cdigo Civil.

El Art. 129 con ms precisin, y ms de acuerdo con los principios generales del Derecho
Internacional, seala un caso en que s es nicamente competente el juez ecuatoriano:
cuando se trata del matrimonio de ecuatoriano que adems haya sido celebrado en el
Ecuador:
Art. 129: Cuando uno de los cnyuges fuere ecuatoriano no podr anularse, ni disolverse
por divorcio el matrimonio contrado en el Ecuador, sino mediante sentencia pronunciada
por jueces ecuatorianos.528
Estas importantes disposiciones fueron preparadas por la jurisprudencia de la Excelentsima
Corte Suprema, y por algunas resoluciones tomadas por el Tribunal en Pleno. Luego, la Ley
de 6 de noviembre de 1956 (publicada en Registro Oficial de esa fecha, y entr en vigencia
el 4 de febrero de 1957) formul la regla que en la recopilacin de 1960 pas a ser el artculo
129 del Cdigo Civil. 529

La competencia exclusiva del juez ecuatoriano supone, pues, que uno o ambos cnyuges
sean ecuatorianos, y conjuntamente con este vnculo de conexin, adems, que el
matrimonio se haya celebrado en el Ecuador. Por consiguiente, si falta uno de los dos
elementos, s puede ser competente el juez extranjero: concretamente en estos casos: si
ambos cnyuges son extranjeros, o si el matrimonio no se celebr en el Ecuador; y desde
luego, si se trata de disolver el matrimonio contrado por extranjeros en el extranjero.
Respecto del ltimo caso planteado, o sea del divorcio de extranjeros casados en el
exterior, la Corte Suprema resolvi en Pleno, el 16 de mayo de 1955 (G. J. IX, 2, p. 141) lo
siguiente: Que en los juicios de divorcio, promovidos por extranjeros casados en el exterior,
para que el juez ecuatoriano que conozca de aquellos asegure su competencia por razn
del domicilio matrimonial, los cnyuges deben justificar plenamente en el proceso que
ambos han obtenido el permiso definitivo de residencia otorgado por la Direccin de
Inmigracin y Extranjera, y que realmente han establecido dicho domicilio en el territorio
ecuatoriano, de acuerdo con las reglas determinadas en el Art. 45 y siguientes del Cdigo
Civil. Solamente, afirmado as el domicilio de hecho y de derecho en el Ecuador, y que
afecte a ambos cnyuges (domicilio matrimonial), adquiere competencia el juez
ecuatoriano en estos casos. Y an as, no creo que sea una competencia excluyente, sino
que al contrario, tambin los jueces extranjeros podran ser competentes, y habra por lo
mismo lugar a la prevencin de competencia.

La jurisprudencia confirma que los jueces ecuatorianos s pueden ser competentes en este

411
caso, sobre la base de la adquisicin del domicilio. Adems, se exige probar la existencia
del matrimonio, y su inscripcin en el Registro Civil, cuando sta es necesaria para que
produzca efectos en el Ecuador530.
12.2. En cuanto al derecho mismo de divorciarse, o sea al carcter no indisoluble del
matrimonio, el Derecho Internacional Privado universalmente adopta el principio de la
acumulacin de estatutos, es decir, que se permite el divorcio nicamente si lo admiten
conjuntamente tanto la ley que rigi la celebracin del matrimonio, como la ley del lugar
en que se pretende obtener el divorcio.
La acumulacin de estatutos ha sido adoptada por las ms importantes convenciones
internacionales sobre esta materia, as como la de La Haya de 1902, los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940, el Cdigo Snchez de Bustamante, nuestro Tratado con
Colombia, de 1903, etc.
La estabilidad del matrimonio es una cuestin de orden pblico internacional y por esto no
puede disolverse por divorcio un matrimonio tanto si lo prohbe la ley del lugar donde se
sigue el juicio (lex fori), cuanto si lo impide la ley que rige el mismo matrimonio. Esta ltima,
puede ser la nacional de los cnyuges o bien la del lugar en que se celebr, o ms
frecuentemente, ambas, puesto que suelen combinarse, conforme a los tratados y principios
de Derecho.

Estos principios estn parcialmente consagrados tambin en nuestro Cdigo Civil; dice el
Art. 93: El matrimonio que, segn las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera disolverse
en l, no podr sin embargo disolverse en el Ecuador sino en conformidad a las leyes
ecuatorianas.531
El artculo trascrito implica, pues, la acumulacin de estatutos en el caso de disolucin en el
Ecuador del matrimonio celebrado en el exterior. No considera el caso inverso, o sea la
acumulacin de estatutos en los divorcios pronunciados en el exterior; pero si bien el
Cdigo Civil no lo ordena, en virtud del Cdigo Snchez de Bustamante, y de los principios
generales de Derecho, incluido el de reciprocidad, es necesario afirmar que tambin en este
caso inverso rige la acumulacin.

Ciertamente que este artculo 93 ha quedado muy desvirtuado por la Ley de Matrimonio
Civil y Divorcio de 1902 y sus reformas posteriores que han destruido de hecho el carcter
indisoluble del matrimonio ante la ley civil. A pesar de que se continu definiendo como
contrato indisoluble y por toda la vida, sin embargo, el matrimonio civil ecuatoriano no
es realmente lo que la definicin afirmaba. Por consiguiente resulta difcil comprender que el
Art. 93 pueda tener aplicacin: qu matrimonio no puede disolverse en el Ecuador? En
principio, todos son disolubles, salvo el extrao caso del matrimonio del demente o del
sordomudo. Por consiguiente, este artculo que cuando fue redactado por Don Andrs Bello
tena pleno sentido y razn de ser: estaba destinado a proteger un principio de orden
pblico, el de la indisolubilidad, hoy ha llegado a desempear otra funcin de menor
importancia, aunque inspirada todava en un tenue afn de defender a la familia.

Ahora debe entenderse esta regla en el sentido de que las causales, el trmite, las
condiciones jurdicas para obtener el divorcio en el Ecuador no pueden ser otras que las
sealadas por las leyes ecuatorianas; si se aplica una ley extranjera, ser solamente en
cuanto coincida o no se oponga a nuestra legislacin, favoreciendo as esta disposicin la
estabilidad familiar.
En cuanto al divorcio en el extranjero, conforme a las leyes extranjeras, no est prohibido
por nuestra ley, pero sus efectos quedan notablemente limitados, como luego veremos, por
lo dispuesto en el Art. 92.
12.3. La accin de divorcio, en principio, debe ser renunciable. Nada ms lgico que quien
quiera dar mayor estabilidad al vnculo civil de matrimonio, pueda hacerlo usando de su
justa libertad, y conformndose as a lo que el mismo Derecho Natural establece.

En algunos pases se permite expresamente la renuncia. En otros, incluso se presume la

renuncia en ciertas circunstancias, por ejemplo en el derecho portugus, en el austraco, etc.
por el hecho de contraer matrimonio catlico, se entiende renunciada la accin de
divorcio.

412
Sin razn alguna que lo justifique, nuestra ley prohbe la renuncia a la accin de divorcio,
como si fuera inters pblico o proteccin de los individuos, el que su matrimonio quede
sujeto a la eventualidad de destruirse.
Se plantea el problema de si puede renunciarse a la accin de divorcio en un pas que lo
permita, y como consecuencia de ello, si se queda en la imposibilidad de plantear dicha
accin tambin en otro pas que considere irrenunciable la accin.
Concretamente: puede un ecuatoriano renunciar a la accin de divorcio (cosa que
prohbe el Art. 123 del Cdigo Civil) en el exterior, en un pas que permita la renuncia?, y si se
ha renunciado, puede intentarse el divorcio en el Ecuador?

El Dr. Lovato, defensor del divorcio, considera, sin embargo que la renuncia hecha en el
exterior surtira efecto. Dice as: Si la ley extranjera dice: la accin de divorcio es
renunciable y se tratara de un matrimonio que renunci a esa accin, a pesar de que el
Art. 8 de nuestra ley dice que dicha accin es irrenunciable, no podr nuestro juez aceptar la
accin de divorcio, ya que, de acuerdo con el estatuto familiar, no tiene derecho a la
accin.
Y si en el Ecuador se declara disuelto ese matrimonio, en el lugar de origen no producira
efecto alguno, porque nuestro juez viol la regla aplicable y, en consecuencia, su fallo no
surte efecto alguno en el pas a que pertenece esa familia, ni en ninguno de los dems, por
estar en pugna con los preceptos del Derecho Internacional.532
Coincido, al menos en parte, con la opinin anterior. Efectivamente, hay que distinguir el
caso en que la renuncia constituye un derecho adquirido y aqul en que no se ha adquirido
el derecho a la mayor estabilidad del matrimonio; si hay derecho adquirido, no cabe
intentar despus la accin de divorcio, pero en la circunstancia contraria nuestra ley s
permitira entablar la accin a pesar de la renuncia hecha en el exterior. Y, cundo hay
derecho adquirido? Siempre que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos por la ley
internacionalmente competente. Por lo cual, si se trata de dos ecuatorianos que renuncian
de comn acuerdo al derecho de divorciarse, en pas extranjero, cuyas leyes lo permiten,
creo que esa dejacin debe tener valor extraterritorial, debe impedir la accin de divorcio
tambin en el Ecuador; porque en este caso no se afecta a ningn derecho de pariente o
cnyuge ecuatoriano, sino que al contrario, son los propios cnyuges ecuatorianos quienes
dan mayor vigor a su vnculo matrimonial. Si fueran dos extranjeros casados en el Ecuador
quienes renunciaran en el exterior a la accin de divorcio, tambin habra un derecho
adquirido que nuestros jueces tendran que respetar y en consecuencia deberan rechazar la
accin de divorcio que luego se pretendiera proponer en nuestra patria. Pero si los cnyuges
fueran un ecuatoriano y un extranjero, la renuncia de slo el extranjero, no impedira al
ecuatoriano intentar la accin en nuestro pas porque una ley extranjera no es competente
para que se prive contra su voluntad a un ecuatoriano de un derecho de familia, por ms
que sea el triste y malo derecho de divorciarse. La renuncia de slo el ecuatoriano,
conforme a la ley extranjera, sera muy dudosamente vlida en nuestro pas, aunque en el
extranjero podra surtir plenos efectos.
12.4. Las causales del divorcio se suelen regir por la ley personal de los cnyuges. As lo
establece el Cdigo Snchez de Bustamante en el Art. 52: El derecho a la separacin de
cuerpos y al divorcio, se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no puede fundarse en
causas anteriores a la adquisicin de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la
ley personal de ambos cnyuges. Ntese que se adopta en este punto concretamente
como ley personal la del domicilio, a diferencia de lo que se resuelve en otros puntos en
cuanto a ley personal, en el Cdigo Snchez de Bustamante. Esta disposicin tiende a evitar
los actos en fraude de la ley: el que se obtenga un domicilio con el exclusivo fin de
divorciarse segn la legislacin menos rigurosa del lugar escogido.

Las causales del divorcio pueden tambin regirse por el criterio de la acumulacin de
estatutos, o sea, en forma que se exija que dichas causales figuren tanto en la ley del juez
como en la personal de los cnyuges, si esta es distinta de aquella. Precisamente, este
principio inspira nuestro artculo 92.
Art. 92. El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo
lugar, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes ecuatorianas, no habilita a

413
ninguno de los cnyuges para casarse en el Ecuador mientras viviere el otro cnyuge. 533

El Art. 105, hoy 92, fue reformado por la Ley 256 para ponerlo en concordancia con el resto
de la legislacin nacional, teniendo en cuenta que fue redactado cuando no exista
divorcio en el Ecuador, y por eso, se deca que el matrimonio disuelto en el exterior y que no
hubiere podido disolverse en el Ecuador no habilita a ninguno de los cnyuges para
contraer nuevo matrimonio en el Ecuador mientras viviere el otro cnyuge; ahora bien,
desde que existe divorcio vincular en el pas, esta regla no puede aplicarse con la misma
rigidez; si el matrimonio se disolvi en el extranjero por alguna causa no aceptada por la ley
ecuatoriana, podra intentarse el divorcio en el Ecuador por otra causal, y si se disolviera el
matrimonio en el Ecuador, evidentemente, cualquiera de los ex-cnyuges ya podra
contraer nuevo matrimonio en el Ecuador. Por esto, se cambiaron las ltimas palabras del
Art. 105, hoy 92, por estas otras: mientras no se disolviere vlidamente el matrimonio en
esta Repblica.
Este artculo, como el 93, pretende resguardar, considerndola cuestin de orden pblico, la
estabilidad del vnculo matrimonial. Si en un pas extranjero existe una forma de divorcio, o
ms exactamente, una causal de divorcio, no admitida por la ley ecuatoriana, ese divorcio
en el extranjero no tiene sino muy limitados efectos en nuestro pas, porque no puede
admitirse la violacin de nuestro orden pblico, aunque sea con el pretexto de la aplicacin
de una ley extranjera competente.

El Cdigo Snchez de Bustamante dispone en forma similar, inspirado en los mismos

principios, que: cada Estado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer o no, el
divorcio o el nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con
efectos por causas que no admita su derecho personal. Es decir que cada nacin puede
fijar dentro de esos lmites, qu elementos considera de orden pblico, para darles una
validez absoluta, an frente a la ley extranjera aplicable.
Desde luego, no podra divorciarse alguien en el Ecuador, por alguna causa no
contemplada por nuestras leyes. Segn el Art. 54 del Cdigo Snchez de Bustamante las
causales del divorcio, por ser de orden pblico internacional, se rigen por la ley territorial (sin
perjuicio de la acumulacin, como hemos visto), y por lo tanto, slo las causales contenidas
en nuestras leyes permiten obtener el divorcio en el Ecuador.
Pero, adems, los hechos que originan el divorcio deben haberse producido despus de
haberse obtenido el domicilio en el Ecuador, para que puedan alegarse ante nuestros
tribunales. As lo exige la doctrina del fraude de la ley, y lo acepta el Cdigo Snchez de
Bustamante.

Para hacer ms eficaces estos principios, la Corte Suprema en sesin plenaria aprob esta
resolucin el 14 de junio de 1954: Que los Jefes de Registro Civil se abstengan de anotar el
divorcio declarado por un juez de otra nacin, y, en general cualquier fallo sobre estado
civil, mientras no se les notifique la sentencia ejecutoriada del juez ecuatoriano que autorice
dicha anotacin para los efectos consiguientes, so pena de la responsabilidad del
funcionario respectivo (G. J. IX, 2, p. 240).

En tal forma, la extraterritorialidad de la sentencia extranjera queda limitada por las

exigencias del orden pblico internacional. El juez ecuatoriano debe examinar si el fallo
extranjero se ajusta a lo prescrito por nuestra ley, y solamente en ese caso, autorizar la
anotacin del divorcio, con lo cual entrar a producir sus efectos. Estos divorcios, desde
luego, no pueden ser de ecuatorianos que se hubieren casado en el Ecuador, pues, en tal
caso, ningn valor tendra la sentencia extranjera conforme al Art. 129, luego se trata de
ecuatorianos casados en el exterior, o de extranjeros que hubieren contrado matrimonio en
cualquier lugar.
Pero, para los extranjeros que se hubieren casado en el exterior, existe otra declaracin
obligatoria de la Corte Suprema, de fecha 23 de septiembre de 1955: Que no pueden
inscribirse legalmente las sentencias de divorcio concernientes a matrimonios celebrados en
el extranjero y por extranjeros, por no existir en el Registro de Matrimonios la partida
correspondiente a tales matrimonios, a cuyo margen debera anotarse la sentencia (G. J.
IV, 2, p. 242)534.

414
Por consiguiente, esta resolucin completa la anterior, limitando su alcance. Teniendo en
cuenta ambas, podemos concluir: 1) El divorcio en el extranjero de un ecuatoriano (o dos
ecuatorianos con mayor razn) casados en el Ecuador, por causas no admitidas por
nuestras leyes, no surte efectos en nuestro pas; 2) el divorcio en el extranjero de dos
extranjeros casados en el exterior, tampoco puede surtir efecto en el Ecuador; 3) el divorcio
de extranjeros casados en el Ecuador, s puede surtir efectos en el Ecuador, si no viola leyes
ecuatorianas de orden pblico, como las causales del mismo divorcio.

12.5. En cuanto al trmite del divorcio en el Ecuador, tiene que someterse plenamente a la
ley de este pas, sean quienes sean los litigantes, y con independencia del lugar del
matrimonio y de las leyes que haya que aplicar a la cuestin de fondo. Es un principio
universalmente admitido que las leyes procesales son rigurosamente territoriales.
Solamente podra haber lugar a la aplicacin incidental de una ley extranjera en materia
procesal, respecto de ciertos actos, principalmente pruebas, que tengan que verificarse en
el exterior, y que se obtengan mediante un deprecatorio a jueces o autoridades extranjeras.
Por ejemplo, si en un juicio de divorcio en el Ecuador, se requiere el testimonio de personas
que estn fuera del pas, una inspeccin, exhibicin de documentos en el extranjero, etc., el
juez deprecado se ajustar a sus propias leyes en cuanto a la forma de recibir esas pruebas u
otros actos deprecados. Pero en cuanto se rinda esa prueba y haya de surtir efecto en el
Ecuador, debe ajustarse al nuestro, como lo ordena el Art. 17 del Cdigo Civil.

12.6. Al hablar de las causales, ya hemos sealado algo de los efectos extraterritoriales del
divorcio. En principio el divorcio puede y debe producir efectos extra territoriales, pero la
necesidad de defender el orden pblico, limita tales efectos. Principalmente se reconoce el
derecho de no admitir que el divorcio extranjero habilite para contraer, nuevo matrimonio
en el exterior. Esto ltimo est expresamente admitido en las convenciones de La Haya de
1902 y 1905, en los Tratados de Montevideo, en el Cdigo Snchez de Bustamante, etc.
Nuestro artculo 92 se conforma exactamente a esos principios generalmente admitidos.
Por tanto, segn nuestra ley, el divorcio en el extranjero, que no se ajuste a nuestras leyes, s
puede producir algunos efectos en el Ecuador, por ejemplo, la liquidacin de la sociedad
conyugal, la prdida del derecho de herencia, alimentos, domicilio, etc., pero, no habilita
a ninguno de los dos cnyuges (aunque sea extranjero) para casarse en el Ecuador, mientras
viviere el otro cnyuge (Art. 92). Ms exacto sera decir: mientras no se disolviera el
matrimonio conforme a la ley ecuatoriana, puesto que, podra intentarse un divorcio
vlido en el pas, o la declaracin de nulidad o de muerte presunta.
En cuanto a los efectos del divorcio respecto de los hijos, el Cdigo Snchez de Bustamante
da preferencia a lo que acuerden los padres sobre la situacin y cuidado de ellos. Si no hay
dicho acuerdo, se aplica la ley personal comn de los cnyuges, si la hay; en su defecto, la
del cnyuge de buena fe; y finalmente, la del varn a falta de toda otra (Art. 49).

DISPOSICIN, DISPONER
Ordenar; mandar que ciertos bienes pertenezcan o se entregue a alguien.
Tener medios para hacer algo.

Mandamiento, orden dada por una autoridad administrativa o judicial.

Voluntad del dueo de una cosa, por la cual o la destina a una finalidad, o la enajena,
transforma, limita o destruye.

DISPUTAR
Discutir; pelear en juicio sobre algn derecho.
No puede ser tutor o curador de una persona quien le dispute su estado civil (Art. 526).

DISTANCIA
Separacin en el espacio. Trecho, magnitud espacial entre dos lugares.

Se ampla el plazo para las excusas de los guardadores, concediendo un da ms por cada
cincuenta kilmetros de distancia entre el lugar en que residen y la cabecera de provincia

415
(Art. 539-532).

416
DIVORCIO
Ruptura del vnculo matrimonial civil, por una causa legal reconocida en sentencia judicial,
o por mutuo consentimiento de los cnyuges.

El vnculo natural no se rompe por el divorcio y de producirse ste, los cnyuges continan
con las obligaciones y derechos propios del derecho natural. Si el matrimonio se contrajo
mediante el sacramento, esa indisolubilidad adquiere un carcter absoluto: nadie en la
tierra puede disolver el vnculo sacramental contrado y consumado entre bautizados, ni es
afectado de ninguna manera por el divorcio.
Por tanto, el divorcio civil, atenta contra la indisolubilidad del matrimonio y viola la libertad
de las conciencias, al garantizar en el plano civil, la terminacin del matrimonio, que no
puede producirse por disposicin de un juez o por el arbitrio de los cnyuges.

Ver: Disolucin del Matrimonio.

DOBLE, DOBLAR, DUPLO, DUPLICADO

Aumentar una cantidad multiplicndola por dos.
Otro tanto igual, que se agrega a lo anterior: si se dobla cinco, se obtiene diez.
Duplicado: cosa igual a otra; copia que reproduce perfectamente el original.
Aquel de los cnyuges o de sus herederos que dolosamente hubieren ocultado o distrado
alguna cosa de la sociedad, perdern su porcin en la misma cosa, y estn obligados a
restituirla doblada (Art. 193).

DOCUMENTO
Escrito en el que constan hechos o declaraciones y sirve de prueba de ello.
Instrumento pblico o privado para constancia de los derechos y obligaciones. Muchos
contratos deben constar en un documento, pblico o privado.
El documento pblico ms usual es la escritura pblica, que se otorga ante Notario y
testigos.

Ver: Instrumento Pblico, Instrumento Privado, Escritura pblica.

DOLO
Intencin positiva de irrogar dao a la persona o bienes de otro (Art. 29).
Se equipara al dolo, la culpa grave, culpa lata, descuido grave, consistente en la falta de
aquella diligencia que an las personas poco cuidadosas ponen en sus negocios
importantes.
El dolo o la culpa grave, son condiciones necesarias para que surja la obligacin de
indemnizar en muchos casos. Siempre que hay dolo, el causante es responsable de todo
perjuicio y debe indemnizar. Esta obligacin de reparar el dao que se ha causado,
solamente se impone, por culpa leve o por culpa levsima, en casos expresamente
sealados por la ley.
Otra acepcin de la palabra dolo, consiste en el vicio del consentimiento, por el que una
persona ha sido inducida a error o a consentir lo que no habra hecho sin la actuacin
dolosa de otro.
Cada cnyuge deber recompensa a la sociedad por los perjuicios que hubiere causado
con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito (Art. 179).
Las prdidas y deterioros ocurridos en las especies de cada cnyuge deber sufrirlas el
dueo, salvo que provengan de dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber
ste resarcirlos (Art. 196).

Se declara la paternidad en el caso de seduccin realizada con ayuda de maniobras

417
dolosas, con abuso de cualquier autoridad o promesa de matrimonio (Art. 253).DEROGADO
Art. 252 Paternidad. El que no ha sido reconocido voluntariamente, podr pedir que el juez
lo declare hijo de determinados padre o madre.
Estn solidariamente obligados a la restitucin e indemnizacin todos los que hayan
tomado parte en el dolo para obtener alimentos.
Contra el tutor o curador convencido de dolo, tendr el pupilo el derecho de apreciar y
jurar la cuanta del perjuicio recibido (Art. 448).

DOMSTICO
Perteneciente o relativo al hogar.
Aplicado a los animales: los sometidos al hombre, que viven en su compaa y le sirven.
La posesin notoria del estado civil de matrimonio consiste principalmente en haberse
tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer, en sus relaciones domsticas y
sociales (Art. 338).

En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades

del deudor y sus circunstancias domsticas (Art. 357).

DOMICILIO
1. Para algunos autores, como Aubry y Rau, el domicilio es la relacin de una persona con
un lugar535, pero otros, entre los que se cuentan Planiol y Ripert, consideran que el domicilio
es propiamente un lugar536.
Vattel define el domicilio diciendo que es:

La habitacin establecida en cierto lugar con nimo de permanecer en l siempre537.

Esta definicin es muy prxima a la de nuestro Cdigo Civil. En anloga forma Maynz dice:
Entindese por domicilio el lugar donde se halla establecido el asiento de nuestra
existencia social. 538

La definicin de Zachariae describe algunos de los principales efectos del domicilio: es la

relacin jurdica -dice- entre una persona y el lugar donde esa persona es reputada presente
en cuanto al ejercicio de sus derechos y al cumplimiento de sus obligaciones; aunque no
est ah en un instante dado, o aunque no resida habitualmente en ese lugar.539 Y de
manera parecida afirma Ortolan que el domicilio no es sino el asiento legal, el asiento
jurdico de toda persona. El derecho presume que ella est ah, bien resida corporalmente,
bien no resida.540
2. Siguiendo la doctrina clsica que exige para que haya domicilio un corpus y el
animus, nuestro Cdigo Civil define en el artculo 45 el domicilio:
Art. 45: El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del
nimo de permanecer en ella.

Divdese en poltico y civil.

Concordancias: C.C. 14, 46-59, 117, 120.

Cdigo de Comercio 264, 487.

Cdigo de Procedimiento Civil. 27, 91
C. Proc. Pen. 5, 125, 194-205.

C. Penal de la Polica 203.

C. Penal Militar 106.

418
C.Tributario, 58-62.

L. Reg. Civil, 108.

3. No es, pues, lo mismo residencia que domicilio. Si a la residencia (elemento material:
corpus), se aade la intencin de permanecer en ella (elemento intencional: animus),
entonces tenemos domicilio. Naturalmente el nimo no puede conocerse directamente,
sino que se manifiesta por signos exteriores, de all que si no hay una manifestacin expresa
del nimo de permanecer en un lugar, basta atenerse a las circunstancias que permiten
presumir dicho nimo.
4. Como importa sobremanera tener seguridad sobre el domicilio de las personas, la ley ha
determinado precisamente en qu casos se presume el nimo de permanecer, es decir, que
sealan unas cuantas presunciones legales para determinar el domicilio.

Como el domicilio sirve para situar a las personas, dicen Planiol y Ripert, debe ser fijo,
obligatorio y nico. En principio en nuestro derecho actual (francs), tiene esos tres
caracteres.541 Hasta cierto punto podra decirse lo propio del domicilio en el derecho
ecuatoriano. Ya estudiaremos qu grado de estabilidad debe tener; en cuanto a la
unicidad, solamente puede afirmarse del domicilio general, pues la ley permite tener
muchos domicilios especiales.

5. Importancia del domicilio.

Aparte de los efectos especficos del domicilio poltico, o de los domicilios especiales,
podemos afirmar que el domicilio en general, tiene trascendencia para el propio sujeto y
para terceros. Para el sujeto, el domicilio determina su fuero, donde puede ejercer ciertos
actos como votar, exigir la proteccin de la autoridad, etc. Y para terceros, es el lugar
donde deben cumplir obligaciones, demandar, etc.
Adems, el domicilio se considera para los efectos del cmputo del tiempo para la
prescripcin, para la apertura de la sucesin, para la declaracin de muerte por
desaparecimiento, etc.

El fuero competente ordinario de una persona es el de su domicilio. El Art. 27 CPC Actual

COGEP Art. 10 lo afirma as: El juez del lugar donde tiene su domicilio el demandado es el
competente para conocer de las causas que contra ste se promuevan. Sin embargo no se
extrema la importancia del domicilio hasta el punto de considerar siempre presente en l
a un individuo, como afirman muchos autores franceses; por esto, para la citacin de la
demanda, establece el artculo 91CPC Actual Art. 9 del COGEP. que: si la parte estuviese
ausente, se le citar por comisin al juez cantonal o teniente poltico, o por deprecatorio, si
se hallare fuera del cantn, de la provincia o de la Repblica, en su caso. Solamente
cuando la ausencia es transitoria cabe la citacin por tres boletas conforme al propio
Cdigo o en las causas penales segn el artculo 125.
El domicilio es circunstancia pblica, con consecuencias en la vida pblica y por ello, su
ocultamiento a las autoridades competentes constituye una infraccin que est sancionada
por el artculo 203 del Cdigo Penal de la Polica Civil Nacional.
El domicilio en su sentido ms restringido, considerado como el lugar de habitacin de una
persona es inviolable, y as lo consideran la Constitucin y las leyes; por ejemplo, el artculo
106 del Cdigo Penal Militar: Sern sancionados con prisin de tres meses a dos aos los
que violaren u ordenaren violar el domicilio particular.
En el plano poltico, para ser elegido diputado o senador por una provincia se requiere
haber nacido en ella o tener el domicilio por tres aos o ms en esa provincia (Art. 40 de la
Constitucin de la Repblica de 1946. La de 1998 dice tres aos de residencia).
Otro efecto del domicilio en el campo del Derecho Pblico, es el de permitir al ciudadano
votar. Efectivamente, el artculo 39 de la Ley de Elecciones obliga a todo ciudadano a
inscribirse y votar en su domicilio, y a hacer corregir la inscripcin, cada vez que cambia de
domicilio.

419
Muchos funcionarios estn obligados a residir en un domicilio ms o menos fijo. Los jueces
tienen prohibicin de ausentarse del lugar de su residencia ordinaria, sin licencia del
respectivo superior (Art. 9 de la L. O. Jud.) y dicha residencia ordinaria ser normalmente su
domicilio. El artculo 54 de la Ley de Rgimen Administrativo ordena que los Gobernadores
deben residir en la Capital de la Provincia. El artculo 83 No. 10 exige para ser elegido
Consejero Provincial tener domicilio en la provincia. Tampoco pueden ser elegidos o
desempear el cargo de concejales cantonales quienes tengan su residencia habitual a ms
de cincuenta kilmetros de la cabecera cantonal (Art.22 No. 15 de la Ley de Rgimen
Municipal).

En cuanto a lo estrictamente civil, una de las consecuencias ms importantes del domicilio

en general consiste en que, segn lo establecido en el artculo 1604 del C.C., el pago, a
falta de convencin expresa y siempre que no se trate de cuerpo cierto, debe hacerse en el
domicilio del deudor.
6. Domicilio poltico.

Luego de haber establecido la diferencia o clasificacin del domicilio en poltico y civil, en

el artculo 45, el artculo 46 define qu se entiende por domicilio poltico:
Art. 46: El domicilio poltico es el relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o
adquiere, es o se hace miembro de la sociedad ecuatoriana, aunque conserve la calidad
de extranjero.
La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional.
Concordancias: C. C. 14, 627, 1050, 1066
Constitucin Poltica: 7, 23 n12, 27.
C. Snchez de Bustamante: 3, 7, 22, 318, 323, 324, 328,329, 330, 427.
C. de Comercio: 265, 338.

C. Proc. Civ. 595.

L. Orgnica Judicial de la Polica: 1.

L. Defensa Nacional: 1, 2.
L. Extranjera 17.
Observa Don Luis Felipe Borja que la definicin del domicilio poltico, no es conforme a la
prctica de las naciones ni a la doctrina de los jurisconsultos y publicistas. Entindase por
domicilio poltico el lugar donde un individuo ejerce los derechos polticos, esto es, donde
puede ser elector o ser elegido para un cargo pblico. 542 Pero hoy da, sin embargo,
resulta muy aceptable la definicin de nuestro Cdigo ya que la doctrina del domicilio tiene
mucha acogida en el campo internacional -que es al cual se refera ya Don Andrs Bello-, en
tanto que los derechos polticos se reservan a los nacionales solamente y pueden ejercerlos
normalmente en el pas de su nacionalidad, de modo que no tendra sentido el concepto
de domicilio poltico que propugna Borja.

Ser miembro de la sociedad ecuatoriana, como dice el artculo 46 no significa lo mismo

que ser ecuatoriano, (el extranjero aunque tenga domicilio poltico en el Ecuador sigue
siendo extranjero) ni tampoco quiere decir que formen parte de la Nacin Ecuatoriana tal
como la define el artculo 1 de la Constitucin Poltica de 1946, pues ella se compone de
los ecuatorianos asociados bajo el imperio de unas mismas leyes y costumbres, y sta no
abarca a los extranjeros domiciliados en el pas.

El concepto de sociedad ecuatoriana es pues un tanto difcil de determinar, ya que no

comprende ni a todos los ecuatorianos (no entran los que viven en el extranjero), ni
tampoco a todos los habitantes del territorio nacional (porque no incluye a los extranjeros
no domiciliados). La Ley Orgnica y de Rgimen Administrativo de la Polica Civil Nacional
emplea tambin la expresin sociedad ecuatoriana, pero seguramente en un sentido ms
amplio que en el artculo 46 del Cdigo Civil, porque dice que La Polica Civil Nacional es
un organismo de carcter policial, al servicio de la sociedad ecuatoriana, para garantizar

420
los derechos de sta, y como las leyes de polica obligan tambin al extranjero transente
hay que deducir que tambin le garantizan, luego formaran tambin parte de la sociedad
ecuatoriana segn este artculo 1 de dicha ley. Pero el concepto del Cdigo Civil parece ser
ms prximo -aunque no idntico- al de la Constitucin Poltica en su definicin de la
Nacin ecuatoriana como el conjunto de los ecuatorianos asociados bajo el imperio de
las mismas leyes y costumbres. Ahora bien, la sociedad ecuatoriana estara integrado por
los ecuatorianos y los extranjeros asociados bajo las mismas leyes y costumbres, es decir por
los domiciliados en el Ecuador.
7. El domicilio poltico se adquiere, como el domicilio en general, por la residencia
acompaada del nimo de permanecer en ella. Pero en el caso de los extranjeros, como
para permanecer en el Ecuador requieren cumplir ciertas formalidades administrativas, se
considera que adquieren el domicilio poltico desde que se les confiere el carnet de
domicilio, y que es la prueba de haber cumplido dichas formalidades y que constituye a la
vez el documento que acredita la adquisicin del domicilio poltico en el pas. La
jurisprudencia administrativa ha entendido as las cosas, y por ejemplo, para la concesin
de la carta de naturalizacin, se suele exigir la prueba del domicilio en el Ecuador durante
cinco aos, mediante dicho carnet.
Los diplomticos y tambin otras personas que por razones de estudios u otras anlogas se
ausentan del pas no pierden su domicilio, sino que lo conservan en el ltimo lugar en donde
lo hayan tenido en el Ecuador, y desde luego, conservan tambin el domicilio poltico con
relacin a todo el territorio nacional. En este sentido dispone el artculo 23 del Cdigo
Snchez de Bustamante, y tambin nuestra Ley de Servicio Exterior.
En cuanto a los efectos del domicilio poltico, como lo dice el artculo 46 se refieren
principalmente al Derecho Internacional, y nosotros debemos aclarar. al Derecho
Internacional Privado.
Nuestro sistema civil del Derecho Internacional Privado combina la nacionalidad y el
domicilio para la aplicacin de la ley personal. As el artculo 14 del CC. Somete a la ley
ecuatoriana a los ecuatorianos aunque se halle domiciliados en lugar extrao, en cuanto
a ciertos aspectos de su vida civil. Por tanto, en algunos casos predomina la nacionalidad
como ley personal, pero en otros, como en materia de sucesiones p. ej. el domicilio
constituye el elemento de conexin que hace aplicable la ley ecuatoriana.
Los extranjeros se equiparan plenamente a los ecuatorianos en cuanto a los derechos civiles,
siempre que estn domiciliados en el Ecuador. Slo mediante el domicilio poltico se hacen
miembros de la sociedad ecuatoriana, aunque conserven su calidad de extranjeros. Por
eso, para el ejercicio de ciertos derechos civiles se exige expresamente que el extranjero est
domiciliado en el Ecuador: en el artculo 627 del CC. para pescar libremente en mar
territorial; en el artculo 104 para contraer matrimonio en el exterior conforme a las leyes
ecuatorianas; en el 1050, para ser testigo de testamento solemne otorgado en el Ecuador;
en el artculo 1066 para otorgar testamento en el exterior conforme a nuestra ley, etc.

El artculo 2 de la Ley de Defensa Nacional dice as: Todos los ecuatorianos y extranjeros
domiciliados deben cooperar para la defensa nacional en la forma que determinan sta y
las dems leyes. La Ley de Servicio Militar Obligatorio del ao 1944, dispone que los
extranjeros deben colaborar con una cuota, en lugar del servicio personal que se reserva a
los ecuatorianos (Art. 15). Esto coincide con la Convencin de la Habana suscrita en 1928
por muchos pases americanos, y entre ellos por el Ecuador, que prohbe obligar a los
extranjeros a prestar servicios de carcter militar. Luego de la cooperacin de los extranjeros
domiciliados, para la defensa del pas, tiene que ser de otra ndole.

Como el domicilio es uno de los elementos de conexin que sirven en el Derecho

Internacional Privado para determinar la ley aplicable a una relacin jurdica, a su vez el
domicilio se establece de conformidad con una ley que sea internacionalmente
competente. El Cdigo Snchez de Bustamante en el artculo 22 indica que el concepto,
adquisicin prdida y recuperacin del domicilio general y especial de las personas
naturales y jurdicas se regirn por la ley territorial.
Una vez determinado el domicilio poltico, su trascendencia en el Derecho Internacional
Privado es muy grande. El Cdigo Snchez de Bustamante toma en cuenta el domicilio
como uno de los principales elementos para fijar la competencia internacional de los

421
jueces: el artculo 318 establece que esa competencia se puede originar en la libre sumisin
de las partes, siempre que una de ellas tenga la nacionalidad o el domicilio en el Estado a
cuyos tribunales se someten; el artculo 323, el 324 y 328 sealan directamente como juez
competente para el ejercicio de acciones reales, personales, de concursos de acreedores,
etc. el del domicilio del demandado, y el 327 para las acciones sucesorias, el del ltimo
domicilio del causante; tambin el juez del domicilio es el competente para los actos de
jurisdiccin voluntaria (Art. 330). Y el artculo 427 indica la forma cmo debe citarse al que
tiene su domicilio en el extranjero, esto es, mediante exhorto.

En nuestro Cdigo de Comercio el domicilio tiene tal vez ms importancia que en el Civil,
para los efectos internacionales respecto de las sociedades, pues el artculo 265 dispone que
toda sociedad, nacional o extranjera que se dedique a la explotacin de bienes races en
el territorio de la Repblica, con excepcin de las mineras, bancos y sucursales bancarias y
compaas cuyo capital sea extranjero en un 90% o en proporcin mayor, deber tener su
domicilio en el Ecuador y estar sujeta a las leyes ecuatorianas. De modo que para estas
compaas el elemento de conexin aplicable es el domicilio, sin consideracin de su
nacionalidad. Tambin para que una compaa annima extranjera pueda establecer
agentes en el Ecuador se requiere que pruebe que est constituida y autorizada en el pas
de su domicilio para negociar en el extranjero (Art. 338 del Cdigo de Comercio). La Ley de
Compaas (Art. 4) exige, en general, que toda compaa constituida en el Ecuador tenga
su principal domicilio en el pas.
Aunque el domicilio en el Ecuador asegura la especial proteccin de nuestras leyes, esto no
significa que quienes carecen de l no estn tambin tutelados por nuestras leyes en muchos
casos. As por ejemplo, en el juicio de quiebra o de concurso de acreedores, dispone el
artculo 595 del Cdigo de Procedimiento Civil, que el juez ecuatoriano debe reservar una
parte de los bienes del deudor para que se pague a los acreedores domiciliados en el
extranjero.
8. Domicilio Civil.

Luego de darnos el concepto general del domicilio en el artculo 45 y su clasificacin en

poltico y civil, el artculo 46 define el poltico y el 47 hace lo propio con el domicilio civil, y el
artculo 48 nos proporciona el criterio fundamental, para determinar dnde tiene un
individuo tal domicilio civil. Los artculos 52 y 53 se complementan para darnos la nocin del
domicilio civil.
Art. 47: El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del Estado.
Concordancias:

C.C. 14, 45, 100.

C. Proc. Civ. 27, 94
L. Compaas, 5.

Art. 48: El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
Concordancias: C.Proc. Civ. 28, 81.

C. Proc. Pen. 5, 125

C. Pen. Polica 203
C.Trabajo: 277

L. Compaas, 4, 5, 415-419.

No coincido con el parecer de varios autores entre ellos Borja-, que tachan a las reglas del
Cdigo de inexactas en materia del domicilio, pretendiendo encontrar contradiccin entre
los dos artculos transcritos. Ha escrito al respecto el Dr. Benjamn Cevallos Arzaga:
Unnimemente reconoce la doctrina francesa que las reglas del Cdigo Napolen sobre el
domicilio son vagas, deficientes y hasta contradictorias, y como consecuencia de ello
resulta con frecuencia muy difcil determinar el domicilio de una persona. Lo mismo puede

422
decirse de las normas jurdicas contenidas en nuestro Cdigo Civil. Distintas de las del
Cdigo Napolen, no son ni ms claras ni ms precisas ni ms armnicas.543
El artculo 47 y el artculo 48 no son dos definiciones de lo mismo sino que el primero indica el
mbito al que se refiere el domicilio civil y el segundo manifiesta el criterio o los criterios para
determinarlo. Tampoco hay contradiccin entre la definicin del artculo 45 que se refiere a
todo domicilio, en general, y la que se deduce de los artculos 47 y 48 que se aplica
exclusivamente a una de las especies de domicilio, o sea al civil.
Ni me parece aceptable la crtica que hace Borja a la expresin estar de asiento, usada
en el artculo 48. Dice el mencionado autor:Qu significa estar de asiento en un lugar? Si
acudimos al Diccionario de la Academia Espaola, ste nos dice que estar de asiento
significa estar establecido en un pueblo o paraje; y como tal explicacin tampoco nos
suministra ideas claras, procedemos a otra investigacin. Qu significa establecerse? Segn
el mismo diccionario, avecindarse o fijar su residencia. Y como domicilio y vecindad, an en
el artculo 45-48, son palabras del todo sinnimas, venimos a parar en que si las empleamos
en su genuino sentido, la regla significa: el lugar donde un individuo se ha domiciliado
determina su domicilio. 544 La observacin de nuestro comentarista es ingeniosa, pero
adolece de un marcado espritu bizantino que le lleva a lamentable error: todo el mundo se
da cuenta, sin necesidad de consultar el diccionario, que estar de asiento, significa vivir
con cierta estabilidad en un lugar. La crtica de Borja, por consiguiente, es ms bien una
objecin al Diccionario de la Academia, pero no puede admitirse para rebatir el claro
concepto del Cdigo Civil.

Nuestro Cdigo del Trabajo define en el artculo 277 qu se entiende por trabajo a
domicilio diciendo que es: el que ejecuta habitual o profesionalmente, por cuenta de
establecimientos o empresas comerciales o industriales, en el lugar de residencia habitual
del trabajador, por consiguiente, en concordancia con el Cdigo Civil, se entiende que el
domicilio consiste en una residencia habitual o estable. Adems, el trabajo en el que se
emplea normalmente una persona, es uno de aquellos vnculos que ms fuertemente le
relacionan con un lugar y sirven tambin de acuerdo con el Cdigo Civil y el del Trabajo-,
para determinar el lugar en que un individuo est de asiento, o sea su vecindad o
domicilio civil.

En algunas legislaciones como la francesa o la argentina, se distingue el domicilio de origen,

de los dems. Domicilio de origen, define el Cdigo Civil argentino (Art. 89), es el lugar del
domicilio del padre el da del nacimiento de los hijos. El domicilio de origen se conserva
hasta que conste claramente que se ha adquirido otro distinto, de tal manera que tambin
se considera el domicilio como un lugar de residencia estable, tan estable que no se pierde
el domicilio ni siquiera por una ausencia ms o menos larga, mientras permanezcan los
vnculos de familia o de trabajo que ligan a un individuo con dicho lugar.
La Ley 256 introdujo en el Cdigo Civil el domicilio matrimonial originario, que es el lugar del
matrimonio. Uno y otro cnyuge puede perder dicho domicilio y adquirir posteriormente
otro domicilio general.

Por su parte, el Cdigo de Derecho Cannico en el canon 102 establece que se adquiere
domicilio por la residencia acompaada de la voluntad de permanecer en aquel lugar
perpetuamente, si no hay causa que lo impida, o se prolongue por un quinquenio
completo. Por consiguiente, se sigue la doctrina del corpus y el animus, pero el animus
manendi (voluntad de permanecer), se puede suplir en el Derecho Cannico con el hecho
de la residencia durante diez aos, que en la mayor parte de los casos ser una clara
manifestacin de que realmente se quiere permanecer.

En el Derecho Cannico existe tambin la figura jurdica del cuasi domicilio, desconocida en
nuestro Derecho. El canon 102 lo define como; la residencia con el nimo de permanecer en
el lugar por lo menos la mayor parte del ao, o que de hecho se prolongue durante la
mayor parte del ao. Podemos concluir que tanto en la doctrina cannica como en la
seguida por las principales, si no por todas las legislaciones de los estados, el concepto de
domicilio, y an de figuras afines como el cuasi-domicilio, se fundamenta en los mismos
conceptos que inspiran a nuestro Cdigo Civil: la residencia con carcter de permanencia,
la cual se manifiesta a travs de los vnculos que dan estabilidad a una persona en un lugar.

423
Querer encontrar imprecisin o falsedad en estos conceptos de nuestra ley, es afn
desmedido de sutilezas, ms que serio criterio cientfico.

La Constitucin de la Repblica, por su parte, garantiza la libertad de fijar domicilio en

cualquier lugar de la Repblica, o de cambiar de domicilio (Art. 191 de la de 1946) mientras
que la actual de 1998 se refiere a residencia en el artculo 23 No. 14. Pero, hay que advertir
que el cambio de domicilio no debe ser fraudulento, es decir, procurando ocultarlo en
perjuicio de terceros. El deudor que se oculta perjudicara al acreedor dificultando el cobro
de la obligacin, y por lo mismo la ley facilita el cobro de las deudas en tal caso,
permitiendo que se designe un curador del ausente para dicho deudor, aunque la
ausencia sea puramente fingida y no real. Las leyes de polica obligan tambin a sealar los
cambios de domicilio. La Ley del Servicio Militar Obligatorio prescribe que todo ciudadano
de 20 a 50 aos de edad, que cambia de domicilio, est en la obligacin de comunicar el
cambio tanto al Teniente Poltico de la parroquia en donde est radicado como al de
aquella a donde va a domiciliarse: en la prctica esto no se cumple, a pesar de que el
artculo 72 de la misma ley impone la pena de prisin de 10 a 30 das y multa de 100 a 300
sucres a quien no cumple la prescripcin legal. De todas estas disposiciones se concluye
igualmente que el domicilio se integra de los dos elementos, residencia y nimo de
permanecer, el cual puede ser presumido o manifestado expresamente.
9. Domicilio presunto.

Cuando el nimo de permanecer no se manifiesta directamente, es preciso presumirlo,

tenemos entonces un nimo presuntivo, y el correspondiente domicilio presuntivo o
presumido.

Los artculos 50 y 51, nos dan los dos criterios fundamentales para presumir la voluntad o
nimo de permanecer y ellos son: el hogar y el trabajo. El artculo 49-51 indica adems que
no se pierde el domicilio por el hecho de ausentarse de l, si se mantienen aquellos
elementos de conexin o vinculacin con el lugar del domicilio. Y el artculo 49 seala
algunos casos en los que no puede presumirse el nimo de permanecer, ni se adquiere el
domicilio, asimismo por no existir esos vnculos domsticos o de trabajo con un lugar. Luego,
con toda seguridad podemos decir que trabajo habitual y hogar familiar son los dos
elementos conocidos de los cuales parte la deduccin o presuncin del nimo de
permanecer. Dicen as dichos artculos:
Art. 49: No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente
domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar en l un individuo, por algn
tiempo, casa propia o ajena, si tiene en otra parte su hogar domstico, o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que
ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante.
Concordancias:

C.C. 32, 1729

C. Com. 264.

Art. 50: Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un

lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho
lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
tiempo, y por otras circunstancias anlogas.

Concordancias:
C.C. 32, 1729
Const. Pol. 90

L. O. Judicial. 9.
L. R. Adm. 54, 83, No. 10.

L. R. Mun. 22, No. 15.

424
C. Trabajo 268, 277.

C. Snchez de B. 26.
Jurisprudencia: G. J. VIII, 14, p. 1333; XIV, 2, p. 299; XII, 5, p. 1067.- Repertorio Jur. I, 121; III, 130;
VI, 509; X, 319; XI, 287; XII, 188; XXV, 591; XXIX, 177.

Art. 51: El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, siempre que conserve su familia y el asiento principal
de sus negocios en el domicilio anterior.
As, confinado por decreto a un paraje determinado, retendr el domicilio anterior, mientras
conserve en l su familia y el principal asiento de sus negocios.
Concordancias:

C.C. 829
Const. Poltica 23, 25, 181.
C. S. de B. 23.
C. Penal. 61, 87.

L. Serv. Militar Obligatorio: 56, 72, 105.

El primer problema que plantean estos artculos es el de saber qu clase de presunciones
contienen: si simplemente legales, o si tambin lo son de derecho. Algunos autores han
llegado a sostener incluso que ms que presunciones son verdaderas ficciones, porque existe
domicilio en los casos mencionados por la ley, aunque el individuo no tenga realmente la
residencia en ese lugar, o no tenga el nimo de permanecer.

No creo que se pueda aceptar que los artculos transcritos contengan en todo caso
ficciones. A lo ms, es admisible considerar una ficcin el caso del que, conforme al artculo
51 conserva su domicilio en el lugar donde mantiene su familia y el principal asiento de sus
negocios, a pesar de estar ausente de ese lugar, inclusive por largo tiempo. En tales
circunstancias, evidentemente falta el elemento material -el corpus- del domicilio y sin
embargo el Cdigo finge su existencia para los efectos jurdicos.
Nos hallamos, pues, ante presunciones legales. El mismo Cdigo emplea la palabra
presumir, y se presume. Pero son presunciones simplemente legales, o legales y de
derecho? Adems, cabe tambin preguntarse, si es posible hacer otras presunciones
judiciales que completen eventualmente las anteriores.
Las reglas contenidas en el artculo 49 parecen referirse a la presuncin judicial del domicilio
(cfr. Art. 1729), ya que respecto de la presuncin legal, parece absurdo que el Cdigo tenga
que decir cuando no existe. Si presuncin legal es la contenida en la ley, aquella cuyos
antecedentes o circunstancias que dan motivo para la presuncin estn determinadas por
la ley (Art. 32), entonces es evidente que sera ocioso que la misma ley dijera cuando no se
presume algo. Luego, el artculo 49 se refiere ms bien a las presunciones judiciales.
Y entonces podemos admitir que el juez realmente s puede considerar a una persona
domiciliada en un lugar cuando adems de habitar en l existan otras razones para
considerarlo arraigado, es decir, cuando precisamente no existan las circunstancias previstas
en el Art. 54, que son las que hacen presumir la transitoriedad de la residencia de un
individuo. Tal sera, por ejemplo, el caso de quien no tiene hogar domstico y se halla
recluido en hospital por largo tiempo, o detenido o preso en una crcel, etc., en tales
circunstancias, no se presume positivamente el domicilio en el lugar de residencia por parte
de la ley, pero como no obsta la presuncin negativa de la ley, bien podra el juez presumir
tal domicilio por una presuncin simplemente judicial.

En cuanto a las presunciones positivas, fundadas en que un individuo tenga domicilio

especial en lugar distinto de aquel en el cual vive con su familia considero que se trata de
presunciones legales y de derecho, porque ambos elementos son los que arraigan a una
persona en un lugar, de modo que quien los tenga en un lugar, tiene los elementos mismos
constitutivos del domicilio general, ya que, como veremos, bien puede demostrarse que

425
una persona tenga domicilio especial en lugar distinto de aquel en el cual vive con su
familia y tiene su trabajo habitual.
Considero que es presuncin legal y de derecho aquella que cumple los requisitos que
exigen los artculos 49, 50 y 51 en su integridad, es decir, tener conjuntamente el hogar y el
trabajo en el lugar donde se vive; por el contrario, cuando solamente existe uno de esos
elementos de conexin, opino que la presuncin s admitira la prueba en contrario. Ms
an, entonces sera necesario recurrir a otras consideraciones para fijar el domicilio de una
persona. Si alguien tiene en una ciudad su familia y trabaja habitualmente en otra, no
podemos arbitrariamente reconocer su domicilio general si est en el uno o en el otro sitio,
sino que un conjunto de otros factores nos resolvern a inclinarnos a favor del uno o del otro
como sitios de domicilio general de esa persona. Por consiguiente, en estos casos que no
son raros, la presuncin es simplemente legal: puede demostrarse que un individuo no tiene
domicilio donde vive su familia, porque, por ej., jams la visita y no cumple sus deberes,
mientras que permanece estable en donde tiene el asiento principal de sus negocios; o
viceversa, se puede demostrar que una persona que trabaja establemente en una ciudad
no tiene en ella ms que domicilio especial para lo relativo con su profesin, mientras que
su verdadero domicilio general est en otro lugar donde mantiene su hogar domstico al
cual se vincula de mltiples maneras.
En cuanto al concepto de familia al que se refiere el artculo 51 y probablemente tambin el
artculo 49 bajo la denominacin de hogar domstico, creo que se esclarece con la
definicin contenida en el artculo 829 del Cdigo Civil para los efectos del derecho de
habitacin. Ella comprende al cnyuge (mujer, dice errneamente dicho artculo), y los
hijos legtimos e ilegtimos, los sirvientes necesarios para la familia, y las personas que viven a
costa de un individuo y a quienes debe alimentos (a mi modo de ver, siempre que se trate
de alimentos forzosos). Por consiguiente, es un concepto ms bien sociolgico y no
estrictamente legal, en el que se combina factores de hecho y de derecho. Todo ese
conjunto de personas vitalmente relacionados con un individuo -dependientes de l, o de
quienes directamente dependen-, y con quienes vive habitualmente en comn: esas son su
familia para estos efectos.

Otro concepto que es preciso aclarar, y que tiene aplicacin en los tres artculos
mencionados (49, 50 y 51), es el de largo tiempo. No se presume el nimo de avecindarse
por el simple hecho de habitar largo tiempo en un lugar (si se mantiene el hogar o el centro
de los negocios en otra parte), ni se pierde el domicilio por una ausencia de largo tiempo (si
queda el hogar o el trabajo all), y en cambio se adquiere domicilio por el hecho de aceptar
un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo (Art. 50). Luego,
qu se entiende por largo tiempo?
Ya que los cargos civiles de ms largo tiempo fijo duran en el Ecuador 4 o 6 aos (Presidente
de la Repblica, Ministro de la Corte Suprema, etc.), parece que podemos considerar como
largo tiempo el de cuatro aos, para esta materia. En este sentido se ha manifestado la
jurisprudencia, por ejemplo en un caso en el que se dice que por desempear el cargo de
juez cantonal se adquiere el domicilio en la cabecera cantonal. 545
La libertad de domicilio (Art. 23 de la Constitucin) est limitada por la facultad
extraordinaria que la misma Carta Poltica confiere al Presidente de la Repblica (Art. 181,
N. 6) en casos de amenaza de invasin exterior u otros similares, de confinar a un individuo
en un lugar distinto del de su domicilio, pero con ciertas limitaciones a su vez. El confinado,
mantiene el domicilio anterior, mientras conserve en l su familia. No se habla en este caso
del trabajo, es decir que se da predominio a la familia.

La prohibicin del destierro y de la extradicin de un ecuatoriano al exterior, aseguran a su

vez el domicilio poltico de los ecuatorianos en el pas (Art. 25 de la Const. Pol.), pero si de
hecho se producen el destierro o la extradicin, resulta dudoso si el ecuatoriano mantiene el
domicilio civil en el ltimo lugar en que lo tuvo en el pas. Si mantiene en el Ecuador el
hogar domstico, parece probable que s mantiene el domicilio, aunque el artculo 51 se
refiere solamente al confinamiento en algn paraje de la Repblica.

Por el contrario, la sujecin a la vigilancia especial de la autoridad, a la que se refiere el

artculo 61 del Cdigo Penal, es una sancin que obliga a un individuo, entre otras cosas, a
no cambiar su residencia sin permiso de la autoridad, de tal modo que parece determinar

426
un domicilio obligatorio. Y cosa similar sucede en los casos de libertad condicional (Art. 87
del C. Penal).

Para ciertos efectos especiales, la ley puede presumir un domicilio tambin especial. As por
ejemplo, en el artculo 487 del Cdigo de Comercio establece que si no se ndica nada de
modo especial en un pagar a la orden, se considerara el lugar de emisin del documento,
como lugar del pago y, al mismo tiempo, como lugar de domicilio del suscriptor. Es decir
que se presume que el suscriptor tiene domicilio especial en el lugar de la emisin del ttulo
de cambio, si no consta lo contrario.
Respecto de las compaas, no hay disposicin especial en el Cdigo Civil sobre su
domicilio. En cambio en el Cdigo de Comercio el artculo 264 da dos reglas para
determinar el domicilio de las compaas de comercio (que seran tambin aplicables a las
civiles): a) El contrato constitutivo de la compaa es el que determina el domicilio; b) si no
se hubiere expresado en el contrato, y la compaa tuviere establecimientos en varias
plazas, se entender que el domicilio est en la plaza del establecimiento principal. Y en
igual sentido dispone la nueva Ley de Compaas (Arts. 4 y).

10. Domicilio Legal

Hasta aqu nos hemos referido al domicilio que podramos llamar voluntario, porque se
constituye mediante la residencia y la voluntad de permanecer.
Normalmente se reside donde se quiere; por lo menos jurdicamente hablando, ya que hay
libertad de establecer la residencia y el domicilio general, cabe tambin que algunas
personas tengan su domicilio civil general en ciertos lugares que la ley seala, y entonces se
constituye el domicilio legal, para el que no se precisa tener all, necesariamente, la
residencia, ni querer permanecer en ella.
El domicilio legal depende de dos rdenes de causas: o bien porque un individuo tiene
ciertas profesiones o cargos, o por sus relaciones de dependencia familiar o social.
Las funciones pblicas temporales o revocables se consideran demasiado inestables para
que entraen el derecho de adquisicin de domicilio en el lugar en que se ejercen dice
Planiol. 546 Pero en cambio, hay otras funciones pblicas que s arraigan a un individuo en
forma suficiente para que adquiera domicilio. Nuestro Cdigo Civil se refiere de modo
expreso a las funciones eclesisticas y a las de la fuerza pblica. Decan as los artculos 53 y
59:
Art. 57: Los obispos, curas y otros eclesisticos obligados a una residencia determinada,
tienen su domicilio en ella. Codigo Civil de 1960.
Este artculo fue derogado por la Ley 256.

Art. 53: El domicilio de los individuos de la fuerza pblica en servicio activo, ser el lugar en
que se hallaren sirviendo. (Sigue vigente).
Concordancias:

L. O. Jud. 9.

L. O. Jud. Polica 15.

L. Penal Militar 3.

L. Sit. Pol. 45, 48.

L. O. Justicia FF. AA. 6 c.

L. Sit. Mil. 18.
En cuanto al caso de los obispos, curas y dems eclesisticos cuya residencia obligada
constituye domicilio legal, cabe decir que esto se encuadra perfectamente en el rgimen de
relaciones entre Iglesia y Estado y de reconocimiento de la vigencia y obligatoriedad del
Derecho Cannico. Otro caso similar encontramos en el artculo 519 del Cdigo Civil que
enumera entre las incapacidades para ejercer las guardas relativas a profesiones, empleos

427
y cargos pblicos, las de quienes pertenecen al fuero eclesistico.
Se suprimi el artculo 57 por ser innecesario. En efecto, se trataba slo de una aplicacin
ms del principio de que quien tiene una residencia obligatoria en un lugar tiene tambin
en l su domicilio. Adems, se pens que no convena que en el Cdigo Civil figuraran
disposiciones que pudieran parecer privilegios para los eclesisticos, as como tambin se
deberan derogar las restricciones o normas que disminuyen sus derechos. Con esta
correlativa supresin de privilegios y de trabas o restricciones se habra procedido con
perfecta lgica y equidad, aplicando el principio de la igualdad de las personas ante la ley;
pero, desafortunadamente, al momento de suprimir las injustas limitaciones a los derechos
de los eclesisticos, no hubo el mismo sentido jurdico que para eliminar los privilegios o lo
que poda parecer privilegio, es as, como an se mantienen en la legislacin ciertas
limitaciones para los eclesisticos, a pesar de que ya en 1936 se suprimi la muerte civil, y
conforme a ese espritu toda la Ley debi corregirse.
Del mismo modo que los eclesisticos y los militares, los jueces estn obligados a residir en el
lugar en el que ejercen su cargo y all tienen su domicilio, aunque el Cdigo no lo haya
dispuesto expresamente. La Ley Orgnica de la Funcin dispone que los jueces no pueden
ausentarse de su residencia habitual sin permiso, y lo propio se ordena en el artculo 15 de la
Ley Orgnica de la Funcin Judicial de la Polica Civil, y en el artculo 6 de la Ley Orgnica
de la Funcin Judicial de las Fuerzas Armadas.

La Ley de Situacin Policial y Ascensos de la Polica Civil (Arts. 45 y 48), y la Ley de Situacin
Militar (Art. 18), indican la estabilidad que los miembros de la fuerza pblica deben tener en
los lugares de su destino. Esa estabilidad, sin embargo, no impide que por causas
razonables, o pasado cierto tiempo, puedan pedir su pase o traslado a otro lugar. De tal
manera que an en estos casos de domicilio obligado, no desaparece del todo la
voluntariedad del domicilio.
En cuanto al domicilio de las personas que estn sometidas a una potestad (sea la patria
potestad o la potestad marital), o a una guarda (tutela o curadura), es de derecho
universal que tengan su domicilio donde lo tiene su representante legal: padre, madre,
marido, tutor o curador. Tambin en el Cdigo de Derecho Cannico y en el Cdigo
Snchez de Bustamante se recogen estas disposiciones. He aqu las de nuestro Cdigo Civil:
Art. 63: La mujer casada que no estuviere en el caso de separacin conyugal judicialmente
autorizada, sigue el domicilio del marido, mientras ste resida en el Ecuador. (Derogado
por la Ley 256 del ao 1970).
El marido ya no es representante legal de su mujer, y sta puede tener otro domicilio que l.
Cierto que los cnyuges estn obligados a vivir juntos, pero conjuntamente deben
determinar donde han de hacerlo. Adems, la mujer puede tener, con toda libertad, uno o
ms domicilios especiales por razn de sus trabajos, sus negocios, contratos, etc.

La supresin del antiguo artculo 63 que determinaba que la mujer casada segua el
domicilio del marido, es otro argumento ms (como la supresin de otros numerosos
artculos) para demostrar que el Legislador quiso y obr la reforma consistente en dar plena
capacidad a la mujer casada. Esta capacidad se extiende a toda clase de actos y
contratos: civiles, mercantiles, laborales, en juicio o fuera de l, solemnes o no solemnes, etc.
Art. 58: El que vive bajo la patria potestad sigue el domicilio de quien la ejerce, y el que se
halla bajo tutela o curadura, el de su tutor o curador.

Concordancias:

C.C. 300, 324, 367, 370, 371

C. S. de B. 24
C Proc. Civ. 34.

El fundamento del artculo 63 en el anterior codigo civil de 1960 dice que se hallaba en el
hecho de que el marido es el jefe del hogar, el representante de la mujer, y tiene el derecho
de que ella traslade su residencia a donde l viva mientras ese lugar no entrae peligro
inminente para la vida de la mujer (Art. 137 C. C.). Por esto mismo resultaba sorprendente

428
que el artculo 63 limitara el domicilio legal de la mujer al territorio nacional, es decir, que si
el marido trasladaba su domicilio al exterior, la mujer, ya no tena el domicilio legal del
marido por el solo hecho de ser su mujer. Esto no quita, desde luego, a que si la mujer
ecuatoriana sigue a su marido, traslada su residencia al mismo lugar que l en el exterior,
tenga entonces tambin el domicilio del marido, pero ya no ser un domicilio legal, sino
ms bien voluntario. Como ha cambiado la norma en este punto, sustancialmente, ya no
se impone a la mujer el domicilio del marido, aunque ambos cnyuges tienen la obligacin
de vivir juntos. Cada uno, puede tener el centro principal de sus negocios en lugar
distinto, y consiguientemente, su propio domicilio.

Otra importante excepcin al principio del artculo 63 segn el cual la mujer casada segua
el domicilio del marido, radicaba en que para el juicio de divorcio se considerara que la
mujer tena domicilio en el lugar de su residencia, aunque el marido estuviera domiciliado
en otro lugar; as lo estableca el Cdigo (antiguo Art. 140), y todava hoy, vale esta norma
cuando el marido se ha trasladado al extranjero, como lo prev el artculo 117 del Cdigo
Civil.
Por otra parte, para pedir la separacin conyugal la mujer casada menor de edad
necesitaba de curador especial segn el artculo 229. Tambin la institucin de la separacin
conyugal judicialmente autorizada ha sido -desafortunadamente- suprimida, en 1989, por la
Ley 43. Pero, cuando exista, desde el momento en que tena curador, tena tambin
domicilio especial para todo lo relacionado con la separacin en el domicilio del curador.
Si una vez separada continuaba o contina teniendo alguna causa de incapacidad,
necesita tambin de curador (Art. 186) y seguir el domicilio de ste.

Claro Solar547 plantea el problema de cul ser el domicilio de los cnyuges, cuando el
marido ha sido puesto en interdiccin y se nombra curadora a la mujer. La respuesta es
evidente: entonces es el marido quien sigue el domicilio de la mujer, ya que ella es su
representante legal, y viene a ocupar el puesto preeminente en la jerarqua jurdica del
hogar.
Ms difcil era el caso, cuando el marido puesto en interdiccin queda bajo la curadura de
otra persona. El mismo Claro Solar distingue entonces dos situaciones: a) si el curador asume
tambin la administracin de los bienes de la mujer, cree que ella sigue el domicilio del
curador de su marido; y, b) pero si la mujer haca uso del derecho de separar sus bienes para
administrarlos por s misma, entonces tena domicilio propio.
La solucin parece justa y razonable, aunque no hay un fundamento positivo directo para
sostenerla. La misma opinin sostiene Borja. 548 En nuestro actual derecho, no cabe duda de
que la mujer conserva su propio domicilio, sin que le afecte la interdiccin del marido, ya
que no est sujeta a la antigua potestad marital.
En cuanto a los menores de edad, no hay mayor dificultad: su representante legal es quien
les da su domicilio. Sin embargo puede haber problema en el caso de menores que de
hecho carezcan de representante legal. Planiol y Ripert a este propsito dicen: El hijo no
reconocido, resulta domiciliado en la casa de la persona que lo recoge a ttulo permanente
o en el hospicio en que haya sido depositado549; y esta solucin es igualmente aceptable
conforme a nuestro sistema jurdico.

Una situacin similar a la de los hijos de familia es la de los servidores domsticos o criados,
segn el artculo 59:
Art. 59: El domicilio de una persona ser tambin el de sus empleados domsticos y
dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos
artculos precedentes.

Concordancias:
C. C. 48
C. S. de B. 24.

C. del Trabajo 268.

429
Este artculo es una consecuencia o aplicacin directa del artculo 48; si una persona reside
en un lugar y tiene all el centro principal de su oficio, y adems, en cierto modo ese es
tambin su hogar domstico, es evidente que en l tiene su domicilio; y ese es el caso
precisamente de los criados y dependientes que viven con sus amos.

El artculo 268 del Cdigo del Trabajo define lo que es servicio domstico: El que se presta,
mediante remuneracin a una persona que no persigue fin de lucro y slo se propone
aprovechar, en su morada, de los servicios continuos del trabajador para s solo o su familia,
sea que el domstico se albergue en casa del patrono o fuera de ella. Sin embargo, para
adquirir el domicilio del patrono, se requiere vivir en la misma casa. Y precisamente cuando
sucede esto, es cuando el servicio domstico se considera como incorporado a la familia,
de donde se justifica su domicilio legal.
Adems, se requiere que esas personas de servicio, sean mayores o estn emancipadas,
porque si no se cumplen estas condiciones, entonces el domicilio del representante legal
prevalece sobre el del patrono, como claramente lo dice la ltima parte del artculo 59.

Planiol observa que la ley quiere servicios o trabajos habituales, es decir, que constituyan el
oficio principal del que los presta; sin que tenga trascendencia el tiempo que hayan venido
prestndolos al dueo actual.550 Por consiguiente, desde que existe contrato de servicio
domstico y pasa a vivir el empleado con su patrono, desde ese mismo momento se
constituye el domicilio legal, salvo tal vez, el perodo de prueba (15 das, durante el cual no
existe la necesaria estabilidad).
Entendidas las cosas en la forma expuesta, que no es sino el trasunto fiel del sentido claro de
la ley, resulta inaceptable la objecin que hace Borja a este artculo del Cdigo, diciendo:
Cuando el criado o dependiente es hijo de familia, mujer casada o pupilo, la regla primera
del artculo 73 (hoy 65) pugna con aquella segn la cual estas personas tienen su domicilio,
respectivamente, en el del guardador, padre de familia o marido. Entonces prevalece el
domicilio del representante legal; porque constituyndose ese domicilio por el ministerio de
la ley, no puede alterarse por los actos que, como el de entrar al servicio, ejecute el hijo de
familia, pupilo o mujer casada. No es aceptable esta interpretacin del notable jurista
ecuatoriano, por cuanto el tenor literal del artculo 59 es claro: deja a salvo lo dispuesto en
los dos artculos precedentes, es decir que el domicilio de una mujer casada que sea
sirviente domstica es el que haya fijado de comn acuerdo con su marido y no el de su
patrono; el del hijo de familia o pupilo, es el de su padre o madre o guardador; y todo esto,
no en contraposicin con la ley, sino precisamente en virtud de lo que ella dispone.
Ahora bien, lo que s cabe advertir es que cuando personas relativamente incapaces
(menor adulto, etc.), contraen obligaciones laborales, deben contar con la autorizacin o
representacin de su representante legal, salvo la especial capacidad que la ley les confiere
en ciertos casos. Y si obran contra la voluntad de quien tiene derecho a autorizarles o no
para el trabajo, el contrato sera nulo, y entonces no existira domicilio legal en la casa del
patrono.

Finalmente, quien no tenga domicilio en ninguna parte se considera domiciliado en el lugar

de su residencia. Tenemos aqu un ltimo caso de domicilio legal, sealado por la ley, sin
que existan los elementos normales del domicilio. As lo declara el artculo 54:

Art. 54: La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no
lo tuvieren en otra parte.
Concordancias:

C. S. de B. 26.
C. Proc. Civ 28.
C. Pen. 383

C. Proc. Pen. 435.

Jurisprudencia: G. J. I, 157, p. 1253.

La regla de que a falta de domicilio la residencia vale como domicilio es prcticamente

430
universal. El Cdigo Snchez de Bustamante la recoge tambin, en el artculo. 26: Para las
personas que no tengan domicilio, se entender como tal el de su residencia, o donde se
encuentren. Esta regla considera, pues, an el caso de quien no tiene ni siquiera una
residencia con cierta estabilidad, por esto dice o donde se encuentran.

Para los efectos judiciales, concretamente para las demandas, el Cdigo de Procedimiento
Civil dispone en el artculo 9 que el que no tiene domicilio fijo puede ser demandado
donde se encuentre.
Y el artculo 435 del Cdigo de Procedimiento Penal ordena que al indicado que no tenga
domicilio fijo se le haga comparecer valindose de la polica, o sea capturndolo donde se
encuentre.

La falta de domicilio fijo, unida a otras circunstancias, determina la figura jurdica del vago,
que define el artculo 383 del Cdigo Penal, para reprimir dicha inestabilidad que se presta a
toda clase de abusos.

11. Domicilio especial.

La doctrina, apoyada en mltiples disposiciones de la ley, concluye con razn que una
persona solamente puede tener un domicilio general. Pero bien puede tener adems uno o
varios domicilios especiales. Los artculos 52 y 56 permiten esta posibilidad.
Art. 52: Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo
individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo
tiene. Pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones
exclusivamente, slo sta ser, para tales casos, el domicilio civil del individuo.
Concordancias:
C.C. 1603, 1604
C. Com. 264.

Jurisprudencia: G. J. IX, 2, p. 170.

Art. 56: El domicilio parroquial, cantonal, provincial o relativo a cualquier otra seccin del
territorio, se determina principalmente por las leyes y decretos que constituyen derechos y
obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, polica y administracin, en
las respectivas parroquias, cantones, provincias, etc.; y se adquiere o pierde conforme a
dichas leyes o decretos. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes o decretos, se
adquiere o pierde segn las reglas de este Ttulo.

Concordancias:

C. C. 1472.
C. Proc. Civ. 29.

L. Serv. Mil. Obl. 20, 72.

Planiol afirma que el principio de la unidad del domicilio, que el derecho antiguo no
conoca, ha sido afirmado en el Consejo de Estado, por Tronchet, y en el Tribunado por
Malherbe, y resulta implcitamente de las disposiciones del Cdigo Civil (francs).
Al hablar del principal asiento, el artculo 102 excluye toda posibilidad de pluralidad de
domicilios generales. 551 Borja argumenta en favor de la unidad de domicilio general
fundndose en las disposiciones que ordenan iniciar el juicio de presuncin de muerte por
desaparecimiento en el ltimo domicilio, y abrir la sucesin por causa de muerte asimismo
en el ltimo domicilio, que no puede ser ms que uno. 552

Pero, aparte del domicilio general nico, puede existir el especial. Y ste tiene la
caracterstica de que prevalece sobre el principal en las materias o asuntos para el cual
existe.
El domicilio especial determina la competencia excluyente de los jueces y tribunales para el

431
asunto correspondiente. El artculo 29 del Cdigo de Procedimiento Civil dice as: El que
tiene domicilio en dos o ms lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos. Pero si
se trata de cosas que dicen especial relacin a uno de dichos domicilios exclusivamente,
slo el juez de ste ser competente para tales casos. Existe tambin jurisprudencia en este
sentido. 553

El domicilio especial puede establecerse sea por el simple hecho de tener algn trabajo,
industria, etc., circunscrito precisamente a un lugar, o bien por medio de un acto expreso
como sucede en muchos contratos. Por ejemplo, una persona que tiene su hogar
domstico y el centro principal de sus negocios en Quito, tiene en esta ciudad su domicilio
general, pero para los asuntos relacionados con la explotacin agrcola de su hacienda
puede tener domicilio especial en donde est situada aquella aunque su dueo no se
traslade a ese lugar sino espordicamente o nunca. Y esta misma persona puede sealar
domicilio especial, por ejemplo, en Guayaquil, para todos los efectos de un contrato de
exportacin de sus productos agrcolas.
Tambin puede tener domicilio especial quien tiene domicilio general donde su
representante legal. As sucede con la mujer casada que ejerce el comercio, cuyo domicilio
general es el del hogar domstico, pero que no obsta a que adquiera ella un domicilio
especial para lo relacionado con esa actividad jurdicamente vlida.
Al decir el artculo 56 que las leyes que constituyen derechos y obligaciones especiales, son
las que determinan el respectivo domicilio especial para el ejercicio de esos derechos o el
cumplimiento de tales obligaciones, no se refiere solamente a las obligaciones civiles (que
conforme al Art. 1453 tambin pueden tener su origen, o nacer de disposicin de la ley), sino
en general a la necesidad de cumplir deberes jurdicos, tales como la obligacin de votar
en los comicios pblicos, o la de desempear ciertos cargos; estas no son obligaciones
civiles sino polticas, y las correspondientes leyes de Derecho Pblico (Ley de Elecciones,
Constitucin, Ley de Rgimen Administrativo, Municipal, etc.), son las que regulan esas
obligaciones. El Cdigo Civil tiene en esto, como en general, frente a las leyes especiales,
una funcin supletoria: es aplicable solamente a falta de disposiciones en las
correspondientes leyes.

12. Domicilio voluntario contractual

Frente al domicilio legal -impuesto por la ley- est el que cada uno puede escoger:
voluntario. Y el domicilio voluntario a su vez puede establecer o bien porque una persona
escoja un lugar para su residencia y tenga la intencin de permanecer en ella, o bien por un
acto expreso y declaracin de voluntad, principalmente por medio de un contrato. Este
ltimo es el domicilio contractual, que est autorizado por el artculo 55 del Cdigo Civil:

Art. 55: Se podr en un contrato establecer, de comn acuerdo, un domicilio civil especial
para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.

Concordancias:
C.C. 1454, 1603, 1604, 2252

C. S. de B. 318.

C. Com. 22, 311, 435, 487, 639 No. 5, 763.

L. Compaas 4.
C. Proc. Civ. 27, 30, 48, 81, 343, 436.

C. Proc. Pen. 159.

C. Proc. Pen. Polica 100, 130.

L. Pesca y C. M. 43.
L. G. Instituciones Financieras 6, 8, 18, 19.
Jurisprudencia: G. J. 38, p. 924; X, 4, p. 2276.- Rep. Jur. XII, 188.

432
Ya que el domicilio origina determinadas obligaciones o responsabilidades, es lgico que se
pueda escoger contractualmente domicilio para los efectos del mismo contrato. Esto se
desprende de la misma definicin de contrato contenida en el artculo 1457, del Cdigo
Civil: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa; luego cada parte debe establecer a qu se obliga y en
qu medida. Aunque naturalmente esa libertad contractual tiene lmites, y el principal de
ellos es, en el campo jurdico, el respeto debido al orden pblico.

El respeto al orden pblico impide que pueda establecerse arbitrariamente un domicilio

contractual en contravencin de las leyes o para eludir el cumplimiento de deberes que se
consideran fundamentales para una sociedad. Tal sera el caso del contrato en el que se
estableciera un domicilio voluntario en el exterior, para eludir la jurisdiccin ecuatoriana
sobre los actos que naturalmente estn sometidos a ella, y sin que exista ningn elemento
de conexin con el pas extranjero arbitrariamente escogido como domicilio para los
efectos de tal contrato. En una palabra, no se puede escoger domicilio contractual sino
dentro de los lmites del respeto al orden pblico y siempre que no lo impida la ley.
El domicilio contractual no puede incluirse en la definicin de domicilio que da el artculo
45, puesto que no se requiere ni que la persona resida en l, ni tampoco que tenga la
intencin de permanecer, y mucho menos, que las dos condiciones coexistan; basta la
voluntad manifiesta en un contrato para que surja este domicilio especial. Puede, por
ejemplo, fijarse como domicilio contractual el mismo que es domicilio general de una
persona pero en el cual el otro contratante jams ha estado ni estar. Es frecuente sealar
como domicilio contractual el lugar en que debe cumplirse una obligacin.
El domicilio contractual tiene efectos en el plano estrictamente civil y tambin en el
procesal. El principal efecto civil consiste en que el contrato debe cumplirse normalmente
en el lugar del domicilio fijado. Y en el campo procesal lo ms importante es que puede
demandarse algo relativo al contrato ante los jueces de ese domicilio contractual.
Los intrpretes del Cdigo de Napolen -dice Borja- discuten sobre si puede ser expresa o
tcita la estipulacin concerniente al domicilio convencional. Dalloz 554, Aubry y Rau555 y
Baudry-Lacantinerie556, Demolombe557 opinan que la estipulacin puede ser tcita;
Laurent 558 y Huc que debe necesariamente ser expresa. Nos inclinamos a creer que las
partes pueden manifestar an tcitamente su intencin.559
En nuestro derecho positivo no cabe duda de que, por lo menos en algunos casos, la ley
considera la posibilidad de la determinacin tcita de domicilio contractual; as el artculo
411 del C. de Comercio establece que si en una letra de cambio no se ha establecido otra
cosa, se entender que el nombre del lugar que se haya escrito junto al nombre del girado,
es el de su domicilio, y el artculo 487 establece algo semejante para los pagars a la orden:
el lugar de la emisin se considera domicilio del deudor, si no se establece otra cosa.

En cuanto a la duracin de este domicilio contractual, afirma Planiol 560 que dura, a menos
que las partes o la ley no dispongan otra cosa, todo el tiempo necesario para la ejecucin
del acto o contrato a que se refiere. Y de aqu se sigue que la eleccin de domicilio surte
efectos no solamente para quien la hace, sino que tambin puede recaer sobre sus
herederos o sucesores a ttulo universal.
El domicilio contractual en cierto modo constituye una excepcin al domicilio general
(cuando no coincide con l), porque prevalece sobre l para todos los efectos del contrato.
Por esto, no se puede demandar a una persona en su domicilio general si ha constituido
domicilio especial para ello, salvo que la eleccin de domicilio se haya contratado
solamente a favor del acreedor y ste quiera renunciar a su derecho y demandar en el
domicilio general del deudor.
El domicilio contractual puede coincidir con el general de una persona, y esto por varias
razones: porque quiera dar firmeza a dicho domicilio, comprometindose a no variarlo; o
bien para conferir la exclusiva competencia a un juez; o porque la misma ley exija sealar
dicha vecindad. 561

Naturalmente, la facultad de fijar domicilio en un contrato no implica la obligacin de

433
hacerlo; y como de hecho es frecuente que no se use tal facultad, la ley se encarga de
disponer supletoriamente donde deben cumplirse las obligaciones; as el artculo 1603 del
Cdigo Civil establece que el pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin,
pero si no se ha estipulado el lugar del pago, el artculo 1604 da varias reglas para
determinarlo, y una de ellas es el domicilio del deudor que en esta forma se convierte en
domicilio supletorio del contractual.
A veces puede resultar obligatorio el fijar domicilio voluntario o convencional; tal sucede en
los juicios para el efecto de recibir las notificaciones, y segn el artculo 2252 del CC. el que
est obligado a prestar fianza debe elegir domicilio dentro de la circunscripcin de la
respectiva Corte Superior.
El que va a ejercer el comercio debe inscribir la matrcula en el cantn, y para ello sealar
el lugar donde va a establecerse (Art. 22 C. Com.), pero esta obligacin no puede
equipararse a la de fijar domicilio convencional, ya que el lugar donde se establecer el
comerciante ser realmente su domicilio, al menos especial para ese negocio,
independientemente de su declaracin de voluntad.

Ahora bien, como el comerciante puede tener su domicilio general en otro lugar, esa
inscripcin de la matrcula equivaldra a una determinacin contractual de domicilio
voluntario para todos los actos y contratos relacionados directamente con ese negocio. Lo
propio sucede en el caso del artculo 639 del C. Com. para el establecimiento de las
compaas de seguros.
Declarar el domicilio en un contrato, no es lo mismo que escoger o fijar domicilio
contractual; sin embargo, los efectos son anlogos. As el artculo 763 del Cdigo de
Comercio obliga a quien celebra contrato de fletamiento a que se exprese en l los
domicilios de las partes; y si una de ellas declara un domicilio falso, tal declaracin
producira el efecto de constituir efectivamente un domicilio especial, aunque slo
obligatorio para el que hizo la declaracin falsa, ya que nadie puede beneficiarse por sus
propios actos ilegales, y por consiguiente, la otra parte podra demandar, cumplir sus
obligacin, etc. sea en el domicilio verdadero de quien hizo la falsa declaracin o en el
domicilio falsamente declarado, segn ms le convenga a la parte que actu de buena fe.
Adems de los contratos, hay otras formas de establecer domicilio voluntario. La ms
notable es la indicada en el artculo 81 del Cdigo de Procedimiento Civil
:Todo el que fuere parte en un procedimiento judicial designar la habitacin en que ha de
ser notificado; para los efectos procesales, esto equivale a la constitucin de un domicilio
voluntario mediante declaracin unilateral de voluntad, no contractual. Igual es el caso del
postor en un remate, que debe sealar su domicilio en la postura (Art. 467 C. Proc. Civ.), y
no hay inconveniente para que dicho domicilio sea arbitrario, libremente escogido por este
acto que tampoco es contractual.

El indiciado y su fiador, en los juicios penales, tienen tambin que designar lugar para las
notificaciones, lo que equivale a domicilio especial voluntario, para esos efectos (Art. 159 C.
Proc. Pen. y Art. 100 del C. Proc. Pen. de la Polica Civil Nacional).
En el mbito del Derecho Internacional Privado, el Cdigo Snchez de Bustamante,
reconoce tambin la facultad de escoger domicilio en un contrato; pero no pueden las
partes sustraerse a la competencia de los jueces en las acciones reales o mixtas sobre bienes
inmuebles si la ley del lugar de su situacin prohbe la sumisin voluntaria a otra jurisdiccin
(Art. 318). Ya he dicho que la sumisin voluntaria no puede ir contra el orden pblico.
Las personas jurdicas que desean fijar su domicilio en el Ecuador, no hasta que as lo digan
en el contrato social. Cada una, segn su naturaleza debe cumplir los requisitos exigidos por
la ley; as, las sociedades comerciales requieren de aprobacin del juez, las de seguros o los
bancos tienen que contar con la autorizacin de la Superintendencia de Bancos, etc. Por
otra parte, para las compaas tiene singular importancia la adquisicin de domicilio en el
pas, pues se subordina a ella la adquisicin o el ejercicio de numerosos e importantes
derechos: por ejemplo, no pueden obtener concesiones petrolferas (Art. 2 de la Ley de
Hidrocarburos), ni explotar lneas frreas, ni pueden celebrar contratos de pesca (Art. 43 de la
L. de Pesca y Cacera Martima), ni en general ejercer el comercio, etc.

434
Una forma especial de constitucin de domicilio contractual es la llamada renuncia de
domicilio. Esta equivale a dejar a la voluntad de la otra parte el derecho de considerar
como domicilio del deudor cualquier lugar en el que el acreedor desee exigir la obligacin,
aun judicialmente. De aqu, que D. Luis Felipe Borja afirma que la renuncia de domicilio no
puede ser jurdicamente eficaz: Tampoco puede subsistir efecto alguno -dice-, la renuncia
de domicilio, formula frecuente en las escrituras otorgadas por los escribanos, tan aferrados
a las corruptelas, y especialmente a las que alargan las escrituras pblicas562. No obstante,
hay sentencias que admiten la sumisin voluntaria a la jurisdiccin del juez escogido por el
demandante aunque no sea el de domicilio real, lo cual equivale a la admisin de la
renuncia de domicilio. 563.

DUDA
Perplejidad, indeterminacin, vacilacin ante dos o ms posibilidades. Falta de certeza y
seguridad para afirmar o negar algo.
Se duda sobre los hechos, sobre los derechos y obligaciones, sobre la validez de un acto o
contrato, sobre el valor de una cosa, etc.
La duda sobre el sentido de la ley, o sobre el alcance de un instrumento contractual o
testamentario, da lugar a la interpretacin, mediante la cual se trata de despejar las dudas
y establecer la certeza sobre el verdadero sentido. (Artculos 18, 245, 246, 903, 1064, 1085,
1523, 1998,2025, 2246, 2261).

DURACIN
Permanencia en el tiempo.

Muchos derechos y obligaciones tienen una limitacin temporal: una duracin.

La duracin puede establecerse por las leyes o por actos de voluntad entre vivos o por
causa de muerte

EBRIO, EBRIEDAD
Quien no tiene pleno dominio de su razn y voluntad por intoxicacin alcohlica.
Tiene importancia en el derecho civil la ebriedad consuetudinaria, es decir, frecuente o
habitual, la que da motivo para la interdiccin de quien incurre en ella, y al nombramiento
de un curador (Art. 477); es causa que justifica la negativa del consentimiento para que se
case un menor con quien sea ebrio habitual (Art. 110); tambin es causal para el divorcio
(Art. 110 n 9).

ECUADOR
El Cdigo se refiere a la Repblica del Ecuador, en contraposicin a los pases extranjeros o
lugares extraos, para establecer normas de Derecho Internacional Privado. Se tiene en
cuenta principalmente el territorio del Ecuador, para determinar las leyes aplicables a las
personas y cosas, a las acciones o efectos de actos y contratos; y la competencia de los
jueces o tribunales del Ecuador.
Las leyes obligan a todos los habitantes de la Repblica (Art. 13).

Los ecuatorianos, aunque residan o se hallen domiciliados en lugar extrao, estn sujetos a
las leyes de su patria: en todo lo relativo al estado y capacidad para actos que deban
verificarse en el Ecuador; y en los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de
familia, pero slo respecto de su cnyuge y parientes ecuatorianos (Art. 14).
Los bienes situados en el Ecuador estn sujetos a las leyes ecuatorianas, aunque sus dueos

435
sean extranjeros y residan en otra nacin.-

Esta disposicin no limita la facultad que tiene el dueo de tales bienes para celebrar,
acerca de ellos, contratos vlidos en nacin extranjera.-
Pero los efectos de estos contratos, cuando hayan de cumplirse en el Ecuador, se arreglarn
a las leyes ecuatorianas (Art. 15).
La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del lugar en que hayan sido
otorgados (Art. 16).
En los casos en que las leyes ecuatorianas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que
han de rendirse y surtir efecto en el Ecuador, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera
que sea su fuerza en el lugar en que hubieren sido otorgadas (Art. 17).
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en el Ecuador (Art. 67).
El matrimonio celebrado conforme a leyes extranjeras, no podr disolverse en el Ecuador
sino en conformidad con las leyes ecuatorianas (Art. 93).
Cuando uno de los cnyuges fuere ecuatoriano, no podr anularse, ni disolverse por
divorcio el matrimonio contrado en el Ecuador, sino mediante sentencia pronunciada por
jueces ecuatorianos (Art. 129).
Por el hecho del matrimonio celebrado conforme a las leyes ecuatorianas, se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges (Art.139).

Se mirarn como separados de bienes, si de conformidad con las leyes bajo cuyo imperio se
casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes (id.).

436
EDAD
1. Tiempo transcurrido desde el nacimiento de una persona. La edad fundamenta una
importante divisin de las personas: menores y mayores, segn estn bajo los 18 aos, o los
hayan cumplido.

Otras divisiones se refieren a los menores: nio, el que no ha cumplido siete aos; impber el
varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce aos; menor
adulto, el que dej de ser impber y todava no cumple los dieciocho.
La clasificacin por edades tiene, pues, una estrecha relacin con la distincin entre hombre
y mujer.

2. El derecho tiene que contar con los datos de la realidad: de la naturaleza del hombre, de
la sociedad, de su cultura, etc. Estos factores de hecho que condicionan al Derecho nos
hablan en primer trmino de la fundamental igualdad de los hombres y de sus
desigualdades accidentales. La divisin ms elemental -por ms fundada en la misma
naturaleza-, de la humanidad es la del hombre y la mujer. Ambos son sustancialmente
iguales, tienen la misma naturaleza y el mismo destino, por eso el derecho no puede, no
debe hacer distinciones que contraren esta igualdad fundamental.

Vista la humanidad desde este alto punto de mira (el de su naturaleza y el de su fin), se
destaca su unidad y queda debidamente fundamentada la igualdad de derechos
primordiales entre el hombre y la mujer; este es el punto de vista que llev a San Pablo a
escribir: No hay ya Judo ni Griego, esclavo o libre, hombre o mujer, sino que todos sois uno
slo en Cristo Jess (Gal. III, 28).
Y esta misma condicin de igualdad fundamental de los individuos de la especie humana
es la que siempre la Iglesia ha predicado y sostenido frente a todos los apasionamientos de
raza, religin, partido poltico, etc.

Una de las ms claras declaraciones del pensamiento de la Iglesia sobre este asunto,
encontramos en un discurso de Po XII en 1956: En virtud de este destino temporal comn -
dice el Sumo Pontfice-, ninguna actividad humana queda excluida de por s a la mujer,
cuyos horizontes por tanto se extienden sobre las regiones de la ciencia, de la poltica, del
trabajo, de las artes, del deporte; pero subordinadamente a las primarias funciones para
ella fijadas por la misma naturaleza. 1
3. Es evidente, pues, la igualdad fundamental del hombre y la mujer, como tambin lo es su
desigualdad accidental. El Derecho tiene que responder con una regulacin justa que no
ahonde en exceso la diferencia, ni la desconozca, porque ambos extremos seran
igualmente viciosos.
El egosmo del hombre prevalido de su mayor fuerza y a veces de su mejor preparacin
para la vida le ha inducido frecuentemente a abusar de su situacin dejando a la mujer en
el plano jurdico en una condicin totalmente desventajosa, inferior, en la que se le
desconocen sus autnticos derechos. Contra estas injusticias se ha levantado la voz de la
Iglesia en todos los tiempos, y felizmente hoy apenas quedan rezagos de ese tipo de
legislaciones.

Como reaccin frente a tales abusos, algunos han levantado la bandera de un falso
feminismo, igualmente injusto y perjudicial para la misma mujer. Una igualdad absoluta
con el hombre en todos los planos, desconoce las diferencias fisiolgicas, y sobre todo
psicolgicas de ambos sexos. Tampoco es aceptable este extremo.

Estudiaremos ms adelante aspectos concretos de la igualdad fundamental y desigualdad

accidental del hombre y la mujer, en su repercusin en nuestro Derecho, como por ejemplo
en materia de organizacin de la sociedad conyugal, el ejercicio de la patria potestad, de
las guardas, la capacidad jurdica, etc. Por el momento, baste adelantar el criterio general
de que nuestra legislacin civil en general resuelve con acierto, con prudencia y justicia, el
delicado punto de la igualdad y desigualdad o diferencia de los derechos de la mujer frente
a los del hombre.
4. En todo caso, la distincin de sexos, s tiene trascendencia en el derecho y sta es enorme

437
en todos los campos. En el derecho constitucional y poltico, en nuestro pas, la diferencia
prcticamente ha desaparecido porque la mujer puede elegir y ser elegida para cualquier
cargo o funcin; en el derecho penal la distincin tiene ms trascendencia porque la mujer
es considerada aparte como sujeto activo o pasivo de algunos delitos, que por su misma
naturaleza deben ser as considerados, por ejemplo el rapto; tambin se tiene en cuenta la
peculiar psicologa femenina para apreciar las circunstancias agravantes o atenuantes o
eximentes de culpabilidad, es evidente que por ejemplo el miedo influye de manera muy
distinta en el hombre que en la mujer. En el Derecho Civil, las diferencias ms notables
hacen referencia a la organizacin del matrimonio, de la sociedad conyugal, del ejercicio
de la patria potestad, de los derechos en caso de separacin o divorcio, y sobre todo en
materia de capacidad jurdica (aunque este punto ha evolucionado hasta llegar a una
plena igualdad y la diferencia exista slo respecto de la mujer casada, de modo que su
incapacidad relativa dependa del matrimonio y no directamente del sexo).

El principio de la igualdad en forma genrica ha sido afirmado por las Constituciones del
Ecuador; de manera ms especfica, pero todava en plano simplemente ideal o de
principio, se formul en la Carta Poltica de 1945, con relacin a los derechos fundamentales
de los cnyuges. La precaria vigencia de esa Constitucin hizo que el principio no llegara a
concretarse en las convenientes reformas legislativas de los Cdigos y leyes de la Repblica.
La Constitucin de 1967 volvi a formular el principio, e inmediatamente publiqu el libro
Igualdad de los Cnyuges e Igualdad de los Hijos (Quito, 1967) y fui comisionado para
elaborar el proyecto de Ley que reformara el Cdigo Civil aplicando dichos postulados
constitucionales; el proyecto lleg a ser la Ley 256, que modifica ms de 500 artculos del
Cdigo para poner en pie de igualdad plena al varn y la mujer, el marido y su cnyuge, y
a los hijos sean o no concebidos dentro del matrimonio. Actualmente la mujer tiene
exactamente la misma capacidad y derechos que el varn, y dentro del matrimonio ocupa
una situacin de igualdad o de equivalencia -segn los casos- con el marido, gozando as
mismo de plena capacidad jurdica. La Ley 43 del ao 1989 y la Ley 88 del ao 1990 han
avanzado ms en la aplicacin de la igualdad a ciertos asuntos administrativos de la
sociedad conyugal.
5. Como en el idioma castellano la palabra hombre designa por igual a los individuos de
la especie humana de uno y otro sexo, y tambin se reserva en otros casos para designar
nicamente al varn, es una palabra que se presta a la ambigedad. Ahora bien, el sentido
de la ley, el contexto, difcilmente permitir que se permanezca en la duda de cul sea el
alcance con que el legislador ha querido usar tal palabra. Otro tanto sucede con muchas
otras palabras que ya sirven para designar a los individuos del sexo masculino nicamente o
a todos los de la especie humana, como las palabras, nio, casado, viudo, divorciado,
persona, adulto, viejo, etc.

Como el artculo 18 nos ha enseado ya que las palabras de la ley se deben entender en su
sentido natural y obvio, resulta verdaderamente intil la disposicin del inciso primero del
Art. 20, pues no es sino una aplicacin evidente de las reglas 1 y 2 del Art. 18, a unos cuantos
casos de palabras que pueden tener sentido ambiguo. Dice as el Art. 20:

Las palabras HOMBRE, PERSONA, NIO, ADULTO, y otras semejantes, que en su sentido
general se aplican a individuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se entendern
comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que, por la naturaleza
de la disposicin o el contexto, se limiten manifiestamente a uno solo.- Por el contrario, las
palabras MUJER, NIA, VIUDA y otras semejantes, que designan al sexo femenino, no se
aplicarn al otro sexo, a me nos que la ley las extienda a l expresamente.
Concordancias:

C.C. 131, 133

Como se observar de inmediato, si el primer inciso del Art. 20 es intil, el segundo raya en lo
ridculo, puesto que jams el lenguaje habitual, y mucho menos el del legislador,
comprende bajo las expresiones mujer, nia, etc. a individuos del sexo masculino.
A modo de ejemplo de aquellos casos en que se restringa el sentido de ciertas palabras
para designar nicamente a los varones, tenamos los Arts. 131 y 133 del Cdigo Civil que al
referirse al viudo, por el contexto entendamos que era nicamente el viudo varn, ya que
para la viuda, mujer, el cdigo tena otras disposiciones especficas.

438
La Ley 256 extendi expresamente a la viuda las obligaciones que antes sealaba el viudo,
dada la igualdad de derechos y de obligaciones de uno y otro cnyuge.

6. La edad de las personas tiene todava mayor trascendencia en el derecho.

En el Derecho Pblico, Constitucional, Administrativo, etc., la edad juega un papel
importantsimo, ya que para un sinnmero de cargos, funciones y magistraturas se exigen
ciertas edades mnimas. Tambin el ejercicio de los derechos de ciudadana en general
comienza solamente una vez cumplidos los 18 aos.

En el Derecho penal, solamente se es sujeto activo de delito desde los 14 aos y las
contravenciones o infracciones cometidas por menores de 18 aos estn sometidas a un
rgimen especial. Tambin la edad del sujeto pasivo del delito influye en la gravedad de
ste y an puede configurar un delito distinto, as lo declara una sentencia de la Corte
Suprema: El rapto de un nio, esto es, del que aun no ha cumplido siete aos, es infraccin
distinta del rapto de un menor que ha pasado de esa edad; pues en el primer caso, la ley
ha querido proteger, y resguardar el estado civil fcil de hacerlo desaparecer, mientras que
en el segundo caso lo considera ya suficientemente asegurado (18). Incluso existen actos
que solamente son delito si son realizadas por menores, y otros que solamente lo son si se
realizan con menores o contra menores.

En materia fiscal tambin tiene importancia la edad. Hay ciertos impuestos, como el que
gravaba las herencias, donaciones y legados, que variaba segn la edad del contribuyente;
tambin el impuesto a la renta vara en ciertos casos (renta vitalicia, usufructos, etc.). El
Cdigo Tributario exonera parcialmente de impuestos a quienes han cumplido 65 aos.
La trascendencia de la edad en todos los campos del derecho es tan amplia que en nuestro
pas, como en muchos otros, existe un Cdigo especial para regular las relaciones de los
menores de edad y darles una proteccin especial.

Pero en la materia civil, que es la que nos interesa directamente, la importancia de la edad
para los efectos jurdicos, no es menor que en las otras materias.
El Art. 21 del Cdigo Civil establece varias clasificaciones de las personas por razn de la
edad: dice as: Llmase INFANTE o NIO el que no ha cumplido siete aos; IMPUBER el varn
que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido, doce; ADULTO el que ha
dejado de ser impber: MAYOR DE EDAD, o simplemente MAYOR, el que ha cumplido
dieciocho aos; y MENOR DE EDAD, o simplemente MENOR, el que no ha llegado, a
cumplirlos.
Concordancias:
CC. 83, 87, 90, 154, 310, 370, 738, 1462, 1463.

Const. Pol. 7, 8 , 27, 127, 165, 172, 201, 275.

C. S. de Bustamante 101, 102.
L. Elecciones 2, 5

L. O. Judicial 22.
L. Rgimen. Adm. 51, 74.

Reg. Mun. 50.

L.O. Hada. 315.
C. Proc. Civ. 142, 156, 213, 255, 270, 390, 1051.

C. Penal 29, 39, 40.

Cd. Proc. Pen. 71, 360.
C Proc. Penal Polica 36.

L. Seg. Soc. 45, 109

439
L. Cooperativas. 25.

C. Menores. 1, 2, 103.
C. Niez 4

C. Trabajo 30, 35,134 a 151, 292, 384, 388.

C. Penal Militar 25, 26.
Jurisprudencia: GJ I, 65, p. 516; I, 118 p. 941; V, 153, p. 3729.- Rep. Jur: I, 154; III, 166.
En el artculo trascrito hay varias clasificaciones de las personas por razn de la edad. Se
hacen dos divisiones fundamentales e independientes entre s, y una subclasificacin. Las dos
divisiones fundamentales son las de: a) menores y mayores de edad, y b) impberes y
adultos. Subclasificacin de los impberes son los nios. Tambin hay una variante por razn
del sexo en el lmite entre la impubertad y la edad adulta.
El hecho de que las dos clasificaciones fundamentales sean independientes entre s, permite
que se produzcan varias combinaciones: as tenemos menores de edad que son impberes y
menores que son adultos; y tambin adultos que son menores de edad y adultos que han
dejado ser menores y son ya mayores de edad.
La ms importante de las clasificaciones es la de menores y mayores. El lmite en nuestro
derecho es el da en que se cumple 18 aos, hasta ese da se es menor, despus de ese da
se es mayor de edad.
La Ley 256 fij la mayora de edad al cumplirse los 18 aos, rebajando as el lmite que antes
era a los 21 aos. Entre otras consideraciones, se tuvo en cuenta para ello, el hecho de que
a los 18 aos se adquira la ciudadana; se poda elegir y ser elegido, y no resultaba
congruente que el ciudadano pudiera ser menor de edad y por tanto, incapaz.
Este lmite o clasificacin tiene importancia sobre todo porque los mayores de edad se
consideran generalmente como capaces, mientras que los menores son incapaces. Me
refiero a la capacidad jurdica de ejercicio, es decir a la posibilidad de hacer uso de sus
derechos y de obligarse sin necesidad del ministerio, representacin o autorizacin de otra
persona.
En el Cdigo de Don Andrs Bello se fijaba el lmite de la mayora de edad en los 25 aos, y
as se conserv en Chile mucho tiempo, pero en el Ecuador se rebaj tal lmite a los 21 aos,
en la reforma de 1851, o sea antes de la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se incorpor
ya en l la reforma que fij el lmite de la mayora de edad en los 21 aos. En 1970 se rebaj
el lmite a los 18 aos.

La mayor parte de los pases sealan los 21 aos como principio de la mayora de edad, en
otros se fijan los 22, 23 o 25, pero son ms bien pocos, y en algunos se ha adelantado la
mayora de edad a los 18 aos.

En todo caso, el hombre al llegar a cierta edad, en torno a los 21 aos, tiene ya la suficiente
madurez y la debida formacin para bastarse por s mismo en el plano jurdico.
Naturalmente hay excepciones en ambos sentidos -precocidad o retraso- pero la ley tiene
que proceder por reglas generales, sobre bases estadsticas diramos. La ms o menos
rpida maduracin espiritual y cultural del hombre depende de muchos factores, y por ello
se explica que de pas a pas vare el lmite de la mayora de edad, aunque hay una cierta
uniformidad en favor de los 21 aos. Se debe reconocer que el ritmo de la vida moderna, la
difusin de la educacin y muchos otros factores hacen que generalmente hoy parezca que
se llegue a la madurez relativamente pronto, en comparacin con lo que suceda hace 50
aos o cien aos, aunque en pocas ms antiguas todava quiz hubo mayor precocidad.
En una palabra, que este lmite no est fundado en un hecho absolutamente uniforme,
cierto, comprobable e invariable, sino mas bien en razones de conveniencia general y de
observacin de una mayora de casos.
7. De todas formas, la mayora de edad ha perdido en los ltimos aos en el Ecuador el
carcter de la gran lnea divisoria, se ha atenuado un tanto su valor, por las concesiones
hechas en numerosas leyes en favor de una cierta capacidad de los menores de edad para

440
ciertos actos especiales. Como acabamos de decir, la edad de los 18 aos lleg ha tener en
nuestro derecho, tambin en el Civil, su trascendencia, an antes de que se rebajara el
lmite general para la mayora, a esa edad. Ahora tenemos coincidencia entre lo dispuesto
en el Derecho Pblico y el Privado, y no son necesarias muchas excepciones respecto del
lmite de la mayora de edad.

El Cdigo de la Niez, en vigencia desde el 4 de junio de este ao 2003, tambin reconoce

los 18 aos como lmite de la minoridad, aunque evita sistemticamente emplear la
palabra menores, y se refiere constantemente a los nios, nias y adolescentes, para
designar a los que no han cumplido 18 aos. Este cuerpo legal divide a los menores en
nios o adolescentes. Considera nios, a los que no han cumplido doce aos (nios o
nias) y adolescentes a quienes ya tienen esta edad.
Pero el menor de edad que ya ha cumplido 16 aos (aunque contine siendo menor), tiene
una serie de posibilidades legales que no se reconocen al que no ha llegado an a los 16,
as por ejemplo, el menor que ya tiene 16 aos puede recurrir al juez para pedir que califique
el disenso o negativa de sus padres, guardadores, etc. para que contraiga matrimonio, y si
contra tal parecer de los padres contrae matrimonio ste es vlido, mientras que el
matrimonio del menor que no hubiera cumplido ni los 16 aos es nulo (Art. 95). Habindose
fijado la mayora de edad a los 18 aos, en virtud de la Ley 256, el efecto de nulidad del
matrimonio contrado sin el consentimiento de los padres o guardadores, se produce slo
respecto de quienes no hayan cumplido an ni siquiera 16 aos; de este modo, el lmite de
los 16 aos ocupa el lugar jurdico que antes corresponda a los 18 aos (cuando la mayora
era a los 21 aos).
Tampoco altera entre nosotros la minora de edad ni la capacidad jurdica de una persona
el hecho de que contraiga matrimonio antes de cumplir la mayora de edad. El menor
casado contina siendo menor de edad, y contina siendo incapaz. Es verdad que se
emancipa, esto es, que sale de la patria potestad, su padre o madre ya no es el
representante legal, quien administra y usufructa los bienes del menor, pero el menor de
edad sigue siendo incapaz para la administracin de sus bienes y para su representacin
necesita de un nuevo representante legal, que puede ser el propio padre o madre u otra
persona, aunque en la nueva calidad de curador.
8. Tampoco existe en el Ecuador la institucin de la habilitacin de edad que figuraba en
el Cdigo primitivo, pero existen varias excepciones a la incapacidad del menor de edad
que se aproxima mucho a esa institucin. As el menor de edad que sea funcionario pblico
se mirar como mayor de edad en lo concerniente a su empleo. El hijo de familia que
tenga peculio profesional o industrial, goza tambin de su usufructo y se consideraba como
emancipado para la administracin del mismo, aunque para dicha administracin y para
ser representado judicial y extrajudicialmente necesitaba de curador. La Ley 256 del ao 1970
cambi este importante punto: ya no se mira como emancipado, sino como mayor de
edad, el adulto en cuanto a la administracin de su peculio profesional o industrial, es decir,
lo ganado con su trabajo.
9. La otra clasificacin de las personas por razn de la edad, nada tiene que ver con la que
acabamos de exponer: las personas se dividen tambin en impberes y adultos. Pber es lo
mismo que adulto.

En esta clasificacin el lmite de edad no es igual para el hombre que para la mujer: son
impberes los varones que no han cumplido 14 aos y las mujeres que no han cumplido
doce aos. Quienes ya han cumplido esas edades pasan a ser adultos; sern, pues, adultos
menores de edad, y ms tarde, cuando cumplan 18 aos, sern adultos mayores de edad.

Esta clasificacin se fundamenta tambin en el desarrollo de las personas, pero con

particular referencia a su desarrollo fisiolgico, y concretamente a su capacidad para los
actos tendientes a la procreacin. Por esto, la mencionada clasificacin tiene
trascendencia sobre todo en materia de matrimonio: son absolutamente incapaces de
contraer matrimonio los impberes, y si de hecho lo contrajeren ese matrimonio sera nulo.
En esta clasificacin como en la anterior se procede a base de una presuncin fundada en
la generalidad de los casos. Pero es una presuncin que en nuestro derecho no admite
demostracin en contrario al menos para anticipar la edad indispensable para el
matrimonio.

441
Es universalmente admitido el lmite de los 12 y 14 aos, aunque en algunos pases est
fijado en una edad ms avanzada: los 15 y 17 aos, o los 16 y 18 aos para la mujer y el
varn respectivamente. En todo caso, siempre se diferencia el caso del hombre del de la
mujer, dado el desarrollo ms precoz de la mujer, por regla general.

La clasificacin entre impberes y adultos, adems de su trascendencia en materia

matrimonial, tiene otras aplicaciones en cuestiones civiles, pero la ms importante de todas
es la de que los menores impberes son incapaces con incapacidad absoluta
(absolutamente incapaces), mientras que los menores adultos son relativamente incapaces
o sea que tienen incapacidad relativa.
Las diferencias principales entre ambas clases de incapacidad son las siguientes: a) el
absolutamente incapaz necesita de representante legal que necesariamente tiene que
actuar en nombre del incapaz mientras que el relativamente incapaz puede ser autorizado
para actuar por s mismo en virtud de la autorizacin; b) los actos realizados directamente
por el absolutamente incapaz son nulos y no pueden ser convalidados ni por el transcurso
del tiempo ni por ratificacin, mientras que los actos del relativamente incapaz (sin
consentimiento del representante), son solamente relativamente nulos y esta nulidad relativa
no puede ser reclamada sino por ciertas personas (el propio incapaz, sus representantes o
sus sucesores), a diferencia de la nulidad absoluta que se puede declarar an de oficio; y, c)
el absolutamente incapaz no puede realizar ni los actos jurdicos personalsimos, mientras
que el relativamente incapaz puede realizar ciertos actos jurdicos personalsimos como el
testamento, un reconocimiento de hijo ilegtimo o la aceptacin de su propio
reconocimiento, etc.
11. Dentro de la categora de los impberes tenemos la clase especial de los nios, o sea de
los que no han cumplido siete aos. Esta subdistincin tiene poca importancia en el
derecho civil, ms importancia tiene en el derecho penal, como hemos visto, porque hay
ciertos delitos que se pueden cometer nicamente contra los nios, o que tienen en todo
caso particular gravedad si ellos son el sujeto pasivo del delito. Tambin en el Cdigo de
menores se tiene en cuenta la peculiar condicin del que es nio. Una sentencia de primera
instancia confunde uso de razn con minora de edad, y fue confirmada en 2. instancia,
pero revocada, en 3 aunque sin hacer mencin de este error. 2 Ms bien podra confundirse
la falta de uso de razn con la niez, ya que habitualmente se llega al uso de la razn hacia
los siete aos. De paso sealemos que las leyes naturales, segn el Cdigo de Derecho
Cannico, obligan desde el uso de la razn, que se considera que se obtiene a los siete
aos; y las leyes puramente eclesisticas (como la abstinencia), obligan normalmente a
partir de los 7 aos.

En cuanto a la edad comprendida entre los 7 y los 12 o 14 -aos (para la mujer o el varn
respectivamente), tiene tan poca trascendencia en el derecho que ni siquiera tiene un
nombre propio: son los impberes que ya no son nios, pero no se llaman de un modo
especial.
Sin embargo, conforme al Art. 738, del Cdigo Civil, resulta que estas personas pueden
adquirir la posesin de bienes muebles, para la que basta la aprehensin material de la
cosa y la voluntad natural, y ambas cosas puede hacer el que ya no es nio, aunque sea
impber todava y por lo mismo absolutamente incapaz.

12. Para terminar este punto indiquemos que en el derecho civil tienen importancia las
edades como lmites mnimos, es decir que no hay edad despus de las cuales se pierden
derechos o se conviertan en incapaces. Solamente respecto de la adopcin existi en
nuestro Derecho el lmite de 60 aos de edad despus del cual no se poda adoptar, pero
felizmente se suprimi esa inconsulta disposicin en la reforma de 1958.

En otras ramas del derecho s tiene importancia un lmite mximo de edad, como sucede en
las leyes militares para los ascensos y retiros, en las leyes sociales para la jubilacin, etc.
Para conceder especiales ventajas y proteccin, la Ley de la Tercera Edad, seala los 65
aos. Por ejemplo, se reconoce a quienes han cumplido esa edad una rebaja en el
impuesto a la renta, descuentos en el valor de los pasajes de transportes, etc.

EDIFICIO, EDIFICACIN

442
Construccin, obra material sobre un inmueble para servir de habitacin, local de reuniones
o trabajo: casas, salones, iglesias, teatros, y otros semejantes.

No entran al haber de la sociedad conyugal los edificios y otros aumentos materiales

acrecen a bienes de un cnyuge (Art. 159).

EDUCACIN, EDUCAR
Formar, desarrollar las diversas facultades de una persona, capacitarle para la vida y el
trabajo; comunicar los conocimientos y formar los hbitos y disposiciones buenas para
actuar con la mayor perfeccin posible; transmitir la fe, las virtudes y experiencia propias de
una conducta honrada; dirigir hacia altos ideales.
La educacin es tarea primordial de los padres; ellos pueden hacerse ayudar por personas o
instituciones, maestros, escuelas, colegios, etc., pero nunca podrn ser sustituidos por stos.
Corresponde a la Iglesia, educar en la fe, la moral y buenas costumbres; y toca al Estado,
respetar la libertad y el derecho a la educacin de todos, favoreciendo un ambiente
adecuado para la educacin y proporcionando con equidad los medios convenientes para
cumplir esta funcin de gran importancia para el bien personal y colectivo. El Estado debe
apoyar la obra educativa de los padres de familia y de la Iglesia, en un ambiente de
libertad y de estmulo para todo lo que contribuya a la formacin de los ciudadanos.

La Constitucin de la Repblica y varios tratados internacionales, as como las grandes

Declaraciones de Derechos Humanos, reconocen la libertad de educacin y los derechos de
los padres, as como la funcin del Estado en materia de educacin.
El Modus Vivendi, celebrado por el Ecuador con la Santa Sede en 1937, garantiza los
derechos y la libertad de educacin que corresponden a la Iglesia.
El Cdigo Civil contiene varias normas sobre educacin, principalmente en cuanto atae a
los padres o a quienes los ayudan o suplen en caso de faltar ellos.

En la audiencia, en el divorcio, los padres acordarn la situacin en la que han de quedar

los hijos menores y cmo se proveer a la proteccin personal, educacin y sostenimiento
de ellos (Art. 115).
Las expensas de educacin de un descendiente comn de los cnyuges, se imputan a los
gananciales (Art. 175).
El hecho de haber provisto o participado en el sostenimiento y educacin de un menor, si se
probare que fue en calidad de hijo, sirve para declarar la paternidad (Art. 253).DEROGADO.
EL Codigo Civil en su Art. 24

La educacin de los hijos, corresponde de consuno a los padres (Arts. 268 y 278).
Los gastos de ella son de la sociedad conyugal (Art. 273).

Los padres pagarn los gastos de educacin realizados por un tercero, a favor del hijo que
ellos hubieren abandonado (Art. 282).
El derecho de alimentos comprende los gastos de educacin (Art. 351).
La crianza y educacin del pupilo a cargo del tutor, ser segn la voluntad de los padres
(Art. 453).

Se ha de procurar la educacin conveniente para el sordomudo (Art. 492).

EFECTIVO
Con actualidad real; aquello en que una causa ha producido su efecto. Dinero con el que
se paga una obligacin o se obtiene la reparacin de un dao.
El derecho libre de cargas o limitaciones, del cual puede disponer totalmente una persona.
Eficaz.
Los menores que, al momento de hacerse efectivo el testamento, no estuvieren bajo patria
potestad, necesitan guardador (Art. 382).

443
EFECTO
Lo que es producido por una causa. Consecuencia jurdica de los actos o contratos.

Bien, cosa, especie, objeto.

El Cdigo Civil determina los efectos de muy numerosos actos y contratos. El efecto normal
de ellos ser lo que se han propuesto las partes, dentro de las normas legales.

Cuando, por el contrario, se infringen las leyes, los efectos, no son los deseados, sino la
sancin legal; la ms extrema sancin civil es la nulidad: el acto no produce sus efectos
normales.

En el sentido de objeto, cosa, especie, se emplea tambin la palabra efecto, en muchos

artculos, por ejemplo: los efectos (cosas) que se entregan al curador (Art. 516).

EJECUCIN, EJECUTAR
Accin judicial para llevar a efecto lo que deba una persona. Procedimiento coactivo para
lograr el pago de una obligacin. Embargo y subasta de los bienes del deudor, para pagar
con su precio lo debido o indemnizar los daos y perjuicios.
Cumplir una orden o deber impuesto.

No se requiere otra orden judicial para enajenar los bienes de un pupilo si hubiere precedido
orden de ejecucin y embargo (Art. 420).

EJERCICIO, EJERCER
Desempear una profesin, cargo, empleo u oficio.

Estar en aptitud, ser hbil para usar, gozar o disponer de un derecho.

Tener actualmente una potestad, autoridad, mando, encargo que permita actuar en cierto
asunto.
Los incapaces de ejercer el derecho de propiedad no lo son para recibir alimentos (Art. 353).
Ejercer el cargo de guardador, sin serlo (Arts. 451, 452).
El menor bajo tutela tendr las mismas facultades administrativas que el hijo de familia,
respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o industria (Art. 460).

Los padres que ejercen la curadura del hijo, pueden nombrar curador (Art. 472).

El curador ejerce las acciones y defensas judiciales del representado (Art. 511).
Se perseguir penalmente al curador que cometiere delito en el ejercicio del cargo (Art.
563).

ELECCIN, ELEGIR
Determinar la persona que ha de desempear un cargo o funcin, mediante una seleccin
o votacin. Escoger una de varias opciones; una cosa entre varias.

Emitir votos, sufragios, para designar la persona que ha de ocupar un cargo o funcin.

El juez elige entre los parientes del incapaz, quien ha de ser su guardador (Arts. 393, 397, 469,
488).

EMANCIPACIN, EMANCIPAR
1. Concepto.
1.1. La emancipacin da fin a la patria potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial (Art.
308).

El emancipado, si todava es menor, necesita de un tutor, pero se mirar como mayor de

edad para la administracin de su peculio profesional o industrial.

444
Para la mejor inteligencia de este instituto, Ver: Patria Potestad.

1. 2. La emancipacin, en general
El Art. 308 define la emancipacin por su principal efecto: dar fin a la patria potestad, y
seala a la vez sus clases. Dice as: La emancipacin pone fin a la patria potestad. Puede
ser voluntaria, legal o judicial.
La palabra emancipacin deriva del verbo latino emancipare, que significa soltar de la
mano, sacar de su poder, transferir, enajenar, vender. 3 Es la dimisin voluntaria o forzosa de
la patria potestad; voluntaria o forzosa, porque se produce en algunas circunstancias sin el
concurso de ninguna voluntad, y en otras, por disposicin del juez.

En unos casos la emancipacin tiene razn de sancin contra los padres, en otras
simplemente se centra en tomo al inters del hijo. Hay casos en que no cabe que los padres
ejerzan la patria potestad porque se han hecho indignos de ella, en otros, simplemente el
desarrollo normal de la vida exige la emancipacin.
1.3. Desde que existe en el Ecuador la patria potestad del padre y de la madre, la
emancipacin solamente se puede producir cuando respecto de ambos existen
circunstancia que hagan imposible o inconveniente la sujecin del hijo. Por tanto, si antes la
muerte del padre ocasionaba la emancipacin, ahora solamente se produce cuando
ambos hayan muerto, o el uno haya muerto y el otro tenga otro motivo que le impida
ejercer la patria potestad.
1.4. La institucin de la adopcin ha creado entre nosotros el caso curioso y nico de que,
terminando la patria potestad de los propios padres, sin embargo no queda emancipado el
hijo, sino que se traslada la patria potestad al adoptante. Fuera de este caso, si el hijo sale
de la patria potestad del padre, queda bajo la de la madre, y si tambin sale de esta patria
potestad, no puede quedar sometido en igual calidad a ninguna otra persona. A falta de
patria potestad, se debe nombrar un guardador para el menor de edad.

1.5. Mediante la Ley 256 se introdujeron las oportunas reformas para que quede muy claro
que solamente existe emancipacin si ambos padres han muerto o estn incapacitados, y
no cuando solamente falta uno de ellos. Naturalmente perduran las dems causas de
emancipacin, como el cumplimiento de la mayora de edad del hijo, su matrimonio, etc.,
es decir, aquellas causas que no dependen de la falta o incapacidad de los padres. Tngase
en cuenta que ahora la mayora de edad es a los 18 aos y en este sentido se ha
modificado lo relativo a la emancipacin.
Accidentalmente puede suceder que terminada la patria potestad de la madre, recaiga
nuevamente sobre el padre. El caso puede presentarse cuando en el divorcio o la
separacin conyugal de los padres, convinieron ellos con la aprobacin del juez (Art. 307), o
sentenci el juez por causas legales (Arts. 110 y 307) que ejerza la patria potestad la madre, y
posteriormente ella se hace incapaz de ejercerla, por ejemplo por dar a luz un hijo ilegtimo
(Art. 306), en tanto que el padre entonces no es incapaz: en tal caso el juez debe asignar
nuevamente la patria potestad al padre. Pero si ste la pierde, el hijo queda emancipado.

1.6. En el Derecho Romano segn la tradicin, Rmulo concedi a los padres la facultad de
vender, matar y privar de los bienes a los hijos; pero si el padre venda tres veces al hijo
(despus de recuperar sucesivamente la patria potestad dos veces), perda aquel poder
ilimitado que sobre l tena. Con el transcurso del tiempo se simplifica la emancipacin y
solamente qued una ceremonia simblica que representaba la antigua triple venta, ante
siete testigos. En la poca imperial se controla ms esta importante institucin, ya que se
exige rescripto del prncipe para que tenga validez. La ltima evolucin del Derecho
Romano termina el proceso de simplificacin requiriendo nicamente la voluntad paterna
manifestada solemnemente. Por la emancipacin, el hijo adquira total independencia y se
converta a su vez en paterfamilias.

De estos orgenes romanos de la institucin queda hasta hoy la posibilidad de realizar la

emancipacin de tres maneras o por tres gneros de causas distintas: voluntariamente,
legalmente o judicialmente. Estas tres existen en nuestro Derecho Civil.
1.7. El principal efecto de la emancipacin es dar fin a la patria potestad, por tanto, los

445
padres pierden el derecho de representacin, usufructo y administracin de los bienes del
hijo. El hijo no se convierte por la emancipacin en capaz, aunque si la emancipacin es
por el cumplimiento de los dieciocho aos, entonces coincide la adquisicin de la plena
capacidad con la emancipacin. En los dems casos el menor emancipado sigue siendo
incapaz y necesita de un representante legal para actuar vlidamente: se procede a
nombrarle tutor o curador, y los mismos padres pueden desempear dicha guarda.
1.8. Este sistema parece bastante imperfecto, ya que no se logra adecuadamente el fin de
la emancipacin. Efectivamente, tal institucin se propone favorecer la libertad e
independencia del hijo, lo cual no se logra si debe continuar sujeto a curadura o a tutela.
Por lo cual s tiene razn de ser la distincin entre la emancipacin y la habilitacin de
edad, que subsiste en el Cdigo colombiano y que fue muy combatida por Don Luis Felipe
Borja, como contraria a los principios.
En el Ecuador se suprimi la habilitacin de edad, y como consecuencia de ello nos
encontramos con un sistema complicado y poco apto para conferir gradualmente al menor
de edad una mayor responsabilidad juntamente con su progresiva autonoma. El Cdigo
Peruano (Arts. 11 y 425) hace una diferenciacin que a mi modo de ver es muy acertada y
debera imitarse: el menor que an no ha cumplido 18 aos sigue siendo incapaz y necesita
de guardador, pero el que ya super ese lmite de edad adquiere con la emancipacin
tambin la capacidad y puede valerse por s mismo. 4

1.9. En el campo del Derecho Internacional Privado tenemos dos importantes disposiciones
del Cdigo Snchez de Bustamante, que conviene resear: la ley personal del hijo rige la
terminacin y recobro de la patria potestad (Art. 69) y Las reglas aplicables a la
emancipacin y la mayor edad son las establecidas por la legislacin personal del
interesado (Art. 101).

1.10. Otros efectos secundarios o indirectos produce la emancipacin. As por ejemplo, con
ella cesa la prohibicin para celebrar ciertos contratos entre padres e hijos, como el de
compraventa (Art. 1735 del Cdigo Civil) o el de sociedad de responsabilidad limitada (Art.
84 de la Ley de Compaas).
2. Emancipacin voluntaria
2.1. El Decreto Supremo de 15 de mayo de 1869 reform profundamente la materia de la
emancipacin, en general con acierto, precisando conceptos y considerando algunos casos
no previstos en el primitivo Cdigo de Bello. Entre otras cosas, dispuso la forma de realizarse
la emancipacin voluntaria, esto es, por el consentimiento de los padres
fundamentalmente.
Sin embargo, como ya se observ, que la emancipacin no produce el efecto de conceder
tambin la capacidad jurdica, resulta poco eficaz esta institucin si no va aparejada a la
habilitacin de edad; y fue el mismo Decreto Supremo de 1869 el que suprimi la
habilitacin de edad. Entonces, el resultado prctico de esta emancipacin consiste en que
termina el usufructo de los bienes del hijo de familia a favor del padre, perteneciendo en
adelante al mismo hijo, pero como ste es incapaz, necesita de curador para la
administracin de sus bienes y para que le represente en juicio y fuera de el. Esa situacin
dura hasta 1970 y la Ley 256.
2.2. Solamente puede emanciparse voluntariamente al menor adulto; en ningn caso, al
absolutamente incapaz, es decir al impber o al que tuviere otra incapacidad absoluta
como la demencia o la sordomudez acompaada de imposibilidad de darse a entender
por escrito. Realmente el Cdigo Civil (Art. 309) se refiere nicamente a la condicin de que
el hijo sea adulto, pero parece evidente que tampoco cabe la emancipacin de otros
incapaces absolutos, ya que stos ni siquiera podran intervenir en el otorgamiento del
instrumento pblico que se exige.

2.3. Pide la ley que se haga esta emancipacin por instrumento pblico (Art. 309 C.C.),
que el Cdigo de Procedimiento Civil (Art. 791) precisa que debe ser escritura pblica, y
adems inscrita.

La forma o solemnidades de la emancipacin voluntaria se completa con otros actos

necesarios: la escritura una vez inscrita se debe presentar al juez para que apruebe la

446
emancipacin, y hecho esto, se mandar publicar por la imprenta, o, a falta de sta, por
carteles fijados en los parajes ms pblicos del lugar (Art. 791 del Cdigo de Procedimiento
Civil No se encuentra lgica alguna en este procedimiento. Ms razonable sera que se
comenzara con una investigacin de tipo judicial sobre la conveniencia para el menor de
su emancipacin, y que solamente una vez que el juez hubiere autorizado, entonces se
confiriera la escritura pblica, se publicara por la prensa o por carteles y se inscribiera
finalmente en el Registro Civil. Sobre todo la inscripcin que la ley ordena realizar antes de la
aprobacin judicial, es totalmente inadecuada y contraria a nuestro sistema en general. Los
actos de estado civil o modificaciones de la capacidad, como es ste, por regla genrica
se inscriben una vez cumplidos todos los requisitos para constituirlos o modificarlos, de tal
manera que el registro constituye tambin la prueba de que ya se ha cumplido todo lo
anterior, y es la manera de que el pblico en general se informe respecto de hechos ya
consumados.

En cuanto a las publicaciones, tienen por objeto hacer que fcilmente puedan conocer
terceras personas el cambio de la situacin jurdica del menor, y particularmente que su
padre o madre ya no le representan legalmente. No parece que quepa oposicin alguna
por parte de terceros a la emancipacin, puesto que de ninguna manera puede
perjudicarles; pero si alguien conociera circunstancias especiales que hicieran temer un
perjuicio para el menor, cabra que las denunciara al Tribunal, el cual debe intervenir, por
medio de su Presidente en todo este asunto.
Ahora bien, como la ley dispone que las publicaciones se hagan despus de terminado
todo el trmite, no sirven para el efecto que se acaba de indicar. Lo atinado sera, por esto,
que las publicaciones consistan en el anuncio de la emancipacin que se va a realizar, y
que se efectuarn antes de que el juez ordene la inscripcin de la escritura. Por mltiples
razones se aprecia, pues, la necesidad de revisar el actual procedimiento de emancipacin
voluntaria.
2.4. En lo relativo a los requisitos de fondo, aparte de la edad adulta y capacidad natural
del menor, se requiere un triple consentimiento, que debe manifestarse en la escritura: el de
ambos padres y el del propio menor que se emancipa.
El Art. 309 habla expresamente del consentimiento del padre y de la madre. Considera, sin
embargo, que si uno de ellos ha fallecido, no habra inconveniente en aceptar la
emancipacin voluntaria con el consentimiento del padre sobreviviente. Si se pide el
consentimiento de ambos es porque ambos pueden ejercer la patria potestad, y si
terminara la del uno, tendra derecho al otro a sucederle en este ejercicio, pero si ya ha
muerto, lgicamente debe bastar el querer del que sobrevive.
En cambio resulta dudoso el caso del padre o madre que hayan desaparecido, sin que an
se declare su muerte presunta; entonces probablemente no puede verificarse la
emancipacin voluntaria con un solo consentimiento paterno, porque bien puede
reaparecer el ausente y reclamar su derecho sobre el hijo.

El caso del padre que se hubiere vuelto demente, tampoco est previsto por la ley, y la
solucin ms justa consistira en que el curador autorizara la emancipacin, si es probable
que el demente no recobrar el uso de la razn. Igual solucin debera darse para otros
casos de incapacidad o impedimento de carcter definitivo de uno de los padres.

2.6. Si los progenitores estn divorciados, la situacin no cambia en cuanto a la

emancipacin voluntaria: ambos deben manifestar su consentimiento unnime. Bien se ve
que en la prctica ser casi imposible. Se puede presuponer que en dicho estado si uno de
los padres quiere emancipar, el otro no lo querr. Considero que sera ms justo que en
estas circunstancias pudiera reemplazar el juez el consentimiento de aquel padre que no
tenga la patria potestad ni el cuidado material del menor.
2.7. No est nada claro el camino a seguir en el caso de un menor adoptado. El
consentimiento para la emancipacin probablemente deben darlo los padres adoptantes,
pues que ellos asumen la patria potestad y reemplazan a los padres propios del menor en
todos sus principales derechos y obligaciones. Pero, por otra parte el Cdigo habla de
padre y madre, y los adoptantes propiamente no lo son; adems, un acto de tanta
trascendencia, parece que debera permitir la intervencin de los padres propios, o al
menos, la ley debera indicar que el juez oiga su parecer, antes de decidir.

447
2.8. Adems de la voluntad de los padres y la del menor, se requiere, como qued dicho, el
consentimiento judicial, el cual se dar con conocimiento de causa, y oyendo,
naturalmente, al Presidente del Tribunal de Menores (Art. 1120 del Cdigo de Procedimiento
Civil). Otras personas no pueden imponer la emancipacin voluntaria, aunque la consideren
conveniente al menor.

2.9. Si se hace al menor una donacin o legado o se le deja una herencia con la condicin
de que sea emancipado voluntariamente, la condicin no vale porque significara una
injusta intromisin en el orden interno de la familia. Por otra parte, la ley quiere tutelar al
mximo el cumplimiento de la voluntad del donante o causante de la herencia o del
legado. Se concilian los intereses del menor, de la familia y del respeto a la voluntad de
quien deja sus bienes con la condicin de emancipar, transformando la condicin en la de
que no tengan el padre o la madre el usufructo de aquellos bienes. Con esta
transformacin, se entiende cumplida la condicin (Art. 277), y es muy razonable la ley
puesto que el efecto real de la emancipacin sera la privacin del usufructo, de modo que
en el fondo se respeta el deseo del que dispuso de sus bienes en favor del menor, pero sin
alterar la calidad de hijo de familia que corresponde al beneficiario. Por otra parte,
cualquier persona puede disponer de sus bienes a favor de un menor imponiendo la
condicin de que sus padres no usufructen de ellos, como tambin se puede imponer la
condicin de que no administren los padres los bienes dejados a los hijos, o ambas
condiciones simultneamente: que ni administren ni tengan el usufructo. En todo caso una y
otra condiciones son independientes entre s, es decir que ninguna de ellas acarrea
necesariamente la otra.
2.10. La emancipacin en general una vez que se produce no puede desaparecer, pero hay
dos excepciones, una de las cuales afecta precisamente a la emancipacin voluntaria de
modo exclusivo. El hijo emancipado voluntariamente, vuelve bajo la patria potestad si
observa conducta inmoral (Art. 313). Naturalmente se requiere sentencia del juez, con
conocimiento de causa para que se revoque la emancipacin en tales casos.

3. Emancipacin legal.
3.1. Tanto en la emancipacin llamada legal como en la judicial existen unas causas
sealadas por el Cdigo, pero la diferencia entre ellas radica en que la primera se produce
automticamente cuando hay la causa legal, y no se requiere ningn pronunciamiento de
autoridad ni decreto o sentencia de juez, mientras tanto que la emancipacin judicial
supone adems de la prueba de la correspondiente causa, la declaracin en sentencia de
juez competente.
3.2. Las causas de la emancipacin legal se reducen a los cuatro numerales del Art. 310:

La emancipacin legal se efecta: 1o. Por la muerte del padre, cuando no existe la madre;
2o. Por matrimonio del hijo; 3o. Por sentencia que da la posesin de los bienes del padre o
madre ausente; 4o. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
Quiz debera figurar en el primer trmino el caso ms normal que es el del cumplimiento de
la mayora de edad. Ya se ha indicado que en el Ecuador este lmite de edad, se fij
primeramente en los 25 aos, hasta que en 1851 se rebaj a 21 aos, y finalmente en 1970,
por la Ley 256, se estableci que la mayora de edad se adquiere a los 18 aos. Se unific as
muchos aspectos del sistema jurdico, haciendo coincidir mayora de edad y edad de la
ciudadana, adems de que mltiples disposiciones legales conferan ya una capacidad
especial al menor de 21 aos que hubiere cumplido los 18.
La habilitacin de edad se introdujo en 1865 pero fue suprimida en 1869, y qued hasta 1970
el ltimo inciso del entonces Art. 289 (hoy 310), que deca queda abolida la habilitacin de
edad; este inciso se derog en 1970 por ser absolutamente innecesario, ya que un siglo
antes se haba producido ya el efecto derogatorio.
3.3. En cuanto al primer numeral: por la muerte del padre, cuando no existe la madre, ha
dejado de ser exacto con las modificaciones producidas en otras disposiciones del Cdigo.
Efectivamente, hoy da puede pasar varias veces la patria potestad del padre a la madre y
viceversa, particularmente en el caso de divorcio o de separacin conyugal, ya que tiene la

448
patria potestad por regla general el que cuida personalmente de los hijos, y el juez puede
modificar las disposiciones sobre dicho cuidado personal. As, pues, solamente cuando
ambos padres hayan muerto, o el uno muera siendo incapaz el otro para ejercer la patria
potestad, se producir la emancipacin legal.

3.4. Parecidas observaciones podran hacerse a propsito del numeral tercero. El verdadero
supuesto de la ley consiste en que no pudiendo ejercer la patria potestad uno de los padres
(por haber muerto o estar incapacitado) el otro sea declarado muerto por presuncin y se
llegue a conferir a los herederos presuntivos la posesin de sus bienes. Ntese, adems, que
tanto el decreto de posesin provisional como el de posesin definitiva pueden producir
este efecto: ser siempre suficiente el primer decreto de posesin en los bienes, y tal vez sera
preferible que la ley dispusiera simplemente que con el decreto de declaracin de muerte
presunta (que normalmente es anterior a los de posesin provisional o definitiva, aunque
puede coincidir con ellos) se d por emancipado al hijo que no tenga otro padre que
puede continuar con la patria potestad.
3.5. Finalmente, el matrimonio del hijo menor de edad tambin le emancipa. Algunos
cdigos extranjeros dan este efecto emancipador solamente al matrimonio del menor que
hubiere sido debidamente autorizado por sus padres; o limitan los efectos de esta
emancipacin cuando no ha habido tal asentimiento o licencia paterna, tal sucede en el
Cdigo argentino y el peruano, que reservan el usufructo de los bienes del hijo hasta la
mayora de edad a favor de los padres, si aquel se casa contra su voluntad. 5

No me parecen imitables estas reglas extranjeras, al menos de modo indiscriminado; tal vez
se podra distinguir el caso del menor 16 aos, al cual podra aplicarse esas sanciones en
lugar de la nulidad del matrimonio que estableca exageradamente nuestro Cdigo, y en
cambio, si el menor ya hubiera cumplido los 16 aos, podra quedar al arbitrio del juez,
odas las partes, el sancionar o no al menor con la privacin del usufructo de sus bienes
hasta que cumpla 18 aos, apreciando la justicia o injusticia de la oposicin paterna al
matrimonio del menor.
4. Emancipacin judicial.
4.1. A diferencia de la emancipacin voluntaria que solamente puede producirse respecto
del menor adulto, la legal y la judicial favorecen a menores de cualquier edad: impberes o
adultos.

En cuanto al espritu que anima esta institucin, se puede decir que la emancipacin
judicial tiene un sentido de sancin para los padres y de proteccin a los hijos, en tanto que
la emancipacin legal simplemente reconoce o acepta ciertas circunstancias que
naturalmente originan una mayor independencia del menor, sin que nada tengan que ver
con defectos, culpa o actuacin peligrosa de los padres.
4.2. El sentido protector de los menores se ha ahondado en los ltimos tiempos, y como
consecuencia, el Cdigo de Menores confiere facultades ms amplias al juez para
suspender o privar de la patria potestad a los padres, cosa que ya se analiz al hablar de la
suspensin de la patria potestad. Consideraremos aqu, principalmente las causas previstas
en el Art. 311 del Cdigo Civil. Este Cdigo ha sido reemplazado por el Cdigo de la Niez y
la Adolescencia, vigente desde junio de 2003, pero contiene disposiciones anlogas al
anterior.
Art. 311: La emancipacin judicial se efecta por sentencia del juez, si ambos padres
incurrieron en uno ms de los siguientes casos:

1o. Cuando maltrataban habitualmente al hijo, en trminos de poner en grave peligro su

vida, o de causarle grave dao;
2o. Cuando hayan abandonado al hijo;
3o. Cuando la depravacin les hace incapaces de ejercer la patria potestad, y,

4o. Se efecta, asimismo, la emancipacin judicial por sentencia pasada en autoridad de

cosa juzgada, que los declare culpados de un delito a que se aplique la pena de cuatro
aos de reclusin, u otra de igual o mayor gravedad.

449
La emancipacin tendr efecto sin embargo de cualquier indulto o gracia que recaiga
sobre la pena.

4.3. A los mencionados numerales, hay que aadir el caso previsto en el antiguo Art. 285, hoy
306, que ni siquiera est en el Ttulo de la Emancipacin, pero que tambin se refiere a causa
judicial de emancipacin. Anteriormente deca: La madre que se prostituyera o diere a luz
un hijo ilegtimo, perder la patria potestad; y por la reforma dictada por la Ley 256, qued
en estos trminos: El padre o madre que llevaren una vida disoluta perdern la patria
potestad. De esta forma se estableci una norma de igual exigencia para el varn y la
mujer. En tales casos, es de suponer que se requiere sentencia judicial, ya que se trata de
probar hechos graves. La jurisprudencia ha afirmado que aunque la madre observe despus
buena conducta, no recupera la patria potestad perdida. 6
4.4. En general, las causas sealadas en el Art. 310 suponen que o bien ambos padres hayan
incurrido en ellas o si solamente uno de los mismos es culpable se requiere que el otro
tampoco pueda ejercer la patria potestad por cualquier causa. Si los padres estn
separados o divorciados, al incurrir uno de ellos en alguna causa de emancipacin de los
hijos que estn bajo su cuidado, lo lgico es que pasen los menores al cuidado y patria
potestad del otro padre, si es capaz de ejercerla. Pero si los padres viven juntos, la culpa,
delito, etc., del uno, puede incapacitar moralmente a ambos padres para ejercer la patria
potestad: sobre todo si el que incurre en las causas de emancipacin es el marido,
difcilmente podr la mujer reemplazarle, ya que ella misma est tambin sometida a la
autoridad del varn en el hogar.

Comentando el Derecho argentino Borda7 sostiene que el delito cometido respecto de uno
de los hijos ocasiona la prdida de la patria potestad respecto de todos, pues es evidente
que un padre que pueda cometer semejante crimen, no ofrece ninguna garanta para los
dems hijos. Considera, sin embargo, que esta solucin no es aplicable a los hijos que
nacieran despus de la condena, pues ello importara dar proyecciones excesivas a un
hecho quiz remoto, y privara de toda posibilidad de rehacer su familia a quien ha
purgado ya su delito. Muy humanitaria y justa parece esta doctrina, y opino que se
encuadra perfectamente dentro de las posibilidades de nuestro derecho, sobre todo si se
tiene en cuenta las amplias facultades atribuidas por el Cdigo de Menores (Arts. 48 y 130) a
los Tribunales.

4.5. Recordemos, por ltimo, que el Cdigo Penal (Arts. 516 y 523) sanciona con la prdida
de la patria potestad la comisin de ciertos delitos sexuales graves, y en forma parecida
dispone el Cdigo Penal de la Polica Civil (Arts. 256 a 269).
5. Terminacin de la emancipacin.
5.1. La emancipacin hace terminar la patria potestad y origina un nuevo estado o
situacin jurdica: la del emancipado. Normalmente esta nueva posicin es definitiva y esto
quiere expresar el Cdigo al decir en el Art. 313 con poca exactitud, que la emancipacin,
una vez efectuada, es irrevocable.

En realidad solamente se poda hablar de revocatoria en los casos de emancipacin

voluntaria o en la judicial, pero no en la legal. Cabe revocatoria, antes de perfeccionarse la
emancipacin voluntaria, por la simple determinacin contraria de los padres o del propio
hijo, pero una vez perfeccionado el trmite no puede ya revocarse.
5.2. Si el hijo emancipado voluntariamente observa conducta inmoral, quiere decir que esta
emancipacin fue contraproducente, o que no merece aquella mayor libertad, se puede
entonces dejar sin efecto la emancipacin en beneficio del propio menor, pero esto no se
logra simplemente por revocatoria, sino que tiene que sentenciarlo el juez, con
conocimiento de causa.
5.3. Caso muy distinto, es el del padre o madre (o ambos) que hubieren desaparecido y
luego regresan. Como la emancipacin se produce entonces (siempre que no exista otro
padre capaz) ipso iure, as mismo, el regreso del desaparecido hace terminar
automticamente la emancipacin, si el hijo an es menor de edad.
A mi modo de ver, la ley debera tambin aqu distinguir las diversas circunstancias, porque
si la ausencia larga del padre caus grave perjuicio al menor, y se puede equiparar a un

450
abandono, entonces no cabra la recuperacin de la patria potestad por el simple regreso,
y con mayor razn si el menor emancipado est debidamente protegido en la actualidad
por un buen curador. Sobre todo, si ha habido lugar al decreto de posesin definitiva de los
bienes del desaparecido, parece que debera ser el juez quien dispusiera libremente lo ms
adecuado para los intereses de los hijos menores, si todava lo son.

5.4. Otro caso no previsto en el Art. 313, es aquel del que hubiere sido indultado de la pena
por la cual se emanciparon sus hijos, con indicacin expresa en el indulto, de que deba
recuperar la patria potestad (Art. 311). Y muy semejante a ste sera el caso del condenado
injustamente y que despus es rehabilitado.
5.5. El Art. 328 indica que la patria potestad del adoptante se suspende o se pierde por las
mismas causas que la del padre o madre propios. Pero no ha dispuesto la ley si el hijo queda
en tales casos emancipado o si regresa bajo la patria potestad de sus padres propios si
todava es menor de edad. El Art. 325 establece que los padres pierden la patria potestad
que pasa al adoptante, pero esta prdida bien puede ser temporal, es decir, supeditada a
la subsistencia de la adopcin.

La solucin ms humana parece consistir en que el hijo que deja de estar adoptado regrese
bajo el cuidado y proteccin de sus padres ya que, como el mismo Cdigo lo dice: el
adoptado contina perteneciendo a su familia natural donde conserva todos sus derechos
(Art. 325). Sera preferible de todos modos que la ley fuera ms explcita en este punto y
declarara terminantemente que al cesar la patria potestad de los padres adoptivos, renace
la de los padres propios siempre que sean capaces de ejercerla y no signifique perjuicio del
menor.

EMBARAZO
Dificultad, Impedimento, obstculo, prohibicin de actuar libremente.
Se reputan adquiridos durante la sociedad conyugal, los frutos que algn embarazo impidi
injustamente su adquisicin o goce (Art. 168).
Si sobreviene algn embarazo que impida al guardador seguir ejerciendo, se dar al pupilo
un tutor o curador interino (Art. 396).
El dinero dejado o donado al pupilo para que adquiera bienes races, no podr destinarse a
otro objeto que lo impida o embarace (Art. 426).

EMBARGO, EMBARGAR
Medida ejecutiva ordenada por el juez, por la cual se ponen ciertos bienes bajo la custodia
de un depositario, para ser avaluados y vendidos en pblica subasta, con la finalidad de
pagar con su precio, lo debido por el deudor, y devolver a ste si hubiere algn sobrante.

Sin embargo: no obstante. Si hubiere orden de embargo de bienes de un pupilo, no se

requiere nueva orden judicial para la enajenacin, mediante subasta pblica (Art. 420).

EMPEAR
Dar una cosa en prenda. Entregar un objeto como garanta del cumplimiento de una
obligacin.
Empear la palabra: comprometerse seriamente, por el honor, a cumplir.

Si se ha empeado bienes de la sociedad conyugal, sin los requisitos legales, se podrn

reivindicar o pedir la restitucin de la prenda (Art. 184).

No se deben empear los muebles preciosos del pupilo (Art. 418).

ENAJENAR
Hacer ajena una cosa, desprenderse de la propiedad; transferir la propiedad.
Pasar o transferir a otro un derecho, principalmente el dominio.

La enajenacin se realiza mediante un ttulo y un modo.

451
Por ejemplo, la venta es un ttulo, y la tradicin es un modo.

Ver: Ttulo, modo.

Los poseedores provisionales no pueden enajenar ni hipotecar los inmuebles del
desaparecido (Art. 74).

Los poseedores definitivos pueden enajenar los bienes del desaparecido (Art. 76).

Despus de revocada la presuncin de muerte, permanecen las enajenaciones (Art. 80).

Si el cnyuge o sus herederos probaren haberse enajenado alguna parte de los bienes de la
sociedad conyugal, sin los requisitos legales, podrn reivindicarlos (Art. 184).

No se podrn enajenar los bienes races del hijo de familia, sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa (Art. 297).
No se pueden enajenar los inmuebles del pupilo sino con autorizacin judicial y en pblica
subasta, salvo orden de ejecucin y embargo (Arts. 418, 419, 420).
Se enajenarn bienes del pupilo para su moderada subsistencia y educacin, y en caso de
extrema necesidad an los inmuebles (Art. 456)

Se prohbe al curador de bienes enajenar los muebles, salvo los corruptibles o los destinados
a la enajenacin dentro del giro ordinario de los negocios (Art. 509)

ENCARGAR, ENCARGO
Pedir que otro haga algo en nombre de uno. Dar un mandato o poder para actuar en
representacin del comitente.

La cosa misma que se encarga, lo que debe ejecutar el encargado.

Desempear una funcin o trabajo en reemplazo del titular.

Encargarse: asumir un cargo o funcin.

Cometer el encargo: dar el encargo.
No tendr responsabilidad por la demora, el tutor que ofreciere encargarse interinamente
de la guarda (Art. 544).

ENFERMEDAD, ENFERMO
Prdida o deterioro de la salud. Padecimiento que disminuye las facultades de una persona.
Tambin la sufren los animales y las plantas.
La enfermedad mental constituye un vicio del consentimiento matrimonial (Art. 96).

Si es grave, contagiosa o transmisible, es causa de divorcio (Art. 110, no 8).

La enfermedad grave permite excusarse del ejercicio de una guarda (Art. 533).

ENGAO, ENGAAR
Inducir a error. Hacer pasar una cosa por otra; aparentar lo que no es.
No puede rescindirse la renuncia de gananciales, salvo que se probare que la renuncia fue
por haber sufrido engao acerca del estado de los negocios sociales (Art. 204).

ENTENDER
Acto de la inteligencia por el cual se capta una verdad. Comprender, explicarse un asunto.
Interpretar en determinado sentido, las palabras, hechos o antecedentes.

Presumir, deducir una consecuencia a partir de ciertos antecedentes o circunstancias.

El sordomudo que no es capaz de darse a entender por escrito debe ser puesto bajo
curadura (Art. 493).

452
ENTREDICHO
Prohibicin, interdiccin.

Procede la prdida o suspensin de la patria potestad, cuando quien la ejerce es declarado

interdicto (Art. 303).
Se dar curador a los que, por prdigos o disipadores, han sido puestos en entredicho de
administrar sus bienes (Art. 463).

ENTRE VIVOS
Acto o contrato que se realiza para surtir efectos antes de la muerte; se opone al acto por
causa de muerte, el cual produce efectos desde el momento de la muerte. Se aplica esta
expresin, principalmente a las donaciones.

En las donaciones entre vivos, no se entender ninguna condicin, si no se expresa (Art. 213).

EQUIDAD, EQUITATIVO
Igualdad de tratamiento, justicia natural para interpretar o aplicar la ley, los contratos y los
actos jurdicos. Sentido superior de la justicia que evita causar perjuicios por una aplicacin
puramente literal de la ley o las disposiciones particulares.
En los casos en que no puedan aplicarse las normas del artculo 18 para la interpretacin de
la ley, se lo har del modo ms conforme al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural (Art. 18 n 6).

Se dar la remuneracin equitativa al guardador especial (Art. 564).

ESCRITURA
1. Documento escrito. Instrumento exigido muchas veces por las leyes para dar forma o
solemnidad a ciertos actos y contratos; la escritura tambin sirve de prueba y a veces es
prueba de la que no se puede prescindir.

Se distinguen dos clases de escrituras: las pblicas y las privadas. Cuando genricamente la
ley se refiere a escritura, se entiende que puede ser cualquiera de las dos clases.
La escritura privada no requiere de ningn requisito especial: basta que se emplee este
medio de consignar el pensamiento en cualquier material y por cualquier medio (a mano, o
valindose de aparatos mecnicos, elctricos o electrnicos). Generalmente se exige que
tenga una o ms firmas, que sealan la persona o las personas responsables de lo que se
dice, declara, promete, etc. en el documento.

2. Los instrumentos pblicos son escrituras en las que interviene algn agente de las
Funciones del Estado: la administracin Ejecutiva, la Funcin Judicial o la Legislativa.

Escritura pblica es el instrumento otorgado ante un Notario, e incorporado en un protocolo

o registro pblico. Normalmente intervienen tambin uno o ms testigos, adems de la
parte o partes que consignan sus declaraciones.
3. La forma se refiere a las solemnidades externas dice el Art. 16 del Cdigo Civil. Muchas
veces se toman como sinnimos formas y solemnidades.
Los actos jurdicos son el fruto del consentimiento de una o ms partes que se desarrolla en
el mbito de libertad sealado por la ley. Pero el consentimiento es interior al individuo,
para tener valor jurdico necesita manifestarse. En algunos casos la exteriorizacin del
consentimiento puede hacerse en cualquier forma: de palabra, por escrito, mediante ciertas
actitudes, incluso con el silencio. La Ley tiene que tutelar la justicia y la seguridad, y muchas
veces logra esos objetivos dejando un amplio margen de libertad y cerciorndose de que
esa libertad es respetada: en los actos de ndole privada, como lo son la mayor parte de los
contratos, basta, pues, que la ley asegure la capacidad y el libre consentimiento de la parte
o las partes; en estos casos, la forma de los actos es igualmente libre: puede escogerse
cualquiera. Pero otras veces, entra en juego el orden pblico, los intereses vitales de la
sociedad como tal, que superan los del individuo, y entonces la ley puede exigir formas o

453
solemnidades propiamente dichas, que den una fijeza mayor a los actos, que garanticen
mejor el cumplimiento de todos los requisitos jurdicos y que constituyan un medio de
prueba de los mismos actos; entonces tenemos formas solemnes.
4. Si alguien quiere comprar o vender, prestar, depositar, arrendar, etc. una cosa mueble,
basta que el consentimiento de las partes se manifieste de alguna manera, sin que la ley
especifique cul sea. Si esos, u otros actos, versan sobre materias de cierta cuanta, la ley
exige que los contratos consten por escrito (siempre que pase de ochenta dlares de los
Estados Unidos de Amrica la cuanta, exige el Art. 1726 del CC.), pero la forma sigue siendo
libre: ese documento puede redactarse de cualquier manera y por las mismas partes, sin que
tenga que intervenir ningn magistrado o funcionario. Cuando los actos y contratos se
perfeccionan con el slo consentimiento de las partes se llaman consensuales, tal es el
caso de la compraventa de cosas muebles. A veces se exige la tradicin o la entrega de la
cosa objeto de contrato, adems del consentimiento, entonces los contratos son reales
(de res cosa), como sucede con el depsito. Pero hay ciertos actos y contratos que
adems del consentimiento requieren que se cumpla con formalidades especiales, de
manera que sin ellas no surten ningn efecto (Cfr. Art. 1459 del CC.), como sucede con, el
matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de un hijo, el establecimiento de cualquier
derecho real sobre inmuebles, etc.
5. Las solemnidades que la ley prescribe son de muchas clases: pueden consistir en la
presencia de determinados funcionarios o de testigos (como en el matrimonio), o pueden
requerir autorizaciones o permisos de otras personas (matrimonio del menor de edad,
adopcin, etc.), o de magistrados o de autoridades (p. e. en la venta de bienes de
menores), o bien, exigir requisitos de publicidad (avisos por la prensa o por carteles,
inscripciones en registros, etc., como en la constitucin de sociedades, etc.), pero las
solemnidades ms corrientes consisten en la confeccin u otorgamiento de instrumentos
pblicos; en dichos instrumentos suelen constar los otros requisitos formales del acto
solemne.
Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente empleado dice el Art. 1716 DEROGADO actualmente el Art. 16 del CC. Por
ejemplo son instrumentos pblicos: un nombramiento de un funcionario pblico, una
sentencia judicial, un diploma de abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica, la
cdula de identidad, una acta de Registro Civil, etc., pero sobre todo merecen especial
consideracin las escrituras pblicas, que constituyen una categora especial de
instrumentos pblicos.
El instrumento pblico otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo o registro
pblico, se llama escritura pblica. Naturalmente estos instrumentos ofrecen la garanta de
una gran seriedad y eficaz conservacin sin alteraciones.
6. Los Arts. 16 y 17 del Cdigo Civil se refieren directamente slo a la forma de los
instrumentos pblicos, y lo hacen bajo el doble aspecto: en cuanto son elementos
constitutivos (formales) de los actos y contratos, y en cuanto sirven de prueba de los mismos.

Art. 16: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del lugar en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el
Cdigo de Procedimiento Civil.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido

realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales
instrumentos se exprese.
Concordancias:
Cdigo Civil: 17, 91, 92, 104, 139, 1065, 1716, 2313.

Cdigo Snchez de Bustamante: 180, 262. 263, 275.

Ley de Registro de Inscripciones: 41.

Cdigo de Comercio: 484, 485, 524, 525, 899, 935, 938, 939.
L. General de Instituciones del Sist. Financiero, 3, 19

454
Ley de Transporte Areo 9.

C. Procedimiento Civil: 168, 169, 194, 424, 635.

Jurisprudencia: G. J. III, 32, p. 1485; III, 226, p. 3042; III, 168, p. 2576; VIII, 1, p. 22, VIII, 14, p. 1394;
IX, 12, p. 1226; IX, 2, p. 240; IX, 2, p. 242; IX, 13, p. 1348; XII, 10, p. 2128.-

Repertorio Jur. XI, 330;VI, 627; VII, 322; VII, 323; XIII, 533; XIII, 538; XXVII, 841; 846.

7. A diferencia de los artculos anteriores, el Art. 16, da una norma de Derecho Internacional
Privado con un carcter absoluto: para resolver conflictos de leyes que se susciten dentro o
fuera del pas. En uno u otro caso regir la tradicional regla locus regit actum.
En cambio, este artculo restringe el alcance de dicha norma solamente a los instrumentos
pblicos.

Ms lgico habra sido establecer que en todo caso en que las leyes ecuatorianas exijan
formas solemnes para actos que deban surtir efectos en el pas, se sujetarn a las leyes
ecuatorianas. Cuando se impone una forma solemne, quiere decir que se considera que
aquel acto o contrato afecta al orden pblico, y tiene pleno derecho un Estado para exigir
en tal caso que se cumplan sus leyes, y no pueda escogerse voluntariamente una norma
extranjera.
Cierto es, que los principales actos solemnes en el Ecuador, son aquellos que se hacen
mediante instrumento pblico, pero hasta 1956 existieron tambin los testamentos verbales
privilegiados, cuya nica solemnidad consista en la presencia de testigos. Despus de la
supresin de esos testamentos, el sentido del Art. 16 del CC. es ms exacto, porque ahora
prcticamente coinciden en el Ecuador los actos solemnes con los actos que requieren de
instrumento pblico.
8. La aplicacin de la ley del lugar a la forma de los actos podra tambin extenderse a los
actos no solemnes, pero una disposicin de ese tipo sera ineficaz, puesto que si en un acto
no solemne se puede escoger cualquier forma, tambin se puede escoger cualquier ley
(nacional o extranjera).
9. Si se presentara el conflicto porque se hubiera realizado en pas extranjero un acto
conforme a su ley, considerndose all al acto como no solemne, y en el Ecuador aquel acto
fuera de los calificados por nuestro derecho como solemnes, habra que examinar si se
constituy o no plenamente un derecho adquirido; en el primer caso, valdra la calificacin
extranjera y debera reconocerse la validez del acto, en virtud de la regla universal locus
regit actum; pero si la ley extranjera no era competente para regir el acto en el fondo,
tampoco podra aceptarse la existencia de un derecho adquirido, y la forma tendra que
ajustarse a la ley ecuatoriana puesto que se exige forma solemne y dicha exigencia
pertenece al orden pblico. En todo caso esto no est previsto en el Art. 16 (y debi estarlo),
y se deduce ms bien de la jurisprudencia y de la doctrina. 39
10. El Art. 16 distingue, adems, claramente la funcin constitutiva de la funcin probatoria
de los instrumentos pblicos. Por una parte el instrumento pblico puede ser exigido por la
ley en cuanto forma necesaria de un acto jurdico, por otra parte sirve para probar dicho
acto o ciertas circunstancias referentes a l (la fecha y las personas que intervinieron). El Art.
16 se refiere directamente a la funcin constitutiva y la somete a la regla del lugar en que se
otorgue el instrumento, en cuanto a la funcin probatoria se remite a las reglas del Cdigo
de Procedimiento Civil, y por otra parte en el artculo siguiente tratar el Cdigo de esta
segunda funcin (probatoria) de los instrumentos pblicos.
11. Algunos actos particularmente solemnes como el matrimonio y el testamento tienen
reglas especiales sobre la ley que rige su forma (Arts. 104 y 1065 del CC.).

12. La regla locus regit actum, ha sido adoptada por muchos convenios internacionales.
En Amrica, baste citar que la Primera Conferencia Interamericana de Washington en 1889-
90, recomend la norma indicada para regir la forma de los documentos. El Cdigo
Snchez de Bustamante adopta la regla para muchas instituciones: en el Art. 41 para el
matrimonio, en el Art. 66 para el reconocimiento de hijos ilegtimos, en el 150 para los
testamentos, etc. Sin embargo, en algunos casos prescribe la acumulacin de estatutos, o
sea la necesidad de cumplir simultneamente ms de una ley, as en el Art. l8: Se aplicar

455
simultneamente la ley del lugar del contrato y la de su ejecucin, a la necesidad de
otorgar escritura o documento pblico para la eficacia de determinados convenios y a la
de hacerlos constar por escrito; esta ltima regla se relaciona estrechamente con nuestro
Art. 17 del Cdigo Civil.

13. Frente a la regla locus regit actum se ha propuesto como norma aplicable a la forma
de los actos la llamada lex causae, es decir, la ley que rige el fondo mismo de la relacin
jurdica. Este criterio fue parcialmente aceptado en el Tratado de Montevideo de 1889, y en
el de 1940 queda an alguna traza de l en el Art. 36 que dice: La ley que rige los actos
jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y
solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u
otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada estado. En esta forma, aunque se
adopta la regla locus regit actum, la calificacin del documento necesario se deja a la
lex causae.
14. Hay tambin ciertas excepciones al principio, aceptadas comnmente por la doctrina
internacional. Pueden no regirse por la ley del lugar los actos: 1) cuando son autorizados por
cnsules o diplomticos extranjeros; 2) a veces, la forma de los actos relativos a derechos
reales sobre inmuebles (p.ej. en el Ecuador, en cuanto se exige inscripcin en el Registro de
la Propiedad); 3) los actos ejecutados en fraude de la ley nacional, siempre que se acepte
esta doctrina40; 4) los actos no legislados en el pas donde se celebren y que vayan a
producir efectos en otro, o en el mismo siempre que no afecten a su orden pblico.

Para aplicar la regla que venimos estudiando, en todos los casos en que se requiera
inscripcin (el caso ms notable: todo lo referente a derechos reales sobre inmuebles), el Art.
41 de la Ley de Registro e inscripciones establece: Los instrumentos otorgados en naciones
extranjeras no se podrn inscribir sin previa providencia judicial que califique la legalidad de
su forma y autenticidad.
15. El Cdigo de Comercio acepta tambin la regla locus regit actum: A propsito de
letras de cambio (Art. 485), pagars a la orden (Art. 488), cheques (Art. 524), forma del
protesto de los cheques (Art. 525), contrato a la gruesa (Art. 899), seguro martimo (Art. 935,
aunque con ciertas limitaciones. exigidas por el orden pblico, y con la excepcin relativa a
la posibilidad de que los cnsules ecuatorianos autoricen los contratos de sus connacionales
en el exterior: Art. 939).
16. La Ley General del Sistema de Instituciones Financieras supone tambin la vigencia
universal del principio de que los actos se rigen por la ley del lugar en que se celebren, y por
eso exige para que compaas extranjeras puedan operar en el Ecuador, que se pruebe que
se hayan constituido legalmente conforme a la ley del respectivo pas.

El Art. 9 de la Ley de Trnsito Areo, igualmente, sobre la base de la regla locus regit
actum, considera ciertos actos o hechos producidos a bordo de las aeronaves
ecuatorianas como sucedidos en el territorio nacional, y dispone la inscripcin de los
nacimientos y muertes acaecidos a bordo, siempre que se hayan verificado sobre territorio
nacional, de otro modo, deben denunciarse a las autoridades extranjeras competentes.

17. La regla principal sobre la legislacin de los instrumentos otorgados en el extranjero se

contiene en el Art. 194- 208 del COGEP, y a ella se refiere de modo ms directo el Art. 16 del
CC. Dice as el Art. 194: Se autentican o legalizan los instrumentos otorgados en territorio
extranjero, con la certificacin del agente diplomtico o consular del Ecuador residente en
la nacin en que se otorg el instrumento.- Si no hubiere agente diplomtico o consular del
Ecuador, certificar un agente diplomtico o consular de cualquiera nacin amiga, y
legalizar la certificacin el Ministerio de Relaciones Exteriores de aquella en que se hubiere
otorgado.- La certificacin del agente diplomtico o consular se reducir a informar que el
notario o empleado que autoriz el instrumento, es realmente tal notario o empleado, y
que en todos sus actos hace uso de la firma y rbrica de que ha usado en el instrumento.- La
legalizacin del Ministerio de Relaciones Exteriores se reducir tambin a informar que el
agente diplomtico o consular tiene realmente ese carcter, y que la firma y rbrica de que
ha usado en el instrumento son las mismas de que usa en sus comunicaciones oficiales.- Si en
el lugar donde se otorg el instrumento no hubiera ninguno de los funcionarios de que se
habla en el inciso segundo, certificarn o legalizarn la primera autoridad poltica y una de
las autoridades judiciales del territorio, expresndose esta circunstancia.- La autenticacin o

456
legalizacin de los instrumentos otorgados en pas extranjero, podrn tambin arreglarse a
las leyes o prcticas de la nacin en que se hiciere.- Las diligencias judiciales ejecutadas
fuera de la Repblica, en conformidad a las leyes o prcticas del pas respectivo valdrn en
el Ecuador.

18. El Art. 635 del Cdigo de Procedimiento Civil 1987 anterior ordena que en los
testamentos otorgados en nacin extranjera el que los autoriz har las veces de juez para
los actos relativos a la apertura del testamento, de modo que en tales casos se aplica la ley
ecuatoriana a esas formalidades cuando el testamento se ha otorgado tambin ante
autoridad ecuatoriana (cnsul o diplomtico).

19. Prueba de los actos.-

He indicado ya que la forma o solemnidades de los actos y contrato tiene una doble
funcin: por una parte puede ser necesaria para la constitucin o existencia del acto
mismo, es parte integrante de l (elemento formal constitutivo), y por otra parte, la ley
puede exigir ciertas solemnidades para preconstituir as la prueba autntica de los actos, o
sea que se dispone desde un primer momento cmo se establecer el verdadero alcance y
contenido de tales actos o contratos si llegan a ser objeto de litigio o de cualquier relacin.
20. Naturalmente que los actos se prueban no solamente mediante su forma solemne. Pero
los artculos del Cdigo Civil que estamos comentando se refieren a la forma de los actos
en su doble valor: constitutivo y probatorio, sin considerar los otros medios de prueba, que
son materia ms propia del Procedimiento Civil. Nos limitaremos, pues, a examinar aqu las
reglas de Derecho Internacional Privado sobre la forma de los actos en cuanto desempean
su funcin probatoria.
Veamos cmo plantea este problema Claro Solar: Uno de los efectos de los instrumentos es
suministrar la prueba del acto o contrato que en ellos se consigna. Si es pblico, sirve de
prueba de s mismo; si privado, necesita ser reconocido por la parte contra la cual se
presenta o acredita su autenticidad por otro procedimiento probatorio; pero una vez
reconocido o aprobado, tiene la misma fuerza, entre las partes, del instrumento pblico.-
Hay veces, sin embargo, en que la ley exige el otorgamiento de un instrumento pblico
como una condicin de validez y de perfeccionamiento del mismo acto o de un hecho
jurdico. La falta de instrumento no sera, en tal caso, un vicio slo de forma: mira al
consentimiento mismo que no existe a los ojos de la ley, cuando es expresado en otra forma
que la establecida por la ley.- De esta distincin deduce Laurent, que los contratos
solemnes, para los cuales la ley francesa prescribe la autenticidad, no pueden ser otorgados
en pas extrao en documentos privados: La autenticidad es de la esencia del acto; la
forma de la autenticidad, es una condicin extrnseca.- Esta opinin de Laurent no es, con
todo, la de Demolombe y otros autores, ni la de la jurisprudencia de los tribunales franceses
que aplican a esta cuestin la regla locus regit actum. 41

Nos hallamos, pues, ante una cuestin controvertida, en la que no hay uniformidad ni en la
doctrina, ni en la legislacin de los diversos pases ni en la jurisprudencia. Sin embargo, un
punto es generalmente admitido: que la forma tiene doble funcin a la que me he referido.
La distincin de dichas dos funciones es ya un punto muy delicado en la que no hay
unanimidad de pareceres, y mayor diferencia an se encuentra respecto a cul sea la ley
aplicable a la forma en cuanto elemento probatorio.
21. Don Luis Felipe Borja acusa a Don Andrs Bello de error, en esta materia, por no haber
distinguido, segn cree Borja entre la prueba y el ttulo mismo: Don Andrs Bello incurri
en el error de no hablar sino de la prueba, -ms no del ttulo mismo que es lo principal.- El
jurisconsulto no puede confundir el ttulo con la prueba. El ttulo es el origen del derecho; la
prueba, la manera de manifestarlo. Cuando las partes celebran un contrato de venta, este
es el ttulo de los derechos que el contrato bilateral les confiere; y la prueba no es necesaria
sino al controvertirse sobre los derechos provenientes del titulo. 42 Pero a mi modo de ver, si
Bello persegua dar normas de Derecho Internacional Privado en los artculos que
corresponden a los nuestros 13-17, y ya en el Art. 16 habla de la aplicacin de la regla locus
regit actum a la forma de los actos solemnes principalmente en cuanto constitutiva de los
actos, tocaba lgicamente en el que hoy es Art. 17 regular el valor probatorio de la forma,

457
sin que fuera preciso insistir en la distincin que Borja reclama que no se ha hecho.

22. El inciso segundo del Art. 16 sirve, precisamente, como de introduccin para el Art. 17, al
distinguir y definir la forma y la autenticidad: las solemnidades en cuanto constitutivas y en
cuanto probatorias. El inciso primero del Art. 16, que ya he comentado, se refiere a la forma
en cuanto constitutiva, y el Art. 17 se aplica a la forma en cuanto elemento probatorio. Dice
as el Art. 17:
Art. 17: En los casos en que las leyes ecuatorianas exigieren instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y surtir efectos en el Ecuador, no valdrn las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de stas en el lugar en que hubieren sido otorgadas.

Concordancias:

CC. 156, 1052, 1065, 1697, 1698, 1714, 1715, 1716, 1718.
C. S. de B. 180, 398 a 407.
L. Registro. Inscripciones. 41.

C. Com. 165, 166, 168, 899, 939.

L. Transporte. Areo 8.

C. Proc, Civ. 121, 168, 192, 198, 635, 636, 637.

C. Proc. Penal. 99.
C. Proc. Penal. Polica 56.
C. Trabajo 20.

Jurisprudencia: Gaceta Judicial: I, 37, p. 292; III, 168, p. 2581; VIII, 1, p. 22; IX, 12, p. 1226; IX, 13,
p. 1348; XII, 12, p. 2509.
23. El Art. 1697 de nuestro Cdigo Civil declara nulo todo acto o contrato al que falte
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn
su especie y la calidad o estado de las partes. Y el siguiente Art. declara que la nulidad es
absoluta, entre otros casos, cuando hay omisin de algn requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos. El Art. 1718 va ms all cuando
dice: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de
cierto plazo... El Art. 156 quita todo valor probatorio a las escrituras privadas que alteren o
adicionen las capitulaciones matrimoniales, que son instrumento pblico. De todas estas
disposiciones se desprende un punto muy importante: que cuando el legislador exige
instrumentos pblicos para ciertos actos, es porque los considera de orden pblico, porque
su trascendencia es social, no se agota en el mbito del inters individual.

Ahora bien, el Art. 17 del Cdigo Civil se limita a afirmar la necesidad de que se cumpla la
ley ecuatoriana cuando sta exige instrumentos pblicos para determinadas pruebas. La
disposicin es muy congruente, ya que el sistema probatorio dice relacin con la esencia
misma del Derecho Procesal, y ste pertenece al orden pblico. Nada ms lgico que se
aplique la ley ecuatoriana en algo que por todo respecto afecta al orden pblico del pas.

A pesar de su crtica a D. Andrs Bello, reconoce Borja la justicia del fondo de esta norma: Si
bien la disposicin que comentamos -dice- pugna con el parecer de jurisconsultos
eminentes, nos parece acertadsima; pues son de derecho pblico las disposiciones que
determinan las solemnidades de los contratos y que los tienen por no celebrados mientras
stas no se hubieren observado. 43
24. El Art. 17 no se refiere a la constitucin misma de los actos, sino a su prueba. Los
instrumentos privados otorgados en el extranjero no tienen de valor de prueba en el
Ecuador cuando la ley ecuatoriana exige instrumentos pblicos. La exigencia de la prueba
mediante instrumento pblico es lo que pertenece al orden pblico ecuatoriano, y as se
justifica la disposicin des Art. 17 del CC.

458
25. Adems, claro est, se ordena aplicar la ley ecuatoriana solamente cuando las pruebas
van a rendirse y surtir efectos en el Ecuador.

No he encontrado que los comentaristas hayan dado todo su valor a esta expresin.
Considero que entraa una doble condicin para que sea preciso aplicar la ley
ecuatoriana: que la prueba se vaya a rendir en el Ecuador, y que tambin vaya a producir
efectos en el pas.
Podra rendirse una prueba en el Ecuador a peticin de un tribunal extranjero -por un
deprecatorio-, pero para adjuntarse a los autos de un juicio seguido en el extranjero y que
vaya a producir todo su efecto en el exterior. En ese caso, la prueba no tendra que cumplir
la exigencia del Art. 17, y as podra pedirse, por ejemplo, la exhibicin de un documento
privado en el Ecuador, para servir de prueba en el extranjero en una cuestin que en nuestro
pas no admitira prueba mediante documento privado.

Del mismo modo, si la prueba se rinde en el exterior bien puede sujetarse a la ley extranjera y
la sentencia a que d lugar se puede aplicar perfectamente en el Ecuador, aunque est
fundada en una prueba que en el Ecuador no habra sido admisible. Esto, desde luego,
siempre que la sentencia extranjera cumpla los requisitos, para que pueda ejecutarse en el
pas. 44
Queda demostrado con estos ejemplos, que el Art. 17 requiere que simultneamente existan
las dos condiciones: prueba que se rinda en el Ecuador, y que produzca efectos aqu. Claro
Solar considera que el Art. 17 (18 del Cdigo Chileno), se refiere no solamente a las pruebas
judiciales, sino a todos los casos en que la ley chilena exige instrumento pblico para el
perfeccionamiento de un acto o contrato, como el reconocimiento de un hijo natural, por
ej.45 Sin embargo, el tenor literal del Art. 17 parece que no da pi para esta interpretacin,
ya que rendir una prueba, debe entenderse ante un tribunal. Es verdad que los
instrumentos pblicos son necesarios para reconocimiento de un hijo, para una
compraventa de un inmueble, etc., pero en esos casos la exigencia del instrumento pblico
tiene valor constitutivo y no probatorio. y por lo mismo excede del alcance de una norma
contenida en el Art. 17.
26. Puede presentarse el caso de que segn la ley extranjera se repute como pblico un
instrumento que en el Ecuador se considera como privado, en tales circunstancias si ese
instrumento ha de servir de prueba en el Ecuador, debe llenar los requisitos exigidos por
nuestra ley para ser calificado como pblico. Pero no se puede exigir, en cambio que todo
el procedimiento para el otorgamiento de un instrumento pblico en el exterior sea igual al
que se sigue en el Ecuador, para que pueda aceptarse como prueba en nuestro pas: eso
equivaldra a quitar todo valor a los actos realizados en el extranjero, contra la conocida
regla locus regit actum, y a negar la distincin entre forma constitutiva y forma
probatoria. 46

27. La jurisprudencia ecuatoriana ha entendido con claridad aquella distincin, y as por

ejemplo ha declarado que los documentos que en nuestro pas se consideran habilitantes y
necesarios para la validez de un instrumento pblico, pueden muy bien suplirse en el exterior
por otras formas equivalentes . 47

28. El Cdigo Snchez de Bustamante coincide tambin en este punto con nuestra
legislacin interna. El Art. 180 que exige la aplicacin conjunta de la ley del lugar del
contrato y del de su ejecucin a la necesidad de otorgar escritura o documento pblico, es
la base, para las disposiciones de orden procesal contenidas en los Arts. 398 a 407;
efectivamente, si se considera de orden pblico la exigencia de documento pblico, es
lgico que no se admitan medios probatorios distintos (Art. 399), que se d valor probatorio
a los documentos extranjeros autnticos (Art. 402), pero que su fuerza probatoria se rija por
el derecho local (Art. 403).
29. Para hacer efectiva la exigencia de instrumentos pblicos para ciertas pruebas, se
dispone que la calificacin de la legalidad de su forma y autenticidad se haga por va
judicial cuando deban inscribirse documentos extranjeros en los Registros ecuatorianos. As lo
prescribe el Art. 41 de la Ley de Registro e Inscripciones: Los instrumentos otorgados en
naciones extranjeras no se podrn inscribir sin providencia judicial que califique la legalidad

459
de su forma y autenticidad.Una vez calificado un documento otorgado en el extranjero
como instrumento pblico, entonces tiene en el Ecuador el mismo valor probatorio que
tendran en la nacin en que se hubieran otorgado (Art. 208 del COGEP).Anterior Art. 192
CPC.

El hecho de que se exijan en el Ecuador instrumentos pblicos, de manera necesaria, para

ciertas pruebas que deban rendirse y surtir efectos en este pas, no significa, por otra parte,
que se prive de todo valor a los documentos privados. La expresin del Art. 17: no valdrn
las escrituras privadas, debe entenderse en sentido relativo y no absoluto: es decir: no
valdrn como prueba plena. En efecto, aunque solamente los instrumentos pblicos hacen
fe y constituyen plena prueba Art.169 CPC Actual (Art. 208 COGEP la misma ley considera
varios sistemas para dar la fuerza de los instrumentos pblicos a ciertos documentos
privados, como por medio del reconocimiento, la protocolizacin, etc. (Arts. 198, 635, 636,
637, etc.), y a la falta de prueba plena, el juez decidir por las semiplenas, segn el valor que
tengan a su juicio. Por consiguiente un documento privado extranjero puede tener cierto
valor relativo y limitado, como prueba semiplena, en aquellos asuntos en que las leyes
ecuatorianas piden documentos pblicos como prueba plena.
30. Mucho ms severas son las disposiciones de nuestras leyes que requieren simplemente
documento escrito; entonces no cabe sustitucin alguna. Tal sucede respecto de los
testamentos: Valdr en el Ecuador el testamento escrito, otorgado en pas extranjero (Art.
1065 CC.). Tambin respecto de los contratos cuya cuanta supere los 80 dlares de los
Estados Unidos de Amrica e impliquen obligacin de entregar alguna cosa, y en materia
comercial, en general siempre que se exige como requisito de forma del contrato, que
conste por escrito, ninguna otra prueba es admisible (Art. 165 C. Com.), pero en estos casos
sucede que la forma es requisito constitutivo, y por lo mismo, de faltar la escritura (aunque
sea privada), no, existe contrato. Adems el Cdigo de Comercio permite que la mayor
parte de los negocios se verifiquen sin forma escrita, de tal modo que otras pruebas,
particularmente la de testigos, tienen amplia aplicacin (Cfr. Art. 168).
31. Algunos instrumentos pblicos (nacionales o extranjeros) para producir todo su efecto
deben estar necesariamente inscritos, tal como sucede con las sentencias que modifican o
constituyen estado civil, las sentencias y escrituras sobre derechos reales en bienes races, las
relativas a traspasos de propiedad o gravmenes sobre aeronaves (Art. 8 Ley de Trnsito
Areo), etc. Los contratos de trabajo que deben celebrarse ante una autoridad laboral
deben registrarse (Art. 20 del C. Trabajo).

ESPECIAL
Particular; algo ms circunscrito, definido, que lo general.

Lo especial es muchas veces una excepcin respecto de lo general: una norma general no
se aplica al caso especial, concreto.
Cuando una ley contenga disposiciones generales y especiales que estn en oposicin,
prevalecern las disposiciones especiales (Art. 12).
No se deroga la ley especial por la general si no se expresa (Art. 39).

Respecto de los alimentos, se prefieren las normas especiales sobre las generales (Art. 350).
Prevalecen las disposiciones especiales sobre tutela y curadura (Art. 368).
Curador especial es el que se da para un negocio particular (Art. 374).

Las corporaciones y fundaciones pblicas se rigen por leyes y reglamentos especiales (Art.
566).

460
ESPECIE
1. Con relacin al gnero, lo que es especial, excepcional, particular.
Ver: Especial.
2. Cosa, objeto singular. Unidad concreta de una especie.

Entran al haber de la sociedad conyugal las especies muebles que aporta un cnyuge (Art.
157).
Los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges, no
entran al haber de la sociedad (Art. 159).

ESPRITU
Ser inmaterial e inteligente.
La intencin, inspiracin o direccin fundamental de una ley o de una declaracin de
voluntad, que permite entenderla como quisieron hacerla sus autores. La voluntad implcita
del legislador.

Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de

consultar su espritu.- Los pasajes oscuros o contradictorios se interpretarn del modo que
ms conforme parezca con el espritu general de la legislacin y la equidad natural (Art. 18).

ESPONSALES
1. Definicin.

1.1. El Art. 87 de nuestro Cdigo Civil de 1960 defina los esponsales o desposorios como la
promesa de matrimonio mutuamente aceptada. La institucin se derog en 1970.
1.2. En el Derecho Civil hay varias promesas que han merecido la especial atencin del
legislador, as por ejemplo la de celebrar un contrato (Art. 1570), la de no pedir ms en razn
de una cuenta aprobada (Art. 1471) la venta con arras, esto es, dando una cosa en prenda
de la celebracin o ejecucin del contrato, (Art. 1742), etc.

1.3. En general, en todo contrato, se puede decir que hay una o ms promesas de hacer o
no hacer, o de permitir o dar algo. Pero puede haber una promesa cuyo objeto directo no
sea hacer o no hacer dar o permitir algo, sino precisamente, celebrar un contrato. Equivale
a una obligacin de contraer cierta o ciertas obligaciones. As, quien hace una promesa de
venta no contrae todava las obligaciones propias del vendedor, sino que se compromete
a adquirirlas, normalmente dentro de cierto plazo o al cumplirse alguna condicin.

1.4. La promesa jurdica para que tenga valor debe ser aceptada, y mientras no lo sea no
produce efecto, y puede ser revocada. Por esto, con exactitud define el Cdigo los
esponsales no como promesa recprocamente dada, sino recprocamente aceptada, lo
cual supone, desde luego, que ambos esposos han realizado la promesa.
1.5. Lo que se promete en los esponsales es contraer, matrimonio y para, que valga dicha
promesa se requiere que los promitentes puedan cumplirla aunque slo sea en lo futuro, es
decir, aunque actualmente no puedan celebrar el matrimonio por algn impedimento
removible. Dos personas absolutamente incapacitadas para contraer matrimonio entre s,
tampoco podran prometerse su celebracin, por ser ilcito el objeto; tal el caso, por
ejemplo de dos hermanos.
1.6. Como el matrimonio no solo es un contrato solemne, sino que tiene particular
importancia y est destinado a durar toda la vida, parece lgico que antes de celebrarlo
quienes lo contraern recapaciten detenidamente, y en cierto modo pongan a prueba la
firmeza de su determinacin de entregarse mutuamente para siempre. As ha consagrado el
uso social de casi todos los pueblos, que preceda al matrimonio el perodo de noviazgo,
durante el cual los futuros cnyuges se tratan con mayor intimidad y resuelven
definitivamente si contraen o no el matrimonio.

La promesa de contraerlo, implica ya una decisin, pero como la esencia misma del

461
matrimonio consiste en la voluntad de los contrayentes al momento de celebrarlo, la
promesa no puede ser tan vinculante que llegue a comprometer la libertad de los esposos
el momento de unirse en matrimonio.
La necesidad de compaginar por una parte el debido cumplimiento de las promesas y por
otra, la libertad ms plena de los contrayentes de matrimonio, hace de los desposorios una
institucin de dudosa naturaleza, y cuya regulacin vara bastante en 1as diversas
legislaciones.
El Cdigo de Derecho Cannico seala la forma de los esponsales (canon 1062), pero en
cuanto a los efectos, deja su regulacin a la ley natural, y nada se opone para que esta se
precise o concrete a travs de la legislacin civil en cada pas48. No existe ninguna accin
judicial eclesistica para obligar a cumplir la promesa de matrimonio. Cabe advertir, que
en el Derecho Cannico, la regulacin de la forma de los esponsales es tambin moderna,
data de 1908, y antes no se consideraba como contrato solemne; desde entonces
solamente valen los esponsales celebrados en forma solemne, ante dos testigos y por
escrito, o ante el prroco, o ante tres testigos aunque sin acta escrita.

1.7. Ninguna legislacin civil moderna reconoce actualmente accin derivada de los
esponsales para obligar a contraer matrimonio. 49
Respecto de los efectos de los esponsales, Fernndez Clrigo clasifica las legislaciones en tres
grupos: I) Las que no conceden ningn efecto patrimonial, como las de Rusia, Inglaterra,
Francia, Dinamarca, Argentina, Brasil; aunque se debe hacer la salvedad de que en Francia
la jurisprudencia ha llegado a conceder amplios efectos que no estn expresados
directamente por la ley. II) Las que reconocen efectos restringidos: Espaa, Portugal, Chile,
Uruguay. III) Las que asignan efectos ms amplios: Suiza y Alemania que admiten la
reparacin de daos patrimoniales y morales, el sistema de Estados Unidos que aplica las
reglas generales de los contratos. 50
Quiz el efecto ms notable admitido por una legislacin, es el contemplado en el Art. 260
del Cdigo Suizo, que dice: El hijo de padre y madre que se han prometido matrimonio y
que no han podido celebrarlo por la muerte de uno de los esposos o por la prdida de la
capacidad para contraer matrimonio, ser legitimado por el juez, a peticin del hijo o del
otro esposo.
2. Naturaleza de los esponsales en nuestra Legislacin
El Art. 87 DEROGADO no solamente defina los desposorios, sino que tambin calificaba qu
clase de acto constituyen y enuncia algunos efectos que no producen. Deca as:
Art. 87: Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia
del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil.

No se podr alegar esta promesa, ni para pedir que se efecte el matrimonio, ni para
demandar indemnizacin de perjuicios. 51

En primer trmino llama la atencin que en todo el Ttulo III del Libro 1, que trataba de los
esponsales, no se dijera nada sobre su forma. Vamos a observar de inmediato, que los
desposorios s tienen trascendencia jurdica, sin embargo, como no existe ningn requisito
formal, hay que concluir que tales efectos se producen siempre que hay esponsales,
cualquiera que haya sido la forma de contraerlos. Naturalmente, todo derivar en un
problema probatorio. La razn de que nuestra ley no establezca nada al respecto proviene
sin duda de que en la poca de la redaccin del Cdigo, el Derecho Cannico tampoco
sealaba una forma especial. Adems, el Art. 87 calificaba a los esponsales de hecho
privado, y como tal no requerira de ninguna solemnidad.
Es cuestin muy dudosa la de si los esponsales son realmente slo un hecho privado,
como dice el Art. 87, o si ms bien son un contrato, como los califica el Art. 90
DEROGADO(edicin de 1961).

El Art. 87 adems de declarar a los esponsales hecho privado agrega que no produce
obligacin alguna ante la ley civil, de tal forma que excluye la posibilidad de que se

462
considere a los esponsales como un contrato, fuente de obligaciones civiles. Pero, por el
contrario el Art. 90 habla del contrato de esponsales, y segn la definicin de contrato,
contenida en el Art. 1454 dichos actos crean obligaciones; los esponsales deben pues crear
alguna obligacin, y esa debe ser la de contraer matrimonio, si bien tal obligacin no est
provista de una accin judicial para exigirla al que no la cumpla voluntariamente.

Que los esponsales s producen algunos efectos ante la ley civil, es innegable. El mismo Art.
90 los declara circunstancia agravante del delito de seduccin, el Art. 88 permite retener
la multa pagada por el esposo, incumplido, por el Art. 89 se puede demandar la entrega de
las cosas donadas y entregarlas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha
cumplido.
Quiz los trminos demasiado absolutos del Art. 87 queran referirse ms estrictamente a la
obligacin de contraer matrimonio. Los esponsales no producan esa obligacin, su
principal objetivo, el contenido mismo de la promesa, no produca obligacin: no se puede
demandar al esposo para que contraiga el matrimonio prometido.

El inciso segundo del Art. 87 es como una aclaracin del primero. Indica que los esponsales
no producen la obligacin de contraer el matrimonio prometido, ni tampoco dan lugar a
la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de la promesa.

Pero todo esto no excluye la posibilidad de otros efectos, como los que se sealan
precisamente en los siguientes artculos. Si no se quiere imputar al legislador una
contradiccin flagrante, hay que interpretar el Art. 87 en un sentido un tanto restrictivo: no
producir obligacin alguna ante la ley civil, significa: ninguna obligacin de contraer
matrimonio, cuyo incumplimiento d lugar a indemnizacin de perjuicios.
Ya los primeros comentadores del Cdigo Civil Chileno sostuvieron la opinin de que los
esponsales producen una obligacin puramente natural.

3. Don Luis Claro Solar rebate dicha opinin fundndose en el tenor literal del Art. 87: no
produce obligacin alguna ante la ley civil y en el Art. 1470 del Cdigo Chileno (Art. 1486
del CCE) que no equipara las obligaciones naturales a las simples obligaciones morales.
Sostiene Claro Solar que hay obligaciones puramente morales que tienen trascendencia en
el campo estrictamente jurdico, as por ej. la ingratitud es motivo para revocar una
donacin entre vivos. Del mismo modo, los esponsales seran, segn l, un hecho puramente
moral: sometido al honor y conciencia, pero con ciertos efectos jurdicos. 52
En cambio, otros autores contemporneos sostienen que realmente los esponsales son una
obligacin natural. As se expresa Fernando Fueyo Laneri: En contra de la opinin de
algunos, que hoy parecen ser los menos, pienso, en compaa de los ms, que estamos
frente a un caso de obligacin natural, en su efecto de retener lo dado o pagado en razn
de ella, ya que hay otros casos de obligaciones naturales, adems de los sealados en el
Art. fundamental, el 1470 (1486), y que, por otro lado, no hace falta rotular de natural una
obligacin, por obra del legislador, para que ella tenga tal carcter. 53
4. Este punto es evidentemente oscuro. El Art. 1486 del CC. parece contener una
enumeracin taxativa, ya que su ltimo inciso dice: Para que pueda pedirse la restitucin
en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes, con lo cual parece
que no cabe hablar de otras obligaciones naturales que las cuatro o las contenidas en las
cuatro clases que enumera el referido artculo. Y los esponsales no se pueden incluir en
ninguna de dichas cuatro clases de obligaciones naturales.

El Art. 2196 del Cdigo Civil parece confirmar la hiptesis de que no hay ms que las cuatro
obligaciones naturales que enumera el Art. 1486. pues dice as: No se podr repetir lo que
se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el Art.
1486. Pero tambin puede entenderse que esta referencia a las enumeradas en el Art. 1486,
significa que s hay otras obligaciones naturales. Lo que s es cierto es que ambos artculos
(1486 y 2196) se refieren exclusivamente a obligaciones de dar, concretamente, de pagar un
dinero, y los esponsales son de un, gnero muy distinto, por lo que nada quita que se
configuren como obligaciones naturales.

463
5. Cabe preguntarse, por qu razn inmediata los esponsales no producen el efecto propio
de toda promesa: el de poder exigir su cumplimiento. Ya hemos visto la razn remota o
ltima: porque hay que asegurar la absoluta libertad de los contrayentes de matrimonio, sin
que una promesa anterior pueda violentar la voluntad de uno de ellos o de ambos. Pero,
cul es la razn jurdica prxima?

Para que una declaracin jurdica de voluntad no produzca obligacin basta que no rena
todos los requisitos exigidos por el Art. 1461 o sea que no produce obligacin: 1 si falta
capacidad legal al sujeto; o, 2 si ste no consiente o su consentimiento adolece de vicios;
o, 3 si la voluntad recae sobre objeto ilcito; o, 4 si no hay causa lcita. Ahora bien, por
cul de estas razones no es vlida la promesa de matrimonio para obligar a celebrarlos?
Indudablemente no se puede atribuir la ineficacia a ninguna de las tres primeras razones.
Solamente se podra interpretar en el sentido de que este pacto carece de causa lcita,
puesto que la misma ley le priva de eficacia legal. En tal sentido se ha manifestado la
jurisprudencia de la Corte Suprema. 54
6. Para terminar de delimitar la naturaleza de los esponsales conviene sealar que esta
promesa de matrimonio no se encuadra en la categora de las promesas de celebrar un
contrato, a que se refiere el Art. 1570 del Cdigo Civil. Los desposorios ciertamente son
promesa de celebrar el contrato matrimonial, pero el Art. 1570 seala en su numeral 29 que
para que valga la promesa se requiere que el contrato prometido no sea de los que las
leyes declaran ineficaces y precisamente los esponsales no son eficaces para lograr que se
celebre el matrimonio, luego, no se encuadran los esponsales entre las promesas de
celebrar contrato a las que se refiere, entre otras cosas, el Ttulo XII del Libro IV.
7. Multa por incumplimiento de los esponsales

Una forma muy lgica de garantizar el cumplimiento de una promesa consiste en establecer
una multa que debe pagar quien no cumpla la obligacin principal. Se usan corrientemente
estas clusulas penales, por ejemplo en las escrituras de promesa de venta. Es frecuente que,
para asegurar mejor la efectividad de la multa, se entregue a la otra parte, al acreedor,
una cosa, una suma de dinero, que podr retener y hacer suya si el deudor no cumple su
obligacin.
Nada impide que se aada al pacto de esponsales la clusula penal que define el Art. 1578
es aqulla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta
a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la obligacin principal,
o de retardar su cumplimiento.
Pero como los desposorios no dan accin para exigir la celebracin del matrimonio y para
solicitar indemnizacin de perjuicios, lgicamente tampoco reconoce nuestra ley el derecho
de demandar el pago de la multa. La eficacia de la clusula penal, depende, pues del
honor y conciencia del individuo (Art. 87).

La clusula penal se considera generalmente como una estimacin anticipada que las
partes hacen del perjuicio que se seguira del incumplimiento de la obligacin principal. En
esta forma, se facilita la indemnizacin del perjuicio por incumplimiento. Si no es posible
demandar tal indemnizacin de perjuicios (como no lo es en el caso de los esponsales),
resulta justo que tampoco se pueda demandar la multa estipulada.
Sin embargo, no quiere esto decir que la clusula penal no tenga ningn efecto en relacin
con los desposorios. Si no tuviera ningn efecto, se podra decir que no existe jurdicamente
hablando.

Por el contrario, si la multa se ha pagado, bien pagada est. La ley reconoce que ese pago
es justo y tiene causa, y por eso no permite repetir, es decir: volver a pedir, exigir la
devolucin de la multa. Nadie, despus de haberla pagado, puede alegar con xito, que
ha hecho un pago indebido. El pago s era debido, aunque no se hubiera podido exigirlo
mediante una accin judicial. En otras palabras: el acreedor no tiene accin para pedir el
pago de la multa estipulada, pero si voluntariamente se ha pagado s tiene excepcin para
oponerse a la demanda de devolucin (repeticin) de lo pagado.

Precisamente en este mecanismo jurdico que da una limitada eficacia (slo excepcin y no
accin), a la clusula penal, se fundamenta principalmente la opinin de quienes sostienen

464
que los esponsales crean una obligacin natural. Es tpico de la obligacin puramente
natural estar desprovista de accin pero tener para su defensa una excepcin judicial.

Todo esto est claramente expresado en el Art. 88 del CC: (de 1961):
Art. 88: Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere
estipulado a favor del otro, para el caso de no cumplirse lo prometido.

Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. 55

8. Donaciones con motivo de los esponsales

Las donaciones que se puedan hacer los esposos no forman parte del contrato de
esponsales pero su firmeza depende del cumplimiento, de lo prometido. Si no se efecta el
matrimonio, pueden revocarse dichas donaciones. Esto supone que en el pacto de
desposorios deba existir una clusula que determine el tiempo en que se ha de contraer el
matrimonio, pues, de otro modo, no podra decirse propiamente que exista incumplimiento
de la promesa, salvo el caso de que se haga imposible cumplir los esponsales, por ej. por el
matrimonio con otra persona.
El Art. 89-114 1960 actual codigo seala estos otros efectos relacionados con los esponsales:
se pueden revocar las donaciones y existe accin judicial para pedir la devolucin de las
cosas ya entregadas. Adems, parece evidente que tambin habr excepcin para
oponerse a quien despus de haber incumplido la promesa de matrimonio pretenda
demandar la entrega de cosas donadas bajo condicin de matrimonio pero que an no se
hayan entregado al donatario. Dice as el referido artculo: (de 1961):

Art. 89: Lo dicho no se opone a que se demande la restitucin de las cosas donadas y
entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. 56
El Art. 89 se refiere no propiamente a un efecto directo de los esponsales, sino ms bien a un
efecto de las obligaciones condicionales que pueden ser accesorias de los esponsales. Toda
obligacin condicional es la que depende de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no (Art. 1489). Ese hecho futuro puede ser, entre muchas otras, la celebracin del
matrimonio. Ahora bien, aunque se haya prometido el matrimonio, su celebracin no deja
de ser incierta, y el Art. 89 ordena que el incumplimiento de la promesa produzca los efectos
normales del incumplimiento de condicin en las obligaciones condicionales.
Concretamente, el Art. 89 aborda el caso de los bienes donados y entregados bajo la
condicin de un matrimonio que no se ha efectuado: si no se cumple dicha condicin, las
cosas donadas y entregadas deben devolverse, y si la devolucin no se produce
voluntariamente, la ley concede accin para exigirla: se puede demandar esa devolucin

En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no

se exprese (Art. 212). Luego, si la donacin no se ha hecho por escritura, como suceder
normalmente si se trata de cosas muebles, no existe la presuncin legal, y ser preciso
demostrar que el regalo se hizo bajo condicin de celebrar matrimonio, para poder
demandar su devolucin.

El Art. 211 podra inducir a creer que en toda donacin entre esposos va envuelta la
condicin de celebrar matrimonio, ya que dicho artculo termina diciendo: en todas ellas
se entiende la condicin de celebrarse o de haberse celebrado matrimonio. Pero esta
expresin, a mi modo de ver, no quiere decir que toda donacin entre esposos (an las de
cosas muebles) deba presumirle que es bajo la condicin de matrimonio, pues de ello trata
otro artculo, el 212 en la forma que ya hemos visto. El Art. 211 se refiere a que las
donaciones por causa de matrimonio, sea que se califiquen de dote, arras o con cualquiera
otra denominacin admiten plazo o condicin. es decir, otras condiciones, adems de la
del matrimonio.
Las donaciones que se hacen los esposos en las capitulaciones matrimoniales no necesitan
insinuacin judicial (Art. 1422). Pero si no se hacen en dichas capitulaciones, siguen la regla
general y requieren insinuacin si el valor de las cosas donadas excede de los veinte mil
sucres.

9. Consecuencias penales de los desposorios

465
Art. 90: Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales
como circunstancia agravante del delito de seduccin. 57

Indudablemente el que comete un delito sexual aprovechando del estado de especial

confianza e intimidad que se crea entre los esposos, comete un crimen ms grave que el
ordinario. Hay en ello un abuso de confianza. El numeral 49 del Art. 30 del Cdigo Penal
enumera entre las circunstancias agravantes de los delitos en general: el abuso de la
amistad o de la confianza.
Las sucesivas reformas de nuestras leyes a veces han producido ciertas incongruencias. As
sucede ahora, con el Art. 90 del Cdigo Civil que hace referencia al delito de seduccin,
pero el Cdigo Penal no define, no tipifica tal delito.

La seduccin no es propiamente un delito, sino ms bien el medio ilcito para cometer

algunos delitos sexuales. El Art. 485 del Cdigo Penal dice as: Llmase estupro la cpula
con una mujer honesta, empleando la seduccin o engao para alcanzar su
consentimiento; pero en ningn sitio se tipifica la seduccin como delito, ni tampoco se
enumera en el Cdigo Penal como circunstancia agravante de los delitos sexuales, el hecho
de ser cometidos por quien ha prometido matrimonio. Falta, pues, la debida coordinacin
entre el Cdigo Civil y el Penal. Y considero que en este caso tiene que prevalecer la Ley
penal, que tiene carcter especial frente al Cdigo Civil, con lo cual el Art. 90 de ste,
pierde su valor.

10. Los esponsales en el Derecho Internacional Privado

El Art. 14 del Cdigo Civil somete las relaciones de familia de los ecuatorianos respecto del
cnyuge o pariente ecuatorianos a la ley de su pas, aunque residan o se hallen domiciliados
en el extranjero. No me parece aplicable esta regla al caso de los esponsales, ya que no
crea parentesco ni relaciones de familia propiamente dichas, aunque su objeto, se
encamine precisamente a la formacin de la familia. Era pues, necesaria una disposicin
expresa sobre el valor territorial o extraterritorial de los esponsales, tanto los celebrados en el
Ecuador como en el extranjero. Sin embargo, en nuestra legislacin interna no tenemos
ninguna norma al respecto.
El Cdigo Snchez de Bustamante somete a la ley local la fuerza obligatoria o no
obligatoria de los esponsales (Art. 38). Debe entenderse por ley local, la del lugar donde se
celebra dicho pacto y no la del lugar en donde pretenda hacerlo valer uno de los esposos.
En cambio, las indemnizaciones a que puede dar lugar la promesa de matrimonio no
cumplida, se rigen por la ley personal comn de las partes y, slo en su defecto, por el
derecho local (Art. 39 del Cdigo Snchez de Bustamante).
Ambas disposiciones son aplicables en el Ecuador, ya que ninguna ley interna dispone lo
contrario. En cuanto a la `ley personal, debemos entender en nuestro pas la de la
nacionalidad, por analoga con lo que prescribe el Art. 14 del Cdigo Civil.

11. Reglas morales relativas a los esponsales

Es tal vez nico este caso en que el Cdigo Civil se remite al honor y conciencia del
individuo, es decir a las normas de la moral y la dignidad humanas.
Naturalmente que dichas normas se aplican en todo el derecho, pero adems estn
sancionadas con disposiciones positivas, mientras que en el caso de los esponsales por faltar
tal sancin positiva, las normas morales adquieren particular relieve.
El honor y la conciencia obligan a cumplir lo prometido. Es la virtud de la fidelidad la que
impone tal obligacin.

Pero para que haya obligacin moral de cumplir una promesa, esta debe ser vlida: hecha
con capacidad, libremente, respecto de un objeto lcito y con una causa lcita. La promesa
debe realizarse, adems, con la forma exigida por la ley, si hay tal forma.
Para los catlicos, la forma necesaria. en que deben realizarse los esponsales es en la
prescrita por el Cdigo de Derecho, Cannico 58. En cualquier otra forma no tienen valor
alguno. Para los no catlicos, vale cualquier forma que prescriba la ley civil y si esta no

466
contiene ninguna disposicin al respecto, como sucede en el Ecuador, bastar cualquier
manifestacin del consentimiento hecha con la debida capacidad y libertad. En todo caso
es recomendable que conste o por escrito o por la presencia de testigos, para evitar los
inconvenientes de la falta de prueba.

No sera lcita, la promesa si el matrimonio prometido es absolutamente imposible por existir

impedimentos irremovibles. Vale en cambio la promesa entre quienes actualmente no,
pueden casarse, pero que con el tiempo podrn hacerlo, por ejemplo, entre quienes no han
cumplido an la edad exigida por las leyes.
La promesa debe cumplirse, pero su obligatoriedad no es tal que se pueda constreir a que
se celebre el matrimonio hasta el punto de privar de la libertad al contrayente. Si se ejerciera
dicha presin hasta privar de la libertad el matrimonio sera nulo.

La promesa termina, y quedan libres de ella los esposos si de comn acuerdo resuelven
romperla.

Queda igualmente libre el esposo cuando la otra parte rompe la promesa, sea casndose
con otra persona o declarando que no cumplir su oferta, o bien demostrndolo con los
hechos, esto es, retardando injustamente su cumplimiento.
Tambin hay razones que autorizan a una de las partes o a ambas a romper la promesa,
an sin el consentimiento de la otra. Estas son en general todas las causas graves que
impiden el matrimonio o lo hacen inconveniente. Por ejemplo, una grave mutacin de las
circunstancias: prdida de la salud o la fortuna, corrupcin, o deformacin de uno de los
esposos, etc.
Quien elija un estado ms perfecto que el de matrimonio puede tambin romper
lcitamente los esponsales.

El Sumo Pontfice puede dispensar del cumplimiento de estas promesas, haciendo uso de su
jurisdiccin universal sobre los catlicos.
Normalmente, cuando existen causas para romper los esponsales (desde luego supuesta su
celebracin vlida, esto es, solemne), y no hay el consentimiento de ambos esposos, se
debe recurrir al Ordinario, para que resuelva el asunto judicialmente o por va
administrativa, siempre que las partes sean catlicas. Por lo menos en esta forma se tiene
mayor seguridad de no proceder arbitrariamente en un asunto en el que el apasionamiento
puede fcilmente cegar. Sin embargo hay moralistas que sostienen que por la propia
autoridad privada se puede romper los esponsales, sobre todo si la causa es evidente y no
hay peligro de escndalo.
Si bien, como he dicho no se deriva ninguna obligacin de los esponsales celebrados sin la
forma debida, sin embargo, es evidente que nadie puede abusar de esta institucin sin
incurrir en una culpa. As, obra mal quien por ligereza, o con simulacin o engao
contrajera esponsales sin la forma solemne. Y ms grave sera, desde luego, si se tuviera la
intencin de no obligarse a nada. Quien dolosamente se comprometiera a celebrar
matrimonio, sin observar la forma prescrita, estara gravemente obligado a resarcir los
daos materiales notables que su incumplimiento hubiera ocasionado. 59

Finalmente, hay que observar que la restitucin de las cosas donadas con ocasin de los
esponsales se debe no solamente cuando se han roto los desposorios injustificadamente por
una de las partes, sino tambin en el caso de ruptura por mutuo disentimiento, salvo que
entonces acuerden otra cosa los mismos promitentes.
12. Derogacin: Todo el Ttulo de los Esponsales, fue suprimido por la Ley 256, promulgada
el 4 de Junio de 1970.

Dejamos, sin embargo, en este libro el comentario relativo a la institucin ya inexistente en

el derecho positivo civil, por su inters histrico, y tambin el eventual inters prctico de
algo que pertenece ms al campo de las costumbres sociales que al propiamente jurdico.

La razn para suprimir el Ttulo III del Libro Primero, con sus arts. 87 a 90, de la edicin de
1960, fue precisamente el carcter predominante social y moral de la institucin de los
esponsales.

467
Adems, hay que mencionar el hecho de que, a partir de que la Ley de Matrimonio Civil y
Divorcio, de 1902, sustrajo de la competencia de la Iglesia lo relativo a la forma de celebrar
el matrimonio civilmente vlido y la transfiri al Estado, habra sido necesario, para obrar
con congruencia, que se sealara una forma adecuada para los esponsales, pero esto no lo
hizo nunca la ley civil del Ecuador; de esta manera, tenamos una institucin de innegable
importancia y con verdaderos efectos jurdicos, pero sin ninguna determinacin en cuanto a
su forma, la anomala poda remediarse de dos maneras: o bien legislando sobre la forma o
solemnidades de los esponsales, o bien suprimiendo la institucin misma; y como las
costumbres sociales parecen imperar ms fuertemente en esta materia que las mismas
prescripciones del derecho, pareci que era preferible seguir el segundo camino, y as lo
hizo, efectivamente la Ley 256, al derogar el Ttulo de los Esponsales.

En este artculo nos referimos a la numeracin de los artculos actuales que concuerdan con
los ya derogados arts. 87 a 90 de la edicin de 1961 del Cdigo Civil. Como los artculos
relativos a los esponsales no tienen equivalente a la 7a. edicin del Cdigo, lgicamente los
continuamos llamando por sus anteriores nmeros.

ESTABLECIMIENTO, ESTABLECER
Fundar, instituir, organizar una empresa o actividad sea docente, cultural o comercial. La
organizacin y el local destinados a esas actividades determinadas.
Disponer de los medios para que una persona se desenvuelva en una actividad en la vida.

El establecimiento de los hijos se hace a cargo de la sociedad conyugal (Arts. 171, 175, 275).
El establecimiento de los descendientes de matrimonio anterior son del respectivo antecesor
(Art. 172).
El director del establecimiento en que est asilado el menor, dar el consentimiento para su
adopcin, a falta de padres y otras personas que deben darlo (Art. 332).

El juez reglar la forma de los alimentos y podr disponer que consistan en los intereses de
un capital depositado en una caja de ahorros u otro establecimiento (Art. 361).
Los establecimientos que se costean con fondos proporcionados por el Estado, se rigen por
leyes y reglamentos especiales (Art. 566).
Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la autoridad
que legitim su establecimiento (Art. 577)

La autoridad que legitim el establecimiento de una corporacin dictar la forma de

efectuarse la integracin o renovacin (Art. 578).

ESTADO
1. Organizacin poltica soberana e independiente, con personalidad jurdica internacional.
Se utilizan con menos exactitud como sinnimos: Nacin, Pas.
2. Situacin estable que ocupa una persona en la sociedad, principalmente en
consideracin a su capacidad jurdica y relaciones familiares.
3. Estado civil.

3.1. Definicin.
Nuestro Cdigo Civil dedica el Ttulo XIV del Libro Primero a las Pruebas del Estado Civil,
cerrando as una serie de ttulos relativos a relaciones de familia que originan
fundamentalmente el estado civil.

En esta materia se pretendi en 1970 eliminar del Cdigo Civil lo que corresponde al Cdigo
de Procedimiento Civil, pero no fue posible realizar esa reforma por cuanto estaba en
estudio una amplia reforma del Cdigo Adjetivo.

Las principales reformas introducidas por la Ley 256 consisten en lo siguiente: a) Se mejor la

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definicin del estado civil; b) Se extendi la prueba de la posesin notoria de estado civil a
todos los estados civiles, ya que no subsiste la distincin entre legtimos e ilegtimos; esto no
significa, desde luego, que se pueda adquirir el estado por posesin, sino que se refiere
simplemente a la prueba. c) Se suprimen expresamente la distincin entre hijos legtimos e
ilegtimos, en concordancia con el resto de la reforma. d) La incapacidad de la mujer
casada desaparece, ya que tiene la misma capacidad que si fuera soltera y est en
igualdad de condicin que el marido. e) Se considera expresamente la posibilidad de que
los herederos continen las acciones de estado civil como legtimas contradictoras, o sea,
ocupando la situacin procesal del legtimo contradictor fallecido.
Se define en este Ttulo, en el Art. 331, de la siguiente manera: El estado civil es la calidad
de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer obligaciones
civiles.
Don Luis Felipe Borja dice a este respecto: Al estudiar el Art. 15 (I, 249), manifestamos que
Don Andrs Bello haba confundido el estado civil con la capacidad de las personas. En el
mismo error incurren otros jurisconsultos eminentes, como Pothier y Porlalis-. Savigny
demostr luminosamente que eran equivocadas las ideas de los jurisconsultos antiguos
acerca del estado civil, y manifest que en el Derecho Romano, lo mismo que en el
Derecho actual, el estado civil, no consiste sino en el lugar que ocupa el individuo en la
sociedad o en la familia, prescindiendo absolutamente de la aptitud para ejercer derechos
y contraer obligaciones. 60

Indudablemente la definicin del Cdigo Civil poda ser ms perfecta, pero parece
exagerado atribuir a Don Andrs Bello una verdadera equivocacin en esta materia.
Muchos autores modernos han ensayado definiciones y tropiezan con la ineludible dificultad
que lleva en s mismo tal intento. El estado civil no es lo mismo que la capacidad, pero
tiene ntima relacin con ella, y de aqu deriva la dificultad. No se puede prescindir
absolutamente de la referencia a la capacidad al hablar de estado civil, y al mismo
tiempo, se impone la necesidad de distinguir claramente lo uno de lo otro.
La definicin de nuestro Derecho seala al estado civil como una calidad del individuo, por
tanto, algo que califica al sujeto, que le coloca en una determinada posicin jurdica. No se
halla, por lo mismo, lejos de los conceptos de Savigny -que refiere Borja-, ni de las ms
modernas definiciones. Por otra parte, nuestro Cdigo indica tambin que la capacidad, en
cierto modo depende del estado civil, ya que ste habilita para ejercer ciertos derechos y
contraer obligaciones civiles, lo cual deriva inmediatamente de la capacidad y, de modo
ms remoto, del estado civil. As, por ejemplo, alguien porque es mujer casada, era
incapaz, y porque era incapaz, no poda celebrar por s misma muchos contratos. Esta
inhabilidad proviene directamente de la incapacidad, e indirecta o remotamente, del
estado civil.
Podra decirse que el estado civil no solamente habilita, sino que tambin inhabilita,
como puede apreciarse precisamente en el ejemplo que se acaba de poner. Pero quiz
hubiera sido excesivo que se precisara este doble efecto del estado civil: habilitar o
inhabilitar, ya que dicindose lo uno, prcticamente se expresa tcitamente lo otro, por
contraposicin, y dado que al adquirir un estado civil o se pierde o se modifica el que se
tena anteriormente; as, por ej. la mujer al casarse, adquiere un nuevo estado civil que le
constitua en relativamente incapaz, y a la vez, pierde su primitivo estado civil de soltera,
conforme al cual era capaz. Esto, naturalmente, se refiere a la situacin jurdica anterior a la
Ley 256.

Los derechos y obligaciones que derivan del estado civil son principalmente civiles, como lo
pone de relieve nuestra definicin. Pero hay que reconocer que tambin pueden extenderse
las consecuencias jurdicas del estado civil a otras ramas del Derecho.

Muchos autores modernos prefieren, sin embargo, destacar ms ntidamente, siguiendo el

ejemplo de Savigny, el estado civil como situacin o posicin jurdica de un individuo, con
relacin a la sociedad toda o a la familia en particular.
Guillermo Borda distingue el estado en general, que es la posicin que ocupa un individuo
en la sociedad, y el estado de familia, en cuanto dice relacin con la familia. El estado en
general est dado por el conjunto de cualidades que configuran su capacidad y sirven de

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base para la atribucin de deberes y derechos jurdicos. 61

En forma parecida, pero sin distinguir claramente ambas cosas, defini Chacn: El estado
Civil es la posicin legal que el hombre ocupa en la familia y en la sociedad, que le imprime
un derecho o calidad y le confiere ciertos derechos y obligaciones civiles. 62
Algo ms extensa, la definicin de Federico de Castro y Bravo, destaca algunos efectos del
estado civil: Se llama estado civil la calidad de la persona que resulta del puesto que
tenga en cada una de las situaciones tipificadas como fundamentales en la organizacin
civil de la comunidad; que determina su independencia o dependencia jurdica y afecta a
su capacidad de obrar (general y especial), es decir, al mbito propio de poder y
responsabilidad. 63

De todas las definiciones transcritas se desprende que el estado civil se considera siempre
como una cualidad de las personas. Como esta cualidad es jurdica, no puede sino tener
efectos jurdicos, es decir modificar la situacin jurdica genrica, abstracta, de las personas,
dndoles una determinada capacidad especial: ciertos derechos u obligaciones o
simplemente, la posibilidad de tener tales derechos u obligaciones. En esta forma debe
entenderse la definicin de nuestro Cdigo.

3.2. Caracteres y efectos del estado civil

La mayor parte de los autores coinciden al enumerar abundantes caractersticas del estado
civil, que completan la clara comprensin de su verdadero significado, y que permiten
tambin explicar sus principales efectos.
Con mucha adhesin al texto de la Ley, y siguiendo tambin las principales orientaciones de
la jurisprudencia chilena, Fueyo enumera los siguientes caracteres distintivos del estado civil:
a) es un atributo de toda persona; b) es uno e indivisible, con relacin a una fuente; c) es
permanente; ch) su regulacin es de orden pblico; d) es incomerciable; e) es irrenunciable;
f) es imprescriptible. 64
A veces se sealan otras caractersticas, a parte de las indicadas, pero en rigor pueden
reducirse a consecuencias de alguna de ellas. As por ejemplo, se dice que el estado civil no
puede someterse a compromiso ni a transaccin, pero esto deriva simplemente del carcter
de orden pblico que tiene y tambin de su irrenunciabilidad. Otras caractersticas
pertenecen ms bien a los juicios o sentencias sobre estado civil, como la eficacia frente a
terceros, o el efecto retroactivo.
Una sentencia de la Casacin Colombiana (de 1o. de marzo de 1928), declara que el
estado civil no puede ser objeto de acto jurdico alguno que implique comercio en el
sentido legal de la palabra, y de aqu concluye, que no cabe transaccin ni renuncia del
estado civil, y, finalmente, tampoco es admisible la confesin del interesado sobre su propio
estado civil porque: la confesin contiene una disposicin del derecho sobre la cual recae y
desde entonces es inadmisible en materia de estado civil. 65
Es interesante observar que las caractersticas del estado civil derivan, efectivamente, de
una de ellas principal, o radical. Considero que dicha caracterstica consiste en su
regulacin de orden pblico, de lo que deriva su incomerciabilidad y las dems cosas que
seala la interesante sentencia colombiana que se acaba de referir.
Casi todos los caracteres del estado civil se explican por s mismos y no requieren de mayor
reflexin, sin embargo, se pueden hacer algunas observaciones.
Porque el estado civil es atributo de la misma personalidad, todo individuo de la especie
humana tiene un estado civil. A veces este estado puede estar sometido a discusin, o
aparecer de manera confusa, pero jams puede carecer de l. Tambin el estado civil
puede ser complejo, porque depende de varios factores constitutivos o fuentes, y respecto
de cada uno de ellos todo individuo se encuentra en una determinada situacin, de modo
que no carece del respectivo estado civil.
La unidad e indivisibilidad del estado civil excluye situaciones jurdicas contradictorias bajo
un mismo respecto. Una persona no puede ser a la vez soltera y casada o reunir

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simultneamente las condiciones de hijo legtimo e ilegtimo, menor de edad y mayor de
edad, etc. Este carcter uno e indivisible del estado civil hace que tenga igual valor frente a
todos los dems individuos, y este es el fundamento del valor erga omnes de las
sentencias sobre estado civil. La unidad, no se opone, desde luego, a que una misma
persona tenga un estado civil completado por diversas situaciones relativas a varios hechos
constitutivos: puede a la vez, ser mayor de edad, soltera, e hija ilegtima, por ejemplo, ya
que estas diversas condiciones se refieren a distintas fuentes del estado civil que aunque es
uno, resulta compuesto de diversos elementos.

La permanencia del estado civil es relativa. Todo estado supone estabilidad, pero no
necesariamente absoluta. El menor de edad, con el simple transcurso del tiempo se
convierte en mayor de edad; el soltero puede casarse, el casado, enviudar etc. Es decir que
una serie de hechos o de actos pueden modificar el estado civil, aunque en principio, goza
de una estabilidad, que precisamente no se altera si no sobrevienen tales hechos o actos
capaces de cambiarlo. Normalmente, adems, el cambio del estado civil significa la
adquisicin de un nuevo estado.
El estado civil es regulado por normas de orden pblico en todos los pases del mundo. As
lo reconoce igualmente la jurisprudencia. Fueyo, cita a este respecto dos sentencias del
Supremo Tribunal espaol, de fechas 25 de junio de 1909 y 29 de octubre de 1928, en las que
se declara expresamente esta caracterstica principal. 66

Tambin sobre el carcter incomerciable del estado civil, hay abundante jurisprudencia de
muchos pases. Valga como ejemplo la sentencia colombiana citada poco antes, o las de
la Corte Suprema de Chile, de fechas 10 de mayo de 1911 y 22 de diciembre de 1924, o de
nuestra Corte Suprema. 67
El estado civil es irrenunciable, es decir que ninguna persona puede desprenderse
voluntariamente ni del estado mismo ni de los derechos y obligaciones inherentes a l. La
imposibilidad de renunciar se explica por el mismo carcter de orden pblico del estado
civil.
Desde luego, que esto no obsta a que voluntariamente se pueda cambiar algunos estados
civiles que dependen precisamente de actos jurdicos: as una persona soltera puede
contraer matrimonio. Tambin sucede en otros casos, que la voluntad de otras personas
interviene decisivamente para la constitucin o cambio del estado civil de otras: los casos
ms sobresalientes consisten en el reconocimiento de un hijo ilegtimo y en la legitimacin.
En cambio, la posibilidad de que un hijo reconocido como ilegtimo o legitimado pueda
aceptar o repudiar libremente dichos reconocimientos o legitimacin, va contra el principio
de la irrenunciabilidad del estado civil y significa una verdadera anomala, poco justificable,
dentro de nuestro sistema.
En s mismo, el estado civil es imprescriptible: no se puede adquirir o perder por el simple
transcurso del tiempo unido a la posesin. Pero, en cambio, ciertas acciones relativas al
estado civil s prescriben, y tambin pueden caducar en breve tiempo, producindose a
travs de esa prescripcin o caducidad un efecto similar en el estado civil mismo al cual se
relacionen dichas acciones judiciales. Tal es el caso de la accin para impugnar la
legitimidad de un hijo que se presume legtimo por haber nacido dentro de matrimonio
(despus de expirados 180 das de su celebracin) y que caduca a los sesenta das, o el juicio
de impugnacin de la maternidad que por regla general prescribe (Art. 233 A).La
imprescriptibilidad del estado civil, se refleja, de todos modos, an en ciertas excepciones o
modalidades especiales de la prescripcin de las acciones sobre estado civil; as por
ejemplo, la accin de investigacin de la paternidad ya extinguida por el transcurso del
tiempo durante la minora de edad del hijo, revive en ciertos casos cuando el hijo llega a la
mayora de edad.

El estado civil, como dice su misma definicin contenida en el Art. 331: habilita para ejercer
derechos o contraer obligaciones. Entre los derechos vinculados con el estado civil estn
principalmente las llamadas potestades: la patria potestad y la potestad marital, que a su
vez son conjunto de derechos y obligaciones.
En todo caso, el estado civil tiene una relacin casual de primera importancia con la
capacidad jurdica. La capacidad jurdica general depende fundamentalmente de la

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minora o mayora de edad, y se modifica en el caso de la mujer al contraer matrimonio, y
respecto de todo individuo, al incurrir en una interdiccin. Otras capacidades especiales se
modifican profundamente por los cambios de estado civil: por ejemplo la capacidad para
comerciar en el caso de la mujer, (hasta la vigencia de la Ley 256).

El estado civil determina tambin la transferencia de algunos derechos, o su aumento o

disminucin. El hijo de familia que se casa, sale de la patria potestad del padre y adquiere
para s el derecho de usufructo de sus propios bienes, a la vez que el padre que ejerca la
patria potestad cesa en este derecho y correlativamente pierde el derecho de usufructo de
los bienes del hijo; la mujer que se casa, pierde la libre disposicin y administracin de sus
bienes, y en adelante debe contar con la autorizacin del marido o del juez en su defecto,
para enajenar sus bienes, etc. (Antes de la reforma de 1970).
Algunos autores sostienen que el estado civil da origen al parentesco. Considero que esto
no es del todo exacto. Ms bien podra decirse por regla general lo contrario: es el
parentesco el que determina ciertos estados civiles, como sucede con el hijo de familia que
est sometido a su padre o madre precisamente por ser hijo; es decir, que anterior a la
modalidad especial de sus derechos y obligaciones, antes que su subordinacin a la
autoridad paterna, est el hecho fsico y jurdico de la filiacin misma: el parentesco es
anterior a sus efectos, uno de los cuales o un conjunto de los cuales se conforman como un
estado civil.

Por otra parte, en ciertos casos s influye el estado civil en el parentesco, sobre todo en la
afinidad. Sabemos que existe afinidad ilegtima en dos casos, el segundo de los cuales
consiste en la relacin entre uno de los padres ilegtimos y los consanguneos del otro padre
de esa misma persona; por consiguiente, el reconocimiento y aceptacin de tal hijo como
ilegtimo, es decir, el estado civil del hijo, influye decisivamente en que exista o no afinidad
entre uno de sus padres y los consanguneos de su otro padre.
La naturaleza del estado civil, que responde a unas situaciones naturales de los individuos
(la edad, la filiacin, etc.), hace que los actos declarativos del mismo puedan tener ciertos
efectos retroactivos; as, por ejemplo, si se declara la nulidad de un matrimonio, se
considera que desde un primer momento no hubo matrimonio vlido entre los pretendidos
cnyuges.
Las leyes que modifican los requisitos o modo de adquirir o constituir un estado civil no
tienen efecto retroactivo y respetan los derechos adquiridos en cuanto al estado mismo,
pero, como lo seala expresamente la segunda regla del Art. 7 del Cdigo Civil, la nueva
ley surte efecto inmediato en cuanto a los efectos que derivan de los estados civiles
adquiridos antes de su vigencia. Entre dichos efectos del estado civil, enumera dicha norma:
la subordinacin o dependencia entre cnyuges, padres e hijos, guardadores y pupilos,
etc..

3.4. Fuentes del estado civil.

En nuestro Derecho actual el estado civil deriva de: a) hechos jurdicos; b) actos jurdicos; c)
sentencias judiciales. En todos los casos, se puede decir que tambin el estado civil tiene sus
primeros fundamentos en la Ley: todo hecho o acto jurdico de los particulares o aquellos
actos jurdicos especialsimos propios de la jurisdiccin que son las sentencias, constituyen,
modifican o dan trmino a estado civiles en virtud de las disposiciones de la Ley; por esto,
no creo del caso enumerar entre las fuentes de los estados civiles a la Ley, como lo hacen
algunos tratadistas, ya que, insisto, la Ley es fuente remota de todo estado, y no fuente
peculiar de algunos estados.
Dentro de los hechos jurdicos dos son los principales en cuanto fuentes de estados civiles: el
nacimiento y la muerte.
El nacimiento da principio a la personalidad legal, y el principio de la existencia legal de
una persona fija ya sus parentescos, con sus consiguientes consecuencias en cuanto al
estado civil.
Adems, el transcurso natural del tiempo a partir del nacimiento constituye la edad de una
persona y esta edad constituye tambin estados civiles: menor de edad, mayor de edad. La

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edad tambin origina la emancipacin legal, que cambia el estado del hijo de familia,
quien deja de ser tal al emanciparse. El nacimiento de un hijo ilegtimo, establece vnculos
de afinidad entre cada uno de sus padres y los consanguneos del otro; si el hijo hubiere sido
reconocido antes de nacer, no creo que an exista dicha afinidad, porque si el reconocido
no nace vivo, se reputar no haber existido jams, y entonces el parentesco tendra que
desaparecer, lo que es contrario a nuestro sistema, en el que los parentescos son siempre
permanentes.

La muerte no slo da fin a la personalidad misma y al estado civil del sujeto de derechos
que deja de existir para la vida jurdica, sino que puede originar el estado civil de otras
personas: el cnyuge sobreviviente se convierte en viudo, los hijos de familia se emancipan
si ambos padres han muerto, etc.
Entre los actos jurdicos que son fuentes de estado civil conviene recordar en primer trmino
el matrimonio. El matrimonio, juntamente con el nacimiento y la muerte son los tres puntos
bsicos de todo el sistema de los estados civiles. Todo estado civil tiene relacin con uno o
ms de estos tres puntos. El matrimonio no solamente da origen a los estados de soltero,
casado, viudo, divorciado, sino que, combinado con el nacimiento o la muerte, origina la
viudez, la orfandad, la legitimidad o ilegitimidad de los hijos, etc.
Pero, adems del matrimonio hay otros actos jurdicos importantes en materia de estado
civil: el reconocimiento de un hijo, la aceptacin o repudiacin de dicho reconocimiento,
la repudiacin de la legitimidad de un hijo por parte de supuesto padre, la legitimacin y
los correspondientes actos de aceptacin o repudiacin de la misma, la exclusin de bienes
de la mujer casada, la separacin parcial de bienes, el ejercicio de una profesin liberal por
parte de la mujer casada, etc. todos estos actos modifican profundamente la capacidad
de las personas y les colocan en una situacin estable que matiza todas sus relaciones
jurdicas de una manera especial, de modo, que bien puede decirse que originan
verdaderas modificaciones del estado civil.
Entre las sentencias judiciales, las principales que afectan al estado civil son: las de nulidad
de matrimonio, divorcio, separacin conyugal, declaracin de la paternidad o maternidad,
posesin definitiva de los bienes del desaparecido dentro del trmite de la muerte presunta
por desaparecimiento, y los diversos casos de interdiccin por demencia, disipacin,
sordomudez del analfabeto, ebriedad consuetudinaria, adems de las sentencias penales
que llevan consigo la interdiccin del reo. Tambin el discernimiento judicial de las guardas
modifican el estado civil del pupilo en ciertos casos, porque puede ser que antes haya
estado sometido a otro gnero de guarda (paso de tutela a curadura, por ejemplo), o bien
a la patria potestad que se suspende o se termina. Recurdese a este propsito que el
mismo artculo 7 del Cdigo Civil en la regla 2a. se refiere a la dependencia de los pupilos
como una consecuencia o efecto del estado civil.
Otro gnero de sentencias que tambin puede modificar el estado civil, son las que se
refieren a la validez o nulidad de las partidas de registro civil, o las que ordenan rectificacin
de ellas, pero todas estas sentencias tendrn generalmente carcter ms bien simplemente
declarativo y no son las que directamente constituyen los respectivos estados civiles, sino
que se fundarn en hechos o actos que habrn dado origen a las modificaciones que
dichos actos jurisdiccionales simplemente declaran.

3.5. Clases de estados civiles.

Hemos dicho que cada persona tiene estado civil con la caracterstica de ser uno, si bien
puede ser complejo, segn se refiera a las distintas fuentes. Realizando un anlisis de los
diversos estados con relacin a cada uno de los hechos, actos o sentencias que les dan
origen podemos establecer una lista de ellos.
Con relacin al nacimiento, tenemos en primer lugar menores de edad y mayores de edad.
Son estos los dos estados civiles probablemente de ms grande trascendencia ya que los
menores de edad son incapaces y los mayores son capaces por regla general.

El nacimiento es tambin fundamental para determinar la clase de filiacin, aunque esta

depende ms directamente de la concepcin; pero la concepcin se presume a partir del
hecho cierto del nacimiento. Tenemos, pues, los estados civiles de hijo legtimo, legitimado,
ilegtimo (reconocido o declarado judicialmente) y de padres desconocidos. Estas calidades

473
no subsisten en nuestro actual derecho: se suprimieron por la Ley 256 en 1970.
La adopcin crea tambin un estatuto jurdico especial, pero como la intencin de la ley es
asimilar en todo lo posible el adoptivo al hijo propio, no resulta exacto hablar de un estado
civil de hijo adoptivo o de padres adoptantes. Adems, el mismo Cdigo clasificaba
tambin a los hijos adoptados en legtimos e ilegtimos, es decir que reduca tambin a
estos hijos a las categoras civiles ya enumeradas; si bien con la Ley 256 desaparecen estas
clasificaciones de legtimos e ilegtimos.
El matrimonio origina la distincin de los estados civiles de: casado, viudo, divorciado o con
separacin conyugal. Esta ltima, suprimida por la ley 43 en 1989.

Los otros actos o sentencias que afectan a la vida del hogar, no constituyen propiamente
estados civiles tpicos como los anteriormente indicados, pero s pueden modificar
profundamente dichos estados. As, la exclusin o la separacin parcial de bienes cambian
sustancialmente la capacidad de la mujer casada, pero contina siendo mujer casada, este
es su estado civil aunque modificado radicalmente por tales actos.

Con relacin a la libre disposicin de los bienes, existen estados de dependencia o de

subordinacin. Estn subordinados los hijos de familia y los pupilos. Por consiguiente, la
emancipacin (legal, voluntaria o judicial) da origen a un nuevo estado civil: de
emancipado. Por el contrario, la interdiccin produce el pupilaje.
El insolvente, el fallido, el que hace cesin de bienes y aquel contra quien se inicia el juicio
de concurso de acreedores tienen tambin situaciones jurdicas peculiares, en las que se
limita la libre disposicin de sus bienes, en mayor o menor medida segn las circunstancias,
de tal suerte que puede hablarse de otros tantos estados civiles correspondientes a tales
situaciones.
La enumeracin que se acaba de hacer responde, como se dijo, al estado actual de
nuestro Derecho, porque en otras pocas han existido otros estados civiles. As en el perodo
inicial de vigencia del Cdigo Civil tuvimos un tiempo la habilitacin de edad, que
originaba un estado civil peculiar de menor de edad capaz. Y si nos remontramos a otros
tiempos tendramos que distinguir los fundamentalsimos estados de libre o esclavo, las
distintas clases de libertos, etc.

An hoy, como observa Federico de Castro y Bravo, el concepto de estado vara segn la
mayor o menor extensin que se le quiera dar. Y las costumbres y organizaciones jurdicas de
los pueblos dan mayor o menor importancia a ciertas circunstancias que pueden originar
verdaderos estados civiles. Hoy tienen poca importancia al respecto la raza, el credo
religioso, el sexo, el domicilio, en cambio, aumenta la importancia de las profesiones que a
veces llegan a configurar casi un verdadero estado: como los de funcionario, obrero,
artesano, etc. 68. No ha de extraar, por lo mismo, que en otros pases
contemporneamente se reconozcan algunos estados civiles desconocidos en el nuestro.
3.6. El Registro Civil.

El 20 de octubre de 1900 aprob el Congreso Nacional la Ley de Registro Civil, que

sancionada por el Ejecutivo el 25 del mismo mes, entr en vigencia el 1o. de enero de 1901.
Muy pronto se introdujeron reformas: el 8 de octubre de 1902, y el 21 de marzo de 1914 por
Decreto Ejecutivo se aprob la Codificacin con dichas reformas (R.O. 389 de 19 de julio de
1927). Hubo nuevas reformas el 20 de agosto de 1925. Y el Dr. Isidro Ayora dict el 19 de julio
de 1927 el Reglamento correspondiente (reproducido en R.O. 140-141 de 19 y 20 de mayo de
1939, figura tambin la recopilacin del Dr. Julio T. Torres). Despus se produjeron nuevas
reformas durante la dictadura del Ing. Don Federico Pez el 30 de junio de 1936 y el 7 de
enero de 1937. Se codific nuevamente la Ley el 21 de junio de 1948 (R.O. 245 de 12 de julio
de 1948), y se produjeron reformas que se publicaron en R.O. 456 de 4 de marzo de 1954.
Nueva codificacin se aprob el 26 de octubre de 1959, y est publicada en el volumen
primero de Constitucin y Leyes del Ecuador, aparecido en 1960. Una nueva Ley, bastante
distinta se dict por Decreto Supremo 3020 (R.O. 408 de 5 de enero de 1965), y se codific
con el nombre de Ley de Registro Civil, Cedulacin e Identidad, mediante Decreto Supremo
508-A, publicado en R.O. 450 de 4 de marzo de 1965. El 5 de julio de este mismo ao, se
declar obligatoria la inscripcin de los nacimientos acaecidos antes de 1901 (D.S. 1467,
R.O. 535 de 5-VII-1965). Otro Decreto Supremo No. 1468 declara el valor de la cdula de

474
identidad (el mismo Registro Oficial 535). El 1o. de septiembre de 1965 se publicaron tres
importantes Decretos Supremos sobre esta materia: el D.S. 1999 aclara algunos artculos de
la Ley codificada; el D.S. 2000 reforma la Ley, y sobre todo regula por primera vez
extensamente todo lo relativo al nombre de las personas naturales; el D.S. 2001 ampla las
facultades del Director del Registro Civil. Una nueva codificacin de la ley, con leves
modificaciones, se public en R.O. 69 de 14 de febrero de 1966.-
Una nueva Ley de Registro Civil, Identificacin y Cedulacin se expidi mediante DS 278
promulgado en el Registro Oficial 70 de 21 de abril de 1976. Algunas otras reformas han
sufrido estas leyes -sustancialmente iguales entre s-, pero que no afectan a los aspectos
civiles; pueden consultarse estas reformas en mi ndice de la Legislacin Ecuatoriana,
correspondiente a estos aos y en 145 Aos de Legislacin Ecuatoriana, publicados todos
por la Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito. La reforma ms reciente es la de la
Ley 125, publicada en RO 379 de 8 de agosto de 1998.
Esta complicada historia del Registro Civil ha estado adems normalmente acompaada
de agudas polmicas, violentos ataques y defensas de la institucin. Parece que con la Ley
de 5 de enero de 1965 se inicia, adems, una nueva etapa del Registro Civil, que ha
adquirido un carcter muy distinto, ya que tendr tambin una funcin poltico-electoral, de
la que antes careca en absoluto.

Antes de 1901, el registro de los actos constitutivos de estado civil estaban a cargo de los
curas prrocos, quienes llevaban los registros eclesisticos de bautismos, matrimonios y
defunciones. Las actas eclesisticas tenan pleno valor probatorio en materia civil y a ellas
exclusivamente se refera el Cdigo Civil. Estos registros tienen una antiqusima tradicin en
el campo eclesistico, y fueron ordenados de una manera absolutamente obligatoria, por
el Concilio de Trento, en el siglo XVI. Se llevaron en nuestro pas, generalmente con mucho
orden, y se conservaron celosamente.
En algunos pases an en la actualidad se siguen usando los registros eclesisticos. An en
ciertas naciones que han secularizado el matrimonio se ha admitido el valor de las partidas
eclesisticas, confiriendo a los prrocos el carcter de oficiales del registro civil estatal, de
modo que al cumplir su funcin religiosa, simultneamente desempean tambin la civil.
En el Ecuador se prefiri establecer oficinas propias del Estado para el Registro de los actos
de estado civil. Las profundas modificaciones que ya se preparaban al rgimen del
matrimonio fueron la razn principal para tomar esta determinacin que encontr por esto
gran resistencia en el campo catlico.
La oposicin de buena parte del inmenso y mayoritario sector catlico se debi
precisamente al designio secularizador del matrimonio que envolva la Ley de 1900, y a
ciertas disposiciones sumamente vejatorias e injustas.

En s mismo, el sistema de un registro civil estatal no presentaba nada realmente objetable.

Lo inadmisible era la intencin sectaria de la Ley y sus disposiciones injustas, contrarias a la
verdadera libertad de las conciencias.
Tal vez, el Ecuador no estaba suficientemente preparado para organizar un sistema de suyo
complicado y que requerira una numerosa burocracia de funcionarios bien preparados. El
Registro Civil naci muy imperfecto en la ley, y ms imperfecto en la prctica, porque hubo
de confiarse a funcionarios inexpertos, poco responsables y fcilmente corruptibles. De all
los numerosos esfuerzos por mejorar la ley. Pero estas consideraciones de mayor o menor
oportunidad de que el Estado asumiera tan pesada como complicada carga, no fueron las
que primaron en las violentas discusiones a que dio lugar la nueva Ley. La controversia se
plante fundamentalmente en torno a la libertad del ejercicio de los actos religiosos que fue
inicuamente violada por la nueva ley. Indudablemente esta fue una falta poltica muy
grave, porque produjo una resistencia que no hizo ms que dificultar la marcha del nuevo
sistema, adems de agraviar a la gran mayora de los ecuatorianos.

Las disposiciones ms inaceptables de la referida legislacin eran las que obligaban a los
prrocos a comunicar a la autoridad civil los bautismos verificados en el mes anterior, bajo
pena de multa de dos sucres diarios (Art. 27) e igualmente, las defunciones (Art. 47), y los
matrimonios (Art. 33). Pero sobre todo fue la ley de 1902 la que de un modo injustificable,
orden que las inscripciones de los nacimientos deben preceder al bautismo,

475
imponindose la para entonces grave multa de hasta cincuenta sucres y para el caso de
reincidencia, hasta seis meses de prisin, por la violacin de tan injusta norma (Art. 6). Se
estableci as, un verdadero impedimento civil para la celebracin de un sacramento.
Tanto ms absurda era la intervencin del Estado en esta materia exclusivamente
eclesistica, cuanto, por aquella misma poca se hablaba de separacin de Iglesia y
Estado.
Se trataba de justificar la disposicin diciendo que de otro modo muchos no haran inscribir
a sus hijos. Pero este argumento es inaceptable. No se puede justificar una violacin de la
libertad de religin por un simple argumento de conveniencia: por muy conveniente que
fuera para el Estado valerse de este medio ilcito, no por esto dejaba de ser un atropello. El
fin no justifica los medios.
Adems, resultaba bien humillante y desdoroso para la propia dignidad del Estado el
confesar que si no recurra al apoyo de la Iglesia, no conseguira hacer obedecer sus normas.
El Estado dispone de suficientes medios de coaccin para hacer obedecer sus leyes, y si no
logra imponer sus rdenes a travs de sus propios medios de coercin, significara que la
conciencia popular es tan rebelde a dichas normas que sin duda importara una imposicin
tirnica el hacerlas obedecer. El Estado debe calcular su poder, ordenar lo que por s mismo
es capaz de hacer respetar. No cabe que el Estado se convierta en sacristn y recurra al
amparo de la Iglesia y de sus ministros en demanda de socorro para hacer cumplir sus leyes.

Por otra parte, la Ley de Matrimonio Civil, en el Art. 27 estableci igual violacin de la
libertad religiosa, con relacin al matrimonio: no poda celebrarse el sacramento si
previamente no se hubiera inscrito el matrimonio civil. En este caso, las consecuencias
prcticas todava resultan ms graves, porque la complicacin y costo de la ceremonia
civil dificulta notablemente el cumplimiento de la ceremonia religiosa. Y como en el caso
anterior, se supedita el libre ejercicio de un acto de culto, de un sacramento, al
cumplimiento de requisitos civiles, lo cual es totalmente absurdo y contrario a los principios
de libertad y respeto a la conciencia de cada ciudadano. El Reglamento de 19 de julio de
1927 recogi esta injusta norma, que ms tarde en 1935, desapareci de la Ley pero qued
vigente en el referido Reglamento.
Estas injustas limitaciones de la libertad de conciencia y de la libertad religiosa, a mi modo
de ver estn derogadas tcitamente por los preceptos constitucionales de las
Constituciones de la Repblica posteriores a dichas leyes y reglamentos que declaran el
respeto debido por el Estado a la libertad bajo estos aspectos religiosos. Tambin el Modus
Vivendi celebrado con la Santa Sede en 1937 y que tiene carcter de Ley constitucional
reconoce tal libertad de conciencia y la garantiza. Sin, embargo, en la prctica se ha
continuado aplicando estas disposiciones simplemente reglamentarias, en abierta oposicin
con los postulados de la Carta Constitucional que es la Suprema Ley del Estado.
Finalmente, la nueva Ley de 1965 (R.O. 450, de 4-III-65) vuelve a declarar que la inscripcin
del nacimiento y la del matrimonio deben preceder a la ceremonia religiosa
correspondiente, salvo el caso de peligro de muerte, y si bien se ha suprimido la pena de
prisin, para los contraventores, en cambio se ha agravado la multa que se establece entre
cincuenta y mil sucres. Resulta inaudito que al cabo de ms de sesenta aos de la primera
Ley el Estado ecuatoriano contine violando la libertad de conciencia, ponga impedimento
al libre ejercicio de los actos religiosos, y caiga en flagrante contradiccin con los principios
de la Carta Constitucional, y con lo solemnemente establecido en tratados internacionales.
Parece increble, por otra parte, que despus de tanto tiempo, y ahora que las oficinas de
Registro Civil se hallan debidamente organizadas, siga siendo impotente el Estado para
hacerse obedecer, si no recurre al triste papel de sacristn, pendiente del auxilio de los curas
para que sus leyes se cumplan por misericordia.

La Ley de 1965 confa adems, al Registro Civil la expedicin de la cdula de identidad y de

la cdula de ciudadana, indispensable para ejercer el sufragio. Se ha convertido as al
Registro Civil en instrumento electoral, poltico, cambiando totalmente su primitiva
orientacin; se trata de un grave experimento, cuyos resultados son muy dudosos de
momento.

Ahora se trata de someter exclusivamente al Tribunal Supremo Electoral todo lo referente a

listas o patrones electorales.

476
La funcin electoral que se ha asignado al Registro Civil llev a que fuera necesaria la
retroactividad de esta Ley, al cabo de muchos aos de vigencia del Registro Civil en el
Ecuador. Efectivamente, el Decreto Supremo 1467 (R.O. 535 de 5 de julio de 1965) declara
obligatoria la inscripcin en el Registro Civil de los nacimientos acaecidos en cualquier
fecha, inclusive anterior al 1o. de enero de 1901. Antes no se haba exigido jams la
inscripcin de hechos o actos constitutivos de estado civil, anteriores al 1o. de enero de
1901, ya que antes de esa fecha no exista Registro Civil en la Repblica, y valan las partidas
eclesisticas.

La nueva Ley tiende tambin a exigir mayores pruebas para la inscripcin. As, para inscribir
el acta de nacimiento, se requiere ahora constancia escrita de mdico, obstetriz o
enfermera; a falta de dicho documento, declaracin de dos testigos (Art. 22), y para la
partida de defuncin tambin se necesita certificado mdico o declaracin de dos testigos.
Mucho es de temer que estas dificultades entorpezcan la buena marcha del Registro, sobre
todo si se piensa en las concretas circunstancias en que se desenvuelve la vida de nuestros
campesinos, que son la mayor parte de los ecuatorianos.
Actualmente las funciones del Registro Civil pueden resumirse en lo siguiente: a) Registrar los
actos y hechos constitutivos de estado civil; b) Conferir la cdula de identidad y ciudadana,
o cdula nica; c) proporcionar datos a las autoridades para el otorgamiento de
pasaportes (Art. 3); d) confeccionar los registros electorales. (Esto ltimo (d) ya no es as
desde 1983).
Las respectivas oficinas, organizadas en los niveles nacional, provincial y cantonal,
dependen ahora del Tribunal Supremo Electoral.

Los registros que se deben conservar son cuatro: 1) de nacimientos; 2) de reconocimientos,

legitimaciones y adopciones; 3) de matrimonios; y 4) de defunciones (Art. 16). El Art. 10
ordena que los diversos actos y hechos de estado civil relativos a una misma persona deben
correlacionarse es decir inscribirse en la partida de nacimiento los dems hechos
(matrimonio, divorcio, muerte, etc.). Las diversas autoridades que intervienen en el registro
de estos actos, estn obligadas a comunicar al Jefe de Registro del lugar donde se haya
inscrito la partida de nacimiento del individuo del cual se trate, para que verifique la
correspondiente anotacin. Desde 1970, ya no hay legitimaciones, por tanto, no se anotan
en el segundo registro.
En el Art. 18 se enumeran los requisitos cuya omisin anula las inscripciones: 1. La expresin
del lugar y de la fecha de la inscripcin; 2. El nombre de la persona de cuyo estado civil se
trate y la determinacin del hecho que lo constituye; 3. La firma del interesado o de los
testigos que hubieren presenciado la inscripcin en el caso de que no haya interesado, o de
que ste no concurra al acto o no pueda o quiera firmar; y 4) la firma del jefe de oficina. Sin
embargo, por cuanto dispone el Art. 71, se supone que la firma del Jefe de la Oficina, no es
absolutamente indispensable, ya que dicho artculo establece que si se hubiere omitido, el
Director General ordenar que la firme, y si esto no fuere posible, aquel a cuyo cargo se
encuentre el registro, previa la comprobacin de la veracidad de la inscripcin. Este
procedimiento resulta prctico para evitar nulidades, pero no deja de tener graves
dificultades a su vez. Efectivamente, como el Art. 18 considera nula la inscripcin si falta la
firma del funcionario, el acta ser realmente nula hasta que se convalide, o adquiera
validez por la firma ordenada (fuera de tiempo), por el Director General, y como, por otra
parte, los actos civiles generalmente no producen la plenitud de sus efectos sino cuando
estn inscritos (se entiende que vlidamente inscritos), resultar que esos actos, por ejemplo,
un matrimonio no tendrn validez plena sino despus de cumplido ese requisito. Como
estas soluciones no seran aceptables en la vida prctica, hay que suponer que la firma
puesta ms tarde, surte un efecto retroactivo, y convalida el acta o inscripcin desde el
momento en que se puso en el registro; pero este efecto retroactivo, por ser extraordinario,
debi ordenarse expresamente en la ley.

En cuanto al trmite judicial para la rectificacin de partidas, se aclara algunos puntos que
antes se discutan, sobre los juicios de estado civil. Baste anotar de momento, que el Art. 68
dice precisamente que las inscripciones de los actos y hechos relativos al estado civil no
podrn ser modificadas ni alteradas, ni canceladas, sino en virtud de sentencia judicial.

3.7. Prueba ordinaria del estado civil

477
Era conveniente realizar la breve resea del sistema de Registro Civil, antes de tratar de las
pruebas del estado civil, porque precisamente el Cdigo establece que la prueba ordinaria
de un estado civil consiste en la correspondiente partida, o ms exactamente, como dice el
Art. 332 las respectivas copias tomadas del Registro Civil, que debe entenderse: copias
de las partidas.

Conviene tener en cuenta que siendo el Ttulo XIV del Libro I, un conjunto de reglas
especiales para el estado civil, lo que aqu se dispone, prevalece sobre otras normas de
carcter ms general, como las relativas a la prueba de las obligaciones, de que se trata en
el Ttulo XXI del Libro IV. Estas ltimas reglas solamente cabra aplicar por analoga, a falta
de disposicin expresa en el Ttulo De las Pruebas del Estado Civil, y en la ley de Registro Civil.
El Art. 325 hace una enumeracin incompleta de los estados que se pueden probar con las
copias tomadas del Registro Civil. Adems del estado de casado, divorciado, viudo, padre
legtimo, hijo legtimo, padre ilegtimo o hijo ilegtimo, se pueden probar as mismo: la
legitimacin, la maternidad, la adopcin, la exclusin de bienes, la separacin conyugal, la
interdiccin, la rehabilitacin y tambin otros parentescos, como los de hermano, sobrino,
etc. Finalmente, otros datos que no son propiamente estado civil ni parentesco, se prueban
tambin por las partidas: la edad, el hecho de haber estado en un lugar en una fecha
determinada (la del nacimiento o la muerte, etc.).

Para la prueba de ciertos estados civiles no basta una partida, sino que pueden ser
necesarias varias. As, por ejemplo la viudez, requiere para su prueba, de la partida de
matrimonio y la de muerte del cnyuge. La calidad de hijo se prueba con la partida de
nacimiento ms la partida de matrimonio de los padres, y naturalmente, se deben aplicar
las reglas relativas a la presuncin de la poca de la concepcin, a partir de la fecha cierta
del nacimiento del interesado. 69

Como en general todo hecho o acto de estado civil debe ser inscrito, y para que produzca
sus efectos -por lo menos frente a terceros-, debe estar inscrito, y como el Registro es pblico,
resulta que el estado civil de las personas es tambin pblico. Pero cabe la existencia de un
error inculpable, por ser poco menos que un error comn: cuando generalmente una
persona es tenida, por ejemplo, por casada, entre todos sus conocidos y amigos, y resulta
no serlo. Y desde luego, si la una parte oculta maliciosamente su estado civil o afirma tener
uno distinto, no puede responsabilizarse a la otra parte de los daos o consecuencias de su
error, porque incurri en l por la actuacin dolosa de quien fingi ser lo que no era.
Qu pensar si dos o ms partidas son contradictorias entre s?; puede suceder, por ejemplo,
que en la partida de inscripcin del nacimiento de una persona se diga que sus padres son
casados, pero en la de matrimonio de uno de dichos padres aparece que fue soltero en la
poca en que tuvo al hijo. Cada partida prueba los hechos directamente relacionados con
su propio objeto y relativos a la persona a quien directamente se refiere, de tal suerte que la
referencia al estado civil de otras personas no tiene pleno valor, por consiguiente, cada
partida tiene un valor preferente respecto de una determinada prueba, y en caso de
contradiccin debe prevalecer aquella partida destinada expresamente a probar aquel
concreto estado civil. Una sentencia de la Corte Suprema, sobre esta doctrina dice lo
siguiente: Una prueba plena no se destruye por otra de igual clase, sino cuando concurren
en la segunda, circunstancias legales para creerla revestida de mayor fuerza probatoria70.
Cuando una partida se usa, no ya como prueba principal sino supletoria, para probar un
estado civil al que no hace directa y principal referencia, entonces habr que analizar todas
las circunstancias que pueden conferirle mayor o menor valor; as, por ejemplo, si en una
partida de matrimonio se afirma que uno de los contrayentes es viudo, esta afirmacin
normalmente tendr valor suficiente valor para probar la muerte del ex-cnyuge, porque de
otro modo no se habra permitido ese nuevo matrimonio, y si consta que al tiempo de
celebrar el nuevo matrimonio se present la partida de defuncin, despus perdida,
entonces aquella acta que de suyo no est destinada a probar otra cosa que el
matrimonio, servir, sin embargo tambin para probar la muerte de una tercera persona.

En principio, las partidas prueban solamente de un modo directo y con valor de plena
prueba, las declaraciones hechas por las partes interesadas y los testigos al momento de
inscribirse los hechos o actos de que dan fe. As, por ejemplo, las declaraciones de quienes
afirman que una persona naci en tal fecha y de tales padres. Pero las partidas no prueban
la verdad de tales declaraciones, de una manera plena.

478
Sin embargo de que el Cdigo (Art. 336) parece restringir mucho el valor probatorio de las
partidas, al decir que no prueban la verdad de las declaraciones de quienes hicieron la
inscripcin, de todos modos las partidas s tienen un valor probatorio, por lo menos
provisional.

Es decir, que mientras no se demuestre su falsedad, se han de tener por vlidas. De otro
modo, prcticamente no probaran nada, y no es esa la intencin del legislador. Ms an, si
se dice que normalmente se prueba el estado civil mediante las correspondientes partidas,
significa que se tienen en general por veraces, hasta que no se logre demostrar lo contrario.
La nueva Ley de Registro Civil, ha reforzado el valor probatorio de las partidas, desde el
momento en que no slo se declara expresamente que las actas de inscripcin en los libros
de registro civil son instrumentos pblicos (Art. 17), sino que deben ser debidamente
documentadas o sentadas con prueba testimonial, y no pueden mortificarse sino por orden
judicial (Art. 68). Tambin las copias de las partidas son instrumentos pblicos (Art. 87).
Un instrumento pblico, de suyo, se presume autntico. Y el Art. 334 del Cdigo Civil
establece que se presumir la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, si
estuvieron en debida forma. Es decir que las partidas de estado civil, si renen los requisitos
formales para su validez, se presumen autnticas y puras.

A la autenticidad se opone la falsificacin. La falsificacin consiste en hacer que aparezca

un documento como otorgado por personas que realmente no lo otorgaron. La
falsificacin es una especie concreta de falsedad: aquella falsedad relativa a las partes que
se dice que han intervenido en un acto o conferido un documento. Por esto, varios
comentadores de nuestro Cdigo, entre ellos Borja, sostienen que con imprecisin se ha
afirmado solamente la autenticidad de las partidas.
Pero, es preciso tener en cuenta que el Art. 334 dice que se presumen la autenticidad y
pureza. Si la autenticidad excluye la falsificacin, la pureza excluye la corrupcin, o
alteracin de las actas. Es decir, que se presume tambin su conservacin en debida forma,
sin cambios o alteraciones que las haran llegar a ser falsificadas, aunque originariamente
hubieran sido autnticas. El Cdigo da, pues, en realidad mayor valor del que a primera
vista se piensa, a las partidas.

Ciertamente que no se presume tambin la absoluta veracidad de las partidas. A la

veracidad se opone la falsedad o mentira. Un instrumento puede ser autntico (por esto: no
falsificado), y sin embargo, puede ser a la vez, falso, contener un error o mentira. Pero
aunque no hagan las partidas plena prueba de los hechos mismos a los que se refieran, sin
embargo, prueban los estados civiles, luego se consideran tambin veraces, por lo menos
hasta que no se demuestre lo contrario. No hay en ellas mismas una prueba plena de su
verdad, pero no se puede negar sin fundamento y prueba la verdad de las partidas.

Adems, como muy bien observa Borja, la partida es tambin plena prueba de los hechos
que presenci el oficial de estado civil. As, por ejemplo, si el matrimonio se ha celebrado
ante el Teniente Poltico, cuando estos funcionarios tambin llevaban el Registro Civil, la
partida no slo da plena fe de las declaraciones de los contrayentes y de los testigos, sino
tambin de que el mismo funcionario los declar casados, y que realmente contrajeron
matrimonio; si se inscribe una sentencia de divorcio, se tiene plena prueba de que
realmente los cnyuges se han divorciado. Quien pretenda que alguien tiene un estado civil
distinto del que aparece de las correspondientes partidas, tendr que probarlo, y no basta
cualquier prueba para que se rectifique la partida errnea, sino que solamente mediante
sentencia pronunciada en el respectivo juicio se puede obtener el cambio necesario para
ajustar la partida equivocada a la verdad de los hechos.
3.8. Impugnacin de las partidas

En principio se supone la autenticidad y pureza de las partidas, y adems, se consideran

tambin verdaderas mientras no se demuestre lo contrario. Precisamente, se puede
impugnar las partidas demostrando que carecen de alguna de estas cualidades, y que, por
lo tanto, o son falsificadas, o estn alteradas, o son falsas. Finalmente, una especie concreta
de falsedad consistira en atribuir una partida a distinta persona de quien corresponde, ste
es el caso de la partida impertinente.

479
La impugnacin por una u otra causas es independiente de las dems. Es decir que, se
puede aceptar que una partida sea autntica, y sin embargo sostener por ejemplo, que
contiene un error o falsedad (aunque no falsificacin), o que no se refiere a la persona de
quien se trata: que es impertinente.

Tambin hay impertinencia de la partida cuando con ella se pretende probar hechos o
actos relativos al estado civil de la misma persona a quien realmente se refiere, pero que la
partida no sea la que corresponde al determinado estado civil concreto que se quiere
probar, como si con la partida de matrimonio se quisiera establecer la edad de una
persona, o su filiacin, cosas que solamente admiten esta prueba como supletorio, en caso
de faltar la prueba principal, que sera en el caso supuesto, la partida de nacimiento.
Como la autenticidad se presume solamente cuando las partidas tuvieren su debida
forma, como dice el Art. 334, es evidente que puede impugnarse fcilmente una partida,
como no autntica, si carece de aquella debida forma. Precisamente la Ley seala cmo
deben hacerse las partidas, y si no se cumplen esos requisitos, ya no ampara a la partida su
presuncin de autenticidad. Por esto, s falta un requisito tan importante como la firma del
funcionario, la Ley establece que deba comprobarse la veracidad de la inscripcin, antes
de que otro funcionario proceda a firmar esa partida (Art. 71 de la Ley). Si los registros
desaparecen, si no estn donde tendran que estar, sucede lo propio; no tenemos ya
partidas en debida forma, y entonces pueden reponerse las partidas a base de otras
pruebas que pueden consistir en los duplicados, en las cdulas de identidad u otros medios
de prueba legal (Art. 70).
Otras imperfecciones formales de menor importancia pueden constituir simplemente indicios
que hagan dudar de la pureza o autenticidad de la partida. Tal es el caso de los borrones o
enmiendas no debidamente salvados, si no afectan a partes principales de la partida, y
sobre todo si se encuentran por igual en ambos ejemplares de los registros (ya que siempre
se deben llevar por duplicado). Naturalmente si el nombre ntegro de la persona ha sido
borrado, o alterado, etc., ya no puede considerarse pura a la partida. Pero el cambio de
unas letras, la correccin de un evidente error ortogrfico, u otro que tenga clara
explicacin, segn las circunstancias, no puede hacer perder su valor a la partida.
Si no existen imperfecciones formales, es decir, si la partida est en debida forma,
entonces la destruccin de la presuncin legal de autenticidad ser muy difcil y requerir de
prueba plena.
Frente a la plena prueba que hacen estos documentos, solamente es admisible otra plena
prueba ms convincente an. Por ejemplo, por medio de escrituras pblicas de indudable
valor podra demostrarse la presencia en un lugar distinto del que afirman las partidas, de
una de las partes que se dice haber intervenido; en esta forma se probara la imposibilidad
de que un individuo haya estado all al conferirse la partida y que por lo mismo no es
autntica; esta prueba tendra singular valor si se prueba que quien estuvo ausente fue la
autoridad que aparece como confiriendo el acta, o las partes mismas del acto constitutivo
de estado civil, por ejemplo el padre que se deca que inscribi a un hijo, o uno de los
contrayentes de un supuesto matrimonio.

Pueden impugnarse igualmente las partidas demostrando su falsedad o tambin su nulidad.

Aunque la partida sea autntica puede contener falsas declaraciones. As, por ejemplo, una
persona puede lograr que se inscriba un hijo como suyo, siendo as que no lo es. La prueba
de la falsedad de la partida autntica requiere tambin de prueba plena, ya que en
principio hay que aceptar la veracidad de las partidas. Muchas veces requerir la
impugnacin del mismo estado civil, y solamente con la sentencia judicial se puede
desvirtuar la partida falsa71.
Ms fcil puede resultar la impugnacin de la partida nula. Esta impugnacin, de suyo no
implica demostracin de falsificacin ni de falsedad. Los hechos que se describen en la
partida pueden ser verdaderos, y sin embargo ser nula la partida misma.
Somarriva afirma categricamente: aunque la ley (chilena) no lo diga, es evidente que las
partidas pueden impugnarse por nulidad. Como por ejemplo si las inscripciones han sido
autorizadas por un oficial fuera de su Comuna, si ellas no contienen la firma del oficial o las

480
fechas en que fueron otorgadas, etc.72. Ahora bien, nuestra ley s se refiere expresamente a
la nulidad de las inscripciones: en el Art. 18 se enumeran aquellas que se producen por
omisiones formales: 1) del lugar y fecha de la inscripcin; 2) del nombre de la persona a la
que se refieren y el hecho que se inscribe; 3) de la firma del interesado o de los testigos; 4) de
la firma del jefe de la oficina. De estos cuatro casos, se desprenden otros implcitamente
contenidos en ellos: as, por ejemplo, si ha firmado en lugar del jefe de la oficina otro
funcionario atribuyndose esa autoridad.

La nulidad del acto jurdico que crea o modifica el estado civil lleva consigo tambin la
nulidad de la partida en que consta dicho acto. Si por sentencia judicial se declara nulo el
matrimonio de dos personas, o la legitimacin o la adopcin de un hijo, etc., las
correspondientes partidas en las que consten tales actos deben ser igualmente anuladas.
La inscripcin fuera de tiempo, en cambio, no produce nulidad por regla general. Respecto
de los nacimientos el Art. 27 de la ley indica que si no se inscriben dentro de los quince das
desde la fecha en que hubieren ocurrido, habr lugar a una multa de veinte sucres para el
negligente.

Debemos entender que, por lo mismo, la violacin de la Ley en cuanto al plazo para la
inscripcin, no produce nulidad, ya que da origen a este otro efecto, consistente, por cierto,
en una sancin poco grave. Pero si se hubiere retardado la inscripcin de un hijo hasta
despus del fallecimiento del presunto padre (marido de la madre), sera muy dudosamente
vlida tal inscripcin, porque se habra privado al marido de la oportunidad de impugnarla
mientras viva, y su misma conducta pasiva al respecto revelara el deseo de no reconocer
al hijo como suyo; por tanto, tendra que resolverse el caso en juicio en contradictorio con
las personas que una vez muerto el marido tienen accin para impugnar la legitimidad del
hijo. El Art. 69 de la nueva ley, considera el trmite para este caso, y en general para
aquellos en que se alegue nulidad de una partida.
Para obtener judicialmente la declaracin de nulidad o falsedad de la partida, o su
rectificacin, el referido Art. 69 establece que se siga el trmite sumario, oyndose al Jefe de
la respectiva oficina y al Ministerio Pblico, y hacindose publicaciones por la prensa o por
carteles. Si no hay oposicin, el juez ordena lo conveniente, de acuerdo con las pruebas
actuadas, pero si hay oposicin se sigue el juicio por va ordinaria hasta esclarecer la
verdad.
Cuando simplemente se ha omitido algn requisito no esencial, o existe algn error que
tampoco sea sustancial, se puede solicitar la enmienda correspondiente al jefe respectivo
de Registro Civil, y l mismo previo conocimiento de causa hace la rectificacin
correspondiente (Art. 69). Este procedimiento administrativo, sumarsimo, no puede usarse,
desde luego, cuando entran en juego los elementos esenciales para la validez de la partida.
Solamente cabe, cuando los errores u omisiones son accidentales, y aparece claramente
que se trata precisamente de errores u omisiones que no alteran lo sustancial.

Si estos errores u omisiones se han producido solamente en uno de los dos ejemplares del
Registro, con mayor razn, ser suficiente la orden del jefe de Registro para que se complete
la partida deficiente o se rectifique.

Si extralimitndose de sus funciones el funcionario ordenara una rectificacin que pudiera

alterar el estado civil o afectar a los derechos de otras personas, naturalmente esa
rectificacin carecera de valor.
3.9. Pruebas supletorias

Tanto el Cdigo Civil, como el Cdigo de Procedimiento Civil reconocen como tres
gneros de pruebas del estado civil, o tres grados de preferencia de dichas pruebas. En
primer lugar figuran las correspondientes partidas, a falta de ellas otros documentos
autnticos o declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del
estado civil de que se trata (C.C. 331 y C.P.C. 766), y en tercer lugar, a falta tambin de
estas pruebas, la posesin notoria de tal estado.

La nueva Ley de Registro Civil altera un tanto este sistema, porque el Art. 70 ordena la
reconstitucin de la inscripcin, cuando se ha extraviado o desaparecido. En estos casos,
se da primaca al otro ejemplar del Registro, si solamente ha desaparecido el uno; en

481
segundo trmino sirven de documentos vlidos para el efecto los documentos de
identidad, y a falta de stos todo otro medio legal de prueba, entre los cuales se
contara tambin la posesin notoria. La alteracin del sistema consiste, pues, en que a los
documentos de identidad se les da una primaca sobre otros documentos.

No hay unanimidad en la doctrina de los autores nacionales y extranjeros sobre el rigor de la

escala de pruebas, es decir, sobre el punto en que es lcito pasar a la siguiente forma de
prueba de un estado civil. As, por ejemplo, en Chile, Fueyo sostiene fundndose en una
sentencia de la Corte Suprema (de 6 de junio de 1921), que no existe propiamente un orden
en el que necesariamente hayan de aplicarse los medios supletorios de prueba73. En
cambio, varias sentencias colombianas antiguas y modernas (31-X-1891); (30-IV-1930); 20-IX-
1933; 6-XI-1934; 3-VI-1935; 25-VI-1937), citadas por Ortega Torres, establecen una graduacin
de pruebas supuesto que coloca en ltimo lugar, o sea en defecto de las primeras, la
notoria posesin del estado y slo en caso necesario, es decir, cuando falta la prueba
principal74. La jurisprudencia ecuatoriana, de conformidad con el claro tenor de nuestro
Cdigo, sigue esta misma direccin, y as dice una sentencia de la Corte Suprema que:
Cuando llega a acontecer que la verdadera filiacin de una persona no est definida con
claridad, el legislador no ha dejado al arbitrio del juez la indistinta aceptacin de la variada
clase de pruebas que reconoce el derecho, sino que especifica las que se han de admitir en
el juicio; y de tal manera lo hace que forma de ellas una rigurosa escala descendente, que
tampoco es dado al juez alterarla. 75
Otro punto discutido es el de si es necesario probar previamente la prdida o inexistencia de
la partida, para poder recurrir a una de las pruebas supletorias. Claro Solar sostiene que es
preciso acreditar dicha falta de las partidas para poder producir otra prueba. 76 Somarriva y
Fueyo sostienen lo contrario, aduciendo que pedir la justificacin de la falta de la partida
equivale a exigir una prueba de hechos negativos, que es poco menos que imposible. 77

Sin embargo, considero que muchas veces ser relativamente fcil la prueba de la prdida
de una partida, por ejemplo, cuando ha sucedido un caso fortuito como terremoto,
incendio, etc., y en otras oportunidades no ser necesaria la prueba, porque puede ser
pblico y notorio el hecho de la destruccin de unos registros correspondientes al tiempo de
los hechos o actos que se quieren probar; en cambio, si se trata simplemente de la falta de
inscripcin, por no haberse realizado, nos encontraramos realmente en el caso de la prueba
del hecho negativo, que no se puede exigir razonablemente que se pruebe.
Dos sentencias colombianas de casacin, establecen a este respecto una bien elaborada
doctrina: En el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia se llega a las siguientes
conclusiones: a) para acreditar el estado civil de las personas son admisibles las pruebas
supletorias slo cuando se comprueba debidamente la falta de las respectivas actas, civiles
o eclesisticas, en los libros del Registro; b) La falta de la partida principal debe certificarse
por el prroco o funcionario que haya debido sentar el acta correspondiente, o sea, el del
lugar en donde ocurri el bautizo o nacimiento, matrimonio o muerte. No basta el
certificado expedido por el notario o prroco; c) La falta de la partida principal puede
consistir en la prdida, extravo o destruccin del acta original, o en que el acta respectiva
no se haya sentado en el libro correspondiente por omisin del funcionario; d) En general, no
basta acreditar la falta de la partida principal del registro correspondiente sino que es
necesario justificar la inexistencia del acta original; e) Corresponde a los jueces decidir en
cada caso teniendo en cuenta las circunstancias que se hayan alegado para justificar la
falta de la prueba principal 78. Y considero que esta doctrina es perfectamente aplicable en
nuestro pas, tanto antes de la expedicin de la nueva Ley de Registro Civil, como despus
de ella.
A falta de partidas, en las circunstancias que quedan indicadas, se deben admitir como
prueba otros documentos autnticos, como dice el Art. 337 del Cdigo Civil. Dichos otros
documentos autnticos, como aclara la nueva Ley, pueden ser, el duplicado de la partida,
la cdula de identidad, u otros documentos. Entre los otros documentos cabe mencionar en
primer trmino, otras partidas, que sean congruentes y puedan esclarecer el estado de un
individuo, como por ejemplo, si falta la de nacimiento, puede servir supletoriamente de
prueba de la filiacin, la partida de matrimonio. Tambin son documentos autnticos las
escrituras pblicas, los nombramientos, certificados de autoridades competentes, etc., y si

482
contienen datos relativos al estado civil pueden servir de prueba supletoria, aunque no
tengan por s solos tales documentos la misma fuerza que la partida originaria.

En cuanto a estos otros documentos, naturalmente, su fuerza probatoria puede ser muy
diversa, segn los casos, aunque su autenticidad sea indiscutible. As, por ejemplo, la simple
referencia al estado civil de una persona, incidentalmente hecha en una escritura pblica,
carecera de verdadero valor en cuanto prueba, y sera a lo ms un indicio. En este sentido
se expres la Casacin colombiana en una sentencia de 1947. 79
En las escrituras pblicas necesariamente debe hacerse constar el estado civil de las partes
que intervienen, y si son menores de edad, mujeres casadas, o personas que estn
representadas por otras, el notario debe exigir la manifestacin de los comprobantes legales
de la capacidad (Arts. 173 y 176, No. 4 del Cdigo de Procedimiento Civil 1953). Sin
embargo, a la mujer casada que afirmare hallarse excluida de bienes no se le exigir la
intervencin del marido, ni la presentacin de documento habilitante alguno (Art. 197 del
Cdigo Civil). En este caso, pues, la simple afirmacin de la mujer vale como prueba de su
capacidad y en cierto modo, de este estado peculiar de excluida de bienes, lo cual
resulta absolutamente excepcional, dentro de nuestro sistema. Naturalmente que si la mujer
afirma falsamente estar excluida de bienes, el engao al que induce no puede beneficiarle
a ella, porque nadie puede sacar provecho del propio dolo. Aunque la exclusin de bienes
desapareci en 1970 y se derog el art. 197 CC., an hoy se presentarn casos de mujeres
que adquirieron esa situacin.

La prueba por medio de otros documentos que no sean las respectivas partidas, tiene
ciertos lmites. Don Luis F. Borja afirma que es inexacta la redaccin del artculo que hoy es
el nmero 337 en cuanto expresa de una manera general, que la falta de los referidos
documentos puede subsanarse con pruebas supletorias. Estas no son admisibles sino para
justificar el nacimiento, la edad, el matrimonio, la filiacin legtima y la muerte. El estado
civil de hijo legitimado, cuando la legitimidad debi constar en escritura pblica, el de hijo
natural, y el de hijo simplemente ilegtimo, no pueden justificarse sino por los respectivos
documentos, mas no por otros, ni por declaraciones de testigos ni menos por la posesin
notoria del estado civil. 80
A mi modo de ver, esta restriccin del claro sentido de la ley, no se justifica. El Art. 337 se
refiere genricamente a las pruebas supletorias, y en principio hay que admitir que todas
ellas son posibles para justificar cualquier estado civil, y solamente con fundamento en la
misma ley, se debe restringir el uso de alguna prueba, como es del caso hacerlo con la
posesin notoria, en vista de lo que disponen los Arts. 338 y siguientes. Pero no cabe eliminar
toda posibilidad de prueba del estado de hijo legitimado o ilegtimo, que no consista en la
partida correspondiente, cuando la ley dice simplemente a falta de los referidos
documentos. Lo que no se puede es adquirir el estado, de hijo legitimado o de hijo
ilegtimo sin cumplir los requisitos formales prescritos por la Ley, entre los cuales est el
instrumento pblico de reconocimiento o de legitimacin (cuando no es ipso iure). Pero una
cosa es la constitucin del estado civil y otra muy distinta su prueba. Y si una vez constituido
legalmente el estado civil, mediante instrumento pblico, se destruye el documento en que
consta, claro est que no puede impedirse la prueba de que existi el instrumento y de que
se constituy y perdura el estado civil constituido legalmente. El mismo Borja, en otra parte
admite, efectivamente, que si un incendio o terremoto destruy los archivos, se puede
aceptar la prueba de testigos sobre el caso fortuito y sobre el hecho, presenciado por ellos,
del otorgamiento de la escritura o testamento. 81 Ahora bien, si se admiten testigos, por
qu razn se ha de excluir la prueba documental que normalmente se considera de superior
validez? No habra razn seria para hacerlo. Despus de la Ley 256 este asunto ya no deja
ninguna duda, ya que todos los hijos son iguales ante la Ley.
Concretamente, en el caso de la legitimacin, si fue ipso iure, o si consta el reconocimiento
por escritura pblica, y solamente se ha perdido el acta del matrimonio de los padres, se
podra probar este matrimonio por los medios supletorios y completar as la prueba de la
legitimacin.
Pero si lo que no existe es la escritura del reconocimiento o de legitimacin, entonces no se
puede sustituir la prueba principal, que no slo es prueba sino acto constitutivo. Habra,
entonces que demostrar que realmente se hizo la escritura, probar su contenido, y la razn

483
de su prdida. Naturalmente nos referimos a la situacin anterior a 1970, anterior a la Ley
256.

Documentos vlidos para probar el estado civil constituido antes del 1o. de enero de 1901,
es decir, antes de la organizacin del Registro Civil, son las partidas eclesisticas. El valor de
estos documentos es igual al de las partidas de Registro Civil, para los hechos realizados en
aquella poca. El Decreto Supremo 1467 publicado en el Registro Oficial 535 del 5 de julio de
1965 ordena que se inscriban en el Registro Civil los nacimientos anteriores al 1o. de enero de
1901, pero esta exigencia se debe a la necesidad de formar los registros electorales, y en
nada afecta a la validez de las partidas eclesisticas -no slo de bautismo-, anteriores a la
indicada fecha.
En cambio, hay jurisprudencia en el sentido de que la partida bautismal, referente a un
hecho ocurrido ya al tiempo en que exista el Registro Civil en el pas, carece de fuerza
probatoria, y sobre todo, no puede encerrar la declaracin vlida de un reconocimiento de
hijo ilegtimo. 82

Cuando no es posible la prueba documental ni siquiera supletoria, se recurre a la prueba

por testigos, la cual, con mayor razn, requiere que se demuestre la razn por la cual no se
dispone de la correspondiente partida. Los testigos a que se refiere el Cdigo son los que
presenciaron los hechos constitutivos del estado civil, es decir, los llamados testigos
instrumentales. La primaca de la prueba documental sobre la simplemente testimonial est
claramente expresada por la ley y confirmada por la jurisprudencia. 83

A falta de la prueba principal del estado civil y de las pruebas supletorias de que trata la
seccin 15 del Ttulo II del Cdigo de Procedimiento Civil 1960 , el Art. 760 de dicho Cdigo
ordena que se justificar sumariamente, por medio de informacin de testigos que no es
posible presentar tales pruebas, y que realmente se tiene el estado en que se funda el
derecho.
En el Cdigo adjetivo se establecen tres gneros de trmite muy distintos:

1) Informacin sumaria de testigos, cuando se carece de otra prueba para probar un estado
civil (Art. 760); 2) simple incidente dentro del juicio ordinario, cuando se niega a alguien el
estado civil en que est fundado su derecho; 3) si se discute el estado civil en un juicio
ejecutivo o sumario, se suspenden stos hasta que se resuelva sobre el estado, en juicio
aparte (Art. 762).

La informacin sumaria de testigo a que se refiere el Art. 760, tiende a constituir una prueba,
pero ni crea estado civil, ni desemboca en una declaracin con validez erga omnes. Si se
presenta esa informacin sumaria para obtener un efecto legal y surge oposicin de algn
interesado, debe resolverse el asunto en juicio contencioso, mediante trmite ordinario; esto
se hace por cuerda separada si el asunto surgi en la tramitacin de un juicio ejecutivo o
sumario; o bien como incidente, dentro del juicio ordinario.
En los juicios sobre estado civil, como tambin en los que versen sobre edad, filiacin,
parentesco, o derechos de familia, pueden ser testigos los parientes, compadres y padrinos,
que por regla general no pueden ser testigos (Cfr. Arts. 187 y 189 del COGEP). Anteriores
Arts.237.238 CPC.

Un caso especial tenernos en la Ley de Pensiones de las Fuerzas Armadas, cuyo Art. 51 exige
que la viuda, las hijas y las hermanas solteras, para percibir sus pensiones debern
presentar, cada ao, la informacin sumaria o cualquiera otra prueba legal que acredite su
respectivo estado civil; de donde aparece que la principal prueba para estos efectos sera
la informacin sumaria.

Es explicable, porque en cierto modo se quiere pedir una prueba de hecho negativo: de no
haber cambiado de estado civil, concretamente, de no haber contrado matrimonio. Pero
no deja de ser curioso que se enumere como principal prueba a la que es supletoria de
todas las dems, y que solamente tiene un valor precario, provisional y de menor fuerza
probatoria.
3.10. Prueba por la posesin notoria del estado civil

484
Varias disposiciones precisas de nuestras leyes (por ejemplo, Art. 115 del Cdigo Civil)
subordinan los efectos del estado civil al hecho de su inscripcin en el Registro.

Tambin la doctrina y la jurisprudencia reafirman este principio, de modo que propiamente

no hay una posesin legal del estado civil sino mediante la inscripcin.
As, leemos en dos sentencias de la Corte Suprema que la inscripcin de un estado en el
correspondiente Registro de la posesin legal del mismo y da derecho a ejercitar los
derechos concernientes a l. 84

En los derechos extranjeros es tambin frecuente este rigor formal, segn el cual no se
adquiere la posesin legal de un estado sino mediante su inscripcin. Tal sucede en el
Derecho francs que rechaza toda prueba que no sea la inscripcin del matrimonio en el
Registro de Estado Civil, y de modo concluyente no acepta la llamada posesin de estado,
admitindose solamente por rara excepcin. 85
Pero en nuestro sistema, junto con la posesin legal del estado existe tambin la posesin
notoria del estado civil, como medio supletorio para probar precisamente la posesin legal.
A falta de partida y de otros documentos o de testigos instrumentales que declaren que les
consta la constitucin del estado civil, cabe recurrir a esta ltima manera de probar: la
notoria posesin.
Tanto el Cdigo Civil, como el Procedimiento Civil se refieren a esta prueba, y la colocan en
ltimo trmino, de modo que solamente se la puede utilizar, a falta de las otras, que son
preferentes.
La posesin notoria de un estado civil, en general, consiste en el hecho de ser tenida una
persona como titular de tal estado civil, por parte de quienes le conocen o le tratan, y esto
durante un largo perodo continuo, que nuestra Ley seala que debe durar por lo menos
diez aos.
Si una persona aparece ante la sociedad con un determinado estado obra como si lo
tuviera realmente, y todas las personas que se relacionan con l le consideran como que
tiene ese mismo estado, lo ms probable es que no estn todos equivocados sino que la
opinin general coincida con la verdad de las cosas. Naturalmente, el testimonio, la
conducta, de las personas ms ntimamente vinculadas con un sujeto, adquiere en estos
casos particular valor.
Para que exista una posesin notoria de estado civil, desde luego, no se requiere que todos
los ciudadanos conozcan y reconozcan dicho estado. Ni siquiera es preciso que todos los
habitantes de un lugar se hallen en tal situacin. Sobre todo en las ciudades ms o menos
grandes aquello sera imposible. La ley solamente pide que los deudos y amigos, sean
quienes tengan la conviccin respecto del estado de una persona, y el vecindario de su
domicilio en general, es decir, aquellos que tienen alguna razn de conocerle.

Como se ve, la posesin notoria no es algo evidente por s mismo, y requiere, por tanto, a su
vez, de prueba. El Cdigo (Art. 341) establece que ha de probarse por un conjunto de
testimonios fidedignos, que la establezcan de modo irrefragable. No basta, pues, un slo
testimonio, sino que deben ser varios. Adems, unos y otros testigos pueden completar la
prueba relativa a todo el tiempo; mnimo de diez aos, de forma que unos testigos se
refieran a una poca y otros a un tiempo distinto, pero de modo que entre todos
establezcan que durante diez aos o ms, generalmente se consider a una persona en
posesin de un determinado estado civil.

Es muy importante tener en cuenta que la prueba de los testigos se refiere al hecho de la
posesin notoria, de tal manera que solamente sirve para esclarecer, para comprobar una
realidad existente. En otras palabras: la posesin notoria supone la existencia real de un
estado civil que se posee y que consta a otras personas; pero de ninguna manera se llega a
adquirir un estado que no se tiene por el transcurso del tiempo y una pretendida posesin.
Los estados civiles son imprescriptibles y no se adquirieron por el transcurso del tiempo. En
rigor ni siquiera existe posesin de un estado civil si dicho estado no se ha constituido
debidamente, y la posesin ilusoria, aparente, de un estado no constituido, no da lugar a
ningn gnero de legalizacin de tal estado inexistente.

485
El Cdigo de Procedimiento Civil en el Art. 762 de 1960 dice que el que est en posesin
notoria de un estado civil, no necesita justificarlo para reclamar un derecho fundado en l.
A diferencia del Cdigo Civil, se refiere el Cdigo adjetivo genricamente a la posesin
notoria de un estado civil, es decir, de cualquiera de ellos. Sin embargo, de aqu no puede
seguirse -como han pensado algunos- que quepa probar el estado civil de hijo ilegtimo
mediante su posesin notoria, a falta de las pruebas instrumentales debidas. Efectivamente,
puede un hijo ilegtimo estar en posesin del estado civil, siempre que ese estado se haya
constituido, y solamente puede constituirse en la forma prescrita por la ley, esto es,
mediante instrumento pblico; de modo que si ste no ha existido, no cabe prueba de un
estado que nunca se constituy.

Adems de los argumentos sealados, tenemos la interpretacin literal del Cdigo Civil,
que solamente hace referencia expresa a la posesin notoria del estado de casado, y del de
hijo legtimo, mas no se define en qu pudiera consistir la llamada posesin notoria del
estado de hijo ilegtimo. La jurisprudencia de la Corte Suprema, es, sin embargo, un tanto
fluctuante al respecto, ya que en alguna sentencia se admiti la posesin notoria del estado
de hijo ilegtimo, pero posteriormente en otras se ha negado esta posibilidad, aunque con
algn voto salvado. 86 La jurisprudencia argentina s acepta esta prueba, en tanto que la
chilena, con claro fundamento en la ley, la niega87. La Ley 256, al igualar a todos los hijos,
hace posible esta prueba en todos los casos.
Tratndose de la posesin notoria del estado de hijo legtimo, observa Fueyo que la prueba
debe tener un carcter indivisible, es decir, que la condicin del hijo debe aparecer por
igual frente al padre y a la madre; y en este sentido cita una interesante sentencia de la
Corte de Valdivia. 88

El Decreto Supremo 2000 (R.O. 576 de 1o. de septiembre de 1965) habla de prueba de la
posesin notoria de un apellido (octavo artculo de los innumerados comprendidos en el
Art. 3), esta expresin es totalmente inusitada hasta hoy, y constituye una aplicacin
analgica de la doctrina y legislacin de la posesin del estado civil al apellido de una
persona. Trae como consecuencia que tambin la prueba sobre el apellido de un individuo
se rige por las normas del Art. 760 del Cdigo de Procedimiento Civil, como si fuera un
estado civil.
Finalmente, cabe observar que dentro de la prueba de la posesin notoria, aunque el
Cdigo se refiere exclusivamente a testigos, nada impide que pueda corroborarse el
testimonio de las personas con documentos pblicos o privados. Tampoco nada impide
que se objete y rechace la prueba, mediante pruebas documentales que destruyan el valor
del testimonio. As por ejemplo escrituras pblicas que hagan referencia al estado civil que
se pretende haber posedo durante diez aos, pueden reforzar el valor probatorio de los
testigos, en cambio, como dice una antigua sentencia de nuestra Corte Suprema, la prueba
testimonial no justifica, por ej., la legitimidad de un hijo si ste ha reconocido por
instrumento autntico su ilegitimidad. 89
3.11. Prueba de la Edad
La edad da lugar a varias clasificaciones de las personas y fundamenta la distincin entre los
mayores y menores de edad, con su correspondiente estado civil de capaces o incapaces.
Otros derechos estn igualmente subordinados a las edades de las personas, as por
ejemplo, el de recurrir al juez para la calificacin del disentimiento de los padres, cosa que
solamente puede realizar el menor de edad, que ya hubiere cumplido los 16 aos.
La edad se prueba principalmente mediante la partida de nacimiento. Conforme a la
nueva Ley de Registro Civil, igual valor tendra tambin la cdula de identidad para esta
prueba. A falta de la prueba principal, cabe la prueba por medio de otros documentos o
de testigos que certifiquen la poca de su nacimiento. Ntese, que en este caso la ley (Art.
342), no da necesariamente preferencia a los otros documentos sino que los equipara a las
declaraciones testimoniales. Se debe esto, sin duda, a que resulta ms fcil comprobar la
veracidad o falsedad de los testigos. Si tampoco es posible ninguna de las anteriores
pruebas, se le atribuir al individuo una edad media entre la mxima y la mnima que se
considere compatible con su desarrollo y aspecto fsico. El juez, para establecer la edad oir
el dictamen de facultativos o de otras personas idneas. En casos especiales se puede

486
prescindir del peritaje de mdicos u otras personas entendidas. El Art. 190 del COGEP Anterior
Art. 786 CPC permite probar la edad simplemente por medio de informacin de dos
testigos, para que un menor que desea casarse pueda demandar pidiendo que se declare
infundada la oposicin de quienes deben darle el asentimiento o licencia.

La ocultacin de la verdadera edad puede ser un procedimiento doloso que acarrea

consigo, en lo civil, todas las consecuencias del dolo, y principalmente, la de que, quien ha
engaado no puede beneficiarse de su propio engao, alegando nulidad de los actos
realizados. El Cdigo Penal de la Polica Civil Nacional dispone en el Art. 203 que: Los que
ante los superiores, juzgados o tribunales de la Polica Civil Nacional, o en el acto de ser
filiados, ocultaren su nombre, o engaen respecto de su edad, domicilio o estado civil,
sern reprimidos con seis meses a tres aos de prisin. Ms severamente -hasta con reclusin
de seis aos-, se castigan en el mismo Cdigo los delitos que se dirigen a destruir o impedir
la prueba del Estado Civil de un nio, tales como la sustitucin de un nio por otro (Art.
281) o la suposicin de un parto, o usurpacin del estado civil de una persona (Art. 281),
el ocultar maliciosamente a un nio (Art. 283), etc.
3.12. Prueba de la identidad de las personas
Jurdicamente, se entiende por identidad la coincidencia entre quien se pretende titular de
un derecho u obligacin y quien efectivamente debe serlo. Tambin cabe una
consideracin dinmica de la identidad: el ser una misma persona a travs del tiempo, y
presentarse como esa misma persona. Existen muy numerosos signos de la identidad de las
personas, y un nmero indeterminado de pruebas posibles. Principalmente se identifica a las
personas por su nombre, su apariencia fsica, su estado civil, el cargo, oficio o posicin
social, su domicilio concretsimo (el ocupante de un cuarto de hotel, por ejemplo).

Pero todos aquellos signos y pruebas de la identidad personal, aisladamente considerados,

resultan insuficientes. As, por ejemplo, slo el nombre de la persona, se presta a equvocos y
suplantaciones: varias personas pueden tener el mismo nombre, y una misma puede
cambiar el suyo. No es fcil retener el aspecto fsico de cualquier persona, y se puede
fcilmente tomar a una por otra que se le parece; si se recurre a la fotografa, tampoco hay
seguridad absoluta de reconocer a un individuo, y, sobre todo con el transcurso del tiempo
cambia. Otros datos que tienen un carcter ms fijo o absolutamente fijo, como la filiacin
y los parentescos, no son bien conocidos sino por un grupo ms bien pequeo de personas.
Los datos ms tcnicos y precisos, como los de las huellas de los pies y de las manos que son
distintos en cada hombre y se mantienen con sus caractersticas generales durante toda la
vida, resultan difciles de comprobar en la vida prctica.
Por lo dicho, la identificacin de las personas se suele efectuar en la vida corriente por un
conjunto de elementos que se aprecian de manera muy diferente segn las circunstancias.
Muchas veces, un individuo se identifica, se presenta ante otros para un acto jurdico,
declarando su nombre, su estado civil, su ocupacin, domicilio, etc. Otras veces, se recurre
a referencias de otras personas, pero, sobre todo, disponemos desde hace bastante tiempo
del documento llamado cdula de identidad, en el que se recogen, junto con la fotografa
y las huellas dactilares, los datos relativos al aspecto fsico de la persona, a su edad (fecha
de nacimiento), profesin u oficio, estado civil, filiacin o descendencia de sus respectivos
padre y madre.

La cdula de identidad se confiere a base de la declaracin del mismo interesado y de su

partida de nacimiento, que demuestra la filiacin. Pero rigurosamente slo probara la
identidad dinmica de la persona a partir de la expedicin de la cdula, es decir, a partir
de su declaracin por la cual dice tener un determinado nombre y afirma que es l a quien
se refiere la partida de nacimiento que presenta. Esto tiene el grave inconveniente de que
una persona puede presentar una partida de nacimiento de otra persona y obtener la
cdula con nombre falso. Es verdad que tal engao est configurado como delito y
severamente castigado, pero no se puede impedir en absoluto que se produzca tal caso 90.
Por esto, la nueva Ley de Registro Civil establece la obligacin de obtener la cdula de
identidad desde la inscripcin del nacimiento de una persona; en adelante, pues, se
tomarn las huellas digitales y plantares de las criaturas recin nacidas y se atribuirn al
sujeto que las tiene, el nombre que se le impone, y los datos relativos a sus padres, as, con
el transcurso del tiempo se podr en todo caso comprobar que se trata de la misma
persona. Sobre todo en los primeros aos de vida, el aspecto fsico vara

487
extraordinariamente, y las huellas digitales son la base fsica mejor hallada para la prueba
de la identidad. En cuanto a lo que podramos llamar la identidad moral o identidad
civil, se determina principalmente por la filiacin y estado civil. De modo que unindose
ambos gneros de signos y pruebas de la identidad, tendremos la mejor determinacin de
la verdadera personalidad de un sujeto. Todo esto, desde luego, supone una correcta
marcha y funcionamiento de las oficinas de Registro Civil e Identificacin, que actualmente
constituyen un solo organismo.

Mucho se ha discutido sobre si debe probar la identidad personal quien presenta una
partida de estado civil, o si, por el contrario, se debe presumir tal identidad, y quienes no
estn conformes sean los que deban probar la no identidad. Ahora se da en la nueva Ley,
un valor absoluto de la cdula de identidad como prueba de la identidad, que solamente
podra destruirse demostrando la falsificacin, o alteracin de la cdula, o, claro est, que
la cdula no coincide con la persona que presume ser su titular, lo cual ser fcil de
constatar por la fotografa, descripcin somtica y huellas dactilares.
De todos modos, parece que an tiene vigencia entre nosotros la doctrina segn la cual
hay que distinguir el caso de una persona que invoca una partida de estado civil estando
en posesin de dicho estado, y el caso de la persona que no se halla en posesin de tal
estado y precisamente, lo reclama para s. En el primer supuesto, sern quienes impugnen
que la partida no corresponde a quien la exhibe, los que deban probar su impugnacin;
mientras tanto que quien se presenta a reclamar un estado en posesin del cual no se halla,
debe probar que le corresponde tal estado mediante la respectiva partida y la prueba de su
identidad. 91
Siendo el nombre el elemento de identificacin ms corriente, su fijeza y uso regular deba
estar regulado por la ley. La primera disposicin sobre el nombre de las personas naturales se
dict por el Decreto Legislativo del Congreso Nacional de 1958, respecto del nombre de los
hijos adoptivos. En esa poca present tambin un proyecto de Ley que regulara en general
todos los casos de nombres y apellidos de las personas, pero no alcanz a discutirse
ntegramente, y slo aos ms tarde, ha sido recogido, en parte, por el Decreto Supremo
No. 2000, publicado en el Registro Oficial 576 de 1o. de septiembre de 1965.

Desafortunadamente se han hecho algunos cambios que no parecen del todo acertados,
se han omitido otras disposiciones que parecan importantes, y se han agregado otras de
ndole ms bien incidental. De todos modos, significa esta primera legislacin sobre el
nombre de las personas naturales, un notable adelanto, y contribuir a hacer ms precisa y
segura la identificacin de las personas. Estas disposiciones se han decretado como
reforma a la Ley de Registro Civil, en la cual se debern incluir en la prxima codificacin.
A continuacin se indican sus principales reglas.
Los nombres y apellidos constantes en la partida de nacimiento de una persona son los que
le corresponden, y los mismos que ha de usar en todos los actos pblicos y privados de su
vida. El uso indebido y doloso de nombres o apellidos, ser reprimido de conformidad con
lo dispuesto en el Art. 215 del Cdigo Penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil a que
diere lugar, o de que se aplique la sancin respectiva si el hecho constituye un delito de
mayor gravedad (Arts. 1 y 18 del No. 3).
Se echa de menos aqu, las disposiciones que figuraban en el proyecto, sobre uso lcito de
seudnimos, nombres artsticos y familiares, adems de las normas para la traduccin o
adaptacin de los nombres extranjeros, de los indgenas y de aquellos que pertenecen a
lenguas sin alfabeto o con alfabetos muy distintos del nuestro.
La omisin de uno o ms de varios nombres o apellidos no invalidar los efectos jurdicos
del acto o del instrumento, siempre que se identifique la persona, por lo menos, con el
nombre y apellido que normalmente usa. Esta regla resulta muy prctica en nuestro medio,
en el que es frecuente imponer tres o ms nombres, para luego usar solamente uno de ellos.
Los nombres de una persona sern los que se le hayan impuesto en la inscripcin y sus
apellidos, los mismos de sus padres, debiendo preceder el paterno al materno, si es que se
trata de hijo legtimo o de un ilegtimo reconocido por ambos padres Los nombres y
apellidos del hijo de padres no conocidos sern los que se le escogieron libremente. En el
proyecto se prohiba imponer apellidos conocidos en el cantn en que se verificare la

488
inscripcin, para evitar as arbitrarias atribuciones de apellidos que pueden dar lugar a
situaciones inconvenientes.

Los hijos reconocidos por uno slo de sus padres llevarn los apellidos paterno y materno
del padre o la madre que los hubiere reconocido. Si el que le reconociera no tuviese ms
que un solo apellido, se anotar dos veces dicho apellido. Si con posterioridad, lo
reconociera el padre o la madre que no lo hubiere hecho al momento de la inscripcin, se
rectificar de oficio la respectiva partida anotando los dos apellidos que, en razn del
reconocimiento le corresponden al inscrito, es decir, primero el apellido del padre y luego el
de la madre.
Luego se dispone sobre los apellidos de los adoptivos. En sntesis, el adoptivo lleva los
apellidos de los adoptantes y cuando termina la adopcin puede recuperar sus apellidos
propios, pero puede perder el derecho de continuar usando los apellidos de los adoptantes
si la adopcin se revoca por culpa del hijo adoptivo.
Los nombres de una persona podrn ser cambiados por una sola vez, voluntariamente y sin
necesidad de antecedente legal, previa solicitud al Jefe de Registro Civil correspondiente,
quien ordenar sentar una marginacin en el acta de nacimiento respectiva en la que se
exprese que el antiguo nombre y el nuevo corresponden a una misma persona.

En igual forma se proceder para alterar el orden de los nombres con los que consta inscrita
una persona, o para agregar un nombre que se hubiere usado juntamente con los
constantes en la partida de nacimiento. A mi modo de ver este artculo, que no figuraba
en el proyecto, abre la posibilidad de todo gnero de arbitrariedades y confusiones, y no se
justifica ni por una autntica necesidad, ni por una costumbre arraigada, ni de ninguna otra
manera.
Ms adelante se establece la manera de rectificar los errores introducidos en el nombre de
una persona, en las partidas de registro civil, que tambin se dice que podr hacerse por
una sola vez, y esto, mediante la comprobacin de la posesin notoria e ininterrumpida
de tales apellidos, por el espacio de diez aos consecutivos. La rectificacin debera
realizarse cuantas veces fuere preciso (en las distintas inscripciones de estados civiles,
matrimonio, divorcio, etc.), y la prueba debera ser primeramente documental, testimonial,
y slo en ltimo trmino, mediante esta llamada posesin notoria del apellido.

Hay otra serie de disposiciones demasiado menudas, nimias y propias ms bien de un

reglamento o de una simple instruccin para los funcionarios del Registro Civil sobre el
modo de anotar los nombres, as como sobre el uso de diminutivos. Se repite tambin
inexplicablemente lo ya dicho sobre el uso abreviado o parcial del nombre, que no anula
los actos.

Se regula el apellido que debe usar la mujer viuda y la divorciada. La viuda puede seguir
usando el apellido del cnyuge difunto, pero no la divorciada. El proyecto regulaba ms
detalladamente estos casos distinguiendo el divorcio por mutuo consentimiento, en el que
los cnyuges estn tambin de acuerdo en cuanto al uso del apellido del marido, y el
divorcio por causales de las cuales sea o no culpable la mujer; era un sistema algo ms
complicado, pero tal vez tambin ms justo. Ha omitido la Ley regular el apellido de la
mujer con separacin conyugal judicialmente autorizada, lo cual es una laguna notable.
En una palabra, tenemos una base, aunque imperfecta para desarrollar en lo futuro una
legislacin adecuada sobre el nombre de las personas naturales.

3.13. Juicios de estado civil

No nos detendremos en este punto que pertenece ms propiamente al Procedimiento Civil;

pero es indispensable sealar algunas caractersticas generales, ya que el Cdigo Civil las
menciona en este Ttulo de las Pruebas del Estado Civil.
Una primera gran distincin hay que establecer: los juicios de jurisdiccin voluntaria, y los
contenciosos. Como afirma una sentencia de la Corte Suprema, los juicios de jurisdiccin
voluntaria no pueden ejercerse sino en los casos en que, sin lesionar el derecho ajeno, se
trata de llenar ciertos requisitos de forma, como se prev en el Art. 54 de la Ley de Registro
Civil. 92 Desde el momento en que hay oposicin, se convierten en juicios contenciosos.

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Por la va de jurisdiccin voluntaria se pueden presentar pruebas documentales o de testigos
para comprobar un estado civil, y en base a ello ejercer ciertos derechos. Ya hemos visto,
que muchas veces basta un procedimiento sumario para esto.
Otra clasificacin, de mayor importancia quizs, distingue las acciones de reclamacin de
estado civil, y las de impugnacin. Las primeras suponen que el reclamante no est en
posesin del estado civil que pide que se le reconozca; por el contrario, en las segundas, se
impugna el estado civil que detenta una persona.
Alguien que cree ser hijo de un individuo demanda en juicio de investigacin de la
paternidad: es una accin de reclamacin de estado civil. Por el contrario, un marido trata
de demostrar contra la presuncin legal, que no es el padre de la criatura dada a luz por su
mujer, iniciar entonces un juicio de impugnacin del estado civil y de desconocimiento de
la paternidad.

Tambin hay que distinguir las acciones constitutivas y las declarativas de estados civiles.

Las constitutivas crean un nuevo estado, inexistente hasta el momento de la sentencia, por
ejemplo, la accin de divorcio, la sentencia que declare en interdiccin a un individuo o
que lo rehabilite, etc. Las acciones declarativas tienen por objeto comprobar un estado
existente, por ejemplo, la de nulidad del matrimonio.
La caracterstica ms notable de las acciones de estado civil consiste en el valor absoluto
erga omnes de las sentencias. Pero precisamente esta caracterstica es objeto de muchas
discusiones, en cuanto a su verdadero alcance.
Muchos autores sostienen que solamente las sentencias constitutivas de estado civil tienen
valor frente a todos los individuos. As afirma Guillermo Borda: debe aceptarse el efecto
absoluto de las sentencias constitutivas de estado.

Estas confieren a la persona un estado nuevo, distinto del que tenan hasta ese momento;
por ejemplo, las que pronuncian un divorcio una interdiccin; se diferencian claramente de
las declaratorias que no hacen sino reconocer un estado existente: tal es el caso de la que
declara la existencia de una relacin de filiacin. Las primeras hacen nacer un nuevo
estado, oponible a todos, hayan o no participado en el juicio, del mismo modo que el
matrimonio, por ejemplo, otorga un nuevo estado, vlido erga onmes, aunque las nicas
partes en el acto hayan sido los contrayentes.93
Otros consideran que tienen valor absoluto solamente las sentencias que declaran la
paternidad, maternidad o filiacin, y no las relativas al estado civil de casados. Tal afirman,
fundndose en la jurisprudencia chilena, Somarriva y Fueyo 94; este ltimo autor, sin
embargo, admite el valor absoluto de las sentencias relativas al matrimonio, una vez que se
hallan inscritas en el Registro Civil. Nuestra Ley, el Cdigo Civil, se refiere solamente al fallo
judicial que declara verdadera o falsa la calidad de hijo, y el fallo que declare ser
verdadera o falsa la maternidad que se impugna (Art. 343).
Pero, por otra parte, el Art. 106 y el Art. 128, que hacen depender los efectos del divorcio de
su inscripcin en el Registro, dan pie para extender el efecto general de estas sentencias
tambin a dichos casos.

Adems, el valor probatorio de las partidas de Registro Civil, acrecentado por la nueva ley,
y su imposibilidad de rectificarse en cuestiones de importancia sin sentencia judicial, abonan
a favor del efecto general de las sentencias de estado civil.
A mi modo de ver, en el estado actual de nuestra legislacin, toda sentencia en
contradictorio, que rena las dems condiciones que luego se analizarn y que seala el
Art. 344 del Cdigo Civil, tienen eficacia erga omnes.

En cambio las llamadas sentencias en juicio de jurisdiccin voluntaria no tiene sino un valor
relativo, y del todo provisional: no pueden hacerse valer contra quien no haya intervenido
en el trmite judicial; ms an, pierden toda su eficacia desde el momento en que se
contradice el estado civil que se pretende fundar en dichos trmites.

Siempre refirindose a los fallos relativos a filiacin, paternidad y maternidad, pero a mi

modo de ver, extensiblemente a los dems de estado civil, el Art. 344 exige para que tengan

490
valor, que renan estas tres condiciones: lo. Que hayan pasado en autoridad de cosa
juzgada; 2o. Que se hayan pronunciado con legtimo contradictor; 3o. Que no haya habido
colusin en el juicio.
En cuanto a lo primero, es evidente que mientras no hay cosa juzgada, no puede fundarse
un derecho en piezas judiciales, ni siquiera en la sentencia ya pronunciada. Mientras no se
ejecutorie la sentencia, se ha de considerar la persona de quien se trate en posesin de su
estado, si el juicio es de impugnacin, y por el contrario, no se le tendr como poseedor, si
l es quien reclama un estado que an no posee.
El legtimo contradictor es la contraparte fijada por la ley para estos juicios. Es legtimo
contradictor el padre, en las cuestiones de paternidad, frente al hijo, o viceversa, el hijo,
frente al padre; en las cuestiones de maternidad y filiacin materna, son legtimos
contradictores la madre frente al hijo y viceversa. Los juicios de filiacin seguidos contra
otras personas, no tienen pues, ningn valor general.
Pueden los herederos continuar el juicio, una vez que fallece el legtimo contradictor. Pero
recurdese que si se trata de investigacin de la paternidad y ha muerto el padre, no se
puede iniciar el juicio, porque se extingue la accin con la muerte del padre (Art. 344-345-
346) y solamente cabe seguir el juicio si muere el padre despus de trabada la litis.

Si en cambio, quien muere es el hijo, no hay inconveniente en que siga el juicio con sus
herederos, y en el juicio de investigacin de la paternidad correspondera continuarlo a los
descendientes del hijo premuerto.
La colusin consiste en un arreglo fraudulento entre las partes litigantes o entre una de ellas
con el juez, o entre sus abogados.
La colusin, una vez probada, ocasiona la nulidad del juicio. Pero no puede probarse la
colusin despus de cinco aos de pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada. Se
trata de una prescripcin de corto tiempo, y que, como afirma Borja, no se suspende en
favor de ninguna persona. 95
Naturalmente, los legtimos contradictores en cuestin de paternidad o filiacin son las
personas que el momento del juicio aparecen como presuntos padres e hijos.
Pero si posteriormente aparecen otras personas que pretenden ser verdaderos padres o
verdaderos hijos, habiendo sido suplantados por otros, o pretendiendo haber sido
suplantados, no se puede negar a estas personas el derecho de litigar. El Cdigo responde a
una exigencia del Derecho Natural y establece que no puede rechazar la reclamacin de
estas personas que se presentan como verdaderos padres o hijos, ni aunque exista sentencia
ejecutoriada en juicio seguido entre otras personas.

Tampoco se puede alegar prescripcin contra el verdadero padre, madre o hijo, que
reclaman sus derechos en tal calidad. El vnculo que une padres con hijos es tan natural y
sagrado que no puede destruirse ni por el transcurso del tiempo, ni por otras consideraciones
puramente formales de tecnicismo jurdico.

El derecho que se acaba de indicar, es pues imprescriptible. Pero solamente debe

entenderse que no prescribe la accin misma para establecer la realidad de la relacin
paterno-filial, o materno-filial. En cambio, prescriben segn las reglas generales los derechos
que deriven de esa misma relacin, si son simplemente patrimoniales, como seran los de
herencia.
3.14. Reglas de Derecho Internacional
Privado sobre registro civil.

Segn el Cdigo Snchez de Bustamante, y la doctrina universalmente admitida, las

disposiciones sobre Registro Civil, tienen carcter territorial (Art. 103), pero tambin se
admiten las inscripciones realizadas ante agentes consulares y diplomticos de la propia
nacionalidad del interesado.
Las inscripciones realizadas en el extranjero, ante las autoridades locales deben comunicarse
por va diplomtica al pas al que pertenece el inscrito (Art. 104).

491
En esta forma, se puede escoger entre la lex loci o la ley nacional para las inscripciones de
estado civil, siendo el mismo el efecto de una u otra. Ya hemos citado jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema en el sentido de que, de todos modos, para que los estados civiles
constituidos en el extranjero, puedan surtir efectos en el Ecuador, se requiere la inscripcin, y
si se trata de ecuatorianos, esta inscripcin debe constar en nuestro Registro Civil.

La Ley de Trnsito Areo dispone que los nacimientos y muertes ocurridos a bordo de
aeronaves ecuatorianos se consideran producidos en el Ecuador (Art. 9), y por tanto deben
inscribirse en nuestros registros.
La nueva Ley de Registro Civil establece la obligacin de inscribir ante el agente
diplomtico o consular respectivo los nacimientos y muertes ocurridos a bordo de
aeronaves o naves martimas, en general, fuera del territorio nacional. Se aparta, un tanto,
esta disposicin de los principios generalmente admitidos por el Derecho Internacional.
Efectivamente, se suele distinguir el caso de hechos y actos ocurridos a bordo de naves
martimas o areas, segn sean o no oficiales, y teniendo en cuenta si esos hechos y actos se
han producido en alta mar o en aguas territoriales, o sobrevolando territorio extranjero o
fuera de l. La doctrina acepta la extraterritorialidad ms absoluta en el caso de las naves
oficiales. Pero si se trata de buques o aeronaves no oficiales, la extraterritorialidad opera
solamente en alta mar o en la atmsfera correspondiente, en tanto que en aguas
territoriales o sobre territorio de otros pases, los hechos y actos ocurridos a bordo de naves
particulares se consideran efectivamente producidos en el territorio sobrevolado o al cual
pertenecen las aguas territoriales. Sin embargo, la extensin que hace nuestra Ley a todos
los actos, indistintamente, puede tener resultados prcticos muy convenientes, porque la
determinacin del lugar geogrfico en el que se produzcan hechos o actos como la muerte
o el nacimiento, pueden ser de muy difcil constatacin.

Varias otras disposiciones de la Ley de Registro Civil establecen la obligacin de registrar en

nuestras oficinas de Registro Civil los distintos actos o hechos constitutivos de un estado, sea
que ocurran en el territorio nacional a cualquier clase de personas: nacionales o extranjeros,
y tambin los que se refieren a ecuatorianos, aunque se produzcan en el exterior del pas. As
lo establece el Art. 19 para los nacimientos, para los matrimonios, el Art. 20, las defunciones
en el Art. 21, los reconocimientos y legitimaciones (Art. 34).

ESTATUTOS
Normas, reglas, particulares de una corporacin, fundacin o sociedad.
El Presidente de la Repblica aprueba los estatutos de las corporaciones (Art. 565).

Los estatutos determinan cmo se manifiesta la voluntad de la sala (Art. 569).

Los estatutos de una corporacin o fundacin tienen fuerza obligatoria (Art. 572).
Las corporaciones y fundaciones tienen derecho de polica de conformidad con sus
estatutos (Art. 573).

Si los estatutos no establecen cmo disponer de los bienes, lo har la autoridad que
legitim su establecimiento (Art. 578).

ESTIMACIN, ESTIMAR
Evaluar, considerar el valor de una cosa, derecho u obligacin. Apreciar la idoneidad o
cualidades de una persona o cosa, para una finalidad.
El juez puede estimar conveniente separarse del orden legal para el nombramiento de un
guardador (Art. 496).

ESTIPULAR, ESTIPULACIN
Determinar los derechos y obligaciones mediante una manifestacin de voluntad. Se
estipula principalmente en las clusulas de los contratos; pero tambin cabe estipular en
otros actos de voluntad. Tambin las leyes, reglamentos, ordenanzas y otras normas,

492
contienen estipulaciones.

Disponer, ordenar, convenir, establecer cmo se ha de proceder.

En muy numerosos artculos del Cdigo se emplean estas palabras (ms de ciento
cincuenta).

A modo de ejemplo, se sealan los siguientes:

En las donaciones por causa de matrimonio, caben cualesquiera estipulaciones lcitas (Art.
211).
Los miembros de una persona jurdica pueden estipular que se obligan solidariamente (Art.
568).

ESTUPEFACIENTE
Droga, sustancia psicotrpica, que altera el uso normal de la razn, excita
extraordinariamente y deja a una persona fuera del contralor de s misma, por ejemplo la
cocana, la morfina, la herona, el opio, etc.
El cdigo no menciona estas drogas, pero el Art. 477, somete a los ebrios consuetudinarios y
toxicmanos a curadura siguiendo las mismas reglas que para el disipador.
Ver: Disipador, Ebrio, Toxicmano.

ESTUDIO, ESTUDIANTE
Persona dedicada a formarse, aprender una ciencia, arte u oficio y prepararse para servir. La
actividad propia del estudiante.
Los alimentos debidos por ley a los menores de edad, se deben tambin hasta los veintin
aos al que cursa estudios superiores que le impiden o dificulten ganarse la vida (Art. 128 del
Cdigo de la Niez y Adolescencia).

TICA
Parte de la Filosofa que trata de las acciones humanas con relacin al bien.
Norma de vida que dirige los actos humanos hacia la perfecta realizacin del fin de la
persona y perfecciona su propia dignidad.
Se toma frecuentemente como sinnimo de: moral. El Cdigo emplea el trmino: moral.
Ver: Moral.

EVENTO, EVENTUAL
Lo que llega a ser.

Se da curadura de bienes a los derechos eventuales del que est por nacer (Arts. 372, 384,
506, 507).

EVITAR
Impedir que suceda algo. Apartar algn dao o molestia.

Se libera de responsabilidad si prueba que no ha podido evitar el error (Art. 411)

Toda dilacin que hubiera podido evitarse con mediana diligencia, hace responsable al
guardador (Art. 540).

EXAGERAR, EXAGERADO
Ponderar desmedidamente. Exaltar ms de lo debido el valor o circunstancias de una cosa
o hecho. Aumentar artificial y falsamente las cualidades o defectos de una cosa.
Responde el que haya exagerado el nmero, peso o medida de las cosas inventariadas (Art.
411).

493
EXAMINAR
Juzgar, observar, apreciar, con cuidado alguna cosa. Mirar atentamente.

Sopesar una relacin o circunstancias, cualidades o cargas de un derecho u obligacin.

El juez examinar personalmente al supuesto demente (Art. 482).

EXCEPCIN, EXCEPCIONAL
1. Lo que no sigue la regla general. Caso especial que no se rige por el derecho comn.

Norma particular contraria a la que rige la generalidad de los casos.

2. Razones, motivos, argumentos para oponerse a una demanda. Oposicin del
demandado a las pretensiones del actor de un juicio.
El Cdigo emplea estas expresiones ms de cincuenta veces; a modo de ejemplo se
sealan algunas de ellas:

El rgimen de la sociedad conyugal se sujeta a normas de excepcin por la separacin

conyugal judicialmente autorizada (hoy ya desacertadamente abolida).

Excepciones relativas a la separacin parcial de bienes (Arts. 215 a 221).

Los cnyuges no podrn celebrar entre s contratos, excepto el de mandato, o mediante
capitulaciones matrimoniales (Art. 218).
Los herederos que hubieren entrado en posesin de los bienes hereditarios, podrn, oponer
en cualquier tiempo la excepcin contra la paternidad (Art. 239)

EXCESO, EXCEDER
Lo que est por dems, lo que supera lo justo. Pagar o exigir ms de lo debido.

Si las asignaciones alimenticias se hicieren en exceso, se imputarn a la porcin de libre

disposicin del testador (Art. 365).
Los actos de los representantes de la corporacin, en cuanto no excedan de los lmites de su
ministerio, obligarn a la corporacin (Art. 571).

EXCLUSIN DE BIENES
1. Acto Por el cual la mujer casada puede retirar de la sociedad conyugal uno o ms bienes
personales para administrarlos personal y libremente.
Antes de la ley 256, la mujer casada, que era relativamente incapaz, adquira por este acto
la misma capacidad que si fuera soltera; desde la abolicin en 1970 no produce este efecto,
puesto que el matrimonio no priva a ninguno de los cnyuges de su propia capacidad,
pero la exclusin, verificada antes de la vigencia de la indicada ley, s significa una
excepcin al rgimen normal de administracin de la sociedad conyugal.
Aunque est derogada, conviene conocer esta institucin, que se aplica a los actos y
contratos celebrados entre 1912 y 1970, es decir desde la promulgacin de la ley de
emancipacin econmica de la mujer casada, hasta su derogatoria.
2. Exclusin de bienes: concepto, historia.

2.1. As como la separacin de bienes no est definida por la ley, tampoco lo est la
exclusin de bienes, institucin que se ha desarrollado en nuestro derecho coexistiendo con
la separacin de bienes y sustituyndola poco a poco en el uso y en la funcin legal que
desempeaba hasta que fue suprimida en 1970.

2.2. Refirindose a la exclusin de bienes dice el Dr. Carlos Arroyo del Ro: es una medida de
ndole legal, por la que la mujer casada, cuyo patrimonio, como consecuencia de la
sociedad conyugal que se form al casarse pas a ser administrado por el marido, retira de
esa administracin todos o algunos de sus bienes propios. No nace, ni se constituye, pues,
all, derecho alguno real sobre tales bienes. Simplemente recupera la mujer casada el

494
ejercicio de un derecho adquirido que ya tuvo. 127
Efectivamente, podramos describir la exclusin de bienes como un derecho facultativo de
la mujer casada para recuperar la administracin y disposicin de sus bienes propios,
readquiriendo tambin la capacidad jurdica que tendra si fuera soltera, para lo relativo a
tales bienes, y que da origen a otras modificaciones en el rgimen de la sociedad conyugal.
2.3. La exclusin de bienes se estableci en el Ecuador por dos leyes: la aprobada el 3 de
octubre de 1911 y promulgada el 13 de noviembre de 1912, y la segunda, aprobada el 23 de
octubre de 1912 y promulgada el 30 del mismo mes y ao. Posteriormente estas leyes fueron
reformadas en varias ocasiones, siendo quiz la ms trascendental alteracin la producida
por la ley de 11 de octubre de 1956 que entr en vigencia el 4 de febrero de 1957.

El ao 1910 se aprob en la Cmara de Diputados un proyecto por el cual se suprima tanto

la sociedad forzosa de bienes como la incapacidad de la mujer casada, y la administracin
y usufructo de los bienes de la mujer por parte del marido, correspondindole a ella todas
esas facultades, adems de reconocrsela domicilio propio e independiente. Solamente
habra sociedad conyugal si se pactara expresamente. Pero este proyecto fue rechazado
por el Senado, y el Dr. Vctor Manuel Peaherrera present un proyecto sustitutivo que
estableci la exclusin de bienes, o como entonces se deca, la emancipacin econmica
de la mujer casada. En 1912 se agreg que a la mujer que hubiere hecho exclusin de
bienes no se le exigira documento habilitante alguno, y que podra enajenar libremente sus
bienes.
2.4. El Dr. Peaherrera, autor del proyecto defenda as al mismo: El sistema del Cdigo Civil
establece la sociedad forzosa, prescindiendo, por supuesto, de las excepciones o cambios
que pueden hacerse en las capitulaciones matrimoniales. El sistema de la colegisladora (el
proyecto de Diputados del ao 1910), propone todo lo contrario, la separacin forzosa.
Ahora bien, lo que queremos nosotros es evitar ambos extremos, porque los extremos son
siempre malos; queremos, en cierto modo, que la sociedad sea forzosa para el marido y
voluntaria para la mujer. Podra negarse que nuestro proyecto es ms feminista que el de
la colegisladora?128 Efectivamente, la exclusin de bienes es un derecho que solamente se
concede a la mujer.
Tal como se aprob la ley en 1911, fue en forma bastante moderada, y que no implicaba la
disolucin de la sociedad conyugal, a pesar de lo que sostuvieron algunos juristas en esa
poca. 129
El Dr. Alejandro Ponce y Carbo expone sintticamente los objetivos que se pretenda
alcanzar con la exclusin de bienes: La institucin de la exclusin de bienes, as nos lo
ensea la historia fidedigna de su establecimiento, tuvo por objeto proteger a la mujer
contra los manejos del marido que, en muchas ocasiones, apropiado de la fortuna de
aquella, la dilapidaba a su antojo, sin que la mujer pudiera evitar, sin el grave escndalo
que significa la separacin, ser conducida inevitablemente a la miseria. En virtud de la
exclusin, tal como primitivamente fue establecida, los nicos bienes que reciba la mujer
eran los excluidos, es decir sus bienes propios, a no ser que el marido usara del derecho que,
como contrapeso se estableci en favor de l 130, de solicitar la separacin total de bienes y
la disolucin de la sociedad conyugal, cuando la mujer hiciera uso del derecho de
exclusin.
Este sistema de justo equilibrio dur hasta las reformas de 11 de octubre de 1956, que
entraron en vigencia el 4 de febrero de 1957, en cuyo Art. 29 se orden que en caso de
exclusin de bienes, cualquiera de los cnyuges poda demandar la disolucin y liquidacin
de la sociedad conyugal. Esta norma, sumamente peligrosa, puesto que permite a la mujer
fingir bienes que no existen para obtener la liquidacin de la sociedad conyugal, cuyos
bienes, la mayor parte de las veces, son, de nuestro ambiente, fruto del esfuerzo y trabajo
del marido, fue, posiblemente por tales motivos, derogada por el Art. 25 de la ley de 4 de
noviembre de 1958. La Comisin Legislativa, empero en la codificacin de leyes, publicada
el 20 de agosto de 1960, sin aducir motivo valedero alguno, y a pesar de que su misin es
solamente la de codificar y editar leyes, arrogndose atribuciones que no le competan
volvi a reformar, a derogar mejor dicho, aquella norma dictada por el Congreso Nacional
(en 1958) y puso en vigencia nuevamente la del ao 1956131.

495
2.5. La reforma de 1956, adems estableci que La exclusin total de bienes comprender,
sin necesidad de nuevo instrumento, los bienes que la mujer adquiera posteriormente a
cualquier ttulo y ella tendr, sobre tales bienes, la administracin y ms derechos sealados
por la Ley.

2.6. La exclusin de bienes fue bastante combatida en los primeros tiempos de su

implantacin. Se deca que este sistema se prestaba a fraudes en perjuicio de terceros. Pero
verdaderamente la exclusin de bienes no se presta ms que otras instituciones, de las que
se pretenda abusar, para causar perjuicio a otras personas; solamente se pueden excluir los
bienes propios de la mujer, y debe probarse a los acreedores que reclamen o embarguen
bienes, que los excluidos eran realmente de la mujer, en esta forma, es difcil el fraude.
Adems, recurdese que mientras no se demuestre lo contrario se presume que todos los
bienes son sociales y responden por las deudas del marido o de la sociedad.
Lo que indudablemente no estuvo bien, es que, por la reforma de 1956, conservada en la
codificacin del 60, qued en manos de la mujer el poder liquidar la sociedad conyugal en
cualquier momento, y sin necesidad de causa legal alguna. Este derecho no se confera en
igual forma al marido, que slo poda proceder despus de que la mujer hubiera hecho
exclusin, y en todo caso se debilitaba en exceso el rgimen de sociedad conyugal.
2.7. En 1970 se suprime la exclusin de bienes, y, en cambio, cualquiera de los cnyuges
puede pedir la terminacin de la sociedad conyugal.
3. Bienes que se pueden excluir.
3.1. Los Arts. 195 y 198 nos indicaban los bienes que se podan excluir:
Art. 195: La mujer casada tendr, en cualquier tiempo, el derecho de excluir, de la
sociedad conyugal, el todo o una parte de sus bienes propios, estn o no formando parte
del haber social, para administrarlos independientemente, sin necesidad de alegar ni
comprobar ninguno de los motivos determinados por este cdigo para la separacin de
bienes.
En dicha administracin se aplicar lo dispuesto en la letra d) del Art. 147.
Los bienes propios de la mujer comprenden, no slo los cuerpos ciertos que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie a la mujer sino tambin los valores, precios,
saldos, recompensas y dems bienes que constituyen el resto del haber de sta, ya en los
casos especiales previstos en los nmeros 3o., 4o. y 6o. del Art. 157, y en el Art. 158, o ya en
general, siempre que los bienes aportados o adquiridos por la mujer entren a formar parte
del haber exclusivo de sta, o se agreguen al haber social con cargo de restitucin de su
valor a la mujer.
La mujer casada que tuviere un empleo pblico o privado, gozare de una pensin o
ejerciere una profesin u oficio, podr excluir de la sociedad conyugal, aun cuando esta
exclusin no comprenda otros bienes, sus sueldos, pensiones o emolumentos futuros y los
devengados que se hallaren pendientes, as como la mujer comerciante podr excluir en
cualquier momento su capital en giro y sus ganancias futuras132.

Art. 198: Si la exclusin fuere de todos los bienes, comprender, sin necesidad de nuevo
instrumento, los que la mujer adquiera posteriormente, a cualquier ttulo133.
3.2. Queda, pues, bien claro en la ley que los bienes que se podan excluir eran los propios de
la mujer. Todos ellos o parte de ellos. La exclusin poda ser, efectivamente total o parcial.
Se poda excluir bienes presentes o tambin bienes futuros; consistan los bienes en cosas
materiales o en derechos inmateriales.

Francisco Prez Borja crea que slo se poda excluir los bienes de la mujer que haban
entrado a formar parte del haber comn; pues en aquellos que conserva el dominio, y que
no forman parte del haber social, no tiene por qu excluirlos, pues se excluye lo que forma
parte de un todo. Y los ltimos, no formando parte del haber social, de derecho quedan
excluidos de la sociedad134.
Pero este concepto parte de una imprecisin: no se excluye solamente de la sociedad,

496
como parece pensar el distinguido jurista, sino tambin de la administracin del marido, y
ste administraba bienes sociales y tambin los propios de la mujer. La redaccin ulterior de
la ley, desvaneci toda duda: estn o no formando parte del haber social, podan
excluirse los bienes de la mujer.

3.3. La jurisprudencia ha reafirmado el principio de que solamente los bienes propios se

podan excluir, y de ninguna manera los de la sociedad conyugal. 135
3.4. Un tiempo se discuti si la mujer poda excluir dinero, aduciendo que el dinero no era
bien propio de la mujer desde que entraba a formar parte de la sociedad conyugal. As en
una sentencia de la Corte Suprema de 20 de mayo de 1915, se declaraba que s se puede
excluir dinero, pero hubo voto salvado en sentido contrario. Es, sin embargo evidente que s
se puede excluir el dinero: en primer lugar el legislador no distingue ni excepta el dinero de
los otros bienes excluibles; en segundo trmino, la historia de la ley confirma que s se puede
excluir, pues, el Dr. Peaherrera en la exposicin ante el Senado en defensa de su proyecto
se refiere claramente a la exclusin de dinero; en tercer lugar, no se cumplira el fin mismo de
la ley si no fuera posible excluir aquel bien que ms peligra con una mala administracin del
marido. Una sentencia de la Corte Suprema, confirma lo dicho: Puede legalmente ser
excluido del haber social el dinero que, con cargo de restitucin, aport la mujer para la
adquisicin de bienes inmuebles; por lo cual deschase la oposicin del marido a la
exclusin solicitada por su cnyuge136.
Puede excluirse el dinero que la mujer tendra derecho a que se le restituyera si se liquidara la
sociedad, pero no el dinero que entra a la sociedad sin cargo de restitucin, como sucede
con los frutos percibidos, y aun eventualmente gastados.
3.5. La jurisprudencia deja tambin claramente expuesto que la mujer puede excluir el valor
de los bienes que han entrado al haber social con cargo de restitucin, y no solamente los
bienes mismos que se conserven en especie. 137
3.6. Si se excluyeran de hecho bienes que no pueden excluirse, como lo son los de la
sociedad conyugal y no propios de la mujer, dicha exclusin sera nula, y si enajena ella
posteriormente esos bienes ilegalmente excluidos, la venta sera nula. Hay abundantes
sentencias de la Corte Suprema en este sentido. 138

3.7. En un caso concreto parece que la mujer no puede hacer exclusin de bienes propios: si
ha constituido, de comn acuerdo con el marido, sus bienes en patrimonio familiar,
entonces, segn el Art. 840, dichos bienes no pueden ser divididos, y por ello mismo no
cabra tampoco la exclusin. De todos modos, el tenor de la ley no es suficientemente claro,
y como se usa poco la constitucin de patrimonio familiar, todava no se han presentado
casos de jurisprudencia al respecto.
4. Forma de la exclusin.-
4.1. La exclusin de bienes se realizaba simplemente mediante una escritura pblica en la
que la nica comparecencia indispensable era la de la mujer, por s misma o por medio de
mandatario con poder especial para ello.

Hecha la escritura deba notificarse al marido. La notificacin se haca judicialmente. Tena

por objeto, hacer que el marido pudiera oponerse, no a la exclusin misma - cosa que no se
permita - , sino a la exclusin de determinados bienes si es que la mujer no tena derecho de
excluirlos por no ser propios de ella.

Poda muy bien el marido comparecer tambin en la escritura de exclusin de bienes de su

mujer, con el objeto de darse por notificado del acto de su cnyuge. En esta forma
quedaba ya perfeccionada la exclusin, se evitaba la notificacin judicial, y era lo que
corrientemente sola hacerse.
4.2. La mujer confiere la escritura de exclusin por propio derecho, es decir que no requiere
autorizacin, ni mucho menos representacin de su marido. Tampoco necesita ninguna
autorizacin judicial, ni alegar causa alguna. El Art. 196 reconoce plena capacidad a la
mujer casada tanto para otorgar la escritura como para pedir la notificacin judicial al
marido y para defender en juicio la exclusin, si fuere impugnada. Desde luego, se supone

497
que la mujer no tenga otra causa de incapacidad adems del matrimonio. Si era menor de
edad, necesitaba de un curador especial para hacer exclusin de bienes. 139

4.3. Inicialmente se exiga que en la escritura se enumeraran cada uno de los bienes
excluidos.
Tambin el Art. 196 C.Civil 1960, se refera a que se har constar de escritura pblica los
bienes que la mujer excluya de la sociedad conyugal, pero nada impeda para que se los
determinara en forma genrica. Una sentencia de 1921 declar nula la escritura de exclusin
otorgada en trminos generales. 140
Pero a raz de la reforma de 1956, recogida luego por el Art. 198, y que permita hacer
exclusin general que vala tambin para todos los bienes que en lo futuro adquiriera la
mujer, parece evidente, que ya no se precisaba enumerar todos y cada uno de los bienes
excluidos, y por lo mismo, si se haca la exclusin en trminos generales, refirindose a todos
los bienes propios, presentes y futuros, vala tal exclusin. Adems, si se tiene en cuenta que
frente a terceros que reclamen la escritura de exclusin no era prueba del dominio de la
mujer sobre tales bienes, y deba ella probar su propiedad por los medios ordinarios,
entonces, no se ve por qu razn pudiera impedirse una exclusin en trminos generales.
4.4. La exclusin no era ttulo traslativo de dominio, ni transfera tampoco la posesin de las
cosas, por esto, sus efectos no estaban subordinados a la inscripcin en el Registro de la
Propiedad. As lo declara una sentencia de la Corte Suprema. 141 Pero, de todos modos, la
inscripcin de la escritura estaba ordenada por el Art. 196, que recoga la forma en que se
ha de hacer la exclusin de bienes:
Art. 196: Se har constar de escritura pblica los bienes que la mujer excluya de la sociedad
conyugal y se inscribir en el registro cantonal respectivo, en un libro especial que llevar el
Registrador. Si el marido no interviene en la escritura, se le notificar el contenido de ella.

Por el hecho del otorgamiento de la escritura, y no obstante cualquiera oposicin del

marido o de otra persona, tendr la mujer derecho de comparecer en juicio, tanto para
obtener la notificacin al marido, y la inscripcin de la escritura, como para defender la
exclusin misma y alcanzar su cumplimiento, en cuantos casos le fuere necesario. 142

Debemos concluir que la inscripcin en el Registro especial s era requisito de forma,

indispensable para que se pudiera, hacer valer, al menos frente a terceros, la escritura de
exclusin. En cambio no sera necesaria la inscripcin en el Registro de la Propiedad, pues no
hay, como dice la Corte, transmisin alguna de dominio o de posesin.
5. Oposicin a la exclusin de bienes

5.1. Ni el marido ni ninguna otra persona podan oponerse al hecho mismo de que la mujer
hiciera exclusin de bienes, porque ste era un derecho potestativo de la consorte, y de la
misma manera que no se exiga la existencia de causa legal alguna, tampoco se admita
oposicin por parte de terceros.

5.2. Pero, tanto el marido como terceros, podan oponerse a que la mujer excluyera bienes
que no fueran propios de ella. El marido tendra especial inters en que su mujer no
excluyera bienes que le pertenecieran a l, o que pertenecieran a la sociedad y que l tena
derecho de usufructuarlos y administrarlos hasta que sta se liquidara. Terceras personas
podan igualmente interesarse, por ser acreedores del marido o de la sociedad y no querer
que se disminuyeran los bienes que respondan por sus crditos. Para que estos derechos de
oposicin pudieran hacerse efectivos, se dispona la publicidad del acto, mediante escritura
pblica, notificacin al marido e inscripcin en un registro especial de exclusiones de bienes.
5.3. Aunque las cuestiones que se suscitaran entre marido y mujer respecto a la entrega de
los bienes se deban tramitar en juicio verbal sumario, en cambio si el litigio versaba
propiamente sobre el dominio de las cosas excluidas, o que se pretenda excluir, se deba
resolver en juicio ordinario, como lo ha afirmado la Corte Suprema en una sentencia de
1953. 143

Si terceras personas no reconocan el dominio de la mujer sobre los bienes excluidos, o

498
pretendan hacer valer sus derechos sobre los bienes excluidos considerndolos todava
como sociales o que deban ser administrados por el marido y responder de las deudas
sociales, entonces la mujer deba probar su derecho, demostrando el ttulo y el tiempo de la
adquisicin de los bienes excluidos. En todo lo dems, se aplicaban las reglas generales de
la responsabilidad por las deudas sociales o personales y las reglas relativas a la prelacin de
crditos, a que se, refiere el Art. 219.
Art. 219: Las resoluciones judiciales o acuerdos privados, respecto de los haberes de la
mujer, no producirn efecto contra terceros, sino en cuanto dichos haberes estuviesen
comprobados en la forma o por los medios determinados en el Ttulo De la prelacin de
crditos. 144
6. Efectos de la exclusin de bienes

6.1. La mujer retiraba sus bienes propios de la administracin del marido. Terminaba, pues,
dicha administracin marital, respecto de los bienes excluidos, y tambin respecto de los
que en adelante se produjeran o adquirieran con los bienes excluidos. Si la exclusin era
total, ste, como los otros efectos, se extenda a todos los bienes que posteriormente
adquiriera la mujer a cualquier ttulo, aunque no fuera precisamente con los bienes
excluidos. (No olvidemos que desde 1970 el marido no tiene la administracin de los bienes
de la mujer).

6.2. La mujer, correlativamente a lo anterior, adquira el derecho de administrar los bienes

excluidos. Y algo ms, que administrar, poda tambin disponer libremente de ellos, y por lo
mismo, enajenarlos o gravarles con hipotecas, servidumbres, etc. (Desde 1970, la mujer
administra y dispone siempre lo suyo: la excepcin se convirti en regla general).
6.3. La mujer adquira por la exclusin de bienes la capacidad jurdica que tendra si fuera
soltera. Esta capacidad poda ejercerla en toda clase de actos o contratos relativos a los
bienes excluidos, y si la exclusin era total, en general, en todo acto o contrato. Tambin
adquira capacidad para comerciar - si era mayor de edad - , pero el Cdigo de Comercio
exige que para esto la exclusin de bienes se publique adems por la prensa (Art. 18 del
Cdigo de Comercio). (Desde 1970 la mujer casada es plenamente capaz).
6.4. Cesaban el usufructo y el derecho de gananciales del marido sobre los bienes excluidos
y sus frutos. Estos bienes, propios de la mujer ya solamente le beneficiaban a ella misma. La
mujer continuaba, lo mismo que el marido, teniendo derecho a los gananciales de la
sociedad conyugal, que se repartiran al momento de liquidarse, pero en ellos ya no entran
los bienes excluidos ni sus productos o frutos.
6.5 La sociedad conyugal no se disolva por la exclusin de bienes, aunque fuera total, y
aunque la mujer al retirar sus bienes propios retirase as todo el patrimonio que hasta
entonces manejaba el marido. La sociedad continuaba, y era capaz de recibir nuevos
aportes, aumentos, bienes en general, y tambin nuevas deudas y obligaciones; los
gananciales no se excluan y nicamente se repartan al liquidarse la sociedad.
6.6. Pero aunque la sociedad no se disolva por la exclusin de bienes, en cambio, la
exclusin de bienes era causa para que cualquiera de los cnyuges pudiera pedir la
disolucin de la sociedad conyugal, en juicio verbal sumario.
Esta posibilidad de demandar la liquidacin de la sociedad se conceda a ambos cnyuges
desde 1956; anteriormente, desde 1938 era derecho que solamente poda ejercer el marido,
cuando la mujer haba hecho exclusin de bienes. El sistema anterior a 1956 era ms
equitativo, pues el derecho concedido solamente al marido constitua una justa
compensacin al retiro de sus bienes por parte de la mujer; si el marido continuaba
aumentando los gananciales de la sociedad con su trabajo y frutos de sus bienes, y en
cambio la mujer haca suyos todos los frutos de sus propios bienes y su trabajo,
evidentemente no haba la debida proporcin, y al marido corresponda la posibilidad de
pedir la liquidacin de modo que cada uno recibiera la suyo y en adelante ya no hubiera
gananciales. Pero desde 1956, se permiti tambin a la misma mujer pedir la liquidacin, y
esto dejaba en manos de ella exclusivamente, la posibilidad de liquidar en cualquier
momento la sociedad, quitando as estabilidad al rgimen de sociedad conyugal, y siendo
sta una facultad que no tena explicacin razonable. En 1958 se quiso suprimir este derecho
de la mujer, pero el Congreso reform el proyecto en forma ambigua, y en la Codificacin

499
de 1960, se dejaron arbitrariamente las cosas como en 1956. 145
6.7. A pesar de la exclusin de bienes, entre marido y mujer no podan celebrar ningn otro
contrato que el de mandato, salvo tambin el caso de venta forzosa de los bienes de
cualquiera de ellos. Todo otro contrato entre cnyuges sera nulo. Vala, en cambio, la
venta en remate judicial pblico, de los bienes del uno y adquiridos as por el otro.
La Ley de Rgimen Municipal en el Art. 162 letra b) se refiere a prstamos entre marido y
mujer, y admite la posibilidad de que estos provengan de negocios a ttulo oneroso, lo
cual pugna con la terminante prohibicin del Art. 218.

En cambio el Art. 85 de la Ley de Compaas prohbe expresamente que entre marido y

mujer formen compaa en nombre colectivo. De donde se deduce que no hay
inconveniente para que ambos cnyuges, cada uno por su parte, sean partes del contrato
de compaa si no es a nombre colectivo; efectivamente, la compaa annima, y aun,
aunque en menor medida, la de responsabilidad limitada, son ms bien reuniones de
capitales, que de personas, y no se establecen relaciones directas de obligaciones de unos
socios hacia otros, sino ms bien de cada socio hacia la compaa y viceversa; as, pues,
nada impide el que marido y mujer sean socios de la misma compaa annima o de
responsabilidad limitada.
6.8. Ambos cnyuges deben contribuir en proporcin a sus posibilidades al mantenimiento
del hogar comn. La sociedad conyugal subsista, y normalmente era a ella a quien
correspondan los gastos de mantenimiento de la familia, sin embargo era justo que, una
vez que la mujer retiraba sus bienes propios, contribuyera en proporcin a sus posibilidades
al mantenimiento del hogar.
Si el marido ya no tena derecho de usufructo sobre los bienes de la mujer, era natural que
tampoco pesara exclusivamente sobre l la obligacin de los gastos de la familia comn. Si
no haba acuerdo entre los cnyuges, deba fijar el juez la proporcin de sus contribuciones.
Esta fijacin deba hacerse sobre la base de los patrimonios de uno y otro, de las rentas de
cada uno, y de las posibilidades de trabajo de ambos.
6.9. La exclusin de bienes no ocasionaba pago de impuesto de alcabala, ni de registro,
porque no haba transferencia de la propiedad ni de la posesin de los bienes. 146
7. A continuacin se transcriben los artculos del Cdigo Civil sobre esta materia, que no
han sido ya antes reproducidos en su texto ntegro:
Art. 197: (derogado en 1970) Los sobredichos bienes que la mujer hubiere excluido as como
los frutos de ellos y los nuevos bienes que adquiriere en su administracin separada, o con su
trabajo o industria, sern administrados libremente por ella y le pertenecern en propiedad
exclusiva, sin que el marido tenga derecho a gananciales en ninguno de estos bienes ni en
sus frutos.

A la mujer casada que expresa hallarse en el caso del inciso anterior, al tiempo de celebrar,
por escritura pblica, contratos de adquisicin o de cualquier clase, no se le exigir la
intervencin del marido, ni la presentacin de documento habilitante alguno.

Podr, asimismo, enajenar libremente los bienes adquiridos segn este artculo y los excluidos
conforme a los dos artculos precedentes, y el marido no podr disponer de ellos147
(derogado por Ley 256).
Art. 217: Cualquiera de los cnyuges, en todo tiempo, podr demandar la disolucin de la
sociedad conyugal, y la liquidacin de la misma
As mismo de consuno, podrn demandar ante el juez o solicitarla al notario de
conformidad con el Art. 18 de la Ley Notarial148.
Art. 218: Los cnyuges no podrn celebrar entre s, otro contrato que los de mandato, los
de administracin de sociedad conyugal en los trminos que consta en el Art. 142 de este
cdigo, y capitulaciones matrimoniales; no obstante, en caso de separacin de bienes,
podrn adquirirlos y mantenerlos en comunidad149.

500
Art. 219. Las resoluciones judiciales o acuerdos privados, respecto de los haberes de la
mujer, no producirn efecto contra terceros, sino en cuanto dichos haberes estuvieren
comprobados en la forma o por los medios determinados en el Ttulo De la prelacin de
crditos.

Art. 220: En todo caso, ambos cnyuges proveern a las necesidades de la familia comn,
en proporcin de sus facultades. El Juez, en caso necesario, reglar la contribucin de cada
cnyuge. 150 (Ley 256 de 1970)
Art. 221 (Art. 239-A, aadido en 1989): En el Pargrafo 11. Disposiciones comunes,
agrguese el siguiente artculo: Art....Los cnyuges, que mediante sentencia ejecutoriada
hubieren obtenido la separacin conyugal judicialmente autorizada, conservarn todos los
derechos, obligaciones y efectos inherentes a este estado.- Los cnyuges separados podrn,
en cualquier tiempo, de mutuo acuerdo, solicitar al juez que declare terminada la
separacin conyugal; para ello bastar la declaracin de la voluntad conjunta de los
cnyuges, por escrito, ante el juez competente, quien, cerciorndose de la verdad y libertad
de la declaracin, luego de reconocidas las firmas, pronunciar sentencia, sin ms trmite,
la misma que se inscribir en el Registro Civil y en el de la Propiedad del respectivo Cantn,
tomndose nota de esta sentencia al margen de la que autoriz la separacin.- En virtud
de la sentencia se establecern los derechos y las obligaciones entre los cnyuges y el
rgimen de sociedad conyugal, si no lo establecieren en capitulaciones matrimoniales.-
Tambin podrn demandar el divorcio en cualquier momento, por mutuo consentimiento o
por las causales determinadas en el Art. 110. (Ley 43)

EXIGIR, EXIGENCIA
Imponer el cumplimiento de una obligacin; cobrar. Constreir a otro para que respete un
derecho. Demandar, acudir al juez para que haga cumplir o respetar lo que es debido.
El Cdigo emplea estas palabras ms de ciento veinte veces. He aqu unos ejemplos:

El guardador nada podr exigir como remuneracin, al pupilo pobre (Art. 553).

EXISTENCIA
Actualidad del ser.
Tener realidad jurdica; reunir los elementos esenciales que el derecho exige y producir los
efectos sealados por la ley.
Alcanzar, por el nacimiento, la vida independiente y el pleno reconocimiento como sujeto
del derecho, como persona.

Personas o cosas que tienen realidad actual.

La existencia legal comienza con el nacimiento (Art. 60). Y termina con la muerte (Art. 70).

Si consta la existencia del desaparecido, se revoca la sentencia de presuncin de muerte

(Art. 80).
Si constan en el inventario cosas que no existan, solamente se liberar de responsabilidad, si
se prueba que el error no pudo evitarse sin conocimientos o experiencia cientfica (Art. 411).
El juez ordenar que el guardador manifieste las existencia a los otros guardadores (Art. 441).

El juez oir el dictamen de facultativos sobre la existencia de la demencia (Art. 482).

Si una corporacin no tiene existencia legal, sus actos colectivos obligan a todos y cada
uno de sus miembros solidariamente (Art. 568).

EXPSITO
Nio abandonado por sus padres. Criatura de corta edad depositada en un asilo.
Los derechos que corresponden a los padres no podrn reclamarse sobre el hijo que haya
sido llevado por ellos a la casa de expsitos o abandonado de otra manera (Art. 280)

501
En el caso de hurfanos o expsitos asilados en una institucin protectora, y que no tengan
representante legal, el consentimiento para su adopcin lo dar el director de la
correspondiente casa (Art. 321).

EXPRESO, EXPRESAR
1. Explcito, que se refiere directamente a una persona, cosa o accin. Claro, patente.

Expreso es lo contrario de tcito.

2. Manifestar concretamente un asunto. Determinar un objeto, finalidad o funcin.

Estas palabras son empleadas por el Cdigo ms de doscientas veces. He aqu unos
ejemplos:

La derogacin expresa de la ley (Arts. 37,39).

Autorizacin expresa de un cnyuge al otro para ciertos actos o contratos (Arts. 140, 182).

Autorizacin expresa al hijo de familia (Art. 295).

Consentimiento expreso del adulto, para ser adoptado (Art. 321).
Los miembros de una corporacin pueden obligarse solidariamente con ella si expresamente
lo manifiestan as (Art. 568).

502
EXTENSIN, EXTENDER
Aplicar una norma o un concepto a otro caso anlogo. Todo lo que abarca o regula una
ley.

La tutela y la curadura generales se extienden, no slo a los bienes, sino a las personas
sometidas a ellas (Art. 369).
La responsabilidad del guardador se extiende a todos los bienes del pupilo (Art. 409).

Las disposiciones dadas para el disipador, se extienden al demente (Art. 483).

La responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la

corporacin los hayan obligado expresamente (Art. 568).

EXTINCIN, EXTINGUIR
Terminar; dar fin; dejar de tener vigencia una relacin jurdica, como un contrato.
Abolir una institucin.

Determinar que un derecho ya no exista en lo futuro.

Estas palabras se emplean frecuentemente en el Cdigo, y a modo de ejemplo sealo los
siguientes artculos:
Cesa la curadura de bienes por la extincin de los bienes (Art. 512).

EXTRAJUDICIAL
Lo que se hace fuera del juicio (proceso), o no requiere intervencin del juez.
La persona jurdica es representada judicial y extrajudicialmente (Art. 564).

EXTRANJERO
La persona que no tiene la nacionalidad del Estado en que se halla.
Por extensin se aplica el concepto de extranjero, a ciertas cosas, como el territorio, los
capitales, las compaas, las naves, etc. A extranjero se contrapone nacional.

La ley obliga a todos los habitantes de la Repblica, con inclusin de los extranjeros (Art. 13).
Las personas se dividen en ecuatorianos y extranjeros (Art. 41).
Los que no son ecuatorianos se consideran extranjeros (Art. 42).

La ley no reconoce diferencia entre el ecuatoriano y el extranjero, en cuanto a la adquisicin

y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo (Art. 43).
El que adquiere domicilio poltico es o se hace miembro de la sociedad ecuatoriana,
aunque conserve la calidad de extranjero (Art. 46).

El matrimonio celebrado en nacin extranjera surte efectos en el Ecuador (Arts. 91,104)

El matrimonio disuelto en el extranjero produce efectos en el Ecuador, dentro de ciertos
lmites (Arts. 92 y 93).
La demanda de divorcio al que vive en el extranjero, se propondr en el lugar en que tuvo
su ltimo domicilio en el Ecuador (Art. 117)
Los que se hayan casado en el extranjero y pasen a tener domicilio en el Ecuador, se mirarn
como separados de bienes, salvo excepcin (Art. 139).
El juicio de interdiccin del disipador extranjero, puede ser iniciado por el diplomtico o
cnsul de su pas (Art. 465).

503
El cnsul de la nacin a que pertenezcan los herederos extranjeros, tendr derecho de
proponer el curador que haya de custodiar los bienes (Art. 503).

EXTREMO
Mximo; final; de la mayor intensidad. Sumo.
Slo en caso de extrema necesidad se emplearn los capitales o bienes races de pupilo en
gastos de mantenimiento (Art. 456).
En casos de extrema dilapidacin, el guardador proveer a los gastos ordinarios del
interdicto (Art. 474).

FBRICA, FABRICAR
Establecimiento industrial; conjunto de maquinarias para producir algo.
Producir algn material, artefacto, mueble, etc. en una industria.
Se presume el nimo de permanecer en un lugar, por el hecho de abrir una fbrica (Art. 50).

FACULTAD, FACULTAR
1. Principio operativo que produce determinado efecto: las facultades del alma humana
son la memoria, la inteligencia y la voluntad.
2. Concesin o derecho por el cual una persona puede realizar ciertos actos o gozar de una
cosa. Diversas actividades para las que habilita un derecho.

3. Departamento o parte de una universidad que se dedica especialmente a la

investigacin y la docencia de ciertas ramas de la ciencia, por ejemplo, Facultad de
Derecho, o de Ciencias Jurdicas, Sociales y Polticas.
4. Aptitud, capacidad econmica de una persona.
5. Licencia, permiso.
El cnyuge que tenga la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, podr
ejecutar por s solo los actos que requeriran el consentimiento del otro cnyuge (Art. 186).
Los cnyuges con separacin de bienes contribuirn a las necesidades de la familia comn
en proporcin a sus facultades (Art. 220).

Para la adopcin del menor que se halle en uso de sus facultades fsicas y mentales, se
requiere su expreso consentimiento (Art. 321).

En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades

del deudor y sus circunstancias domsticas (Art. 357).
El testador tendr facultad para dividir entre dos o ms guardadores la administracin (Art.
387).
El tutor puede pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el mximo de la
suma que haya de invertirse en su crianza y educacin (Art. 455).
El menor que est bajo tutela tendr las mismas facultades administrativas que el hijo de
familia (Art. 460).

FACULTATIVO
Mdico u otro profesional habilitado por un grado universitario para ejercer la medicina.
Si hay incertidumbre sobre la paternidad, el juez decidir, tomando en consideracin las
circunstancias y oyendo el dictamen de facultativos (Art. 245).

504
El juez oir el dictamen de facultativos, para establecer la edad, a falta de documentos o
declaraciones (Art. 342).

El juez oir el dictamen de facultativos sobre la existencia y naturaleza de la supuesta

demencia (Art. 482).

FALSO, FALSEDAD
Lo que no es verdadero; contrario a la realidad.
Se puede impugnar la maternidad probando la falsedad del parto (Art. 275). C.C. 1970

No aprovechar de ninguna manera a quienes hayan intervenido en el fraude de falsedad

de parto o suplantacin (Art. 275).

Pueden impugnarse las partidas de estado civil, haciendo constar que fue falsa la
declaracin de que se trata (Art. 336).
El fallo judicial que declara verdadera o falsa la calidad de hijo, vale respecto de todos (Art.
343).

FALLIDO
Persona insolvente, que no tiene bienes suficientes para cumplir sus obligaciones, por lo que
es colocado bajo curadura.
El fallido no es capaz de ejercer ninguna tutela o curadura (Art. 518).

505
FALLO, FALLAR
Acto de autoridad por el cual el juez o tribunal declara un derecho o resuelve una
controversia, dando fin a ella. Sentencia.

Ver: Sentencia.

FAMILIA
El ncleo o clula fundamental de la sociedad.
Institucin de derecho natural, reconocida y protegida por el derecho de mltiples maneras:
por los tratados internacionales, el Derecho Constitucional, el Civil, el Penal, etc.

La familia se funda y basa en el matrimonio, y comprende a los cnyuges, los hijos y otros
parientes que dependen social y econmicamente del mismo hogar comn.

Hay, sin embargo, familias irregulares y familias incompletas, que no cumplen con todos esos
requisitos y caractersticas.
Ver la voz: Matrimonio.

FAMILIA, DERECHO DE
1. Caractersticas del Derecho de Familia
1.1. Es bien sabido que las dos grandes instituciones sobre las que se desarrolla el Derecho
Civil son la familia y la propiedad. Ambas constituyen la base de la convivencia civilizada es
decir, de las relaciones humanas ordenadas en la civitas, (o sea, del Derecho Civil).

Pero esas dos columnas fundamentales, tienen naturaleza diversa, y consiguientemente las
normas que las regulan poseen tambin caracteres distintos.
El derecho familiar se destaca tanto del derecho patrimonial (referente a los bienes,
centrado en la propiedad) que en algunos pases ha figurado en cdigos especiales, como
en Rusia, y en Mjico.
Esta neta distincin de las dos partes del Derecho Civil no quiere decir que no tengan
aspectos comunes. Adems, an las relaciones ms caracterizadas de cada especie estn
ntimamente vinculadas con las de 1a otra.
En el trasfondo de todo derecho familiar se encontrar aspectos patrimoniales, y hasta los
derechos patrimoniales aparentemente ms puros tienen aplicaciones de orden familiar.
1.2. Al sealar, pues, las caractersticas del Derecho de Familia, conviene tener presente su
carcter eminentemente relativo, que admite numerosas excepciones o limitaciones.
Por esta razn no debe extraar que los autores discrepen en la enumeracin de dichas
caractersticas.

a) Conviene destacar en primer trmino el carcter prominentemente moral de las

relaciones familiares. Ninguna otra rama del Derecho - dicen Planiol y Ripert - toca tan de
cerca la moral; 1a organizacin de la familia slo es slida cuando est fundada sobre una
moral rigurosa las reglas que gobiernan el Derecho de Familia son ms bien preceptos de
moral que normas de Derecho. 1 Naturalmente que si toda norma jurdica es tambin
moral (ya que el Derecho se
encuadra en el campo ms amplio de la moral), sin embargo hay ciertas leyes en las que
puede muy bien resaltar o predominar el aspecto moral, y esto sucede efectivamente en el
Derecho de familia. Por esto, hallaremos preceptos del Cdigo Civil en esta materia que no
tienen una rigurosa sancin jurdica ni una accin procesal adecuada para exigir su
cumplimiento y que sin embargo obligan realmente.

b) Somarriva2, pone de relieve que los actos de familia son de efecto absoluto en el
sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona.
Efectivamente, una adopcin, un reconocimiento de hijo, etc., crean situaciones jurdicas

506
erga omnes, y no solamente afectan los intereses de las partes que intervienen
directamente.

c) Fueyo 3 enumera siete caractersticas propias del Derecho de familia, y entre ellas la de
que predominan en l las relaciones estrictamente personales sobre las patrimoniales. Esto se
aprecia claramente por ejemplo en el mismo matrimonio.
d) El mismo autor seala que en el Derecho de Familia predomina el inters social sobre el
individual. Es verdadera esta

observacin y tiene su fundamento en que las cuestiones familiares pertenecen

generalmente al orden pblico (aunque se encuadren en el Derecho Privado). De aqu
deriva una consecuencia importante: que muchas de las disposiciones legales sobre
Derecho de Familia son imperativas, no supletorias, a pesar de que la mayor parte de las
normas civiles solamente son supletorias.

e) Otra caracterstica consiste en que el Derecho Familiar conserva el formalismo que tiende
a desaparecer en otros aspectos del Derecho Privado. Las solemnidades son casi siempre
necesarias para la validez de los actos civiles relativos a la familia.
f) Mientras los derechos patrimoniales son generalmente transferibles por contratos o actos
entre vivos y por causa de muerte, sucede, tambin generalmente, lo contrario con los
derechos familiares.
g) Los derechos de familia no son apreciables en dinero, a diferencia de los estrictamente
patrimoniales.h) La representacin est fundamentalmente excluida del mbito del Derecho
de Familia, puesto que se trata de derechos de ndole muchas veces personalsima y que
por ello slo pueden ejercerse directamente por su propio sujeto activo.
i) De menor trascendencia, pero tambin digna de anotarse es la caracterstica que seala
Somarriva: mientras los contratos patrimoniales se rigen, tanto en lo que toca a sus
requisitos internos y externos como a sus efectos, por la ley vigente al tiempo de su
celebracin, los actos de familia se rigen slo para la celebracin, pero sus efectos quedan
normados por la ley posterior. 4
j) En cambio no considero que sea propiamente un distintivo del Derecho de Familia, como
pretende Fueyo 5, el estar en continua evolucin. No parece exacta esta observacin, ya
que no tiene valor universal para todo tiempo y lugar; al contrario el Derecho de Familia ha
permanecido inalterado durante muchos siglos en extensas regiones, por ejemplo en Europa
desde el siglo X hasta el siglo XV. Por el contrario, otras instituciones civiles, de carcter
patrimonial sufren tambin continuos cambios, y no digamos nada del Derecho Comercial
que compite con las nuevas ramas del Derecho Social en movilidad.
k) Aunque con todas las reservas sobre su relatividad, agregara que el Derecho de Familia
como pocas partes del Derecho presenta muchas materias mixtas, o sea de competencia
simultnea del Estado y de la Iglesia.
2. Contenido del Derecho de Familia
2.1. El derecho de Familia abarca el estudio de la Familia legtima y el de la ilegtima, y
tambin de algunas instituciones complementarias o ntimamente vinculadas con ellas.

2.2. El Matrimonio es la fuente de la familia legtima, y constituye el objeto principal de la

regulacin del Derecho Familiar.

Respecto del Matrimonio hay que tener en cuenta los actos que pueden o deben precederlo
(como los esponsales o las publicaciones previas), su celebracin con todos los requisitos
exigidos a las personas y las correspondientes solemnidades, y sus efectos y disolucin.
2.3. El matrimonio origina tambin la Sociedad Conyugal, o sociedad de bienes entre
cnyuges, que puede modificarse o alterarse por las capitulaciones matrimoniales, la
separacin de bienes, la exclusin de bienes, la separacin conyugal judicialmente
autorizada y otras causas especiales (como el ejercicio por parte de la mujer de una
profesin u oficio, la interdiccin del marido, su larga ausencia, etc.).

507
2.4. Del matrimonio se deriva la filiacin legtima, con la institucin fundamental de la patria
potestad.

2.5. La familia ilegtima plantea igualmente los problemas relativos a las relaciones entre
padres e hijos. Desde la reforma de la Ley 256 del ao 1970, se equipararon los hijos ilegtimos
a los legtimos, con lo que prcticamente desapareci la distincin de las dos categoras de
familias.
2.6. La Adopcin es una institucin injertada en el Derecho de Familia con el fin de
completarla o sustituirla y da origen a problemas semejantes a los de filiacin legtima o
ilegtima, segn los casos.

2.7. Las relaciones de familia frecuentemente modifican el estado civil de las personas, y por
eso tambin de l se ocupa el Cdigo Civil.

2.8. De esas relacione derivan fundamentalmente los derechos de alimentos (aunque

tambin se pueden dar fuera del mbito familiar).
2.9. Completa el estudio del Derecho de Familia, el de las guardas - tutelas y curaduras -,
ntimamente vinculadas con la familia y complementarias de ella.
2.10. El patrimonio familiar es una institucin ms propia del derecho patrimonial, pero que
est destinada a proteger la familia.

3. Qu es familia?
3.1. En sentido amplio la familia, segn Planiol y Ripert es el conjunto de personas que se
hallan vinculadas por el matrimonio, por la filiacin o por la adopcin6.

Fueyo anota que en el Cdigo Civil Chileno se emplea 60 veces la palabra familia con
diversas calificaciones, sin embargo, nunca se define lo que es la familia. Este mismo autor
distingue cinco sentidos que puede asumir ese trmino:
a) Siguiendo el sentido etimolgico, la familia es el conjunto de personas y esclavos que
moraban en la casa del seor.
b) En un sentido vulgar, aproximado al primitivo recin dicho, hoy se entiende por familia a
la agrupacin de personas que viven bajo el mismo techo. Quedan comprendidos, pues, los
criados, servidores y hasta los allegados. Hoy esta acepcin tiene escasa trascendencia
jurdica, y es considerada por el legislador para fines escasos y determinados, como el del
censo de la poblacin, abastecimientos racionados, etc.
c) En sentido jurdico amplio, en la familia quedan comprendidos aquellos individuos que
resultan de las relaciones conyugales autorizadas por la Ley (familia legtima), los que
proceden de uniones extramatrimoniales (familia ilegtima) y los que se unen por un efecto
psicolgico que no es ni legal ni simplemente biolgico (familia adoptiva).

d) En un sentido jurdico que se encuentra en el otro extremo del que se acaba de sealar,
que podemos denominar estricto, encontramos que la familia se compone de los cnyuges
y sus hijos, con exclusin de los colaterales. Esta es la acepcin propiamente jurdica.
e) Entre las dos acepciones jurdicas extremas que se ha sealado en las letras precedentes,
se encuentra una denominada tcnico-jurdica, que es la ms acorde con los Cdigos.

La familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de

parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin), a las que la ley atribuye algn efecto
jurdico (Royo Martnez, Der. de Familia, P. 2). 7
3.2. La Constitucin Irlandesa de 1937 define la familia como el grupo primordial, natural o
fundamental de la sociedad, investido de derechos anteriores y superiores a toda ley
positiva8.
El Cdigo de Moral Internacional de la Unin Internacional de Estudios Sociales de Malinas,
seala el origen y la naturaleza de la familia en el Art. 7: El hombre a causa de su
incapacidad para procurarse por s mismo todos los elementos necesarios para su existencia

508
y su perfeccionamiento, est naturalmente inclinado a buscar el natural complemento de su
indigencia en la sociedad de sus semejantes.- La sociedad domstica es su primero y ms
slido apoyo, pero las familias mismas tienen necesidad de unirse en grupos ms amplios,
ciudades y estados, para procurar a sus miembros todos los medios de perfeccionamiento
requeridos por la naturaleza o voluntarios, que se forman por la agrupacin de algunos con
fines comunes particulares de naturaleza cultural, profesional, cientfica o artstica9.

3.3. Se puede decir que es un punto definitivamente adquirido por la ciencia el de

considerar a la familia como institucin natural, con derechos anteriores a los del Estado.
An las constituciones de tipo socialista como la de Weimar de 191910, la Espaola de
193111 o la Yugoslava de 194512 han tenido que reconocer el valor fundamental de la
familia como verdadera clula vital de la sociedad, y de all que el Estado debe toda la
proteccin necesaria para que la familia se desarrolle sana y pujante, aunque dicha
proteccin no debe traspasar los justos lmites que la habran degenerar en tirnica
intervencin.
3.4. El carcter natural de la familia trae consigo una consecuencia de suma importancia:
que ningn poder humano puede restringir arbitrariamente sus derechos, modificar su
estructura esencial o privarle del mbito de libertad y de los medios adecuados para su
cabal desenvolvimiento.

La tendencia constante de los estados totalitarios ser siempre la de invadir la esfera del
hogar domstico, absorber las funciones propias de la familia, controlar indebidamente su
vida ntima.

De all lo injusto de la intervencin desmedida del Estado en la formacin de los hogares, en

la educacin de los hijos o en la economa domstica, que son los grandes caminos del
absolutismo estatista para privar de la autntica libertad a los hombres.
3.5. La familia en sus lineamientos generales, por ser una estructura natural, tiene fijeza en lo
esencial, pero est sujeta a evolucin en sus formas accidentales y en sus fines secundarios.
La misma dificultad de definir lo que es familia revela de inmediato su contenido relativo, su
flexibilidad sus cambios en el tiempo y en el espacio.

Notables socilogos como Livio Livi 13 sealan en la familia moderna el desarrollo del
fenmeno de la concentracin y simplificacin. Hoy da de lazos familiares en un sentido
social y afectivo, comprenden menor nmero de personas que en otros tiempos y las
funciones de la familia se han restringido a lo esencial. De tal concentracin y simplificacin
lejos de seguirse un debilitamiento de la familia se deriva la buena consecuencia de su
robustecimiento. Otras son las causas de la disgregacin familiar que tambin se
experimenta en nuestros das.
3.6. En perodos de poco desarrollo o de crisis del poder poltico estatal, las funciones no
desempeadas por la autoridad civil han sido sustituidas, por fuerza de los hechos, por otras
entidades: la sociedad religiosa, las sociedades gremiales, clasistas, etc., o la familia. As, por
ejemplo, entre los germanos en la poca de las invasiones a Europa Meridional y
Occidental, la administracin de la justicia penal era considerada una cuestin de carcter
domstico; la defensa contra el enemigo exterior se organiza en la sociedad feudal como
un asunto privado de la gran familia del Seor feudal; la economa puede asumir en ciertas
pocas un carcter principalmente domstico, etc.

3.7. Se puede decir que en el justo y ponderado equilibrio entre los poderes y funciones del
Estado y la familia radica buena parte de la recta constitucin o conformacin del Estado.
Una intervencin excesiva del Estado, suprime el indispensable mbito de libertad y, el
estmulo para el adelanto y el sentido de responsabilidad personal con sus terribles
consecuencias de desmoralizacin. Por el contrario, no conviene que la familia se
sobrecargue de funciones ajenas a su naturaleza, lo cual significara un principio de
debilidad en el poder pblico.

3.8. Ahora bien, cules son esas funciones estrictamente familiares que el Estado debe
respetar y tutelar? Tenemos que responder que aquellas que la naturaleza misma del
hombre impone.

509
El hombre necesita en primer trmino para existir, para prolongar la existencia de la especie
en el tiempo, de una familia debidamente ordenada. Los socilogos demuestran14 que los
estados de promiscuidad sexual no son estados primitivos de la humanidad sino de
degeneracin a la que han llegado ciertos pueblos que corren rpidamente a su extincin.
El salvajismo no debe confundirse con el estado primitivo del hombre. El hombre primitivo,
cuyos representantes actuales se encuentran en algunos pueblos del frica Central, de
Polinesia y de Patagonia, tienen un elevado concepto de la familia y sus costumbres poseen
un elevado ndice moral. La humanidad no se hubiera multiplicado y no habra superado la
barbarie sin unas instituciones familiares que permitieran un desarrollo ordenado de la
especie.

3.9. Est comprobado 15 que la familia dotada de unidad y permanencia es la ms apta

para el buen desarrollo de la especie y para el progreso mental y cultural, material y an
econmico de los pueblos. El matrimonio unitario e indisoluble crea el clima ms propicio
para el equilibrio moral de los individuos, fomenta la paz entre las personas y las familias,
asegura la buena educacin y los hijos16.
3.10. Aparte de la finalidad procreadora que acabamos de ver que constituye la primera
funcin de la familia, sta debe cumplir la funcin educadora. No basta que nazcan
hombres, es preciso que subsistan, y que lleguen a su pleno desarrollo. Lo que en los
animales se hace por instinto, en los hombres requiere aprendizaje, y aprendizaje a veces
largo y penoso que exige la paciencia, renovados esfuerzos, dedicacin desinteresada,
sacrificio generoso de otros para que un hombre llegue a la posesin de los conocimientos y
costumbres, de los sentimientos ordenados y de los valores morales adecuados para la vida.
Esa labor ardua, que exige compenetracin de espritus, vida en comn, sentido
desinteresado de sacrificio, en una palabra, amor, solamente pueden cumplirla aquellos a
quienes la naturaleza misma inclina irresistiblemente a cuidar de la nueva criatura es decir,
los padres.
Se ha observado que an entre los animales los padres cumplen una cierta funcin de
adiestramiento o desarrollo de los instintos naturales de los hijos. Y mientras la especie es
ms dbil los cuidados de los padres a los hijos tienen que ser ms prolongados, dndose en
algunas especies el caso de que la pareja de progenitores se mantienen unidos toda la vida
para cuidar largamente de la prole17. Ahora bien como observa Ninkof el hombre es el ser
ms desvalido al nacer, y al mismo tiempo que tiene que llegar a una elevacin - an
hablando slo desde el punto de vista natural - y desarrollo extraordinarios, sin parangn en
la naturaleza, de aqu que los padres tienen que cumplir una funcin educadora
infinitamente ms importante que la de cualquier animal. De all deriva tambin la
necesidad de la unin indisoluble de los padres.

3.11. Si a esto se agrega que el hombre tiene que llegar a su pleno desarrollo no solamente
el cuerpo sino tambin el espritu: su talento, su voluntad, sus sentimientos, y por sobre todo
su misma alma inmortal, se comprende que la educacin es una continuacin
imprescindible de la obra de la procreacin.
3.12. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, ha recogido estos hechos evidentes
en el artculo que declara que es deber y derecho fundamental de los padres el de la
educacin de los hijos. Igualmente nuestra Constitucin de la Repblica, reconoce esta
realidad innegable. 18

3.13. Dentro de esa funcin educadora la familia tiene no solamente que transmitir
conocimientos o experiencias, sino ante todo, crear un ambiente favorable al
desenvolvimiento de una nueva personalidad. El clima espiritual de cario, comprensin,
ayuda mutua, propios de la familia, son difciles de describir y de llevar al esquema fro de
una obra jurdica, pero son sin lugar a dudas una parte muy importante de la funcin propia
e insustituible de la familia.
3.14. Tambin la religin tiene en la familia su primer santuario. Desde luego, no es la familia
la sociedad religiosa nica ni la superior, pero tambin, como en la educacin que
igualmente es compartida por otras entidades, en la familia tiene que vivirse la necesaria
iniciacin.

510
3.15. Ciertas funciones econmicas y de seguridad competen tambin a la familia, pero
stas son ms variables con el tiempo y los tipos de sociedad por ser menos esenciales, y
ms bien accidentales19.
3.16. Ms ajenas a la familia, y solamente vinculadas con ella accidental y temporalmente,
son las funciones polticas. Cierto que en las sociedades primitivas prcticamente todo el
poder se concentra en el jefe de familia, pero ello se debe ms bien a una indiferenciacin
de funciones que se acumulan en la misma persona. Hoy da la trascendencia apoltica de
la familia es muy reducida. Aunque, tal vez, por haberse exagerado el individualismo en el
siglo XVIII y XIX, se tiende hoy hacia una cierta reaccin en la que se pretende dar
nuevamente a la familia ciertos poderes polticos segn Gentiloni Silverij. 20
El Derecho del Estado no puede alterar la naturaleza de las cosas, y si pretende hacerlo
comete un grave desacato, viola los derechos anteriores del hombre y de la familia y tales
usurpaciones traen siempre consigo el necesario castigo de la disolucin de las costumbres.
La naturaleza se venga siempre.
3.16. La sociedad domstica, la sociedad poltica, la sociedad internacional - domus, urbis,
orbis -, dice San Agustn, son instituciones de derecho natural, porque corresponden a una
exigencia primordial de la naturaleza humana. Sin embargo, su actuacin no se impone
con el mismo grado de urgencia, y por ello se forman sucesivamente a lo largo de los siglos.
La familia es tan antigua como la humanidad misma, y no poda ser de modo diverso,
porque ella representa el hogar en el que se custodia y reaviva la llama de la vida.
Necesidades diversas, como el mantenimiento del orden, la seguridad, las empresas de
inters colectivo, han empujado desde temprana hora a las familias a unirse en grupos ms
o menos amplios, en ciudades y Estados, encargados de la gestin del bien comn de
todos los asociados21.
3.17. Ahora bien, el grado de necesidad de las distintas sociedades es diverso, y de all que
la familia sea ms natural y anterior, no slo cronolgicamente sino tambin lgicamente.

Esa superioridad es reconocida tambin por el Cdigo Moral Internacional 22. Pero todo esto
no significa que la familia no deba someterse al Derecho del Estado. El Estado es la
sociedad jurdica perfecta en la que se encuadran las familias, y su soberana o poder de
decidir en ltima instancia, implica la sumisin de la familia, para lograr el bien comn. No
se trata de un sacrificio de lo que no se puede sacrificar, de sus propios fines, de su esencia,
sino una subordinacin racional, a un poder superior que debe cumplir sus funciones
respetando rigurosamente los derechos anteriores y ms naturales de la familia.

Si el Estado no se excede de sus justos poderes no har agravio a la familia, sino que
respetar sus propias funciones y derechos y los garantizar para su mejor realizacin. As se
explica lo que establece el Art. 254 de dicho Cdigo: A las rdenes de esta autoridad (la
internacional) deben someterse los Estados como las familias se someten a las rdenes del
Estado. Tal sumisin no debe de ningn modo atentar contra la competencia propia de
ellos. Bajo la direccin de la autoridad internacional cada Estado continuar proveyendo
con plena autonoma al bien de sus ciudadanos, legislar y ejercitar la polica en su propio
territorio, se relacionar con los otros Estados.... 23
En rigor no conviene ni siquiera plantear estos problemas en trminos de conflicto. Si cada
autoridad se mantiene en su propia rbita, si cada sociedad cumple sus propios fines, la
justicia, el derecho de todos tiene que realizarse plenamente. No hay derechos opuestos;
slo se contraponen los intereses, y el derecho precisamente seala a la cual corresponde el
derecho. 24
Dentro de estas normas generales, dentro de estos justos lmites, el Estado puede tomar en
cuenta las relaciones familiares con mayor o menor extensin, segn lo aconseje la
prudencia, para los efectos legales.

Nuestro Cdigo Civil no define la familia, pero se refiere numerosas veces a ella y en unos
casos se da un alcance mayor y en otros uno menor a la institucin familiar.

3.18. Cuando el Art. 27 se refiere a los parientes de una persona, no dice exactamente lo

511
mismo que la familia de una persona pero s algo que ms o menos coincide, y se
enumeran all a los cnyuges, los ascendientes y descendientes, los colaterales hasta el
cuarto grado (primos hermanos), y los afines hasta el segundo grado (cuados). Todas estas
personas tienen relaciones que el derecho toma en cuenta, no solamente para que se
oiga a estas personas cuando lo ordena la ley, sino que entre ellas hay deberes y derechos,
su parentesco habilita o inhabilita para el desempeo de ciertas funciones y cargos, etc.
3.19. En el Art. 829 del C.C. para los efectos de los derechos de uso y habitacin se seala
quines se comprenden incluidos en la familia de una persona: los cnyuges, los hijos le
actuales o futuros, los sirvientes necesarios, los allegados actuales y los alimentarios. Esta
familia, en sentido bastante amplio, se reconoce para slo esos efectos del derecho de uso
o de habitacin, pero tambin en el concepto social se considera que esa es la familia de
una persona, en sentido amplio, y puede este concepto tener otras aplicaciones jurdicas25,
por ej. para apreciar las cargas familiares en materia de impuestos, o para subsidios
familiares en cuestiones laborales.
Para terminar este punto, permtaseme transcribir una cita importante del gran
comentarista chileno D. Fernando Fueyo, sobre la tendencia actual en materia de
legislacin familiar: El Estado ha reaccionado ante las expresiones de crisis del matrimonio,
que pueden observarse en todos los pases. Las leyes que se dictan en esta poca reflejan
una decidida poltica de proteccin de la familia en la esfera moral, que tiene variadsimas
manifestaciones.

En cuanto a la estabilidad del vnculo matrimonial, como reaccin a la generosidad con la

que se estaba facilitando la disolucin, se restringe legislativamente la aplicacin del
divorcio. En efecto, adquiere cada vez mayor relieve la posicin doctrinal contraria al
divorcio vincular. En lo tocante a la vida comn de los cnyuges, se procura robustecer los
deberes dimanantes del matrimonio, creando la figura delictiva del abandono de familia.
Esto es, nace la tutela penal de la familia.
La amplitud de supuestos para la configuracin de este delito de abandono de familia, ha
hecho que se le llame en el Cdigo Italiano (Art. 570) violacin de las obligaciones de
asistencia familiar.
Adems, mencinese la Ley 13944 dictada en Argentina sobre Delito de inasistencia
familiar que aborda especialmente la obligacin alimenticia en favor de los hijos, padres,
adoptados y pupilos. 26

FALTAR
No haber o existir lo que deba ser. Tener medida o cantidad incompleta.
No cumplir todos los requisitos necesarios. Carecer de las cualidades debidas.

Ausencia del lugar y tiempo en que una persona debera encontrarse.

En las donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias por causa de matrimonio, no
se entender la condicin resolutoria de faltar el donatario o asignatario sin dejar sucesin,
ni otra alguna que no se exprese en el respectivo instrumento o en la ley (Art. 213).

Son causa de divorcio las injurias graves que manifiesten falta de armona de las dos
voluntades (Art. 110).

La falta de las partidas de registro civil, se suplir por otros documentos autnticos, por
declaraciones de testigos y por la posesin notoria del estado civil (Art. 337).
A falta de otros obligados preferentemente, se pedir alimentos a los hermanos (Art. 349).
Si falta un tutor o curador, se llamar a los sustitutos (Art. 390).

Tiene lugar la guarda legtima cuando falta la testamentaria (Art. 392).

A falta de ascendientes o descendientes sern llamados los colaterales (Art. 393).

A falta de otra tutela o curadura, tiene lugar la dativa (Art. 395).

512
La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten falta
total de prudencia (Art. 466).

Si faltan todos los miembros de una corporacin y no se ha previsto la manera de integrarla,

corresponder hacerlo a la autoridad que legitim su establecimiento (Art. 578).

FAVOR, FAVORABLE
Beneficio, ventaja, para una persona.
Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir
su interpretacin (Art. 18 n 5).
La interpretacin del inventario se har en el sentido ms favorable al pupilo (Art. 413).

Se podr otorgar fianza en nombre del pupilo, a favor de sus ascendientes o descendientes
(Art. 429).

FE, FIDELIDAD
1. Dar fe, hacer fe, ser fehaciente: certificar la veracidad. Probar la verdad.
2. Buena fe: recta intencin; creer honestamente que se est obrando rectamente.
Proceder sin engao o fraude ni intencin de hacer dao alguno.

3. Mala fe: proceder torcido, fraudulento, doloso. Obrar con conocimiento de hacer mal.
Aprovecharse de una circunstancia para ganancias no merecidas o para perjudicar a otros.
4. Fidelidad: mantener la palabra dada; cumplir puntualmente los deberes; no traicionar.
Los cnyuges se deben mutua fidelidad (Art.136).

513
FECHA
Data, da de un hecho. Da final de un plazo o trmino. Da en que debe cumplirse una
obligacin o en que surge un derecho u obligacin sujetos a condicin.

El da preciso, segn la numeracin del calendario.

La distribucin de la dcima se har desde la fecha del acuerdo o disposicin judicial (Art.
546).

FILIACIN
1. La relacin de una persona con su padre o madre. Ser hijo de determinadas personas.

2. La filiacin de quienes nacen dentro de matrimonio se presume, mientras que, quienes no

hayan sido concebidos dentro de matrimonio debern ser reconocidos o declarados
judicialmente hijos de determinados padre o madre, para adquirir la condicin de hijos.

La filiacin ha sufrido notable evolucin en el derecho universal y en el ecuatoriano:

actualmente en nuestro pas no se reconoce diversa calidad de hijos (legtimos, legitimados
o ilegtimos), sino que nicamente se refieren las leyes a los hijos, sin otro calificativo, pero
hay que distinguir necesariamente las dos situaciones de los concebidos dentro o fuera de
matrimonio-, para establecer, de distinto modo la relacin de filiacin.
3. Filiacin legtima.-
3.1. Filiacin. Sus clases.- La Ley 256, llev hasta sus ltimas consecuencias el principio de la
igualdad de los hijos, formulado en la Constitucin de 1967 con referencia a los derechos de
apellidos, crianza, educacin y herencia, y lleg as a suprimir an las denominaciones de
hijos legtimos, legitimados e ilegtimos. La Ley considera solamente la condicin
genrica de hijos.

3.2. La Constitucin aprobada por Plebiscito en el ao 1978, declara que los hijos tienen los
mismos derechos, sin considerar sus antecedentes de filiacin, y prohbe averiguar estos
antecedentes al inscribir su nacimiento y al otorgar el documento de identidad (Art. 22, y
Art. 40 en la Codificacin de 1998), de modo que la Constitucin actual, como la Ley 256
pretende hacer desaparecer toda clasificacin de diversas calidades de filiacin.
Pero es obvio que la Ley no puede suprimir la distincin entre quienes son hijos y quienes no
hayan adquirido esta calidad legal con relacin a sus progenitores. En el caso de quienes
son engendrados dentro de matrimonio no hay problema, porque se presume que el marido
es el padre; tampoco hay dificultad cuando el hijo procreado fuera de matrimonio ha sido
reconocido voluntariamente por sus padres o ha sido declarado judicialmente hijo de tales
progenitores. En cambio, el engendrado fuera de matrimonio y que no haya sido ni
reconocido ni judicialmente declarado hijo de determinadas personas, no tiene padres ante
la ley; puede decirse que no tiene la condicin legal de hijo, ya que esto supone que haya
madre o padre conocidos.
3.3. La situacin de los hijos de padres desconocidos es grave y trgica, pero no se halla an
la manera jurdica de remediarla. Es una cuestin que atae ms bien a la moral y las
buenas costumbres; si bien la ley puede y debe estimular el reconocimiento de estos hijos, es
decir, que lleguen a tener su relacin jurdica respecto de sus padres. La Ley 256 trat de
facilitar y estimular el reconocimiento de los hijos engendrados fuera de matrimonio, de
modo que se elimine, de ser posible, la situacin de personas sin relacin jurdica con sus
padres.

La misma Ley 256 suprimi tambin la distincin antes existente entre los hijos adoptivos
legtimos y los adoptivos ilegtimos. Los adoptivos son simplemente hijos adoptivos, y se
equiparan ampliamente a los hijos propios; esto era lo razonable, ya que la adopcin es
una institucin benfica cuyos efectos deben ser amplios, plenos, y la antigua distincin no
resultaba congruente con estas caractersticas de la adopcin.
3.4. Si bien se han igualado los hijos concebidos dentro de matrimonio y los concebidos
fuera de matrimonio, esto no significa que los derechos de los padres sean siempre iguales.
Aqu no se admite una estricta correlatividad entre deberes y derechos, con el fin de

514
proteger mejor a los hijos y de estimular en los padres el cumplimiento de la obligacin
moral de reconocer a sus hijos.

Por esto se conceden al padre que voluntariamente reconoce, mayores derechos que aquel
padre que solamente llega a ser declarado judicialmente tal. Los primeros tienen todos los
derechos, en tanto que los segundos tienen todos los deberes pero no todos los derechos
frente a sus hijos: as se estimula el reconocimiento voluntario.
3.5. Otro punto delicado es el de los dems parentescos, que se fundamentan en la filiacin.
Habiendo desaparecido las calidades de legtimos e ilegtimos, estos otros parentescos
tampoco tienen calificacin especial; pero como esto habra llevado a una extensin
desmedida de los vnculos jurdicos de familia, llevndolos hasta abarcar a remotos
parientes ilegtimos (segn la antigua denominacin), fue preciso restringir un tanto los
derechos y obligaciones civiles de los parientes, concentrndolos en un crculo ms estrecho
de relacionados. Esto corresponde, por lo dems, a una tendencia de la sociedad
contempornea.

3.6. En cuanto a la igualacin de los derechos, el criterio seguido por la reforma legal ha
sido el de mejorar la condicin de los menos favorecidos; en otras palabras, equiparar a
todos a la condicin de los antiguos hijos legtimos.

Pero este intento legislativo no se puede lograr en trminos absolutos, sino relativos, porque
la variedad de circunstancias en que pueden ser engendrados los hijos, determina
necesariamente ciertas variedades en la manera o modo de ejercer los derechos,
aunque stos se consideren sustancialmente iguales. Pinsese, por ejemplo, en el caso de la
educacin y crianza del hijo concebido fuera de matrimonio por una persona casada, o por
dos personas que no estn casadas entre s sino con otros respectivos cnyuges (caso de
doble adulterio); naturalmente el hijo de esta unin no puede ser educado y criado en el
hogar ajeno, y mucho menos, no puede ser criado y educado en dos hogares a la vez. Por
otra parte, el respeto y proteccin que el matrimonio merece, impone ciertas diferencias, sin
que se desconozcan los derechos de los hijos concebidos fuera de matrimonio.
3.7. En un punto la reforma se qued a medio camino, no fue todo lo amplia y generosa
que debi ser, a pesar de mis insistencias. Me refiero a la necesidad de simplificar los trmites
de reconocimiento; pudo y debi hacerse ms en este aspecto eminentemente prctico,
pero lamentablemente prevaleci una actitud temerosa de infundados peligros, como se
explicar en el punto correspondiente.
4. Generalidades sobre la filiacin legtima

4.1. Las relaciones familiares se establecen a travs del matrimonio y de la filiacin. La

generacin de unas personas por otras es la base natural de esta relacin jurdica que se
llama filiacin o recprocamente: paternidad y maternidad.
Pero no es nicamente el hecho fsico de la procreacin el que considera el Derecho, sino
tambin el conjunto de nexos humanos, sentimentales, econmicos, etc., que existen entre
padres e hijos, lo que se protege y regula por medio de la ley civil.

No se requiere ni en la ley, ni por parte del comentador una definicin de lo que, es la

filiacin en general, puesto que apenas puede encontrarse otro concepto ms evidente por
s mismo, que se intuye, y por lo mismo, no exige definicin.

Las leyes, en cambio, clasifican y definen varios tipos de filiacin. A pesar de las diferencias
entre unos y otros sistemas, fundamentalmente podemos decir que existen tres tipos de
filiacin en todo el mundo: la legtima, la ilegtima y la adoptiva.
4.2. Antes de la reforma de 1970, en el Ecuador se distingua entre los adoptivos, unos que se
consideraban legtimos y otros, ilegtimos. La Ley 256 elimin esta distincin, y ahora
solamente hay hijos adoptivos, sin ninguna calificacin. Esto era lo ms razonable, puesto
que si se adopta, es para conferir todos los beneficios de una familia, y no caba que a
travs de una institucin legal como es la adopcin, se situara a algunos en una calidad de
ilegtimos.

4.3. Tambin es frecuente que se admita otra categora de hijos: los de padres
desconocidos. Pero estas personas - que no son hijos legtimos, y que tampoco son ilegtimos

515
-, no tienen propiamente una relacin actual de filiacin con nadie, por desconocerse
quines son sus progenitores.

4.4. Otras subclasificaciones o denominaciones especiales de los hijos -y correlativamente,

de los padres-, son ms raras y tienden a desaparecer.
El sistema originario de nuestro Cdigo Civil distingua: los hijos legtimos y los legitimados
que se asimilan a los primeros; y por otra parte, los ilegtimos. La categora de los ilegtimos
se subdivida en simplemente ilegtimos, o sea los concebidos fuera de matrimonio por
personas que no tuvieren ningn impedimento para casarse entre s; cuando stos eran
reconocidos por uno o ambos padres se llamaban reconocidos o naturales; en cambio los
concebidos fuera de matrimonio por personas que no podan contraer matrimonio se
llamaban de daado ayuntamiento, y eran los incestuosos, sacrlegos o adulterinos.

Los de daado ayuntamiento constituan una categora inferior dentro de los hijos ilegtimos,
porque, entre otras cosas, no podan ser legitimados ya que haban sido engendrados en
una forma ms gravemente opuesta a la moral y las buenas costumbres, y adems, porque
los padres, no podan contraer matrimonio y sta es la condicin indispensable para la
legitimacin.
La Ley de Matrimonio Civil y Divorcio de 1902, derog tcitamente la categora de los hijos
sacrlegos, porque no contiene impedimento alguno para el matrimonio de los clrigos ni
de los religiosos. Ms tarde, en 1935, se derog expresamente el Art. 34 del Cdigo Civil que
contena la definicin y clasificacin de los hijos de daado ayuntamiento.
La misma Ley de 5 de diciembre de 1935, cambi la nomenclatura tradicional, reservando el
nombre de hijo ilegtimo, solamente al que hubiere sido reconocido por su padre o por su
madre o por ambos, o declarado judicialmente tal.
En esta forma, los que no son legtimos y tampoco han sido reconocidos ni declarados
judicialmente ilegtimos, quedaron sin denominacin legal, y en la prctica se les suele
llamar (sin fundamento legal), naturales o de padres desconocidos.
Conviene advertir, antes de seguir adelante, que la legitimidad es la calidad legal
originaria, propia de aquel que ha sido concebido dentro del matrimonio de sus padres. En
cambio, la legitimacin, es la calidad superveniente, adquirida en virtud del matrimonio de
los padres despus de que ha sido concebido el hijo.
4.5. El punto de referencia, en todo caso, para establecer la condicin o calidad legal del
hijo, es el tiempo en que se verifica su concepcin. Si en dicho tiempo, los padres estn
casados, el hijo es legtimo, de lo contrario, carece de aquella calidad.
En cambio, la condicin de hijo ilegtimo requera en nuestro Derecho un acto expreso:
reconocimiento voluntario o judicial.

El matrimonio es requisito tanto para la legitimidad como para la legitimacin. Pero no se

ha admitido en el Ecuador lo que existe en unos pocos pases: la posibilidad de legitimar sin
matrimonio. Por lo mismo, podemos afirmar, que toda otra relacin de parentesco
legtimo, sea de consanguinidad o de afinidad, requiere siempre en su base, la existencia de
un matrimonio.
4.6. La filiacin establece unos nexos que son esencialmente recprocos: entre padres e hijos.
La misma calidad de legtimos o ilegtimos corresponde por igual a unos y otros, y los
deberes y derechos entre ambos estn tambin debidamente equilibrados por la naturaleza
y por la ley. Slo excepcionalmente se rompe esta equivalencia: en cuanto a la misma
calidad, en el caso del matrimonio putativo con mala fe de uno de los cnyuges, y en
cuanto a los derechos, en lo relativo a la herencia y los alimentos de los hijos adoptivos y de
los ilegtimos, que no eran iguales en el sentido ascendente y en sentido descendente de la
lnea de consanguinidad.

4.7. Aunque estos vnculos entre padres e hijos se fundan en la naturaleza, y estn
robustecidos por la tendencia espontnea y los sentimientos de afecto, sin embargo, la
legislacin no siempre se ha conformado con estas realidades preexistentes, sino que ms
bien a veces ha pretendido deformarla. Se ha impuesto en algunos casos el egosmo, el
afn de dominio o de influencia social o poltica, y as se han disminuido excesivamente o se

516
han desconocido los derechos de los hijos y se han exagerado los de los padres. Como nos
dice Urrutia27: es el derecho cristiano el que vino a realzar la condicin de la mujer, y
simultneamente, la de los hijos. Efectivamente, al reforzarse el sentido indisoluble del
matrimonio, y la monogamia, la condicin de la mujer encuentra su primera base slida
para elevarse, y tambin sucede lo mismo con los hijos. Mientras no triunfa definitivamente
la monogamia y la indisolubilidad perfecta del matrimonio, el vnculo con el padre ni
siquiera puede tener condiciones de certeza y estabilidad, y mucho menos, se pueden
atribuir los correspondientes derechos a los hijos.

Tambin la diferencia entre los hijos y los que carecen de esta condicin, fue ms
acentuada en las sociedades antiguas, y el cristianismo ha contribuido a mitigar una
distincin cuyo rigor no debe exagerarse. En este sentido atestigua Borda28: La Iglesia
catlica contribuy a atenuar esta severidad, reconociendo el derecho a los alimentos de
los hijos cualquiera fuera su origen, favoreciendo la legitimacin por subsiguiente
matrimonio, y, finalmente, insistiendo sobre los deberes morales inherentes a toda
paternidad.
5. Requisitos de la filiacin legtima

5.1. En el Cdigo Civil de 1960 tenamos tres artculos sobre la nocin de filiacin legtima:
el 29, el 203 y el 224:
Art. 29: Los hijos son legtimos o ilegtimos:
Legtimos, los concebidos durante el matrimonio verdadero o putativo de sus padres, que
surta efectos civiles, y los legitimados por el matrimonio de los mismos, posterior a la
concepcin.- Ilegtimos, los que han sido reconocidos voluntariamente como tales por su
padre o madre, o por ambos; o aquellos que han sido declarados tales por resolucin
judicial.
Art. 203: El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres, es hijo legtimo.- Lo es
tambin el concebido en matrimonio putativo, mientras surta efectos civiles segn el Art.
107.- Aquel de los cnyuges a quien faltaba la buena fe o la justa causa de error en el
matrimonio putativo cuando se realiz la concepcin de un hijo no gozar respecto de ste
de los derechos de padre o madre legtimo; pero el hijo s tendr los derechos de hijo
legtimo respecto de ambos padres.
Art. 224: Son tambin hijos legtimos los concebidos fuera de matrimonio y legitimados por
el que posteriormente contraen sus padres, segn las reglas y bajo las condiciones que van a
expresarse.
5.2. La Ley 256 del ao 1970 reform estos artculos, y ahora tenemos en lugar de la
clasificacin de los hijos, la descripcin de los varios modos como se adquiere la condicin
de hijo: el art. 24 dice actualmente:

Se establece la filiacin, y las correspondientes paternidad y maternidad:

a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o
putativo de sus padres;
b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el
caso de no existir matrimonio entre ellos; y,

c) Por haber sido declarado judicialmente hijo de determinados padre o madre.

La ley 43 del ao 1989, aadi un literal ms:
d) Por haber nacido en una unin de hecho, estable y monogmica reconocida
legalmente.

5.3. Con la mencionada reforma de 1970, desaparece totalmente la institucin de la

legitimacin, es decir, de la legitimidad adquirida despus de la concepcin. Esta institucin
tiene ahora un valor nicamente histrico.

Cabe destacar el hecho de que el legislador en el afn de equiparar absolutamente los

517
legitimados a los legtimos, incluso defina conjuntamente ambas condiciones, y deca que
son tambin legtimos, los legitimados. Esto debe entenderse en cuanto a los efectos
jurdicos, no en cuanto al origen, como es evidente.
De todos modos, el sentido de la ley es claro en cuanto a que la legitimidad consiste
fundamentalmente en el hecho de haber sido concebido durante el matrimonio de los
padres. La reforma de 1989, que aade el literal d), introduce el concepto distinto de
nacido en una unin, que deforma el sistema.
5.4. Por lo mismo, los elementos de que resulta la legitimidad son: la existencia de
matrimonio entre los progenitores; y que el perodo en que pudo verificarse la concepcin
caiga al menos parcialmente dentro de dicho matrimonio. A su vez, el primer elemento, se
descompone en cuanto a la prueba, en determinacin de quien es el padre, de quin es la
madre, y de que existi matrimonio entre ellos en la poca de la concepcin.

Adems, el matrimonio ha de ser vlido, y si es nulo, solamente produce legitimidad de los

hijos concebidos durante l, siempre que sea putativo.

Planiol sintetiza los elementos de la prueba de la legitimidad reducindolos a tres: Para

establecer la legitimidad del hijo se necesita la prueba de tres elementos siguientes: 1o. su
filiacin materna y paterna; 2o. el matrimonio de sus padres y 3o. el hecho de haber sido
concebido durante el matrimonio. 29 El orden de esta enumeracin parece muy lgico,
porque efectivamente, el primer elemento, fcilmente constatable, consiste en que un
individuo sea hijo de una determinada madre; a travs de la maternidad se establece
normalmente la paternidad; y finalmente, para que la filiacin sea legtima se requiere que
la madre y el padre hayan estado casados cuando fue concebido el hijo.
Somarriva seala tambin los mismos elementos, pero alterando el orden: los requisitos
necesarios para que un hijo tenga el carcter de legtimo, son los siguientes: 1o. la
maternidad; 2o. el matrimonio; 3o. la concepcin durante el matrimonio; y 4o. la
paternidad. 30 Responde este orden a una concepcin un tanto distinta: se parte del hecho
de que normalmente el concebido durante el matrimonio no tiene que probar quin es el
padre, porque se presume que es el marido de la madre, y slo excepcionalmente se
plantear la cuestin de la paternidad.
La enumeracin de los elementos de la legitimidad tiene importancia principalmente para
la impugnacin o para la prueba positiva de la legitimidad cuando sta es negada.
Evidentemente para probar que alguien es hijo legtimo se necesita demostrar que rene
todos los elementos, y para la prueba contraria, esto es, de que no es legtimo, basta con
dejar sentado que le falta alguno de aquellos elementos.

6. Prueba presuntiva
6.1. La prueba de la legitimidad se centra casi exclusivamente en torno al problema de la
paternidad y del tiempo de la concepcin, al punto de que a veces se confunde la
impugnacin de la legitimidad con la de la paternidad, aunque no se debera incurrir en
este error.
Ms raro es que se discuta la validez del matrimonio, o su carcter de putativo, o la
maternidad misma. Si se discute la maternidad, esta discusin llevar consigo normalmente
tambin la de la paternidad, como es lgico, y la de la calidad de hijo legtimo o ilegtimo,
pero es una cuestin ms amplia (y ms rara).
6.2. La ley facilita la prueba de la legitimidad a travs de dos presunciones de suma
importancia. La primera se refiere a la poca de la concepcin y la segunda, a la
paternidad del concebido durante el matrimonio de su madre.
La presuncin relativa al tiempo en que pudo verificarse la concepcin, es presuncin legal
y de derecho, es decir que no admite prueba en contrario, y se basa en datos de
experiencia cientfica que no han sido seriamente contradichos jams. Esta presuncin, por
otra parte, suple la imposibilidad de conocer de un modo directo cundo ha sido
concebida una persona. Solamente se puede deducir en qu tiempo comenz su existencia
natural en el seno materno, a partir del dato cierto de la fecha de su nacimiento.

518
Como la gestacin del ser humano dura alrededor de nueve meses, o sea unos 270 das,
conociendo qu da naci una criatura se puede presumir que fue concebida unos nueve
meses antes. El legislador ha sealado un tiempo prudencial, con suficiente margen para
evitar errores: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no
menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs,
desde la media noche en que principie el da del nacimiento (Art. 62). Es decir, que no
cabe pensar que una gestacin dure ms de 300 das, ni tampoco menos de 180.

6.3. La regla antedicha tiene su origen en el Derecho Romano. El Digesto hace referencia a
ella31, pero parece ser que admita prueba contraria32, Masurio refiere que el pretor L.
Papirio acord la bonorum possesio a un hijo nacido el 13o. mes del embarazo, afirmando
que no exista certeza sobre la duracin de la gestacin. Tambin la antigua jurisprudencia
francesa admiti la posibilidad de plazos mayores. En cambio, el sabio Fourcroy, consultado
por los redactores del Cdigo Napolenico sealaba los trminos mnimo y mximo en 186 y
286 das. Prudentemente se aumentaron estos plazos, para excluir todo error y se dej en el
derecho francs los ya clsicos 180 y 300 das. La mayor parte de las legislaciones del mundo
contienen idntica regla. 33
6.4. Naturalmente, la presuncin de la poca en que pudo verificarse la concepcin, se
refiere solamente a un perodo de tiempo: aquellos 120 das comprendidos entre los 300 y los
180 contados hacia atrs desde el da del nacimiento. Dentro de los 120 das, la concepcin
puede haberse producido en cualquier momento y cabra admitir pruebas tcnicas,
mdicas, relativas a una fecha ms aproximada dentro de aquel perodo bastante amplio.
Es evidente que se puede determinar si una criatura ha nacido en torno al tiempo ms
normal, de nueve meses (270 das), o si se trata de un parto prematuro, o por el contrario,
de un nacimiento atrasado. Esta prueba complementaria, puede tener trascendencia en
materia de filiacin.
6.5. No se puede demostrar que una persona ha sido concebida antes de 300 das de su
nacimiento, por ejemplo, 301 o ms das del nacimiento. Ni tampoco, que solamente fue
concebida en fecha ms prxima que 180 das antes, por ejemplo, 179 o 160 das antes del
nacimiento. Pero tambin es evidente, que s puede discutir sobre la fecha misma del
nacimiento. Este ltimo es un hecho fsico, externo, sensible y demostrable. Deber pues
comenzarse por establecer exactamente cuando naci una persona, y para ello se puede
recurrir al testimonio de personas que hayan presenciado o sabido a ciencia cierta del
nacimiento. La Ley de Registro Civil, Identidad y Cedulacin Codificada, que fue
promulgada el 4 de marzo de 1965 (RO 450)34 ordena que el hecho del nacimiento, para ser
inscrito en el Registro Civil, se probar por constancia escrita de mdico, obstetriz o
enfermera; a falta de dicho documento, por la declaracin de dos testigos. Generalmente
se exige para estas inscripciones, en otras legislaciones, la simple declaracin de los padres,
o de uno de ellos, y as se dispona anteriormente en nuestra ley, pero la actual pretende
eliminar o dificultar la posibilidad de fraudes, y exige la prueba documental o testimonial.
Por otra parte, el Art. 24 de la misma ley obliga al mdico, obstetriz, enfermera o cualquier
otra persona que hubiere asistido a un parto, a informar por escrito, al Jefe de Registro Civil,
sobre el hecho del nacimiento.

6.6. Demostrado que una persona fue concebida en un perodo determinado (a base de la
presuncin del Art. 62), si sus padres estuvieron casados durante todo ese perodo, o aunque
sea solamente una parte de ese perodo, el hijo es legtimo. Puede, muy bien suceder que en
realidad la concepcin haya sucedido durante el matrimonio o fuera de l, pero el derecho
es favorable a la legitimidad, y basta que una parte del perodo caiga durante el
matrimonio para que el hijo sea legtimo.
7. Presuncin de Paternidad.-

7.1. Las reglas existentes en el Cdigo Civil antes de la reforma de 1970, sobre la presuncin
de paternidad del marido respecto de los hijos concebidos durante el matrimonio, siguen
teniendo valor despus de la reforma, con la diferencia de que antes servan para la prueba
de la legitimidad del hijo y hoy solamente sirven para probar la condicin de hijo, es decir,
para probar simplemente la paternidad, sin ningn calificativo (legtima o ilegtima).
Cuanto acabo de decir sirve, pues, con esta advertencia de que no se trata de probar la
legitimidad sino el hecho de que una determinada persona es el padre de otra.

519
7.2. Del mismo modo, la impugnacin de la legitimidad, a la que se refiere el antiguo Art.
204, hoy 233, puede ejercitarla el marido probando lo que tiene que probar segn el inciso
segundo de dicho art., pero el efecto no ser ya el de desconocer la legitimidad del hijo,
sino el de rechazar una falsa paternidad.

7.3. Desde el momento en que la Ley no diferencia varias clases de hijos, deja de tener
importancia la definicin de legtimos e ilegtimos, pero, en cambio contina teniendo
trascendencia la forma de establecer la relacin entre padres e hijos. Y no puede
desconocerse que es muy distinta la situacin real del que ha sido engendrado dentro de
matrimonio de sus padres y la de quien ha sido concebido fuera de matrimonio.
En el primer caso, la presuncin respecto de la paternidad es algo natural y obvio, en
cambio si el hijo ha sido engendrado fuera de matrimonio se requiere alguna formalidad
para establecer quines son sus padres. Estas distintas situaciones tenan que ser
consideradas por el Legislador, y se han recogido en el actual Art. 24 que reemplaza al
antiguo Art. 29 que contena las definiciones de hijos legtimos e ilegtimos. En cuanto a los
nacidos en una unin libre, segn la reforma de 1989, no se sabe de qu forma habr de
determinarse su condicin de hijos, ya que la reforma introducida por la ley 43 rompe el
sistema conocido y no especifica nada al respecto; solamente ha creado una confusin.
7.4. Lo importante es establecer quines son los padres. La prueba de la maternidad, como
la del nacimiento, es fcil, por tratarse de una relacin fsica externa respecto de la cual
cabe testimonio; en cambio la prueba de la paternidad resulta ms difcil.
Si nace un hijo de una mujer casada, el sentido comn y la experiencia ms ordinaria
abonan a favor de que su padre es el marido de la madre. Desde muy antiguo se ha
formulado esta regla: Pater is est quem nuptiae demonstrant: es padre aquel que el
matrimonio demuestra. Lo anmalo, lo irregular, ser que el hijo no tenga por padre al
marido de su madre, y por consiguiente, esta situacin excepcional deber demostrarse.
Con todo, la certeza de que el padre de la criatura es el marido de su madre, ser ms
firme solamente si el nacimiento se produce en un tiempo tal, que la concepcin caiga
tambin dentro del matrimonio. Como la concepcin no puede preceder menos de 180
das del nacimiento, solamente aquel que nazca despus de 180 das de haber contrado
matrimonio su madre, se tendr por hijo que tiene por padre al marido de la madre. En este
caso (pasados 180 das del matrimonio), ya cae el perodo de la concepcin dentro del
matrimonio, al menos parcialmente; y si transcurren ms das, ms de 300 das desde el
matrimonio, entonces ya todo el perodo cae dentro del matrimonio y aumenta la
posibilidad de que el padre sea el marido.
As mismo, si despus de disuelto el matrimonio o de separados los cnyuges, la mujer da a
luz un hijo, si este nacimiento se produce antes de los 300 das de la separacin o disolucin,
todava cae todo o una parte del perodo de la concepcin dentro del matrimonio y el hijo
puede ser legtimo y tener por padre al marido. Pero si nace el hijo despus de 300 das de
disuelto el matrimonio, ya todo el perodo en que pudo verificarse la concepcin coincide
fuera del matrimonio y el hijo no es legtimo ni se presume que su padre sea el ex-marido de
su madre.

Se recogen estas reglas en el Art. 204, aunque incompletamente, porque se hace referencia
al que nace despus de 180 das de contrado el matrimonio pero no se refiere, como deba
hacerlo, al que nace antes de 300 das despus de disuelto el matrimonio:
Art. 204 (hoy 62 ): El hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das
subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l, y tiene por padre al marido. 35

El actual Art. 233 reproduce estas palabras.

En lugar del siguiente inciso del Art. 204 (hoy 233), que trata de la impugnacin de esta
legalidad presunta, caba decir en el mismo artculo que tal presuncin de legitimidad
favorece al hijo que nace hasta 300 das despus de disuelto el matrimonio o de separados
los cnyuges. En esta forma se completan las consecuencias que derivan de la presuncin
del Art. 62.
7.5. La presuncin de que el concebido durante el matrimonio de su madre tambin ha sido

520
concebido dentro del matrimonio, y que es hijo del marido, constituye una presuncin
puramente legal, y que s admite prueba en contrario. Ms an, la presuncin favorece al
hijo concebido y an no nacido, es decir, cuando todava no se puede saber a punto fijo el
perodo en que se produjo la concepcin, por carecerse todava del dato de la fecha del
nacimiento. Por consiguiente, bien se puede hablar de que la presuncin de paternidad se
consolida, se refuerza, cuando ya consta la poca de la concepcin, y sobre todo si la
integridad de aquel perodo se incluye en el matrimonio de la madre.

La presuncin no desaparece ni aunque los padres hubieren descuidado de inscribir al hijo,

como estn obligados a hacerlo (Art. 23, Ley de Registro Civil de 4 de marzo de 1965). Ni
tampoco deja de ser legtimo el hijo que, concebido durante el matrimonio de su madre, es
inscrito como hijo de padre desconocido o atribuyndose la paternidad a persona distinta
del marido. Tales inscripciones seran ilegales, y por tanto de ningn valor, porque, dados
estos supuestos, se requerira previamente la impugnacin de la paternidad con su
correspondiente sentencia, y no basta la simple voluntad de otras personas para cambiar o
para determinar la condicin legal de un hijo.
7.6. Segn ensea Planiol, la presuncin de paternidad del marido subsiste aunque el
matrimonio se declare nulo. 36 Nuestra ley no se pronuncia al respecto, por lo cual resulta
dudosa la solucin del autor francs, ya que tampoco se exige una expresa declaracin del
carcter de putativo que pueda tener un matrimonio.

Solamente si en la sentencia se dijera que los cnyuges contrajeron el matrimonio de mala

fe, o si falt alguna de las solemnidades legales necesarias, entonces no cabra considerar
de ningn modo como putativo a un matrimonio, y los hijos concebidos en l no seran
legtimos, o con la legislacin actual, no podrn considerarse hijos mientras no sean
reconocidos.

7.7. La presuncin de paternidad, en la forma que queda expuesta, opera de pleno

derecho, es decir que no requiere ser declarada judicialmente, ni se puede exigir ninguna
prueba complementaria para aceptarla. Por el contrario, para destruirla, solamente se
admiten determinadas pruebas y dentro de ciertos plazos.
De esto deriva el hecho de que normalmente el estado de hijo legtimo da lugar a la
llamada posesin notoria, la cual a su vez, es prueba del estado de hijo legtimo, a falta
de la prueba documental idnea.

Respecto de la posesin notoria de estado, los antiguos comentadores solan decir que
sta consista en tres elementos: nomen, tractatus, fama. Lo primero, significa el hecho de
llevar los apellidos del padre y de la madre; tractatus, quera significar que el hijo haya sido
tratado siempre como legtimo, principalmente por sus mismos padres, y otros familiares; y
la fama, hace referencia al conocimiento general de vecinos y relacionados, sobre la
condicin legtima de un hijo.

La posesin del estado de hijo legtimo es, pues, una natural derivacin de la presuncin
legal de paternidad por parte del marido. Hemos visto que dicha presuncin legal admite
grados de certeza, que es ms o menos firme y segura, y tambin puede decirse que se
extiende, se hace aplicable a travs de otros hechos. Si bien la fecha del nacimiento es el
punto capital para determinar la poca de la concepcin, y por ende, la legitimidad,
tambin la posicin notoria del estado de hijo legtimo lleva a la misma conclusin: el que
lleva los apellidos del padre y madre casados entre s, ha sido siempre tratado como
legtimo y tenido por tal por todas las personas relacionadas, tiene a su favor una
presuncin ms amplia de legitimidad, y solamente podr destruirse mediante la
correspondiente impugnacin legal.
Como observa con razn Planiol, la posesin de estado sera ineficaz si slo tendiera a
probar la filiacin materna; y, aunque solamente se trate de probar dicha filiacin, tambin
debe existir la posesin de estado respecto del padre. En efecto, para poder gozar el hijo de
la posesin de estado, debe pasar por hijo legtimo de su madre, y no existira filiacin
legtima si no proviniera tambin del marido de su madre: existe, por tanto, indivisibilidad en
cuanto a los elementos de la posesin de estado con respecto de uno y otro de los
padres. 37 De aqu se deduce lo errnea que es alguna sentencia, que pretende admitir la
posesin notoria del estado de hijo ilegtimo, contra el claro tenor de la ley, y su espritu.

521
8. Posesin notoria del estado de hijo.-

8.1. La forma de prueba de la calidad de hijo legtimo, por la posesin notoria del estado,
propiamente no subsiste ni tiene sentido actualmente. Cosa parecida, pero no igual, y con
la que no debe confundirse, es la prueba de la paternidad prevista en el numeral 5o. del Art.
260 , esto es, demostrando que el supuesto padre ha provisto o participado en el
sostenimiento y educacin del hijo, siempre que, con audiencia del supuesto padre, se
probare que lo hizo en calidad de padre; aqu no hay una posicin notoria de estado,
sino una conducta, que debe probarse, y que sirve de base para presumir la paternidad.
La posesin notoria del estado, de la que trata el Art. 337 (antes 348) podra aplicarse, tal
vez, para aquel que habiendo sido concebido dentro de matrimonio no haya sido inscrito y
por tanto no tenga partidas para probar su condicin de hijo; pero obtenida la
correspondiente inscripcin la prueba de su condicin de hijo ya deriva de su presuncin
legal y de las partidas.
8.2. Finalmente digamos que la presuncin de paternidad legtima en el Derecho
Internacional Privado se rige normalmente por la ley personal de quien pretende hacer valer
tal condicin. El Cdigo Snchez de Bustamante en el Art. 57 declara de orden pblico
interno las reglas relativas a la presuncin de legitimidad y sus condiciones, as como las que
se refieren al derecho de usar el apellido del padre, aclarando el mismo Cdigo que en
tales casos se aplica la ley personal del hijo, si fuere distinta de la del padre.
9. Prueba instrumental
9.1. A pesar de que la ley favorece y facilita el que se tenga por hijo, no ser raro el caso en
que se tenga que probar dicha calidad, principalmente para entrar en el ejercicio de un
derecho. La prueba normal, en este caso consiste en la partida de nacimiento del
interesado y la de matrimonio de los padres.

Con estos dos documentos se demuestra la poca de la concepcin, el matrimonio, la

maternidad y la paternidad, o sea los cuatro elementos necesarios para ser tenido por
legtimo, antes de 1970, y simplemente por hijo, despus de la reforma de la Ley 256.
9.2. La Ley de Registro Civil (DS 3020. RO 408, de 5-I-65, codificada por DS 508-A, RO de 4-III-
65), exige, a diferencia de la anterior, para que se inscriba un nacimiento: constancia
escrita de mdico, obstetriz o enfermera; a falta de dicho documento, declaracin de dos
testigos (Art. 15).
Esta mayor exigencia puede dificultar en algunos casos la inscripcin, si bien es cierto, que
no se precisa que los testigos sean presenciales del nacimiento; considero que bien podrn
testimoniar, parientes o vecinos, que hayan tenido un conocimiento indirecto del
nacimiento, incluso solamente a travs de los dichos de los padres. Todo esto conduce a
asegurar como es necesario hacerlo, gran valor a la posesin notoria del estado de hijo. Si
no se entiende la ley con esta razonable amplitud, se crearan situaciones muy difciles e
injustas, sobre todo para los campesinos y dems personas que viven ms o menos aisladas,
quienes en nuestro pas son muy numerosas. En los pueblos pequeos y en los campos, es
rara la presencia de mdico, obstetriz o enfermera, y tampoco se podr contar siempre
con dos testigos presenciales de un nacimiento.

9.3. Nuestra ley extiende la obligacin de hacer inscribir un nacimiento a un grupo de

personas bastante amplio: el padre, la madre, los abuelos, los hermanos mayores de 18
aos, los otros parientes mayores de 18 aos, y finalmente, las personas que recogieron a
un expsito o abandonado. Es laudable el propsito: que nadie quede sin inscripcin de su
nacimiento; pero la frmula empleada es demasiado vaga y pretende responsabilizar a
personas que difcilmente pueden cumplir con esta obligacin: los dems parientes

9.4. Por otra parte, desde la primitiva Ley de Registro Civil, se conserva una disposicin
antitcnica, injusta y que delata una singular debilidad del sistema legal. Me refiero a la
prohibicin de bautizar a una persona cuyo nacimiento no ha sido inscrito, salvo peligro de
muerte.
La norma no se compadece con los postulados de la tcnica jurdica, porque no se puede
poner como condicin de un acto de carcter religioso, un hecho civil; tampoco es lgico
que el Estado, que se dice laico y que desconoce para todo efecto los hechos religiosos, los

522
tome en cuenta para poner una traba o formalidad civil previa.

Es injusta la disposicin porque afecta solamente a las personas que tienen una religin, y
concretamente una religin cristiana que exija bautismo; viola la libertad de conciencia, al
impedir que se celebre un sacramento en cualquier tiempo.
Finalmente, denota la incapacidad del Estado para hacer obedecer sus propias leyes, al
recurrir a la intervencin de los prrocos para que stos exijan la presentacin de la boleta
de inscripcin en el Registro Civil; siendo as que el Estado dispone de innumerables medios
para hacer eficaces sus disposiciones y solamente cabe este recurso al apoyo de la
autoridad eclesistica en rgimen de unin de Iglesia y Estado, y no en un rgimen de
separacin como el que impera en el Ecuador.

La nueva ley ha aumentado la multa para el caso de contravencin a la norma antes

indicada.
Antes la multa era de cinco o cincuenta sucres, y ahora es de cincuenta a mil sucres,
cantidad realmente excepcional en nuestra legislacin penal. En cambio se ha suprimido la
pena de prisin que figuraba en las leyes anteriores y no urge la ley en caso de peligro de
muerte.
9.5. Normalmente la inscripcin debe hacerse dentro de los diez das a partir del nacimiento,
y el retardo ocasiona multa. Pero cualquiera que sea el tiempo transcurrido, no desaparece
el derecho de inscribir. El derecho de pedir que se registre un acto del estado civil o un
hecho vital no prescribe (Art. 13 de la Ley Codificada).
9.6. Las pruebas documentales ms directas y propias para la demostracin de la calidad
de hijo legtimo, son las partidas de nacimiento y matrimonio, como dejamos dicho. Pero
adems, otros documentos autnticos (Art. 337 del Cdigo Civil), pueden tambin servir
para esta prueba. En tal nmero de documentos autnticos estaran otras partidas, por
ejemplo la de defuncin de los padres, o del propio hijo, o bien una escritura pblica, o
piezas procesales en las que conste la calidad legal de una persona, o simplemente los
hechos constitutivos de la legitimidad: fecha de nacimiento -de la que deriva la poca de
la concepcin-, matrimonio de sus padres, etc.

La nueva Ley de Registro Civil ha dado valor de prueba documental tambin a la cdula
de identidad, y es razonable que sea as, puesto que este documento pblico se expide
precisamente a base de las partidas de nacimiento, etc. El Art. 73 declara que La cdula
de identidad ser documento suficiente para comprobar la identidad de una persona y en
el anterior artculo se indica que la cdula se expide por parte de las oficinas de Registro
Civil, Identificacin y Cedulacin, a base de los datos de filiacin de Registro Civil y de
impresiones digitales, palmares o plantares, segn el caso.
Ahora, dado que la fuente de informacin es el Registro Civil, y que en la cdula figuran los
datos relativos a la edad, fecha de nacimiento, nombre de los padres, etc., a travs de la
cdula se puede probar de modo autntico, no slo la identidad, sino tambin la calidad
de hijo. Por lo menos, no se ve razn alguna para excluir la cdula del grupo de aquellos
otros documentos autnticos, que segn el Art. 337 permiten probar un estado civil, a
falta de la correspondiente partida.

9.7. Tambin se ha introducido en la ley de Registro Civil, por primera vez en 1965, una
rudimentaria regulacin del nombre de las personas naturales y se conservan en la actual ley
de 1976.

En los Arts. 60 a 63 (ahora Arts. 77 a 83) se consagran legislativamente las costumbres,

generalmente admitidas, sobre el nombre de los hijos legtimos, y se dispone sobre el
apellido de los ilegtimos reconocidos y de los expsitos. Como es sabido, los legtimos
llevan el apellido del padre y a continuacin el de la madre.
Lo propio sucede con los ilegtimos reconocidos por ambos padres, pero si solamente lo son
por uno de ellos, se anota dos veces el apellido del reconociente y a los abandonados o
expsitos se les debe dar dos apellidos comunes usados en la Repblica.

Todas estas reglas pueden facilitar la prueba de la calidad de hijo, por posesin notoria de
estado. Cabe llegar a esta prueba fundndose tambin en documentos en los que conste

523
el nombre y apellidos usados por el interesado.
9.8. El estado civil, que la ley quiere proteger de modo que sea cierto, tiene tambin
sanciones de orden penal. El Art. 281 del Cdigo Penal de la Polica Civil Nacional y el Art.
542 del Cdigo Penal dicen: Sern reprimidos con reclusin menor de 3 a 6 aos los
culpados de sustitucin de un nio por otro; o de suposicin de un parto o de usurpacin
del estado civil de una persona.
10. Prueba en el caso de divorcio o de separacin

10.1. Si el hijo nace despus de 180 das de celebrado el matrimonio se presume legtimo. Si
transcurren no slo 180 das, sino mayor tiempo la presuncin en cierto modo es ms slida,
pero tambin puede darse el caso de que nazca una criatura despus de disuelto el
matrimonio o de que se hayan separado sus padres, entonces todava le protege la
presuncin de legitimidad, pero siempre que el nacimiento suceda dentro de los trescientos
das de tales eventos; si fuera posterior a los 300 das, evidentemente todo el perodo de la
concepcin caera fuera de matrimonio o durante la separacin y no habra fundamento
para presumir que el hijo tiene por padre al marido o ex-marido de la madre. Interesa, por
consiguiente, tener un dato muy exacto y fcilmente comprobable respecto del tiempo del
nacimiento, para deducir de l la poca de la concepcin y a su vez, establecer as la
calidad del nacido. Despus de la Ley 256, esta misma presuncin sirve para establecer la
paternidad simplemente.
10.2. Por otra parte, no viviendo juntos el marido y la mujer, resulta ms probable la
infidelidad de la mujer y la correspondiente duda sobre la paternidad. Tambin se hace ms
fcil en tales circunstancias el engao en cuanto al hecho mismo del nacimiento y sus
circunstancias, particularmente de tiempo. Una persona inescrupulosa podra hacer creer
que su hijo ha nacido en fecha distinta de aquella en que realmente sucedi.
10.3. Por estas razones, el Cdigo conceda al marido el derecho de tomar ciertas
providencias tendientes a permitirle que se asegure en cuanto al hecho y circunstancias del
parto. Ciertamente que estas medidas que facultaban al marido para pedir al juez, podan
inspirarse tambin en otras razones ms serias, incluso, la de proteger la vida o la salud del
que est por nacer. Pero de suyo, se dirigan a preconstituir una prueba respecto del
nacimiento del hijo.

Siendo un derecho que se conceda al marido, y un derecho facultativo, claro est que
poda hacer o no hacer uso de este derecho. Poda solicitar o no solicitar al juez que se
tomaran esas medidas. Enseguida veremos cules son los efectos de la despreocupacin
del marido, pero ya se puede anticipar que, fundamentalmente, si no haca uso de su
derecho, tena l la carga de la prueba, por otros medios, respecto de las circunstancias del
nacimiento que le interesare probar para establecer la calidad legal del hijo.

Las medidas a que me refiero son las sealadas en los Arts. 251 y 252, que fueron derogados
sin razn suficiente ni explicacin del motivo, por la ley 43 del ao 1989, y que pueden
sintetizarse en: a) enviar a la mujer una compaera de buena razn que le sirva de
guarda, es decir, que le acompae y proteja, puesto que aqu no se trata de la guarda o
curadura que se da a los incapaces; b) puede tambin enviar un mdico u obstetriz que
asista en el parto y c) que la mujer sea colocada en el seno de una familia honesta y de su
confianza.
Estas medidas deban ser decretadas por el juez a peticin del marido. Para que ste
pudiera solicitarlas deba conocer el estado de preez de su mujer o exmujer, y la ley le
obliga a ella misma a hacerlo saber. Con todo, aunque el marido se informara
indirectamente, podra igualmente solicitar las referidas providencias.
La mujer deba hacer conocer al marido su estado dentro de los treinta das a partir de la
separacin. Este plazo no era fatal, y si exista una causa razonable (por ejemplo, ignorancia
de la mujer), el juez poda declarar justificable el retraso y la notificacin sera vlida. Pero si
no haba notificacin, o se haca injustificablemente a destiempo, transcurridos ms de
treinta das, entonces la notificacin no surta efectos legales para la mujer, aunque el
marido s poda aprovechar de ella para pedir las medidas legales.

El mecanismo legal estaba inspirado en la ms pura justicia y en un sano sentido prctico

524
de la vida. Por esto mismo, no es excesivamente rgido, y da la suficiente autoridad al juez
para moderar las exigencias de uno u otro consorte. As, por ejemplo, si el marido
pretendiera que acompae a la mujer una persona que presentara alguna circunstancia
inconveniente para la mujer, sta poda recurrir al juez, y si l considerase razonable la
objecin poda elegir a otra u otras personas para el cuidado de la mujer embarazada.
Igual cosa puede decirse del mdico u obstetriz que asistan al parto, y de familia
honesta y de confianza del marido, en cuyo seno pueda ser recibida la mujer.
Indudablemente nos encontramos ante problemas humanos bastantes complejos, que el
legislador tena que solucionar con mucha prudencia y flexibilidad, como realmente lo
haba hecho.

La denuncia de la mujer, respecto de su estado, ser normalmente necesaria para que el

marido sepa que la cnyuge separada o divorciada est encinta. Por esto, si la mujer omite
el cumplimiento de este deber de dar noticia, incurre en una culpa que la ley sancionaba;
pero la sancin era moderada y razonable: entonces tena la mujer que probar el hecho y
las circunstancias del parto, es decir, recaa sobre ella la carga de la prueba.
Naturalmente, nada quitaba que el propio marido, si crea ser el padre de la criatura,
probara tambin l por su parte los hechos, o los aceptara, sin prueba, supuesto el
convencimiento de ser el padre. Considero que tampoco exista ningn inconveniente para
que el propio hijo, a su tiempo, probar los hechos y el tiempo en que ocurrieron para
reclamar la condicin legal que le corresponde. Pero la mujer negligente que no hubiera
cumplido su obligacin si pretenda derivar algn derecho del nacimiento del hijo, estaba
obligada a probar este hecho y el tiempo en que sucedi.
A su vez, cuando el marido reciba la notificacin de que su mujer crea estar embarazada,
poda tomar las medidas legales, y si no lo haca, toda la carga de prueba recaa sobre l.
Si no proceda en la forma que la ley le autorizaba, es de suponer que tena una confianza
irrestricta en su mujer o ex cnyuge, por tanto, deba atenerse a la simple afirmacin de ella;
y si no crea que era verdad lo que la mujer afirmaba, sera el marido negligente o confiado
quien deba probar que los hechos eran distintos de los aseverados por ella.

Cabe preguntarse, cul ser la situacin si el marido adopta solamente una o dos de las
medidas legales, y no las tres previstas por nuestro Cdigo?
Entonces, deber estar a lo afirmado por la mujer, con carga de probar lo contrario si le
interesa? Probablemente s, ya que los trminos del Art. 254 daban a entender que la falta
de cualquiera de las medidas preindicadas trae consigo que el marido quede obligado a
aceptar la declaracin de la mujer acerca del hecho y circunstancias del parto. Pero es
evidente, que tan slo con una de aquellas providencias bien puede tener el marido
suficientes medios de prueba de modo que aunque resulta obligado a probar, esta carga
no ser difcil de cumplir.

Resulta lgico concluir de lo anterior que, as mismo, si la mujer opone resistencia

injustificada no a todas las providencias solicitadas por el marido, sino a una o dos de ellas,
tambin en este caso, toda la carga de la prueba recaera sobre ella, puesto que su
obligacin es aceptar todas dichas medidas, y puede oponerse a cualquiera de ellas con
justa causa, pero no arbitrariamente.

El costo de las diversas medidas legales corra de cuenta del marido, ya que se tomaban en
inters suyo y a su pedido. Pero si la mujer haba obrado maliciosamente pretendindose
embarazada sin estarlo, o tratando de atribuir falsamente la paternidad al marido,
entonces ella deba indemnizar los gastos realizados. No haba lugar a la indemnizacin si la
mujer crea de buena fe estar encinta y realmente no haba concebido.
Todas las medidas anteriormente indicadas podan tambin solicitarse por parte de los
consanguneos del marido hasta el cuarto grado, pero solamente en el caso de que la
mujer haya hecho la denuncia a uno de ellos y no al mismo marido, por impedrselo alguna
circunstancia. En este caso, los efectos y las sanciones para el caso de resistencia a las
providencias eran los mismos que en el caso normal de denuncia al mismo marido.

La redaccin de estos artculos (250 a 256) fue ligeramente reformada en 1958 para hacerla
ms moderna y acorde con las costumbres actuales. As, el que ahora es Art. 251 hablaba
de una matrona que inspeccione el parto, y se cambi por: un mdico o una obstetriz

525
que asista al parto. Sin embargo en el Art. 254 se conserv la antigua nomenclatura aun en
la recopilacin de 1970. Y este detalle permite interpretar ms flexiblemente la ley, como
conviene, sobre todo si se considera la muy diferente condicin de los medios rurales o
campesinos, y del ambiente de las grandes ciudades. Considero que en lugares en los que
no existen mdicos ni obstetrices, bien podra solicitar el marido la asistencia de una partera
o comadrona, y el juez no podra negarse a decretar tal medida.
Considerando que, adems del motivo principal de preconstituir medios de prueba sobre la
poca de la concepcin y la posible paternidad estas providencias podan tener tambin el
objetivo de proteger la salud o la vida del que est por nacer, parece que el marido podra
solicitar que su mujer o ex-mujer se asile en una clnica u hospital en caso de requerir
especiales cuidados mdicos o quirrgicos. Esto equivaldra en un sentido muy amplio a la
colocacin en el seno de una familia honesta. En apoyo de esta tesis podra aducirse
tambin una disposicin legal de 20 de enero de 1965, que reafirma la obligacin de
proteger la vida del que est por nacer, y que siempre ha figurado tanto en nuestro Cdigo
Civil, como en otras leyes especiales. 38
Transcribo a continuacin los artculos correspondientes del Cdigo Civil derogados en 1989:
Art. 214: La mujer recin divorciada, o que, pendiente el juicio de divorcio, est actualmente
separada de su marido, y que se creyere preada, lo denunciar al ex-cnyuge o a su
marido respectivamente, dentro de los primeros treinta das de la separacin actual.

Si la mujer hiciere esta denunciacin despus de dichos treinta das, valdr, siempre que el
juez, con conocimiento de causa, declarare que ha sido justificable o disculpable el retardo.
Art. 251: El ex-cnyuge o el marido, segn el caso, podr, a consecuencia de esta denuncia,
o aun sin ella, enviar a la mujer una compaera de buena razn que le sirva de guarda, y
adems un mdico o una obstetriz que asista en el parto; y la mujer que se crea preada
estar obligada a recibirlos, salvo que el juez, encontrando fundadas las objeciones de la
mujer contra las personas que el ex-cnyuge o el marido haya enviado, elija otras para
dicha guarda y asistencia.
La guarda y la asistencia sern a costa del ex-cnyuge o marido. Pero si se probare que la
mujer ha procedido de mala fe, pretendindose embarazada sin estarlo, o que el hijo no es
del ex-cnyuge o del marido, ser indemnizado.

Una y otra podrn durar el tiempo necesario para que no haya duda sobre el hecho y
circunstancias del parto, o sobre la identidad del recin nacido.
Art. 252: Tendr tambin derecho el ex-cnyuge o el marido para que la mujer sea colocada
en el seno de una familia honesta y de su confianza; y la mujer que se crea preada deber
trasladarse a ella, salvo que el juez odas las razones de la mujer y del ex-cnyuge o del
marido, tenga a bien designar otra.

Art. 253: Si no se realizaren la guarda e inspeccin, porque la mujer no ha hecho saber la

preez al ex-cnyuge o al marido, o porque, sin justa causa, ha rehusado mudar de
habitacin, pidindolo el ex-cnyuge o marido, o porque se ha sustrado al cuidado de la
familia o personas elegidas para la guarda e inspeccin, o porque de cualquier modo ha
eludido su vigilancia, no estar obligado el ex-cnyuge o el marido a reconocer el hecho y
circunstancias del parto, sino en cuanto se probaren de un modo inequvoco, por parte de
la mujer o del hijo, en juicio contradictorio.

Art. 254: Si el ex-cnyuge o el marido, despus de la denunciacin antedicha, no usare el

derecho de enviar la guarda y la matrona o de colocar a la mujer en una casa honrada y
de confianza, estar obligado a aceptar la declaracin de la mujer acerca del hecho y
circunstancias del parto.
Art. 255: Aunque el ex-cnyuge o el marido tome todas las precauciones que le permiten los
artculos precedentes, o sin ellas se prueben satisfactoriamente el hecho y circunstancias del
parto, le queda a salvo su derecho para no reconocer al hijo como suyo, con arreglo a los
Arts. 240 y 241 provocando el juicio de legitimidad, en tiempo hbil.

Art. 256: No pudiendo ser hecha al ex-cnyuge o al marido la denunciacin prevenida en el

Art. 250, podr hacerse a cualquiera de sus consanguneos dentro del cuarto grado,

526
mayores de veintin aos, prefiriendo a los ascendientes legtimos; y aquel a quien se hiciere
la denunciacin podr tomar las medidas indicadas en los Arts. 251 y 252.

Hay que observar que aunque los artculos anteriores se refieren directamente al caso de la
mujer divorciada o que pendiente el juicio de divorcio, est actualmente separada de su
marido (Art. 250), sin embargo, desde 1958 se aplicaban tambin al caso de la mujer
separada judicialmente del marido, aunque no estuviera pendiente el juicio de divorcio, tal
como lo dispone expresamente el Art. 225 que se remite a los Arts. 250 a 256. En cambio,
estas reglas no podran aplicarse al caso de la mujer separada arbitrariamente del marido,
sin que se haya iniciado el juicio de divorcio ni exista la separacin conyugal judicialmente
autorizada. Considero razonable extender estas reglas por analoga, al caso de la mujer
actualmente separada, mientras se sigue el juicio de separacin conyugal, ya que en todo
es equivalente al de divorcio para estos efectos.
Verificada la derogatoria de estos artculos, por disposicin de la ley 43, queda un vaco,
una laguna legal, que dificultar la prueba de la paternidad, con los consiguientes
inconvenientes para los hijos.

11. Reglas relativas al hijo pstumo

11.1. La situacin que se produce cuando muere el marido estando embarazada la mujer es
semejante a la estudiada en el punto anterior. Tambin el caso del hijo pstumo, es decir,
del que nace despus de muerto el marido de la madre, se presta a alguna duda respecto
de la paternidad. Es necesario, como cuando se ha producido divorcio o separacin,
determinar la fecha precisa del nacimiento para deducir el tiempo de la concepcin, y de
all establecer quin es el padre. Por esto el Cdigo seala reglas similares a las
anteriormente examinadas.
11.2. La herencia del marido difunto puede distribuirse de manera muy diversa si nace un hijo
pstumo o si no tiene tal hijo. As por ejemplo, si el marido no tuvo otros hijos, el nacimiento
del pstumo puede significar que se excluya de la herencia a los padres del marido, ya que
el hijo excluye a otros consanguneos en la sucesin intestada. Si hay otros hijos, de
comprobarse que el pstumo es realmente hijo del marido, ellos compartirn la herencia
con el nuevo hermano, en cambio, si ste no existe o no es hermano paterno, la cuota de
cada uno de los otros acrecer, etc. Por consiguiente, los ms directamente interesados,
desde el punto de vista patrimonial, para que se determine de quin es hijo el pstumo,
sern los que, no existiendo el pstumo seran llamados a suceder al difunto (Art. 257,
actual 243).
11.3. Son pues, los presuntos herederos del marido, los que pueden tomar las medidas que
podra hacer efectivas el mismo marido si viviera. Es a ellos a quienes la mujer debe hacer la
denunciacin de su estado de preez. El Cdigo dice que la mujer podr denunciarlo,
pero ms propiamente se dira que deber hacerlo, puesto que si no lo hace en tiempo
oportuno es sancionada en la forma que ya hemos visto: asumiendo la carga de la prueba
respecto del hecho y circunstancias del parto.
El plazo en que la mujer debe notificar su estado es tambin de treinta das, que se cuentan
a partir del momento en que tuvo conocimiento de la muerte del marido. Y caben aqu las
presunciones comunes: se supone que la mujer conoce dicho fallecimiento de inmediato, si
sucede en el mismo lugar en que ella est, pero no si acaece en lugar distinto. Tambin el
juez puede calificar la causa del retraso de la mujer en verificar su denuncia, y hallarla
razonable y excusable, o no, produciendo o no produciendo efectos legales,
respectivamente.
Entendemos que si los herederos adoptan actitudes diversas, cada uno tendr que sufrir en
principio las consecuencias de su conducta; pero como se trata de preconstituir unos
medios de prueba, no es necesario que todos designen un mdico u obstetriz, una
compaera de buena razn, etc., sino que si uno o varios de ellos lo solicitan al juez, los
dems quedan descargados de tener que hacerlo. Si, con todo, alguno se opusiese,
probablemente, l tendra que atenerse a la declaracin de la mujer, con cargo de probar
lo contrario caso de interesarle.

11.4. La ley 43 no derog todo el Art. 257 (actual Art. 243), sino nicamente el tercer inciso,
que daba al marido el derecho de tomar las medidas dispuestas en los artculos anteriores,

527
derogados tambin por la misma ley de 1989 (Arts. 250 a 256).
Esta reforma del Artculo 257 (actual Art. 243) crea una situacin anmala, ya que
permanece la posibilidad de hacer la denunciacin, pero no se sealan cuales seran los
efectos jurdicos de hacerla o de dejarla de hacer. Una vez ms se comprueba cuan
defectuosa fue la ley 43.
11.5. Otra disposicin importante encontramos, un tanto al margen de la prueba de la
paternidad, y es la relativa al mantenimiento de la madre con los bienes que
correspondern al pstumo. Nos hallamos ante una disposicin muy humana y justa: la
subsistencia del pstumo est directamente relacionada y dependiente de la de la madre,
nada ms natural que la madre reciba de los bienes que han de corresponder al pstumo lo
necesario para su manutencin y para los gastos del parto.

Segn el Art. 506 del Cdigo Civil deben administrar los bienes que correspondern al
pstumo, el curador testamentario, o el dado por el juez, a peticin de cualquiera de las
personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo, es decir,
los mismos que pueden tomar las medidas de precaucin. El curador debe conservar esos
bienes, cuyo titular es puramente posible, y no es actualmente persona, pero de esos
bienes se separar lo necesario para la madre cuyas necesidades actuales es preciso
satisfacer.

Lo que la madre reciba tiene el carcter de una ayuda alimenticia, de all que incluso si el
hijo muere, o nace muerto, es decir aunque no llegue a ser titular de los derechos que se
supona seran suyos, la madre no est obligada a restituir lo que recibi por anticipado.
Tampoco debe restituir la madre, si errneamente se crey embarazada y luego result no
estarlo.
Solamente debe restituir todo lo recibido la madre que hubiere actuado de mala fe, sea
porque fingi el embarazo o bien porque el hijo no es del marido. El Cdigo dice que hay
lugar a la restitucin si el hijo es ilegtimo, pero es evidente que basta con que el hijo no
sea del marido, que no sea legtimo, aunque tampoco tenga la calidad de ilegtimo, para
que la mujer est obligada a restituir lo que haya recibido y ahora, despus de la Ley 256,
debemos decir: si el hijo no es del marido.

11.6. Parece indudable que estas reglas seran igualmente aplicables en el caso de que el
marido muerto haya estado separado de hecho o con separacin judicialmente
autorizada, o que haya dejado de ser marido por haberse divorciado, siempre que estos
hechos se hayan producido en un tiempo suficientemente reciente antes de la muerte,
como para originar alguna duda respecto de la paternidad. Por ejemplo, si una persona
muere un mes o dos despus de divorciarse o separarse de su mujer, no cabe duda que los
que heredaran a esta persona (que ya no era marido) s tendran derecho de tomar las
medidas de que estamos hablando. Pero si el divorciado o separado ya tom esas
medidas, antes de morir, no parece que los herederos presuntivos puedan repetirlas, salvo
que lleguen a ser ineficaces por alguna circunstancia.
Transcribimos a continuacin los artculos correspondientes:
Art. 257 (actual Art. 243): Muerto el marido, la mujer que se creyere embarazada podr
denunciarlo a los que, no existiendo el pstumo, seran llamados a suceder al difunto.

La denunciacin deber hacerse dentro de los treinta das subsiguientes en el que tuvo
conocimiento de la muerte del marido.

(Derogado): Los interesados tendrn los derechos que por los artculos anteriores se
conceden al marido en el caso de la mujer recin divorciada, pero sujetos a las mismas
restricciones y cargas. 39
Art. 258 (actual Art. 244): La madre tendr derecho para que de los bienes que han de
corresponder al pstumo, si nace vivo y en el tiempo debido, se le asigne lo necesario para
su subsistencia y para el parto. Y aunque el hijo no nazca vivo, o resulte no haber habido
preez, no estar obligada a restituir lo que se le hubiere asignado; a menos de probarse
que ha procedido de mala fe, pretendindose embarazada, o que el hijo no fue del
marido.

528
12. Reglas para el caso de pasar la mujer a otras nupcias

12.1. El prrafo 4o. del Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, bajo el epgrafe de Reglas
relativas al caso de pasar la mujer a otras nupcias contiene nicamente los Arts. 245 y 246:
Art. 245: Cuando, por haber pasado la madre a otras nupcias, se dudare a cul de los dos
matrimonios pertenece un hijo, y se solicitare una decisin judicial, el juez decidir, tomando
en consideracin las circunstancias, y oyendo el dictamen de facultativos, si lo creyere
conveniente.

En el caso de este artculo, la mujer y su nuevo marido estarn solidariamente obligados a

indemnizar los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad.

Art. 246: Tambin se presume que un hijo tiene por padre al marido de su madre, cuando
nace dentro del matrimonio, aunque no hayan transcurrido los 180 das a que se refiere el
Art. 233. El marido, con todo, podr reclamar contra la presuncin de paternidad, si prueba
que estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la madre, durante todo el
tiempo en que pudo presumirse la concepcin, segn las reglas legales. Pero an sin esta
prueba podr reclamar contra la paternidad del hijo, si no tuvo conocimiento de la preez
al tiempo de casarse, o si por actos positivos no ha manifestado reconocer al hijo despus
de nacido.- Para que valga la reclamacin, por parte del marido, ser necesario que se
haga en el plazo y forma que se expresan en este Ttulo.
12.2. El artculo 245 se refiere a todo caso de otras nupcias de la mujer, sin distinguir que
stas se produzcan a raz de su viudez, o del divorcio, o de la declaracin de nulidad del
primer matrimonio, o de su disolucin por muerte presunta del marido. Tampoco se seala
el tiempo en que estas segundas o ulteriores nupcias se han de producir para que den lugar
a la aplicacin de la ley.

Pero es evidente que si el nuevo matrimonio de la mujer se produce pasados ms de 300

das de disuelto por cualquier causa el primer connubio, entonces no cabe duda respecto
de la paternidad, puesto que no cabe que el hijo haya sido concebido durante el primer
matrimonio. En todo caso, si en esta hiptesis se presentara una reclamacin, el juez podra
resolverla fcilmente atenindose simplemente al tiempo del nacimiento y aplicando la
regla del Art. 62.
12.3. En cambio, si el nuevo matrimonio se produce antes de los trescientos das de disuelto
el primero, la cuestin es ms compleja. Este nuevo matrimonio podra ser nulo: si quien lo
contrajo era una viuda, segn el numeral 6 del Art. 95, derogado en 1970, dicho matrimonio
resultaba nulo. Tambin si se trata de divorciada, probablemente, a partir de la reforma de
1962, aunque no sea absolutamente clara la cuestin, su matrimonio ser nulo si no ha
transcurrido un ao desde la inscripcin de la sentencia. Ahora bien, si el segundo
matrimonio es nulo, el hijo concebido dentro de l no puede ser legtimo salvo la hiptesis
del matrimonio putativo, que tampoco parece muy probable en estos casos. Pero de todos
modos, puede presentarse la duda respecto de la paternidad: puede ser padre el primero o
el segundo marido.
La Ley 256 derog el numeral 10 del Art. 109, que corresponde al actual Art. 95. Era
razonable suprimir una sancin tan grave como era la nulidad del matrimonio, por la simple
posibilidad de que se produjera una duda sobre la paternidad. Si esta surga, deba ser
resuelta en la forma prevista por el Cdigo, que no ha variado.

Nuestra ley ha dado para esta situacin poderes verdaderamente excepcionales al juez,
contra lo que generalmente dispone, ya que el Cdigo suele ser cauto al conceder
facultades al juez. Este debe decidir tomando en consideracin las circunstancias. Qu
circunstancias? Como la ley no las delimita, debemos contestar que todas las pertinentes.

En primer trmino si por el tiempo en que sucede el nacimiento la mayor parte del perodo
en que pudo verificarse la concepcin cae dentro de uno de los dos matrimonios y en el
otro apenas alcanza algn da, es lgico que habr mayor razn para creer que el hijo ha
sido concebido en aquel matrimonio que abarca casi todo el perodo de la concepcin. A
esto pueden sumarse otros datos, como la peritacin mdica relativa al tiempo ms
probable de la concepcin dentro del plazo legal: los facultativos pueden decir con mucha

529
seguridad si una criatura ha tenido un nacimiento prematuro, con una gestacin de slo
siete meses, o bien si, por el contrario, cabe pensar que la concepcin ha precedido al
nacimiento unos 270 das o an ms. Los avances de la gentica, permiten ahora establecer
quin es el padre mediante el anlisis de los cromosomas de una clula, si bien tales
experimentos no resultan fciles ni baratos.

Solamente en el caso de que el intervalo entre los dos matrimonios sea muy reducido puede
caber duda sera respecto a si la concepcin se ha verificado durante el primero o el
segundo. Y en estas circunstancias tendrn mayor valor los argumentos morales: as por
ejemplo, no ser muy probable que el hijo sea el primer marido, si se ha disuelto el primer
matrimonio por divorcio causado por actitud hostil, ofensas, etc. Y desde luego, si ha
precedido al divorcio una separacin total de los cnyuges, entonces los trescientos das se
deben contar a partir de dicha separacin y si el nacimiento se produce despus de ellos, ya
no cabe atribuir la paternidad al primer marido.
12.4. En cambio, la ley es demasiado benigna en cuanto a la sancin del perjuicio que se
produce por la incertidumbre de la paternidad. No es lgico que se sancione con nulidad al
matrimonio de quien contraviene estos plazos de espera, y en cambio, por el perjuicio que
puede ser muy grave, referente a la paternidad, solamente se produzca un efecto tan
benigno como es el de que la mujer y su nuevo marido estarn solidariamente obligados a
indemnizar los perjuicios y costas ocasionados a terceros.

Entre estos terceros, entiendo que debe comprenderse tambin y principalmente al propio
hijo, y luego a otras personas cuyo patrimonio puede aumentar o disminuir por el hecho de
que el hijo se atribuya al primero o segundo marido, lo que suceder sobre todo en el caso
de sucesiones hereditarias.

Debe tenerse en cuenta que adems de la paternidad de uno de los dos maridos, tambin
es posible que el hijo haya sido engendrado durante el tiempo intermedio entre los dos
matrimonios y por una tercera persona. Pero si se discutiera esta posibilidad ya las facultades
amplsimas del juez no tendran aplicacin sino que se deberan seguir las reglas para la
investigacin de la paternidad, puesto que ya no se tratara del conflicto entre dos maridos,
sino con un tercero que habra engendrado fuera de matrimonio.
12.5. En cuanto a las diligencias o medidas que se pueden tomar a raz de la disolucin del
matrimonio para asegurar el hecho y las circunstancias del parto, no parecen aplicables al
caso de la mujer que pasa a otras nupcias, salvo, quiz la relativa a enviar un mdico u
obstetra que asista al parto. No podra el anterior marido (o sus parientes si l muri), enviar
una compaera de buena razn, ni lograr que la mujer sea colocada en el seno de una
familia honesta, puesto que si se ha vuelto a casar, esa es su familia, y su marido est
obligado a darle la proteccin debida, y personas extraas no pueden ingerirse en la vida
familiar ajena. Aunque el nuevo matrimonio adoleciera de nulidad, no sera posible esa
intervencin de otras personas, por lo menos hasta que se declare judicialmente la nulidad,
y entonces la mujer ya no estar casada.

Pero tal vez, si el primer marido cree ser el padre del que va a nacer, tampoco sera
razonable impedirle que designe un mdico u obstetriz que, siendo personas aceptables por
la mujer, le asistan en el parto.

12.6. En el plano del Derecho Internacional Privado, tenemos la disposicin del Art. 158 del
Cdigo Snchez de Bustamante: Las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda
quede encinta, se sujetarn a lo dispuesto en la legislacin del lugar en que se encuentre.
Como esto podra dar lugar a algunas arbitrariedades, cada estado puede prohibir que
salga del pas la viuda o la divorciada dentro de un razonable perodo para impedir as que
pueda sustraerse a las medidas de precaucin que ordene la ley local.
12.7. Adems de la prohibicin legal relativa al nuevo matrimonio dentro de los 300 das o
de los 365 das (viuda o divorciada), el testador puede indirectamente oponerse a que se
celebre un nuevo matrimonio, sea por tiempo indefinido o dentro de cierto plazo que l
seale.

Pero esta prohibicin no tiene ms que un valor relativo y slo en ciertos casos.
Efectivamente, el Art. 1103 le autoriza a hacer asignaciones condicionales, bajo la condicin
de que el asignatario no pase a nuevas nupcias, pero esta condicin solamente vale en el

530
caso de que el beneficiario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio, y en el caso
contrario se considera no puesta la condicin. En todo caso, el asignatario puede renunciar
a la asignacin y celebrar el nuevo matrimonio.
13. Impugnacin de la legitimidad por parte del presunto padre
13.1. Todas las medidas que acabamos de estudiar tienen en ltimo trmino la finalidad de
proteger la familia, de favorecer la presuncin fundamental de que el marido es el padre de
los hijos que nacen de su mujer una vez expirados los ciento ochenta das de celebrado el
matrimonio. Pero si bien esta presuncin es exacta en cuanto demuestra que el hijo ha
podido ser concebido durante el matrimonio, en cambio no es irrefutable sobre el punto a
saber quin es el padre. Probablemente el padre ser el marido: esto es lo normal, pero
tambin cabe la posibilidad de que sea otra persona. La mujer puede haber tenido
relaciones carnales con su marido y con otra persona o aun solamente con otra persona.

13.2. En caso de un hijo concebido o por lo menos nacido dentro de matrimonio es decir en
tiempo tal que se presume que el marido es el padre, solamente ste puede impugnar la
filiacin (su paternidad). Desde la reforma del ao 70, ya no se dirige esta accin contra la
legitimidad, sino simplemente contra el hecho falsamente supuesto de que esa persona sea
el padre.

Es acertado que la ley conceda exclusivamente al marido, mientras viva, el derecho de

impugnar la falsa paternidad que se le atribuye. El Art. 233 de nuestro Cdigo habla de no
reconocer al hijo como suyo, y con esta expresin se quiere decir ms propiamente
impugnar su propia paternidad, o la falsa filiacin del hijo de la mujer. Ms precisamente el
Art. 242 actual (Art.233A) dice: Mientras viva el marido, nadie podr reclamar contra la
paternidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo.
13.3. Dice con acierto una sentencia colombiana que la accin encaminada a desconocer
el estado de hijo legtimo a una persona que se halle en posesin de l, puede referirse a
cualquiera de los elementos que constituyen la filiacin legtima. Y la accin de
impugnacin respectiva, segn se desconozca la paternidad, o la maternidad, o el
matrimonio, tienen fundamentos diversos y reglamentacin distinta en la ley. 40
Hay que distinguir, la impugnacin de la paternidad de la impugnacin de la legitimidad.

Se puede impugnar solamente la legitimidad sin poner en duda la paternidad, por ejemplo,
si se trata de demostrar que el matrimonio ha sido nulo. Por el contrario, en el caso de la
mujer que haya contrado nuevas nupcias podra caber disputa de paternidad sin que
pierda en ninguna de las dos soluciones posibles la calidad de hijo legtimo, el que fue
engendrado durante el primero o el segundo matrimonio de su madre.
13.4. La impugnacin de la legitimidad puede ser: porque no hay matrimonio entre el padre
y la madre; porque el hijo ha nacido antes del matrimonio; porque ha nacido despus de
trescientos das de disuelto el matrimonio; porque no tiene por madre a la mujer; o porque
no tiene por padre al marido. La impugnacin de la legitimidad cuando se refiere a
cualquiera de los cuatro primeros supuestos, puede ser hecha por aquellas personas que
tengan inters en ello, pero cuando lo que se disputa es la paternidad del marido, entonces
solamente el mismo marido puede ejercitar la accin, tal como lo afirma el Art. 242
mientras viva el marido, y nicamente despus del fallecimiento del marido pasa este
derecho de impugnar a otras personas interesadas.
13.5. Como seala Planiol, el marido es el primer interesado en impugnar la legitimidad del
hijo que nace despus de 300 das de disuelto el matrimonio, para destruir entonces tambin
la falsa paternidad que se le pretenda imputar, pero en aquel supuesto ya puede haber un
inters tambin de otras personas, que el derecho protege igualmente. 41 En cambio,
durante el matrimonio, mientras el marido vive, el inters de ste es preferente y exclusivo.

Si se permitiera que otras personas pudieran poner en tela de juicio la paternidad de un hijo
nacido dentro de matrimonio, perdera toda consistencia la seguridad del hogar, se pondra
en grave peligro la paz de las familias y el honor de las personas. El marido es, adems
responsable de la proteccin que debe dar a su mujer y una forma de proteccin es la de
darle su nombre, y aparecer como padre de sus hijos; debe igualmente vigilar y amar a su
mujer de forma que no sea fcil que se abuse de ella ni que ella misma le traicione. Por

531
todo esto, y muchas otras razones por dems evidentes, slo el mismo marido debe estar
autorizado para impugnar la falsa paternidad que se le atribuya, y as lo ha dispuesto la ley
(Art. 247 C.C.).
El derecho exclusivo del marido se conserva incluso en el caso de divorcio o de separacin
conyugal judicialmente autorizada, respecto de los hijos que nazcan dentro de los
trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin. Esto se
desprende claramente del Art. 233, que atribuye a cualquier persona que tenga inters
actual, el derecho de impugnar la legitimidad del que nace despus de 300 das del
divorcio o la separacin: luego, dentro de esos trescientos das, solamente el marido
conserva ese derecho y podra ejercer la accin correspondiente. Naturalmente, como
afirma el mismo artculo: si el marido estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener
acceso a la mujer desde antes de la disolucin del matrimonio, se contarn los trescientos
das desde la fecha en que empez esta imposibilidad.
13.6. Punto discutido es el de si puede el marido ejercer su derecho por medio de
representante legal. No cabe duda que podra ejercerlo por medio de representante
voluntario provisto de poder suficiente, pero, podr el curador del marido ejercer en
nombre de su pupilo la accin de impugnacin de la filiacin legtima? Luis Felipe Borja
afirma que ste es un derecho personalsimo, que no puede ejercerse ni por medio de
curador en el caso de que el marido sea menor de edad, demente, etc. 42 La jurisprudencia
francesa, por el contrario, ha admitido la accin de impugnacin o desconocimiento de la
paternidad legtima del marido propuesta en su nombre por su curador en los casos de
interdiccin del marido. 43 Nada dice expresamente nuestra ley al respecto, y en un plano de
equidad natural me parece que una solucin razonable sera la de permitir la accin al
curador del marido absolutamente incapaz y requerir la intervencin conjunta del marido y
su curador en el caso de que el pupilo sea slo relativamente incapaz; adems, en el caso
del marido menor de edad, si no ejerciera la accin durante la minora, se le debera
permitir que la intentara en un plazo breve a partir de sus 18 aos.

13.7. La estabilidad y seguridad mxima que se quiere dar a la familia ha inducido a que el
legislador conceda un plazo muy breve para que el marido pueda impugnar la paternidad
que se le atribuye respecto del nacido dentro del matrimonio. Toda reclamacin del
marido contra la paternidad del hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, deber
hacerse dentro de los sesenta das, contados desde que tuvo conocimiento del parto, dice
el Art. 243 C.C 1970. La prueba de cundo tuvo conocimiento el marido, del parto de la
mujer, podra resultar muy difcil, porque en cierto modo requerira demostrar que el marido
no tuvo conocimiento antes de un cierto momento; y comprobar un hecho interno (la
ignorancia), y negativo, ser siempre difcil, y muchas veces imposible.

Por esta razn el legislador ha recurrido a sealar dos presunciones legales: si el marido
reside en el lugar en que nace el presunto hijo, se presume que lo supo inmediatamente; y
si al tiempo del nacimiento el marido estaba ausente, se presumir que lo supo
inmediatamente despus de su vuelta al lugar de la residencia de la mujer. Ambas
presunciones deben entenderse con cierta amplitud: por lugar del nacimiento del hijo
puede comprenderse la ciudad o pueblo en que nazca, o las inmediaciones del punto rural
en que suceda el alumbramiento. Y por conocimiento inmediato, probablemente se
quiere decir: en el mismo da, ya que tambin el plazo es de das, y no interesaran las horas
u otras fracciones de tiempo.
Pero ambas presunciones se destruyen si ha habido ocultamiento del parto, es decir, si la
mujer ha tomado precauciones para que no se sepa que ha dado a luz. En este caso,
naturalmente, el marido tendra que probar dicho ocultamiento y cundo le lleg a l la
noticia a pesar del intento de la mujer para que ignorara. El ocultamiento del parto, una
vez demostrado, ser una circunstancia que har sospechosa la conducta de la mujer, y le
colocar en una posicin desventajosa en caso de que se impugne la paternidad del
marido respecto de ese hijo.

El plazo para impugnar la filiacin del hijo, segn Somarriva44 es un plazo de caducidad y
no de prescripcin, por lo cual puede ser rechazada la accin propuesta despus de los 60
das, por el mismo juez, de oficio. Me adhiero a este criterio, teniendo en cuenta que el
inters del legislador consiste en asegurar la mayor estabilidad posible a la condicin de

532
hijo, y que el marido que descuidara sin razn impugnar la filiacin de un hijo que no es
suyo, no tendra excusa desde ningn punto de vista.

Borja sostiene que el Cdigo debera distinguir el caso del hijo que se haya inscrito en el
Registro de Nacimientos como hijo de la mujer, del caso del inscrito como hijo de madre
desconocida; en este segundo caso, dice, el marido no debera estar constreido a
impugnar la legitimidad dentro del breve plazo de 60 das a partir del nacimiento o del
conocimiento del mismo, sino que nicamente debera estar obligado a seguir esta accin
en el caso de que el hijo reclamare los derechos de legtimo. 45 Pero la hiptesis planteada
por el ilustre comentarista no parece muy factible. Si se tiene en cuenta que el hijo nacido
durante el matrimonio de una mujer casada se presume legtimo y que esa legitimidad
solamente puede desaparecer mediante la correspondiente sentencia judicial en el juicio de
impugnacin, no parece que se pueda inscribir como hijo de padre desconocido al hijo de
mujer casada, esto equivaldra a conferir a la misma mujer o al marido el derecho de
repudiar por s y ante s a un hijo que en principio se presume legtimo.
Sin embargo, si de hecho se produjera una situacin tan anmala, la solucin ofrecida por
Borja es muy lgica: el marido no puede estar obligado a refutar una filiacin que no consta
inscrita en el registro de nacimientos, sino cuando precisamente se quiera hacer valer esa
supuesta filiacin-paternidad.
13.8. Como la Ley de Registro Civil exige la certificacin de mdico, obstetriz, enfermera o
testigos, para la inscripcin del nacimiento, el caso de la falsa inscripcin (como si fueran
desconocidos los padres), ser realmente difcil, y supone ocultacin del parto.
El ocultamiento del parto, por parte de la madre, es una circunstancia que en todo caso le
coloca en una situacin peligrosa, facilitando jurdicamente la impugnacin de la
paternidad por parte del marido. As se considera esta circunstancia en general en la
legislacin de muchos pases. Por ejemplo, el Cdigo Civil argentino permite la
impugnacin de la legitimidad del hijo de la mujer adltera, solamente si ha habido
ocultamiento del parto; aunque la jurisprudencia ha extendido esa posibilidad a otras
casos (supuesto el adulterio), as, cuando se prueba que haba una cierta distancia entre las
residencias de los cnyuges, o en el caso de haber entre ellos un estado de desinteligencia
en la poca que se debi producir la concepcin. 46
13.9. Tambin en nuestro Derecho, como hemos sealado, el ocultamiento del parto tiene
importancia. Pero el hecho fundamental para la impugnacin de la paternidad por parte
del marido consiste en haber estado en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la
mujer durante todo el perodo en que pudo verificarse la concepcin.
Si el marido prueba dicha circunstancia, es evidente que l no puede ser el padre. La ley es
suficientemente precisa y bastante exigente al respecto: se trata de probar absoluta
imposibilidad fsica de haber tenido relaciones sexuales con la mujer, y esto durante todo el
tiempo en que pudo verificarse la concepcin.

Por tanto, si el marido no logra probar la imposibilidad fsica durante todo el perodo de la
concepcin, no puede impugnar la filiacin del hijo nacido de su mujer.
Aquella imposibilidad puede demostrarse por ejemplo, mediante la prueba de que el
marido estuvo ausente respecto de su mujer durante todo el perodo de la concepcin.
Tambin vale como prueba, la demostracin de que el marido adoleci de una
enfermedad u otra causa de impotencia durante todo aquel perodo. Pero no bastaran
otras razones que slo constituyeran una imposibilidad moral y no fsica de que hubieran
tenido relaciones carnales los cnyuges, como sera el caso de haberse producido seria
enemistad entre ellos. La ley precisamente exige imposibilidad fsica.
13.10. Con todo, aunque el marido no pueda probar la absoluta imposibilidad fsica de
haber tenido relaciones sexuales con su mujer durante el perodo en que pudo verificarse la
concepcin, cabe tambin otra forma de impugnar la filiacin. Este caso supone la prueba
de que la mujer haya cometido adulterio durante el perodo de concepcin, y que adems,
por otros medios, se demuestre que el hijo concebido por la mujer casada no es de su
marido.
En este segundo caso, aunque se pruebe el adulterio, no se excluye de por s la posibilidad

533
de que el hijo sea del marido, ya que tambin l puede haberlo engendrado. Por esto, el
Cdigo exige otras pruebas complementarias, que lleven a la conviccin de que la mujer
que cometi adulterio, precisamente en el adulterio concibi al hijo, y no por las relaciones
lcitas con su marido. Naturalmente, estas otras pruebas, no sern nada fciles. Ni tampoco
las enumera la ley, sino que las deja a la prudente apreciacin de los jueces.

Considero que, probado el adulterio de la mujer, servira de prueba al marido, una

demostracin de que estuvo en imposibilidad moral de tener relaciones con su mujer. Aqu
s, esta imposibilidad que no es fsica, sino tan slo moral, servira para impugnar al hijo. Por
ejemplo si el marido demuestra que tuvo conocimiento del adulterio, y como consecuencia
de ello, que se separaron los cnyuges. Tambin cabra en este caso, probar que dentro del
perodo en que pudo verificarse la concepcin, hay un tiempo ms preciso, ms
aproximado, dentro del cual realmente debi ser concebida la criatura, y si ese tiempo es
en el cual realmente debi ser concebida la criatura y si ese tiempo es el del adulterio y en
cambio el marido no tuvo relaciones con la mujer, la impugnacin de la filiacin valdra,
aunque no exista prueba de la absoluta imposibilidad fsica de tener relaciones con la mujer
durante todo el perodo de la concepcin.

Varios autores chilenos, como Fueyo y Rossel, 47 aceptan que las pruebas contra la
paternidad del marido, dado el adulterio de la mujer, pueden consistir en constatar el
diferente grupo sanguneo, la distinta pigmentacin de la piel o caractersticas biolgicas
muy marcadas. Estas pruebas, usadas con la debida prudencia, pueden ser efectivamente
muy tiles. Normalmente todas ellas sirven sobre todo para establecer quin no puede ser el
padre (principalmente la referente a los grupos sanguneos), por consiguiente, pueden servir
mejor para la impugnacin de la paternidad, que para la demostracin de quin sea el
verdadero padre. Tales pruebas se admiten en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia,
vigente desde junio de 2003.

13.11. Los artculos 233 a 236 concretan la doctrina que se acaba de exponer, y se
transcriben a continuacin:
Art. 233: El hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio, se reputa concebido en l, y tiene por padre al marido.
El marido, con todo, podr no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el
tiempo en que, segn el Art. 62, pudiera presumirse la concepcin, estuvo en absoluta
imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer.
CC. 1930 Art. 176: El adulterio de la mujer, aun cometido durante la poca en que pudo
efectuarse la concepcin, no autoriza, por s slo, al marido para no reconocer al hijo como
suyo. Pero probado el adulterio en esta poca, se le admitir la prueba de cualesquiera
otros hechos conducentes a justificar que l no es el padre.
CC. 1930 Art. 177: Mientras viva el marido, nadie podr reclamar contra la paternidad del
hijo concebido durante el matrimonio sino el marido mismo.
CC. 1930 Art. 178: Toda reclamacin del marido contra la paternidad del hijo concebido por
su mujer durante el matrimonio, deber hacerse dentro de los sesenta das, contados desde
aquel en que tuvo conocimiento del parto.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo
inmediatamente, a menos de probarse que, por parte de la mujer, ha habido ocultacin
del parto.

Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo

inmediatamente, despus de su vuelta al lugar de la residencia de la mujer; salvo el caso de
ocultacin, mencionado en el inciso precedente.
14. Impugnacin por otras personas

14.1. Cuando adems del marido pueden reclamar contra la paternidad del hijo otras
personas, hay que distinguir claramente dos casos: o esas personas ejercen la misma accin
del marido muerto, o bien esas personas ejercen una accin propia de ellas, distinta de la
del marido.

534
14.2. En el primer caso, la hiptesis fundamental consiste en que el marido haya muerto.
Solamente dado el fallecimiento del marido, otras personas pueden ejercer la misma accin
que la ley le reserva exclusivamente durante la vida.
Adems se requiere que el marido no haya reconocido ni expresa ni tcitamente -como
dice Somarriva-48 al hijo cuya legitimidad tratan otras personas de desconocer.
Efectivamente, el Art. 249-25 se refiere a que el marido no haya reconocido al hijo como
suyo por testamento u otro instrumento pblico (reconocimiento expreso), ni tampoco haya
iniciado en tiempo hbil la accin de desconocimiento de la paternidad. Si ha transcurrido
aquel tiempo sin que el marido ejerza la accin, sta ha caducado y ya no puede
proponerse vlidamente ni por l mismo ni tampoco por los continuadores de su derecho.

En cuanto al reconocimiento por instrumento pblico, aunque se le califica de expreso,

sin embargo puede en cierto modo ser tcito, ya que ningn padre legtimo est obligado
a reconocer a sus hijos legtimos para que stos gocen de tal calidad, sino que la tienen
por ley y se presume (Art. 233), luego, bien bastara que el marido se refiera a sus hijos y les
atribuya o determine sus derechos (por ejemplo hereditarios), para que ya exista una
renuncia a la accin de impugnacin de su filiacin, y por tanto, para que ya no puedan
tampoco otras personas ejercer la accin renunciada por el marido.
14.3. Estas otras personas que pueden ejercitar la accin propia del marido despus de su
muerte, son los herederos del marido y en general toda persona a quien la pretendida
paternidad del hijo cause perjuicio actual. Que los herederos del marido puedan continuar
o iniciar la accin que corresponda a su causante es muy lgico. En cambio la atribucin
de la misma accin a toda persona que pueda sufrir un menoscabo actual, parece por
dems amplia, y que debe necesariamente admitir ciertas restricciones.
En primer trmino, el perjuicio actual a que se refiere la ley, solamente debe ser un perjuicio
econmico o moral de gran importancia; debe existir una cierta proporcin entre el grave
asunto de la impugnacin de la paternidad y el inters del reclamante. Lo ms sensato sera
precisar que dicho inters consista en el econmico relativo a la participacin de una
herencia, o bien el moral que exclusivamente atae a los ascendientes (abuelos o
bisabuelos) que pasan por tales y que consideran no serlo.
De ningn modo puede considerarse como perjuicio actual, que conforme a la letra de la
ley (Art. 247-248) dara lugar a la accin de impugnacin de la paternidad, el hecho de que
una persona tenga que cumplir deberes, aunque sean costosos, respecto de la persona
cuya filiacin se pretende negar.
As, quien debiera alimentos, o tuviera que asumir la guarda de un menor, puede
subjetivamente considerar como un perjuicio actual el cumplimiento de estos deberes,
pero no parece que esto slo le autorice para poder impugnar su condicin de hijo. Desde
luego que este punto no es suficientemente claro, y si nos atuviramos estrictamente al
tenor literal, la solucin sera la contraria. Prefiero, sin embargo la tesis expuesta,
fundndome en el favor legal que ampara la paternidad, es decir, en el espritu de la ley
que trata de restringir las posibilidades de impugnacin.

14.4. La impugnacin de la paternidad -como observa Borda49- no puede ser intentada por
la madre en ningn caso en que la accin implicara alegar su propio adulterio. En cambio
parece lgico pensar que s podra impugnar la paternidad del que fue su marido, si el hijo
fue concebido antes del matrimonio y naci despus de un matrimonio que dur muy
poco, y esto, siempre que no hubiera mediado un reconocimiento expreso o tcito del
marido. La hiptesis, naturalmente ser de muy rara ocurrencia.

En cambio no parece que exista razn plausible para negar al propio hijo el que intente -
una vez muerto el marido de su madre- la accin de impugnacin de la paternidad;
aunque tambin es verdad que difcilmente pueda tener inters positivo en demostrar que
el que pasa por ser su padre legtimo no lo fue realmente, salvo que trate de probar la
paternidad de otro hombre.

14.5. El caso de la accin propuesta por otras personas, despus de la muerte del marido,
ejerciendo el mismo derecho que el marido habra podido ejercer, exige lgicamente las
mismas pruebas que el marido habra debido presentar: esto es: o bien la demostracin de

535
que el marido estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener relaciones carnales con la
mujer durante el perodo de la concepcin, o bien, que, habiendo cometido adulterio la
mujer durante ese tiempo, existen adems otras circunstancias que confirman que el marido
no fue el padre.

A esta accin se refiere el Art. 250-243: Si el marido muere antes de vencido el trmino que
le conceden las leyes para declarar que no reconoce al hijo como suyo, podrn hacerlo, en
los mismos trminos, los herederos del marido, y en general toda persona a quien la
pretendida paternidad del hijo causare perjuicio actual.- Cesar este derecho, si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en testamento, o en otro instrumento pblico.
El siguiente artculo trata de una accin distinta, aunque tambin de impugnacin de la
paternidad: Art. 250: A peticin de cualquiera persona que tenga inters actual en ello,
declarar el juez que el hijo nacido despus de expirados los trescientos das subsiguientes a
la disolucin del matrimonio, no tiene por padre al marido de la madre. Si el marido estuvo
en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer desde antes de la disolucin del
matrimonio, se contarn los trescientos das desde la fecha en que empez esta
imposibilidad.- Lo dicho acerca de la disolucin se aplica al caso de la separacin de los
cnyuges por declaracin de nulidad del matrimonio.
Habra sido ms lgico que en este punto se refiriera el legislador genricamente a todas las
acciones de impugnacin de la paternidad de un hijo que pueden ejercer terceras personas
interesadas, o a todos los casos en que dicha ilegitimidad puede ser declarada. Sin
embargo se refiere nicamente al caso del nacido despus de 300 das de disuelto el
matrimonio.

Adems de esta circunstancia est la muy evidente de no haberse casado nunca los padres,
o la de haber nacido el hijo antes del matrimonio. Pero en el Art. 246 solamente se ha
asimilado el caso de nulidad del matrimonio, al del nacido despus de 300 das de disuelto.
Falta tambin coordinar este artculo con la reforma introducida en 1958, por la cual cesa la
presuncin de paternidad tambin con la separacin conyugal judicialmente autorizada,
de modo que el hijo que nace despus de trescientos das de inscrita la sentencia, no se
considera del marido.

Finalmente, si se demostrara la suplantacin de la persona del hijo, es decir si se demuestra

la falsa maternidad de la mujer, entonces tambin se puede impugnar por cualquier
interesado la correspondiente paternidad del marido. De todo esto aparece lo incompleto y
defectuoso que es el Art. 242. 50
No est nada claro aquello de que lo dicho acerca de la disolucin se aplica al caso de la
separacin de los cnyuges por declaracin de nulidad del matrimonio, palabras con las
que termina el Art. 242. No est claro porque, no es la separacin de los cnyuges, el hecho
material, el que da origen a la impugnacin de la paternidad del hijo cuando el
matrimonio de los padres es declarado nulo, sino que la no legitimidad del hijo proviene
simplemente de la sentencia de nulidad, aunque los padres no se separaran de hecho y
continuaran viviendo en concubinato.
Adems, era necesario distinguir el caso del matrimonio nulo del putativo que tambin es
nulo pero produce los efectos de vlido respecto de los hijos. Debemos entender, pues, que
en todo caso en que termina el matrimonio, si el perodo ntegro de la concepcin cae
fuera de l, se puede impugnar la paternidad del hijo, es decir, siempre que nazca despus
de 300 das de disuelto, sea por muerte, divorcio o nulidad, y adems, se asimila a la
disolucin, para estos efectos, el caso de la separacin judicialmente autorizada.

14.6. En cuanto al caso de la muerte presunta, tanto para la accin que ejercen terceras
personas por sus propios derechos, como cuando ejercitan la accin que en vida solamente
corresponda al marido, por el Art. 71 parece que la accin puede ser presentada despus
del primer decreto de posesin concedida a favor de los herederos presuntivos.

Pero en algunos casos resulta imposible la aplicacin de la ley, por contradictoria.

Efectivamente, el matrimonio se disuelve con el decreto de posesin definitiva, y por lo
mismo no podra presentarse la accin de impugnacin de la paternidad del hijo nacido
solamente 300 das despus del decreto de posesin provisional ya que entonces perdura

536
an el matrimonio, y solamente el marido podra impugnar la legitimidad del hijo tenido
por su mujer en su ausencia. Distinta es la solucin que da a este problema el Derecho
francs: segn el testimonio de Planiol y Ripert, 51 desde el momento en que la existencia del
marido se hace incierta, los hijos concebidos por la mujer dejan de beneficiarse con la
presuncin pater is est quem nupciae demostrant. Ms prudente y humanitaria resulta a
solucin de nuestro Cdigo, aunque adolece de la imprecisin anotada. El Cdigo Civil
argentino (Art. 251) permite a los herederos presuntivos del marido desaparecido, impugnar
la legitimidad del que nace 300 das despus del primer da de ausencia del marido. 52
Esta solucin es razonable en cuanto al hecho de que fsicamente resulta imposible que el
hijo haya sido engendrado por el marido, pero la guarda del honor del mismo marido y de
la tranquilidad del hogar impone la espera hasta que la declaracin de la muerte presunta
adquiera aquella estabilidad y certeza que traen consigo incluso la disolucin del vnculo
matrimonial civil.
14.7. El plazo de que disponen estas personas que tienen inters en la impugnacin de la
legitimidad es tambin de 60 das, y no ha querido distinguir el legislador, el caso en que se
propone la accin que corresponda al marido difunto, de aquel otro en que los terceros
tienen un derecho propio de intentarla.
Solamente se distingue el momento desde el cual se cuentan los sesenta das dentro de los
cuales se puede demandar: cuando es necesaria la muerte del marido, se cuentan los das
desde la fecha en que los herederos o interesados tuvieron noticia de ella; y cuando no es
preciso que haya fallecido el marido, el plazo corre desde que los interesados tuvieron
conocimiento de haber nacido el pretendido hijo.
Planiol observa que cuando lo que se discute es la legitimidad independientemente de la
paternidad (es decir, fundndose en la nulidad o inexistencia del matrimonio o en el
nacimiento despus de 300 das de disuelto, etc.), entonces no cabe aplicar el corto plazo,
puesto que se trata de cuestiones de hecho fcilmente comprobables que no deberan dar
lugar a una caducidad en tan breve tiempo. 53 Indudablemente la observacin es justa y
aplicable a nuestro sistema jurdico, pero la letra de la ley no da pie para admitir fuera de
estos plazos la impugnacin de la paternidad. El Art. 250 es categrico al respecto y dice
que ninguna reclamacin contra la paternidad del hijo, ora sea hecha por el marido, o por
otra persona, tendrn valor alguno, si no se interpusiera en tiempo hbil, ante el juez.
14.8. Todo lo contrario sucede cuando quien reclama es el pretendido hijo. Si los herederos u
otras personas hubieren entrado en posesin de sus derechos, como si el hijo no fuera
legtimo, ste puede en cualquier tiempo reclamar y tambin en cualquier tiempo pueden
los poseedores oponer la excepcin contra la paternidad del hijo. Esta disposicin,
contenida en el Art. 71, es muy razonable, si el hijo ni siquiera figura como legtimo, no ha
sido inscrito como tal en el registro de nacimientos, ni ha estado en posesin de dicho
estado hay que distinguir dos casos: si naci despus de los 300 das de disuelto el
matrimonio de su madre, evidentemente no es del marido y cualquiera puede en todo
momento oponerse a que pretenda reclamar derechos de hijo ya posedos y disfrutados por
otras personas; y si naci en tiempo que permita suponer su paternidad, en cualquier
momento el mismo hijo puede solicitar que se reconozca la existencia de la presuncin legal
a su favor, pero no se puede negar a terceros interesados el derecho de oponerse y
defender lo que estn poseyendo.
14.9. El favor del derecho en pro de la paternidad se manifiesta una vez ms en el Art. 242
que ordena que se tenga por hijo del marido, durante el juicio en que se discuta sobre la
paternidad. Si se declara que no es hijo del marido, la madre queda obligada a restituir los
perjuicios que haya causado la pretendida paternidad. En esta forma nuestra ley sanciona
civilmente el adulterio, pero lo hac e en forma indiscriminada y a veces injusta.
Efectivamente, la madre no puede impugnar la paternidad del hijo concebido en adulterio,
y si ella ha sido vctima de una violacin sea que tenga duda o certeza de que el hijo que
ha concebido no es del marido, no puede atacar la paternidad de su hijo; luego no es justo
que en toda circunstancia en que se declare que el hijo no es del marido, ella deba
indemnizar a quienes hubieren resultado perjudicados con la supuesta paternidad; este
efecto solamente sera justo cuando la madre sea culpable o haya consentido en el

537
adulterio, o bien si ella pudiera evitar el perjuicio de terceros impugnando la paternidad del
hijo, pero esto no le concede la Ley.

Se transcriben a continuacin los artculos que tratan de esta materia:

Codigo civil 1930 define en sus articulos lo siguiente:

Art. 181: Los herederos y dems personas actualmente interesadas tendrn, para demandar
que se declare que un hijo no tuvo por padre al marido de su madre, sesenta das de plazo,
desde aquel en que supieron la muerte del padre, en el caso del Art. 179 o en que supieron
el nacimiento del hijo, en el caso del Art. 180.

Si los interesados hubieren entrado en posesin efectiva de los bienes, sin contradiccin del
pretendido hijo podrn oponerle la excepcin contra la paternidad en cualquier tiempo en
que l o sus herederos les disputaran sus derechos.
Si el marido hubiere desaparecido, el primero de los plazos sealados en este artculo se
contar desde el primer decreto de posesin concedida a sus herederos presuntivos.

Art.182: Los ascendientes legtimos del marido tendrn derecho para impugnar su
paternidad, aunque no tengan parte alguna en la sucesin del marido; pero debern
hacerlo dentro de los plazos sealados en el artculo precedente.
Art. 183: Ninguna reclamacin contra la paternidad del hijo, ora sea hecha por el marido, o
por otra persona, tendr valor alguno, si no se interpusiere en tiempo hbil, ante el juez
quien nombrar curador al hijo que lo necesitare, para que lo defienda.
La madre ser citada, pero no obligada a parecer en juicio.

No se admitir el testimonio de la madre que, en el juicio sobre la paternidad del hijo,

declare haberle concebido en adulterio. 54
Art. 242: Durante el juicio se presumir que el hijo lo es del marido, y ser mantenido y
tratado como tal. Pero declarada judicialmente que el marido no es el padre tendrn
derecho el marido, y cualquier otro reclamante, a que la madre les indemnice de todo
perjuicio que la pretendida paternidad les haya causado.
Debe observarse a propsito de este ltimo artculo, que el legislador debi responsabilizar
de aquellos perjuicios provenientes de una falsa paternidad al propio hijo, si se comprobara
que el litig de mala fe puesto que es parte en el juicio, y si es mayor de edad bien podra
sostener que es hijo del marido de su madre a pesar de tener la conviccin contraria.
15. Impugnacin de la maternidad

15.1. Hemos considerado hasta aqu la impugnacin de la paternidad que se funda en la

falsa presuncin; como este elemento es ms incierto y slo se demuestra indirectamente, es
tambin el que ms frecuentemente da lugar a conflictos; pero cabe tambin la
impugnacin de la filiacin basndose en que una persona no sea la madre de un
individuo.
El Ttulo XVI de la maternidad disputada considera todo caso de discusin sobre la
maternidad y no solamente en funcin de la legitimidad del hijo. La Ley 256 desplaz este
tema al ttulo IX del Libro I.

15.2. Cabe, pues, discutir que una persona tenga por madre a otra, independientemente de
la condicin legal o ilegal de la filiacin. Ahora bien, es evidente que si se demuestra que
quien pasaba por madre de un individuo, no lo es, tambin esta demostracin destruye la
presuncin de que el marido de la supuesta madre sea el padre de esa persona.

La discusin de la maternidad lleva envuelta la cuestin de la paternidad del hijo. Despus

de la Ley 256 se conserva el sistema pero centrado nicamente en la cuestin de hecho y sin
referencia alguna a la calidad del hijo.
15.3. El juicio de maternidad disputada puede asumir dos formas radicalmente opuestas: o
bien se trata de probar que una persona no es la madre, o por el contrario, alguien
pretende demostrar que es la verdadera madre. Pero en uno y otro caso, se procura destruir

538
una creencia, un estado de cosas que se tienen por falsos.

15.4. El supuesto fundamental consiste, por lo mismo, en que un individuo sea tenido por
verdadero hijo de una mujer. Esta situacin a su vez, deriva de la atribucin a dicha mujer
de un parto, y de la identificacin de la criatura dada a luz por tal madre, con quien
actualmente pasa por ser su hijo. Si son dos los elementos que componen la relacin de
maternidad-filiacin, la impugnacin de la misma puede atacar a cualquiera de dichos
elementos: se puede demostrar que la mujer no ha dado a luz en las circunstancias que se
supone, o que el fruto de ese nacimiento no es la persona que actualmente se dice hijo de
tal mujer.
15.5. Se apreciar que los elementos de la impugnacin de la maternidad son hechos fsicos
fcilmente comprobables y que admiten pruebas directas, como la de testigos y la
documental.

15.6. Consideremos primeramente qu personas pueden ejercer esta accin.

La ley la concede:
1. al marido de la supuesta madre;
2. a la misma madre supuesta;
3. a los verdaderos padre y madre del hijo;
4. a cualquier persona interesada en la sucesin de los supuestos padre y madre.
Antes de 1970 haba una diferencia notable entre las acciones que podan proponer los
padres supuestos, la intentada por los que pretenden ser verdaderos padres y la propuesta
por otras personas. Cuando se cree que la atribucin de un hijo a una mujer es falsa,
entonces esta impugnacin se diriga a desconocer la legitimidad del hijo. No caba, pues,
que la que pasa por madre ilegtima impugne la filiacin; y esto es evidente, ya que el
vnculo ilegtimo se estableca o por el reconocimiento voluntario o por declaracin judicial,
y no cabe impugnar ninguno de los dos. Por el contrario, si quienes reclamaban eran los que
se crean verdaderos padres, solamente podan intentar la accin para conferir al hijo los
derechos de familia en la familia suya. Despus de la Ley 256 dictada ese ao 1970, slo se
trata de establecer la filiacin, no la legitimidad.

En este segundo caso, el Cdigo se refiere al verdadero padre y madre del hijo. Pero
debemos entender que tanto el uno como el otro pueden intentar esta accin aunque el
otro no exista o no pueda llevarla a cabo.
Antes de la reforma del ao 70 escrib: Habra sido preferible que no se indicara que
solamente los padres legtimos pueden intentar esta reclamacin.

Es lgico que si el hijo pasa por ser legtimo de una determinada madre, solamente puedan
reclamar los que se creen verdaderos padre o madre legtimos.

Pero si se supone a un individuo hijo ilegtimo de una mujer, no se ve por qu razn no

pueda reclamar la que se cree verdadera madre de dicho ilegtimo, aunque ella tampoco
pretenda ser madre legtima sino solamente ilegtima. En este caso, no se atenta contra la
condicin legal del hijo. Y parece que la suplantacin del parto o de la identidad del hijo
ser ms fcilmente realizable precisamente cuando se trate de filiacin ilegtima, por las
circunstancias que normalmente rodean a sta. La Ley 256 acogi este criterio.

Como observa Borda55, sera inconcebible que se admitiera la reclamacin de la madre

que alegara suplantacin del parto, porque no cabe este hecho sin su propia complicidad,
y nadie puede beneficiarse del propio dolo. La que ha pasado por ser madre, no podra,
pues, de hecho reclamar sino por suplantacin de la identidad del que se tiene por ser hijo
suyo.

En cuanto a la accin propuesta por otras personas, stas a su vez solamente pueden
presentar reclamacin para evitar que se les perjudique en sus derechos hereditarios
respecto de los supuestos padre o madre.

De aqu se podra deducir que si el supuesto hijo renuncia a tales derechos hereditarios, no

539
cabra disputar por terceros su condicin de hijo.
La impugnacin de la maternidad puede dirigirse contra una persona que est en posesin
de la condicin de hijo y que adems est inscrito como tal, o contra quien solamente
cumpla uno de estos dos requisitos. Como nuestro sistema de pruebas del estado civil es
principalmente documental, mayor dificultad habr en destruir la presunta maternidad que
tenga en su haber una inscripcin en el Registro Civil; en cambio, si alguien ha sido tenido
simplemente por hijo, sin dicha inscripcin, la misma falta de registro ser ya un principio de
prueba contra la falsa maternidad.
Los impugnadores deben probar o que la mujer no ha dado a luz en las circunstancias que
se supone, o que el hijo no es el mismo. Por ejemplo si la mujer no ha dado a luz nunca, o
cuando tuvo un hijo consta que naci muerto, o fue en una fecha distinta de la que
corresponde a la edad que tiene el que actualmente pasa por ser su hijo, entonces se est
impugnando directamente el hecho del parto. En cambio, puede tambin combatirse la
maternidad aseverando que la persona que actualmente pasa por ser hijo ha suplantado la
identidad del verdadero, prueba sta en la que caben los testimonios, los documentos y el
peritaje como pruebas; singular valor tienen a este respecto las huellas o marcas digitales.
En cuanto al plazo intentar estas acciones, es tambin distinto el que se concede a los
verdaderos y supuestos padres, y el que se seala a favor de terceras personas. Los que
pasan por ser padres o los que pretenden serio, solamente pueden reclamar dentro de los
diez aos siguientes a la fecha del parto. Aunque se concede todava un nuevo plazo de
dos aos ms, si es que en cualquier tiempo, aparece algn hecho desconocido e
incompatible con la supuesta maternidad. Por ejemplo, si despus de ms de diez aos del
nacimiento del hijo se revela que la supuesta madre es virgen, o que el nico hijo que dio a
luz naci muerto, etc., entonces se podr reclamar durante dos aos contra esta falsa
maternidad. Naturalmente, en ningn caso puede reclamar quien ocult dichos hechos
arbitrariamente, para luego pretender beneficiarse de su revelacin.
Las terceras personas que reclaman derechos en la herencia de los supuestos padres tienen
un plazo mucho ms breve: solamente sesenta das, contados desde que tuvieron
conocimiento de la muerte de los supuestos progenitores, y en ningn caso despus de dos
aos de la fecha del fallecimiento, ya que se supone que no pueden haber ignorado
durante un tiempo ms largo la muerte de personas a quienes pretenden heredar.
Lase a continuacin el Ttulo IX del Libro Primero del Cdigo Civil,r cuyo epgrafe es: De la
maternidad disputada:
Art. 290 CODIGO CIVIL 1930: La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera
madre del hijo que pasa por suyo, podr ser impugnada, probndose falsedad del parto, o
suplantacin del pretendido hijo al verdadero. Tienen derecho de impugnarla:

1. La que pasa por ser madre, o su marido, para desconocer al presunto hijo, y 2. Los
verdaderos padre y madre para conferirle al hijo, o a sus descendientes, los derechos de
familia en la suya.
Art. 291: Las personas designadas en el artculo precedente no podrn impugnar la
maternidad despus de transcurridos diez aos, contados desde la fecha del parto.

Con todo, en el caso de salir inopinadamente a luz algn hecho incompatible con la
maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin anterior, por un bienio, contado
desde la revelacin justificada del hecho.

Art. 292: Se conceder tambin esta accin a cualquiera otra persona a quien la
maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos a la sucesin, testamentaria o
abintestato, de los supuestos padre o madre.
Esta accin expirar a los sesenta das, contados desde aquel en que el actor haya sabido
el fallecimiento de dichos padre o madre.

Transcurridos dos aos no podr alegarse ignorancia del fallecimiento.

Art. 293: A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falsedad de parto o de
suplantacin, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para

540
ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes, por causa de muerte.

16. Impugnacin del carcter matrimonial de la paternidad

Sobre la base de la existencia de un matrimonio, el derecho construye la presuncin de la
paternidad y la legitimidad de los hijos, de modo que normalmente se ataca dicha calidad
legal mediante la demostracin de que el presunto padre realmente no lo es, o que la
presunta madre no dio a luz tal hijo. Pero tambin puede impugnarse la legitimidad de un
hijo demostrando que sus padres no estuvieron casados con matrimonio vlido, en la
poca en que se verific la concepcin.

La Ley 256 derog el Art. 203 que defina al hijo legtimo y reform profundamente el Art.
30, hoy 25, sobre la reciprocidad de derechos entre padres e hijos. Ahora cabe aplicar la
doctrina expuesta en el texto en la siguiente forma: se puede impugnar la relacin de
filiacin impugnando la validez del matrimonio de los presuntos padres. Efectivamente, si la
presuncin se basa en la existencia y validez del matrimonio, es obvio que se impugna la
filiacin demostrando la inexistencia o la nulidad del matrimonio. En cuanto a las reglas
expuestas sobre el matrimonio putativo, pienso que son aplicables tambin ahora a la
impugnacin de la relacin paternidad-filiacin en la misma forma como antes servan
para impugnar la legitimidad de un hijo.

El hijo concebido durante el matrimonio putativo, y mientras ste produce los efectos civiles
propios del vlido, es hijo legtimo respecto de ambos padres. La reforma del ao 1958,
precis, que en cambio, slo el padre o los padres de buena fe tienen la misma calidad de
legtimos respecto de tales hijos. En esta forma se hace una excepcin a la reciprocidad de
que hablaba el Art. 30 del Cdigo Civil: las denominaciones de legtimos o ilegtimos que se
dan a los hijos, se aplican correlativamente a los padres; salvo este caso de que en el
matrimonio putativo uno de los padres no est de buena fe, pues entonces dicho padre es
ilegtimo y no tiene sino los derechos de padre ilegtimo aunque el hijo es legtimo y tiene los
derechos de legtimo frente a ambos padres.
La ley propiamente confiere derechos a los hijos y deberes a los padres, aunque siempre hay
alguna correlacin que origina derechos a favor de stos; y, desde 1970 ya no se califican de
legtimos ni de ilegtimos.

El carcter de hijo corresponde desde luego solamente al que ha sido concebido mientras
duraba la buena fe de los padres, hasta que su error fue disculpable. Cuando cesa la justa
causa de error, desaparece la buena fe, y desde ese instante el matrimonio propiamente ya
no es putativo, o por lo menos ya no produce los efectos civiles propios del vlido. Si ya
desaparecida la buena fe -o su fundamento, la causa de error-, los padres engendraran un
hijo, ste ya no se podra considerar como legtimo. Tal cosa se desprender con claridad
del Art. 274 CODIGO CIVIL 1860, inciso segundo. Este artculo fue derogado por la Ley 256,
como consecuencia de la eliminacin de las calificaciones de legtimo e ilegtimo.
La buena fe se presume en general, y no se requiere probarla. Se prueba la mala fe. Pero
como para que haya matrimonio putativo la ley exige expresamente justa causa de error, si
un matrimonio es declarado nulo, no puede presumirse sin ms que sea putativo,
corresponder a los interesados la prueba de que adems de nulo es putativo.
Si en la sentencia de nulidad no se declara putativo al matrimonio, debe entenderse que es
simplemente nulo y no putativo, aunque probablemente puedan solicitar los mismos ex-
cnyuges aparentes o sus hijos que el juez declare el carcter putativo del matrimonio para
beneficiarse de l. Este ltimo punto, es cuestin debatida, pues algunos sostienen que no
sera dable esta accin; hay jurisprudencia chilena en sentido favorable a que despus de la
sentencia pueda solicitarse la declaracin del carcter de putativo del matrimonio
declarado nulo; y parece sta la solucin ms equitativa y ventajosa para los hijos.

Declarada, pues, la nulidad de un matrimonio, y si no consta que es putativo, cualquier

persona podra impugnar la legitimidad del hijo concebido por aquellos padres que no
estuvieron unidos por un vnculo vlido. Esta reclamacin no tiene una accin
especialmente prevista por el Cdigo Civil, como para impugnar la paternidad o la
maternidad, pero es evidente que puede disputarse el estado civil del hijo legtimo al que
no ha sido concebido dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres, ya que la

541
misma definicin de hijo legtimo supone este requisito fundamental del matrimonio vlido
o por lo menos putativo. Esto era vlido antes de la Ley 256, ahora se podra impugnar la
presuncin de paternidad, no la legitimidad.
Supuesta la sentencia de nulidad del matrimonio, considero que cualquier persona que
tenga inters en ello podra pedir que se declare que no es legtimo el hijo concebido
durante el matrimonio nulo que no sea putativo. En cambio, ya sabemos que no cualquier
persona puede pedir la declaracin misma de la nulidad del matrimonio sino que esta
accin se reserva en algunos casos slo a los cnyuges, y en otros adems de ellos a sus
padres o ascendientes y al ministerio pblico. Aqu tambin es preciso advertir que despus
de la Ley 256 slo se podra impugnar la filiacin, no su calidad.
Otro caso distinto sera el de quien pase por ser hijo legtimo de dos personas que realmente
son sus padres, pero que los progenitores no hayan estado casados. Es distinta la nulidad del
matrimonio -que debe declararse en sentencia judicial-, de la inexistencia de matrimonio,
que no requiere sentencia especial.

En este caso, ms bien se tratara de una rectificacin de partida, pues, si el hijo est inscrito
como legtimo, la partida es falsa y debe corregirse. Tambin creo que cualquier persona
interesada podra solicitarlo. Si el hijo no est inscrito como legtimo y pretende serlo,
entonces ser l quien tendra que demostrar esa calidad, lo cual evidentemente no lograr
probar si sus padres no estuvieron casados; y cualquier interesado podra oponerse a esta
reclamacin infundada.
Despus de la Ley 256, una inscripcin como la aqu supuesta, equivaldra a reconocimiento
del hijo y podra impugnarse segn las reglas generales.
Como la ley no habla de accin especial en estos casos, tampoco seala plazo dentro del
cual puedan hacerse valer tales derechos. A falta de regla especial debemos entender que
mientras no corra el tiempo ordinario de la prescripcin, podran intentarse estas acciones.

17. Reclamacin por parte del hijo, respecto de su condicin

Hasta aqu hemos considerado los casos en que estando una persona en posesin del
estado de hijo, o teniendo a su favor la presuncin, otras personas se oponen a ella.
Pero tambin puede darse el caso inverso: que un individuo no est actualmente en
posesin del estado de hijo y pretenda que lo es.

El antiguo Art. 210 que ahora es el 256, reformado por la Ley 256, conserva la misma
estructura anterior, pero se refiere exclusivamente a la impugnacin del hecho de la
paternidad o maternidad, no a la calidad legtima.

Si el hijo no est inscrito, puede plantear su reclamacin precisamente para hacerse registrar
como hijo. Puede tambin suceder, el caso ms raro, de que alguien incluso est inscrito
como hijo pero no sea tenido por tal y se le nieguen los derechos y el tratamiento
correspondientes, entonces simplemente tratar de hacer respetar su derecho el cual est
ya suficientemente probado por la correspondiente partida.
El que no est inscrito como hijo tendra que probar quines son sus padres, cundo naci, y
por consiguiente cundo fue concebido, y que durante el perodo de la concepcin sus
padres estuvieron casados con matrimonio vlido o por lo menos putativo.

La accin para reclamar el estado civil de hijo puede proponerse tanto por el propio hijo
como por parte de sus herederos, como se deduce del inciso segundo del Art. 181. CC 1930.

Del mismo inciso segundo del Art. 181 se deriva la conclusin de que esta accin puede ser
propuesta en cualquier tiempo, ya que en cualquier tiempo en que se presente, las terceras
personas que hayan entrado en posesin de los derechos que corresponderan al pretendido
hijo, pueden oponerse a su demanda. Habra sido deseable que el Cdigo haga una
referencia directa, y no tan slo indirecta, a esta importante accin, aunque
comprendemos que ser de muy rara ocurrencia.
La referencia mencionada, del inciso segundo del Art. 181 dice as: Si los interesados
hubieren entrado en posesin efectiva de los bienes, sin contradiccin del pretendido hijo,

542
podrn oponerle la excepcin de ilegitimidad en cualquier tiempo en que l o sus herederos
les disputaran sus derechos. Resulta evidente que si pueden otras personas proponer la
excepcin contra la filiacin, es porque el propio hijo o sus herederos pueden presentar la
accin tendiente a ser declarado hijo.

FICCIN, FINGIR
Dar existencia real a lo que realmente no la tiene, para asegurar un derecho. Suponer,
simular. Aparentar para usurpar un derecho.

El que, hubiere procedido de mala fe, fingindose tutor o curador, ser removido y privado
de todos los emolumentos (Art. 469). C.C. 1970
La persona jurdica es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y de contraer
obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (Art. 564).

543
FILIACIN ILEGTIMA
1. La Ley 256 suprimi las calidades legales de los hijos legtimos legitimados e
ilegtimos, y en todo el Cdigo Civil ahora se habla nicamente de hijos, sin ningn
calificativo. Esto no obsta para que la situaciones reales, en la vida concreta, sean muy
diferentes: uno es el caso del hijo engendrado dentro de matrimonio de sus padres; en este
caso no hay duda de quienes son los padres, y la relacin de filiacin se establece
automticamente y es presumida por el Derecho; en cambio, si el hijo ha sido concebido
fuera de matrimonio, no tiene a favor suyo una presuncin respecto de quienes sean sus
padres, y se requiere el reconocimiento voluntario o la declaracin judicial para establecer
la relacin filiacin-paternidad. Por eso el Art. 24 se modific para dar lugar al actual Art. 29
que seala esas varias circunstancias a travs de las cuales se establecen los vnculos
jurdicos de la filiacin.

2. Los modos anteriormente existentes para reconocer al hijo ilegtimo perduran en la Ley,
con una nueva y ms sencilla funcin: establecer quin es el padre o quien es la madre de
un hijo concebido fuera de matrimonio. As, pues, cuanto se deca en el Cdigo antes de
1970, sobre el reconocimiento de los hijos ilegtimos es aplicable ahora para este nuevo
efecto: reconocimiento de la relacin de filiacin, respecto de quien no ha sido
engendrado dentro de matrimonio.
El cambio del sistema ha trado consigo, entre otras consecuencias, la total equiparacin
de derechos de todos los hijos, es decir de todos los que obtienen la categora jurdica de
hijos (no, respecto de aquellos de quienes no se sabe quines son sus padres). Tambin se
han extendido todos los derechos y obligaciones de familia a los parientes, sin distincin de
legtimos o ilegtimos, ya que no subsisten esas diferentes categoras.

3. Concepto de hijo ilegtimo

3.1. En un sentido muy amplio se dice hijo ilegtimo a todo aquel que no es legtimo, es
decir, al que no ha sido concebido dentro del matrimonio de sus padres, ni tampoco ha
sido legitimado posteriormente. La terminologa es bastante fluctuante. Hoy se usan poco
las expresiones bastardo, mancer, hijos de ganancia, espreos, etc., muy
generalizadas en leyes antiguas. Predominan en la doctrina y en las leyes de diversos pases
los nombres de hijo natural y de hijo ilegtimo. Estas dos palabras a veces son sinnimos,
otras veces designan clases especiales de hijos extra-matrimoniales, y no siempre con el
mismo contenido, como se ver pronto.
En muchos pases, como Chile, Colombia, Argentina, etc. se llama natural al hijo nacido
fuera de matrimonio y que haya sido reconocido por uno o ambos padres. El no reconocido
se suele calificar simplemente ilegtimo. En el Ecuador, desde 1935, se sigue precisamente
la nomenclatura contraria a esta tan generalizada, y por tanto, para nosotros, son hijos
ilegtimos los reconocidos, dndose el calificativo de naturales (por la doctrina, no por la
ley), a los que siendo concebidos fuera de matrimonio no han obtenido el reconocimiento
de los progenitores.
3.2. El Art. 30 del Cdigo Civil 1860 defina: Hijos ilegtimos: los que han sido reconocidos
voluntariamente como tales por su padre o madre, o por ambos; o aquellos que han sido
declarados tales por resolucin judicial. Debemos sobrentender, desde luego, que la ley se
refiere a personas concebidas fuera de matrimonio, ya que cabe tambin una especie de
reconocimiento del hijo legtimo, que consiste precisamente en no repudiarlo; por esto el
Art. 233 se refiere a que el marido, con todo, podr no reconocer al hijo como suyo. Pero
esta especie de reconocimiento del hijo legtimo, como es obvio, no le convierte en
ilegtimo, no le incluye en la definicin, un tanto imprecisa, del Art. 29. Ocupa el lugar del
antiguo Art. 29 el actual Art. 24 que se refiere a los diversos modos de establecer la filiacin.

Por otra parte, la declaracin judicial a que se refiere el Art. 24 consiste en afirmar que una
persona tiene tal padre o tal madre respecto de los cuales es hijo ilegtimo, y no se trata de
una declaracin abstracta de ilegitimidad, como puede hacer pensar la redaccin de este
artculo. Todo hijo ilegtimo tiene uno o ambos padres ilegtimos, y no se declara a nadie
simplemente hijo ilegtimo, sin relacin de paternidad concreta.
3.3. La filiacin ilegtima es el fundamento de todo parentesco ilegtimo tanto de

544
consanguinidad como de afinidad. Sin embargo, la ley restringe al mximo, por regla
general, las vinculaciones jurdicas derivadas del parentesco ilegtimo, reconocindolas
sobre todo entre padres e hijos, rara vez entre hermanos, y menos frecuentemente respecto
de otros parientes. En este sentido el Cdigo de Napolen fue extremado, ya que limit
rigurosamente los efectos del parentesco ilegtimo a la relacin entre padres e hijos. Nuestro
Cdigo Civil es ms amplio, y a veces hasta excesivo, como sucede con el Art. 27 que deca
que cuando la ley ordena que se oiga a los parientes de una persona se entendern
comprendidos en esta denominacin -entre otros- los consanguneos legtimos o ilegtimos
hasta el cuarto grado, tambin el nuevo Cdigo ordena dar alimentos no slo a los hijos
ilegtimos sino tambin a su descendencia legtima (Art. 349), y esta descendencia por va
ilegtima tiene tambin derecho a la representacin hereditaria (1026).

Sobre la filiacin ilegtima tenemos en el Cdigo Civil, en el Libro Primero, el Ttulo VII Del
Reconocimiento voluntario de los hijos y el Ttulo VIII De la declaracin judicial de la
paternidad y maternidad, adems de numerosas disposiciones dispersas en otros Ttulos. Por
ltimo, algunas leyes especiales han modificado profundamente el sistema de la filiacin
ilegtima en el Ecuador, principalmente el Cdigo de Menores, el Cdigo del Trabajo y la Ley
del Seguro Social Obligatorio. Toda esta abundante legislacin se ha simplificado por la Ley
256 del ao 1970.
4. Evolucin jurdica de la filiacin ilegtima

4.1. Se puede decir en trminos generales que en la antigedad el Derecho no supo conciliar
debidamente el gran respeto debido al matrimonio con la necesaria proteccin de los hijos
nacidos fuera de l. An los pueblos de gran cultura y de leyes muy perfectas bajo otros
aspectos usaron de excesivas severidad en la regulacin de la filiacin ilegtima. Como lo
reconocen unnimemente los autores, ha sido sobre todo el influjo del cristianismo el que ha
logrado, lentamente, leyes fundadas en un ms elevado sentido de equidad, a la par que
se ha dado tambin al matrimonio la firmeza y dignidad que le corresponden.
4.2. En Grecia y en la Roma de los primeros tiempos -regida por la Ley de las XII Tablas-, el
hijo nacido fuera de matrimonio no era considerado como miembro de la familia y careca
de todo derecho frente a ella, sin tener desde luego participacin alguna en la herencia. En
Atenas, las hijas naturales ni siquiera podan casarse con un ciudadano. Este rigor comenz
a atenuarse en Roma a partir del edicto Unde cognati. Se establecieron distinciones, clases
de hijos extra-matrimoniales, con mayores o menores derechos: los liberi naturali son los
concebidos por una concubina, los spurii, hijos de mujer de baja condicin o de vida
deshonesta; y los adulterini o incestuosi, engendrados por una unin especialmente
prohibida y ms repugnante a la moral y buenas costumbres. Ya en Roma los concebidos
por personas que aunque no estaban casadas, sin embargo podran estarlo por carecer de
todo impedimento, tenan condicin muy superior a los engendrados por personas que no
podran contraer matrimonio entre s.
La mejor situacin ocuparon los hijos de concubina. Respecto del padre no tenan lazo
jurdico alguno, pero con relacin a la madre, se asimilaban a un hijo legtimo. A este
propsito, comenta Don Francisco Urrutia182: Como se ve, estos principios no pueden
sostenerse a la luz de la ciencia; ellos envuelven as el desconocimiento de los justos
derechos de los hijos legtimos respecto del padre o la madre, as como el desconocimiento
de los lazos naturales entre el padre y el hijo.

Estos principios no podan aceptarse sino en una poca en la que la constitucin de la

familia era an tan viciosa, y cuando los regeneradores principios del cristianismo no haban
an venido a dar vida a la sociedad domstica.

4.3. Los emperadores cristianos mejoraron la condicin de los hijos naturales. As Constantino
permiti la legitimacin el ao 335 abriendo de este modo la posibilidad de que el hijo
ilegtimo deje de serlo y se asimile al legtimo. Este beneficio se concedi solamente al hijo
de concubina, pero Justiniano lo extendi a todos los hijos naturales.
En cuanto a los derechos de los hijos naturales, el progreso es ms lento. Todava bajo
Justiniano algunos de ellos -los adulterinos- estaban privados hasta del derecho de
alimentos (Novela 12, captulo 1; 89 cap. 15). Como dice el comentador argentino Don
Guillermo Borda: La Iglesia Catlica contribuy a atenuar esta severidad, reconociendo el

545
derecho de alimentos a los hijos, cualquiera que fuera su origen, favoreciendo la
legitimacin, y, finalmente, insistiendo sobre los deberes morales inherentes a toda
paternidad. 183 Los emperadores Valentino y Graciano regularon tambin el derecho de
herencia de los ilegtimos, que, aunque muy restringido, es ya un notable precedente
histrico.
4.4. El derecho de los pueblos germnicos fue todava ms riguroso con los hijos ilegtimos,
pues los considera simplemente extraos a toda relacin familiar. No conocieron los
germanos el beneficio de la legitimacin, aunque s, cierta especie de adopcin o de
reconocimiento del padre ilegtimo que solamente originaba una guarda por parte del
padre y un derecho de alimentos a favor del hijo.
Si se tiene en cuenta que las dos grandes fuentes del derecho europeo -el Romano y el
Germnico- tuvieron una posicin tan adversa para los hijos naturales, resulta lgica la lenta
evolucin a travs de la cual los principios cristianos de equidad y de caridad se van
abriendo poco a poco el paso.

Hubo tambin otros factores que dificultaron el mejoramiento jurdico de la condicin de los
hijos ilegtimos: la inmoralidad muy generalizada en ciertas pocas, la estructura
rigurosamente jerrquica de la sociedad, y ms tarde el predominio de un individualismo
exacerbado que puso de moda la Revolucin Francesa. En la historia de los principales
pases europeos dominan durante siglos los principios romanos y germnicos, y se procura
justificarlos de muchas maneras; el derecho europeo, a su vez, ha dirigido toda la evolucin
jurdica del mundo civilizado.
4.5. En Francia antes de la Revolucin, el reconocimiento del hijo ilegtimo no requera de
una frmula determinada para poder surtir sus efectos, y se admita an la prueba de
testigos y la llamada posesin de estado debidamente acreditada. La jurisprudencia de
ese entonces no se encerraba dentro de un estrecho crculo de pruebas invariables y los
Tribunales tenan la ms amplia facultad de apreciacin sobre el valor de las pruebas que se
presentaban. 184 Pero en cambio, los derechos atribuidos al hijo as reconocido eran muy
limitados.
La Convencin Nacional decret en 1793 demaggicamente la igualdad de los hijos
legtimos e ilegtimos, y lo que pareca ventaja para stos era en el fondo un gran retroceso,
porque se rechazaba al mismo tiempo toda forma de reconocimiento que no fuera la libre
y voluntaria declaracin del padre o la posesin de estado muy difcilmente probada. Esta
reforma tuvo incalculable repercusin en el derecho de todo el mundo; y sobre todo en
Amrica, tan inclinada en el siglo XIX a imitar todo lo francs indiscriminadamente.
4.6. Entre el rigor de las antiguas leyes y aparente indulgencia de las disposiciones de la
Revolucin, el Cdigo de Napolen pretendi encontrar un trmino medio en cuanto al
tratamiento y derechos del hijo ilegtimo. Se prohibi por influjo de Napolen la
investigacin de la paternidad185, que consideraba inmoral y productora de innumerables
males para la familia, la moralidad pblica y el matrimonio.
El Art. 340 del Cdigo Napolen permite solamente la investigacin de la paternidad en el
caso de rapto de la mujer durante el perodo en que pudo ser concebido el hijo. Esta
prohibicin de investigar la paternidad dur en Francia hasta la Ley de 1912, y en los pases
en los que influy el famoso Cdigo, ha perdurado mucho ms tiempo an.
Hubo, sin embargo, notables juristas, como Duveyrier que criticaron duramente dicha
disposicin, se opusieron a ella y prepararon las reformas 1896 y 1912 que conceden mayores
derechos al hijo ilegtimo. La Ley de 1912 ha inspirado a su vez las reformas legales de varios
pases americanos, como Colombia, Ecuador y Per, producidas unos veinte aos ms
tarde. Muy importante fue en la ley de 1896 la concesin al hijo ilegtimo de un derecho de
herencia equivalente a la mitad de lo que corresponde al legtimo, y en la de 1912, la
permisin de investigar la paternidad en ciertos casos calificados por la ley.

4.7. El Cdigo Civil Alemn, que entr en vigencia el 1o. de enero de 1900 contrasta con el
rigor del primitivo derecho germano, y tambin propio de la legislacin francesa. Se permite
la investigacin de la paternidad con mucha amplitud. El Art. 1717 dice as: Se debe
considerar como padre de un hijo natural a aquel que ha cohabitado con la madre,

546
durante la poca de la concepcin, a menos que alguna otra persona durante la misma
poca haya tambin cohabitado con ella. Pero no debe tomarse en consideracin esta
cohabitacin, cuando, segn las circunstancias apareciere como manifiestamente
imposible que la madre hubiera concebido por efecto de ella. La jurisprudencia ha
interpretado en sentido lato este artculo y as se ha originado en aquel pas la posibilidad
de recurrir a cualquier medio probatorio comn, para la determinacin de la paternidad
ilegtima. Las leyes dictadas despus de la Guerra Mundial, han extendido
considerablemente los derechos de los hijos ilegtimos en Alemania, tanto frente al padre
como respecto de la madre, mientras que en la legislacin anterior casi exclusivamente
eran derechos frente a la madre.

4.9. En Espaa las leyes godas no mostraron favor alguno hacia los hijos extra-matrimoniales,
lo cual concuerda con el hecho de que tales leyes no dieron valor jurdico alguno al
concubinato, a diferencia de lo que suceda con el Derecho Romano de los ltimos
tiempos. El Fuero Juzg est inspirado en un afn moralizador y trata de lograr su objetivo
mediante severas penas para el adulterio, el incesto y en general las uniones prohibidas.
Pero, como dice Urrutia, ms tarde esta austeridad goda va atenundose y se va
haciendo muy general la barragana, o concubinato, hasta el punto de que el Rey Sabio, se
ocupa detenidamente, en sus leyes, de reglamentar la ilegtima unin. Pas, pues el
concubinato por las leyes de Partida a tener, ms o menos, el mismo carcter que tuvo en
las leyes romanas. 186 Segn las leyes de Toro (Ttulo XI) y la Novsima Recopilacin (Tt. V, Lib.
X), hijo natural es el concebido por padres que no estn casados pero que carecen de todo
impedimento para contraer matrimonio, y siempre que el padre lo reconozca o tenga a la
madre en su casa. Esta es la fuente directa de nuestro derecho, y en general del
latinoamericano, del siglo XIX.
Resulta curioso, en cambio, que respecto de la sucesin, las leyes de las Siete Partidas de
Don Alfonso X, el Sabio, fueron ms generosas con el hijo ilegtimo, que la legislacin
espaola posterior. Las Leyes de Partidas llamaban al ilegtimo en la sucesin de la madre,
an en concurrencia con descendientes legtimos. En cambio, las leyes de Toro y la Nueva
Recopilacin confieren derecho hereditario a los ilegtimos solamente a falta de los
legtimos, y en una pequea proporcin: la duodcima parte de los bienes del causante;
adems, si viva la madre, los ilegtimos deban partir con ella la duodcima; todo esto en
la sucesin intestada. En la testamentaria los poderes de los padres son muy amplios, ya que
pueden dejar a sus hijos naturales hasta la quinta parte de los bienes si tienen los causantes
descendencia legtima, y hasta todos los bienes si no hay descendencia legtima, aunque
haya ascendientes legtimos.

El Cdigo Civil Espaol de 1880 permite declarar la paternidad bien por reconocimiento
indiscutible del padre, o tambin por posesin de estado. El derecho hereditario se aumenta
hasta la mitad de lo que recibe un hijo legtimo, pero siempre que quepan esas porciones
dentro de la mitad de libre disposicin.

4.10. En otros pases europeos, como Italia, el influjo del Cdigo de Napolen fue muy
grande. Con todo el Cdigo de este pas, de 1865, permite la investigacin de la
paternidad en el caso de delitos, o de posesin de estado, o de prueba escrita. El derecho
de herencia es tambin la mitad del de un hijo legtimo, si los hay, y a falta de ellos,
comparten la herencia con el cnyuge y ascendientes del difunto.
4.11. El derecho ingls se aparta notablemente de todo lo anterior por cuanto admite la
prueba de la paternidad fundada en el juramento de la madre, si va corroborada por otros
testimonios o documentos, por la confesin tcita o formal del padre, o por lo que llaman
los ingleses corroborative evidence.

4.12. Los Cdigos americanos del siglo pasado se pueden clasificar en dos grupos. El primero
constituido por los que derivan del proyecto de Don Andrs Bello, en general, desfavorables
a la investigacin de la paternidad, y que restringen bastante los derechos de los hijos
ilegtimos, no permitiendo el reconocimiento voluntario ms que de aquellos concebidos
por personas sin impedimentos para contraer matrimonio; pertenecen a este grupo casi
todos los Cdigos americanos del siglo pasado. En el otro grupo est el Cdigo
Colombiano de la Unin que dio a todos los ilegtimos la calidad de naturales, es decir, que
no admiti la clasificacin de los de daado ayuntamiento (Cdigo que fue sustituido en
Colombia el ao 1887 por el de Bello); tambin el Cdigo Argentino de 1869 reconoci

547
amplias facultades para investigar la paternidad, aunque se excluye de esta posibilidad a
los hijos sacrlegos, adulterinos e incestuosos. El proyecto de Cdigo brasileo de Clovis
Bevilaqua (ao 1900), permita declarar la paternidad en los casos de concubinato, rapto,
estupro, posesin de estado o prueba escrita proveniente del presunto padre; y muy
parecido es el Cdigo Mejicano federal.

4.13. En casi todos los pases americanos se han introducido profundas reformas en sentido
favorable a los hijos ilegtimos: la Ley ecuatoriana de 21 de noviembre de 1935, la
colombiana de 1936, el nuevo Cdigo Civil peruano de 1936, las leyes argentinas de 1954 y
1957, la chilena de 1952, etc. son muy parecidas entre s, aunque cabe destacar que las ms
recientes son tambin por regla general ms avanzadas en lo que se refiere a conceder o
reconocer derechos ms amplios a los hijos ilegtimos. Tambin es preciso decir que la
jurisprudencia de los grandes pases del sur se anticip a las reformas legales y la prepar
debidamente, cosa que no ha sucedido en el Ecuador donde la ley de 1935 apareci
prcticamente sin antecedentes nacionales ni de jurisprudencia ni de doctrina sino como
copia ms o menos bien lograda de las leyes francesas.
4.14. El estado actual de la cuestin se puede sintetizar as: en algunos pases la
equiparacin de los hijos legtimos e ilegtimos es plena (Guatemala: Art. 76 de la
Constitucin; Bolivia, Art. 132 Constitucin; Panam Arts. 58 y 59; El Salvador (Art. 181 de la
Constitucin; Nicaragua: Art. 72 de la Constitucin; Mjico: Ley de relaciones familiares;
Yugoslavia: Art. 26 de la Constitucin; Checoslovaquia: Art. 11, Hungra: Ley XXIX de 1945;
Rusia: Cdigo de la Familia). En otros, no se equipara a todos los hijos, pero s se establece el
principio de que los padres tienen iguales obligaciones frente a los hijos (Uruguay: Art. 42
Constitucin; Costa Rica: Art. 53; Albania Art. 17; Rumania: Art. 26; Italia: Art. 30), en estos
pases existen de hecho algunas diferencias de derechos entre las distintas clases de hijos,
particularmente en lo relativo a herencias.
Finalmente existe todava un buen grupo de pases cuyas leyes conservan una profunda
diferencia entre unas y otras categoras de hijos, siendo difcil la obtencin judicial de la
calidad de hijo reconocido (ilegtimo o natural, segn las terminologas), y quedando stos,
en todo caso en un plano de inferioridad.
4.15. En el plano doctrinal contina la discusin sobre este punto, y frente a una corriente
ideolgica que querra una total equiparacin de todos los hijos, fundndose en que ellos
no deben sobrellevar la culpa de los padres, otros mantienen el principio de la desigualdad
de derechos, como estmulo favorable a la constitucin ordenada de la familia. En este
ltimo sentido argumentan Planiol y Ripert: Si bien es verdad que la pasin no calcula, al
menos el considerar la suerte de los hijos naturales crea una opinin favorable hacia el
matrimonio, lo que ya resulta bastante, por cuanto todo el mundo es sensible a los
prejuicios de la opinin. Por otra parte, la inferior condicin de los hijos naturales produce el
buen efecto de incitar a los concubinos a regularizar su unin a fin de poder legitimar a sus
hijos187.
Por mi parte, considero que el legislador tiene que proceder poniendo en primer trmino los
imperativos de la justicia, y en segundo lugar las consideraciones sentimentales, o de
conveniencia de la ley, sus efectos secundarios. Muchas veces el afn moralizador de los
legisladores no est debidamente enfocado: se hace ilusiones falsas, o slo considera un
aspecto parcial de los problemas. Concretamente: la justicia exige una igualdad en lo
fundamental y una diferencia proporcional en todo lo dems.

La ley no puede equiparar con justicia, lo que no es igual en la naturaleza; y tampoco

puede crear diferencias hondas y humillantes, que a nada conducen, o tienen efectos
contraproducentes. Es fundamental -y en esto debe haber igualdad- el derecho de tener
unos padres frente a la ley (derecho de ser reconocido, o de investigar la paternidad y la
maternidad), y recibir de ellos los cuidados esenciales para la vida: crianza, educacin,
alimentos, participacin en la herencia. En cambio, es accidental, y en esto caben
diferencias, el modo y la cuanta de tales derechos. No es justo que participen por igual en
la herencia los hijos concebidos en matrimonio y los que no provienen de l, si se tiene en
cuenta que el matrimonio es una unidad de vida perfecta y que hasta los bienes que se
adquieren son el producto de la colaboracin de los cnyuges; mal podran pasar esos
bienes por igual a toda clase de hijos, tambin a aquellos que se han procreado con grave
ofensa del otro cnyuge. Cabe pues, una razonable diferencia de derechos, pero no una

548
privacin total para unos.

5. Cambios legislativos en el Ecuador

5.1. Durante la poca colonial y en los primeros aos de la Repblica rigi en nuestro pas la
legislacin espaola, que ya hemos reseado. El 13 de abril de 1837 se dict una primera ley
sobre filiacin ilegtima, inspirada en los principios individualistas del Cdigo de Napolen:
exiga para que alguien sea declarado hijo natural, que fuera expresamente reconocido
por el padre, o en su defecto probare que al tiempo de la concepcin viva la madre en
casa de aqul que pretende sea su padre, y que fue una sola. Ms adelante, indica que La
habitacin de la madre en una misma casa con el que se supone padre al tiempo de la
concepcin del hijo, tampoco podr estimarse por prueba bastante, si igualmente no se
acredita que ella no se hallaba en la casa, como criada o inquilina, y que haba entre ellos
una amistad ilcita. Y el Art. 5 de dicha ley, agrega: En lo sucesivo slo por reconocimiento
explcito del padre, hecho en instrumento pblico o a presencia del juez y dos testigos, se
podr declarar a alguno por hijo natural para todos los efectos civiles. Sin este
reconocimiento ser prohibida toda investigacin sobre paternidad natural.
Debe observarse que, aparte de la redaccin poco clara de esta ley, es muy incompleta,
porque nada dice sobre la relacin de filiacin ilegtima respecto de la madre, e incurre en
un evidente error cuando exige que la mujer que convivi con el presunto padre haya sido
una sola, cuando lo que importa para la declaracin de la paternidad, evidentemente,
es que la mujer haya tenido relaciones con uno slo.
5.2. El Cdigo de Bello, fuertemente influido por el derecho francs, distingua los hijos
naturales o sea los reconocidos voluntariamente, los ilegtimos, concebidos fuera de
matrimonio como los anteriores, pero que no haban obtenido reconocimiento, y los de
daado ayuntamiento que adems de no haber sido reconocidos, no podan ser
reconocidos, y por lo mismo tampoco podan jams llegar a ser legitimados.
El nico derecho de los simplemente ilegtimos consista en exigir que el presunto padre se
presente a confesar si crea ser realmente padre; si este negaba serlo, ninguna otra
averiguacin poda verificarse. Los hijos legtimos excluan totalmente de la herencia de los
naturales. De entre los hijos extra-matrimoniales solamente los naturales tenan algn
derecho a herencia (siempre que no hubiera hijos legtimos), y en tal caso heredaban
igualmente a la madre y al padre, restringindose su derecho rigurosamente a ellos, es decir,
que no podan reclamar herencia de ningn otro pariente natural.
Segn este sistema legal, dentro de los hijos ilegtimos ocupaban el nfimo lugar, los de
daado ayuntamiento, esto es, provenientes de uniones ilcitas particularmente graves por
entraar delito de adulterio, incesto o sacrilegio; los hijos de daado ayuntamiento se
llamaban precisamente sacrlegos, incestuosos y adulterinos, segn el caso.

5.3. Al suprimir la Ley de Matrimonio Civil de 1902 la prohibicin de contraer matrimonio

para los clrigos y los religiosos, tcitamente desapareci la condicin de hijos sacrlegos.
Aparte de esta modificacin, no se produce ninguna en la materia hasta la constitucin de
1929.

5.4. La Carta Poltica de 1929 establece entre las garantas constitucionales, en el Art. 151,
No. 19: La proteccin del matrimonio, la familia y la del haber familiar.- La ley
reglamentar la proteccin de la maternidad y de la infancia.- En el Presupuesto de cada
ao, se har constar una partida especial para la proteccin del nio en la forma ms
eficaz.- Los hijos ilegtimos tienen tambin derecho a ser criados y educados por sus padres, y
a heredarles en la proporcin que determine la ley.- Establcese el Derecho de investigacin
de la paternidad, en la forma y en los casos que la ley determine.- El Estado, a falta de los
padres, cuidar de crear para los hijos ilegtimos condiciones suficientes para el mejor
desarrollo fsico, intelectual y social.
Esta disposicin constitucional vena a modificar profundamente el sistema jurdico y abri
en el Ecuador el camino para un efectivo mejoramiento de la condicin de los hijos extra-
matrimoniales. Lo ms importante fue, sobre todo el establecimiento del derecho de

549
investigar la paternidad. La ley que deba reglamentar y hacer efectivo dicho derecho se
hizo esperar bastante tiempo, y el proyecto de ella fue elaborado por la Academia de
Abogados, sobre la base de la Ley francesa de 1912.
5.5. El Decreto Supremo No. 94, de 21 de noviembre de 1935 (RO 46 de 22 de noviembre de
1935), expedido por el Dictador Don Federico Pez hizo realidad concreta los principios
declarados en la Constitucin de 1929, para esa fecha ya no vigente.
Los principales puntos del Decreto 94 son estos:

a) Se cambi la terminologa, de modo que el que antes se llamaba natural es en adelante

hijo ilegtimo, y el que antes se denominada simplemente ilegtimo, no tena
denominacin legal, y suele designarse como hijo de padres desconocidos, o a veces
tambin se dice natural.

b) Se adquiere la calidad de hijo ilegtimo o bien por el reconocimiento de uno o ambos

padres, o tambin por la declaracin judicial de la paternidad o de la maternidad.
c) Desaparece la distincin de los llamados anteriormente de daado ayuntamiento, y sus
subclasificaciones (adulterinos, incestuosos y sacrlegos), de modo que cualquier hijo puede
ser reconocido y llegar as a ser ilegtimo, y an puede ser legitimado, si sus padres contraen
matrimonio.
d) Los hijos legtimos ya no excluyen totalmente de la herencia a los ilegtimos, y stos, en
concurrencia con los primeros tienen derecho a una cuota hereditaria igual a la mitad de la
del hijo legtimo.
e) El que no alcanza la condicin de hijo ilegtimo por no haber ni reconocimiento, ni
declaracin judicial, no tiene relacin de filiacin, puede decirse que no es legalmente hijo
de nadie. Puede sin embargo, intentar la accin para exigir alimentos, y otras leyes
especiales, posteriores, como el Cdigo del Trabajo, el Cdigo de Menores, y la Ley del
Seguro Social, mejoran el estatuto legal de estos hijos de padres desconocidos.
f) La investigacin de la paternidad que regula el Decreto Supremo 94, se limita a unos
cuantos casos expresamente descritos por la ley casi todos los cuales implican la existencia
de un delito o de un acto ilcito muy prximo al delito, cometido contra la madre del que se
pretende hijo ilegtimo; aparte de estos casos, tambin se puede declarar la paternidad por
haber demostrado el padre presunto su conviccin de serlo realmente, sosteniendo al hijo,
contribuyendo a su manutencin, cuidado o educacin.

5.6. El Decreto Supremo No. 111 de 3 de diciembre de 1935, ampli an ms los derechos de
los hijos ilegtimos, aclarando puntos dudosos del Decreto 94, como el relativo a que los
hijos ilegtimos tienen parte tambin en la sucesin intestada del hermano ilegtimo.

5.7. Un nuevo Decreto Supremo, el No. 221 de 8 de mayo de 1936 (R.O. 187 de 12-V-36),
precisa las formas solemnes mediante las cuales se puede reconocer voluntariamente al hijo
legtimo. En tal Decreto tambin se regul lo relativo al tiempo desde el cual produciran sus
efectos los reconocimientos verificados conforme a las nuevas leyes: dichos efectos se
retrotraen como hasta extremo mximo al da 26 de marzo de 1929, fecha en que entr en
vigencia la Constitucin Poltica elaborada ese ao.
5.8. El mismo ingeniero Pez, mediante Decreto Supremo 211 de 19 de julio de 1937 (R.O. 547
de 23-VI-37) confiri al padre o madre ilegtimos que ejerzan la guarda de su hijo, el derecho
de usufructo de los bienes del menor, con lo cual esta guarda legtima del hijo ilegtimo
llega a ser casi idntica a la patria potestad, que solamente se ejerca en nuestro derecho
sobre el hijo legtimo no emancipado.
Por este decreto se modifican otras reglas relativas a las guardas, con menor trascendencia
que la que se acaba de sealar. Tambin se prohbe de modo expreso la venta de bienes
races de hijo ilegtimo menor de edad, sin consentimiento del juez.

5.9. La legislacin especial llamada de Menores ha contribuido no poco a mejorar la

condicin de los hijos ilegtimos. Ella se inicia con el primer Cdigo, que fue expedido por el
Dictador General Alberto Enrquez el 1o. de agosto de 1938 (R.O. No. 2 de 1-VIII-38), el mismo
que fue modificado por el Congreso Nacional por Decreto del 2 de marzo de 1939, y

550
codificado y publicado nuevamente en el R.O. 84 y R.O. 107 y 108 de fechas 10 y 11 de 1939.
Un nuevo Cdigo de Menores se promulg poco despus, y figura en los R.O. Nos. 155-156
de 8 y 9 de junio de 1939, sin mayores cambios se reprodujo en la Recopilacin de leyes de la
Comisin Legislativa, del ao 1951, y en la Recopilacin del ao 1960. El Decreto Supremo 83
de 20 de enero de 1965 (R.O. 419 de 20-I-65) introduce modificaciones tcitas al Cdigo de
Menores, al extender la proteccin de los Tribunales tambin a la criatura que est por
nacer. Otro Cdigo fue aprobado el 2 de junio de l976, y a su vez se derog y reemplaz por
el de 7 de agosto de l992. Un nuevo Cdigo de Menores que se promulg en el RO 320 de 3-
XII-69, el cual a su vez ha sido reemplazado por la codificacin aprobada por DS 421: RO
107: 14-VI-76.

El 3 de enero de 2003 se promulga el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, que deroga el

Cdigo de Menores, pero conserva muchas de sus disposiciones.
5.10. En su conjunto esta legislacin tiende a proteger ms eficazmente a los menores de
edad, y entre otras formas, lo hace permitiendo que los jueces especiales de menores
reconozcan su filiacin ilegtima para efecto de alimentos, al margen de la legislacin civil.

Las nuevas leyes, no slo introdujeron reformas expresas sino que tambin derogaron a
veces tcitamente algunas disposiciones anteriores, y no siempre mejorando la situacin de
los hijos ilegtimos, aunque esa s fue la intencin del legislador. Un caso curioso es el
siguiente: hasta en la edicin del Cdigo Civil de 1930 se reconoce al hijo ilegtimo
solamente alimentos necesarios, esto es, los indispensables para el mantenimiento de la
vida, aunque si se probaba haber sido raptada la madre en la poca de la concepcin, se
atribua al hijo alimentos congruos, o sea ms cuantiosos; proporcionados a la condicin
social de la madre; pues, bien, en la edicin de 1950 se asignan solamente alimentos
necesarios a todos los hijos ilegtimos sin distinciones: he aqu un punto en que ha
desmejorado la condicin o derechos de algunos hijos ilegtimos, y esta legislacin se
mantiene en la nueva codificacin del ao 1960.
5.11. La Constitucin Poltica de 1945 declar la igualdad total de los hijos legtimos y los
ilegtimos, an en materia de alimentos y herencia. Este precepto constitucional, formulado
en trminos muy vagos, genricos, probablemente derogaba muchas disposiciones del
Cdigo Civil y de otras leyes.
Tal norma constitucional y otras ms, que pretendan ser intensamente revolucionarias,
quebrantaban tan profundamente todo el sistema jurdico, que no llegaron a hacerse
efectivas mediante la correspondiente adecuacin de las leyes secundarias, y como la
Constitucin tuvo efmera vigencia (hasta marzo de 1946) unnimemente se considera que
en realidad no produjo el efecto derogatorio y modificador de las leyes secundarias que en
estricta lgica deba producirse.
As, pues, bajo la nueva Constitucin de 1946, el estado jurdico de los hijos ilegtimos vuelve
a ser prcticamente el mismo que antes del ao 45.
5.12. Las Constituciones de 1967 y 1978 confieren con mayor generosidad derechos a los hijos
extra matrimoniales y la Codificacin de 1998 establece la presuncin de paternidad
respecto de los hijos nacidos de uniones de hecho.
5.13. La Ley de Adopcin de 26 de noviembre de 1948 y sus reformas del ao 1958
constituyen otro valioso intento legislativo de mejorar la condicin de los menores.

5.14. Para apreciar mejor el estado actual de nuestra legislacin ser preciso tener en
cuenta los antecedentes histricos que se acaban de resear brevemente, y tambin
conviene considerar algunos datos demogrficos, entre los cuales quiero destacar
principalmente dos. Segn el censo nacional de la poblacin, del ao 1950, existan en el
Ecuador los siguientes porcentajes de personas, segn el estado civil:

Hombres Mujeres
Solteros 41.8 40.5

Casados 42.3 38.4

Viudos 3.3 8.6

551
Unin de Facto 11.9 11.9

El tanto por ciento de hijos legtimos se estimaba en el ao 1955 en un 66,9 o/o y el de hijos
no-legtimos (ilegtimos ms los de padres desconocidos), suba a un 33,1%. 188 Las cifras
relativas a las uniones libres, casi siempre de carcter concubinario ms o menos estable, y
las de hijos no legtimos son muy elevadas evidentemente, de donde se desprende la
importancia de una legislacin a la vez realista y moralizadora.
5.15. Pero indudablemente, la Ley de mayor trascendencia en estas materias, fue la 256 CLP,
promulgada en RO 446: 4-VI-70. Dicha reforma establece la ms absoluta y plena igualdad
entre los hijos, de modo que elimina an las denominaciones de legtimos e ilegtimos. El
estudio de la situacin anterior, sin embargo, tiene valor no solamente histrico, sino de
aplicacin prctica, para aquellos asuntos que deban regirse por la ley anterior, dada la
irretroactividad de la reforma. Adems, como queda dicho, todo lo que era aplicable al
reconocimiento de los hijos ilegtimos tiene valor actual para establecer la relacin de
filiacin.

6. Clasificacin de los hijos en el Ecuador

6.1. El Art. 29 del Cdigo Civil, que provena del Decreto 94 del ao 1935, solamente admita
dos clases de hijos: legtimos e ilegtimos.
Son legtimos los concebidos durante el matrimonio verdadero o putativo de sus padres. Se
asimilan en todo a los legtimos, los legitimados, quienes, aunque concebidos fuera de
matrimonio llegan a ser en todo iguales a los legtimos mediante la legitimacin, que
supone siempre matrimonio de los padres (matrimonio posterior a la concepcin del hijo).

6.2. En cuanto a los ilegtimos, segn nuestro sistema, no eran, como podra pensarse, todos
los dems, es decir los que no son legtimos ni legitimados. Por el contrario, se adquiere la
calidad legal de hijo ilegtimo, mediante el reconocimiento del padre, de la madre o de
ambos o por la declaracin judicial de la maternidad o paternidad ilegtimas. Tanto los
voluntariamente reconocidos, como los declarados judicialmente hijos ilegtimos son iguales
entre s en cuanto derechos y obligaciones.
Queda, pues, al margen de las definiciones legales, una tercera categora de hijos: los que
no son ni legtimos ni ilegtimos, y que sin embargo indudablemente existen. Los que ni han
sido reconocidos ni declarados judicialmente ilegtimos, y han sido concebidos fuera de
matrimonio, no tienen denominacin legal alguna, y el Cdigo Civil tampoco les atribuye
derechos de filiacin.
Normalmente se suelen llamar hijos de padre y madre desconocidos, o de padres
desconocidos, y menos acertadamente se les dice tambin naturales. Evidentemente
esta ltima denominacin se presta a confusin, porque en nuestra anterior legislacin, y en
la de muchos otros pases el trmino hijo natural, equivale a hijo reconocido, o sea el
que en nuestro derecho se llamaba hijo ilegtimo.

Nuestras les leyes no hacan ninguna subclasificacin de los hijos ilegtimos: todos ellos tenan
iguales derechos y obligaciones. Esto como veremos no es tan justo, sobre todo cuando se
consideran las correlativas de los padres ilegtimos.

En cambio, del conjunto de nuestra legislacin, tomando en cuenta las leyes especiales, se
puede concluir que existe un estado jurdico intermedio, innominado, pero claramente
tipificable: el de los que sin llegar a ser hijos ilegtimos tienen algunos derechos legalmente
reconocidos que pueden exigir de sus padres. Esto proviene de que nuestra legislacin se
encontraba en un perodo de transicin hacia una posicin de ms amplia proteccin de
los hijos ilegtimos. En este orden de cosas tenemos, por ejemplo, el Art. 109 de la Ley del
Seguro Social que permite a la Caja Nacional del Seguro conocer y decidir las cuestiones
sobre parentesco ilegtimo que se invoquen para fines del Seguro Social y que antes no
hubiere sido declarado o constituido de acuerdo con las leyes comunes. Es decir, que para
ciertos efectos jurdicos, una persona que no es hijo ilegtimo, puede ser considerado como
si lo fuera. Y agregaba el mismo Art. 109, esta especial declaracin de filiacin ilegtima
poda ser hecha al margen del procedimiento ordinario y por medio de pruebas de diversa
ndole de las admitidas por el Cdigo Civil. En forma parecida, el Cdigo de Menores
confera competencias a los Tribunales de Menores para resolver sobre la prestacin de

552
alimentos a los menores siempre que el Tribunal se forme la conviccin de que la persona
de quien se solicite aquella prestacin est verdaderamente obligada a proporcionarla. Es
decir, que deja amplio criterio judicial para apreciar la relacin de paternidad-filiacin. Y el
Cdigo, sealaba que se aceptar toda clase de pruebas, pudiendo an recurrirse a
peritajes mdicos. Estas resoluciones del Tribunal de Menores sobre pensiones alimenticias y
todas las diligencias actuadas, no podan servir de prueba en la jurisdiccin civil. Por su
parte, el Art. 386 del Cdigo del Trabajo autorizaba a los jueces para resolver asuntos sobre
indemnizaciones de trabajo prescindiendo de las normas comunes de la ley en lo que
respecta a las pruebas de estado civil, y va an ms all: Se aceptar la existencia del
parentesco ilegtimo aun cuando no exista el reconocimiento, la aceptacin y ms
requisitos prescritos por el Cdigo Civil, cuando a juicio del juez, se haya probado
suficientemente, por otros medios, dicho parentesco.

6.3. La introduccin de la institucin de la adopcin, en 1948 ha creado tambin otra clase

de hijos: los adoptivos, en oposicin a los cuales los dems pueden llamarse hijos propios,
y a veces se dicen tambin con mucho menos acierto y propiedad naturales, con la
consiguiente confusin. Pero esta clasificacin de los hijos en adoptivos y propios se
refiere solamente al origen y no tiene casi trascendencia en cuanto a los efectos, al menos
como para constituir un nuevo estado civil.
Existe s una diferencia en cuanto a la sucesin hereditaria cuando el causante es el hijo,
pero no suficiente como para fundamentar un estado civil distinto. Por otra parte, el espritu
que anima la institucin de la adopcin es el de incorporar tan estrechamente el adoptivo
a la nueva familia, que sera contraproducente consagrar la calidad de hijo adoptivo
como un verdadero estado civil. Adems, como se dijo ya, los adoptivos podan ser
legtimos o ilegtimos, es decir que necesariamente se clasificaban en uno de aquellos dos
estados civiles: eran legtimos si el adoptante no tena hijos propios o todos los que tuviere
fueran legtimos; y era ilegtimo, si el adoptante tena uno o ms hijos ilegtimos propios
(juntamente con legtimos o solamente aquellos). Esta distincin fue eliminada por la Ley 256
en 1970.

Finalmente hay que advertir que aquellas personas que adquirieron antes de la reforma de
1935 la calidad legal de hijos naturales estaban asimilados a los hijos ilegtimos y por
tanto, tampoco constituan una distinta clase de hijos.
Slo por una exigencia de orden -ya que plantean problemas jurdicos diversos-, se estudiar
a continuacin, por separado, el caso de los hijos ilegtimos por reconocimiento de sus
padres, y el de los declarados judicialmente.

7. Reconocimiento voluntario: capacidad activa y pasiva

7.1. Cuanto se dica antes de la Ley 256 del reconocimiento de los hijos ilegtimos, es ahora
aplicable al reconocimiento de los hijos, el cual reconocimiento se requiere cuando estos
han sido concebidos fuera de matrimonio. La Ley 256 trat de estimular este reconocimiento
voluntario, aunque habra deseado que se hiciera ms en este sentido, mediante la
simplificacin de los trmites. Se acogieron, pues, parcialmente las ideas que sostuve en la
Comisin Legislativa Permanente en 1969-70.
7.2. En un punto hubo menos acierto. Me refiero a la reforma del Art. 293, hoy 247, que exige
capacidad jurdica para que la mujer pueda reconocer a un hijo; pienso que habra sido
preferible concederle una capacidad especial para reconocer un hijo, aunque fuera menor
de edad la madre, y por tanto relativamente incapaz. Por reconocimiento voluntario, se
entiende el que espontneamente pueden hacer el padre, la madre o ambos, respecto del
hijo concebido fuera de matrimonio. No es propiamente reconocimiento voluntario el que
se produce por la confesin judicial del padre o madre, citados ante el juez a declarar si
creen ser los progenitores de un hijo extra-matrimonial. Aunque en la confesin judicial se
procede voluntariamente, entonces no existe iniciativa del mismo padre o madre, no es
un reconocimiento espontneo, y termina con la sentencia, la cual confiere el carcter de
hijo ilegtimo. En el reconocimiento voluntario, propiamente dicho, no se requiere sentencia
alguna, y esto, aunque una de las formas de verificarlo es ante el juez.

El Art. 261 seala esta posibilidad de reconocer voluntariamente a los hijos nacidos fuera de

553
matrimonio. La ley se refiere a una simple posibilidad, pero hay que agregar que se trata
de un deber moral, y si bien jurdicamente no se puede obligar de un modo directo a que el
padre ilegtimo reconozca a su hijo, indirectamente s puede lograrlo la ley; una de las
formas de constreir al reconocimiento consiste precisamente en la posibilidad de que el
hijo investigue la paternidad o maternidad. Se hace ms eficaz el derecho del hijo a ser
reconocido, si el derecho confiere mayores o mejores derechos al padre que
voluntariamente reconoce, respecto del que slo es declarado judicialmente; nuestra ley, sin
embargo, no haca distincin, y es era un punto deficiente que mereca reforma, y
efectivamente, la Ley 256 la introdujo.

7.3. Solamente los padres pueden reconocer. Como queda bien claramente expresado en el
Art. 247: uno de ellos o ambos, pero solamente ellos. Esta es tambin la doctrina ms
generalmente sostenida. Sin embargo, en algunas legislaciones extranjeras se permite el
reconocimiento por parte de otros ascendientes, as el Art. 353 del Cdigo Civil Peruano
dice que: En caso de muerte o de incapacidad permanente del padre o de la madre, el
hijo ilegtimo puede ser reconocido por el abuelo paterno o por el abuelo materno,
respectivamente, cuando stos son padres legtimos del pre-muerto o incapaz; disposicin
muy interesante, digna de ser tomada en cuenta para una reforma legal en nuestra patria.
7.4. Punto muy discutido es el relativo a la capacidad jurdica que se ha de exigir en el
reconociente. Por una parte se trata de un acto de singular trascendencia que exige por ello
plena capacidad, por otra el sentido protector de las nuevas leyes de familia quiere que se
facilite al mximo el reconocimiento de los hijos.
Algunos Cdigos, como el argentino (Art. 386) admiten el reconocimiento por parte de los
menores adultos, sin autorizacin paterna o judicial. Guillermo Borda comenta que resulta
lgico y conveniente que sea as, ms an, que los padres no puedan oponerse a que su
hijo menor de edad reconozca a un hijo ilegtimo puesto que se trata de un derecho-
deber, cuyo ejercicio sera inmoral que se impidiera.189
La ley chilena, como la nuestra, tampoco se ha expresado directamente sobre este punto, y
Fernando Fueyo razona de la siguiente manera: La ley no ha hecho declaracin a este
respecto, ni menos ha dicho que el menor de edad sea incapaz para hacer por s mismo el
reconocimiento. -Pero de la naturaleza del acto, que es personalsimo y que tiende a
mejorar grandemente al hijo ilegtimo, se desprende que l puede y debe ser realizado por
la persona misma que reconoce, siempre que se trate de menor adulto.
Llega a la misma conclusin la Corte de Valparaso, que a mi juicio resolvi con acierto:
sentencia de 27 de junio de 1910 (Gaceta de 1910, Tomo 1o. pg. 687, No. 387). 190
En contra de la capacidad del menor adulto, para que puedan por s mismos reconocer a
un hijo ilegtimo, puede objetarse que se tratara de un caso de capacidad especial que
debe constar expresamente en la Ley, lo cual no sucede.

A favor de la capacidad de tales personas puede reflexionarse que la incapacidad del

menor adulto se refiere a los actos y contratos, con un fin de proteccin de sus intereses
patrimoniales, en cambio el reconocimiento de un hijo ilegtimo no es un contrato ni un
acto de contenido patrimonial, sino un acto de la vida de familia, y un acto imperado por
el Derecho Natural, que solamente puede admitir las naturales limitaciones provenientes de
la capacidad de conocer y darse cuenta de las consecuencias del acto. En este sentido,
opina entre nosotros Casares191, y creo que est en lo justo, y que esta doctrina se
acomoda mejor al fin social de la ley.

Urrutia y Borja192 adoptan una posicin en cierto modo intermedia; consideran que el
menor adulto y la mujer casada pueden reconocer a un hijo ilegtimo, pero solamente con
la correspondiente autorizacin, porque consideran que para todo acto o manifestacin de
voluntad rigen las normas sobre dicha autorizacin paterna o marital (o, en sustitucin, la
del juez).
La jurisprudencia argentina se inclina a admitir que la mujer casada pueda reconocer sus
hijos naturales sin requerir venia marital; en este sentido hay una sentencia de la Corte Civil
en pleno de fecha 26 de agosto de 1921. 193

554
En conclusin, considero que desde que el menor tiene suficiente capacidad biolgica para
engendrar, esto es desde la edad adulta, y siempre que sea capaz mentalmente de
apreciar el acto que realiza, debe estar capacitado para el reconocimiento.
Si nuestra ley es oscura, o mejor dicho, guarda silencio al respecto, creo que se debe
solucionar el problema en sentido favorable para la capacidad. Sera, sin embargo
conveniente, aclarar legislativamente el asunto.
7.5. Pasando a examinar la capacidad pasiva, es decir, la de ser reconocido, la capacidad
del hijo, hay que sealar en primer trmino que del mismo Art. 247 se desprende
evidentemente que no puede ser reconocido el hijo legtimo. Solamente cabe
reconocimiento respecto del nacido fuera de matrimonio. Aunque no es el nacimiento,
sino la concepcin la que determina la calidad de legtimo, la ley se refiere al nacimiento,
porque el concebido fuera de matrimonio pero nacido ya dentro de l, era legitimado y se
asimilaba en todo al legtimo.
La Ley Colombiana No. 45 del ao 1936, dice ms explcitamente que nuestro Cdigo (que
recoge lo dispuesto en nuestra Ley 94 del ao 1935); Art. 3: El hijo concebido por mujer
casada no puede ser reconocido como natural, salvo que el marido lo desconozca y por
sentencia ejecutoriada se declare que no es hijo suyo.

Muy similar es el Art. 372 del Cdigo Civil Peruano de 1936. De estas disposiciones se deduce
fcilmente la razn por la cual nuestro Cdigo habla de nacido fuera de matrimonio: se
debe a que el nacido dentro de matrimonio se presume legtimo y que tiene por padre al
marido (Art. 233 Cdigo Civil Ecuatoriano), y dicha presuncin legal solamente se puede
destruir mediante el correspondiente juicio de impugnacin de la legitimidad cuya iniciativa
corresponde exclusivamente al marido mientras vive.
La ley es pues lgica al permitir el reconocimiento slo de los nacidos fuera de
matrimonio. Considero, sin embargo, ms perfectas las disposiciones de las leyes
colombiana y peruana, porque contemplan expresamente el caso de que ya ha sido
debidamente repudiado por el falso padre, por el marido de la madre, y en tal caso, no es
deseable que la criatura quede sin padre; no debe ya ponerse obstculo para que sea
reconocido.

Tampoco cabe reconocer al que ya ha sido reconocido por otra persona en la misma
calidad, es decir como padre o como madre. No puede tener un hijo dos madres o dos
padres. Por tanto, se requerira impugnar primeramente el falso reconocimiento y obtenida
sentencia favorable proceder al nuevo y verdadero reconocimiento.

Otros reconocimientos ms que imposibles seran impugnables. Tal el caso del

reconocimiento de una persona que no puede ser hijo por razn de la edad (si es mayor
que el padre, o hay muy poca diferencia: menos de doce o catorce aos). Un
reconocimiento de este tipo sera fcilmente impugnable.
Puede reconocerse al hijo simplemente concebido. As lo ha afirmado desde antiguo la
doctrina. Casi todos los autores franceses lo aseveran: Macard, Demante, Laurent, Aubry y
Rau, Demolombe, Planiol, Ripert, Rouast, Colin y Capitant, Josserand, Baudry-Lacantinerie,
etc. 194. Y nuestro Cdigo en este punto s ha querido ser explcito: el Art. 247 lo dice
claramente: Podrn tambin ser reconocidos los hijos que todava estn en el vientre de la
madre, y este reconocimiento surtir efecto segn la regla del Art. 63. Este ltimo citado
artculo dice que los derechos del que est por nacer quedan suspensos hasta que nazca y
que su nacimiento constituya un principio de existencia legal, de modo que si no se produce
lo que se espera, tales derechos pasan a otras personas como si no hubiera jams existido la
criatura.

No tenemos, en cambio, disposicin expresa sobre si es posible reconocer al que ya muri.

Prez Guerrero 195 y Uzctegui 196 consideran que no es posible reconocer al hijo que ya
muri, y el primero se apoya en una sentencia de la Corte Suprema, publicada en la Primera
Serie de la Gaceta Judicial, nmero 147. Pero aparte de que aquella jurisprudencia
demasiado antigua responde a la vigencia de leyes anteriores a la actual, parece que si el
Cdigo Civil permita en el Art. 233 (de la edicin de 1960) legitimar al hijo ya muerto,
procediendo en tal caso a notificar a sus descendientes legtimos, no se puede negar

555
razonablemente la posibilidad de reconocer como ilegtimo al hijo ya muerto, procediendo
en igual forma, es decir, notificando el reconocimiento a los descendientes legtimos del hijo
que se reconoce. La legitimacin era un acto de mayor trascendencia, porque incorporaba
a la familia legtima y confera mayores derechos; luego, quien puede lo ms, tambin
puede lo menos: quien puede ser legitimado, tambin puede ser reconocido como
ilegtimo. Adems, la legitimacin muchas veces supone el previo reconocimiento, y si la ley
autoriza la legitimacin del muerto, no tendra fundamento que se negara la posibilidad de
reconocer al que falleci. Muchos autores sostienen esta posibilidad: Demolombe, Colin y
Capitant, Aubry y Rau, Laurent, Joserand, Planiol y Ripert, Raudry-Lacantinerie, etc. Y en
Chile, despus de la Ley 10271 del ao 1952, la cosa ha quedado absolutamente zanjada y
se ha ido incluso ms all, se puede reconocer al que ya muri, aunque no tenga
descendencia legtima, porque en aquel pas ya no exige aceptacin del
reconocimiento 197. He aqu otro punto que debe ser aclarado en nuestra Ley.
Desde luego, el reconocimiento debe ser un acto libre de vicios que lo invaliden: sin error,
fuerza ni dolo que lo provoquen. El Art. 262 C.C. 1970 ha dejado bien claro esto: El
reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconoce. Si hubiera
un vicio capaz de quitar la libertad o la voluntariedad del acto, ste sera nulo, y dejara de
surtir sus efectos retroactivamente, una vez declarada su nulidad en el correspondiente
juicio. En este sentido hay abundante jurisprudencia colombiana y chilena. 198
8. Forma del reconocimiento voluntario
8.1. En nuestro sistema el reconocimiento voluntario es un acto solemne y complejo. Las
solemnidades no pueden ser otras que las descritas en la ley: 1) mediante escritura pblica;
2) por declaracin ante el juez y tres testigos; 3) por acto testamentario; 4) por declaracin
en la inscripcin del nacimiento del hijo; 5) igualmente, en el acta matrimonial de ambos
padres. Estos son los elementos iniciales de la forma solemne, pero, como acabo de decir,
dicha forma es tambin compleja, o sea que requiere de otros actos subsiguientes que
consisten en la notificacin al hijo y la aceptacin por parte de ste, y finalmente la
inscripcin en el Registro Civil.
8.2. Para simplificar y facilitar el reconocimiento voluntario, habra sido conveniente suprimir
los requisitos legales consistentes en la notificacin al hijo y la aceptacin del
reconocimiento por parte de ste; as deseaba que se reformara el Cdigo, y as lo consign
en el proyecto de la Ley 256, pero la Comisin Legislativa no acept sin parcialmente esta
reforma, ya que se empe en conservar el requisito de la notificacin, aunque accedi a
suprimir la exigencia de la aceptacin expresa del hijo.
Me empe vivamente en la supresin de los dos requisitos por varias razones: 1o. Porque no
juzgo prudente dejar al simple arbitrio individual del hijo la aceptacin o repudio de sus
padres: lo que la naturaleza misma ha establecido, no debe ser libremente rechazable;
2o.Porque no veo que se tutele ningn inters digno de ser protegido, a travs de este
trmite de notificacin y aceptacin del reconocimiento; 3o. Porque mediante estas
formalidades no se evita, como piensan algunos, los posibles fraudes; tales engaos sern
rarsimos, y se podrn de todas maneras consumar, con o sin las formalidades mencionadas;
4o. Porque en la vida corriente muchos reconocimientos no se perfeccionan por descuido o
por ignorancia, con grave perjuicio de los hijos, ya que muchos piensan que todo est
cumplido con el mero reconocimiento; 5o. Porque los mencionados trmites resultan
costosos y complicados, sobre todo para las personas que viven en los campos o en
pequeos centros, en los que no se dispone normalmente del asesoramiento de un
abogado.
Pienso que habra significado una positiva ventaja, principalmente para los campesinos y
para las personas ms pobres, la supresin de tan intiles trmites. Considrese que cuando
se reconoce a un menor de edad, se necesita nombrarle guardador para que acepte o
repudie el reconocimiento, y que esto resulta muy complicado.
Prevaleci, sin embargo, la opinin contraria apoyada en un nico argumento: que si no
hay notificacin al hijo, puede abusarse de la ley y hacerse reconocimientos falsos, con el
afn de heredar a los reconocidos, o de exigirles alimentos.
Pero ese razonamiento parece desprovisto de valor. En primer lugar, raro es el caso de hijos

556
de padres desconocidos que posean una envidiable fortuna; ms raro, que se logre captar
dicha fortuna por no tener el hijo ningn heredero y permita suplantar al verdadero
progenitor para alcanzar ese torcido objetivo de apoderarse de la fortuna del falsamente
reconocido. Adems, la Ley proporciona ya un procedimiento adecuado para evitar un
reconocimiento fraudulento: la accin de impugnacin del reconocimiento, muy distinta
del simple repudio del reconocimiento. Si ha habido fraude, si el que reconoce no es el
verdadero padre, en todo tiempo puede reclamar el hijo supuesto.

Por temor de que, ignorndolo el hijo, se verifique el reconocimiento fraudulento, la

Comisin Legislativa insisti en mantener la notificacin al hijo, aunque finalmente accedi
por lo menos a que no se exija la formal aceptacin por parte del hijo. Algo se gan, pero
pudo haberse hecho bastante ms.
1) Mediante escritura pblica. Hasta la edicin del Cdigo Civil del ao 1930, leemos en el
Art. correspondiente (269) mediante instrumento pblico; fue el Decreto Supremo 94 de
1935 que reemplaz aquella expresin por escritura pblica, acertadamente, porque no
cualquier instrumento pblico resulta apto para un reconocimiento de hijo ilegtimo, y
adems la ley era redundante, ya que el testamento tambin es instrumento pblico y se
enumeraba el testamento como otro medio de reconocer a los ilegtimos.
Lo ms frecuente ser que se haga una escritura pblica expresamente y nicamente para
reconocer a uno o ms hijos ilegtimos. Pero nada impide que figure el reconocimiento en
una escritura que tenga otras finalidades, incluso si el reconocimiento no aparece como el
objeto principal. Borda declara refirindose al derecho argentino, que es vlido el
reconocimiento incidental, y as la jurisprudencia argentina, ha resuelto que vale como
reconocimiento el permiso dado por el padre para el hijo menor contraiga matrimonio. 199

Ms exigente parece ser la jurisprudencia chilena. Segn Fueyo se requiere intencin

calificada de conferir el estado respectivo...No basta, en consecuencia una declaracin o
enunciacin accidental, aunque se contenga en los instrumentos idneos para lograr la
formacin de este estado. Por eso, no vale como reconocimiento de hijo natural la escritura
pblica en que el padre dice conferir poder a su hijo. Ni tampoco el hecho de que en un
testamento el testador se refiera a sus hijos ilegtimos, instituyndoles herederos universales y
nombrndoles guardador (Corte Suprema: 19-XII-1939). Por lo mismo no puede valer como
reconocimiento de hijo natural el que se haga en una clusula testamentaria en la cual se
expresa: declaro que he tenido los siguientes hijos naturales. 200 Considero que adolece de
excesivo formalismo esta corriente doctrinaria y jurisprudencia del pas amigo.
A mi modo de ver, siempre que el padre identifique debidamente a una persona en calidad
de hijo suyo, de modo inequvoco, y de forma que no pueda dudarse que su intencin fue
la de tenerle por hijo, atribuirle o reconocerle los derechos de hijo, y en la forma solemne
exigida por la ley, no se puede quitar valor de reconocimiento a una declaracin as.
Como testimonia Jos Arias, la jurisprudencia argentina ha entendido con la debida
amplitud este importante problema. Importa reconocimiento el hecho de que el padre
suscriba como testigo el acta de matrimonio de la hija en la que se haga constar esa
paternidad (Corte Civil 1a., 2 de mayo de 1923); u otorgue una venia autorizando el
matrimonio del hijo (Corte Civil 2a., 19-VIII-1932). 201

La Ley debe pedir un acto cierto, seguro, con plena conciencia de lo que hace, pero no
conviene que exagere el formalismo estril cuando a nada positivo conduce. Creo por lo
mismo que debemos entender el texto demasiado escueto de nuestro Cdigo Civil en
sentido amplio y favorable a la validez de los reconocimientos incidentales, siempre que
sean claros, libres y quede bien determinada la persona a cuyo favor se hacen.
Nada importara tampoco que el padre o madre incurran en algn error terminolgico, si su
intencin es clara. As por ejemplo, el padre que dijera que reconoce a un individuo como
su hijo natural, no por esto dejara de conferirle realmente la calidad de hijo, que es la
que corresponde conforme a la actual terminologa ecuatoriana.

Una sentencia Colombiana citada por Ortega Torres202 presenta un caso muy similar al
planteado, muy bien resuelto por la Corte de aquel pas que declar que: se pudo haber
hablado simplemente de un reconocimiento de hijo, sin calificarlo, porque la calificacin la

557
da la ley: ese hijo reconocido sin calificacin sera natural (entre nosotros ilegtimo, antes
de 1970, y ahora, simplemente hijo).

No valdra, en cambio, el reconocimiento en instrumento privado, aunque despus se

reconociera judicialmente el documento, ya que el instrumento pblico no slo es prueba,
en este caso, sino elemento constitutivo de la calidad de hijo; por esto el (Art. 198 del
Cdigo de Procedimiento Civil de 1987) Art.218 del COGEP (establece la inmutabilidad del
instrumento privado, pese al reconocimiento, certificacin y protocolizacin del mismo)
equipara al instrumento pblico el instrumento privado reconocido siempre que la Ley no
prevenga la solemnidad de instrumento pblico; y en el caso concreto, la ley exige
precisamente escritura pblica.
Sera s conveniente para lo futuro dar mayor flexibilidad a la ley. Como observa Urrutia:
muchas veces, la buena intencin de un padre escollar ante la publicidad y la
solemnidad de ese reconocimiento por escritura pblica. Basta, pues un instrumento privado
que revista los caracteres de indubitable como dice el Cdigo Espaol. As ser ms fcil
que el arrepentimiento o la reflexin del padre se traduzcan en un acto salvador para el
hijo. 203
2) La declaracin ante el juez y tres testigos es otra forma de reconocer. En realidad es muy
parecida a la anterior. Debemos entender que se ha de sentar un acta de dicha
declaracin, es decir, se confecciona un instrumento pblico tan solemne como la escritura
ante el Notario.
3) Por acto testamentario. Esta forma plantea un serio problema: el testamento es acto
esencialmente revocable y el reconocimiento es por su naturaleza algo irrevocable, luego,
cuando se revoca un testamento en el que se reconoca un hijo, queda sin valor dicho
reconocimiento, o por el contrario, subsiste a pesar de que el testamento ya no tiene valor?

Hace un siglo planteaba ya este problema Fidel Urrutia204: diciendo:

1o. el reconocimiento una vez hecho, queda irrevocablemente consumado, porque otro
testamento no puede alterar el estado civil de las personas, sino las disposiciones relativas a
los bienes, y 2o. el reconocimiento es confesin de una obligacin que pesaba sobre la
conciencia del testador: luego, aunque revoque su testamento, siempre deber quedar en
pie la obligacin confesada. Por otra parte, seala los argumentos en contra de esta tesis:
Tomando en cuenta que todas las disposiciones que pueden ser objeto de un testamento
sin embargo de que el testador exprese la determinacin natural puede ser objeto del
contenido de un testamento ni ms ni menos como el nombramiento de un tutor o
curador, de un juez compromisario, etc., y por la misma ley todas las disposiciones
testamentarias son revocables, con qu derecho, con qu facultad iramos a sustraer al
imperio de esta regla general y absoluta slo el reconocimiento de una filiacin natural?

Y agrega: Como el testamento no surte efecto sino despus de la muerte del testador, es
claro que mientras este vive, ningn derecho puede fundar en l el hijo natural que hubiere
sido reconocido por este medio. Sus derechos fundados en el testamento principian a tener
eficacia despus de la muerte del testador; pues antes de sta, ni posibilidad habra de que
tales derechos se hiciesen valer, desde que las disposiciones del testador quedan veladas a
todo el mundo mientras l vive. En consecuencia la muerte del testador viene a dar fijeza
irrevocable a sus mandatos y apertura u oportunidad al ejercicio de los derechos que del
testamento se derivan. 205
Quedaron as planteados los principales argumentos que han repetido bajo distintas formas
los autores sosteniendo una y otra tesis. Francisco Vidal agrega una observacin a mi modo
de ver de suma importancia: La permanencia o mutabilidad de un acto no est, pues, en
que se haga en sta o en aquella forma. Preciso es por consiguiente, buscarla en otro punto
ms sustancial, ms importante -en la naturaleza misma del acto-...y un acto constitutivo
de estado civil no puede revocarse. 206
Manuel Somarriva se adhiere a la opinin de que es irrevocable el reconocimiento
testamentario, y aduce en sostn de su opinin el criterio de la mayor parte de los autores e
innumerables fallos de la jurisprudencia chilena, citando especialmente sentencias de los

558
aos 1876, 1892 y 1920 207. Tambin Fernando Fueyo considera irrevocables estos
reconocimientos, porque no cabe despojo del derecho adquirido por el hijo a un estado
civil, y cita sentencias de la Corte de Valparaso de 1907 y de la Corte Suprema de 1947. 208
En el Ecuador, Don Pacfico Villagmez sostuvo tambin la tesis de la irrevocabilidad del
reconocimiento hecho en testamento, en un interesante alegato ante la Corte Suprema. 209
En la legislacin de algunos pases se ha resuelto la duda disponiendo positivamente una u
otra solucin: el Art. 333 del Cdigo Civil Argentino dice as: Se tendrn como
reconocimiento hecho del hijo natural, en las disposiciones de ltima voluntad, los trminos
enunciativos, o de frase incidente, en que se manifieste la voluntad de reconocer por su hijo
natural; pero todo reconocimiento testamentario puede ser revocado. Por el contrario, la
Ley Colombiana No. 45 de 1936, establece que la revocacin del testamento no implica la
revocatoria del reconocimiento de hijo ilegtimo hecha en l.
Por mi parte considero que el reconocimiento en el Ecuador vale desde el momento en que
se expresa en una de las formas solemnes previstas por la Ley, de modo que la subsiguiente
inscripcin en el Registro Civil, es ms bien un requisito de orden administrativo, y que
asegura la prueba del estado y el ejercicio de los derechos que derivan de l. Por esto, una
vez otorgado el testamento en el que se reconoce a un hijo ilegtimo, tal reconocimiento
no deja de tener valor aunque se revoque el testamento. Naturalmente, suponemos que se
trate de testamento abierto, ya que si es cerrado, en este caso no se puede conocer su
contenido sino cuando se abra a la muerte del causante.
4) Reconocimiento por declaracin en la inscripcin del nacimiento del hijo. Tambin en
este caso, se trata de un acto voluntario y solemne, ms an, que constar en instrumento
pblico, como lo es el acta de Registro Civil.
Se requiere, desde luego, declarar en tal acto que se reconoce la paternidad o maternidad,
por parte del propio declarante. Poco importa los trminos que se emplee, o que la
terminologa no sea exacta: lo sustancial es el hecho de considerarse padre o madre de un
individuo y de asumir voluntariamente la posicin jurdica de tal.
No sera reconocimiento el simple hecho de inscribir a una persona dndole el propio
apellido, porque tambin a los expsitos se les debe asignar un apellido, que bien puede ser
el del que los inscriba por haberlos hallado, o simplemente porque quiere cumplir ese acto
en favor de una criatura abandonada.
La jurisprudencia fundada en la Ley, exigi en nuestro pas que si no inscriba personalmente
el padre o la madre, el encargado de hacerlo, para poder reconocer al hijo en nombres de
aquellos que presentara mandato otorgado por escritura pblica con carcter especial, es
decir, conferido precisamente para cumplir este acto. La precaucin era evidentemente
laudable por tratarse de un acto de mucha trascendencia y que no poda dejarse sin la
garanta de una forma solemne; pero, por otra parte, la dificultad y costo de la escritura
pblica poda retraer a muchos de cumplir este acto de justicia. Por estas razones el Decreto
Supremo No. 2000 (RO lo-IX-1965) permite reemplazar el poder conferido por escritura
pblica, por un mandato que conste en un formulario especial proporcionado por las
oficinas de Registro Civil; se facilita as la inscripcin y reconocimiento, a la vez que la
intervencin de las autoridades puede evitar muchos de los posibles abusos. 210
La libertad del reconocimiento en la inscripcin, est garantizada por la misma Constitucin
de la Repblica, la cual dispone en el Art. 169 de 1946 y art. 40 de 1998: Al inscribirse los
nacimientos, no podr exigirse declaracin alguna sobre la calidad de la filiacin. Sin
embargo, la Ley de Registro Civil (RO 70 de 21 de abril de 1976) presenta las cosas en una
forma que supone la inquisicin de la calidad del hijo: dice el Art. 33: Cuando la inscripcin
de un nacimiento no fuere solicitada personalmente por ambos padres o por su
mandatario, se probar su filiacin respecto de dichos padres con la presentacin de la
partida del matrimonio de ellos o de sus respectivas cdulas de identidad en las que conste
el estado civil de casados entre s. Luego, para inscribir a una persona como hijo se
necesita o el certificado de matrimonio de los padres o declarar formalmente que estn
casados; lo cual no parece compaginarse con el precepto constitucional.

Puede plantearse el problema de si vale como reconocimiento de hijo ilegtimo una

559
inscripcin de nacimiento que falsamente asegure que se trata de un hijo legtimo. Si tal
inscripcin falsa es realizada por ambos padres o por uno de ellos, considero que vale como
reconocimiento conjunto o del inscribiente, porque lo verdaderamente importante es la
aseveracin de la paternidad o maternidad, y no la calidad legal del hijo, que deriva
simplemente de los hechos. Lo dicho, tiene mucha mayor razn de ser as, despus de que
la Ley 256 elimin la distincin de hijos legtimos e ilegtimos.
5) Reconocimiento en el acta matrimonial de ambos padres. En este caso adems de
reconocimiento como hijo ilegtimo, este acto era de legitimacin. Nada impide que en el
acta de matrimonio de ambos padres ilegtimos entre s, reconozca al hijo solamente uno
de ellos, siempre que el hijo hubiera sido previamente reconocido ya por el otro, o
declarado judicialmente su hijo. Lo que no es posible es que slo uno de los contrayentes
reconozca en el acta de matrimonio a un hijo de padre o madre desconocidos, porque la
ley exige precisamente que sea el acta de ambos padres.
En cualquiera de las formas que acabarnos de exponer, la ley contiene una prohibicin
especial para el caso de que sea uno solo de los padres el que proceda al reconocimiento.
Dice el ltimo inciso del Art. 249 del Cdigo Civil: Si solamente es uno de los padres el que
reconoce, no podr expresar la persona en quien, o de quien hubo el hijo ilegtimo.
El proyecto de Bello, lo mismo que el primitivo Cdigo Chileno simplemente permitan al
reconociente no expresar el nombre del otro padre, pero nuestro Cdigo prohbe tal
declaracin y esta prohibicin es bastante frecuente en la legislacin universal. Se trata de
evitar abusos de atribuciones falsas de paternidad o maternidad, que solamente
ocasionaran molestias intiles; efectivamente, como el reconocimiento es acto personal,
de nada valdra aquella indicacin por parte de otra persona. Solamente el Cdigo
sovitico de la familia ha adoptado el curioso e inconveniente sistema de pedir la
declaracin del inscribiente sobre la persona del otro progenitor, y si ste, citado no
responde dentro de un mes, se le considera padre o madre de la criatura. No es aceptable
este procedimiento, porque, no habiendo reconocimiento voluntario, lo lgico es que se
tenga que probar el hecho positivo de la paternidad o de la maternidad, y no que
cualquier persona sealada inescrupulosamente como tal, tenga que desvirtuar la
paternidad o maternidad que se le atribuye falsamente.
Hay un caso, sin embargo, en el cual no puede verificarse el reconocimiento si no es
sealado al otro padre. Me refiero al reconocimiento por parte del varn, de una criatura
que an no nace. Si no designa a la madre, no puede identificarse al nasciturus, y como
nuestro Art. 247 admite el reconocimiento del concebido y no nacido, parece que en este
caso hay que admitir la declaracin del nombre de la madre, ya que no consta la intencin
del legislador de impedir el reconocimiento en este caso, y todo el espritu de la ley es ms
bien favorable al reconocimiento. Sera, sin embargo, conveniente una disposicin expresa
como la que contiene el Art. 356 del Cdigo Civil Peruano: Cuando el padre o la madre
hiciere el reconocimiento separadamente, no podr revelar el nombre de la persona con
que hubiere tenido el hijo. Este artculo no rige respecto del padre que reconoce al hijo
simplemente concebido.
El Art. 25 de la nueva Ley de Registro Civil (R.O. 450 de 4-III-1965) indicaba que la inscripcin
de un nacimiento debe contener los siguientes datos:... 5o. calidad de legtimo o ilegtimo
del nacido....7o. Nombres y apellidos de los padres del nacido y nmeros de sus cdulas
de inscripcin. Esta disposicin parece indicar que hay que hacer constar los nombres de
ambos padres en todo caso, aunque se trate de un hijo ilegtimo reconocido slo por uno
de ellos, pero esta solucin sera contraria a todos los principios y a lo expresamente
dispuesto en el Cdigo Civil.

El hecho de que se pida el nmero de las cdulas de identidad o inscripcin se explica por el
objeto poltico de esta ley, destinada a reemplazar el antiguo sistema electoral por otro
nuevo; pero no podemos admitir que el legislador haya querido derogar o modificar
tcitamente el Cdigo Civil en cuanto a la prohibicin de expresar el nombre del otro
padre del hijo ilegtimo reconocido slo por uno de ellos. Estas reglas son incompatibles con
la Ley 256 que indudablemente las dej sin vigencia.

Aparte de los medios de reconocimiento que dejamos explicados, no se admite ninguno

otro en el Ecuador. No vale, por tanto, la llamada posesin de estado que en algunos

560
pases sirve de reconocimiento, pues se la interpreta como un reconocimiento tcito. Entre
nosotros se parece a la posesin de estado lo previsto en el numeral 5o. del Art. 253(L s/n.
RO-2S 526: 19 JUN-2015): sirve para la declaracin judicial de la paternidad que el supuesto
padre haya provisto o participado en el sostenimiento y educacin del hijo ... en calidad de
padre. Pero estos hechos son simplemente fundamento para la declaracin judicial, que es
la que constituye el estado de hijo, y antes de tal declaracin no hay estado ni posesin de
l.

Aparte del acto de reconocimiento, se requiere que ste sea notificado al hijo y aceptado
por l (esto ltimo hasta 1970 solamente), para que se perfeccione el trmite por el cual se
adquiere la condicin de hijo.
En algunos pases no hay lugar a esta notificacin y aceptacin. As en Chile se suprimieron
tales requisitos por la ley de 1952, y poco despus se hizo lo mismo en Argentina (Ley 14.367,
Art. 2), y la mayor parte de los pases no admiten que el hijo pueda aceptar o repudiar
libremente el reconocimiento.

La razn por la cual se pide citacin al hijo y su aceptacin consiste en que se quiere evitar
reconocimientos falsos, de quien no es hijo.
Tales falsos reconocimientos se hacan con alguna frecuencia antes de que existiera la ley de
adopcin, como una forma, aunque ilegal, de incorporar a la familia a un extrao. Podra
suceder que se reconociera a un individuo con la intencin de exigirle luego el
cumplimiento de deberes frente a los supuestos padres, o de heredarle, no siendo realmente
hijo.
Pero no parece bien hallada la solucin de nuestro Cdigo, porque todos estos abusos se
pueden y deben evitar mediante la impugnacin del reconocimiento que fuera falso, y no
por medio de una repudiacin por parte del hijo, que es acto arbitrario, sin causa.

No es lgico que el hijo pueda libremente aceptar o no la relacin jurdica con sus padres.
As como los padres estn obligados a reconocerle (y la ley debera hacer ms eficaz esta
exigencia), as tampoco el hijo puede sustraerse a sus obligaciones frente a sus progenitores;
ni tampoco se puede sostener que el hijo hace una simple renuncia de derechos, porque la
filiacin envuelve tambin deberes, y derechos de terceras personas, adems de que
interesa a la sociedad toda.
No hay inconveniente legal para que la aceptacin del reconocimiento se haga en el
mismo acto y conste en el mismo instrumento que el reconocimiento. Desde luego tambin
se puede hacer en acto separado. Hay jurisprudencia de nuestra Corte Suprema al
respecto. 211
La notificacin y la aceptacin seguan las mismas reglas que para el caso de legitimacin.
Por tanto, si el reconocido era menor de edad o incapaz por otra razn legal, se deba
notificar a su tutor o curador general y en su defecto, a uno especial; stos no podan
rechazar el reconocimiento sino con autorizacin judicial, y tambin necesitaban
autorizacin judicial para aceptar (lo que parece menos razonable); la mujer que viva bajo
potestad marital necesitaba del consentimiento de su marido, o de la justicia, en su caso,
para aceptar o repudiar el reconocimiento.
La Ley 256 mantiene la notificacin, pero ya no es necesaria la aceptacin y, desde luego, la
mujer no necesita que el marido le autorice, pues tiene plena capacidad jurdica.

La falta de aceptacin no anulaba el reconocimiento, como dice una sentencia de la

Corte Suprema212, y otra declara que si la aceptacin no ha sido vlida puede suplirse por
otra213, pero si el menor reconocido muere sin aceptar y no deja descendencia legtima, la
falta de aceptacin dejaba incompleto el reconocimiento y por lo mismo careca de
valor214. Otra sentencia dice que la aceptacin es condicin sine qua non del
reconocimiento 215.
Pero hay que tener presente que si no se aceptaba ni se repudiaba el reconocimiento
dentro de los noventa das de notificado, se presuma legalmente la aceptacin a menos
de probarse que estuvo imposibilitado de hacer la declaracin en tiempo hbil,

561
actualmente el Art. 249 dispone que el reconocimiento se notificar al hijo, quien podr
impugnarlo en cualquier tiempo; por consiguiente, el menor de edad que no tuviere
representante legal, podra reconocer o repudiar an despus de dichos noventa das.
Como queda dicho, desde 1970, ya no se exige la aceptacin.

9. Impugnacin del reconocimiento voluntario

Al afirmar el Art. 248 del Cdigo Civil que el reconocimiento es un acto libre y voluntario
del padre o la madre que reconoce, dice implcitamente que es nulo en los siguientes
casos: a) si se hizo por persona distinta del verdadero padre o madre; b) si se realiz con un
vicio del consentimiento: error, fuerza o dolo; e) si se efectu por parte de un absolutamente
incapaz, salvo el intervalo lcido de un demente que no est interdicto.

De modo ms directo, aunque incompleto, el (Art. 251derogado) indica que se puede

impugnar el reconocimiento: 1o. porque el reconocido no ha podido tener por verdadera
madre a la reconociente; 2o. porque el reconocido no pudo tener por padre el
reconociente, segn la regla del Art. 62 para el clculo del tiempo de la concepcin a partir
de la fecha del nacimiento; 3o. por no haberse otorgado el reconocimiento voluntario en la
forma prescrita por la ley. Cabe anotar, que aparte de la forma propiamente dicha, puede
ser objeto de impugnacin el consentimiento mismo (por falta de capacidad o por vicios
del consentimiento). El actual Art. 250 indica que la impugnacion del reconocmiento puede
ser ejercida por el hijo o por cualquier persona que pueda tener interes en ello y podr
impugnarse por va de nulidad para demostrar que al momento de otorgarlo no se verific
la concurrencia de los requisitos indispensables para su validez.
Una sentencia de la Corte Suprema establece que la nulidad del reconocimiento por
defectos relativos a la aceptacin slo puede ser pedida por el mismo reconocido o por sus
descendientes legtimos, y no por otros parientes como los hermanos del reconociente. 216
Esta solucin es lgica, si se tiene en cuenta que la aceptacin es un requisito puesto por la
ley para resguardar exclusivamente los intereses del hijo, y eventualmente de su
descendencia legtima.
Habindose realizado la inscripcin de un individuo nacido fuera de matrimonio, por
declaracin efectuada por persona distinta de los padres y sin poder conferido por ellos,
dicha inscripcin es anulable, pero para ello se debe seguir el correspondiente juicio; y una
sentencia de la Corte Suprema217 recogiendo la doctrina comn desecha la demanda por
no haberse demostrado el inters actual de los demandantes. De conformidad con esta
doctrina, y con la letra misma del Art. 250, se requiere para la impugnacin: a) que el actor
tenga inters; b) que sea actual dicho inters; c) que pruebe lo anteriormente dicho, no
bastando la simple afirmacin.
El inters resulta evidente en el hijo falsamente reconocido, lo mismo que en el padre o
madre a quienes se atribuye una paternidad falsa.

En cambio, otras personas debern demostrar que la existencia jurdica de tal hijo les causa
algn perjuicio, o disminuye algn derecho suyo, o les impone alguna obligacin.
As por ejemplo, hay inters en los coherederos que ven disminuida su porcin hereditaria si
tienen que compartirla con el presunto hijo; otro ejemplo de inters tenemos en el caso de
que algn derecho est condicionado a la existencia o inexistencia de descendientes de
una persona; tambin puede haber inters en demostrar que no existe parentesco de
afinidad con una persona, parentesco que inhabilitara para un cargo u otro acto jurdico,
ya que dicho parentesco puede depender de que sea o no vlido el reconocimiento de un
hijo (Art. 27).

Se ha planteado la pregunta de hasta qu tiempo ser posible intentar la accin de

impugnacin del reconocimiento de un hijo.

Como no hay regla positiva especial, se deben seguir las normas generales de la
prescripcin de las acciones; habr que tener en cuenta, adems, que si se impugna el acto
del reconocimiento alegando su absoluta nulidad por haber intervenido en l un
absolutamente incapaz o por otra causa semejante que cause nulidad absoluta cabe
solamente la prescripcin extraordinaria de quince aos (Art. 2410 C.C.), mientras que en los
dems casos cabra an la prescripcin ordinaria.

562
Sera razonable, sin embargo, unificar el sistema de la impugnacin del reconocimiento con
el de la impugnacin de la legitimacin, y as como se ha fij un plazo brevsimo (60 das o
300 segn los casos), fuera de los cuales ya no se poda impugnar la legitimacin (Art. 236
del C.C. 1960, luego de la reforma de 1970 se elimino la diferencia entre hijos legitimos e
ilegitimos), as mismo deba disponer para la impugnacin del reconocimiento, dejando
solamente a salvo el derecho de los verdaderos padre o madre que hubieren sido
suplantados mediante un falso reconocimiento por parte de otras personas que se arrogan
la calidad de progenitores de una persona. En la actualidad ya no procede la legitimacion
de los hijos, asi como la impugnacion de la misma.

10. Declaracin judicial de la paternidad o maternidad: capacidad activa y pasiva

Cuando un individuo no ha sido voluntariamente reconocido por su padre o por su madre
o por ninguno de ellos, puede solicitar el reconocimiento por declaracin judicial, en los
casos previstos por la ley.
Desde la reforma de 1970 estas declaraciones judiciales tienden exclusivamente a establecer
la calidad de hijo, sin otro calificativo, respecto de quien haya sido engendrado fuera de
matrimonio.
Las reglas sobre la capacidad activa se han simplificado desde el momento en que la
mayora de edad se estableci al cumplir los 18 aos; todos los que han llegado a esa edad
pueden intentar por s mismos la accin, si no hay otra causa de incapacidad.
En cuanto a la mujer casada, que por la misma reforma lleg a ser plenamente capaz, la
Ley no le prohbe representar al hijo, ni intentar en su propio provecho estas acciones.
Sobre la investigacin de la paternidad o maternidad de una persona difunta, la reforma
concedi limitadamente el derecho, ya que se puede seguir el juicio si se inici en vida del
demandado y lleg hasta la apertura de la causa a prueba. Personalmente patrocin una
reforma ms amplia y radical que permitiera investigar la paternidad o maternidad en todo
caso, pero solamente se logr la mencionada reforma limitada.
Esta declaracin judicial tiene por objeto la determinacin concreta de quien es el padre o
la madre de una persona concebida fuera de matrimonio.
La Ley trata de facilitar el ejercicio de estas acciones para investigar la paternidad y la
maternidad, concediendo capacidad especial a los interesados.

Antes de la Ley 256, el Cdigo distingua varios casos:

Si el hijo ha cumplido 18 aos tiene capacidad para intentar por s mismo la accin de
investigacin de la paternidad, porque el Art. 304 (C.C. 1960), le confera esta capacidad
especial, a pesar de ser an menor de edad. Pero para intentar por s mismo la accin de
investigacin de la maternidad, el hijo tena que haber cumplido los 21 aos. ). El Art.255
manifiesta que el menor de edad sera representado por quien tega su patria potestad y el
Art. 259 no especifica que el hijo para intentar la accion de investigacion de maternidad
deba tener 21 aos, pero si expresa que en caso de ser incapaz debe ser representado por el
padre o por un guardador.
En la investigacin de la paternidad, la madre ilegtima poda intentar la accin, aunque
fuera menor de edad, es decir que se le daba una capacidad extraordinaria, pero el padre
ilegtimo menor de edad no poda intentar por s slo la accin para que se declare la
maternidad; y no se explica razonablemente esa diferencia. Todo esto fue simplificado por
la mencionada reforma.

El Cdigo prohiba en el Art. 302 que la mujer casada siguiera accin de investigacin de la
paternidad en representacin de su hijo, pero actualmente, el art. 255 expresamente
reconoce este derecho a la madre: siempre que sea capaz puede representar al hijo
incapaz.

Como tambin es lgico que s pueda intentar la accin de investigacin de la paternidad

la mujer casada cuando inicia la accin por su propio derecho, es decir, para ser declarada
ella misma como hija de un determinado padre; en este caso, no necesita de autorizacin
del marido porque en nada le puede perjudicar a l ni a su honra, en tanto que la accin

563
por su carcter personalsimo corresponde a la misma mujer.
Efectivamente, la ley confera a la mujer casada esta capacidad especial, de poder iniciar
por s misma la accin, y an ms: para que sea el marido quien litigue, necesita que la
mujer le autorice, lo cual se desprende tambin del carcter personalsimo de la accin.
Anteriormente, cuando la mayora de edad se cumpla a los 21 aos, por excepcin se
permita a la madre menor de edad pero que ya tuviera 18 aos, ejercer esta accin; ya no
hay lugar para la excepcin, porque la regla general es la de la capacidad al cumplir 18
aos. Por otra parte, la ley impona, de manera muy inconveniente, que la madre
consultara y contara con la autorizacin de su propio hijo menor que hubiere cumplido
doce aos, si era mujer o catorce si era varn; esta intervencin del menor pber, se
suprimi acertadamente por la Ley 256.

Naturalmente, si el menor es impber, lo mismo que si es sordomudo o demente, la madre

no requiere del asentimiento de l para investigar la paternidad. Cuando es el padre quien
representa al menor para investigar la maternidad, no pide la ley en ningn caso, que
cuente con el parecer del menor, y en esto dispone con acierto el Cdigo desde antes de la
reforma tantas veces mencionada.
El menor que no tiene madre, o cuya madre est casada o fuera absolutamente incapaz (la
ley se refiere slo a la demente, pero entendemos que cualquier otra causa de incapacidad
es lo mismo), entonces debe ser representado por un guardador, para la investigacin de la
paternidad. Este guardador puede ser el tutor o curador general, y a falta de ellos, un
curador especial o an un curador ad-litem.
Para la investigacin de la maternidad, a falta de padre, los menores de edad deben ser
representados en la misma forma normal: por su tutor o curador general, a falta de ellos por
un curador especial o por un curador ad-litem, y no se cuenta en ningn caso con su
asentimiento.

Todas estas complicadas reglas podan reducirse, simplificando y uniformando a dos o tres
que confieran capacidad especial para todos los casos al que ya cumpli los 18 aos, luego
la representacin al padre o madre, y a falta de ellos a un curador, sin que en ningn caso
se cuente con el parecer del menor, sino con autorizacin judicial. Y as se hizo en la Ley 256.

Cuando acta la madre en juicio de investigacin de la paternidad puede hacerlo

propiamente como representante del hijo menor de edad, o por propio derecho. Pero no es
preciso que especifique en qu calidad se presenta en el juicio, segn una sentencia de la
Corte Suprema218, aunque esto puede tener mucha importancia porque la accin del hijo
caduca dentro de unos plazos distintos que la accin de la madre; pero dada la intencin
general de la ley de favorecer la declaracin de la paternidad. La resolucin del Tribunal
Supremo parece acertada.
Sin embargo se prohbe intentar la accin de investigacin de la paternidad, por parte de
mujer casada que acte en nombre de su hijo (no si investiga su propia filiacin respecto de
su padre). Y se prohbe tambin la accin de investigacin de la maternidad dirigida contra
mujer casada. (Art. 259).

Esta ltima prohibicin se basa en que los nacidos dentro de matrimonio se presumen hijos
del marido, por una parte; y por otra, en que si se trata de un nacido antes del matrimonio
de la madre, este juicio sera tambin altamente perjudicial a la paz del hogar y al honor
del marido.

Ntese como lo seala Borda219, que la ley prohbe intentar la accin contra la mujer
casada y no contra la viuda; y nosotros podramos aadir: o divorciada. En la Argentina
se puede tambin seguir el juicio contra la mujer ya fallecida (en cuyo caso no se atenta
contra la paz del hogar), pero esto no es posible en el Ecuador porque toda accin de
investigacin de la paternidad o maternidad se extingue por la muerte del supuesto padre
o madre respectivamente.
11. Declaracin judicial de la maternidad: causas

11.1. La investigacin de la paternidad y la de la maternidad tienen muy diverso carcter,

564
por esto mientras la posibilidad de demandar a la presunta madre que negaba serlo, era
permitida ya por el primitivo Cdigo, en cambio la investigacin de la paternidad se
introdujo con una cierta amplitud solamente en 1935, existiendo antes un muy reducido
derecho.

La investigacin de la maternidad se basa en la comprobacin de hechos directos,

mientras que la paternidad solamente se funda en presunciones. Adems la investigacin
de la paternidad supone casi siempre de modo necesario el previo establecimiento de
quin es la madre, por lo que conviene examinar primero la investigacin de la maternidad.
11.2. La accin para investigar la maternidad pertenece exclusivamente al hijo. Si interviene
el padre solamente puede ser en calidad de representante legal del hijo, durante su minora
de edad, o si el hijo es demente o sordomudo.

A falta de representacin del padre, el hijo incapaz debe estar representado por tutor o
curador general, o por un curador especial o ad-litem. El hijo mayor de edad y capaz, ejerce
por s mismo la accin.

11.3. Como ya se dijo, esta accin no puede intentarse contra la mujer casada, pero s
contra la viuda o la divorciada. Considero que la ley debera tambin permitir la accin
contra la mujer casada que est separada judicialmente del marido, y con mayor razn si la
separacin se ha producido por adulterio de la mujer; si el hijo ha sido concebido durante el
matrimonio se requerira la previa repudiacin por parte del marido, pero si el hijo fue
concebido antes debera seguirse libremente la accin contra la mujer casada y separada
judicialmente.
11.4. Propuesta la demanda, la madre puede simplemente aceptar que el hijo es realmente
suyo. La confesin de la madre sobre el hecho de haber concebido en adulterio sera
contraria a la naturaleza, y por lo mismo inadmisible, como lo dispone el Art. 183 COGEP
Pero si la madre no ha concebido en adulterio, y lo que declara es simplemente que el
reclamante es en realidad su hijo, no hay inconveniente para que sea declarado
judicialmente hijo de esa mujer.
11.5. Si la presunta madre niega serlo, el hijo tendr que probar dos cosas: 1o. el hecho de su
nacimiento o ms exactamente del parto de la demandada, y 2o. la identidad del
reclamante con el hijo nacido en aquel parto que se demuestra.
Los hechos que se deben probar son susceptibles de prueba testimonial y de prueba
documental. Bien puede haber personas que hayan presenciado el parto y testigos que
aseveran que el nacido entonces es el mismo que actualmente reclama.
Por su parte, la madre, puede desvirtuar los hechos que pretende el demandante
demostrando o que no ha sido nunca madre, o que no ha dado a luz a aquella
determinada persona que pretende ser su hijo. Y la prueba de las excepciones de la madre
puede asimismo verificarse mediante documentos, testigos, peritajes mdicos, etc.

11.6. (El Art. 729 del Cdigo de Procedimiento Civil1987) dice: El fallo judicial que declara
verdadera o falsa la legitimidad del hijo, o la maternidad que se disputa, vale no slo
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que causan dicha legitimidad o maternidad. Sin embargo, esos
efectos pueden ser diferentes para unas y otras personas, por ejemplo, en el caso de la
legitimacin de un hijo muerto, cuyos descendientes legtimos pueden aceptar o repudiar
independientemente unos de otros, el beneficio de la legitimacin, pero en el caso de la
declaracin positiva de la maternidad, necesariamente el efecto de la sentencia no es
relativo sino absoluto: frente a todas las personas. Desde la reforma de 1970 ya no existe la
legitimacin.

12. De la maternidad disputada

12.1. Por la Ley 256 y la subsiguiente codificacin de la legislacin civil, la disputa sobre la
maternidad ya no tiene el objetivo de cambiar la calidad del hijo, sino nicamente la de
esclarecer la verdad sobre la maternidad, es decir, la de afirmar judicialmente quien sea la
verdadera madre de una persona. Por esto la nueva redaccin del Art. 338, que ha pasado
a ser el Art. 261(derogado L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015), solamente se refiere a reconocer o
desconocer al presunto hijo, sin ningn calificativo.

565
Desaparecen, pues, las antiguas limitaciones en esta materia. Por la misma razn, ya no se
habla de conferir la legitimidad a los descendientes, sino de conferir al hijo o a sus
descendientes los derechos de familia. As por ejemplo, los nietos de la mujer declarada
madre de un sujeto, entrarn a formar parte de su familia, tendrn los derechos de familia
que antes de tal declaracin no posean.

12.2. Aparte, pues, del caso examinado, o sea del caso del hijo que investiga y trata de
probar que una persona es su madre, se pueden presentar dos conflictos respecto de la
maternidad: a) que una persona pretenda ser la verdadera madre de un hijo que
actualmente no pasa por ser suyo. y b) que se trate de demostrar que una persona no es la
verdadera madre del hijo que pasa por suyo, y en esta ltima hiptesis, puede impugnar la
maternidad la misma madre, o bien puede ser impugnada por otra persona. El primer caso
se puede llamar conflicto positivo de maternidad, mientras que el segundo seria un
conflicto negativo.
El Cdigo, antes de la reforma de 1970, solamente permita el juicio sobre maternidad en los
casos de disputa positiva, cuando se trataba de conservar la condicin de hijo legtimo o
de dar esa calidad a quien no la tena. En otras palabras, no se poda entablar estos juicios
para desmejorar la situacin del hijo, como habra sido el caso de quien tratara de
demostrar que una persona que pasaba por hijo legtimo de una madre determinada, era
realmente hijo ilegtimo de otra madre. Pero, la Ley 256 reform este sistema, y actualmente
se puede entablar la disputa positiva sobre la maternidad en cualquier caso, ya que no
existe siquiera la calidad o condicin de legtimo o ilegtimo; solamente se trata de
averiguar quin es realmente la madre de una persona, en cualquier caso en que surja el
conflicto por haber ms de una persona que se atribuye la maternidad.

12.3. Puede pensarse fundamentalmente en dos circunstancias: el hijo est inscrito como
nacido de una determinada madre; o bien esa persona, aunque no figura en el Registro
Civil como hijo de esa madre, sin embargo est bajo su cuidado y se atribuye la situacin
jurdica que corresponde al verdadero hijo, en uno y otro caso, cabe la litis para demostrar
que la madre es otra persona distinta.

12.4. En cuanto al conflicto negativo, puede ser promovido por la supuesta madre o por su
marido, con el fin de desconocer al hijo que pasa por suyo. No se requiere que prueben cul
es la verdadera madre. Basta demostrar que la que pasa por serlo, no lo es. Tal
demostracin puede consistir en probar que aquella mujer no ha sido nunca madre, o que
no dio a luz en la poca en que naci el individuo que pasa por su hijo, o bien que el
realmente nacido fue otro distinto del que ahora se presenta o pasa como hijo suyo.
Estas acciones corresponden estrictamente a las personas indicadas, que son las sealadas
por la ley. Pero tambin se concede una accin de ms limitados alcances a otras personas
que tengan un inters actual en que se declare falsa la maternidad. Estas personas no basta
que tengan un inters cualquiera, es preciso que la falsa maternidad les perjudique en sus
derechos sucesorios respecto de la madre como consecuencia de esto, del falso padre.

Ntese que solo cabe el conflicto negativo: negar que una persona es verdadera madre,
para reclamar en consecuencia unos derechos hereditarios que poda recibir el falso hijo,
pero lgicamente podr en estos casos ser un camino para lograr tal declaracin de falsa
maternidad, el demostrar positivamente cul es la verdadera madre de aquella persona.
Adems, la accin de estos terceros interesados caduca en muy breve tiempo: sesenta das
contados desde que el actor haya conocido el fallecimiento de la supuesta madre o del
supuesto padre, y transcurridos dos aos, no puede alegarse ignorancia de dicho
fallecimiento (Art. 263 derogado).

12.5. Las personas directamente interesadas, es decir el hijo, los padres verdaderos o los
supuestos, pueden ejercer sus acciones dentro de diez aos contados desde la fecha del
parto; despus de este plazo ya no se puede intentar la accin, salvo que salga
inopinadamente a luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa que antes no
se conoca, entonces revive la accin durante otros dos aos.
Este hecho podra ser, por ejemplo, que la edad de la madre o la del hijo es otra de la que
se crea, de modo que resulte imposible que ella lo haya generado, o bien que la madre es
virgen, o ha sido siempre impotente o estril, etc.

566
12.6. Con toda justicia el Art. 264 (derogado L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015)ordena que ninguno
de los que hubieren participado fraudulentamente en la ocultacin del parto, o en la
suplantacin del hijo, pueden beneficiarse del descubrimiento de tal fraude, ni siquiera para
exigir alimentos o para participar en la herencia o para ejercer la patria potestad.

Es lgico que los mismos padres hayan actuado de forma tan antinatural y contraria a los
derechos del hijo, no deben luego poder reclamar derecho alguno frente a su hijo.
12.7. Con relacin a este Ttulo De la Maternidad Disputada, considero que la crtica de
mayor relieve que se puede hacer consiste en que no se ha considerado la posibilidad de
que el hijo inicie la correspondiente accin al llegar a la mayora de edad, y durante un
perodo razonable, que podra ser el de dos aos.

Actualmente, como la accin expira necesariamente para todos (dice el Art. 262
derogado L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015)en diez aos a partir del nacimiento, resulta que el
menor de edad solamente podra iniciar el juicio mediante un curador; pero si precisamente
pasa por ser hijo de ciertos padres, resultar muy difcil que el menor logre la proteccin de
un guardador para litigar por su verdadera filiacin.
La ley debera darle esta oportunidad al llegar a la mayora de edad, como la da para otros
efectos, por ejemplo, la investigacin de la paternidad, o de la maternidad ilegtima.
Don Luis Felipe Borja, en cambio, tiene otra objecin: considera que para estos juicios se
debera exigir un principio de prueba por escrito. Pero, opino con Urrutia que no se deben
poner restricciones para actos tan trascendentales en la vida civil, adems de que resultara
muy difcil probar el falso parto o suplantacin a base de documentos, porque estas cosas
rara vez constan por escrito. 220
Nuestro legislacion actual no comtempla la figura de la maternidad disputada.
13. Declaracin judicial de la paternidad
13.1. El que no ha sido voluntariamente reconocido como hijo ilegtimo no solamente
puede obtener que judicialmente se le declare hijo de una determinada madre, sino
tambin de un determinado padre legtimo; en esto consiste la llamada investigacin de
la paternidad. Nos ha parecido lgico tratar primeramente de la investigacin de la
maternidad, porque generalmente esta es la base para establecer quin es el padre. Hay
que insistir en que en virtud de la Ley 256 la declaracin se refiere exclusivamente al hecho
de la filiacin, sin calificativo alguno.

13.2. El siglo pasado la doctrina y la legislacin fueron en casi todo el mundo contrarias a la
investigacin de la paternidad, principalmente por el influjo ejercido por el Cdigo de
Napolen, y la difusin de las teoras ultra-individualistas derivadas del pensamiento liberal
del siglo XVIII. Poco a poco se ha cambiado este estado de cosas y se han desvanecido los
argumentos que se solan presentar para combatir la investigacin de la paternidad.
Se pueden sintetizar las objeciones contra la investigacin de la paternidad en los siguientes
puntos: a) que perjudica los derechos de la familia legtima; b) que estimula la inmoralidad;
c) que da lugar a juicios escandalosos y que alteran la paz de las familias; d) que es
imposible la prueba de la paternidad.
Fcilmente se puede apreciar que todos aquellos argumentos son muy dbiles y ninguno
concluyente. Los derechos de la familia legtima se conculcan realmente por la procreacin
ilegtima pero no por el hecho de reconocer la relacin jurdica entre el padre y el hijo,
relacin que establece la naturaleza misma y que preexiste a cualquier gnero de
reconocimientos.

En cuanto al pretendido estmulo de la inmoralidad, habra que observar que si bien toda
norma legal puede dar lugar, y de hecho se presta a abusos, el sistema legal que tiende a
revelar la verdad, no puede de ningn modo calificarse de inmoral; ms an, la posibilidad
de investigar la paternidad puede ser en algunos casos un freno para las actuaciones
irresponsables.

Es verdad que estos juicios pueden ocasionar problemas graves para la paz familiar, pero el
origen verdadero de estas alteraciones no est en el expediente legal, sino en la conducta

567
desordenada que los origina.
Y finalmente, hoy, nadie puede sostener seriamente que no sea posible la prueba de la
paternidad; por el contrario, los medios de prueba son cada vez ms ciertos, completos y
fciles de usar, y si en ciertos casos la prueba puede resultar insuficiente, estos casos aislados
nada dicen contra el principio general.
13.3. En el Ecuador existi en el primitivo Cdigo Civil un incipiente sistema de investigacin
de la paternidad, inspirado en las ideas excesivamente individualistas y egostas del Cdigo
de Napolen, en esta materia. Aparte de la declaracin voluntaria del padre, solamente
caba adquirir el estado de hijo ilegtimo por la declaracin judicial mediante citacin al
padre para que el declarante jurara si crea ser el padre, y si lo negaba, solamente se poda
demostrar la paternidad en el caso de que hubiera raptado a la madre y que sta hubiera
concebido durante la privacin de su libertad. El Decreto 94 del ao 1935, introdujo en la ley
los otros casos, o formas de prueba mediante las cuales se puede llegar a la declaracin
judicial de la paternidad ilegtima.

13.4. Actualmente se pueden clasificar los sistemas vigentes en la legislacin mundial en los
siguientes tipos: a) algunos que no admiten la investigacin de la paternidad, o lo hacen en
forma tan limitada como la de nuestro Cdigo antes de las reformas; b) otros que admiten
la investigacin, limitndola a ciertas circunstancias, o permitindola solamente mediante
ciertas pruebas concretamente sealadas por la ley; y finalmente, otros que permiten
cualquier clase de investigaciones y pruebas. Los ms numerosos pases son los que adoptan
una posicin intermedia como es la de nuestro actual sistema.
13.5. La ley francesa de 1912 que permiti la investigacin de la paternidad, influy
notablemente en varios pases americanos, por no decir en todos. Permite esta ley la
investigacin a base de la confesin expresa del padre, o bien tcita, es decir a travs de
ciertos hechos singularmente significativos (como haber alimentado al menor, en calidad
de hijo), y considera tambin la declaracin judicial de la paternidad en los casos en que
consta claramente que el presunto padre tuvo relaciones sexuales con la madre durante la
poca de la concepcin del hijo, sin que la madre haya tenido relacin con otras personas
durante el mismo tiempo.
13.6. En algunos pases americanos se ha adaptado la reforma francesa con mayor
amplitud o sentido favorable a la investigacin de la paternidad, como sucede, por
ejemplo con Argentina y Chile, en cambio en otros, se ha limitado notablemente el nmero
de circunstancias dentro de las que se puede declarar judicialmente la paternidad; entre
stos se puede enumerar a Colombia y Ecuador. La Ley Colombiana, posterior en pocos
das a la nuestra, contiene casi textualmente los mismos casos de declaracin de
paternidad ilegtima, pero adems admite dos que no tenemos en el Ecuador: 3o. Si existe
carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre, que contenga una confesin
inequvoca de paternidad. Casi en forma idntica se dice en el Cdigo Civil Peruano de
1936; en cambio en el Ecuador esos documentos slo serviran de principio de prueba por
escrito, para que, sumndose a otras pruebas ms exigentes, se llegar a la declaracin
judicial de la paternidad. El otro caso es este: 4o. En el caso de que entre el presunto padre
y la madre hayan existido de manera notoria, relaciones sexuales estables, aunque no hayan
tenido comunidad de habitacin y siempre que el hijo hubiere nacido despus de 180 das
contados desde que empezaron tales relaciones, o dentro de los 300 siguientes a aquel en
que cesaron; nuestro Cdigo solamente admite la prueba del concubinato, dentro de ese
mismo tiempo, pero el concubinato es una figura jurdica ms precisa, que exige mayor
nmero de elementos, que la circunstancia sealada en el Cdigo Colombiano. De todo
esto se deduce que la ley colombiana es ms amplia que la nuestra.

En cambio, la jurisprudencia del pas vecino generalmente se ha mostrado ms severa en la

interpretacin de la Ley, que nuestros tribunales. La Casacin en Colombia se ha
manifestado partidaria de aplicar restrictivamente la Ley de 1936 sobre investigacin de la
paternidad. As, una sentencia de 16 de octubre de 1942 dice:La Ley 45 de 1936 debe
interpretarse con ese criterio restrictivo, que cuadra no slo con el espritu y la letra de los
textos, sino con la naturaleza misma del asunto y aquella debe ser, por tanto, instrumento
para corregir la injusticia de que se ha hecho mrito, pero no causa eficiente de abusos que
comprometan y perturben los intereses sociales. Es un criterio moderado el que debe
adoptarse, segn expresin de Josserand al referirse a la Ley francesa de 1912, que si por una

568
parte garantice los derechos del hijo natural, por otra evite los abusos a que puede
prestarse su aplicacin. 221
El Cdigo Civil Argentino, en cambio, admite para probar la paternidad o la maternidad
todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la
filiacin natural. No habiendo posesin de estado, este derecho slo puede ser ejercido por
los hijos durante la vida de sus padres.
De modo que, cuando hay posesin de estado, cabe la investigacin an despus de
muertos los padres, cosa que se excluye absolutamente en el derecho ecuatoriano, la
jurisprudencia de este pas, ha interpretado la ley con notable amplitud.
En Chile se introdujo la investigacin de la paternidad mediante la Ley 10271 del ao 1952,
incluso por posesin notoria de estado que se pruebe haber existido durante 15 aos o ms.
En el Ecuador se ha discutido sobre este punto, existiendo incluso alguna sentencia de la
Corte Suprema que admite la llamada posesin notoria de estado civil de hijo ilegtimo,
pero por una serie de razones, hay que concluir que en nuestra legislacin no hay posesin
notoria de estado civil ilegtimo.
Y el mismo hecho de que en Chile haya sido necesaria una reforma legal para permitir este
gnero de prueba, demuestra que en la legislacin anterior -igual a la nuestra-, no exista
esa posesin notoria de estado. El sistema chileno admite ahora cualquier clase de
investigacin y no limita a hiptesis determinadas, ni seala, siquiera por va de ejemplo,
los hechos externos en que puede fundarse, ni propone medios determinados de prueba o
excluye alguno en particular. 222 Varios tratadistas admiten que en Chile puede alegarse en
juicio cualquier prueba tendiente a establecer la paternidad que se investiga. 223
13.7. En cuanto a las legislaciones europeas, casi todas permiten ampliamente la
investigacin de la paternidad, normalmente sobre la base de la demostracin de que la
madre tuvo relaciones con el supuesto padre en la poca de la concepcin, sin exigir una
especial calificacin a esas relaciones sexuales (como pasa en Ecuador). As, por ejemplo, el
Cdigo Alemn (Art. 1717) y el Italiano (Art. 269), permiten la declaracin de la paternidad
cuando hubo esas relaciones con la madre durante la poca de la concepcin y siempre
que no se demuestre en contrario que la madre tambin tuvo relaciones con otro hombre.
13.8. Uno de los puntos actualmente discutidos en la doctrina consiste en si deben admitirse
pruebas de la paternidad de tipo mdico o tcnico-biolgico. Entre ellas es particularmente
conocida la de los grupos sanguneos, que se ha abierto amplio campo en la jurisprudencia
de algunos pases, incluida Francia. En este pas hay sentencias que admiten la prueba de la
paternidad por medio de pruebas de grupos sanguneos, as por ejemplo, una del Tribunal
Civil de Niza de 17 de noviembre de 1937, otra del Tribunal Civil de Lille de 19 de noviembre
de 1946; estas sentencias son negativas: es decir llegan a la conclusin de que el
demandado no puede ser el padre. Pero tambin se han pronunciado sentencias positivas;
as, el Tribunal Supremo Alemn, el 13 de enero de 1939, admiti una prueba positiva por
una serie de notas coincidentes224; en Argentina y en Uruguay se han dado abundantes
sentencias en este sentido.
La investigacin de tipo biolgico se funda en las leyes de la herencia. Explica Fairn
Guilln225 que: si el hijo tiene una caracterstica cualquiera que sea dominante,
necesariamente esta caracterstica tiene que existir, por lo menos en uno de las padres. Si la
presenta la madre, ya no cabe investigacin alguna, puesto que de ella pudo ser heredada.
Pero si la madre no la presenta, entonces, ineludiblemente, tiene que presentarla el padre.
Cualquier hombre que no presenta esta caracterstica no puede ser el padre de tal hijos.
Las pruebas biolgicas pueden clasificarse en dos grupos: el primero se funda en anomalas
constitucionales y enfermedades hereditarias; y, el segundo comprende los caracteres
normales: caractersticas morfolgicas, constitucin fsico-qumica de ciertos tejidos, etc.
Entre stos, el ms conocido y aplicado es el de los grupos sanguneos.

Naturalmente a medida que aumenta el conocimiento de las leyes hereditarias sobre los
ms variados elementos del cuerpo humano, se hace ms fcil y segura la investigacin de
la paternidad. As, por el mtodo de las exclusiones de la posibilidad de que un individuo

569
sea el padre, cuando solamente se conocan los tres grupos sanguneos fundamentales, la
determinacin an simplemente negativa de la paternidad presentaba muy escasas
posibilidades; pero hoy da se conocen nuevos elementos sanguneos, como el llamado
factor Rh, y nuevos grupos sanguneos, que permiten una ms exacta determinacin de la
paternidad en mayor nmero de casos.

El Profesor Hoffsteter explica que adems de los grupos sanguneos clsicos, llamados A, AB,
B y 0, se han descubierto posteriormente otros elementos, como el factor RH y varios ms,
que permiten cada vez un nmero mayor de pruebas de exclusin de la paternidad.
Naturalmente, a medida que se descartan posibles padres, por exclusin se puede probar
que una persona s es el padre de un individuo. As se explica que varios pases hayan
admitido expresamente este mtodo de prueba: ocho de los cincuenta Estados de la Unin
Norteamericana aceptan la prueba de los grupos sanguneos, tambin vale esta prueba en
Alemania, Inglaterra, Australia, Blgica, Dinamarca, Polonia, Suiza, Francia, etc. 226
Se suman a los mtodos anteriores, los anlisis del ADN, cido del ncleo celular, y tambin
de los cromosomas, con los cuales se determina no solamente quien no puede ser el padre
de una persona, sino positivamente quien es el padre.
14. Declaracin Judicial de la Paternidad: Casos admitidos en el Ecuador
En el Ecuador la legislacin presenta unas caractersticas propias de un perodo de
transicin, porque respecto de la declaracin de la paternidad legtima coexisten dos
sistemas: el del Cdigo Civil, ms severo, y el de otras leyes especiales, que permiten una
investigacin ms amplia y libre, pero slo para restringidos efectos.
La declaracin judicial permitida por el Cdigo Civil puede intentarse en los siguientes casos
generales: a) si hay confesin judicial expresa del padre, en forma directa o ficticia; b) si se
prueban relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin pero en
determinados supuestos o hiptesis legales en los cuales dichas relaciones constituyen
particulares figuras delictivas o de actos ilcitos debidamente determinados por la ley; y c) si
existe un reconocimiento tcito por parte del padre, consistente en una conducta hacia el
hijo, as mismo, claramente tipificada por el Cdigo.
Conviene considerar el texto del (Art. 253 derogado, L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015) que seala
estos procedimientos para la investigacin de la paternidad.

Art. 253: La paternidad puede ser judicialmente declarada en los casos siguientes:
1o. Si notificado el supuesto padre, a peticin del hijo, para que declare con juramento
ante el juez, si cree ser tal padre, lo confiesa expresamente;
2o. En los casos de rapto, violacin, detencin o secuestro personal arbitrario, siempre que
hubiese sido posible la concepcin mientras la raptada estuvo en poder del raptor o
durante el secuestro;
3o. En el caso de seduccin realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de
cualquier autoridad o promesa de matrimonio;
4o. En el caso en que el presunto padre y la madre, hayan vivido en estado de concubinato
notorio durante el perodo legal de la concepcin;

5o. En el caso de que el presunto padre ha provisto o participado en el sostenimiento y

educacin del hijo, siempre que, con audiencia del supuesto padre, se probare que lo hizo
en calidad de padre.

Las disposiciones de los nmeros 2o., 3o. y 4o. de este artculo se aplicarn cualquiera que
fuere la edad de la mujer de que se trate y aunque el hecho alegado no constituya
infraccin penal ni se haya seguido el juicio criminal al respecto. El primer caso previsto por
la ley tiene mucha semejanza con el de reconocimiento voluntario. Efectivamente, aunque
el padre no haya tenido la iniciativa, es su declaracin, la que origina la constitucin del
estado civil del hijo legtimo.
El Cdigo antes de la reforma de 1935, haca referencia a esta forma de declarar la
paternidad, pero a diferencia de la actual legislacin, exiga que se citara hasta dos veces

570
al padre, y si despus de la segunda no compareci o se negaba a declarar, se le
consideraba confeso.

Despus no se habla ms que de notificacin al supuesto padre, y el Art. 311 exiga que la
citacin se haga en la persona del demandado, de modo que si faltaba este requisito, no
vala el juicio ni el fallo correspondiente.
Existe jurisprudencia de la Corte Suprema en el sentido de que no es vlida la simple
citacin por boletas. 227 El Art. 311 se derog en 1970 por la Ley 256.

El Derecho chileno prohbe llamar a confesar ms de una vez a una persona, sobre su
calidad de padre ilegtimo. Parece muy acertada esta norma, que falta en nuestro Cdigo,
pues una insistencia inoportuna frente a quien ya ha negado una vez ser el padre de un
individuo, no puede conducir a nada positivo.
Tal vez, debera permitirse repetir la confesin, solamente en el caso de que se aporten
nuevos documentos u otras pruebas que puedan significar una presin moral para que el
confesante diga la verdad.
Efectivamente, se puede llamar a que una persona declare sobre si cree ser el padre de un
individuo, sea simplemente findose slo de su palabra, o bien acompaado a esta
peticin documentos y pruebas que induzcan al confesante a reconocerse padre. Cabra
incluso interrogar sobre otros hechos relacionados estrechamente con la paternidad. Puede
tener mucha ms eficacia un interrogatorio hbilmente compuesto, que una simple
pregunta sobre la conviccin de paternidad. Se puede, por ejemplo, pedir que el
confesante reconozca previamente su firma estampada en cartas u otros documentos
comprometedores.
Estos documentos privados entre nosotros no hacen plena prueba, ni puede solamente con
ellos lograrse la declaracin de la paternidad ilegtima, pero debidamente usados en el
juicio, pueden ser de gran utilidad. La ley colombiana, en cambio, les da una importancia
decisiva, y la jurisprudencia as lo ha entendido, lase por ejemplo estas palabras de una
sentencia de casacin de 25 de septiembre de 1946: Si hay confesin inequvoca en cartas
que el pretendido padre reconoce haber sido escritas de su puo y letra, el hecho
confesado en ellas debe tenerse como plenamente probado. Y el que lo niega tiene que
dar la prueba de lo contrario, que sera, en este caso, la de que otra persona distinta es el
padre del pretendido hijo. En sntesis, para derribar la confesin escrita e inequvoca de
paternidad no basta con tratar de probar que pudo haber sido errnea. 228

Hasta en la edicin del Cdigo Civil de 1930 consta el artculo que entonces llevaba el
nmero 280: Si el demandado no compareciera pudiendo, y se hubiere repetido una vez la
citacin, expresndose el objeto, se mirar como reconocida la paternidad, pero este
artculo fue derogado por el Decreto Supremo No. 94. En cambio, el actual Art. 25 permite
declarar judicialmente la paternidad si notificado el presunto padre lo confiesa
expresamente; de todo esto podra deducirse que ya no cabe confesin ficticia o tcita.
Pero, por otra parte, segn, Art. 186 COGEP la confesin tcita tiene valor de prueba plena
o de semiplena, segn el libre criterio de los jueces.
Por consiguiente, si una persona llamada a declarar si cree ser el padre de un hijo, se niega
a comparecer, o no declara, o lo hace en trminos ambiguos u oscuros, el juez, podr
declararle o no declararle padre, teniendo en cuenta las dems circunstancias (Art. 177 n6).

El segundo grupo de causas por las que se puede declarar judicialmente la paternidad est
constituido por hechos ilcitos, debidamente probados, que inducen a creer que
determinada persona es el padre.

En el antiguo Cdigo se consideraba solamente el caso del rapto de la madre durante la

poca de la concepcin. Desde 1935, adems del rapto, se han agregado: la violacin, la
detencin o secuestro arbitrario y la seduccin con maniobras dolosas, abuso de autoridad
o promesa de matrimonio, y el concubinato. Estos hechos sern normalmente delitos, pero
para que valgan como prueba de la paternidad, no es preciso demostrar su naturaleza
delictiva, ni que hayan sido previamente declarados tales en juicio penal, se trata
simplemente de hechos ilcitos civiles, para cuya apreciacin se han de tener en cuenta las
correspondientes definiciones penales, pero deben entenderse con alguna mayor amplitud.

571
As, por ejemplo, la edad de la mujer no impide que se declare la paternidad: hay ciertos
hechos que solamente son delitos si se cometen respecto de personas de cierta edad, pero
para los efectos de establecer quin es el padre, no interesa si la relacin sexual ilcita fue o
no delictiva. Desde luego si ya hay sentencia penal que condena a una persona por rapto,
seduccin, etc.; solamente habr que demostrar que aquellos hechos se produjeron en el
tiempo en que la madre pudo concebir, es decir no menos de 180 das antes del nacimiento
del hijo, ni ms de 300 das contados hacia atrs desde la fecha del nacimiento.

Puede sorprender que nuestra ley permita la declaracin de la paternidad solamente

cuando se prueben las relaciones sexuales ilcitas que renan alguna de aquellas
circunstancias que las convierten en particularmente graves, al punto de que normalmente
sern delitos.
Esto se debe, sin duda, a la dificultad que ha hallado el legislador para vencer la
mentalidad dominante en pocas pasadas, contraria en general a la investigacin de la
paternidad. En estos casos ms graves, se mira la declaracin judicial de la filiacin
ilegtima, casi como una sancin ms contra el padre que ha procedido tan inmoralmente.
Pero no considera en verdad la ley los verdaderos intereses del hijo y de la sociedad. En
efecto, si el hijo ha sido concebido en alguna de aquellas circunstancias delictivas o muy
prximas al crimen, es ms difcil que se resuelva a dar publicidad a su origen mediante un
juicio de investigacin de la paternidad; y si lo hace, y logra que se le declare hijo, su
condicin ante el concepto general de la sociedad ser verdaderamente infamante.
En cambio, si la ley, de modo ms sencillo, y sin hacer distinciones odiosas, permitiera la
declaracin judicial de la paternidad siempre que se demuestre que la madre tuvo
relaciones sexuales con el presunto padre, y slo con l, durante la poca de la concepcin,
se facilitara mucho la investigacin de la paternidad, y el hijo que la obtuviera
judicialmente no llevara el inri de haber acusado a sus padres graves hechos delictivos, que
estn en su propio origen, y de los cuales l mismo desciende. Poco humanitaria, lgica y
prctica, resulta, en este punto, nuestra ley. La realidad de la vida jurdica confirma esta
crtica: son pocas las causas iniciadas para que se declare la paternidad por los indicados
motivos.
Felizmente se suprimi mediante la Ley 256 la exigencia de principio de prueba por escrito
que contena el antiguo Art. 300, Tal exigencia legal volva prcticamente nugatorias las
disposiciones sobre investigacin de la paternidad en los respectivos casos. Por lo mismo, la
supresin de un requisito tan inconveniente, fue un notable avance legislativo y un progreso
en favor del reconocimiento de los hijos.
A veces se afirma que en todos los casos antes descritos se requiere un principio de prueba
por escrito para lograr la declaracin judicial de la paternidad, pero esta opinin es
totalmente falsa, y contraria al claro tenor literal del (Art. 300 del C.C. de 1960, artculo
derogado por la reforma del C.C. de 1970). En este artculo se pide principio de prueba por
escrito, solamente en el caso de seduccin calificada.

Por el contrario, en los casos de rapto, detencin arbitraria o secuestro, tales hechos pueden
demostrarse simplemente por testigos; y en el caso de concubinato, lo que se requiere es
que haya sido notorio, es decir, generalmente conocido por los vecinos, parientes o
relacionados con los concubinos. La prueba, vara, pues, segn la naturaleza de los
respectivos hechos.

Aunque se prueben uno o ms de los indicados hechos, y que se hayan producido dentro
del perodo en que debi ser concebido el hijo, ser rechazada la demanda si se prueba
que durante el perodo legal de la concepcin la madre era de mala conducta notoria, o
tena relaciones de tal naturaleza que hagan presumible el trato carnal con otro individuo
(Art. 254 derogado, L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015): es la llamada exceptio plurium
concubentium, universalmente admitida. Es lgico que no basta probar que un varn haya
tenido relaciones sexuales con la madre de una criatura para demostrar que ste es el
padre, pues, si la madre ha tenido relaciones tambin con otros, cualquiera de ellos puede
ser el padre. Pero es precisamente en estos casos cuando podran tener mejor aplicacin las
pruebas biolgicas: dentro de los varios posibles padres, puede fcilmente resultar que
solamente uno tenga el tipo de sangre que corresponde al hijo, o bien, el peritaje puede
establecer otras afinidades que hagan verosmil la paternidad de uno de los presuntos

572
padres. Actualmente el Art. 245 establece que cuando por haber pasado la madre a otras
nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo y se solicitare una
decisin judicial, el juez resolver por el resultado del examen comparativo de los patrones
de bandas o secuencias de cido desoxirribonucleico (ADN).
La exceptio plurium concubentium, segn nuestra jurisprudencia, requiere la prueba de que
la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres durante la poca en que
pudo concebir, y no basta, por lo mismo, si solamente se prueba la conducta inmoral de la
mujer en poca anterior. 229 Otra importante sentencia establece que si hay confesin del
padre, sobre su calidad de tal, no se debe tomar en cuenta la conducta de la madre. 230
Los casos ms frecuentes de declaracin judicial de la paternidad se fundan en el numeral
5o. del Art. 253 DEROGADO (L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015) Art. 252, de ndole muy distinta de
todo lo anteriormente examinado. Si el supuesto padre ha provisto o participado al
sostenimiento y educacin del hijo, en calidad de padre, existe una especie de
reconocimiento tcito de la paternidad que fundamenta la declaracin judicial de ella.
Algunos autores han destacado el hecho de que la conducta del padre frente al hijo puede
ser an ms significativa que una confesin aislada: si un hombre acta como padre
respecto de un menor de edad, quiz durante mucho tiempo, corriendo con los gastos de
su manutencin y educacin, si le prodiga cuidados que solamente se suelen prestar en
calidad de padre, esta actitud revela a las claras la realidad de esa paternidad.

Nuestra jurisprudencia ha sabido apreciar con sagacidad los hechos que conforman esta
relacin de paternidad tcitamente reconocida.
Entre otras sentencias, una de la Corte Suprema indica que un conjunto de circunstancias
apreciadas por el juez conducen a afirmar que una persona ha reconocido ser el padre de
un menor: as lo ha dicho l mismo varias, veces, ha participado en el mantenimiento del
menor, comprometi a la obstetriz para el nacimiento, y busc los padrinos del
Bautismo. 231
En estos casos lo ms importante consiste en la interpretacin de los hechos. Si los cuidados
o favores prodigados por un hombre a favor de otra persona, generalmente un menor de
edad, pueden estar inspirados simplemente en motivos de caridad, de compasin o
humanitarismo, no se puede atribuir paternidad a dicho varn. Si la jurisprudencia se
apartara de la lnea de prudencia que normalmente ha seguido, entre otros graves
perjuicios producira tambin el de retraer a las personas del ejercicio de la caridad con
menores desvalidos y abandonados.

Pero si se interpreta con sagacidad y prudencia estos hechos, se salvar a muchos de una
situacin jurdica deprimente, permitiendo que lleguen a establecer los vnculos que les unen
con los autores de su vida corporal.
A veces se confunde esta prueba de la paternidad legtima fundada en el comportamiento
del presunto padre hacia el hijo, con la llamada posesin notoria de estado civil.

La confusin ha llegado hasta el extremo de que se haya sostenido que en el Ecuador, con
la actual legislacin existira dicha posesin notoria tambin respecto del estado civil de hijo
ilegtimo. Pero hay que distinguir claramente ambas cosas, y desde luego, no se puede
afirmar que antes de 1970 reconozcan nuestras leyes posesin notoria de filiacin ilegtima.

Una cosa es que el comportamiento de una persona pueda dar origen a la declaracin
judicial de la paternidad, y otra muy diferente, que pueda establecerse automticamente la
relacin filiacin-paternidad mediante hechos privados, sin reconocimiento solemne y sin
intervencin judicial.
Comentando el Cdigo Civil chileno, Claro Solar sealaba categricamente que no cabe
en su sistema la posesin notoria del estado de hijo ilegtimo: La Ley no ha definido la
posesin notoria del estado civil de un modo general, como lo hace el Cdigo Francs, sino
que se ha referido nicamente al estado notorio de matrimonio y al estado de hijo legtimo;
por consiguiente, de la correlacin de los Arts. 310 y 311 que la definen, con los Arts. 305 y
309, resulta claramente que ningn otro estado civil puede ser probado por su posesin por
ms notorio que sea.

573
Un hijo natural no puede probar su filiacin de tal, sino por el instrumento pblico en que su
padre o madre o ambos le hayan reconocido en este carcter. Un hijo legtimo no puede
establecer su filiacin con respecto a su padre, sino por la declaracin de ste o por la
presuncin establecida con arreglo a los Arts. 282 y 283, y con respecto a su madre, en la
forma que expresa el Art. 289232.
Tan evidente es que no exista en el Cdigo la posesin notoria del estado de hijo ilegtimo,
que en Chile, fue la Ley de 1952 la que introdujo (modificando al Cdigo), dicha posesin
notoria, que exige requisitos muy especiales, y que debe durar por quince aos o ms, a
diferencia de los diez aos que se piden para la prueba de la posesin notoria del estado de
matrimonio o de filiacin legtima.
La Ley 256 como suprimi las calidades legales de los hijos y dems parientes, debi en
consecuencia modificar tambin lo relativo a la posesin notoria del estado civil, y as lo
hizo introduciendo las correspondientes reformas, principalmente en los Arts. 337, 338 y 339,
que mencionan exclusivamente posesin notoria del estado de hijo. Esto no significa, que
la relacin paterno-filial se establezca automticamente por esta posesin, o por el
concepto de los parientes y vecinos que hayan reputado y conocido como hijo de tales
padres, sino que, esa comn apreciacin respecto de la paternidad servir de base para la
declaracin judicial de la paternidad, conforme lo previsto en el Art. 252, siempre que se
trate de personas engendradas fuera de matrimonio. En este punto la reforma se qued a
medio camino al no permitir que se inicie la investigacin de la paternidad despus de
muerto el padre; esto habra sido lo ms razonable y de aplicacin prctica sobre todo en
los casos de posesin notoria del estado de hijo, pero, como ya he dicho,
desgraciadamente la Comisin Legislativa no acept esa parte de la reforma propuesta.
Los glosadores y los canonistas medioevales describan la posesin de estado como el
conjunto del nomen, tractatus et fama: el hecho de que el hijo lleve el nombre de los
padres, adems del trato que le otorgan como a hijo, y el consentimiento o apreciacin
generales sobre la existencia del vnculo de filiacin. Desde luego estos elementos, que
pasaron a ser clsicos, no son excluyentes, ni precisamente se puede exigir que existan
siempre en toda su plenitud. As, la jurisprudencia argentina, citada por Arias, demuestra que
en ciertos casos puede faltar uno u otro de aquellos puntos. Puede no haber nomen, sobre
todo si el menor era de corta edad a la muerte del causante233; ni fama, cuando su
existencia hubiera sido inconveniente en personas de cierta edad y posicin. 234

En cierto modo nuestras leyes especiales -Cdigo de Menores, Cdigo del Trabajo, Ley del
Seguro Social-, tienen en cuenta esta especie de posesin extra-legal del estado civil de
hijo ilegtimo, ya que permiten una declaracin de la paternidad para sus respectivos fines
particulares, no fundada en las rigurosas reglas del Cdigo Civil, sino en la conviccin ms
libremente formadas en el criterio de las jueces o autoridades, la misma que sobre todo
puede surgir de la apreciacin de aquel conjunto de relaciones humanas reveladores del
vnculo de paternidad.
En el plano del Derecho Internacional Privado, tenemos la disposicin del artculo 63 del
Cdigo Snchez de Bustamante: La investigacin de la paternidad y de la maternidad y su
prohibicin se regulan por el derecho territorial.

15. Naturaleza jurdica del reconocimiento y declaracin de hijo

Se suele explicar de diferentes maneras el reconocimiento voluntario y la declaracin judicial

de la filiacin ilegtima, y de estas diversas concepciones jurdicas derivan importantes
consecuencias prcticas.
a) Teora de la confesin. Muchos autores, sobre todo italianos consideran que el
reconocimiento es una confesin. Se observa contra esta teora que la declaracin del
padre no es contra sus propios intereses, sino que tambin origina derechos adems, se
refiere a hechos no slo personales y versa ms bien sobre una conviccin interna; todo lo
cual no se compagina muy bien con el concepto de confesin.

b) Teora del acto de poder familiar. Para Cicu235 la declaracin del padre es algo ms que
una simple prueba, ya que produce el efecto de investir del estado civil al hijo. Pero, como
objeta Carrisi (citado por Fueyo) este poder supondra una previa relacin de familia que no

574
existe antes del reconocimiento.
c) Teora del negocio jurdico. Considera el reconocimiento como una manifestacin o
declaracin de voluntad a la que la ley reconoce la virtud de producir efectos. Muchos
autores contemporneos aceptan esta explicacin sencilla y apta para justificar muchos
efectos jurdicos del reconocimiento.
d) Teora del acto-condicin. El reconocimiento sera un acto-condicin, por el cual se
adquiere un status: una situacin jurdica especial.

Aparte de estas teoras que pretenden sealar globalmente la naturaleza jurdica, los
autores suelen sealar ciertas caractersticas del reconocimiento voluntario de la filiacin.
As, por ejemplo, Guillermo Borda indica las siguientes:

a) Es un acto declarativo de estado, puesto que no hace sino comprobarlo. De este

carcter se desprenden las siguientes consecuencias:
1. Tiene efecto retroactivo al da de la concepcin; 2. No requiere la capacidad propia de
los actos jurdicos en general; 3. Es irrevocable;

b) Es unilateral: en la Argentina desde la Ley 14367, no se requiere aceptacin del

reconocimiento, y cosa semejante sucede en numerosas legislaciones.
c) Es acto puro y simple, que no admite ni plazo ni condicin.
d) Es personalsimo.

e) Es irrevocable. 236 No todas estas caractersticas pueden aplicarse a nuestro sistema: que
sea un acto solamente declarativo y no constitutivo es cuestin, por lo menos, discutible; y
el aspecto de la unilateralidad tampoco resulta aceptable en el Ecuador, ya que para la
eficacia del reconocimiento se exige la notificacin al hijo.
El punto ms discutido y tal vez tambin el de mayor trascendencia por sus efectos, es el de
considerar al reconocimiento bien como acto declarativo o como acto constitutivo.
La mayor parte de las legislaciones y de la doctrina son favorables al concepto de acto
declarativo. As, Jos Arias, siguiendo a Segovia dice: Como el reconocimiento es
declarativo y no atributivo, sus efectos se remontan, en general, al mismo da del
nacimiento de la persona reconocida. As, podra anular un matrimonio por parentesco en
grado no dispensable, y sus derechos hereditarios remontan a la poca de la concepcin,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 323 (C. Civil Argentino). 237

Por su parte, Borda afirma: Los que sostienen que este acto crea o constituye un estado son
lgicos en afirmar que slo produce efectos a partir del instante en que se llev a cabo. En
cambio, quienes pensamos que el reconocimiento es declarativo, debemos admitir que
tiene efectos a partir del momento mismo de la concepcin, y agrega: Esta es sin duda la
solucin que mejor se ajusta a la idea sustancial de la institucin. Si se acepta que una
persona es hijo de otra, habr que admitir que siempre lo ha sido. Sostener que no lo fue
hasta el instante arbitrariamente elegido por el padre, y s, despus, es contrario a la
naturaleza de las cosas. Y adems conduce a soluciones injustas, como que el hijo
reconocido no podra recoger una herencia deferida antes del reconocimiento. No es
extrao, pues, que la doctrina, salvo contadas excepciones, se incline por la
retroactividad. 238

La jurisprudencia colombiana tambin es favorable al concepto el reconocimiento como

acto declarativo. Una sentencia de 15 de abril de 1953 contiene estas palabras: Decir que
la filiacin la constituye el reconocimiento o la confesin o los escritos y dems medios
llevados al juicio, y no la generacin misma, es como decir que la causa jurdica de la
obligacin de indemnizar y del derecho correlativo, es la confesin o escrito donde
aparezca que se es autor del hecho culposo o doloso, y no el mismo hecho. 239
Muchos autores consideran que no slo el reconocimiento voluntario sino tambin el
declarado judicialmente son simplemente declarativos y no constitutivos, entre ellos, Colin y
Capitant, Josserand, Planiol y Ripert, Rouast, etc. 240

575
En algunas leyes aparece con singular claridad el carcter declarativo, como sucede con el
Cdigo Civil Peruano de 1936, que califica de ilegtimos simplemente a todos los nacidos
fuera de matrimonio (Art. 348) y luego habla del reconocimiento y de la declaracin judicial
como meros medios de prueba.

Segn el sistema ecuatoriano resulta mucho ms difcil considerar el reconocimiento como

simplemente declarativo. El carcter rgidamente formal de nuestra ley, el desconocimiento
de la posesin notoria de estado civil, la profunda diferencia entre el hijo reconocido y el
que no lo es, entre otras razones, llevan a creer que para nuestro Cdigo el reconocimiento
del hijo es ms bien un acto constitutivo de estado civil.
Por otra parte, aunque lo ms lgico parezca ser el dar efecto retroactivo al acto
declarativo y no darlo al constitutivo, tambin esta cuestin es discutida.

Albaladejo sintetiza las diferentes orientaciones doctrinales a este respecto en la siguiente

forma: a) Las que consideran al acto como declarativo y por tanto retroactivo; b) Por el
contrario: el acto es constitutivo y no produce efectos retroactivos; c) Es declarativo y
retroactivo en cuanto el reconocimiento contiene una fijacin de filiacin, pero es
constitutivo e irretroactivo en cuanto crea un nuevo estado civil; d) Es declarativo y
retroactivo en cuanto se refiere al padre reconociente, pero no respecto de la madre del
reconocido. A estos casos, Fueyo agrega otra posibilidad: el reconocimiento voluntario es
constitutivo y no retroactivo pero la sentencia judicial se retrotrae al nacimiento del hijo.
Por mi parte, considero que el sistema ecuatoriano se encuadra ms bien el concepto de
acto constitutivo, aunque por va de excepcin puedan atribuirse con efecto retroactivo
algunas consecuencias del reconocimiento. En una sentencia de la Corte Suprema241 se
equipara el reconocimiento voluntario a un contrato, destacando el hecho de que uno y
otro producen obligaciones recprocas, naturalmente este argumento abona a favor del
carcter constitutivo. El Art. 718 del Cdigo de Procedimiento Civil deca: El fallo judicial
que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, o la maternidad que se disputa
(derogado), vale no slo respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que causan dicha legitimidad o
maternidad. En este artculo nada se dice, en cambio de los efectos de la declaracin de
la paternidad ilegtima: solamente se refiere a la paternidad legtima, y a la maternidad de
cualquier clase, de donde puede deducirse que la declaracin judicial de la paternidad
ilegtima no tiene aquel efecto universal, sino que sigue la regla general de la relatividad de
las sentencias, lo cual tambin es ms compatible con el carcter constitutivo.
El carcter constitutivo del reconocimiento y de la declaracin judicial en nuestra ley,
aparece tambin del hecho de que no poda producirse jams, despus de fallecido el
padre (Cfr. Art. 260 del Cdigo Civil). Pero la Ley 256 reform este artculo, permitiendo que
contine el juicio despus de muerto el padre si ya se trab la litis. La posibilidad de que la
accin se siga por parte del hijo ya muerto, en cambio, origina profundos cambios en la
naturaleza de la accin. Planiol y Ripert, dicen al respecto que, mientras la accin de
reclamacin de estado por parte del hijo tiene todas las caractersticas de las acciones de
estado, cuando pasa dicha accin a los herederos del hijo la accin de stos ya tiene
carcter patrimonial, y por lo mismo s admitira transaccin, renuncia de derechos, etc. 242

Otra caracterstica de la declaracin judicial de la paternidad es su irrevocabilidad, aunque

s puede mortificarse el estado del hijo si se demuestra un error. La confesin del padre
tampoco es revocable, como lo establece el Art. 1730, pero si se demuestra un error de
hecho, puede hacerla anular; adems, el Art. 160 COGEP dice que no merece crdito la
confesin prestada por error, fuerza o dolo, ni la que es contra naturaleza o contra las
disposiciones de las leyes, ni la que recae sobre hechos falsos. Y como el Art. 348 del Cdigo
Civil adjetivo establece que a quien se presenta como verdadero padre o madre del que
es reputado por hijo de otros... no podr oponerse prescripcin ni sentencia pronunciada en
juicio seguido entre otras personas, cabe, pues, en todo caso rectificar el error que se
hubiera cometido declarando a una persona como hijo de quien no lo es.
16. Extincin de la accin para declarar la paternidad
Los razonamientos que se formulan a continuacin sirvieron para abogar a favor de una
reforma que permitiera seguir la accin de paternidad ya muerto el presunto padre,

576
contando con sus herederos. Se consigui solamente que la accin incoada en vida del
padre pueda continuar una vez muerto, siempre que ya se encuentre trabada la litis, esto
es, cuando ha existido contestacin a la demanda.
As establece el actual (Art. 260 actualmente declarado inconstitucional y con su aplicacion
suspendida de forma general y obligatoria, pues es incompatible con el numeral 24 del
articulo 23 de la Constitucin Politica del Ecuador), que equivale al 310 anterior, reformado
por la Ley 256: La accin para investigar la paternidad o la maternidad se extingue por la
muerte de los supuestos padre o madre, respectivamente, aunque hubiere comenzado ya el
juicio, salvo que ya se hubiere trabado la litis.
Adems, se prolong el plazo de prescripcin de estas acciones. (El Art. 257 actualmente
declarado inconstitucional segun RsCC. 025-10-SCN-CC. 24_ago-2010. RO-S 285: 23-sep-2010)
dispona que: Las acciones para investigar la paternidad o la maternidad no prescriben
sino por el transcurso de diez aos, que se contarn a partir de la mayora de edad del hijo.
Actualmente Las acciones para investigar la paternidad o la maternidad sern
imprescriptibles. En esta forma, no se perjudica al hijo por la rebaja del tiempo para ser
mayor de edad -a los 18 aos-, y se iguala la condicin del varn y de la mujer ya que
ambos pueden intentar sus acciones hasta los 28 aos, mientras que antes el varn poda
hacerlo hasta los 23 y la mujer hasta los 26.

Tanto la accin para investigar la paternidad como la dirigida a establecer la maternidad

se extinguan en el Ecuador por la muerte del respectivo padre o madre (Art. 260 del C.C.),
actualmente el Art. 255 declara como imprescriptible esta accion. Esto deriva de la rigurosa
exigencia de que se sigan estos juicios con legtimo contradictor, y de que solamente se
consideraba tal el padre respecto del hijo y viceversa para las cuestiones de paternidad, y la
madre y el hijo en las de maternidad.
La jurisprudencia nacional aplica estrictamente el principio antes sealado de la extincin
de la accin, en cualquier estado que se halle, por sobrevenir la muerte del padre. Una
sentencia indita de la Corte Suprema (fallo 214 de 21 de mayo de 1962) declara extinguida
la accin en un juicio que haba subido a tercera instancia y despus de haberse ya
decretado autos para sentencia en la Corte Suprema, por haber fallecido entre tanto el
padre: la muerte fue el 12 de enero, y se haba decretado autos para sentencia das antes:
el 21 de diciembre de 1961.
En otros pases no termina la accin de investigacin de la paternidad al morir el padre sino
que puede continuarse, y aun comenzarse contra los herederos. Varias sentencias de
casacin en Colombia siguen esta doctrina, y han indicado que en estos casos la sentencia
no tiene efecto erga omnes sino solamente respecto de los que litigaron. 243

Un caso que merecera especial consideracin es el del hijo pstumo, que no tiene en
nuestro derecho posibilidad alguna de reclamar su filiacin. En la Argentina, la Cmara de
Apelaciones de Tucumn resolvi negativamente la reclamacin de un hijo pstumo,
sosteniendo que como no haba podido tener posesin de estado tampoco poda ser
declarado hijo natural (lo. de abril de 1919); pero el mismo argumento aboga en favor de
que se debera resolver estos casos por la ley, y precisamente en sentido contrario: no cabe
condenar a una situacin de inferioridad a la criatura que tiene la desgracia de que muera
su padre aun antes de nacer ella.

La Corte Suprema de Buenos Aires en una sentencia de 22 de septiembre de 1925, resolvi en

el sentido de que la posesin de estado del hijo pstumo se confunde con la vida en comn
hecha con la madre, y que todos los actos del padre dirigidos a la misma se deben aplicar
al hijo que llevan en su seno. 244
La accin en nuestro pas, tena adems un plazo relativamente breve de caducidad: por
regla general dos aos, con algunas variantes. La accin dirigida a pedir la confesin
judicial del padre, poda intentarse durante toda la menor edad del hijo y hasta dos aos
despus de que cumpla la mayora si es varn, y hasta cinco aos despus de cumplir los 21,
si es hija mujer. Este trato de preferencia para la mujer se debe a que generalmente tiene
menor preparacin y capacidad natural de actuar en este gnero de gestiones. Las
acciones fundadas en rapto, violacin, detencin, secuestro o seduccin, solamente
pueden intentarse dentro de los dos aos subsiguientes al parto o en los dos aos siguientes

577
al cumplimiento de la mayora de edad del hijo, segn ordena el Art. 255. Pero felizmente la
jurisprudencia ha aclarado esta disposicin en el sentido de que una vez caducada la
accin de la madre (despus de dos aos del parto), puede ella misma, en calidad de
representante del hijo intentar la accin en nombre de l, pues de otro modo, si tuviera que
esperarse a que cumpla la mayor edad, entonces quedara privado de toda proteccin
precisamente cuando ms la necesita. 245

Si la accin se fundamenta en la existencia de concubinato o en que el supuesto padre ha

participado en el sostenimiento y educacin del hijo, caduca dos aos despus de que
haya cesado el concubinato o la participacin del padre en el cuidado del hijo. En este
caso la ley no tiene en cuenta para nada la edad del hijo, lo cual a mi modo de ver es un
grave error, pues debera tener la posibilidad de investigar la paternidad al llegar a la
mayora de edad, durante dos aos, aunque el concubinato o la otra situacin hubieren
cesado varios aos antes. Tambin en este caso se coloca a un hijo extramatrimonial en
una dura e injusta situacin por una ley inconsulta.
Finalmente, sealemos que la accin para investigar la maternidad tiene tambin una
peculiar causa de extincin: el matrimonio de la madre. Por lo menos con toda seguridad
no puede iniciarse el juicio contra mujer casada, porque as lo establece terminantemente el
Art. 259. Resulta dudoso si podra continuarse el juicio iniciado contra mujer soltera que
luego contrae matrimonio. Tanto por el tenor literal del Art. 259, como por la intencin o
espritu de la ley, considero que s se podra continuar contra la mujer casada la accin
iniciada cuando era soltera; efectivamente, el Cdigo quiere evitar el escndalo y la
deshonra del marido, pero si un varn se casa con la mujer contra la que ya se ha iniciado
uno de estos juicios, no tendra razn de queja alguna por la continuacin de dicha accin
judicial. Por otra parte, el matrimonio de la madre no deba perjudicar tan gravemente al
hijo que le dejara sin posibilidad de ser declarado hijo de su madre. La Ley 256 corrigi este
artculo, agregando: mientras el marido no haya obtenido sentencia que declare que l no
es el padre; tales palabras evitan que una persona distinta del marido pueda destruir por s
sola la presuncin de paternidad que existe a favor del marido.
17. Derechos y deberes de los hijos respecto de sus padres

La Constitucin de 1967 reconoci iguales derechos de crianza, educacin, herencia y

apellidos a los hijos concebidos dentro o fuera de matrimonio; la Ley 256 extendi an ms
el principio, equiparndolos en todo aspecto y llegando an a suprimir toda clasificacin de
los hijos. La misma Ley acept el principio de diferenciar los derechos de los padres respecto
de los hijos que hayan reconocido voluntariamente y respecto de aquellos declarados
judicialmente tales.
La situacin actual es, pues, de absoluta igualdad en cuanto a los derechos de todos los
que tienen la condicin jurdica de hijos, en otras palabras: siempre que se haya
establecido quienes son los padres de un individuo. Si no se ha determinado quienes son el
padre y la madre, si una persona es hijo de padres desconocidos, equivale jurdicamente
a que no sea hijo, y no puede reclamar derechos a nadie como a padre o madre, ya que
no se sabe quines lo sean. De aqu la importancia trascendental de facilitar el
reconocimiento voluntario y la investigacin de la paternidad o la maternidad. Lo que se
dice a continuacin se refiere a la situacin anterior a la Ley 256.

En trminos generales los hijos ilegtimos gozaban de menos derechos, o de derechos ms

restringidos que los legtimos, y algo similar puede decirse de sus obligaciones frente a los
progenitores. El proyecto constitucional de 1938, y la Carta Poltica de 1945, de corta
duracin, establecan una declaracin de igualdad de derechos de los hijos legtimos y los
ilegtimos, incluyendo expresamente los derechos de crianza, educacin y herencia. La
Constitucin de 1946, ms moderadamente dice: No solamente los hijos legtimos, sino
tambin los ilegtimos, tienen derecho a ser criados y educados por sus padres, y a
heredarles en los trminos que la Ley establezca (Art. 168). El Cdigo Civil y otras leyes
especiales concretaban estos derechos que corresponden a todos los hijos, pero no en igual
medida o con las mismas modalidades.

Otro aspecto general que se debe considerar consiste en que nuestro Cdigo conceda
iguales derechos al padre y a la madre ilegtimos, y los equiparaba tambin en cuanto a sus
obligaciones hacia el hijo ilegtimo. En cambio, otras legislaciones modernas, como el

578
Cdigo Civil Alemn, atribuyen una situacin jurdica muy distinta al padre y a la madre
ilegtima; la madre es prcticamente como si fuera legtima, en tanto que el padre tiene
menor vinculacin con el hijo ilegtimo. Considero que la distincin debera verificarse sobre
todo en cuanto se refiere a los derechos de los progenitores: es lgico que tanto el padre
como la madre tengan iguales obligaciones frente al hijo pero bien pueden ser diferentes los
deberes del hijo frente a cada uno de sus progenitores; particularmente, si uno de ellos es
quien ha cuidado del hijo en todo aspecto, frente a l debera tener mayores obligaciones
el descendiente.

Tambin parece muy razonable distinguir los derechos de los padres que hayan reconocido
voluntariamente a un hijo, de aquellos que solamente han sido declarados padres por
sentencia judicial. El que, de modo voluntario ha cumplido su deber moral debe ser
estimulado y recompensado con una situacin ms ventajosa, y quien se ha resistido a
aceptar sus deberes de padre no debera tener ninguna de las ventajas inherentes a esa
misma condicin. Nuestra ley, sin embargo, no haca ninguna distincin de este tipo, hasta
que fue reformada en 1970 por la Ley 256.
A) La autoridad paterna. Ya queda dicho que a partir de la reforma de 1970 se ejerce la
autoridad paterna sobre todos los hijos, sin distinciones. Tambin se ha dicho ya, que los
dems ascendientes, abuelos, etc., reemplazan a los padres en estos derechos y
obligaciones. Los derechos de los padres son plenos respecto de los hijos voluntariamente
reconocidos; pero si stos han sido declarados judicialmente, slo deben obediencia y
respeto al padre o madre declarados judicialmente tales. Tanto el marido como la mujer,
necesitan el consentimiento del cnyuge para criar y tener en el hogar un hijo engendrado
fuera de l, como es lgico: antes no exista esta igualdad de los cnyuges y slo
consideraba la ley la autoridad preponderante del marido.

Los hijos ilegtimos estn sometidos de manera muy semejante que los legtimos a la
autoridad paterna de ambos progenitores, si han sido reconocidos por ambos, o de uno
slo si nicamente uno los ha reconocido. Si ambos ejercen dicha autoridad, el
sometimiento principal es al padre. Las obligaciones comprendidas en este sometimiento
son principalmente: obediencia, respeto y cuidado de los padres en su ancianidad,
demencia u otras circunstancias que exigen ayuda. Pero entendemos que si hay hijos
legtimos e ilegtimos, primeramente estn obligados los legtimos a cuidar de los padres, y
en segundo trmino los ilegtimos. La diferencia ms notable entre las dos clases de hijos en
este punto, radicaba en que mientras la obligacin de cuidar de los padres en el caso de
los hijos legtimos se extenda tambin a los dems ascendientes (abuelos, etc.), en tanto
que el vnculo de los ilegtimos se estableca rigurosamente slo en el primer grado de
consanguinidad en lnea recta ascendente.
A su vez los padres estn obligados: a cuidar personalmente de los hijos, a criarles y
educarles. El cuidado personal debe ser igual que el de los hijos legtimos, pero si uno de los
padres es persona casada, no puede tener al hijo ilegtimo en su casa, sin el consentimiento
de su cnyuge, como es natural. Las reglas para el caso de divorcio se aplican
analgicamente en cuanto al cuidado personal, o sea, en lo relativo a cul de los padres
debe tener materialmente bajo su directa responsabilidad a los menores. A mi modo de ver,
sera ms acertado que la ley prefiriera, por regla general, para estos efectos al padre que
reconozca voluntariamente al hijo, como un medio ms para estimular el reconocimiento
voluntario.
Cuando los padres legtimos abandonan al hijo o lo llevan a una casa de expsitos pierden
los derechos inherentes a la autoridad paterna (Art. 280) y esta forma grave de
incumplimiento del deber de criar y cuidar del hijo, es sancionada de la misma manera en el
caso de los ilegtimos. Pero, observa Urrutia246, siguiendo a Uribe y Chanpeau (Vol. I No. 596)
que como el reconocimiento recae en muchos casos sobre hijos abandonados, la sancin
puesta por nuestra ley, aunque muy justa en el caso de los padres legtimos, en cambio
resulta inconveniente en el de los ilegtimos, que pueden retraerse del reconocimiento,
siendo as que la ley debe fomentarlo en todo caso. Realmente, podra sancionarse de
alguna otra manera a los padres ilegtimos que abandonen a sus hijos, y disminuir o
condonar la sancin en el caso de que los reconozcan y asuman nuevamente de modo
voluntario sus obligaciones hacia ellos.

Dentro del cuidado personal del hijo se incluye tambin la obligacin de velar por la

579
correcta direccin de su vida: los padres tienen el derecho de dirigir la educacin del hijo,
pero no pueden obligarle a casarse contra su voluntad, o a tomar otro estado que los
mismos hijos no hayan elegido libremente. En cuanto al asentimiento para el matrimonio
del menor de edad, el hijo est obligado a obtenerlo de su padre o de su madre, y si ambos
viven, el del padre (Art. 95 Art. 83) El Cdigo Civil actualmente establece la prohibicion de
contraer matrimonio a las personas que no hubieren cumplido dieciocho aos de edad. La
Ley chilena, a este respecto distingue, y solamente ordena obtener esta licencia paterna en
el caso de reconocimiento voluntario de los padres, y no cuando judicialmente han sido
declarados, contra su deseo. Parece muy justa e imitable esta disposicin: no cabe que
ejerza un derecho que restringe la libertad del hijo, aquel padre que no ha querido asumir
voluntariamente las cargas de la paternidad. Las obligaciones de cuidado, educacin,
crianza del hijo, no pasan, a falta de los padres, a los dems ascendientes, como s sucede
en el caso de los hijos legtimos.

A falta de los padres, el hijo necesita de un tutor o curador, y a ellos corresponder el

cuidado del menor, y a falta de ellos, deben ser colocados en un establecimiento de
beneficencia. Tambin si tienen guardador pueden estar en un establecimiento de
proteccin de menores, pero bajo la vigilancia del guardador, a quien corresponde (si no
hay padres), dirigir la educacin del menor. (Nos referimos siempre a la situacin anterior a
1970).
Los padres, y en este caso tambin las otras personas que tengan el cuidado de la persona
de los menores, pueden castigarlos y corregirlos moderadamente, y deben dirigirse al
Tribunal para solicitar la internacin en establecimientos especiales, si no logran enderezar la
conducta de sus sometidos. Las disposiciones relativas a los castigos fueron suprimidas por la
ley 43.

Si se inscribe el nacimiento de un hijo reconocido por ambos padres, debe anotarse los
apellidos de ambos, y el hijo llevar primero el apellido del padre, y como segundo apellido
el de la madre. Si solamente le ha reconocido uno de los progenitores, el hijo llevar los dos
apellidos del padre que le reconoce (apellido paterno y materno del reconociente), y si ste
solamente tiene un apellido, el hijo llevar dicho apellido repetido.
Si con posterioridad lo reconociera el padre o madre que no lo hubiere hecho hasta el
momento de la inscripcin, se rectificar de oficio la partida respectiva, anotando los dos
apellidos que, en razn del reconocimiento corresponden al inscrito (Cfr. Art. 2 del Decreto
Supremo No. 2.000, publicado en R.O. 576 de 1o. de septiembre de 1965).

Como dice una sentencia argentina247, el reconocimiento slo prueba la filiacin; no el

lugar, ni el da del nacimiento, pues la relacin de filiacin ilegtima produce efectos
solamente entre padres e hijos, que slo por rara excepcin pueden tener repercusin en
otras personas. Por esto, parece bastante incongruente nuestra ley, que tan avaramente
sealaba los derechos de los hijos ilegtimos, y por otra parte, el Art. 27 del Cdigo Civil
dispone que se debe or como parientes de una persona hasta los consanguneos en cuarto
grado colateral.
B) Relaciones sustitutivas de la patria potestad.- La Ley 256 extendi el ejercicio de la patria
potestad a toda clase de hijos, por tanto desapareci la guarda legtima de los hijos
ilegtimos, que reemplazaba antes a la patria potestad. Las reglas para atribuir la patria
potestad son iguales a las que existan antes para la guarda legtima, esto es, lo relativo a la
preferencia al que primero reconoce etc.
Puede, sin embargo ser necesaria todava una guarda ejercida por los mismos padres, o por
otra persona; esto ser en los casos de menores emancipados y luego puestos en
interdiccin, o tambin en el caso del hijo que ya es mayor de edad y se vuelve incapaz. La
reforma suprimi la absoluta incapacidad de la madre casada para ejercer estas guardas.
Ahora la capacidad tanto del varn como de la mujer son iguales, pero uno y otro
necesitan el asentimiento del otro cnyuge para ejercer estas guardas, si son casados; esta
regla se funda en la igualdad y en un sentido de orden y de unidad de la familia.
En algunos pases se confiere a los padres ilegtimos la patria potestad respecto de los hijos
reconocidos, pero en el Ecuador la patria potestad se reservaba exclusivamente a los
padres legtimos, respecto de sus hijos no emancipados. En la Argentina, fue la ley 14.367 de

580
11 de octubre de 1954, la que extendi la patria potestad a los ilegtimos; en Colombia, la
Ley 45 de 1938, dice en el Art. 14: Por regla general, corresponde a la madre la patria
potestad sobre el hijo natural. Pero el juez puede, con conocimiento de causa y a peticin
de parte, si lo considera ms conveniente a los intereses del hijo, conferirla al padre, siempre
que no est casado, o poner bajo guarda al hijo. En forma similar el Art. 311 del Cdigo
Civil Suizo establece que la autoridad tutelar puede colocar al hijo natural bajo guarda o
la patria potestad de la madre o del padre, segn ms convenga a los intereses del hijo.
Estas disposiciones legales, suficientemente flexibles e inspiradas en un hondo sentido de
caridad, deban imitarse en nuestro pas.

Como en el Ecuador no haba patria potestad para los ilegtimos, deban ser puestos bajo
guarda. Corresponda el ejercicio de la guarda primeramente al padre o la madre que le
haya reconocido antes y si ambos lo haban reconocido a un mismo tiempo, prevaleca el
padre.
Pero si no haba habido reconocimiento voluntario sino declaracin judicial, el Art. 410 del
Cdigo Civil ordenaba que ejerciera la guarda aquel padre cuya sentencia se haya inscrito
primeramente. Estas reglas demasiado rgidas e incompletas, no satisfacan. Efectivamente,
el juez debera transferir libremente la guarda al otro progenitor, aunque haya reconocido
despus o haya sido declarado judicialmente padre o madre con posterioridad, siempre
que por su conducta moral, por sus cualidades, por las relaciones de afecto con el hijo, por
su posicin social o econmica, etc., parezca ms oportuno que sea l quien ejerza la
guarda.
Adems, nuestra Ley no resuelve el caso de que primeramente haya sido declarado
judicialmente uno de los padres, y despus el otro reconozca voluntariamente el
parentesco; en este caso, normalmente debera preferirse al que reconoce voluntariamente,
pero la Ley no lo deca, y ms bien poda deducirse lo contrario de su tenor literal.
Mientras que el padre, si es casado, no poda ser guardador de los hijos ilegtimos, sino
solamente con el consentimiento de su mujer (Art. 541), en cambio, la mujer casada, era
absolutamente incapaz de ejercer guarda sobre sus hijos, y no poda ni con autorizacin del
marido (Art. 540). Esta diferencia, demasiado honda entre el marido y la mujer, tampoco era
justificable, y redundaba en perjuicio de los hijos.
El Cdigo trata de facilitar el cumplimiento del deber de cuidar de los hijos, ejerciendo la
guarda, y para esto permite excusarse de otras tutelas o curaduras que ya se ejerzan sobre
dos o ms personas que no sean hijos propios (Art. 534 del C. Civil). Y no se excusa, en
cambio, del ejercicio de la guarda de los hijos, por el hecho de ser ms de dos. Nada ms
razonable.
Los derechos propios de la patria potestad son: la representacin legal del hijo, el usufructo
de sus bienes y la administracin de sus asuntos. Estas tres funciones se remplazaban, en el
caso de los hijos ilegtimos por el guardador.
El Art. 32 COGEP establece que: El hijo menor de edad ser representado por el padre. A
falta de ste, le representar la madre, lo mismo que cuando se trate de demanda contra
el padre. A falta del padre y de la madre, ser representado por su curador especial o por
un curador ad-litem. Sin embargo, parece evidente que si es la madre quien ejerce la
guarda legtima, debe entonces ser ella quien representa al hijo, asimilndose tal caso al de
faltar el padre, aunque realmente haya padre. Es decir, que si la madre ha reconocido
primeramente al hijo, o por otra causa (por ejemplo, incapacidad del padre), es ella la que
ejerce la guarda, entendemos que a ella corresponde la representacin del hijo. Pero esta
conclusin no es del todo clara ni cierta, porque el Art. 32 COGEP parece asignar la
representacin al padre o a la madre, como algo independiente del ejercicio de la guarda;
adems, el Art. 469 del Cdigo Civil permite que el juez escoja entre el padre o la madre
para conferir la curadura del hijo disipador, y tambin el Art. 363 del Cdigo del Trabajo,
reformado por el Decreto Supremo 636 (R.O. 467 del 29 de marzo de 1965), indica que la
madre tiene la representacin del hijo sin que sea menester que se le haya nombrado
guardadora de los mismos y aun cuando hubiere otro guardador, si bien esta norma tiene
carcter especial, slo para los asuntos laborales. En una palabra: el sistema legal es
fluctuante, poco coherente y deja una seria duda sobre un punto de mucha trascendencia y
sentido prctico como es ste. Considero de todas maneras, que, salvo normas especiales

581
para determinadas materias, la representacin del menor corresponde a aquel de los
padres que ejerza la tutela o curadura, y a falta de ellos al respectivo guardador.

En cuanto al usufructo de los bienes del hijo, corresponde al padre o madre que ejerzan su
guarda legal. Esta disposicin se halla en el Art. 289 que trata de las personas llamadas a
ejercer esta guarda; por tanto, el lugar no es adecuado: debi decirse en el Ttulo que
regula los deberes y derechos de los padres e hijos y no en el de las tutelas y curaduras en
general.
Tampoco parece atinada la concesin del usufructo exclusivamente al guardador del hijo.
La ley debera dejar bien claro que el rendimiento de los bienes del hijo debe emplearse
fundamentalmente en beneficio de l mismo. Y si el hijo est bajo la guarda de uno de sus
padres, pero confiado al cuidado material del otro, naturalmente ste tiene derecho a
recibir una pensin para cubrir los gastos del hijo: el usufructo, de hecho tiene que ser
participado por el padre que soporta los gastos de crianza, educacin, etc.
Convendra tambin, distinguir, como lo hace la ley argentina, el reconocimiento
voluntario, de la declaracin judicial, asignando el usufructo solamente a los padres que
hayan reconocido al hijo y no a aquellos que quedaron vinculados con l solamente por
sentencia de juez. Respecto de la administracin de los bienes del hijo menor de edad
sometido a la guarda del padre o de la madre, tampoco resulta clara nuestra ley ni
determina suficientemente las atribuciones y responsabilidades.
Mientras el Art. 297 prohiba al padre o madre ilegtimos enajenar o gravar los bienes races
de sus hijos, durante la guarda, salvo autorizacin judicial, en cambio, el Art. 418 indica que
el tutor o curador no puede, sin dicha autorizacin, enajenar ni gravar bienes inmuebles,
pero tampoco enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de
afeccin. Y en los subsiguientes artculos (419 a 438) se prohben otros actos sin autorizacin
judicial, como los de divisin, repudiar herencias, donaciones o legados, o hacer
donaciones de bienes races, dinero o muebles. Por consiguiente, se plantea la duda de si la
disposicin especial del Art. 298, excluye las prohibiciones que en los mencionados Art. 418 y
siguientes se hacen ara el guardador en general, o si obligan tambin al padre. Lo ms
probable me parece que sea la primaca del Art. 297. Es decir, el padre o madre
guardadores del hijo actan con unos poderes mucho ms semejantes al padre o madre
legtimos que tengan la patria potestad, y no, a los poderes mayormente limitados que
corresponden al guardador. El padre ilegtimo podra, por consiguiente, enajenar libremente
los muebles del hijo sometido a su guarda.
Del anlisis de los distintos poderes que confera la guarda legal sobre los hijos, se puede
apreciar, que casi en nada se diferencian de los derivados de la patria potestad, de donde
resulta que la exclusin de los hijos ilegtimos de la patria potestad, era en nuestro sistema
jurdico ms terica que real; y si se tiene en cuenta las incongruencias y oscuridades de la
ley, se concluye que fue preferible la unificacin del sistema, estableciendo tambin para
todos la patria potestad de los padres que les hayan reconocido voluntariamente, y un
rgimen parecido, aunque menos ventajoso para los padres, cuando hayan sido
declarados judicialmente tales. Efectivamente, en este sentido procedi la reforma de 1970
con la Ley 256.

C) Derecho de alimentos.- La Ley 256 simplific notablemente la materia, reconociendo

alimentos a todos los hijos y tambin a todos los descendientes y ascendientes, sin ninguna
clasificacin. La nica diferencia consiste actualmente en que mientras los hijos y
descendientes tienen derecho a alimentos congruos, solamente los padres tienen igual
derecho, y los dems ascendientes solamente tienen derecho a alimentos necesarios. A
continuacin se exponen las reglas anteriores a la reforma.
La obligacin de cuidar, criar y educar a los hijos ilegtimos se concretaba tambin en el
derecho de alimentos que stos tenan. Es verdad que, si los hijos posean bienes propios, los
gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de crianza y educacin, podan
sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales, en cuanto fuera posible (Art. 273),
pero a falta de tales bienes, los padres deban gastar de lo suyo en el cumplimiento de
aquellos deberes. Si el hijo tena padre y madre, el juez regulaba, en caso necesario, la
contribucin de cada uno, segn sus circunstancias, para el mantenimiento del hijo (Art.
273)

582
El derecho de alimentos se conceda a los hijos ilegtimos y a su posteridad legtima. Es decir
que el abuelo ilegtimo s estaba obligado a dar alimentos al nieto que sea a su vez hijo
legtimo del hijo ilegtimo. En cambio la ley no haba previsto el caso inverso y recproco:
solamente se deban alimentos a los padres ilegtimos, pero no a los abuelos u otros
ascendientes ilegtimos.

Aunque no se guardaba la estricta reciprocidad, considero que era justa la ley, puesto que
es mayor la obligacin de los ascendientes que la de los descendientes en este aspecto.
Pensaba de distinta manera Urrutia, quien dice: el deber de alimentos debiera ser siempre
recproco porque ese deber y ese derecho nacen de las relaciones de familia, y las relaciones
de familia suponen dos trminos correlativos; en nuestro concepto, por tanto, hay injusticia
en el Cdigo Civil, cuando se obliga al abuelo natural a dar alimentos al hijo legtimo del
hijo natural (hoy dirase ilegtimo) y se niega un derecho recproco al abuelo natural. 248
Los alimentos que se deban al hijo ilegtimo eran solamente los necesarios, es decir los que
bastan para mantener la vida.

Pero en el concepto de alimentos necesarios se comprende de todas formas la obligacin

de proporcionar al alimentario menor de veintin aos, la enseanza primaria y la de
alguna profesin u oficio Art. 351, y expresamente se reafirma esta obligacin respecto de
los hijos en el Art. 273 Incumben a los padres los gastos de crianza y educacin de sus hijos
ilegtimos. Se incluir en sta, por lo menos, la enseanza primaria y el aprendizaje de una
profesin u oficio.
En el Cdigo Peruano se incluye en la obligacin alimentaria del padre ilegtimo, proveer al
mantenimiento de la madre del hijo, y en algunos derechos se considera incluso el deber de
una reparacin pecuniaria por el dao fsico o moral que se haya causado a la madre,
sobre todo si es ella quien tiene el cuidado material del hijo, todo esto parece razonable.
Varias veces he sealado ya que nuestra Ley, en el afn de proteger al hijo, permite que ste
reclame alimentos an en el caso de no haber sido ni reconocido ni declarado como hijo,
es decir, aun sin tener la calidad legal de hijo ilegtimo. Desde antes de las reformas de 1935
caba esta reclamacin de alimentos al margen de la investigacin de la paternidad o
maternidad, y ahora segn el sistema aceptado por el Cdigo de Menores, ste puede fijar
una pensin alimenticia cuando se hubiere comprobado que la obligacin existe, aunque
falten las pruebas que, al respecto, acepta el Cdigo Civil (Art. 67 Cdigo de Menores).
Las resoluciones del Tribunal de Menores sobre estas cuestiones, y las actas de las que consta
la aceptacin voluntaria de la pensin alimenticia, u otros autos de estos trmites, no
tienen valor ante los tribunales civiles para investigacin de paternidad o maternidad. En
esta forma se pretende aliviar a todo trance la penosa situacin de los nios abandonados,
sin que el tenor de que se declare la filiacin retraiga a los padres del cumplimiento del ms
elemental deber frente a sus hijos. En cambio la lgica y el sentido sistemtico de la ley,
exigiran que la sentencia que ordene pagar alimentos sirva de base para la declaracin de
la paternidad o maternidad. El Art. 389 del Cdigo Civil Peruano va ms all: El fallo que
condena al pago de alimentos, en virtud del Art. 367, produce los mismos efectos que el
reconocimiento en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales derivados del
parentesco. Considero que una solucin intermedia, ms prudente y justa, sera la de que el
fallo sobre alimentos sirva de base para la declaracin civil de la filiacin, para la plenitud
de sus efectos.
D) Derechos de herencia.- En materia de herencia, la Ley 256 igual a todos los hijos, y,
como consecuencia, a todos los hermanos y otros parientes en cuanto a sus cuotas sea en
la sucesin intestada por propio derecho o por derecho de representacin. Esta solucin es
de discutible valor en cuanto a su equidad. Pero lo que resulta realmente injusto es que
cualquier hijo excluya de la sucesin hereditaria a toda otra persona, incluido el cnyuge y
los padres del causante; en este punto estoy en desacuerdo con la reforma. En efecto,
resulta grave, sobre todo para el cnyuge, el que pueda ser privado de todo derecho de
herencia aunque no de gananciales o de porcin conyugal, desde luego-, por el hecho de
que el marido o la mujer tengan uno o ms hijos fuera de matrimonio. Si han engendrado
estos hijos durante el matrimonio, an sube de punto la injusticia, puesto que el adulterio es
ya una grave ofensa, y trae como consecuencia, por la injusticia de la Ley, que el cnyuge
agraviado se vea desheredado por la culpa del otro. Mucho ms justa y equilibrada era la

583
disposicin vigente antes de la reforma, por la cual los hijos ilegtimos no excluan de la
herencia, sino que concurran conjuntamente con el cnyuge y los padres del causante. La
ley dispona antes de la reforma lo que se explica a continuacin.
El Art. 169 de la Constitucin de 1946 sealaba el derecho de los hijos a heredar a sus padres,
dejando a la Ley el regular la extensin de este derecho, pero indicando tambin un
principio importante: En caso de concurrencia con hijos legtimos, cada hijo ilegtimo
tendr una porcin hereditaria que ser igual a la mitad de la que corresponda a cada hijo
legtimo (Art. 168); este principio se refiere, desde luego, a la sucesin intestada, y cuando
hay lugar en ella al llamamiento del primer orden sucesorio.
El principio de que el legtimo hereda el doble que el ilegtimo est extendido en muchas
legislaciones actuales. Las ms antiguas, solamente reconocan una participacin mucho
menor para los hijos ilegtimos. En unas pocas, en cambio, se han equiparado todos los
hijos. Lo ms razonable es, sin duda el trmino medio, que realza la importancia de la
familia legtima, y hace justicia a los esfuerzos comunes de marido y mujer para formar una
fortuna en la cual no pueden participar en igual medida los hijos que slo pertenezcan a
uno de ellos. 249
Nuestro Cdigo llama en la sucesin intestada, en primer trmino a los hijos del causante,
asignando entonces a los legtimos el doble que a los ilegtimos. En todos los dems casos
en que haya lugar a la sucesin por cabezas, se aplicaba esta regla. (Antes de 1970).

Si solamente haba hijos legtimos, excluan a los dems herederos (salvo la porcin
conyugal del marido o mujer del causante). En cambio, los hijos ilegtimos concurran en el
segundo grado de llamamiento a la sucesin, con los ascendientes legtimos, padres
ilegtimos, y cnyuge del causante. Si hay todas estas personas, se haca tres partes de la
herencia: una para los ascendientes, otra para el cnyuge y otra para los hijos ilegtimos. Si
falta alguna de estas categoras de personas, se divide en dos partes la herencia. Si hay slo
una, entre las personas que la componen se divide toda la herencia; es decir, que si slo hay
hijos ilegtimos (no cnyuge, ni ascendientes del difunto), eran ellos quienes reciben toda la
herencia.
Tambin en el tercer orden sucesorio, que es de los hermanos, entraban los que son hijos
ilegtimos. El hermano ilegtimo heredaba la mitad que el hermano legtimo, si son
hermanos carnales (de padre y madre), o la cuarta parte que el legtimo, si solamente son
medios hermanos ilegtimos (slo de padre o slo de madre).
Adems, los hijos ilegtimos tenan tambin derecho sucesorio de representacin, es decir,
que ocupaban el lugar del padre premuerto, pero no en todo caso. El Art. 1026 deca as:
Solamente hay lugar a la representacin en la descendencia legtima del difunto, en la
descendencia legtima de sus hijos legtimos o ilegtimos, en los nietos ilegtimos, esto es, en
los hijos ilegtimos de los hijos legtimos o ilegtimos del difunto; en la descendencia legtima
de tales nietos, y en los hijos legtimos o ilegtimos de los hermanos legtimos o ilegtimos. En
otras palabras: haba lugar a la representacin en la descendencia legtima del difunto, de
sus hijos y nietos sin limitacin de grado, tambin la hay respecto de los nietos ilegtimos del
difunto y su descendencia legtima, y de los hermanos y sobrinos de cualquier calidad, o su
descendencia legtima. O sea que no pasaba el derecho de representacin por la lnea
recta ilegtima ms all del tercer grado, ni tampoco por la colateral ilegtima ms all del
tercer grado, mediante nuevas generaciones ilegtimas, pero s pasaba a travs de nuevas
generaciones legtimas. En cuanto a la sucesin testamentaria, participaban en la porcin
llamada legtima, recibiendo la mitad que los hijos legtimos, y podan recibir cualquier
parte de las mejoras y de libre disposicin del causante, el cual podra incluso dejar estas
porciones exclusivamente a hijos ilegtimos, aun existiendo hijos de otra calidad. En una
palabra, nuestra ley era suficientemente amplia en este aspecto y tutela en debida forma
los intereses de la familia tanto legtima como la que no lo es.

La reforma de 1970, insistamos, equipar a todos los hijos en cuanto a sucesin por causa de
muerte, tanto en lo relativo a su cuota hereditaria ab intestato, como en el derecho de
representacin, y tambin (punto en el que no estoy de acuerdo), en cuanto a excluir de la
herencia a los padres, ascendientes y cnyuge del causante.
E) Carcter retroactivo de las nuevas leyes sobre derechos de los hijos ilegtimos.- Despus de

584
haber expuesto en qu consisten los derechos y obligaciones de los padres y los hijos
ilegtimos, es necesario sealar desde qu fecha rigen estas normas.

Cuando entr en vigencia el Cdigo Civil se vio la necesidad de coordinar la nueva

legislacin con la anterior y muy pronto, en la Ley de 1869, se introdujeron las 25 reglas del
artculo 7o., entre las cuales varias se dirigen a regular el efecto retroactivo o irretroactivo
de las nuevas leyes. Aunque estas normas fueron inspiradas en la necesidad de adaptar la
legislacin de ese tiempo, sin embargo fueron redactadas con carcter permanente y sirven
tambin para futuras reformas.
Entre ellas cabe destacar las siguientes: 4o.Las personas que bajo el imperio de una ley
hubieren adquirido la condicin de hijos ilegtimos, conservarn esa condicin, gozarn de
todas las ventajas, y estarn sujetas a todas las obligaciones que les impusiere una ley
posterior. 5o. El hijo ilegtimo que hubiere adquirido derecho de alimentos bajo el imperio
de una ley, seguir gozndolos bajo el de la que se d posteriormente. Pero, en cuanto al
goce y extincin de este derecho, se seguirn las reglas de la ley posterior. 6o. Las meras
expectativas no constituyen derecho. As la capacidad que una ley reconoce en los hijos
ilegtimos para que puedan ser legitimados por el matrimonio de los padres, no les da
derecho a la legitimidad si el matrimonio se contrajera bajo el imperio de una ley posterior
que prescriba nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de este derecho; a
menos que se cumpla con ellos al tiempo de celebrar el matrimonio.

Estas normas aplican rigurosamente la doctrina clsica del respeto a los derechos
adquiridos. Cabe advertir, que estas reglas del Art. 7 han sido reformadas en cuanto a su
redaccin para ponerlas de conformidad con la nomenclatura adoptada en el Ecuador en
1935, pues, antes se referiran a hijos naturales, y, tambin, se corrigi el ao 1926 una
evidente errata en la regla 5a. que hablaba de hijos legtimos.
El Decreto Supremo No. 94 de 21 de noviembre de 1935, seal el efecto retroactivo parcial,
en cuanto que permiti la investigacin de la paternidad de los hijos nacidos antes de la
promulgacin de la ley, pero solamente por los motivos lo. y 5o. Art. 253(derogado, L s/n.
RO-2S 526: 19-jun-2015), es decir, por confesin judicial del padre o por haber ste provisto al
mantenimiento del hijo. Muy poco tiempo despus, el 3 de diciembre de 1935, se dict el
Decreto Supremo 111 que interpreta el D.S. No. 94, en dos aspectos interesantes: se seala
como fecha de la entrada en vigencia de ste, el da 1o. de diciembre de 1935, y se declara
que los hermanos legtimos e ilegtimos, ya personalmente, ya representados, tienen
derechos sucesorios; y se agrega que:
Rige esta disposicin interpretativa desde el 1o. de diciembre del presente ao en que
entr en vigencia el Referido Decreto No. 94; mas no se aplicar a las sucesiones abiertas
antes de dicha fecha y a partir del 8 de octubre de este mismo ao, en que se promulg en
el Registro Oficial el Decreto Supremo No. 12 de 2 de octubre ltimo, crendose el Seguro
General Obligatorio y el Instituto Nacional de Previsin, Decreto ste que se entender en el
sentido de que no se establece ni reconoce el derecho de representacin en la sucesin de
los hermanos.

O sea que esta complicada historia de decretos con dedicatoria, produjo la extraa
situacin de que las sucesiones abiertas en el corto perodo comprendido entre el 8 de
octubre y el 1o. de diciembre (o ms exactamente el 30 de noviembre) de 1935, se rigieron
por una ley que exclua a los sobrinos, etc., de la herencia, y desde el 1o. de diciembre se
volvi a un rgimen ms parecido al existente con anterioridad, aunque tambin ms
favorable para los hijos ilegtimos.

Una nueva reforma se produjo el 12 de mayo de 1936, mediante el Decreto Supremo 221250
que sustituy el Art. 15 del D.S. No. 94 y estableci que: Si la declaracin, en la inscripcin
del nacimiento o en el acta de matrimonio, hubiere sido hecha en cualquier tiempo anterior
a la expedicin de esta ley, tal declaracin valdr como reconocimiento, pero los efectos
del mismo no surtirn sino a partir del 21 de marzo de 1929.
Esta ltima fecha es la de entrada en vigencia de la Constitucin de dicho ao que aunque
no estaba ya vigente cuando se dict esta reforma legal por la Dictadura del Ingeniero don
Federico Pez, sin embargo se tom en cuenta tal fecha porque aquella Constitucin
Poltica reconoci por primera vez, en forma genrica, abstracta, el derecho de investigar

585
la paternidad. Se dio, pues, un efecto parcialmente retroactivo a la reforma: parcialmente
en cuanto a la materia y en cuanto al tiempo al que se extiende la retroactividad; en
cuanto a la materia, porque se refiere slo al reconocimiento mediante declaracin en la
inscripcin en el Registro Civil, y en cuanto al tiempo porque los derechos, derivados de esas
inscripciones, solamente podan producirse a partir del 26 de marzo de 1929.

El 23 de Julio de 1937 se public el D.S. 211 (R.O. No. 547) que modifica nuevamente el D.S.
No. 94 sobre todo en lo relativo a las guardas que ejercen los padres ilegtimos sobre sus
hijos, y se da efecto retroactivo a la reforma, retrotrayendo sus efectos al 21 de noviembre
de 1935. Ntese que sta es la fecha del D.S. No. 94, pero no la de su entrada en vigencia,
que ya qued legislativamente declarado que entr en vigencia el 1o. de diciembre de
1935. Este efecto retroactivo se fund en que el D.S. No. 211 pretende ser simplemente
interpretativo, aunque realmente es reformatorio.
El Decreto Legislativo de 18 de octubre de 1940 reform las reglas sobre la situacin en que
quedan los hijos de personas divorciadas, y como esta regla es aplicable tambin a los hijos
ilegtimos, vari, pues, el rgimen de sus derechos. No se indica ningn efecto retroactivo
para esta Ley, y por lo mismo solamente rigi para lo futuro.
Est publicada en el R.O. No. 40, de 19 de octubre de 1940. En la edicin del Cdigo Civil de
1950 se incorporan estas reformas, y se establece que el reconocimiento de los hijos
ilegtimos hecho en las formas previstas por la ley, vale aunque se haya hecho en cualquier
tiempo, desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil.
En cuanto a los efectos del reconocimiento, se producen a partir del 26 de marzo de 1929. Y
los hijos nacidos antes del 1o. de diciembre de 1935 pueden ser declarados judicialmente
ilegtimos, pero slo por las causas 1o. y 5o. del Art. 298 (253 derogado, L s/n. RO-2S 526: 19-
jun-2015), es decir, por confesin judicial del padre, o por haberlos mantenido como a hijos.
En la recopilacin y codificacin de 1960, no cambia nada el estado de la cuestin, y as
actualmente son aplicables las normas que dan los Arts. 282 y 293 del Cdigo Civil.
La 7a. edicin del Cdigo, del ao 1971, incluye las importantes y abundantes reformas
introducidas por la Ley 256.

En resumen, la reforma legal que se produce a partir del ao 1935 tiene efecto parcialmente
retroactivo. Valen los reconocimientos hechos en fecha anterior, pero los derechos del hijo
as reconocido solamente se retrotraen a una fecha no anterior al 26 de marzo de 1929
(fecha de la Constitucin Poltica).
En cuanto a la declaracin judicial de la paternidad o de la maternidad disputada tambin
tiene efecto retroactivo: se aplica aun a los nacidos antes del 1o. de diciembre de 1935,
pero solamente en unos casos, en otros no tiene efecto retroactivo (casos de violacin,
rapto, secuestro, o concubinato), y de todas maneras, siempre que la accin no haya
caducado por haber transcurrido ms de dos aos desde los momentos que la ley seala (o
cinco aos en el caso de la hija mujer que cumple los veintiuno).

La jurisprudencia ha aclarado que en el caso de sucesin hereditaria los efectos se producen

cuando sta se abre. Una persona nacida en 1910, hered a su padre, muerto en 1952;
contra la oposicin de otros herederos que afirmaban que careca de derecho porque la ley
de 1935 tiene efecto slo parcialmente retroactivo; la Corte Suprema declar que surten
efectos del reconocimiento relativamente a la sucesin, desde la muerte del padre y no
desde el nacimiento del hijo.251

FIN
1. Finalidad, objetivo, propsito; lo que se persigue con una accin.

2. Terminacin, conclusin, extincin de una relacin jurdica, un derecho, corporacin o

cualquiera otra realidad.
Es palabra usada por el Cdigo en ambos sentidos. He aqu unos ejemplos: No descarga de
responsabilidad al guardador, el haberse propuesto un fin provechoso para el pupilo (Art.
412).

586
FIRMA, FIRMAR
Nombre de una persona, escrito por ella misma en un documento, generalmente
acompaado de una rbrica o signo personal, para asegurar su autenticidad.

Suscripcin de un documento: concluirlo con la firma de quien o quienes lo otorgan.

Es solemnidad esencial para la validez del matrimonio el otorgamiento y suscripcin del
acta correspondiente (Art. 102).

Un apunte privado firmado por el guardador suple al inventario, si los bienes son exiguos
(Art. 405).

FISCAL, FISCO
Autoridad de la Funcin Judicial que vigila la observancia de las normas del debido
proceso.

Los fiscales pueden excusarse del ejercicio de las guardas (Art.533).

FSICO
Lo natural, conforme con la naturaleza material.
Cuanto aparece sensiblemente. Constatable por los sentidos. Materialmente posible.
El marido puede no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante toda la poca en
que pudo verificarse la concepcin, estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso
a la mujer (Art. 233)

Podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes (Art. 269).
Para la adopcin, se ha de contar con el consentimiento del menor adulto que estuviere en
uso de sus facultades fsicas y mentales (Art. 321).
A falta de documentos y declaraciones se califica la edad de un individuo segn pareciere
compatible con el desarrollo y aspecto fsico (Art. 342).

FONDO, FONDOS
Capital, masa de dinero destinada a un objeto.
Se consideran personas de derecho pblico, los establecimientos costeados con fondos del
erario (Art. 566).

FORMA
Formalidad o solemnidad de que se revisten los actos o contratos.
Requisitos exteriores para alcanzar los efectos jurdicos de un acto o contrato.
La forma o solemnidad tiene una funcin constitutiva: sirve para crear, modificar o extinguir
una relacin jurdica.

Tiene tambin una funcin probatoria: sirve de prueba de la realizacin de los hechos, actos
y contratos.
La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del lugar en que se hayan
otorgado (Art. 16).

No podrn el padre o la madre hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, sino
en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (Art. 298).

Se presumir la autenticidad y pureza de las partidas de registro civil, si estuvieren en la

forma debida (Art. 334).
Las diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la guarda, se regulan en el
ttulo XVIII del Libro I (Arts. 398 - 414).

587
FORMA O MANERA
Modo, modalidad, peculiar conducta para la realizacin de un acto o contrato. Apariencia
exterior de una cosa.
El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos (Art. 361).
Disuelta una corporacin, se dispondr de sus propiedades en la forma prevista en sus
estatutos (Art. 579).

FORMAR
El curador especial no est obligado a formar inventario (Art. 516).

Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, se
sometern a la aprobacin del Presidente de la Repblica (Art. 567).

FRAUDE
Engao, actitud dolosa. Perjuicio producido de mala fe. Enredo, simulacin daina.

El condenado por fraude es incapaz de toda guarda (Art. 518).

El guardador que administra fraudulentamente debe ser removido (Art. 558-560).

Los delitos de fraude, dilapidacin o malversacin de fondos de la corporacin, se

sancionarn con arreglo a sus estatutos (Art. 574).

FRUTOS, FRUCTFERO
Lo producido por un capital o por una cosa. Los frutos son naturales o civiles, segn
provengan de un proceso de la naturaleza (como los de los vegetales y animales), o civiles,
cuando dependen del trabajo del hombre (Arts. 659, 660, 663)

Tambin se distinguen con relacin al tiempo, en pasados, presente y futuros. Los futuros
pueden ser ciertos o inciertos.
Los poseedores provisionales hacen suyos los frutos (Art. 75).
Los frutos, tanto de los bienes sociales como los de cada cnyuge, entran al haber de la
sociedad conyugal (Art. 157).

El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al cnyuge, no

pertenece a la sociedad, sino solamente los frutos (Art. 167, n5).
Los frutos que adquiridos durante la sociedad, solamente se hacen efectivos despus de
ella, por ignorancia o algn impedimento, pertenecen a la sociedad (Art. 168).

Disuelta la sociedad, los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, pertenecen al dueo

de las especies respectivas (Art. 197).
Sern exclusivamente de cada cnyuge los frutos de las cosas que administra y todo lo que
con ellos adquiera, si hay separacin parcial de bienes (Art. 215).
La responsabilidad del padre o madre que administran los bienes del hijo, se extiende hasta
los frutos, pero no si tienen el usufructo (Art. 292).

El tutor suministrar lo necesario para la crianza y educacin del pupilo, sacando lo

necesario de sus bienes, preferentemente, de los frutos (Art. 455).

Los frutos de los bienes, y en caso necesario, los capitales, se emplearan en aliviar la
condicin del demente (Art. 488).
La recompensa que generalmente tiene el guardador consiste en la dcima de los frutos de
los bienes pupilares que administre (Art. 545).

Si los frutos de los bienes del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten
para su precisa subsistencia, el tutor o curador servir gratuitamente (Art. 553).
El guardador cobrar la dcima a medida que se realicen los frutos (Art. 554).

588
Respecto de los frutos pendientes al principio y al fin de la guarda, se seguirn las mismas
reglas que en el usufructo (Art. 555).

No se contarn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las materias que,
separadas, no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora o disminuye el fundo (Art. 556).
Se presumir descuido habitual en la administracin por el hecho de deteriorarse los bienes,
o disminuirse considerablemente los frutos (Art. 559).

FUENTES DEL DERECHO POSITIVO

1. Por fuentes del Derecho se entiende tanto los procesos histricos y los procedimientos
tcnicos a travs de los cuales el Derecho se formula, cuanto los documentos, tradiciones,
organismos, etc. por medio de los que se puede conocer el Derecho vigente en lugar y
tiempo determinados.
Las primeras son las fuentes de creacin o elaboracin del Derecho, mientras que las
segundas lo son del conocimiento del Derecho.

Claro est que a veces puedan coincidir las fuentes de creacin y de conocimiento del
Derecho; as por ejemplo, una Ley puede establecer ciertos derechos y los conoceremos por
la misma Ley.
En este punto me voy a referir a las fuentes del Derecho bajo el primer respecto, es decir, en
cuanto a los orgenes del Derecho positivo.
2. Las fuentes de creacin del Derecho positivo, unas son directas o inmediatas, como la Ley
y los tratados, y otras remotas o indirectas como las doctrinas de los juristas.
Hay otras fuentes que no se podran clasificar de modo absoluto ni en el un grupo ni el otro,
porque vara su valor y su forma de influir en el Derecho positivo en los diversos Estados, tales
son la costumbre, los pactos y convenciones privadas y la jurisprudencia.
3. En materia de Derecho Civil, nuestro pas sigue una direccin preponderantemente
legista, o legislativa, es decir que se da predominio indiscutible a la Ley, y se toman en
cuenta la costumbre y la jurisprudencia de un modo subordinado.

En cuanto a las fuentes indirectas o remotas (doctrina, y a veces tambin jurisprudencia y

costumbre), no se las admite en el Cdigo Civil.
Tampoco se hace referencia a los Tratados, puesto que su regulacin corresponde al
Derecho Internacional y al Constitucional, y si influyen en materias civiles es en cuanto llegan
a ser leyes de la Repblica o se aprueban por medio de Leyes.
Ver: Derecho Civil, Historia del Derecho.

FUERZA
Vigor, vigencia obligatoria de una norma.

Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre ella (Art. 572).

FUERZA PBLICA
Cuerpos armados con los que cuenta el Estado para mantener su soberana y derechos y
para asegurar el orden y respeto a las personas, derechos y bienes de las personas.

La Fuerza Pblica o Fuerzas Armadas, comprende el Ejrcito, la Fuerza Area, la Naval y la

Polica Nacional.
El domicilio de los individuos de la Fuerza Pblica en servicio activo, ser el lugar en que se
hallaren sirviendo (Art. 53).
Los individuos de la Fuerza Pblica son incapaces para el ejercicio de las guardas (Art. 519).

FUNDACIN

589
Persona jurdica sin fin de lucro, establecida por una o ms personas que disponen para un
fin determinado los medios econmicos; sus estatutos y reglamentos, formados por el
fundador, deben ser aprobados como los de las corporaciones, por el Presidente de la
Repblica.

Ver: Persona jurdica.

FUNDAMENTO, FUNDAMENTACIN
Argumento, motivo, causa para un razonamiento, conclusin, o para afirmar o negar un
derecho.
Podr el juez ordenar que se den alimentos provisionales desde que aparezca que hay
fundamento razonable para demandarlos (Art. 355)

FUNDO
Bien raz, inmueble, heredad, predio; se dice especialmente del inmueble rural. Finca, quinta,
casa.

No se consideran como frutos sino como productos, los objetos que al separarse del fundo,
disminuyen considerablemente su valor (Art. 556).

FURIOSO
Loco violento, inclinado a actos de agresin por la fuerza.
Si la locura fuere furiosa o si el loco causare notable incomodidad, podr provocar la
interdiccin cualquier autoridad o persona del cantn (Art. 481).

GANANCIALES
1. Bienes comunes de los cnyuges, que al terminar la sociedad conyugal se parten por
mitades.
2. Particin de los gananciales. Hechas las deducciones, recompensas y acumulaciones, se
divide el acervo as formado, por mitades. Esta es la regla general, y que se aplica aunque
slo uno de los cnyuges hubiere aportado bienes o slo uno hubiere desempeado una
actividad lucrativa; la divisin por igual se funda en la ndole peculiar de la sociedad
conyugal, en la que los fines no son lucrativos y los servicios de los cnyuges, de muy diversa
clase que los de los socios de otra entidad, pues aqu, son primordialmente morales, o en
todo caso no apreciables en dinero. La distribucin por partes iguales, no es de todos
modos de orden pblico, y por lo tanto, los esposos o sus herederos, si son capaces, pueden
adoptar otra base de distribucin convencionalmente. No cabe, esto s, adoptar una base
diversa para el activo y el pasivo, porque ello ira contra la equidad, y fcilmente sera en
perjuicio de terceros, particularmente si hay acreedores.

No se permite a los cnyuges modificar, al tiempo de la particin, la accin persecutoria de

los acreedores, por medio de convenciones celebradas entre ellos; pero, pueden modificar
las reglas de la contribucin al pago de las deudas, ya que esto interesa solamente, a los
mismos cnyuges. Inclusive, este es un arreglo bastante frecuente en las particiones; se
utiliza, ya sea para compensar la desigualdad de los lotes, imponiendo al cnyuge que
recibe una porcin mayor tambin obligaciones ms gravosas, sea para constituir un
conjunto de bienes especialmente destinados al pago de las deudas, o por el contrario,
para distribuir entre las partes las deudas juntamente con bienes adeudados para cubrirlas.
En todos estos casos, si las partes capaces convienen uno de estos sistemas, ya no pueden

590
repetir los unos contra los otros, por las deudas que paguen, pero los acreedores no pierden
su derecho de perseguir sus crditos contra cualquiera de los copartcipes. Solamente si
tambin los acreedores intervienen y aprueban la divisin, se producen efectos obligatorios
para ellos, y ya no podrn perseguir libremente sus crditos contra cualquiera de los
copartcipes1.

Esta distribucin por mitades sufre una excepcin tambin en el caso de divorcio, pues la ley
asignaba a la mujer hasta la quinta parte de los bienes del marido, para su cngrua
sustentacin, siempre que ella no haya dado causa para el divorcio (Art. 112). Este derecho
se reconoci por igual al marido que no hubiere dado la causa para el divorcio y que
careciere de bienes, segn la reforma de l970.
Y tambin variar dicha distribucin, en el caso, ya indicado, de que uno de los cnyuges o
sus herederos hubieran ocultado dolosamente alguna cosa, pues entonces pierden su parte
en ella (Art. 193).

Finalmente, la distribucin ser en distinta forma, si es que en las capitulaciones

matrimoniales se estipul algo al respecto.
En cambio, si la liquidacin se produce por haberse declarado nulo pero putativo un
matrimonio, se deben seguir las reglas generales, o sea de la particin de los gananciales
por mitades, y no parece aceptable la tesis de que el cnyuge de mala fe no tenga parte
en ellos, ya que la ley no establece tal cosa de modo expreso, y sera una severa sancin
que solamente la ley podra establecer de modo expreso. El cnyuge de buena fe, como
seala Somarriva2, a lo ms podra escoger entre la liquidacin de la sociedad conyugal o
que se liquide considerando que no ha existido ms que una comunidad de hecho, pero
escogido el uno o el otro supuesto, se debe proceder normalmente y con todas sus
consecuencias.
An ese derecho de escoger resulta discutible, y lo ms probable es que deba considerarse
existente la sociedad y tenga que liquidarse.

3. Renuncia de gananciales
Slo la mujer poda renunciar a sus gananciales antes del matrimonio, o tambin una vez
terminada la sociedad conyugal. En ningn caso caba la renuncia durante la sociedad
conyugal.
Al exponer a la Comisin Legislativa el proyecto de reformas que lleg a ser la Ley 256,
indiqu que la renuncia de gananciales era un privilegio de la mujer, en cuanto le libera de
la obligacin de contribuir al pago de las deudas de la sociedad, y le permite recibir la
porcin conyugal, deca tambin que en caso de extenderse al marido la posibilidad de
renunciar a los gananciales, no sera en calidad de privilegio sino como simple renuncia,
que equivale ms bien a una donacin a favor del otro cnyuge o sus herederos. As debe
entenderse la nueva redaccin del Cdigo (actuales Arts. 203 a 207), que hacen referencia a
ambos cnyuges, si bien se hallan bajo el epgrafe de De la renuncia de los gananciales
hecha por parte de la mujer despus de la disolucin de la sociedad.
Entindase, pues, que la renuncia que produce la plenitud de efectos - entre ellos el
importante efecto de liberar de obligaciones - solamente puede hacerla la mujer; el marido
puede tambin renunciar, pero continuara con las mismas obligaciones que normalmente
le corresponden.
Para que valga la renuncia, debe tambin no haber entrado en poder de la mujer ninguna
parte de los gananciales.
Es decir que si la mujer los recibe, aunque sea parcialmente de hecho acepta con
aceptacin irrevocable. Tambin la renuncia de los gananciales es irrevocable: una vez
formulada, no puede retractarse, salvo que la mujer demostrara que fraudulentamente se le
indujo a error.
Desde luego, la mujer que renuncie debe ser capaz, y si no lo fue cuando renunci, tambin
en este caso cabe el que posteriormente - cuando capaz - acepte sus gananciales. Tambin
si ha habido error sustancial aunque no producido por fraude, puede rescindirse la renuncia.

591
En todo caso, la accin rescisoria de la renuncia prescribe en cuatro aos, contados desde
la disolucin de la sociedad (Art. 204).

Si ha muerto la mujer, el derecho de renunciar a los gananciales corresponde a sus

herederos. Si solamente unos herederos renuncian y otros aceptan, la porcin de los
renunciantes acrece a la del marido (Art. 207).
Para poder renunciar a los gananciales, los herederos de la mujer deben haber aceptado
previamente su herencia, de otro modo no tendran este derecho.

Adems, es preciso que la misma mujer no haya aceptado o renunciado ya, puesto que si
ella ya ejerci la opcin -aceptando o renunciando- , sta no se repite en sus herederos, los
cuales si aceptan la herencia la aceptarn con o sin gananciales segn haya resuelto en
vida su causante.

Si la mujer o herederos son menores, no pueden renunciar sino con autorizacin judicial en el
caso de disolucin de la sociedad; y la mujer menor puede renunciar en las capitulaciones,
pero igualmente contando con licencia judicial (Art. 203)
He aqu otra diferencia fundamental entre la sociedad conyugal y las sociedades corrientes.
Por qu esta diferencia? La facultad de renunciar a los gananciales es un verdadero
privilegio a favor de la mujer para compensar su posicin subordinada en la sociedad. La
situacin de la mujer al renunciar se ha comparado a la de un heredero que renuncia a la
herencia.

Sin duda hay diferencias importantes entre ambas figuras jurdicas, pero su analoga es
tambin evidente. La mujer al renunciar a los gananciales queda libre de toda deuda
social: es justo que si ella no ha podido administrar los bienes sociales, y el marido los ha
administrado mal, las dilapidaciones o inversiones aventuradas del marido no pongan en
peligro el patrimonio personal de la mujer.

Cierto que la mujer tena tambin el beneficio de emolumento (suprimido en l989), pero
para hacer uso de l tena que probar con instrumentos pblicos, que ya haba pagado
obligaciones por el valor de su mitad de gananciales, y esta prueba a veces puede ser difcil
y otras veces, imposible. De all la conveniencia de que, en algunas circunstancias, renuncie
a los gananciales.
La renuncia de los gananciales equivale a renunciar a la sociedad: todo lo que compone la
sociedad - activo y pasivo - queda para el marido o sus herederos.

Este doble efecto se produce retroactivamente de modo que tanto los bienes como las
deudas se consideran solamente del marido, desde el momento en que se adquirieron.

Si la renuncia a los gananciales se produce antes del matrimonio, se plantea la duda de s se

forma sociedad conyugal. Hay razones en pro y en contra. El Art. 153 (derogado en l989),
deca: La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los
gananciales, y el Art. 139 habla en trminos absolutos de que se establece la sociedad por
el hecho de celebrar el matrimonio, de modo que la posible renuncia a los gananciales no
parece que pueda afectar a la constitucin de la sociedad.
Tambin el Art. 183, confirma que hay sociedad conyugal tal como est actualmente
redactado este artculo, aunque su primitiva forma daba precisamente argumento
contrario para algunos autores, como Urrutia. 3 Efectivamente, segn este Art. 183, la
renuncia de gananciales deja subsistente el derecho del marido a percibir los frutos de los
bienes de la mujer, y el marido debe conservar y restituir esos bienes, todo lo que implica
funcionamiento de la sociedad conyugal; el mismo artculo en el inciso segundo dice: Lo
dicho deber entenderse sin perjuicio de los derechos del cnyuge separado de bienes, es
decir que se ponen a salvo las excepciones que modifican el rgimen de sociedad
conyugal, lo cual confirma su existencia.

En cambio, se aduce contra la vigencia de la sociedad conyugal en el caso de renuncia a

los gananciales hecha en las capitulaciones matrimoniales, la disposicin del Art. 1959: No
hay sociedad sin participacin en beneficios. No se entiende por beneficio el puramente
moral, no apreciable en dinero. Pero la sociedad conyugal sin gananciales para la mujer, s
representa beneficios apreciables en dinero para ella, desde el momento en que todas las

592
deudas y cargas comunes del hogar gravarn exclusivamente sobre el marido. Adems, la
ndole peculiar de la sociedad conyugal, hace que el artculo aplicable a las sociedades en
general, no tenga que aplicarse rigurosamente a la conyugal. Sin embargo, fundndose en
este Art. 1959, y en la antigua redaccin del actual 1878, Urrutia sostiene que en el caso que
estamos estudiando, no se forma sociedad conyugal, sino que se producira en el Ecuador
una situacin como la del rgimen sin comunidad del derecho Francs, distinto del de
separacin, porque en aqul se concede al marido la administracin y usufructo aunque la
mujer conserva la propiedad y no hay gananciales.

La analoga con el sistema francs es indudable, pero no creo acertada en esto la opinin
del valioso comentarista colombiano, puesto que, adems de los argumentos ya expuestos,
la negativa de que exista sociedad conyugal en el caso de renuncia a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, nos llevara a no tener ley supletoria aplicable a dicha
situacin, ya que el rgimen francs sin comunidad, no est regulado por nuestras leyes.
Si fuera posible la renuncia de gananciales antes del matrimonio por parte del marido, en
las capitulaciones matrimoniales, esto s destruira el rgimen de la sociedad conyugal, o lo
desvirtuara totalmente, como es evidente, ya que a l corresponden las cargas y tambin
el derecho especial de goce (aunque en beneficio de la sociedad).
Pero esa renuncia no puede hacer el marido ni antes, ni durante, ni despus del matrimonio.
Puede donar las sumas que se le adjudiquen a cuenta de gananciales, pero no puede
renunciar a ellos, y desde luego, no puede eximirse de la correspondiente obligacin de
satisfacer las deudas. La renuncia de gananciales por parte de la mujer - que es quien puede
hacerla por propio derecho -, o por parte de sus herederos, es verdaderamente un privilegio
en favor suyo, porque mediante ella se liberan de deudas de las que tendran que
responder.
Por esto, no se puede, de ninguna manera, asimilar la renuncia de gananciales a una
donacin, y no siendo donacin no cabe accin judicial para reducirla o reducir sus efectos
frente a terceros acreedores. En este sentido se ha manifestado expresamente la
jurisprudencia chilena de la Corte Suprema. 4
Si bien la mujer, mediante la renuncia, pierde el derecho a recibir la mitad de gananciales,
desde luego, no pierde el derecho a la restitucin de sus bienes propios, y a las
correspondientes recompensas, saldos e indemnizaciones, provenientes de la enajenacin
de sus bienes, o del perjuicio que hubieren recibido y del cual sea realmente responsable el
marido.
Todo lo que se acaba de exponer ha sufrido un oscurecimiento por efecto de la ley 43, que
reform el acpite del pargrafo 7. Que deca De la renuncia de los gananciales hecha
por parte de la mujer despus de la disolucin de la sociedad, por este otro: De la
renuncia de gananciales. El texto mismo de los Arts. 203 a 209, sin embargo, no fue en nada
modificado.

Ahora bien, esta reforma de 1989 deja en claro que tambin pueden renunciarse los
gananciales antes de la disolucin de la sociedad, inclusive en capitulaciones realizadas
antes del matrimonio; pero deja la grave duda de si el legislador ha querido en el afn de
igualar a los dos cnyuges, permitir que tambin el marido pueda renunciar a sus
gananciales.
Ya desde la reforma de la ley 256 del ao 1970, se admita la posibilidad de que el marido
renunciara a sus gananciales, pero con el nico efecto de beneficiar a la mujer o a sus
herederos, es decir, como una simple donacin, sin desligar al renunciante de sus
obligaciones frente a terceros. Pero la nueva reforma de 1989, parece que pretende igualar
absolutamente la situacin del marido y de la mujer y que, por tanto, ambos podran
renunciar a sus gananciales con la ventaja de liberarse as del pago de las deudas sociales.
En este caso, los acreedores resultaran perjudicados, porque, aunque todo el patrimonio
social quedara abandonado para el pago de las deudas, no se veran satisfechos con los
bienes propios de uno y otro cnyuge, caso de ser necesario.
Esta situacin injusta no puede admitirse; no se ha de suponer que el legislador haya
pretendido perjudicar a los acreedores. Habr que concluir que ms bien, debe interpretarse
la reforma hecha por la ley 43, en el mismo sentido que ya se dispona por la ley 256, esto es,

593
que la renuncia de uno u otro cnyuge, solamente produce una donacin, desapareciendo
el antiguo privilegio que se reconoca nicamente a la mujer, de salvar sus bienes propios
de la contribucin para satisfacer a los acreedores de la sociedad.
En otras palabras: el rgimen actual ha pretendido eliminar el privilegio de la mujer y ha
igualado a ambos cnyuges de esta manera, de suerte que si el patrimonio social no
alcanza para satisfacer a los acreedores, tanto el marido como la mujer tienen que aportar
sus propios bienes para ello; y si han renunciado a los gananciales, dicha renuncia
nicamente beneficiar al otro cnyuge o a sus respectivos herederos.
Ver. Administracin de la sociedad conyugal, Rgimen de bienes del matrimonio, Sociedad
conyugal.

GARANTA
Cualquier forma de seguridad para el cumplimiento de una obligacin o la conservacin
de un derecho.

Caucin: obligacin que se contrae en seguridad de otra obligacin propia o ajena.

Las especies de caucin que cita el Art. 31 son la fianza, la prenda y la hipoteca, pero hay
otras, como la clusula penal, el juramento, etc.
Garanta, se usa ms en el derecho comercial, pero no est ausente del Cdigo Civil.

GASTOS
Expensas, pagos, desembolsos para cualquier negocio o para obtener algn provecho.

Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lcita recreacin, no se prohben al
guardador (Art. 427).
El tutor es responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educcin del pupilo,
aunque se saque de los frutos (Art. 455).
Gastos ruinosos, autorizan para poner en interdiccin a quien los hace (Art. 466).
El disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales la libre
disposicin de una cantidad de dinero (Art. 474).
Los gastos necesarios se abonarn al guardador que los hubiere hecho y no se imputarn a
la dcima (Art. 547).

GENERAL
1. Concepto.
Lo que abarca la totalidad.
Se opone a lo particular o individual.

2. Lo relativo a un gnero, que comprende varias especies.

3. Cuanto sucede en sometimiento a las leyes o normas, y se opone a lo excepcional.
Las disposiciones especiales prevalecen sobre las generales (Art. 12).

La ley general no deroga tcitamente a las especiales (Art.39).

La regla especial prevalece sobre la general (Art. 12).

En general, no se da curador al que ya lo tiene (Art. 378).

GNERO
Conjunto de cosas que tienen el mismo origen, cualidades, caractersticas o finalidad.
El Gnero se divide en especies.

Ver: Especie.

594
GIRO
El mbito que abarcan ciertos negocios: los asuntos que le son propios.
El caudal o dinero que se suele invertir y mover en un negocio.
El menor adulto puede hacer prstamos y gastos dentro del giro ordinario de su peculio (art.
295).

Los curadores de bienes no pueden enajenar los bienes, a menos que sean muebles que
pertenezcan al giro ordinario de los negocios (art. 509)

GRADO
Orden de proximidad de los parientes. Orden del llamamiento a una asignacin, o de las
obligaciones.

Los grados de parentesco se miden por el nmero de generaciones (arts. 22, 23).
Para exigir alimentos se prefiere a los parientes de ms prximo grado (art. 354).
Los consanguneos hasta el cuarto grado pueden provocar el juicio de interdiccin del
disipador (art. 464).
Los consanguneos hasta el cuarto grado, son llamados al ejercicio de la guarda (arts. 469,
484).

GRATUITO
Contrato o servicio que beneficia solamente a una parte, a quien recibe, sin carga
equivalente. Es lo contrario de oneroso.
La remisin gratuita de una deuda equivale a una donacin (art. 428).

GRAVAMEN
Carga impuesta a un derecho, que disminuye el valor de ste.
Obligacin que incumbe al propietario o titular de un derecho.

Los principales gravmenes son la prenda, la hipoteca, la anticresis, el patrimonio familiar,

los derechos de usufructo, uso, habitacin, las servidumbres y los impuestos.
La adopcin no podr sujetarse a condicin, plazo, modo o gravamen alguno (art. 330).
No ser lcito al guardador, sin previa decisin judicial, enajenar los bienes races del pupilo
o gravarlos con hipoteca o servidumbre (arts. 418, 420).

Las donaciones al pupilo, si impusieren obligaciones o gravmenes, no podrn aceptarse sin

previa tasacin (art. 423).
El guardador podr enajenar o gravar alguna parte de los bienes muebles del pupilo, si no
alcanzan para la moderada subsistencia y educacin (art. 456).

GUARDAS EN GENERAL
1. Concepto de las Guardas.

El Art. 367 de nuestro Cdigo Civil contiene esta definicin: Las tutelas y curaduras o
curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden
gobernarse por s mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre, madre o marido que puedan darles la proteccin debida. Las
personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente
guardadores.

Las guardas comprenden, las conocidas instituciones de las tutelas y curaduras o curatelas.
La palabra guarda, es, pues, genrica, y abarca todo lo que se entiende bajo los
conceptos de tutela y curadura.

595
Guardar equivale a proteger, sustraer de todo peligro, mantener en buen estado una cosa
o persona; o, como dice el diccionario de la Real Academia: cuidar, custodiar, conservar
una cosa.
En el lenguaje jurdico, se aplica ms que las cosas, a las personas que necesitan de esta
proteccin, y slo secundariamente a los bienes de estas mismas personas.
Las guardas son instituciones del Derecho Civil, aunque tengan un fundamento remoto en el
Derecho Natural. Este ltimo impera que un padre o una madre cuiden de sus hijos menores
de edad, y la concrecin inmediata de tal precepto es la patria potestad; pero cuando un
menor de edad carece de padres que puedan velar por l, o cuando un mayor de edad,
por ciertas circunstancias de enfermedad, vicios contrados, carencia de libertad, ausencia,
etc., no pueden cuidarse a s mismos o proveer en forma competente a sus negocios,
necesitan tambin de la proteccin de otras personas, y la institucin civil de las guardas
viene en auxilio de la persona necesitada o en defensa de sus intereses.
Las formas a travs de las cuales se podra custodiar a los menores y dems incapaces, al
margen de las potestades -patria potestad y potestad marital-, seran muy variadas. Pero en
la generalidad de los pases occidentales han sido las guardas las instituciones que cumplen
esta funcin de caridad y prudencia, y an de justicia estricta a veces, para bien de los
necesitados.

2. Antecedentes.
En los pueblos primitivos, sobre todo en aquellos de organizacin patriarcal, la proteccin
de los menores hurfanos corresponda al jefe del grupo, el cual, como afirma Castn y
Tobeas5 ejerca sobre ellos ms bien una especie de ius dominicale, ya que los sometidos
carecan propiamente de personalidad jurdica, siendo por tanto objetos del derecho antes
que sujetos del mismo.
Dejamos de lado interesantes instituciones de los pueblos de Oriente, ya que no han ejercido
una influencia directa sobre nuestro derecho, para mirar las que rigieron en Grecia y Roma,
de donde arranca propiamente nuestra cultura.
La tutela griega se ejerca sobre los varones impberes y sobre las mujeres en general. Estaba
inspirada en el propsito de defender la fortuna familiar originariamente, pero con el
transcurso del tiempo se enriquece de mayor contenido humano y se convierte en una
institucin verdaderamente protectora de los incapaces. Algn matiz de diferencia exista
entre ambas tutelas, como lo revela el nombre distinto que se daba a quienes
representaban al menor: eptropos, y el que se reservaba para el tutor de la mujer: kyrios. En
todo caso, estas guardas admitan, como entre nosotros, un triple origen: testamentario,
legtimo o dativo; en este ltimo caso, la designacin del tutor corresponda al arconte. 6
En Roma la tutela y la curatela, se diferencian notablemente. La tutela, por su origen, est
ms vinculada con la patria potestad, es como una continuacin o sustitucin de ella,
aunque con el correr de los tiempos adquiere caractersticas de una verdadera
administracin de negocios ajenos, con lo cual se aproxima a la curadura, y el emperador
Justiniano tiende decididamente a equiparar ambas instituciones. 7

Ya en la poca arcaica la tutela se transform de potestad en carga de tipo pblico

(munus). Una ley Atilia -dice DOrs- de fines del siglo III (anterior en todo caso al ao 186 a J -
C) encarg al Pretor urbano de la vigilancia de las tutelas y del nombramiento del tutor
para aquellos pupilos que carecieran de l (tutor Atilianus o tambin datibus).

Esta funcin protectora de los incapaces pasa desde Claudio a los cnsules que haban
perdido ya su importancia poltica, y, desde Marco Aurelio, se aade para esa funcin un
pretor especial: el Praetor tutelaris. Por otro lado, las leyes Ticia y Julia (siglo I a J.C.) haban
encomendado esta funcin en las provincias a los gobernadores de las mismas8. As se
explica por qu mientras unos autores ponen de relieve el carcter privado de las tutelas en
Roma, otros resaltan su carcter pblico: en realidad la evolucin histrica muestra ambas
facetas de la institucin, y predominaron en tiempos distintos.
La curatela ms caracterstica del Derecho Romano fue la que se ejerca sobre la mujer. La

596
mujer estuvo sometida en los primeros tiempos, constantemente o a una potestad o a una
curadura; la que no estaba bajo la patria potestad o bajo la potestad marital,
necesariamente deba recibir un curador. Esta situacin cambi paulatinamente, y Augusto
elimin la guarda legtima ejercida sobre las mujeres con ius liberorum, y en la poca de
Claudio esta tutela estaba en total desuso; se convirti en un puro trmite, pues el titular
era nombrado por el pretor, de conformidad con el deseo de la misma mujer; se generaliz
tambin la delegacin de aquel poder a funcionarios de nfima importancia, an en las
provincias, y tambin se hizo costumbre que fuera el propio marido quien ejerciera tales
guardas.

En todo caso, la curadura romana no es una potestad, sino una simple administracin; por
esto la institucin del curator es general para toda clase de situaciones en que haya algo
que administrar, sea en la esfera privada o pblica, donde propiamente tiene ms
desarrollo.
Afirma Claro Solar: El tutor se daba a la persona; tutor personae datur. Mientras el pupilo
era infante o nio, es decir, hasta los siete aos de edad, era considerado como
absolutamente incapaz de todo acto, por estar desprovisto de todo discernimiento, y el
tutor era quien deba administrar sus bienes y todos los negocios pupilares sin intervencin
de ste; pero pasada la edad de la infancia, el menor poda adquirir la posesin y la
propiedad, derechos reales, iure in re, derechos de obligaciones, poda aceptar, y estipular,
y en general ejecutar los actos que le eran beneficiosos; mejorar su condicin; mas no poda
vlidamente enajenar, ni prometer, ni obligarse, ni disponer de sus bienes de cualquiera
manera que fuese, porque no le era permitido empeorar de condicin.9 El verdadero
sentido, de la conocida frase tutor datur personae, consista, pues, en que el tutor deba
desempear en lugar de la persona todos sus negocios jurdicos, asumir la administracin en
sentido amplsimo, manejar todo el patrimonio, es decir, el conjunto de relaciones jurdicas
que forman la figura abstracta de la persona.
La curadura del menor adulto se inici en Roma con la Ley Plaetoria o Lectoria, de
mediados del siglo VI de Roma. Esta ley fij el lmite mnimo de la mayora de edad en los 25
aos, y protega a quienes no haban cumplido tal edad permitindoles alegar la nulidad
de los actos en que hubieren intervenido, engaados por alguien, y condenando a la
infamia al que hubiere abusado fraudulentamente de un menor. En estas condiciones, quien
quera contratar con un menor, temiendo que el negocio no resultara firme, tena que
interesarse porque se diera un curador al menor, con cuya intervencin se obtuviera la
seriedad y estabilidad necesarias. As, pues, el nombramiento de curador se haca para un
caso concreto o para unos negocios determinados: curator datur rei vel causae, y
solamente en tiempos de Marco Aurelio, se dispuso que el menor adulto pudiera tener
curador para la generalidad de sus negocios. Como observa Arias, el menor de 25 aos, si
ya era pber, no se consideraba propiamente incapaz, pero, como dejamos expuesto, el
negocio en el que hubiere sido engaado poda anularse10, y de aqu naci la curadura
del menor adulto, y mucho ms tarde, la nocin de incapacidad relativa que encontramos
en nuestro derecho.
Resulta, difcil distinguir por la sola naturaleza, la tutela de la curadura en el Derecho
Romano. La expresin tutor personae datur, curator rei datur solamente tena valor
aproximado en la poca en que existan nicamente la tutela de los impberes, y las
mujeres, y la curadura de los dementes y prdigos. Pero cuando, por evolucin producida
por la Ley Plaetoria se permite tambin la curadura del menor adulto, esta distincin deja
de tener plena validez.
La diferencia entre la tutela y la curadura se conserv, sin embargo, en el antiguo derecho
espaol. Segn Borja11, Don Andrs Bello quiso apartarse de este sistema, y as lo declarara
en el que actualmente es nuestro Art. 369; y considera el notable comentarista que lo dicho
en este artculo hubiera sido oportuno en una nota o en una exposicin sobre el sistema del
Cdigo, cual la que present Portals con el Proyecto del Cdigo de Napolen; pero como
artculo de un cdigo no pasa del ms ocioso ripio. Sin embargo de esta dura crtica, cabe
decir que el alcance del Art. 369 es muy diferente. Dice as: La tutela y las curaduras
generales se extienden, no slo a los bienes, sino a las personas sometidas a ellas; es decir,
que tanto la tutela como la curadura abarcan el cuidado de la persona del pupilo tanto
que ciertas curaduras se refieren nicamente a los bienes; as, pues, nuestro sistema no est

597
lejos del romano, como pretende Borja.

Algunos autores, consideran que no debi mantenerse la distincin que as se ha mantenido

entre tutela y curadura. Dice Claro Solar: Nuestro Cdigo ha mantenido dos instituciones
similares, la tutela y la curadura a pesar de que en general, como lo vamos a ver, no
establece entre una y otra, diferencias fundamentales que hagan necesaria su coexistencia,
que slo tiene una justificacin histrica.12

Siguiendo a Rodolfo Sohm, Castn y Tobeas13, advierte que no se debe exagerar la unidad
de ambas instituciones. Efectivamente, entre ambas existi una diferencia fundamental en
Roma: la esencia de la tutela consista en la auctoritas interpositio, o sea en la cooperacin
o auxilio que el tutor prestaba estando presente para la celebracin de los actos jurdicos; a
ella poda ir unida la gestio; pero no era necesaria. La esencia de la curadura consista en la
gestio, o sea, la facultad de administrar los bienes del menor, celebrando actos jurdicos en
su nombre y sin su intervencin.
Esta distincin histrica, es la que, indudablemente inspira todava nuestro sistema y divisin
de las guardas: en la tutela no cabe sino representacin del pupilo por parte del tutor,
mientras que en la mayor parte de las curaduras, quien las desempea puede bien sea
representar al pupilo, o tambin autorizarle, completar su incapacidad relativa y dar as
valor a los propios actos del pupilo; sin embargo, el sistema se quiebra, como veremos,
cuando se trata de las curaduras de aquellos interdictos que son absolutamente incapaces:
el demente y el sordomudo que no puede darse a entender por escrito.

Vallejo Bez resume las principales diferencias entre las dos instituciones en la siguiente
forma: 1o. La tutela tiende a completar la personalidad del pupilo; mientras que la
curadura dice relacin, lisa y llanamente con los bienes; 2o. La curadura fue ms de
carcter administrativo; no sucedi lo mismo con la tutela, cuyo objetivo fundamental fue
el de responder a un sentido de proteccin; y 3o. La tutela fue ms de origen testamentario;
la curadura fue generalmente dativa14.
Refirindose ya expresamente al derecho chileno, igual al nuestro en esta materia, Somarriva
afirma tambin la distincin fundada en que las personas sometidas a tutela deben actuar
en la vida jurdica forzosamente representadas por el tutor, y por el contrario, los sujetos a
curaduria que sean relativamente incapaces pueden celebrar actos o contratos sea
representados por su curador o bien mediante su autorizacin. Adems, las facultades del
tutor son ms amplias que las del curador, ya que, los pupilos relativamente incapaces
pueden ejecutar ciertos actos que escapan al control del curador. Finalmente el tutor nunca
puede ser nombrado a propuesta del pupilo; entre tanto que el menor adulto, est
facultado para proponer la persona que deba ejercer la curadura. 15 Sin embargo, sostiene
Somarriva que no existe una razn fundamental, aparte de la histrica, para mantener la
distincin entre tutela y curadura. 16
Planiol, por el contrario, encuentra que la diferencia entre la tutela y la curadura es
realmente esencial ya que la tutela slo persegua una proteccin al impber, similar a la
lograda por la patria potestad, mientras que la curadura, que surge en Roma ms tarde,
tiene caracteres de una verdadera administracin de bienes ajenos. En el Derecho francs
consuetudinario las dos instituciones se fundieron lentamente, y en la regulacin establecida
por el Cdigo Napolen la diferencia fundamental entre ambas consiste en que el tutor no
puede autorizar al pupilo sino que tiene la rigurosa misin de representarlo. 17

Nuestro Cdigo Civil mantiene la distincin. En esto Don Andrs Bello prefiri el Derecho
Romano y la antigua legislacin espaola, a lo que predominaba en la poca en que
redact su Proyecto, aunque tenemos tambin parecidas disposiciones a las nuestras en el
Cdigo de Luisiana, poco anterior al chileno-ecuatoriano. 18
Se puede sealar como una lnea general de evolucin en esta materia, la tendencia a la
unificacin entre ambas instituciones, durante el siglo pasado y a principios del presente,
notndose ms bien en los ltimos aos una cierta regresin a la antigua distincin, pero
fundada sta en nuevos conceptos.

598
Como anota Fernndez Clrigo 19, el concepto fundamental de la tutela como guarda y
cuidado de la persona y bienes de aquellos que no hallndose bajo la patria potestad no
pueden valerse por s mismos, se mantiene hoy en su integridad, pese a que se acenta su
valor altruista y filantrpico, se le saca de la reducida rbita estrictamente familiar y se la
lleva a las ms amplias de la funcin social, y se liga, conecta, y generalmente, subordina a
instituciones pblicas de carcter estatal, revestidas por consiguiente de autoridad, para
asegurar la debida atencin de las personas sometidas a esa accin tuitiva, y garantizar los
actos administrativos que se realizan respecto de los bienes de las mismas. Por otra parte,
hay que agregar que en el mundo contemporneo se conceden generalmente nuevos
poderes o capacidades especiales a los menores de edad que han llegado a la pubertad,
donde tiende a acentuarse nuevamente la diferencia entre tutela y guarda, siendo menor la
injerencia de las autoridades y organismos pblicos en los negocios de los menores adultos.

La transformacin de estas instituciones en el mundo moderno, sigue lneas un tanto diversas

segn los pases. As, en Espaa, Francia y otras naciones latinas como Per, Venezuela, etc.,
las guardas son de tipo predominantemente familiar: se apoyan y fan principalmente de los
lazos familiares, y por lo mismo, regulan con extremo cuidado y minuciosidad las facultades
de los guardadores, cuyas funciones estn limitadas por otros organismos familiares como el
consejo de tutela o el protutor, quienes ejercen privadamente la vigilancia necesaria: las
intervenciones pblicas son ms bien excepcionales, para los actos de mayor trascendencia,
y tales casos, suelen producirse por medio de la judicatura, lo cual resta frecuentemente
eficacia al control, dada la poca preparacin especfica de los referidos magistrados y sus
mltiples preocupaciones de toda ndole.
En cambio, en varios pases que siguen la orientacin germana en el derecho privado, las
guardas se suelen considerar como instituciones pblicas, en las que influyen decisivamente
organismos especializados, no siempre judiciales, sino ms bien administrativos. Las leyes
norteamericanas han adoptado en su mayor parte este sistema, y han creado jurisdicciones
especiales de tutela. En Suiza en cierto modo se combinan ambos sistemas porque subsiste
el Consejo, y tambin la Autoridad de Tutela, organismo pblico de vigilancia. 20
La distincin entre tutela y curadura, en algunos pases ha desaparecido, como sucede en
Espaa desde la promulgacin del Cdigo Civil, que ha englobado en la tutela ambas
instituciones. La legislacin francesa slo admite con carcter general la tutela y, en casos
muy excepcionales, la curatela, reducida a una nueva asistencia, para suplir y completar la
capacidad imperfecta de los menores emancipados, especialmente en cuanto han de
recibir cuentas de la tutela, con arreglo al Art. 480 del Cdigo Civil. 21 Tambin el Cdigo
Portugus solamente admite la curadura como una excepcin para raros casos, como el
de quien haya sido condenado a ciertas penas que privan de la capacidad civil. El Cdigo
suizo admite la curadura en tres casos: a) cuando un mayor de edad no puede atender un
negocio urgente; b)si hay oposicin de intereses entre un menor y su representante legal; c)
cuando el representante legal de una persona se halla temporalmente impedido de actuar.
El derecho sovitico est ms prximo a la antigua tradicin y por lo mismo a nuestro
derecho, pues distingue entre tutela y curadura por la edad del pupilo: la tutela se da
nicamente hasta los 14 aos.

Los cdigos latinoamericanos generalmente admiten la tutela y la curadura, reservando la

primera para los impberes y la segunda para los menores adultos y los interdictos, aunque
sean mayores de edad. Pero hay tambin variantes: el Cdigo argentino, con notable
acierto reserva la tutela para los menores de edad no sometidos a patria potestad, y las
curaduras se refieren a los interdictos mayores de edad; es evidente que la diferencia de
naturaleza entre ambas guardas es ms acentuada que la que establece nuestro Cdigo
Civil. Cosa muy similar encontramos en el Cdigo brasileo (Arts. 406, 446): la tutela es para
los menores y la curadura para los mayores interdictos. Y en Venezuela y Uruguay tambin
tenemos disposiciones parecidas.
Ante esta variedad de sistemas, considero que lo ms adecuado sera la adopcin de otra
distincin, parecida pero no igual a la seguida por la mayora de los pases. Me refiero a la
diferenciacin que se basara sobre la clase de incapacidad del pupilo: si la incapacidad
fuera absoluta, se le debera dar tutor, con ms amplias funciones, y con poder de
representar y no de autorizar al pupilo; en cambio a las personas solamente con
incapacidad relativa, se debera asignar un curador, que completar su imperfecta

599
capacidad, sea autorizndoles o bien representndoles, y debiendo en toda caso, contar
ms con el propio criterio de su protegido, el cual, por tener el uso de su razn bien puede
intervenir ms en sus propios asuntos, aunque se halle sometido a una guarda.
Concretamente, considero que la tutela debera ser para los menores impberes, dementes
y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Todos los dems incapaces, que
son relativamente incapaces, deberan recibir solamente un curador que les ayude a
desenvolverse, vigilando sus actos y pudindoles conceder a los propios pupilos facultades
ms o menos amplias, segn su situacin real, para que manejen sus asuntos.
La reforma que propongo, requerira una total revisin de nuestro Cdigo, pero sera,
probablemente la forma de aprovechar lo mejor de las experiencias de otros pases, que
han intentado diversas frmulas sin llegar casi ninguno a una tan sencilla y clara como
tambin fundada en la naturaleza de las cosas, como me parece ser la que sugiero.

Don Luis Felipe Borja opinaba que la distincin entre tutelas y guardas no conduce sino a
complicar en vano el sistema legislativo, y seal lo absurdo de conferir curador tanto a los
menores adultos como a los dementes, siendo los primeros relativamente incapaces y los
segundos, absolutamente incapaces. 22 Pero en lugar de proponer la unificacin de las
guardas de los absolutamente incapaces por una parte y la de los relativamente incapaces
por otra, nuestro ilustre comentador prefera la unificacin total de todas las guardas. Esta
solucin no me parece ni muy justa ni muy prctica, porque no cabe idntico rgimen para
personas en tan diversas circunstancias, ni tampoco sera recomendable establecer
continuas salvedades o excepciones para cada caso, concreto, tratndose precisamente
de situaciones tan distantes una de otra.
En todo caso, la distincin existe en nuestro sistema positivo y es honda, estructural, y no
solamente de nombres. La misma jurisprudencia de la Corte Suprema confirma la opinin
de que se trata realmente de dos instituciones distintas; en una sentencia se declara la
nulidad del juicio por haber intervenido en representacin de un menor adulto la persona
que antes fue su tutora; dice la sentencia que la tutela y la curadura son dos instituciones
de organizacin diferente de modo que ni el impber puede ser autorizado o
representado por el curador, ni el adulto puede serlo por el tutor (o mejor dicho: ex-tutor). 23
3. Principales reformas.
Introducidas por la Ley 256 CLP en esta materia fueron las siguientes: 1o. Suprimir la
incapacidad de la mujer para el ejercicio de toda guarda; ahora tiene la misma capacidad
que el varn, sea soltera o casada; 2o. Se equipararon los derechos del marido y la mujer;
3o. Se sustituy la llamada guarda legtima del hijo ilegtimo por la patria potestad que
ahora se ejerce sobre toda clase de hijos menores de edad no emancipados; 4o. Se
eliminaron las incapacidades provenientes de situaciones de carcter religioso; 5o. Se
extendi la guarda a toda clase de parientes (ya que no se distinguen los legtimos de los
ilegtimos), pero en consecuencia se permite ms fcilmente la excusa del ejercicio de estas
cargas; 6o. Se unificaron las guardas a que poda estar sometido un menor de edad y todas
ellas se denominarn en adelante tutela, as como todas las guardas de interdictos se
denominarn curaduras, lo mismo que las guardas especiales de bienes y en suma toda
guarda que no sea de menores.
Esta ltima reforma ha permitido una notable simplificacin del sistema y la eliminacin de
varios artculos del Cdigo que resultaban prcticamente repeticiones.

4. Definicin de guarda.

Justiniano recoge una antigua definicin y la transmite con leves modificaciones, sirviendo
en adelante de prototipo para las que se encuentran en las leyes de los pueblos latinos. La
tutela, como la define Servio, es derecho de potestad respecto de una persona libre, dada y
permitida por el derecho civil, para proteger al que por causa de su edad no puede
defenderse por s misma.24
No podra aplicarse al pie de la letra esta definicin a nuestras instituciones; por ejemplo, no
tendran cabida en esta institucin los interdictos. Pero s contiene los elementos ms

600
esenciales de lo que son las guardas modernas, y que coinciden en lo sustancial en los
distintos derechos.

As, para citar slo uno, el Cdigo espaol segn el Art. 199, somete a guarda a quienes
renen las dos condiciones de no estar sometidos a patria potestad, y tener restringida su
capacidad de obrar, lo cual segn Castn y Tobeas es lo que quiere decir el Cdigo con
su poco tcnica frase de ser incapaces de gobernarse por s mismos. 25
Los comentaristas suelen dar definiciones bastante parecidas a las legales. Conocer algunas,
puede contribuir a aclarar ms an el preciso concepto de las guardas. Dice Claro Solar:
Consideradas conjuntamente la tutela y la curadura, podra decirse que son la misin
impuesta por la ley o deferida en virtud de sus disposiciones por la voluntad del hombre a
una persona para proteger a los menores que no se hallan bajo patria potestad o bajo
potestad marital, y a los mayores interdictos, para administrar sus bienes, y representarles en
los actos civiles que les conciernen.26 Puig Pea an con mayor precisin indica que: La
tutela es aquella institucin jurdica que tiene por objeto el cuidado de la persona o
patrimonio de los que por su incapacidad legal estn imposibilitados de gobernarse a s
mismos. 27
El Art. 367 de nuestro Cdigo Civil contiene esta definicin: Las tutelas y curaduras o
curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden
gobernarse por s mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre, madre o marido que puedan darles la proteccin debida. Las
personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente
guardadores. La Ley 256 suprimi las palabras: o marido, por cuanto la mujer casada
conserva ahora la misma capacidad de soltera.
Cabe destacar en la definicin, que mientras en el inciso segundo se seala la designacin
comn para quienes ejercen una tutela o curadura, esto es, la palabra guardadores, en
cambio, el primer inciso define las tutelas y curaduras conjuntamente, pero marcando su
diferenciacin tanto ms, cuanto que no se emplea la palabra comn correspondiente:
guardas. Es tambin notable la preocupacin del legislador, desde este primer artculo
que trata de las guardas, de resaltar su carcter benfico de proteccin: son cargos a favor
de los incapaces.
Se determina de una manera un tanto trabajosa quienes estn sometidos a guardas,
empleando expresiones tal vez poco afortunadas, como la de no poder gobernarse por s
mismos. Habra bastado decir: los incapaces que carecen de representante o cuyo
representante no puede actuar legalmente.
En efecto, un menor, por ejemplo, puede estar bajo la patria potestad de su padre o
madre, pero si el representante legal no puede actuar en un negocio jurdico cualquiera,
aunque sea por una causa transitoria o circunstancial (como la oposicin de intereses con el
menor), hay lugar al nombramiento de un guardador.
Borja sostiene que nuestro Cdigo llama cargos a las guardas, por tener un carcter
pblico, encuadrarse en el Derecho Pblico; pero en nuestro sistema jurdico no puede
sostenerse tal cosa; las guardas tienen un carcter ms bien privado, aunque entre en juego
el inters pblico y haya una cierta injerencia judicial en su constitucin y funcionamiento.
Parece preferible explicar la expresin cargos, en el sentido de institucin a la que van
unidas responsabilidades, obligaciones y derechos ya prefijados por la ley y que no pueden
ser arbitrariamente modificados; acenta esta palabra, el carcter obligatorio de las
guardas, que, por otra parte, tambin se significa con la expresin impuestos a ciertas
personas.
Vallejo, refirindose a nuestra definicin legal comenta que da la impresin que slo se
refiere a los menores de edad y no a los mayores de edad que por causas de prodigalidad o
demencia han sido colocados en interdiccin o que son sordomudos que no pueden darse
a entender por escrito.28 Indudablemente, la referencia de la definicin al padre o madre,
hacen pensar en los menores de edad; pero la definicin se refiere tambin a la potestad
marital: o marido, deca; y antes, ha indicado genricamente que las personas a cuyo
favor se establecen las guardas son todas aquellas que no pueden gobernarse por s

601
mismos o administrar competentemente sus negocios; un demente no puede gobernarse
por s mismo, un prdigo, un ebrio consuetudinario, un toxicmano, un sentenciado a
reclusin (en ciertos casos), no pueden administrar competentemente sus negocios, y
requieren tambin de guarda. De todos modos, s considero que habra sido preferible
emplear otra expresin ms general como la que antes propuse: incapaces sin
representante que actualmente pueda actuar en su nombre.
5. Caractersticas de las guardas.
Se podran sealar muchas caractersticas generales de las guardas, pero nos limitamos a
indicar slo las ms notables: a) son una institucin civil; b) tienen un sentido social; c) son
obligatorias; d) personales (no hereditarias); e) pertenecen al derecho privado pero interesan
al orden pblico; f) producen efectos de ndole general (por ejemplo domicilio); g) se
confieren a personas naturales solamente; h) una observacin de ndole no estrictamente
jurdico: su funcionamiento real est fuertemente orientado por las costumbres, incluso a
veces, un tanto al margen de la misma ley.

A) La naturaleza fundamental de las guardas ha sido definida de variadas maneras por las
leyes y los autores. Como dice Fueyo 29 unos les califican de poder, otros, de carga,
funcin, organismo y an ministerio. Algunas de estas denominaciones no cabran de
ninguna forma en nuestro sistema, como las de organismo o ministerio, ms propias de
aquellos pases con consejos de tutela, o bien con funcionarios judiciales o administrativos
especializados, que absorben la mayor responsabilidad del cuidado de los incapaces.
La designacin, un tanto ms vaga, genrica, de institucin, es adoptada por Puig Pea y
otros autores, y satisface por cuanto expresa que se trata de un conjunto de normas
debidamente coordinadas y que persiguen una finalidad de asistencia regular a los
incapaces. El sentido institucional de las guardas hace tambin que se sustraigan a las
variaciones que en su rgimen podra introducir la voluntad privada de los individuos.
B) El carcter social de las guardas significa que stas interesan a la sociedad toda, y no
solamente al protegido por ellas, y mucho menos a quien las ejerce.
Toda la comunidad tiene un verdadero inters en que no se abuse de los incapaces, en que
sus bienes sean debidamente administrados y contribuyan al bienestar general a la vez que
aseguren la satisfaccin de las necesidades de sus propietarios; tambin interesa a la
sociedad que no haya bienes improductivos o que se deterioren por falta de cuidado; pero
por encima de todas estas consideraciones, es inters social el de que los menores carentes
de los cuidados paternos, los enfermos mentales, sordomudos, y otros incapacitados sean
protegidos en cuanto a su vida misma, su salud y desarrollo, procurndose por todos los
medios la curacin de los ltimos mencionados, o la reforma y reincorporacin a la
sociedad de los que por vicios o delitos se han separado o han tenido que ser separados de
ella (toxicmanos, delincuentes, etc.).

A este inters social corresponde la vigilancia por parte de las autoridades. Pero, como ya se
dijo, en nuestro sistema esta vigilancia es moderada, contenida dentro de sus justos lmites, y
de ningn modo absorbe la autoridad del guardador, ni priva a la familia de sus
responsabilidades y derechos en cuanto al cuidado de los incapaces y la administracin de
sus bienes. Concretamente, en el Ecuador, la intervencin pblica se realiza a travs de los
jueces que disciernen la guarda, esto es, dan la posesin de ella a quien deba
desempearla, y luego ejercen una moderada vigilancia de su desempeo, debiendo
autorizar los actos ms importantes.
C) Las guardas son obligatorias. Ya en Roma, desde el perodo imperial la tutela se
consider como carga obligatoria, que no se poda rechazar libremente30, es decir sin
causa legal de excusa, salvo en los casos de la madre o de la abuela, a quienes Justiniano
permiti excusar sin alegar motivo alguno.
Las Partidas reprodujeron el derecho de Justiniano y las leyes del ttulo 17 de la 6a. Partida
manifiestan que las guardas testamentarias son obligatorias. El guardador no puede ni
excusarse de comenzar a ejercer su cargo, ni abandonarlo en cualquier momento, sino que
para ambas actitudes necesita una causa precisamente sealada por la ley.
No cabe dar demasiada rigidez al carcter obligatorio de las guardas; esto, como observa

602
Borda31, podra resultar perjudicial para el pupilo, ya que, si alguien es constreido contra su
voluntad a desempear este cargo, lo ms previsible es que no cumpla sus obligaciones
con toda la diligencia que sera preciso, y sobre todo, las delicadas funciones relativas a la
direccin de la conducta y la educacin -cuando se trata de menores de edad-, no pueden
cumplirse sino en un clima moral de cordialidad, de buena voluntad, que faltara, sin duda,
cuando el guardador hubiera tenido que hacerse cargo de la tutela o curadura contra sus
deseos.

El carcter obligatorio de las guardas est expresado en nuestro derecho desde la definicin
de ellas, al decir que son cargos impuestos a ciertas personas. Ms adelante, el Cdigo
dedica un ttulo a las incapacidades y excusas tanto originarias como sobrevinientes. Sin
embargo, la no aceptacin de la guarda no trae consecuencias demasiado graves al
guardador, salvo que se trate de tutor o curador nombrado por testamento, pues en este
caso si se excusara sin legtima causa, se hara indigno de suceder al testador (Art. 1013 del
Cdigo Civil).
D) Las guardas constituyen cargos personales e intransferibles. No pasan, por consiguiente a
los herederos del guardador, ni pueden ser objeto de cesin o transaccin alguna. Una
sentencia argentina pone de relieve sta caracterstica: El carcter personal de la tutela
hace imposible su cesin (Cmara Civil 2a.; sentencia de 17 de mayo de 1919).
Lo dicho no obsta a que el guardador pueda delegar, bajo su responsabilidad y vigilancia,
algunas facultades relativas a la guarda como la educacin del pupilo o su representacin
en ciertos actos. Esto pueden hacer tambin los padres y otros representantes legales, y de
hecho, es lo usual, se enva los hijos a colegios, se puede conferir poder para que otra
persona haga uno o ms negocios relativos a bienes del incapaz, etc.

Por otra parte, ciertas situaciones de emergencia pueden hacer que momentneamente los
herederos del guardador fallecido deban actuar como agentes oficiosos, velando por los
intereses del pupilo, y continuando as la administracin y los cuidados del guardador
muerto, hasta que se regularice la situacin nombrndole un sustituto.
Pero estas atribuciones que pueden recaer en los herederos del guardador, no se han de
mirar como una sucesin hereditaria de las facultades de la guarda, sino algo totalmente
diverso: su intervencin es ms bien en calidad de agentes oficiosos, o en cuanto a
administradores del patrimonio del fallecido, con cuyos bienes pueden hallarse confundido
los del pupilo.
E) Las guardas son instituciones de Derecho Privado, aunque de orden pblico. No es
exacto, cuando afirma a este respecto Don Luis Felipe Borja, que sostiene que las tutelas y
curaduras pertenecen al Derecho Pblico. Cosa bien distinta es el orden pblico, del
Derecho Pblico. Hay numerosas instituciones civiles que se consideran de orden pblico,
con todas sus consecuencias, pero por definicin, todo cuanto se encuadra en el Derecho
Civil es Derecho Privado y no Pblico; as, pues, las guardas interesan al orden pblico,
social, pero son de Derecho Privado.

Las consecuencias ms importantes de esta caracterstica, consisten en el carcter

imperativo de las disposiciones legales que les ataen, reglas que, por tanto, no pueden ser
derogadas o modificadas por la voluntad privada.
A pesar del creciente intervencionismo estatal, en muy diversos rdenes de la vida, no
puede decirse que las guardas hayan sido incluidas dentro de las funciones estatales o
pblicas. An en aquellos pases de orientacin germnica, en los que las autoridades de
tutela, los consejos de tutela, etc., han llegado a tener amplias funciones, todava el
desempeo mismo del cargo de guardador sigue teniendo caractersticas que lo vinculan
con el derecho de familia, predominantemente privado. Con mucha razn podemos
afirmar esto en nuestro medio y dentro del marco legal ecuatoriano en el que las funciones
de vigilancia del poder pblico son bastante reducidas en esta materia y se ejercitan por
medio de los jueces ordinarios.
F) Las guardas producen efectos de orden general. La repercusin del nombramiento de
guardador y del ejercicio de sus funciones se extiende tericamente a toda la sociedad, no
afecta exclusivamente al pupilo que se le confa a su cuidado.

603
Efectivamente, el pupilo adquiere el domicilio de su guardador, y es all donde se le deber
citar, donde debern hacerse los pagos de las deudas, por regla general, etc. El tutor o
curador es responsable no solamente de sus propios actos, sino que tambin recaen sobre l
las consecuencias de la conducta del pupilo, que l debe vigilar. El Art. 2220 del Cdigo
Civil declara que el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo
su dependencia y cuidado. Esto es una consecuencia del sometimiento del pupilo al
guardador que el artculo 369 del mismo Cdigo declara. Tambin es consecuencia de este
sometimiento legal, que el guardador ejerza la representacin del pupilo, lo cual se
establece expresamente en el Art. 415 del Cdigo Civil y en el Art. 32 COGEP.

En cierto modo, el pupilaje puede compararse con un estado civil. Ciertamente, no es un

nuevo estado civil, pero los efectos genricos erga omnes, de la guarda, aproximan esta
figura jurdica a la del estado civil. Ms exactamente son ciertos estados civiles peculiares los
que dan paso a las tutelas o curaduras: porque una persona es menor de edad, o porque
est en interdiccin, necesita del guardador, pero una vez que se somete a este
representante legal, el conjunto de sus derechos, su personalidad jurdica misma, queda
matizada por la circunstancia de hallarse bajo una tutela o curadura. En el caso del menor
que sale de la patria potestad y queda sometido a una guarda, el cambio es casi
imperceptible, pero an entonces la situacin es un tanto diversa, y de all que se justifique
la afirmacin de que pupilaje es como una especie de estado civil peculiar.
El carcter general de las guardas ha hecho tambin que el legislador seale normas
especiales relativas a la irretroactividad de la ley, en el caso de sustitucin o modificacin
de los textos legislativos. El Art. 7 en la regla 8a. somete a la ley vigente al momento del
discernimiento, lo relativo a la capacidad para ejercer la guarda, de modo que si una ley
posterior impone nuevos requisitos, no se podrn exigir stos a quien obtuvo la guarda con
anterioridad. En cambio, se someten a la nueva ley las incapacidades que sobrevengan, ya
que en este caso no hay retroactividad. Tambin se rigen por la nueva ley de excusas, las
causas de remocin y lo relativo a la remuneracin. En cuanto a las sanciones para el
guardador negligente o doloso, se rigen por la ley menos rigurosa, pero las faltas cometidas
bajo la nueva ley, se castigarn en conformidad a sta; es decir, que la regla en su primera
parte, la de la ley menos rigurosa, se refiere a las faltas cometidas bajo la ley anterior.
G) Las guardas, en nuestro Derecho, slo pueden ser ejercidas por personas naturales. Se
excluye del ejercicio de las tutelas o curaduras a las personas jurdicas. La razn de esta
disposicin legal que se desprende de todo el contexto, consiste en que para nuestro
Derecho tiene primaca el cuidado de la persona misma del pupilo. No sucede lo mismo en
los sistemas anglo-sajones, en lo que las disposiciones se refieren predominantemente a la
administracin y conservacin de los bienes.
En Chile, la ley nmero 4827 del 17 de febrero de 1930, llamada ley de Comisiones de
Confianza de los Bancos, en la letra e) del Art. 1o. establece que los Bancos comerciales e
hipotecarios que renan ciertos requisitos pueden ser guardadores testamentarios generales
conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes.
La reforma es interesante, y digna de imitacin, sobre todo en lo referente a las guardas
especiales o simplemente de bienes, pues en estas se puede desligar totalmente lo que
atae al cuidado de la persona del pupilo que puede ser desempeada muchas veces con
eficacia por un pariente, no as, el cuidado de los bienes que en ciertos casos estaran mejor
administrados por un Banco.
H) Por ltimo, quiero sealar un fenmeno social o prctico, ms que una caracterstica
propiamente jurdica de las guardas. Me refiero a que en estas instituciones, los factores
consuetudinarios juegan un papel muy notable. Sabemos que la costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite expresamente a ella, pero tambin es
evidente que las costumbres pueden matizar profundamente el cumplimiento de la ley.
Adems, como he dicho, en nuestro pas el control pblico del ejercicio de las guardas no
es excesivamente severo, y muchas veces deja que desear en cuanto a su eficacia, de
modo que los usos, las costumbres, pueden predominar con relativa facilidad, an
desviando o deformando las exigencias precisas de la ley.

Y este fenmeno no es propio de nuestro pas. He aqu, como se expresa Planiol y Ripert, con
relacin a Francia: Las reglas de la tutela, como se ver, son minuciosas, pero se impone

604
una observacin previa: con frecuencia no son ms que tericas; la prctica las descuida.
En dos casos, por lo menos, su observacin se considera intil: cuando el menor no tiene
fortuna y cuando se halla bajo la tutela de su padre o madre. En este ltimo caso, las
relaciones de familia impiden la observancia rigurosa de las reglas legales. Como el pupilo
es heredero del tutor, las obligaciones que pudieran nacer de la administracin tutelar se
vern ms tarde extinguidas por confusin de derechos. No hay que extraarse, por tanto,
de que ms de la mitad de las tutelas en Francia, parezcan irregularmente constituidas y
que, en caso de constitucin regular, la administracin lo sea raramente. Las costumbres
protegen a los menores ms que la ley, puesto que, a pesar de esas irregularidades, los
pleitos concernientes a las tutelas no son muy numerosos.32
En el Ecuador, por una parte, los requisitos y trmites son un tanto ms sencillos que en
Francia, lo cual sin duda debe hacer que existan menos situaciones irregulares; pero en
cambio, el nivel cultural de nuestro pas es menor, de donde puede deducirse que las
situaciones anmalas no sean raras. La observacin objetiva sobre el nmero de juicios
sobre estas materias, coincide con lo anotado por los comentaristas franceses: tambin en
el Ecuador, no son frecuentes los litigios sobre estos asuntos.
6. Reformas de ndole general que convendra introducir.
Resulta muy til considerar cmo aprecia un comentarista europeo la situacin actual de
las guardas. Dice Castn y Tobeas: Del conjunto de las legislaciones civiles ms modernas
y de las doctrinas de los autores resaltan como ms salientes las siguientes tendencias:
1a. La de acentuar el carcter de proteccin personal en la institucin pupilar, pues las
legislaciones le dan todava un carcter casi exclusivamente patrimonial, olvidando los
intereses morales y educativos del pupilo y el proveer a la proteccin de los menores que
carecen de patrimonio. 2o. Restablecer, si bien modificada, la distincin romana de la
tutela y la curadura, como lo hace el cdigo alemn, en el que son casos de tutela la de
los menores y la de los mayores totalmente incapaces; y de curadura, la de los sujetos a
patria potestad o tutela para los asuntos de que no pueden cuidar los que ejerzan estos
cargos, la de los enfermos corporales o mentales que no se hallan totalmente
incapacitados, la de los ausentes, la de los meramente concebidos y la de los interesados
en un asunto que sean desconocidos o todava no concebidos. 3o. Encomendar la
fiscalizacin de la tutela a un Juez pupilar especial, que siendo -como dice Cavagnari-
nico, autnomo, inamovible y responsable, vigile continua y directamente la conducta del
tutor y sea, a su vez, intervenido por los consejos de hurfanos y por los inspectores de
tutelas.33
Considero que en nuestro sistema las reformas de carcter general ms urgentes seran las
relativas a dos puntos: a) una mayor vigilancia al guardador; b) una simplificacin de los
trmites para ciertos actos administrativos. En cuanto al cuidado personal del menor, o
pupilo en general, s parece que nuestra ley dispone cuanto es razonable esperar, y sera ms
bien el control ejercido sobre el guardador el que hiciera que se cumplieran cabalmente las
reglas legales al respecto. Tambin debe notarse que, como nuestro sistema s distingue las
tutelas de las curaduras, nicamente sera preciso, como ya dije anteriormente, distribuir
mejor los dos grupos: someter a tutela los absolutamente incapaces, y a curadura los
relativamente incapaces, dando mayores facultades al tutor que al curador.

A) Respecto de la vigilancia que debe ejercerse sobre el guardador, se han propuesto varias
soluciones; Don Luis Felipe Borja era partidario de la total imitacin del sistema francs,
establecindose los consejos de familia y el protutor, o por lo menos, un curador adjunto
que hiciera las veces de protutor: Sorprende, dice, que habiendo aceptado D. Andrs Bello
el sistema de los curadores adjuntos, no hubiese declarado que su intervencin era
necesaria en toda tutela o curadura para vigilar y fiscalizar los actos del tutor o del curador
general. El tuteur subrog establecido por el Cdigo de Napolen es en realidad un curador
adjunto, y garantiza la buena administracin de los bienes pertenecientes a los pupilos. La
falta de curador adjunto que vigile la conducta de los guardadores generales, y que, bajo
su responsabilidad, se dirija al juez tan luego como note la ms leve falta de diligencia, es
uno de los gravsimos defectos del Cdigo Chileno; el cual pone los bienes del pupilo en
inminentsimo peligro34. Aparte de la evidente exageracin, este sistema resultara
demasiado complicado y poco adaptable a nuestro medio. Si se tiene presente que el

605
guardador responde hasta de la culpa leve y que antes de entrar en la administracin de los
bienes pupilares debe dar fianza debidamente aprobada por el juez, aquello de
inminentsimo peligro, no resulta objetivo.
El consejo de familia se mantiene en el derecho francs, el belga, el espaol y cubano, y con
facultades ms reducidas tambin se encuentra en los cdigos de Alemania, Suiza y
Venezuela. Responde el consejo de familia a una idea sin duda acertada: nadie mejor que
los parientes del pupilo se deben interesar por sus intereses, ninguno puede conocer con
mayor acierto sus verdaderos intereses y sus circunstancias, para que oriente y vigile
debidamente al guardador. Adems, el consejo de familia, tericamente podra contribuir
a robustecer la familia misma, a consolidarla, fomentando el sentido de solidaridad. Pero la
realidad prctica resulta bastante diferente, en este caso, de la pura teora. Como dice
Borda, la dificultad de la convocatoria, y el desgano con que los parientes asisten a las
sesiones, o porque ellos deciden los problemas teniendo en cuenta ms el propio inters que
el del menor, o porque carecen de los conocimientos jurdicos que muchas veces son
necesarios para decidir de estas cuestiones, sea, en fin, por el debilitamiento de la familia
moderna, han hecho perder el sentido de utilidad que esta institucin tena otrora, lo cierto
es que el consejo de familia est en quiebra. En casi todos los pases en los que se ha
establecido, se pide insistentemente su supresin, y as se hizo, por ejemplo en el cdigo
italiano de 194235.
Planiol y Ripert recogen las numerosas crticas que se han hecho en Francia a los consejos de
familia, y como muchos desearan su sustitucin por otros organismos mas bien pblicos, de
tipo germnico; sin embargo, sealan tambin las ventajas de la institucin que en Francia,
adems, rene la circunstancia de estar presidida por el juez de paz, dando as injerencia al
poder pblico. De todas maneras, estos autores reconocen que la experiencia ha
demostrado que el Cdigo ha confiado demasiado en esta institucin.36
Para el buen funcionamiento del consejo de familia se requiere un elevado nivel cultural,
una notable difusin de los conocimientos jurdicos, y un slido sentido de la solidaridad
familiar, cosas todas ellas que estamos muy lejos de poseer en nuestro medio. Adems, an
suponiendo las condiciones ptimas, el consejo de familia resulta de todos modos un
mecanismo pesado, lento, y frecuentemente queda neutralizada su accin por el conflicto
de intereses entre los parientes y el pupilo. En conclusin, no parece, pues, recomendable
adoptar en nuestro pas una institucin extraa al medio.
En cuanto al tutor subrogado o protutor, tambin de origen francs, se conserva en algunas
legislaciones, como la cubana y la alemana. Sus funciones son de vigilancia y le
corresponde reemplazar eventualmente al tutor.
Se podran hacer reparos semejantes a los formulados respecto del consejo de familia:
complica la institucin de las guardas, diluye la responsabilidad, resulta en fin de cuentas,
poco eficaz.
Mucho menos aceptable en nuestro medio sera la estatizacin de las guardas, una
influencia total de los organismos pblicos en la proteccin de los menores e incapaces,
como sucede en Suiza37. El funcionamiento de nuestras dependencias pblicas deja mucho
que desear. Adems, aquel sistema contribuira a deshumanizar la institucin, a debilitar
ms todava la ya maltrecha familia ecuatoriana.

Un trmino medio razonable, o combinacin apropiada de estas instituciones extranjeras,

considerando nuestras precisas circunstancias nacionales podra consistir en lo siguiente:
1o. conferir al Tribunal de Familia amplias facultades para la vigilancia de todo lo relativo a
las guardas, elevando a la vez, el prestigio, dignidad y preparacin de estos tribunales; 2o.
Establecer la obligacin de rendir los guardadores cuentas anuales al referido Tribunal; 3o.
Permitir que todo pupilo que slo sea relativamente incapaz, pueda pedir en cualquier
tiempo la fiscalizacin de su guarda por parte del Tribunal; 4o. Que igualmente los parientes
del pupilo hasta el 4o. grado de consanguinidad y segundo de afinidad puedan tambin
pedir esa fiscalizacin; 5o. Que el guardador requiera de autorizacin judicial expresa para
todo negocio que supere un monto sealado por el Tribunal al discernir la guarda, y que
eventualmente pueda modificarse ese monto mximo segn las variaciones de fortuna del
pupilo o la mayor o menor confianza que inspire el guardador al Tribunal.

606
Otra institucin interesante que ha surgido en los ltimos aos es el registro de tutelas.
Parece ser que el primer cdigo que lo implant fue el austraco, y luego se ha aceptado en
las legislaciones de Francia, Blgica, Portugal, Cuba y Venezuela38. En estos registros se
anota todo lo relativo a las interdicciones, al discernimiento de las guardas, la rendicin de
cuentas, los cambios de guardador, el fin de las tutelas y curaduras, etc.; mediante tales
inscripciones en un solo registro, se puede controlar mejor la marcha de las guardas, y an
de terceras personas interesadas en contratar con sujetos sometidos a guarda, pueden
informarse precisamente de la verdadera situacin jurdica de la otra parte. Bien podra
organizarse un registro de este tipo en el Ecuador, como dependencia anexa al poder
judicial, quiz al Tribunal de Menores, o bien, dentro de la organizacin del Registro Civil.
7. Clasificacin de las guardas.
Como dice Vallejo, fueron tres los criterios que consider nuestro legislador para clasificar
las guardas. Atendi a la edad y dems condiciones del pupilo, dividiendo las guardas en
tutelas y curaduras; consider la dimensin de las facultades que conforme a derecho
corresponden a los guardadores, y dividi las guardas en generales, de bienes, adjuntas y
especiales; finalmente, tom en cuenta el origen del nombramiento del guardador, es decir,
si la designacin fue hecha en un testamento, si la hace la ley o si ha estado a cargo del
magistrado o juez39.
El mismo Don Andrs Bello indica en una nota al Art. 385 (actual art. 367) del Proyecto de
1853, que sigue en cuanto a la clasificacin a los autores entonces clsicos: Vinius y
Gutirrez. 40

La tutela se da exclusivamente a los menores impberes que no estn sometidos a patria

potestad. Por consiguiente, se someten a ella los que no son hijos, y tambin los que
sindolo han perdido sus padres o han sido judicialmente emancipados. Sostiene Claro Solar
que tambin cabe tutela en todo caso de suspensin de la patria potestad o de
impedimento del padre para administrar los bienes del hijo 41; pero no parece esto exacto,
ya que hay que distinguir si slo se quita al padre la administracin de los bienes, lo
pertinente es el nombramiento de un curador especial si se trata de un determinado
negocio en el cual incidentalmente el padre no puede intervenir, o curador adjunto si es
para la totalidad de asuntos.
Esta solucin se desprende tambin de la letra de la ley, particularmente de las disposiciones
de los 294 y 295 que dicen que se puede quitar al padre la administracin de los bienes del
hijo o suspender la patria potestad en ciertas circunstancias, y entonces se dar al hijo un
curador para esta administracin, si el curador se nombra solamente para tal
administracin, se entiende claramente que no tiene carcter general, y si se trata de
impberes, que no es tutor, sino simplemente un curador especial, o adjunto. En cambio, si
se suspende la patria potestad por demencia, interdiccin o larga ausencia, hay lugar al
nombramiento de tutor (o curador general, para los adultos), segn los Arts. 303 y 377.

La tutela tiene siempre carcter general: se extienden las facultades del guardador al
cuidado de la persona y bienes del pupilo; ms an, dada la edad del menor -no ha
cumplido los catorce aos si es varn, o los doce si es mujer-, principalmente es necesaria
esta guarda para proteger a la persona misma del impber, quien es en lo jurdico
absolutamente incapaz, y en otros aspectos humanos, un ser necesitado de muchos
cuidados y proteccin.
La reforma del ao 1970 extendi la tutela a todos los menores de edad es decir a todos los
que no hayan cumplido 18 aos (nuevo lmite de la mayora de edad, que antes se adquira
a los 21).
Estn, pues sujetos a tutela los menores, sean impberes (antes de los 12 o 14 aos varones y
mujeres) o bien menores adultos. Todas las dems guardas se denominan curaduras. Estas a
su vez pueden ser curaduras de interdictos o de bienes, o curaduras adjuntas o especiales.
El antiguo art. 382, que ahora lleva el nmero 371 ya no enumera los que estn sometidos a
curadura general, sino que se refiere genricamente a los interdictos, es decir los que se
hallan sujetos a interdiccin. Se han suprimido los artculos que a continuacin se referan a
cada caso de interdiccin por innecesarios, dada la expresin genrica que engloba a

607
todos.
Las guardas, en cambio, pueden tener mayor o menor extensin en cuanto a su contenido,
o sea, en cuanto a las facultades y obligaciones del curador. Pueden ser curaduras
generales, como la del menor adulto y la de los interdictos, o tambin pueden ser
curaduras simplemente de bienes, adjuntas o especiales.
Estn sometidos a curadura general los interdictos. Estos a su vez son: el demente habitual,
el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, el disipador, el ebrio
consuetudinario, los toxicmanos y los sentenciados a ciertas penas que llevan consigo la
interdiccin civil.

Los casos de curaduras de bienes solamente, son los tres expresamente enumerados por la
ley: el de la herencia yacente, de los derechos del que est por nacer, y del ausente. En estas
tres guardas, el sujeto es incierto, no determinado o no localizado, de modo que la
curadura se centra principalmente en torno a la proteccin de un patrimonio, el cual se
reserva para el que puede tener un principio de existencia legal si nace vivo, o para los
herederos que lleguen a aceptar la herencia o para el ausente que regrese, o sus herederos
si ha muerto.
Las curaduras adjuntas se constituyen para ayuda del padre, madre o cnyuge que ejercen
una potestad o para auxilio del guardador, en los casos de negocios muy complejos para
ser atendidos por una sola persona, o cuando alguna circunstancia especial, de las
sealadas por la ley hace inconveniente el que sea una sola persona quien maneje los
intereses del pupilo; un caso muy tpico es el del curador adjunto designado por un testador
que deja bienes a un hijo de familia y no desea que tales cosas sean administradas por el
padre que ejerce la patria potestad. 42
Nuestro Cdigo define los curadores adjuntos como los que se dan, en ciertos casos, a las
personas que estn bajo potestad del padre o madre , o bajo tutela o curadura general,
para que ejerzan una administracin separada (Art. 373).

El curador especial, en cambio, se da para un negocio particular, como dice el Art. 374.
Cabe, pues, nombramiento de curador especial tanto para el incapaz que an no ha
recibido curador general, como para el que ya lo tiene o para el que est bajo una
potestad pero con la diferencia, respecto del curador adjunto, que no tiene el curador
especial facultades para una administracin separada, sino solamente para un
determinado negocio. Se entiende por negocio, cualquier acto o contrato, y estos pueden
ser de ndole patrimonial o no serlo, por ejemplo, es curador especial el que se da al menor
de edad para que acepte o repudie su reconocimiento como hijo, o para que le de el
asentimiento o licencia para contraer matrimonio, o para comprar o vender un inmueble,
etc. Un caso muy notable de curadura especial es la ad litem: para la litis, para defender a
un incapaz en juicio en que acte, sea como actor o demandado.

Volviendo a los curadores generales, hay que advertir que aunque el Art. 371 menciona
quienes estn sujetos a curadura general, esta enumeracin no es complete. Solamente se
nombran en tal artculo al menor adulto y a tres clases de interdictos: los prdigos, los
dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Pero en los
artculos siguientes se hablaba tambin del ebrio consuetudinario (Art. 383, codificacin de
1960), los toxicmanos u otros que usaren de sustancias estupefacientes habitualmente, los
cuales evidentemente necesitan tambin de guarda general y no especial o solamente de
bienes; adems, en la organizacin positiva de estas guardas veremos que son muy similares
entre s, de modo que deben incluirse junto con los otros tres casos de interdictos, entre las
curaduras generales.
El Art. 416 del COGEP habla tambin de otra interdiccin: las del fallido o declarado en
insolvencia. Pero esta interdiccin que se produce de hecho por la declaracin judicial de
quiebra (si es comerciante) o de formacin del concurso de acreedores es una figura jurdica
singularsima que no entraa incapacidad total del fallido o concursado.
Efectivamente, el mismo dispone que el cincuenta por ciento de los bienes que adquiera
esa persona con posterioridad al decreto judicial, se destina a los gastos personales del
fallido y de su familia y ser administrado directamente por el fallido, es decir que no
pierde su capacidad jurdica; adems no se nombra al fallido en el Art. 1463 del Cdigo

608
Civil entre los incapaces ni absolutos ni relativos. Ms que una interdiccin general, se trata,
pues, de una prohibicin de manejar ciertos bienes: los que entran en el concurso o quiebra
y el 50% de los que adquiera con posterioridad.
Una sentencia de la Corte Suprema, aclara que el fallido puede incluso representar en juicio
vlidamente los intereses de su mujer43, luego, si puede administrar sus propios bienes, y an
los ajenos, es evidente que no es propiamente un interdicto, y desde luego, no requiere, por
esta causa, de guardador.
Tanto el Cdigo Penal (Art. 51), como el Cdigo Penal de la Polica Civil Nacional (Art. 41) y
el Cdigo Penal Militar (Art. 37), enumeran entre las penas que se pueden imponer por los
delitos cometidos, la interdiccin de ciertos derechos polticos y civiles; y esta interdiccin
s puede ser general: referirse al conjunto de los derechos civiles.

El Art. 56 del Cdigo Penal precisa que toda condena a reclusin mayor ordinaria o
extraordinaria, y a reclusin menor extraordinaria lleva consigo la interdiccin del reo
mientras dura la pena. Tambin hay interdiccin para el condenado a reclusin menor
ordinaria si cometi varios delitos que merecen esa pena, o si incurri en reincidencia. Pero
en ningn lugar se determina qu clase de guardador se debe dar a estos interdictos; el
Cdigo Civil, ni siquiera los menciona.
Considero que, de todas formas, es necesario que tengan un representante legal, ya que no
pueden hacer valer sus derechos civiles por si mismos, y a falta de disposicin legal, habra
que proceder por analoga, como en el caso de otros interdictos, siendo tal vez la figura
ms prxima, la del disipador.
Toda esta materia tiene grandes lagunas; apenas se encuentran regulaciones fragmentarias:
el Art. 103 del Cdigo Penal dice que las incapacidades anexas a ciertas condenas no cesan
por el indulto a no ser que se consigne expresamente en el decreto de gracia, y el artculo
105 afirma que La interdiccin civil cesar cuando el condenado haya conseguido indulto
de la pena, o cuando se haya conmutado sta con otra que no lleve tal interdiccin; se
debe entender que el indulto o conmutacin a que se refiere el Art. 105 dice expresamente
que se levanta la interdiccin, porque de otro modo tendramos una flagrante
contradiccin con el Art. 103.
Probablemente esta determinacin de la ley respecto a la clase de interdiccin y de guarda
a que debe someterse el reo, han inspirado el Art. 14 de la Ley de Pensiones de las Fuerzas
Armadas, que, con un sentido social muy loable no exige el cumplimiento exacto y formal
de la ley, la interdiccin y el discernimiento de la guarda, etc., y autoriza que el cnyuge, los
hijos, la madre y las hermanas solteras del delincuente incurrido en interdiccin, puedan
cobrar la pensin en el modo y forma que el juez determine.
Indudablemente toda esta materia requiere una legislacin ms completa y minuciosa, en
la que se establezca precisamente qu clase de interdiccin es la del reo, qu efectos
produce, quin debe ser su guardador, y con qu facultades y obligaciones.
Otro punto controvertido de trascendencia: qu carcter deba tener el curador que se
nombraba a la mujer casada con total exclusin de bienes o separacin conyugal
judicialmente autorizada, si era menor de edad? Si se tratase de exclusin de bienes hecha
por una menor de edad, como el marido conservaba la potestad marital y el deber y
derecho de cuidar de la persona de la mujer, considero con Somarriva44, que solamente
caba un curador adjunto para la administracin de los bienes excludos; en cambio, en el
caso de la separacin conyugal; se terminaba la potestad marital, y la menor de edad
requera de un curador general. Con la ley 256 desapareci este problema, ya que la mujer
casada es capaz y se suprimi la exclusin de bienes as como la potestad marital.
8. Unidad o pluralidad de las guardas.

Las leyes romanas fueron en general favorables a la unidad de la tutela, es decir, que se
deba dar solamente un guardador a un mismo pupilo, admitindose, sin embargo algunas
excepciones.
La ley 11 del Ttulo 16 de la Partida 6a. sigue la orientacin romanista, admitiendo con
alguna mayor latitud la pluralidad de guardadores, pero estableciendo la administracin

609
conjunta por parte de ellos, de modo de formar la unidad; en caso de no poder obrar
conjuntamente, se deba dar la administracin a aquel en quien confiaran los dems y
estuviera dispuesto a rendir suficiente caucin de cumplir sus obligaciones por todos; si no se
ponan de acuerdo, deba decidir el juez en favor de aquel que le pareciera de mayor
ventaja para el pupilo.

En muchos cdigos modernos se sigue el principio de la unidad de la guarda, entre otros,

disponen as: el holands (Art. 386), el portugus (Arts. 187 y 225), el espaol (Art. 201), el
italiano (Art. 246). El cdigo suizo y el alemn admiten la regla general de la unidad pero
admiten algunas excepciones para casos particulares. En Amrica, estn a favor de la
unidad de la guarda las leyes de Argentina (Art. 386), Uruguay (Art. 279), Mxico (434),
Nicaragua (300), Bolivia, cuyo sistema sigue bastante de cerca el francs45. Nuestro Cdigo,
en cambio, admite con bastante amplitud la posibilidad de que una misma guarda est
desempeada por varios guardadores, como tambin se contempla el caso inverso: que
una misma persona desempee a la vez varias guardas distintas. Slo cuando se separan las
administraciones se multiplican las guardas (cfr. Art. 376, 388).
Se sostiene la necesidad de que exista solamente un guardador, fundndose en varias
razones, pero la principal es la que expresa Luis Felipe Borja: la unidad de la administracin
es esencial, y en la prctica se palpan las dificultades en la administracin de dos o ms
tutores o curadores.

Preferimos, pues, el sistema del Cdigo de Napolen46. Sin embargo, no tiene en cuenta
nuestro ilustre jurisconsulto la gran complicacin que entraa el sistema francs que l
defiende a cada paso: en el Cdigo Napolen, en cierto modo toda guarda resulta plural
ya que se debe contar con el tutor, el protutor y el consejo de familia, todos los que
intervienen en los actos administrativos. No se alcanza, pues, a ver, como pueda calificarse
a nuestro sistema de complicado, frente a este otro mucho ms complicado. Nuestra ley en
este punto tiene la enorme ventaja de la flexibilidad; lo normal consiste en el guardador
nico, pero cuando las circunstancias lo requieren, puede tener la ayuda de otro u otros
guardadores.
Esto permite, graduar, segn las circunstancias el nmero de personas que deben intervenir
en la administracin, y as, para manejar pocos bienes, y de sencillo gobierno, basta una
persona; en cambio para cuantiosos y complicados negocios, puede ser necesario el
concurso de varios individuos, incluso de especialistas.
Naturalmente que toda ley se presta a abusos y desviaciones, pero no puede juzgarse por
los casos extremos, sino por los casos normales, partiendo de la base de que se va a aplicar
razonable y honestamente. Nuestro mismo ilustre compatriota presenta el caso de un padre
de familia que nombra varias personas para la administracin de los exiguos bienes dejados
a un hijo, creando as trabas intiles para la administracin de un ya desmembrado
patrimonio. 47

Pero se puede contestar que el padre que as procediera no sera realmente muy sensato, y
no estara velando por los verdaderos intereses de su hijo; siendo as, cmo confiar en tal
padre?, y si no se confa en el padre, en quin confiar?, no se puede, por otra parte,
presentar el tipo extremo de desacierto en una persona cuando se trata de restringir sus
atribuciones, e imaginar por el contrario el paradigma de la prudencia al sostener otra
institucin, como hace Borja hablando del consejo de familia como el ms adecuado, el
compuesto por las personas sensatas e interesadas en el bien del menor. En toda esta crtica
a nuestra ley, existe evidentemente un prejuicio de considerarla sistemticamente inferior al
Cdigo de Napolen, siendo as, que en ms de un punto -como precisamente en este-,
parece notablemente superior.
En todo caso, para evitar abusos, que en la prctica sern raros, pero posibles, se deba dar
expresamente al juez la facultad de reducir el nmero de guardadores encargados del
cuidado de un mismo patrimonio. Ahora bien, nuestra ley confiere expresamente esta
atribucin en el Art. 389, de modo que el juez que viera un evidente perjuicio para los
intereses del incapaz, s podra simplificar su guarda, ya que el mismo incapaz, en muchos
casos puede dirigirse al juez para pedir que se corrijan los procedimientos administrativos de
sus bienes, que le causen perjuicio.

610
En algunos derechos se lleva con rigor el principio de la unidad de la guarda, as refirindose
al derecho espaol seala Castn y Tobeas las reglas que se deben seguir para evitar la
pluralidad de guardadores: como puede suceder que se haya nombrado tutor para un
mismo pupilo a varias personas, y es de rigor la unidad en el ejercicio de la tutela.

El Cdigo Civil establece un orden de preferencia, diciendo que se discernir el cargo: 1o. al
tutor elegido por el padre o madre; 2o. el nombrado por el extrao que hubiese instituido
heredero al menor incapaz, si fuere de importancia la cuanta de la herencia; 3o. al
designado por el que deja una manda de importancia; 4o. al que eligiere el consejo de
familia, cuando haya ms de un tutor en cualquiera de los casos ltimos. 48
Este orden parece muy razonable, y podra adoptarse en nuestro sistema, sin abandonar la
posibilidad de varios guardadores, para aplicar al caso de que la pluralidad resulte
innecesaria o perjudicial. Ciertamente que en nuestro Cdigo hay un principio de orden: se
prefiere la guarda testamentaria, luego la legtima, y por ltimo a falta de ambas, la dativa;
pero no se ha establecido la preferencia dentro de cada una de las tres especies, previendo
todos los casos.

La divisin de la guarda se produce en nuestro derecho no solamente por la designacin de

varios tutores o curadores en testamento o testamentos, sino que tambin puede hacerse
por disposicin judicial, a peticin del mismo guardador. Pero en este ltimo caso, deben
cumplirse varios requisitos: que se trate de una administracin verdaderamente
complicada, que se oiga a los parientes del pupilo sobre este asunto, lo mismo que el
dictamen del Ministerio Pblico, y slo cumplidas estas cautelas el juez divide la
administracin en la forma ms conveniente.
Mientras el Art. 379 permite al juez que divida la administracin de una guarda complicada
en general, el Art. 496 parece exigir para la divisin de la curadura de bienes un requisito
ms: que los bienes administrados estn situados en diferentes cantones.
Pero opino que esta circunstancia debe entenderse solamente como indicativa, y que si la
extremada complejidad de los negocios lo exige, debe dividirse la administracin aunque
los bienes estn situados en el mismo lugar. Efectivamente, se debe considerar el real
beneficio o utilidad de la institucin y que no resulte tampoco excesivamente gravosa la
guarda a quien la ejerce.

La jurisprudencia chilena, como seala Fueyo 49, ha establecido que para el nombramiento
de varios guardadores, sirve de pauta el valor cuantioso de los bienes y la complejidad de
su administracin, entre otros factores (sentencia de la Corte de Santiago, diciembre de
1931).

9. Divisin de las guardas por su origen.

En el Derecho Romano ms antiguo, aparecen ya los tres tipos de guardas que actualmente
se conocen, en cuanto al origen o designacin de la persona que debe desempearlas.
Como indica Vallejo 50, la Ley de las Doce tablas permiti al causante elegir tutor a la par
que heredero en el testamento.

En defecto de esta designacin, los guardadores eran nombrados por la ley, y en ltimo
trmino por el magistrado. En el Fuero Juzgo (Ley 3 del Ttulo 3 del Libro IX), se admite que en
determinadas hiptesis, los parientes del hurfano elijan tutor, y en el Fuero Real (Ley 3 del
Ttulo 7 del Libro III), se ordena que la madre viuda y tutora de sus hijos haga el inventario de
los bienes de stos ante los parientes ms prximos del muerto.51 En estos casos, pues, se
aade a las tradicionales formas de designar tutor una nueva, por acto entre vivos en el
que intervienen los parientes del pupilo.
Nuestro Cdigo recoge las cuatro mencionadas formas, de las cuales las tres primeras son
tpicas y extensamente desarrolladas en la ley: la testamentaria, la legtima y la dativa;
mientras tanto que a la ltima, apenas se refiere al derecho para remitirse genricamente a
las reglas de las guardas testamentarias.
Como acertadamente dice Borja, aunque el Art. 386 (antes 353) se refiere solamente a la
tutela conferida por acto entre vivos, esta forma de dar guardador, se aplica tanto a las

611
tutelas como a las curaduras, siendo aquella expresin de la ley una imprecisin que
debera corregirse. El artculo 380 menciona el principal caso en el qu cabe designacin de
guardador por acto entre vivos, y es cuando una persona hace donacin a un incapaz,
designando la persona que deba administrar dichos bienes donados.

Incluso si la persona designada no es apta para el desempeo de la guarda, se respeta en

lo posible la voluntad del donante, ya que en tal caso, el juez debe designar la persona que
ejerza dicha guarda, y se evita que los bienes sean as administrados por el representante
legal general del donatario.
Aunque el Cdigo se refiere en trminos poco precisos a la tutela que se confiere por acto
entre vivos, debemos entender que no es cualquier acto entre vivos apto para este objeto,
sino que se requiere un acto solemne, y probablemente, escritura pblica, pues esto se
desprende de todo el espritu de la ley, y de la necesaria proteccin del incapaz.

Una sentencia argentina ha declarado que si la designacin se ha hecho mediante una

escritura formalmente nula, la designacin tampoco es vlida, pero que el juez debe tener
presente la voluntad expresada, aunque sea en aquella forma ineficaz, para orientarse en la
designacin que haga de tutor dativo. 52
Los tipos de guardas a que nos acabamos de referir son generalmente admitidos en todo el
mundo, pero hay algunas excepciones; as, en Norteamrica las guardas suelen ser
solamente testamentarias o dativas, pero no legtimas. 53
10. Guarda testamentaria.
Se llaman tutelas o curaduras testamentarias aquellas cuyo titular es designado por
testamento de persona autorizada por la ley para nombrarlo. La mayor parte de las
guardas pueden ser testamentarias: la tutela, la curadura del menor adulto, las de los
interdictos, pueden ser guardas adjuntas y especiales; cabe tambin la guarda
testamentaria de los derechos eventuales del que est por nacer, pero en cambio no se
mencionan en la ley de la herencia yacente ni la del ausente y por su misma naturaleza no
parece que puedan tener origen testamentario, ms an, de la curadura de la herencia
yacente dice el Art. 502 que ser siempre dativa, es decir, que categricamente se excluye
su origen testamentario.
Las legislaciones antiguas solamente solan conferir el derecho de nombrar curador por
testamento al padre. En Roma, el pater-familias, aunque no fuera padre, sino, por ejemplo
abuelo paterno, era quien poda hacer esta designacin. En las Siete Partidas se sigui el
mismo sistema (Ttulo 16, Partida Sexta). La Ley 47 del Toro quit al abuelo el derecho de
nombrar tutor, y as se reprodujo en la Novsima Recopilacin (Ley 3, Ttulo 5, Libro X). No se
reconoca a la madre en cuanto tal ningn derecho al respecto; en cambio, si poda
nombrar guardador a los hijos que no tuvieren padre, si los constitua herederos, entonces,
como cualquier otra persona que les dejara bienes poda nombrarles guardador, pero no
por ser madre, y en todo caso el juez deba confirmar este nombramiento.
La Ley 256 desde luego da los mismos derechos de nombrar guardador testamentario a
favor de toda clase de hijos.

El art. 397, que ahora es 383, fue reformado en el sentido de que puede darse esta guarda
testamentaria a favor de los interdictos, de modo que as se corrigi la deficiencia que se
anota en este texto.
Como es obvio, a los menores de edad se puede nombrar solamente tutor (ya que no
subsiste la curadura general del menor adulto), o curador especial o adjunto.
}Si el menor es interdicto, cabe tambin la designacin testamentaria de curador, por razn
de la interdiccin.

Se suprimieron las especiales prohibiciones que contena el antiguo art. 400 para que la
madre designara este guardador, en ciertos casos.

Ahora las incapacidades son iguales para marido y mujer y se expresan en el Art. 385 (antes
399).

612
El nombramiento surte efectos siempre que se d guardador a quien realmente lo necesita,
es decir, que no cabe designar guardador para una persona que es capaz al momento de
surtir efectos el testamento, es decir, al momento de la muerte del testador.
Con todo, cabe el nombramiento de curador adjunto, a favor de un menor que est bajo
patria potestad, o que entrar en la patria potestad de la madre al morir el padre. Tambin
cabe nombramiento a favor de una persona que an no tiene existencia legal, pero que se
espera que nazca vivo.
El primero que puede nombrar guardador testamentario es el padre como acabamos de
decir. Tal designacin puede hacer siempre que no haya sido privado de la patria potestad
por disposicin del juez, segn el artculo 311 (caso de emancipacin judicial del hijo).
Puede hacer el nombramiento el padre que est en ejercicio de la patria potestad, o que
tiene un hijo bajo su guarda. La emancipacin legal no priva al padre de este derecho: as,
el hijo menor de edad que se casa, sale de la patria potestad del padre, pero ste es el
primer llamado a ejercer la guarda legtima del hijo emancipado, y podra, por lo mismo,
designarle curador testamentario.

El Cdigo se refiere concretamente a los siguientes nombramientos que puede hacer el

padre: tutor para los hijos que no tienen madre (o que eventualmente no la tengan al morir
el padre, hay que aadir); curador adjunto, si es que s tienen representante legal; curador
para el que est por nacer; curador para el demente que est bajo patria potestad o
guarda; curador para el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, en iguales
circunstancias que para el demente; y conforme al Art. 472, tambin al hijo disipador que
est bajo curadura del padre.

Respecto de este ltimo caso, anota con mucha razn Don Luis Felipe Borja, que debi
incluirse en la enumeracin que hace nuestro actual artculo 383 y que solamente menciona
al demente y al sordomudo y no al disipador. 54
Respecto del que est por nacer, hay que aclarar que el padre puede nombrar dos clases
de guardadores: conforme el Art. 382, puede darle curador adjunto para cuando nazca, a
fin de que ayude a la madre que ejerza la patria potestad, en la administracin de los
bienes y en el cuidado del menor; puede tambin nombrar el especfico curador de bienes
del que est por nacer, conforme dispone el Art. 384. No hay inconveniente en que el padre
nombre tutor y curador para sus hijos; el primero desempear eventualmente su cargo si al
morir el padre los hijos no han llegado a la mayora, y le corresponder al segundo (al
curador) la guarda de los hijos cuando lleguen a ser mayores pero incapaces por otro
motivo.

Tampoco hay inconveniente alguno para que una misma persona sea designada con
diversas calidades, por ejemplo, para ser sucesivamente tutor y luego curador de los hijos
menores.

Segn afirma acertadamente Claro Solar, debe tenerse presente que la persona designada
por testamento del padre para la tutela del hijo pstumo, debe desempear as mismo la
curadura de los derechos eventuales de este hijo, aunque el padre no le haya nombrado
curador de esos bienes; de modo que al referirse el Art. 356 (nuestro 384) expresamente a la
facultad que da al padre de nombrar curador a los bienes que han de corresponder al hijo
que est por nacer, le reconoce, en realidad, dos derechos: el de nombrarle tutor a ese hijo
an no nacido, y el de nombrar un curador de los derechos que han de corresponderle, si
nace vivo, y en el debido tiempo, pudiendo as designar una persona para servir la tutela y
otra distinta para la curadura.
Puede el padre hacer un solo nombramiento, el de curador de los derechos eventuales de
ese hijo, quien no podr desempear sino ese cargo; o bien el de tutor del hijo por nacer y
en este caso, ese tutor ser, a la vez, mientras el nacimiento tiene lugar, curador de los
bienes que han de corresponder al pstumo55. En otras palabras, quien recibe lo ms
recibe lo menos: las facultades amplas del tutor, comprenden tambin la guarda de los
derechos eventuales del que est por nacer, pero no viceversa: el que solamente es
nombrado curador de bienes no puede considerarse nombrado tambin para el ejercicio
de la tutela general.

613
Cabe indicar tambin, que entre las varias designaciones que el padre puede hacer, le es
lcito escoger libremente, sin que est obligado a seguir un orden o a hacer un
nombramiento si es que realiza otro. As, por ejemplo, podra (aunque no es muy razonable
que lo haga), nombrar solamente curador, y no tutor, para los hijos que todava son
menores, pensando, tal vez, que el vivir muchos aos, y que cuando muera los hijos sern
ya mayores. En este caso, si el padre muere cuando los hijos son todava menores, habr
lugar al llamamiento del tutor legtimo, y cuando lleguen los hijos a la mayor edad se
cumplir la voluntad del padre entrando el nombrado por testamento a desempear su
guarda, si hay motivo para ello. En este sentido se expresa una sentencia de la Corte
Suprema de Chile, conforme al claro sentido de la ley. 56
El nombramiento testamentario de curador para el demente, no requiere declaracin
previa judicial del estado de demencia, basta que el hijo est bajo el cuidado del padre;
despus, si al morir el padre el hijo ya es mayor de edad, entonces ser necesaria la
interdiccin para que entre en funciones el curador designado en testamento.
En segundo lugar, corresponde a la madre la facultad de nombrar guardador
testamentario. Los derechos de la madre son sustancialmente iguales a los del padre en este
caso, salvo las cosas que por la naturaleza misma tienen que diferir: por ejemplo, no cabe
que nombre por testamento curador de los derechos eventuales del hijo que lleva en su
seno, porque, como es evidente, slo si muere tendr valor el testamento, y entonces ya no
habra lugar a tal guarda. Pero, adems, la ley estableca, antes de la reforma de 1970, tres
limitaciones expresas al derecho de la madre: no poda nombrar guardador si estaba
divorciada por adulterio, o si se le hubiere privado de la patria potestad, por disposicin
judicial, o si haba pasado a otras nupcias (Art. 400, actual art. 382). Ntese que aunque la
mujer divorciada por adulterio llevare despus conducta correcta, ya no tena derecho a
designar por testamento el guardador de sus hijos conforme a este artculo del Cdigo, que
fue derogado por la ley 256, quedando la madre en idntica situacin que el padre.
Los casos sealados en el Art. 400 (actual art. 382), que limitaban las facultades de la madre,
daban a entender que el legislador pens que solamente la madre que haba perdido al
marido, o que estaba divorciada (sin su culpa, o al menos por una culpa menor que el
adulterio), podra nombrar guardador testamentario. Pero no se ve inconveniente alguno
para que una mujer casada, cuyo marido vive, pueda hacer testamento y designar en l al
guardador de sus hijos; y si el marido muere sin hacer testamento, la designacin hecha por
la madre tendr valor.
Parece, sin embargo, que el espritu de la ley era el de dar preferencia a la disposicin del
padre, a quien estaban especialmente sometidos los hijos legtimos, y por lo mismo, si
hubieren nombrado guardadores testamentarios tanto el marido como la mujer,
prevalecera la designacin del padre sobre la de la madre. Despus de las reformas
indicadas, queda la duda de si deber preferirse la designacin del padre a la de la madre;
actualmente el art. 382 (antes 400) se refiere conjuntamente a ambos, sin sealar ninguna
prelacin ni resolver el caso de dos nombramientos no conformes entre s.
Parece evidente que si el padre hubiere perdido el derecho de nombrar guardador,
conforme al artculo 472, entonces, la designacin hecha por la madre tendra plena validez
y prevalecera sobre un eventual nombramiento que hubiere hecho el padre incapacitado
para ello.

No era muy justa la disposicin legal en lo que se refiere a prohibir absolutamente a la

madre que haya estado divorciada por adulterio; ya que si los cnyuges se han
reconciliado y vuelto a casar entre s, la madre debera recuperar su derecho. Tambin
considero que no se deba negar el derecho de nombrar guardador testamentario a la
madre divorciada que posteriormente haya tenido hijos legtimos, y respecto de stos, sobre
todo si pertenecen a un nuevo matrimonio contrado al enviudar. En este sentido opina
tambin Borja: Salta a la vista que no hay obstculo alguno para que ella ejerza ese
derecho en cuanto a los hijos del segundo matrimonio.57 Todo esto, como queda dicho, se
ha superado por la ley 256.
En el caso del hijo disipador, la madre puede nombrarle guardador testamentario, siempre
que se cumpla la misma condicin que el Art. 472 exige tambin al padre, esto es, que est
ella misma ejerciendo la guarda del hijo interdicto. La disposicin es muy lgica: una de las

614
dos: o el hijo est actualmente interdicto y puesto bajo la guarda del padre o de la madre,
o no lo est; en el primer caso quien, tiene el cuidado del hijo durante la vida, debe
tambin poder protegerlo despus de sus das mediante la designacin testamentaria de
guardador; y en el caso de que el padre o la madre no tengan dicha guarda, significa que
no han cumplido con su deber o no han sido capaces de desempear esa carga, entonces
tampoco se puede confiar en su voluntad respecto de quin deba cuidar del hijo cuando
ellos hayan muerto; adems, si el hijo ya tiene otro guardador, no sera razonable que ste
se cambiara al morir el padre o madre que no desempeaba esa guarda.

En tercer lugar, tambin podan designar guardador testamentario, los padres ilegtimos, en
circunstancias similares y con anloga extensin de derechos, a los del padre legtimo. Ya
hemos anotado que desde 1970 ni siquiera se distinguen los padres legtimos de los
ilegtimos: todos tienen igual derecho.
Indica Claro Solar que esta disposicin de nuestro Cdigo (actual artculo 383), fue en su
poca un progreso en la legislacin ya que en el tiempo de su promulgacin solamente el
Cdigo de Luisiana y el de Holanda se haban ocupado de la tutela de los hijos naturales; el
de Holanda, para decir que sta sera deferida por el juez sin dictamen previo de familia,
tutela dativa, y el Cdigo de Luisiana, que reconoca la tutela legtima del padre o madre,
y tambin el nombramiento de tutor que stos hicieren, pero sometindolo a la
confirmacin del juez. 58

En Chile y en Argentina, entre otros pases, se concede el derecho de nombrar guardador

testamentario solamente al padre o madre que hayan reconocido voluntariamente al hijo
natural (ilegtimo, segn nuestra nomenclatura), y carecen de esta facultad aquellos
progenitores que han sido declarados judicialmente tales.

Esta regla estimula los reconocimientos voluntarios, con notable ventaja para el hijo, y hace
justicia a quienes proceden respondiendo a los dictmenes de su conciencia. Nuestro
derecho no hace esta til y recomendable distincin, la misma que debera introducirse
mediante una reforma de la ley. El Cdigo argentino, adems, exige tambin que el hijo
haya sido nombrado heredero, y en cambio permite expresamente el nombramiento no
slo por testamento sino tambin por escritura pblica.
Creo que en nuestro sistema nada obstara para la designacin de guardador por escritura
pblica, ya que en forma genrica esto se autoriza en el Art. 381. Pero sera preferible decirlo
expresamente para estos casos, y hacer especial referencia a la posibilidad de nombrar
guardador, en el acto mismo del reconocimiento voluntario del hijo, acto por el cual de
hecho tambin se le constituye heredero.

No establece nuestro Cdigo ningn derecho preferente del padre, de la madre, o del que
primero haya reconocido al hijo, en lo tocante a la designacin del guardador
testamentario. Don Luis Felipe Borja afirma que si despus de nombrado guardador al hijo
ilegtimo por el padre difunto, le reconoce la madre y sta al morir, le deja guardador, se
aplicar la regla puntualizada en el actual artculo 378, de que no se puede dar tutor o
curador general al que ya lo tiene. Pero si la madre dejara al hijo, adems de la legtima,
otros bienes, para la administracin de stos puede nombrarle curador adjunto. 59 Esta
solucin es razonable y conforme con el contexto de la ley. Aparte del caso planteado por
este autor, se podran dar otros; por ejemplo, el de muerte simultnea de ambos padres (o
en tiempo que se desconozca) habiendo hecho ambos designaciones testamentarias de
guardador a favor del hijo comn; en principio, ambos deberan desempear la guarda, y
solamente si se viera que esto resultara inconveniente se podra aplicar por analoga el Art.
393 que da preferencia al padre que primero haya reconocido al hijo, o si tambin el acto
del reconocimiento fue simultneo, tiene preferencia el padre, para el ejercicio de la
guarda, de donde podra deducirse tambin una preferencia para designar guardador
testamentario.

Si al hijo no legtimo se ha dado un curador dativo y al morir el padre o la madre se abre el

testamento en el cual precisamente le reconoce y le nombra tutor o curador, debe
prevalecer el nombramiento testamentario, cesando normalmente en sus funciones el
guardador dativo, ya que en general prevalece el testamentario sobre el dativo.
Si una persona extraa hubiere donado bienes o dejado una herencia o legado al que es

615
hijo de otras personas, nombrando un guardador, los padres, no obstante, pueden tambin
hacer designacin testamentaria de guardador, y ste ser el tutor o curador general, en
tanto que el nombrado por un extrao solamente podr ejercer una curadura adjunta para
la administracin concreta de los bienes donados o dejados. El derecho de los padres es
evidentemente superior; es a ellos a quienes toca el nombramiento de guardador general,
en tanto que donante o causante de herencia pueden designar solamente la persona que
administre los bienes que dan.

Cualquiera de las indicadas personas puede nombrar varios tutores o curadores

testamentarios de modo que se sustituyan o sucedan unos a otros. La sustitucin o sucesin
de uno a otro, se puede verificar o bien porque se haya sealado plazo o condicin: por
ejemplo, se dispone que uno ejerza la guarda durante cinco aos, y a continuacin entre en
l ejercicio el otro nombrado; o bien, que sea guardador una persona, hasta que se cumpla
cierta condicin, por ejemplo, que el pupilo haya terminado sus estudios del colegio. etc.
Pero, adems, el Art. 394 establece con mucha prudencia, que en todo caso en que termine
la guarda de uno de los nombrados, contine el otro, salvo que claramente aparezca que
la voluntad del testador fue contraria a este sistema. Se pone as, a salvo la voluntad del
causante dentro de los lmites mximos de respeto a tal voluntad, y se provee al cuidado
del pupilo en forma adecuada.

Se ha planteado la pregunta de si puede nombrar guardador el padre que ha desheredado

al hijo. Evidentemente s puede tal padre nombrar guardador testamentario, ya que la ley
no le prohbe ni distingue este caso, sino que en forma genrica autoriza el nombramiento
de tutor o curador, y an a favor del hijo todava no nacido.

En cambio, el padre o madre que han sido privados de la patria potestad por disposicin
del juez, o que hayan sido removidos de la guarda del hijo, pierden el derecho de
nombrarle guardador testamentario, y solamente readquieren este derecho si dejan al hijo
alguna parte de sus bienes que no se le daba a ttulo de legtima. Tambin pueden tales
padres nombrar curador por acto entre vivos, si han hecho una donacin al hijo, que
exceda o que no se compute a la legtima que le corresponde al hijo. Y en ambos casos el
curador que nombra solamente tendr la curadura de los bienes donados o dejados en
herencia en las condiciones indicadas.
En el caso ltimamente citado los padres pueden hacer esta designacin de guardador, no
precisamente en cuanto padres, sino en cuanto personas que hacen una liberalidad al
incapaz. Tambin un extrao que deja bienes hereditarios o en legado, o que hace una
donacin, puede disponer que esos bienes no sean administrados por el padre, madre,
marido o guardador del incapaz, y designar la persona que ha de tener tal administracin.
Supuestas estas circunstancias, el juez, odos los parientes del pupilo, y el Ministerio Pblico,
puede optar por una de estas soluciones: ordenar que no se acepte la donacin, herencia o
legado que fueren inconvenientes para el pupilo; hacer que esos bienes sean administrados
por la persona designada por el testador; o finalmente, designar a otra persona idnea
para que ejerza esa curadura adjunta, en lugar del nombrado por el que hizo la liberalidad,
si este nombramiento recay sobre una persona no idnea. La ley, con amplitud y sentido
prctico, resuelve de forma acertada el problema. No parece, pues, justa la crtica que a
este propsito hace Don Luis F. Borja: no columbramos -dice-, por qu cuando se trata de
una donacin, herencia o legado concerniente al pupilo puede renunciarse slo por la
condicin de que los administre otra persona60. En realidad, no se puede repudiar la
herencia slo porque el testador ha designado un curador inconveniente para el pupilo, ya
que, como hemos dicho, entonces el juez puede reemplazarlo por otro; cabe s el repudio
de la herencia, con autorizacin judicial y previa audiencia del Ministerio pblico y de los
parientes del pupilo, cuando la herencia misma (o la donacin o legado), es inconveniente
para el pupilo, por ejemplo, si se prev que las cargas hereditarias ms los gastos de la
curadura adjunta van a absorber totalmente el activo, sin lograrse, por consiguiente, otra
cosa que complicar los negocios del incapaz.

Podra preguntarse si el adoptante puede hacer uso de los derechos que tienen los padres
propios. Parece que se debe contestar afirmativamente, puesto que el adoptante asume los
deberes y derechos del propio padre, a pesar de que nuestro texto legal, un tanto
defectuoso, se refiere solamente a los deberes y derechos de que trata el mismo Ttulo De La

616
Adopcin. Si se tiene en cuenta que la adopcin transfiere an la patria potestad, la
solucin indicada parece suficientemente fuerte.

Ms an no veo inconveniente para que en el mismo acto de la adopcin el adoptante o

los adoptantes designaran a la persona que deba ejercer la guarda en caso de fallecer
ellos, ya que la ley permite genricamente la designacin de guardador por acto entre
vivos, y el hecho de adoptar a un menor significa tambin constituirle heredero de los
adoptantes, es decir, heredero en unos bienes que de otro modo no habra tenido derecho
de recibir, luego, quienes le adoptan hacen una verdadera liberalidad en favor del menor, y
no cabra negarles el derecho de nombrar tutor o curador para el menor.
Un punto que puede suscitar duda es el referente a si un menor adulto, u otro relativamente
incapaz, actualmente sometido a una potestad o guarda, puede a su vez nombrar
guardador testamentario o por acto entre vivos. Estando l mismo bajo un representante
legal, parece que no podra hacer tal nombramiento; pero, por otra parte, el testamento es
un acto personalsimo que s puede hacer vlidamente el que slo tiene incapacidad
relativa. La ley 256 slo permite hacer testamento al mayor de edad, de modo que ya no se
presenta esta duda en lo que respecta a la designacin mortis causae. Y respecto al acto
entre vivos, si estas personas han hecho una donacin, tienen que haber sido
necesariamente autorizadas en forma legal, y entonces tambin parece razonable que
puedan determinar la persona que administrar los bienes que han regalado.

Cabe tambin la duda sobre el valor de una designacin hecha en un testamento invlido.
En el primitivo Derecho Romano se exiga necesariamente que el testamento fuera vlido,
pero en la poca imperial se permiti incluso la designacin en un testamentum iniustum, y
esta doctrina fue recogida tambin por las Siete Partidas. Nuestro Cdigo habla
simplemente de testamento, y sabemos que los actos que la ley prohbe son nulos y de
ningn valor, de modo que el testamento invlido, no podra servir para producir este
importante efecto del nombramiento del guardador. Sin embargo, parece muy razonable
una sentencia colombiana que, supuesta la autenticidad de la voluntad paterna expresada
en un testamento nulo, da preferencia al designado all como curador, para nombrarlo por
parte del juez, como curador dativo. 61

La designacin testamentaria de guardador admite condiciones tanto suspensiva como

resolutiva, o tambin plazo, o sealamiento de da para comenzar o para expirar. Todas
estas modificaciones se dan nicamente en las guardas testamentarias, no caben ni en las
legtimas ni en las dativas. Naturalmente, todas esas condiciones o plazos se rigen por las
reglas generales de las condiciones y los plazos; as por ejemplo, no se puede admitir
ninguna condicin ilegal o contraria a las buenas costumbres.
Una misma persona bien puede ser nombrada en testamento curador y tambin albacea;
no hay incompatibilidad ni natural ni expresamente sealada por la ley, de donde no hay
inconveniente para esta doble designacin. Una sentencia chilena se declara en este mismo
sentido 62.
Lo dicho a propsito de la unidad o pluralidad de guardadores, en las reglas generales de
toda guarda, se repite expresamente con referencia a los guardadores testamentarios.
Los Arts. 387, 388 y 389 sealan minuciosamente las facultades del testador para nombrar
uno o varios guardadores y dividir o no entre ellos la administracin; lo que s establece
imperativamente la ley es que el cuidado personal del pupilo se ha de confiar solamente a
uno de los nombrados; y tambin se da amplias facultades al juez para dividir la guarda
que no lo hubiere sido por el testador, si as conviene a los intereses del pupilo, y tambin
puede restringir el nmero de las personas llamadas a administrar los bienes, con todo lo
cual se deja a salvo los intereses de quien debe ser protegido

GUARDA LEGTIMA
1. Se entiende por guardador legtimo, al llamado por la ley para ejercer su cargo, aunque,
como los dems guardadores, deba recibir el discernimiento por parte del juez.
La guarda legtima ocupa el segundo lugar de prelacin, es decir, despus de la
testamentaria, y antes de la dativa.

617
Si hay guardador testamentario, ste desplaza al simplemente legtimo. Pero la sencilla regla
que se acaba de formular, tiene algunas peculiaridades en su aplicacin.

En primer trmino, pueden coexistir un curador testamentario y otro legtimo, siempre que
no sean de la misma especie, o que no tengan atribuciones para administrar los mismos
bienes. El caso puede ser frecuente si se trata de herencias o legados dejados por extraos, y
que hayan designado curador solamente para los bienes que pasan al pupilo, entonces este
curador ser solamente adjunto del curador general (o tutor) que puede ser simplemente
legtimo.
El prrafo 3o. del Ttulo XVI se refiere a La Tutela o Curadura Legtima, pero l en realidad
no abarca todos los casos de guardas legtimas, sino que se refiere ms directamente a la
tutela legtima y a la curadura general legtima, dejando para los respectivos ttulos de
cada una de las guardas en especial el cuidado de regular el orden legal del llamamiento
al ejercicio de la guarda.
Estas reglas son, pues, principalmente aplicables a los menores de edad, ya que para el
caso del demente, del disipador, del ebrio, del toxicmano, del sordomudo, y para las
curaduras de bienes, se siguen otras reglas; y en cuanto a las curaduras especiales, no son
legtimas sino dativas.

2. Somarriva ha esquematizado muy bien los casos en que hay lugar para la guarda
legtima: 1o. Cuando falta la guarda testamentaria, situacin que se presentar: si los
padres o adoptantes no han designado curador por testamento; si el testamento en que
hacen la designacin es declarado nulo; si el curador o tutor fallece antes que el testador; si
el guardador nombrado fuere incapaz o se excusare legalmente de servir el cargo. 2o.
Cuando expira la guarda testamentaria, lo que acontecer: si fallece el guardador
testamentario que estaba ejerciendo la guarda; si a este guardador le sobreviene alguna
incapacidad mientras ejerce la guarda; y si llega el plazo o se cumple la condicin que el
testador ha fijado para el trmino de la guarda. 3o. Cuando se emancipe el menor. 4o.
Cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez 63.
El Art. 392 comprende todos los mencionados casos, en forma muy sinttica indicando que
tiene lugar la guarda legtima cuando falta o expira la testamentaria. Y destaca que el caso
ms normal de guarda legtima es el que se produce cuando viviendo los padres, es
emancipado el menor, y cuando se suspende la patria potestad por sentencia del juez.

Pero, otro caso digno de especial mencin por su frecuencia e importancia era el que
consideraba anteriormente el Art. 410: el hijo ilegtimo estaba bajo la curadura o la tutela
de su padre o de su madre. Esta guarda legtima del hijo ilegtimo tena un peculiar
carcter, ya que reemplazaba, o haca las veces de la patria potestad, hasta la reforma de
la Ley 256.
sta suprimi la distincin entre la guarda legtima de los pupilos legtimos y de los ilegtimos.
Tampoco se hace ya distincin entre los parientes legtimos o ilegtimos para el llamamiento
a ejercer esta guarda; esto ha originado que el grupo de personas llamadas a la guarda
legtima sea excesivamente amplio, y como compensacin necesaria de este fenmeno se
introdujo la mayor facilidad para excusarse del ejercicio de estas cargas.
3. Son llamados al ejercicio de la guarda legtima, segn la reforma tantas veces
mencionada: 1o. El padre del pupilo; 2o. La madre; 3o. Los dems ascendientes; 4o. Los
hermanos y los hermanos de los ascendientes del pupilo (Art. 393).

Naturalmente el padre o la madre ejercern normalmente la patria potestad, pero les

corresponde ejercer la guarda del hijo que haya sido emancipado y luego se haya
incapacitado. Se da preferencia al padre sobre la madre: pero con relacin a los dems
parientes, no hay preferencia alguna a favor del varn.

Pueden presentarse algunos casos en que se dude si hay o no lugar a la guarda legtima.
Uno de ellos consiste en que se hayan nombrado dos o ms guardadores testamentarios, y
despus de haber ejercido uno de ellos el cargo, se excuse o se incapacite para continuar
ejercindolo: entonces, se deber llamar al otro guardador testamentario siempre que se le
haya designado para suceder a sustituir al primero, pero si la nominacin fue con carcter
alternativo, para que el juez escogiera el ms apto, entonces, corresponde la guarda al

618
llamado por la ley, es decir, habra lugar a la guarda legtima.
Esto no siempre ha sido bien entendido, y as encontramos incluso una sentencia de la Corte
Suprema Chilena que no hace la debida distincin y ha dispuesto, con poco acierto, que
una vez desempeado el cargo por un guardador testamentario, tiene lugar la guarda
legtima al faltar el primero, sin tener en cuenta esta resolucin judicial el derecho de
sustitucin, que no solamente est de un modo expreso sealado en Art. 390, sino tambin
debidamente afirmado en el Art. 1184.
Entre los tratadistas franceses se ha discutido mucho sobre si el nombramiento de tutor
testamentario hecho por el padre, excluye definitivamente de la guarda legtima al abuelo
no llamado en dicho testamento a ejercer esa guarda. En nuestro derecho este punto est
claro: el simple nombramiento de guardador testamentario no destruye la posibilidad de
que entre en funciones el guardador legtimo, ya que el artculo 392 se refiere claramente a
falta o expiracin de la guarda testamentaria.
Solamente en el caso en que se deba nombrar curador interino, por poco tiempo, hasta
que el designado por testamento cumpla 18 aos y pueda ejercer su cargo, en lugar de
llamar al guardador legtimo para esa interinidad, nuestra ley establece que entonces ejerza
la guarda un curador dativo (Art. 520). La misma regla se sigue cuando sobreviene un
embarazo temporal transitorio, para el ejercicio de la guarda por parte del testamentario.

El criterio que inspira al legislador en cuanto a la determinacin de las personas llamadas a

desempear la guarda legtima, consiste en apreciar que las personas ms vinculadas por el
efecto natural son tambin las merecedoras de mayor confianza. Por esto se suele restringir
el llamamiento legal a los parientes ms ntimos. Cuando se redact nuestro Cdigo el
sentido de familia estaba indudablemente muy arraigado, o mejor dicho, se extenda a un
grupo ms amplio de personas; la familia moderna se ha concentrado y abarca solamente
de ordinario, los cnyuges y sus hijos. Por esto, se nota cierta incongruencia entre las
medidas legales que han restringido los derechos hereditarios a un mnimo grupo de
personas, y en cambio, continan siendo llamados a la guarda legtima muchos parientes
lejanos.
En el Derecho Romano de la poca de Justiniano, y ms tarde recogido casi sin variacin
en las Siete Partidas, se llamaba indeterminadamente a todos los parientes, debiendo
preferirse a los ms cercanos. En el Derecho francs, en cambio, se ha dado siempre una
gran preferencia a la lnea paterna.
Entre los derechos modernos, algunos limitan el llamamiento a los parientes en lnea recta, y
a veces, como sucede en el Cdigo francs, a la lnea recta ascendiente (Cd. Francs,
Arts. 402, 403 y 405; Italiano Art. 244; Venezolano Art. 290; Alemn, Art. 1776); en otros se
admite tambin la lnea colateral, particularmente en cuanto se refiere a los hermanos del
pupilo (Espaa, Art. 211; Argentina, Art. 390; Uruguay, Art. 293; Honduras, Art. 180;
Guatemala, Art. 236 y 237); otros, como el Cdigo Chileno, el Colombiano y el nuestro, el de
Portugal y Costa Rica llaman a los tos abuelos, y en ciertos casos an a los parientes en
cuarto grado de consanguinidad, como son los primos hermanos. Son en cambio raros los
cdigos que no admiten ningn llamamiento legtimo, como sucede en Holanda65.

El sistema ingls, seguido en algunos de los Estados de Norteamrica, cuya legislacin al

respecto es variado, presenta tambin notables peculiaridades. Casi se puede decir que no
existe guarda legtima, fuera de la ejercida por los padres. Segn la legislacin inglesa, los
padres son tutores de sus hijos legtimos menores de edad. Mientras vive el padre es ste
quien ejerce la funcin tutelar, y una vez muerto, pasa a la madre, que la desempea por s
sola o conjuntamente con un tutor que haya designado el padre en su testamento o por
acta sellada.
El hijo ilegtimo, en principio, se halla bajo la tutela de su madre, y en su defecto, bajo la del
presunto padre. An tratndose de hijos legtimos, durante la vida del padre, el Tribunal
puede, a instancias de la madre, nombrar un guardador, siempre que lo crea conveniente,
atendido el inters del menor, y la conducta de los padres. Admite tambin la legislacin
inglesa, la tutela testamentaria, designada por el padre o la madre del menor, quienes, en
testamento o por acta autntica, pueden nombrar para sus hijos uno o varios tutores.

En el caso de que los hubiesen designado el padre y la madre, prevalece la designacin

619
hecha por el ltimo que sobreviva.
No existiendo ni padre ni madre ni tutores testamentarios, la tutela en Inglaterra, es siempre
dativa y establecida por el Tribunal, a cuyo control queda en todo caso sometida,
cualquiera que sea su clase u origen. Para los mayores de edad incapacitados, as como
para los prdigos, dbiles mentales o imposibilitados por otros motivos, se establece la
curatela, siempre de carcter dativo. 66 De modo que en el sistema ingls la guarda es
preferentemente testamentaria, y en su defecto dativa, ya que la legtima corresponde slo
a los padres, y en este caso, ms bien equivale a un ejercicio de patria potestad, moderada
por una cierta intervencin judicial, y eventualmente, por la presencia de otro curador.
Nuestro sistema distingua netamente la guarda legtima de los que eran hijos legtimos, y la
que corresponda a los ilegtimos. En cuanto a los hijos legtimos, haca el Cdigo una
subdivisin, expresada a travs de una curiosa y un tanto incorrecta redaccin en el Art. 411;
por una parte la tutela y por otra, la curadura.

El orden de los llamados a la tutela legtima del hijo legtimo era el siguiente: 1o. los
ascendientes de uno y otro sexo; 2o. los hermanos varones del pupilo y los hermanos varones
de los ascendientes del pupilo. Todos estos parentescos se entienden legtimos.
El orden de la curadura general legtima del hijo legtimo era este: 1o. el padre; 2o. la
madre; 3o. los ascendientes (entre los cuales escoge el juez) y 4o. los colaterales, entre los
que debe elegir el juez, entendindose por colaterales, los mismos designados antes para la
tutela.
La diferencia entre la tutela y curadura legtimas, estaba pues, en que el orden de la tutela
era ligeramente ms rgido que el de la curadura, ya que la facultad del juez para escoger
entre los colaterales se formulaba expresamente en el Art. 469 a propsito de la curadura y
no de la tutela, de modo que en el caso de la tutela hemos de entender que prevaleca el
hermano respecto del to abuelo.

Adems, como es evidente, mientras en el caso de la curadura se llama a los padres, esto
no sucede respecto de la tutela: si el menor es impber o est bajo la patria potestad, o ha
salido de ella por emancipacin judicial (o muerte del padre y madre) y entonces no
pueden ellos ejercer la guarda; en cambio el menor adulto emancipado voluntariamente o
por matrimonio, debe recibir en primer trmino por guardador a su padre o madre.

El Art. 399 del Proyecto que present la Corte Suprema al Congreso, reproduca
exactamente el texto del Cdigo Civil chileno, y as fue aprobado por el Congreso Nacional
(cambiando nicamente la numeracin, pues pas a ser el Art. 356. Contena entonces una
disposicin irrealizable por un error de redaccin, pues confera la tutela o curadura en
primer lugar al padre legtimo, y en segundo lugar a la madre legtima. Es evidente que ni el
padre ni la madre legtimos podan ejercer la tutela legtima, porque su hijo impber
necesariamente deba estar bajo su patria potestad, y si haban sido privados de la patria
potestad judicialmente, entonces no eran capaces tampoco de ejercer la tutela;
finalmente, tratndose de pupilo impber, no cabe otra emancipacin legal que la que se
produce por muerte real o presunta de los padres, y entonces tampoco podan ejercer ellos
la tutela.
Se corrigi este error por la Ley de 15 de mayo de 1869, aunque la redaccin
desgraciadamente no fue afortunada: pretendiendo cambiar lo menos posible el texto
legal anterior, se obtuvo una frmula poco correcta, que se conserva hasta hoy, en la que
se seala los dos primeramente llamados a la curadura (el padre y la madre), y despus, se
indica que deben ejercer la tutela o la curadura en tercer lugar, y en cuarto lugar... de
tal forma que parece como si la tutela se llamara solamente en tercer y cuarto lugar, sin
que exista un primeramente llamado, y alguien llamado en segundo lugar, lo cual es
absurdo.

Evidentemente lo que quiere significar el referido artculo (que ahora es el 393), es que los
llamados en tercer lugar a ejercer la curadura, son tambin los llamados en primer lugar a
ejercer la tutela, y los designados en cuarto lugar para desempear la curadura son los
mismos a quienes corresponde en segundo trmino el ejercicio de la tutela legtima.

La misma reforma de 1869 cambi el texto de la ley en el penltimo inciso del artculo que

620
entonces pas a ser el 354 (antes 356 y actual 393). Este cambio fue menos acertado, porque
el texto legal se refera antes al tutor o curador, quienes podan ser escogidos por el juez
entre los consanguneos antes enumerados, y en virtud de la reforma, solamente se
menciona al curador, de tal manera que se deduce que el juez no puede escoger entre
dichos consanguneos al tutor, sino que debe seguir un orden ms riguroso. No se ve la
razn para este cambio: si se confa en el criterio del juez para escoger al curador,
igualmente se le debera reconocer la facultad de escoger el tutor dentro del grupo de
consanguneos ntimos llamados al ejercicio de la guarda legtima.

La Ley 256 simplifica y corrige el sistema, en la forma que ya se ha indicado.

El tantas veces mencionado Art. 393 confiere tambin al juez la facultad de designar ms de
un curador, si lo estimare conveniente, y puede o no dividir las funciones entre los varios
nombrados. Todos ellos sern guardadores legtimos. Y si uno o varios llegaren a faltar, por
muerte, excusa legal o incapacidad, se debe llamar a otro u otros de la misma especie, es
decir, tambin legtimos (Art. 394), sin que se d paso a la guarda dativa, sino a falta de
todos los llamados por la ley. En este punto, nuestro Cdigo innov las antiguas
disposiciones del Derecho Romano, segn las cuales si el tutor legtimo se excusaba o era
removido durante el ejercicio de la tutela, se pasaba directamente a nombrar un
guardador dativo 67.
No establece nada nuestra Ley sobre los derechos del adoptante con referencia a la guarda
legtima. La definicin de la adopcin, contenida en el Art. 314 dice que el adoptante
adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, sealadas en este
Ttulo (es el Ttulo XIII del Libro I); ahora bien, en el Ttulo de la Adopcin, nada se dispone
sobre la guarda de los hijos adoptivos.

El adoptivo puede ser emancipado por las mismas causas y de la misma manera que el que
se halla bajo la patria potestad de sus propios padre o madre. Ante el silencio de la ley,
parece que debemos concluir que el adoptante s debe considerarse llamado al ejercicio de
la guarda legtima del hijo adoptivo menor de edad emancipado, y en los dems casos en
que suele ser llamado el padre propio, respecto de su hijo legtimo, no adoptado por otro.
En Chile la Ley 7613 dispuso expresamente que el padre adoptivo ser llamado a la guarda
legtima del adoptante con preferencia a los padres legtimos o naturales de este ltimo.

Considero que sera acertado una reforma de nuestra ley que contemple expresamente el
caso del hijo adoptivo, y tal vez, la mejor manera de solucionar el problema consistira en
que el juez pueda escoger entre el padre adoptivo o los padres propios del adoptivo, segn
las circunstancias, pues de hecho el incapaz puede estar ms o menos vinculado con unos
u otros. Si han muerto los padres adoptivos, o si han llegado a tener hijos propios,
convendra llamar a la guarda del incapaz, a sus propios padre y madre.
4. Conviene sealar que la preferencia establecida en la ley entre los parientes del hijo, para
el ejercicio de la guarda de ste, como hemos dicho es relativamente flexible: el juez no
puede anteponer nadie al padre, y en segundo lugar es llamada necesariamente la madre;
slo a falta de stos viene el tercer y el cuarto orden de llamamiento, y es en estos grados,
en los que el juez puede escoger al pariente ms adecuado, pudiendo preferir una vez a un
hermano, o un to, a un abuelo, to abuelo, etc.
Naturalmente en dicha eleccin el magistrado debe tener en cuenta un sinnmero de
circunstancias tales como la edad, la cultura, el afecto y simpata que tengan esas personas
por el pupilo, y que el mismo pupilo tenga por tales personas, sobre todo si est ya ms
prximo a la mayora de edad; tngase en cuenta que el menor adulto es llamado a
designar la persona que ha de desempear una guarda dativa, luego, es razonable que el
juez cuente con su opinin para nombrarle el guardador legtimo, de entre los parientes
llamados a ello. Pero el orden legal, como dice Borda con acierto debe ser respetado en
tanto no exista una causa seria que justifique apartarse de l, 68 y slo se puede alterar
dicho orden en la medida que la misma ley lo permite.

En nuestro sistema no se da preferencia entre los ascendientes a los varones, y a mi modo de

ver es justa la ley en este punto, y responde a las costumbres sociales; es bien sabido que
muchas veces se halla mayor abnegacin y plena dedicacin al cuidado de un menor o de

621
un incapaz, por parte de una abuela que por parte de un varn, aunque sea a veces el
mismo padre.

No considero, pues, atinada la crtica que hace al respecto Don Luis Felipe Borja, que
declara que sera preferible el sistema del Cdigo Napolen -que da siempre preferencia al
varn sobre la mujer-, en cuanto excluye de la guarda legtima a las ascendientes legtimas
exceptundose la madre69.
Respecto a los hijos ilegtimos, solamente dos personas podan ejercer la guarda legtima: el
padre o la madre ilegtimos, segn el sistema vigente hasta la promulgacin de la Ley 256 el
4 de junio de 1970.
Esta guarda ha sufrido notables cambios en nuestra historia del Derecho Civil. Ya el Proyecto
enviado en 1857 por la Corte Suprema al Congreso Nacional 70 deca en el Art. 400, que
pas a ser el 357 del texto aprobado, que corresponde la guarda legtima del hijo natural al
padre o madre que primero le reconozca, y si ambos le reconocen a un tiempo, el padre, y
agregaba este llamamiento pondr fin a la guarda en que se hallare el hijo que es
reconocido como natural, salvo el caso de inhabilidad o legtima excusa del que, segn el
inciso anterior, es llamado a ejercerla.
Este texto permaneci sin cambios hasta 1935, y as figura en la edicin del Cdigo Civil de
1930, en el cual lleva el nmero 358.
La reforma de 1935, adems de cambiar la nomenclatura de modo que en adelante se
llaman ilegtimos los antes designados como naturales, suprimi el inciso referente a la
terminacin de la guarda bajo la que estaba antes el hijo reconocido. No se da ninguna
explicacin de esta supresin, puesto que el Decreto Supremo de 21 de noviembre de 1935
prcticamente no tiene considerandos, ni es posible conocer antecedentes de este Decreto
dado por el Dictador Pez, sin ninguna discusin previa en Congreso o Asamblea alguna.
Adems, resulta inexplicable la referida supresin. Si el hijo que es reconocido por su padre o
por su madre y llega as a ser ilegtimo, estuvo antes bajo alguna guarda, sta no pudo ser
sino testamentaria o dativa, ya que el hijo de padres desconocidos (antes del
reconocimiento, por consiguiente), no tiene ni padres ni parientes frente a la ley, y nadie era
llamado a ejercer su guarda legtima; ahora bien, si tuvo guardador dativo, ste debe cesar
en sus funciones para dar paso a la guarda legtima del padre o de la madre ilegtimos que
tienen preferencia legal y que an por los dictados de la misma naturaleza son ms aptos,
en general, para ejercer la tutela o curadura del hijo aunque sea ilegtimo; si tena, en
cambio guardador testamentario, lo lgico sera que ste continuara ejerciendo su guarda,
pero limitada nicamente al cuidado de los bienes que se hubieren dejado en herencia o
legado, o que se hubieren donado al pupilo, debiendo ser por consiguiente este guardador
testamentario un curador adjunto a padre o madre ilegtima a quienes corresponde la
guarda legtima del hijo.

Si el padre o madre reconocientes, o ambos, eran incapaces para el ejercicio de la guarda,

o si tenan un motivo legal de excusa y usaban de l, entonces s el anterior guardador
deba continuar en sus funciones, ya que habra sido absurdo dar fin a aquella guarda
dativa por el hecho del reconocimiento del hijo ilegtimo por sus padres (o uno de ellos),
para proceder a continuacin a nombrar otro guardador dativo por no poder ejercer la
guarda el padre o madre que le reconocieron.
Se da por supuesto que slo en el caso que el padre o la madre entren en el ejercicio de la
guarda legtima que les corresponde, slo entonces deba cesar la guarda a que
anteriormente estuvo sometido el pupilo. Pero como dejo dicho, desde 1935, la regla legal
(un tanto vaga), fue suprimida, y hoy no tenemos disposicin expresa. Tendr que
deducirse de aqu que la intencin del legislador -del Dictador-, fue la de que no cesara la
guarda a que estuvo sometido el reconocido?, parece que de ningn modo se puede
aceptar esto: la intencin del legislador fue la de favorecer al hijo ilegtimo, la de fomentar y
facilitar los reconocimientos, cosa que no se habra logrado con aquella medida
contraproducente. Prefiero pensar en un simple error, o incomprensin de la ley.

Otro Decreto Dictatorial, ya durante la Jefatura Suprema del General Enrquez, el 23 de julio
de 1937, modific ms profundamente el sistema de la guarda legtima del hijo ilegtimo,

622
cambiando tambin el texto del referido artculo 358, que pas a ser 404 en la edicin de
1950 y que es el 410 del Cdigo Civil de la edicin de 1960 y se derog en 1970.

En primer lugar, adems del padre o madre que voluntariamente hayan reconocido al hijo,
tambin pueden ejercer esta guarda legtima el padre o madre que hayan sido declarados
judicialmente tales, con relacin al hijo ilegtimo.
Esta reforma responde a la innovacin, ms amplia, de mayores alcances, de la estructura
misma de la filiacin ilegtima introducida mediante varios decretos dictatoriales, pero
principalmente los de 1935 y 1937. A pesar de la buena intencin y el acierto de la mayor
parte de sus disposiciones, estas reformas dictatoriales, casi siempre precipitadas, y sin
antecedentes de estudio y discusin parlamentaria, adolecen de graves errores o
inconvenientes.

Uno de los ms notables, y que cabe destacar en este punto, consiste en haber equiparado
los derechos u obligaciones de los padres ilegtimos que voluntariamente reconocen al hijo
ilegtimo, y los deberes y derechos de aquellos que llegaban a ser padre ilegtimos, no por
voluntario reconocimiento, sino por declaracin judicial; evidentemente estos ltimos
deberan tener todas las obligaciones, pero no resulta lgico conferirles los mismos derechos;
no merecen la misma confianza que aquellos padres que voluntariamente cumplen su
deber moral de reconocer a quienes han engendrado fuera del matrimonio.

Por lo dems, la reforma de 1937 aproxim notablemente la figura jurdica de la guarda

legtima del hijo ilegtimo, a la patria potestad que ejerce sobre el hijo legtimo
exclusivamente:
a) el padre ilegtimo que ejerce esta guarda tiene el usufructo de los bienes del hijo, y no la
comn remuneracin propia de los dems guardadores;
b) se eximi al padre ilegtimo del requisito de prestar caucin antes de entrar en el ejercicio
de la guarda;
c) se estableci que se puede remover judicialmente de la guarda al padre ilegtimo por las
mismas causas por las que se puede quitar judicialmente la patria potestad al padre
legtimo;
d) el padre ilegtimo privado de la guarda se asimila al padre legtimo desposedo
judicialmente de la patria potestad, para los efectos del artculo 106 (hoy 84), es decir que se
considera faltar y no se cuenta con l para que d el asentimiento o licencia para el
matrimonio del hijo menor de edad;
e) en cuanto a la enajenacin de los bienes races tambin se aplican las mismas
disposiciones en ambos casos: patria potestad o guarda legtima del hijo ilegtimo.

En conclusin, podemos decir que hoy la diferencia entre ambas situaciones es casi solo de
nombre ms que de naturaleza jurdica y efectos.
La Ley 256 culmin esta evolucin suprimiendo la guarda legtima del hijo ilegtimo y
sometindolos a la patria potestad.

4. Si tanto el padre como la madre han reconocido al hijo, tiene preferencia para el
ejercicio de la guarda el que primero le reconoci. Esta disposicin fue duramente criticada
por Borja, quien encontraba que si el padre hubiere reconocido al hijo despus que la
madre, lo conveniente y jurdico era que cesando la guarda de la madre, la del hijo se
confiera al padre. Saltan a la vista -dice- las razones en que esta opinin se funda. La ley
empero es clara y terminante, y, aplicndola, corresponde la guarda del hijo a la madre,
an cuando el padre le hubiera reconocido.71

No encuentro, sin embargo, que la regla de nuestro Cdigo sea tan inconveniente y
antijurdica. Poco prctico podra resultar que tuviera que cambiarse de guardador
necesariamente por el hecho de que el padre reconozca al hijo despus que la madre, si se
tiene en cuenta que en principio se procura dar la mayor estabilidad y permanencia a las
guardas.
5. Tampoco cabe aducir que el sistema propuesto por Borja estimulara el reconocimiento

623
por parte del padre, porque se podra contestar entonces que el mismo sistema quitara tal
estmulo al reconocimiento por parte de la madre. En todo caso, dado el sistema actual,
dadas las reformas de los ltimos aos, lo propuesto por Don Luis Felipe Borja, antes de
dichas reformas, resultara hoy da ms inconveniente an, puesto que an el padre
ilegtimo declarado judicialmente tal tiene el usufructo de los bienes del hijo s tiene tambin
la guarda, de modo que puede jugar un papel de mayor importancia el mezquino inters
de gozar de ese usufructo y determinar a un reconocimiento interesado, que segn el
sistema propuesto, hara perder a la madre que primeramente reconoci al hijo - y que tal
vez lo cuid durante muchos aos-, dicho usufructo.

Pero desde 1970 ya no tiene aplicacin esta discusin, ya que todos los hijos menores
quedan bajo la patria potestad.
6. Teniendo en cuenta ms bien, la gran flexibilidad, introducida en la ley en materia de
cuidado personal y patria potestad de los hijos de divorciados, en virtud de la reforma legal
de 1958, sera ms razonable pensar ahora en otra reforma que mejore tambin la
condicin de los hijos ilegtimos, confiriendo, de modo anlogo, amplias facultades al juez
para que pueda confiar el cuidado personal del hijo a uno de los padres reconocientes, y la
guarda legtima y dividir tambin cuando las circunstancias lo aconsejen, el usufructo de la
guarda legtima, de modo que el juez, analizadas las circunstancias pueda establecer lo
ms aconsejable para los intereses del menor, sin seguir el rgido sistema de dar preferencia
siempre al primer reconociente o primer declarado judicialmente72. Estos criterios se
recogieron, efectivamente en la Ley 256.
7. Cabe aclarar que en el caso de declaracin judicial de la paternidad y de la maternidad,
se da preferencia a aquel de los padres cuya sentencia haya sido primeramente inscrita.
Parece, que pronunciada ya la sentencia, no podra anticiparse uno de los padres a
reconocer voluntariamente el hijo, antes de que inscriba la sentencia declarativa de la
paternidad del otro progenitor, porque el texto legal es terminante.
8. Naturalmente si uno de los padres ilegtimos muere o se incapacita para el ejercicio de la
guarda, o renuncia legalmente a ella, ser llamado a ejercerla el otro progenitor si es
capaz.
Los concebidos fuera de matrimonio y que o han sido reconocidos o declarados
judicialmente, no son tampoco hijos ilegtimos y no tienen jurdicamente hablando ni padres
ni parientes; tampoco la ley llama a persona alguna al ejercicio de la guarda legal de estos
menores o incapacitados, de modo, que solamente pueden tener guardador
testamentario, conferido por quien les deje una herencia o legado o les haya hecho una
donacin, y en su defecto, se les dar un guardador dativo.

9. En algunas legislaciones extranjeras, como sucede en el Cdigo Mejicano federal (Arts. 493
y 494), se provee al cuidado de estos menores o incapacitados confiriendo una guarda
legtima de ellos a las personas que los acogen, o a los establecimientos de beneficencia en
los cuales han sido recogidos o depositados, representados stos por sus directores.

Es una legislacin digna de encomio y que podra tambin inspirar una adecuada
adaptacin a nuestro medio.

624
GUARDA DATIVA
1. Si una persona que debe estar sometida a guarda no tiene ni guardador testamentario ni
legtimo, el juez debe nombrar aunque sea a un extrao, para que ejerza la curadura o
tutela dativa.

Siempre que falten la testamentaria y la legtima, tiene lugar la guarda dativa.

Y debe entenderse dicha falta, en el sentido de no haber designacin testamentaria o legal,
o bien que las personas en quienes recae sta, ya no viven, son incapaces, o se excusan
legalmente o se hallan temporalmente impedidos de ejercer su cargo.

2. Los casos ms notables de guardas dativas son estos: a) cuando se trata de curaduras
especiales, que por la ley, son dativas; b) en el caso de los hijos de padres desconocidos, no
reconocidos ni declarados judicialmente como ilegtimos; c) el curador interino que se
confiere por el juez, cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o
curadura. d) el curador interino que debe reemplazar temporalmente al titular que se halla
impedido por poco tiempo para el ejercicio de la guarda.
Un caso tpico de nombramiento de guardador interino es el previsto en el Art. 520: si el
llamado a ejercer la guarda es un ascendiente o descendiente del pupilo y no ha llegado a
cumplir la mayora de edad el guardador, entonces se puede nombrar un interino que
desempee la guarda durante ese tiempo; y en igual forma se procede si un menor de edad
es designado por testamento guardador de un incapaz; pero en ambos casos se requiere
que el nombrado llegando a los 18 aos habr de desempear la guarda por lo menos 2
aos.
En los casos sealados, y en cualquier otro a que hubiere lugar al nombramiento de
guardador interino, ste ser dativo. Como las reglas de la curadura dativa son especiales,
prevalecen sobre otras de carcter ms general.

Por otra parte, el caso del interino es tambin especial y esta es nueva razn para que
prevalezca la disposicin del Art. 396, Art. 395 que considera dativa a esta guarda.
3. El juez hace el nombramiento con libertad, pero debe or a los parientes del pupilo, si los
tiene, y en caso de necesidad puede nombrar varios guardadores y tambin dividir entre
ellos las funciones (Art. 397).
Pero cuando se trata de conferir curador dativo al menor adulto, segn el Art. 459, es el
mismo menor quien debe pedir el nombramiento, designando la persona en quien deba
recaer, y si l no hace esta peticin, los parientes pueden solicitar el nombramiento, pero
tambin entonces el menor adulto debe designar la persona que ser nombrada. El juez,
odo al Ministerio Pblico aceptar la persona designada por el menor, si fuere idnea. Por
consiguiente, en este caso, el juez ya no obra con entera libertad, sino que necesariamente
ha de nombrar al que designe el menor adulto, aunque haya otras personas ms aptas o
que se prev que puedan desempear la guarda con mejor provecho para el pupilo; lo
nico que se pide es que el designado por el pupilo sea apto.

Cabe preguntarse, si en el caso de designar el menor adulto a una persona incapaz para el
ejercicio de la guarda, podra el juez nombrar libremente a otra, o si tendr que consultar
nuevamente al pupilo. La misma designacin de un incapaz demostrara la poca madurez
del pupilo para que se le haga a l consulta, y parece que lo ms adecuado sera confiar
solamente en el juez, odos los parientes y el Ministerio Pblico; sin embargo, el texto de la ley
no permite afirmar esta conclusin con absoluta certeza: resulta dudoso.
La facultad del menor adulto de designar guardador debe aplicarse en general en todo
caso de curador dativo, por tanto, tambin si se trata de interino especial, ya que la ley no
distingue73, y en estos casos, puede ser muy inconveniente la regla legal para el propio
pupilo. Una de las circunstancias en que se aprecia ms el desacierto legal sucede cuando
el menor requiere de curador especial para que le autorice para contraer matrimonio:
siendo el mismo menor quien designa al que debe ser nombrado por el juez curador
especial dativo, resulta evidente que se frustra el propsito de la ley, ya que el menor no
designar a una persona que no est seguro de que s le dar la licencia o asentimiento
para el matrimonio, aunque este sea realmente perjudicial para el menor. Esto requiere

625
urgente reforma de la ley.
4. Los trminos muy amplios en que formula el Art. 459 el derecho del menor adulto para
designar la persona que debe desempear su guarda, han planteado la duda sobre si
subsiste tal derecho en el caso de haber una persona designada por testamento. Pero la
solucin es cierta: la guarda testamentaria prevalece sobre la dativa, y no hay lugar, por
tanto a designacin por parte del menor si ya fue nombrado su curador por testamento.
Varias sentencias chilenas, citadas por Fueyo, confirman esta clara conclusin. 74
Naturalmente, si quien ha nombrado guardador testamentario es un extrao que dej
bienes al pupilo, solamente vale esa designacin para la curadura de dichos bienes y
entonces s, para la curadura general del menor adulto, se podr nombrar un guardador
dativo, designado por el propio menor, en la forma ya expuesta.
5. El nombramiento de guardador dativo no siempre es obligatorio, es decir, que el juez ha
de considerar si realmente conviene nombrarlo. As, en el caso de que surja algn embarazo
para el ejercicio de la guarda, puede o no llamarse a desempear funciones a un interino.

Los negocios e intereses del pupilo, as como su cuidado personal pueden requerir, incluso
urgentemente, de la asistencia de dichos guardadores, pero en otras circunstancias, bien
puede pasarse un tiempo sin que est cubierta la guarda, as, por ejemplo si el pupilo est
interno en un colegio, y no tiene prcticamente bienes, una enfermedad de su guardador,
que se espera sea transitoria o una ausencia de poco tiempo, no hacen indispensable el
nombramiento de curador interino dativo.
Sobre todo, la misma ley ha previsto el caso de que existiendo varios guardadores y uno de
ellos est impedido temporalmente para el ejercicio de la guarda, entonces el juez puede o
bien nombrar un curador interino, o bien confiar la guarda impedida a otro de los
guardadores (Art. 396), y entonces, entendemos que este otro guardador ejercer esas
funciones con las mismas facultades que tiene conforme a su propio nombramiento y no
solamente como un interino (que suele tener ms restringidas atribuciones).

El inciso final del Art. 397 parece ocioso, y as lo calific Don Luis Felipe Borja75, ya que de
nada sirve declarar una mera facultad del juez: podr: y facultad simplemente de
preferir al curador adjunto para conferirle tambin la guarda dativa.
Pero bien mirado el asunto, nuestro legislador ha evitado con este inciso una seria duda que
poda plantear la ley: como el curador adjunto puede estar desempeando una
administracin separada, por ejemplo slo de los bienes dejados al pupilo bajo la condicin
de que no los administre su padre o su actual guardador, tal vez se pensara que dicho
curador adjunto no podra desempear la guarda general dativa del pupilo.

La ley ha removido este obstculo, y hacindolo ha obrado prudentemente, ya que en

muchos casos no habr inconveniente alguno para esa guarda, y resultar de evidente
beneficio para el pupilo que no se multipliquen innecesariamente los guardadores. De todos
modos, la disposicin del Cdigo se mantiene dentro de los lmites de la prudencia, al dejar
este asunto a la discrecin del juez, permitindole simplemente que pueda nombrar y an
de preferencia, al que ejerce ya la curadura adjunta.

GUARDAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Examinaremos a este propsito: a) las principales doctrinas de los autores y su aplicacin en
algunas legislaciones; b) los ms importantes tratados internacionales; c) el estado de
nuestra legislacin interna.
A) La mayor parte de los internacionalistas y de las leyes de los Estados, consideran que las
guardas estn fundamentalmente relacionadas con el estatuto personal, y por lo mismo
que debe aplicarse la ley personal a la regulacin de casi todos los asuntos que suscitan en
el plano internacional la tutela o curadura de un incapaz.

Sin embargo, la jurisprudencia inglesa y norteamericana, en buena parte, se inclina ms bien

a la aplicacin de la ley territorial. Algunos autores quieren ver en esta direccin de la
ciencia anglosajona un inters centrado ms en la proteccin de los bienes que en cuidado
de la persona del incapaz.

626
Estas dos grandes corrientes tienen cada una sus propias consecuencias naturales. S se
acepta el criterio -casi universal- de aplicar el estatuto personal, la guarda fcilmente
conservar su unidad; en cambio, al aplicarse la ley de la situacin de los bienes, con
frecuencia se dividir o fragmentar la guarda.

En cuanto a la doctrina del estatuto personal aplicable a las guardas tropieza con las
mayores dificultades cuando se trata de precisar cul es ese estatuto personal.
Efectivamente, en muchos pases principalmente europeos, se considera que es la ley de la
nacionalidad la que debe regir las tutelas y curaduras, pero en otros pases, sobre todo
americanos, se prefiere como ley personal la del domicilio.
Surge otra dificultad: sea que se aplique la ley de la nacionalidad o la del domicilio, se
puede tomar en consideracin solamente al pupilo, al incapaz sometido a guarda, o
tambin se puede tener en cuenta la nacionalidad o el domicilio del guardador, sobre todo
en lo que se refiere ms estrictamente a su propia persona, como por ejemplo, cuando se
trata de determinar su capacidad para ejercer el cargo, o las causas de remocin o de
excusa.

Dado as el cuadro de las distintas tendencias en esta materia, se comprender cmo por
una parte resultan de difcil interpretacin las reglas de Derecho Internacional Privado
contenidas en algunos Cdigos y en convenciones internacionales, y por otra parte,
tambin se justifican algunas salvedades o excepciones muy notables que pronto vamos a
sealar, y que admiten muchos internacionalistas, a pesar de sostener en principio uno u
otro sistema.
El Art. 21 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil Italiano dice que la tutela y
dems instituciones de proteccin de los incapaces se regulan por la ley nacional del
incapaz. Se discute mucho sobre el alcance de esta disposicin. Mnaco, por ejemplo,
sostiene que es por lo menos dudoso que la capacidad del tutor se rija por esta norma, al
parecer tan absoluta76. Otros autores sostienen radicalmente que la obligacin de aceptar
la guarda y la capacidad del guardador deben regirse por las dos leyes nacionales
combinadas. Tampoco resulta admisible someter a la ley nacional del pupilo lo referente a
la organizacin misma de la proteccin tutelar, ya que entran entonces en juego cuestiones
que afectan a las atribuciones de organismos pblicos.
Los principales problemas que se plantean en el campo internacional consisten en
determinar qu ley debe aplicarse a los siguientes asuntos: quin debe estar sometido a una
guarda; qu valor tiene la declaracin de interdiccin fuera de las fronteras del pas en que
se declara; quienes pueden pedir la interdiccin o el nombramiento de guardador; cmo se
ha de determinar la preferencia de los diversos tipos de guardas (testamentarias, legtimas,
dativas); quienes deben ejercer la guarda; qu atribuciones han de tener; cules son sus
responsabilidades; cmo puede excusarse o ser removido de la guarda. Todava otros
asuntos ms particulares se pueden presentar, y se aprecia de inmediato, como resulta difcil
someter toda esta complicada maraa de relaciones jurdicas a una sola ley. Hay, en
efecto, asuntos que vinculan ms con el estatuto real como lo referente a la enajenacin
de los bienes del pupilo, o a la hipoteca que puede estar obligado a dar el guardador en
seguridad de los bienes que administra, etc.
En cuanto a la extraterritorialidad de la interdiccin, es admitida con bastante
universalidad. Es decir, que una vez declarado un individuo en interdiccin, se le ha de
considerar como tal en cualquier pas. Efectivamente este punto toca ms directamente,
tal vez, que cualquier otro a la capacidad y por lo mismo al estatuto personal, que es
extraterritorial. Sin embargo, an respecto de esta doctrina que parece inobjetable, se
suelen sealar algunas excepciones. En primer lugar no podra aceptarse la interdiccin de
un nacional pronunciada conforme a una ley extranjera, en otro pas, cuando la ley del
propio nacional no admite ese tipo de interdiccin, o exige otro gnero de pruebas para
llegar a tal interdiccin. Si por ejemplo un sueco es declarado en interdiccin por ebriedad
consuetudinaria en el Ecuador, conforme a nuestra ley, dicha interdiccin no se admitir en
Suecia, si all no existe la privacin de la capacidad civil por el indicado motivo. Otro caso,
en el que la interdiccin no suele tener efectos extraterritoriales es cuando se produce por
condena penal, y esto responde a que en el estado actual del Derecho Internacional
Privado no se suele admitir el valor extraterritorial de las sentencias penales, aunque a mi
modo de ver, por lo menos este efecto civil de una sentencia penal s debera tener valor

627
fuera de las fronteras de cada Estado.

Lerebours-Pigeoniere77 indica que la jurisprudencia francesa aplica a la guardas las reglas

del Art. 3 del Cdigo Civil Francs, segn el cual rige la ley nacional y considera que esta se
refiere nicamente a la ley nacional del menor. La ley alemana en cambio, Art. 19 de la
introduccin al Cdigo Civil, somete estos asuntos a la ley nacional del jefe de familia, y
algunos autores franceses, como Bartin, siguen esta doctrina. Pero hay que observar que si
no se transmite la nacionalidad del jefe de familia al incapaz, entonces tampoco resulta
razonable someterle a la ley nacional del jefe de familia.
Muchos que sostienen la ley nacional tienen que reconocer que razones prcticas harn
muchas veces preferible la aplicacin de la ley del domicilio: segn ella es mucho ms fcil
organizar la guarda de un extranjero. 78

Adems, las limitaciones, propias del derecho contemporneo, a las atribuciones de la

familia, y la mayor injerencia del Estado en lo relativo a la proteccin de los incapaces hace
que, en muchos pases, se aplique la lex fori desde el momento en que suscita un trmite
judicial; antes, mientras las cosas funcionan normalmente, se trata de atribuciones familiares
que se rigen por la ley personal, pero desde el momento en que intervienen las autoridades
pblicas, prevalece el derecho local. As, por ejemplo, la patria potestad sigue la ley
personal, pero la privacin judicial de la patria potestad se rige por la le lex fori y da lugar a
otras clases de proteccin del incapaz, que igualmente se someten a la ley local.

Todas estas circunstancias obligan a los pases que siguen la ley nacional, a hacer ciertas
excepciones. As, en Francia, la interdiccin de un extranjero se pronuncia, aunque con
carcter provisional, de conformidad con la ley francesa; y recprocamente, se admite que
fuera de Francia se declare interdicto a un francs, conforme a las leyes del lugar donde es
preciso declararle interdicto. Esta excepcin, se funda en que la interdiccin puede resultar
una medida urgente, y en que no tiende solamente a proteger al propio incapaz, sino
tambin a terceros que podran contratar con l, y a la sociedad en general.
A su vez, la jurisprudencia inglesa, favorable a la ley del lugar y que por lo mismo admite la
pluralidad de guardas, admite, sin embargo, por cortesa internacional, la constitucin de
una tutela en el extranjero, en el domicilio del pupilo, y que sta tenga efectos en Inglaterra,
sobre todo si las gestiones y administracin del tutor se limitan a bienes muebles, como
atestigua Pilet 79. De todos modos, aquel representante legal constituido en el extranjero,
administrara los bienes situados en Inglaterra, sometindose a las disposiciones locales, es
decir, de las leyes inglesas.
Planiol y Ripert recogen la jurisprudencia en Francia favorable a la aplicacin de la ley
nacional, pero sealan estas tres excepciones:

1o. hay que excluir las cuestiones de orden pblico cuando la ley nacional de un pupilo
extranjero impone reglas que puedan considerarse contrarias al orden pblico francs, o
cuando el orden pblico francs exige una destitucin del tutor. 2o. La ley aplicable a la
propiedad inmobiliaria es la ley territorial, y ejerce su influencia en la hipoteca legal a favor
del menor; esta hipoteca no podra existir sino en un pas que admita la tutela y mediante la
aplicacin de la ley de la situacin de los bienes. 3o. la lex loci actus puede aplicarse por
consecuencia de la imposibilidad en que se encuentra el guardador de realizar en un pas
extranjero las formalidades exigidas por la ley nacional para un acto determinado 80.
En varios pases americanos se sigue muy de cerca estas orientaciones de la jurisprudencia
francesa, aunque en Amrica domina ms bien la ley personal del domicilio. As, observa
Ortz Marn, que las facultades del tutor con referencia al menor, estn limitadas por la
legislacin del pas donde se est ejerciendo la tutela sin que se puedan sobrepasar sus
lmites. 81
Del mismo modo, la ley personal del menor es aplicable en todo lo referente a la
administracin de sus bienes, pero no podran ser vendidos o hipotecados sino observando
tambin las disposiciones legales del lugar en que estn situados dichos bienes.
Por otra parte, la aplicacin de la ley personal del pupilo, muy difcilmente podra
extenderse a las causas de excusa o de remocin del guardador; stas afectan ms al

628
propio guardador que al pupilo, y normalmente se acepta que se rigen por la ley personal
del que desempea la guarda. Si bien es verdad, que a veces, se combinan ambas leyes
personales: la del guardador y la del pupilo; y parece que esta sera la mejor solucin,
aunque un poco complicada, y siempre que se tenga en cuenta preferentemente los
intereses del incapaz que debe ser protegido.

Asser y Rivier resumen en pocas palabras la doctrina ms generalizada en Europa sobre estos
problemas: La cuestin relativa a si una persona es menor o mayor de edad se resuelve
segn su ley personal, del mismo modo que las cuestiones referentes a los efectos de la
minora. Y esa misma ley es la que rige la tutela en cuanto a su establecimiento,
organizacin, duracin, atribuciones del tutor, administracin que le corresponde y
rendicin de cuentas. Por regla general podr obrar el tutor an en el extranjero, sin
necesidad de una autorizacin del juez del pas en que estn situados los bienes82.
La ley nacional puede entraar graves dificultades prcticas, cuando el pas en que se
ejerza la guarda no sea el del pupilo. Por esto, se ha pensado en algunos paliativos al rigor
de la ley nacional. 1o. atribuir facultades a los agentes diplomticos y consulares, para
ejercer provisionalmente la tutela; 2o. autorizar una actuacin provisional de las
autoridades locales, reservando la organizacin definitiva de la guarda a las autoridades
del pas de origen del pupilo.
Pero esta salvedades a su vez, no dejan de tener inconvenientes: no siempre el pas en
donde est el pupilo permitir esos procedimientos; y, como observa Caicedo Castilla,
aquellos inconvenientes desaparecen con la aplicacin de la doctrina del domicilio en
lugar de la de la nacionalidad. 83
Otro punto, en que no se puede admitir, la aplicacin de la ley nacional, es el relativo a los
castigos y correccin del menor o incapaz, sobre todo, cuando deban intervenir las
autoridades locales; en tal caso, como seala Nivoyet 84, no cabe otra cosa que atenerse a
las leyes locales, aunque a veces es preciso combinarlas con la ley nacional del menor, en el
sentido ms favorable a ste.
En los principales pases europeos se siguen las normas que quedan formuladas. As, en Italia,
se declara la aplicacin en general de la ley nacional, y a ella se somete la capacidad
especial del tutor o curador, su derecho de ejercer el oficio y las causas de excusa, las
relaciones entre tutor o curador y el menor; pero la capacidad del guardador se rige por su
ley nacional y no por la del menor85. En Inglaterra y Alemania, consideran la tutela sujeta a
la ley territorial, la del lugar en que estn situados los bienes; lo que da el resultado de que
en aquellos pases han tenido que hacer salvedades para confirmar los cargos de tutores
extranjeros, a quienes se les exige una fianza para el ejercicio de sus funciones y para tratar
de evitar la simultaneidad de tutelas; tambin suelen reconocer el carcter del tutor
extranjero, siempre que a juicio de los magistrados locales, se acte en beneficio de los
menores o incapaces. El derecho alemn permite que los estados extranjeros organicen la
tutela de los alemanes que tengan su domicilio o residencia en el extranjero, dispensando
en tal caso a las autoridades alemanas de establecer su propia tutela (& 47 de la Ley
alemana de jurisdiccin voluntaria). 86

Segn el derecho espaol, las guardas se someten a la ley nacional, y sta rige la extensin
de los poderes del representante legal del incapaz, as como los actos que puede realizar
por s mismo 87.

b) La Convencin de La Haya de 12 de junio de 1902 somete a la ley del pupilo lo relativo a

las guardas; concretamente: la interdiccin, quien debe estar sujeto a ella, quien puede
pedirla, a quien se debe someter el interdicto y los poderes de su guardador.
Tambin autoriza a los agentes diplomticos o consulares del pas del pupilo para proveer
su guarda, conforme a la ley nacional, cuando el pupilo vive habitualmente en el extranjero
(Art.2); pero si esto no es posible, se organiza la guarda conforme a la ley del lugar en que se
establece (Art. 3); y esta guarda organizada conforme a la ley del lugar no impide que se
establezca definitivamente, despus, de conformidad con la ley nacional (Art. 4).

En todo caso, la tutela empieza y acaba en el tiempo y por las causas que seala la ley

629
nacional del pupilo (Art. 5); y la ley local rige la administracin de los inmuebles por su
situacin (Art. 6).

La nueva convencin de La Haya, del ao 1905, acepta los siguientes principios: 1o. La
curadura debe organizarse conforme a la ley del incapaz. 2o. Si el incapaz es extranjero, el
pas donde est domiciliado puede, a instancia de los que estn capacitados segn su ley
nacional para solicitar su interdiccin, organizarla, avisndolo a la nacin del interesado,
para que proceda a la organizacin definitiva (sta debe hacerse dentro de seis meses). 3o.
Los bienes se someten a la ley nacional salvo que la ley territorial los proteja por leyes
especiales, como sera el caso de la prohibicin de usufructos sucesivos, etc.
Como se ve, la convencin de 1902 se refiere principalmente a los menores de edad, y la de
1905, a los interdictos, y los principios admitidos por ambas son muy similares, siguiendo
fundamentalmente el criterio de la aplicacin de la ley nacional. En cambio, la Convencin
de 1960 prefiere la lex fori.
En Amrica tenemos principalmente los tratados de Montevideo, el Cdigo Snchez de
Bustamante y el Restatement of Law on the Conflicts of Laws, recopilacin privada de
altsimo valor en los Estados Unidos.
Los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 coinciden en cuanto a regir el discernimiento
de la tutela o curadura por la ley del lugar del domicilio de los incapaces, y en la regla de
que el cargo de guardador discernido en alguno de los Estados contratantes ser
reconocido en los dems.
Tambin el precepto de que la hipoteca legal que las leyes conceden a los incapaces
tendr efecto cuando la ley del Estado en el que se ejerce el cargo de tutor o curador
concuerda con la de aquel en donde estn situados los bienes afectados por ella.
Difieren los tratados en cuanto a la ley que debe regir los derechos y obligaciones inherentes
al ejercicio de la tutela o curadura.
El de 1889 aplica la ley del lugar en que fue discernido. El de 1940 prefiere la ley del lugar del
domicilio de los incapaces al momento en que se ejercen tales derechos o cumplen las
obligaciones.
En cuanto a las facultades de los tutores o curadores respecto de los bienes que los
incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio, el tratado del 89 dispona que se
ejercitaran conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados; el de 1940,
dice que se regirn por la ley del domicilio en cuanto no est prohibido por el carcter real,
por las leyes del lugar de la situacin de los bienes.
El Cdigo Snchez de Bustamante adopta un sistema eclctico, combinando la ley personal
del menor, la del lugar y la ley personal del guardador, adems se declara la
extraterritorialidad de algunos efectos, y se limita la misma por el orden pblico; finalmente,
ciertos elementos se declaran de orden pblico internacional.

Segn el Cdigo de Derecho Internacional Privado se aplica la ley personal del pupilo: al
objeto, organizacin y especies de tutela o curadura; a la institucin de protutor y de
consejos de familia; a la fianza que deba dar el guardador (salvo la hipotecaria); a las
reglas para ejercicio de la guarda y a las cuentas que deben rendirse.
Se deben combinar (acumulacin de estatutos) las leyes personales del pupilo y del
guardador, para: las incapacidades y excusas del ejercicio de la guarda y para lo relativo al
registro de tutelas.

La ley territorial es aplicable: a las responsabilidades penales que resultaren del ejercicio de
una guarda; a los alimentos que se deban dar al pupilo; a los castigos a que pueda
someterse al menor, y a la forma de las actas y ms procedimientos del consejo de familia.

Se declara de orden pblico internacional (y por lo mismo, deber aplicarse normalmente el

derecho territorial, aunque tambin justifica desconocer las medidas tomadas con respecto
a los nacionales en el extranjero); la declaracin de interdiccin del demente o sordomudo.
En cambio la interdiccin, del prdigo, no tendra valor fuera del pas, si las leyes del Estado

630
en que se pretende hacer valer no la reconocen. Tambin es de orden pblico internacional
la intervencin del Ministerio Pblico.

El efecto extraterritorial del discernimiento de una guarda, se acepta slo limitadamente,

porque los Estados que tengan por ley personal la del domicilio pueden exigir nuevo
discernimiento cuando el pupilo cambia de domicilio de un pas a otro.Tambin el
Restatement of Law, en lneas generales, sigue el principio del domicilio, con algunas
razonables limitaciones88.
c) En cuanto a nuestra legislacin interna, cabe sealar en primer lugar que no contiene
disposiciones de Derecho Internacional Privado, expresas para las guardas, y por lo tanto, es
preciso remitirse a las normas generales contenidas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y
por su mismo carcter de generales, dan amplio campo de aplicacin a las reglas ms
especficas del Cdigo Snchez de Bustamante, que tambin es Ley de la Repblica.
Este Tratado y otros que existan, a su vez, se han de aplicar conforme a los principios
generales contenidos en la Convencin Interamericana sobre normas generales de Derecho
Internacional Privado, promulgada en el Registro Oficial 235 de 4 de mayo de 1982.
Se debe distinguir el caso de las guardas conferidas en el Ecuador, y las discernidas en el
extranjero. Todos los habitantes del Ecuador estn sometidos a las leyes ecuatorianas, en
principio, en virtud del Art. 13 del Cdigo Civil, por lo cual las incapacidades provenientes
de minora de edad, sordomudez, ebriedad, prodigalidad, demencia, toxicomana, o
delitos, se someten a la ley ecuatoriana y dan lugar a que se pueda poner en interdiccin en
nuestro pas, segn nuestras leyes, tanto a ecuatorianos como a extranjeros, y an sin
consideracin del domicilio.
Pero, no parece razonable que se procediera a la interdiccin de un simple transeunte,
salvo que se tratara de la necesidad urgente de protegerlo, o de que pusiera en peligro el
orden pblico, cosa que pueda suceder en el caso de locura furiosa.

Concede nuestro Cdigo a los agentes consulares y representantes diplomticos extranjeros

la facultad de provocar la interdiccin de los extranjeros en nuestro pas, en el caso de
disipacin o de demencia, y pueden tambin pedir curadura de bienes (Arts. 465, 481, 495
del Cdigo Civil), pero se entiende que el trmite en todo se somete a la ley ecuatoriana.

En cuanto a los ecuatorianos en el extranjero, en virtud del artculo 14 del Cdigo Civil estn
sometidos a las leyes de su patria en todo lo relativo a su capacidad para ejecutar actos,
con tal de que deban verificarse en el Ecuador; de modo que podran ser puestos bajo
guarda conforme a nuestra ley, si tienen bienes en el Ecuador, o parientes o cnyuge en este
pas, o si por su trabajo, negocios, etc., los efectos de sus actos se producirn en el Ecuador.
Pero si los efectos de sus actos se producen en el extranjero, no basta la nacionalidad
ecuatoriana para que deba aplicarse fuera de nuestras fronteras el derecho ecuatoriano,
salvo los casos contemplados en tratados internacionales y principalmente el Cdigo
Snchez de Bustamante.

Textos Legales

El Ttulo XVI del Libro Primero del Cdigo Civil lleva el siguiente epgrafe De las Tutelas y
Curaduras en General.
Se transcribe a continuacin con la indicacin de jurisprudencia de la Corte Suprema.
Pargrafo 1o. Definiciones y reglas generales

Art. 367: Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a
favor de aquellos que no pueden gobernarse por s mismos o administrar competentemente
sus negocios y que no se hallan bajo potestad de su padre o madre que puedan darles la
proteccin debida.
Las personas que ejercen estos cargos, se llaman tutores o curadores, y generalmente
guardadores89.
Art. 368: Las disposiciones de este Ttulo y de los dos siguientes estn sujetas a las

631
modificaciones y excepciones que se expresarn en los ttulos especiales de la tutela y de
cada especie de curadura.

Art. 369: La tutela y las curaduras generales se extienden, no slo a los bienes, sino a las
personas sometidas a ellas.
Art. 370: Estn sujetos a tutela los menores.

Art. 371: Estn sujetos a curadura los interdictos90.

Art. 372: Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia
yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer.
Art. 373: Se llaman curadores adjuntos los que se dan, en ciertos casos, a las personas que
estn bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan
una administracin separada.

Art. 374: Curador especial es el que se nombra para un negocio particular91.

Art. 375: Los individuos sujetos a tutela o curadura se llaman pupilos.
Art. 376: Podrn colocarse bajo una misma tutela o curadura dos o ms individuos, con tal
de que haya entre ellos indivisin de patrimonios.
Divididos los patrimonios, se considerarn tantas tutelas o curaduras como patrimonios
distintos, aunque las ejerza una misma persona.

Una misma tutela o curadura puede ser ejercida conjuntamente por dos o ms tutores o
curadores.
Art. 377: No se puede dar tutor ni curador general al que est bajo la patria potestad, salvo
que sta se suspenda por disposicin del juez, en alguno de los casos enumerados en el Art.
303.
Se podr dar curador adjunto al hijo cuando el padre o la madre es privado de la
administracin de los bienes del hijo o de una parte de ellos, segn el Art. 293.
Art. 378: Generalmente, no se puede dar tutor ni curador al que ya lo tiene. Slo podr
drsele curador adjunto, en los casos que la ley designa.
Art. 379: Si el tutor o curador, alegando excesiva complicacin de los negocios del pupilo y
su insuficiencia para administrarlos cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador,
podr el juez acceder, oyendo previamente sobre ello a los parientes del pupilo y al
Ministerio Pblico.
El juez dividir entonces la administracin del modo que ms conveniente le parezca.

Art. 380: Si al que se halla bajo tutela o curadura se hiciere una donacin o se dejare una
herencia o legado, con la precisa condicin de que los bienes comprendidos en la
donacin, herencia o legado se administraren por la persona que el donante o testador
designen, se acceder a los deseos de stos; a menos que, odos los parientes y el Ministerio
Pblico, apareciere que conviene ms al pupilo repudiar la donacin, herencia o legado,
que aceptarlos en estos trminos.
Si se acepta la donacin, herencia o legado, y el donante o el testador no hubieren
designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idnea, har el juez la
designacin.
Art. 381: Las tutelas o curaduras pueden ser testamentarias, legtimas o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.

Legtimas las que se confieren por la ley o los parientes o cnyuge del pupilo.

Dativas las que confiere el juez.

Sigue las reglas de la tutela testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, segn el

632
Art. 386.

Pargrafo 2o. De la Tutela o Curadura testamentaria

Art. 382: El padre o la madre pueden dar tutor, por testamento, a los hijos que no estuvieren
bajo patria potestad al momento de hacerse efectivo el testamento. Pero si estuvieren bajo
patria potestad, pueden darle curador adjunto.
Art. 383: Pueden asimismo, dar curador, por testamento, a los menores o mayores
interdictos, siempre que ninguno de ellos est bajo patria potestad.
Art. 384: Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la defensa de los derechos
eventuales del hijo que est por nacer.
Art. 385: Carecer de los derechos que se le confieren por los artculos precedentes el padre
o madre que han sido privados de la patria potestad por disposicin del juez, segn el Art.
311, o que, por mala administracin ha sido removido judicialmente de la guarda del hijo.
Art. 386: Los padres, no obstante lo dispuesto en el Art. 385, y cualquiera otra persona,
podrn nombrar tutor o curador, por testamento o por acto entre vivos, con tal que donen
o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes que no se le deba a ttulo de legtima.

Esta curadura se limitar a los bienes que se donan o dejan al pupilo. 92

Art. 387: Podrn nombrarse por testamento dos o ms tutores o curadores que ejerzan
simultneamente la guarda; y el testador tendr la facultad de dividir entre ellos la
administracin.
Art. 388: Si hubiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los tutores o curadores
nombrados, todos ejercern de consuno la tutela o curadura, mientras el patrimonio
permanezca indiviso; y dividido el patrimonio, se dividir entre ellos, por el mismo hecho, la
guarda, y sern independientes entre s. Pero el cuidado de la persona de cada pupilo
tocar exclusivamente a su respectivo tutor o curador aun durante la indivisin del
patrimonio.

Art. 389: Si el testador nombrare varios tutores o curadores para que ejerzan de consuno la
tutela o curadura, y no dividiere entre ellos las funciones, podr el juez, odos los parientes
del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados o al nmero de ellos que estimare suficiente; y
en este segundo caso, dividirlas como mejor convenga para la seguridad de los intereses
del pupilo.
Art. 390: Podrn asimismo nombrarse, por testamento, varios tutores o curadores que se
sustituyan o sucedan uno a otro; y establecida la sustitucin o sucesin para un caso
particular, se verificar en los dems en que falte el tutor o curador; a menos que
manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la sustitucin o sucesin al
caso o casos designados.

Art. 391: Las tutelas y curaduras testamentarias admiten condicin suspensiva y resolutoria, y
sealamiento de da cierto en que principien o expiren.
Pargrafo 3o. De la tutela o curadura legtima
Art. 392: Tiene lugar la guarda legtima cuando falta o expira la testamentaria.

Tiene lugar especialmente cuando, viviendo los padres, es emancipado el menor, y cuando
se suspende la patria potestad por sentencia de juez.

Art. 393: Los llamados a la guarda legtima son:

En primer lugar el padre del menor;
En segundo lugar, la madre.
En tercer lugar, los dems ascendientes;

En cuarto lugar, los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.

633
Si no hubiere lugar a la curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo,
elegir entre los dems ascendientes, y a falta de ascendientes entre los colaterales
designados, la persona que pareciere ms apta y que mejores seguridades presentar; y
podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y dividir entre ellas las
funciones.

Art. 394: Si continuando el pupilaje cesare en su cargo el guardador legtimo ser

reemplazado por otro de la misma especie.
Pargrafo 4o. De la tutela o curadura dativa

Art. 395: A falta de otra tutela o curadura, tiene lugar la dativa. 93

Art. 396: Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o
curadura, o durante ella sobreviene un embarazo que por algn tiempo impida al tutor o
curador seguir ejercindola, se dar por el juez, tutor o curador interino, por el tiempo que
dure el retardo o el impedimento.
Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un
tutor o curador que suceda al que actualmente desempea la tutela o curadura, y puede
ste continuar en ella algn tiempo, no tendr lugar el nombramiento del interino.

Art. 397: El juez, para la eleccin del tutor o curador dativo, deber oir a los parientes del
pupilo, y podr, en caso necesario, nombrar dos o ms, y dividir entre ellos las funciones,
como en el caso del Art. 389. Si hubiere curador adjunto, podr el juez preferirle para la
tutela o curadura dativa.

HABER

634
1. Conjunto de bienes y derechos de una persona. Los valores econmicos positivos de un
patrimonio; en los balances y cuentas, se opone al Debe, que representa las obligaciones,
cargas, deudas y, en general, los valores negativos del mismo patrimonio.
2. En el Cdigo Civil, se trata ampliamente del haber de la sociedad conyugal: artculos 157
a 179. Esto tiene especial importancia para establecer las responsabilidades de los cnyuges
y de la sociedad, as como para la divisin de los patrimonios y de los bienes, una vez
terminada la sociedad conyugal.

HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Haber o Activo absoluto de la sociedad conyugal.
1.1. La sociedad conyugal cuenta con un activo y con un pasivo que se integran en la
forma que determina la ley, salvo que mediante las capitulaciones matrimoniales se haya
establecido cosa diferente.

El Art. 1960 permite indirectamente, la sociedad universal de bienes entre los cnyuges, la
que comprendera en su activo todos los bienes de ellos, pero la sociedad conyugal de
nuestro rgimen legal supletorio, no comprende todos los bienes que tengan o adquieren
los cnyuges sino solamente algunos de ellos.
Normalmente, pues, hay que distinguir tres patrimonios distintos: el del marido, el de la mujer
y el de la sociedad conyugal.

1.2. Dentro del haber de la sociedad conyugal se puede distinguir, como lo hace Arias1 el
haber originario y los gananciales, es decir, cuales son los bienes que integran inicialmente el
activo, los que se aportan al matrimonio, y por otra parte los que constituyen el activo al
momento de la disolucin del matrimonio, los que se han agregado o aumentado el activo
inicial.
1.3. Es corriente clasificar el activo en absoluto y relativo. Activo absoluto es el integrado por
aquellos bienes que pasan a ser de la sociedad conyugal sin cargo de restitucin; mientras
que el relativo est integrado por aquellos bienes que durante el matrimonio se confunden
con los propios de la sociedad, pero que al liquidarse, deben restituirse en especie al
cnyuge que los aport, o bien, dan lugar a una recompensa a favor de dicho cnyuge.

En igual forma existe un pasivo absoluto y un pasivo relativo 2.

1.4. Finalmente, debemos distinguir el activo legal y el convencional. Legal, es el que se
constituye slo por mandato del Derecho, y llamamos convencional al que proviene de
modificacin del rgimen legal mediante las capitulaciones matrimoniales.
Expondr primeramente el legal, y luego sus posibles modificaciones convencionales.

1.5. No tenemos en nuestra ley una enumeracin taxativa de los bienes que componen el
haber absoluto, sino que en el Art.157 (antes de 1970 era el art. 1778) se indican los
principales rubros de l, pero entremezclados con otros que constituyen haber relativo o
aparente, como lo llaman otros.
Segn nuestro Cdigo para determinar si un bien pertenece al activo de la sociedad o al
patrimonio de uno de los cnyuges, y si su ingreso es definitivo (haber absoluto), o
solamente transitorio (haber relativo), hay que tener en cuenta varios factores que son stos:

a) La naturaleza de los bienes: muebles e inmuebles;

b) La naturaleza del ttulo de adquisicin: gratuito u oneroso;

e) El tiempo de la adquisicin: antes o durante el matrimonio.

1.6. Sintticamente se puede expresar en este cuadro3:

Bienes Muebles:
Adquiridos antes del matrimono

635
Titulo cualquiera

Activo Relativo
Adquiridos durante el matrimonio

Titulo Gratuito oneroso

Activo relativo absoluto
Bienes Inmuebles:
Adquiridos durante el matrimonio

Titulo oneroso gratuito

Activo absoluto - no ingresa
Adquridos antes del matrimonio

Titulo cualquiera
Activo - no ingresa
1.7. Examinemos detalladamente los bienes que entran al haber absoluto:

A) Inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio. Para determinar estos

bienes, como en general todos los dems, se debe tener en cuenta el tiempo en que se
produce el ttulo de adquisicin, y no la fecha en que se haya prometido su venta, permuta,
etc., ni la del contrato, o la de la toma de posesin material o legal. Por tanto, en nuestro
sistema. cuando se haya hecho la compra, la permuta, la transaccin, la dacin en pago,
entonces, se constituy el ttulo oneroso y ese tiempo es el que se debe tener en cuenta: si
fue durante el matrimonio, los bienes comprados, recibidos en permuta, etc., entran a
formar parte de la sociedad conyugal en forma definitiva.
En el caso de los inmuebles sabemos que la compraventa no transmite el dominio, sino que
ste se adquiere mediante la tradicin que se verifica al inscribirse en el Registro de la
Propiedad el correspondiente ttulo. Por tanto si antes del matrimonio se ha hecho la
escritura y se inscribe ya dentro del matrimonio, ese bien no ingresa a la sociedad conyugal,
porque el ttulo (compraventa, permuta, etc.), es anterior al matrimonio. Viceversa, si se
adquiere por uno de estos ttulos onerosos, durante el matrimonio pero no se inscribe el
ttulo sino despus de disuelto el matrimonio, tal cosa s ingresa al haber de la sociedad
conyugal.

La jurisprudencia ha aclarado que si durante la sociedad conyugal el marido promete

comprar un inmueble y la escritura de compraventa prometida la celebra despus de
disuelta aquella, el referido inmueble no es adquirido por la sociedad conyugal, que ya no
existe, sino que es adquirido personal y exclusivamente por el marido, y esto aunque el
precio haya sido ntegramente pagado durante la sociedad conyugal en calidad de
anticipo 4.

Nuestro Cdigo al hablar del haber de la sociedad conyugal se refiere a cosas adquiridas
durante el matrimonio (Art. 157), porque antes de las numerosas reformas que ha sufrido el
Cdigo, la sociedad conyugal duraba casi siempre lo mismo que el matrimonio, ya que
solamente se disolva por la muerte o por el divorcio sin ruptura del vnculo, que era muy
raro en la prctica: pero hoy da que la sociedad conyugal puede terminar por varias otras
causas, y es frecuente que termine, debera reformarse la ley para que hiciera referencia
directa a la duracin de la sociedad conyugal y no del matrimonio; as sera ms exacta;
en todo caso, entendemos que el ttulo debe producirse durante la sociedad conyugal.
Adems, habra que agregar que no siempre los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante
la sociedad conyugal pertenecen a ella, puesto que en ciertos casos entran al haber
particular de uno de los cnyuges, como en los casos de subrogacin. Debera, pues, decir
el Art. 157 siempre que no pertenezcan a uno de los cnyuges por expresa disposicin de la
ley o por haberse pactado as en las capitulaciones matrimoniales.

636
En cambio, hay que tener presente que no importa cual haya sido el origen de los bienes
que sirvieron para adquirir a ttulo oneroso aquel bien que entra a la sociedad. Por
consiguiente, de nada sirve para estos efectos, que en una escritura se deje constancia de
que el dinero con el que se compra un inmueble perteneci al marido o a la mujer, puesto
que en todo caso dicho bien raz entra a la sociedad conyugal. Distinto es el caso de la
subrogacin, como veremos ms adelante. La jurisprudencia extranjera5 y la nacional
corroboran lo dicho; as dice una sentencia de la Corte Suprema que: Una declaracin del
marido, de la mujer o de ambos, an por escritura pblica en el sentido de que un
inmueble adquirido a ttulo oneroso durante el matrimonio pertenece a la mujer, no hace
que ese bien pertenezca realmente a la mujer, sino que de todos modos pertenece a la
sociedad conyugal, salvo el caso de subrogacin. Y en el mismo sentido hay abundante
jurisprudencia. 6

Aparte de los adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, pueden ingresar tambin a
la sociedad conyugal, los donados o dejados en herencia, si es con la precisa condicin de
que entren a la sociedad conyugal, segn ensea Planiol. 7 En cambio, no sigue nuestro
Cdigo el sistema francs en lo relativo a los donados conjuntamente a ambos cnyuges:
en Francia entran tambin a la sociedad conyugal en tal caso, pero en nuestro sistema
pertenecen el patrimonio de cada cnyuge, formndose entonces una comunidad, pero no
son bienes de la sociedad conyugal.
Los bienes concedidos por la autoridad pblica, en virtud de leyes especiales, como la
concesin de minas, las tierras baldas denunciadas, etc., se deben asimilar a las
adquisiciones a ttulo oneroso, porque realmente lo son, aunque su costo de adquisicin sea
casi nulo, y por lo mismo s ingresan a la sociedad conyugal, siempre que el ttulo
pertenezca al tiempo de la sociedad.
Segn el Art. 160 el terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, adquirido
por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el Art. 157 se
entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado
una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse
sin dao.
Entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de sus
respectivos, valores al tiempo de la incorporacin.
Es una aplicacin concreta del principio ya sealado, con la excepcin muy lgica cuando
no sean separables los dos bienes.
Otra aplicacin del mismo principio, est en el Art. 161. La propiedad de las cosas que uno
de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se
hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya
costado la adquisicin del resto.
La aplicacin del referido artculo en algunos casos es absolutamente clara e indiscutible,
por ejemplo si antes del matrimonio uno de los cnyuges compr en unin con otra persona
un terreno, correspondindole una cuota equivalente a la mitad, y despus, durante el
matrimonio se compra la cuota del otro comprador (la otra mitad), entonces esta ltima
adquisicin pertenece a la sociedad conyugal y la primera mitad al cnyuge que la compr
cuando soltero: hay una comunidad entre la sociedad conyugal y el cnyuge: tienen una
propiedad indivisa.
En cambio, en otros casos se ha producido gran discusin sobre el verdadero alcance de
aquella norma. Concretamente, si en una sucesin por causa de muerte se ha asignado
durante el matrimonio a uno de los cnyuges un inmueble de valor muy superior a su cuota
hereditaria, quedando ste obligado a refundir una suma de dinero, para algunos la
referida regla sera aplicable, y para otros no lo sera.

Se puede considerar que toda la adquisicin es a ttulo de herencia (ttulo gratuito), y por
tanto toda la propiedad no entrara a la sociedad conyugal; pero tambin, y con mayor
razn, se puede decir que slo una parte es adquisicin a ttulo gratuito (la que
corresponda a la asignacin o cuota hereditaria), mientras que la adquirida por refundicin

637
es una verdadera compra (ttulo oneroso), que da lugar a la adquisicin por parte de la
sociedad.

El Art. 176 establece que el cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe
recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que
satisfaga y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto prueba haberlos
satisfecho con los mismos bienes hereditarios o con los suyos. La refundicin, para algunos
sera un costo de adquisicin, y por esto, el bien adquirido por el cnyuge en herencia le
pertenecera ntegramente, debiendo slo recompensar a la sociedad conyugal lo pagado
en demasa de su cuota (la refundicin).
Pero ms acertadamente, se seala que tan slo es aplicable el Art. 176 a los bienes
adquiridos a ttulo de herencia, y lo adquirido mediante la refundicin, aunque sea con
ocasin de una herencia, no es a ttulo hereditario y por tanto, gratuito.

Solamente sera aplicable al caso el Art. 161 y no el 177, es decir, se formara una comunidad
entre el cnyuge y la sociedad: el cnyuge es dueo de la cuota adquirida a ttulo de
herencia (gratuito) y la sociedad es duea de la parte adquirida a ttulo oneroso, por la
refundicin. En este sentido hay jurisprudencia de nuestra Corte Suprema8, pero en Chile se
han resuelto casos en sentido contrario, a mi modo de ver sin acierto.
B) Los muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso. El Art. 157 el numeral 5o.
dice en general: Todos los bienes que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a
ttulo oneroso.
Pero he preferido sealar separadamente el caso de los inmuebles (en el literal anterior: A)
y el de los muebles, por ciertas aplicaciones concretas que son diferentes en una u otra
especie de cosas.
Los bienes muebles exigen, efectivamente, que se distinga primordialmente el tiempo de su
adquisicin siempre haciendo referencia, desde luego, al momento de la adquisicin del
ttulo.
Por regla general, todos los bienes muebles de los cnyuges al momento del matrimonio, o
sea adquiridos antes, entran a la sociedad conyugal, salvo pocas excepciones: bienes de
uso personal necesario de cada uno.
En cambio, si se adquieren dentro del matrimonio - o mejor: durante la sociedad conyugal -
, entonces entra a la sociedad solamente si se han adquirido a ttulo oneroso. 9
Adems, aun respecto de los muebles que los cnyuges tienen en propiedad antes del
matrimonio, por lo menos la doctrina trata de establecer ciertas salvedades en cuanto a su
ingreso en la sociedad conyugal. Planiol y Ripert afirman lo siguiente: Si bien el Art. 1401 (del
Cdigo Civil Francs) contiene una frmula absolutamente general (como la de nuestro
Cdigo Civil Ecuatoriano), segn la cual todo el mobiliario, salvo la excepcin prevista en el
texto, debe entrar en la comunidad, hay varias categoras de muebles, muy importantes y
cada vez ms numerosas, que la doctrina y la jurisprudencia sustraen a la comunidad
unnimemente. Podemos por tanto, afirmar, que en cuanto a los muebles, la regla general
es la inclusin en la comunidad, pero que esa regla sufre excepciones, debidas a la
naturaleza o a la funcin econmica de ciertos muebles, que conservan la condicin de
propios de los esposos10.

La inclusin indiscriminada de todos los muebles podra, efectivamente conducir a

situaciones poco justas, particularmente, a que en la liquidacin de la sociedad conyugal el
cnyuge que poco o nada aport, se enriquezca con la mitad de los cuantiosos muebles
aportados por el otro. Ciertamente que podra sealarse en las capitulaciones
matrimoniales esa aportacin cuantiosa y establecerse la obligacin de restituirlos en
especie o por lo menos dar lugar a una recompensa de su precio, pero como las
capitulaciones no se usan en la prctica sino excepcionalmente, resulta que la injusta
divisin de los bienes se producir en la mayor parte de los casos. Probablemente nuestro
Cdigo no tuvo en cuenta este particular porque normalmente se inspira en el concepto,
muy del siglo pasado, de que los muebles no tienen mayor valor; pero en los actuales
tiempos ya no es justificable este razonamiento.

638
Segn algunos tratadistas, que siguen la doctrina de la Corte de Casacin Francesa, la
propiedad literaria, por ejemplo, no entra en la comunidad conyugal, sino que los derechos
de autor seran ms bien propios de cada cnyuge. En nuestro derecho tambin habra que
decir lo mismo de los tiles de trabajo tanto del marido como de la mujer.

C) Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el

matrimonio (No. 1 del Art. 157). Se comprende en esta denominacin toda clase de
retribuciones directas o indirectas, inmediatas o diferidas, del trabajo personal. Por
consiguiente, entran los sueldos, salarios, honorarios, indemnizaciones laborales, fondos de
reserva, utilidades o participacin en ellas, utilidades de la actividad artstica, intelectual,
etc., prestaciones y aportaciones reembolsables del Seguro Social, etc. Todas aquellas
remuneraciones entran a la sociedad conyugal sea que las gane uno u otro cnyuge.
Pero en todo caso, se requiere que sean devengadas durante el matrimonio. Tendramos
que decir durante la sociedad conyugal, como ya se explic.
Ms an, hay que hacer dos importantes salvedades al numeral 1o. del Art. 157: a) El Art.
114, estableca que en la liquidacin de la sociedad conyugal que se verifique a
consecuencia del divorcio, el marido no tendr parte alguna en los bienes adquiridos por la
mujer como administradora de sus bienes propios que hubiere excluido anteriormente de la
administracin del marido, luego esas adquisiciones provenientes del trabajo
administrativo de la mujer y de sus bienes (como frutos de ellos), no entra al activo de la
sociedad conyugal; este artculo fue derogado por la ley 88. Y, b) el Art. 116 establece que
tampoco entran a la sociedad conyugal los bienes que hubiere adquirido el cnyuge
agraviado con su trabajo exclusivo en el caso de divorcio por la causal de ruptura de las
relaciones conyugales (ahora: abandono ilegal). En este caso, aquellos bienes obtenidos
con el trabajo exclusivo de cualquiera de los cnyuges - marido o mujer - , si no es el
causante del divorcio tampoco entra en la liquidacin, y como de hecho tampoco habr
entrado en la administracin de la sociedad conyugal, se puede decir con exactitud, que
esos bienes no ingresan al haber de la sociedad conyugal.

Se plantea el problema de los sueldos, honorarios, etc., por trabajos comenzados antes del
matrimonio y terminados durante l, as como el caso correlativo de actividades
remuneradas que se han ejercido en parte durante la sociedad conyugal y se han
completado cuando ya se ha disuelto la sociedad. La doctrina distingue entonces los
servicios divisibles (por partes) de los indivisibles. Si por ejemplo se ha contratado con un
abogado la defensa de un juicio estipulando honorarios distintos para cada instancia, o un
trabajador a destajo tiene derecho de recibir su remuneracin cada cierta cantidad de
obra que entregue, en estos casos, las partes de la labor por la que se gana resultan
perfectamente individualizables, y segn se haya desempeado durante la sociedad
conyugal o bien antes o despus de ella, entrarn o no en el haber de la misma.
Si los servicios son indivisibles, como los de un artista que debe entregar una obra de su arte,
los de un abogado que deba defender un juicio hasta su conclusin por una sola
remuneracin global, un constructor que deba entregar una casa terminada, etc., entonces
parece ms razonable atender solamente a la fecha de la terminacin del trabajo, pues
solamente entonces se puede decir con propiedad que est devengada la remuneracin. Si
esa fecha cae dentro del matrimonio la paga entrar a la sociedad conyugal, aunque una
parte (parte indivisible) del trabajo se haya cumplido antes de que se forme la sociedad
conyugal.
Las donaciones remuneratorias tambin ingresan a la sociedad conyugal, pero no siempre
al activo absoluto. Si dan lugar a accin para exigir su pago s entran al activo absoluto,
segn lo dispone el Art. 169 en cambio si dichas donaciones remuneratorias no podan
exigirse judicialmente, entonces solamente acrecientan el haber relativo o aparente, es
decir, dan lugar a recompensa a favor del cnyuge que las haya ganado. Naturalmente,
todo esto, siempre que los servicios se hayan prestado durante la sociedad. Si los servicios se
hubieren prestado antes de la sociedad, entraran al haber relativo el dinero y en general los
muebles, pero si la donacin remuneratoria consistiere en un inmueble no entra ni al haber
absoluto ni al relativo.

Una importante excepcin a los principios anteriormente indicados se sealaba en el Art.

159: no entran a componer el haber social los bienes que la mujer casada adquiera en el

639
ejercicio de una profesin liberal. Y de acuerdo con el Art. 141 la mujer casada tena
tambin respecto de aquellos bienes la misma capacidad jurdica que si fuera soltera, y
debemos deducir que si los acrecentaba con otro gnero de transacciones o negocios,
aunque no tengan que ver con su profesin liberal, tambin esos nuevos bienes no
ingresaban en el activo de la sociedad conyugal.

La Ley 256, al establecer a favor de la mujer la misma capacidad jurdica que el varn, y al
darle una mayor participacin en la administracin de la sociedad conyugal as como una
mayor libertad para terminar la sociedad en cualquier momento, igualmente pide de ella
una mayor participacin en el haber de la sociedad, y por ello, suprimi la excepcin que
exista a favor solamente de la mujer que ejerciera una profesin liberal.
Esa excepcin tuvo su razn de ser histricamente, como una ventaja introducida por va
excepcional; pero cuando la regla general es la de la capacidad, ya no tiene una funcin
legal. Adems, el principio de la igualdad de todos los habitantes de la Repblica,
repugnaba con una situacin de privilegio concedida solamente a quienes tenan una
determinada profesin.

D) Frutos. El numeral 2o. del Art. 157 dice que ingresan al haber social: todos los frutos,
rditos, pensiones, intereses y lucro de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio.
El Art. 1401 del Cdigo Civil Francs es prcticamente igual al que acabamos de
transcribir11, y comentndolo dicen Planiol y Ripert: Los frutos y rentas de los bienes propios
son, por tanto, un tercer elemento del activo comn, bajo el rgimen de comunidad legal.
No es esto una aplicacin especial de la regla segn la cual todos los bienes muebles son en
principio bienes de la comunidad: como ya lo anotaba Pothier, hay bienes muebles que
provienen de los propios y que, a pesar de su ndole mobiliario, quedan excluidos de la
comunidad. Por tanto, por su condicin de frutos, no de muebles, las rentas de los bienes
propios entran en la comunidad. 12
Desarrollando esta idea Somarriva nos indica que la razn jurdica de la adquisicin de los
frutos por parte de la sociedad conyugal es distinta segn se trate de los bienes sociales o de
los bienes propios de cada cnyuges. Con respecto de los bienes sociales la sociedad
adquiere los frutos por accesin, a ttulo de propietaria. En cambio, los frutos de los bienes
propios de los cnyuges ingresan al haber social a ttulo de usufructo, o para ser ms
exactos, por un derecho especial de goce sobre aquellos bienes. 13
La naturaleza jurdica de este llamado usufructo ha sido abundantemente discutida.
Fueyo seala cuatro razones fundamentales para demostrar que no es un usufructo, en el
sentido normal de la palabra, y prefiere considerarlo, como lo hacen Somarriva, Claro Solar
y otros, como un derecho especial de goce. Tales razones son: a) que no es un derecho real,
sino ms bien un derecho personal mueble; b) que los acreedores no pueden embargar la
nuda propiedad que quedara a la mujer, y que propiamente no existe; e) que tampoco hay
usufructuario distinto del propietario, puesto que no lo es el marido, sino el hogar comn; d)
que el marido no debe prestar caucin. 14 A esto podra aadirse que si se tratara de un
verdadero usufructo, cuando la mujer compromete sus bienes propios podra comprometer
nicamente la nuda propiedad, lo que evidentemente no sucede.
Ya sealaba Don Manuel Amuntegui que el usufructo del marido es absolutamente
intransferible y que de all deriva la regla del Art. 2368 que declara inembargable el usufructo
del marido, aunque s son embargables los frutos ya percibidos. 15 Sucede algo semejante a
lo que pasa con el usufructo del padre de familia que es irrenunciable, y no obstante, la
jurisprudencia aclara que el padre s puede renunciar a los frutos de bienes determinados. 16
El usufructo de los bienes de la mujer, no corresponde ya al marido, sino a la sociedad
conyugal. Igualmente, la sociedad usufructa de los bienes del marido. As se estableci en
la Ley del 4 de junio de 1970: los bienes de ambos cnyuges sirven para el mantenimiento de
la sociedad conyugal, y por tanto, del hogar comn.

Los frutos pueden ser naturales o civiles. El Art. 660 define los frutos naturales como los que

640
da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. Y el Art. 663 dice de los civiles: se
llaman frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento, y los intereses de
capitales exigibles o impuestos a fondo perdido. El Art. 157 se refiere a frutos de cualquiera
naturaleza, y parece englobar a todos absolutamente. Sin embargo, hay que excluir
algunos, como veremos a continuacin.

En primer lugar, el numeral 3o. del Art. 159 dice categricamente que no entrarn a
componer el haber social todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie
de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin,
plantacin o cualquiera otra causa. Si solamente se refiriera a las diversas accesiones
(aluvin, edificacin, etc.), diramos que aqu no se habla de frutos sino de otros bienes
adheridos, pero como se dice tambin por cualquier otra causa, entonces se engloba a
los frutos y productos, y se hace necesario entonces distinguir aquellos frutos que ingresan a
la sociedad y los que no ingresan.
Una sentencia colombiana de 21 de Agosto de 1920 dice al respecto lo siguiente: Para
saber si el mayor valor, que durante el matrimonio adquieren los bienes races que aporta
uno de los cnyuges le pertenece a l o a la sociedad conyugal, es preciso tener en cuenta
la causa que ha determinado ese aumento. Si proviene de trabajos tales como desmontes,
irrigaciones, etc., pertenece al cnyuge dueo, pero las expensas hechas en las mejoras se
deben a la sociedad. Si proviene de aumentos materiales que acrecen a las especies
formando un mismo cuerpo con ellas por aluvin, edificacin, etc., ya de causas naturales e
independientes de la industria del cnyuge, como vas frreas, fundacin de poblaciones,
etc., entonces pertenece al cnyuge sin que se deba nada a la sociedad conyugal. El mayor
valor no puede considerarse como fruto, rdito o lucro17. Una sentencia de nuestra Corte
Suprema establece una distincin similar: el aumento de valor de un bien propio de un
cnyuge, si se debe a expensas realizadas por la sociedad conyugal, da lugar a la
recompensa correspondiente. Pero si se debe al simple transcurso del tiempo, el aumento
favorece al propietario de la misma manera que, en sentido contrario, afronta el riesgo de
la prdida o deterioro de la especie o cuerpo cierto18.
Con este fundamento podemos decir que se deben distinguir los siguientes casos de
aumento de valor: a) los que constituyen frutos propiamente dichos, naturales o civiles, y
que surgen de la accin de la naturaleza o de la disposicin de la ley; b) los que provienen
del simple transcurso del tiempo y de causas extraas a la cosa misma (como la
desvalorizacin de la moneda); e) los que se originan en la agregacin de cosas que
forman un mismo cuerpo, como las mejoras por construcciones, instalaciones, etc.; d) los
ocasionados por agregacin de cosas que continan siendo separables sin mayor perjuicio
o dao. Los frutos (a) entran a la sociedad conyugal; la plusvala natural (b) pertenece al
dueo de la cosa, por tanto al cnyuge; las accesiones inseparables (c) pertenecen al
cnyuge con obligacin de recompensar a la sociedad; y las accesiones no definitivas y
separables (d) sern de la sociedad o del cnyuge segn se hayan obtenido por un ttulo
oneroso o gratuito, pero presumindose en general que pertenecen a la sociedad, mientras
no se demuestre lo contrario.
Aparte de lo indicado, tenemos el Art. 162 que establece que El usufructo de las minas
denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregar al haber social. He aqu un
caso concreto de frutos que entran a la sociedad conyugal. Solamente podra plantearse la
duda respecto de las minas denunciadas antes del matrimonio, que en estricto sentido no
habran sido denunciadas por uno de los cnyuges, sino por quien llega a ser cnyuge.
Pero creo, que de todos modos caera ese usufructo en la regla general del numeral 2o. del
Art. 157 y por tanto tambin en este caso los frutos perteneceran a la sociedad. Lo propio
debe decirse de las minas explotadas por contrato y no por concesin.
En el caso del tesoro hallado nuestra ley atribuye la mitad al dueo del terreno y la otra
mitad al inventor. La mitad dominical se considera por extensin como un fruto: algo que
produce el terreno para su dueo y por lo mismo - ya que es como un fruto - , entra a la
sociedad conyugal.

Otro caso especial es aquel de un cnyuge que tenga el usufructo de bienes de un hijo de
anterior matrimonio.

En Argentina, la ley 11.357 se excluy expresamente de la comunidad el usufructo de la

641
viuda bnuba y segn algunos - Lafaille, Arias, etc. - esta regla se extiende tambin al viudo
que contraiga nuevo matrimonio. 19 Como estos usufructos se entienden concedidos para
hacer frente a los gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los propios
descendientes, parece lgico que no entren a la sociedad conyugal, cuando se trata de
hijos de anterior matrimonio que la sociedad no debe mantener.
Si quedara un remanente despus de cubrir aquellos gastos, en nuestro pas, por no haber
norma especial que los excluya, esos bienes s deberan considerarse propios del haber de la
sociedad.
Otro acrecimiento de bienes, de difcil clasificacin, es el producido por el azar, cuando se
ganan loteras, apuestas o juegos. Vera20 dice que las ganancias obtenidas en loteras, rifas,
apuestas, juegos de azar, durante el matrimonio son a ttulo oneroso, y es evidente que
entran a formar parte de la sociedad conyugal. Se puede decir que se arriesgan capitales
de la sociedad y ella sera la que perdiera en caso desfavorable; es justo que las ganancias
sean para esa misma sociedad.... ya que est expuesta a las prdidas, debe adquirir lo que
se gana por estos medios, aunque no sean de los ms lcitos.

Considero que es preciso tambin aqu establecer algunas distinciones:

a) Si se trata de especulaciones de bolsa, negocios aleatorios, en los que tiene su parte
importante el azar, pero que en definitiva son un trabajo o profesin, lo que se gane
evidentemente ingresa a la sociedad, como un sueldo, salario, emolumento, etc.;
b) Cosa semejante debe decirse de los juegos - deportivos o no - en los que hay un cierto
trabajo personal, al que se suma en menor medida la suerte;

c) En cambio si se trata de apuestas o loteras en las que nicamente el azar determina la

prdida o ganancia, hay que distinguir si se han arriesgado capitales de la sociedad o no, y
solamente en el primer caso deberan ingresar las ganancias a la sociedad. Desde luego
deber probar el cnyuge que adquiri el derecho a la suerte con sus propios bienes (por
ejemplo la mujer, con dinero de una cuenta de ahorro, en las que suele haber sorteos a
favor de los mismos depositantes), de otro modo, se presume que pertenecer a la
sociedad conyugal.
Por lo dems, es aplicable a todos los frutos la regla del Art. 167 en su inciso final: Lo que se
paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor; lo mismo que los intereses devengados antes
del matrimonio y pagados despus. En trminos ms generales: los frutos no ganados
durante la sociedad conyugal no entran a ella.
En cambio s entran los frutos devengados durante la sociedad aunque no se hayan
cobrado hasta su disolucin y slo se persigan despus.

Adems de las normas legales sobre el activo, caben las disposiciones personales en las
capitulaciones, que puede modificar un tanto las anteriores reglas, sea incluyendo en la
sociedad bienes que de suyo no ingresan al haber comn, o bien excluyendo los que
normalmente deberan entrar.

Vlez opina que los esposos no pueden pactar que su sociedad sea a ttulo universal, esto es
que todo lo que tienen y adquieran los cnyuges forme parte de la sociedad, porque el art.
2082 del Cdigo Civil Colombiano (equivalente a nuestro 1987) slo permite a los cnyuges
la sociedad de ganancias a ttulo universal, lo que querra decir que si bien puede
estipularse que cuando ganan por su trabajo o con sus bienes entrar a la sociedad, no as,
todo aquello que puedan llegar a tener, an a ttulo gratuito (donaciones. herencias o
legados). 21 A mi modo de ver es muy legtima la conclusin del autor colombiano, porque
el Art. 1960 tiene por objeto prohibir las sociedades a ttulo universal, las cuales no son
admisibles en ningn caso cuando se trata de compaas para negocios (dicho art. est en
el Ttulo XXVII De la Sociedad), y excepta de la prohibicin a la sociedad de ganancias,
sin que ello quiera decir que otras sociedades universales entre cnyuges no puedan
tambin exceptuarse pero esa excepcin no figura en ninguna otra parte de la ley, y ms
bien de todo su espritu se deduce que en la capitulacin se puede ms fcilmente restringir
la amplitud de la sociedad que aumentarla, y si se hacen ingresar otros bienes adems de

642
los que la ley seala, se deben necesariamente enumerar (Artculo 1987). La estipulacin de
sociedad universal s es posible en otros derechos, como por ejemplo en Francia. 22
2. Activo relativo.
2.1. La composicin activa y pasiva del patrimonio de la sociedad conyugal y de aquel de
cada cnyuge, se determina por las reglas legales, parcialmente modificables en las
capitulaciones matrimoniales. Pero una vez establecidos esos patrimonios, ya no se poda
alterar arbitrariamente su equilibrio econmico, pues ello podra, inclusive perjudicar a
terceros (esto ha cambiado desde 1989).

Es posible, sin embargo que ciertos bienes pasen de uno a otro patrimonio. En primer
trmino los cnyuges pueden hacerse donaciones revocables. Adems, la mujer poda
excluir de la sociedad sus bienes propios. Pero en los dems casos, si se produce un paso de
bienes del cnyuge a la sociedad o viceversa, debe restablecerse el equilibrio econmico,
mediante la correspondiente recompensa, que se hace efectiva al momento de liquidarse
la sociedad conyugal. De todo esto se desprende la gran diferencia existente entre el haber
absoluto y el relativo: el primero queda establecido en forma definitiva e inmutable - por
regla general - , desde el principio del matrimonio, en cambio el activo provisional o
relativo (aparente le llaman algunos), volver en ltimo trmino a su originario titular, sea
por la restitucin de la cosa aportada, o por medio de la compensacin de su valor
mediante la recompensa.

Por anlogas consideraciones a las hechas sobre la profesin liberal, la Comisin Legislativa
resolvi que se deba suprimir la institucin de la exclusin de bienes. El punto, resulta, sin
embargo muy discutible, porque la exclusin de bienes podra an ahora prestar valiosos
servicios. Concretamente, supondra un remedio ms para ciertas situaciones conflictivas;
un remedio jurdico que, sin llegar a la terminacin y liquidacin de la sociedad conyugal,
podra asegurar los intereses de la mujer casada. Por esta razn, me permit sugerir a la
Corte Suprema que propugne la reinstauracin de la exclusin de bienes, y la Corte acept
la idea y la incorpor en el proyecto de reformas al Cdigo que pas a conocimiento del
Ejecutivo en enero de 1973. Pero no se ha resolvi nada al respecto.
En otras palabras, el haber relativo est compuesto por aquellos bienes que si bien entran a
la comunidad, estn compensados con un crdito que adquiere el respectivo cnyuge, y
que se har efectivo al liquidarse la sociedad.

Somarriva afirma que esta peculiaridad de nuestro rgimen matrimonial ha inducido a

error a algunos autores extranjeros al afirmar que el rgimen imperante en Chile es el de
comunidad de ganancias y bienes muebles (ver sobre este particular a Gonzalo Barriga, No.
35). Se han dejado llevar por el hecho de que el Art. 1725 (C.C.CH.) en sus nmeros 3 y 4
hace ingresar en la sociedad, los bienes muebles (igual a nuestro 157 Nos. 3 y 4) pero no han
reparado en que a cambio de este ingreso el cnyuge dueo tiene derecho de retirar su
valor una vez disuelta la sociedad. Por eso que en definitiva, nuestro rgimen matrimonial es
el de comunidad de ganancias23. Solamente habra que observar a esto que bien puede
calificarse nuestro sistema de comunidad de muebles y ganancias, si atendemos para esta
calificacin al funcionamiento de la sociedad, a su vida, mientras que solamente es
sociedad de ganancias, si se tiene en cuenta su composicin activa y pasiva absolutas, que
se hacen efectivas el momento de la liquidacin, o sea cuando la sociedad deja de
funcionar.

Fueyo observa que este haber relativo o aparente no comporta un verdadero

enriquecimiento de la sociedad, pues si bien ingresan al fondo social los bienes respectivos,
lo es a cambio de igual reintegro de una suma de dinero o de su valor, segn los casos.
El cnyuge aportante, junto con desprenderse del bien, adquiere un crdito contra la
sociedad. La liquidacin y pago se har despus de la disolucin24.

Pero no se pierda de vista que mientras dura la sociedad, estos bienes le pertenecen,
responde por ellos, puede enajenarlos, percibir sus frutos, etc., de modo que tienen suma
importancia en el funcionamiento de la sociedad y no resultara objetivo considerarlos
como extraos a la sociedad por el hecho de estar ella obligada a restituirlos en especie o
su precio.

643
2.2. Los bienes que entran al haber relativo son: a) el dinero; b) las cosas fungibles y especies
muebles; c) los bienes races aportados por la mujer apreciados para que sean restituidos; d)
las donaciones remuneratorias que no den derecho a accin para cobrarlas; e) la parte del
tesoro que la ley asigna al descubridor.

a) El dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l

adquiriere; obligndose la sociedad a la restitucin de igual suma, dice el numeral 3o. del
Art. 157 al enumerar los componentes del haber de la sociedad.
En el numeral 4o. se habla de las cosas fungibles, y el dinero es una de ellas, de donde
parece intil la enumeracin en dos acpites distintos; pero si se considera la importancia
singular de esta cosa fungible que es el dinero, entonces se justifica que el Cdigo hable
separadamente de l. Adems, y esto tiene mayor importancia, la forma de restitucin del
dinero al liquidarse la sociedad conyugal es simplemente por su cantidad (la misma
cantidad numrica), en cambio la restitucin de las cosas fungibles es por su valor al tiempo
de su aporte o adquisicin.

El dinero entra a formar parte del haber relativo cuando no hay una razn para que entre a
formar parte del absoluto. Si se adquiere a ttulo oneroso pertenece al haber absoluto: as
sucede si se compra dinero, divisas, moneda extranjera, con otras monedas que sean de
la sociedad conyugal, en este caso la adquisicin es a ttulo oneroso, y caemos en la regla
5a. del Art. 157 que es absoluta: todos los bienes dice, que sean adquiridos a ttulo
oneroso, entran en el haber absoluto. Luego, el numeral 3o. como tambin el 4o. que se
refiere a las cosas fungibles, supone el ttulo gratuito, ya que si hay ttulo oneroso se
enriquece el activo absoluto.

La restitucin del dinero, y en general de las cosas aportadas al haber relativo se produce al
disolverse y liquidarse la sociedad conyugal, pero tambin poda anticiparse, en el caso de
exclusin de bienes (Art. 191 y siguientes).
En cambio, no se puede exigir la devolucin en caso de quiebra del marido, tal como lo
afirma una sentencia de la Corte Suprema: El dinero que la mujer aporta al matrimonio
entra a formar parte del haber social, confundindose con los bienes propios del marido
respecto de terceros. La sociedad conyugal queda obligada, una vez disuelta, a pagar a la
mujer igual suma... Por consiguiente, en caso de quiebra del marido, es extemporneo e
improcedente la accin de la mujer para reclamar en ella el pago de ese dinero25.

Como queda dicho, ya no existe la exclusin de bienes. La mujer que quisiera retirar sus
aportes, tendra actualmente que pedir la terminacin de la sociedad conyugal, lo cual
puede hacer libremente en cualquier momento.
De igual manera, el marido puede pedir en cualquier momento la terminacin de la
sociedad.
b) El numeral 4o. del Art. 157 indica que ingresan al haber social: Las cosas fungibles y
especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l
adquiriere; quedando obligada la sociedad a restituir su valor, segn el que tuvieron al
tiempo del aporte o de la adquisicin.

Tambin a propsito de las cosas fungibles y bienes muebles, el Cdigo no menciona

expresamente el ttulo gratuito, pero se deduce claramente que se refiere a l. De otro
modo no tendra sentido esta disposicin, ya que en el numeral 5o. se incluye a todos los
bienes (tambin los muebles y cosas fungibles), adquiridas a titulo oneroso, por lo tanto el
numeral 4o.(como el 3o.) se refieren a las cosas muebles adquiridas a ttulo gratuito. Esto se
confirma tambin por las notas escritas por Don Andrs Bello, respecto del proyecto de
Cdigo Civil.
Un caso especial de bienes muebles, es el de los bienes muebles incorporales, como son la
propiedad literaria, artstica o industrial.
Tambin un establecimiento de comercio; no la materialidad de las cosas que all se venden
o negocian, sino la empresa como tal, con su clientela, su prestigio, nombre comercial, etc.,
es decir el establecimiento considerado como cosa inmaterial y mueble, merece sealarse
separadamente, pero para incluir en la regla ya vista. Tambin en el Derecho francs se

644
resuelve as este caso: entra a la sociedad conyugal con carcter devolutivo, para ser
restituido al liquidarse. 26

c) Las donaciones remuneratorias, si no dan lugar a accin para exigir su pago, entran al
haber relativo, segn lo dispone el Art. 169. Ya hemos visto que, en cambio, cuando hay
lugar a accin, forman parte del haber absoluto. La razn de esta distincin de la ley radica
en que en el primer caso se aproxima su naturaleza jurdica a la donacin simple, mientras
que en la segunda (si hay accin), es ms bien un ttulo oneroso propiamente dicho.
d) La parte del tesoro que corresponde al que lo descubre. Segn el Art. 163 dicha parte se
agregar al haber del cnyuge que lo encuentre, sin embargo esa agregacin solamente
puede realizarse realmente al liquidarse la sociedad conyugal. Como bien observa
Somarriva, por ser el tesoro un bien mueble, y por ser adquisicin a ttulo gratuito, debe
entenderse que la parte del tesoro que corresponde al inventor entra al haber relativo de la
sociedad conyugal, y que el cnyuge tendr derecho a l o a su valor cuando se disuelva la
sociedad. 27
e) Los bienes races de la mujer apreciados y aportados para ser restituidos. Este caso estaba
supuesto en el numeral 6o. del Art. 157 y supona la existencia de capitulaciones
matrimoniales u otro instrumento pblico, que debemos entender escritura pblica
inscrita otorgada al tiempo del aporte. En este caso, hay una verdadera transferencia del
dominio a la sociedad conyugal, pero con la obligacin de restituir sta el valor del
inmueble, en dinero, cuando se liquide la misma sociedad. Se suprimi por la ley 256 en
1970, por considerarlo superfluo, ya que mediante capitulaciones se pueden hacer entrar
cualesquiera bienes y el art. 157 trata de los que normalmente entran, no por acto especial.
El precio de los inmuebles que as ingresan, lo mismo que el de las cosas muebles y de las
fungibles (No. 4 del mismo Art. 157), aunque se debe pagar al liquidarse la sociedad, sin
embargo se calcula al momento del aporte.
Este sistema puede perjudicar notablemente al cnyuge aportante sobre todo, y ms
raramente a la sociedad, por los posibles cambios en el valor de las cosas y en el valor de la
moneda.

El fenmeno de la desvalorizacin de la moneda es universal y ms o menos constante, y

por ello resulta inconveniente que el cnyuge que aporta un inmueble tenga derecho aos
ms tarde a que se le pague solamente el precio que tuvo la cosa mucho antes, cuando su
valor era incomparablemente inferior al actual.

El mencionado inconveniente se puede solucionar si previendo el posible perjuicio se

establece ms bien la obligacin alternativa de devolver la cosa o su precio.
Esta posibilidad estaba consignada en el mismo Art 157: Si se estipula que el cuerpo cierto
que la mujer aporta pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido,
se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas.
Este prrafo se suprimi en 1970, por considerarse que es un simple caso especial, incluido en
la regla general de que mediante capitulaciones matrimoniales se pueden establecer
normas distintas de las previstas por el Cdigo. Obligacin alternativa, dice el Art. 1515, es
aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas
exonera de la ejecucin de las otras.
El derecho de escoger puede pertenecer al deudor o al acreedor, en este caso, al marido o
a la mujer.
Naturalmente, si se estipula que sea la mujer quien deba escoger, se le garantiza mejor su
derecho, y en tal caso, si la cosa se pierde por culpa del marido entonces la mujer podra
escoger entre el precio o la indemnizacin de perjuicios (Art. 1518).

3. Bienes propios de los cnyuges.

3.1. Se llaman bienes propios de los cnyuges aquellos que no ingresan al haber de la
sociedad conyugal. Su dominio pertenece al marido o a la mujer, aunque la administracin
ordinariamente competa al marido, y desde 1989 a uno de los cnyuges segn ellos mismos
convengan; y corresponde a la sociedad conyugal un derecho especial de goce. Algunos

645
de ellos pertenecen ya a cada cnyuge desde antes del matrimonio, otros son adquiridos
durante l, y finalmente algunos, aunque adquiridos durante el matrimonio no llegan a
individualizarse sino una vez terminada la sociedad conyugal.
3.2. Los bienes propios se pueden englobar en una de las siguientes categoras:
1 Inmuebles que un cnyuge tena antes del matrimonio;
2. Inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito;

3. Donaciones revocables hechas por el otro cnyuge;

4. Muebles excluidos de la sociedad en las capitulaciones o por condicin del donante;

5. Muebles de carcter personal;

6 Crditos de un cnyuge contra la sociedad;

7. Aumentos y productos de los bienes propios;
8. Bienes subrogados a otros bienes propios;
9. Los provenientes del ejercicio de una profesin liberal por parte de la mujer;
10. Los adquiridos por un cnyuge en caso de separacin de hecho o judicial;

11. Los adquiridos por la mujer en caso de exclusin de bienes.

Hay que eliminar de la enumeracin de bienes propios de la mujer, los provenientes del
ejercicio de su profesin liberal y los adquiridos en caso de exclusin de bienes, todo a partir
del 4 de junio de 1970 y desde la ley 43 de 1989 ya no existe la separacin conyugal
judicialmente autorizada, aunque perduran los casos de separaciones ilegales.
1. Los inmuebles que pertenecen a uno de los cnyuges antes del matrimonio, adquiridos
por cualquier ttulo no entran a la sociedad conyugal, puesto que no se enumeran entre los
que s ingresan. Precisamente esto configura nuestra sociedad conyugal como sociedad de
muebles y gananciales.
Para determinar estos bienes que no entran en la sociedad conyugal se toma en
consideracin la fecha del ttulo de adquisicin, la cual debe ser anterior al matrimonio.
Poco importa que la posesin o la entrega material se verifiquen durante la sociedad. El Art.
167 indica que no entran a la sociedad, y por tanto son bienes propios de los cnyuges: a)
Las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella aunque la
prescripcin o la transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique durante la sociedad debiendo entenderse que si la transaccin es a ttulo
declarativo y versa sobre objeto disputado es entonces cuando no entra la cosa en la
sociedad, pero si la transaccin afecta a una cosa no disputada (que se da en
compensacin) y es ttulo traslativo del dominio, que confiere la propiedad onerosamente,
entonces s entrara aquel bien a la sociedad y no sera personal;

b) Los bienes que se posean antes de la sociedad, por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se
ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal, ya que la ratificacin
produce efecto retroactivo;
c) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin, casos todos estos en los que equivale a
que no hubieran salido nunca esos bienes del patrimonio del cnyuge;

d) Los bienes litigiosos, de que, durante la sociedad, ha adquirido uno de los cnyuges la
posesin pacfica lo cual puede suceder en virtud de sentencia, de allanamiento,
abandono o desistimiento de la otra parte litigante;
e) El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo
cnyuge. Respecto de este ltimo punto, se discute si en todo caso de consolidacin de
usufructo deba aplicarse tal regla o solamente cuando la consolidacin proviene del
cumplimiento del plazo o condicin del usufructo.

646
Considero que la segunda solucin es ms aceptable, porque si se consolida el usufructo
por adquisicin del usufructo a ttulo oneroso, por parte del cnyuge nudo propietario, el
nuevo derecho adquirido (que consolida la propiedad), pertenece a la sociedad conyugal
por haberse obtenido a ttulo oneroso.

2o. Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito son bienes propios,
tanto porque no se enumeran en el Art. 157, cuanto porque expresamente se refiere a ellos el
Art. 158 : Las adquisiciones hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin,
herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y
las adquisiciones hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos
ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge. Este artculo no distingue
entre muebles e inmuebles, pero ya sabemos que los muebles entran al haber relativo de la
sociedad conyugal por disposicin de los numerales 3 y 4 del Art. 157, y llegarn a ser propios
del cnyuge (ellos o su valor) al liquidarse la sociedad; por consiguiente debemos restringir el
significado del Art. 158 solamente a los inmuebles.
Los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito pertenecen de todos modos al cnyuge a cuyo
favor se dan. No obsta a esta regla ni el hecho de que la donacin, herencia o legado se
haya hecho en consideracin al otro cnyuge (Art. 164), ni tampoco que lo donado o
dejado en herencia o legado sea parte de un bien que en otra parte pertenezca al otro
cnyuge o a la sociedad (Art. 160) (salvo que forme un todo indivisible con lo de la
sociedad), o que se haya donado, etc., a ambos cnyuges (Art. 158), pues en este ltimo
caso pertenece a cada uno de los cnyuges su respectiva parte o cuota.
El asignatario, segn el Art. 1360, sucede inmediata y exclusivamente, por consiguiente si la
donacin se verifica durante el matrimonio, o se abre la sucesin en ese tiempo, el cnyuge
se hace dueo de los inmuebles desde aquel preciso instante, aunque por cualquier
circunstancia no llegare a recibir los bienes sino despus. Los precios, saldos, costas
judiciales, expensas de toda clase por la adquisicin, son de cargo del cnyuge (Art. 176) y si
las paga la sociedad, tendr entonces derecho a la correspondiente recompensa. Las
prdidas o deterioros provenientes de causas naturales afectarn tambin a su dueo,
desde el momento de la adquisicin (Art. 196).
A pesar de que ya el Art. 158 declara que las adquisiciones de los cnyuges a ttulo gratuito
pertenecen a cada uno de ellos, el Art. 164 agrega con aparente repeticin que: Las cosas
donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer
exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u
otros actos gratuitos a favor de un cnyuge han sido hechos por consideracin al otro.
Cules sern estos otros ttulos gratuitos?
La remisin de una deuda se asimila a la donacin, es una donacin, pero tal vez, se podra
enumerar entre estos otros ttulos. Igualmente podemos decir de las donaciones
remuneratorias cuando no dan lugar a accin para exigir su pago. Quiz, finalmente,
tambin sera el caso de la asignacin en la particin de bienes (hereditaria generalmente),
de una cosa distinta de la dejada en herencia o legado a un cnyuge, y en lugar de
aquella.

Ya hemos analizado anteriormente el caso de la adquisicin hecha por ttulo que slo en
parte es gratuito y en parte resulta oneroso; o ms exactamente: la cosa se adquiere en
parte a ttulo gratuito y en parte por ttulo oneroso. Tal es el caso de quien aumenta sus
bienes hereditarios mediante el pago de una refundicin; la parte compensada por la
refundicin es realmente adquirida a ttulo oneroso e ingresa a la sociedad conyugal. 28

La jurisprudencia chilena29 ha resuelto que las concesiones del Fisco en tierras baldas,
constituyen donaciones a ttulo gratuito personal, a favor del concesionario, y no entran por
tanto en la sociedad conyugal. Creo que en cambio, estas mismas concesiones deben
considerarse en el Ecuador realizadas a ttulo oneroso y por lo mismo no son bienes propios
sino sociales, y esto, tanto porque exigen el pago de ciertos derechos o precio, como
porque el concesionario se obliga a cultivarlas, bajo pena de reversin de dichas tierras, de
donde, no cabe considerar la concesin como gratuita.

3. Donaciones revocables del otro cnyuge. Tambin en este caso la adquisicin es a ttulo

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gratuito, pero considero que merece consideracin especial por sus singulares
caractersticas.

Las donaciones revocables solamente adquieren firmeza definitiva con la muerte del
donante, y por eso las donaciones de esta clase deben hacerse por regla general con las
mismas solemnidades que los testamentos (Art. 1046), sin embargo, las donaciones entre
cnyuges, que siempre son revocables, pueden hacerse sin esas solemnidades, por contrato
an verbal, o que conste en confesin de uno de los cnyuges (Art. 1764 y Art. 1172). Por
consiguiente, estas donaciones pueden atribuir bienes propios del un cnyuge al otro, pero
su efectividad solamente quedar firme cuando se disuelva la sociedad conyugal por
muerte de uno de los cnyuges.
En algunos casos, la donacin entre cnyuges, puede producirse en forma ms o menos
indirecta. Segn Planiol y Ripert, si el marido constituye un seguro de vida a favor de la
mujer, el capital que se pague a sta, ser bien propio porque se equipara a una donacin
que hace el marido de las primas del seguro, de las que la mujer sera duea por propio
derecho solamente hasta la mitad de su monto. 30

4o. Muebles excluidos de la sociedad conyugal. Como ya no existe la exclusin de bienes, lo

que aqu se dice solamente se aplicar a situaciones anteriores al 4 de junio de 1970.
Este caso no debe confundirse con el de exclusin de bienes consistente en que la mujer
retira sus bienes propios para administrarlos por s misma. (Art. 195).
La exclusin de bienes, de que trata el pargrafo 59 del Ttulo VI del Libro I, y que tiene su
origen en la Ley de 1911 de emancipacin econmica de la mujer casada, puede referirse
a bienes que han entrado o no a formar parte de la sociedad conyugal, y su objeto
principal es el de atribuir su administracin a la mujer, juntamente con la concesin de la
misma capacidad que tendra si fuera soltera, para los negocios jurdicos relativos a esos
bienes (o en general para todo, si la exclusin es total); en cambio la exclusin de la
sociedad conyugal de ciertos bienes muebles de que se trata en el Art. 157 numeral 4o. se
refiere al aporte inicial a la sociedad es decir, se trata de bienes que no entran, que nunca
han pertenecido a la sociedad, que son excluidos del cnyuge, y que podran ser
administrados por el marido como los dems bienes propios de la mujer.
Adems, no podran eximirse de la comunidad todos los muebles en general, sino
nicamente una parte de ellos, o los que precisamente se enumeren (aunque la lista
comprenda a todos los que se tenga de hecho). Dice as el segundo inciso del numeral 4
del Art. 157: Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus
especies muebles, designndolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y
por tres testigos domiciliados en el cantn.
A este caso habra que asimilar el de separacin parcial de bienes, cuando esta se
produce por donaciones, herencias o legados que se dejen a uno de los cnyuges con la
condicin de que no entren a la sociedad conyugal ni sean administrados por el marido.
Aqu, aparte del ttulo gratuito (por el cual ya no entraran a la sociedad si son inmuebles),
tenemos la condicin que impide la administracin por parte del marido, entonces hay
separacin parcial de bienes y las cosas donadas, etc., son bienes propios del respectivo
cnyuge.
5o. Los muebles de carcter estrictamente personal. No se declara directamente por nuestra
ley que los muebles de carcter personal sean del cnyuge. Pero el Art. 170, en el inciso final
indica que: Sin embargo, se mirarn como pertenecientes a la mujer sus vestidos, y todos
los muebles de su uso personal necesario.
Este artculo se refera a la prueba de la propiedad y recurra a esta presuncin en favor de
la mujer, y no impeda que se pudiera probar la existencia de otros muebles de carcter
personal que fueran igualmente bienes propios de un cnyuge: marido o mujer. En este
sentido se reform el art. 170 por la ley 256 de 1970.
La doctrina y la jurisprudencia en varios pases tienden a ampliar la categora de los bienes
personales de los cnyuges. As, el Cdigo Civil Francs solamente admite una clase de
muebles propios: los donados o legados con exclusin de la comunidad, pero

648
unnimemente la doctrina agrega a stos otras dos categoras: los muebles procedentes de
un bien propio o que hayan sustituido a un bien propio, y ciertos derechos mobiliarios de
carcter personal 31; y dentro de estos ltimos, Planiol y Ripert enumeran los siguientes: a)
recuerdos de familia; b) bienes que tienen inters slo para uno de los cnyuges; c)
pensiones por alimentos, retiros, etc.; d) propiedad artstica y literaria; e) rentas vitalicias,
seguros de vida, etc.; f) indemnizaciones por daos personales. 32 Y an en el rgimen de
comunidad universal, se admite en Francia que puede haber ciertos bienes personales de los
cnyuges. 33

En nuestro pas, de todos los enumerados antes, podramos decir que los dos primeros (a y b)
podran entenderse comprendidos en les muebles, de uso personal, de que habla el Art.
170; los ltimos (f), o sea las indemnizaciones por daos personales, si provienen del rgimen
del Seguro Social, seran tambin personales; pero los dems entraran en la sociedad
conyugal en virtud de las reglas generales y particularmente por lo dispuesto en el Art. 157,
siendo quiz discutible, lo relativo a la propiedad artstica o industrial.
Alessandri seala tambin el caso especial de los alimentos debidos por ley: este derecho
no ingresa al haber social, y disuelta la sociedad, el cnyuge alimentario continuar
ejercindolo, sin que nada deba abonar al otro o a sus herederos, por las pensiones que
perciba en lo sucesivo.

Pero las devengadas durante la sociedad, ingresarn al haber social, sin cargo de
recompensa, por ser lucros provenientes de un bien propio de uno de los cnyuges, y as se
ha fallado.34 La solucin parece razonable: el derecho mismo es personal, los frutos (las
pensiones que produce) entran al haber social, mientras dura la sociedad.

6. Crditos de un cnyuge contra la sociedad. Naturalmente que estos crditos no pueden

entrar en la sociedad conyugal porque al llegar a ser ella a la vez deudora y acreedora, se
extinguiran por confusin, y entonces no se alcanzaran los objetivos de justicia que se
pretende alcanzar a travs de ellos.
Estos crditos a favor de un cnyuge tienen por objeto restablecer el equilibrio econmico
alterado sea por un perjuicio sufrido por un cnyuge en sus bienes (salvo por causas
naturales o excusables), o bien porque las cosas propias de un cnyuge se hayan empleado
para cubrir obligaciones de la sociedad, u otros casos similares. El cnyuge tiene entonces
derecho a una recompensa que se har efectiva al liquidarse la sociedad. Pero antes de la
liquidacin el cnyuge es titular de ese crdito contra la sociedad: se trata de un bien
inmaterial

Un caso especial de stos es el previsto en el Art. 172. Vendida. alguna cosa del marido o
de la mujer, la sociedad deber el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto se haya
vendido en subrogacin... o en otro negocio personal del cnyuge... Y en el Art. 166, se
prev el caso de que en la subrogacin quede un saldo (que no puede exceder de la mitad
del precio de la finca vendida) a favor del cnyuge, el mismo que ser tambin un crdito
que le pertenece como bien propio, y que se har efectivo al liquidarse la sociedad
conyugal.

7. Aumentos y productos de bienes propios. Es preciso distinguir los aumentos y productos,

de los frutos.
Los frutos de los bienes propios s entran a la sociedad, pero los productos no peridicos,
que no pertenecen al usufructuario, sino que son ms bien una parte de la propiedad,
corresponden al propietario porque su separacin disminuye la sustancia misma de la cosa:
es el caso de los materiales de un edificio demolido, la tala total de un bosque (no su
poda), la explotacin de canteras que se agotan, etc.

El inciso 3. del Art. 159, se refiere particularmente como bienes propios a: Todos los
aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges, formando
un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa.

8. Bienes subrogados a los propios. Se entiende por subrogar hacer entrar unos bienes en
lugar de otros, en la misma situacin jurdica que aquellos a los que reemplazan (tambin
hay subrogacin personal, pero no interesa aqu).

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Nuestro derecho admite la subrogacin de bienes del patrimonio de la sociedad o de uno
de los cnyuges - tanto del marido como de la mujer - , y en este segundo caso, los nuevos
bienes, aunque se adquieren a ttulo oneroso, no entran a la sociedad sino que continan
siendo del cnyuge con cuya propiedad se adquirieron los nuevos bienes.

La subrogacin es posible tanto de inmueble a inmueble, como de mueble a mueble, o de

bienes de una categora a bienes de la otra. Nuestro derecho trata sin embargo
principalmente del caso de subrogacin de inmuebles o de valores que son subrogados por
inmuebles (Arts. 159, 165 y 166).
Para que la subrogacin se produzca se requiere que sta sea permitida por la ley, que
exista el nimo de subrogar y que se cumplan las formalidades exigidas por el Derecho. Si
por ejemplo se venden frutos de un bien personal, el dinero que se recibe por dichos frutos
no constituye una subrogacin, sino que entra a la sociedad conyugal porque pertenece a
sta por las reglas generales de su integracin (Art. 157); en este caso la ley no autoriza la
subrogacin.

El nimo de subrogar debe existir y constar en la misma escritura de permuta o de

compraventa. No puede manifestarse el nimo en otra escritura posterior. Normalmente
debe constar en dos escrituras (salvo en la permuta, que en cierto modo es un contrato
doble): la de venta y la de compra o en las capitulaciones matrimoniales, en las que se
destina ciertos bienes para adquirir otros distintos y en la de adquisicin de esos otros
bienes. 35
En cuanto a la forma de la subrogacin, hay que distinguir el caso de los muebles (valores) y
el de los inmuebles. Para la subrogacin de valores por inmuebles, basta que en las
capitulaciones matrimoniales se haga constar que se destinan esos valores para adquirir
inmuebles y que en la escritura de adquisicin de los inmuebles se indique que se subrogan a
los valores destinados para ello (Art. 159 No. 2 e inciso 2o. del Art. 165). Tambin hay
subrogacin de este tipo cuando se hace una donacin, herencia o legado de cosas
muebles (principalmente dinero u otros valores como acciones, cdulas, etc.) para que se
inviertan en la compra de inmuebles; entonces basta con que conste tambin en la
escritura de compra el nimo de subrogar, aparte de que consta, naturalmente en la
donacin, herencia o legado.
Cabe igualmente la subrogacin de muebles a los valores habidos en las formas indicadas,
y en este caso, no se requiere escritura ni el derecho exige especial constancia de la
subrogacin, todo se reduce en este caso a cuestin de prueba del nimo de subrogar.
Tratndose, en cambio de subrogacin de un inmueble a otro, puede verificarse de dos
maneras: por permuta o mediante dos compraventas u otros contratos que en ltimo
trmino puedan asimilarse a la compraventa.
Si la subrogacin se hace por medio de permuta, basta que en la escritura conste el nimo
de subrogar. Cuando las fincas son de igual valor no hay lugar a ninguna compensacin,
pero si son de distinto valor habr un saldo de dinero a favor o en contra del cnyuge
subrogante o de la sociedad segn los casos: si el cnyuge recibe un inmueble de mayor
valor que aquel que da y la sociedad paga la diferencia entonces el cnyuge queda
adeudando a la sociedad una recompensa por igual valor al desembolso por la sociedad.
Viceversa, si la sociedad recibe un saldo porque el inmueble adquirido vale menos que el
enajenado, entonces la sociedad debe esa misma recompensa al cnyuge cuyo bien se
subrog por otro. Estas reglas rigen tambin en el caso de subrogacin mediante
compraventas. Pero tienen un lmite: no hay subrogacin cuando el saldo en favor o en
contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe.

Si la finca que se recibe vale mucho ms que la que se entrega o mucho menos que la que
se entrega, ms exactamente, si la diferencia de precios da lugar a un saldo mayor que la
mitad del precio de la finca que se recibe, entonces, sta ingresa al haber social, quedando
la sociedad obligada a pagar al cnyuge propietario el precio de la finca que se enajen: o
si se trataba de valores destinados a subrogacin, entonces conserva el cnyuge
propietario el derecho de que se verifique la subrogacin con otra finca.

La ley no exige en todo caso simultaneidad de ambas operaciones: enajenacin y

650
adquisicin; adems de por permuta, puede hacerse la subrogacin por medio de
compraventas. Esto induce a creer que en el caso de existir un elevado saldo a favor
despus de una primera operacin, podra completarse la subrogacin mediante una
nueva adquisicin, cumplidos desde luego los dems requisitos. Por ejemplo, se ha vendido
una finca en 100.000, expresando que se la subrogar por otros inmuebles; posteriormente se
compra un bien raz por 40.000 y con el saldo de 60.000, se adquiere ms tarde otra
propiedad, indicando en cada uno de estos contratos el nimo de subrogar.

Se discute si es posible invertir el orden de las operaciones, es decir si se puede adquirir un

inmueble con nimo de subrogar a otro que todava se conserva y que despus se
enajenar para cubrir con su valor la adquisicin realizada antes. Algunos como Rossel 36
admiten esta posibilidad, y otros, como Fueyo 37 la niegan. Este autor funda su negativa en
que con aquel procedimiento se acumularan dos inmuebles, y la ley defiende no slo a la
mujer sino tambin los intereses de la sociedad; como no hay plazo, podra prolongarse
indefinidamente esa situacin de enriquecimiento del cnyuge; adems, el bien adquirido a
ttulo oneroso debe entrar en la sociedad conyugal salvo que se cumplan las condiciones
de excepcin estrictamente necesarias para que exista subrogacin. A mi modo de ver, no
es posible esa subrogacin sino en el caso de que se hubiere establecido en las
capitulaciones matrimoniales, pues de otro modo no puede producirse subrogacin de
inmueble a dinero (salvo tambin el caso de donaciones o herencias condicionales), y
cuando se compra primero para despus vender otro inmueble habra una especie de
subrogacin provisional del inmueble adquirido al dinero pagado por l.
Cuando la subrogacin se refiere a bienes de la mujer, se exiga una solemnidad ms:
autorizacin judicial con conocimiento de causa (inciso final del antiguo Art. 1787). Segn
una sentencia de la Corte Suprema del ao 1923, la omisin de la autorizacin judicial no
produce en este caso la nulidad absoluta, sino la relativa, ya que dicha formalidad se ha
establecido no para toda subrogacin sino para aquella en que intervienen bienes races de
la mujer casada, y habindose establecido la formalidad en guarda de los intereses de la
mujer casada, no corresponde a otras personas solicitar la nulidad sino solamente a ella y a
sus herederos. 38
Por la ley 256, se suprimi el requisito de la autorizacin judicial para la subrogacin de
bienes de la mujer, ya que esa autorizacin judicial slo se justificaba dada la relativa
incapacidad de la mujer casada, antes de la reforma de 1970.

Aparte de las subrogaciones por permuta o por medio de dos contratos de compraventa
propiamente dichos, tambin se podra verificar la subrogacin en otros casos como estos:
a) si se vende un bien propio con el nimo de subrogar y el crdito por el precio no es
pagado, se ejecuta al deudor y se obtiene la adjudicacin en remate de otros bienes de
dicho deudor, b) en el caso anterior, antes de que se realice el pago, el crdito contra el
adquirente del bien propio est subrogado al bien enajenado, hasta que se adquiera con su
valor otra cosa; por tanto, si se liquida en ese perodo la sociedad conyugal, el cnyuge
recibir aquel crdito en calidad de restitucin de bien propio; c) si un bien propio es
destruido y un tercero queda obligado a pagar una indemnizacin en calidad de seguro o
de cumplimiento de obligacin, este crdito se subroga, al bien destruido; d) cuando un
bien propio es expropiado, tambin la indemnizacin subroga a dicho bien, y con ella se
puede adquirir otro inmueble que subrogue al primero; e) si la mujer que ejerca una
profesin liberal adquira bienes con el producto de su trabajo (cuando su profesin se
consideraba como un caso excepcional), estos bienes subrogaban a los valores en ellos
invertidos; f) si en una particin hereditaria se adjudica a uno de los cnyuges un inmueble
para cumplir un legado dejado en dinero, ese inmueble subroga al derecho de crdito
constituido por el legado; y cosa parecida podra decirse en el caso de cuota hereditaria, o
de asignacin testamentaria de una cosa distinta de la que se reciba en la particin en
todos estos casos hay una especie de permuta de derechos como contenido econmico de
tales operaciones.

Como queda dicho, la Ley 256 suprimi la excepcin relativa a la mujer que ejerce una
profesin liberal; en consecuencia, lo que gane como sueldos, honorarios, etc., en principio
entra a la sociedad conyugal, del mismo modo que los sueldos, honorarios, etc., del
marido. Podra, sin embargo, establecerse mediante capitulaciones matrimoniales, que los

651
sueldos, honorarios, etc. de la mujer, no ingresen a la sociedad conyugal.
9 Bienes provenientes del ejercicio de una profesin liberal de la mujer. El numeral 4o. del
Art. 159 declaraba que los bienes que la mujer casada adquiera en el ejercicio de una
profesin liberal no entran al haber social.
Considero que deba entenderse con alguna amplitud la disposicin legal del Art. 159. 4o.,
es decir que no solamente los bienes adquiridos en el ejercicio de la profesin liberal, sino
tambin otros que la mujer adquiera mientras ejerce la profesin liberal, aunque no sea en
negocios directamente relacionados con dicha profesin, tambin seran bienes propios de
la mujer.

Ya que la capacidad jurdica es plena, parece lgico que esas otras adquisiciones sean
tambin propias de la mujer. Sera tambin muy difcil separar o distinguir cules son los
bienes adquiridos en el ejercicio de la profesin y otros adquiridos durante el ejercicio pero
no por medio de l.

Por ejemplo, una mujer que ejerce la abogaca puede a la vez ganar dinero en negocios de
comercio, o percibiendo pensiones de arrendamiento de una casa adquirida con su
ejercicio profesional, y parece lgico que estas entradas sean tambin suyas.
10. Bienes adquiridos en el estado de separacin. Segn el Art. 116 se consideran como
patrimonio personal los bienes adquiridos con su trabajo exclusivo por el cnyuge
agraviado en el caso de divorcio por separacin con ruptura de las relaciones conyugales
(ahora: abandono ilegal).
Y cuando la separacin conyugal era judicialmente autorizada, terminaba la sociedad
conyugal, a pesar de que subsista el matrimonio, y en adelante lo que adquira cada
cnyuge le perteneca exclusivamente (Art. 224, derogado en 1989). Insistiremos sobre esto
ms adelante.

11. Bienes adquiridos en el caso de exclusin de bienes. Segn el Art. 197 estos bienes y los
que la mujer adquira con ellos, le pertenecan slo a ella y poda administrarlos libremente.
Esto se derog en 1970, al reconocer la plena capacidad de la mujer.
3.3. Consideremos ahora, cmo se prueba que ciertos bienes pertenecen al haber personal
de uno de los cnyuges.

La prueba directa por medio de documentos, testigos, etc. puede resultar muy difcil, sobre
todo al tratarse de bienes muebles o de derechos que se constituyen sin solemnidades
especiales. En cambio respecto de los inmuebles, normalmente su calidad, pertenencia o
situacin jurdica aparecer de las respectivas escrituras pblicas, y slo excepcionalmente
se deber recurrir a otras pruebas.

Por esto, el legislador ha tenido que proporcionar un medio indirecto de prueba como son
las presunciones legales, para el caso de los muebles.
Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y
acciones que existieron en poder de cualquiera de los cnyuges al tiempo de disolverse la
sociedad, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
(Art. 170).

Siendo nuestro sistema legal de comunidad de muebles y gananciales, es lgico presumir

que todos los muebles pertenecen a la sociedad, mientras no aparezca o se pruebe lo
contrario.

En algunos casos, en efecto, aparecer lo contrario, sin necesidad de prueba, por la

naturaleza misma de las cosas o por una presuncin contraria de la ley, como en el caso de
los muebles de carcter personal, de uso exclusivo - por ejemplo ropas de la mujer - .
En cambio, en otros casos, se destruir la presuncin de pertenecer un mueble a la sociedad
conyugal mediante pruebas propiamente dichas, por ejemplo, demostrando que se
adquiri por un cnyuge a ttulo gratuito, por donacin, herencia o legado. 39

La prueba contraria a la presuncin legal de pertenecer un mueble a la sociedad, tiene

652
ciertas limitaciones prudentes. No se admite la declaracin, ni con juramento, de los propios
cnyuges: Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una
cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se
hagan con juramento (Art. 170 inciso 2o.).

Como la ley permite las donaciones revocables entre cnyuges sin necesidad de las
solemnidades propias de los testamentos que en general se exigen para tales donaciones
revocables, la afirmacin del cnyuge produce los efectos de la donacin tal como lo
establece el inciso 3. del Art. 170:
La confesin, en tal caso, se mirar como donacin revocable, que, confirmada por la
muerte del donante, se llevar a efecto en su parte de gananciales, o en sus bienes propios,
en lo que hubiere lugar.

Es frecuente en la prctica que uno de los cnyuges o ambos declaran en escritura pblica
que se ha adquirido un bien con dinero de la mujer o en subrogacin de otro bien propio,
pero estas declaraciones no bastan para hacer que esos bienes sean realmente de la mujer,
si es que no hay verdadera subrogacin, esto es, si no se prueba que existi otra escritura de
venta en que se manifest la intencin de subrogar, o que en las capitulaciones
matrimoniales se destin una suma de dinero para adquirir un inmueble para la mujer. La
jurisprudencia nacional y extranjera coincide en este punto. 40

Ver: Sociedad Conyugal. Pasivo de la Sociedad Conyugal.

653
HBIL, HABILIDAD
Capaz. Capacidad especfica para un acto, contrato o desempeo de una funcin.
Cualidad que hace a una cosa apta para determinada finalidad.
El menor hbil para contraer matrimonio, puede tambin celebrar capitulaciones
matrimoniales (Art. 154 derogado, L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015) Actualmente los menores de
edad no pueden contraer matrimonio.

Son alimentos congruos los que habilitan para subsistir modestamente, de un modo
correspondiente a su posicin social (Art. 351).

HECHO
Acontecimiento, evento, suceso. Todo lo que ocurre sea por causas naturales o por accin
del hombre.

Se entiende por hecho jurdico aquello que sucede, sin distincin de causas; en cambio, se
reserva la expresin acto jurdico, para designar los acontecimientos en que ha
intervenido la voluntad libre de la persona para producir un efecto jurdico.
El hecho supone una accin, y en este sentido se opone a la omisin.
Quien reclama la declaracin de la maternidad, deber probar el hecho del parto y la
identidad del hijo (art. 258).

En el caso de salir inopinadamente a luz un hecho incompatible con la maternidad

putativa, podr subsistir o revivir la accin para impugnarla (art. 262 derogado, L s/n. RO-2S
526: 19-jun-2015). La disipacin podr probarse por hechos repetidos de dilapidacin que
manifiesten falta total de prudencia (art. 466).
La incapacidad que sobreviene sin hecho o culpa del guardador no le obliga a restituir la
retribucin recibida (art. 550).
Se presumir descuido habitual en la administracin por el hecho de deteriorarse los bienes
o disminuirse considerablemente los frutos (art. 559).

HERMANOS
Las personas que tienen el mismo padre o madre, o los mismos padre y madre.
Estn en segundo grado de consanguinidad colateral.
Se llaman hermanos carnales, los que tienen el mismo padre y madre.

Medios hermanos, quienes solamente tienen el mismo padre o la misma madre (art. 26).

Los hermanos no pueden casarse entre s (art. 95).

Los hermanos se deben mutuamente alimentos (arts. 349, 354).
Son llamados al ejercicio de la guarda legtima (art. 393).

Tambin los hermanos de los ascendientes (tos, tos abuelos) estn llamados a la guarda
legtima (art. 393).
Pueden pedir la interdiccin del hermano disipador (art. 464).

HIJO
La persona que ha sido engendrada por un padre o madre, o por ambos. Se presume hijo,
el que nace dentro de matrimonio o bien por haber sido concebido dentro del matrimonio;
o si ha sido concebido fuera de matrimonio, pero ha sido reconocido por el padre, la
madre o ambos; o bien, si ha sido declarado judicialmente hijo de determinados padre o
madre (art. 24).

Ver: Filiacin, Filiacin legtima, Filiacin ilegtima.

654
HOGAR DOMSTICO
La residencia del grupo familiar y sus auxiliares: padres, hijos, a veces otros parientes
cercanos y sirvientes. Este hogar es indicio o principio de prueba del domicilio.
No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en
un lugar, por el hecho de habitar en l un individuo, por algn tiempo, en casa propia o
ajena, si tiene en otra parte su hogar domstico (art. 49).
Los cnyuges deben suministrarse mutuamente lo necesario, y contribuir, segn sus
facultades, al mantenimiento del hogar comn (art. 138).

HOMBRE
Individuo de la especie humana, sea varn o mujer: persona.

La palabra hombre, comprende a ambos sexos (art. 20).

HOSTIL
Actitud de enemistad, agresiva.

Es causa de divorcio, la actitud hostil, que manifiesta claramente un estado habitual de

falta de armona de las dos voluntades en la vida matrimonial (art. 110 n 3).
Es causa de separacin conyugal la actitud hostil, consistente en ofensas graves que
manifiestan la falta de armona entre las dos voluntades (Art. 110 N3)

HURFANO
Menor que ha perdidos sus padres por muerte de ellos o por haber sido abandonado.
En el caso de hurfanos o expsitos que se hallen internados en alguna institucin
protectora de menores, que no tengan representante legal, el consentimiento para la
adopcin deber darlo el Director de la correspondiente casa (art. 321).

655
I

IDENTIDAD, IDENTIFICACIN
Verdadero ser individual, distinto de todo otro de la misma especie.

Si propuesta la demanda para que se declare la maternidad, la demandada negare ser

suyo el hijo, ser admitido el demandante a probarlo, con testimonios fehacientes que
establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo (Art. 258).
Podrn rechazarse las partidas de registro civil, probando la no identidad personal, esto es,
el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien
se pretende aplicar (Art. 335).

IDIOMA
Lengua con la que se expresan los individuos de una regin, nacin u otro lugar. Conjunto
de palabras signos convencionales-, que sirven para comunicarse las personas.

No pueden ser testigos del matrimonio, ni de la informacin previa, los que no entienden el
idioma castellano o el quichua, en su caso (Art. 103).

656
IDNEO
Apto; el que rene las cualidades adecuadas para una funcin o cargo.
Si se acepta la herencia o legado y el testador o donante no hubiere designado la persona
que ha de administrar, o la que ha designado no fuere idnea, el juez har la designacin
(Art. 380).
El menor adulto designa la persona que haya de ser su tutor, y el juez la aceptar si fuere
idnea (Art. 459).
El juez elige curador al ms idneo (Arts. 469, 484).

IGLESIA
1. La sociedad universal de todos los que profesan una misma fe, se someten a una misma
autoridad y participan de los mismos sacramentos: la Iglesia Catlica o universal. Pero
tambin se emplea este trmino para designar a las comunidades constituidas en un
determinado lugar, que son las iglesias locales, o por los fieles de cierto rito, iglesias
personales. El Cdigo Civil se refiere a las partes menores en que se divide la organizacin
eclesial: las parroquias, o iglesias parroquiales.
2. El derecho propio de la Iglesia es el Derecho Cannico. ste se codific en 1917 y una
nueva codificacin se promulg en 1983.
3. El Derecho Eclesistico trata de las disposiciones internas de un estado, referentes a la
iglesia y la religin. En el Ecuador hay numerosas disposiciones dispersas en varias leyes,
constitucionales, administrativas, civiles, penales, procesales, fiscales etc. que integran el
Derecho Eclesistico Ecuatoriano. 1
4. El Derecho Pblico Eclesistico, trata de la constitucin, administracin y funciones de la
Iglesia. Parte importante de ste, son las relaciones con los estados, que muchas veces se
regulan mediante tratados internacionales llamados Concordato o Modus Vivendi.

El Ecuador celebr un concordato en 1862 y el Modus Vivendi de 1937, en actual vigencia.

Tambin se han celebrado Convenciones adicionales, principalmente sobre el servicio
religioso a las Fuerzas Armadas y Polica, en 1978 y puesto en vigencia en 1982.
Ver: Eclesistico, Concordato, Modus Vivendi, Patronato.

IGNORANCIA
Desconocimiento: falta del debido conocimiento. Carencia de noticia.

No tener los datos necesarios sobre algn asunto o ciencia.

A veces se dice ignorancia al error, pero hay diferencia: el error propiamente es un falso
conocimiento, la equivocada aprehensin de algo, el tomar una cosa por otra; mientras
que la ignorancia es simplemente carencia de conocimientos.
La ignorancia de la ley no excusa a persona alguna (Art. 13).

Pertenecen a la sociedad conyugal los frutos que no se percibieron durante ella, por
ignorancia u otro embarazo (Art. 168).

Transcurridos dos aos no podr alegarse ignorancia del fallecimiento del padre o madre
para impugnar su condicin de tales (Art. 263 derogado, L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador (Art. 531).

Si el guardador nombrado estuviere en el exterior y se ignorare cuando ha de volver, podr

el juez sealar un plazo para presentarse o excusarse (Art. 542).

IMPEDIMENTO
1. Obstculo o prohibicin para realizar algn acto jurdico o celebrar un contrato.

657
2. Se habla, sobre todo, de impedimentos para el matrimonio. Cuando stos se imponen
bajo pena de nulidad, se llaman impedimentos dirimentes; si la violacin de tales
prohibiciones no causa la nulidad sino mera ilegalidad o ilicitud, con otras consecuencias
menos graves que la nulidad, se designan como impedimentos impedientes

3. Requisitos de existencia del matrimonio.

3.1. El matrimonio normalmente debe existir, ser vlido y adems ser lcito. Pero cabe le
figura del matrimonio inexistente, que no es, que no existe; y se opone a la validez
propiamente la nulidad; por fin lo contrario de la licitud es naturalmente la ilicitud. Un
matrimonio puede ser vlido pero ilcito. Y an se concibe que sea nulo, aunque se
considere que en alguna forma existe, que no es inexistente.

La figura ms discutida es la de la inexistencia del matrimonio. La mayor parte de las

legislaciones solamente hablan de validez o nulidad, pero no de existencia o inexistencia.
Para muchos tratadistas se identifica el ser vlido al existir, y el ser nulo al no existir.

Concretamente para que exista el matrimonio sealaba Zachariae, que deban reunirse tres
Condiciones: 1. La diferencia de sexo de los contrayentes; 2. El consentimiento de las partes;
3. La solemnidad, o sea la manifestacin del consentimiento delante del funcionario
correspondiente.
Para que simplemente exista el matrimonio basta que haya un consentimiento de ambos
cnyuges; es decir que si tal consentimiento es real pero est viciado, dar lugar a nulidad y
no a inexistencia. Lo mismo, la solemnidad esencial basta para que el matrimonio exista,
aunque luego la falta de determinadas solemnidades pueda causar su nulidad.
Napolen sostena en la comisin para la elaboracin del Cdigo que si la mujer deca
ante el oficial del Registro Civil que no quera contraer matrimonio, y sin embargo se haca
un acta falsa, en tal caso no haba matrimonio o, lo que es lo mismo, tal matrimonio era
inexistente, mientras, que si deca que s pero forzada por la violencia, entonces el
matrimonio sera existente pero nulo.
Sin embargo, el Cdigo francs no incluy claramente en su texto la categora de los
matrimonios inexistentes, y nicamente hay un artculo, el 146, en que ha podido fundarse la
jurisprudencia. Ese artculo declara terminantemente que no hay matrimonio cuando falta
absolutamente el consentimiento.
A ese texto, limitado a un solo caso, en relacin con las observaciones de Napolen, se
circunscribe la alusin legal a la inexistencia que el Cdigo contiene. Sin embargo, la
jurisprudencia impulsada por la doctrina de los tcnicos, ha tenido que acoger y ampliar el
concepto. 3

3.2. La mayor parte de la doctrina, como lo atestiguan Planiol y Ripert, no admite ms que
tres casos de inexistencia: falta absoluta de consentimiento, identidad de sexo, defecto de
formalidades esenciales e incompetencia del actuante. 4 Desde luego, lo relativo a las
solemnidades, se refiere a lo ms esencial: la manifestacin misma del consentimiento ante
la autoridad competente, ya que otras faltas formales producen solamente la nulidad, o ni
siquiera la nulidad, sino, una simple infraccin de la ley que es sancionada de otro modo.

3.3. En cuanto a los efectos del matrimonio inexistente, comparados con los efectos del
nulo, se distinguen principalmente en lo siguiente: 1 El matrimonio inexistente no ser jams
un matrimonio putativo (como puede serlo el nulo), y por lo mismo no puede producir los
efectos de un matrimonio vlido, ni siquiera respecto de un contrayente de buena fe o de la
prole. 2 El matrimonio inexistente no puede convalidarse o sanarse por el transcurso del
tiempo, no se puede adquirir por prescripcin el estado de casados, si no existe,
matrimonio. 3 La inexistencia puede ser hecha valer por cualquier persona, an con inters
meramente moral. En cambio la nulidad puede solicitarse solamente por determinadas
personas sealadas por la ley. 5 El matrimonio nulo debe ser declarado tal por sentencia
judicial, de otro modo se presume que es vlido; pero en el caso de la inexistencia no cabe
propiamente declaracin judicial: cualquiera puede pedir ms bien que se compruebe, que
se constate, que conste la inexistencia. Y si se ha inscrito un matrimonio inexistente, ms bien
sera preciso hacer anular la partida, pero no el matrimonio, que no existe.

658
4. Requisitos para la validez del matrimonio.

4.1. La regla ms general sobre la validez y nulidad de los actos, es sin duda la del Art. 9, que
ya hemos estudiado:
Los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor, salvo que se designe otro efecto
que, el de nulidad para el caso de contravencin. As, pues, si no se determina
expresamente otra sancin distinta, en lugar de la nulidad, la contravencin de la ley
produce nulidad.

Para los contratos, precisa el Art. 1697 la necesidad de que se cumplan los requisitos exigidos
por la ley a fin de que sean vlidos; en caso contrario sern nulos. Es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.

4.2. Los requisitos para la validez del matrimonio y el pronunciamiento sobre su valor o su
nulidad corresponde juzgar, en el matrimonio de personas catlicas a la autoridad
eclesistica, por tratarse de un sacramento. As lo reconocan nuestras leyes hasta 1902, as
se oblig tambin en el campo internacional nuestro pas a respetarlo, mediante el
Concordato celebrado con la Santa Sede en 1862. Pero desgraciadamente, pasando por
encima de lo solemnemente prometido; burlando la libertad de las conciencias, y sin causa
alguna que lo justificara, el legislador de aquel ao, impuso a la inmensa mayora catlica
del pas unas disposiciones que despojan arbitrariamente a la Iglesia de su competencia y la
atribuyen al Estado.
En su precipitado e injusto proceder, el legislador ecuatoriano tuvo que improvisar una
legislacin, en buena parte calcada de la Ley chilena de Matrimonio Civil de 1884, aunque
aquella no reconoca ningn gnero de divorcio vincular y la nuestra parece que fue toda
ella forjada con el fin de atacar la indisolubilidad de la familia legtima. La Ley chilena a su
vez, pretende adaptar o reproducir en parte, la legislacin cannica sobre el matrimonio.
Nuestro legislador adopt, pues, aquellas disposiciones a veces manifiestamente sin
entenderlas, de donde se siguen numerosas incongruencias que desdicen de la majestad y
correccin de la Ley.
4.3. El Art. 108 de nuestro Cdigo, introducido por la Ley de 1902, era copia servil del Art. 1
de la Ley de Matrimonio Civil Chilena de 1884, Ley que surgi como producto de polmicas
incidentales entre las autoridades civiles y eclesisticas de aquel pas, y tiene ese carcter
polmico y transitorio: Para que el matrimonio produzca efectos civiles, es necesario, que
se celebre con arreglo a las prescripciones de este Cdigo. 6
4.4. La Ley 256 derogo el Art. 108 por las razones por considerarlo intil y perjudicial. La
expresin demasiado absoluta de dicho artculo, poda conducir a que se creyera que
cualquier violacin de la Ley produce la nulidad del matrimonio, y no es as. Por el,
contrario, el viejo principio del derecho cannico de que el matrimonio goza del favor del
derecho, inspira sin duda tambin nuestra ley, y por tanto, solamente producen nulidad las
causas expresamente sealadas por ella, y no cualquier contravencin de la misma.
Si se entendiera el Art. 108 textualmente, sera falso, o por lo menos inexacto, ya que el
matrimonio celebrado en el extranjero conforme a otras leyes nacionales o conforme al
Derecho Cannico vigente en muchos Estados, s produce efectos civiles en el Ecuador, ya
que el Derecho Internacional Privado as lo reconoce; adems, el Cdigo Snchez de
Bustamante en el Art. 41 ordena que se tendr por vlido en cuanto a la forma, el
matrimonio celebrado en la que establezcan como eficaz las leyes del pas en que se
efecte. Por otra parte, ya es bien sabido, que la ley puede sancionar de diversas maneras
a los actos que se produzcan contravinindola.

Resalta la inexactitud del Art. 108 si se tiene en cuenta que el artculo que le precede, el
actual 94 afirma que an el matrimonio nulo puede producir ciertos efectos civiles.
Simplemente el legislador pretenda con este artculo que llevaba el nmero 108, despojar a
la autoridad eclesistica de sus legtimas funciones respecto del matrimonio.

No se atrevi al principio el legislador a derogar con efecto retroactivo el antiguo Art. 100
(edicin de 1889) que reconoca a la autoridad eclesistica la competencia sobre los
impedimentos matrimoniales, su dispensa y la declaracin de la validez o nulidad del

659
vnculo. Se introdujo, pues, una nueva legislacin, en cierto modo paralela a la anterior: se
traslad al poder civil esa potestad propia de la Iglesia, pero no se dijo nada respecto de
los matrimonios celebrados antes. Hubo jurisprudencia en el sentido de que la Ley de 1902
no afectaba a los matrimonios antes celebrados. 7 Pero la reforma de 1904, extrem el
desconocimiento de la legislacin cannica, declarando el efecto retroactivo de la Ley de
1902 y agravando as el agravio a los principios de justicia y de respeto a la libertad.

Consumado ya el atropello, despojada la Iglesia por el Estado de su derecho de juzgar

sobre el matrimonio de los catlicos en forma tal que las leyes del Estado reconozcan la
validez de tales juicios, ya no tena otra funcin ni sentido el Art. 108 de nuestro Cdigo, y
por ello se suprimi en 1970.
4.5. Una serie de artculos del Cdigo Civil trataban de aclarar o rectificar el sentido del Art.
108. El 109 deca No podrn contraer matrimonio....., y el 110 afirmaba que la violacin de
este artculo acarrea nulidad; el 117 sealaba ciertas formalidades y el 119 declaraba que su
omisin no anula el matrimonio, pero si en el caso del Art. 113; el 111 por su parte
comenzaba as:

Son igualmente causas de nulidad..., el 115 deca que el matrimonio celebrado de otra
manera es nulo, y el 124 volva sobre la misma materia y pretenda hacer una enumeracin
exhaustiva de los requisitos esenciales para el efecto de la validez del matrimonio. En una
palabra: la Ley no tena sistema ni orden. (Estos artculos se refieren al Cdigo de 1961).

4.6. En concordancia con la derogacin del Art. 108 se revis en la Ley 256 toda la materia
de la validez y de la nulidad del matrimonio, corrigindose los ms notables errores. Se
modific tambin la redaccin, y as el Art. 109, que corresponde al actual 95, dice ms
categricamente que es nulo el matrimonio, en el caso de existir alguno de los
impedimentos que en l se enumeran.
4.7. Se clasificaron y distribuyeron en distintos artculos las causas de nulidad provenientes de
vicios del consentimiento, de impedimentos dirimentes o de falta de solemnidades
esenciales, enmendndose as los notables defectos de los antiguos Arts. 113, 115, 117 y 124.
Siguiendo la doctrina cannica que es la fuente remota de nuestra desordenada Ley,
podemos distinguir tres causas fundamentales de nulidad de los matrimonios, cada una de
las cuales comprende varios casos particulares. Un matrimonio puede ser nulo: a) bien
porque existe uno o ms impedimentos dirimentes, o sea prohibiciones legales sancionadas
precisamente con la nulidad; b) o porque el consentimiento de uno o ambos contrayentes
ha sido viciado; c) o finalmente porque no se han cumplido todas las solemnidades
esenciales.
No cabe, pues, afirmar que cualquier violacin de la Ley produce la nulidad del
matrimonio, ni mucho menos. Tampoco es sistema aceptable el de sealar juntamente con
cada disposicin legal si produce o no nulidad su violacin. Lo nico lgico habra sido
enumerar clara y ordenadamente los impedimentos dirimentes, los vicios del consentimiento
matrimonial y las solemnidades esenciales, y declarar de modo general que cualquier otra
violacin de las leyes no produce nulidad sino otros efectos distintos.
4.8. Desde 1970, el Art. 95 de nuestro Cdigo recoge casi todos los impedimentos dirimentes
de nuestra legislacin civil, sin llamarlos as.
Art. 95: Es nulo el matrimonio contrado por las siguientes personas:

1o. El cnyuge sobreviviente con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o

mujer;
2o. El hombre o mujer, con su correo en el delito de adulterio; (suprimido por la Ley 43)

3o. Los impberes;

4o. Los ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
5o. Los impotentes;

6o. Los dementes;

660
7o. Los parientes por consanguinidad en lnea recta;

8o. Los parientes colaterales hasta el segundo grado civil de consanguinidad;

9o. Los parientes en primer grado civil de afinidad; y,

10o. La viuda antes de los trescientos das posteriores a la muerte de su marido, salvo que
probare haber estado judicialmente separada de ste con anterioridad al fallecimiento, o
en absoluta imposibilidad fsica de tener relaciones sexuales con su cnyuge. El plazo se
contar en el primer caso, desde la inscripcin de la sentencia de separacin, y en el
segundo, desde que empez la imposibilidad fsica. (Reformado). 8
El numeral 10 del Art. 109, hoy 95, fue derogado por la Ley 256, ya que no resultaba justo
sancionar con la nulidad del matrimonio de la viuda solamente por el temor a una posible
confusin respecto de la paternidad de un hijo que eventualmente pudiera dar a luz en un
perodo tal que se prestara a dicha confusin.
El caso de confusin real sera extremadamente raro, y casi siempre podra esclarecerse la
duda recurriendo a otros mtodos y pruebas. El derecho no puede tomar en cuenta los
casos extremos y de ninguna ocurrencia, sino lo que es normal en la vida corriente; y esta
regla sobre todo se debe tener en cuenta cuando se trata, como en el caso, de restringir la
libertad.
Segn el Art. 113 del Cdigo Civil de 1960, adems resulta impedimento dirimente para el
menor que no haya cumplido 18 aos, la falta de licencia de sus padres, ascendientes o
guardadores. Podemos, pues, decir que son once los impedimentos dirimentes contenidos
en nuestro Cdigo. La Ley 256 rebaj ese lmite de edad a 16 aos.
En cuanto a los vicios del consentimiento estaban enumerados en el Art. 96 pero no
nicamente ellos, sino conjuntamente con algunos requisitos de forma y un impedimento
dirimente (la impotencia), que se repeta inexplicablemente, luego de haberse ya nombrado
en el Art. 95. Con las reformas de 1970, qued as:
Art. 96: Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta, por parte de alguno de los
contrayentes, de libre y espontneo consentimiento, al tiempo de la celebracin del mismo,
sea que provenga de una o ms de estas causas:
1. El error, en cuanto a la identidad del otro contrayente;
2. Enfermedad mental que prive del uso de la razn;
3. El rapto de la mujer, siempre que sta, al tiempo de celebrarse el matrimonio, no haya
recobrado su libertad; y,
4. Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible.

El primer inciso seala el principio general que abarca todos los casos y luego se enumeran
los cuatro motivos.
En cuanto a los requisitos de validez formales o consistentes en ceremonias o solemnidades,
aparte de lo que contena el numeral 4o. del Art. 96, tenamos varias otras disposiciones
legales. Pareca que solamente poda haber nulidad por cuestiones de forma si faltaba la
presencia del funcionario civil correspondiente, el actuario y dos testigos. Con la reforma de
1970 qued as el Art. 100:

Art. 100: El matrimonio civil en el Ecuador se celebrar ante el Jefe de Registro Civil,
Identificacin y Cedulacin, en las ciudades cabeceras de cantn del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de rea de Registro Civil. En todo caso, el
funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier funcionario administrativo.
Siempre se requiere la presencia de dos testigos.

Pareci adecuado que el Cdigo Civil solamente mencionara lo esencial y dejara para la
Ley de Registro Civil o para el Reglamento, correspondiente, la regulacin minuciosa de la
ceremonia del matrimonio.
Siguiendo este criterio se reformaron tambin otros artculos como el 117, el 119 y el 124, que

661
se suprimi.

Se requiere autorizacin del Ministerio de Relaciones Exteriores para que un diplomtico

ecuatoriano pueda casarse con extranjera, quien debe cambiar su nacionalidad por la
ecuatoriana; y en ningn caso el diplomtico puede ser nombrado para ejercer cargo
alguno en el pas de la nacionalidad anterior de su cnyuge (Art. 18). En caso de contravenir
estas reglas, el matrimonio es vlido pero el funcionario sera separado del Servicio Exterior.
Ver: Matrimonio.

IMPONER
Obligar, mandar, ordenar.

Sujetar a una carga.

Ordenar el cumplimiento.
Constituir un gravamen. Infligir una pena.
Las tutelas y curaduras son cargos impuestos a ciertas personas (Art. 367).

El guardador representa al pupilo o le autoriza para todos los actos que puedan
menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones (Art. 415).
Si las donaciones o legados impusieren obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn
aceptarse sin previa tasacin de las cosas donadas o legadas (Art. 423).
La dilacin del guardador, le impone la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de
su retardo (Art. 540).

Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella; y sus miembros
estn obligados a obedecerlos, bajo las penas que los mismos estatutos impongan (Art. 572)

IMPOSIBILIDAD, IMPOSIBLE
Lo que no puede ser o no se puede hacer.
Hay una imposibilidad fsica, impuesta por la limitacin de las fuerzas o capacidades
naturales; una imposibilidad moral, por contrariar las leyes morales; una imposibilidad
jurdica, siempre que se trata de algo prohibido por el derecho.

Es metafsicamente imposible, aquello que se opone a la estructura misma del ser;

imposibilidad lgica, la que no respetara las reglas del recto razonamiento.
Estas dos son imposibilidades absolutas.
El marido puede impugnar la presuncin de su paternidad, si estuvo en absoluta
imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer durante todo el tiempo en que pudo
verificarse la concepcin (Art. 233).

IMPOSTURA
Engao. Hacerse pasar por otra persona. Fingida identidad.
Aparentar que se tiene un cargo o funcin de que se carece.

El que procede de mala fe, fingindose tutor o curador, ser removido de la administracin
y privado de todos los emolumentos, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la
impostura (Art. 451).

IMPOTENCIA
Imposibilidad de realizar la unin sexual natural, sea por causas fsicas, fisiolgicas o
psicolgicas.
Puede ser absoluta: respecto de toda persona; o relativa, cuando solamente impide la
unin con determinada persona.

662
Se distingue la que es permanente y la pasajera o temporal; para los efectos de la nulidad
del matrimonio, se toma en cuenta la impotencia anterior a la celebracin y que sea
permanente.
Ver: Matrimonio, impedimentos dirimentes.

IMPBER
El varn que no ha cumplido 14 aos o la mujer que no ha cumplido doce aos (Art. 21).
El impber no puede contraer matrimonio (Art. 95 N2).

A falta de acuerdo entre los padres que se divorcian, los hijos impberes quedan al cuidado
de la madre (Art. 108).

Impber ha de ser representado legalmente, para la investigacin de la paternidad (Art.

255)
Ver: Edad, Capacidad, Menor.

IMPUESTO
Tributo que se debe al estado u otra entidad pblica, como los consejos provinciales o
municipales, de carcter general.

Se distingue de las tasas y las contribuciones especiales, que se destinan a determinadas

obras o servicios pblicos.
Ciertas cargas pecuniarias que gravan a los derechos.
Para demandar el divorcio se ha de probar que se han pagado todos los impuestos (Art. 107
reformado, Cod. s/n. RO-S506: 22-may-2015)

IMPUGNAR
Oponerse; argumentar contra la validez de un acto, derecho u obligacin.
Resistirse a aceptar alguna situacin jurdica, por considerarla ilegal.
Los herederos pueden impugnar la paternidad atribuida al difunto marido de la madre (Art.
239 derogado, L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
Los ascendientes del marido tendrn el derecho de impugnar la paternidad (Art. 240
derogado, L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).

El reconocimiento se notificar al hijo, quien podr impugnarlo en cualquier tiempo (Art.

249).

Puede impugnar el reconocimiento la persona que pruebe inters actual (Art. 250).
La impugnacin de la maternidad est regulada por los Arts. 261 a 264 derogado, L s/n. RO-
2S 526: 19-jun-2015)

IMPUTAR
Cargar a una cuenta; atribuir un gasto a un determinado sujeto u objeto. Destinar un suma
de dinero o cosas semejantes para cubrir una obligacin.

Determinar el patrimonio o la cuenta a la que ingresa o del que egresa cierta cantidad.

Escoger entre varios destinos posibles, uno al que se aplica un pago o una cantidad.
Atribuir a una persona la responsabilidad y las consecuencias de una falta.
El Art. 171 enumera los diversos pagos a que est obligada la sociedad conyugal: se
imputan al pasivo de la sociedad esos pagos.
Si se ha hecho un gasto excesivo, el juez puede imputar ese gasto al haber de un cnyuge
(Art. 171 n.6).

663
Si no se ha hecho el inventario solemne que se deba hacer, aqul a quien fuere imputable
esta omisin, ser responsable de los perjuicios (Art. 192).

No se imputarn a los gananciales del cnyuge sobreviviente las asignaciones

testamentarias que le haya hecho el cnyuge difunto, salvo que ste lo haya as ordenado
(Art. 199).
Las asignaciones alimenticias a favor de personas que por ley no tengan derecho de
alimentos, se imputarn a la porcin de libre disposicin (Art. 366).

El tutor o curador puede ser removido por cualquier falta grave que se le imputare (Art. 403).

Los gastos necesarios, ocurridos a los tutores o curadores en el desempeo de su cargo, se

les abonarn separadamente, y no se les imputar a la dcima (Art. 547).
Toda asignacin que expresamente se haga al guardador testamentario, en
reconocimiento de su trabajo, se imputar a lo que le corresponder por su dcima (Art.
548).

INCAPAZ, INCAPACIDAD
La persona que no puede hacer valer sus derechos por s misma, sino que necesita de la
representacin o autorizacin de otra persona.
La incapacidad puede ser absoluta o relativa. Los actos jurdicos de la persona
absolutamente incapaz son absolutamente nulos; mientras que la incapacidad relativa
produce solamente nulidad relativa.

Ver: Capacidad, Nulidad, Validez.

INCMODO, INCOMODIDAD
Que no se hace o logra fcilmente; lo que supone un especial esfuerzo o vencer dificultades
considerables.
Si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podr
tambin provocar la interdiccin cualesquiera autoridad o persona (art. 481).

El demente no ser privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer
que, usando de ella, se dae a s mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros
(art. 487).

INCOMPETENTE
Quien no tiene las cualidades, aptitudes o facultades para realizar algo.

El juez o tribunal que, conforme a la ley no tiene jurisdiccin sobre una persona, o para
resolver un litigio relativo a cuestiones jurdicas de determinada naturaleza, o vinculadas
con un lugar o categora de personas.
Ver: Competencia.

INCONVENIENTE
Contrariedad, dao, perjuicio, obstculo indeseable, que perjudica al derecho de alguien.
El disipador ser rehabilitado para la administracin de lo suyo, si se juzgare que puede
ejercerla sin conveniente (art. 475).

INCULPABLE
El que no tiene la culpa. A quien no puede imputarse el dao o perjuicio producido.

La demanda de divorcio puede ser presentada solamente por el cnyuge inculpable (Art.
117) .
El cnyuge inculpable y necesitado tiene derecho hasta de la quinta parte de los bienes del
que dio causa para el divorcio (art. 112).

664
El cnyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al cnyuge culpable (art. 114).

INDEPENDIENTE
El que acta sin sujecin a otro, con su propia responsabilidad y a su riesgo.
Los curadores adjuntos son independientes (Art. 514).

INDIGENCIA
Pobreza, carencia de las cosas necesarias para la vida. Extremada estrechez econmica.
El guardador ha de pedir alimentos para el pupilo indigente (Art. 457).

INDISOLUBILIDAD
Carcter permanente del matrimonio, que es vnculo para toda la vida y que ninguna
potestad humana puede romper.

La indisolubilidad corresponde a las caractersticas del verdadero amor, que no admite

plazo, condicin o precariedad.
Tambin se deriva de la dignidad de la persona humana, en cuanto el honor obliga a
mantener la palabra dada, y ms cuando se refiere a la entrega total de un hombre a una
mujer y una mujer a un hombre, de modo absoluto, irrestricto.
La indisolubilidad es propiedad o nota distintiva de todo verdadero matrimonio,
conforme a las exigencias del derecho natural, pero en el caso de los bautizados adquiere
una nueva firmeza: la indisolubilidad es absoluta por haber sido elevado el mismo
matrimonio natural a la dignidad de sacramento.
Para un cristiano, segn la palabra infalible y eterna de Jesucristo es algo que Dios ha
unido, y que el hombre no puede separar.
El apstol Pablo explica que el matrimonio simboliza la unin de Cristo con la Iglesia, y de
all se sigue la obligacin de fidelidad hasta la muerte.
La indisolubilidad del matrimonio ha sido siempre sostenida con valenta y vigor por parte
de la Iglesia Catlica, habiendo tenido que sufrir por ello incomprensiones, dificultades y
persecuciones. Pensemos lo que signific la difusin del cristianismo en el mundo romano, en
el que el divorcio se haba generalizado hasta la trivialidad: pareca imposible cambiar ese
estado de las malas costumbres; sin embargo el cristianismo no cedi en asunto de tanta
importancia. Aunque habra facilitado enormemente la conversin de los romanos y de
muchos pueblos brbaros, si se dejaba de ensear lo que Cristo ense, la Iglesia
permaneci en la recta doctrina y consigui la sorprendente acogida de todas esas
naciones, que terminaron aceptando la rigurosa disciplina matrimonial del cristianismo.
Tambin en la historia de la llamada reforma protestante hay momentos muy duros para la
Iglesia, por mantener el principio de la indisolubilidad, y la jerarqua catlica prefiri la
separacin de reinos enteros, como la Inglaterra de Enrique VIII, antes que cambiar una
doctrina que no es de la Iglesia sino de Cristo y que no poda cambiarse por ningn
concepto ni clculo humano.

Los Papas y los Concilios han reafirmado una y otra vez, que la indisolubilidad dimana del
Derecho Natural, es exigida por la naturaleza humana, y ha sido confirmada y robustecida
por expresa voluntad del Hijo de Dios.
Los pueblos que han admitido excepciones, primero mnimas y despus amplsimas, al
principio de la indisolubilidad han tenido que lamentar invariablemente la degradacin de
las costumbres, el debilitamiento de los vnculos familiares y finalmente la descomposicin
general, la prdida de todo sentido tico, hasta admitir las peores aberraciones sexuales.

La definicin de matrimonio de nuestro Cdigo Civil deca que es la unin indisoluble y

para toda la vida, de un varn y una mujer, para vivir juntos, auxiliarse mutuamente,
procrear y educar a los hijos.
En esa admirable definicin se sealaban las condiciones esenciales: un hombre y una

665
mujer, excluyendo por tanto, la poligamia y la poliandria. El carcter indisoluble se
mencionaba incluso con insistencia: indisoluble y para toda la vida.

Tambin el cumplimiento de las finalidades del matrimonio exige la indisolubilidad: no hay

verdadero auxilio mutuo, si en circunstancias difciles se autoriza la destruccin del vnculo.
La educcin de los hijos se hace muy difcil si no se respeta la indisolubilidad. Y hasta la
procreacin se ve frecuentemente en peligro, cuando falta la debida estabilidad del hogar.

Con la introduccin del divorcio vincular, en 1902; y con la difusin que este mal ha
alcanzado en las costumbres sociales, la indisolubilidad del matrimonio ha sido duramente
atacada y ha llegado a deformarse la conciencia de muchos ciudadanos, incluso catlicos,
que no saben distinguir el verdadero matrimonio indisoluble por esencia-, de lo que no
pasa de ser un mero compromiso concubinario.

En 1989, la Ley 43 que reform con tan poco acierto el Cdigo Civil, entre otros errores
introdujo la modificacin de la definicin del matrimonio, que por lo menos sealaba el
ideal, lo que debe ser, conforme a la naturaleza misma.
Quitadas las referencias a la indisolubilidad, ha quedado el matrimonio trivializado, como si
fuera un contrato cualquiera: como se puede comprar una res o arrendar un garaje, se
puede celebrar matrimonio civil en el Ecuador, sujeto a la veleidad de los contrayentes. Una
obligacin, en cierto modo, menos seria que la que origina cualquier contrato, ya que los
contratos deben respetarse por las partes, pero el matrimonio se puede romper en cualquier
momento, caprichosamente, imponiendo la ruptura incluso al cnyuge que se resista a ello,
por considerarlo indisoluble.
Ver: Divorcio.

INEMBARGABLE
Bien que no se sujeta a la ejecucin o embargo. El patrimonio familiar es inembargable.

Ver: Embargo.

INEPTITUD
Falta de habilidad o cualidades para una administracin o negocio.
Se proceder a la remocin del guardador si se demuestra su ineptitud (Art. 558).

666
INDIVISIN
Situacin de un patrimonio o una cosa que pertenece en comn a varias personas.
Administracin confiada a varios sujetos, mancomunadamente, sin divisin entre s.
Pueden colocarse bajo una misma guarda dos o ms individuos, con tal de que entre ellos
haya indivisin de patrimonios (Arts. 376, 388).

INDUCIR
Inclinar el juicio o la voluntad de otro a creer o resolver algo, mediante falsos argumentos,
errneos datos o ejerciendo un influjo ilegal.

Utilizar una fuerza lcita o ilcita que motiva un acto o declaracin de voluntad.
Una vez hecha la renuncia de gananciales, no podr rescindirse, a menos de probarse que
el cnyuge o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engao o justificable error
acerca del verdadero estado de los negocios sociales (Art. 204).

INEXISTENCIA
1. Institucin o derecho que no es reconocido, de ninguna manera, en un sistema jurdico:
por ejemplo, la esclavitud o la poligamia son inexistentes en los pases civilizados.
2. La situacin jurdica de una institucin o derecho posibles, pero que no han llegado a
cumplir los requisitos para surtir los efectos previstos por la ley. Por ejemplo, el matrimonio
celebrado por escritura pblica, es inexistente, por no haberse realizado con las
formalidades que exige el Cdigo Civil, y no produce ningn efecto.

3. Algunos autores consideran que la nulidad absoluta es lo mismo que la inexistencia, en

cuanto ni la una ni la otra permiten producir los efectos jurdicos normales de un acto,
contrato o declaracin de voluntad.

Por el contrario, otra doctrina considera que la inexistencia consiste en una total falta de
realidad, de ser jurdico, de suerte que nadie puede alegar un hecho o acto inexistente;
mientras que el acto, contrato, etc., nulo, puede pretenderse que tenga algn efecto,
mientras no haya sentencia judicial que lo declare nulo. Ante algo inexistente, quien
pretende valerse de l, tendr que probar que s existe por ejemplo que se hizo una
compraventa-, mientras que si el acto o contrato realizado o celebrado perder todo valor
jurdico el momento en que se declare judicialmente su nulidad.
El Cdigo Civil no emplea el trmino inexistente, y parece ms compatible con nuestro
sistema civil la segunda posicin doctrinaria: los hechos, actos o contratos, que se han
realizado de alguna manera, tienen una existencia jurdica, y el desconocimiento de todo
efecto, aunque sea con fuerza retroactiva hasta el momento mismo de su realizacin o
celebracin, solamente puede efectuarse mediante sentencia judicial que declare la
nulidad.

4. En el lenguaje ordinario s decimos inexistente un contrato, un testamento, un hecho, que

nunca han acaecido: si una persona jams hizo testamento, su sucesin ser abintestato,
por la inexistencia de algn testamento.

INFANTE
Nio: el que no ha cumplido siete aos (Art. 21).
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, declara nio o nia a las personas que no han
cumplido 14 aos; en algn caso parece referirse a todos los menores de 18 aos.
Esta duplicacin de terminologas y lmites de edad, origina serias dificultades de
interpretacin de las leyes.

Ver: Edad, Adolescente, Menor, Nio.

INFORME

667
Parecer, opinin, de un perito u otra persona, sobre circunstancias que el juez apreciar
para hacer justicia.

Se requiere informe de parientes o de otras personas, para decretar la interdiccin

provisional del supuesto disipador (Art. 467).
El juez se informar de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente y oir el
dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia
(Art. 482).

Tomar el juez los informes competentes sobre la capacidad de comunicarse que haya
adquirido el sordomudo (Art. 493).

INFRACCIN
Violacin de una norma. Actuacin contraria al derecho, que sujeta a una sancin penal,
civil o administrativa. Contravencin.

Incumplimiento de lo estatuido en un contrato.

No se requiere que exista infraccin penal para declarar la paternidad (Art. 253 derogado, L
s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).

INGRATO, INGRATITUD
La persona que no corresponde debidamente a los favores recibidos. Actitud que no
reconoce lo que debe a la liberalidad de otro.
La ingratitud no es motivo para revocar la emancipacin del hijo (Art. 313).

INHABILIDAD
Falta de capacidad jurdica especfica para desempear un cargo, realizar un acto o
contraer obligaciones. Incapacidad. Carencia de aptitud, de cualidades fsicas o morales.
El guardador y sus descendientes son inhbiles para contraer matrimonio con el pupilo,
antes de la aprobacin de las cuentas (Art. 95).
No se confiar el cuidado de los hijos al padre o madre divorciados, que fueren inhbiles
para la administracin de sus bienes (Art. 108).

Se exige inventario solemne para la particin de los gananciales, si alguno de los

participantes o sus herederos son inhbiles para la administracin de sus bienes (Art. 192)

Podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado de
los hijos a otra persona competente (Art. 269).
En caso de inhabilidad de ambos padres, para representar al hijo en un juicio, el juez dar el
consentimiento y nombrar un curador ad litis (Art. 300).
El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita o inhabilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles (Art. 331).

Recibir alimentos el que ya cumpli 18 aos pero se halla inhabilitado para subsistir de su
trabajo (Art. 360).
El demente podr ser rehabilitado para la administracin de sus bienes, y tambin
inhabilitado de nuevo, con causa justa (Art. 489).

INJURIA
Toda palabra, acto o actitud que ataca el honor, la honra o buena fama de una persona.

Cualquier agresin fsica o moral contra la vida, honor o integridad de alguien.

Por extensin, se considera injuria, el perjuicio ocasionados a los bienes o derechos ajenos.
Las injurias graves son causa para el divorcio (Art. 110 n3 del Cdigo Civil del 2005,
sustituido, L s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015)

668
Las injurias reiteradas aunque no fueren graves, eran causa de la separacin conyugal
judicialmente autorizada (Art. 226, derogado en 1989).

La injuria grave limita el derecho de alimentos. La injuria atroz priva del derecho de
alimentos (Arts. 352 y 1233).

INJUSTO
Lo contrario a la justicia. Cuanto va contra el derecho.

INMODERADO
Aquello que no guarda proporcin con lo debido o normal. Gasto exagerado en
comparacin con el patrimonio o los ingresos.
El tutor ser responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educacin del pupilo,
aunque se saque de los frutos (Art. 455).

INMORAL
Contrario a la moral.
No se ha de confiar el cuidado del hijo al padre o madre divorciado que lleva una vida
inmoral (Art. 108 en concordancia con el Art. 106 del Cdigo de la Niez y Adolescencia)
Puede revocarse la emancipacin voluntaria, si el hijo observa conducta inmoral (Art. 313).
La conducta inmoral del guardador es causa de su remocin (Art. 558).

INSCRIPCIN
Anotacin, constancia, que se deja en un registro pblico de hechos, actos o contratos. Las
principales inscripciones son las del Registro Civil, el Registro de la Propiedad, el Registro
Mercantil, el Registro de Personas Jurdicas de derecho especial, etc.

INSCRIPCIN DE HECHOS Y ACTOS DE ESTADO CIVIL

1. En los diversos libros del Registro Civil se han de inscribir: los nacimientos, los
reconocimientos de hijos, los matrimonios, las sentencias que declaran la nulidad del
matrimonio, las sentencias de divorcio, las defunciones, los decretos que declaran la muerte
presunta y la posesin provisional o definitiva de los bienes del desaparecido, las
adopciones, las capitulaciones matrimoniales, los decretos judiciales de interdiccin o de
rehabilitacin, y, en general, los hechos y actos que constituyen, modifican o extinguen un
estado civil.
2. El divorcio surte sus efectos una vez inscrito en el Registro Civil (Art. 128).

Las capitulaciones matrimoniales si se refieren a inmuebles, se inscribirn en el Registro de la

Propiedad, y, en todo caso, se anotarn al margen de la partida de matrimonio (Art. 151).
La separacin conyugal judicialmente autorizada se deba inscribir en el Registro Civil (Art.
224, derogado en 1989).

El reconocimiento del hijo podr hacerse por escritura pblica, o ante el juez y tres testigos,
o por acto testamentario, o por declaracin personal en la inscripcin del nacimiento del
hijo, o en el acta matrimonial de ambos padres (Art. 249).
La adopcin surtir efectos entre el adoptante y el adoptado y respecto de terceros desde
la fecha de su inscripcin en el Registro Civil (Art. 324).
Los decretos de interdiccin provisional y definitiva se inscribirn en el libro correspondiente
del Registrador de la Propiedad (Art. 468).

La rehabilitacin del interdicto se inscribir en el Registro de la Propiedad (Art. 476).

INSTITUCIN
Instituto, ente, fundacin, corporacin, organismo, dedicado a cierta finalidad.

669
Conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones sobre un determinado asunto: la
institucin matrimonial, la institucin de la adopcin, etc.

Formacin, fundacin, establecimiento de algn instituto, corporacin, etc.

La adopcin es una institucin en virtud de la cual una persona, llamada adoptante,
adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, respecto de un menor
de edad, llamado adoptado (Art. 314).

Los menores internados en alguna institucin pueden ser adoptados con el consentimiento
del director, a falta de padres u otros representantes legales (Arts. 321, 330).

Las corporaciones pueden ser disueltas cuando no corresponden al objeto de su institucin

(Arts. 577, 578).
Disuelta la corporacin, sus bienes se destinarn a un objeto anlogo al de su institucin
(Art. 579).

INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL (IESS)

Institucin pblica, autnoma, que tiene a su cargo las prestaciones de seguros de
enfermedad, accidentes de trabajo, muerte, viudez, orfandad, cesanta, etc. de los
empleados y obreros pblicos y privados, que hacen aportes a dicho instituto.
Ver: Derecho Administrativo, de esta Enciclopedia.

INSTRUCCIN
Indicacin que hace el comitente a su mandatario respecto del modo o de los lmites y
detalles del mandato.
Orden dada a quien debe ejecutar un encargo, sobre la manera cmo ha de hacerlo.
El procurador constituido para ciertos actos o negocios del ausente, estar subordinado al
curador, el cual, sin embargo, no podr separarse de las instrucciones dadas por el ausente
al procurador, sino con autorizacin del juez (Art. 500).

INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS

1. La clasificacin de los instrumentos dividindolos en pblicos y privados, tiene
importancia tanto para determinar el valor de ellos para constituir ciertos actos o contratos,
como para la prueba de ellos, y para la aplicacin de la ley internacionalmente
competente.
2. Forma de los actos

La forma se refiere a las solemnidades externas dice el Art. 16 del Cdigo Civil.
Muchas veces se toman como sinnimos formas y solemnidades.
Los actos jurdicos son el fruto del consentimiento de una o ms partes expresado en el
mbito de libertad sealado por la ley. Pero el consentimiento es interior al individuo, para
tener valor jurdico necesita manifestarse. En algunos casos la exteriorizacin del
consentimiento puede hacerse en cualquier forma: de palabra, por escrito, mediante ciertas
actitudes, incluso con el silencio.
La Ley tiene para tutelar la justicia y la seguridad, muchas veces logra esos objetivos
dejando un amplio margen de libertad y cerciorndose de que esa libertad es respetada: en
los actos de ndole privada, como lo son la mayor parte de los contratos, basta, pues, que
la ley asegure la capacidad y el libre consentimiento de la parte o las partes; en estos casos,
la forma de los actos es igualmente libre: puede escogerse cualquiera.
Pero otras veces, entra en juego el orden pblico, los intereses vitales de la sociedad como
tal, y entonces la ley puede exigir formas o solemnidades propiamente dichas, para dar una
fijeza mayor a los actos, garantizar mejor el cumplimiento de todos los requisitos jurdicos y
constituir un medio de prueba de los mismos actos; entonces tenemos formas solemnes.

Si alguien quiere comprar o vender, prestar, depositar, arrendar, etc. una cosa mueble,

670
basta que el consentimiento de las partes se manifieste de alguna manera, sin que la ley
especifique cul sea.

Si esos, u otros actos, versan sobre materias de cierta cuanta, la ley exige que los contratos
consten por escrito (siempre que pase de ochenta dlares la cuanta, exige el Art. 1726 del
CC.), pero la forma sigue siendo libre: ese documento puede redactarse de cualquier
manera y por las mismas partes, sin necesitar la intervencin ningn magistrado o
funcionario.
Cuando los actos y contratos se perfeccionan con el slo consentimiento de las partes se
llaman consensuales, tal es el caso de la compraventa de cosas muebles. A veces se exige
la tradicin o la entrega de la cosa objeto de contrato, adems del consentimiento,
entonces los contratos son reales (de res cosa), como sucede con el depsito.

Pero hay ciertos actos y contratos que adems del consentimiento requieren que se cumpla
con formalidades especiales, de manera que sin ellas no surten ningn efecto (Cfr. Art. 1459
del CC.), como sucede con, el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de un hijo, el
establecimiento de cualquier derecho real sobre inmuebles, etc.
Las solemnidades que la ley prescribe son de muchas clases: pueden consistir en la presencia
de determinados funcionarios o de testigos (como en el matrimonio), o pueden requerir
autorizaciones o permisos de otras personas (matrimonio del menor de edad, adopcin,
etc.), o de magistrados o de autoridades (p. e. en la venta de bienes de menores), o bien,
exigir requisitos de publicidad (avisos por la prensa o por carteles, inscripciones en registros,
etc., como en la constitucin de sociedades, etc.), pero las solemnidades ms corrientes
consisten en la confeccin u otorgamiento de instrumentos pblicos; en dichos instrumentos
suelen constar los otros requisitos formales del acto solemne.
Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente empleado dice el Art. 1717. Por ejemplo son instrumentos pblicos: un
nombramiento de un funcionario pblico, una sentencia judicial, un diploma de abogado
de los Tribunales y Juzgados de la Repblica, la cdula de identidad, una acta de Registro
Civil, etc., pero sobre todo merecen especial consideracin las escrituras pblicas, que
constituyen una categora especial de instrumentos pblicos.

El instrumento pblico otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo o registro

pblico, se llama escritura pblica.
Naturalmente estos instrumentos ofrecen la garanta de una gran seriedad y eficaz
conservacin sin alteraciones.
Los Arts. 16 y 17 del Cdigo Civil se refieren directamente slo a la forma de los instrumentos
pblicos, y lo hacen bajo el doble aspecto: en cuanto son elementos constitutivos (formales)
de los actos y contratos, y en cuanto sirven de prueba de los mismos.
Art. 16: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del lugar en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales
instrumentos se exprese.
Concordancias: CC. 17, 91, 92, 104, 139,

1065, 1716, 2313

C. S. de B. 180, 262. 263, 275.

L. Registro. Inscripciones 41.
C. Com. 484, 485, 524, 525, 899, 935,

938, 939.
L. General de Instituciones del Sist. Finan-

671
ciero, 3, 19

L. Transporte. Areo 9.
C. Proc. Civ. 168, 169, 194, 424, 635.

Jurisprudencia: G. J. III, 32, p. 1485; III,

226, p. 3042; III, 168, p. 2576; VIII, 1, p. 22,
VIII, 14, p. 1394; IX, 12, p. 1226; IX, 2,
p.240; IX, 2, p. 242; IX, 13, p. 1348; XII, 10,

p. 2128.- Repertorio Jur. XI, 330;VI, 627;

VII, 322; VII, 323; XIII, 533; XIII, 538; XXVII,
841; 846.

A diferencia de los artculos anteriores, el Art. 16, da una norma de Derecho Internacional
Privado con un carcter absoluto: para resolver conflictos de leyes que se susciten dentro o
fuera del pas. En uno u otro caso regir la tradicional regla locus regit actum.
En cambio, este artculo restringe el alcance de dicha norma solamente a los instrumentos
pblicos.

Ms lgico habra sido establecer que en todo caso en que las leyes ecuatorianas exijan
formas solemnes para actos que deban surtir efectos en el pas, se sujetarn a las leyes
ecuatorianas. Cuando se impone una forma solemne, quiere decir que se considera que
aquel acto o contrato afecta al orden pblico, y tiene pleno derecho un Estado para exigir
en tal caso que se cumplan sus leyes, y no pueda escogerse voluntariamente una norma
extranjera.
Cierto es, que los principales actos solemnes en el Ecuador, son aquellos que se hacen
mediante instrumento pblico, pero hasta 1956 existieron tambin los testamentos verbales
privilegiados, cuya nica solemnidad consista en la presencia de testigos.
Despus de la supresin de esos testamentos, el sentido del Art. 16 del CC. es ms exacto,
porque ahora prcticamente coinciden en el Ecuador los actos solemnes con los actos que
requieren de instrumento pblico.

La aplicacin de la ley del lugar a la forma de los actos podra tambin extenderse a los
actos no solemnes, pero una disposicin de ese tipo sera ineficaz, puesto que si en un acto
no solemne se puede escoger cualquier forma, tambin se puede escoger cualquier ley
(nacional o extranjera).
Si se presentara el conflicto porque se hubiera realizado en pas extranjero un acto conforme
a su ley, considerndose all al acto como no solemne, y en el Ecuador aquel acto fuera de
los calificados por nuestro derecho como solemnes, habra que examinar si se constituy o
no plenamente un derecho adquirido; en el primer caso, valdra la calificacin extranjera y
debera reconocerse la validez del acto, en virtud de la regla universal locus regit actum;
pero si la ley extranjera no era competente para regir el acto en el fondo, tampoco podra
aceptarse la existencia de un derecho adquirido, y la forma tendra que ajustarse a la ley
ecuatoriana puesto que se exige forma solemne y dicha exigencia pertenece al orden
pblico. En todo caso esto no est previsto en el Art. 16 (y debi estarlo), y se deduce ms
bien de la jurisprudencia y de la doctrina. 219
El Art. 16 distingue, adems, claramente la funcin constitutiva de la funcin probatoria de
los instrumentos pblicos.
Por una parte el instrumento pblico puede ser exigido por la ley en cuanto forma
necesaria de un acto jurdico, por otra parte sirve para probar dicho acto o ciertas
circunstancias referentes a l (la fecha y las personas que intervinieron).
El Art. 16 se refiere directamente a la funcin constitutiva y la somete a la regla del lugar en
que se otorgue el instrumento, en cuanto a la funcin probatoria se remite a las reglas del

672
Cdigo de Procedimiento Civil, y por otra parte en el artculo siguiente tratar el Cdigo de
esta segunda funcin (probatoria) de los instrumentos pblicos.

Algunos actos particularmente solemnes como el matrimonio y el testamento tienen reglas

especiales sobre la ley que rige su forma, y que estudiaremos en su lugar oportuno (Arts. 104 y
1065 del CC.).
La regla locus regit actum, ha sido adoptada por muchos convenios internacionales. En
Amrica, baste citar que la Primera Conferencia Interamericana de Washington en 1889-90,
recomend la norma indicada para regir la forma de los documentos. El Cdigo Snchez
de Bustamante adopta la regla para muchas instituciones: en el Art. 41 para el matrimonio,
en el Art. 66 para el reconocimiento de hijos ilegtimos, en el 150 para los testamentos, etc.

Sin embargo, en algunos casos prescribe la acumulacin de estatutos, o sea la necesidad

de cumplir simultneamente ms de una ley, as en el Art. l8: Se aplicar simultneamente
la ley del lugar del contrato y la de su ejecucin, a la necesidad de otorgar escritura o
documento pblico para la eficacia de determinados convenios y a la de hacerlos constar
por escrito; esta ltima regla se relaciona estrechamente con nuestro Art. 17 del Cdigo
Civil.
Frente a la regla locus regit actum se ha propuesto como norma aplicable a la forma de
los actos la llamada lex causae, es decir, la ley que rige el fondo mismo de la relacin
jurdica. Este criterio fue parcialmente aceptado en el Tratado de Montevideo de 1889, y en
el de 1940 queda an alguna traza de l en el Art. 36 que dice: La ley que rige los actos
jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente.
Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se
celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada estado. En esta forma,
aunque se adopta la regla locus regit actum, la calificacin del documento necesario se
deja a la lex causae.

Hay tambin ciertas excepciones al principio, aceptadas comnmente por la doctrina

internacional. Pueden no regirse por la ley del lugar los actos: 1) cuando son autorizados por
cnsules o diplomticos extranjeros; 2) a veces, la forma de los actos relativos a derechos
reales sobre inmuebles (p.ej. en el Ecuador, en cuanto se exige inscripcin en el Registro de
la Propiedad); 3) los actos ejecutados en fraude de la ley nacional, siempre que se acepte
esta doctrina220; 4) los actos no legislados en el pas donde se celebren y que vayan a
producir efectos en otro, o en el mismo siempre que no afecten a su orden pblico.
Para aplicar la regla que venimos estudiando, en todos los casos en que se requiera
inscripcin (el caso ms notable: todo lo referente a derechos reales sobre inmuebles), el Art.
41 de la Ley de Registro e inscripciones establece: Los instrumentos otorgados en naciones
extranjeras no se podrn inscribir sin previa providencia judicial que califique la legalidad de
su forma y autenticidad.
El Cdigo de Comercio acepta tambin la regla locus regit actum: A propsito de letras
de cambio (Art. 485), pagars a la orden (Art. 488), cheques (Art. 524), forma del protesto de
los cheques (Art. 525), contrato a la gruesa (Art. 899), seguro martimo (Art. 935, aunque con
ciertas limitaciones. exigidas por el orden pblico, y con la excepcin relativa a la
posibilidad de que los cnsules ecuatorianos autoricen los contratos de sus connacionales
en el exterior: Art. 939).
La Ley General del Sistema de Instituciones Financieras supone tambin la vigencia universal
del principio de que los actos se rigen por la ley del lugar en que se celebren, y por eso exige
para que compaas extranjeras puedan operar en el Ecuador, que se pruebe que se hayan
constituido legalmente conforme a la ley del respectivo pas.
El Art. 9 de la Ley de Trnsito Areo, igualmente, sobre la base de la regla locus regit
actum, considera ciertos actos o hechos producidos a bordo de las aeronaves
ecuatorianas como sucedidos en el territorio nacional, y dispone la inscripcin de los
nacimientos y muertes acaecidos a bordo, siempre que se hayan verificado sobre territorio
nacional, de otro modo, deben denunciarse a las autoridades extranjeras competentes.
La regla principal sobre la legislacin de los instrumentos otorgados en el extranjero se

673
contiene en el Art. 201del COGEP, y a ella se refiere de modo ms directo el Art. 16 del CC.
Dice as el Art. 201 COGEP: Se autentican o legalizan los instrumentos otorgados en
territorio extranjero, con la certificacin del agente diplomtico o consular del Ecuador
residente en la nacin en que se otorg el instrumento.- Si no hubiere agente diplomtico o
consular del Ecuador, certificar un agente diplomtico o consular de cualquiera nacin
amiga, y legalizar la certificacin el Ministerio de Relaciones Exteriores de aquella en que se
hubiere otorgado.- La certificacin del agente diplomtico o consular se reducir a informar
que el notario o empleado que autoriz el instrumento, es realmente tal notario o
empleado, y que en todos sus actos hace uso de la firma y rbrica de que ha usado en el
instrumento.- La legalizacin del Ministerio de Relaciones Exteriores se reducir tambin a
informar que el agente diplomtico o consular tiene realmente ese carcter, y que la firma y
rbrica de que ha usado en el instrumento son las mismas de que usa en sus
comunicaciones oficiales.- Si en el lugar donde se otorg el instrumento no hubiera ninguno
de los funcionarios de que se habla en el inciso segundo, certificarn o legalizarn la
primera autoridad poltica y una de las autoridades judiciales del territorio, expresndose
esta circunstancia.- La autenticacin o legalizacin de los instrumentos otorgados en pas
extranjero, podrn tambin arreglarse a las leyes o prcticas de la nacin en que se hiciere.-
Las diligencias judiciales ejecutadas fuera de la Repblica, en conformidad a las leyes o
prcticas del pas respectivo valdrn en el Ecuador.
El Art. 11 COGEP ordena que en los testamentos otorgados en nacin extranjera el que los
autoriz har las veces de juez para los actos relativos a la apertura del testamento, de
modo que en tales casos se aplica la ley ecuatoriana a esas formalidades cuando el
testamento se ha otorgado tambin ante autoridad ecuatoriana (cnsul o diplomtico).
3. Prueba de los actos.

He indicado ya que la forma o solemnidades de los actos y contrato tiene una doble
funcin: por una parte puede ser necesaria para la constitucin o existencia del acto
mismo, es parte integrante de l (elemento formal constitutivo), y por otra parte, la ley
puede exigir ciertas solemnidades para preconstituir as la prueba autntica de los actos, o
sea que se dispone desde un primer momento cmo se establecer el verdadero alcance y
contenido de tales actos o contratos si llegan a ser objeto de litigio o de cualquier relacin.
Naturalmente que los actos se prueban no solamente mediante su forma solemne.
Nos limitaremos, pues, a examinar aqu las reglas de Derecho Internacional Privado sobre la
forma de los actos en cuanto desempean su funcin probatoria.
Dice Claro Solar: Uno de los efectos de los instrumentos es suministrar la prueba del acto o
contrato que en ellos se consigna. Si es pblico, sirve de prueba de s mismo; si privado,
necesita ser reconocido por la parte contra la cual se presenta o acredita su autenticidad
por otro procedimiento probatorio; pero una vez reconocido o aprobado, tiene la misma
fuerza, entre las partes, del instrumento pblico.- Hay veces, sin embargo, en que la ley exige
el otorgamiento de un instrumento pblico como una condicin de validez y de
perfeccionamiento del mismo acto o de un hecho jurdico.
La falta de instrumento no sera, en tal caso, un vicio slo de forma: mira al consentimiento
mismo que no existe a los ojos de la ley, cuando es expresado en otra forma que la
establecida por la ley.- De esta distincin deduce Laurent, que los contratos solemnes, para
los cuales la ley francesa prescribe la autenticidad, no pueden ser otorgados en pas extrao
en documentos privados: La autenticidad es de la esencia del acto; la forma de la
autenticidad, es una condicin extrnseca.-
Esta opinin de Laurent no es, con todo, la de Demolombe y otros autores, ni la de la
jurisprudencia de los tribunales franceses que aplican a esta cuestin la regla locus regit
actum221.

Nos hallamos, ante una cuestin controvertida, en la que no hay uniformidad ni en la

doctrina, ni en la legislacin de los diversos pases ni en la jurisprudencia. Sin embargo, un
punto es generalmente admitido: que la forma tiene doble funcin a la que me he referido.
La distincin de dichas dos funciones es ya un punto muy delicado en la que no hay
unanimidad de pareceres, y mayor diferencia an se encuentra respecto a cul sea la ley
aplicable a la forma en cuanto elemento probatorio.

674
Don Luis Felipe Borja acusa a Don Andrs Bello de error, en esta materia, por no haber
distinguido, segn cree Borja entre la prueba y el ttulo mismo: Don Andrs Bello incurri
en el error de no hablar sino de la prueba, -ms no del ttulo mismo que es lo principal.- El
jurisconsulto no puede confundir el ttulo con la prueba. El ttulo es el origen del derecho; la
prueba, la manera de manifestarlo. Cuando las partes celebran un contrato de venta, este
es el ttulo de los derechos que el contrato bilateral les confiere; y la prueba no es necesaria
sino al controvertirse sobre los derechos provenientes del titulo. 222 Pero a mi modo de ver,
si Bello persegua dar normas de Derecho Internacional Privado en los artculos que
corresponden a los nuestros 13-17, y ya en el Art. 16 habla de la aplicacin de la regla locus
regit actum a la forma de los actos solemnes principalmente en cuanto constitutiva de los
actos, tocaba lgicamente en el que hoy es Art. 17 regular el valor probatorio de la forma,
sin que fuera preciso establecer la distincin que Borja reclama que no se ha hecho.

El inciso segundo del Art. 16 sirve, precisamente, como de introduccin para el Art. 17, al
distinguir y definir la forma y la autenticidad: las solemnidades en cuanto constitutivas y en
cuanto probatorias. El inciso primero del Art. 16, se refiere a la forma en cuanto constitutiva,
y el Art. 17 se aplica a la forma en cuanto elemento probatorio.
Dice as el Art. 17: En los casos en que las leyes ecuatorianas exigieren instrumentos pblicos
para pruebas que han de rendirse y surtir efectos en el Ecuador, no valdrn las escrituras
privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el lugar en que hubieren sido otorgadas.

Concordancias:
CC. 156, 1052, 1065, 1697, 1698, 1714, 1715, 1716, 1718.
C. S. de B. 180, 398 a 407.
L. Registro. Inscripciones. 41.
C. Com. 165, 166, 168, 899, 939.
L. Transporte. Areo 8.
C. Proc, Civ. 121, 168, 192, 198, 635,

636, 637.
C. Proc. Penal. 99.
C. Proc. Penal. Polica 56.

C. Trabajo 20.
Jurisprudencia: G. J. I, 37, p. 292; III, 168, p. 2581; VIII, 1, p. 22; IX, 12, p. 1226; IX, 13, p. 1348; XII,
12, p. 2509.

El Art. 1697 de nuestro Cdigo Civil declara nulo todo acto o contrato al que falte alguno
de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su
especie y la calidad o estado de las partes.
Y el siguiente artculo declara que la nulidad es absoluta, entre otros casos, cuando hay
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos.

El Art. 1718 va ms all cuando dice: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn
como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de cierto plazo...
El Art. 156 quita todo valor probatorio a las escrituras privadas que alteren o adicionen las
capitulaciones matrimoniales, que son instrumento pblico. De todas estas disposiciones se
desprende un punto muy importante: que cuando el legislador exige instrumentos pblicos
para ciertos actos, es porque los considera de orden pblico, porque su trascendencia es
social, no se agota en el mbito del inters individual.

675
Ahora bien, el Art. 17 del Cdigo Civil se limita a afirmar la necesidad de que se cumpla la
ley ecuatoriana cuando sta exige instrumentos pblicos para determinadas pruebas.

La disposicin es muy congruente, ya que el sistema probatorio dice relacin con la esencia
misma del Derecho Procesal, y ste pertenece al orden pblico. Nada ms lgico que se
aplique la ley ecuatoriana en algo que por todo respecto afecta al orden pblico del pas.
A pesar de su crtica a D. Andrs Bello, reconoce Borja la justicia del fondo de esta norma: Si
bien la disposicin que comentamos -dice- pugna con el parecer de jurisconsultos
eminentes, nos parece acertadsima; pues son de derecho pblico las disposiciones que
determinan las solemnidades de los contratos y que los tienen por no celebrados mientras
stas no se hubieren observado. 223

Tngase en cuenta, que el Art. 17 no se refiere a la constitucin misma de los actos, sino a su
prueba. Los instrumentos privados otorgados en el extranjero no tienen de valor de prueba
en el Ecuador cuando la ley ecuatoriana exige instrumentos pblicos.

La exigencia de la prueba mediante instrumento pblico es lo que pertenece al orden

pblico ecuatoriano, y as se justifica la disposicin des Art. 17 del CC.
Adems, se ordena aplicar la ley ecuatoriana solamente cuando las pruebas van a rendirse
y surtir efectos en el Ecuador.
No he encontrado que los comentaristas hayan dado todo su valor a esta expresin.
Considero que entraa una doble condicin para que sea preciso aplicar la ley
ecuatoriana: que la prueba se vaya a rendir en el Ecuador, y que tambin vaya a producir
efectos en el pas.
Podra rendirse una prueba en el Ecuador a peticin de un tribunal extranjero -por un
deprecatorio-, pero para adjuntarse a los autos de un juicio seguido en el extranjero y que
vaya a producir todo su efecto en el exterior.
En ese caso, la prueba no tendra que cumplir la exigencia del Art. 17, y as podra pedirse,
por ejemplo, la exhibicin de un documento privado en el Ecuador, para servir de prueba
en el extranjero en una cuestin que en nuestro pas no admitira prueba mediante
documento privado.
Del mismo modo, si la prueba se rinde en el exterior bien puede sujetarse a la ley extranjera y
la sentencia a que d lugar se puede aplicar perfectamente en el Ecuador, aunque est
fundada en una prueba que en el Ecuador no habra sido admisible.
Esto, desde luego, siempre que la sentencia extranjera cumpla los requisitos, para que
pueda ejecutarse en el pas. 224

Queda demostrado con estos ejemplos, que el Art. 17 requiere que simultneamente existan
las dos condiciones: prueba que se rinda en el Ecuador, y que produzca efectos aqu.

Claro Solar considera que el Art. 17 (18 del Cd. Chileno), se refiere no solamente a las
pruebas judiciales, sino a todos los casos en que la ley chilena exige instrumento pblico
para el perfeccionamiento de un acto o contrato, como el reconocimiento de un hijo
natural, por ej.225 Sin embargo, el tenor literal del Art. 17 parece que no da pi para esta
interpretacin, ya que rendir una prueba, debe entenderse ante un tribunal.
Es verdad que los instrumentos pblicos son necesarios para reconocimiento de un hijo, para
una compraventa de un inmueble, etc., pero en esos casos la exigencia del instrumento
pblico tiene valor constitutivo y no probatorio. y por lo mismo excede del alcance de una
norma contenida en el Art. 17.

Puede presentarse el caso de que segn la ley extranjera se repute como pblico un
instrumento que en el Ecuador se considera como privado, en tales circunstancias si ese
instrumento ha de servir de prueba en el Ecuador, debe llenar los requisitos exigidos por
nuestra ley para ser calificado como pblico. Pero no se puede exigir, en cambio que todo
el procedimiento para el otorgamiento de un instrumento pblico en el exterior sea igual al
que se sigue en el Ecuador, para que pueda aceptarse como prueba en nuestro pas: eso

676
equivaldra a quitar todo valor a los actos realizados en el extranjero, contra la conocida
regla locus regit actum, y a negar la distincin entre forma constitutiva y forma
probatoria. 226
La jurisprudencia ecuatoriana ha entendido con claridad aquella distincin, y as por
ejemplo ha declarado que los documentos que en nuestro pas se consideran habilitantes y
necesarios para la validez de un instrumento pblico, pueden muy bien suplirse en el exterior
por otras formas equivalentes. 227
El Cdigo Snchez de Bustamante coincide tambin en este punto con nuestra legislacin
interna. El Art. 180 que exige la aplicacin conjunta de la ley del lugar del contrato y del de
su ejecucin a la necesidad de otorgar escritura o documento pblico, es la base, para las
disposiciones de orden procesal contenidas en los Arts. 398 a 407; efectivamente, si se
considera de orden pblico la exigencia de documento pblico, es lgico que no se
admitan medios probatorios distintos (Art. 399), que se d valor probatorio a los
documentos extranjeros autnticos (Art. 402), pero que su fuerza probatoria se rija por el
derecho local (Art. 403).

Para hacer efectiva la exigencia de instrumentos pblicos para ciertas pruebas, se dispone
que la calificacin de la legalidad de su forma y autenticidad se haga por va judicial
cuando deban inscribirse documentos extranjeros en los Registros ecuatorianos. As lo
prescribe el Art. 41 de la Ley de Registro e Inscripciones: Los instrumentos otorgados en
naciones extranjeras no se podrn inscribir sin providencia judicial que califique la legalidad
de su forma y autenticidad.

Una vez calificado un documento otorgado en el extranjero como instrumento pblico,

entonces tiene en el Ecuador el mismo valor probatorio que tendran en la nacin en que se
hubieran otorgado (Art. 201 COGEP).
El hecho de que se exijan en el Ecuador instrumentos pblicos, de manera necesaria, para
ciertas pruebas que deban rendirse y surtir efectos en este pas, no significa, por otra parte,
que se prive de todo valor a los documentos privados. La expresin del Art. 17: no valdrn
las escrituras privadas, debe entenderse en sentido relativo y no absoluto: es decir: no
valdrn como prueba plena.
En efecto, aunque solamente los instrumentos pblicos hacen fe y constituyen plena prueba
(Art. 208 COGEP.), la misma ley considera varios sistemas para dar la fuerza de los
instrumentos pblicos a ciertos documentos privados, como por medio del reconocimiento,
la protocolizacin, etc. , y a la falta de prueba plena, el juez decidir por las semiplenas,
segn el valor que tengan a su juicio. Por consiguiente un documento privado extranjero
puede tener cierto valor relativo y limitado, como prueba semiplena, en aquellos asuntos en
que las leyes ecuatorianas piden documentos pblicos como prueba plena.

Mucho ms severas son las disposiciones de nuestras leyes que requieren simplemente
documento escrito; entonces no cabe sustitucin alguna. Tal sucede respecto de los
testamentos: Valdr en el Ecuador el testamento escrito, otorgado en pas extranjero (Art.
1066). Tambin respecto de los contratos cuya cuanta supere 2000 sucres e impliquen
obligacin de entregar alguna cosa, y en materia comercial, en general siempre que se
exige como requisito de forma del contrato, que conste por escrito, ninguna otra prueba
es admisible (Art. 165 C. Com.), pero en estos casos sucede que la forma es requisito
constitutivo, y por lo mismo, de faltar la escritura (aunque sea privada), no, existe contrato.
Adems el Cdigo de Comercio permite que la mayor parte de los negocios se verifiquen
sin forma escrita, de tal modo que otras pruebas, particularmente la de testigos, tienen
amplia aplicacin (Cfr. Art. 168).
Algunos instrumentos pblicos (nacionales o extranjeros) para producir todo su efecto deben
estar necesariamente inscritos, tal como sucede con las sentencias que modifican o
constituyen estado civil, las sentencias y escrituras sobre derechos reales en bienes races, las
relativas a traspasos de propiedad o gravmenes sobre aeronaves (Art. 8 L. Trnsito Areo),
etc.
Los contratos de trabajo que deben celebrarse ante una autoridad laboral deben registrarse
(Art. 20 del C. del Trabajo).

677
INTEGRAR
Completar la totalidad de una cosa, la unidad, con aquello que le faltaba.

Formar parte de una entidad, sociedad, corporacin, etc.

La autoridad que legitim el establecimiento de una corporacin dictar la forma de
integrarla si los estatutos no hubieren previsto cmo hacerlo (Art. 578).

INTELIGENCIA, INTELIGENTE, INTELIGIBLE

1. Facultad del alma humana, para conocer, entender y razonar. Comprensin o
interpretacin de algo.

2. Inteligente, quien posee suficiente capacidad de razonar y resolver asuntos de cierta

especie: inteligente para los negocios, para los negocios, etc.
3. Inteligible: lo que se puede alcanzar con la razn; lo que se entiende, por estar
suficientemente claro y bien expresado.
Cesar la curadura del sordomudo si alcanzare inteligencia suficiente para la
administracin de sus bienes (Art. 493).

INTERDICCIN
Decreto o sentencia judicial que priva a una persona de la libre administracin de sus bienes
y, normalmente, la sujeta a un guardador, quien le representar o autorizar para los actos
jurdicos, exceptuando solamente los de carcter muy personal, como los testamentarios.
Ver: Guardas de los interdictos

INTERINO
Provisional, transitorio.
Quien ocupa un cargo o funcin precariamente, en reemplazo de otro y hasta que asuma
las funciones el principal.
Se nombra curador interino cuando el principal designado no ha cumplido dieciocho aos,
y dura el interino hasta que se posesione el principal (Art. 520).
El guardador que pretende tener una causa legal de excusa, se exonera de responsabilidad
por no aceptar, si ofrece encargarse interinamente de la guarda (Art. 544).
El guardador interino que releva de todas sus funciones al principal, cobrar la dcima
ntegra (Art. 551).
Mientras dure el juicio de remocin, se nombrar un guardador interino (Art. 562).

INTERNACIN, INTERNAR
Confiar el cuidado de un menor a una institucin, en la que vivir.
Para la adopcin del menor sin representante legal, se contar con el director de la
institucin en que est internado (Art. 321).

INTERNACIONAL
El Derecho Internacional regula las relaciones entre los Estados y entidades soberanas.

Se contiene principalmente en los Tratados o Convenciones Internacionales, que concretan

los principios naturales del Derecho de Gentes; en las costumbres admitidas generalmente
por los pueblos; la jurisprudencia formada por las sentencias de Tribunales internacionales; y
la doctrina de los juristas que interpreta y aplica las anteriores indicadas fuentes.
Se distinguen dos grandes ramas del Derecho Internacional: el Pblico y el Privado.

El primero propiamente se refiere a las relaciones entre las entidades soberanas: los Estados,
las Organizaciones Internacionales como la ONU, la Santa Sede, etc.

678
El Derecho Internacional Privado, trata de las normas para determinar la competencia de
las leyes y tribunales, es decir, para establecer qu ley es aplicable (la ley de cul Estado) a
determinada relacin jurdica en la que hay elementos que vinculan con ms de un sistema
jurdico; por ejemplo, una sucesin hereditaria est vinculada con la ley del pas al que
perteneci el causante, por su nacionalidad o domicilio; con la ley del estado en que se
hallen los bienes; con la ley del lugar en que se hizo el testamento; con la ley de la
nacionalidad o domicilio de los sucesores; del lugar en que se deban cumplir obligaciones
hereditarias, etc.

El Derecho Internacional Privado determina qu ley es la aplicable a cada uno de esos

elementos.
Ver: Derecho Internacional.

INTERPRETACIN, INTERPRETAR
La recta inteligencia de una ley, de un hecho acto, derecho u obligacin.

Se interpretan las leyes, los contratos, los testamentos, las conductas humanas, para aplicar
correctamente el derecho.
Buscar la verdad contenida en una expresin, a veces oscura o ambigua.
Determinar el verdadero sentido de las leyes, actos, contratos, etc.
1. Objeto y necesidad de la interpretacin.

Consiste la ley en una norma abstracta para los actos humanos, y desde el momento en
que se hace necesario aplicarla a los casos ms concretos surge la necesidad de
interpretarla. Tambin en cuanto norma abstracta y sin necesidad de concretarla a
situaciones particulares, es preciso interpretar la ley, es decir, entenderla, desentraar su
sentido verdadero
La interpretacin ser muchas veces muy sencilla porque la ley es clara y puede ser
fcilmente entendida por cualquier persona. Pero en otras ocasiones la inteligencia de la ley
requiere conocimientos tcnicos de Derecho y aun de otras ciencias.

La ley tiene su tecnicismo propio, sin conocer el cual no se puede acertar en la

interpretacin. No basta conocer la terminologa del Derecho, es indispensable penetrar en
el sistema, el espritu de la legislacin, muchas veces su historia, etc., para comprender
exactamente el sentido de la ley.

No siempre se puede imputar a falta de claridad del legislador la dificultad de la

interpretacin de la ley.
Hay materias que de suyo son complejas, como compleja es la vida misma, y la ley tiene por
fuerza que reflejar esa complicacin.

Adems, con el correr del tiempo, puede volverse oscuro lo que originalmente fue claro. Al
cambiar las circunstancias que justificaron una legislacin, sta puede llegar a ser de difcil
comprensin.

Como la ley tiene que ser constantemente aplicada, en la vida ordinaria por el hombre
corriente, en los tribunales de justicia, por los magistrados y ms autoridades en toda clase
de actos de la vida pblica, y por parte de los estudiosos del derecho, la interpretacin es
una verdadera necesidad.
La interpretacin representa la fase dinmica del Derecho, es el mismo Derecho aplicado a
la vida, y la vida autntica del Derecho. Por eso la interpretacin tiene una funcin
creadora: tanto la jurisprudencia como la doctrina suelen preparar las reformas ms valiosas
de la Ley, aquellas que se imponen por su propia madurez y peso y que no son fruto de la
precipitacin o de los intereses mezquinos, como por desgracia tantas veces sucede.

En el sentido antes indicado Alvaro DOrs sostiene que la primera fuente del Derecho es la
jurisprudencia, o sea la actividad judicial que es eminentemente interpretativa. El gran
romanista describe la formacin del Derecho bajo la figura de una lnea espiral que se va

679
agrandando al regresar enriquecida al punto de origen. Comienza su desarrollo a partir de
la naturaleza de las cosas como realidad primaria que contempla el juez, el cual no puede
dejar de observarla al dar la sentencia; de otra suerte su sentencia sera injusta. La sentencia,
como formulacin concreta (casustica) de prudencia jurdica, engendra la formulacin
general de la Ley.

Esta se impone como derecho positivo, es decir, impuesto al juez para su aplicacin; el juez
observa as el nuevo dato legal y procede a una nueva interpretacin en la que considera
ya no solamente la naturaleza de las cosas sino tambin el precepto positivo. 373.
En todo caso se puede hablar de una interaccin entre legislacin y jurisprudencia.
Esta se ajusta a los preceptos positivos, pero a su vez en el origen de ellos o en su
modificacin incide la actividad del juez.
No se puede eliminar la necesidad de interpretar la ley a base de procurar que sea lo ms
clara posible. Ya queda dicho que una de las funciones de la interpretacin es la de
desentraar el sentido de la ley, pero en todo tiempo ser preciso tambin aplicar la ley al
caso concreto, y esta es otra de las funciones de la interpretacin.
La ley, es por naturaleza una norma general, y debe aplicarse a la vida, es decir a los casos
concretos, particulares.
Finalmente, recordemos que no solamente el juez es el llamado a interpretar la ley sino
tambin el ciudadano corriente, la autoridad y el estudioso del Derecho. Esto da origen a
varios tipos de interpretacin, de lo que se trata en el siguiente punto.

2. Clases de interpretacin.
Segn la persona o entidad que realiza la actividad interpretativa y los fines que se propone,
la interpretacin es legislativa, judicial, administrativa o doctrinal.
Segn el artculo 3 del CC., solamente el legislador puede interpretar la ley con carcter
obligatorio. Es decir, que la finalidad de la interpretacin legislativa, no es la de aplicar la
ley a casos concretos, sino la de precisar el alcance de la ley como norma general.

La interpretacin legislativa es, pues, un acto tan normativo como la aprobacin o la

derogacin de una ley.
Resulta de suma importancia establecer en cada caso si el legislador ha querido o no
interpretar una ley. Se pueden presentar casos de duda, como cuando se encuentra en la
ley alguna repeticin aparente o real de disposiciones (p. ej. Arts. 111 y 113 del C.C. antes de
la reforma de 1970), o bien en leyes distintas se aborda la misma materia, o cuando en la
parte dispositiva de una ley el legislador hace alguna consideracin o seala el fundamento
o razn de ser de la regla.

Para descartar toda duda es preferible que el legislador diga claramente cundo hace uso
de su facultad e interpretar con carcter autntico y generalmente obligatorio.
La duda sobre si el legislador ha querido o no interpretar deriva en el problema de si una ley
deroga o no a otra, o si la modifica, o si ambas tienen vigencia para casos distintos.
Por esto, en la interpretacin de las leyes ante el fenmeno de una aparente contradiccin
de disposiciones que deben conciliarse entre s, una de las primeras operaciones lgicas que
el intrprete debe realizar es la de comprobar si las reglas en aparente conflicto se refieren
realmente a lo mismo.
Con frecuencia encontrar que una ley tiene ms amplitud que otra, y por tanto, la una
vale como regla general y la otra como excepcin, y por lo mismo hay lugar a la aplicacin
de los artculos 4 y 12 del Cdigo Civil. Si no desaparece as la oposicin, habr que
examinar si la una norma no deroga a la otra, aplicando los artculos 37 a 39 del CC.
Y si tampoco es posible admitir que haya derogacin, entonces las disposiciones legales
deben entenderse en el sentido que presente menos contrariedad entre ambas, y hay que
suponer que el legislador ha querido interpretar la primera por medio de la que es posterior
en el tiempo.

680
Segn la regla 23 del artculo 7 del CC. las leyes interpretativas se entendern
incorporadas en las leyes interpretadas, es decir tienen efecto retroactivo, aunque no
respecto de las sentencias judiciales ejecutoriadas, las cuales no pueden alterarse ni por una
ley interpretativa posterior a ellas. Esta regla debe entenderse en sentido restrictivo, o sea
que se aplicar nicamente cuando el legislador expresamente manifieste su intencin de
interpretar una ley anterior, o por lo menos si no cabe duda de esa intencin aplicando las
reglas lgicas que se acaban de exponer.

El Cdigo de Derecho Cannico contiene tambin una disposicin similar a la de nuestro

artculo 7, pero con ms exactitud, exige para conferir efecto retroactivo a las leyes
interpretativas que sean realmente una pura aclaracin de la ley sin que se vare su alcance
o contenido, y por eso dice que, en cambio, si se coarta la ley, o la extiende, o explica la
que es dudosa, no tiene efecto retroactivo y debe promulgarse. Esta norma resulta
prudente, y respetuosa de los derechos adquiridos y debera imitarse. 374.
En cuanto a la interpretacin judicial cabe recordar que es la que proviene de los jueces o
tribunales competentes en cuanto conocen y resuelven controversias jurdicas que se les
presentan para su resolucin.
Sobre el valor de la jurisprudencia -conjunto de sentencias sobre una determinada materia-,
conviene, poner de relieve que las sentencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria en los
casos en que se pronuncian (Art. 3 C.C.); y su alto valor moral y como fuente de inspiracin
para el legislador, vara segn muchas circunstancias.
Pero en todo caso la jurisprudencia es tambin un valioso instrumento para la interpretacin
de la ley, y para la orientacin del propio juez.
Merece destacarse sobre este ltimo punto que la Ley Orgnica de Hacienda confiere en el
Art. 324 un extraordinario valor a las resoluciones del Tribunal Fiscal, las cuales constituyen
una jurisprudencia de aplicacin obligatoria para los funcionarios pblicos y para los
contribuyentes, aunque puede ser modificaba en cualquier momento por el propio Tribunal
Fiscal.
A propsito de la interpretacin de la ley por parte de los jueces y tribunales, tampoco hay
que perder de vista que ellos deben interpretar para aplicar, y por eso tienen que realizar
una labor exegtica tambin respecto de los hechos. Particular importancia tiene la
interpretacin de las pruebas, su valoracin. En aquella operacin el juez interpreta
conjuntamente los hechos y la ley, en tanto en cuanto sta prescribe el valor que se debe
dar a aquellas.
Los tribunales ms altos estn llamados tambin a orientar la interpretacin de los inferiores,
asegurando as una cierta uniformidad en la inteligencia de la ley que garantiza a su vez
una mayor justicia de las resoluciones.
Para el efecto indicado, el artculo 23 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial declara que
es atribucin de las Cortes Superiores: Or las dudas de los jueces inferiores de su jurisdiccin,
sobre la inteligencia de alguna ley, y comunicarlas a la Corte Suprema con el informe
correspondiente. Esta interpretacin no es ni generalmente obligatoria ni consiste en la
interpretacin judicial que resuelve un caso concreto. Tampoco tiene carcter definitivo: el
informe de la Corte Superior, servir de base para el estudio que haga la Suprema.
Tampoco la resolucin de sta tiene carcter legislativo ni judicial (para un caso concreto),
sino ms bien administrativo.

La Corte Suprema debe vigilar y orientar la recta administracin de la justicia, y esa facultad
de absolver consultas de los inferiores en cuestiones de puro derecho, se incluye en aquella
responsabilidad de orden administrativo.
La interpretacin administrativa de la ley consiste precisamente, en la manifestacin del
criterio del superior jerrquico con el fin de que los subordinados ajusten su criterio al del
superior. Naturalmente esta disciplina, es ms o menos exigente segn los casos: es mxima
en el ejrcito y es mnima respecto de los funcionarios que por disposicin de la ley gozan de
una cierta autonoma.
El mbito propio de la interpretacin administrativa est precisamente en la funcin

681
Ejecutiva a la que corresponde por antonomasia la administracin pblica.

Slo en un sentido anlogo o extensivo puede hablarse de interpretacin administrativa

dentro de la Funcin Jurisdiccional.
Los casos en que la ley expresamente confiere facultad de interpretacin administrativa son
muchos. Citemos los principales.
El artculo 549 del Cdigo del Trabajo declara que corresponde a la Direccin o a la
Subdireccin del Trabajo: 1. Absolver las consultas de las autoridades y funcionarios del
trabajo y de las empresas y trabajadores de su jurisdiccin en todo lo que diga referencia a
las leyes y reglamentos del trabajo. Ntese el paralelismo con el mencionado artculo 23 de
la Ley Orgnica de la Funcin Judicial.

La interpretacin de la Ley por parte del Procurador General del Estado que entra en sus
facultades enumeradas en el artculo 11 de la Ley del Ministerio Pblico, tampoco es
puramente doctrinal, ya que constituye un requisito de trmite necesario en ciertos asuntos.
Por eso, aunque por su naturaleza sea fundamentalmente doctrinal, participa tambin del
carcter administrativo.
Otro caso de interpretacin administrativa, seala el artculo 29 de la Ley de Educacin: el
Ministro de Educacin, resuelve en ltima instancia administrativa las consultas y
apelaciones en materia de educacin.

Un caso importante de interpretacin administrativa de la ley es el previsto en el artculo 8

de la Ley de Rgimen Administrativo: Al Presidente de la Repblica corresponde resolver en
caso de duda, a cul de los Ministerios corresponde un asunto que no est claramente
comprendido en los ramos que esta Ley especfica.
Ahora bien, esta facultad, a veces trascender de lo simplemente administrativo e implicar
una verdadera decisin en asuntos de competencia. Y como varios Ministerios tienen
atribuciones judiciales si el Presidente de la Repblica decide la competencia ministerial en
esos casos, entonces su interpretacin de la ley resulta propiamente judicial.
La interpretacin administrativa debe conservar fielmente el sentido de la ley. Por esta razn
se declara responsable al Ministro del Tesoro, si a pretexto de interpretar la ley, la suspende,
adiciona o no la cumple (Art. 4 de la L. O. de Hacienda), Tambin el Art. 376 de la misma
ley, encuadra rigurosamente la interpretacin administrativa, ya que permite reclamar
contra cualquier reglamento que no se ajuste al verdadero sentido de la Ley.

La interpretacin doctrinal no tiene ninguna obligatoriedad, y proviene sea de personas

particulares o de quienes desempean funciones pblicas, pero en todo caso sin arrogarse
una funcin decisoria o de mando.

La interpretacin doctrinal orienta el criterio los magistrados y funcionarios y de los simples

ciudadanos en la vida jurdica corriente. Como es evidente el valor de esta interpretacin
est en relacin con el prestigio de quien la hace y con la solidez de los argumentos en que
se funda. Puede hablarse de que la jurisprudencia y las decisiones administrativas tienen un
valor doctrinal, sobre todo si se apoyan en razonamientos valiosos.
3. Mtodos de interpretacin de la ley

Toda interpretacin de la ley, sea hecha por el Legislador, el juez, el magistrado o el

particular, puede verificarse a travs de varios mtodos, pero la misma ley puede imponer
en determinados casos la aplicacin de alguno de ellos, en tal caso tenemos la llamada
interpretacin reglada. Si por el contrario, la ley no ordena un mtodo imprescindible
para su misma interpretacin, entonces habr interpretacin no reglada o libre.

La interpretacin reglada asegura una mayor uniformidad de las decisiones judiciales tanto
simultneas como a lo largo del tiempo. Pero tiene en cambio el inconveniente de
congelar en exceso la evolucin del derecho por medio de la jurisprudencia. La
interpretacin libre o no reglada goza de las correlativas ventajas, o sea de permitir una
ms flexible aplicacin del Derecho con su consiguiente posibilidad de adaptacin a las
nuevas circunstancias de la vida social. Asimismo la interpretacin libre tiene el
inconveniente de dar pie a posibles arbitrariedades judiciales.

682
Tericamente mientras mayor altura moral y cientfica exista en los jueces y tribunales,
deberan disponer de mayor libertad de interpretacin de la ley, lo que significa, tener
mayores poderes y posibilidad de contribuir a la evolucin del Derecho.
Mientras tanto que, si la formacin y sentido de responsabilidad de los jueces no es tan
elevado, se hace necesario restringir sus facultades e imponer una interpretacin reglada de
la ley, que ponga a salvo de abusos.
Los principales mtodos de interpretacin de la ley son: el objetivo-tradicional, el
sociolgico-evolutivo, y el de la libre investigacin del derecho.
El mtodo objetivo-tradicional, que a veces se llama tambin dogmtico, se propone
descubrir el verdadero sentido de la Ley tal como lo concibi el Legislador al dictarla. Cul
fue el sentido de la ley al momento de su elaboracin y entrada en vigencia: he aqu el fin
de la interpretacin objetiva.
El mtodo objetivo-tradicional usa principalmente de procedimientos de anlisis gramatical
e histrico para descubrir cul fue el pensamiento del Legislador.
Se puede objetar contra aquel mtodo que supervaloriza la voluntad del legislador.
Ms importante que descubrir cul fue la intencin de una persona o de un grupo de
personas en un momento determinado, parece ser el establecimiento de qu es lo ms justo
y conveniente para el bien comn.

Pero la objecin que acabo de formular solamente es aceptable respecto del abuso del
mtodo objetivo, mas no parece aplicable al mtodo mismo si es rectamente usado. Es
evidente que si se llega hasta un formalismo excesivo que desconociera la razn y la justicia
en nombre del restablecimiento histrico de la voluntad legislativa, entonces se habra
cado en una especie de fetichismo legal del todo inaceptable.
Pero si, reconociendo la subordinacin lgica del legislador al Derecho Natural, a los
dictados de la recta razn, se procura precisar el verdadero sentido de sus preceptos,
entonces se est aplicando rectamente el mtodo objetivo y no se puede negar su valor.
En la aplicacin de cualquier mtodo, pero particularmente en la del mtodo objetivo, se
puede llegar a la conclusin de que el legislador ha dicho realmente lo que quiso decir, y en
este caso el resultado de la interpretacin es tambin objetivo, y la misma interpretacin se
llama igualmente objetiva. Otra posibilidad consiste en que el intrprete llegue a la
conclusin de que la intencin del legislador ha sido ms amplia que sus palabras, y
entonces el resultado de la interpretacin o la interpretacin misma son extensivos: es decir
que se ampla o extiende el sentido corriente de las expresiones legales para hacerlas
coincidir con el pensamiento del legislador, ya que se supone que ste ha dicho menos de
lo que quiso decir. Finalmente, puede producirse el fenmeno contrario: que el legislador
haya dicho ms de lo que tuvo intencin de expresar, y entonces el intrprete concluye que
hay que restringir el sentido normal de las palabras, y procede as a una interpretacin
restrictiva de la ley.
El mtodo de interpretacin llamado sociolgico-evolutivo trata de descubrir el sentido
actual de la ley admitiendo que puede ser distinto del sentido histrico o de la intencin
formal del legislador al momento de dictar la ley.
Presupuesto del mtodo sociolgico-evolutivo, o simplemente evolutivo, es el de que la ley
tiene como una vida propia, que se manifiesta en la posibilidad de adaptarse a las nuevas
circunstancias de la sociedad. As como la sociedad no es esttica sino dinmica, y varan
las ideas dominantes, el grado de cultura y organizacin, los factores econmicos, las
circunstancias histricas, la composicin demogrfica, etc., del mismo modo, la ley -se dice-
que debe estar adaptada a todos esos factores variables, tiene tambin que poseer la
suficiente flexibilidad para acomodarse a los cambios sociales, y la interpretacin de la ley
cumplira esa funcin de adaptacin de la ley.

Ms an puede justificarse la interpretacin evolutiva alegando que si bien no se busca

descubrir el pensamiento formal del legislador al momento de emitir la ley, s se persigue, en
cambio aplicar la voluntad implcita o virtual del legislador, porque ste no pudo prever
todas las variaciones de la sociedad en el futuro pero se presume que si las hubiere previsto

683
habra dado a la ley un giro distinto. Si el Legislador quiere, o por lo menos debe querer en
todo caso el bien comn, no parece que la lealtad con el legislador deba llevar a una
interpretacin servil de la ley ajustndose rigurosamente a un sentido histrico, sino ms bien
mediante una interpretacin ms libres en la que se ponga salvo ante todo el fin que el
legislador se ha propuesto y que no puede ser otro que el bien comn de la sociedad
obtenido por medios justos y razonables.
Pero todos los argumentos para defender el mtodo evolutivo tienen tambin su punto
dbil. As lo relativo a la dinamia de la sociedad justifica mas bien la reforma de la ley por
vas regulares, mas no la interpretacin acomodaticia a las nuevas circunstancias, que
abrira la puerta a toda clase de arbitrariedades y abusos. En cuanto al segundo
argumento, o sea a que se debe ante todo poner en claro lo que el legislador habra dicho
(y no lo que pens decir en su tiempo), ampla excesivamente la facultad del intrprete
hasta convertirlo en verdadero legislador.
El grave defecto de la interpretacin sociolgico-evolutiva radica en que quita estabilidad
a la norma jurdica. Al quedar sometida la ley a profundas variaciones mediante la
interpretacin, deja de ser norma perfectamente conocida, de los actos futuros, y la libertad
de los ciudadanos corre grave riesgo de perderse. La distincin clsica entre legislador y juez
casi desaparece, y con esa distincin casi desaparece tambin la garanta de los sujetos de
derecho frente al juez convertido en omnipotente.

Desde luego que el sistema evolutivo usado con mucha moderacin puede servir para una
saludable renovacin del derecho. Y si el legislador no cumpliera a cabalidad su funcin de
reforma y perfeccionamiento del derecho positivo, entonces la interpretacin evolutiva se
hara ms necesaria.

Depende de la estructura misma de los sistemas jurdicos la posibilidad mayor o menor de

aplicar el sistema evolutivo. Es evidente que en pases como Inglaterra o los Estados Unidos
en los que predominan la costumbre y la jurisprudencia sobre la ley, el mtodo referido tiene
un campo de aplicacin mucho mayor que en otros, como el nuestro, en los que casi todo
el derecho positivo est condensado en leyes, y la costumbre y la jurisprudencia se miran
con recelo, como fuentes totalmente secundarias.
El mtodo de la libre investigacin del derecho, lleva las facultades del intrprete hasta su
mximo extremo de desarrollo. El juez, al emplear ese mtodo, prcticamente crea la
norma jurdica: se convierte en legislador.
Se defiende este sistema particularmente como apto para llenar las lagunas del Derecho. Si
no hay ley aplicable, el juez debe proceder como si fuera legislador, llenando ese vaco.
Naturalmente, toda la moderacin en el uso de este mtodo depender de cmo se
entienda una laguna del derecho, y como esto corresponde al mismo juez, parece que se
destruye toda posibilidad de control. Por esta razn los perodos revolucionarios suelen ser
afectos a este mtodo. Casi no es necesario decir que todas las objeciones contra el
mtodo evolutivo pueden hacerse y con mayor razn contra el mtodo de la libre
investigacin del Derecho.
Si la misma ley no lo determina, se deber, pues, aplicar con suma prudencia los mtodos
interpretativos expuestos, para evitar los inconvenientes y garantizar por igual la libertad, la
justicia y la necesaria renovacin de las instituciones.
Nuestro Cdigo Civil, que establece la interpretacin reglada de la ley (Art. 18), es
indudablemente partidario del mtodo objetivo-tradicional, aunque no descarta
absolutamente un moderado empleo de otros mtodos, particularmente cuando hay falta
de ley, o sea una laguna del Derecho.
Los diversos mtodos que hemos expuesto, recurren en mayor o menor medida a varios
procedimientos de investigacin, como son el anlisis gramatical de las expresiones legales,
el anlisis lgico de las mismas, su comparacin con otras, la investigacin histrica, las
deducciones filosficas, etc.
Algunos mtodos tienen preferencia natural por tal o cual de estos procedimientos de
investigacin y otros escogen fundamentalmente otros distintos. As por ejemplo, el mtodo
objetivo se fundamenta principalmente en la exgesis gramatical y procura realizar

684
construcciones lgicas -de tcnica jurdica-; mediante generalizaciones y deducciones
explican el sentido autntico de la ley. A veces se llama a este mtodo y a esos
procedimientos, dogmticos, porque son en cierto modo apriorsticos. 375 Los
procedimientos que pueden emplearse si se sigue el mtodo de la libre investigacin, son en
cambio, variadsimos, y casi no se podra hacer una enumeracin completa de ellos. Tal
mtodo -dicen Condamines y Paul Avils- se propone conciliar el principio tradicional del
respeto a la voluntad del legislador con la necesidad de que el derecho atienda a las
exigencias de la vida social. Cuando la ley no basta, hay que acudir a otras fuentes formales
del derecho positivo, y cuando sta no basta, a la libre investigacin, para ello se toman en
consideracin datos histricos, tcnicos, del Derecho Natural, etc. 376. As, pues, habra una
mxima libertad en la aplicacin de los procedimientos interpretativos.

Nuestro Cdigo Civil, por el contrario, seala cules son los instrumentos que el juez debe
usar en su labor interpretativa y su relativo valor. Examinemos sus prescripciones:
Art. 18: Los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin de justicia por
oscuridad o falta de ley.

En tales casos juzgarn atendiendo a las reglas siguientes:

1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de
consultar su espritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento;

2. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de
las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dar en stas su significado legal;
3. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado
en sentido diverso;
4. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto;
5. Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir
su interpretacin.
La extensin que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido y segn las
reglas de interpretacin precedentes;

6. En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se

interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural;

7. A falta de ley, se aplicarn las que existan sobre los casos anlogos; y no habindoles se
ocurrir a los principios del derecho universal.
Concordancias:

C.C. 3, 4, 7 n 23, 36, 1576, 1582

L. Orgnica Judicial: 23, 59, 129.
L. Rgimen Adm. 8.

L. Rgimen Mun. 61 n. 22.

L. Educacin 29
L. Ministerio Pblico 11

685
L. O. Hacienda 4, 324, 376.

C. Proc.Civ. 1, 161, 193, 211, 254, 278, 338, 964, 1031, 1062.
C. Penal 4, 253, 277.

C. Penal Polica 9.
C. Trabajo 6, 7, 549.
C. Penal Militar, 160.
C. Tributario 12, 16.

Jurisprudencia: G. J. I, 20, p. 159; G. J. I, 50, p. 398; G. J. I, 70, p. 556; I, 108, p. 863; I, 139, p.
1112; II, 6, p. 1277; II, 65, p. 519: II, 132, p. 1052; III, 32, p. 1488; III, 86, p. 1924; III, 92, p.1971; III, III
182, p. 269l; III, 185, p.2715; IV, 26, p. 206; V, 15, p. 233; VII, 4 p. 411; VII, 14, p, 1652; IX, 5, p516;
IX, 5, p. 546; XI, 3, p. 394.-
Repertorio de Jurisprudencia: XV, 514.
Veremos primeramente cuanto se refiere a la interpretacin de la ley y a las reglas que nos
da el Art. 18, para abordar despus el problema de la denegacin de justicia con el que
comienza dicho artculo.
4. Las reglas del Art. 18
Don Andrs Bello no refiri directamente al juez las normas de interpretacin del Art. 18. En el
Cdigo Chileno se conservan como normas de interpretacin que pueden ser usadas por el
juez, por otra autoridad o por los ciudadanos. Pero nuestro Cdigo las ha convertido en
normas obligatorias para el juez.

El Cdigo Colombiano, inspirada tambin en el de Bello dice en cambio que estas reglas
sirven para la interpretacin por va de doctrina. 377
Si las palabras del Art. 18 no dejan lugar a duda sobre la obligatoriedad para todo juez
ecuatoriano, esto no quiere decir que las reglas deban aplicarse solamente por los jueces.
Tambin las autoridades administrativas para entender rectamente la ley, por lo menos para
uniformar su criterio con el judicial tendrn tambin que usarlas, y los particulares para
ajustar su conducta prctica al orden jurdico establecido tendrn tambin en estas reglas
su ms segura gua.

En qu orden deben aplicarse las reglas del Art. 18? Debemos considerar que las ulteriores
solamente tienen vigencias si no se pueden aplicar las anteriores, o si no se consigue con su
aplicacin el resultado de entender claramente la ley? Probablemente no; es decir que no
es preciso agotar una regla para pasar a la siguiente. Del mismo texto del Art. 18 se
desprende que lo que se ordena es un sistema de interpretacin eclctico en el cual se
toman en consideracin diversos factores.

Hay, sin embargo, un orden insustituible en el empleo de algunos de los procedimientos

hermenuticos propuestos por el Art. 18. As, por ejemplo, en ningn caso se puede
recurrir directamente a consultar el espritu de la ley a travs de la investigacin histrica, si
el sentido de la ley aparece claro de la simple lectura de sus palabras: el procedimiento
de interpretacin literal, gramatical, prevalece sobre el histrico. Y sobre todo las reglas 6,
y 7 solamente se pueden aplicar de modo supletorio, es decir en los casos en que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes.
En trminos generales, las reglas del artculo18 parten de un doble supuesto, o de una doble
posibilidad: o bien la ley es clara, o no lo es. Como el objeto de la interpretacin es el de
poner de manifiesto el sentido de la ley, si ese sentido desde el primer momento aparece sin
lugar a dudas, se puede decir que ya est alcanzado el fin de la interpretacin, por eso,
dice el Art. 18 que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal,
a pretexto de consultar su espritu.

Ahora bien, cuando no es claro el sentido literal, entonces tienen lugar a su aplicacin las

686
reglas del Art. 18. Hay todava una ltima hiptesis, y es la de la falta -real o aparente- de
ley, sobre lo cual dispone la regla 7 del mismo artculo.

La primera regla consiste, pues, en la preferencia del tenor literal. como medio ms directo y
seguro de conocer la intencin o espritu de la ley. Este es el objetivo del juez -segn el Art.
18-. Por eso, a falta de palabras o expresiones claras dice que se puede recurrir a la
intencin o espritu claramente manifestado en la misma ley, o en la historia fidedigna de su
establecimiento. As, pues, los dos procedimientos de interpretacin que primeramente nos
presenta el Art. 18 son el de exgesis gramatical y el histrico. Ambos procedimientos son
complementarios y persiguen el mismo fin: descubrir la intencin o espritu de la ley. Ambos,
se deben aplicar, si el sentido de la ley no es claro.
El procedimiento de interpretacin gramatical comienza por determinacin del sentido
exacto de cada palabra de la ley. Este procedimiento era el preferido por los glosadores
medievales que explicaban las leyes analizando cada una de sus palabras.
Las palabras tienen varios significados: tcnico, vulgar, convencional, impropio, figurado,
etc. Por consiguiente, tiene suma importancia precisar en cul de esos sentidos se deben
entender las palabras de la ley.
El Art. 18 indica que el sentido natural y obvio, segn uso general es el que por regla
general emplea el legislador, y por lo mismo, se ha de tomar en cuenta al interpretar la ley.
Aquel uso general, vara con e1 tiempo: el sentido de las palabras evoluciona; y esto nos
plantea el problema de saber si tal sentido natural y obvio se refiere al uso general al
tiempo de la expedicin de la ley, o al tiempo de su aplicacin, muchos aos ms tarde.
Quizs una solucin justa de este problema radicara en aplicar el sentido usual al tiempo
de la elaboracin de la ley siempre que la evolucin de dicho sentido no hubiera sido
previsible, y en cambio aplicar el sentido actual si dicha evolucin fue en algn modo
previsible por el legislador, y con mayor razn si de hecho fue prevista.
La interpretacin literal o gramatical de la ley se debe apartar del sentido usual de las
palabras en dos casos: cuando han sido definidas por el legislador, y cuando se trata de
palabras tcnicas o cientficas.
Cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en
stas su significado legal. Ntese que el sentido legal de las palabras solamente prevalece
en la respectiva materia para la cual el legislador ha definido una palabra. En principio no
sera correcto dar valor a la definicin legislativa en otra materia, salvo que aparezca
claramente la intencin de darle tal alcance ms general.

Muchas definiciones contenidas en el Cdigo Civil se aplican de hecho en otras materias

por el carcter supletorio del Cdigo.
En cuanto a las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se deben interpretar en su
sentido precisamente tcnico, pero tambin que se hayan tomado en sentido diverso. Por
consiguiente, si el legislador las ha definido, prevalecer el sentido legal.

Tambin puede prevalecer el sentido vulgar sobre el cientfico; un ejemplo concreto

tenemos en la palabra demente usada por el Cdigo Civil en el sentido vulgar,
equivalente a loco, y no en el sentido cientfico que comprendera solamente a
determinada especie de enfermos mentales y no a todos ellos como en el sentido popular o
corriente.

El juez puede nombrar peritos (Art. 221 COGEP) no slo para que informen sobre cuestiones
de puro hecho, sino tambin para otras que tengan relacin con el significado de la ley. Los
peritos pueden por ej., explicar el sentido tcnico de una expresin de la ley, segn la regla
3 del Art. 18 del CC.; pero como el juez no est obligado a seguir el parecer de los peritos
Art. 222 COGEP , en ltimo trmino, la interpretacin de la ley la har l, aunque tomando
las palabras tcnicas en el sentido de quienes profesan la correspondiente ciencia, arte o
tcnica.
Ya hemos dicho que, si el sentido de la ley no se aclara con estos procedimientos de
investigacin lexicolgica o gramatical, como suele decirse, se puede recurrir a la
investigacin histrica. Pero hay que tener en cuenta que el numeral 1, del Art. 18 dice que
esa investigacin tiene por objeto descubrir el espritu de la ley, y no como dicen algunos

687
comentaristas la voluntad del legislador.

El espritu de la ley ser trasunto del espritu del legislador, pero no es exactamente lo mismo.
Adems, se presentara una grave dificultad si lo que hubiera que descubrir fuera el
pensamiento o la voluntad del legislador, dicha dificultad consiste en que resulta poco
menos que imposible determinar una voluntad o un pensamiento colectivo, y si la mayor
parte de las leyes provienen de un congreso, tendramos que preguntar cul es ese espritu
del legislador.
En un Congreso se exponen ideas muy dispares, y a veces radicalmente opuestas. la
voluntad del legislador ser la de la mayora triunfante? o, deberamos considerar que
esa voluntad es sntesis de todas las ideas expuestas? A mi modo de ver, como lo que hay
que investigar es el espritu de la ley, ms bien los criterios de los legisladores servirn para
descubrir la razn ntima justificativa de la ley y ella ser la clave para su buena
comprensin. No es necesario decir que para conocer la historia de la ley habr que recurrir
habitualmente a las actas del Congreso. Desgraciadamente muchas leyes provienen
tambin de perodos de dictadura, y entonces casi siempre se desconocen los antecedentes
de la ley y apenas resulta posible conocer su historia fidedigna.
La exgesis literal se completa tambin con el anlisis del contexto, es decir de las otras
partes de la ley; as lo establece la regla 4 del artculo 18: El contexto de la ley servir
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas
la debida correspondencia y armona. Si las leyes forman un todo orgnico, si sus partes
se coordinan debidamente, es lgico que la interpretacin de una parte no puede realizarse
sin tener presente el conjunto.

La referida regla parte de la suposicin de que en la ley hay siempre armona y no contiene
contradicciones. Por eso, de dos interpretaciones posibles, habr que preferir aquella que
pone a salvo la ley de incurrir en contradiccin. Sin embargo puede demostrarse lo
contrario, y que precisamente se trata de un defecto legislativo que merece correccin. No
se puede exagerar el respeto al legislador hasta el punto de considerarle infalible e inmune
de error. Si la contradiccin se presenta no entre dos partes de la misma ley, sino que entre
leyes diferentes, probablemente nos hallaremos ante un caso de derogacin. No creo, en
cambio que dentro de la misma ley unos artculos puedan derogar a otros, salvo, quizs el
caso de que se trate de una codificacin, y que los artculos contradictorios provengan de
leyes dictadas en distinto tiempo, pues, entonces si tendramos un defecto de la
codificacin, que tendra que ser corregido por el legislador, ya que la una disposicin
habra derogado a la otra y no deberan figurar ambas en la codificacin.
Como el referido procedimiento de investigacin se funda en la lgica, y en la suposicin
de que el legislador acta siempre de conformidad con sus reglas, ese procedimiento se
suele llamar tambin lgico.

En la misma hiptesis de la coordinacin y estructura lgica de las leyes, se fundamenta la

segunda parte del numeral 4 del Art. 18, aunque constituye otro procedimiento de
interpretacin, que se suele titular sistema o procedimiento comparativo. Los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto. Hemos de entender, otras leyes vigentes o anteriores; en el primer
caso tendramos propiamente el sistema comparativo, y en el segundo habra una
participacin del procedimiento histrico ya que las leyes anteriores pueden ser los
antecedentes de la ley actualmente vigente.

Al emplear el sistema comparativo se debe comenzar por el parangn entre las leyes ms
cercanas a la que se trata de interpretar. Mientras mayor proximidad exista mayor luz se
obtendr. Esa proximidad consiste en la materia y en el lugar de vigencia: se debe preferir
para esta investigacin las leyes sobre las mismas materias, o sobre materias anlogas, y se
dar tambin primaca a las leyes nacionales sobre las extranjeras.
Sin embargo, en algunos casos, la comparacin con las leyes extranjeras puede ser de
capitalsima importancia. Tal cosa suceder sobre todo cuando se trate de leyes nacionales
que hayan sido elaboradas siguiendo el esquema o inspirndose en legislaciones extranjeras,
como ha sucedido con frecuencia en nuestro pas. Desde luego si se llega al extremo de una
verdadera recepcin de una ley extranjera, es decir, que el Estado ecuatoriano haya
adoptado una ley de otra Nacin, entonces ser de mxima importancia el texto intacto

688
de la ley extranjera. En todo caso, el mtodo comparativo se aplica lcitamente hasta el
cotejo con normas de otros pases, y la Corte Suprema ha hecho uso de l en varios casos;
as, por ejemplo, en una sentencia se recurre a la comparacin de los Arts. 384 y 385 del
Cdigo Penal ecuatoriano con los Arts. 535 y 536 del Cdigo Penal Belga aduciendo que
nuestro legislador tom gran parte de las disposiciones penales del Cdigo Belga.378

La regla 5 del Art. 18 no contiene un nuevo procedimiento de interpretacin, sino que ms

bien excluye un procedimiento que en otras pocas fue ampliamente aplicado. Lo
favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin. Muchas veces toda la cuestin de la interpretacin de la ley se reduce a
saber el verdadero alcance, la verdadera extensin de la ley, es decir, si abarca o no ciertos
casos, y nuestro Art. 18 en este numeral 5 induce a buscar la interpretacin objetiva de la ley,
sin ampliar ni restringir arbitrariamente su significado.
En una sociedad organizada jerrquicamente, como sucede de ordinario en las
monarquas, prima el sistema de privilegios, y entonces se suele imponer la interpretacin
extensiva de tales normas de excepcin favorable. Por eso en la Edad Media, en la poca
de los glosadores la regla de que se debe ampliar lo favorable y restringir lo odioso o
desfavorable tena mucha aplicacin.
Nuestro Cdigo, dictado para una sociedad igualitaria, como corresponde a la estructura
republicana del pas, deba necesariamente desautorizar la referida regla, y por eso indica
que la extensin que deba darse a toda ley se determina por su genuino sentido, y prohbe
toda ampliacin o restriccin fundada en el concepto de favorable o desfavorable.
Sin embargo, hay que tener muy presente que lo ordenado en el numeral 5 del artculo 18 no
se puede aplicar a toda clase de materias. Efectivamente, en cuestiones penales s hay lugar
a la interpretacin restrictiva de todo lo que sea desfavorable al reo y a la extensiva de lo
que le sea conveniente (Art. 4 del Cd. Penal). Tambin el derecho laboral permite la
interpretacin extensiva de las normas favorables al trabajador (Art. 7). En materia penal se
prohbe la interpretacin extensiva pero se admite que en los casos de duda se interpretar
la ley en el sentido ms favorable al reo (Art. 4), de modo que s se deja la posibilidad de
interpretacin extensiva. Lo mismo dispone el artculo 9 del Cdigo Penal de la Polica Civil.
El numeral 6 del Art. 18 nos proporciona con otros dos mtodos, o mejor, sistemas de
interpretacin: la aplicacin del espritu general de la legislacin y de la equidad
natural. A veces se considera que los dos sistemas son uno slo porque el espritu general de
la legislacin se supone que debe coincidir con la equidad natural, pero creo que realmente
son cosas distintas. La equidad inspira a la legislacin, pero sta tiene adems su tcnica en
la cual entran sus propios principios. Mientras la equidad es realmente universal, porque
depende de la aplicacin del Derecho natural, de la aplicacin de la lgica a la vida, en
cambio el espritu general de la legislacin se refiere ms estrictamente al sistema jurdico
del pas, comprendida su propia tcnica peculiar.

Naturalmente estas reglas que amplan notablemente el poder del juez para interpretar la
ley, se aplican con diverso valor a los distintos jueces siendo mxima la libertad del Tribunal
Supremo, mientras que los inferiores deben circunscribir sus atribuciones.

La regla 6a. del Art. 18 permite, en general, el uso de la equidad y del espritu general de la
legislacin, pero solamente en los casos en que no puedan aplicarse las reglas de
interpretacin anteriores. En cambio, la facultad concedida en el artculo 1062 del Cd.
Proc. Civ. a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de aplicar el, criterio judicial
de equidad significa una exoneracin a dichos jueces de la rigurosa observancia de las
reglas hermenuticas del artculo 18. Pueden en efecto, hacer prevalecer ellos la regla 6 a
las anteriores que para los dems jueces son de aplicacin preferente. Si de la aplicacin de
las cinco primeras reglas se siguiera que quedaran sacrificados los intereses de la justicia
(Art. 1062 CPC), entonces, la Corte Suprema puede preferir la aplicacin directa de la
equidad, por encima del sentido literal, histrico o sistemtico de las leyes. La Corte
Suprema, sin embargo, ha hecho uso muy moderado de esta facultad, y pocas veces la cita
expresamente en las sentencias. 379
La ltima regla, la del inciso 7, se refiere al caso especial de falta de ley, o sea de una
laguna del derecho. Para juzgar en tales casos, el juez debe recurrir primero al

689
procedimiento de analoga, y solamente si no es posible aplicarlo, entonces, por ltimo,
debe ocurrir a los principios del derecho universal.

La analoga consiste en la aplicacin de una norma destinada a regular una materia

similar. Se funda en un doble proceso lgico de induccin y deduccin: de una norma
particular se procura ascender al principio en que se funda o en que se inspira, y desde
tal principio se desciende por deduccin al nuevo caso no legislado.
Es abundante la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la aplicacin del procedimiento
de analoga para suplir las lagunas de la ley. He aqu algunos casos entresacados de dicha
jurisprudencia: A falta de ley expresa respecto de la curadura de bienes, cumpliendo la
regla 7 del Art. 18, se deben aplicar al caso las reglas de la terminacin del mandato por
muerte del mandante, por ser de analoga manifiesta los dos casos: la curadura es como
un mandato establecido por la ley. 380 Si bien la disputa entre el tercerista y el ejecutante,
sobre preferencia en cuanto al pago de las costas causadas en el juicio seguido contra del
deudor, propia y legalmente hablando, no es juicio de concurso de acreedores, se debe por
analoga de razn aplicar lo prescrito en el inciso primero del Art. 2376 del Cdigo Civil,
conforme a la regla 7 del Art. 18 del mismo Cdigo. 381 En otra sentencia ms antigua,
haciendo especial referencia al principio de la analoga sealada en la regla 7 del Art. 18 la
Corte Suprema resuelve que corresponde a las Cortes Superiores dirimir la competencia
entre un juez de letras y un tesorero. 382
Una sentencia de primera instancia, pero confirmada en todas sus partes en segunda y
tercera instancia, usa el argumento de analoga, remitindose a la regla 7. del Art. 18, en
materia de cuentas que debe rendir el albacea. 383 En cambio, en otra sentencia se
recuerda que slo a falta de ley puede recurrirse a la analoga, y esto lo hace para
declarar que el Art. 1911 del Cdigo civil, aplicable al arrendamiento de casas, almacenes
u otros edificios, no lo es al de predios rsticos, por cuanto stos se rigen por sus propias
disposiciones. 384
Finalmente, el Art. 18 dispone que si tampoco es aplicable la analoga; se ocurrir a los
principios del derecho universal. En este ltimo caso, ya no hay propiamente interpretacin
de la ley, sino un procedimiento que reemplaza la carencia total de legislacin directa o
indirectamente relacionada con el caso que se presente a la resolucin de los jueces.
Si puede hablarse aqu de interpretacin sera slo en un sentido negativo: el juez interpreta
que ninguna ley es aplicable y por tanto tiene que recurrir a algo superior a la ley: los
principios del derecho.
Debemos entender la expresin principios del derecho universal como sinnima de la que
se emplea en el Art. 92 COGEP que indica que a falta de ley las sentencias, deben fundarse
en los principios de justicia universal.

El Derecho realiza la justicia, y por eso considero sinnimas las expresiones. Sin embargo, el
concepto de principios de derecho se ha entendido tradicionalmente en forma ms
restringida que el de principios de justicia. Los principios del derecho se confunden ms
bien con las regulae iuris o aforismos jurdicos: dichos compendiosos aplicables a varias
situaciones; como por ejemplo aquel de in paribus causae melior est conditio possidentis,
en igualdad de circunstancias es mejor la situacin del poseedor, etc. Pero, insisto, en el
caso de nuestro Art. 18 parece evidente que se trata de autorizar al juez, para que resuelva
los casos de conformidad con los dictados de la recta razn, del Derecho Natural, cuando
resulta absolutamente imposible aplicar una regla positiva de derecho.
Ntese que cuando no se puede salvar mediante la aplicacin de ninguna de las reglas del
Art. 18 la contradiccin entre varios sentidos posibles de una ley oscura, se puede recurrir a la
equidad natural segn la regla 6, y cuando no hay ley, la regla 7a. autoriza la aplicacin
de los principios generales del derecho, que vienen a ser algo muy prximo a la equidad
natural. La jurisprudencia tanto sobre la aplicacin de la equidad natural como de los
principios generales del derecho es muy escasa: como ejemplo, vase la siguiente decisin
de la Corte Suprema en una sentencia: Agrgase a lo expuesto que, aunque hubiera
alguna oscuridad o duda en la inteligencia del Art. 1268, la interpretacin segn la regla 6a.
del Art. 18, debe hacerse en el sentido ms conforme al espritu general de la legislacin y a

690
la equidad natural, y no hay duda de que por uno y otro, toda persona se reputa digna y
capaz de suceder, y no debe ser privada de la legtima sino en los casos expresamente
previstos en la ley. 385

5. Comparacin con las reglas de interpretacin de los contratos.

Como los contratos constituyen una especie de ley entre las partes, y a su vez, en los
contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes (Art. 7 regla 19), es lgico suponer que
los procedimientos de interpretacin de los contratos pueden servir tambin para la
inteligencia de las leyes. Sin embargo, la naturaleza del contrato presenta profundas
diferencias con la de la ley y por esta razn las reglas hermenuticas varan tambin
notablemente. Resulta interesante examinar las normas para la interpretacin de los
contratos contenidas en el Libro IV del Cdigo Civil, y ver en qu medida pueden servir para
la interpretacin de la ley. Mucho ms distantes de nuestro asunto, estn las normas para
la interpretacin de los testamentos, que se hallan en el Libro III, pues en esos casos se trata
de actos unilaterales de voluntad revestidos de ciertas solemnidades muy peculiares para
asegurar la libertad y capacidad del testador.

Tanto en la ley como en el contrato la intencin cuenta notablemente, pero mientras el Art.
18 dice para la ley que no puede desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su
espritu, el Art. 1576 respecto de la interpretacin de los contratos prescribe que: conocida
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras. La diferencia es pues radical. Es lgico que el uso de las palabras por parte del
legislador deba ser lo ms preciso y por consiguiente que coincida con lo que ha querido
expresar, y que nicamente en raras excepciones se pueda alejar el intrprete de tal sentido
literal. En cambio en los contratos, intervienen toda clase de personas, de mayor o menor
cultura, y no se puede presumir que siempre emplean el lenguaje en su sentido ms propio:
debe pues, prevalecer su intencin, aun en oposicin al sentido propio de las palabras que
han empleado tal vez con poca exactitud. As resulta que tanto en la ley como en los
contratos se busca la intencin, aunque la intencin de la ley se debe entender claramente
manifestada en sus palabras mientras que la intencin de los contratantes, a veces, se
esconde detrs de las mismas expresiones que han empleado.

Todo esto, es admisible slo en principio, porque si las palabras de la ley de hecho resultan
oscuras, entonces es tambin lcito apartarse del tenor literal y consultar el espritu, mediante
los procedimientos histrico, comparativo, etc.
Muy difcil resulta definir hasta qu punto se puede aplicar la analoga a la interpretacin de
la ley. El Art. 1577 dice, respecto de la analoga en materia contractual: Por generales que
sean los trminos de un contrato, slo se aplican a la materia sobre que se ha contratado.
En pura lgica, por amplios que sean los trminos de una ley deberan entenderse solamente
respecto de la materia que la ley regula. Pero a veces el Legislador aprovecha
incidentalmente de un punto cualquiera para disponer tambin sobre otros asuntos, de tal
forma que habr que usar con suma cautela de esta regla hermenutica, y apelando sobre
todo al testimonio de la historia de la ley. 386

Parece aplicable mutatis mutandis a la interpretacin de la ley el principio de economa

contractual que se formula en el Art. 1578. El equivalente, sera el principio de economa
legislativa, o sea, que no se debe suponer que el legislador haya dictado una ley
inaplicable o intil; y por tanto, entre dos sentidos posibles, hay que preferir aqul que resulte
aplicable. El mencionado Art. 1578 dice as: El sentido en que una clusula puede surtir
algn efecto deber preferirse a aqul en que no sea capaz de surtir efecto alguno.
Prcticamente lo mismo podra decirse respecto de una disposicin legal.

La interpretacin lgica o sistemtica de la ley tiene una norma paralela en el Art. 1579 que
prescribe tal regla hermenutica para los contratos: En los casos en que no apareciera
voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que ms bien cuadre con la
naturaleza del contrato. Otro tanto puede aplicarse a la ley: si su sentido no es claro, ha de
entenderse en la forma en que mejor se encuadre una disposicin legal en la institucin
jurdica a que pertenece.
La comparacin de unas disposiciones contractuales con otras para buscar su
concordancia, es similar a la comparacin que debe hacerse de las disposiciones de la ley.

691
Y un sistema parecido al comparativo entre los varios rdenes legales, se encuentra tambin
en el artculo 1580 del Cd. Civ., para los contratos. Comparar contratos distintos pero
celebrados entre las mismas partes, equivale a la comparacin de varias leyes entre s,
para mejor entenderlas.

Qu valor tiene un ejemplo puesto por la ley para explicar mejor su sentido? -La lgica nos
indica que una regla general no se agota en el ejemplo explicativo; o sea, que el ejemplo
no restringe el alcance de la ley. La regla dada para la interpretacin de los contratos en el
Art. 1581, es tambin aplicable a la ley: Cuando en un contrato se ha expresado un caso
para explicar la obligacin no se entender por slo eso haberse querido restringir la
convencin a ese caso excluyendo a los otros a que naturalmente se extienda.
Por el contrario, la regla del Art. 1582, para los contratos, no es aplicable a la interpretacin
de la ley. Ya hemos visto que lo favorable u odioso de las disposiciones del derecho no
influye en la mayor o menor extensin que se le debe reconocer al interpretarlo; y esto es as
en gracia al principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley y a que no subsiste el
rgimen de privilegios.

Pero en materia contractual, sucede cosa distinta ya que segn el artculo 1582 s se toma
en cuenta lo favorable o desfavorable para la interpretacin de las convenciones privadas:
se interpretarn clusulas ambiguas a favor del deudor.

La jurisprudencia s hace referencia a veces a estas reglas de sana lgica o de hermenutica

ms concreta, utilizando incluso viejos aforismos o refranes jurdicos.
As por ejemplo, en una sentencia de la Corte Suprema se cita el siguiente: En derecho, el
que calla ni otorga ni niega387, en otra se dice: Donde la ley no distingue, no caben
distinciones388, etc.
6. Aplicacin e interpretacin de la ley extranjera
Para que un juez o tribunal ecuatoriano deba aplicar una ley extranjera debe considerar: 1.
Si esa ley es internacionalmente competente; 2. Si existe un fundamento positivo para
aplicarla (Tratado internacional, ley etc.), o si no lo hubiere, si justifican su aplicacin los
principios generales del derecho o la equidad natural; 3. Si se ha probado dicha ley
extranjera segn el Art. 162 COGEP; 4. Si consta su actual vigencia, o mejor, su aplicabilidad
al caso por razn del tiempo; 5.Cul es el verdadero sentido y alcance de la ley extranjera.
Por consiguiente, el juez ecuatoriano tiene que interpretar la ley extranjera aplicable, desde
varios puntos de vista: su retroactividad o irretroactividad, su extraterritorialidad intrnseca,
su mismo contenido y la extensin de l.

Pero el problema ms serio consiste en saber cmo verificar nuestro juez esa interpretacin
de la ley extranjera. Caben dos posiciones opuestas: interpretar conforme al sistema de
interpretacin del pas al que pertenece la ley, o bien, siguiendo el propio sistema del juez,
el de la llamada lex fori.

La respuesta de este grave problema depende del concepto que se tenga de las relaciones
internacionales y del fundamento terico que se les atribuya. Como no es este el lugar para
analizar las diversas explicaciones de tales asuntos, nos contentaremos con sealar cul
parece la solucin ms adecuada a nuestra realidad nacional.
El juez ecuatoriano que tenga que aplicar una ley extranjera, cumplidos los requisitos antes
mencionados, no debe perder de vista que si aplica tal legislacin extraa, es porque el
derecho nacional lo ordena o por lo menos lo permite. En todo caso, pues, el juez nacional
aplicar la ley extranjera en forma tal que no viole ninguna regla de orden pblico
ecuatoriano.

La exigencia de respetar el orden pblico nacional, trae consigo la de interpretar la ley

extranjera coordinndola con las disposiciones nacionales, y esa coordinacin implica una
interpretacin conforme a nuestro sistema jurdico.

Sin embargo, no quiero decir con esto, que se excluya absolutamente la posibilidad de
atenerse a las normas de interpretacin propias del sistema extranjero que se aplica. Esta
solucin extrema implicara una especie de nacionalizacin de la ley extranjera, que no

692
considero como la ms justa de las soluciones.
La Convencin Interamericana de 1979, suscrita en Montevideo y a la cual se ha adherido el
Ecuador desde l982, sigue el principio de que la ley extranjera debe interpretarse y aplicarse
en el sentido en que se interpreta y aplica en el pas al que pertenece dicha ley, salvando los
principios de orden pblico del pas en el que se aplica la ley. Esta Convencin sobre
principios generales de Derecho Internacional Privado obliga a los jueces ecuatorianos,
respecto de las leyes de aquellos pases que hayan ratificado la Convencin, y pueden
aplicarla en otros casos, como expresin de los principios generalmente admitidos por la
doctrina.
Si no es aplicable la mencionada Convencin, u otro Tratado, en aquellos casos en que la
ley ecuatoriana nada diga, o en aquellos en que cuestin discutida no toque al orden
pblico nacional, parece ms lgico entender la ley extranjera como tal ley extranjera, o
sea, en cuanto forma parte de un todo, de un sistema ajeno, y siguiendo por consiguiente
las reglas hermenuticas de ese sistema.

Pero tampoco creo que se deba llevar demasiado lejos esa solucin. As, por ejemplo, las
resoluciones de la jurisprudencia extranjera, si bien pueden dar alguna luz para esclarecer el
criterio del juez ecuatoriano, no pueden, sin embargo, tener tanta fuerza moral como las de
la jurisprudencia nacional sobre casos anlogos. Si la jurisprudencia es una especie de
costumbre judicial, ms lgico es que el juez ecuatoriano se atenga a la costumbre propia
que a la ajena.
En una palabra, opino que el principio del respeto al orden pblico exige que el juez
ecuatoriano interprete la ley extranjera con un criterio preferentemente nacional, aunque sin
excluir totalmente la posibilidad de aplicar criterios propios de la legislacin extranjera
aplicada.
Tambin conviene tener presente cul va a ser el Estado en el que se aplicar la sentencia,
o donde surtir sus efectos.
Si todas las consecuencias legales de la sentencia, o las principales de ellas, se van a
producir en nuestro pas, es ms justo an que se interprete la ley extranjera segn los
criterios de nuestra legislacin. Si, por el contrario, la mayor parte de los efectos, o los ms
importantes efectos, se efectuarn en el pas cuya ley aplica nuestro juez, hay ms razn
para tener en cuenta la forma de interpretacin de aquella Nacin.
7. Lagunas de la ley.
El Art. 18 del Cdigo Civil considera el caso de inexistencia de disposiciones legales sobre un
determinado asunto objeto de controversia ante los jueces, en cuyo caso se puede recurrir a
la analoga, a la aplicacin de los principios generales del derecho o de la equidad natural.
Ahora bien, dichas situaciones sern en todo caso excepcionales, y como nuestro sistema
jurdico es esencialmente legista, se procurar eliminar tales situaciones anmalas. Para este
efecto, el Art. 19 prev el sistema de recabar del Congreso Nacional las nuevas leyes que
deben colmar las llamadas lagunas de la ley.

En realidad el Art. 19 se refiere directamente al caso de las leyes oscuras y a la falta de ley,
pero evidentemente cuando ms necesaria resulta la actividad legislativa es cuando no
existe ley aplicable a ciertas relaciones jurdicas.

El Art. 19 del CC. dice as: Cuando haya falta u oscuridad de la ley, los jueces, sin perjuicio
de juzgar, consultarn a la Legislatura por medio de la Corte Suprema, a fin de obtener una
regla cierta para los nuevos casos que ocurran.
Concordancias:
CC. 3.

L. O. Judicial 13 n 16, 14, 15.

C. Trabajo 7.

L. O. Justicia FF. AA. 10 n. 6, 36 i.

693
C. Niez 126.

Jurisprudencia: G. J. II, 6, p. 1277; V, 67, p. 1560; V, 111, p. 2637.

El trmite de consulta al Congreso se realiza, como indica este artculo, por va jerrquica:
los jueces inferiores consultan a los superiores, y el supremo (la Corte Suprema) se dirige al
Congreso, pidiendo una interpretacin autntica o una nueva ley, si es preciso.
La Ley Orgnica de la Funcin Judicial precisa la obligacin de la Corte Suprema de
consultar al Congreso sobre los casos nuevos que ocurran, al ordenar que anualmente debe
la Corte Suprema presentar al Congreso una memoria sobre la administracin de justicia en
la Repblica, indicando los vicios que se hayan introducido en la prctica y que deban
corregirse, las dudas que hubieren ocurrido sobre la inteligencia y aplicacin de las leyes, los
vacos que deban llenarse y las reformas que deban hacerse.

En igual sentido deben informar a la Corte Suprema las Cortes Superiores respecto de su
distrito; y los jueces provinciales, a su vez consultan a las Cortes Superiores.
La Ley Orgnica de Justicia de las Fuerzas Armadas, de modo paralelo, confiere atribuciones
semejantes a las de la Corte Suprema, a la Corte de Justicia Militar (Art. 10 No. 6), y en forma
parecida deben consultar los jueces inferiores (Art. 36 i). Sobre las consultas a la Suprema o
de sta al Congreso, deben dictaminar los fiscales (Art. 36 No. 7).
En esta forma se moviliza todo el cuerpo jurisdiccional para colaborar con el Congreso en la
preparacin de nuevas leyes o para la interpretacin autntica; este sistema es realmente
muy acertado.
La consulta al Congreso no suspende la administracin de la justicia, ni la interpretacin
autntica que puede emanar el Congreso afectar en nada a las sentencias ya
ejecutoriadas, aunque el criterio legislativo sea muy diferente del judicial.
8. Denegacin de justicia.

El Art. 18 del Cdigo Civil, que nos da las reglas de interpretacin que hemos estudiado,
comienza con una norma de otro gnero, pues establece la absoluta obligatoriedad de
hacer justicia que recae sobre los jueces competentes: dice as: Los jueces no pueden
suspender ni denegar la administracin de justicia por oscuridad o falta de ley.

El proyecto de Don Andrs Bello no contena esa primera parte de nuestro Art. 18. Pero la
disposicin se puede decir que pertenece al Derecho universal, y que todos los Estados la
reconocen expresa o implcitamente.
Es frecuente, que se establezcan responsabilidades especiales para el juez que deniegue
Justicia, as sucede, por ejemplo en el Art. 6 del Cdigo Civil Cubano, en el Art. 9 del de
Hait, en el artculo 4 del Cdigo Belga, etc.

Desde luego que no hay denegacin de justicia en todos aquellos casos en que un juez o
tribunal se inhibe o excusa de conocer y decidir sobre un asunto, sea por considerarse
legalmente incompetente, o por existir una justa causa de excusa del juez o una
circunstancia que inhabilite para conocer de determinada litis.

El concepto de denegacin de justicia es correlativo del de obligacin de juzgar, y

solamente tiene obligacin de juzgar el juez o tribunal que sea competente y no tenga
derecho y obligacin de excusarse por causas previstas por la misma ley.
Naturalmente si se produce algn caso de denegacin de justicia, por lo general no ser en
una forma cruda y de abierta rebelda contra el deber; la denegacin puede consistir en un
retardo abusivo para resolver la litis o en una resolucin parcial, que no abarca todos los
puntos controvertidos o, en alguna actitud parecida a stas. Por eso, la ley cuida
particularmente de sancionar esas anomalas.
Si en una sentencia se omite resolver sobre alguno de los puntos controvertidos las partes
pueden pedir que se ample la sentencia, y el juez o tribunal deben acoger tal peticin. Si la
ampliacin no se produce, por cualquier razn, el superior al que suba el juicio por
apelacin debe fallar tambin sobre esos puntos no sentenciados por el inferior, e impondr
a ste una multa (Art. 253 COGEP), as se evita una denegacin de justicia, aunque no fuera

694
sino por descuido.
Para evitar el retraso excesivo, que equivaldra a una denegacin de justicia, y la ley
autoriza para recusar a los jueces que no despachen las causas ni en el triple del tiempo
sealado por la ley (Art. 22 COGEP). Tambin se puede seguir contra ellos la accin de
indemnizacin de perjuicios (Art. 98 COGEP) Y el Cdigo Penal sanciona con prisin de un
mes a dos aos a los que dimiten con el fin de impedir o suspender la administracin de
justicia (Art. 253 C. Penal); adems, si niegan o retardan el hacer justicia por inters personal,
afecto o desafecto a alguna persona o corporacin, son culpables de prevaricato (Art. 277)
y sern reprimidos con uno o cinco aos de prisin. Tambin el Cdigo Penal Militar (Art. 160)
castiga la denegacin o el retardo en la administracin de justicia de las respectivas causas.
Por consiguiente, nuestras leyes rodean de una serie de garantas al ciudadano para no
negarle el derecho a que los jueces competentes resuelvan sus litigios, ntegramente y con la
celeridad debida.
En ningn caso admite la ley denegacin de justicia. Por eso, si un juez o magistrado de
un tribunal se resistiera a firmar una sentencia o resolucin, puede ser destituido (Art. 52 de la
Ley Orgnica de la Funcin Judicial). Si uno o varios de los miembros de un tribunal no estn
de acuerdo con la resolucin que desea tomar la mayora, esta discordia no puede ser
motivo para retrasar o impedir el fallo correspondiente: lo resuelto por la mayora se
impone, y los de opinin disidente tienen derecho de redactar un voto salvado para dejar
constancia de su opinin dispar. 389

No solamente los jueces ordinarios estn obligados a dictar sentencia. Tambin el rbitro
que ha aceptado el cargo est obligado o desempearlo, y si se abstuviera de fallar dentro
del tiempo fijado por la ley o por convencin de las partes, ser responsable de los
daos y perjuicios que sufrieron las partes (L. O. Judicial 91).

La obligacin moral de los jueces de hacer justicia es tanto ms grave, cuanto quienes la
piden estn en una situacin social o de hecho, de mayor dificultad o de cierta inferioridad
para hacer valer sus derechos. Por esa razn el Art. 67 de la Ley Especial de Oriente
sanciona con la destitucin inmediata a las autoridades que denegaren la administracin
de justicia en la Regin Oriental.
El recurso de Habeas Corpus del que trata el numeral 22 del Art. 61 de la Ley de Rgimen
Municipal, aunque no da el carcter de juez al Alcalde que debe conocerlo, le
responsabiliza en forma semejante a los jueces, por denegacin de justicia. Adems dicho
recurso tiene por objeto evitar precisamente la detencin o prisin arbitrarias que muchas
veces implicara actos de denegacin de justicia. Por consiguiente, puede decirse que otro
remedio jurdico contra la denegacin de justicia consiste en el Habeas Corpus.

INTERRUPCIN, INTERRUMPIR
Cortar el desenvolvimiento de una accin, del otorgamiento de un documento,
declaracin, etc.
El guardador tendr especial cuidado de interrumpir las prescripciones que puedan correr
contra el pupilo (Art. 434).

INTERVALO
Lapso entre dos situaciones. Intermedio entre dos momentos.

El adulto que se halla habitualmente demente, deber ser privado de la administracin de

sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos (Art. 478).

INTERVENCIN, INTERVENIR
Actuacin de un tercero en los asuntos o negocios de otra persona. Participacin de una
autoridad para dar licencia, permiso o autorizacin a un incapaz.
Presencia de alguien, generalmente una autoridad, para garantizar la seriedad y correccin
de un acto.
Tomar parte en un juicio u otra relacin jurdica.

695
El pupilo podr solicitar la intervencin del Ministerio Pblico, cuando algn acto del
guardador le cause perjuicio (Art. 462 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015)

El curador del cnyuge intervendr en la administracin de la sociedad conyugal en cuanto

sta subsista, y en la tutela de los hijos menores del disipador (Art. 470).
El Ministerio Pblico interviene en la administracin de los bienes de los incapaces (Arts. 473,
497, 543 derogados, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).

INVENTARIO
Lista detallada de los bienes comprendidos en un patrimonio. Tambin debe comprender la
enumeracin de las deudas u otras cargas.

El inventario generalmente contiene tambin la tasacin de dichos bienes, y sirve de base

para una contabilidad y para establecer las responsabilidades de quien administre los
bienes.

Se requiere hacer inventario siempre que una persona se hace cargo de la administracin
de bienes que no le pertenecen o que no le pertenecen en su totalidad.
Los casos ms notables son los de las guardas, la administracin de los bienes de menores,
de los bienes hereditarios y del patrimonio de una sociedad o persona jurdica.

INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD
Juicio destinado a determinar quien es el padre de una persona, cuando no existe una
presuncin legal ni ha sido voluntariamente reconocida.

1. Declaracin judicial de la paternidad: Aspectos generales.

1.1. Desde la reforma de 1970, por la Ley 256, todo lo referente a la investigacin de la
paternidad, que antes se refera exclusivamente a la determinacin de quien era hijo
ilegtimo, ahora se dirige solamente a establecer quien es el verdadero padre de una
persona, sin calificar de ninguna manera esa paternidad o filiacin (legtima o no).
1.2. El que no ha sido voluntariamente reconocido como hijo ilegtimo no solamente puede
obtener que judicialmente se le declare hijo de una determinada madre, sino tambin de
un determinado padre; en esto consiste la llamada investigacin de la paternidad.
1.3. El siglo pasado la doctrina y la legislacin fueron en casi todo el mundo contrarias a la
investigacin de la paternidad, principalmente por el influjo ejercido por el Cdigo de
Napolen, y la difusin de las teoras ultra-individualistas derivadas del pensamiento liberal
del siglo XVIII. Poco a poco se ha cambiado este estado de cosas y se han desvanecido los
argumentos que se solan presentar para combatir la investigacin de la paternidad.

Se pueden sintetizar las objeciones contra la investigacin de la paternidad en los siguientes

puntos: a) que perjudica los derechos de la familia legtima; b) que estimula la inmoralidad;
c) que da lugar a juicios escandalosos y que alteran la paz de las familias; d) que es
imposible la prueba de la paternidad.
Fcilmente se puede apreciar que todos aquellos argumentos carecen de valor. Los
derechos de la familia legtima se conculcan realmente por la procreacin ilegtima pero no
por el hecho de reconocer la relacin jurdica entre el padre y el hijo, relacin que establece
la naturaleza misma y que preexiste a cualquier gnero de reconocimientos. En cuanto al
pretendido estmulo de la inmoralidad, habra que observar que si bien toda norma legal
puede dar lugar, y de hecho se presta a abusos, el sistema legal que tiende a revelar la
verdad, no puede de ningn modo calificarse de inmoral; ms an, la posibilidad de
investigar la paternidad puede ser en algunos casos un freno para las actuaciones
irresponsables. Es verdad que estos juicios pueden ocasionar problemas graves para la paz
familiar, pero el origen verdadero de estas alteraciones no est en el expediente legal, sino
en la conducta desordenada que los origina. Y finalmente, hoy, nadie puede sostener
seriamente que no sea posible la prueba de la paternidad; por el contrario, los medios de
prueba son cada vez ms ciertos, completos y fciles de usar, y si en ciertos casos la prueba
puede resultar insuficiente, estos casos aislados nada dicen contra el principio general.

696
1.4. En el Ecuador existi en el primitivo Cdigo Civil un incipiente sistema de investigacin
de la paternidad, inspirado en las ideas excesivamente individualistas y egostas del Cdigo
de Napolen, en esta materia. Aparte de la declaracin voluntaria del padre, solamente
caba adquirir el estado de hijo ilegtimo por la declaracin judicial mediante citacin al
padre para que el declarante jurara si crea ser el padre, y si lo negaba, solamente se poda
demostrar la paternidad en el caso de que hubiera raptado a la madre y que sta hubiera
concebido durante la privacin de su libertad. El Decreto 94 del ao 1935, introdujo en la ley
los otros casos, o formas de prueba mediante las cuales se puede llegar a la declaracin
judicial de la paternidad ilegtima.

1.5. Actualmente se pueden clasificar los sistemas vigentes en la legislacin mundial en los
siguientes tipos: a) algunos que no admiten la investigacin de la paternidad, o lo hacen en
forma tan limitada como la de nuestro Cdigo antes de las reformas; b) otros que admiten
la investigacin, limitndola a ciertas circunstancias, o permitindola solamente mediante
ciertas pruebas concretamente sealadas por la ley; y finalmente, otras que permiten
cualquier clase de investigaciones y pruebas. Los ms numerosos pases son los que adoptan
una posicin intermedia como es la de nuestro actual sistema. Naturalmente, que dentro de
cada grupo caben muchos grados de mayor o menor amplitud en la ley y en la forma de
aplicarla.
La ley francesa de 1912 que permiti la investigacin de la paternidad, influy notablemente
en varios pases americanos, por no decir en todos. Permite esta ley la investigacin a base
de la confesin expresa del padre, o bien tcita, es decir a travs de ciertos hechos
singularmente significativos (como haber alimentado al menor, en calidad de hijo), y
considera tambin la declaracin judicial de la paternidad en los casos en que consta
claramente que el presunto padre tuvo relaciones sexuales con la madre durante la poca
de la concepcin del hijo, sin que la madre haya tenido relacin con otras personas durante
el mismo tiempo.
En algunos pases americanos se ha adaptado la reforma francesa con mayor amplitud o
sentido favorable a la investigacin de la paternidad, como sucede, por ejemplo con
Argentina y Chile, en cambio en otros, se ha limitado notablemente el nmero de
circunstancias dentro de las que se puede declarar judicialmente la paternidad; entre stos
se puede enumerar a Colombia y Ecuador.
La Ley Colombiana, posterior en pocos das a la nuestra, contiene casi textualmente los
mismos casos de declaracin de paternidad ilegtima, pero adems admite dos que no
tenemos en el Ecuador: 3o. Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre,
que contenga una confesin inequvoca de paternidad. Casi en forma idntica se dice en
el Cdigo Civil Peruano de 1936; en cambio en el Ecuador esos documentos slo serviran
de principio de prueba por escrito, para que, sumndose a otras pruebas ms exigentes, se
llegar a la declaracin judicial de la paternidad. El otro caso es este: 4o. En el caso de
que entre el presunto padre y la madre hayan existido de manera notoria, relaciones
sexuales estables, aunque no hayan tenido comunidad de habitacin y siempre que el hijo
hubiere nacido despus de 180 das contados desde que empezaron tales relaciones, o
dentro de los 300 siguientes a aquel en que cesaron; nuestro Cdigo solamente admite la
prueba del concubinato, dentro de ese mismo tiempo, pero el concubinato es una figura
jurdica ms precisa, que exige mayor nmero de elementos, que la circunstancia sealada
en el Cdigo Colombiano. De todo esto se deduce que la ley colombiana es ms amplia
que la nuestra. En cambio, la jurisprudencia del pas vecino generalmente se ha mostrado
ms severa en la interpretacin de la Ley, que nuestros tribunales. La Casacin en Colombia
se ha manifestado partidaria de aplicar restrictivamente la Ley de 1936 sobre investigacin
de la paternidad. As, una sentencia de 16 de octubre de 1942 dice: La Ley 45 de 1936 debe
interpretarse con ese criterio restrictivo, que cuadra no slo con el espritu y la letra de los
textos, sino con la naturaleza misma del asunto y aquella debe ser, por tanto, instrumento
para corregir la injusticia de que se ha hecho mrito, pero no causa eficiente de abusos que
comprometan y perturben los intereses sociales. Es un criterio moderado el que debe
adoptarse, segn expresin de Josserand al referirse a la Ley francesa de 1912, que si por una
parte garantice los derechos del hijo natural, por otra evite los abusos a que puede
prestarse su aplicacin. 473
El Cdigo Civil Argentino, en cambio, admite para probar la paternidad o la maternidad
todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la

697
filiacin natural. No habiendo posesin de estado, este derecho slo puede ser ejercido por
los hijos durante la vida de sus padres. De modo que, cuando hay posesin de estado,
cabe la investigacin an despus de muertos los padres, cosa que se excluye
absolutamente en el derecho ecuatoriano, la jurisprudencia de este pas, ha interpretado la
ley con notable amplitud.

En Chile se introdujo la investigacin de la paternidad mediante la Ley 10271 del ao 1952,

incluso por posesin notoria de estado que se pruebe haber existido durante 15 aos o ms.
En el Ecuador se ha discutido sobre este punto, existiendo incluso alguna sentencia de la
Corte Suprema que admite la llamada posesin notoria de estado civil de hijo ilegtimo,
pero por una serie de razones que luego se expondrn, hay que concluir que en nuestra
legislacin no hay posesin notoria de estado civil ilegtimo. Y el mismo hecho de que en
Chile haya sido necesaria una reforma legal para permitir este gnero de prueba, demuestra
que en la legislacin anterior -igual a la nuestra-, no exista esa posesin notoria de estado.
El sistema chileno admite ahora cualquier clase de investigacin y no limita a hiptesis
determinadas, ni seala, siquiera por va de ejemplo, los hechos externos en que puede
fundarse, ni propone medios determinados de prueba o excluye alguno en particular. 474
Varios tratadistas admiten que en Chile puede alegarse en juicio cualquier prueba tendiente
a establecer la paternidad que se investiga. 475
En cuanto a las legislaciones europeas, casi todas permiten ampliamente la investigacin
de la paternidad, normalmente sobre la base de la demostracin de que la madre tuvo
relaciones con el supuesto padre en la poca de la concepcin, sin exigir una especial
calificacin a esas relaciones sexuales (como pasa en Ecuador). As, por ejemplo, el Cdigo
Alemn (Art. 1717) y el Italiano (Art. 269), permiten la declaracin de la paternidad cuando
hubo esas relaciones con la madre durante la poca de la concepcin y siempre que no se
demuestre en contrario que la madre tambin tuvo relaciones con otro hombre.

1.7. Uno de los puntos actualmente discutidos en la doctrina consiste en si deben admitirse
pruebas de la paternidad de tipo mdico o tcnico-biolgico. Entre ellas es particularmente
conocida la de los grupos sanguneos, que se ha abierto amplio campo en la jurisprudencia
de algunos pases, incluida Francia. En este pas hay sentencias que admiten la prueba de la
paternidad por medio de pruebas de grupos sanguneos, as por ejemplo, una del Tribunal
Civil de Niza de 17 de noviembre de 1937, otra del Tribunal Civil de Lille de 19 de noviembre
de 1946; estas sentencias son negativas: es decir llegan a la conclusin de que el
demandado no puede ser el padre. Pero tambin se han pronunciado sentencias positivas;
as, el Tribunal Supremo Alemn, el 13 de enero de 1939, admiti una prueba positiva por
una serie de notas coincidentes476; en Argentina y en Uruguay se han dado abundantes
sentencias en este sentido.
La investigacin de tipo biolgico se funda en las leyes de la herencia. Explica Fairn
Guilln477 que: si el hijo tiene una caracterstica cualquiera que sea dominante,
necesariamente esta caracterstica tiene que existir, por lo menos en uno de las padres. Si la
presenta la madre, ya no cabe investigacin alguna, puesto que de ella pudo ser heredada.
Pero si la madre no la presenta, entonces, ineludiblemente, tiene que presentarla el padre.
Cualquier hombre que no presenta esta caracterstica no puede ser el padre de tal hijos.

Las pruebas biolgicas pueden clasificarse en dos grupos: el primero se funda en anomalas
constitucionales y enfermedades hereditarias; y, el segundo comprende los caracteres
normales: caractersticas morfolgicas, constitucin fsico-qumica de ciertos tejidos, etc.
Entre stos, el ms conocido y aplicado es el de los grupos sanguneos. Naturalmente a
medida que aumenta el conocimiento de las leyes hereditarias sobre los ms variados
elementos del cuerpo humano, se hace ms fcil y segura la investigacin de la paternidad.
As, por el mtodo de las exclusiones de la posibilidad de que un individuo sea el padre,
cuando solamente se conocan los tres grupos sanguneos fundamentales, la determinacin
an simplemente negativa de la paternidad presentaba muy escasas posibilidades; pero
hoy da se conocen nuevos elementos sanguneos, como el llamado factor Rh, y nuevos
grupos sanguneos, que permiten una ms exacta determinacin de la paternidad en mayor
nmero de casos.
El Profesor Hoffsteter explica que adems de los grupos sanguneos clsicos, llamados A, AB,

698
B y 0, se han descubierto posteriormente otros elementos, como el factor RH y varios ms,
que permiten cada vez un nmero mayor de pruebas de exclusin de la paternidad.
Naturalmente, a medida que se descartan posibles padres, por exclusin se puede probar
que una persona s es el padre de un individuo. As se explica que varios pases hayan
admitido expresamente este mtodo de prueba: ocho de los cincuenta Estados de la Unin
Norteamericana aceptan la prueba de los grupos sanguneos, tambin vale esta prueba en
Alemania, Inglaterra, Australia, Blgica, Dinamarca, Polonia, Suiza, Francia, etc. 478
Recientes descubrimientos permiten determinar con mayor seguridad la paternidad, a base
del estudio de los genes contenidos en los cromosomas de cualquier clula del organismo
humano. Este procedimiento presenta absoluta certeza, pero todava no se generaliza y
resulta costoso. El Cdigo de la niez, se remite a estos procedimientos, y, en la medida en
que se generalicen en nuestro medio, se podr conseguir resultados muy favorables para
establecer estas relaciones de paternidad-filiacin.
8. Declaracin Judicial de la Paternidad: Casos admitidos en el Ecuador

Ya hemos indicado que actualmente en el Ecuador la legislacin presenta unas

caractersticas propias de un perodo de transicin, porque respecto de la declaracin de la
paternidad legtima coexisten dos sistemas: el del Cdigo Civil, ms severo, y el de otras
leyes especiales, que permiten una investigacin ms amplia y libre, pero slo para
restringidos efectos.

La declaracin judicial permitida por el Cdigo Civil puede intentarse en los siguientes casos
generales: a) si hay confesin judicial expresa del padre, en forma directa o ficticia; b) si se
prueban relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin pero en
determinados supuestos o hiptesis legales en los cuales dichas relaciones constituyen
particulares figuras delictivas o de actos ilcitos debidamente determinados por la ley; y c) si
existe un reconocimiento tcito por parte del padre, consistente en una conducta hacia el
hijo, as mismo, claramente tipificada por el Cdigo.
9. Conviene considerar el texto del Art. 253 (derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015) que
seala estos procedimientos para la investigacin de la paternidad.
Art. 253(derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015): La paternidad puede ser judicialmente
declarada en los casos siguientes:

1o. Si notificado el supuesto padre, a peticin del hijo, para que declare con juramento
ante el juez, si cree ser tal padre, lo confiesa expresamente;
2o. En los casos de rapto, violacin, d
etencin o secuestro personal arbitrario, siempre que hubiese sido posible la concepcin
mientras la raptada estuvo en poder del raptor o durante el secuestro;
3o. En el caso de seduccin realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de
cualquier autoridad o promesa de matrimonio;
4o. En el caso en que el presunto padre y la madre, hayan vivido en estado de concubinato
notorio durante el perodo legal de la concepcin;

5o. En el caso de que el presunto padre ha provisto o participado en el sostenimiento y

educacin del hijo, siempre que, con audiencia del supuesto padre, se probare que lo hizo
en calidad de padre.

Las disposiciones de los nmeros 2o., 3o. y 4o. de este artculo se aplicarn cualquiera que
fuere la edad de la mujer de que se trate y aunque el hecho alegado no constituya
infraccin penal ni se haya seguido el juicio criminal al respecto.
10. El primer caso previsto por la ley tiene mucha semejanza con el de reconocimiento
voluntario. Efectivamente, aunque el padre no haya tenido la iniciativa, es su declaracin,
la que origina la constitucin del estado civil del hijo ilegtimo.

El Cdigo antes de la reforma de 1935, haca referencia a esta forma de declarar la

paternidad, pero a diferencia de la actual legislacin, exiga que se citara hasta dos veces

699
al padre, y si despus de la segunda no compareci o se negaba a declarar, se le
consideraba confeso. Despus no se habla ms que de notificacin al supuesto padre, y el
Art. 311 exiga que la citacin se haga en la persona del demandado, de modo que si
faltaba este requisito, no vala el juicio ni el fallo correspondiente. Existe jurisprudencia de la
Corte Suprema en el sentido de que no es vlida la simple citacin por boletas. 479 El Art.
311 se derog en 1970 por la Ley 256.

El Derecho chileno prohbe llamar a confesar ms de una vez a una persona, sobre su
calidad de padre ilegtimo. Parece muy acertada esta norma, que falta en nuestro Cdigo,
pues una insistencia inoportuna frente a quien ya ha negado una vez ser el padre de un
individuo, no puede conducir a nada positivo.
Tal vez, debera permitirse repetir la confesin, solamente en el caso de que se aporten
nuevos documentos u otras pruebas que puedan significar una presin moral para que el
confesante diga la verdad.

Efectivamente, se puede llamar a que una persona declare sobre si cree ser el padre de un
individuo, sea simplemente findose slo de su palabra, o bien acompaado a esta
peticin documentos y pruebas que induzcan al confesante a reconocerse padre. Cabra
incluso interrogar sobre otros hechos relacionados estrechamente con la paternidad. Puede
tener mucha ms eficacia un interrogatorio hbilmente compuesto, que una simple
pregunta sobre la conviccin de paternidad. Se puede, por ejemplo, pedir que el
confesante reconozca previamente su firma estampada en cartas u otros documentos
comprometedores.
Estos documentos privados entre nosotros no hacen plena prueba, ni puede solamente con
ellos lograrse la declaracin de la paternidad ilegtima, pero debidamente usados en el
juicio, pueden ser de gran utilidad. La ley colombiana, en cambio, les da una importancia
decisiva, y la jurisprudencia as lo ha entendido, lase por ejemplo estas palabras de una
sentencia de casacin de 25 de septiembre de 1946: Si hay confesin inequvoca en cartas
que el pretendido padre reconoce haber sido escritas de su puo y letra, el hecho
confesado en ellas debe tenerse como plenamente probado. Y el que lo niega tiene que
dar la prueba de lo contrario, que sera, en este caso, la de que otra persona distinta es el
padre del pretendido hijo. En sntesis, para derribar la confesin escrita e inequvoca de
paternidad no basta con tratar de probar que pudo haber sido errnea. 480
Hasta en la edicin del Cdigo Civil de 1930 consta el artculo que entonces llevaba el
nmero 280: Si el demandado no compareciera pudiendo, y se hubiere repetido una vez la
citacin, expresndose el objeto, se mirar como reconocida la paternidad, pero este
artculo fue derogado por el Decreto Supremo No. 94. En cambio, el actual Art. 253 permite
declarar judicialmente la paternidad si notificado el presunto padre lo confiesa
expresamente; de todo esto podra deducirse que ya no cabe confesin ficticia o tcita.
Pero, por otra parte, segn el Art. 174 COGEP, la confesin tcita tiene valor de prueba
plena o de semiplena, segn el libre criterio de los jueces. Por consiguiente, si una persona
llamada a declarar si cree ser el padre de un hijo ilegtimo, se niega a comparecer, o no
declara, o lo hace en trminos ambiguos u oscuros, el juez, podr declararle o no declararle
padre, teniendo en cuenta las dems circunstancias (Art. 87 COGEP)
11. El segundo grupo de causas por las que se puede declarar judicialmente la paternidad
est constituido por hechos ilcitos, debidamente probados, que inducen a creer que
determinada persona es el padre.
En el antiguo Cdigo se consideraba solamente el caso del rapto de la madre durante la
poca de la concepcin. Desde 1935, adems del rapto, se han agregado: la violacin, la
detencin o secuestro arbitrario y la seduccin con maniobras dolosas, abuso de autoridad
o promesa de matrimonio, y el concubinato. Todos estos hechos sern normalmente delitos,
pero para que valgan como prueba de la paternidad, no es preciso demostrar su
naturaleza delictiva, ni que hayan sido previamente declarados tales en juicio penal, se
trata simplemente de hechos ilcitos civiles, para cuya apreciacin se han de tener en
cuenta las correspondientes definiciones penales, pero deben entenderse con alguna mayor
amplitud.

700
As, por ejemplo, la edad de la mujer no impide que se declare la paternidad: hay ciertos
hechos que solamente son delitos si se cometen respecto de personas de cierta edad, pero
para los efectos de establecer quin es el padre, no interesa si la relacin sexual ilcita fue o
no delictiva.

Desde luego si ya hay sentencia penal que condena a una persona por rapto, seduccin,
etc.; solamente habr que demostrar que aquellos hechos se produjeron en el tiempo en
que la madre pudo concebir, es decir no menos de 180 das antes del nacimiento del hijo, ni
ms de 300 das contados hacia atrs desde la fecha del nacimiento.
Puede sorprender que nuestra ley permita la declaracin de la paternidad solamente
cuando se prueben las relaciones sexuales ilcitas que renan alguna de aquellas
circunstancias que las convierten en particularmente graves, al punto de que normalmente
sern delitos. Esto se debe, sin duda, a la dificultad que ha hallado el legislador para vencer
la mentalidad dominante en pocas pasadas, contraria en general a la investigacin de la
paternidad.

En estos casos ms graves, se mira la declaracin judicial de la filiacin ilegtima, casi como
una sancin ms contra el padre que ha procedido tan inmoralmente. Pero no considera
en verdad la ley los verdaderos intereses del hijo y de la sociedad. En efecto, si el hijo ha sido
concebido en alguna de aquellas circunstancias delictivas o muy prximas al crimen, es ms
difcil que se resuelva a dar publicidad a su origen mediante un juicio de investigacin de la
paternidad; y si lo hace, y logra que se le declare hijo, su condicin ante el concepto
general de la sociedad ser verdaderamente infamante.
En cambio, si la ley, de modo ms sencillo, y sin hacer distinciones odiosas, permitiera la
declaracin judicial de la paternidad siempre que se demuestre que la madre tuvo
relaciones sexuales con el presunto padre, y slo con l, durante la poca de la concepcin,
se facilitara mucho la investigacin de la paternidad, y el hijo que la obtuviera
judicialmente no llevara el inri de haber acusado a sus padres graves hechos delictivos, que
estn en su propio origen, y de los cuales l mismo desciende.
Poco humanitaria, lgica y prctica, resulta, en este punto, nuestra ley. La realidad de la
vida jurdica confirma esta crtica: son pocas las causas iniciadas para que se declare la
paternidad por los indicados motivos.

12. Felizmente se suprimi mediante la Ley 256 la exigencia de principio de prueba por
escrito que contena el antiguo Art. 300, hoy 253. Tal exigencia legal volva prcticamente
nugatorias las disposiciones sobre investigacin de la paternidad en los respectivos casos.
Por lo mismo, la supresin de un requisito tan inconveniente, fue un notable avance
legislativo y un progreso en favor del reconocimiento de los hijos.

A veces se afirma que en todos los casos antes descritos se requiere un principio de prueba
por escrito para lograr la declaracin judicial de la paternidad, pero esta opinin es
totalmente falsa, y contraria al claro tenor literal del Art. 300. En este artculo se pide
principio de prueba por escrito, solamente en el caso de seduccin calificada. Por el
contrario, en los casos de rapto, detencin arbitraria o secuestro, tales hechos pueden
demostrarse simplemente por testigos; y en el caso de concubinato, lo que se requiere es
que haya sido notorio, es decir, generalmente conocido por los vecinos, parientes o
relacionados con los concubinos.
La prueba, vara, pues, segn la naturaleza de los respectivos hechos.

13. Aunque se prueben uno o ms de los indicados hechos, y que se hayan producido dentro
del perodo en que debi ser concebido el hijo, ser rechazada la demanda si se prueba
que durante el perodo legal de la concepcin la madre era de mala conducta notoria, o
tena relaciones de tal naturaleza que hagan presumible el trato carnal con otro individuo
(Art. 62): es la llamada exceptio plurium concubentium, universalmente admitida. Es lgico
que no basta probar que un varn haya tenido relaciones sexuales con la madre de una
criatura para demostrar que ste es el padre, pues, si la madre ha tenido relaciones tambin
con otros, cualquiera de ellos puede ser el padre. Es precisamente en estos casos cuando
podran tener mejor aplicacin las pruebas biolgicas: dentro de los varios posibles padres,
puede fcilmente resultar que solamente uno tenga el tipo de sangre que corresponde al
hijo, o bien, el peritaje puede establecer otras afinidades que hagan verosmil la paternidad

701
de uno de los presuntos padres, o, el anlisis de los genes llevar a conclusiones definitivas.
La exceptio plurium concubentium, segn nuestra jurisprudencia, requiere la prueba de que
la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres durante la poca en que
pudo concebir, y no basta, por lo mismo, si solamente se prueba la conducta inmoral de la
mujer en poca anterior. 481 Otra importante sentencia establece que si hay confesin del
padre, sobre su calidad de tal, no se debe tomar en cuenta la conducta de la madre. 482
14. Los casos ms frecuentes de declaracin judicial de la paternidad se fundan en el
numeral 5o. del Art. 253(derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015), de ndole muy distinta de
todo lo anteriormente examinado. Si el supuesto padre ha provisto o participado al
sostenimiento y educacin del hijo, en calidad de padre, existe una especie de
reconocimiento tcito de la paternidad que fundamenta la declaracin judicial de ella.
Algunos autores han destacado el hecho de que la conducta del padre frente al hijo puede
ser an ms significativa que una confesin aislada: si un hombre acta como padre
respecto de un menor de edad, quiz durante mucho tiempo, corriendo con los gastos de
su manutencin y educacin, si le prodiga cuidados que solamente se suelen prestar en
calidad de padre, esta actitud revela a las claras la realidad de esa paternidad.

Nuestra jurisprudencia ha sabido apreciar con sagacidad los hechos que conforman esta
relacin de paternidad tcitamente reconocida. Entre otras sentencias, una de la Corte
Suprema indica que un conjunto de circunstancias apreciadas por el juez conducen a
afirmar que una persona ha reconocido ser el padre de un menor: as lo ha dicho 1 mismo
varias, veces, ha participado en el mantenimiento del menor, comprometi a la obstetriz
para el nacimiento, y busc los padrinos del Bautismo. 483

Desde luego, en estos casos lo ms importante consiste en la interpretacin de los hechos. Si

los cuidados o favores prodigados por un hombre a favor de otra persona, generalmente
un menor de edad, pueden estar inspirados simplemente en motivos de caridad, de
compasin o humanitarismo, no se puede atribuir paternidad a dicho varn. Si la
jurisprudencia se apartara de la lnea de prudencia que normalmente ha seguido, entre
otros graves perjuicios producira tambin el de retraer a las personas buenas del ejercicio
de la caridad con menores desvalidos y abandonados. Pero si se interpreta con sagacidad y
prudencia estos hechos, se salvar a muchos de una situacin jurdica deprimente,
permitiendo que lleguen a establecer los vnculos que les unen con los autores de su vida
corporal.
15. A veces se confunde esta prueba de la paternidad fundada en el comportamiento del
presunto padre hacia el hijo, con la llamada posesin notoria de estado civil.
La confusin ha llegado hasta el extremo de que se haya sostenido que en el Ecuador, con
la actual legislacin existira dicha posesin notoria tambin respecto del estado civil de hijo
ilegtimo. Pero hay que distinguir claramente ambas cosas, y desde luego, no se puede
afirmar que antes de 1970 reconozcan nuestras leyes posesin notoria de filiacin ilegtima.
Una cosa es que el comportamiento de una persona pueda dar origen a la declaracin
judicial de la paternidad, y otra muy diferente, que pueda establecerse automticamente la
relacin filiacin-paternidad ilegtima mediante hechos simplemente privados, sin
reconocimiento solemne y sin intervencin judicial.
Comentando el Cdigo Civil chileno, Claro Solar sealaba categricamente que no cabe
en su sistema la posesin notoria del estado de hijo ilegtimo: La Ley no ha definido la
posesin notoria del estado civil de un modo general, como lo hace el Cdigo Francs, sino
que se ha referido nicamente al estado notorio de matrimonio y al estado de hijo legtimo;
por consiguiente, de la correlacin de los Arts. 310 y 311 que la definen, con los Arts. 305 y
309, resulta claramente que ningn otro estado civil puede ser probado por su posesin por
ms notorio que sea. Un hijo natural no puede probar su filiacin de tal, sino por el
instrumento pblico en que su padre o madre o ambos le hayan reconocido en este
carcter. Un hijo legtimo no puede establecer su filiacin con respecto a su padre, sino por
la declaracin de ste o por la presuncin establecida con arreglo a los artculos 282 y 283, y
con respecto a su madre, en la forma que expresa el Art. 289. 484

Tan evidente es que no exista en el Cdigo la posesin notoria del estado de hijo ilegtimo,

702
que en Chile, fue la Ley de 1952 la que introdujo (modificando al Cdigo), dicha posesin
notoria, que exige requisitos muy especiales, y que debe durar por quince aos o ms, a
diferencia de los diez aos que se piden para la prueba de la posesin notoria del estado de
matrimonio o de filiacin legtima.

La Ley 256 como suprimi las calidades legales de los hijos y dems parientes, debi en
consecuencia modificar tambin lo relativo a la posesin notoria del estado civil, y as lo
hizo introduciendo las correspondientes reformas, principalmente en los Arts. 355, 356 y 357
(Codificacin de 1970, actuales Arts. 337, 338 y 339), que mencionan exclusivamente
posesin notoria del estado de hijo. Esto no significa, desde luego, que la relacin
paterno-filial se establezca automticamente por esta posesin, o por el concepto de los
parientes y vecinos que hayan reputado y conocido como hijo de tales padres, sino que,
esa comn apreciacin respecto de la paternidad servir de base para la declaracin
judicial de la paternidad, conforme lo previsto en el numeral 5o. del Art. 253, siempre que se
trate de personas engendradas fuera de matrimonio.
En este punto la reforma se qued a medio camino al no permitir que se inicie la
investigacin de la paternidad despus de muerto el padre; esto habra sido lo ms
razonable y de aplicacin prctica sobre todo en los casos de posesin notoria del estado
de hijo, pero, como ya he dicho, desgraciadamente la Comisin Legislativa no acept esa
parte de la reforma propuesta.

16. En otros pases s se ha introducido esta forma de adquirir la calidad de hijo ilegtimo,
que por otra parte, cuenta con larga tradicin histrica. Como dice Fueyo:
La posesin de estado implica un reconocimiento del progenitor. Si bien falta la
declaracin de voluntad expresa -aunque bien puede aadirse a las pruebas para una
mayor conviccin- la posesin de estado implica una voluntad tcita de reconocimiento,
mantenida y renovada por largo tiempo. 485
Los glosadores y los canonistas medioevales describan la posesin de estado como el
conjunto del nomen, tractatus et fama: el hecho de que el hijo lleve el nombre de los
padres, adems del trato que le otorgan como a hijo, y el consentimiento o apreciacin
generales sobre la existencia del vnculo de filiacin.
Desde luego estos elementos, que pasaron a ser clsicos, no son excluyentes, ni
precisamente se puede exigir que existan siempre en toda su plenitud. As, la jurisprudencia
argentina, citada por Arias, demuestra que en ciertos casos puede faltar uno u otro de
aquellos puntos.
Puede no haber nomen, sobre todo si el menor era de corta edad a la muerte del
causante486; ni fama, cuando su existencia hubiera sido inconveniente en personas de
cierta edad y posicin. 487
17. En cierto modo nuestras leyes especiales -Cdigo de Menores y ahora del Nio, Cdigo
del Trabajo, Ley del Seguro Social-, tienen en cuenta esta especie de posesin extra-legal
del estado civil de hijo ilegtimo, ya que permiten una declaracin de la paternidad para sus
respectivos fines particulares, no fundada en las rigurosas reglas del Cdigo Civil, sino en la
conviccin ms libremente formadas en el criterio de las jueces o autoridades, la misma que
sobre todo puede surgir de la apreciacin de aquel conjunto de relaciones humanas
reveladores del vnculo de paternidad.

18. En el plano del Derecho Internacional Privado, tenemos la disposicin del Art. 63 del
Cdigo Snchez de Bustamante:

La investigacin de la paternidad y de la maternidad y su prohibicin se regulan por el

derecho territorial.
Ver: Filiacin ilegtima, Hijo

IRRENUNCIABLE
1. El derecho del que no puede desprenderse un sujeto por su propia y exclusiva voluntad,
mediante renuncia.

703
Se trata de casos excepcionales, puesto que la regla general consiste en que cada uno
puede renunciar a sus derechos.

2. Se prohbe excepcionalmente la renuncia de los derechos, cuando no ataen

exclusivamente al inters del renunciante, sino que afectan a terceros, o cuando la renuncia
implicara una alteracin del orden pblico.
Los casos de derechos irrenunciables deben constar expresamente en la ley.

3. Renuncia del derecho.

El derecho subjetivamente considerado -el derecho subjetivo-, es algo que me pertenece,
de lo cual puedo disponer razonablemente.
Puedo usar mi derecho, exigirlo a quien me lo niegue o impida, y puedo tambin no usarlo,
y ms an, renunciar a l, desprenderme de l y dejar de tenerlo.
De esta sencilla formulacin se desprende que no todo derecho es renunciable; no puede
aplicarse esa facultad omnmoda de disposicin a todo derecho.

El Art. 11 del Cdigo Civil, nos indica qu derechos son renunciables y cules no lo son.
Art. 11: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal de que slo miren
al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Concordancias:
CC. 123, 362, 428, 1481, 1485, 1631, 153, 1859
L. Propiedad Intelectual 11.
C. Proc. Civ. 404

C. Trabajo 4, 59, 69, 73.

Jurisprudencia:
G. J. I, 36, p. 287; VII, 2, p.184; VII, 4,
p. 392; X, 1, p. 1875.
(14) G. J. I, 34, p. 270.
(15) G. J. I. p. 6; I, 12, p. 94; I, 138, p. 1104; II, 14, p. 1120; II, 43, p. 342; II, 75, p. 597; III 68, p.
1778; III, 64, p. 1748; VI, 10, p. 91; VII, 11, p. 1255; VII, 14, p. 1685; IX, 5, p. 564.
En primer lugar conviene notar que el Art. 11 se refiere a los derechos conferidos por las
leyes es decir a los reconocidos por el derecho positivo. El simple sentido comn nos indica
que no se puede renunciar a los derechos naturales primarios, anteriores a toda ley positiva y
que tutelan la existencia, la dignidad y el cumplimiento del fin mismo del hombre; as no se
puede renunciar a la vida o a las cosas indispensables para sostenerla y llevarla a buen
trmino.
Sin embargo, los derechos subjetivos no siempre tienen su origen inmediato en la ley, ya que
pueden derivar de los contratos, cuasicontratos, delitos o cuasidelitos. Ahora bien, todos
ellos en ltimo trmino estn reconocidos por la ley, y pueden renunciarse.

No se debe confundir la renuncia de un derecho con su no ejercicio; aquella significa -dice

Alessandri-, el desprendimiento de una facultad; ste, slo entraa un estado pasivo.
Y as existen derechos concedidos por las leyes que el individuo puede no poner en ejercicio,
pero que en manera alguna podra renunciar; por ejemplo, la facultad de testar, el derecho
de pedir la rescisin del contrato de compraventa por lesin enorme, etc.(16).

Para poder renunciar los derechos se requiere que renan tres requisitos: 1. Que sean
positivos (conferidos por las leyes); 2. Que slo miren al inters individual del renunciante; y 3.
Que no est prohibida su renuncia.

704
Referirse slo al inters del renunciante, equivale a decir, que sean de orden privado. El
derecho pblico no puede mudarse por pactos de personas particulares, leemos en el
Digesto (17). En rigor los derechos irrenunciables son ms bien los de orden pblico y no los
de Derecho Pblico. El orden pblico es ms amplio, y comprende todo aquello que se
considere estructural, fundamental para el orden de la sociedad: algunas cosas son de
Derecho Pblico (como los preceptos Constitucionales, del Derecho Administrativo, Fiscal,
Penal, Procesal en su mayor parte, etc.), y otras pertenecen al Derecho Privado, pero
afectan a esas bases fundamentales de la sociedad, como lo relativo al matrimonio, a las
solemnidades de los actos, etc.

Desde luego, es difcil establecer con exactitud qu cosas comprende el orden pblico.
(16) Alessandri, ob. cit. I, p. 243.

(17) Digesto II. 14. 38. Tomado de Papiniano.

Don Luis Felipe Borja nos da este esquema: Cules son las leyes civiles que no pueden ser
alteradas por convenciones y particulares?
Las concernientes: A la jurisdiccin y a las pruebas admisibles en juicios; a la organizacin de
la familia, al estado y capacidad de las personas; a la distincin de los bienes y a la
constitucin de los derechos reales; a las solemnidades esenciales de los actos y contratos; a
la prescripcin mientras los derechos no se adquieran o exijan (18).

Esta enumeracin no es exhaustiva, pero el autor mencionado completa la deficiencia,

indicando que por el contrario son renunciables los derechos supletorios: Miran al inters
individual las leyes supletorias, esto es, las que no se aplican sino cuando el individuo no ha
expresado su voluntad (19). Indudablemente los derechos regulados por leyes supletorias
son renunciables, e incluso para renunciarlos muchas veces bastar la actitud pasiva: dejar
hacer a la ley. Pero la dificultad permanece en cuanto es preciso determinar cules son esos
derechos.
Alessandri enumera como leyes de orden pblico las siguientes:
1. Las que rigen el estado y capacidad de las personas; 2. Las que organizan la propiedad;
3. Las que adoptan medidas en resguardo de terceros, es decir, de aquellas personas que no
son parte de un acto, y consisten principalmente en requisitos de publicidad como las
inscripciones y publicaciones. 4. Las que se dirigen a proteger un contratante contra el otro
(20).

Quiz si aadimos a stas, las que tutelan los intereses generales de la sociedad con relacin
al orden, la seguridad y la propiedad pblica, tal vez tenemos una enumeracin completa.
Ms bien podra tacharse de demasiado vaga y por lo mismo exageradamente extensiva;
as, en la organizacin de la propiedad, caben disposiciones de detalle que no afectan al
orden pblico; y el aadido que sugiero, tampoco satisface plenamente, pues sus fronteras
tampoco son definidas.

(18) Borja. Luis Felipe, ob cit, I. p 199-200.

(19) Borja. ob. cit. pg. 200

(20) Alessandi: I. p. 233.

Por esta dificultad es que el legislador recurre frecuentemente a designar en concreto cules
derechos no son renunciables, y prcticamente los dems s son renunciables, salvo
manifiestamente pertenezcan o afecten a terceros o afecten al orden pblico. Se puede
decir que el legislador ha puesto los hitos en la zona fronteriza, donde se puede presentar la
duda, sin que le haya parecido necesario definir los casos extremos ms alejados de toda
posible confusin. As por ejemplo, no es necesario decir que un magistrado, mientras lo es,
no puede renunciar a los derechos propios de su funcin, ni tampoco es preciso indicar que
el dueo de una cosa mueble de nfimo valor puede regalarla como propina (donarla). En
cambio la ley enumera ciertos derechos irrenunciables, porque podra resultar discutible si su
naturaleza permite clasificarlos en los de orden pblico o en los de orden privado.

705
En un plano lgico o terico, puede decirse que son renunciables aquellos derechos que no
implican inseparablemente algn deber de su titular. Si incluyen en esa forma un deber,
claro est que no cabe renuncia, porque sera renunciar al derecho ajeno, faltar al propio
deber.

Tampoco puede renunciarse el derecho ajeno, por eso el representante generalmente no

puede renunciar si no con la anuencia del representado, y a veces cumpliendo otros
requisitos ms.
A veces el legislador prohbe expresamente una renuncia para proteger al sujeto del
derecho. Si una persona puede ser inducida ms fcilmente a renunciar sus derechos por
otra que se beneficiara de ello, la ley interviene para favorecer a aquel que por su edad, su
condicin de dependencia social, econmica o domstica, podra sufrir un influjo injusto y
determinante de una renuncia que en condiciones mejores no habra hecho. Un menor de
edad puede ser fcilmente inducido a tales renuncias. Algo parecido sucede simplemente
con las personas de situacin econmica dbil, la cual se da generalmente en los
trabajadores por cuenta de otro, quienes dependen econmica y socialmente del
empleador o patrono. Por eso, en estos casos y otros semejantes la ley prohbe la renuncia
de los derechos.
La prohibicin de la renuncia de un derecho es una limitacin de la libertad. Implica una
cierta disminucin del derecho. Yo soy ms dueo de mi derecho si puedo incluso
desprenderme de l; tengo ms libertad si puedo incluso renunciar a ella. Pero esa
limitacin, como acabamos de ver, tiene un sentido protector, asegura el derecho, o la
libertad al mismo tiempo que la restringe moderadamente prohibiendo la renuncia.

La renuncia, cuando es posible legalmente, debe manifestarse por medio de hechos

indudables, que no dejen lugar a duda, o sea expresamente o bien en una forma tcita
pero unvoca. No cabe presuncin de renuncia salvo que la misma ley la establezca.
Los principales casos en que la renuncia est prohibida por el Cdigo Civil son estos: No
puede renunciarse el derecho a proponer la accin de divorcio en abstracto (Art. 123), lo
cual no quita que se renuncie a determinada causal ya producida, como lo expresa la
jurisprudencia (21). Igualmente no es renunciable la accin de nulidad del matrimonio (Art.
123). Tampoco lo es la accin de separacin conyugal (Art. 123). No se puede renunciar al
derecho de pedir alimentos, aunque puede renunciarse a la mesada ya cada (Art. 362). Se
prohbe la renuncia al derecho de reclamar por los actos dolosos futuros (Art. 1481), o por
una cuenta dolosa, aunque haya sido ya aprobada sin conocer el dolo. Es irrenunciable el
derecho a reclamar nulidades absolutas (Art. 1485). Tambin lo es el de hacer cesin de
bienes (Art. 1631). No es renunciable la accin rescisoria por lesin enorme (Art. 1832).
En otras leyes tambin encontramos prohibiciones expresas de renuncia de derechos de
ndole civil. As en la Ley de Propiedad Intelectual, en el Art. 11 se prescribe la
irrenunciabilidad de la paternidad sobre las obras intelectuales, y del derecho a que no se
alteren dichos productos del ingenio por parte de otras personas.
En el Cdigo del Trabajo hay varias prohibiciones de renunciar los derechos por parte del
trabajador, con aquel sentido de proteccin social al que me refer antes. En el Art. 4: Los
derechos del trabajador son irrenunciables. Ser nula toda estipulacin en contrario. El Art.
54 contiene la prohibicin de renuncia de los derechos relativos a la duracin del trabajo y
los descansos obligatorios; en el Art. 69 y en el 73 tenemos lo propio sobre las vacaciones,
etc. No debe inferirse de aqu que todos los derechos sealados en el Cdigo del Trabajo
sean irrenunciables. Son generalmente renunciables los derechos del patrono, y as lo afirma
la jurisprudencia (22). Tambin puede renunciar el trabajador derechos que no sean
propiamente laborables, o que hayan dejado de serlo por alguna novacin o conversin en
otro gnero de derechos; as por ejemplo el trabajador que recibiera en pago de sus
jornales una letra de cambio ya no tiene un crdito laboral frente al patrono sino un
instrumento cambiario y un derecho de ndole comercial frente al aceptante, al girador,
aval, etc. de la letra, y podra renunciar todos o algunos de esos derechos. En el
procedimiento civil hallamos una forma especial de renunciar a derechos que es el
desistimiento de la demanda, de la apelacin o de la instancia. El desistimiento de la
demanda vuelve las cosas al estado que tenan antes de haberla propuesto, dice el Art.
236 COGEP; hay por consiguiente una especie de renuncia, pero que no afecta en nada a

706
los derechos substantivos, sino a lo procesal.
El Estado no puede renunciar, como un particular, a los derechos, porque en cierto modo
esos derechos son de toda la comunidad. En este sentido se ha manifestado la
jurisprudencia (23).
(21) G. J. X, 1. p. 1875.
(22) G. J. VII, 4, p. 392.

(23) G. J. VII, 2, p. 184.

4. Renuncia de la accin de divorcio.

4.1. Se puede renunciar a una causa concreta de divorcio que ya se haya producido. Esta
renuncia puede ser expresa y formal, o tcita.
Tambin es una forma de renuncia, el desistimiento de la demanda, o el abandono de la
instancia.
4.2. Nuestra ley ha prohibido, en cambio, la renuncia genrica a accin de divorcio, en el
Art. 123 que comienza as: La accin de nulidad de matrimonio y la de divorcio son
irrenunciables. Pero de esa misma prohibicin genrica, se deduce que s se puede
renunciar a la accin concreta, a una causal ya producida. Esta renuncia no est prohibida
por la ley y mira a slo el inters personal del renunciante, por lo mismo, tal renuncia es
vlida conforme al Art. 11 del Cdigo Civil.
La jurisprudencia confirma tambin este criterio, puesto que en la reconciliacin hay un
perdn de injurias, equivalente a la renuncia (tcita) de la causal de divorcio.
4.3. La prohibicin genrica de renunciar a la accin de divorcio, contenida en el Art. 123,
debera suprimirse puesto que implica una injusta restriccin de la libertad.
No se justifica esta limitacin de la libertad: no es de inters pblico que los cnyuges se
divorcien; no es inters de la sociedad que las familias se disuelvan.
4.4. Adems la prohibicin de renunciar a la accin de divorcio va contra la libertad de
conciencia, puesto que quienes consideran indisoluble el matrimonio (los catlicos y muchos
otros que no lo son), tienen derecho a contraer un vnculo que ante la ley civil est tambin
revestido de indisolubilidad.
4.5. En algunos pases, como en Portugal, no slo se permite renunciar a la posibilidad de
divorciarse, sino que se presume de derecho tal renuncia si los cnyuges son catlicos.
En esta forma, la ley no cierra los ojos ante el dato social de innegable importancia
consistente en las creencias religiosas de los ciudadanos.

4.6. La permisin de renunciar al divorcio no afectara, por otra parte a nadie, puesto que es
simple facultad: posibilidad, que se puede usar o no usar, sin imponerla a nadie.

No se diga que tambin el divorcio es simplemente facultativo. No admite comparacin

una facultad con otra. Si dos cnyuges renunciaran al divorcio, estaran ejerciendo un
legtimo derecho: el de dar la debida solidez legal al vinculo que segn su conciencia es
indisoluble. Si simplemente no ejercitan la accin de divorcio, el vnculo civil contina con la
misma inseguridad y sujeto a cualquier veleidad de los mismos cnyuges.
4.7. Permitir la renuncia de la accin de divorcio redundara sin duda en una mayor
estabilidad de la familia ecuatoriana, lo que equivale a decir, en mayor paz y tranquilidad
sociales, en mayor prosperidad y bienestar del Estado mismo.

4.8. Debera permitirse la renuncia bilateral o simplemente unilateral; por escrito, o de

palabra ante testigos; en cualquier tiempo: antes del matrimonio que se va a celebrar, al
celebrarlo, o posteriormente. Mientras mayor libertad, ms respeto a la persona humana488.
4.9. La separacin conyugal judicialmente autorizada poda tambin extinguir una o ms
causas de divorcio. Efectivamente, el Art. 228 del Cdigo Civil deca as, hasta su
derogacin en 1989:

707
Art. 228: En el estado de separacin conyugal judicialmente autorizada, no se podr
intentar juicio de divorcio, salvo que ste fuere por mutuo consentimiento o por causa
distinta de la que fundament aquella, o que sobreviniera una nueva causa.
Y era muy lgico que fuera as, puesto que la causa que ya ha producido un efecto jurdico
no debe producir arbitrariamente otro nuevo y ms grave efecto. Adems, segn el Art. 340
COGEP, si se presentan demandas de separacin conyugal y de divorcio, por la misma
causa, antes de abrirse la causa a prueba, el juez debe tramitar solamente la de separacin
y ordenar el archivo de la de divorcio. Y el Art. 233 COGEP ordena al juez buscar la
reconciliacin de los cnyuges, y si no es posible que queden simplemente separados por
declaracin judicial, en esta forma, el juicio de divorcio puede desembocar en una
separacin judicial, y las correspondientes causas para el divorcio quedan extinguidas desde
que producen este nuevo, distinto y menos grave efecto.

IRREVOCABLE
Aquello que no se puede dejar sin efecto, una vez ejecutado legalmente.
Irremediable: que no admite volver a la situacin anterior.
La emancipacin voluntaria es irrevocable (Art. 313).

IRROGAR
Causar un dao o perjuicio por accin u omisin de lo debido.

Dolo es la intencin positiva de irrogar injuria a la persona o bienes de otro (Art. 29).
Aquellos a quienes irrogaren perjuicio los estatutos de una corporacin, recurrirn al
Presidente de la Repblica para que se corrijan (Art. 567)

JUDICIAL
Acto realizado ante el juez o tribunal. Lo que se halla sometido a la jurisdiccin y
competencia de los jueces y tribunales, para su conocimiento y resolucin.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se
pronunciaren (Art. 3).

La separacin conyugal estaba regulada judicialmente, hasta que se derogaron en 1989, los
Arts. 223 a 233 del Cdigo Civil, que la regulaban.
Las resoluciones judiciales o acuerdos privados, respecto de los haberes de la mujer, no
producirn efecto contra terceros (Art. 219).
De la declaracin judicial de la maternidad y la paternidad, tratan los Arts. 252 a 260.

Quien ha sido judicialmente declarado padre, no puede exigir derechos (Art. 242).
La emancipacin puede declararse judicialmente (Arts. 308, 311).

708
No es necesario mandato judicial para hipotecar, cuando lo ordena la ley (Art. 420).

No quedar cerrada la cuenta del guardador, sino con aprobacin judicial (Art. 447).
El guardador pedir al juez que reconvenga judicialmente a los que deben prestar
alimentos al pupilo (Art. 457).

El tutor del pupilo demente no podr despus ejercer la curadura, sin que preceda
interdiccin judicial (Art. 480).

El demente no puede ser encerrado en casa de locos sino con autorizacin judicial (Art.
487).
Con autorizacin judicial se emplearn los capitales del loco para aliviar su condicin (Art.
488).

Se distribuir la dcima, segn disposicin judicial (Art. 546).

JUEGO
Contrato aleatorio en el que se ofrece una ganancia al triunfador en una competicin, sea
que dependa puramente del azar, o bien que suponga cierta habilidad o ingenio.

Justifica el disenso para el matrimonio del menor que quiera casarse con quien tenga pasin
inmoderada por el juego (Art. 88, n 4 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
El juego habitual, en el que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, es causa
para la interdiccin (Art. 466).

JUEZ
Magistrado o funcionario que ejerce justicia.

Conoce del derecho, decide sobre las controversias y ordena que se cumplan sus decretos o
sentencias. El juez tiene atribuciones para los juicios de jurisdiccin voluntaria y los de
jurisdiccin contenciosa.
El Cdigo Civil se refiere al juez en ms de cuatrocientos artculos.

JUICIO
1. Razn, capacidad de razonar, discernimiento; criterio, apreciacin del sentido y valor de
las cosas. Ejercicio de las facultades intelectuales.
2. Controversia que se somete al conocimiento y decisin de un juez o tribunal.

3. Procedimiento voluntario para dar solemnidad a ciertos actos mediante la intervencin

judicial.

4. Indagacin de un juez o tribunal para establecer la existencia de un delito, sus autores,

cmplices y encubridores, y sancionar con una pena a los responsables, y absolver a los
inocentes.
Ver: Juicio, Juez, Jurisdiccin.

JURAMENTO, JURAR
1. Declaracin solemne sobre algn hecho. Se suele jurar por Dios o por el propio honor.

2. Afirmacin o negacin que una persona hace poniendo por testigo a Dios de la
veracidad de lo que dice. Esa misma afirmacin o negacin, comprometiendo el honor del
declarante.

3. Juramento deferido: el que una parte de una controversia, propone a la otra, que se
resuelva segn lo que jure aqul a quien se defiere el juramento.
4. Juramento decisorio: el que, por orden del juez debe rendir una de las partes y segn el
cual se resuelve una controversia.

709
5. Juramento de desempear legal y justamente un cargo o funciones: el que se pide a
muchas personas antes de entrar en el desempeo de tales cargos o funciones.

6. Juramento promisorio: promesa de una accin u omisin futura; compromiso de realizar

o no hacer alguna cosa en lo venidero.
Ver: Juramento.

JURISDICCIN
Atribucin de un juez o tribunal para conocer las cuestiones controvertidas, resolver los
litigios, sentenciar y ordenar que se ejecute lo sentenciado.
Hay jurisdiccin en los diversos campos del derecho: civil, penal, fiscal, administrativo, etc.

La jurisdiccin se ejerce dentro del mbito de la competencia que corresponde a cada juez
o tribunal, por razn de la materia, de las personas litigantes, del lugar o de otras
consideraciones que llevan a determinar esta distribucin de la jurisdiccin entre los diversos
jueces y tribunales.
La competencia se considera la medida de la jurisdiccin que ejerce cada magistrado.

Ver: Jurisdiccin.

JURISPRUDENCIA
1. Conjunto de sentencias sobre un mismo asunto.
Doctrina que se forja a travs de las resoluciones de los jueces y tribunales.
En algunos casos, la jurisprudencia tiene carcter obligatorio, en el sentido de que los
nuevos casos que se presenten han de resolverse segn el criterio contenido en las
sentencias anteriores sobre el mismo o sobre asuntos parecidos.

2. Ciencia del Derecho; conjunto de estudios de las diversas ramas jurdicas.

Facultad de Jurisprudencia: la seccin de una universidad que se dedica a la investigacin y
enseanza de los conocimientos jurdicos.
Ver: Jurisprudencia.

JUSTICIA
1. Hbito operativo bueno, virtud, que consiste en dar a cada uno lo que le corresponde.

2. Hacer justicia: dar la razn jurdica a quien la tiene. Ordenar el respeto debido a la ley

y la equidad.
3. Recurso a la justicia: pedir la intervencin judicial, mediante el ejercicio de una accin o
recurso, para que se declare un derecho o se lo haga respetar o reparar.

Ver: Justicia, Derecho, Ley, Equidad.

JUSTO
Cualidad de la persona, del acto o contrato que cumplen con las exigencias de la justicia.

Lo que es conforme al derecho.

Se requiere justa causa para inhabilitar al demente (Art. 489).

710
JUZGAR
1. Acto de la razn que califica lo que es una cosa, sus cualidades u otras circunstancias.
Apreciar, considerar, aprobar o desaprobar una accin.

2. Ejercicio por parte del juez, de su funcin de hacer justicia. Resolver en sentencia lo que se
ha demostrado ser justo.
Ver: Juzgar.

LECTURA, LEER
Entender el significado de las letras y palabras escritas. La lectura puede hacerse
intelectualmente, sin manifestacin externa de lo que se lee; o bien, pronunciando dichas
palabras; sta es la lectura oral o vocal, que se prescribe para ciertos actos jurdicos.
Son incapaces de ejercer cualquier guarda los que no saben leer ni escribir (Art. 518).

Cesa la curadura del sordomudo, cuando se haya hecho capaz de darse a entender por
escrito (Art. 493).

LEGAL

711
Conforme a la ley. Aquello que cumple todos los requisitos del derecho. Efecto jurdico que
se produce por la sola disposicin de la ley.

La emancipacin es voluntaria, legal o judicial (Art. 308).

El guardador ha de perseguir a los deudores del pupilo por los medios legales (Art. 433).

LEGALIZAR
Cumplir los requisitos para que algo se encuadre en la ley.

Obtener la certificacin de autenticidad de un documento, mediante el reconocimiento de

las firmas. Trmite para que los instrumentos otorgados en el exterior, puedan surtir efectos
legales en el Ecuador.

Si el inventario que debi ser solemne no se ha hecho con las debidas formalidades, se
proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario (Art. 192).

LEGITIMAR
Legalizar; encuadrar en el marco legal algo que inicialmente no lo estaba.
Dar el valor jurdico propio de una cosa vlida.

Legitimar al hijo ilegtimo: darle la condicin de legtimo, mediante la celebracin del

matrimonio de los padres.
Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (Art. 360).
Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la autoridad
que legitim su establecimiento (Art. 577).

LEGITIMARIO
El decreto de posesin definitiva podr revocarse a favor del desaparecido, si volviere, o de
sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento (Art. 79).
El progenitor que ha dejado de hacer el inventario de los bienes del hijo, antes de contraer
nuevo matrimonio, perder el derecho de sucederle como legitimario (Art. 134)

Las causas de desheredamiento del legitimario autorizan tambin revocar la adopcin (Art.
329).

LEGTIMO
1. Acto, declaracin de voluntad, contrato u otra relacin jurdica realizada conforme a la
ley.
2. Hijo legtimo: el concebido dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres.

Esta denominacin se suprimi por la Ley 256 el ao 1970, para lograr la perfecta igualacin
de todos los hijos.

Ver: Filiacin legtima.

LEGTIMO CONTRADICTOR
La persona que debe intervenir como contraparte en un juicio. Se exige el legtimo
contradictor en los juicios de estado civil (Art. 344)

LESIN
Dao, perjuicio, desmedro, producido en una persona o sus bienes.
Lesin enorme: el perjuicio que sobrepasa ciertos lmites sealados en la ley, como el precio
de la compraventa que sea menor de la mitad del valor de la cosa o que supere el doble
del valor de la cosa vendida.

Todos aquellos a quienes los estatutos de una corporacin les causaren lesin o perjuicio,

712
podrn reclamar (Art. 567).

LEY
1. Norma jurdica que reconoce, determina y regula los derechos y obligaciones de las
personas, para realizar as la justicia.
2. Disposicin elaborada por los organismos competentes del Estado o de otra entidad
soberana, para regular las relaciones jurdicas en orden al bien comn.
3. Ordenacin de la razn, para el bien comn, promulgada por quien tiene el mando de la
comunidad (Toms de Aquino).
4. Regla de conducta, para ejecutar la justicia, a la que se someten los integrantes de una
sociedad jurdica perfecta.
5. Norma del deber ser, de lo que se debe hacer u omitir para cumplir con la justicia.
6. No tratamos aqu de las leyes fsicas o naturales, que consisten en las relaciones causales
necesarias que rigen a los seres carentes de libertad; ni de las normas ticas o morales, que,
aunque tienen estrecha relacin con las jurdicas, se diferencian en de ellas en cuanto no
son objeto de una legislacin positiva humana.

El Cdigo Civil menciona la ley ms de trescientas veces. Tambin se refiere a varias leyes
especiales, como las de aguas, inquilinato, etc.

LEY, EN EL CDIGO CIVIL

1. Definicin de la Ley en el Cdigo Civil

1.1. Comienza nuestro Cdigo con la definicin de ndole ms general con la que se poda
comenzar, esto es, con la de Ley:
Art. 1: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Concordancias: CC. 5, 6.

Const. Pol. 140-160.

L. R. Mun. 12 n. 6 y 7, 13, 37, 80, 95.

L. Contadores. 12 f.
C. Penal. 254.
Jurisprudencia: G. J. I, 9 p. 69; I, 122, p. 973; III, 24, p. 1424; III, 230; IV, 172, p. 1377; V, 161, p.
3947.

La definicin transcrita es sustancialmente igual a la de los cdigos de Chile, Colombia, El

Salvador y Honduras.
1.2. No se trata de una definicin doctrinaria sino simplemente prctica, o de valor
legislativo, cuya finalidad es sealar qu normas deben ser tenidas por leyes. Por no ser una
definicin doctrinaria, no se encontrar en ella, enumeracin de las caractersticas que la ley
debe tener, sino que simplemente se seala el contenido fundamental de la ley: mandatos
prohibiciones o permisiones, y se seala sus principales caractersticas materiales y formales:
la ley es una manifestacin externa y constitucional del Derecho.
1.3. Don Luis Felipe Borja ha reparado con razn que, en lugar de decirse la declaracin...,
debera hablarse de una declaracin40 Efectivamente las decisiones de la voluntad
soberana del Estado pueden ser muy diversas, y no solamente concretarse, como observa
Borja, en Leyes, acuerdos o resoluciones, sino que pueden consistir en actos legislativos de
diversas ndole, o en actos jurisdicionales o administrativos. Para ser correcta desde este
punto de vista formal nuestra definicin debera decir: aquella declaracin de la voluntad
soberana que versa sobre un objeto de inters comn, o bien: que establece una norma
general relacionada con el bien comn. Esta segunda frmula tendra la ventaja de

713
sealar el fin propio de la ley: ordenar la conducta de las personas al cumplimiento del bien
comn dentro del respeto a la justicia.

Otras manifestaciones de la voluntad soberana que no son ley, pero s contienen normas de
derecho, son las ordenanzas, los reglamentos, los decretos de ndole particular, etc., De las
otras manifestaciones de la voluntad que no tienen carcter normativo general, se trata en
otras disciplinas jurdicas como el Derecho Administrativo, la Prctica procesal, el Derecho
Internacional (por ej. respecto de la declaracin de guerra), etc.:
1.4. La expresin de nuestro Cdigo: Declaracin de la voluntad soberana ha de
entenderse en sentido puramente formal, porque si la definicin pretendiera hacer consistir
la esencia misma de la ley en tal expresin, caera en un absolutismo reprobable.

Efectivamente, la voluntad por muy soberana que sea no puede crear una verdadera ley
contra los principios de la justicia o del Derecho Natural. No podemos admitir el aforismo
Lex est quod principe placuit. Formalmente puede aparecer como ley cualquier mandato
imperativo de quien detenta la soberana; pero la verdadera ley, es nicamente la que se
conforma a la justicia.
1.5. En cuanto a la determinacin del sujeto de esa voluntad soberana, es cuestin que
compete al Derecho Poltico y al Constitucional. Sin embargo, ms adelante expondremos
brevemente cul es el proceso de formacin de la ley, y entonces veremos tambin cules
son los rganos a travs de los que se manifiesta la voluntad soberana. De momento baste
decir que la soberana en los asuntos del bien temporal pertenece a1 Estado 41, y consiste
en el poder de decidir en ltima instancia.
1.6. Muy oportunas son las palabras en la forma prescrita por la Constitucin, pues sealan
precisamente cmo debe manifestarse la voluntad soberana para constituir una ley. La ley,
debe, pues, ser expresada, manifestada para que pueda ser conocida y obedecida. Y tal
manifestacin debe hacerse en la forma constitucional. Esto ltimo da origen al problema
de la constitucionalidad de las leyes, que tambin expondremos.

1.7. La parte final del Art. 1 nos indica que existen tres formas de regular la conducta libre del
hombre mediante la ley: el mandato, la prohibicin y la permisin. De all derivan las tres
clases de leyes: imperativas, prohibitivas y permisivas. Ciertamente que en el fondo en las
tres, hay siempre un mandato: el de hacer, el de no hacer o el de permitir o sea respetar la
libertad ajena; as pues esta clasificacin es puramente formal y en el derecho
contemporneo no tiene demasiada importancia. Antiguamente, por el contrario, sobre
todo en la poca de los glosadores medioevales, la forma externa de la ley serva de base
muchas veces para ingeniosas distinciones con verdadera trascendencia jurdica, por
ejemplo para la solucin de los conflictos de estatutos o leyes de los diversos estados.
1.8. La Constitucin de la Repblica en varias de sus elaboraciones, ha definido la Ley; por
ejemplo, la Carta de 1946 el Art. 65 defina la Ley, en la siguiente forma:
Se tendr por ley o decreto, para los efectos legislativos, la declaracin del Congreso sobre
un objeto de inters comn o particular, respectivamente cuando cree, modifique, o
extinga derechos, o modifique, interprete o derogue la ley. En iguales trminos pas la
definicin al Art. 144 de la Constitucin de 1967, pero se ha suprimido en los textos de 1978 y
1998.

Observa el Dr. Crdova que segn tal definicin, todo derecho, proviene de la ley42. Si el
artculo constitucional tiene ese alcance, es indudablemente inexacto, porque la Ley ms
que crear el derecho, lo que hace es declararlo, como deja entender ms exactamente la
definicin del Cdigo Civil.

En cambio la definicin constitucional tiene el mrito de sealar el fin propio de la ley: un

objeto de inters comn y precisamente por tal finalidad se diferencia de otros actos
legislativos, como es sobre todo el decreto.
Hay que objetar a la definicin constitucional que circunscribe al Congreso la posibilidad de
dictar leyes y decretos, siendo as que la propia Constitucin reconoce a la Funcin
ejecutiva la facultad de dictar decretos, y en algn caso verdaderas leyes.

714
2. Otras definiciones de la Ley

2.1. En un sentido muy amplio, ley es toda norma o regla de conformidad con la cual
suceden los hechos o se regulan los actos. Por eso se puede hablar de leyes fsicas o
naturales, que son las que rigen de modo inmutable, fijo o determinista, los hechos de la
naturaleza; son leyes que responden a la naturaleza de los seres en cuanto cuerpos; as, por
ejemplo, un cuerpo pesado cae, en virtud de la ley de la gravedad.
De muy diversa ndole son las leyes que rigen a los seres dotados de inteligencia y voluntad;
stos, por ser libres, reciben normas que establecen lo que debe ser, es decir, cmo deben
actuar. En este sentido se entiende la compendiosa frmula de Celso, recogida por Ulpiano
y luego incluida en el Digesto: Ius est ars boni et aequi. 43

2.2. Para resumir en una sola definicin unas y otras leyes (las fsicas y las morales, incluida en
stas la jurdica), Montesquieu dice que son: Las relaciones necesarias que se derivan de la
naturaleza de las cosas. Las relaciones necesarias se expresan, por medio de las leyes fsicas,
pero las leyes morales son precisamente normas de los actos no necesarios, es decir, libres.

Por eso ms exacto sera decir que toda ley comprende las relaciones que necesariamente
derivan de la naturaleza de las cosas: de la naturaleza inanimada derivan relaciones
necesarias y fatales; de la naturaleza racional, en cambio, derivan leyes morales y jurdicas
que rigen el deber ser.
2.3. En el Digesto encontramos esta definicin: La ley es precepto comn, decreto de
varones prudentes, freno y castigo de los delitos que se cometen por voluntad o ignorancia,
y obligacin comn de la Repblica. La naturaleza o esencia de la ley es esta: mandar,
vedar, permitir y castigar44. Hoy da puede llamar la atencin aquello de decreto de
varones prudentes, pero no, si se conoce el origen histrico de muchas reglas del Derecho
Romano, que provenan de las respuestas de los iuris peritos, o sea los tcnicos del
derecho, o tambin de las declaraciones del Pretor, quien deba ser por excelencia un varn
prudente.

Ntese que la definicin de nuestro Cdigo recoge la parte final de la del Digesto, pero
omitiendo lo relativo a castigar; esto se debe a que el imponer castigo es propio de las
leyes penales, mas no de las civiles; adems, cabra examinar si la imposicin de un castigo
no se reduce a una orden, de tal forma que toda ley solamente manda, prohbe o permite.
2.4. En las Siete Partidas se dice: Ley tanto quiere decir como leyenda en que yace
enseamiento, e castigo escripto que liga e apremia la vida del home, que no faga mal, e
muestra e ensea el bien que el hombre debe hacer, e usar.45 En esta definicin, es notable
cmo en palabras sencillas, populares, se revela sin embargo la esencia misma de la ley y su
sentido profundamente moral: la ley es norma de hombres; ensea, se dirige a la
inteligencia; y castiga, es decir, fuerza tambin la voluntad libre; es norma moral: induce al
bien y aparta del mal.
2.5. La definicin de Portalis, uno de los juristas franceses que ms influy en el Cdigo
Napolen, es tambin la que ha inspirado, sin duda, la de nuestro Cdigo Civil.
Declaracin solemne de la voluntad del soberano sobre un objeto de inters comn.
Seguramente al hablar del soberano, Portalis pretenda englobar por una parte a los
soberanos absolutos (reyes o emperadores) y por otra al pueblo soberano, concepto
ficticio nacido de la Revolucin Francesa. Ya he dicho, como la soberana radica en l
Estado en cuestiones temporales, y en la Iglesia en materias espirituales, por eso Estado e
Iglesia son quienes dictan leyes, y no el pueblo; el pueblo es solamente uno de los elementos
de esas sociedades jurdicas perfectas, y como tales, soberanas.
2.6. En un plano ms bien doctrinal, la definicin probablemente ms perfecta es la de
Santo Toms de Aquino: Ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por el
que tiene el cuidado de la comunidad. Sobre todas las anteriores, sta tiene las siguientes
ventajas: seala el aspecto racional del derecho: no es verdadera ley la irracional o injusta;
indica el fin de la ley: el bien comn, que es tambin el fin de la sociedad; manifiesta que la
ley debe ser promulgada, y por la autoridad correspondiente.

715
3. Cualidades de la Ley.
3.1. La ley, ya que debe regular el obrar libre del hombre para que se cumpla la justicia,
debe ser justa, posible, conocible, obligatoria y general.
La ley es una expresin de la justicia, una regla de justicia, luego no puede ser injusta. Si fuera
injusta sera tambin inmoral. La ley jurdica se encuadra dentro de la moral como un crculo
concntrico de menor radio. Es decir que hay muchas reglas morales que no son jurdicas,
por ejemplo las que regulan actos puramente internos; pero necesariamente toda regla
jurdica es tambin moral: est contenida dentro de lo moral: aunque es algo ms.

3.2. De hecho se dan leyes injustas, o sea leyes que carecen de la primera de las cualidades,
y de la ms importante de las cualidades propias de la ley. Tales leyes injustas son fuente de
innumerables males para los individuos y para el Estado: crean desconcierto, desorden y
rebelda, violan la conciencia y la libertad de los ciudadanos, no conducen al bien comn y
llevan muchas veces a situaciones de violencia.
Corresponde a los moralistas sealar hasta qu punto se deben obedecer las leyes injustas, y
en qu casos es facultativo u obligatorio resistir a las leyes injustas.
Desde luego, para poder hablar de leyes injustas, es preciso admitir una Ley Suprema, una
norma de moralidad, de justicia, anterior a toda ley positiva humana. De otro modo, toda
ley sera justa, aunque ordenara los actos ms repugnantes. Si se prescinde de la Ley
Suprema se cae en la peor de las tiranas.
3.3. Igualmente porque la ley rige los actos libres del hombre, debe consistir en un precepto
(positivo o negativo) posible. Si se ordenara un imposible, dicha norma no sera razonable, y
por lo mismo se desvirtuar su carcter de ley.
Para que el hombre pueda ajustar su conducta a la norma, debe poder conocerla, por eso
la ley debe ser cognocible. La ley alcanza su cognocibilidad mediante la promulgacin.
3.4. La obligatoriedad, asimismo, pertenece a la esencia misma de algo que es regla de
conducta de actos libres. La ley no es mero consejo o indicacin prctica, sino verdadera
regla a la que tienen que ajustarse los actos del hombre. La ley limita en este sentido la
libertad, para garantizarla mejor.
Todo lmite razonable disminuye s el derecho pero lo hace ms slido y seguro. La ley tiene
que realizar a la vez la justicia, el orden y la seguridad de la sociedad, por eso puede limitar
la libertad: en beneficio de la misma justicia, y sobre todo para que se produzca el orden y
haya seguridad.
El hombre tiene libertad fsica de violar la ley, pero no tiene libertad moral de hacerlo: no
debe violar la ley.
Dada esta libertad fsica de ir contra el precepto legal, se hace necesario defender la ley
con la coercin o coaccin. La autoridad no debe nicamente sealar lo que se debe
hacer, sino que debe constreir para que se haga.
Por esto, la ley tiene tambin la cualidad de la coercibilidad que se pone en acto mediante
los medios de coaccin de que disponen el Estado o la Iglesia en su respectivo caso. Medios
de coaccin son las sanciones civiles o penales adems de otros medios ms o menos
indirectos (como los estmulos, recompensas, etc.).
3.5. La generalidad de la ley consiste en que se trata de una norma establecida con
carcter permanente para un nmero indeterminado de actos o hechos y para obligar a un
conjunto igualmente genrico de personas46. Por esta cualidad, la ley aparece como lo
opuesto al privilegio, que es la norma en favor de un solo individuo o de individuos
perfectamente determinados.

Sin embargo, la generalidad de la ley no es absoluta, puesto que tiene lmites espaciales
(rige en un Estado, o en parte de un Estado) y temporales (puede admitir plazo, o ser
derogada), y casos de excepcin sealados por otras leyes, costumbres o normas jurdicas
de otro tipo. De todos modos, la ley debe ser un precepto abstracto para regular relaciones

716
de justicia en una hiptesis dada y por lo mismo, aplicable a una generalidad de casos.
4. Clases de leyes.
4.1. En primer lugar, pueden dividirse en forma similar y correspondiente al Derecho mismo,
que las leyes expresan y contienen. As tenemos leyes divinas y humanas; naturales y
positivas; eclesisticas y civiles; nacionales e internacionales; pblicas y privadas;
constitucionales, penales, procesales, civiles, comerciales, etc.

Tampoco es necesario repetir que formalmente existen leyes que mandan, prohben o
permiten.

4.2. Desde otro punto de vista, las leyes imperativas o necesarias por una parte y por otra,
supletorias. Las primeras, aquellas que no pueden soslayarse mediante un pacto lcito.
En cambio, las supletorias nicamente se aplican a falta de disposicin expresa de la
voluntad privada; es decir que dan ellas mismas preferencia a lo que establecen las
personas.

En el Derecho Civil encontramos leyes imperativas, como por ejemplo casi todas las que
rigen el Derecho de familia o las que ordenan solemnidades o formalidades especiales para
ciertos actos, y tambin tenemos leyes simplemente supletarias.
Las supletorias dominan en mayor medida en materia de contratos y obligaciones y son ms
tpicas del Derecho Civil, hasta el punto de que a veces se dice -aunque sin mucha
exactitud-, que las reglas del Derecho Civil tienen carcter supletorio.
4.3. Una distincin con muchas aplicaciones en el campo moral, ms que en el
estrictamente jurdico, es la que se duele hacer entre leyes imperativas y leyes meramente
penales. Las primeras obligan en conciencia, deben cumplirse bajo pena de pecado.
Las segundas obligan tambin en conciencia, pero el objeto de su obligatoriedad no es en
forma absoluta de modo directo el contenido mismo del precepto, sino la pena con que se
sanciona la contravencin; en otras palabras: se deben cumplir los preceptos puramente
penales, pero si no se los cumple hay obligacin estricta, bajo pecado, de acatar la pena
que se imponga por la contravencin que en s misma no es pecado.
4.4. Otra clasificacin de las leyes, con enorme trascendencia en el Derecho Internacional
Privado, es la de las leyes territoriales y las extraterritoriales, o sea las que obligan a todos los
habitantes de un territorio, y las que rigen tambin fuera del territorio del Estado.
4.5. Se habla a veces de Leyes principales y secundarias. Las unas establecen los derechos de
mayor trascendencia y las otras los aplican o reglamentan. La primera de todas las Leyes en
este sentido es la Constitucin de la Repblica, y frente a ella, se puede decir que las dems
son leyes secundarias.

La actual Carta Poltica, codificada en 1998, confiere un carcter principal a las leyes
orgnicas, que prevalecen sobre las dems, aunque estn en un nivel jerrquico inferior a la
Constitucin y a los Tratados Internacionales (Art. 142).

4.6. Por la extensin de su contenido o por su alcance, hay leyes generales y leyes especiales,
y an se encuentran disposiciones que se pueden calificar de especialsimas.
4.7. Leyes vigentes, las que rigen actualmente; o derogadas, las que ya no tienen fuerza
legal.

5. Constitucionalidad de la Ley.
5.1. La superioridad de la Constitucin sobre toda otra norma jurdica positiva, es un
principio bsico del sistema Republicano y democrtico hondamente enraizado en nuestro
pas.
El Art. 1 del C.C. define la Ley como manifestacin constitucional del Derecho. La misma
Carta Poltica en varios artculos afirma que toda Ley debe someterse a la Constitucin.
El Art. 272 de la Constitucin dice as: La Constitucin prevalece sobre cualquier otra
norma legal. Las disposiciones de leyes orgnicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos,

717
estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes pblicos,
debern mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrn valor si, de algn modo,
estuvieren en contradiccin con ella o alteraren sus prescripciones.- Si hubiere conflicto entre
normas de distinta jerarqua, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo
resolvern, mediante la aplicacin de la norma jerrquicamente superior.

5.2. Para que se cumpla la supremaca de la Constitucin se establecen varios organismos,

principalmente el propio Congreso y el Tribunal Constitucional (arts. 130 y 276).
5.3. Tambin en las leyes secundarias o especiales, se reconoce la supremaca de la
Constitucin. As en la Ley de Rgimen Municipal en el Art. 12, numerales 6 y 7 se establece
que el Ministro de Gobierno debe hacer cumplir la Constitucin a los Municipios y debe
recurrir a la Corte Suprema para que declare la inconstitucionalidad de algn acto
normativo de dichas entidades. El Art. 37 de la misma Ley declara responsables a los
concejales por actos contrarios a la Constitucin o a las leyes. El Art. 95 (Ley de Rgimen
Mun.) concede al que se creyere perjudicado por preceptos inconstitucionales o ilegales el
derecho de recurrir a la Corte Suprema para que se le haga justicia. 47

Por su parte el Cdigo Penal en el Art. 130 castiga al que de cualquier forma o por
cualquier medio se alzare contra el Gobierno, con el objeto de desconocer la Constitucin
de la Repblica; y el Art. 254 sanciona el dictar reglamentos o disposiciones, excedindose
de sus atribuciones, las cuales pueden estar sealadas en la Constitucin.

5.4. Para que una ley sea constitucional se requiere que cumpla dos condiciones: 1, que su
proceso de formacin y entrada en vigencia se haya ajustado a las normas constitucionales;
en esto consiste la constitucionalidad formal; y 2, que sus disposiciones no se opongan a
ningn precepto constitucional; en esto ltimo consiste la constitucionalidad material.
5.5. Ahora bien, existen varios sistemas encaminados a declarar cundo una ley es
inconstitucional, o a impedir su aplicacin. A veces se establecen altos tribunales especiales
para ese efecto, como sucede en nuestra Constitucin de 1978 reformada y codificada en
1998, y como pasa en muchos pases, particularmente europeos. Otro sistema consiste en
confiar a la Corte Suprema este cometido, como se practica en los Estados Unidos y lo
hemos tenido en algunos perodos de nuestra historia. Finalmente, puede tambin dejarse a
la resolucin de todos los jueces la aplicacin de una Ley, segn juzguen en cada caso si es
o no constitucional; este ltimo sistema, llamado del control difuso, se suma en la
actualidad en nuestro pas, al del control por el Tribunal Constitucional. 48

5.6. Nuestro sistema positivo es, pues, mixto, ya que distingue los dos casos de
inconstitucionalidad (formal o material), y da atribuciones al Tribunal Constitucional y los
jueces, tribunales y dems autoridades.

Cuando los jueces o tribunales consideran que una disposicin legal es inconstitucional no
deben aplicarla al caso concreto propuesto; es decir, que su juicio sobre la
inconstitucionalidad tiene valor solamente en la causa que estn juzgando. En cambio, el
Tribunal Constitucional tiene la atribucin (art. 276) de conocer y resolver de la
inconstitucionalidad de fondo o de forma, y su resolucin causa ejecutoria y se publica en el
Registro Oficial (art. 278).
5.7. Algunas autoridades pueden pedir al Tribunal la suspensin de una ley inconstitucional -
tal el caso del Ministro de Gobierno, respecto de las ordenanzas municipales-, pero tambin
mil ciudadanos pueden dirigirse al Tribunal con tal objeto.

5.8. Estas normas suponen, sin embargo la vigencia de la Constitucin; ahora bien, en los
perodos en que el pas ha estado gobernado por Gobiernos de hecho, la situacin cambia
sustancialmente, porque aunque a veces se declara vigente una constitucin49, se trata
siempre de una vigencia precaria, con reservas y limitaciones, de modo que el Jefe del
Estado - como quiera que se titule - asume facultades legislativas extraordinarias, al margen
del trmite constitucional.
En estos casos, no cabe declaracin de inconstitucionalidad formal por parte de la Corte,
aunque s podra hacerlo la siguiente legislatura que suele ser una Asamblea Constituyente
con plenitud de poderes. En tal sentido se expresa una sentencia de la misma Corte

718
Suprema: La Corte Suprema no tiene facultad para desconocer un Decreto-Ley expedido
por el Gobierno de facto, puesto que ste asume el ejercicio de la soberana en el
aspecto legislativo, y por lo mismo, debe aplicrselo al asunto al que se refiere.50
Otro caso distinto sera el de un Decreto-Ley expedido en un perodo presidencial ordinario,
es decir, cuando no se ha declarado roto el orden constitucional. Si en estas circunstancias
el Presidente de la Repblica u otra autoridad pretendiera legislar al margen de la
Constitucin, cualquier juez podra y an debera resistirse a aplicar tal Ley cuya
inconstitucionalidad formal estara fuera de toda duda. 51
El Art. 199 de la Constitucin de 1946 se refera, a toda clase de leyes expedidas ya por
autoridades legtimas, ya por gobiernos de hecho, y declara vigentes slo en cuanto
guarden conformidad con la Constitucin y siempre que no sean o hayan sido derogados, o
revocados, salvo los derechos vlidamente adquiridos con arreglo a tales preceptos. En
esta forma se sanan las irregularidades formales de las leyes de origen dictatorial.
Adems, de acuerdo con un principio jurdico universalmente respetado, se pone a salvo los
derechos adquiridos vlidamente bajo el imperio de tales leyes de origen inconstitucional,
aunque actualmente ya no tengan vigencia. La actual Carta, tampoco da efecto
retroactivo a las declaraciones de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional. (Art. 278).
5.9. Respecto a la inconstitucionalidad material, o de fondo, como le llama la actual Ley
Suprema, se produce cuando la Ley, reglamento u otro acto, contiene disposiciones
contrarias a la Carta Fundamental. El Art. 130 da al Congreso la atribucin de interpretar de
modo obligatorio la Constitucin y las leyes. Esta reserva absoluta de la interpretacin
general considero que debe entenderse sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal
Constitucional respecto de la inconstitucionalidad material de una Ley.
5. 10. Una vez aprobada una Ley por el Congreso, el Presidente de la Repblica puede
oponerse a su sancin por considerarla inconstitucional, y entonces, de conformidad con el
Art. 154 de la Constitucin devuelve el proyecto de Ley al Congreso. El Tribunal
Constitucional resolver si el Congreso debe modificar la ley por ser slo parcialmente
inconstitucional, o bien la declarar totalmente inconstitucional; si por el contrario, el
Tribunal la considera conforme a la Carta Suprema, el Congreso ordenar su vigencia (Art.
154).
5.11. Finalmente, cabe observar que, dadas las facultades concedidas a la Comisin de
Legislacin y Codificacin (Art. 158), tambin este organismo del Estado podra tomar en
cuenta la inconstitucionalidad de una disposicin legal al momento de codificar las leyes y
el Congreso decidir en ltimo trmino si aprueba la codificacin (Art. 160).

6. Otras reglas jurdicas.

6.1. Las disposiciones legislativas del Congreso sobre un objeto particular y no general se
llaman Acuerdos o Resoluciones segn la definicin constitucional (Art.140). Es verdad que
en la prctica, se han denominado sin embargo Decretos Legislativos a muchas reglas
que tienen el carcter general propio de las leyes.
Acuerdo o Resolucin, segn el mismo precepto constitucional, son las decisiones que
no tienen el carcter de normas generales de inters comn, cual es propio de las leyes.
El Art. 141 indica que materias deben ser objeto de una ley: 1. Normas sobre el ejercicio de
libertades y derechos garantizados por la Constitucin;
2. Tipificacin de infracciones y establecimiento de las sanciones correspondientes;

3. Creacin, modificacin o supresin de tributos;

4. Deberes o cargas de los organismos del rgimen seccional autnomo;

5. Modificaciones de la divisin poltico-administrativa;

6. Otorgar a los organismos pblicos de control y regulacin la facultad de expedir normas

de carcter general;

719
7. Reformar o derogar leyes o interpretarlas con carcter generalmente obligatorio;

8. Otros casos que determine la Constitucin. En esta amplia enumeracin se comprenden

los diversos asuntos de inters comn, que son propios de una ley.
6.2. La Funcin Ejecutiva puede dictar reglamentos para la ejecucin de las Leyes y
Decretos, pero sin que impliquen interpretacin o alteracin de ellos (Art. 171 n 5 de la
Constitucin). El reglamento, por consiguiente es un acto ejecutivo, aunque participa de
una cierta naturaleza legislativa de segundo orden: no se crean normas de derecho, pero se
aplican a casos ms concretos, sin llegar sin embargo hasta el particularismo propio de la
sentencia judicial. El reglamento, en la prctica, casi por fuerza, interpreta las Leyes o
Decretos, pero dicha interpretacin debe ser tan conforme con el pensamiento del
legislador que no ample ni restrinja el valor de la ley : sin contravenirlas ni alterarlas.

6.3. Los Decretos Ejecutivos, en cambio, nada tienen que ver con los Decretos Legislativos o
con las Leyes, son actos propiamente de gobierno o administracin, para casos concretos,
sin funcin normativa general.

6.4. Mucho menos se pueden parangonar con la Ley, los Decretos Judiciales, que son
disposiciones concretsimas de los jueces y tribunales sobre asuntos de mero trmite y que
tienen valor exclusivamente en los juicios en que se dictaren.
6.5. En cambio, las facultades interpretativas de ciertas leyes, concedidas a ciertas
entidades, tienen valor propiamente legislativo. Tal es el caso del Tribunal Supremo Electoral
respecto de la Ley de Elecciones, o del Instituto Nacional de Previsin sobre las materias de
su competencia, y en cierto modo tambin es el caso de la Superintendencia de Bancos.
6.6. Una situacin muy curiosa y seguramente nica en nuestra legislacin es la creada por el
Art. 12 letra f de la Ley de Contadores, que atribuye a la Federacin Nacional de
Contadores (que no es un organismo del Estado, ni siquiera persona jurdica declarada de
finalidad o utilidad pblica) la facultad de Dictar el Cdigo de tica Profesional, cuyas
disposiciones sern obligatorias para todos los contadores pblicos.
6.7. Las entidades privadas tienen tambin una facultad reglamentada, dentro de la
Constitucin, las leyes y sus propios estatutos, pero esas disposiciones slo obligan a los
miembros de las mismas.
6.8. Los Consejos Provinciales y los Consejos Cantonales pueden emitir Acuerdos,
Ordenanzas y Resoluciones, de carcter ms o menos general, segn los casos, y que por lo
mismo se aproximan en diferente grado a las caractersticas de la Ley. En todo caso esas
disposiciones tienen carcter seccional, o sea que se circunscriben al territorio de una
provincia o de un cantn (municipio).
El Art. 80 de la Ley de Rgimen Municipal define las ordenanzas como: Los actos
municipales de carcter general y que tengan fuerza obligatoria en todo el Municipio. En
cambio, los acuerdos o resoluciones tienen carcter particular.

6.9. En todo caso cualquier disposicin de origen municipal o de los Consejos provinciales se
subordinan a la Constitucin y a las leyes como lo establece el Art. 272 de la Constitucin.
Son pues, disposiciones normativas que podramos llamar de tercer grado.
Sobre la responsabilidad de los Concejos y de los concejales por las ordenanzas ilegales la
jurisprudencia ha variado segn las variaciones de la Ley de Rgimen Municipal. As en la G.
J. I, 9 tenemos una sentencia que dice que las Municipalidades, no los concejales, son
responsables de los perjuicios ocasionados a terceros por una ordenanza ilegal.

En cambio en G. J. III, 24, p.1424, se resuelve lo contrario, aunque con un voto salvado. El
principio constitucional de la responsabilidad de todo organismo del Estado, se consigna en
el art. 20 de la Carta de 1998, y el Estado a su vez puede repetir contra el funcionario.

7. Carcter general de la Ley Civil

7.1. La evolucin del antiguo ius civile desemboca en el actual Derecho Civil, despojado de
numerosas materias que han conformado otras tantas ramas especiales del Derecho con sus
propios principios y sistemtica. Esta evolucin histrica explica cmo el Derecho Civil, por

720
su gran antigedad y mayor grado de elaboracin contina siendo una ley general con
carcter supletorio respecto de otras leyes especiales.

Este carcter de ley general y supletoria se atribuye expresamente a nuestro Cdigo Civil por
el Art. 4:
Art. 4: En el juzgamiento sobre materias arregladas por leyes especiales, no se aplicarn las
disposiciones de este Cdigo, sino a falta de esas leyes.

Concordancias: CC. 12, 39, 566, 601,

702, 1695, 1806, 1956, 2377
L. Inquilinato 2.

C. Com. 5, 140, 262, 409, 601.

L. Trans. Areo 31, 36.
C. Men. 1 a 7
C. Trabajo. 1, 6, 23, 36.

L. G. Sistema Financiero. 1, 218.

Cod. Niez 3, 297.

Jurisprudencia: G. J. I, 9, p. 69; I, 15, p. 117; I, 146, p. 1167; I, 40 p. 315; II, 89, p. 710; XII, 12,
p.2543. Repertorio de Jurisprudencia52: II, 495.
Los principales cdigos de otros pases contienen disposiciones anlogas a la transcrita, del
nuestro. Se debe esta uniformidad a que no slo es una regla jurdica universal, sino an de
simple lgica, la preferencia de lo especial sobre lo general, en el plano normativo.
Efectivamente, lo especial tiene cierto carcter de excepcin, que debe prevalecer sobre la
norma ms genrica.
7.2. En el fondo de la cuestin, cuando el Legislador da una norma de carcter especial
tiene en cuenta mayor nmero de elementos o de factores de la relacin, jurdica, y por eso
la norma especial se ajusta ms plenamente a las circunstancias especiales y debe
prevalecer sobre la norma genrica.
7.3. El Cdigo Chileno formula la regla de nuestro Art. 4 con mayor exactitud, a mi modo de
ver53; dice as: Art. 4: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera,
del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este
Cdigo. La redaccin chilena se refiere a la aplicacin de la ley en general, mientras que
nuestra ley se refiere al juzgamiento, es decir que da ms bien una regla de interpretacin
para el juez, para el caso litis, y slo indirectamente para el ciudadano que en la vida
corriente tiene que acatar las leyes.
Por otra parte la regla de nuestro Cdigo parece formulada con un carcter demasiado
rgido o absoluto, como si en todo caso debieran prevalecer las disposiciones de leyes
especiales. pero, la verdad es que si en el mismo Cdigo Civil se encuentra alguna
disposicin de carcter ms particular que otra contenida en una ley especial, deber
prevalecer entonces la del Cdigo Civil. En este sentido hay una sentencia de la Corte
Suprema: El pago indebido aunque sea procedente de obligacin mercantil, no est sujeto
a las leyes de comercio. 54
En todo caso la norma de la primaca de las leyes especiales sobre las particulares o
especiales se vuelve a declarar para ciertos asuntos en el propio Cdigo Civil. Por ej. Las
leyes de minera en materia de tradicin de las minas (Art. 726) prevalecen sobre las reglas
civiles de la tradicin. Las reglas del Cdigo de Comercio prevalecen igualmente, en
materia de contratos de transporte (Art. 2072). Otras veces el Cdigo se remite de modo
abstracto a otras leyes especiales, como sucede, en el Art. 1833 respecto de la accin
redhibitoria, o en el 2401 sobre la preferencia de los crditos privilegiados. La Ley de
Propiedad intelectual es otra ley especial, citada en el Art. 620. Incluso ciertas Leyes de

721
Derecho Pblico tambin tienen carcter especial, por ej. las que se refieren a las personas
jurdicas pblicas, a las que se remite el Art. 585 o las leyes procesales que pueden tener
preferencia en la prueba de las obligaciones segn el Art. 1755. Otras leyes especiales son el
Cdigo del Trabajo, el de Menores, la Ley de Inquilinato, la del Seguro Social, y muchas otras
.

Por su parte, varias leyes especiales insisten en el carcter supletorio del Cdigo Civil, as la
ley de Inquilinato en el Art. 2; el Cdigo de Comercio de un modo genrico en el Art. 5, o
respecto de ciertos contratos (Art. 140), del contrato de compaa (262), del contrato de
comisin (Art. 409) o del de prenda (Art. 601). En la Ley de Trnsito areo, los Arts. 31 y 36
expresan algo parecido. El Cdigo de Menores, lo hace en los Arts. 1-7 y el Cdigo del
Trabajo en los Arts. 1 y 36.
7.4. Sin embargo la mayor especialidad de la norma jurdica es causa de preferencia
nicamente si se trata de reglas de igual valor u obligatoriedad, de igual jerarqua. As,
desde luego, la Constitucin de la Repblica prevalece sobre cualquier otra ley, aunque sea
especial; los Tratados Internacionales ocupan el siguiente lugar en la jerarqua, despus de la
Constitucin y antes de las Leyes Orgnicas; luego siguen las leyes ordinarias; y las leyes
prevalecen sobre las ordenanzas55, y los reglamentos. 56
Por otra parte los contratos colectivos de trabajo aunque establecen condiciones generales,
prevalecen sobre los contratos individuales que establecieran condiciones de trabajo
especiales en contraposicin a las del contrato colectivo; y tanto los colectivos como los
individuos son ley entre las partes. En tal sentido, vase el Art. 23 del Cdigo del Trabajo. En
esta misma materia laboral, el Art. 36 del C. T. prohbe pactar la sujecin a otras leyes
distintas en contratos de trabajo.

7.5. La regla del Art. 12 del Cdigo Civil, aunque guarda paralelismo con la que estamos
comentando, no es igual, pues ella se refiere a la oposicin entre normas generales y
especiales contenidas en la misma ley, mientras que el Art. 4 se refiere a las de leyes distintas.
7.6. El Art. 39 del CC. es en cambio una verdadera aplicacin prctica de lo dispuesto tanto
en el 4 como en el 12: La ley Especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se
expresa. Es decir, que la ley especial prevalece incluso sobre la ley general superveniente,
salvo disposicin derogatoria expresa.

VER: Ordenanzas, Reglamentos, Estatutos.

LIBERTAD
1. Atributo de la persona humana que le permite escoger entre varias posibilidades: hacer o
no hacer; hacer esto o aquello. Depende del ejercicio de las facultades espirituales de la
inteligencia y la voluntad. La libertad es exigida por la dignidad de la persona humana.

2. Posibilidad reconocida por la ley para que las personas determinen sus propios actos,
contraigan obligaciones o cumplan sus deberes.
3. mbito de accin que garantiza el derecho. Hay libertad de actuar de cualquier manera,
siempre que no est prohibida una determinada conducta.

4. Cualidad del consentimiento: espontaneidad; voluntad no constreida por el error, la

fuerza o el dolo ajeno.
Muchas veces emplea el Cdigo la palabra libertad. He aqu unos ejemplos:
Es causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontneo consentimiento (Art. 96).

El reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconoce (Art. 248).

Las asignaciones voluntarias de alimentos se imputan a la porcin de que haya podido

disponer libremente el testador (Arts. 365, 366).
El interdicto carece de la libre administracin de sus bienes (Art. 468).

Pero conserva su libertad personal (Art. 474).

722
Pueden poseer los que pueden administrar libremente (Art. 738).

La novacin entre el acreedor y cualquiera de los deudores solidarios, libera a los otros, a
menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida (Art. 1535).

LIBERTAD Y LEY
1. Presuncin de libertad
1.1. Adems del tiempo y el espacio, hay un tercer lmite de las leyes, como una tercera
dimensin de la ley: la libertad del hombre.

La ley es un lmite para la libertad de las personas, porque circunscribe sus acciones: se
puede hacer lo que la ley permite, no se puede hacer lo que la ley no permite.

Pero si la ley limita la libertad, a su vez, la libertad limita el alcance de la ley.

Nos hallamos como ante dos dominios que se limitan mutuamente, cada uno va hasta
donde llega el otro.
1.2. Que la libertad tenga que limitarse es evidente. En primer trmino porque el hombre es
ser limitado en todos sus aspectos, y nada podemos hallar en l que sea realmente infinito.
Una libertad infinita corresponde solamente al Ser infinito, a Dios.
En segundo trmino, la limitacin de la libertad humana es una perfeccin para el hombre,
ya que le conviene una libertad apropiada a su naturaleza limitada; y por eso la limitacin
de la libertad, que es la ley, garantiza y hace ms eficaz la libertad.
En tercer trmino, la libertad aunque es un valor elevadsimo, no es supremo ni el nico, y
por eso tiene que ordenarse para convivir y desarrollar los otros valores humanos, como la
justicia, la bondad. la seguridad, etc.

En cuarto lugar, la libertad de unos se entrecruza con la libertad de los dems, individual y
socialmente considerados.
De la breve enumeracin de razonamientos y motivos por los que la libertad tiene que ser
limitada, se ve de inmediato el grave error en que incurren los individualistas y liberales
clsicos que reconocen como nico lmite de la libertad, la libertad ajena, como si en el
universo no existieran ms que individuos-tomos, sin fin ni concierto chocando
eternamente los unos con los otros.
1.3. En ltimo trmino la medida de la libertad est en la propia naturaleza humana con su
fin trascendente, al cual todo debe ordenarse.
La ley ordena la libertad para que sea rectamente usada por el hombre. Nos indica cmo
hay que obrar, cmo emplear bien la libertad. La ley, va ms all, y no solamente indica,
sino que impera, obliga, y cuando el hombre abusando de la libertad traspone el lmite
fijado por la ley, sta castiga.
La ley disminuye, pues, y perfecciona, a la vez, la libertad humana. La restringe, y la ordena.
La limita y la garantiza.
1.4. Naturalmente nos hemos referido aqu a la libertad jurdica. La libertad fsica de suyo no
se altera en nada con la ley jurdica o moral. A pesar de estar prohibido hacer algo, a pesar
de que por la ley ya no soy libre de hacer algo, sigo teniendo libertad fsica de hacerlo. Son
las leyes fsicas (fsico-naturales) y la limitacin fsica material de los seres, los que impiden la
libertad fsica, pero no la ley moral y su especie, la jurdica.
1.5. Por consiguiente, el hombre est limitado de muchas maneras por sus propias
dimensiones entitativas como ser, como cuerpo, como compuesto de alma y cuerpo,
como ser social. A todo esto corresponden las leyes metafsicas, fsico-naturales,
psicolgicas, biolgicas, sociales, etc. Pero el hombre en cuanto ser inteligente y dotado de
voluntad, o sea en cuanto ser libre, est ordenado por la ley moral, una de cuyas
manifestaciones es la ley jurdica (el derecho).
1.6. De todo lo dicho se deduce que la limitacin de la libertad humana por parte de la ley,
no puede ser arbitraria. No se puede fijar a capricho el lmite de la libertad aqu o all, ms

723
ac o ms all.
Nuevamente, conviene destacar el error individualista: para ellos la libertad es el fruto del
libre juego de fuerzas individuales y sociales, una especie de fruto del acaso, la resultante de
quin puede imponer mejor su derecho. Pero esa concepcin no es humana ni lgica.
Desconoce el valor trascendente del hombre. Olvida tambin la experiencia ms elemental
que demuestra que el libre juego, conduce a la esclavitud, la opresin y el abuso, y no a
un orden automtico, que mal puede producirse sin causa que lo produzca.
1.7. Otra conclusin de estas someras reflexiones es que la libertad es anterior (en sentido
lgico) a la ley. La libertad no existe en virtud de la ley, o porque la ley la cree o la conceda.
La libertad se deriva de la naturaleza del hombre: ser dotado de inteligencia y voluntad. Por
consiguiente, la ley no puede restringir arbitrariamente la libertad.

1.8. La ley tiene por funcin propia proteger, garantizar la libertad, y tambin coordinarla,
dirigirla, encauzarla, y para ello, limitarla en lo estrictamente necesario.

1.9. La libertad no es una ddiva de la autoridad o del poder o del sistema jurdico. Por eso
deberan incluso evitarse expresiones imprecisas en la ley, como cuando le dice que se
concede tales o cuales libertades.
Lo lgico es que la ley simplemente reconozca, acate, respete, tutele, proteja, sirva, a tales
o cuales libertades (aspectos concretos de la libertad que es una).

La libertad es superior a la ley y no desciende de ella. La ley misma no se justifica si no

respeta debidamente la libertad.
Esto no quiere decir que el nico, fin del derecho sea el de proteger la libertad. El derecho
realiza la justicia, y con la justicia se da a cada uno lo suyo: a cada uno su libertad, y
tambin a cada uno su seguridad, y a cada uno sus medios positivos para el cumplimiento
de su fin y de sus aspiraciones honestas.
Si el derecho se contentara con proteger la libertad caeramos en el concepto del Estado
gendarme, tan apreciado por la corriente kelseniana, pero hoy totalmente abandonado
por ineficaz y minimizador de la gran realidad y funcin del Estado y del Derecho.
No basta evitar el mal, hay tambin que hacer el bien. No basta impedir la injusticia, hay
que cumplir el fin humano, procurar el bien comn. El Derecho no slo garantiza un mbito
de libertad, sino que debe proporcionar y organizar los medios a disposicin del hombre
para su gran tarea.
1.10. El Art. 8 del Cdigo Civil enuncia la regla general de la libertad. Pone en claro, que la
ley es un lmite eventual de la libertad. Mientras no se manifieste el lmite -la ley-, vale la regla
general. Se puede hacer (jurdicamente hablando), todo lo que no est prohibido. Hay,
pues, una presuncin general de libertad. Para impedir algo ser preciso probar contra la
presuncin general, que eso no se puede hacer jurdicamente.
Dice as el Art. 8: A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley.
Concordancias:

CC. 1454, 1462

L. Marcas Fab. 5. Jurisprudencia: G. J. I, 41, p. 323; II, 27, p.215; III, 29, p. 1462.

Este artculo del Cdigo Civil, no tiene su origen en el proyecto de Don Andrs Bello, sino
que fue introducido por la Corte Suprema en el proyecto revisado que envi al Congreso
para su aprobacin. Don J. Bernardo Lira seal esta diferencia entre el nuestro y el Cdigo
Chileno, en su estudio sobre Necesidad de la Revisin del Cdigo Civil. 57

Como queda ya dicho, se formula en este artculo el principio de la libertad, anterior a la

ley, y que solamente puede restringir la ley con justa causa.
La libertad jurdica de hacer algo, por otra parte, no significa que no pueda haber, y de
hecho no haya, otras reglas que restrinjan la libertad. Los usos sociales, la buena educacin,
las costumbres, ordenan tambin la libre actuacin del hombre en mayor o menor medida.

724
Pero la principal limitacin, a parte de la ley jurdica, es la ley moral. La ley jurdica no puede
ir contra la moral, se encuadra en la moral, realiza unos aspectos de la moral, pero no
agota el contenido de la tica. Por eso, hay cosas que la ley civil permite y que
moralmente, no pueden hacerse.

No podrn impedirse por parte de la autoridad, pero la ley moral impide hacer muchas
cosas no prohibidas por la ley. La ley jurdica tiene solamente fuero externo (aunque
tambin obliga en el fuero interno), es decir que solamente tiene competencia para
prescribir sobre acciones externas del hombre. No puede la ley jurdica ordenar o prohibir
pensamientos, afectos, movimientos de la voluntad, o cosas en todo caso puramente
internas. S puede la ley jurdica, sin embargo, atender a esos aspectos internos, en tanto en
cuanto se revelan exteriormente o influyen en los actos externos; as por ejemplo, la buena fe
o la mala fe -conceptos netamente jurdicos-, dependen del conocimiento y de la voluntad,
cosas internas; los vicios del consentimiento producen nulidades de los actos, etc.
1.11. La ley jurdica no pueda ordenar o prohibir actos internos pero esto no quiere decir que
el derecho deba prescindir de toda la interioridad del hombre, de sus conceptos, sus
convicciones, su cultura, su conciencia moral, su religin, etc. Ello equivaldra a
deshumanizar al hombre, a quedarse con slo el elemento animal, despreciando la
racionalidad. Por el contrario, la ley debe respetar y proteger todos los valores
autnticamente humanos, y sobre todo los ms elevados, que son precisamente los que se
relacionan con su espritu inmortal, racional y libre.
La ley, por consiguiente, debe coordinar su accin con los preceptos de la moral, aunque
sea cosa distinta de la moral, de alcance y finalidad semejantes pero diferentes.

1.12. La prohibicin de determinados actos proviene de la necesidad de encuadrar la

libertad en sus justos lmites, de coordinar el derecho de todos y cada uno, y de promover el
bien comn.
Se prohbe de muy diversas maneras. A veces la ley asume directamente la forma y
contenido de una ley prohibitiva, es decir contiene una disposicin de no hacer. Otras
veces la ley es imperativa, entonces de modo directo ordena que se haga algo, y slo
indirectamente prohbe lo contrario. Finalmente en las leyes permisivas de una manera ms
indirecta y lejana se entraa tambin una cierta prohibicin; entonces la prohibicin recae
no en el sujeto del derecho sino precisamente en todos los dems, quienes estn obligados
a respetar el derecho, y a quienes, por tanto, se les prohbe impedir la libertad garantizada
por la ley permisiva.
A primera vista parece que, si la regla general es la de la libertad, una ley permisiva es algo
intil. Efectivamente, si todo est permitido, mientras no est vedado, por qu deber
nuevamente la ley indicar que algo concreto est permitido? La explicacin radica en que
cuando la ley ha prohibido algo puede ser necesario volver a la regla general de la libertad
mediante una contra excepcin; en otras palabras, si dentro del mbito de mi libertad se
me prohbe algo, puede ser necesario declarar que algo todava ms particular o
restringido no se contiene en la prohibicin, y por tanto puedo realizarlo libremente.
Por ejemplo, la regla general es que se puede pactar cualquier clase de convenciones o
contratos; es una excepcin a esta libertad, que los cnyuges no pueden contratar entre s;
y la contra excepcin, o regreso a la norma de la libertad que s pueden marido y mujer
hacer el contrato de mandato. En la contra excepcin encontramos la necesidad, de una
ley permisiva que autorice contratar a pesar de estar prohibido.
1.13. A veces se ha querido desconocer el valor de la clasificacin de las leyes en
prohibitivas, imperativas (o positivas), y permisivas, alegando que en cada una de esas
categoras hay siempre mandato, prohibicin y permisin a la vez, aunque a sujetos
diversos, o bajo distintos conceptos. Pero como muy bien observa Don Jos Clemente
Fabres, la divisin anotada de las leyes no es puramente formal, pues, particularmente las
prohibitivas obligan siempre, y no puede renunciarse el derecho correlativo a la obligacin
que ella establece... No es impropio decir que la ley prohibitiva es la ms poderosa. 58
Las leyes permisivas obligan, por consiguiente, a respetar a quien ejerce los actos permitidos
o tolerados por la ley permisiva. Las leyes permisivas determinan los actos no comprendidos
en una prohibicin. Delvincourt cree que tambin pueden sealar en qu casos la ley civil

725
permite o tolera lo que el Derecho Natural prohbe. 59 Pero en rigor, cuando la ley civil
tolera algo -como mal menor- prohibido por el Derecho Natural, o bien aquello tambin
est prohibido por la ley civil, y entonces la permisin se explica por la razn que antes
expuse; o no est prohibido por la ley civil por no ser de su competencia, y entonces
tampoco se necesitara ley civil permisiva.
1.14. El principio de que est permitido todo lo que no est prohibido (en el plano jurdico
siempre), es aplicable no solamente en el amplio campo del Derecho Civil en sentido
amplio (comprendiendo el Comercial, el Laboral, etc.), sino tambin en el campo penal.
Rige all el conocido aforismo nulla poena sine lege: a nadie puede castigarse por la
accin que no haya sido previamente prohibida por la ley con la amenaza de una pena.
En cambio, en materias Constitucionales y Administrativas, relacionadas con las atribuciones
de los funcionarios y magistrados, o la organizacin del Poder Pblico, no cabe aplicar la
misma regla, ya que entonces en lugar de garantizar la libertad se la destruira.
Efectivamente, si una autoridad pudiera hacer todo lo que la ley no le prohbe
expresamente, entonces podra realizar abusos sin cuento. La Constitucin y las leyes de
Derecho Pblico fijan por ello las atribuciones precisas de los funcionarios y magistrados, y
ellos no pueden hacer ms que lo que la ley les consiente.
1.15. Se ha dicho que tampoco es aplicable la regla del Art. 8 del CC. a las materias
procesales. De suyo, claro que no es una regla adjetiva, o destinada a regir en el campo
procesal, pero, debemos afirmar que tambin tiene aplicacin en esas materias, por el
carcter supletorio del Cdigo Civil y sobre todo por la ndole general de este principio.
La jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema confirma que el principio del Art. 8 es tambin
aplicable en materias procesales. Valgan de prueba algunos ejemplos. Una sentencia
declara que puede interponerse un recurso antes de que principie el trmino para
proponerlo porque la ley no lo prohbe. 60 En otra se dice que en cuanto a la admisibilidad
de las pruebas en juicio, el Juez no puede hacer restriccin alguna que no est
expresamente establecida por las leyes. 61 A nadie se puede negar la accin que no est
prohibida por la Ley dice refirindose a la accin judicial, otra sentencia, 62 y en esta
forma diramos que traduce para el campo procesal nuestro principio civil. Tambin hay
numerosas sentencias de las Cortes Superiores en sentido anlogo. 63
1.16. Adems de la ley, hay otras causas que pueden limitar jurdicamente la libertad, stas
son situaciones de hecho (como el estado de insolvencia con sus consecuencias legales),
actos (como los delitos, los cuasidelitos y los cuasicontratos), y sobre todo las convenciones
o contratos.
El Art. 1462 declara que toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara
incapaces. Vemos en este artculo como una derivacin o consecuencia del principio
generalsimo sealado en el Art. 8: si toda persona puede actuar libremente, tambin es
capaz, es decir, sus actos, en principio tendrn valor jurdico. La incapacidad implica, en
cambio una cierta limitacin de la libertad, aunque no una privacin de ella, ya que
solamente se exige la necesaria intervencin de un representante legal que obre en nombre
del incapaz, pero ste no pierde su derecho.
La definicin misma del contrato o convencin, contenida en el Art. 1454 del Cdigo Civil
nos revela cmo es un acto libre, y que a su vez puede limitar la libertad, creando
obligaciones que la restringen voluntariamente; dice as: Contrato o convencin es el acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Tambin actos unilaterales de disposicin, pueden significar una limitacin de los derechos y
la correspondiente libertad de ejercerlos, as, por ejemplo, quien constituye una servidumbre
u otro gravamen sobre su predio, disminuye su propio derecho y la libertad de usarlo.
Muchos actos administrativos pueden igualmente limitar la libertad, pero ser en todo caso
en cumplimiento o aplicacin de la ley, de tal modo que no puede atribuirse al mismo acto
administrativo, sino a la ley dicha limitacin.
Tal cosa sucede, por ejemplo, en las concesiones para prestar servicios pblicos por parte de
particulares, o en las patentes de inventos, etc., en todos estos casos al reconocer derechos

726
exclusivos a unos se limita la libertad de los dems.
Es curiosa la expresin empleada por la Ley de Marcas de Fbrica, al definir en el Art. 5 las
marcas de fbrica: Puede, consistir -dice en todo lo que no est prohibido por la ley, y que
sirva para distinguir unos artculos de otros, idnticos o semejantes, pero de diferente
procedencia. Se ha empleado all, las mismas palabras que en el Art. 8 del CC. para
reforzar el concepto de libertad en esta aplicacin concreta. Ahora bien, una vez registrada
una marca de fbrica, se restringe la libertad de los dems, porque ya no se puede usar ese
signo para distinguir objetos similares al marcado.
1.17. Para concluir este punto, digamos pocas palabras sobre el concepto de la llamada
relatividad del derecho.

Los derechos no pueden utilizarse para un fin cualquiera, sino tan slo en funcin de su
carcter, del papel social que ellos estn llamados a desempear.... no pueden ejercitarse
sino para un fin legtimo y en razn de un motivo legtimo. 64

Si se usa el propio derecho sin ninguna utilidad y con la nica finalidad objetiva de causar
perjuicio a otro, ms que uso del derecho tenemos abuso del derecho.
En este sentido se dice que el derecho es relativo y no absoluto, porque debe utilizarse para
un fin bueno, y no de cualquier manera.
Summum ius summa iniuria decan ya los romanos para significar que el ejercicio estricto
del derecho sin contemplaciones, puede entraar verdadero abuso, y por lo mismo
injusticia.

El concepto cristiano de la vida ha contribuido poderosamente a suavizar el rigor del

derecho absoluto, a poner de relieve otros valores que deben regir tambin las relaciones
humanas, particularmente la caridad, evitando la posibilidad de abusar del propio
derecho.
En cambio, la represin legal del abuso del derecho es generalmente muy difcil, porque no
se puede negar la libertad para frenar un abuso simplemente posible. Slo cuando la
experiencia demuestra que el abuso se generaliza, entonces no hay ms remedio que
coartar un tanto la libertad para impedir que se pierda totalmente.
La dificultad de la represin del abuso del derecho radica en que para apreciarlo
exactamente sera preciso muchas veces, conocer las intenciones u otras disposiciones
internas de los individuos, cosa que el legislador humano no est en posibilidad de realizar.
Entonces, se impone la necesidad o de tolerar el abuso, o de restringir la libertad a base de
presunciones, de suposiciones fundadas en probabilidades bien fundadas.

Cuando entran en juego intereses sociales, el mismo bien comn de la sociedad o derechos
individuales de gran trascendencia, entonces se reprime con mayor energa el abuso del
derecho. As por ejemplo las leyes agrarias limitan el, derecho de propiedad para favorecer
los intereses legtimos de la nacin y de las clases desposedas; la seguridad nacional
impone ciertas limitaciones de la libertad en casos de emergencia por guerras u otros
acontecimientos extraordinarios, etc.
2. Valor de los actos prohibidos por la ley.

2.1. Para hacer efectiva la fuerza obligatoria de la ley, ella cuenta con la sancin.

La sancin inclina la voluntad libre del hombre a cumplir las leyes, y si de hecho se ha
transgredido el precepto, la sancin tiende a reparar la injusticia producida, a restablecer el
orden violado. Por eso la sancin acta en base a los antecedentes y consecuentemente:
antes de los actos humanos la sancin inclina la voluntad a obedecer la ley mediante la
intimidacin del castigo o la promesa de la recompensa; y despus de la actuacin del
hombre la sancin significa premio o castigo. Muchas veces el premio consiste en la
proteccin jurdica de los actos realizados.
2.2. La sancin jurdica puede desenvolverse en varios planos: en el propio plano de la ley
violada, o sea en el civil si se trata de una ley civil no obedecida, o en un plano
administrativo, o en un plano penal. Una sancin administrativa ser por ejemplo la

727
cancelacin de un funcionario o la suspensin en sus funciones, o la revocatoria de una
concesin, etc. En el plano penal las sanciones consisten en privacin de ciertos bienes
como la libertad personal, cosas materiales (multas, confiscacin), suspensin o privacin
de ciertos derechos (inhabilidades, privacin de la patria potestad, del derecho de votar,
etc.).

Las sanciones civiles ms comunes consisten en la privacin ms o menos radical y

completa de los efectos normales y beneficiosos de los actos jurdicos.
Naturalmente, la sancin civil ms enrgica, es, por lo tanto, la nulidad, que priva (en
principio) de todos sus efectos al acto afectado por dicha sancin, o sea al acto nulo.

Para impedir las contravenciones de la ley, o para reprimirlas cuando ya se hubieren

producido, el Estado cuenta con la fuerza pblica (Ejrcito y Polica).

La fuerza puede emplearse a veces arbitrariamente, contra las leyes pero como los
individuos que componen la Fuerza Pblica no son deliberantes (Art. 185 de la Const. Pol.),
tampoco son ellos los responsables del abuso; la responsabilidad incumbe a la autoridad
que orden el empleo de la fuerza.
Podra pensarse, a primera vista, que el empleo de la fuerza pblica no tiene aplicacin en
materias civiles, pero no es as, pues los derechos civiles se protegen tambin y pueden
exigirse con la fuerza pblica.

Esto se hace ms patente en el caso de haber sentencia ejecutoriada, la cual se ejecutar

prcticamente, si hay resistencia, con la intervencin de la fuerza pblica.
Ahora bien, para emplear la fuerza se requiere previamente saber cul es la sancin, y en
materia civil concretamente, se necesita saber si nos encontramos ante un acto vlido que
hay que cumplir, al que hay que reconocer los efectos propios determinados por la ley, o
por el contrario, si es un acto nulo, sin valor legal.
2.3. El Art. 9 del CC. nos indica qu actos son nulos, por contravenir la ley, y cules pueden
ser vlidos.
Art. 9: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.

Concordancias:
CC. 89, 418, 510, 783, 1485, 1697, 1698.

Const. Pol. 93, 95.

L. Elec. 89 a 94.
L. Rgimen Adm. 145, 148, 155

L. O. Hacienda 340, 341.

C. Prov. Civ. 353, 355, 1041, 1062.

L. Bancos Fom. 10.
C. Proc. Pen. Militar 165, 166.
Jurisprudencia: G. J. I, 1, p. 6; I, 12, p.94; I, 34, p. 270; I, 138, p. 1104; II, 43, p.342; II, 75, p. 597; II,
114, p. 909; II, 140, p. 1120; III, 64, p. 1748; III, 68, p. 1778; VI, 10, p. 91; VII, 11, p. 1255; VII, 14, p.
1685; IX, 5, p. 564.

2.4. Las leyes prohibitivas son absolutas, no se derogan por la voluntad particular, y la
sancin propia de su contravencin es la nulidad del acto realizado.

En ciertos casos la ley enumera taxativamente los casos de nulidad. Tal sucede con la
nulidad del matrimonio, que solamente se produce por las causas enumeradas en los Arts.
95 y 96 del Cdigo Civil; pero sobre todo en materias pblicas es frecuente la enumeracin
taxativa de las nicas causas de nulidad, como pasa en el Art. 89 de la Ley de Elecciones,
relativamente a las nulidades de las elecciones y de los escrutinios.

728
2.5. Otra, forma de manifestar las nulidades, consiste en sealar los requisitos indispensables
para la validez. Los requisitos generales de validez de los actos o declaraciones de voluntad
se enumeran en el Art. 1461 y son:
1. la capacidad legal; 2. el consentimiento carente de vicios jurdicos; 3. el objeto lcito; 4. la
causa lcita.
2.6. El Art. 1697 del CC., declara que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y
la calidad o estado de las partes, y divide la nulidad en sus dos especies: La nulidad
puede ser absoluta o relativa.

A cul nulidad se refiere el Art. 9? La expresin pleonstica: es nulo y de ningn valor,

parece significar que considera solamente la nulidad absoluta.

La nulidad absoluta se diferencia en muchos aspectos de la relativa.

Primeramente, el origen es distinto en una y otra. La nulidad absoluta se produce por una de
estas causas: 1. Objeto ilcito; 2. Falta de causa lcita; 3. Falta de un requisito o formalidad
peculiar del acto o contrato; 4. Incapacidad absoluta. La nulidad relativa puede provenir
de incapacidad relativa o de falta de algn requisito que no se comprenda en la anterior
enumeracin (Art. 1698 CC.).
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez an sin peticin de parte (Art.
1699), mientras que la relativa solamente se puede declarar a peticin de parte.
La nulidad absoluta no admite ratificacin, ni ninguna forma de sancin, por renuncia, o
clusulas especiales de las partes, mientras que la relativa s las admite. La nulidad relativa
puede tambin sanearse por el transcurso del tiempo (Art. 1700 CC.), y puede ser alegada
nicamente por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos
o cesionarios, mientras que la absoluta puede ser pedida o alegada por cualquiera que
tenga inters, por el Ministerio Pblico muchas veces, o declarada de oficio, como ya he
dicho.
Algunos autores llegan a identificar la nulidad absoluta con la inexistencia del acto jurdico,
mientras que la nulidad relativa, como da solamente origen a la accin rescisoria (o sea
para que declare la nulidad), producira actos de s vlidos, aunque anulables.

En este sentido dice Fabres: Resumiendo: la declaracin de nulidad no pone trmino a la

obligacin o no la extingue, porque no puede terminar lo que jams ha existido; y esto
mismo es lo que tiene que decir el juez al aclararla. Que el acto o el contrato nulos existen
material o aparentemente, pero no legalmente, porque en el lenguaje de la ley, existir es
valer. 65 Esto, refirindose a la nulidad absoluta, en cambio, de la relativa dice: es una
sancin menos fuerte; es una pena discrecional que la ley deja en manos del interesado,
porque slo protege el inters privado.
Por eso no es impropio decir que el acto o contrato rescindible es vlido. No hay acto ms
vlido que el decreto de posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, y
sin embargo, no hay otro ms rescindible, o respecto del cual dure ms tiempo la accin
rescisoria, pues sta se extingue ordinariamente en cuatro aos, mientras que en aquel caso
dura indefinidamente, no tiene ms trmino que la vida del desaparecido o el de la
prescripcin ordinaria para sus herederos. 66
Sin embargo, nuestro derecho civil no parece identificar exactamente la nulidad absoluta
con la inexistencia, y la nulidad relativa con la validez relativa o rescindible. Efectivamente,
el Cdigo habla de que las obligaciones terminan por la declaracin de nulidad o por la
rescisin (Art. 1583), de donde se deduce claramente que tanto la rescisin de un acto
relativamente nulo, como la declaracin de nulidad del absolutamente nulo, se producen
por sentencia judicial y cambian el estado de cosas: algo exista antes de la sentencia, para
que termine o se extinga, como dice la ley. Propiamente hay inexistencia jurdica,
cuando no hay ni apariencia, cuando faltan los elementos constitutivos esenciales de modo
que no hay ni el fumus boni iuris (como decan los glosadores), es decir, no queda duda
de que propiamente no se ha verificado el acto o contrato.

729
2.7. En principio, pues, el Art. 9 se refiere a las nulidades absolutas. Esa es la sancin propia
de la violacin de la ley prohibitiva. Pero la ley puede designar expresamente otro efecto
que el de nulidad para el caso de contravencin. Ese otro efecto podra ser la nulidad
relativa, que da origen a la accin de rescisin, o bien pueden ser otras sanciones civiles
como las veremos ms adelante.

Conviene destacar que los actos contrarios a la ley pueden tener otras sanciones, adems
de la nulidad, en el mismo plano del Derecho Civil, o en otros planos. As por ejemplo un
contrato fraudulento, adems de ser nulo puede constituir delito y estar castigado con
privacin de la libertad. El menor de edad que contrajera matrimonio sin el asentimiento o
licencia de quienes deben drsela (padres, ascendientes o guardadores) poda ser
desheredado hasta en la tercera parte de su legtima (Art. 89 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-
jun-2015)), pero adems, si el menor no haba cumplido todava los 18 aos, el matrimonio
era nulo podan y pueden recaer sobre el menor todava otras sanciones civiles, como la
revocatoria de las donaciones y la disminucin de los alimentos congruos a los simplemente
necesarios (Art. 1208). La Ley 256 suprimi esas sanciones complementarias para el menor
que se casa sin el consentimiento de sus padres o guardadores y conserv la sancin
principal, la de la nulidad, en caso de que an no hayan llegado a los 16 aos. No estuve
de acuerdo con esta reforma, ya que da excesiva rigidez y rigor a la ley, quitndole la
flexibilidad que tena antes, y las sanciones complementarias no eran obligatorias sino
facultativas. Pienso que habra sido preferible suprimir la nulidad -demasiado severa-, y dejar
solamente las otras sanciones con carcter facultativo.
Por consiguiente, para que la designacin por parte de la ley de otro efecto distinto del
de nulidad reemplace a ste, la ley debe establecerlo en forma clara: debe ser en lugar de
la nulidad, y no adems de la nulidad. 67

Este problema puede ser difcil de resolver a veces, porque aquellos otros efectos distintos de
la nulidad pueden estar sealados tambin en otra ley distinta.
En este sentido, Fabres seala varios ejemplos en el Cdigo Civil Chileno, como la
prohibicin a la mujer casada de celebrar contratos (Art. 137 CC. Chileno) cuyos efectos,
distintos de la nulidad absoluta, se sealan en los Arts. 1682 y 1684 del Cdigo chileno. 68
2.8. Por otra parte, los actos contrarios a la ley, a pesar de ser nulos pueden tener algn
valor, sobre todo respecto a terceros. La sancin consiste propiamente en quitar el efecto
normal y beneficioso del acto hecho en contravencin de la ley. As el tutor o curador que
hace actos de disposicin de los bienes del pupilo sin cumplir los requisitos legales, puede
hacer actos nulos (no siempre lo son), pero producirn en todo caso el efecto de
responsabilizarle a l de los perjuicios que cause. El matrimonio putativo (definido en el Art.
94 del CC.) es nulo, pero produce la legitimidad de los hijos concebidos en l y todas las
obligaciones de que de all derivan, da derechos tambin al cnyuge o cnyuges de buena
fe y que con justa causa de error lo hayan contrado.
2.9. La obligatoriedad de la ley se extiende no solamente a los simples ciudadanos, sino
tambin -y principalmente- a las autoridades. Por eso la Constitucin Poltica seala la
obligacin del Presidente de la Repblica de cumplir y hacer cumplir las leyes (Art. 171).
Ahora bien, los actos de las autoridades no siempre son nulos cuando violan la ley. Ms an,
se puede decir, que la regla general, es la de que suelen producir otros efectos, y la nulidad
solamente cuando la ley la seala expresamente. En materia pblica, se invierte el valor de
los trminos. Ser, adems, frecuente, que los efectos producidos por los actos ilegales
tengan entidad, material y no pueden revertirse, entonces, habr normalmente lugar a una
indemnizacin en compensacin.
El Estado goza de un privilegio respecto de las leyes de orden pblico, ya que su fin es
proteger el inters general. El Art. 162 de la Ley de Rgimen Administrativo declara que La
nulidad causada por falta de los requisitos previstos en las leyes para los contratos con el
Fisco o una de sus instituciones o dependencias, como licitaciones, informes, etc., no podr
ser alegada en juicio sino por el representante de dichas entidades.

2.10. Adems los actos administrativos gozan de la presuncin de validez (Art. 340 L. O.
Hacda.), y su nulidad, de estricto derecho, se rige por reglas especiales Art. 341. L. O.

730
Hacda.).
2.11. En materia procesal, se enumeran las causas de nulidad de los juicios (Art. 107 COGEP)
y no se puede proponer el recurso de nulidad sino por ellas (Art. 107). Lo propio, en el
Cdigo de Procedimiento Penal Militar, en los Arts. 165 y 166.
El Art. 1062 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1987 (actualmente el COGEP no indica
esta disposicin), confiere a la Corte Suprema de Justicia la facultad de aplicar el criterio de
equidad en todos aquellos casos en que se considere necesaria dicha aplicacin, para que
no queden sacrificados los intereses de la justicia por slo la falta de las formalidades
legales. En esta forma que considero acertadsima, se da la suficiente flexibilidad a la
sancin de nulidad: cuando esa sancin en lugar de restaurar el derecho violado produjera
una injusticia, es muy conveniente que el ms alto Tribunal pueda salvar la justicia an
sacrificando el rigor de la ley. Esta disposicin no va contra lo que establece el Art. 10 como
cree el Dr. Andrs F. Crdova69, pues no se trata de que los jueces declaren vlido lo que la
ley ordena que sea nulo, sino precisamente de que la ley no considera absolutamente nulo
al acto que por faltar solamente alguna formalidad si fuera declarado nulo acarreara una
injusticia; si el fin de la ley es actuar la justicia, naturalmente la ley no debe consagrar la
injusticia por un formalismo vacuo.
En cambio, nuestro derecho no deja en el libre arbitrio de las partes que intervienen en los
actos o contratos el alterar las normas relativas a los requisitos de validez de ellos. Por eso
declara el Art. 1485 del Cdigo Civil: Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no
dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin
de nulidad. Nos hallamos, pues, ante una cuestin de orden pblico, que no puede ser
alterada por el inters particular.

3. El juez frente a los actos nulos.

3.1. La Constitucin Poltica concede la accin de amparo para proteger a las personas
frente a posibles actos ilegales de las autoridades e impide as que las atribuciones de las
autoridades puedan extenderse ms all de sus justos lmites. La teora de la insuficiencia
de las leyes queda as descartada (art. 95). Por consiguiente, toca a los jueces aplicar la ley,
y no cambiarla, y esto es lo que ordena el Art. 10 del CC.:
Art. 10: En ningn caso puede el juez declarar vlido un acto que la ley ordena que sea
nulo.
Concordancias:
CC. 1461, 1485, 1697, 1699, 1700
Const. Pol. 95

C. Proc. Civ, 358, 1062.

C. T. 56.

Jurisprudencia: G. J. I, 10, p. 75; III, 32, p. 1485: VI, 10, p. 31; VI, 42. p. 441.
Ordenar la nulidad de algo constituye un acto legislativo, y declarar vlido un acto que la
rey ordena que sea nulo sera igualmente un acto legislativo, si tuviera valor general, si no lo
tuviera, implicara un privilegio, lo que es contrario a nuestro rgimen de igualdad ante la
ley.
Nuestro jueces no son legisladores, su funcin es la de aplicar la ley. Tampoco admite
nuestro sistema jurdico el privilegio, y declarar slo para un caso concreto la validez de
algo que debe ser nulo, sera privilegio.
Segn ordena el Art. 1485 del Cdigo Civil, no cabe renuncia a la accin de nulidad o
cualquier otra clusula o pacto que pretendieran hacer vlido lo nulo. Pues los jueces estn
obligados por esta regla lo mismo que las partes contratantes, y por eso, si hay nulidad
absoluta, debe declararse an sin peticin de parte (Art. 1699). Pero si se trata de nulidad
relativa, como ella existe slo en inters de los particulares, solamente el interesado puede
solicitar su declaracin (Art. 1700).

731
3.2. La validez, lo mismo que la nulidad absoluta, es una cuestin de orden pblico. Una
sentencia de la Corte Suprema dice textualmente as: No siendo nulo el contrato, a pesar
de la conformidad de los litigantes, no puede declararse una nulidad que no existe. El juez,
por consiguiente, ni crea nulidades, ni acepta las que no existen, ni puede declarar vlido lo
que es absolutamente nulo; tiene, en cambio, por vlidos los actos que adolecen de
nulidad relativa, mientras sta no sea alegada y probada por quien debe hacerlo (parte
interesada).

En los juicios, ciertas solemnidades tienen un carcter mixto: por un lado interesan a las
partes exclusivamente, y por otro al orden pblico. Por eso el Art. 110 COGEP dice que los
jueces y tribunales declararn la nulidad aunque las partes no hubieren interpuesto recurso,
ni hubiere alegado la omisin de solemnidades; pero al mismo tiempo, las partes pueden
renunciar a esas nulidades y si consta que ellas han convenido en prescindir de la nulidad, el
juez no debe declararla. Obra entonces el principio de economa procesal, y nos da un
argumento para justificar el Art. 1062 del Cdigo de 1987 adjetivo; efectivamente, si las
partes pueden destruir el efecto anulador de la omisin de formalidades procesales, es muy
lgico que tambin los ms altos magistrados puedan hacerlo para salvaguardar los
intereses de la justicia. En tales casos, el juez no est ordenando que sea vlido lo que la ley
prescribe que sea nulo, sino que la ley permite considerarlo como vlido para cumplir as la
finalidad del Derecho: actuar la justicia.
Naturalmente, el juez debe declarar nulo un acto cuando consta realmente que la ley lo
considera as, y se ha probado estar el acto comprendido en la hiptesis de la ley.
Claramente expresa esto una sentencia de la Corte Suprema: Si es cierto que este artculo
declara nulos y de ningn valor los actos que la ley prohbe, con la limitacin que l mismo
establece en su parte final, y el Art. 10 impone a los jueces el precepto de no declarar vlido
un acto que la ley ordena que sea nulo; tambin lo es que de estas disposiciones generales
no se deduce la consecuencia de que un contrato celebrado en contravencin a una ley
prohibitiva, adolezca siempre de nulidad absoluta.70 As, resulta de capital importancia
comenzar por distinguir si hay nulidad absoluta o solamente relativa. Otras sentencias
confirman este criterio, y precisan cundo hay nulidad que deba ser necesariamente
declarada por los jueces. 71
4. Renuncia del derecho.

El derecho subjetivamente considerado -el derecho subjetivo-, es algo que me pertenece,

de lo cual puedo disponer razonablemente. Puedo usar mi derecho, exigirlo a quien me lo
niegue o impida, y puedo tambin no usarlo, y ms an, renunciar a l, desprenderme de l
y dejar de tenerlo. De esta sencilla formulacin se desprende que no todo derecho es
renunciable; no puede aplicarse esa facultad omnmoda de disposicin a todo derecho. El
Art. 11 del Cdigo Civil, nos indica qu derechos son renunciables y cules no lo son.
Art. 11: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal de que slo miren
al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Concordancias:

CC. 123, 362, 428, 1481, 1485, 1631, 1832

L. Prop. Int. 11.

C. Proc. Civ. 404.

C. Trabajo 4, 59, 69, 73.
Jurisprudencia: G. J. I, 36, p. 287; VII, 2, p.184; VII, 4, p. 392; X, 1, p. 1875.

En primer lugar conviene notar que el Art. 11 se refiere a los derechos conferidos por las
leyes es decir a los reconocidos por el derecho positivo. El simple sentido comn nos indica
que no se puede renunciar a los derechos naturales primarios, anteriores a toda ley positiva y
que tutelan la existencia, la dignidad y el cumplimiento del fin mismo del hombre; as no se
puede renunciar a la vida o a las cosas indispensables para sostenerla y llevarla a buen
trmino.

Sin embargo, los derechos subjetivos no siempre tienen su origen inmediato en la ley, ya que

732
pueden derivar de los contratos, cuasicontratos, delitos o cuasidelitos. Ahora bien, todos
ellos en ltimo trmino estn reconocidos por la ley, y pueden renunciarse.

No se debe confundir la renuncia de un derecho con su no ejercicio; aquella significa -dice

Alessandri-, el desprendimiento de una facultad; ste, slo entraa un estado pasivo. Y as
existen derechos concedidos por las leyes que el individuo puede no poner en ejercicio, pero
que en manera alguna podra renunciar; por ejemplo, la facultad de testar, el derecho de
pedir la rescisin del contrato de compraventa por lesin enorme, etc.72
Para poder renunciar los derechos se requiere que renan tres requisitos: 1. Que sean
positivos (conferidos por las leyes); 2. Que slo miren al inters individual del renunciante; y 3.
Que no est prohibida su renuncia.

Referirse slo al inters del renunciante, equivale a decir, que sean de orden privado. El
derecho pblico no puede mudarse por pactos de personas particulares, leemos en el
Digesto. 73 En rigor los derechos irrenunciables son ms bien los de orden pblico y no los
de Derecho Pblico. El orden pblico es ms bien amplio, y comprende todo aquello que
se considere estructural, fundamental para el orden de la sociedad: algunas cosas son de
Derecho Pblico (como los preceptos Constitucionales, del Derecho Administrativo, Fiscal,
Penal, Procesal en su mayor parte, etc.), y otras pertenecen al Derecho Privado, pero
afectan a esas bases fundamentales de la sociedad, como lo relativo al matrimonio, a las
solemnidades de los actos, etc.

Desde luego, es difcil establecer con exactitud qu cosas comprende el orden pblico.
Don Luis Felipe Borja nos da este esquema: Cules son las leyes civiles que no pueden ser
alteradas por convenciones y particulares? Las concernientes:

A la jurisdiccin y a las pruebas admisibles en juicios;

A la organizacin de la familia, al estado y capacidad de las personas;
A la distincin de los bienes y a la constitucin de los derechos reales;
A las solemnidades esenciales de los actos y contratos;

A la prescripcin mientras los derechos no se adquieran o exijan.74

Esta enumeracin no es exhaustiva, pero el autor mencionado completa la deficiencia,
indicando que por el contrario son renunciables los derechos supletorios: Miran al inters
individual las leyes supletorias, esto es, las que no se aplican sino cuando el individuo no ha
expresado su voluntad.75 Indudablemente los derechos regulados por leyes supletorias son
renunciables, e incluso para renunciarlos muchas veces bastar la actitud pasiva: dejar
hacer a la ley. Pero la dificultad permanece en cuanto es preciso determinar cules son esos
derechos.

Alessandri enumera como leyes de orden pblico las siguientes:

1. Las que rigen el estado y capacidad de las personas;
2. Las que organizan la propiedad;

3. Las que adoptan medidas en resguardo de terceros, es decir, de aquellas personas que no
son parte de un acto, y consisten principalmente en requisitos de publicidad como las
inscripciones y publicaciones.

4. Las que se dirigen a proteger un contratante contra el otro. 76

Quiz si aadimos a stas, las que tutelan los intereses generales de la sociedad con relacin
al orden, la seguridad y la propiedad pblica, tal vez tenemos una enumeracin completa.
Ms bien podra tacharse de demasiado vaga y por lo mismo exageradamente extensiva;
as, en la organizacin de la propiedad, quiz caben disposiciones de detalle que no
afectan al orden pblico; y el aadido que sugiero, tampoco satisface plenamente, pues
sus fronteras tampoco son definidas.

733
Por esta dificultad es que el legislador recurre frecuentemente a designar en concreto cules
derechos no son renunciables, y prcticamente los dems s son renunciables, salvo
manifiestamente pertenezcan o afecten a terceros o afecten al orden pblico.
Se puede decir que el legislador ha puesto los hitos en la zona fronteriza, donde se puede
presentar la duda, sin que le haya parecido necesario definir los casos extremos ms
alejados de toda posible confusin.
As por ejemplo, no es necesario decir que un magistrado, mientras lo es, no puede
renunciar a los derechos propios de su funcin, ni tampoco es preciso indicar que el dueo
de una cosa mueble de nfimo valor puede regalarla como propina (donarla). En cambio la
ley enumera ciertos derechos irrenunciables, porque podra resultar discutible si su naturaleza
permite clasificarlos en los de orden pblico o en los de orden privado.

En un plano lgico o terico, puede decirse que son renunciables aquellos derechos que no
implican inseparablemente algn deber de su titular. Si incluyen en esa forma un deber,
claro est que no cabe renuncia, porque sera renunciar al derecho ajeno, faltar al propio
deber.
Tampoco puede renunciarse el derecho ajeno, por eso el representante generalmente no
puede renunciar si no con la anuencia del representado, y a veces cumpliendo otros
requisitos ms.
A veces el legislador prohbe expresamente una renuncia para proteger al sujeto del
derecho.
Si una persona puede ser inducida ms fcilmente a renunciar sus derechos por otra que se
beneficiara de ello, la ley interviene para favorecer a aquel que por su edad, su condicin
de dependencia social, econmica o domstica, podra sufrir un influjo injusto y
determinante de una renuncia que en condiciones mejores no habra hecho. Un menor de
edad puede ser fcilmente inducido a tales renuncias. Algo parecido sucede simplemente
con las personas de situacin econmica dbil, la cual se da generalmente en los
trabajadores por cuenta de otro, quienes dependen econmica y socialmente del
empleador o patrono. Por eso, en estos casos y otros semejantes la ley prohbe la renuncia
de los derechos.

La prohibicin de la renuncia de un derecho es una limitacin de la libertad. Implica una

cierta disminucin del derecho. Yo soy ms dueo de mi derecho si puedo incluso
desprenderme de l; tengo ms libertad si puedo incluso renunciar a ella. Pero esa
limitacin, como acabamos de ver, tiene un sentido protector, asegura el derecho. o la
libertad al mismo tiempo que la restringe moderadamente prohibiendo la renuncia.
La renuncia, cuando es posible legalmente, debe manifestarse por medio de hechos
indudables, que no dejen lugar a duda, o sea expresamente o bien en una forma tcita
pero unvoca. No cabe presuncin de renuncia salvo que la misma ley la establezca.

Los principales casos en que la renuncia est prohibida por el Cdigo Civil son estos: No
puede renunciarse el derecho a proponer la accin de divorcio en abstracto (Art. 123), lo
cual no quita que se renuncie a determinada causal ya producida, como lo expresa la
jurisprudencia77 (21). Igualmente no es renunciable la accin de nulidad del matrimonio
(Art. 123).

Tampoco lo es la accin de separacin conyugal (Art. 123). No se puede renunciar al

derecho de pedir alimentos, aunque puede renunciarse a la mesada ya cada (Art. 362). Se
prohbe la renuncia al derecho de reclamar por los actos dolosos futuros (Art. 1481), o por
una cuenta dolosa, aunque haya sido ya aprobada sin conocer el dolo. Es irrenunciable el
derecho a reclamar nulidades absolutas (Art. 1485). Tambin lo es el de hacer cesin de
bienes (Art. 1631). No es renunciable la accin rescisoria por lesin enorme (Art. 1832).
En otras leyes tambin encontramos prohibiciones expresas de renuncia de derechos de
ndole civil. As en la Ley de Propiedad Intelectual, en el Art. 11 se prescribe la
irrenunciabilidad de la paternidad sobre las obras intelectuales, y del derecho a que no se
alteren dichos productos del ingenio por parte de otras personas.
En el Cdigo del Trabajo hay varias prohibiciones de renunciar los derechos por parte del

734
trabajador, con aquel sentido de proteccin social al que me refer antes. En el Art. 4: Los
derechos del trabajador son irrenunciables. Ser nula toda estipulacin en contrario. El Art.
54 contiene la prohibicin de renuncia de los derechos relativos a la duracin del trabajo y
los descansos obligatorios; en el Art. 69 y en el 73 tenemos lo propio sobre las vacaciones,
etc.

No debe inferirse de aqu que todos los derechos sealados en el Cdigo del Trabajo sean
irrenunciables. Son generalmente renunciables los derechos del patrono, y as lo afirma la
jurisprudencia. 78 Tambin puede renunciar el trabajador derechos que no sean propiamente
laborables, o que hayan dejado de serlo por alguna novacin o conversin en otro gnero
de derechos; as por ejemplo el trabajador que recibiera en pago de sus jornales una letra
de cambio ya no tiene un crdito laboral frente al patrono sino un instrumento cambiario y
un derecho de ndole comercial frente al aceptante, al girador, aval, etc. de la letra, y
podra renunciar todos o algunos de esos derechos.
En el procedimiento civil hallamos una forma especial de renunciar a derechos que es el
desistimiento de la demanda, de la apelacin o de la instancia. El desistimiento de la
demanda vuelve las cosas al estado que tenan antes de haberla propuesto, dice el Art.
236 COGEP, .; hay por consiguiente una especie de renuncia, pero que no afecta en nada a
los derechos substantivos, sino a lo procesal.
El Estado no puede renunciar, como un particular, a los derechos, porque en cierto modo
esos derechos son de toda la comunidad. En este sentido se ha manifestado la
jurisprudencia. 79

LIBRO
1. Manuscrito o impreso que consta de muchas pginas y constituye un volumen, tomo o
unidad. Generalmente las pginas estn unidas (pegadas o cosidas) y muchas veces el libro
tiene una encuadernacin con pasta de cartn u otros materiales slidos. Los antiguos libros
en forma de rollos, absolutamente no se usan en la actualidad. Se destinan normalmente a
recoger escritos, pero existen libros solamente con lminas, ilustraciones o figuras. Tambin
hay libros en blanco, preparados para llenarse posteriormente con escrituras, dibujos, etc.
2. Cada uno de las unidades o cuerpos destinados a inscribir o anotar actos y contratos en
los archivos pblicos o privados y principalmente en los diversos registros establecidos por las
leyes.
3. Libros de contabilidad: aquellos en los que se sientan las diversas partidas de las cuentas.
En el inventario se incluirn los libros de comercio o de cuentas (Art. 407).

Los decretos de interdiccin provisional o definitiva debern inscribirse en el libro

correspondiente del Registrador de la Propiedad (Art. 468).

LICENCIA PARA EL MATRIMONIO

Asentimiento que dan los padres u otros representantes del menor de edad para que
celebre nupcias (Arts. 82 a 86 derogados, L. s/n. RO 2-S 526: 19-jun-2015).
Las causas de la negativa, las razones que justifican el disenso, y su calificacin judicial se
sealan en los Arts. 87 y 88 derogados, L. s/n. RO 2-S 526: 19-jun-2015). El matrimonio del
menor que hubiese cumplido diecisis aos ser vlido, aunque no hubiere obtenido el
asentimiento o licencia del ascendiente que deber drselo. Pero ser destituida la autoridad
ante quien se hubiere celebrado dicho matrimonio (Art. 89 derogado, L. s/n. RO 2-S 526: 19-
jun-2015).

LCITO
Es jurdicamente lcito cuanto no est prohibido por la ley.
La licitud jurdica no obsta a que algo no sea lcito en el plano tico o moral: la ley tolera
algunos actos u omisiones que no son moralmente lcitos.
No es lcito enajenar los bienes races del pupilo, sin decisin judicial (Art. 418).

735
El guardador har libremente los gastos de lcita recreacin del pupilo (Art. 427).

LIMITACIN, LIMITAR
Sealar el mbito al que se extiende una cosa (como un terreno), un derecho u obligacin
(como los lmites de la propiedad).
Reducir a la justa medida cualquier relacin o realidad jurdica.
Establecer voluntariamente un lmite; comprometerse a no exigir ms de lo debido o
convenido.

El padre o la madre no pueden disponer de los bienes del hijo de familia, sino con las
mismas limitaciones impuestas a los tutores y curadores (Art. 298).

Se deben alimentos congruos a las personas designadas por la ley, con los lmites expresados
en ella (Art. 352).
No ser obligatorio el arrendamiento de bienes del pupilo, por el tiempo que excediere el
lmite sealado por la ley (Art. 432)
Se notificar la rehabilitacin del interdicto limitndose a sealar que tal persona tiene la
libre administracin de sus bienes (Art. 476).
Los actos del representante de la corporacin, en cuanto no excedan los lmites del
ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin (Art. 571).

LNEA RECTA
Parentesco en lnea recta: el que existe entre ascendientes y descendientes (consanguinidad
en lnea recta), como entre padre e hijos, abuelos y nietos etc.; o bien entre una persona y
los consanguneas en lnea recta de su marido o mujer (afinidad en lnea recta), como entre
suegro y yerno, padrastro e hijastro.
La lnea recta es ascendente, cuando se refiere a los antecesores, y descendente cuando se
mira a los engendrados: hijos, nietos, bisnietos, etc.
La consanguinidad en lnea recta entre los contrayentes, produce nulidad del matrimonio
(Art. 95 n 5).
En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern
comprendidos el cnyuge de dicha persona y sus consanguneos, hasta el cuarto grado.
Sern preferidos los ascendientes y descendientes a los colaterales, y entre stos los de ms
cercano parentesco (Art. 27).

LITERAL
Dependiente de los trminos empleados.
Tenor literal: sentido propio y directo de las palabras que se han usado.

No se desatender el tenor literal de la ley, a pretexto de consultar su espritu (Art. 18).

LITIGIO, LITIGAR, LITIS

Controversia, disputa por oposicin de intereses que se lleva ante el juez para que sea
resuelto con justicia. Juicio, accin judicial sometida al tribunal o juez competente.
Litis contestacin o litis contestatio: contestacin a la demanda, mediante la cual se traba
la litis, quedan sentadas las cuestiones sobre las que versar el juicio.
No puede ejercer solo la guarda la persona que tiene litigio contra el pupilo (Art. 527).

Pero no se tomar en cuenta la litis que fuere de poca importancia, en concepto del juez
(Art. 528).

LCIDO

736
Quien est en el uso normal de las facultades mentales; puede darse cuenta de las cosas y
circunstancias, apreciarlas, y tomar decisiones sensatas.

El adulto que se halla en estado habitual de demencia, deber ser privado de la

administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos (Art. 478).
Los actos y contratos del demente, posteriores a la sentencia de interdiccin, sern nulos,
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido (Art. 486).

737
LUGAR
1. Circunscripcin, parte, del espacio en que est una persona; u ocupa una cosa; o en la
que sucede un hecho, se desarrolla un acto o contrato o debe cumplirse una obligacin.

mbito espacial de un derecho; situacin.

Circunstancia que localiza una persona, accin o cosa, delimitndola de alguna manera
en el espacio (por ejemplo: lugar del nacimiento, o del cumplimiento de una obligacin).

Extensin territorial a la que alcanza la competencia de un juez o tribunal.

2. Posibilidad de ejercer un derecho o exigir una obligacin; tener razn; valer ciertos
argumentos: no hay lugar para reclamar: no hay motivo o razn para exigir.
3. Situacin jurdica: ocupar el lugar de otro; relacin de derecho anloga o equivalente.
4. Dar lugar: causar, ocasionar, producir un efecto jurdico.

Domicilio civil o vecindad es el lugar donde uno est de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesin u oficio (Art. 48).
Los cnyuges tendrn como domicilio originario el del lugar del matrimonio (Art. 57).

Es causa de excusa de una guarda, tener el domicilio a considerable distancia del lugar en
donde debe ejercerse la tutela o curadura (Art. 533).
Si fallece el guardador no hay lugar a la restitucin de la cosa asignada en recompensa de
su trabajo (Art. 550).

LL

LLAMADO, LLAMAR
Llamar: designar a una persona para desempear un cargo o funcin; o bien para recibir
una herencia o legado.

LLAMADOS A LA GUARDA LEGITIMA

Son: 1 el padre del menor; 2 la madre; 3 los dems ascendientes; 4 los hermanos del
pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo (Art. 393).
El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar a quienes sean
llamados a heredarle, a no ser su padre, madre o cnyuge (Art. 485).

LLEVAR
Cobrar efectivamente lo que corresponde recibir.
El tutor o curador podr reembolsarse, con dineros del pupilo, las anticipaciones que haya
hecho a beneficio de ste, llevando los intereses corrientes de plaza (Art. 435).

738
M

MADERA
Materia dura, leosa, que forma el tronco y ramas de los rboles.
La lea de rboles que se podan sin destruirse es un fruto de ellos; pero si se cortan los
rboles de forma que no se conservan, dicha lea no es fruto sino un producto (Art. 556).

MADRE
La mujer que ha engendrado al hijo. Respecto del hijo, la madre est en el primer grado de
consanguinidad en lnea recta ascendente.
La madre representa al hijo que se halle bajo su patria potestad (Art. 28).
Para los efectos de autorizar el matrimonio del hijo, se entiende que falta la madre, si ha
muerto, si no es capaz o ha sido privada de la patria potestad (Arts. 84 y 85 derogado, L.
s/n. RO 2-S 526: 19-jun-2015).DEROGADO
En caso de divorcio se confan a la madre los hijos impberes y las hijas menores, de
cualquier edad (Art. 108).
En el juicio contra la paternidad, se cita a madre, pero no ser obligada a comparecer en
el juicio (Art. 241 derogado, L. s/n. RO 2-S 526: 19-jun-2015).

La madre indemnizar de todo perjuicio que resultare de la falsa paternidad (Art. 242).

Se impugna el reconocimiento probando que el reconocido no ha podido tener por madre

a la reconociente (Art. 251 derogado, L. s/n. RO 2-S 526: 19-jun-2015).
La madre representa al hijo en la accin de investigacin de la paternidad (Art. 255).
A falta de la madre, intervendr un curador especial (Art. 256 derogado, L. s/n. RO 2-S 526:
19-jun-2015).
Corresponde a la madre la patria potestad, conjuntamente con el padre, o sin l (Arts. 283,
305 a 308).
La madre reemplaza al padre en la administracin de los bienes del hijo menor de edad

739
(Art. 294).

La madre pierde la patria potestad por vida disoluta (Art. 306).

No puede oponerse prescripcin a quien se presenta como verdadera madre (Art. 348).

Se da curador adjunto a quienes estn bajo la potestad del padre o madre o bajo su
curadura general, para que ejerza una administracin separada (Art. 373).

La madre puede dar tutor o curador por testamento (Art. 382).

La madre privada de la patria potestad no puede dar curador, salvo que asigne bienes que
el hijo no deba recibir a ttulo de legtima (Arts. 385-386).

La madre es llamada a la guarda legtima del hijo menor de edad (Art. 393).

Tambin, del disipador (Art. 472).

La madre puede nombrar curador al hijo disipador (Art. 472).
La madre sigue cuidando del hijo demente cuando es ya adulto (Art. 479). Y puede hacerlo,
aunque ella deba heredarle (Art. 485).

MAL, MALO
1. Carencia de la integridad, facultades o debido funcionamiento que corresponden a la
naturaleza de algo.
2. Defecto, desperfecto, dao producido en un ser.
3. Insuficiencia de cualidades, virtudes, o de buen comportamiento: mala conducta.
4. Accin que no satisface a las exigencias normales o contrara los principios ticos, morales
o jurdicos.

El guardador administra mal, ser removido (Art. 385).

Se prohbe la guarda a las personas de mala conducta notoria (Art. 518).

MALA FE
Disposicin interior torcida: intencin de engaar, daar o aprovecharse injustamente de
circunstancias.
Actuar con conocimiento de que se hace un mal, se viola la ley o se enriquece sin causa.

Es lo contrario de la buena fe. sta se presume, mientras que la mala fe se ha de demostrar,

salvo expresa presuncin legal en algunos casos.
El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia, constituye
mala fe (Art. 80 n 6).

Podrn revocarse las donaciones hechas a quien contrajo el matrimonio de mala fe (Art.
212).
Quien hubiere procedido de mala fe, fingindose guardador, ser removido de la
administracin y privado de los emolumentos (Art. 451).

MALTRATO
Comportamiento ofensivo, de palabra o de obra, que sin llegar a ser un delito de heridas o
muerte, perjudica a la vctima en su honor, su integridad, pudor, salud o bienestar. Se
menciona en el Cdigo de la Niez (Art. 40), y se define como: toda conducta, que
provoque o pueda provocar dao a la integridad o salud fsica, psicolgica o sexual de un
nio, nia o adolescente (Art. 67).
La Ley contra la violencia a la mujer y a la familia considera violencia intrafamiliar toda
accin u omisin que consista en maltrato fsico, psicolgico o sexual, ejecutado por un
miembro de la familia (Art. 2).

740
Se menciona tambin en la ley del anciano, pero sin definir el maltrato.

Cuando los padres maltratan habitualmente al hijo, ste puede ser emancipado
judicialmente (Art. 311)

741
MANIFESTAR
Expresar; dar a conocer un pensamiento, deseo o voluntad.
El juez puede ordenar que el guardador manifieste las existencias de bienes del pupilo, a
otros guardadores o a un curador especial (Art. 441).
La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten falta
total de prudencia (Art. 466).

Si el fundador no hubiese manifestado la forma de administrar, se suplir esta falta por el

Presidente de la Repblica (Art. 580).

MANTENIMIENTO
Sustentacin; cosas y servicios para satisfacer las necesidades de la vida.

El mantenimiento de los cnyuges corre a cargo de la sociedad conyugal (Art. 171 n 5).

MARIDO
El varn que ha contrado matrimonio. El hombre en relacin con la mujer con la cual est
casado.
Para la demanda de divorcio se tendr por domicilio de la mujer el lugar de su residencia,
aunque el marido estuviere domiciliado en otro lugar (Art. 117).
La nulidad de un acto por falta de consentimiento del otro cnyuge, solamente puede ser
alegada por el marido, la mujer o sus herederos (Art. 148).

El marido o la mujer debern a la sociedad el valor de toda donacin que hiciere de

cualquier parte del haber social (Art. 173).
Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad, el asignatario podr perseguirla en la sucesin del testador (Art. 174).
A falta de estipulacin, se presumir que la administracin ordinaria de la sociedad
conyugal corresponde al marido (Art. 180).

Se reputa padre al marido (Arts. 233, 242).

Mientras vive el marido, slo l puede impugnar la paternidad (Art. 235 derogado, L. s/n. RO
2-S 526: 19-jun-2015).
Se toma en cuenta la edad del marido, para los lmites de la adopcin (art. 319).

MATERIA
Conjunto de asuntos relacionados ms estrechamente entre s, que se distinguen de otros
menos anlogos. Rama, especialidad de las ciencias o conocimientos humanos.
No se consideran frutos las materias que, separadas, no renacen, ni aquellas cuya
separacin deteriora o disminuye el valor del fundo (Art. 556).

MATERNIDAD
Condicin de una mujer respecto de su hijo.
Relacin entre la madre y el hijo.

1. Maternidad declarada judicialmente.

1.1. Cuando un individuo no ha sido voluntariamente reconocido por su padre o por su
madre o por ninguno de ellos, puede solicitar el reconocimiento por declaracin judicial, en
los casos previstos por la ley.
Desde la reforma de 1970 estas declaraciones judiciales tienden exclusivamente a establecer
la calidad de hijo, sin otro calificativo, respecto de quien haya sido engendrado fuera de
matrimonio.

742
Las reglas sobre la capacidad activa se han simplificado desde el momento en que la
mayora de edad se estableci al cumplir los 18 aos; todos los que han llegado a esa edad
pueden intentar por s mismos la accin, si no hay otra causa de incapacidad.
1.2. En cuanto a la mujer casada, que por la misma reforma lleg a ser plenamente capaz,
la Ley no le prohbe representar al hijo, ni intentar en su propio provecho estas acciones.
1.3. Sobre la investigacin de la paternidad o maternidad de una persona difunta, la
reforma concedi limitadamente el derecho, ya que se puede seguir el juicio si se inici en
vida del demandado y lleg hasta la apertura de la causa
prueba. Personalmente patrocin una reforma ms amplia y radical que permitiera
investigar la paternidad o maternidad en todo caso, pero solamente se logr la
mencionada reforma limitada.

1.4. Esta declaracin judicial tiene por objeto la determinacin concreta de quien es el
padre o la madre de una persona concebida fuera de matrimonio.
1.5. Antes de la Ley 256, el Cdigo distingua varios casos:

Si el hijo haba cumplido 18 aos tena capacidad para intentar por s mismo la accin de
investigacin de la paternidad, porque el Art. 304 le confera esta capacidad especial, a
pesar de ser an menor de edad. Pero para intentar por s mismo la accin de investigacin
de la maternidad, el hijo deba haber cumplido los 21 aos.

El Cdigo prohiba en el Art. 302 que la mujer casada siguiera accin de investigacin de la
paternidad en representacin de su hijo, pero actualmente, el Art. 255 expresamente
reconoce este derecho a la madre: siempre que sea capaz puede representar al hijo
incapaz.
Tal como puede intentar la accin de investigacin de la paternidad la mujer casada,
igualmente cuando inicia la accin por su propio derecho, es decir, para ser declarada ella
misma como hija de un determinado padre; en este caso, no necesita de autorizacin del
marido porque en nada le puede perjudicar a l ni a su honra, en tanto que la accin por
su carcter personalsimo corresponde a la misma mujer. Efectivamente, el Art. 305 confiere
a la mujer casada esta capacidad especial, de poder iniciar por s misma la accin.
Anteriormente, cuando la mayora de edad se cumpla a los 21 aos, por excepcin se
permita a la madre menor de edad pero que ya tuviera 18 aos, ejercer esta accin; ya no
hay lugar para la excepcin, porque la regla general es la de la capacidad al cumplir 18
aos. Por otra parte, la ley impona, de manera muy inconveniente, que la madre
consultara y contara con la autorizacin de su propio hijo menor que hubiere cumplido
doce aos, si era mujer o catorce si era varn; esta intervencin del menor pber, se
suprimi acertadamente por la Ley 256.

1.6. Naturalmente, si el menor es impber, lo mismo que si es sordomudo o demente, la

madre no requiere del asentimiento de l para investigar la paternidad. Cuando es el padre
quien representa al menor para investigar la maternidad, no pide la ley en ningn caso, que
cuente con el parecer del menor, y en esto dispone con acierto el Cdigo desde antes de la
reforma tantas veces mencionada.
El menor que no tiene madre, o cuya madre est casada o fuera absolutamente incapaz (la
ley se refiere slo a la demente, pero entendemos que cualquier otra causa de incapacidad
es lo mismo), entonces debe ser representado por un guardador, para la investigacin de la
paternidad. Este guardador puede ser el tutor o curador general, y a falta de ellos, un
curador especial o an un curador ad-litem.
Para la investigacin de la maternidad, a falta de padre, los menores de edad deben ser
representados en la misma forma normal: por su tutor o curador general, a falta de ellos por
un curador especial o por un curador ad-litem, y no se cuenta en ningn caso con su
asentimiento.
Todas estas complicadas reglas se redujeron al conferir capacidad para todos los casos al
que ya cumpli los 18 aos por la Ley 256.

743
1.7. Cuando acta la madre en juicio de investigacin de la paternidad puede hacerlo
propiamente como representante del hijo menor de edad, o por propio derecho.

Pero no es preciso que especifique en qu calidad se presenta en el juicio, segn una

sentencia de la Corte Suprema125, aunque esto puede tener mucha importancia porque la
accin del hijo caduca dentro de unos plazos distintos que la accin de la madre; pero
dada la intencin general de la ley de favorecer la declaracin de la paternidad. La
resolucin del Tribunal Supremo parece acertada.
Se prohbe intentar la accin de investigacin de la paternidad, por parte de mujer casada
que acte en nombre de su hijo (no si investiga su propia filiacin ilegtima respecto de su
padre). Y se prohbe tambin la accin de investigacin de la maternidad dirigida contra
mujer casada. (Art. 259).

Esta ltima prohibicin se basa en que los nacidos dentro de matrimonio se presumen
legtimos, por una parte, y por otra, en que si se trata de un nacido antes del matrimonio de
la madre, este juicio sera tambin altamente perjudicial a la paz y honor del hogar.

Ntese como lo seala Borda126, que la ley prohbe intentar la accin contra la mujer
casada y no contra la viuda; y nosotros podramos aadir: o divorciada. En la Argentina
se puede tambin seguir el juicio contra la mujer ya fallecida (en cuyo caso no se atenta
contra la paz del hogar), pero esto no es posible en el Ecuador porque toda accin de
investigacin de la paternidad o maternidad se extingue por la muerte del supuesto padre
o madre respectivamente.
2. Causas para la declaracin judicial de la maternidad.

2.1. La investigacin de la paternidad y la de la maternidad tienen muy diverso carcter,

por esto mientras la posibilidad de demandar a la presunta madre que negaba serlo, era
permitida ya por el primitivo Cdigo, en cambio la investigacin de la paternidad se
introdujo en nuestro sistema legal solamente en 1935 con una cierta amplitud.

2.2. La investigacin de la maternidad se basa en la comprobacin de hechos directos,

mientras que la paternidad solamente se funda en presunciones. Adems la investigacin
de la paternidad supone casi siempre de modo necesario el previo establecimiento de
quin es la madre.
2.3. La accin para investigar la maternidad pertenece exclusivamente al hijo. Si interviene
el padre solamente puede ser en calidad de representante legal del hijo, durante su minora
de edad, o si el hijo es demente o sordomudo. A falta de representacin del padre, el hijo
incapaz debe estar representado por tutor o curador general, o por un curador especial o
ad-litem. El hijo mayor de edad y capaz, ejerce por s mismo la accin.

2.4. Esta accin no puede intentarse contra la mujer casada, pero s contra la viuda o la
divorciada. Considero que la ley debera tambin permitir la accin contra la mujer casada
que est separada judicialmente del marido, y con mayor razn si la separacin se ha
producido por adulterio de la mujer; si el hijo ha sido concebido durante el matrimonio se
requerira la previa repudiacin por parte del marido, pero si el hijo fue concebido antes
debera seguirse libremente la accin contra la mujer casada y separada judicialmente.

2.5. Propuesta la demanda, la madre puede simplemente aceptar que el hijo es realmente
suyo. La confesin de la madre sobre el hecho de haber concebido en adulterio sera
contraria a la naturaleza, y por lo mismo inadmisible, como lo dispone el Art. 183 COGEP.
Pero si la madre no ha concebido en adulterio, y lo que declara es simplemente que el
reclamante es en realidad su hijo, no hay inconveniente para que sea declarado
judicialmente hijo de esa mujer.
Si la presunta madre niega serlo, el hijo tendr que probar dos cosas: 1o. el hecho de su
nacimiento o ms exactamente del parto de la demandada, y 2o. la identidad del
reclamante con el hijo nacido en aquel parto que se demuestra.
Los hechos que se deben probar son susceptibles de prueba testimonial y de prueba
documental. Bien puede haber personas que hayan presenciado el parto y testigos que
aseveran que el nacido entonces es el mismo que actualmente reclama.

744
2.6. Por su parte, la madre, puede desvirtuar los hechos que pretende el demandante
demostrando o que no ha sido nunca madre, o que no ha dado a luz a aquella
determinada persona que pretende ser su hijo. Y la prueba de las excepciones de la madre
puede asimismo verificarse mediante documentos, testigos, peritajes mdicos, etc.

2.7. El Art. 718 del Codigo de Procedimiento Civil del 2005 deca: El fallo judicial que
declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, o la maternidad que se disputa, vale no
slo respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que causan dicha legitimidad o maternidad. Sin embargo, esos
efectos pueden ser diferentes para unas y otras personas, por ejemplo, en el caso de la
legitimacin de un hijo muerto, cuyos descendientes legtimos pueden aceptar o repudiar
independientemente unos de otros, el beneficio de la legitimacin (Art. 233 del C.C. 1960),
pero en el caso de la declaracin positiva de la maternidad, necesariamente el efecto de la
sentencia no es relativo sino absoluto: frente a todas las personas. Adems, desde 1970 ya
no existe la legitimacin.
El Cdigo de Menores confera competencia al Tribunal de Menores para resolver sobre la
prestacin de alimentos a los menores, siempre que el Tribunal se forme la conviccin de
que la persona de quien se solicite aquella prestacin est verdaderamente obligada a
proporcionarla. Este amplio criterio con que puede proceder el Tribunal, permitira ordenar
el pago de alimentos por parte de una mujer a un menor que se cree con serio fundamento
que es su hijo, aunque no se pruebe directamente el hecho del parto y la identidad del
menor, en forma histrica -documental o por medio de testigos-, sino por otras pruebas
actuales, como las del trato que la mujer ha dado al reclamante, o las mismas
declaraciones de la mujer. Si -como se ver luego-, se puede declarar la paternidad a base
de la prueba de que el presunto padre ha tratado al hijo como tal, parece lgico concluir
que tambin la maternidad puede ser declarada por el Tribunal, y slo para efectos de
alimentos, en circunstancias semejantes, a falta de la prueba propia que exige el Cdigo
Civil. El Cdigo de la Niez reconoce estas facultades a los Jueces de Familia.
3. De la maternidad disputada

3.1. Por la Ley 256 y la subsiguiente codificacin de la legislacin civil, la disputa sobre la
maternidad ya no tiene el objetivo de cambiar la calidad del hijo, sino nicamente la de
esclarecer la verdad sobre la maternidad, es decir, la de afirmar judicialmente quien sea la
verdadera madre de una persona.
Por esto la nueva redaccin del Art. 338, que ha pasado a ser el Art. 261 derogado, L. s/n.
RO 2-S 526: 19-jun-2015), solamente se refiere a reconocer o desconocer al presunto
hijo, sin ningn calificativo. Desaparecen, pues, las antiguas limitaciones en esta materia.
Por la misma razn, ya no se habla de conferir la legitimidad a los descendientes, sino de
conferir al hijo o a sus descendientes los derechos de familia. As por ejemplo, los nietos de
la mujer declarada madre de un sujeto, entrarn a formar parte de su familia, tendrn los
derechos de familia que antes de tal declaracin no posean.

3.2. Aparte, pues, del caso examinado, o sea del caso del hijo que investiga y trata de
probar que una persona es su madre ilegtima, se pueden presentar dos conflictos respecto
de la maternidad: a) que una persona pretenda ser la verdadera madre de un hijo que
actualmente no pasa por ser suyo. y b) que se trate de demostrar que una persona no es la
verdadera madre del hijo que pasa por suyo, y en esta ltima hiptesis, puede impugnar la
maternidad la misma madre, o bien puede ser impugnada por otra persona. El primer caso
se puede llamar conflicto positivo de maternidad, mientras que el segundo seria un
conflicto negativo.

3.3. El Cdigo, antes de la reforma de 1970, solamente permita el juicio sobre maternidad
en los casos de disputa positiva, cuando se trataba de conservar la condicin de hijo
legtimo o de dar esa calidad a quien no la tena. En otras palabras, no se poda entablar
estos juicios para desmejorar la situacin del hijo, como habra sido el caso de quien tratara
de demostrar que una persona que pasaba por hijo legtimo de una madre determinada,
era realmente hijo ilegtimo de otra madre. Pero, la Ley 256 reform este sistema, y
actualmente se puede entablar la disputa positiva sobre la maternidad en cualquier caso,
ya que no existe siquiera la calidad o condicin de legtimo o ilegtimo; solamente se trata
de averiguar quin es realmente la madre de una persona, en cualquier caso en que surja el

745
conflicto por haber ms de una persona que se atribuye la maternidad.
3.4. Puede pensarse fundamentalmente en dos circunstancias: el hijo est inscrito como
nacido de una determinada madre; o bien esa persona, aunque no figura en el Registro
Civil como hijo de esa madre, sin embargo est bajo su cuidado y se atribuye la situacin
jurdica que corresponde al verdadero hijo, en uno y otro caso, cabe la litis para demostrar
que la madre es otra persona distinta.
3.5. En cuanto al conflicto negativo, puede ser promovido por la supuesta madre o por su
marido, con el fin de desconocer al hijo que pasa por suyo. No se requiere que prueben cul
es la verdadera madre. Basta demostrar que la que pasa por serlo, no lo es. Tal
demostracin puede consistir en probar que aquella mujer no ha sido nunca madre, o que
no dio a luz en la poca en que naci el individuo que pasa por su hijo, o bien que el
realmente nacido fue otro distinto del que ahora se presenta o pasa como hijo suyo.

3.6. Estas acciones, como queda dicho corresponden estrictamente a las personas
indicadas, que son las sealadas por la ley. Pero tambin se concede una accin de ms
limitados alcances a otras personas que tengan un inters actual en que se declare falsa la
maternidad putativa.
Estas personas no basta que tengan un inters cualquiera, es preciso que la falsa
maternidad les perjudique en sus derechos sucesorios respecto de la madre como
consecuencia de esto, del falso padre. Ntese que solo cabe el conflicto negativo: negar
que una persona es verdadera madre, para reclamar en consecuencia unos derechos
hereditarios que poda recibir el falso hijo, pero lgicamente podr en estos casos ser un
camino para lograr tal declaracin de falsa maternidad, el demostrar positivamente cul es
la verdadera madre de aquella persona. Adems, la accin de estos terceros interesados
caduca en muy breve tiempo: sesenta das contados desde que el actor haya conocido el
fallecimiento de la supuesta madre o del supuesto padre, y transcurridos dos aos, no puede
alegarse ignorancia de dicho fallecimiento (Art. 263 derogado, L. s/n. RO 2-S 526: 19-jun-
2015).
3.7. Las personas directamente interesadas, es decir el hijo, los padres verdaderos o los
supuestos, pueden ejercer sus acciones dentro de diez aos contados desde la fecha del
parto; despus de este plazo ya no se puede intentar la accin, salvo que salga
inopinadamente a luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa que antes no
se conoca, entonces revive la accin durante otros dos aos. Este hecho podra ser, por
ejemplo, que la edad de la madre o la del hijo es otra de la que se crea, de modo que
resulte imposible que ella lo haya generado, o bien que la madre es virgen, o ha sido
siempre impotente o estril, etc.
Con toda justicia el Art. 264 (derogado, L. s/n. RO 2-S 526: 19-jun-2015) ordena que ninguno
de los que hubieren participado fraudulentamente en la ocultacin del parto, o en la
suplantacin del hijo, pueden beneficiarse del descubrimiento de tal fraude, ni siquiera para
exigir alimentos o para participar en la herencia o para ejercer la patria potestad. Es lgico
que los mismos padres hayan actuado de forma tan antinatural y contraria a los derechos
del hijo, no deben luego poder reclamar derecho alguno frente a su hijo.

3.8. Con relacin a este Ttulo De la Maternidad Disputada, considero que la crtica de
mayor relieve que se puede hacer consiste en que no se ha considerado la posibilidad de
que el hijo inicie la correspondiente accin al llegar a la mayora de edad, y durante un
perodo razonable, que podra ser el de dos aos. Actualmente, como la accin expira
necesariamente para todos (dice el Art. 262 derogado, L. s/n. RO 2-S 526: 19-jun-2015) en
diez aos a partir del nacimiento, resulta que el menor de edad solamente podra iniciar el
juicio mediante un curador; pero si precisamente pasa por ser hijo, tal vez legtimo, de
ciertos padres, resultar muy difcil que el menor logre la proteccin de un guardador para
litigar por su verdadera filiacin. La ley debera darle esta oportunidad al llegar a la mayora
de edad, como la da para otros efectos, por ejemplo, la investigacin de la paternidad, o
de la maternidad ilegtima.
Don Luis Felipe Borja, en cambio, tiene otra objecin: considera que para estos juicios se
debera exigir un principio de prueba por escrito. Pero, opino con Urrutia que no se deben
poner restricciones para actos tan trascendentales en la vida civil, adems de que resultara
muy difcil probar el falso parto o suplantacin a base de documentos, porque estas cosas

746
rara vez constan por escrito. 127

Ver: Madre, Filiacin.

MATRIMONIO: EFECTOS PERSONALES

1. Diversos sistemas respecto de los efectos personales.
1.1. Los efectos jurdicos del matrimonio se producen principalmente en el mbito de las
relaciones personales entre los cnyuges y en el de sus bienes.

En cuanto a los efectos personales, los diversos sistemas legales admiten muchas variaciones
entre los extremos opuestos consistentes en que el matrimonio no produzca ninguna
modificacin en la situacin o estatuto personal de los cnyuges, o bien, por el contrario,
que influya profundamente en l.

Cuando se producen tales alteraciones jurdicas, stas suelen afectar fundamentalmente a

la mujer, para unificar en una u otra forma su situacin a la del marido, o en todo caso,
para dar a ste una posicin predominante en el hogar. As, es frecuente que las leyes
impongan a la mujer casada el apellido del marido, su domicilio, su nacionalidad, etc. Pero
la ms importante modificacin suele ser la disminucin o an la anulacin de la
capacidad jurdica de la mujer casada. Nuestro sistema, ocupaba un trmino medio entre
los extremos, y dada la evolucin sufrida por nuestras leyes, sobre todo en el siglo XX, se ha
aproximado cada vez ms al principio de la no modificacin del estatuto de la mujer por el
matrimonio.
1.2. En el Derecho Romano rega una profunda diferencia entre la mujer y el marido. Sobre
todo en el matrimonio, llamado cum manu, la situacin de la consorte era de total
subordinacin, ya que ocupaba en el hogar de su marido el puesto de una hija no
emancipada.
Solamente, en poca ms avanzada, se difundi en Roma el matrimonio sine manu, en el
cual la mujer gozaba de mayor independencia y capacidad jurdica. Pero en todo caso,
hay que tener en cuenta que en Roma, la mujer era incapaz por razn del sexo, y no
solamente por razn del matrimonio, de modo que la soltera tampoco tena
independencia sino que estaba sujeta a una tutela de su pater familiae o de otra persona,
en su lugar. Las costumbres de los pueblos germanos han contribuido tambin
poderosamente a reforzar la situacin de dependencia de la mujer respecto del marido.
Igualmente, el derecho judo, y en general de los pueblos semitas, coloca a la mujer en
absoluta subordinacin respecto del varn.

El sentido cristiano del matrimonio exige tambin la primaca del marido, quien tiene la
autoridad del hogar; pero ha mitigado notablemente el rigor del Derecho Romano, judo o
de los brbaros, poniendo de relieve la dignidad de la mujer, recalcando la igualdad, del
varn y la mujer (desde en las epstolas de S. Pablo), y los lmites de la autoridad en la
justicia y la caridad. Gracias a la Iglesia - dice Len XIII - , los derechos del marido y de la
mujer llegan a ser semejantes. Como los enseaba San Jernimo, entre nosotros, lo que no
es permitido a las mujeres no lo es tampoco a los maridos; y sufren el mismo yugo bajo la
misma condicin. 128
1.3. La igualdad absoluta de marido y mujer dificulta la communicatio omnis vitae, trae
cierto debilitamiento de la unidad del hogar. Para que exista esa unidad, cada uno debe
ceder algo de su derecho, cada uno debe tambin desempear aquellas funciones y tener
aquellos derechos ms conformes con su propia naturaleza. Por esto, pecan de utpicas las
reformas legales que pretenden mejorar la condicin de la mujer a base de una igualdad sin
lmites con el marido. Ciertamente que la posicin de extremada dependencia sera ms
perjudicial e inaceptable; pero la solucin tampoco puede ser la de una desenfrenada
libertad.

1.4. El Art. 142 de nuestra Carta Poltica de 1945 - de tan efmera duracin - , declaraba que
el matrimonio se fundamenta en el principio de la igualdad de derechos de ambos
cnyuges.

Esta vaga frmula dio lugar a graves dudas sobre la interpretacin de nuestras leyes. El Dr.

747
Ramn Balarezo consideraba que en consecuencia del precepto constitucional quedaba
derogada la norma del Cdigo Civil segn la cual la mujer debe seguir al marido donde
ste traslade su residencia, y que as mismo, ya no tendra la mujer obligacin de obedecer
a su cnyuge.

En cuanto a los bienes consideraba simplemente imposible de aplicar en la prctica el

referido precepto constitucional. Y la Academia de abogados acept este criterio. 129
1.5. Derogada la Constitucin del 45, se volvi al rgimen tradicional ya que, por una parte
no era evidente la derogacin de las disposiciones referidas del Cdigo Civil, y por otra, el
nuevo sistema jurdico inaugurado por la constitucin de 1946 - 47 dej vigentes todos los
cdigos y leyes (incluido el civil).

1.6. La Constitucin de 1967, volvi a declarar la igualdad de los cnyuges, aunque en

trminos ms genricos an que los empleados en la de 1945.

Para desvirtuar toda duda en la interpretacin de la Ley, quisieron algunos diputados de la

Asamblea Constituyente dictar una ley reformatoria del Cdigo Civil y me pidieron que
elaborara un proyecto; ste no pudo terminarse durante las sesiones de la Asamblea, y fue
conocido y discutido posteriormente, en el seno de la Comisin Legislativa Permanente, y
dio origen a la Ley 256, que modifica amplia y profundamente el sistema del Cdigo Civil.
No todos los puntos de vista del autor fueron aceptados por la Comisin Legislativa, y
considero que la Ley 256 adolece de algunas incongruencias. 130
Como pocos das despus de la promulgacin de la Ley 256, el Presidente de la Repblica
(que haba objetado dicha Ley) desconoci el orden jurdico vigente y declar en vigencia
la Carta Poltica de 1946, nuevamente se plante la duda sobre si tena o no vigor legal la
mencionada reforma al Cdigo Civil.
El mismo Presidente de la Repblica dict un Decreto Supremo No. 180 publicado es RO 34
de 7 - VIII - 1970, en el que se declara la plena vigencia de la Ley 256. Sobre dichas bases se
procedi a la nueva codificacin de las leyes civiles, que figuran en la sptima edicin
oficial del Cdigo, publicado en suplemento al Registro Oficial 104 de 20 - XI - 1970.
1.7. Han vuelto a modificar la situacin existente en esta materia, la Ley 43 de agosto de
1989 y la Ley 88 de agosto de 1990, que en parte corrige los graves errores de la del ao
anterior.
2. Definicin de la potestad marital.
2.1. El Art. 156 del C.C. de 1960 defina la potestad marital as: Potestad marital es el
conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la
mujer.131

La Comisin Legislativa prefiri suprimir el Art. 156 que defina la potestad marital, pero esto
no signific supresin de la institucin definida. Se derog ese artculo, por considerar
innecesaria una definicin meramente terica y abstracta. Aun se dijo que resultaba
peligroso conservar la antigua definicin cuando el contenido jurdico de la institucin se
haba modificado tan profundamente. Debe observarse que esta definicin figuraba en el
Ttulo V del Libro I, que se llama y trata de las Obligaciones y derechos entre los cnyuges,
pero este ttulo se consagra a las relaciones personales entre los cnyuges, mientras que de
las centradas en torno a los bienes se hablaba en el Ttulo XXII del Libro IV, ahora
incorporado al Ttulo V del Libro I.
Tambin conviene anotar que la definicin transcrita se haba colocado despus del Art. 155
que sealaba las obligaciones ms genricas de los cnyuges: Los cnyuges estn
obligados a guardase fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de
la vida.- El marido debe proteccin a la mujer, y la mujer obediencia al marido.132

La Ley 256 agreg al final del Art. 155, hoy 136, estas palabras: dentro de las normas de la
moral y de las buenas costumbres. Tal especificacin delimita los derechos y deberes
recprocos de los cnyuges y permiten realizar mejor el ideal de una justa igualdad.
Naturalmente que la apreciacin y aplicacin de las normas objetivas e invariables de la
moral y las buenas costumbres, queda a la atinada resolucin de los jueces y por lo mismo

748
se ha abierto un interesante y amplio sendero para el desarrollo de la jurisprudencia.
2.2. La ley 43 del ao 1989 reemplaz el mencionado Art. 136, por el siguiente: Los cnyuges
estn obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse en todas las circunstancias de la vida.-
El matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes de ambos
cnyuges. La potestad marital constituye, pues, el principio jurdico positivo, del cual
derivaban los derechos concretos del marido, mientras que el principio actualmente
inspirador de las relaciones entre los cnyuges es el de igualdad de derechos y obligaciones.
2.3. Como toda, potestad, es un haz, un conjunto, de derechos, que luego se precisan.
Pero su fundamento ms remoto est precisamente en las obligaciones contradas.
Podramos decir que el marido tiene derechos, porque tiene obligaciones.

2.4. En cuanto a las obligaciones de los cnyuges, unas son comunes a ambos e iguales, y
recprocas, mientras que otras son peculiares de cada uno. Son iguales y recprocas: la
fidelidad, el socorro y la ayuda en todas las circunstancias de la vida. Obligacin propia del
marido es la de proteger a su mujer, y obligacin exclusiva de la mujer, la de obediencia al
marido. De estas fundamentales obligaciones derivan otras que son consecuencia
necesaria, como la de convivir.
3. La fidelidad.
3.1. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, dice el Art. 136 y esta obligacin de la
fidelidad recproca, dimana de la naturaleza misma del matrimonio que es contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la
vida con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, como deca la
magistral definicin de nuestro Art. 81, aunque la ley 43 le haya deformado quitando todas
las caractersticas que daban permanencia y estabilidad al matrimonio.
El deber de la fidelidad trasciende el campo puramente jurdico para penetrar de lleno en el
moral. La fidelidad conyugal, en efecto, abarca una serie o conjunto de obligaciones
espirituales, de afecto, sentimientos, actitud y obras a los que el derecho no alcanza sino
indirectamente. De todos modos, hay tambin una fidelidad legal, exigible jurdicamente
y que podra sintetizarse en la obligacin positiva de tratar en todo al otro cnyuge como
cnyuge, y en la obligacin negativa de no tratar a nadie ms que al cnyuge como a
cnyuge. Slo el cnyuge tiene derecho de realizar con el otro los actos propios de la
procreacin, slo el cnyuge tiene derecho a la estrecha convivencia propia de marido y
mujer, slo el cnyuge goza de una determinada posicin frente a la sociedad, slo l tiene
una injerencia tpica en los asuntos del otro consorte, de cualquier ndole que estos sean,
etc... Naturalmente, el Derecho sanciona positiva y negativamente estas obligaciones de
mltiples maneras, pero la ms importante es la sancin del adulterio, por ser ste tambin
la violacin ms grave de la fidelidad conyugal.

La obligacin de tratar al cnyuge como tal, implica, entre otras importantes cosas, el
deber de no negarse sin justa causa a los actos propios de la procreacin. En Derecho
Cannico declara nulo el matrimonio en el cual se hubiera excluido desde el momento de
contraerlo, el derecho a tales actos; y aunque nuestra ley positiva civil no hace esta
declaracin expresamente, sin duda, se desprende de la definicin misma del matrimonio
contenida en el Art. 81 y, en todo caso, se acepta tambin la nulidad del matrimonio en el
caso de impotencia, y por lo mismo quien voluntariamente se determinara a actuar como si
fuera impotente, no contraera matrimonio vlido. La negacin temporal del dbito
conyugal en cambio, es nicamente una injuria, si no hay una causa razonable que la
justifique (enfermedad por ej.), y en una sentencia se ha tomado en cuenta esta injuria para
configurar la causal de divorcio prevista en el numeral 3o. del Art. 110. 133
3.2. Tambin resulta contraria a la fidelidad conyugal y a la principal finalidad del
matrimonio el llamado bird control o control de la natalidad aunque la ley civil hasta
ahora ha guardado absoluto silencio al respecto, probablemente por no haberse previsto la
difusin que en nuestros das han alcanzado los inmorales procedimientos para burlar a la
naturaleza, o tambin por la dificultad de dictar normas positivas sobre materias tan
ntimas, y en las cuales solamente un acendrado sentido moral puede guiar con rectitud la
conducta humana. 134

749
3.3. En cuanto al adulterio tiene en nuestra ley sanciones civiles y penales. Se sancionaba
con prisin de seis meses a dos aos: a la mujer adltera; al correo de la mujer adltera; al
marido cuando tuviere manceba dentro o fuera de la casa conyugal; y, a la manceba del
marido (Art. 503 C. Penal), hasta que el afn innovador, sin considerar el dao que se hace
a la sociedad, derog, el 10 de junio de 1983, toda pena por el adulterio. Cierto que la
eficacia de la sancin penal del adulterio quedaba prcticamente frustrada por la
disposicin del Art. 13 del Cdigo de Procedimiento Penal que solamente permita intentar
la accin al cnyuge ofendido despus de que se hubiere pronunciado el divorcio por esta
causa, es decir que para sancionar al adltero primeramente haba que dejarle libre del
matrimonio al cual no ha sido fiel, lo cual era una incongruencia. Pero la solucin preferible
habra sido la de invertir el orden de las acciones: que primero se debiera sancionar
penalmente, y slo demostrado el adulterio en ese plano, se pudiera pedir el divorcio por
esa grave causa.

En el plano civil son sanciones del adulterio la separacin conyugal judicialmente

autorizada (suprimida, muy desacertadamente, en 1989); el divorcio; la prdida del derecho
a la quinta parte de los bienes del otro cnyuge, que confiere el Art. 112 al cnyuge
inculpable; la revocatoria de las donaciones que le hubiere hecho el otro cnyuge, tambin
en el caso de divorcio; la prdida del derecho a tener bajo su cuidado a los hijos menores
en el caso de separacin o de divorcio; y la prdida del derecho a los alimentos congruos,
por tratarse de injuria gravsima.
El divorcio es una sancin ms bien ilusoria que real, y que a veces al menos, puede ser
una especie de premio para el delincuente, libre y autorizado para contraer nuevas
nupcias civiles. Si guiara al legislador un mnimo afn moralizador y de defensa de la
sociedad, por lo menos, debera prohibir al adltero el contraer nuevo matrimonio,
perpetuamente o dentro de un plazo largo, como el de diez aos que figur en la primera
Ley de Matrimonio Civil.
4. Obligacin de cohabitar.

4.1. Ya la definicin del Art. 81 seala el deber y derecho de los cnyuges de vivir juntos,
puesto que es ese uno de los fines mismos del matrimonio. El Art. 135 precisaba ms este
deber y derecho: El marido tiene derecho de obligar a la mujer a vivir con l y seguirle a
donde quiera que traslade su residencia. Cesa este derecho cuando su ejercicio acarrea
peligro inminente a la vida de la mujer. La mujer, por su parte, tiene derecho a que el
marido la reciba en su casa135 (Reformado).
La obligacin de la mujer de seguir al marido salvo peligro inminente para la vida, que
sealaba el Art. 157, se mitig reemplazando dicha expresin por esta otra: salvo causa
proporcionada y razonable, calificada por el juez. De este modo se aplic el principio de la
igualdad, que no poda ser absoluta, sino relativa. Por consiguiente, desde 1970, la mujer
podra vivir separada del marido, legtimamente, no slo cuando lo justificara un peligro
inminente para su vida, sino tambin en otras circunstancias, tales como por razones de
trabajo, de educacin de los hijos, de salud, de descanso necesario etc.
La intervencin del juez, se entiende que ser necesaria solamente si no hay acuerdo entre
los cnyuges. No se requiere necesariamente permiso judicial para que los cnyuges tengan
residencias distintas. Si de comn acuerdo as lo establecen, ninguno de ellos podra alegar
esa separacin como ilegal, para fundar en ella su peticin de divorcio, ya que esa
separacin si es por causa razonable y proporcionada, s autoriza para la separacin, y si la
separacin justificada ha sido aceptada por ambos cnyuges, mal podra dar origen a una
demanda de divorcio.

4.2. Todo lo dicho no significa, desde luego, que puedan los cnyuges sin ninguna razn o
sin razn proporcionada, convenir mutuamente en la separacin, y que por tal convenio ya
sea legal dicha separacin. Esto no es as: prueba de ello, que la separacin conyugal
judicialmente autorizada requera la demostracin de una o ms causas que la ley seala, o
bien la peticin por mutuo consentimiento, pero en este caso el juez deba procurar la
reconciliacin de los cnyuges, y si sta no fuere posible, era un signo claro de que existan
motivos graves que separaban a los cnyuges.
Como se ve, es una de aquellas obligaciones recprocas: ambos cnyuges estn obligados

750
a vivir juntos, y ambos podran violar la obligacin legal; pero la mujer cumpla su
obligacin y gozaba de su derecho en forma subordinada a la voluntad del varn, pues era
ste quien seala el lugar del domicilio y residencia comn. La sujecin de la mujer pareca
un tanto exagerada en nuestro Cdigo por cuanto se le dispensaba de tener que seguir al
marido nicamente en caso de peligro inminente para la vida. Ms humano y real habra
sido exonerar a la mujer de esta obligacin en caso de peligro grave para la salud, la vida
o la moralidad. De hecho con la existencia de la institucin de la separacin conyugal
judicialmente autorizada, se mitigaba el rigor excesivo de esta ley y con la reforma de la ley
256, se qued en trminos aceptables, que no destruyen el concepto de unidad y de
autoridad, al mismo tiempo que se acomoda de manera flexible a las mltiples
circunstancias de la vida.

4.3. La Ley 43 ha extremado la igualdad en este, como en otros puntos, y reemplaza el

antiguo artculo por este: Los cnyuges fijarn de comn acuerdo su residencia.
Si no existe ese comn acuerdo, no podr, en consecuencia, acusarse ni al uno ni al otro de
abandono ilegal y no podr servir de base para el divorcio la separacin efectiva de los
cnyuges, mientras no se demuestre que uno de ellos se apart de lo convenido por el
consentimiento de ambos. Esto va a originar situaciones muy complicadas y oscuras. Lo
aconsejable en estas circunstancias legales, sera conceder facultad al juez para, oyendo a
ambos cnyuges, determine cual es el lugar razonable para su habitacin, y que solamente
se considere como abandono, la desobediencia a la orden precisa dada por el juez.
Naturalmente que toda esta intervencin judicial es indeseable por cuanto viola la
intimidad del hogar, pero no se ve otro remedio para la situacin de indeterminacin
creada por la legislacin actual.

4.4. El Cdigo alemn confiere tambin - como casi todos los del mundo entero - , al
marido el derecho de fijar la residencia en el lugar que l escoja, pero la mujer est
obligada a seguirle siempre que la decisin del marido no constituya un abuso (Art. 1354
C. C. Alemn), y se deja as a la jurisprudencia un amplio margen para apreciar cuando es
razonable la exigencia del marido y cuando no lo es y deja en libertad a la mujer para no
seguirle. En otras legislaciones se obliga a la mujer a seguir al marido siempre que ste no
traslade su residencia al extranjero.
4.5. La cohabitacin es fin del matrimonio pero tambin condicin normal para la
realizacin natural de los otros fines: ayuda mutua y procreacin, para lo cual, no basta el
hecho de vivir bajo el mismo techo, sino que la obligacin consiste en recibirse mutuamente
como cnyuges. Daloz cita una sentencia francesa de 20 de enero de 1830 en el expresado
sentido 136 y Claro Solar dice as: Tampoco cumplira el marido con la obligacin de recibir
a su mujer en su casa si se resistiera a hacer vida comn con ella, a tratarla maritalmente. La
Corte de Casacin Francesa ha juzgado que, aunque el marido ponga a disposicin de la
mujer un alojamiento conveniente y provisto de todo lo necesario segn sus facultades, si no
quisiera hacer vida comn se mantuviera en aposentos completamente separados donde
rehsa recibir a su mujer, sta estara dispensada de habitar en la casa del marido.137
4.6. Se plantea Fueyo la pregunta de si puede terminar el deber de convivencia por acuerdo
bilateral de los cnyuges, lo cual en la prctica sucede con relativa frecuencia. El mismo
autor contesta acertadamente que, es ilegal ese pacto, porque va contra el orden pblico,
porque la obligacin de habitar en comn es de Derecho necesario. 138 Ese pacto sera
muchas veces como una renuncia de derechos que no afectan slo al inters individual de
los renunciantes sino tambin a los de terceras personas, particularmente de los hijos,
quienes tienen derecho al hogar unido de los padres. Porque ese pacto sera nulo,
cualquiera de los cnyuges separados voluntariamente, podra en cualquier momento
revocar su consentimiento y exigir el restablecimiento del hogar comn, sin que el otro
pudiera oponer la excepcin del pacto de separarse. Adems, cuando nuestra ley
reconoca la institucin de la separacin conyugal judicialmente autorizada, (o sea hasta
1989) era evidente que los cnyuges no podan separarse por propia autoridad de un modo
definitivo. Nada obsta, desde luego a una breve separacin, por mutuo acuerdo cuando
razonables motivos lo exigen, como el trabajo del marido o de la mujer, razones de salud,
etc., pero siempre queda en pie el derecho de exigir en cualquier momento la restitucin al
hogar. La situacin se ha vuelto oscura e indeterminada, desde el momento en que la ley 43
suprimi, sin razonable motivo, la separacin conyugal judicialmente autorizada.

751
4.7. De la obligacin de cohabitar deriva inmediatamente el que la mujer tenga tambin el
domicilio legal donde tiene su domicilio el marido. Dicho domicilio legal de la mujer
casada, se mantena mientras el marido conservaba el domicilio o mejor, mientras resida
en el Ecuador, y siempre que la mujer no estuviera judicialmente separada. Aparte de ste,
la mujer poda tener un domicilio especial para ciertos actos, sea adquirido expresamente
con el consentimiento del marido, como en el caso de la mujer que ejerca el comercio o
una profesin o industria, o bien, en el caso de divorcio, en el cual se la considera
domiciliada all donde tenga su residencia simplemente, aunque no haya el nimo de
permanecer, y mucho menos, la voluntad o consentimiento del marido. Con la reforma de
1989, en todo momento, la mujer puede tener domicilio distinto del marido, sin necesidad
de ninguna justificacin especial, ni por razones de trabajo, comercio, etc., sino por su
simple voluntad. Esta libertad ilimitada, contradice la esencial obligacin de vivir juntos, y
no se compadece con el respeto al convenio de fijar el hogar en un sitio determinado.

4.8. Presenta dificultades la forma de exigir judicialmente el cumplimiento de la obligacin

de cohabitar. Es lgico que esta obligacin se cumplir sin mayor dificultad (aunque a
veces exija sacrificio; un sacrificio gustoso) cuando existe verdadero amor. Pero si los
cnyuges no han sabido conservar ese esquivo tesoro, si no han puesto empeo en
custodiar la unidad de los espritus, tambin la convivencia resultar algo muy duro y difcil
de mantener; entonces el cnyuge consciente de su responsabilidad y que quiera salvar el
hogar, cmo podr exigir la convivencia, si el otro se niega a ella?
La jurisprudencia francesa admite cuatro medios para constreir a la cohabitacin al
cnyuge rebelde a su deber: a) la, cesacin de las pensiones alimenticias; b) el embargo de
las rentas de la mujer; e) las astraintes o sea una especie de multa que se entrega al otro
cnyuge por cada da de ausencia o negativa de recibir en su casa a la mujer, y d) el
empleo de la fuerza para abrir el domicilio del marido o para conducir a l a la mujer. 139

En nuestro derecho tenemos tambin varias medidas para hacer efectivo el deber de la
cohabitacin:
a) El Art. 203 del Cdigo de Procedimiento Penal autoriza excepcionalmente el
allanamiento de la residencia de cualquier habitante de la Repblica en el caso - entre
otros - de haber sido raptada o plagiada la mujer casada y hallarse en la casa que se trata
de allanar y el marido reclame la entrega de la mujer. As, pues, ni la garanta de
inviolabilidad del domicilio obsta a las medidas legtimas de fuerza para que la mujer viva
con su marido.
b) En el caso de divorcio o de separacin conyugal judicialmente autorizada, en los cuales
cesa la obligacin de convivir, sin embargo, conservaba el marido todava por algn
tiempo el derecho de controlar o determinar el lugar en donde haba de vivir la mujer - si
estaba en cinta - , para asegurar mejor la prueba sobre la paternidad del hijo ya concebido;
por esto el Art. 252 del Cdigo Civil autorizaba al marido para pedir que la mujer sea
colocada en el seno de una familia honesta y de su confianza. El juez ordenaba esta
residencia forzosa de la mujer, siempre que la peticin del marido fuera razonable. Estas
disposiciones han sido derogadas por la ley 43, en nombre de la igualdad absoluta de los
sexos, pero sin tener en cuenta la proteccin que conviene extremar a favor del no nacido,
y sin considerar las dificultades que se producirn respecto de la prueba de la paternidad.

c) El marido que voluntaria y arbitrariamente ha separado de su lado a su mujer, o la ha

abandonado, perda el derecho de proponer contra ella la accin de adulterio, por
disposicin del Art. 504 del Cdigo Penal. Era esta otra forma de sancionar el
incumplimiento de la obligacin de recibir y mantener a la mujer en el hogar conyugal,
tambin fue derogada, por la ley 134 del ao 1983.

d) La privacin de alimentos a la mujer que abandona el hogar est consagrada por la

jurisprudencia francesa y chilena. 140 En el Ecuador la mujer puede demandar alimentos en
varias circunstancias: 1) Si no est abandonada es decir, si vive con el marido, pero ste no
le suministra lo necesario; 2) si est abandonada por el marido; 3) si ella ha abandonado al
hogar, pero con justa causa, segn se infiere del inciso ltimo del Art. 724 Codigo de
Procedimiento Civil del 2005, Si la mujer Se separa arbitrariamente pierde su derecho. 141
Pero si tiene justa causa para la separacin puede compelerle al marido a alimentarla lejos

752
del hogar conyugal, dice una sentencia de la Corte Suprema. 142
e) La mujer separada ilegalmente del marido pierde ciertos derechos regulados por las leyes
sociales. El Cdigo del Trabajo en el Art. 384 dispone que la viuda que por su culpa hubiere
estado separada de su marido durante los tres ltimos aos, por lo menos, a la fecha de la
muerte, pierde su derecho a las indemnizaciones laborales del marido.
f) En muchos pases se ha discutido si cabe una accin judicial directamente dirigida a
obligar a la mujer a que vuelva al hogar.

He aqu lo que dice Fueyo sobre la situacin en Chile: Nuestra excelentsima Corte Suprema
ha declarado que tal obligacin de convivencia tiene el carcter de civil, y emana de un
contrato con fuerza obligatoria. Merece, entonces, el amparo compulsivo, acogindose la
demanda del marido y declarndose especialmente que su mujer est obligada restituirse al
hogar comn dentro del tercer da de causar ejecutoria la sentencia.

Agrega el fallo: Si existe la obligacin del marido y de la mujer de vivir juntos, sera
incomprensible que, requeridos los tribunales para disponer el restablecimiento, de la vida
comn, violada por alguno de los cnyuges, se abstuvieran de hacerlo a pretexto de que su
fallo pudiera ser ineficaz.143
Raros son entre nosotros los casos en que un marido haya recurrido a la accin de la justicia
para pedir que la mujer vuelva al hogar. Pero han sido aceptadas tales acciones por
nuestros tribunales. Vase al respecto una sentencia de la Corte Suprema144 en la que se
declara la obligacin de la mujer de volver a la residencia actual del marido, que dice
tenerla en la calle Mariscal Sucre No. 158, entendindose por residencia la casa de
habitacin y no la ciudad, como se quiere alegar por la demandada.
Otros cdigos son explcitos en cuanto al derecho de exigir por medio de la justicia el
cumplimiento del deber de la cohabitacin. As, por ejemplo el Art. 187 del Cdigo Civil
Argentino deca: La mujer est obligada a habitar con el marido donde quiera que ste fije
su residencia. Si faltase a esta obligacin, el marido puede pedir las medidas policiales
necesarias, y tendr derecho a negarle los alimentos, y en la Ley de Matrimonio Civil se ha
reemplazado nicamente la palabra policiales, por judiciales.

g) El abandono ilegal del hogar es causal de divorcio, cuando dura ms de un ao. Esta
causal solamente puede ser alegada por el cnyuge inculpable; a pesar de la oscuridad
introducida en la ley por la reforma de noviembre de 1961. Si bien en ningn caso se justifica
el divorcio, desde el punto de vista de la moral y del Derecho Natural (y mucho menos,
desde un punto de vista cristiano), por lo menos sera razonable que se restringiera esta
causal exigiendo, como lo hacen el Derecho Suizo y otros, que previamente exista orden
judicial de reintegrarse al hogar, y solamente si transcurren algunos aos despus de dicha
orden, sin que se cumpla, entonces se puede alegar como causa de divorcio; en esta
forma, por lo menos se asegura que realmente el que demanda el divorcio no es el mismo
que tiene la culpa de l. No es raro, en efecto, que pretenda ser cnyuge abandonado e
inculpable quien ha dado origen a la disolucin del hogar.
El plazo de separacin ilegal resulta exageradamente breve: basta un ao; los precedentes
legales ya se han expuesto: tuvimos primero un plazo de diez aos, que se acort a cuatro,
luego a tres y finalmente a slo uno en 1989. Adems,- y esto es peor -, si transcurren tan solo
tres aos, ya no es necesario probar que el demandante es el cnyuge inculpable, bien
puede ser el culpable, es decir, que puede reclamar un derecho fundndose en su propia
culpa, lo cual rompe todo sentido de justicia.
h) El mismo abandono ilegal era causa de separacin conyugal judicialmente autorizada,
con la diferencia de que era suficiente que hubiera durado nueve meses y (y no tres aos,
como para el divorcio). Este efecto ya no se produce desde 1989.
i) La mujer abandonada adquiere para s los bienes que gane en cualquier forma durante la
separacin ilegal de la que no es culpable, y por tanto, esos bienes no entran en la
liquidacin de la sociedad conyugal (Art. 116 del C. C.). Igualmente, si el cnyuge
agraviado es el marido, la mujer que lo ha abandonado no tiene derecho a los gananciales
adquiridos por su consorte durante el abandono. Esta sancin es muy razonable, y parece

753
ser propia de nuestro derecho. Solamente puede presentar dificultades en cuanto a la
prueba, cuando se trata de establecer qu bienes han sido adquiridos durante la
separacin.
4.9. En el plano del Derecho Internacional Privado, tenemos la disposicin del Art. 45 del
Cdigo Snchez de Bustamante: Se sujetar al derecho territorial la obligacin de los
cnyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Por consiguiente un
extranjero en el Ecuador puede recurrir a todas las medidas antes indicadas para exigir en
este pas el cumplimiento de la obligacin de convivir, cualquiera que sea la nacionalidad
del otro cnyuge, y aunque ninguno tenga su domicilio en el pas. La regla del Cdigo
Snchez de Bustamante se compagina perfectamente con la territorialidad de las leyes de
orden pblico, y con la territorialidad afirmada de modo genrico en el Artculo 13 de
nuestro Cdigo Civil.
Distinto sistema sigue, en cambio el Tratado de Montevideo de Derecho Civil que en el Art.
12 dispone que: Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto afecta a sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cnyuges
mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirn por las leyes del nuevo
domicilio.
5. Deberes de socorro y ayuda mutua.

5.1. Otra de las finalidades esenciales del matrimonio, puesta de relieve justamente en la
definicin del Art. 81, consiste en que los cnyuges se deben socorro y ayuda mutua en
todas las circunstancias de la vida. El Art. 81 habla precisamente de auxilio mutuo, y esta
palabra comprende tanto el socorro como la ayuda que el Art. 136 seala separadamente y
los comentaristas y la jurisprudencia, suelen tambin distinguir.
El socorro, dice Claro Solar, consiste en la prestacin, en especie o en dinero, de las cosas
necesarias para la vida. Es la prestacin de alimentos que uno de los cnyuges debe al
otro.145 En cambio, se suele entender por ayuda mutua en todas las circunstancias de la
vida, algo mucho ms amplio, que va desde el apoyo moral, sentimental, de consejo y
compaa, hasta el cuidado material de la persona, del hogar, los hijos, y los negocios o
trabajo del otro cnyuge, en una palabra, la ayuda mutua consiste en la compenetracin
total de las dos vidas para hacer una sola y afrontar todos los problemas de la existencia
como si ambos fueran uno solo.

El Art. 349 del Cdigo Civil seala al cnyuge como la primera persona a quien se deben
alimentos, y el 352 precisa que dichos alimentos son congruos, esto es, los que sirven para
subsistir modestamente, de un modo correspondiente a la posicin social. El deber de
prestar alimentos se cumple normalmente en el hogar comn; y ya hemos visto en el punto
anterior, que cuando se abandona injustificadamente dicho hogar, se pierde el derecho de
alimentos.

Estas prestaciones alimenticias se pueden exigir, adems, en la ms enrgica de las formas,

o sea an mediante apremio personal, o sea prisin del deudor hasta que pague, siendo as
que en el Ecuador por regla general, consagrada en la misma Constitucin de la Repblica,
no se admite la prisin por deudas, salvo precisamente este caso de los alimentos forzosos.
En otros pases, se ha ido an ms lejos: el incumplimiento del deber alimenticio da lugar a
responsabilidad penal; as en Argentina, segn la ley No. 13944, 146 y en Espaa, donde el
abandono de familia, es tambin delito tipificado.

La negativa de cumplir las otras obligaciones, de ayuda mutua, constituira una ofensa al
cnyuge, con sus respectivas consecuencias jurdicas. Pero naturalmente aqu tambin se
tropezar con la dificultad de hacer efectivo el derecho en el plano judicial, por su misma
ndole de obligacin principalmente moral, de dignidad humana y cuyo cumplimiento
depende ms bien del sentido que se tenga del amor y del honor. Poco puede hacer la ley
civil, en este plano. Lo que no cabe es que la ley civil premie la falta de cumplimiento de
estos deberes, eso sera lo ms inmoral e inconcebible.

Por desgracia, en el Ecuador, al haberse establecido las numerosas causales de divorcio que
contempla el Art. 110, se ha quitado, eficacia jurdica al precepto natural y civil de la ayuda
mutua en todas las circunstancias de la vida (Art. 136 C. C.). Efectivamente, en lugar de

754
urgir el cumplimiento de ese deber sagrado, inicuamente permite nuestra ley el abandono
del cnyuge en las circunstancias ms penosas de la vida, cuando ms necesitara de
aquella ayuda del otro: en la enfermedad, la prisin, o cuando se ha dejado arrastrar de la
pasin inmoderada por el juego, la ebriedad o el uso de estupefacientes. Inhumanamente,
nuestra ley, autoriza entonces el divorcio, es decir el incumplimiento de la solemne promesa
de ayudarse toda la vida, y deja en el desamparo y la mayor de las miserias morales y
materiales al cnyuge desgraciado.

6. Proteccin del marido a la mujer.

6.1. La organizacin de familia era jerrquica: el marido ocupaba el lugar prevaleciente, era
la cabeza147; pero esta posicin de superioridad, le impona deberes peculiares, y el
principal de ellos es el de proteger a su cnyuge. La reforma de 1989, habla, en cambio, de
socorrerse mutuamente (Art. 136) y ya por la reforma de 1970, deban suministrar el uno al
otro el auxilio que necesite para sus acciones judiciales (Art. 138).

6.2. La proteccin debe ejercerse en todos los planos, desde el fsico hasta el moral, desde la
proteccin de la honra, la vida, la salud de la mujer, hasta da proteccin de sus intereses
econmicos. Un aspecto que cobra particular relieve en el Derecho, es el de la proteccin
judicial, o sea valindose de las acciones y defensas ante los tribunales o juzgados. El marido
est obligado a proporcionar a la mujer los medios econmicos para dichas acciones
judiciales (son las litis expensas), aunque la mujer quiera litigar precisamente contra el
marido. En los juicios de divorcio, se separacin conyugal, de oposicin del marido a la
exclusin de bienes, etc., la mujer puede pedir desde el primer momento, que el juez seale
el monto de las litis expensas y ordene al marido su pago. En el caso, de juicio de alimentos,
adems de fijarse provisionalmente desde un comienzo una pensin alimenticia transitoria,
tambin se deben ordenar las litis expensas, si quien demanda es la mujer casada. La
reciprocidad de este derecho fue establecida por la referida ley 256 de 1970.
6.3. Ya hemos expuesto las medidas que poda tomar el marido para proteger la vida de la
mujer y de la criatura que lleva en su seno, en el caso de divorcio o de separacin conyugal
y que se han derogado en 1989; aunque subsiste desde luego, el derecho de la criatura no
nacida a tener toda la proteccin del Estado, si bien no tan puntual y precisamente
determinada como estaba antes de la ley 43.
La proteccin de la mujer obliga tambin a no abandonarla, y el marido que la abandona
o el que condesciende o autoriza la corrupcin de la mujer, por incumplir ambos deberes
perda el derecho de acusar el adulterio de su consorte.
El incumplimiento del deber de proteccin de los intereses o bienes de la mujer, da lugar a
una serie de medidas que se pueden tomar, y que estudiaremos al hablar de la sociedad
conyugal. Durante el juicio de divorcio las medidas para resguardar los intereses de la mujer,
son amplsimas, porque se supone que el marido no solamente estar inclinado a no
resguardar tales intereses sino que l mismo puede perjudicarlos.

6.4. Tal vez con el nimo de reparar la situacin de extrema debilidad en que queda el
hogar, la ley 43 orden agregar un inciso al Art. 138: Los derechos y deberes que este
Cdigo establece para los cnyuges subsistirn mientras no se disuelva legalmente el
matrimonio, aunque, por cualquier motivo, no mantuvieren un hogar comn. Queda,
pues, muy claro, esto s, que las obligaciones de fidelidad, de ayuda mutua, etc. Subsisten
aun en el estado de separacin de cualquier gnero que sta sea: justificable o ilegal.
6.5. El deber de proteccin se rige en el Derecho Internacional Privado, segn el Art. 43 del
Cdigo Snchez de Bustamante, por la ley personal comn de ambos cnyuges, y si no la
hubiere, por el derecho personal del marido.

7. Obediencia de la mujer.

7.1. De la misma organizacin jerrquica de la familia, se segua la obligacin de la mujer

de obedecer al marido, que expresamente sealaba el Art. 155 del Codigo Civil de 1960.
Sera imposible precisar en qu cosas y hasta qu punto se extenda la obediencia de la
mujer al marido. El derecho concretaba algunos aspectos nada ms. Ya sabemos que
deba obedecer en cuanto al lugar de residencia (Art. 137, reformado, en la actualidad la

755
residencia se fija en comn acuerdo); deba tambin obedecer en lo relativo al ejercicio de
profesin u oficio y sobre todo la ley precisaba la obediencia de la mujer en cuanto a los
gastos y negocios jurdicos, ya que sancionaba con la nulidad relativa aquellos que hiciera
contra la voluntad del marido o sin su autorizacin.

7.2. Siempre ha sido evidente que la mujer goza de plena libertad poltica, de opinin en
cualesquiera cuestiones religiosas, sociales, econmicas, etc. y cualquier prohibicin o
restriccin que pretendiera imponer el marido en estos aspectos, no slo violara los ms
elementales derechos humanos, sino que significara tambin trasgresin de precisos
postulados de la Carta Constitucional.
Pero, fuera de estos principios ms genricos, resulta muy difcil concretar hasta donde se
extenda la injerencia del marido en las cosas de la mujer. La ley 43 ha suprimido toda
referencia a la obediencia debida al marido y reafirma la completa igualdad de los dos
cnyuges. La total supresin del sentido de autoridad en el hogar, desvirta profundamente
el concepto de que sea una sociedad, ya que toda sociedad tiene alguna autoridad;
ciertamente puede concebirse la autoridad colectiva, pero siendo solamente dos los socios,
no resulta practica la autoridad de los dos: en caso de no coincidir sus opiniones, el asunto
no alcanza a solucionarse dentro de la familia y se tendr que recurrir a la intervencin
judicial, con notable dao de la intimidad conyugal. Sera preferible atenerse a las
costumbres y que la ley se remitiera a ellas: hay un mbito en que la costumbre reconoce la
autoridad del marido y otro propio de la mujer. Tambin cabe que ellos establezcan unas
normas de orden hogareo, pero no resulta este un medio asequible a la mayor parte de las
personas.
7.3. El Derecho Civil alemn reconoce a la mujer l derecho y el deber de dirigir el menaje
comn (Art. 1356), y este derecho, aunque nuestra ley nada diga, es uno de los ms
arraigados en nuestras costumbres. All, pues, la autoridad del marido encuentra no slo un
lmite, sino una especie de justa compensacin. La jurisprudencia de algunos pases tiende a
fortificar esa posicin de la mujer en el hogar, as por ejemplo, una sentencia argentina dice:
es condicin esencial para la vida de la familia la unidad de su direccin y representacin,
que est confiada al marido, sin que ello importe excluir a la mujer de la organizacin
interna del hogar.148

7.4. La direccin de la educacin y del comportamiento de los hijos corresponde

preferentemente al padre a quien estarn principalmente sujetos segn nuestro Cdigo
Civil, pero no se excluye, desde luego, la participacin de la madre en tan delicada misin.
En otros sistemas, como en el suizo el padre y la madre ejercen conjuntamente la potestad
paterna (Art. 274 del C. C. Suizo). Pero en la mayora de los pases, como tambin en el
nuestro, la primaca del marido aseguraba la unidad de direccin en caso de disparidad de
opiniones de ambos cnyuges en materia de educacin y cuidado de los hijos. Todo esto,
desde luego, en circunstancias normales, porque en caso de separacin o de divorcio, ese
cuidado y an la patria potestad corresponde al cnyuge a cuyo cuidado quedan los
menores.
7.5. Segn nuestro Cdigo Penal (Art. 202) es delito reprimido con prisin el sustraer cartas
confiadas al correo, pero se excepta a los padres, maridos o tutores que tomaren las
cartas de sus hijos, consortes o pupilos respectivamente, que se hallen bajo su
dependencia; de donde se deduce que s puede el marido leer las cartas de la mujer
siempre que subsista la potestad marital. Pero no podra excusarse al marido que abriera las
cartas de la mujer (enviadas o recibidas por ella), en el estado de separacin conyugal.

Muchos otros detalles de la vida prctica se regulan ms por las costumbres que por el
derecho. Vase, por ejemplo la diferencia existente entre la jurisprudencia alemana y la
francesa, segn Enneccerus, Kipp y Wolff: El marido no puede intervenir - dicen - , en los
asuntos particulares de la mujer ni para mandar ni para prohibir (en Alemania). No lo es
lcito imponerle lecturas, vestidos, peinados, ni prohibirle el trato con sus familiares o fumar,
bailar o ir al teatro, ni abrir sus cartas. Diversamente en Francia.149
8. Nacionalidad de la mujer casada.
8.1. A lo largo de nuestra agitada vida poltica hemos fluctuado entre el sistema que hace
cambiar la nacionalidad a la mujer extranjera que se casa con ecuatoriano, y el contrario, o

756
sea aquel por el cual el matrimonio no hace variar la nacionalidad de los cnyuges.

8.2. La Carta Poltica de 1946 prescriba en el Art. 13 que ni el matrimonio ni su disolucin

alteran la nacionalidad de los cnyuges.
Posteriormente se dict nueva Carta Poltica, la de 1967, en cuyo art. 15 se dispuso: La
nacionalidad no se altera por el matrimonio ni por su disolucin. La ley facilitara la
nacionalidad del cnyuge extranjero casado con quien tenga nacionalidad ecuatoriana.
As, pues se extendi a ambos cnyuges la facilidad para adquirir la nacionalidad
ecuatoriana.
Posteriormente volvi a tener vigencia la Constitucin de 1946 (desde mayo de 1970 hasta
febrero de 1972), y finalmente, la dictadura declar vigente la constitucin de 1945 en la que
se dice lo mismo que en 1967. La de 1978 sigue el mismo principio y se conserva en la
Codificacin de 1998.
Ley y Reglamento de Extranjera permiten a la mujer extranjera que se casa con ecuatoriano
adquirir la nacionalidad de su marido en cuya forma extraordinariamente fcil. Basta que
manifieste su voluntad de ser ecuatoriana, y que pierda realmente la nacionalidad anterior,
o la haya perdido, el momento del matrimonio, y con slo esto, adquiere, nuestra
nacionalidad. Si no ha manifestado su voluntad de ser ecuatoriana, al casarse, tambin
puede hacerlo despus, pero en este caso se requiere que se dirija al Ministerio de Relaciones
Exteriores, pruebe la prdida de la nacionalidad de origen, y aquel Departamento del
Estado debe declarar que ha adquirido la nacionalidad ecuatoriana. Se trata, pues, de una
situacin de privilegio, en la que se exime de todas las dems exigencias ordinarias de la ley
para nacionalizarse ecuatoriano.
Este sistema, generoso y amplio, se compagina perfectamente con varias recomendaciones
de organismos internacionales, como la del Instituto de Derecho Internacional Europeo en
su sesin de Oslo de 1930, y por la Conferencia Interamericana de Montevideo de 1933 que
estableci que no debe hacerse discriminacin alguna por razn del sexo, para la
adquisicin o prdida de la nacionalidad. Nuestro sistema no establece discriminacin, no
pone en situacin de inferioridad a la mujer, como sucede cuando se le impone la
nacionalidad del marido automticamente por el hecho del matrimonio, sino que
simplemente se le concede la facultad de nacionalizarse mediante un procedimiento
extremadamente sencillo, si le conviene hacer uso de l.
9. Nombre de la mujer casada.
9.1. Nada decan nuestras leyes a este respecto. En otros pases, como en Francia, por
ejemplo, hay reglas bastante minuciosas sobre el derecho y obligacin de la mujer de llevar
el apellido del marido; se ha legislado tambin sobre los abusos de este derecho y sobre su
prdida o terminacin en el caso de divorcio, viudez, etc.
9.2. El DS. 2.000 de 30 de agosto de 1965: RO 14 - II - 66, regul por primera vez en el pas
todo lo relativo al nombre de las personas naturales. El Art. 11 dice. La mujer casada podr
usar el apellido de su marido, pero siempre anteponiendo el trmino de. La mujer que
enviudare podr seguir usando el apellido del cnyuge difunto. Si hubiere enviudado ms
de una vez se entender que debe usar el apellido del ltimo marido, caso de no usar los
apellidos de que correspondan de soltera. - La mujer divorciada usar los apellidos que le
correspondan en el estado de soltera. El art. 12 establece la responsabilidad civil y penal por
el uso indebido de apellidos. La Ley de Registro Civil (DS 278: RO 70: 21 - IV - 76), recoge las
anteriores disposiciones en los artculos 82 y 83, con la adicin siguiente: La mujer casada
separada judicialmente, seguir llevando el apellido de su marido.
9.3. La costumbre generalmente aceptada entre nosotros y que debera ser consagrada por
la ley, es la de que la mujer agregue a continuacin de su primer apellido el primer apellido
del marido precedido de la partcula de. La ley ha impuesto esta costumbre con el
carcter de obligatoria. El uso indebido del nombre debe ser presuncin de mala fe.
Debe igualmente regularse el caso de la mujer separada judicialmente y de la divorciada. Si
la separacin o el divorcio se hacen por mutuo consentimiento, deberan los cnyuges
regular por s mismos lo relativo al apellido de la mujer, pero en forma definitiva, y que no
induzca a confusiones perjudiciales a terceras personas. En caso de divorcio o separacin

757
por causales debe regular el juez lo conveniente de manera que no se perjudique la honra y
prestigio de la parte inocente y que tampoco se ocasionen errores o equivocaciones a
terceras personas. En general todas las variaciones en el nombre deben tener la mxima
publicidad, y para ello deberan inscribirse al margen de las partidas de Registro Civil de
nacimientos, matrimonios, divorcios, etc. El uso indebido del nombre de casada, por parte
de una divorciada o separada, debera dar derecho al marido a las correspondientes
indemnizaciones de perjuicios, y eventualmente a una accin penal, si implica fraude u otra
conducta delictiva.

10. Otros efectos personales del matrimonio.

Hay otros efectos personales del matrimonio que en una u otra forma podran encuadrarse
en alguna de las obligaciones que ya hemos analizado, pero que, por pertenecer a otras
ramas del derecho, distintas de la civil, merecen enumerarse aparte.

En el plano del procedimiento Civil, el matrimonio origina un impedimento peculiar para el

testimonio. Se tacha de parcial l testimonio del marido contra la mujer o viceversa, y es
muy natural, dada la estrechsima unidad de los cnyuges, que los convierte casi en una
misma persona. (Art. 189 COGEP)
El Cdigo Penal exime de represin el encubrimiento del cnyuge sindicado (Art. 45).
Tampoco puede el cnyuge declarar penalmente contra el otro, y el juez que obligare a
hacerlo ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos (Art. 203 C.P.).

El cnyuge no puede acusar delitos del otro, salvo los cometidos contra l o sus parientes
(Art.34 C.P.P.).
Ciertos actos delictivos en general dejan de serlo si los ejecuta el cnyuge, as el
ocultamiento de personas perseguidas o condenadas por delitos (Art. 415 C.P.), el
consentimiento, para que un mdico practique un aborto para salvar la vida de la madre
(Art. 447 C.P.), etc. En otros casos, la circunstancia de existir matrimonio agrava el delito, as
en homicidio del cnyuge, est penado con reclusin mayor extraordinaria (Art. 452 C.P.).
En el Derecho Administrativo, el matrimonio produce incompatibilidad entre los cnyuges
para desempear simultneamente cargos pblicos en la misma oficina o dependencia del
Estado.

En lo fiscal, el matrimonio da derecho a rebaja en varios impuestos, sobre todo en el de la

renta, y en el de las donaciones, herencias y legados. En la actual Ley del Impuesto a la
Renta, con sus reformas, se establece el impuesto tomando en cuenta las rentas del marido
y de la mujer conjuntamente.

Muchas otras disposiciones legales tienen en cuenta el matrimonio, por ejemplo, en el

Cdigo de Comercio, en el Cdigo del Trabajo, en la Ley General de Bancos, etc., pero se
refieren sobre todo a la capacidad de la mujer casada, se examinarn en ese lugar.
11. Incapacidad relativa de la mujer casada.
11.1. La incapacidad relativa de la mujer casada es un efecto a la vez personal y que afecta
al rgimen de los bienes. El Art. 156 del Codigo Civil de 1960 defina la potestad marital
como conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de
la mujer, en el Art. 155 Codigo Civil de 1960 se afirmaba la obligacin de la mujer de
obedecer al marido; el 137 del C.C. 1960 estableca que por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y no toma el marido la administracin de
los de la mujer, y en los artculos siguientes se describa todo lo que la mujer no poda
realizar por s misma: comparecer en juicio (art. 160), celebrar contratos (161), realizar actos
o negocios jurdicos (arts. 138, l40); tambin se hablaba de los actos que la mujer poda
realizar por s misma: los testamentarios (art. 139), los autorizados por el marido, o por el
juez, y ciertas acciones judiciales; trataba tambin este ttulo de los efectos de los actos
realizados por la mujer, y finalmente, de las excepciones que alteran profundamente el
sistema volviendo a conceder a la mujer parte de la capacidad que perda con el
matrimonio, o toda ella. En esta forma, el Ttulo VI del Libro I nos daba una idea bastante
completa de la incapacidad jurdica de la mujer casada. Todo esto, antes del ao 1970, en
que, mediante la ley 256, se reconoci a la mujer casada la misma capacidad que si fuera

758
soltera.
11.2. En muchas legislaciones se ha producido una evolucin que progresivamente ha
conseguido mayor capacidad jurdica a la mujer casada, llegando a ser sta en muchos
sistemas jurdicos igual a la del varn. Tambin en Ecuador se ha dado este fenmeno, y as,
cuando la Constitucin de 1967 declar la igualdad fundamental de los cnyuges; en
realidad ya existan numerosas leyes especiales que conferan por va de excepcin
capacidad a la mujer casada. Los actos y contratos para los cuales ya tena la mujer
casada capacidad eran tantos y tan importantes, que la derogacin de la regla de la
incapacidad se impona. La Ley 256 de 4 de junio de 1970 derog la incapacidad de la
mujer casada y le confiri especiales atribuciones en la administracin de la sociedad
conyugal, si bien se conserv la primaca del marido en dicha administracin.
Como consecuencia de estos nuevos principios, se derogaron los antiguos Arts. 160 y 161, y
se modificaron muchos otros para reconocer dicha capacidad en la intervencin de la
mujer en la administracin de la sociedad conyugal.

11.3. Habiendo desaparecido la incapacidad por razn del matrimonio, desapareci

consiguientemente la nulidad de los actos o contratos realizados por la mujer sin la
autorizacin o representacin del marido.

11.4. En los primeros tiempos de Roma la mujer en cualquier estado civil era incapaz, pero
con el transcurso del tiempo cambiaron las cosas y lleg a tener capacidad fuera soltera o
casada, con ciertas restricciones sobre todo en el caso de matrimonio. As el Senado -
Consulto Veleyano del ao 46 d. J - C, prohiba interceder, esto es, que la mujer casada se
obligara en inters de otra persona. Parece, pues, que la actual incapacidad de la mujer
casada deriva ms bien de las costumbres germnicas que del Derecho Romano, por
medio de las costumbres que quedarn impregnadas de l, de donde nos viene la potestad
marital actual, con su corolario de la incapacidad de la mujer casada. 150 Resulta curioso
que el vigente derecho alemn, en contraste con el francs y algunos otros derechos
romnicos, ha abandonado totalmente la potestad marital: est fuera de toda duda dicen
Enneccerus, Kipp y Wolff - la ilimitada capacidad de la mujer para celebrar negocios
jurdicos y en el orden procesal.151
11.5. Se ha discutido sobre cul es el fundamento de la incapacidad jurdica de la mujer
casada. Alguien ha pretendido que consiste en la incapacidad natural de la mujer para los
negocios, pero este argumento no es aceptable de ninguna manera, sobre todo en el
mundo de hoy, en el que la mujer asume cada vez mayores responsabilidades en la
sociedad y generalmente est ms preparada para la vida. El verdadero fundamento de la
incapacidad es la potestad marital, y esta a su vez se afirma en la conveniencia de que
haya una autoridad en el hogar. El varn asume especiales obligaciones, sobre todo la de
proteger a la mujer, y a tales obligaciones corresponde lgicamente el derecho de mandar,
de dirigir los negocios del hogar y los propios de la mujer, salvo aquellos de ndole personal
de ella. Este es sin duda el pensamiento que ha inspirado a nuestro legislador. Confirma esta
teora el hecho de que las normas del Ttulo VI se cambiaban profundamente cuando la
mujer ejerca la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal conforme al Art. 190 y
siguientes; entonces, la mujer era la que tena la responsabilidad de los negocios del hogar,
y obraba prcticamente como lo hara el marido, quedando ste en la posicin
subordinada.

11.6. La incapacidad de la mujer casada se desenvolva fundamentalmente en el mbito

judicial y en el contractual. Fueyo observa que: es preciso considerar que el Art. 137 (nuestro
161 C.C. 1960) limita la capacidad de la mujer casada para obligarse respecto de una
determinada fuente de las obligaciones, que es el contrato no incluyndose, en
consecuencia, las dems fuentes.

Luego, puede obligarse con motivo de un cuasicontrato en el cual sea el elemento pasivo
de la relacin; como tambin por haber cometido un delito o cuasidelito civil. Finalmente,
la mujer se obligar en los casos de obligaciones emanadas directamente de la ley, como
las de pagar los impuestos al Estado, o una pensin alimenticia. Para ello tampoco se
requiere la autorizacin del marido.152
11.7. Por cuanto dispona el Art. 757 del Cdigo Civil de 1970, la mujer casada, como los

759
dems incapaces, aunque no poda administrar libremente lo suyo, s poda adquirir
posesin de bienes inmuebles, sin la necesidad de autorizacin alguna, pero no puede
ejercer los derechos de poseedora sino con la autorizacin que competa. Esta posibilidad
de adquirir la posesin a la par que imposibilidad de usarla jurdicamente, demuestra el
carcter protector de la incapacidad de la mujer casada, y an de toda otra incapacidad.

11.8. La incapacidad de la mujer casada segn expresaba disposicin del Art. 1727 C.C. de
1970, Art. 181 se entenda establecida en beneficio de ella misma y del marido. Por esto,
produciendo nulidad relativa, solamente la misma mujer, el marido o sus sucesores en el
derecho pueden pedir la nulidad de los actos realizadas sin autorizacin que subsane la
nulidad.
Por otra parte, como nadie puede beneficiarse de su propio dolo, la mujer casada que,
ocultando su condicin de incapaz, celebrara un contrato, quedara sometida a reparar el
dao que pudiera ocasionar su ocultacin dolosa. Una aplicacin de esto, tenemos en el
Art. 2123 a propsito del contrato de depsito: se declaraba que el depositario incapaz est
sometido a las penas que las leyes imponen en caso de dolo.

El mismo carcter de proteccin que no exclua totalmente la responsabilidad de la mujer,

se revelaba en el hecho de que para establecer a quien obligaban los actos no autorizados
de la mujer casada, se entraba investigar a quin haban beneficiado, y si haban
acrecentado o enriquecido el patrimonio de la mujer, ella responda hasta el monto de la
ganancia.
En igual sentido arguye la observacin de Planiol y Ripert, referente a la validez de los actos
de conservacin realizados por la mujer casada: Los actos que tienen por objeto conservar
los derechos de la mujer casada, sin aumentar en nada sus cargas ni sus obligaciones,
pueden ser ejecutados por ella sin autorizacin. Es un punto de principio que los actos de
conservacin puedan ser ejecutados libremente por los incapaces. En consecuencia, la
mujer podr interrumpir la prescripcin, hacer inscribir una hipoteca, hacer transcribir una
venta o una donacin, hacer sellar los bienes despus de una defuncin y proceder al
inventario de una sucesin, etc.153. Desde luego, hay que advertir que en nuestro derecho,
la mujer casada no poda por s misma inscribir una hipoteca o una venta, etc., porque no
son actos, de conservacin, sino que en nuestro sistema la inscripcin de los derechos reales
sobre inmuebles es la que ejecuta la transferencia del dominio o su constitucin, porque la
inscripcin o registro constituyen tradicin.
Insisto en aclarar que lo dicho se refiere a la situacin anterior a la reforma introducida por
la ley 256, que entr en vigencia el 4 de junio de 1970, y que desde esa fecha en adelante la
situacin ha cambiado radicalmente: la mujer casada tiene la misma capacidad que si
fuera soltera y le corresponde una mayor intervencin en la administracin de la sociedad
conyugal.

11.9. Para terminar este punto, sealemos que en el Cdigo Snchez de Bustamante se
establece la aplicacin de la ley personal de la mujer para regir lo relativo a la disposicin y
administracin de sus bienes propios y su comparecencia en juicio (Art. 44). En cambio, la
disposicin y administracin de los bienes comunes se rige por la ley personal comn, y en su
defecto, por la del marido (Art. 43).

12. Incapacidad contractual de la mujer casada.

12.1. En trminos generales, la mujer casada no poda realizar por s misma, sin autorizacin
del marido ningn contrato. Esto se desprenda del Art. 161 C.C. de1960: La mujer no
puede, sin autorizacin del marido, celebrar contrato alguno, ni desistir de un contrato
anterior, ni remitir una deuda, ni aceptar o repudiar una donacin, herencia o legado, ni
adquirir a ttulo alguno oneroso o lucrativo, ni enajenar, hipotecar o empear.154
12.2. El art. 161 se derog, y por consiguiente la mujer casada tiene a partir del 4 de junio de
1970 la misma capacidad que tendra si fuera soltera. En consecuencia, la mujer casada
puede enajenar o gravar libremente sus bienes propios. Cosa muy distinta, desde luego, es
la relativa a esos mismos actos con relacin a los bienes de la sociedad conyugal, de lo que
se hablar ms adelante.
12.3. Sin embargo de que ha desaparecido la incapacidad de la mujer casada, se ha

760
conservado la prohibicin de celebrar contratos entre cnyuges, salvo el de mandato (Art.
200 del C.C de 1960, hoy 218).

12.4. La misma Ley 256 derog tambin el numeral 8 del art. 2183 que dispona la
terminacin del mandato por el matrimonio de la mujer mandataria. Por consiguiente,
ahora la mujer mandataria puede continuar ejerciendo el mandato despus de su
matrimonio.
12.5. La ley 43 reform el Art. 237, hoy 218 de manera nada tcnica. En efecto, mantiene el
principio general de que los cnyuges no pueden celebrar entre s ningn contrato, pero
establece dos excepciones que abarcan la totalidad de la regla general: pueden conferirse
mutuamente mandato y pueden celebrar capitulaciones matrimoniales en cualquier
tiempo: a travs de estas dos formas jurdicas no queda excluido en realidad ningn
contrato, ya que por las capitulaciones se pueden hacer donaciones, compraventas,
arriendos, establecer pensiones vitalicias, etc. No es razonable que la excepcin tenga igual
extensin que la regla general; lo lgico habra sido decir que los cnyuges pueden celebrar
entre s cualquier contrato. Adems la reforma adolece de otros errores, como el de decir
que en caso de separacin de bienes, podrn adquirirlos y mantenerlos en comunidad; la
comunidad se establece por contrato o por cuasi contrato, y como ninguna de las dos
cosas queda prohibida por la primera parte del mismo artculo reformado, no tiene sentido
aadir esta otra situacin, como si fuera una nueva excepcin. En cambio, no ha previsto la
ley 43 dejar a salvo los derechos de terceros, que fcilmente podrn ser atacados por
convenios entre los cnyuges que repetimos- realmente no tienen ahora ningn lmite.
12.6. No se ha realizado aun las correspondientes reformas en el Cdigo de Comercio y la
Ley de Compaas, lo que ocasiona serias dificultades de interpretacin sobre la capacidad
de la mujer casada para actos de comercio. La Corte Suprema ha dictado varias
sentencias en las que se afirma, de todas maneras, la capacidad plena de la mujer casada
para actos de comercio, por ejemplo, para aceptar o avalar letras de cambio.
12.7. El Art. 168 del C.C. de 1960, adems sealaba que para la enajenacin o hipoteca de
bienes races de la mujer casada se observar lo dispuesto en el Ttulo De la Sociedad
Conyugal. Ambas disposiciones se referan a la enajenacin o hipoteca, pero lo segundo
solamente cuando se trata de bienes races, para los que rigen efectivamente, reglas
especiales. Pero no cabe duda de que adems de la enajenacin e hipoteca, tambin se
prohiban a la mujer casada todos los dems gravmenes reales: la mujer no poda
establecer una servidumbre pasiva sobre un inmueble, ni constituir a favor de otras personas
derechos de usufructo, uso o habitacin. Claro que todos estos gravmenes y derechos se
establecen a travs de contratos (o por acto testamentario, y entonces estaban permitidos
a la mujer casada), y por ser contratos resultaban prohibidos.
12.8. La mujer no poda celebrar contratos sin autorizacin del marido, con ninguna
persona. Pero adems, no poda celebrar contratos con el propio marido, excepto el de
mandato (Art. 218).

Las razones por las que se prohbe celebrar contratos entre marido y mujer estn bien
explicadas en una sentencia de la Corte Suprema ya bastante antigua: Las leyes que
prohben a la mujer celebrar contratos sin autorizacin del marido, hacen imposible toda
convencin entre los cnyuges, porque ni se concibe cmo pueda el esposo, en sus propios
actos, consentir por la esposa, ni hay contrato sin el concurso de voluntades de dos o ms
personas, y en el derecho se reputan, uno slo el marido y la mujer.155
La incapacidad de la mujer casada traa como consecuencia, que no poda hacerse a ella
un pago liberatorio de lo que se debiera al marido, salvo que tuviera mandato de l. As lo
ha declarado la jurisprudencia,: El marido, como jefe de la sociedad conyugal administra
los bienes de la mujer, y no viceversa, por lo tanto, no releva de la obligacin contrada, el
hecho de entregar a la mujer del acreedor los valores recibidos, puesto que, segn la ley es
al marido a quien debe hacerse la entrega.156
12.9. En cuanto a la prohibicin de remitir una deuda, es natural que no pudiera efectuarla
la mujer porque equivale a una donacin, y adems, la regla del Art. 161 no resultaba sino
una aplicacin concreta del principio ms general sentado en el Art. 1668 del C. Civil: La
remisin o condonacin de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hbil

761
para disponer de la cosa que es objeto de ella.

12.10. El contrato de mandato, ha dado origen a interesantes discusiones. Por una parte, era
el nico contrato que podan realizar entre marido y mujer, en cualquier sentido, es decir,
tanto puede ser mandante o mandatario el marido o la mujer. Por otra parte, el Art. 2067
estableca que el mandato terminaba por el matrimonio de la mandataria. Esto planteaba
la duda de si terminar tambin el mandato si la mandataria se casa precisamente con su
mandante; y no parece lgico que en este caso termine el contrato porque est
precisamente permitido el mandato entre cnyuges.
En cambio, si la mujer es quien ha conferido un mandato y despus contrae matrimonio, no
establece la ley que deba terminar ese contrato por el matrimonio, pero probablemente
podra revocarlo el marido. Esta opinin sostiene el Dr. Carlos Arroyo del Ro en un
interesante alegato 157, y en igual sentido se expresa el Dr. Vctor Manuel Peaherrera158,
habindose dictado sentencia de la Corte Suprema de acuerdo con este criterio.

12.11. Si la mujer no poda realizar por s misma y sin autorizacin del marido contratos
civiles, tampoco tena capacidad para los contratos de comercio.
El Art. 12 del Cdigo de Comercio exige expresamente la autorizacin marital. Tampoco
est autorizada para entrar en la Bolsa, salvo que tenga permiso para contratar y
administrar sus bienes (Art. 66 del C. Comercio). No puede ser corredora (Art. 80 C. Com.), o
factor de comercio (Art. 119); ni dependienta (Art. 124), ni asociarse en sociedad en nombre
colectivo (Art. 277 del Cod. Com. y 28 de la Ley de Compaas), requiriendo para esto
ltimo, especial autorizacin del marido, sin que valga la general dada para comerciar.
Todas estas limitaciones quedaron derogadas desde el ao 1970, por la Ley 256.

13. Capacidad para actos testamentarios.

13.1. La incapacidad de la mujer casada aseguraba la unidad de direccin de los asuntos

del hogar y protega los intereses de la mujer, por eso, no tena sentido que se extendiera
tambin a los actos que surtiran efecto despus de la muerte de la mujer, entonces ya no
hay unidad que salvaguardar ni inters que proteger. Por esto dispona el Art. 139, hoy 141:
La mujer no necesita de la autorizacin del marido para disponer de lo suyo por acto
testamentario que haya de surtir efecto despus de la muerte.159
13.2. El antiguo Art. 163 del C.C. de 1960 declaraba que la mujer casada, no obstante su
incapacidad legal, poda realizar vlidamente actos testamentarios; al suprimirse la
incapacidad, poda derogarse el art. 163 que vena a ser como una excepcin; pero se
prefiri, en 1970, para eliminar toda duda, declarar categricamente en este artculo - que
ahora es el 141 - , que la mujer tiene capacidad tanto para los actos entre vivos, como para
aquellos por causa de muerte.

13.3. En este mismo artculo se agreg un inciso que establece que las reglas sobre la
autorizacin del marido a la mujer y las presunciones relativas a las mismas, que antes se
aplicaban en general para los actos de la mujer en consideracin de su incapacidad, ahora
se aplicarn a la autorizacin que sigue siendo necesaria, en cuanto se refiera a actos o
contratos relativos a los bienes de la sociedad conyugal, no administrada por ella.
Dice ese inciso: Las disposiciones de los Arts. 140 a 145, inclusive, se refieren nicamente a
los actos judiciales o extrajudiciales que afectan directamente a los bienes de la sociedad
conyugal, cuya administracin ordinaria corresponde al marido.
13.4. Son actos testamentarios: la factura de testamento u otorgamiento de testamento, en
el cual se puede constituir herederos, legatarios, se pueden hacer asignaciones, establecer
cargas, condiciones, rentas, servidumbres u otros derechos, reconocer hijos, etc.; tambin es
acto testamentario el otorgamiento de un codicilo, o sea complemento de un testamento;
igualmente la revocatoria total o parcial del testamento anteriormente hecho. Por fin, se
asimilan a los actos testamentarios las donaciones por causa de muerte, y deben hacerse en
la forma propia de los actos testamentarios, salvo entre cnyuges (Art. 1163), por
consiguiente la mujer no necesita la autorizacin del marido. Estas donaciones por causa de
muerte son siempre revocables y tampoco para su revocacin necesita la mujer de

762
autorizacin marital.

Luis Felipe Borja se pregunta cules son los actos testamentarios que pueden surtir efectos
mientras viva el testador, y contesta: Helos aqu: las donaciones revocables a ttulo
singular dice el Art. 1141 (hoy 1168), son legados anticipados, y se sujetan a las mismas
reglas que los legados. Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la
cosa legada, el legado es una donacin revocable.- La donacin revocable de todos los
bienes o de una cuota de ellos aade el Art. 1142 (hoy 1169), se mirar como una
institucin de heredero que slo tendr efecto desde la muerte del donante.-Sin embargo,
podr el donatario de una cuota de bienes o de todos ellos ejercer un usufructo sobre las
especies que se le hubieren entregado. A estos artculos se refiere la regla segunda. Luego,
an cuando la donacin revocable y el legado son actos testamentarios, la mujer casada
no podra dar al legatario o donatario el goce de la cosa donada o legada; porque es
evidente que menoscabara los derechos de la sociedad conyugal.160
13.5. Por otra parte, la mujer no poda por s misma aceptar o repudiar una donacin
herencia o legado (Art. 215). La jurisprudencia indica cul es el efecto de la falta de
autorizacin del marido para aquellos, casos: Tratndose de una donacin entre vivos,
hecha a una mujer casada, y aceptada por sta, sin intervencin del marido, el efecto
inmediato de esta omisin con respecto al donante, no es el de afectar el acto con la
nulidad relativa, sino el de quedar al donante expedita la facultad de revocar la donacin
a su arbitrio.161
13.6. La incapacidad de la mujer casada se diferenciaba en varios aspectos de la
incapacidad relativa de otras personas; as, por ejemplo, el Art. 1248 del Cdigo Civil indica
que la mujer puede pedir autorizacin del juez, a falta de la del marido, para aceptar o
repudiar una asignacin hereditaria, a diferencia de las dems personas que requieren de
representante legal. Adems, el marido, por su parte, para repudiar una herencia de la
mujer necesitaba del consentimiento de sta (siempre que no sea demente o sordo muda),
o en su defecto, requiere autorizacin de la justicia (Art. 1258 C C.) Reglas semejantes rigen
las donaciones (Art. 1427).
13.7. Si la mujer aceptaba una donacin, herencia o legado con autorizacin del marido
(Art. 1273) o del juez (Art. 147) deba hacerlo con beneficio de inventario. El beneficio de
inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan, responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta el valor total de los bienes que han
heredado (Art. 1270).
Por el contrario, si no se goza de este beneficio, el heredero que acepta sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda (Art. 1268 C. C.).
13.8. La ley 43 reform nuevamente el Art. 141, que actualmente debe decir: Ni la mujer ni
el marido necesitan autorizacin del otro, para disponer de lo suyo, por acto testamentario
o entre vivos.

Tendrn, en general, la misma capacidad como si fueran solteros, para todo lo relativo a
sus bienes propios o para manejar negocios ajenos. No se necesitaba agregar la referencia
al marido, ya que nunca ha perdido ste su capacidad por el hecho de casarse; la mujer
era quien se converta en relativamente incapaz por contraer nupcias y por eso el Art. 141
sealaba el contraste con el antiguo derecho que en adelante la mujer ya no perdera su
capacidad por el matrimonio. Pero la referencia a uno y otro cnyuge, que continan
teniendo la misma capacidad que si fueran solteros, no daa en nada al texto legal, a
pesar de que era innecesaria la aclaracin.
13.9. En el Art. 141 a raz de la ley 256, se deca que las presunciones legales contenidas en los
artculos siguientes (140 al 145) se aplicaran a la administracin ordinaria de los bienes de la
sociedad conyugal, que ordinariamente corresponda al marido. Este inciso ha sido
suprimido por la reforma de 1989, que derog tambin algunos de esos artculos,
cambiando profundamente el sistema de administracin de la sociedad conyugal y
dejando algunos aspectos no debidamente aclarados.

13.10. En cambio, hizo bien la ley 43 en cuanto a declarar que la capacidad de los cnyuges

763
es igual tanto cuando se aplica a la disposicin de bienes propios, como cuando se refiere
a manejar bienes ajenos. Esta aclaracin tampoco sera necesaria, pero era muy
conveniente porque se haban suscitado falsas interpretaciones de la ley 256 y algunos
autores consideraban erradamente que dicha reforma de 1970 dejaba subsistente la
incapacidad de la mujer casada, cuando se trataba de bienes ajenos; obviamente la
capacidad no distingue bienes propios o ajenos y se reconoce respecto de todos ellos o se
niega respecto de todos, distinto asunto es el de tener personera para actuar respecto de
tales o cuales derechos: yo no puedo enajenar la casa de mi vecino, no porque yo sea
incapaz, sino porque no puedo disponer a de lo que no me pertenece y sin tener mandato
del dueo.

14. Actos personalsimos de familia.

14.1. Parece evidente que los actos personalsimos que afectan al estado civil de la mujer
casada o de sus hijos que no sean del actual marido, siempre pudieron realizarse sin
necesidad del consentimiento de ste. As se desprende de la capacidad que la ley
conceda a la mujer para varias acciones judiciales relativas al estado civil, y a fortiori,
deba tener capacidad para los actos no judiciales. La doctrina y la jurisprudencia francesas
optan por esta solucin: la mujer - dicen Planiol y Ripert - , puede sin autorizacin del
marido reconocer al hijo natural que hubiese tenido antes de su matrimonio; esta solucin,
que la impone la equidad, ha sido implcitamente consagrada en el Art. 337 (Cdigo Civil
Francs): porque declara que tal reconocimiento no puede perjudicar a su cnyuge, de lo
cual se infiere que puede hacerlo hasta sin el conocimiento del marido. Dicho
reconocimiento le crear a la madre obligaciones para con el hijo, pero estas obligaciones
derivan de la filiacin y no del reconocimiento, que no es ms que un medio de prueba.162
14.2. Creo, pues, que la mujer poda realizar los siguientes actos por s misma: reconocer hijo,
siempre que haya nacido antes del matrimonio; y aceptar o repudiar el reconocimiento
como hija que, respecto de ella, hicieran sus padres.
14.3. En el juicio de impugnacin de la legitimidad de un hijo, debe citarse tambin a la
madre, pero no se le obliga a parecer en el juicio (Art. 241 derogado, L. s/n. RO 2-S 526: 19-
jun-2015). De todos modos, en este juicio ella no representa al hijo menor, a quien debe
darse para tal efecto un guardador. Sin embargo, si quiere, la madre puede intervenir en el
juicio, en salvaguarda de sus propios intereses y de los del hijo, aunque ste tenga su propio
representante para el juicio.
14.4. En cambio, la mujer casada poda por s sola intentar la accin para ser reconocida o
declarada ella misma como hija ilegtima, puesto que se trataba de una accin
personalsima y segn el Art. 305, ni el marido puede intentarla si - no con el consentimiento
de la mujer (siempre que no sea sta demente o sordomuda). Por el contrario, la mujer
casada no poda representar a su hijo en el juicio de investigacin de la paternidad,
aunque en otros casos de incapacidad de la mujer soltera (por razn de la edad) s puede
actuar en calidad de representante.

El Art. 302 prohiba esa intervencin en juicio de la mujer casada, porque resultara
altamente deshonrosa, adems de que supondra la previa impugnacin de la legitimidad
del hijo, por parte del marido, siempre que el hijo haya nacido ya en el tiempo en que exista
el matrimonio o hasta 300 das despus de disuelto. Supuesta la impugnacin del presunto
padre, ya no hay inconveniente en que la madre represente al hijo, y as lo permiti la
reforma de 1970 (actual Art. 255).
Dejando de lado esas razones de dignidad y de conveniencia, para atender ms bien al
inters del hijo, la Ley 256 elimin tambin la incapacidad de la mujer casada para
intervenir en representacin del hijo incapaz, en el juicio de investigacin de la paternidad.
Desde luego, esta norma que ahora figura en el Art. 255, supone de todas maneras que
previamente el marido haya impugnado la paternidad del hijo de su mujer y haya obtenido
sentencia favorable, que le declare que no es el padre el marido; sobre esa base, la mujer
casada puede demandar en nombre de su hijo menor de edad al que crea ser el verdadero
padre.
14.5 No puede la mujer casada adoptar sin consentimiento del marido. Pero en este punto,
la ley exige algo ms: el consentimiento unnime de los dos cnyuges, de tal suerte que

764
tampoco el marido puede adoptar sin el consentimiento de la mujer.
Por lo tanto, nos encontramos aqu ante un caso especial, no tanto de incapacidad de la
mujer casada, sino ms bien de un requisito esencial constitutivo del acto de adopcin, y
que, muy razonablemente supone el consentimiento conjunto de los dos cnyuges (Art. 319).
15. Comparecencia de la mujer casada en juicio.
15.1. Si la mujer casada era relativamente incapaz y deba normalmente estar representada
o autorizada por el marido para todo acto jurdico, era lgico que tampoco pudiera
comparecer en juicio por s sola, y as lo establece el Art. 160 hasta la sexta edicin (1962) del
Cdigo Civil: Sin autorizacin escrita del marido, no puede la mujer casada parecer en
juicio, por s, ni por procurador, sea demandando o defendindose.

Pero no es necesaria la autorizacin del marido en causa penal en que se proceda contra la
mujer, en los litigios de la mujer contra el marido o del marido contra la mujer.- El marido,
sin embargo, estar siempre obligado a suministrar a la mujer los auxilios que necesite para
sus acciones o defensas judiciales.-
La mujer casada puede tambin comparecer en juicio, sin autorizacin del marido en
representacin de los hijos que estn bajo su patria potestad o en los casos de
representacin de sus hijos legtimos en causas contra el padre, o de estar autorizada por
este Cdigo o por ley especial.163 (Derogado).
15.2. Despus de la reforma del ao 1970, la regla general es precisamente la contraria de la
que antes se estableca en el Art. 160, que fue derogado. Es decir, ahora la mujer casada
tiene plena capacidad para comparecer en juicio, o ms exactamente, tiene la misma
capacidad que tendra si fuera soltera. Por tanto, todas las abundantes excepciones a la
incapacidad quedan ahora incluidas en la nueva regla.
15.3. Al suprimirse el Art. 160 que formulaba la incapacidad de la mujer casada para estar en
juicio, se suprimi tambin la expresa referencia a varias excepciones y entre ellas, una
presenta en la actualidad dificultades de interpretacin: el caso de representar la madre a
sus hijos en juicios contra el padre. No cabe duda que la mujer puede intentar toda clase de
acciones, pero, podr hacerlo en representacin de sus hijos? Este es un problema de
legitimidad de personera. El Ttulo XI aunque declare que la patria potestad es ejercida por
el padre y la madre, sin embargo solamente se refiere a la representacin judicial del
padre luego, podra concluirse, que la madre no puede representar a los hijos. Sin
embargo, el pensamiento del Legislador no fue el de restringir los derechos de la mujer
casada, sino el de ampliarlos. Por otra parte, la madre puede ejercer la patria potestad,
pero slo cuando termina la del padre, de modo que, mientras l ejerza la patria potestad,
la madre no podra representar a sus hijos, salvo los casos expresamente exceptuados por la
Ley. Y tenemos, efectivamente, importantes excepciones: Segn el Art. 32 COGEP, la madre
puede representar a los hijos en juicio contra cualquier persona, para demandar los
alimentos que se le deba. Tambin tiene legitimidad para representar a los hijos en juicios
relativos a la misma filiacin.
En otros casos, de ser necesario, poda pedir autorizacin del marido, y si l se negara y de
ello se siguiera perjuicio evidente para los hijos, poda pedir al Juez la suspensin o
terminacin de la patria potestad del marido, en cuyos casos ya poda ella representar a los
hijos. Siendo el espritu de la Ley, el de dar mayor autoridad a la madre, debera reconocerse
fcilmente la representacin de los hijos a la mujer casada, siempre que el padre descuidara
los intereses de los hijos, y no solamente en los casos de separacin conyugal o de divorcio.

15.4. La capacidad de la mujer casada es cosa distinta a su legitimidad de personera para

representar a la sociedad conyugal. Esta era representada normalmente por el marido, y
solamente en los casos de administracin extraordinaria, corresponda a la mujer. Tambin
caba, desde luego, que el marido confiriera poder a la mujer para representar a la
sociedad conyugal en juicio, sea como actora o como demandada. Por la misma razn,
caba tambin la ratificacin por parte del marido, de lo actuado por la mujer en nombre
de la sociedad y sin contar inicialmente con mandato o autorizacin del marido; dicha
ratificacin sanara la eventual nulidad de lo actuado.

La regla general, era pues, la de la incapacidad para estar en juicio. Y esta incapacidad de

765
la mujer casada se produca automticamente por el matrimonio de tal forma que
afectaba tambin a los juicios iniciados antes, cuando era soltera. Tampoco poda evadir la
incapacidad, actuando por medio de procurador si ella no puede comparecer por s
misma, mal podra comparecer por medio de un representante voluntario; slo poda
comparecer por medio de su representante legal, que era el marido, o con la autorizacin
de l. Si antes de casarse hubiere dado poder para al juicio, el poder no termina por el
hecho del matrimonio, pero no podr el mandatario ejercerlo, porque quien debe ahora
representar a la mujer es el marido, y solamente si ste diera a su vez poder a la mujer o a
una tercera persona, entonces podra un extrao representar a la mujer.

Los casos de excepcin que sealaba el Art. 160 se reducan a cuatro captulos:
1) Juicios entre marido y mujer; 2) juicios en los que la mujer interviene en nombre de los hijos
legtimos; 3) juicios para los que est autorizada por leyes especiales; 4) Las causas penales
contra la mujer.
15.5. En cuanto al primer caso, juicios contra el marido,- sea ella la actora o la demandada-
, es evidente que no podra exigirse autorizacin del varn ya que entonces quedara la
mujer totalmente el arbitrio de l y se frustrara la posibilidad de la defensa legal.
15.6. La mujer casada poda intervenir en juicio en nombre de sus hijos, solamente si stos
eran legtimos: bien del actual matrimonio, o de otro matrimonio anterior, pero en ningn
caso, en nombre de hijos ilegtimos. Su representacin proviene de una de dos causas: o
porque ejerce la patria potestad (por ej. de hijos de anterior matrimonio, o del actual, si el
marido ha sido privado o suspenso en el ejercicio de la patria potestad, como en los casos
de separacin, larga ausencia, etc.); o, el otro caso: la mujer no ejerce la patria potestad,
pero debe representar extraordinariamente a los hijos legtimos que tienen que litigar contra
su propio padre. El caso ms frecuente ser el de reclamaciones de alimentos.
15.7. Respecto de las leyes especiales las ms notorias son las leyes penales y de polica,
segn las cuales la mujer puede comparecer en juicio como demandada, no como actora,
an sin la autorizacin del marido. Es natural que no deba contarse con la anuencia del
marido, pues de otro modo se asegurara la impunidad de la mujer casada. Las leyes
penales y de polica son de orden pblico y, no estn sujetas a la voluntad particular; la
vindicta pblica tiene que hacerse efectiva, aunque el marido no quisiera que su mujer
fuera castigada.
15.8. Otro caso importante es el de las leyes sociales que dan capacidad especial a la mujer,
incluso para comparecer en juicio. Tal cosa sucede con el Cdigo del Trabajo y la Ley del
Seguro Social. Como la Ley 256, del ao 1970, reconoci plena capacidad a la mujer
casada, derog tambin esas excepciones, ya innecesarias.

15.9. En el mismo Cdigo Civil, desde luego, se establecan las excepciones ms

importantes, en las cuales la mujer s tiene capacidad para estar en juicio:1, si ejerce
profesin liberal; 2, si tiene otra profesin o industria (respecto de esas materias); 3, si ejerce
el comercio; 4, si tiene separacin parcial de bienes; 5, si est excluida de bienes; 6, si est
judicialmente separada; 7, si ejerce la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal; 8, si est autorizada por el juez, a falta de autorizacin del marido; y 9, en
algunos otros casos ms especiales (como cuando ella pide su reconocimiento como hija
ilegtima, interviene en el juicio de impugnacin de la legitimidad de un hijo, etc.) Todo esto
cambi profundamente por la Ley 256, de 1970, puesto que ya no se necesita que existan
situaciones excepcionales, para que la mujer tenga capacidad, sino que esa es la regla
general.
15.10. Una sentencia de la Corte Suprema dice as: Si la mujer demandada contrae
matrimonio durante el juicio, debe contarse en adelante con el marido, como
representante legal de la mujer, so pena de que el proceso se vicie de nulidad, por falta de
la solemnidad sustancial de legitimidad de personera.164 Pero la parte que litiga con la
mujer puede ignorar el matrimonio, y si no reclama ella oportunamente que se cuente con
el marido, y no aparece en forma alguna del proceso que la otra parte tuvo conocimiento
del matrimonio, parece lgico que no pueda alegar la nulidad la misma mujer; en este
sentido una sentencia de la Corte Suprema de Chile, de fecha 27 de agosto de 1950,
resuelve que no puede en tal caso anularse lo actuado despus del matrimonio. 165

766
Considero que en caso semejante nuestra Corte Suprema debera aplicar el Art. 1054 del
Cdigo de Procedimiento Civil y resolver con criterio de equidad judicial, para que no
queden sacrificados los intereses de la justicia por slo la falta de las formalidades legales.
15.11. Un punto fue discutido en la doctrina: si la mujer casada puede absolver posiciones o
confesar en juicio. Antiguamente se sostena que slo poda hacerlo con expresa
autorizacin del marido, ya que se trata de una comparecencia en juicio, y de suma
importancia. Pero despus se consider generalmente que, si la mujer litiga ya representada
por el marido, o autorizada por l, lgicamente puede tambin confesar. Adems, si se
requiriera de la autorizacin marital para absolver posiciones, se pondra en difcil situacin
a la otra parte litigante, privndosele de ese medio de prueba siempre que el marido no
quisiera condescender con l. Nuestra ley es clara al respecto: La mujer casada mayor de
edad se halla obligada a confesar, ya sea personalmente o por medio de apoderado
especial, en los casos en que proceda este mandato. El valor probatorio de esta confesin
se apreciar segn las reglas generales consignadas en este pargrafo, deca el Art. 141 del
Cdigo de Procedimiento Civil (hoy suprimido); y si est obligada a confesar es evidente
que no requiere de permiso alguno; adems, puede conferir mandato, y confesar, por
medio de mandatario, es decir, actuando como persona capaz. Tambin puede la mujer
casada prestar juramento decisorio, a diferencia de los otros incapaces (Art. 184 COGEP).
15.12. En los juicios penales contra la mujer, no se requera autorizacin del marido. Pero de
aqu se deriva otro asunto, y es que si en la misma accin penal se peda la indemnizacin
de perjuicios, la mujer resultaba hbil tambin para este punto; en cambio si la accin se
segua separadamente, como consecuencia de una condena penal, pero ya en el plano
civil, este nuevo y distinto juicio requera intervencin del marido.

Tambin en el plano penal, la mujer casada no poda acusar las infracciones que deben
perseguirse de oficio, salvo en los casos de excepcin en que poda comparecer en juicio
por s misma, y adems, poda tambin acusar las infracciones cometidas contra ella
misma, o contra sus parientes dentro del 4o. grado de consanguinidad o 2o. de afinidad
(Art. 34 del Cdigo de Procedimiento Penal).

15.13. Si bien la mujer casada no requiere de la autorizacin del marido para comparecer
como demandada en juicios penales, sin embargo, esto no obsta a que el marido pueda
representarla. As lo afirma Don Luis Felipe Borja: Pero atindase al tenor literal de la regla:
no es necesaria la autorizacin del marido, significa que la justicia procede contra la
mujer aunque el marido no la autorice; pero como no pugna con la regla de que el marido
es el representante legal de la mujer, puede l representndola comparecer en juicio
criminal o de polica. Le es potestativo intervenir en el juicio representando a la mujer; pero,
si l; no comparece, se sigue contra ella la causa criminal o de polica.166
15.14. Volvamos a la materia civil para considerar otros casos especiales. Segn el Art. 32
COGEP, la mujer casada puede demandar alimentos legales, para s o para su hijo, por s
misma, esto es, sin necesidad de autorizacin marital. Esta demanda puede proponerse
contra cualquier persona que est obligada a proporcionar tales alimentos, no slo contra
el marido, de tal modo que es otro caso distinto de la excepcin considerada en el Art. 160
del Cdigo Civil de 1960 (juicios contra el marido ). Ahora, por la regla general de la
capacidad puede hacerlo, no como excepcin.

15.15. La mujer casada excluida de bienes tiene derecho de comparecer en juicio por s sola
para los asuntos relacionados con los bienes que administra en virtud de la exclusin, pero
no tena igual capacidad para estar en juicio respecto de otros bienes. Por esto el
demandante deba probar dicha relacin, si demanda a mujer casada, y de otro modo, se
anulara el juicio por ilegitimidad de personera. Hay jurisprudencia en este sentido. 167

15.16. Un acto frecuente en la vida ordinaria es el de que marido y mujer suscriban una letra
de cambio en calidad de aceptantes o de avales, o bien, un pagar, como giradores del
mismo. Esa firma conjunta de los dos, supone que la mujer est autorizada, y por ende el
acto es vlido. Pero la autorizacin tcita del marido no se extenda a que la mujer pudiera
comparecer en juicio por s sola, con ocasin de esa letra de cambio o pagar a la orden.
Tambin hay sentencias de la Corte Suprema en este sentido. 168 Ahora s puede hacerlo.
15.17. Si el marido es puesto en interdiccin, por regla general, la mujer tendr que asumir la

767
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, y en todo caso, ser capaz para los
actos que tenga que realizar en lugar del marido (cumplidas ciertas formalidades que
veremos).
Pero si la interdiccin del marido era por insolvencia, no perda el derecho y obligacin de
representar a su mujer. As dice una sentencia de la Corte Suprema: La incapacidad del
interdicto por insolvencia, no le inhabilita para representar a su mujer por obligaciones
contradas con su autorizacin, en actos de comercio, sin que por tanto exista ilegitimidad
de personera.169 Segn el Art 432 COGEP el fallido conservaba la facultad de administrar
hasta el 50% de los fondos que adquiera, para satisfacer sus necesidades personales y
familiares. La jurisprudencia ha aclarado que conservaba tambin el derecho de estar en
juicio para lo relativo a ese 50% y por lo mismo, poda representar a la mujer en sus asuntos
judiciales. 170
15.18. El marido no puede representar a la mujer en juicio cuando haya oposicin de
intereses, segn el Art. 343 COGEP; y en una sentencia de la Corte Suprema se aclara que:
la contraposicin de intereses entre las partes que intervienen en un litigio, para que pueda
ser impedimento Legal para la representacin en juicio de una de ellas, no puede ni debe
ser meramente potencial o posible en un futuro prximo o remoto, sino que dicha
contraposicin ha de manifestarse claramente por la condicin actual de los derechos del
representante y del representado. 171 Ahora bien, esa contraposicin de intereses se da con
toda claridad, entre otros casos, si la mujer quiere interponer una tercera excluyente de
dominio en un juicio del marido con otra tercera persona. Aqu, la mujer no litiga
propiamente contra el marido, pero hay una contraposicin de intereses que le permite
actuar en juicio sin necesidad de la autorizacin o representacin del cnyuge.

15.19. Otro caso especial de capacidad de la mujer que le permita actuar por s misma en
juicio es el del patrimonio familiar que ella est administrando y diere lugar a un juicio. Si ella
misma constituy por s sola con bienes propios ese patrimonio, es capaz porque tales
bienes se consideran excluidos de la sociedad conyugal y de la administracin del marido
(Art. 835 C.C.); y si el patrimonio familiar se constituy por ambos cnyuges, cuando la mujer
lo administre ser porque el marido tiene algn impedimento legal (Art. 842).
15.20. La intervencin ilegal de la mujer en juicio, sin el consentimiento del marido, origina la
nulidad del juicio. Pero si el marido ratifica lo actuado por la mujer, antes de que se
ejecutore la declaracin de nulidad, desaparece sta, y se consolida el proceso como
vlido, segn lo dispone el Art. 370 del C.P.C.
Es preciso insistir en que todo lo que se acaba de exponer ha cambiado: desde el 4 de junio
de 1970, la regla general consiste en que la mujer es plenamente capaz. Pero las normas
antes reseadas se aplicarn a los casos anteriores a las respectivas reformas.

16. La autorizacin del marido.

16.1. La incapacidad relativa de la mujer casada poda subsanarse por parte del marido sea
representndole l y actuando en nombre de la mujer, o bien, autorizndole a ella para que
por s misma acte con tal autorizacin. Si el marido ni representaba ni autorizaba a la
mujer, ella poda, en ciertos casos, recurrir al juez y entonces, la autorizacin judicial,
resultaba el tercer remedio de la incapacidad de la mujer casada.
16.2. Siendo capaz la mujer casada, ya no necesita de autorizacin del marido para actos
o contratos. Se han conservado sin embargo, los artculos que tratan de esta autorizacin,
pero en adelante se aplicarn solamente a los actos o contratos en que la mujer pueda
comprometer y obligar o responsabilizar a la sociedad conyugal.
Ya no se trata propiamente de una autorizacin, sino ms bien de un mandato del jefe de
la sociedad conyugal, a favor de la mujer; puede, a pesar de todo, emplearse la palabra
autorizacin, si se tiene en cuenta que el pensamiento del Legislador consiste en hacer
participar a la mujer en la administracin de la sociedad conyugal, aunque el marido sea
el administrador ordinario. Despus de la ley 43, la administracin ordinaria corresponde al
marido o a la mujer, segn ellos convengan, y el que administre puede autorizar al otro.

16.3. La autorizacin puede ser anterior al acto realizado por el otro cnyuge, y entonces es

768
autorizacin propiamente dicha. Pero tambin puede confirmar lo hecho sin su previa
autorizacin y entonces tenemos la ratificacin, o autorizacin a posteriori.

Tanto la autorizacin propiamente dicha como la ratificacin pueden ser expresas o tcitas.
Tambin pueden ser generales o especiales para un acto concreto o para un grupo o
categora de actos.
Naturalmente, segn la clase de actos o contratos la ley exige especiales solemnidades en
unos casos, o no exige ninguna para otros casos. En trminos generales podemos decir que
la autorizacin si ha de ser expresa normalmente debe hacerse con iguales exigencias de
forma que el acto para el que se da: si se trata de un acto que no requiere de forma alguna
solemne, tampoco la requerir la autorizacin; si debe el acto hacerse constar por escrito,
igualmente la autorizacin deber ser escrita; si requiere de escritura pblica, tambin la
autorizacin debe hacerse por ese medio.
La autorizacin tcita no puede desprenderse de cualesquiera conducta, sino que
solamente puede presumirse en aquellos casos previstos por la ley, pues as lo dispona el
inciso 2o. del Art. 162, que pas a ser 141 por la ley 256, y que ha sido derogado por la ley 43.
Sin embargo, esto no significaba que las presunciones de autorizacin contenidas en la ley
no admitieran prueba en contrario. Dice Borja que el Cdigo no debera, por esto, emplear
la palabra presuncin sino autorizacin o mandato tcito, pues la presuncin no admite
prueba en contrario. 172 Pero considero que se salva la dificultad simplemente teniendo en
cuenta que las presunciones contenidas en el Ttulo VI son simplemente legales y no legales
y de derecho, ya que solamente stas no admiten prueba en contrario. Por tanto, si el
marido demostraba que su actitud, inequvocamente no significaba autorizacin a la
mujer, poda obtener la nulidad del acto efectuado por ella con una presunta autorizacin
tcita.
La autorizacin del marido a la mujer para que administre sus bienes puede ser total. En
cambio, en las capitulaciones matrimoniales se poda estipular solamente que la mujer
administrara separadamente una parte de sus bienes, o una cantidad determinada de
dinero. La diferencia radicaba en que la autorizacin dada por el marido durante el
matrimonio poda revocarse en cualquier momento, mientras que no suceda lo mismo con
lo pactado en las capitulaciones matrimoniales, que tenan carcter inmutable; de all que
la ley reconoca mayor libertad de accin con relacin a la autorizacin dada por el
marido durante el matrimonio.
16.4. En general la autorizacin para un acto lleva consigo la capacitacin para realizar
todos los medios naturalmente y ordinariamente destinados para ese fin. As, si el marido
autoriza a la mujer para comprar una propiedad, automticamente la mujer puede
celebrar la escritura, pblica, pagar los impuestos, inscribir la escritura, entrar en posesin
materias de la cosa, etc.

En cambio una autorizacin general no sirve para determinados actos especiales que no se
relacionen necesariamente con el negocio autorizado en trminos amplios. As tenemos una
sentencia de la Corte que dice: La mujer autorizada para hipotecar o enajenar sus bienes
races, no puede en virtud de esta autorizacin, ajustar cuentas ni constituirse deudora del
saldo de sta, so pena de nulidad relativa, que no aprovechar a los demandados que se
allanaron con el pago, y que es nulidad que convalece con la prescripcin.173 En igual
forma, la mujer autorizada para ejercer el comercio en general, no puede por slo ello,
hipotecar bienes del marido o de la sociedad conyugal, sino que necesitara autorizacin
especial que debe figurar en escritura pblica (Art 17 del Cdigo de Comercio).
Igualmente para asociarse en sociedades a nombre colectivo, necesita especial
autorizacin (Art. 277 C. Comercio y Art. 28 Ley de Compaas).
16.5. El marido poda autorizar a la mujer para actos relacionados con bienes de ella. Si la
mujer iba a realizar un acto respecto de los bienes sociales o del marido, necesitaba
verdadero mandato o poder del marido, quien es el administrador de ellos, y ms an,
quien se consideraba dueo de esos bienes frente a terceros.
16.6. Examinemos los casos tcitos del marido. Para las materias civiles, dichos casos
estaban sealados en el Art. 141 del C.C. de 1930, y eran los siguientes: 1o. la compra de

769
cosas muebles que la mujer haga al contado: 2o. la compra al fiado de objetos
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia; 3o. la compra de cosas
muebles, aunque no sean de consumo ordinario si se han empleado, en el uso de la mujer o
de la familia, con conocimiento y sin reclamacin del marido.

16.7. Si tuviramos en cuenta slo el tenor literal del Art. 141 y lo dispuesto en el inciso
segundo del Art. 140 (no podr presumiese la autorizacin del marido sino en los casos que
la ley ha previsto), podramos pensar que no caba ningn otro acto de la mujer con
autorizacin tcita del marido, fuera de los tres mencionados. Pero resulta que en muchos
otros casos ser muy difcil distinguir si hay slo autorizacin tcita o tambin expresa del
marido, porque ste interviene en una u otra forma en el acto. Efectivamente, el mismo Art.
138 (actual 140) deca en el inciso 1o. (derogado en 1970) que La autorizacin del marido
debe ser otorgada por escrito, o interviniendo l mismo, expresa y directamente en el acto.
Necesariamente tenemos que entender que esto se refera a aquellos actos que tienen una
forma ms o menos solemne. Pero, cmo podramos pensar que la mujer pudiera comprar
al fiado esos mismos objetos? Cmo podra la mujer comprar al fiado an objetos de uso
extraordinario, de lujo -joyas, galas, muebles preciosos deca el Art. 141 (derogado) - , y en
cambio no pudiera vender al contado objetos de uso ordinario que han dejado de tener
utilidad para el hogar, como ropas usadas por ejemplo? Evidentemente, se impone una
interpretacin algo ms extensiva del Art. 141 (derogado) y en apoyo de ella tenemos
tambin la ltima parte del Art. 144 que dice: La ratificacin podr ser tcita, por hechos
del marido que manifiesten de un modo inequvoco su aquiescencia ahora bien estos
hechos no se especifican y pueden ser muy variados, en nmero indefinido, y no parece que
si despus de ejecutados los actos de la mujer la simple conducta del marido sirve para
ratificarlos y darles valor, en cambio no pueda tcitamente aprobar por anticipado esos
mismos actos. Si por ejemplo la mujer adquiere, un automvil y el marido lo usa, lleva los
chicos a la escuela, lo matrcula, paga los impuestos y reparaciones, etc. es evidente que ha
ratificado con su conducta la compra hecha por la mujer. En cambio, tendremos que
considerar que para autorizar previamente a la mujer para esa adquisicin, deba el marido
darle permiso por escrito o interviniendo l mismo, expresa y directamente en el acto,
como peda el Art. 138 Art. 132 del C.C. de 1930,? Parece que efectivamente si el marido,
antes del acto tena una conducta que inequvocamente manifestaba su autorizacin, esta
deba bastar, aunque no entre en ninguna de las precisas previsiones de la ley: el marido,
por ejemplo, promete prestar a otras personas ese automvil, construye un garaje, dice que
lo va a comprar, verbalmente autoriza a la mujer y le proporciona el dinero necesario, etc.,
en tal caso, parece evidente que tambin existe suficiente autorizacin, y as mismo, en
otros casos semejantes.
16.8. En cambio, la apreciacin de qu deba entenderse por gastos ordinarios o consumo
ordinario de la familia (Art. 141 del C.C de1930, es algo que tiene que apreciarse con
prudencia de conformidad con los usos y costumbres, no slo generales de una sociedad
determinada, sino tomando en consideracin la situacin social y econmica de cada
familia. Lo que es gasto ordinario para una familia de alta clase econmico - social, ser
totalmente extraordinario para otra ms modesta.

16.9. La presuncin cesaba en el caso de separacin judicialmente autorizada; pero en el

caso de separacin ilegal, de hecho, habra que distinguir si la mujer es quien ha
abandonado el hogar no puede suponerse de ningn modo que el marido le autorice para
realizar gastos de los cuales el pueda resultar responsable; en cambio, si es l quien ha
abandonado el hogar, no puede liberarse de sus responsabilidades por medio de su actitud
ilegal. Me parece que as debe resolverse la controversia, y tendramos un apoyo positivo en
el Art. 116 de nuestro Cdigo, pues si los bienes adquiridos por el cnyuge en el estado de
separacin no benefician al culpable de ella (en el caso de la liquidacin de la sociedad,
por divorcio), es natural que tampoco le beneficien las adquisiciones del cnyuge inocente
de la separacin, aunque no se produzca el divorcio.

16.10. En ciertos casos la autorizacin deba revestir peculiares solemnidades, as, la

autorizacin para comerciar debe conferirse a la mujer casada por medio de escritura
pblica (Art. 12 del Cdigo de Comercio), la cual adems tiene que inscribirse (Art. 30 del
Cdigo de Comercio). Pero tambin cabe la autorizacin tcita: si la mujer ejerce
pblicamente el comercio mientras no intervenga reclamacin o protesta de su marido,
notificada de antemano al pblico, o especialmente al que contrate con la mujer (Art. 12).
La revocacin de tal autorizacin debe hacerse con aprobacin del Juez provincial del

770
domicilio de la mujer, y tambin por escritura pblica, inscrita, y mediante publicacin por
la prensa (Art. 20 del Cdigo de Comercio).

16.11. Cualquier autorizacin del marido, expresa o tcita, general o especial, puede ser
revocada. Y la revocatoria puede ser tambin total o parcial, es decir, cabe la posibilidad
de restringir la autorizacin, permitiendo en adelante solamente algunos de los actos
anteriormente consentidos.
En todo caso, la revocacin no surte efecto retroactivo. Los actos ya cumplidos por la mujer
si son vlidos continan sindolo despus de que se le revoca la autorizacin; slo en
adelante ya no podr realizarlos por s sola. Nada limita la posibilidad de que el marido
autorice y revoque varias veces o muchas veces a su mujer los mismos o parecidos actos. Lo
mismo hay que decir ahora, respecto de la autorizacin de la mujer al marido, cuando es
ella quien administra la sociedad o en los dems casos en que debe intervenir.

Naturalmente la revocatoria para que pueda afectar a terceros que contratan con la mujer
tiene que estar al alcance de su conocimiento. Si con mediana diligencia un tercero poda y
deba conocer la revocacin, no puede quejarse ni reclamar por el perjuicio que le
sobrevenga de la anulacin del acto. Pero si, empleando esa mediana diligencia de un
hombre prudente no result posible conocer que el marido haba revocado su autorizacin,
parece evidente que el tercero bien puede exigir que se le indemnice por el perjuicio sufrido,
ya que la mujer debe obrar de buena fe, y no puede considerarse que la tenga si oculta su
incapacidad. Para confirmar estas normas de equidad, tendramos la analoga con las
reglas relativas a la terminacin del mandato.
17. Ratificacin.
17.1. La ratificacin tiene por objeto sanear la nulidad relativa, eliminando la posibilidad de
que se declare esa nulidad. Por consiguiente la ratificacin es posible hasta el momento
anterior en que se ejecutore la sentencia de nulidad.

17.2. Iguales consideraciones que las hechas sobre la autorizacin, pueden, hacerse respecto
de la ratificacin; por parte del marido, de los actos o contratos de la mujer. Solamente
ser necesaria, tratndose de actos o contratos relativos a la sociedad conyugal, cuya
administracin ordinaria corresponda al marido y que, desde 1989, puede ser ejercida tanto
por el varn como por la mujer. Si ha intervenido el uno, sin mandato del otro, se podra
considerar que hay una gestin de negocios ajenos (de la sociedad), y la ratificacin por
parte del representante o administrador ordinario de la sociedad conyugal, elimina la
nulidad,

17.2. Despus de la reforma de 1970, no cabe hablar de ratificacin por parte de la misma
mujer una vez que deja de ser incapaz, ya que desde la reforma ya no es incapaz. Podra
pensarse, sin embargo, en el caso de ratificacin de algn acto o contrato relativo a la
sociedad conyugal y que podra hacer la mujer despus de la liquidacin de la sociedad si
el acto o contrato se refiri exclusivamente a bienes que a ella se le adjudican y si de tal
ratificacin no se sigue ningn perjuicio para el marido, ex - marido o terceros.
17.3. Solamente una persona capaz puede ratificar, ya que precisamente la ratificacin
tiene por objeto completar la capacidad imperfecta con que ha actuado un relativamente
incapaz. Tambin cabe ratificacin de actos con consentimiento viciado, imperfecto, pero
aqu no nos ocupamos sino del caso de la mujer casada en cuanto tal.

17.4. La ratificacin puede ser expresa o tcita. Tambin puede extenderse a todos los actos,
ser general, o referirse slo a alguno o algunos de los realizados por la mujer, y entonces ser
ms o menos especial. La ratificacin tcita - dice el Art. 1712 - es la ejecucin voluntaria
de la obligacin contratada. Pero para el caso de la mujer unida en matrimonio, el
concepto de ratificacin tcita por parte del marido es ms amplio; tenemos la norma del
Art. 144, segn la cual no solamente el cumplimiento voluntario de la obligacin constituye
ratificacin, sino todo hecho que manifieste de modo inequvoco su aquiescencia. Por
ejemplo el usar cosas compradas por la mujer, configura una ratificacin tcita del marido.
17.5. La ratificacin produce efecto retroactivo. As se afirma en el Art. 688 del Cdigo Civil
respecto de la tradicin originariamente nula, la cual se convalida retroactivamente. Otro
tanto establece el Art. 720 respecto de la convalidacin de un ttulo que en principio fue

771
nulo, y que mediante la ratificacin adquiere valor legal que se retrotrae a la fecha en que
fue conferido el ttulo. Tambin la ratificacin de actuaciones en juicio tiene efecto
retroactivo (Art. 371 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1987). La doctrina general de la
ratificacin nos ensea que produce efectos retroactivos, y por los ejemplos que acabamos
de citar se demuestra que en nuestro sistema jurdico se sigue dicha doctrina universalmente
admitida.W3
17.6. Quien poda ratificar era el marido (ahora, el administrador de la sociedad, marido o
mujer), y no el juez. Mientras que el marido poda, o bien autorizar previamente los actos de
la mujer, o bien ratificarlos despus de ejecutados, en cambio el juez solamente puede
autorizar, mas no ratificar. En una sentencia de la Corte Suprema aparece con toda nitidez
esta doctrina: La licencia judicial dada a la mujer casada para que comparezca en juicio
no subsana la nulidad de las actuaciones anteriores, ni puede decirse que la querellante ha
ratificado lo hecho por ella con la presentacin de tal licencia.174
17.7. Poda ratificar sus actos la misma mujer una vez que ha desaparecido la
incapacidad? En otras palabras, terminado el matrimonio (por viudez, divorcio, etc.), o si
la mujer se separaba judicialmente, exclua sus bienes o llegaba a tener capacidad por
cualquier otra causa, tena tambin capacidad para sanear la nulidad de los actos
relativamente nulos ejecutados por ella cuando era relativamente incapaz? Considero que
es preciso distinguir, si las consecuencias del acto solamente le afectan a ella entonces
poda sin duda ratificar; pero si el acto obliga en alguna forma al cnyuge, ex - cnyuge, o
los sucesores en su derecho en tal caso no caba que ella por s sola pudiera ratificar, porque
perjudicara o podra perjudicar a aquellas otras personas en beneficio de quienes tambin
se ha establecido la nulidad relativa de los actos no autorizados de la mujer casada.
Realmente la ratificacin equivale a una renuncia al derecho de pedir la nulidad, y como
no se pueden renunciar sino los propios derechos y no los ajenos, por esta razn la misma
mujer no podra ratificar sino en tanto en cuanto no afecta con su ratificacin a derechos
de otros.
18. Representacin de la mujer por el marido.
18.1. El marido, como hemos dicho, no solamente poda autorizar o ratificar los actos de la
mujer, sino que tambin poda actuar en nombre de ella, puesto que era su representante
legal.
Esta representacin legal se desprenda de la potestad marital y era una de sus atribuciones
ms importantes. El Art. 28 deca, hasta la reforma de 1970, que el marido es representante
legal de la mujer, y en el 159 (hoy, 139) se daba por entendido que el marido representa a la
mujer desde el momento del matrimonio, momento en que asume la administracin de la
sociedad conyugal y de los bienes de la mujer.

18.2. El marido no es representante legal de la mujer, desde la vigencia de la Ley 256, que
reform ambos artculos mencionados el 33 (hoy 28) y el 159 (hoy 139). El marido s tiene an
la representacin de la sociedad conyugal, como jefe de ella y administrador ordinario de la
misma.

A partir de la ley 43, la representacin corresponde tanto al marido como a la mujer que
ejerza la administracin de la sociedad, lo cual pueden acordar libremente ellos mismos.
18.3. En consecuencia, la mujer puede enajenar libremente sus bienes propios, sean muebles
o inmuebles; y el marido no tiene ninguna intervencin de ello. Por esto se suprimieron los
Arts. 1806 y 1808.

18.4. En cambio, contina vigente la disposicin por la cual, para enajenar bienes races de
la sociedad conyugal, se requiere la intervencin de ambos cnyuges.
Ms an, se ha ampliado la participacin de la mujer en los actos relativos al patrimonio de
la sociedad conyugal ya que se requiere su consentimiento, junto con el del marido, para la
hipoteca, arrendamiento a largo plazo y constitucin de cualquier gravamen real.
Se presume el consentimiento para esos actos, cuando uno de los cnyuges se halla en el
exterior durante tres o ms aos, inmediatos anteriores a la enajenacin o gravamen. Esta
regla se aplicaba antes del 4 de junio de 1970 solamente en el caso de ausencia de la mujer;

772
ahora vale para uno u otro cnyuge.

18.5. Segn el actual Art. 146 (antes 169), cualquiera de los cnyuges, puede ser
reemplazado por el Juez, si no puede dar su consentimiento para aquellos actos, por
hallarse en interdiccin. En tales casos, el Juez, odo el Ministerio pblico y previa
comprobacin de la utilidad, suple el consentimiento del cnyuge interdicto.
18.6. Pero la representacin del marido no se extiende a los actos personalsimos: no puede
hacer testamento en nombre de la mujer, o modificar o revocar el testamento de la mujer,
no puede sin autorizacin o mandato de ella iniciar un juicio para que su mujer sea
reconocida como hija ilegtima, ni puede libremente aceptar o repudiar el reconocimiento,
etc.

En todos estos actos personalsimos, la voluntad de la mujer es exclusiva (actos

testamentarios), o por lo menos prevaleciente y decisiva (en los otros).
Hay todava otros actos que, aunque no son de ndole personalsima, requieren sin embargo
la necesaria intervencin o consentimiento de la mujer para que el marido pueda
realizarlos. Unos son actos que afectan a la familia en su conjunto, tal es el caso de la
adopcin de menores, que las personas casadas solamente pueden realizar de comn
acuerdo; otros son los que afectan a la propiedad de los bienes races, que la ley trata de
proteger al mximo.
18.7. Nuestro sistema exiga antes autorizacin del juez para que pudieran enajenarse o
hipotecarse los bienes races de la mujer, pero esa disposicin se derog en 1936 y en su
reemplazo se estableci que para dichos actos se requiere el consentimiento expreso de la
misma mujer.
El Decreto de 1o. de julio de 1936 exige la intervencin conjunta de ambos cnyuges para la
enajenacin o hipoteca de inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, los
cuales, mientras no se demuestre lo contrario, pertenecen no a la mujer o al marido, sino a
la sociedad conyugal. En esta forma se cambi profundamente el rgimen de la sociedad
conyugal que antes atribua al marido la libre gerencia y disposicin de los bienes de la
sociedad conyugal. 175
El consentimiento de la mujer para enajenar bienes races puede retractarse antes de que se
realice el contrato, ya que la ley exige precisamente que se manifieste ese consentimiento
en el mismo contrato. As lo ordenaba el Art. 1806 del C.C. 1960: No se podrn enajenar ni
hipotecar los bienes races de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir
en especie, sino con la voluntad de la mujer, manifestada en el respectivo contrato, y no
ser necesaria la autorizacin judicial, aunque ella fuese menor de edad. Y el Art. 1808 del
C.C. 1960 exiga tambin el consentimiento de la mujer para enajenar otros bienes de la
mujer (aunque no sean races), que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie.
En cuanto a los bienes sociales, es el Art. 181 el que dispona que: Los bienes inmuebles de
la sociedad conyugal, adquiridos a ttulo oneroso, durante el matrimonio, no podrn ser
enajenados ni hipotecados sino con el consentimiento y la intervencin de ambos
cnyuges. Se presume el consentimiento tcito y no ser necesaria la intervencin de la
mujer para la enajenacin o hipoteca de los bienes comprendidos en el inciso precedente,
cuando la mujer se encuentra fuera del pas por lo menos tres aos antes de que se realice
la enajenacin o hipoteca de tales bienes.

Una original disposicin contenida en el Art. 4 del Decreto Supremo 435 de septiembre de
1963 (R. O. 58 del 18 de septiembre de 1963), establece tambin una presuncin de
consentimiento de la mujer para la hipoteca de bienes adquiridos a ttulo oneroso durante
el matrimonio, cuando dicho gravamen se establece a favor de las Juntas de Asistencia
Social, y se justifica esta rara presuncin diciendo que es porque los beneficios del
arrendamiento a que acceda la hipoteca ingresan a dicha sociedad conyugal; no tena
verdadera justificacin y no se incluy por eso, en la codificacin de 1971.

18.8. Cuando la mujer no poda dar aquel consentimiento por estar en interdiccin o
hallarse ausente sin que se espere su pronto regreso (dando lugar a la curadura de bienes
del ausente), entonces se supla su consentimiento por el del Juez; as lo disponan los Arts.

773
185 y 145, precisando este ltimo dos condiciones ms que deben cumplirse: or al Ministerio
Pblico y probarse que la enajenacin o hipoteca tienen utilidad manifiesta para la mujer:
Si la mujer casada, que debe prestar su consentimiento para un contrato relativo a sus
bienes, estuviese en interdiccin, o en el caso del Art. 494 el juez, odo el Ministerio Pblico,
suplir el consentimiento, previa comprobacin de la utilidad manifiesta para la mujer.176
El Art. 185, reformado por la ley 256, prevea el caso de que cualquiera de los cnyuges
estuviere en interdiccin y para cualquier contrato relativo a sus bienes, deba entonces
intervenir el juez, odo el Ministerio Pblico; pero este artculo fue derogado por la ley 43 de
1989, sin que se alcance a descubrir el motivo de esta supresin.
El Art. 840 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1960 repeta: Para la enajenacin o
hipoteca de bienes de mujeres casadas, bastar el consentimiento de stas, manifestado en
el respectivo contrato, y no ser necesaria la autorizacin judicial, aunque ellas sean
menores de edad. Cabe observar que aqu se hablaba en general de bienes de mujeres
casadas, sin exigir como lo hace el Cdigo Civil, que se trate de bienes que el marido est
o pueda estar obligado a restituir en especie.

18.9. El Art. 696 de 1960 (ahora 666 de 1987) del Cdigo de Procedimiento Civil exiga
tambin el consentimiento expreso de la mujer casada para que sea vlida una particin
extrajudicial de bienes en la que ella tenga parte. Y el Art. 1747 de C.C.1930 requera ese
consentimiento para arrendamientos a largo plazo (ms de cinco u ocho aos).

El consentimiento de la mujer debe existir al momento del contrato, y no podra retractarlo

despus de celebrado y antes de inscrito, como se desprende del tenor literal de los artculos
transcritos. Antes de la reforma de 1936, la jurisprudencia declar que el consentimiento
deba ser perseverante, esto es existir, al tiempo en que el juez dicte la sentencia del caso y
al de otorgamiento del contrato correspondiente.177 Hoy que no se necesita sentencia,
basta el consentimiento al momento del contrato, expresado explcitamente en l.
19. Autorizacin del juez.

19.1. Queda ya dicho que, siendo capaz la mujer casada, no necesita autorizacin del
marido para disponer de sus cosas; por lo mismo, tampoco necesita autorizacin del juez
en caso de incapacidad del marido. Ni tampoco puede oponerse el marido a que la mujer
realice actos o contratos relativos a los bienes propios de ella, de modo que tampoco cabe
recurrir al juez en tales casos.

En cambio, la mujer podr pedir la autorizacin del juez para realizar actos o contratos
relativos a los bienes sociales, si el marido est en incapacidad de dar su consentimiento,
cuando se necesita que sean ambos cnyuges quienes consientan. As lo disponan los Arts.
145 y 185, que contenan disposiciones iguales y repetidas. Esa repeticin se encontraba ya
en la 6a. edicin del Cdigo, y corresponda a los Arts. 169 y 1807, y habra sido bueno
eliminar en la nueva codificacin, pero no se hizo. La nica diferencia consista en que el
art. 145 se refiere a los bienes de la sociedad conyugal y el 185 deca relativo a sus bienes,
es decir los del cnyuge; pero, si realmente son bienes propios del cnyuge, evidentemente
no necesitaba del consentimiento del otro cnyuge, ni del juez, para disponer de ellos;
luego, esos sus bienes, tenan que ser tambin de la sociedad conyugal (del haber relativo
de la sociedad conyugal), pero que ella deba restituir al cnyuge al liquidarse, de modo
que en el fondo las dos disposiciones resultaban iguales. Sin duda, por ser intil esta
repeticin, la ley 43 orden suprimir el artculo 185, sin que esto cambie propiamente el
sistema jurdico en la materia.
19.2. Nos referimos aqu a la autorizacin judicial conferida antiguamente a la mujer casada
en el estado normal, o sea cuando tiene el marido la administracin ordinaria de la
Sociedad Conyugal. Ahora, despus de la reforma de 1970, cualquiera de los cnyuges
puede recurrir al juez y ste puede conceder su autorizacin en lugar del otro cnyuge en
dos casos: a) cuando el que debe autorizar no quiere autorizar al otro, y b) cuando no
puede dar su autorizacin.

En uno y otro, el juez suple la autorizacin siempre que se renan ciertas circunstancias
complementarias: vemoslas:
a) Cuando se puede autorizar pero se niega el permiso, cabe recurrir al juez siempre que:

774
1o. no haya justo motivo para la negativa y adems, 2o. de tal negacin se siga perjuicio
para la sociedad. Por consiguiente, aquel al que se solicita el consentimiento, ser odo por
el juez, y si demuestra que la falta de asentimiento es razonable, entonces el juez no podr
suplir la autorizacin.

Seran causas razonables por ejemplo: que el marido va a realizar otro negocio similar o
mejor con los bienes de que desea disponer la mujer; que lo propuesto por la mujer sea
perjudicial para los intereses de ella misma, o de la familia, comn; que exista una razn de
orden moral que impida hacer ese negocio aunque pudiera ser econmicamente
ventajoso, etc. Pero no basta, como queda dicho, que la negativa no sea justificable, sino
que, adems, se debe probar que de la falta de autorizacin se seguir un perjuicio; este
perjuicio puede consistir en un lucro cesante o en un dao emergente.
b) Antes de la ley 256 de 1970, la autorizacin del marido no poda ser suplida por la del juez,
si el perjuicio no sera para la mujer casada, sino para el propio marido o para la sociedad
conyugal. As por ejemplo, si se trata de la oportunidad de adquirir un inmueble a bajo
precio, y el marido se opone, como ese inmueble adquirido a ttulo oneroso ingresar al
haber de la sociedad conyugal y este patrimonio es el que se priva del correspondiente
enriquecimiento por la negativa del marido, la mujer no puede obtener autorizacin del
juez.

La reforma se refiere, en cambio, expresamente al perjuicio de la sociedad conyugal, tal

como consta en el actual Art. 145.
Lo dicho acerca de los contratos, es aplicable - dice Borja - a la autorizacin para que la
mujer comparezca en juicio. A falta de la autorizacin del marido, puede concederla el juez
cuando el litigio se refiera, no a la sociedad conyugal ni al marido, sino exclusivamente a los
derechos u obligaciones de la mujer.178
c) El juez poda autorizar a la mujer casada, y ahora a cualquiera de los cnyuges, tambin
en caso de algn impedimento del marido, (o del otro cnyuge) como el de ausencia real
o aparente, cuando de la demora se siguiere perjuicio (Art. 145). Los trminos empleados
por la ley son aqu muy amplios y comprenden cualquier impedimento del marido:
pueden ser impedimentos jurdicos, como los producidos por la interdiccin del marido, o
fsicos, como el caso de enfermedad o de ausencia.

Qu deber entenderse por ausencia aparente, posiblemente se refiere al caso del

deudor que se oculta, quien es considerado como ausente, pudiendo procederse al
nombramiento de curador de bienes del ausente (Art. 495), y tal vez, tambin podra
asimilarse el caso del preso o detenido, aunque est en la misma localidad, si dicha
privacin de la libertad le impide actuar en un acto jurdico o autorizar por escrito (si es
analfabeto, etc.), o interviniendo personalmente en el acto.
En el caso de ausencia del marido, segn Borja, la autorizacin judicial puede ser tanto para
negocios propios de la mujer, como tambin para los del marido y de la sociedad
conyugal. 179
Y efectivamente es as ya que tanto el Art. 145 como el 498 se remiten para el caso de
ausencia del marido a las disposiciones relativas a la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal, y all, en el Art. 185 y siguientes se regula la actuacin de la mujer en
lugar del marido, y contando con la autorizacin judicial para ciertos actos de mayor
trascendencia (enajenacin, gravamen o subrogaciones de inmuebles, aceptacin o
repudiacin de herencias).

19.3. La autorizacin dada por el juez no puede ser general - a diferencia de la conferida por
el marido que s puede ser general - , y esto porque el juez debe concederla con
conocimiento de causa, es decir, teniendo en cuenta la necesidad o conveniencia del acto
sobre el que verse la autorizacin. En este sentido hay jurisprudencia. 180
Se plantea el problema de si podr modificarse el fallo que autoriza a la mujer un
determinado acto jurdico. Fueyo opina con razn que si el asunto no se convirti en
contencioso, porque no hubo oposicin del marido, puede mortificarse, mientras no se haya
ejecutado el fallo. Ello conforme a las reglas generales sobre la jurisdiccin no contenciosa y

775
su efecto de cosa juzgada. Si hubo oposicin, en cambio, la sentencia ha debido quedar
ejecutoriada en algn momento, y, en tal caso, no cabra modificacin de ella desde ese
instante; tambin conforme a las reglas generales de la cosa juzgada.181 Pero en cambio
considero que en uno u otro caso, es decir haya o no habido oposicin del marido, puede
ste, aunque est ejecutoriada la sentencia conceder la autorizacin que antes neg a la
mujer, puede tambin condescender en ms de lo que antes pidi la mujer y l le neg, y
as, por voluntad del marido vendra a mortificarse - si no el fallo mismo - , las
consecuencias de la autorizacin ya acordada por el juez. Efectivamente, la autorizacin
judicial tiene siempre un carcter supletorio respecto de la del marido, y si l, reflexionando
mejor, y quiz a consecuencia de lo resuelto por el juez, quiere hacer uso de su derecho y
autorizar tambin l a su mujer, nada hay que pueda impedrselo.

Todo lo dicho se debe entender ahora, por igual, respecto de uno y otro cnyuge, como
queda dicho, en virtud de la reforma legal de 1970.
19.4. Cuando se trata de actos de comercio, el Cdigo de la materia admite igualmente la
autorizacin judicial para la mujer, si el marido es menor, de edad o tiene prohibicin de
administrar sus bienes, o est ausente. As pues, aqu no puede pedirse la autorizacin sino
en aquellos precisos casos de imposibilidad del marido, y no en otros, ni tampoco, cuando
pudiendo autorizar, sin embargo el marido no quiere hacerlo. (Cfr. Art. 14 Cdigo de
Comercio).

19.5. El juez que autoriza no adquiere ninguna responsabilidad ni solidaria ni subsidiaria con
la mujer autorizada, pero s puede resultar responsable por los daos y perjuicios que se
sigan si ha dado la autorizacin ilegalmente. El Art. 796 del Cdigo de Procedimiento Civil
de 1960 permita que se siguiera contra el juez la accin de daos y perjuicios. Creo que tal
accin cabra si el juez autoriz estando presente y no impedido el marido, o sin que se
hubiera probado la utilidad manifiesta del acto para la mujer. Pero no respondera de
ningn modo el juez al que se hubieren presentado falsas pruebas pero aparentemente
convincentes de esos hechos.
20. Responsabilidad por los actos de la mujer.
20.1. Consideramos primeramente la situacin antes de la reforma de 1970: Toda persona
es responsable, no slo de sus propias acciones, sino del hecho de los que estuvieron a su
cuidado... As el marido es responsable de la conducta de su mujer, deca el Art. 2237 del
Cdigo Civil (ahora, 2220).
Efectivamente, como el marido deba proteccin a la mujer, y sta deba obediencia al
marido, ste era el principal responsable de los actos realizados por ella. Si el marido
adems, autorizaba a la mujer, ella actuaba como ejerciendo un mandato del marido y
por eso, las consecuencias jurdicas del acto afectaban fundamentalmente al marido.
Desde luego, nos referimos a las responsabilidades civiles (en sentido amplio que
comprende lo comercial, laboral, etc.), y no a las de orden penal; en el plano criminal, la
mujer responde de sus propios delitos, y no su marido.

20.2. Sin embargo, la mujer no era irresponsable en materia civil, sino que tambin poda
asumir ella, algunas veces, las consecuencias de sus propios actos. Es preciso distinguir los
varios casos siguientes:
a) La mujer acta sin autorizacin ni del marido ni del juez; b) tiene ella autorizacin del
marido; e) ha obtenido autorizacin del juez por impedimento del marido; d) le ha
autorizado el juez, contra la voluntad del marido que se negaba a concederle su
autorizacin; e) acta la mujer en los casos de excepcin, en los que tiene plena capacidad
jurdica.

a) Si la mujer casada, en la situacin normal de relativa incapacidad, realizaba un acto

jurdico sin autorizacin ni del marido ni del juez, el acto era nulo con nulidad relativa. Por
tanto, el marido poda rechazar toda responsabilidad, negarse a cumplir cualquier
obligacin contrada as por su mujer. Tambin la misma mujer poda pedir la declaracin
de nulidad de ese acto, y por lo mismo, rehuir el cumplimiento de las obligaciones
contradas. Pero si la mujer obraba de mala fe, ocultando su condicin de mujer casada, o
fingiendo una situacin de excepcin por la cual tendra capacidad dicha conducta
fraudulenta no le exime de reparar todo perjuicio, con sus propios bienes, al tercero a quien

776
haya perjudicado.
b) Cuando la mujer actuaba con la autorizacin del marido, obligaba primera y
principalmente al marido. Los bienes del marido respondan por este acto en que la mujer
actuaba como mandataria del marido. Solamente si de ese acto se segua un beneficio
particular para la mujer, entonces responda tambin ella, subsidiariamente y slo hasta el
monto de la utilidad que le reporta el acto. Se entiende que la mujer se beneficia si su
patrimonio personal aumenta o si la utilidad enriquece a su familia propia, por ejemplo a
hijos de anterior matrimonio.
c) Si el juez conceda autorizacin a la mujer por impedimento accidental del marido en
casos urgentes, hay que distinguir dos posibilidades: si puede presumirse el consentimiento
del marido, entonces l es el responsable y la mujer solamente puede serlo hasta el monto
de la utilidad particular; pero si, dadas las circunstancias, no era razonable suponer que el
marido habra autorizado, entonces no responder l sino hasta el monto del beneficio
personal suyo o de la familia comn. Por ejemplo, si el marido neg anteriormente el
consentimiento a su mujer para un negocio semejante y la mujer aprovecha de una
ausencia temporal del marido para alcanzar autorizacin del juez aduciendo que el
negocio es urgente, no podr luego la mujer exigir que el marido responda con sus bienes
de los resultados de este asunto.

d) Cuando el marido no estaba impedido, sino que voluntariamente negaba su

aquiescencia y la mujer consegua que el juez le autorizara, entonces responda
principalmente la mujer, y el marido, con sus bienes, solamente poda estar obligado hasta
el monto del beneficio que le reportara a l o a la familia comn. Se entiende que el marido
se beneficia si se acrecienta su patrimonio, el de su propia familia (por ejemplo de un hijo
slo suyo), o bien, si la mujer descarga al marido de gastos que l estaba obligado a
realizar, como son los de mantenimiento del hogar comn.
La mujer obligaba solamente sus bienes si es que aceptaba una herencia sin beneficio de
inventario y con autorizacin del juez. En este caso no distingua la ley, si la autorizacin
judicial se daba contra la voluntad del marido o por su impedimento temporal; es pues, en
uno y otro caso, pero siempre que no haya beneficio de inventario y la autorizacin sea
judicial.
Otro caso especial es el de la mujer que ejerce un albaceazgo, que tambin se obliga slo
ella, y esto aunque la autorizacin provenga del marido o del juez. 182
e) Si la mujer actuaba con plena capacidad porque estaba separada judicialmente; o tena
exclusin total de bienes; o exclusin o separacin parcial de bienes y el acto se refera a los
bienes separados o excluidos; si ejerca una profesin liberal, comercio u otra profesin con
la autorizacin del marido; entonces ella era responsable y sus bienes respondan de sus
actos.

En todos estos casos, el marido poda voluntariamente asumir tambin responsabilidades,

pero mediante un acto expreso, accediendo como garante, aval, o en cualquier forma
similar.
Una ltima observacin: desde luego, la aceptacin por parte del marido de los resultados
del acto de la mujer puede verificarse tanto mediante la autorizacin previa, expresa o
tcita, como por medio de la ratificacin. Sin embargo no cabra una ratificacin
extempornea del marido con el fin de perjudicar a terceros.

Si quien ha contratado con la mujer no autorizada ha demandado a sta y ha obtenido un

mandamiento de ejecucin sobre bienes de la mujer no podra anularse lo actuado
judicialmente porque el marido en ese punto ratificara lo actuado por la mujer y asumiera
as la principal responsabilidad. Puede, naturalmente, el marido satisfacer voluntariamente
la obligacin de la mujer que a l no le obliga, y entonces si su intervencin no significa
ratificacin, podr eventualmente repetir contra la mujer; aunque lo ms probable ser que
el cumplimiento voluntario de la obligacin de la mujer deba considerarse como
ratificacin, conforme al Art. 1739 (actual 1712). Todo esto ha cambiado, despus de 1970.

20.3. El reconocimiento de capacidad jurdica a la mujer casada obligaba a un profundo

cambio en el sistema de responsabilidad por los actos realizados ya por uno, ya por ambos

777
cnyuges.
El Art. 147, se modific siguiendo estos nuevos principios: cada cnyuge es responsable de
sus actos; si actan ambos, ambos son responsables; adems hay una responsabilidad
subsidiaria, del cnyuge o de la sociedad conyugal, si se benefician y precisamente hasta el
monto de beneficio recibido.
He aqu el Art. 147: Cuando uno de los cnyuges acta respecto de sus bienes propios, slo
responsabiliza su propio patrimonio.

Cuando actan conjuntamente los dos cnyuges, o uno de ellos con la autorizacin del
otro, respecto de los bienes sociales, obligan al patrimonio de la sociedad conyugal y,
subsidiariamente, su propio patrimonio, hasta el monto del beneficio que les hubiere
reportado el acto o contrato.

Igual efecto que en el inciso anterior, se produce cuando uno de los cnyuges acta
autorizado por el Juez, por impedimento del otro cnyuge.
Pero si un cnyuge acta con autorizacin judicial contra la voluntad del otro cnyuge,
solamente obliga a la sociedad conyugal hasta el monto del beneficio que hubiere
reportado a la sociedad por dicho acto y, en lo dems, obliga sus bienes propios. En ltimo
trmino, responde tambin el cnyuge que se opuso, si se demuestra que obtuvo beneficio.
Si un cnyuge ha realizado un acto relativo a sus bienes propios, pero con tal acto ha
beneficiado a la sociedad conyugal, sta queda subsidiariamente obligada hasta el monto
del beneficio.
Estas disposiciones provienen de la Ley 256, y no han sido modificadas por las leyes 43 y 88,
sino que se aplican perfectamente en el contexto de estas ltimas reformas, para todos
aquellos casos en que se requiere la intervencin conjunta de los dos cnyuges, o de uno de
ellos autorizado por el otro.
Las nuevas normas, estn en el actual Art. 147. Guarda estrecha relacin con este asunto, el
de la responsabilidad de la sociedad conyugal, tratada en los Arts. 181 y 182, los cuales s
han sufrido profundo cambio por las leyes de 1989 y 1990.
21. Nulidad de los actos no autorizados.

21.1. La nulidad de los actos de la mujer casada que no haba, contado con autorizacin
del marido ni del juez, era nulidad relativa, y por serlo se sanea mediante la ratificacin o
por el transcurso del tiempo, con la prescripcin.
Adems, esta nulidad no obra de pleno derecho sino que se requiere que sea declarada
judicialmente, y no puede declararse de oficio sino a peticin de parte, precisamente: de
aquella parte a favor de quien se ha establecido la nulidad relativa.

A quien se trata de proteger con la nulidad relativa es a la propia mujer y a su hogar, por
esto, el Art. 173, actual 148, establece que solamente la misma mujer, el marido o sus
herederos pueden alegar la nulidad relativa proveniente de la falta de autorizacin:

No puede oponerse la nulidad fundada en la falta de autorizacin sino por la mujer o por
el marido, o por sus herederos.183
21.2. En cuanto al marido, considero que solamente puede proponer la accin o excepcin
de nulidad, mientras es marido, y siempre que no haya separacin judicial, si el acto acarrea
responsabilidad a la mujer exclusivamente (que ser lo normal, puesto que no hay
autorizacin), y solamente podra alegar la nulidad el marido separado judicialmente o el
ex - marido cuando la validez del acto de la mujer producira directo perjuicio al marido,
por ejemplo, por habrsele asignado a l en la particin un bien afectado con gravmenes,
etc.

Desde luego, no puede alegar nulidad la otra parte que haya contratado con la mujer
casada no autorizada.
Los herederos pueden alegar la nulidad, pero entendemos que solamente de aquellos actos
que en una u otra forma afecten a los bienes hereditarios. Mal podran alegar, por ejemplo,

778
la nulidad de un gravamen impuesto sobre una cosa que ha pasado ya a propiedad de
terceras personas, y que no les signifique a los herederos ninguna obligacin o
responsabilidad.
21.3. En la reforma de 1970 se quiso dejar muy claro que la falta de intervencin de uno de
los cnyuges en los actos o contratos relativos a la sociedad producen nulidad relativa. Por
esto se dej el texto del Art. 173, hoy 148, y que resulta aplicable, ya no a los actos del
marido sobre bienes de la mujer, sino, como queda dicho, a los de cualquiera de los
cnyuges, con relacin al patrimonio social.
Para desvanecer toda duda se agregaron dos incisos al Art. 1737, hoy 1700, y dice as: Los
actos realizados por el marido, o por la mujer, respecto de los bienes de la sociedad
conyugal, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando ste es necesario, son
relativamente nulos, y la nulidad relativa puede ser alegada por el cnyuge cuyo
consentimiento era necesario y falt - Si uno de los cnyuges realiza actos o contratos
relativos a los bienes del otro, sin tener su representacin o autorizacin, se produce
igualmente nulidad relativa, que puede alegar el cnyuge al que pertenecen los bienes
objeto del acto o contrato.
22. Excepciones a la incapacidad de la mujer casada.

22.1. Antes de la reforma de 1970, las principales excepciones generales a la incapacidad de

la mujer casada y las reglas que de ella derivan, se encontraban enumeradas en el Art.175:
Las reglas de los artculos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas
siguientes:
1o. El ejercitar la mujer una profesin, industria u oficio;
2o. La separacin conyugal judicialmente autorizada;

3o. La separacin parcial de bienes; y,

4o. La exclusin de bienes.184

Aparte de estos casos hay que aadir:

5o. El caso de suspensin de la potestad marital por impedimento de larga o indefinida

duracin, como el de interdiccin, prolongada ausencia o desaparecimiento del marido
(Art. 170 de C.C de 1970);
6o. El caso de la mujer que ejerce el comercio, que no puede asimilarse al de ejercicio de
otras profesiones, industrias u oficios;
7o. La mujer casada mayor de 18 aos tiene capacidad para celebrar contratos de trabajo,
y en consecuencia, para contraer obligaciones y ejercer derechos provenientes de los
mismos, e inclusive para comparecer en juicio (Art. 30, 3 Cdigo del Trabajo, ahora 35);

8o. La mujer casada afiliada al Seguro Social se considera capaz para: a) lo relativo a sus
imposiciones; b) la percepcin de beneficios; c) los actos que ejecute y contratos que
celebre con la Caja en su calidad de afiliada (Art. 112 de la Ley del Seguro Social
Obligatorio);
9o. Los depsitos de ahorro hechos personalmente por la mujer casada, se conservan en
beneficio exclusivo de ella, y pueden ser retirados por ella junto con sus intereses, sin
intervencin del marido (Art. 181 de la Ley General de Bancos);

10o. Si se embarga la cuota del marido en bienes de la sociedad conyugal, la mujer debe
ser la depositaria de dicha cuota (si bien puede excusarse), y entonces ella administra
libremente (Art. 380 COGEP).

11o. La mujer administra el patrimonio familiar que hubiere constituido con bienes propios
de ella (Art. 147).
De estas excepciones hablaremos en los respectivos lugares.

Las excepciones se han convertido en regla general, por lo dispuesto en la Ley 256.

779
En consecuencia se derog el art. 175.

Ver: Administracin de la sociedad conyugal, Nulidad.

780
MATRIMONIO
1. Definicin del Matrimonio.
1.1. Las principales caractersticas del matrimonio, sus fines y las cualidades que de ellos se
derivan, permiten definir al matrimonio como una institucin de Derecho Natural y carcter
sagrado, que es sacramento para los catlicos, se origina por medio de un contrato
solemne, es nico e indisoluble y tiene por objeto la ayuda mutua de los cnyuges, la
procreacin y educacin de la prole.
1.2. Las clsicas definiciones de las Institutas y del Digesto, expresan sintticamente lo ms
esencial del matrimonio, aunque no determinen la naturaleza jurdica del mismo:

Las nupcias o matrimonio son la unin de un hombre y una mujer, para vivir en comunidad
indisoluble, leemos en el Cap. I, IX, 1 de las Instituciones de Justiniano. 185

Y el Digesto recoge la definicin de Modestino: El matrimonio es la unin del hombre y la

mujer, consorcio de toda la vida, y participacin del derecho divino y humano. 186
Ntese que ambas definiciones hacen referencia a la perpetuidad y unidad del vnculo, y la
segunda se refiere al carcter divino y humano de la institucin.

1.3. Hugo de San Vctor defini en el siglo XII el matrimonio como la sociedad formada por
el acuerdo de mutuo consentimiento que vincula a los esposos y recprocamente les obliga
durante su vida comn. 187 Tiene particular importancia esta definicin dada en una poca
en que se atacaba por algunos el carcter consensual del matrimonio.
1.4. Sobre la base de las definiciones clsicas, los derechos modernos suelen calcar sus
definiciones del matrimonio, que coinciden en lo sustancial. Lo propio hacen muchos
tratadistas modernos. Entre los canonistas, destaca por su claridad, concisin y exactitud la
de Capello: El contrato legitimo entre el hombre y la mujer para procrear y educar la prole,
elevado a la dignidad de sacramento, por Cristo Nuestro Seor. 188
1.5. La etimologa de la palabra matrimonio, es en cambio, muy dudosa y discutida. Segn
Santo Toms189, que se inspira en las Decretales, dicha palabra puede tener uno de estos
sentidos: matrem munens, defensa de la madre, proteccin que debe prestarle el marido;
matrem monens: advertencia, enseanza de la fidelidad; matre nato: nacido de la
madre, hace referencia a la procreacin Legtima; materia unius: unin, una materia, lo
cual sugiere la unidad de la vida conyugal.
En cualquier caso, la palabra matrimonio, tiene actualmente, y desde hace muchos siglos,
un claro e inconfundible significado que no se presta a ninguna ambigedad. A veces se la
emplea con algn sentido simblico, pero tampoco da lugar a confusin.

1.6. Otros vocablos latinos tienen derivaciones castellanas en trminos relativos al

matrimonio, tales son: coniugium, de donde deriva conyugal, cnyuges, etc.;
consortium, de donde procede consorte; nuptias, equivalente a nupcias, etc.
1.7. Nuestro Cdigo Civil defina muy acertadamente el matrimonio en el Art. 81:

Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.190

Esta magnfica definicin, desde juego, tena plena validez, responda a la realidad jurdica
ecuatoriana antes de 1903, en que entr en vigencia la Ley de Matrimonio Civil, que
desvirtu completamente, en el plano civil, el valor del matrimonio, al desconocer sus
primarias cualidades de institucin de Derecho Natural, de carcter sagrado y sacramental
y al pretender destruir su unidad e indisolubilidad.
Don Andrs Bello ya temi la posible secularizacin del matrimonio, y supo oponerse
valientemente. El Autor de nuestro Cdigo declaraba tajantemente que slo la Iglesia
puede legislar sobre el vnculo de los catlicos, y aparte de todos los argumentos irrefutables

781
para afirmar la exclusiva jurisdiccin eclesistica en tal materia, recurra el insigne jurista a
esta consideracin de orden prctico: A qu poner como leyes las que no dirigiran a la
autoridad eclesistica, nica competente en materia de matrimonio? Esta autoridad se
regira siempre por las disposiciones del Derecho Cannico y el texto del Cdigo Civil sera
para ella letra muerta.191

1.8. El legislador ecuatoriano quiso adems, afirmar de modo expreso la competencia

eclesistica en materia de matrimonio, e introdujo el antiguo, Art. 99, 192 que subsisti hasta
la edicin del Cdigo Civil de 1930 (con el nmero 100 en aquella), aunque fue tcitamente
derogado por la Ley de 1902.
Con lo dicho queda brevemente demostrado que el matrimonio ha sufrido en el Ecuador
una transformacin tan sustancial, y la definicin admirable del Art. 81 no se ajustaba ya a
una institucin profundamente desvirtuada. Era preciso rectificar los errores introducidos por
las reformas del siglo XX; pero, en lugar de enmendar, la ley 43 del ao 1989 ha modificado
la definicin, desvirtundola profundamente. De todos modos, se conservan algunas de las
caractersticas del matrimonio expresadas en la definicin, y que merecen considerarse
detenidamente. 193
Con la reforma de 1989 el art. 81 ha quedado as: Matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente.
1.9. Se afirma primeramente que el matrimonio es un contrato, es decir un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (Art. 1454).
Efectivamente, el matrimonio se constituye mediante un acto, una manifestacin de
voluntades: concretamente las dos voluntades coincidentes de los contrayentes, que
quieren casarse, que se casan en virtud de su libre consentimiento. En este punto hay una
perfecta coincidencia entre nuestras instituciones tradicionales y el matrimonio tal como se
halla en la actual legislacin civil.
Ms an, tambin la legislacin cannica igualmente considera al matrimonio
primordialmente como un contrato, ya que se realiza mediante la legtima expresin del
consentimiento:
El matrimonio es producido por el consentimiento entre personas hbiles segn derecho,
legtimamente manifestado; consentimiento que por ninguna potestad humana puede
suplirse.194
1.10. Mientras entre los Padres de la Iglesia hubo perfecta coherencia de doctrinas respecto
del matrimonio, en el siglo X se formaron varias teoras discordantes, que derivaron
principalmente de dos textos patrsticos alterados, atribuido el uno a S. Agustn y a S. Len
Magno el otro. As naci la teora de Ivo de Chartres: la consumacin del matrimonio no es
necesaria para que haya legtimas nupcias, pero de todos modos no hay verdadero y
propio matrimonio sino despus de la cpula. La mayora de los grandes canonistas
sostuvieron, en cambio, con la tradicin ms antigua de la Iglesia, la teora consensual. As,
para S. Pedro Damin, Abelardo, Hugo de San Vctor y sobre todo Pedro Lombardo, la
causa eficiente del matrimonio es el mutuo consentimiento mediante palabras de presente.
Hugo separa el consentimiento actual de la desponsatio, que es la promesa, y no admite
la asimilacin hecha por algunos, de los esponsales al matrimonio. Por su parte Graciano
expone las dos teoras principales sobre la formacin del vnculo y se adhiere a la teora de
la cpula aunque en trminos poco claros y como tratando de conciliarla con la del
consentimiento; distingue entre el matrimonio initiatum en el que solamente hay
intercambio de consentimiento, y el matrimonium ratum, que sera el que hoy se llama
consumado. Gregorio IX concili definitivamente las dos teoras, siguiendo principalmente
la consensual: basta el mutuo consentimiento para que haya verdadero matrimonio, antes
an de la consumacin, pero el Papa puede dispensar de ese matrimonio; adems, la
cpula puede tener efecto confirmativo o supletorio: anula la condicin que tena suspenso
el matrimonio, confirma, un consentimiento viciado por error o temor, transforma los
esponsales en matrimonio. 195 Finalmente, el Concilio de Trento al excluir la posibilidad de
los matrimonios clandestinos y fijar la forma solemne del matrimonio afirm tambin el

782
carcter contractual, consensual del matrimonio.

1.11. En cuanto a las legislaciones civiles se puede decir que absolutamente todas han
seguido la misma inspiracin de la doctrina cannica en cuanto a considerar que el
matrimonio se hace por el consentimiento de las partes, o sea que inicialmente es un
contrato.
Lo que hoy da se debate entre los tratadistas es si el matrimonio es solamente un contrato o
si debe considerarse ms bien una institucin, o por lo menos, si despus de celebrado el
contrato, el matrimonio contina produciendo sus efectos como una institucin.
Uno de los ms ardientes sostenedores de la doctrina institucional del matrimonio G. Renard,
se expresa as: Las leyes del matrimonio y las condiciones para que sea benfico, no se han
dejado a la libre seleccin o decreto arbitrario de los que lo contraen, sin duda hay libertad
de contraerlo, pero el matrimonio no es el contrato mismo, sino la unin producida por el
contrato: es el acto generador de la unidad de dos. El contrato matrimonial es el acto que
desencadena un estado de cosas en el cual los cnyuges llegan a ser recprocamente
miembros el uno del otro en la unidad del mismo hogar...El matrimonio es una empresa
llevada conjuntamente por los esposos, cada uno en su lugar y segn sus propias aptitudes,
y el fin de esta empresa el que justifica la unidad, la estabilidad, la indisolubilidad de su
unin.196

Por consiguiente, el matrimonio se considera institucin porque: a) Tiene un contenido fijo,

que no depende de las partes contratantes; b) produce unos efectos que la simple voluntad
no puede por s sola producir; c) quienes lo contraen no pueden alterar sus normas o hacerlo
terminar arbitrariamente.
Misserey y Durand encuentran ya en el pensamiento de Santo Toms recogido en la Suma
Teolgica, el concepto institucional del matrimonio, juntamente con el contractual: Se
pueden agrupar las ideas que integran la nocin del matrimonio segn Santo Toms, de la
manera siguiente: 1. El matrimonio puede ser considerado como una realidad
independiente de los individuos: merece entonces tomar lugar entre las instituciones
necesarias para el bien comn de la humanidad. 2. Se puede considerar como una manera
de vivir que los hombres escogen con inteligencia y libertad, y los diferencia de aquellos que
renuncian al matrimonio para seguir un gnero de vida que tambin es necesario para el
bien comn: el matrimonio es entonces un estado de vida, comparable a otros estados
como lo son el clerical y el estado religioso. 3. En cuanto institucin, el matrimonio hunde sus
races en la naturaleza organizada por el Creador y es entonces una institucin natural. Por
otra parte, en la Nueva Ley, Cristo ha elevado el matrimonio a la dignidad de sacramento.
4. Por fin, se entra en el estado de vida matrimonial, por medio de un contrato o
intercambio de consentimientos; y se prepara para l, mediante un contrato tambin, el
contrato de esponsales.197
1.12. Se concilian perfectamente las dos teoras si se considera que la voluntad del hombre
guiada por la razn, est llamada a precisar, a delimitar, los preceptos ms generales del
Derecho natural. La inclinacin natural de los seres, que en los animales es instinto, en el
hombre - ser racional y libre - es simple inclinacin libre, es decir, a la cual puede consentir o
no, y que por lo tanto est sometida a la ley moral. Por consiguiente, la institucin natural
del matrimonio es tambin una institucin moral, o sea, regida no solamente por leyes
naturales sino tambin por leyes morales, jurdicas, determinadas o descubiertas por la
razn.

La razn precisa y adapta a las circunstancias variables, los preceptos inmutables de la Ley
Natural. Por lo dems, la razn es tambin una fuerza - la ms noble - , de la naturaleza.
Luego, el hombre, se somete en parte a la naturaleza, pero en ltimo trmino la domina. Y
en el caso del matrimonio, aunque por ser una institucin natural hay en l cosas inmutables
(como sus fines, la unidad e indisolubilidad, etc.), por otra parte, el hombre se adhiere o no,
libremente a esa institucin, y puede regular y ordenar lo que no es exigido por la naturaleza
misma.
En el plano estrictamente jurdico, diramos que el matrimonio en cuanto acto constitutivo
es un contrato, y en cuanto estado civil es institucin.

783
La definicin que estarnos comentando (del Art. 81), agrega que este contrato es
solemne. El Art. 1459 del Cdigo Civil distingue y define tres clases de contratos: reales,
solemnes y consensuales: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningn efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Aparece con evidencia que el matrimonio ni es contrato puramente consensual, ni nada
tiene de real y le conviene plenamente la calificacin de contrato solemne.
Tambin la Iglesia catlica considera al matrimonio contrato solemne, de modo que si no
se celebra en, la forma prescrita por el Derecho, el contrato no es vlido. Rige esto, para los
catlicos de modo riguroso, y para los que no lo son, lo ms probable es que el contrato
natural de matrimonio deba someterse a las formalidades exigidas por la ley civil.

Las leyes civiles de casi todos los pases del mundo exigen formalidades solemnes para el
matrimonio, sea las mismas de la religin, u otras preestablecidas por la ley civil. Solamente
en Rusia, en algunos de los Estados de Norteamrica y en Escocia, en el llamado
matrimonio de Gretna Green, no se exigen formas solemnes para el matrimonio sino
simplemente que conste de modo fehaciente la recta expresin del consentimiento por
parte de personas hbiles para contraerlo. Evidentemente este sistema, aunque garantiza
plenamente la libertad de las conciencias de modo que cada ciudadano puede atenerse a
la frmula de su respectiva religin o bien a un contrato puramente civil, en cambio, no
garantiza siempre la debida seriedad y seguridad de que debe revestirse la institucin ms
importante de la sociedad. Es preferible que el Estado reconozca s los efectos civiles a los
matrimonios celebrados conforme a cualquiera religin, pero siempre que exista la
seguridad de que no haya en ese vnculo nada contrario al Derecho Natural, es decir,
siempre que se trate de religiones que no atenten contra la moral y las buenas costumbres, y
que se reserve una determinada forma solemne puramente civil para quienes no tienen
religin; en esta forma se compagina el respeto a la libertad y la garanta de seguridad y
orden que tambin debe procurar el Estado.

1.13. La definicin de nuestro Cdigo al decir que el matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen... manifiesta este carcter peculiar del matrimonio,
que a diferencia de los dems contratos, debe realizarse necesariamente entre personas de
distinto sexo. En los dems contratos el sexo no tiene trascendencia. Es un contrato sui
gneris, con exigencias y tambin con efectos propios y caractersticos. Adems, queda
clara la intencin del legislador de excluir en absoluto la posibilidad de un matrimonio
polgamo o polindrico: las partes no son ms que un hombre y una mujer. Desde luego, en
nuestra sociedad, como en casi todo el mundo, no se acepta de ningn modo la pluralidad
simultnea de maridos o mujeres; pero por desgracia, el divorcio, que cada da se difunde
al amparo de la injusta proteccin que la ley le brinda, crea una especie de poligamia o
poliandria ya que el divorciado que se vuelve a casar vive con su nuevo cnyuge como si
realmente lo fuera, a la par que contina vinculado por la ley natural a su primer esposo.
1.14. La unin que el matrimonio produce y a la que se refiere el Art. 81, es una unin total:
de cuerpos y almas, de sentimientos e intereses, de derechos y obligaciones: una obligacin
total y sin limitaciones, que fundamenta la unidad e indisolubilidad del matrimonio mismo.
Por eso las diversas circunstancias que afectan a esa unidad, debilitan el vnculo
matrimonial y la ley debe sancionar para tutelar as la familia y el matrimonio mismo. No
cabe, por el contrario, que el legislador se haga cmplice de los hechos o actos que
debilitan el matrimonio y encuentre en ellos ms bien un motivo de disolucin, de divorcio.

1.15. La unin matrimonial es actual, es decir que se produce instantneamente en virtud

del consentimiento expresado en la forma legtima. Los cnyuges estn casados desde que
contraen matrimonio, y no dentro de cierto plazo o despus de cumplida cierta condicin.
El carcter actual de la unin matrimonial, excluye el plazo o la condicin. En la Edad
Media se practicaba el matrimonio de futuro pero debemos entender que ms bien se
trataba de verdaderos esponsales, o promesa de matrimonio y no de matrimonio
propiamente tal. Muy erradamente ha procedido el legislador de 1989 al suprimir de la
definicin la importante palabra actual.

Nuestro Cdigo establece que nos efectos del matrimonio se producen a partir de la

784
inscripcin del matrimonio en el Registro Civil. Pero por otra parte, la misma definicin del
Art. 81 nos habla de unin actual, luego, hay que reconocer que la misma ley civil tiene que
admitir que una cosa es el vnculo matrimonial sobre el cual no tiene potestad la ley civil, y
otra cosa son sus efectos civiles, los cuales, bien pueden comenzar a producirse algo
despus de celebrado el matrimonio, es decir cuando ste se inscribe en el Registro Civil.

1.16. La definicin deca tambin que la unin es indisoluble. Efectivamente, el Derecho

Natural y el Derecho Positivo Divino, hacen del matrimonio una unin indisoluble; dicha
indisolubilidad es absoluta en el caso del matrimonio sacramental y consumado de los
catlicos, de modo que ninguna potestad humana puede disolver lo que Dios ha unido.
Pero el mismo matrimonio natural de cualquier otra persona tiene tambin esta cualidad,
aunque no de modo perfecto y absoluto. El matrimonio es indisoluble porque solamente as
se pueden incumplir de modo perfecto en la generalidad de los casos, los fines propios del
mismo. Es la naturaleza misma de los hombres, la que impone la indisolubilidad del
matrimonio, sin ella la humanidad no subsistira, ni podra progresar y vivir pacficamente, sin
ella la familia se corrompe, sin ella los individuos quedaran a la merced de las ms bajas
pasiones, la prole sin defensa, la mujer sin proteccin. Ya hemos dicho que la Ley 43 del ao
1989 suprimi tambin la palabra indisoluble, pretendiendo desvirtuar la esencia misma
del matrimonio.
Corresponde a la autoridad civil, lo mismo que a la eclesistica, - cada una en su mbito
propio - , respetar, reconocer la indisolubilidad del matrimonio. No son las leyes humanas las
que la han establecido, ni deben ser las leyes humanas las que atenten contra ella.
1.17. Nuestro Cdigo ha querido reforzar el concepto de la indisolubilidad del matrimonio
indicando, adems, que la unin es para toda la vida. Es decir que el matrimonio se
disuelve nicamente por la muerte de uno o ambos cnyuges. Si es naturalmente
indisoluble, tambin la muerte que es fenmeno igualmente natural, puede terminar el
matrimonio. Hoy da slo algunos pueblos salvajes consideran que ni la muerte disuelve el
matrimonio y por eso practican la brbara costumbre de hacer seguir el sobreviviente al
cnyuge difunto en su tumba.

1.18. Desgraciadamente, esta realidad no es respetada por nuestra ley. Aunque se

declaraba en la definicin que el matrimonio es indisoluble y debe durar toda la vida, el
divorcio pretende disolver el vnculo que por naturaleza y por disposicin divina es
indisoluble. Aunque se declaraba que el matrimonio es para toda la vida, muchas
circunstancias de la vida, segn nuestra legislacin autorizan a un cnyuge para abandonar
al otro, quiz cuando precisamente necesita ms de su ayuda. Toda la vida, significa
obviamente, el conjunto de circunstancias favorables y desfavorables, los momentos de
felicidad y los de prueba y dolor, la salud y la enfermedad, la riqueza y la pobreza, pero he
aqu que nuestra ley lo olvida, y muchas de esas adversidades autorizan a los cnyuges para
romper su promesa, para faltar a la fidelidad, para corromper el vnculo sagrado que los
uni para toda la vida. Nuevo golpe de muerte se dio a la definicin en 1989, al suprimir
tambin esas sabias y prometedoras palabras: para toda la vida.
1.19. Sofsticamente se ha querido coordinar la clara expresin del Art. 81 con la amarga
realidad del divorcio admitido por nuestra legislacin. Dice Don Luis Felipe Borja: El
matrimonio se contrae, en verdad, con la intencin de que dure perpetuamente; esta es la
regla general, y el deber que la ley impone a todos los cnyuges; el divorcio es meramente
facultativo, y no violenta las creencias de los cnyuges, cuya religin les ensea que el
matrimonio es absolutamente indisoluble. De lo cual se deduce que en los Estados donde la
religin catlica predomina, el legislador debe establecer al mismo tiempo el divorcio
propiamente dicho, esto es, la disolucin del vnculo conyugal, y la separacin de los
cnyuges llamada por el Derecho Cannico Divortium a mensa et toro; pues, a no
establecerse sino el divorcio, sera dursima la condicin de los catlicos, cuyas creencias se
oponen a la disolucin del vnculo conyugal. 198
Cabe observar en primer trmino que los catlicos no sostienen que el matrimonio sea
indisoluble solamente por imperativo de su religin, sino que sabemos, como muchos no
catlicos, que la indisolubilidad del matrimonio es anterior al cristianismo, existe desde que
la humanidad puebla la tierra, y depende no de la religin (que la confirma), sino de la
misma naturaleza.

785
Por otra parte, es absurdo considerar que no se hace agravio a las conciencias porque no
se impone el divorcio. Quin poda soar siquiera esa monstruosidad: que se imponga a
alguien divorciarse? Tampoco se impone a nadie cometer asesinato, o adulterio, y no se
podra sostener que una ley respetara las conciencias porque permitiera esos crmenes pero
sin imponerlos a nadie.

1.20. Finalmente, es interesante sealar que hasta un defensor tan acrrimo del divorcio,
como lo fue Borja, tena que reconocer que es un mal, una anomala indeseable, y
consideraba que sera dursima la condicin de los catlicos, si juntamente con el divorcio
no existiera la simple separacin conyugal (sin ruptura del vnculo matrimonial), a la cual
pudieran recurrir en casos extremos, en lugar de divorciarse. Esto es verdad, y as se
reconoci durante muchos aos, an despus de la infausta introduccin del divorcio en el
Ecuador, pero en 1935, se suprimi la separacin conyugal o divorcio semipleno, haciendo
as, sin duda dursima la condicin de los catlicos. Felizmente, en 1958 se restaur dicha
institucin, con el nombre de separacin conyugal judicialmente autorizada pero
nuevamente se suprimi en 1989.
En todo caso, persiste el mal gravsimo del divorcio, y se d cada vez ms. Sorprende, por
esto, que algunos escritores marxistas como Juan I. Lovato que en su juventud sostena el
mismo criterio de Borja, de la necesaria coexistencia del divorcio y la separacin conyugal,
sostengan hoy, desde luego sin aducir razn alguna para el cambio, el criterio ms
intransigente de que el divorcio debe existir como nico expediente para las situaciones
conyugales difciles. 199
1.21. Los fines del matrimonio estn claramente expresados en la ltima parte de la
definicin del matrimonio, del Art. 81., con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente.

Estas finalidades naturales del matrimonio se concretan en las obligaciones civiles de seguir
la mujer al marido y de recibirle ste en su casa, en el derecho de alimentos que se deben
recprocamente, en la proteccin que el marido debe dar a la mujer y la obediencia que
sta debe al marido, y en todo el conjunto de deberes y derechos que dimanan de la
potestad marital.
Entre los fines no se ha puesto el de la educacin de la prole, pero esto no quiere decir que
nuestro legislador desconozca ese deber y derecho fundamental de los padres, que se ejerce
ms perfectamente dentro del matrimonio, puesto que tanto la Constitucin de la
Repblica, como el mismo Cdigo Civil y otras leyes, reconocen esa obligacin natural de
educar a los hijos. Habra sido, sin embargo, deseable que en la definicin de matrimonio se
dijera tambin expresamente que uno de los fines del matrimonio consiste en la educacin
de la prole.

Quiz el legislador entendi que al hablar de procreacin, ya comprenda en ese trmino el

concepto de educacin, puesto que procrear no es nicamente ser el instrumento para el
nacimiento de una nueva vida, sino tambin cuidar de ella y llevarla hasta su mximo
perfeccionamiento: educar.

2. Requisitos de existencia del matrimonio.

2.1. El matrimonio normalmente debe existir, ser vlido y adems ser lcito. Pero cabe la
figura del matrimonio inexistente, que no es, que no existe; as como se opone a la validez
propiamente la nulidad; por fin lo contrario de la licitud es naturalmente la ilicitud.

Un matrimonio puede ser vlido pero ilcito. Y an se concibe que sea nulo, aunque se
considere que en alguna forma existe, que no es inexistente.
2.2. La figura ms discutida es la de la inexistencia del matrimonio. La mayor parte de las
legislaciones solamente hablan de validez o nulidad, pero no de existencia o inexistencia.
Para muchos tratadistas se identifica el ser vlido al existir, y el ser nulo al no existir.
Pero la doctrina, sobre todo francesa, ha distinguido la nulidad de la inexistencia. Esta
distincin entre los actos nulos y los actos inexistentes (dice Claro Solar), aplicada al
matrimonio primeramente por Zachariae, admitida enseguida por Macard y Demolombe,
era rechazada por Toullier, Duranton, Delvincourt; pero se puede considerar incorporaba

786
ahora a la jurisprudencia francesa, a pesar de que el Cdigo Napolen no contiene
disposiciones como las de nuestra legislacin, y que, a nuestro juicio, autorizan francamente
esta distincin.200 El notable comentarista chileno se funda en que el matrimonio putativo
a pesar de ser nulo produce efectos, luego existe, para demostrar que la inexistencia es cosa
distinta de la nulidad del matrimonio.
Zacharie, fue seguido por muchos juristas, entre ellos, Aubry y Rau defienden ardorosamente
la distincin de matrimonio nulo e inexistente. El fundamento de la distincin para
Zachariae, consista en que hay ciertos casos no previstos por la ley en los que
evidentemente no puede haber matrimonio, vlido, pero en los cuales tampoco cabe
declaracin de nulidad, por no existir una causa expresamente sealada en el derecho.
Para que exista el matrimonio, seala Zachariae se requiere una situacin de hecho
(quaestio facti), es decir que se haya verificado o no un acontecimiento que las leyes
tipifican con el nombre de matrimonio; los requisitos de validez ataen a una cuestin de
derecho (quaestio iuris), es decir, si esa relacin o acontecimiento ha surgido en tales
circunstancias que se lo pueda calificar como jurdicamente eficaz o vlido. 201

Concretamente para que exista el matrimonio sealaba Zachariae, que deban reunirse tres
Condiciones 1. La diferencia de sexo de los contrayentes; 2. El consentimiento de las partes;
3. La solemnidad, o sea la manifestacin del consentimiento delante del funcionario
correspondiente.

Desde luego, para que simplemente exista el matrimonio basta que haya un
consentimiento de ambos cnyuges; es decir que si tal consentimiento es real pero est
viciado, dar lugar a nulidad y no a inexistencia.
Lo mismo, la solemnidad esencial basta para que el matrimonio exista, aunque luego la
falta de determinadas solemnidades pueda causar su nulidad.
Napolen sostena en la comisin para la elaboracin del Cdigo que si la mujer deca
ante el oficial del Registro Civil que no quera contraer matrimonio, y sin embargo se haca
un acta falsa, en tal caso no haba matrimonio o, lo que es lo mismo, tal matrimonio era
inexistente, mientras, que si deca que s pero forzada por la violencia, entonces el
matrimonio sera existente pero nulo.
Sin embargo, el Cdigo francs no incluy claramente en su texto la categora de los
matrimonios inexistentes, y nicamente hay un artculo, el 146, en que ha podido fundarse la
jurisprudencia.
Ese artculo declara terminantemente que no hay matrimonio cuando falta absolutamente
el consentimiento. A ese texto, limitado a un solo caso, en relacin con las observaciones
de Napolen, se circunscribe la alusin legal a la inexistencia en ese Cdigo. Sin embargo,
la jurisprudencia impulsada por la doctrina de los tcnicos, ha tenido que acoger y ampliar
el concepto.202

2.3. La mayor parte de la doctrina, como lo atestiguan Planiol y Ripert, no admite ms que
tres casos de inexistencia: falta absoluta de consentimiento, identidad de sexo, defecto de
formalidades esenciales e incompetencia del actuante. 203

Comentando la Ley de Matrimonio Civil chilena dice Somarriva que:

La presencia de un Oficial de Registro Civil s que es requisito de existencia que tiene asidero
en la Ley: en el ya comentado Art. 1 de la Ley de Matrimonio Civil. Segn esto, tan
inexistente sera el matrimonio celebrado ante un notario, o ante un juez, como el
simplemente religioso. La jurisprudencia, sin embargo, no lo ha entendido as, pues, en el
caso de dos hijos de ciudadanos franceses que contrajeron matrimonio ante el Ministro de
Francia en Chile, se resolvi por la Corte de Apelaciones, de Santiago que semejante
matrimonio era nulo. 204
2.4. En cuanto a los efectos del matrimonio inexistente, comparados con los efectos del
nulo, se distinguen principalmente en lo siguiente:

1 El matrimonio inexistente no ser jams un matrimonio putativo (como puede serlo el

787
nulo), y por lo mismo no puede producir los efectos de un matrimonio vlido, ni siquiera
respecto de un contrayente de buena fe o de la prole.

2 El matrimonio inexistente no puede convalidarse o sanarse por el transcurso del tiempo,

no se puede adquirir por prescripcin el estado de casados, si no existe, matrimonio. 3 La
inexistencia puede ser hecha valer por cualquier persona, an con inters meramente moral.
En cambio la nulidad puede solicitarse solamente por determinadas personas sealadas por
la ley. 205

El matrimonio nulo debe ser declarado tal por sentencia judicial, de otro modo se presume
que es vlido; pero en el caso de la inexistencia no cabe propiamente declaracin judicial:
cualquiera puede pedir ms bien que se compruebe, que se constate, que conste la
inexistencia.
Y si se ha inscrito un matrimonio inexistente, ms bien sera preciso hacer anular la partida,
pero no el matrimonio, que no existe.
3. Requisitos para la validez del matrimonio.
3.1. La regla ms general sobre la validez y nulidad de los actos, es sin duda la del Art. 9:

Los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor, salvo que se designe otro efecto
que, el de nulidad para el caso de contravencin.
As, pues, si no se determina expresamente otra sancin distinta, en lugar de la nulidad, la
contravencin de la ley produce nulidad.
Para los contratos, precisa el Art. 1697 la necesidad de que se cumplan los requisitos exigidos
por la ley a fin de que sean vlidos; en caso contrario sern nulos. Es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
3.2. Los requisitos para la validez del matrimonio y el pronunciamiento sobre su valor o su
nulidad corresponde juzgar, en el matrimonio de personas catlicas a la autoridad
eclesistica, por tratarse de un sacramento.
As lo reconocan nuestras leyes hasta 1902; as se oblig tambin en el campo internacional
nuestro pas a respetarlo, mediante el Concordato celebrado con la Santa Sede en 1862.
Pero desgraciadamente, pasando por encima de lo solemnemente prometido; burlando la
libertad de las conciencias, y sin causa alguna que lo justificara, el legislador de aquel ao,
impuso a la inmensa mayora catlica del pas unas disposiciones que despojan
arbitrariamente a la Iglesia de su competencia y la atribuyen al Estado.

En su precipitado e injusto proceder, el legislador ecuatoriano tuvo que improvisar una

legislacin, en buena parte calcada de la Ley chilena de Matrimonio Civil de 1884, aunque
aquella no reconoca ningn gnero de divorcio vincular y la nuestra parece que fue toda
ella forjada con el fin de atacar la indisolubilidad de la familia. La Ley chilena a su vez,
pretende adaptar o reproducir en parte, la legislacin cannica sobre el matrimonio.
Nuestro legislador adopt, pues, aquellas disposiciones a veces manifiestamente sin
entenderlas, de donde se siguen numerosas incongruencias que desdicen de la majestad y
correccin de la Ley.

3.3. El Art. 108 de nuestro Cdigo, introducido por la Ley de 1902, es copia servil del Art. 1 de
la Ley de Matrimonio Civil Chilena de 1884.

Ley que surgi como producto de polmicas incidentales entre las autoridades civiles y
eclesisticas de aquel pas, y tiene ese carcter polmico y transitorio:
Para que el matrimonio produzca efectos civiles, es necesario, que se celebre con arreglo a
las prescripciones de este Cdigo.206

La Ley 256 derogo el Art. 108 por las razones por las que se impugna dicho artculo. Pero
estuvo en vigencia hasta el 4 de junio de 1970, y podra ser aplicable a situaciones jurdicas

788
establecidas antes de esa fecha y que continen existiendo con posterioridad.
La expresin demasiado absoluta de dicho artculo, podra conducir a que se creyera que
cualquier violacin de la Ley produce la nulidad del matrimonio, pero no es as.
Por el, contrario, el viejo principio del derecho cannico de que el matrimonio goza del
favor del derecho, inspira sin duda tambin nuestra ley, y por tanto, solamente producen
nulidad las causas expresamente sealadas por ella, y no cualquier contravencin de la
misma.

Si se entendiera el Art. 108 textualmente, sera falso, o por lo menos inexacto, ya que el
matrimonio celebrado en el extranjero conforme a otras leyes nacionales o conforme al
Derecho Cannico vigente en muchos Estados, s produce efectos civiles en el Ecuador, ya
que el Derecho Internacional Privado as lo reconoce; adems, el Cdigo Snchez de
Bustamante en el Art. 41 ordena que:
Se tendr por vlido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en la que establezcan
con eficaz las leyes del pas en que se efecte.
Resalta la inexactitud del Art. 108 si se tiene en cuenta que el Art. 94 afirma que an el
matrimonio nulo puede producir ciertos efectos civiles.
3.4. Simplemente el legislador pretenda con este artculo que llevaba el nmero 108,
despojar a la autoridad eclesistica de sus legtimas funciones respecto del matrimonio. No
se atrevi al principio el legislador a derogar con efecto retroactivo el antiguo Art. 100
(edicin de 1889) que reconoca a la autoridad eclesistica la competencia sobre los
impedimentos matrimoniales, su dispensa y la declaracin de la validez o nulidad del
vnculo.
Se introdujo, pues, una nueva legislacin, en cierto modo paralela a la anterior: se traslad
al poder civil esa potestad propia de la Iglesia, pero no se dijo nada respecto de los
matrimonios celebrados antes.
Hubo jurisprudencia en el sentido de que la Ley de 1902 no afectaba a los matrimonios
celebrados antes. 207 Pero la reforma de 1904, dio el golpe de muerte a las ltimas
supervivencias de la legislacin cannica, declarando el efecto retroactivo de la Ley de
1902 y agravando as el agravio a los principios de justicia y de respeto a la libertad.
3.5. Consumado ya el atropello, despojada la Iglesia por el Estado de su derecho de juzgar
sobre el matrimonio de los catlicos en forma tal que las leyes del Estado reconozcan la
validez de tales juicios, ya no tiene otra funcin ni sentido el Art. 108 de nuestro Cdigo, y
ms bien deba suprimirse simplemente por respeto a la tcnica legislativa.

Una serie de artculos del Cdigo Civil tratan de aclarar o rectificar el sentido del Art. 108. En
el 109 Art. 95 leemos No podrn contraer matrimonio...... y el 110 del Cdigo Civil de 1960
afirma que la violacin de este artculo acarrea nulidad; el 117 del C.C. 1960 Art. 102 seala
ciertas formalidades y el 119 del C.C. 1960 declara que su omisin no anula el matrimonio,
pero si en el caso del artculo 113; el 111 Art. 96 por su parte comienza as: Son igualmente
causas de nulidad..., el 115 del C.C. 1960 Art. 100 dice que el matrimonio celebrado de
otra manera es nulo, y el 124 vuelve sobre la misma materia y pretende hacer una
enumeracin exhaustiva de los requisitos esenciales para el efecto de la validez del
matrimonio. En una palabra: la Ley no tiene sistema ni orden. (Estos artculos se refieren al
Cdigo de 1961)
3.6. En concordancia con la derogacin del Art. 108 se revis en la Ley 256 toda la materia
de la validez y de la nulidad del matrimonio, corrigindose los ms notables errores. Se
modific tambin la redaccin, y as el Art. 109, que corresponde al actual 95, dice ms
categricamente que es nulo el matrimonio, en el caso de existir alguno de los
impedimentos que en l se enumeran.

Se clasificaron y distribuyeron en distintos artculos las causas de nulidad provenientes de

vicios del consentimiento, de impedimentos dirimentes o de falta de solemnidades
esenciales, enmendndose as los notables defectos de los antiguos Arts. 113, 115, 117 y 124.
En todo esto, la Ley 256 sigui muy de cerca la explicacin que aqu se hace de la anterior
redaccin del Cdigo, por todo lo cual parece interesante conservar estos comentarios,

789
que permitirn una mejor comprensin de la actual ley.
3.7. Siguiendo la doctrina cannica que es la fuente remota de nuestra desordenada Ley,
podemos distinguir tres causas fundamentales de nulidad de los matrimonios, cada una de
las cuales comprende varios casos particulares. Un matrimonio puede ser nulo: a) bien
porque existe uno o ms impedimentos dirimentes, o sea prohibiciones legales sancionadas
precisamente con la nulidad; b) o por el consentimiento viciado de uno o ambos
contrayentes ha sido viciado; e) o no se han cumplido todas las solemnidades esenciales.
No cabe, pues, afirmar que cualquier violacin de la Ley produce la nulidad del
matrimonio, ni mucho menos. Tampoco es sistema aceptable el de sealar juntamente con
cada disposicin legal si produce o no nulidad su violacin. Lo nico lgico era enumerar
clara y ordenadamente los impedimentos dirimentes, los vicios del consentimiento
matrimonial y las solemnidades esenciales, y declarar de modo general que cualquier otra
violacin de las leyes no produce nulidad sino otros efectos distintos. As procedimos en la
reforma de 1970 mediante la ley 256.

3.8. Sin llamarlos as, el Art. 95 de nuestro Cdigo recoge casi todos los impedimentos
dirimentes de nuestra legislacin civil.
Art. 95: No podrn contraer matrimonio:
1o. El cnyuge sobreviviente con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o
mujer;

2o. El hombre o mujer, con su correo en el delito de adulterio; (suprimido por la Ley 43)
3o. Los impberes;
4o. Los ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
5o. Los impotentes;

6o. Los dementes;

7o. Los parientes por consanguinidad en lnea recta;

8o. Los parientes colaterales hasta el segundo grado civil de consanguinidad;

9o. Los parientes en primer grado civil de afinidad; y,
10o. La viuda antes de los trescientos das posteriores a la muerte de su marido, salvo que
probare haber estado judicialmente separada de ste con anterioridad al fallecimiento, o
en absoluta imposibilidad fsica de tener relaciones sexuales con su cnyuge. El plazo se
contar en el primer caso, desde la inscripcin de la sentencia de separacin, y en el
segundo, desde que empez la imposibilidad fsica. (Reformado) 208
3.9. El numeral 10 del Art. 109, hoy 95, fue derogado por la Ley 256, ya que no resultaba justo
sancionar con la nulidad del matrimonio de la viuda solamente por el temor a una posible
confusin respecto de la paternidad de un hijo que eventualmente pudiera dar a luz en un
perodo tal que se prestara a dicha confusin. El caso de confusin real sera
extremadamente raro, y casi siempre podra esclarecerse la duda recurriendo a otros
mtodos y pruebas. El derecho no puede tomar en cuenta los casos extremos y de rara
ocurrencia, sino lo que es normal en la vida corriente; y esta regla sobre todo se debe tener
en cuenta cuando se trata, como en el caso, de restringir la libertad.

3.10. Segn el Art. 113(derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015), adems resulta impedimento
dirimente para el menor que no haya cumplido 18 aos, la falta de licencia de sus padres,
ascendientes o guardadores. Podemos, pues, decir que son once los impedimentos
dirimentes contenidos en nuestro Cdigo. La Ley 256 rebaj ese lmite de edad a 16 aos.
3.11. En cuanto a los vicios del consentimiento estaban enumerados en el Art. 96 pero no
nicamente ellos, sino conjuntamente con algunos requisitos de forma y un impedimento
dirimente (la impotencia), que se repite inexplicablemente, luego de haberse ya nombrado
en el Art. 95. Deca as este informe artculo:

790
Art. 96: Son, igualmente, causas de nulidad del matrimonio:

1o. La falta, por parte de alguno de los contrayentes, de libre y espontneo consentimiento,
al tiempo de la celebracin del mismo.
2o. El error, en cuanto a la identidad del otro contrayente.

3o. El rapto de la mujer, siempre que sta, al tiempo de celebrarse el matrimonio, no haya
recobrado su libertad.

4o. El no haberse celebrado el matrimonio ante el funcionario civil correspondiente, el

actuario y dos testigos; y,

5o. La impotencia anterior al matrimonio.209 (Reformado).

El Art. 111, reformado por la Ley 256, es el actual 96, y ahora se refiere exclusivamente a los
vicios del consentimiento matrimonial que pueden causar la nulidad del vnculo. Se
suprimieron, pues, los numerales 4 y 5, que se referan a solemnidades el 4o. y a la
impotencia el 5o.
3.12. En cuanto a los requisitos de validez formales o consistentes en ceremonias o
solemnidades, aparte de lo que acabamos de leer en el numeral 4o. del Art. 96, tenemos
varias otras disposiciones legales. Parecera que solamente podra haber nulidad por
cuestiones de forma si falta la presencia del funcionario civil correspondiente, el actuario y
dos testigos, pero no es as. En efecto, el Art. 99 deca as:
Art. 100: El matrimonio civil debe celebrarse ante el Jefe Poltico, su Secretario y dos testigos
hbiles, en las ciudades cabeceras de cantn del domicilio de cualquiera de los
contrayentes, o ante el Teniente Poltico y su Secretario en las parroquias rurales. El
matrimonio celebrado de otra manera es nulo, pero con autorizacin escrita del respectivo
Jefe o Teniente Poltico, cualquier otro funcionario del orden administrativo puede celebrar
vlidamente un matrimonio, llenando las dems formalidades expresadas en este ttulo.210
(Suprimido por la Ley 256).
El Art. 115, reformado por la Ley 256, corresponde al actual Art. 100.

Se omiti hablar de nulidad en el nuevo artculo, ya que se reserv para otro artculo, el
actual 102, la enumeracin de las solemnidades esenciales.
Adems pareci adecuado que el Cdigo Civil solamente mencionara lo esencial y dejara
para la Ley de Registro Civil o para el Reglamento, correspondiente, la regulacin minuciosa
de la ceremonia del matrimonio. Siguiendo este criterio se reformaron tambin otros
artculos como el 117, el 119 y el 124, que se suprimi.

3.13. Por otra parte, para facilitar la celebracin del matrimonio se estableci que esta se
puede realizar en las parroquias rurales tanto ante el Jefe de rea de Registro Civil, como
ante el Teniente Poltico. La Ley de Registro Civil, pas antes de la Ley 256, la competencia
para el matrimonio, de los Jefes Polticos a los Jefes de Registro Civil, en las cabeceras del
cantn.

Habra sido preferible que tambin en las cabeceras cantonales se permitiera contraer el
matrimonio ante ms de un funcionario, facilitando as la vida prctica y solucionando los
problemas que pueden surgir en pequeos pueblos por ausencia, enfermedad de un
funcionario, o por enemistades personales etc. Sin embargo, la Comisin Legislativa
solamente acept esas razones, para el caso de las parroquias rurales, en las que las
dificultades para la vida son mayores y el nivel cultural y econmico de los habitantes es
menor y requiere mayores facilitaciones legislativas.
As, pues, si nos atenemos a este artculo, es preciso llenar las dems formalidades
expresadas en este ttulo, para que haya matrimonio vlido. Ahora bien, parece imposible
aceptar esta expresin de la ley en su sentido natural y obvio, por ms que sea muy claro.

Parece imposible, porque ello sera contrario a lo dicho en el Art. 111 del C.C. de 1960 Art. 95
y en el 124 del C.C. de 1960 Art. 100, y sera contrario, sobre todo al sentido comn. No hay
ms remedio que reconocer que el Legislador dijo lo que no quiso decir. Evidentemente no

791
todas las solemnidades sealadas en el ttulo IV del libro primero son esenciales. No se
puede creer que haya nulidad del matrimonio, por ejemplo, por haberse omitido las
proclamas o avisos previos, o porque el Jefe o Teniente Poltico no emple la frmula
contenida en el Art. 124, etc.

3.14. Por otra parte, el Art. 99, tampoco se puede considerar intil en materia de nulidades
matrimoniales. Efectivamente, parece cierto que de l se desprenden los siguientes casos de
nulidad: 1o. Por falta de habilidad, de uno o ambos testigos. 2o. Por falta de autorizacin
escrita del jefe, o Teniente Poltico para que otro funcionario intervenga; 3o. Por intervenir,
aunque sea con autorizacin quien no sea funcionario del orden administrativo.
3.15. Del Art. 102 se deducen otros requisitos ms para la validez formal: lo. Se requiere la
comparecencia de las partes; 2o. Si no comparecen personalmente su representante
necesita de poder especial; 3o. El poder debe ser otorgado ante Notario Pblico.

Art. 102: Los contrayentes deben comparecer al acto de la celebracin sea personalmente
o por medio de apoderado con poder especial, otorgado ante Notario Pblico en todo
caso.211 (Reformado).
Tambin con la finalidad de hacer menos difcil y costosa la celebracin del matrimonio, la
Ley 256 permiti que el poder especial pueda otorgarse ante el Jefe Poltico, el Teniente
Poltico o un Juez de Primera Instancia, adems de ante notario. As se establece en el
actual Art. 101.
3.16. En los Arts. 117 y 118 se describan, con detalle, las solemnidades previas al matrimonio:
a) informacin sumaria de testigos y declaraciones de los propios contrayentes sobre varios
asuntos, y b) anuncio mediante carteles fijados en las puertas del despacho del Jefe o
Teniente Poltico, del matrimonio que se va a celebrar. Y he aqu nuevamente la oscuridad:
el Art. 119 del C.C. de 1960 deca que la omisin de la primera de estas diligencias previas
no causa la nulidad del matrimonio, de donde se podra deducir que la omisin de la
segunda (la b, la descrita en el Art. 118), s causara la nulidad. Pero tampoco era
aceptable esta conclusin a pesar de su buena lgica. No creemos que pueda haber
nulidad por falta de avisos, ya que incluso es solemnidad dispensable, a diferencia de las del
Art. 117 que no se dispensan sino en peligro de muerte.
Los antiguos artculos 117 y 118 se derogaron por la Ley 256, ya que contenan disposiciones
de ndole ms bien reglamentaria, e introducan confusin y oscuridad en el Cdigo. Los
detalles de la forma o solemnidades del matrimonio estaban, por otra parte regulados por
la Ley de Registro Civil, publicada en RO 466 de 26-III-65 y el correspondiente Reglamento
(arts. 31 - 34), pero la nueva Ley, promulgada en el R0 70 de 21 de abril de 1976, nada
dispone sobre la celebracin del matrimonio sino nicamente sobre su inscripcin.
Ante tanta contradiccin y oscuridad, el legislador, intenta en el largo artculo 124 enumerar
- entre otras cosas - , cuales son por fin los requisitos esenciales para la validez del
matrimonio: (hoy 102).
1. La comparecencia de las partes, por s o por medio de apoderado especial, ante la
autoridad competente;

2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;

3 La expresin de libre y espontneo consentimiento de los contrayentes;

4 La presencia de dos testigos hbiles; y
5 El otorgamiento y suscripcin del acta correspondiente. Por la misma razn que se
suprimieron los Arts. 117 y 118 se suprimi tambin el 124, pero lo ms esencial, lo relativo a
la enumeracin de las solemnidades necesarias para la validez del matrimonio, se recogi,
con modificaciones, en el que ahora es Art. 102.
Tngase en cuenta que no es lo mismo la existencia del consentimiento libre y espontneo,
a la expresin de dicho consentimiento; si falta lo primero, propiamente no hay matrimonio:
sera un caso de inexistencia del vnculo; en cambio, si hay consentimiento, pero ste no se
ha expresado, debidamente y sin vicios, sera causa de nulidad, la misma que requiere de
declaracin judicial, para surtir efectos.

792
De la misma manera, una cosa es que no haya impedimentos dirimentes, y otra distinta,
que conste la carencia de impedimentos dirimentes; esta constancia es requisito de forma
exigida por el numeral 2 del Art. 102.
Finalmente, hay que observar que ya no se exige una forma sacramental, invariable y
necesaria, para la expresin del consentimiento (como antes lo peda el Art. 124), sino que el
consentimiento debe constar y dar origen al otorgamiento del acta correspondiente, la
misma que debe ser suscrita. La Ley no precisa qu suscripciones sean necesarias; esto
queda tambin para regulacin del carcter secundario.
Se corrigieron en 1970 otros defectos formales en esa enumeracin, como el hecho de
referirse solamente al Jefe o Teniente Poltico, siendo as que tambin otros funcionarios del
orden administrativo pueden hacer sus veces. Tampoco era admisible decir que los
contrayentes se recibieron como esposos, habiendo definido el legislador la palabra
esponsales, y siendo esposos, quienes celebran ese contrato y no el matrimonio.
Pero lo ms grave consista en que esa pretenda ser una enumeracin de recapitulacin, sin
comprender todos los casos antes enumerados por la ley, ni slo ellos. Efectivamente, nada
se deca sobre da calidad o habilidad de los testigos ni las condiciones del poder, ni
sobre la informacin sumaria que antes aparecieron como requisitos de validez. En cambio,
se aadan nuevos requisitos formales: la constancia en acta de todos esos particulares, y
que tal acta, est firmada por una serie de personas; habra, pues, nulidad si falta una firma
por s o a ruego.
En una palabra, la enumeracin de la ley civil de los requisitos formales del matrimonio
esenciales para su validez, era fragmentaria, desordenada y a veces contradictoria.
3.17. La usurpacin del Estado de las funciones propias de la Iglesia, adems del injusto
agravio que significa, trae consigo que al no coincidir las dos legislaciones - la civil y la
eclesistica -, algunas personas puedan contraer matrimonio segn la una pero no segn la
otra, o que su matrimonio sea vlido para la una y nulo para la otra.
En cuanto a los impedimentos dirimentes propiamente dichos, la legislacin cannica no
acepta el sealado en el numeral 10 del Art. 109 del C.C. de 1960, o sea la prohibicin a la
viuda para volverse a casar antes de 300 das; tampoco se acepta la nulidad del
matrimonio de los menores de 18 aos por falta de consentimiento paterno.
Una cierta aproximacin a la ley cannica se ha producido por la acertada supresin del
impedimento que se contena en el numeral 10 del Art. 109, que hoy Corresponde al Art. 95.
En cuanto al requisito del asentimiento o licencia de los padres, ascendientes o guardador,
para el matrimonio de los menores, opin en todo momento y sostuve en la Comisin
Legislativa, que no debera producir nulidad del matrimonio la falta de ese requisito, por ser
extrnseco y secundario. No cabe someter la validez de un acto tan importante, a la
voluntad de otras personas, aunque sean los padres. Pero no logr que se eliminara
plenamente este impedimento en lo que tiene de dirimente; s se logr, que se rebaje el
lmite de edad de los 18 a los 16 aos, de manera que solamente se producir la nulidad del
matrimonio, si el menor que carece de asentimiento o licencia paterna, an no ha llegado
ni a los 16 aos. El caso ser ms raro, y dada la corta edad del contrayente, por lo menos,
resulta ms tolerable el impedimento dirimente.

3.18. En cambio, la legislacin cannica establece otros impedimentos dirimentes, no

comprendidos en la enumeracin de la ley civil: a) el Orden sacerdotal; b) los votos
solemnes; e) la disparidad de cultos; d) el de pblicas honestidad; e) el parentesco espiritual.

Aparte de esto, los impedimentos dirimentes que son comunes a ambas legislaciones, sin
embargo, presentan diferencias de extensin o de concepto, por ej. segn el Derecho
Cannico, no pueden contraer matrimonio: el varn antes de los 16 aos de edad
cumplidos y la mujer antes de los 14; mientras que en nuestro Cdigo el lmite es dos aos
menor respectivamente; la consanguinidad colateral es impedimento cannico hasta el
tercer grado, cannico, mientras el impedimento civil se extiende slo hasta el 2. grado
civil, etc. Por otra parte, los impedimentos cannicos, a veces son dispensables, mientras
que los civiles no lo son nunca, lo que da una rigidez excesiva a nuestra ley.
4. Requisitos de licitud del matrimonio.

793
4.1. Para que el matrimonio adems de vlido sea tambin lcito, o plenamente lcito: A) No
debe contravenir ninguna prohibicin, es decir, no debe haber ningn impedimento
simplemente impediente; B) Se debe cumplir con todas las solemnidades legales, an
aquellas que no sean esenciales para la validez.

4.2. En materia de consentimiento, as como los vicios sealados por la ley, anulan el valor
del consentimiento y por ende del mismo matrimonio, podra pensarse que otros vicios,
menos graves, constituyan violaciones de la ley de carcter puramente impediente, pero la
doctrina no acepta esta nocin, ni tendra mayor valor prctico. As, pues, los nicos vicios
del consentimiento que interesan en materia de matrimonio, son los que lo invalidan o
anulan. Por esto, las causas de ilicitud se reducen a dos (mientras que las de nulidad son
tres). Dichas dos causas son: A) Los impedimentos impedientes y B) La falta de solemnidades
no esenciales.
4.3. Impedimentos impedientes (aunque no se los llame as expresamente en nuestra ley) son:
1. La falta de asentimiento o licencia de los representantes legales de los menores o de las
personas que suplen a dichos representantes. 2. El incumplimiento de ciertos requisitos para
el matrimonio del curador con su pupila, o de otras personas relacionadas con motivo de
una guarda. 3. El incumplimiento de los requisitos para las segundas o ulteriores nupcias.
Aparte de los tres mencionados, que se tratan en muy diversos lugares del Cdigo, se
pueden asimilar a ellos: La prohibicin de que los diplomticos contraigan matrimonio con
mujer del pas en el cual desempean una representacin, contenida en la Ley del Servicio
exterior y la falta el permiso de sus superiores, impuesta a ciertos individuos de la fuerza
pblica. 212
4.4. En cuanto a las formalidades no esenciales, cuya omisin no produce nulidad, es muy
difcil establecer una lista completa, ya que hemos visto la imprecisin y contradicciones de
la ley civil al enumerar las esenciales, y todas las dems no son esenciales. Pero de todas las
solemnidades no esenciales, la principal consiste en las publicaciones previas en la puerta
del despacho del funcionario correspondiente.
La falta de inscripcin del matrimonio celebrado en el extranjero no produce su nulidad,
Pero ese matrimonio no produce efectos civiles en el Ecuador hasta tanto que no se cumpla
con tal requisito, de modo que, esta exigencia de la ley participa del carcter de los
impedimentos dirimentes con carcter temporal o condicional, a pesar de ser propiamente
una exigencia formal no, esencial. Y la falta de inscripcin en el Registro Civil, del
matrimonio celebrado en el pas, no produce tampoco la nulidad, sino que era sancionada
con multa de diez a cien sucres, segn dispona el Art. 125 del Cdigo Civil.

La Ley 256 suprimi tambin el Art. 125, porque contena disposiciones puramente
reglamentarias, de carcter administrativo, y una sancin mnima, desproporcionada, para
el caso de impedimento por parte del funcionario pblico. Todo ello es propio de la Ley y
Reglamento de Registro Civil, y se hizo bien al quitar tales reglas del Cdigo Civil.

4.5. Como en el caso de los impedimentos dirimentes, tambin en el de los impedimentos

simplemente impedientes, hay disparidad entre la legislacin civil y la cannica, crendose
as situaciones conflictivas sumamente inconvenientes para la tranquilidad de los
ciudadanos y de la sociedad toda.
Adems, la ley civil no admite dispensa sino de los requisitos formales consistentes en la
informacin sumaria (en caso de peligro de muerte), y de las publicaciones, pero no se
admite dispensa de los impedimentos impedientes, aunque se disculpa de las sanciones
legales en ciertos casos. La legislacin cannica es ms flexible.

4.6. Para terminar este punto, diremos pocas palabras sobre el certificado mdico
prenupcial, que se ha querido introducir con el carcter de diligencia obligatoria en nuestro
pas, varias veces, sin que por fortuna se haya impuesto.

En algunos pases se exige el certificado mdico para que pueda procederse a la

celebracin del matrimonio: en algunos de los Estados Unidos de Norte Amrica, en Suecia,
Noruega, Mjico, Panam y Argentina (en este ltimo pas se exige slo al varn).
Generalmente se aducen presuntas razones de orden eugensico. En casi todos los pases la
exigencia consiste nicamente en presentar el certificado, pero a veces se pretende

794
tambin impedir el matrimonio a quienes segn dicho certificado padecen de
enfermedades contagiosas o hereditarias graves. En este segundo caso, se viola
injustamente la libertad personal. Si solamente se exige presentar un certificado, de manera
que el otro contrayente conozca el estado de salud de la otra parte, no se infiere realmente
ningn agravio a nadie, aunque esta medida es en todo caso poco til, como lo
demuestra la prctica de aquellos pases en que se ha implantado; es poco til, porque no
suele hacerse mucho caso por parte de quienes han determinado casarse, de tal
certificado, porque se recurre con gran frecuencia a certificados obtenidos ilcitamente por
medio de mdicos irresponsables, porque sera preciso conocer no slo el estado actual de
salud, sino la salud futura, lo que es imposible, etc.

Adems, an en los pases ms desarrollados, constituye el certificado mdico un engorro,

un gasto y un retardo del matrimonio, sobre todo en las zonas rurales en que hay pocos
mdicos. Y en pases como el nuestro, en los que los mdicos estn concentrados en unos
pocos centros urbanos, sera una exigencia muy costosa y difcil de cumplir.
Desde luego, como queda dicho, si adems de exigir el certificado se prohbe el matrimonio
a quienes no gozan de perfecta salud, entonces se va contra la moral y el Derecho Natural,
puesto que no se puede impedir el matrimonio a quien desea contraerlo, aunque corra el
riesgo - siempre eventual - de engendrar hijos enfermos. No se vive para estar sanos. El fin
del hombre no es la perfeccin fsica, aunque indudablemente sea ella un gran don o una
cualidad muy apreciable. An naturalmente considerando las cosas, muchos genios,
artistas, hombres de gran valor para la humanidad, o simplemente honrados ciudadanos,
han sido enfermos. Si se considera el fin trascendente y eterno del hombre, se aprecia mejor,
que la enfermedad no tiene demasiada importancia, y que la existencia o no existencia de
muchos seres no puede estar subordinada a la condicin de que se prevea que sern sanos.

Indudablemente es aconsejable que el que tiene probabilidades muy grandes (nunca podr
haber seguridad, sino siempre probabilidades ms o menos previsibles), de engendrar
hijos enfermos, se abstenga del matrimonio, pero no se puede coartar la libertad natural
prohibindoselo.

Adems, las prohibiciones de contraer matrimonio por enfermedades, no impiden el que se

engendre hijos, unindose entonces a la desventura de la enfermedad la condicin inferior
de la ilegitimidad. Tambin impiden esas prohibiciones el que se legitime a hijos ya nacidos.

MATRIMONIO: VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

1. Error.
1.1. Al definir el Art. 81, al matrimonio como contrato solemne, qued necesariamente
supuesto que para contraer matrimonio se requiere el consentimiento de ambas partes. Las
solemnidades tienen razn de ser precisamente para garantizar que el consentimiento se
manifieste de modo inequvoco, sin vicios, y conste de modo indiscutible.

El Art. 96 dice actualmente: Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre
y espontneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de
celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o ms de estas causas: 1. Error en
cuanto a la identidad del otro contrayente; 2. Enfermedad mental que prive del uso de
razn; 3. Rapto de la mujer, siempre que sta, al momento de celebrarse el matrimonio, no
haya recobrado la libertad; y 4. Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor
irresistible.
Con la nueva redaccin se quiere poner nfasis en que para la validez del matrimonio el
consentimiento debe ser libre y espontneo; de modo que la nulidad se produce por falta
de libertad o por falta de espontaneidad. Estos vicios a su vez pueden provenir de una o
ms de las causas enumeradas a continuacin.
1.2. Se ha agregado una causa, que no figuraba explcitamente en la ley anterior, y que sin
embargo es universalmente admitida por la doctrina, la jurisprudencia y por muchas
legislaciones, incluida la cannica. Esa causa, ser, adems, la ms frecuente: es el temor
irresistible, el mismo que se infunde a travs de amenazas graves y serias.
1.3. La ley civil, que reemplaz en nuestro pas precipitadamente a la legislacin cannica
elaborada a lo largo de 19 siglos, no ha creado una doctrina propia sobre los vicios del

795
consentimiento, ni contiene disposiciones debidamente estructuradas sobre ello. Cabra
ante tal situacin, pensar que se debe aplicar al consentimiento matrimonial las
disposiciones generales sobre el consentimiento para los contratos, pero dada la ndole
peculiar del matrimonio sera muy peligroso aplicar sin discrimen dichas reglas dadas para
las convenciones de orden patrimonial. Por fuerza, pues, hay que recurrir a la doctrina
cannica en esta materia, tanto por su valor moral intrnseco, como por el antecedente
histrico de haber regido en nuestro pas oficialmente hasta 1902, como porque es
universalmente admitida en la gran mayora de los pases civilizados.

El canon 1081 defina en el Cdigo de Derecho Cannico de 1917 en qu consiste el

consentimiento matrimonial, cuestin ciertamente difcil y que la legislacin civil no ha
podido abordar dejando as una laguna seria, una causa de muchas dudas para la
interpretacin de la ley y para la extensin que deba darse al error como vicio de dicho
consentimiento. Deca as el referido canon 1081: El consentimiento matrimonial es el acto
de la voluntad por el cual ambas partes dan y aceptan el derecho perpetuo y exclusivo
sobre el cuerpo en orden a los actos que de suyo son aptos para engendrar prole. El actual
canon 1095 exige, para que el consentimiento sea vlido, que los contrayentes: 1. Tengan
uso de razn; 2. Que no tengan un defecto de discrecin de juicio acerca de los derechos y
deberes del matrimonio, que mutuamente se han de dar y aceptar, y 3. Que sean
psquicamente capaces de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio.
1.4. El consentimiento debe ser real y no puramente simulado. Hay simulacin cuando se
manifiesta algo que realmente no se quiere. Pero esta discordancia entre el verdadero
consentimiento interno y su expresin externa, debe probarse para que haya causa de
nulidad, y dicha prueba resulta extremadamente difcil. En principio se supone que el
consentimiento debidamente expresado, con las formalidades legales, es, pues, real.

Pero aunque el consentimiento sea real, puede haberse formado no de modo espontneo,
sino bajo el influjo de causas extraas que actuando sobre la inteligencia o sobre la
voluntad, han originado un acto no totalmente libre. Dichas causas son el error o el miedo.

La doctrina general de los vicios del consentimiento suele enumerar tres: error, fuerza y dolo.
Sin embargo, la mayor parte de las legislaciones, solamente aceptan las dos primeras
causas, como aptas para viciar el consentimiento: error o fuerza.
1.5. No se suele admitir el dolo como vicio de consentimiento matrimonial sea porque no
interesa quin haya causado el error, sea porque se pondra en grave peligro la estabilidad
del matrimonio si se permitiera probar que hubo engao (intencin dolosa de inducir a
error). El dolo implica una actitud subjetiva - intencin - encaminada a perjudicar, y el
mayor perjuicio se producira, si precisamente se declarara nulo el matrimonio por dolo.
Adems, se hara necesario ingresar en el peligroso laberinto de la investigacin de las
intenciones, cosa extremadamente difcil.

Estas consideraciones - dicen Planiol y Ripert - , han conducido al Legislador a no

consagrar la teora de los vicios del consentimiento, en materia de matrimonio, sino en el
caso de comprobacin fehaciente y fcil de los vicios, tales como violencia y el error en la
persona. El dolo est excluido, pero la razn dada en otro tiempo por Loysel (en el
matrimonio engaa el que puede) y tradicionalmente reproducida desde entonces, es
difcilmente admisible. En realidad el dolo no es un vicio del consentimiento sino, causa de
error. La nulidad del contrato por dolo tiene un carcter de indemnizacin, pues que la
mejor reparacin del perjuicio causado es el restablecimiento de la situacin anterior. En
materia de matrimonio, el esposo engaado ha sufrido un dao irreparable: la nulidad del
matrimonio por dolo, no tiene, pues, razn de ser 213.

Sin embargo, algunas legislaciones modernas, como la alemana y la suiza e incluso el

Cdigo de Derecho Cannico de 1983, aceptan el dolo como vicio del consentimiento
matrimonial. Es notable tambin la Ley portuguesa de 25 de diciembre de 1910, que admite
el error y el dolo pero slo cuando versan sobre el estado civil del otro cnyuge, sobre
crimen que haya cometido, o sobre defecto fsico irremediable que le afecte con
anterioridad al matrimonio, y en el cual naturalmente queda incluida la impotencia. 214
En alguna sentencia de nuestra Corte Suprema se habla del dolo en esta materia, pero no
en cuanto afecta al consentimiento sino a la validez del matrimonio por incompetencia del

796
funcionario, y concretamente, se rechaz la accin de nulidad, precisamente porque el
actor provoc dolosamente la nulidad contrayendo matrimonio ante funcionario
incompetente. 215

1.6. Nuestra ley, adems, se refiere expresamente al error en cuanto a la identidad del otro
contrayente, y no a las cualidades u otras circunstancias, y aunque en rigor tambin podra
haber dolo que produjera error en cuanto a la identidad, generalmente se entiende que el
dolo versa ms bien sobre las cualidades, de modo que tenemos una razn ms para no
admitir en ningn caso el dolo como vicio del consentimiento matrimonial.
1.7. Como acabamos de decir, el error al que se refiere especficamente el Cdigo Civil es el
que recae en la identidad misma de los contrayentes. El error acerca de la persona con
quien se tiene la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato, dice el Art. 1471, y es
evidente que en todo matrimonio la consideracin de la persona con quien se contrae es
determinante.

Muy Lgica es pues la disposicin del numeral 1 del Art. 96. Adems, el error en cuanto a la
identidad del contrayente, es universalmente admitido como causa de nulidad del
matrimonio.
La dificultad nace cuando se quiere precisar en qu consiste la identidad de una persona.
Se habla as de la identidad fsica, la identidad civil y la identidad moral. Hay identidad
fsica si se cree que una persona es el mismo sujeto (hombre o mujer) que realmente es. La
llamada identidad civil, se refiere ms bien a condiciones del sujeto, aunque muy personales
y que influyen en la determinacin de su identidad: as por ejemplo: el estado civil, la
filiacin, etc., no habra identidad civil entre una persona a quien se cree soltera e hija
legtima de determinados padres, y que resulta ser casada e hija ilegtima de otras personas;
aunque fsicamente es la misma, y se distingue as por su nombre y por su figura, etc., sin
embargo, se dice que civilmente sera como otra persona. Finalmente la identidad moral,
abarca un conjunto de otras condiciones o cualidades ms amplias an; no habra esta
identidad, por ejemplo, si alguien cree casarse con una persona honesta y resulta ser un
prfugo condenado por graves delitos.
La doctrina cannica acepta como causa de nulidad del matrimonio, el error sobre la
identidad de las personas; y por consiguiente, se descarta el error en cuanto a las
cualidades, salvo que se haya producido por dolo, es decir, si se ha provocado el error para
obtener el consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su
naturaleza pueda perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal (canon 1098).
La llamada identidad civil y la moral, en ltimo trmino son ms bien identidades de
cualidades, y el correspondiente error, no es propiamente error en cuanto a la persona.
Cierto que acepta tambin el Cdigo de Derecho Cannico el error en cuanto a las
cualidades de una persona en dos casos taxativos, pero en ambos, se exige que dicho error
redunde en la identidad misma de la persona, lo cual, adems, ser raro. 216
1.8. Generalmente las legislaciones no aceptan el error en cuanto a las cualidades como
causa de nulidad matrimonial. Sin embargo, el Art. 124 del Cdigo Civil Suizo, establece que
el matrimonio puede declararse nulo: 1. Cuando el demandante ha consentido por error,
sea que no haya querido casarse, o que no haya querido hacerlo con la persona con la que
ha contrado; 2. Cuando se ha contrado matrimonio bajo el imperio de un error relativo a
cualidades esenciales del consorte, cuya falta haga insoportable la vida comn.
Evidentemente esta frmula es sumamente vaga y se presta a las mayores iniquidades.
Adems, la prueba de un error en cuanto a las cualidades resulta muy difcil.
1.9. Jacques Maritain seala un fundamento filosfico de por qu el error en cuanto a las
cualidades no puede afectar a la validez del matrimonio: El amor no se dirige a las
cualidades, no se aman cualidades. Lo que se ama es la realidad ms fundamental,
sustancial y escondida, la ms existente del ser amado, un centro metafsico ms profundo
que todas las cualidades y las esencias que puede descubrirse en el ser amado; he aqu por
qu esa especie de enumeraciones no se agotan en boca de los enamorados. Y a ese
centro se dirige el amor; sin separarlo indudablemente de las cualidades, sino formando un

797
todo con ellas.217
1.10. Ahora bien, nuestra ley, aunque muy escueta, no da pi de ninguna manera a admitir
que pueda haber nulidad por error en cuanto a las cualidades de la persona. No hay
tampoco jurisprudencia que permita esa extensin del claro sentido legal (Art. 96, n.1).
1.11. En cambio, resulta ms dudoso resolver si nuestra ley consentira la declaracin de una
nulidad por error en cuanto al acto que se celebra. El enunciado del inciso primero del Art.
96, tal vez podra dar pi para ello.

La doctrina distingue el error de hecho y el de derecho. El Art. 1471 dice que El error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento. El siguiente artculo, en cambio afirma: El
error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato
que se ejecuta o celebra, como si una parte entendiese emprstito, y la otra donacin......
Aplicando estas disposiciones al caso del matrimonio, tenemos que concluir que quien no
cree contraer matrimonio sino otro contrato, por ejemplo, esponsales, o sociedad, etc.,
incurrira en un error que causara nulidad.

1.12. Pero si el error se refiere a las obligaciones que origina el contrato de matrimonio, no se
puede dar una respuesta precisa fundada en nuestra ley positiva, ya que el concepto de
consentimiento matrimonial, no est definido. Entonces tendramos que dar una solucin
conforme a la doctrina, diciendo que si el error es de puro derecho no afecta a la validez
del matrimonio, y en los dems casos s. Digo de puro derecho, porque hay errores de
derecho que se resuelven en error de hecho: la persona que desconociera la finalidad
misma del Matrimonio, y el derecho recproco que confiere sobre el cuerpo del cnyuge
para los actos propios para la generacin, estara en un error de derecho pero que desvirta
el concepto esencial del matrimonio, lo que equivaldra a un error de hecho.
La ley cannica no admite tampoco la nulidad por simple error en cuanto a las cualidades
esenciales del matrimonio (como el de quien creyera que no es indisoluble), pero en cambio
s considera nulo el matrimonio de quien voluntariamente excluyera las finalidades
esenciales del mismo, con un acto positivo (como el que se casa con la condicin de no
tener relaciones de suyo aptas para engendrar). La jurisprudencia de la Rota Romana
confirma que es nulo el matrimonio de quien se casara con una ignorancia total o error
sobre lo ms esencial del matrimonio, sobre el contenido mismo del consentimiento
matrimonial. Parece razonable aplicar esta misma doctrina en nuestro pas, ya que se
compagina con el enunciado bastante genrico del principio del Art. 96.
1.13 En cuanto a las causas del error, hay que tener en cuenta que este puede provenir: a)
de la falta de capacidad para entender; b) de la ignorancia, o sea carencia de
conocimiento; e) del engao, voluntario o no voluntario o circunstancial.
a) La falta de capacidad de comprender o sea de uso de la razn, proviene a su vez, de
factores naturales, patolgicos o artificiales, y puede ser momentnea o permanente.
No tienen naturalmente uso de razn los nios antes de cierta edad que ms o menos
flucta alrededor de los siete aos. Tampoco tienen esta capacidad de conocer los
dementes, o ms exactamente, los que sufren de muchas enfermedades mentales, como la
amencia, la demencia, distintas monomanas, etc.
Hay privacin momentnea del uso de la razn en la hipnosis, el sueo natural, la
embriaguez, los estados de intoxicacin por drogas, enfermedades o accidentes.

b) La ignorancia, no es lo mismo que el error. En el error se toma una cosa por otra, se
aprehende falsamente, se cree verdad lo que no lo es. En la ignorancia hay falta de
conocimiento actual sobre algo; pero la ignorancia induce fcilmente al error; el que no
sabe, muchas veces imagina, e imagina falsamente, comete error. Hemos visto que la
ignorancia total sobre lo que es el matrimonio puede producir nulidad. Por otra parte, se
presume que todo el que ha llegado a la edad apta para casarse, a la pubertad, tiene
suficiente conocimiento de lo que es el matrimonio.
c) El engao es el error provocado. Si una persona engaa con intencin de causar perjuicio
hay dolo. Pero el engao puede ser ocasionado an involuntariamente, o provenir de la
propia culpa, o de deficiencias de los sentidos o de la apreciacin de las cosas. En todo

798
caso, si el error versa sobre la identidad de la persona, habr nulidad. Pero en todo caso
ser difcil que se produzca. Quiz la circunstancia ms propicia para el engao, sea la de
los matrimonios por poder, o con una persona privada de los principales sentidos: la vista y
el odo.

1.14. Si se ha producido el error que causa nulidad, sta puede ser demandada solamente
por el cnyuge perjudicado, es decir el que ha incurrido en el error (Art. 98).
1.15. No existe en nuestra ley ni la sanacin en raz ni la convalidacin del matrimonio nulo,
como existen en el Derecho Cannico. Pero si una persona ha incurrido en error que causa
nulidad, puede volver a celebrar el matrimonio, es decir que el error es una causa de
nulidad que puede desaparecer, pero su efecto - la nulidad - no desaparece
automticamente sino que se requiere la nueva celebracin. (cfr. Art. 97).

2. Vicios del consentimiento: Fuerza.

2.1. As como el error afecta al consentimiento a travs del conocimiento, la fuerza lo vicia
atacando ms bien a la voluntad.
El Art. 1472, define lo que se entiende por fuerza y los casos en que vicia el consentimiento en
los contratos: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin.

Se mira como fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona justo temor de
verse expuestos ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el slo temor de desagradar a las personas
a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
2.2. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza el que es
beneficiado de ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona, con el fin
de obtener el consentimiento, dice el Art. 1473, del Cdigo Civil.
Tambin estas disposiciones hay que aplicar con la debida cautela al caso del matrimonio.
2.3. En realidad, una cosa es la fuerza y otra el miedo. La fuerza fsica no puede alterar el
consentimiento por s misma, aunque produzca una manifestacin de algo que no es
consentimiento; como cuando a alguien se le mueve la mano para que escriba o la
cabeza para que asienta; en estos casos no hay consentimiento. En estos casos no hay
libertad fsica y tampoco hay consentimiento, sino mera apariencia.
En cambio, el temor o miedo de un mal, coartan la plena libertad, influyen en el
consentimiento mismo (no slo en su manifestacin externa) y lo vician de nulidad. Pero es
preciso que el miedo, o sea la fuerza moral, rena ciertas condiciones para que anule el
matrimonio. La doctrina enumera estas: que sea grave, injusto y provocado por causa
externa libre.
2.4. El miedo grave puede serlo objetivamente tal, o slo relativamente a determinada
persona. Hay causas que provocan temor grave a toda persona, como un peligro real de
muerte prxima, mientras que otras circunstancias solamente infunden miedo a personas de
temperamento ms dbil, de carcter menos fuerte o de determinada formacin. Es
evidente que lo que impresione profundamente a un nio o a una mujer, puede no alterar a
un hombre valiente. Pero en cualquier caso, si el miedo es grave - absoluto o relativo - ,
produce la nulidad, si adems es injusto y provocado por causa externa.

2.5. El miedo justo es el provocado con causa proporcionada y recta, si adems los medios
empleados son tambin correctos. As, el acreedor que amenaza demandar al deudor
moroso, infunde un temor justo, porque lo es su causa y el medio empleado. Si falta la
justicia sea en el fin o en el medio, el temor deja de ser justo. Si a una persona que ha
violado a una mujer se le amenaza con un juicio criminal por ese hecho, y el amenazado se
casa por el temor al juicio, no habra nulidad, porque el miedo es justo; pero si a la misma
persona se le amenaza de muerte si no contrae matrimonio y se decide a celebrarlo por
dicha amenaza, hay miedo injusto que s vicia el consentimiento y produce nulidad.
2.6. Adems, la causa debe ser externa, es decir, que el miedo no debe ser producido

799
nicamente por pensamientos o clculos del propio sujeto que lo sufre, sino por un agente
externo. Dicho agente debe ser causa libre, porque si fuera causa fatal o necesaria (como
en el miedo a un rayo), no cabra justicia o injusticia.
2.7. Desde luego, el miedo debe influir en la determinacin de casarse para que vicie el
consentimiento. Si no influyera, tampoco podra decirse que ha sido realmente grave.
2.8. La apreciacin de las circunstancias y de las pruebas del miedo es bastante universal, sin
embargo puede variar de una a otra legislacin. El Cdigo Snchez de Bustamante,
establece en el Art. 48 que La coaccin, el miedo y el rapto, como causas de nulidad del
matrimonio se rigen por y la ley del lugar de la celebracin.

3. El rapto.

3.1. El Art. 96, sealaba como causa de nulidad: 3 el rapto de la mujer siempre que sta, al
tiempo de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado su libertad.
3.2. Nos hallamos, pues, ante una prohibicin o impedimento dirimente, pero que deriva y
se relaciona directamente con el vicio de consentimiento consistente en la fuerza. La
persona raptada, se presume que no tiene libertad suficiente para expresar su
consentimiento matrimonial de modo espontneo. Hay en el fondo un vicio de
consentimiento que se trata de evitar. Siendo el consentimiento libre la esencia misma del
matrimonio, este impedimento parece muy conforme con el derecho natural. De aqu que
la prohibicin mencionada se encuentra en el Derecho Cannico y en las leyes de
prcticamente todos los pases.
3.3. La dificultad surge cuando se trata de sealar con precisin el concepto del rapto, y de
conciliar por una parte la debida tutela de la libertad para manifestar el consentimiento
matrimonial, y por otra parte el castigo debido por el crimen. Esto ha originado las
soluciones distintas que a lo largo de la historia se han propuesto para estos casos.

El Derecho Romano consider siempre el rapto como un delito capital, y sin embargo
reconoci como vlido el matrimonio con la mujer raptada si esta consenta. Justiniano
estableci el impedimento dirimente entre el raptor y la raptada. En cambio el antiguo
derecho cannico ordenaba que el raptor se casara con la mujer seducida o raptada
siempre que no estuviera ya prometida a otra persona (pues en este caso deba entregarla).
Despus se prohibi en algunas regiones el matrimonio con el raptor, pero no con el
carcter dirimente. Graciano hizo posible el matrimonio, mediante penitencia pblica, y
previa la libertad de la raptada y el consentimiento de su padre. La regla definitivamente
establecida se debe a Inocencio III: se puede verificar el matrimonio, siempre que la
raptada lo desee y manifieste libremente su consentimiento. 218
3.4. Segn nuestro Cdigo Penal (Arts. 529 a 532), el delito de rapto se puede cometer
solamente respecto de la persona menor de edad. La privacin arbitraria de la libertad de
un mayor de edad puede constituir otro delito, pero no el de rapto, por ejemplo, puede
configurarse como plagio, si se dan las circunstancias previstas en el Art. 188 del Cdigo
Penal o en el 146 del Cdigo Penal de Polica. Si se interpreta el Art. 96 del Cdigo Civil de
1970, segn la definicin legal de rapto, resulta entonces que no se protege realmente el
libre y espontneo consentimiento sino en unos casos y en otros no: si se priva de su libertad
a una mujer mayor de edad, no hay rapto, en ese sentido penal.
Segn el mismo Cdigo Penal, el raptor que se casare con la menor que hubiere
arrebatado o hecho arrebatar, y los que hubieren tomado parte en el rapto, no podrn ser
perseguidos sino despus de haber sido definitivamente declarada la nulidad del
matrimonio (Art. 532 del C.P. y 274 del C. Penal de Polica). Por consiguiente, para provocar
la causa de nulidad del matrimonio no se requiere previa declaracin en juicio penal, de
que existe delito de rapto, sino que al contrario, debe preceder el juicio civil. De aqu se
sigue que el concepto de rapto, en lo civil es ms amplio que en lo penal. Declarada la
nulidad del matrimonio por rapto, todava queda por averiguar si hay propiamente crimen
de rapto. El delito tiene que ajustarse estrictamente a la tipificacin legal, en cambio el
concepto civil de rapto puede entenderse algo ms ampliamente. Fundndonos en este
razonamiento y en que, el fin de la ley civil es en este punto asegurar el libre y espontneo
consentimiento, podramos interpretar extensivamente el numeral 3 del Art. 96 y admitir que
tambin sera nulo el matrimonio contrado con una mujer mayor de edad que hubiere sido

800
privada de su libertad fsica: raptada civilmente.
3.5. Por otra parte, el rapto no implica necesariamente violencia, o que la mujer sea
privada de su libertad contra su voluntad. El Cdigo de Procedimiento Penal, en el Art. 428
indica que no es perseguible de oficio el rapto de una mujer mayor de 16 aos y menor de
18, que hubiera consentido en su rapto y seguido voluntariamente al raptor.
En tales casos, sin embargo, hay rapto, aunque tal vez, no falta el libre y espontneo
consentimiento para el matrimonio. Y el matrimonio sera de todos modos nulo.

3.6. Un ltimo problema plantea el rapto. La menor raptada podr ser sancionada
conforme al Art. 89 Cdigo Civil de 1970, por quienes deban consentir o autorizar su
matrimonio? Debemos contestar en general negativamente, puesto que esas sanciones
civiles suponen una culpa y en el caso de rapto sta no existe, salvo que la raptada haya
consentido el delito y haya seguido voluntariamente al raptor.

MATRIMONIO: IMPEDIMENTOS DIRIMENTES

1. Impedimento dirimente: homicidio o asesinato.
1.1. Es nulo el matrimonio contrado por las siguientes personas: 1 el cnyuge sobreviviente
con el asesino o cmplice del delito de homicidio o asesinato de su marido o mujer, dice el
Art. 95 el Cdigo Civil.
Este impedimento se suele llamar de crimen, aunque, esta denominacin, proveniente del
Derecho Cannico, tiene all un contenido bastante diferente del de nuestro Cdigo Civil.

La razn de ser de este impedimento consiste en el deseo de eliminar un incentivo para el

crimen. El que matara al marido o mujer de otro y pudiera casarse con el cnyuge
sobreviviente, hallara como un premio a su delito.
1.2. El origen de la prohibicin no es tan sencillo. Proviene de la prohibicin, establecida ya
por Augusto, del matrimonio con la mujer adltera.
El concilio Meldense del ao 815 estableci que poda dispensarse de ese impedimento,
siempre que la mujer no hubiera contribuido al asesinato del marido. Ivo de Chartres ense
que el matrimonio no es posible si la adltera era rea o cmplice del asesinato del marido,
o tambin (he aqu la innovacin), si el reo o cmplice era el hombre con quien quera
casarse. En las Decretales se precisa la doctrina: hay impedimento dirimente si ambos
adlteros han maquinado la muerte del esposo; si slo ha habido adulterio y los adlteros se
han prometido matrimonio, tambin hay impedimento aunque el cnyuge muera de
muerte natural. 219 Nuestro Cdigo Civil, ha dividido estas complejas situaciones y ha
establecido dos impedimentos distintos: el de asesinato, y el de adulterio. Y este segundo se
derog en 1989 por la ley 43.

1.3. En algunas legislaciones civiles modernas no figura este impedimento, por ejemplo. en
las de Alemania. Suiza, Francia.

1.4. El impedimento de nuestro Cdigo, en realidad es doble: a) el que afecta al asesino, y

b) el que afecta al cmplice del asesinato u homicidio (se agreg el caso del homicidio, en
la reforma de 1970, por la ley 256).
El impedimento se extiende por igual, al hombre o a la mujer, a diferencia de lo que suceda
en la antigedad, que se sancionaba nicamente a la mujer y no al varn con esta
prohibicin. El sistema actual es ms justo en este punto.

Se requera que hubiera asesinato, y no simple homicidio. El asesinato es el delito consistente

en dar muerte a una persona pero con alguna circunstancia de las enumeradas en el Art.
450 del Cdigo Penal (en esto se diferencia del simple homicidio). Esas circunstancias son: la
alevosa, el realizar el crimen por precio o recompensa, con ensaamiento, o
imposibilitando a la vctima para la defensa, o por un medio capaz de causar grandes
estragos, o buscando de propsito la noche o el despoblado para cometerlo, o con el fin
de que no se descubra o detenga a un delincuente, o como medio para preparar, facilitar
o consumar u ocultar otro delito.

1.5. Mediante la Ley tantas veces mencionada, se ampli un tanto este impedimento,

801
extendindolo tambin al caso del homicidio - aunque no tenga las agravantes que lo
convierten en asesinato - , por considerarse que repugna a la moral y a las buenas
costumbres el matrimonio con el que haya dado muerte al cnyuge de la persona con
quien se casa. Por parecidas razones se prohbe lo mismo al cmplice de uno u otros delitos:
homicidio o asesinato del marido o mujer con quien se pretende contraer nupcias.

Por, consiguiente se requiere que exista la tipificacin precisa sealada por la ley, y esto
supone que haya sentencia ejecutoriada, en el respectivo juicio criminal. Sucede, pues, lo
contrario que en el caso de rapto, en el que vimos que primeramente se requera la
sentencia civil, para proceder en lo penal.
1.6. Un punto discutible, es el relativo a si la sentencia condenatoria en lo criminal deba
existir desde antes de la celebracin del matrimonio o si vale tambin para causar la
nulidad, la sentencia pronunciada despus. Fueyo indica que esta duda no cabe en algunas
legislaciones, como la italiana, en las que se dice claramente que la causa de nulidad
consiste en haber sido condenado. 220 Esta certeza no existe en nuestra ley, pero de todos
modos, parece que debe entenderse, con interpretacin restrictiva, que solamente en el
caso de sentencia previa hay nulidad del matrimonio, puesto que en general, los
impedimentos se deben entender en sentido estricto.
Resulta lgico pensar que si el asesino es indultado, sin embargo, permanece el
impedimento, ya que nuestra ley es rgida en materia de impedimentos y no admite
dispensas ni otras figuras afines o sustitutivas.
1.7. Por anlogas razones hay que concluir que el impedimento de crimen es permanente y
que no desaparece al prescribir el delito o la pena.
La legislacin cannica s admite la dispensa, mientras que la nuestra no. Es evidentemente
ms humana y lgica la regla del derecho eclesistico, porque si es verdad que hay que
eliminar el estmulo para el crimen, mediante la prohibicin del matrimonio con el
sobreviviente, parece lgico, que en ciertas circunstancias particulares se deba permitir el
matrimonio, por ejemplo si el asesino y el cnyuge sobreviviente han convivido mucho
tiempo antes del asesinato, y han procreado hijos que quieren legitimar; tambin merece
especial consideracin el caso del asesino que despus de cumplir su condena persistiera en
su voluntad de contraer matrimonio con el cnyuge sobreviviente de su vctima, y otros
casos semejantes, en los que el matrimonio tendra un positivo sentido moral.

2. Impedimento dirimente: adulterio.

2.1. El segundo impedimento dirimente enumerado por el Art. 95, era (hasta 1989) el
proveniente de adulterio. Deca as: No podrn contraer matrimonio... 2 El hombre o
mujer, con su correo en el delito de adulterio.
El cdigo penal castigaba el adulterio, pero no lo ha definido, probablemente porque la
nocin es clara y bien conocida: consiste en tener relaciones sexuales con persona distinta
del cnyuge. Es, pues, requisito indispensable que uno o ambos correos estn casados, pero
no entre s.

2.2. La razn de este impedimento es semejante a la del anterior, y su origen histrico, como
ya se explic est ntimamente ligado al de aquel, constituyendo actualmente en el
Derecho cannico un mismo impedimento complejo.

Algunas legislaciones tampoco reconocen esta prohibicin, o por lo menos permiten su

dispensa, lo cual parece ms razonable. La ley francesa reconoce este impedimento. En
Espaa y Mjico, es impedimento, siempre que exista sentencia firme que haya declarado
previamente el adulterio. En Alemania, si se ha declarado en la sentencia de divorcio, y en
todo caso admite dispensa. Tambin el Derecho Cannico permite la dispensa de este
impedimento, lo cual resultar muy humano y conveniente, sobre todo cuando se hayan
concebido hijos (naturalmente, que se supone la viudez).
2.3. El Cdigo Penal sancionaba el adulterio, pero el art. 503 que as lo dispona, fue
derogado (RO 511 de 10 de junio de 1983). Se limitaba en ciertos casos el derecho, del
marido para proponer la accin de adulterio contra su mujer: no podr (deca el Art. 504)
el marido proponer accin de adulterio contra la mujer si ha consentido en el trato ilcito de

802
sta con el adltero; o si, voluntariamente, ha separado de su lado a su mujer, o la ha
abandonado.

3. Impedimento dirimente: impubertad.

3.1. No pueden contraer matrimonio... 3 los impberes, dice el Art. 95. Recordemos que es
impber el varn que no ha cumplido catorce aos, y la mujer que no ha cumplido doce
aos (Art. 21).

3.2. Siempre se ha puesto un lmite mnimo de edad para el matrimonio. Ese lmite se ha
pretendido que coincida con el de la general capacidad fisiolgica para los actos propios
de la procreacin, o sea, con la edad de la pubertad.

Pero el Cdigo de Derecho Cannico ha elevado esa edad a los 14 aos para la mujer y a
los 16 para el hombre. Sin duda, porque se atiende ahora ms que a la capacidad
fisiolgica, a la madurez moral e intelectual. Un joven puede ser sexualmente capaz a la
temprana edad de los 12 o 14 aos, pero muy difcilmente puede poseer la suficiente
formacin para afrontar las responsabilidades de formar una familia.
Por la misma razn, muchas legislaciones han aumentado el lmite de edad mnima: Italia,
sigue el sistema cannico, y tambin Mjico; las leyes francesa y belga sealan el lmite
mnimo en los 15 y 18 aos; las de muchos pases, como Portugal, Holanda, Hungra, Estonia,
Lituania, Polonia, Ucrania, la mayora de los Estados Unidos, etc., en los 16 y 18 aos; Rusia
en los 18 para hombres y mujeres; Suiza en los 18 y 20, aunque admite dispensa.

3.3. Otro ndice de que no es solamente la capacidad fisiolgica la que se considera,

consiste en que si bien hay edad mnima, no la hay mxima, y es bien sabido que en edades
muy avanzadas tanto el hombre como la mujer son tambin incapaces de realizar los actos
propios de la procreacin, y sin embargo nunca se prohbe el matrimonio slo por edad
avanzada, ya que bien pueden cumplirse los otros fines del matrimonio.

3.4. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el Art. 16 reconoce el derecho de

contraer matrimonio a partir de la edad de la pubertad.
3.5. Este impedimento, como los dems de nuestra ley, no admite en ningn caso dispensa,
ni sanacin automtica a posteriori. Si de hecho contrajere matrimonio un impber el
matrimonio sera nulo, y tendra que volverse a casar despus de cumplida la edad mnima
si persistiera en la voluntad de contraer ese matrimonio.

4. Impedimento dirimente: vnculo, anterior no disuelto.

4.1. Los ligados por vnculo matrimonial no disuelto, no pueden contraer matrimonio (No.
3 del Art. 95).
Este es uno de los ms universales impedimentos. Claramente es de Derecho Natural, en
cuanto excluye la poligamia y la poliandria.
4.2. Ya la definicin misma del matrimonio, contenida en el Art. 81, implica este
impedimento. Si la unin es de un hombre y una mujer no cabe un nuevo vnculo
matrimonial por parte de quien est actualmente casado.

El que contrae segundo o ulterior matrimonio sabiendo que no se halla legtimamente

disuelto el anterior, ser reprimido con dos a cinco aos de prisin (Art. 533 del Cdigo
Penal y Art. 275 del Cdigo Penal de la Polica).
Si, una persona ha contrado matrimonio, no puede contraer otro, aunque exista una causa
de nulidad del primero, mientras dicha causa no sea declarada en sentencia ejecutoriada.
En este supuesto, el segundo matrimonio sera tambin nulo, porque an no est disuelto el
primero.

4.3. Lo grave en nuestro sistema legal, es que como no coincide la legislacin civil con la
cannica, algunas personas pueden estar impedidas para contraer matrimonio civil y no el
eclesistico o viceversa, porque el vnculo anterior es slo civil o slo eclesistico. Es uno de
los serios inconvenientes de esta dualidad de legislaciones que obligan a las mismas
personas que son a la vez catlicos y miembros de un Estado que no reconoce valor al
Derecho de su religin.

803
La Ley civil se refiere exclusivamente al llamado vnculo civil, no disuelto. En cambio un
catlico que hubiere contrado el sacramento del matrimonio, no tendra obstculo legal
alguno para contraer matrimonio civil con otra persona distinta, porque no tiene vnculo
civil no disuelto.

5. Impedimento dirimente: impotencia.

5.1. Escuetamente enumera el Art. 95 del C.C. de 1970, entre los que no pueden contraer
matrimonio, en quinto lugar: Los impotentes.

Siendo el fin principal del matrimonio la procreacin, la carencia de la posibilidad de

realizar los actos aptos para la procreacin, produce la nulidad del matrimonio; pero,
naturalmente, se requiere que la impotencia exista al momento de contraer el matrimonio,
es decir que sea antecedente, y tambin que tenga carcter permanente, o sea
normalmente incurable.
Estas dos cualidades: ser anterior al matrimonio y permanente, se han exigido
constantemente en el Derecho Cannico, y su razn es obvia, pero nuestra ley no establece
nada al respecto.
Como la ley es incierta, y obscura, hay que recurrir a la historia de la Ley, y nos encontramos
con la necesidad de aplicar la doctrina cannica ya que en ella se inspir el legislador laico,
aunque incurri en graves imprevisiones.

5.2. Hay que distinguir desde luego, la simple esterilidad de la impotencia. La esterilidad no
es impedimento matrimonial, y consiste en la imposibilidad de generar pero, sin que exista
incapacidad para los actos propios para la generacin. La impotencia propiamente dicha
consiste en la imposibilidad de realizar el acto conyugal, y slo sta, si es antecedente y
perpetua, ocasiona la nulidad del matrimonio.

La Ley 256 corrigi el error de la ley civil reservando para el que ahora es art. 96, la exclusiva
enumeracin de los motivos que originan un vicio del consentimiento. Por tanto, se suprimi
la mencin de la impotencia, que figuraba antes en el art. 111 tan desacertadamente.
5.3. Mas grave todava, resultaba el hecho de que el Art. 112 (hoy 97) distingua entre
aquellas causas de nulidad que una vez desaparecidas o subsanadas permiten nueva
celebracin del matrimonio, y aquellas otras causas de carcter permanente que no
permiten repetir las nupcias; y se enumeraba entre las primeras, o sea entre las subsanables a
la impotencia (enumerada en el Art. 111), y entre las segundas, o sea entre las insubsanables,
tambin a la impotencia (sealada en el Art. 109). Es decir, que se incurra en flagrante
contradiccin. Para remediarlo, la reforma de 1970 cambi tambin el Art. 112, que ahora
es el 97. Adems, se prefiri adoptar un criterio genrico: puede volver a celebrarse el
matrimonio una vez subsanadas o removidas las causas que lo invalidaron, cuando la
naturaleza de ellas lo permita. Es obvio que hay impedimentos que pueden desaparecer
como el de impubertad y otros que no pueden removerse jams, como los provenientes de
parentescos.

5.4. Como para demostrar la mxima desorientacin en esta materia, se insista en la

contradiccin en el Art. 114 (hoy 98), que consideraba la impotencia como una de las
causas de nulidad que solamente poda alegarse por los propios cnyuges, y al mismo
tiempo como una causa de nulidad que poda proponerse tambin por los padres de los
cnyuges y an por el Ministerio Pblico. Esto ltimo rayaba en lo ridculo, si no fuera triste
encontrar error tan garrafal en una Ley.

Tambin en relacin con lo anterior, se hizo la reforma del art. 114, que corresponde al
actual 98 y dice as La accin de nulidad del matrimonio puede proponerse por los
cnyuges o por el Ministerio Pblico, si se funda en defectos esenciales de forma, o en los
impedimentos dirimentes sealados en el art. 95; pero si la accin se funda en los vicios del
consentimiento sealados en el art. 96, solamente podr demandar el cnyuge
perjudicado, esto es, el que incurri en error, el que se cas con un demente, el que fue
raptado o el que sufri amenazas graves. As se elimin tambin en este artculo, el defecto
mencionado.
5.5. En cuanto a la prueba de la impotencia, de inmediato se apreciar las graves
dificultades que presenta, y tambin cmo el afn de intervenir el Estado en materias que

804
no son de su competencia origina el que asuntos tan delicados puedan constar en juicios
que por su naturaleza son pblicos y quedan expuestos a la mirada indiscreta de cualquiera,
a diferencia de los juicios cannicos sobre nulidad del matrimonio que se realizan con todas
las precauciones para evitar su escandalosa divulgacin.

La jurisprudencia, ni la doctrina civiles, nada han aadido a la psima redaccin de nuestra

ley sobre esta materia. Debemos, pues, remitirnos ntegramente a la doctrina cannica, que
ha elaborado durante veinte siglos los principios de este delicado asunto. Y baste aqu
indicar, que segn dicha doctrina la impotencia debe ser anterior al matrimonio y de
carcter permanente.
Y, en cuanto a la prueba: se presume anterior al matrimonio si se descubre inmediatamente
despus de celebrado, y se presume posterior si solamente se denuncia algn tiempo
despus; toca a la parte que impugna la validez, probar la impotencia, propia o del otro
cnyuge o de ambos; y en la prueba tiene principal valor, el dictamen de peritos sobre la
base de la inspeccin corporal, pero tambin valen el juramento, los testimonios, otras
pruebas.

6. Impedimento dirimente: demencia.

6.1. Tambin la enunciacin de este impedimento en el Art. 95, es excesivamente escueta:
Es nulo el matrimonio de 6 los dementes.
Como el Art. 96, seala en el numeral 1 que es causa de nulidad: la falta del libre y
espontneo consentimiento, hay que concluir, que la demencia, segn nuestro legislador es
otra causa distinta de nulidad. Sin embargo, ms lgico resulta considerar a la demencia, y
en general a las enfermedades mentales, como causa que vicia o quita totalmente la
posibilidad de consentir libremente.
6.2. Debemos entender que bajo, la palabra demencia, se comprende a todas las
enfermedades mentales capaces de privar del uso correcto de la razn.
6.3. Es muy dudoso, en cambio, si el demente podra contraer matrimonio vlido en un
intervalo lcido.
Para poner en interdiccin a un demente, requiere el Art. 478, que su estado de privacin de
la razn sea habitual, pero para varios efectos jurdicos, sobre todo de ndole personal y
relativos a la vida de familia, el Derecho Civil exige la plena capacidad mental natural, de
modo que se excluye al demente aunque no est en interdiccin, por ejemplo, es incapaz
del ejercicio de una guarda el demente, aunque no est interdicto. A su vez, el interdicto, en
un intervalo lcido si puede hacer vlidamente ciertos actos jurdicos, por ejemplo, testar.
Tambin la Ley chilena de la cual se copi la nuestra bastante servilmente, ha dado origen
a discusiones sobre la validez del matrimonio contrado en un intervalo lcido. He aqu la
opinin de Claro Solar: Segn la disposicin de nuestra ley de matrimonio civil, sostenemos
que s puede casarse un interdicto por demencia en un instante lcido. Hemos manifestado
que en l lenguaje de la ley la palabra demente no designa con propiedad sino a los que
estn privados de su razn. La demencia habitual puede s, autorizar la interdiccin y esto
aunque el adulto tenga intervalos lcidos, es decir, intervalos en que no est demente; pero
la interdiccin tiene por fin el poner a cubierto los bienes del que sufre la enfermedad... en
materia de nulidad de matrimonio no podemos aplicar las disposiciones generales del
Cdigo Civil, sino nicamente las del prrafo especial que la Ley de Matrimonio consagra a
la materia... si la interdiccin para la administracin de los bienes pudiera tener influencia en
la celebracin del matrimonio, debera tambin prohibirse el matrimonio del disipador.221
El argumento es valioso: la interdiccin es una institucin dirigida a la, proteccin de los
bienes, y no puede por s misma surtir efectos en el mbito del derecho familiar, y menos en
un asunto que debe interpretarse restrictivamente.
En igual sentido opina Manuel Somarriva, quien, despus de afirmar que la interdiccin no
afecta a la validez del matrimonio, concluye:

Finalmente, segn el Art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil (chilena), los impedimentos deben
existir al momento de contraerse el vnculo. Luego, entonces, si el demente est en intervalo

805
lcido, quiere decir que en ese momento no es tal y, por lo tanto, es capaz de casarse.222
La jurisprudencia francesa en muchos casos ha considerado vlido el matrimonio celebrado
en un momento lcido. 223 Pero suele ser muy difcil la prueba de tal lucidez, una vez
demostrada la enfermedad habitual de un sujeto, y por lo mismo, la materia es realmente
de difcil solucin prctica.
En cuanto al Derecho Cannico, ha elaborado tambin largamente esta materia, y hay
abundantsima jurisprudencia de los tribunales eclesisticos. En resumen podemos decir, que
se considera nulo el matrimonio slo cuando la demencia ha producido un consentimiento
viciado o ha privado totalmente de la posibilidad de consentir.

7. Impedimento dirimente: parentesco de consanguinidad o de afinidad.

7.1. No podrn contraer matrimonio:... 7 Los parientes por consanguinidad en lnea recta;
8 Los parientes colaterales hasta, el segundo grado civil de consanguinidad; 9 Los
parientes en primer grado civil de afinidad. (Art. 95).
Estas prohibiciones estn igualmente tomadas del Derecho Cannico, a travs de la Ley
Chilena, copiada hasta en sus errores ms materiales, como luego veremos.
7.2. En todas partes del mundo se prohbe el matrimonio a las personas vinculadas por
estrecho parentesco de consanguinidad, y casi siempre tambin en los casos de afinidad.
Comnmente se ponderan las razones de orden eugensico: se cree, con algn relativo
fundamento, que esas uniones son propicias para la procreacin de hijos enfermos,
defectuosos o tarados. Pero la verdadera o principal razn consiste en la necesidad de que
quienes suelen vivir en ntima relacin sepan que no podrn contraer matrimonio y tutelar
as el orden moral de la familia. Las razones eugensicas, adems de muy relativas y no
plenamente probadas, en ningn caso podran justificar las prohibiciones a los parientes por
afinidad.
7.3. En cuanto a la extensin de estos impedimentos, se observa de un tiempo a esta parte
una evolucin en el sentido de limitarlos: antes comprendan a ms personas, a parientes
ms lejanos. Esta evolucin se nota tambin en el Derecho Cannico. Pero nuestra Ley
resulta de las menos exigentes en esta materia. Solamente prohbe el Cdigo ecuatoriano:
l matrimonio entre ascendientes y descendientes (padres e hijos; nietos y abuelos, etc.) y
entre hermanos, por consanguinidad; y por afinidad, solamente se prohbe el matrimonio
entre suegro y yerno, o entre padrastro y entenado. Por consiguiente, no se prohbe, como
sucede en muchos pases ni el matrimonio entre to y sobrina, ni tampoco entre primos
hermanos.
La expresin de nuestra ley resulta incorrecta por haberse adaptado de otro sistema, sin
considerar las convenientes correcciones. Por eso se habla de prohibicin del matrimonio
hasta el segundo grado colateral de consanguinidad, siendo as, que este segundo grado
es el ms prximo posible en la lnea colateral (hermanos), y por lo mismo no se puede decir
correctamente hasta el 2. grado, sino simplemente en segundo grado, ya que no hay
otro que entre en la prohibicin. En cuanto a los parientes por afinidad, aunque la ley no lo
dice expresamente la prohibicin se refiere solamente a la lnea recta, ya que
exclusivamente en ella existe el primer grado. La Ley 256 corrigi este error, reemplazando la
palabra hasta, por en. No cambia el sentido de la ley, es decir, la extensin del
impedimento es la misma, abarca solamente a los hermanos, pero se emplea ya una
expresin correcta.

En el caso de la afinidad, parece muy recomendable la regla del derecho francs, que
prohbe el matrimonio entre cuados pero solamente cuando se ha disuelto el matrimonio
por divorcio. Se trata de evitar as un gravsimo abuso de confianza.

7.4. Normalmente prohben las leyes de los pases el matrimonio entre el adoptante y el
adoptado. En el Cdigo Espaol se prohbe tambin, entre el adoptado y el cnyuge del
adoptante, o viceversa, entre el adoptante y el cnyuge del adoptado, y entre el
adoptado y los descendientes legtimos del adoptante, si bien este ltimo caso, slo impide
el matrimonio mientras dura la adopcin, y esta incapacidad es dispensable.
Esta ltima prohibicin existe tambin en las legislaciones de Francia, Alemania, Suiza,

806
Mxico, y en el Cdigo de Derecho Cannico de 1983. 224

Nada se encuentra en nuestra legislacin sobre el matrimonio del adoptado. La adopcin

origina los derechos y obligaciones sealados en el Ttulo XV del Cdigo Civil, segn
declaran expresamente los Arts. 314 a 330 ahora bien en dicho ttulos nada se dice sobre
impedimentos matrimoniales; tampoco dispone al respecto el nuevo Cdigo de Menores
de 1992; de donde se podra concluir que sera vlido el matrimonio entre adoptante y
adoptado, o entre los que han llegado a ser hermanos por adopcin de un mismo padre o
unos mismos padres. Sin embargo, todo ello repugna al sentido moral, y parece justificar
una interpretacin ms amplia, en el sentido de que ya que el Art. 95. prohbe el matrimonio
entre padres e hijos y entre hermanos, tampoco pueden contraer matrimonio quienes han
llegado a tener esas relaciones aunque no sean ni de consanguinidad ni de afinidad.
De todos modos, debemos reconocer que tal interpretacin es forzada y va contra el
principio de que en materia de impedimentos matrimoniales, la interpretacin no debe ser
extensiva.

Sera pues, urgente una reforma de la Ley llenando esa laguna. No lo ha hecho el Cdigo
de la Niez, de 2003.
Cabe sealar aqu que nuestro Cdigo tampoco reconoce el impedimento cannico
llamado de pblica honestidad. El parentesco espiritual, cuya extensin ha variado
bastante con el tiempo, es actualmente el que existe entre el bautizado y el bautizante o
tambin entre los padrinos y el bautizado.
La pblica honestidad prohbe el matrimonio (canon 1093), con los consanguneos del
cnyuge en el caso de matrimonio invlido, o con los consanguneos del concubina en el
caso de concubinato pblico y notorio; en todo caso, se extiende a la lnea recta y en la
colateral solamente en 2o. grado. Todos estos impedimentos cannicos son dispensables.
8. Impedimento dirimente: plazo para la viuda.

8.1. No podrn contraer matrimonio:... 10 La viuda antes de los trescientos das posteriores
a la muerte de su marido, salvo que probare haber estado judicialmente separada de ste
con anterioridad al fallecimiento, o en absoluta imposibilidad fsica de tener relaciones
sexuales con su cnyuge.- El plazo se contar en el primer caso, desde la inscripcin de la
sentencia de separacin, y en el segundo, desde que empez la imposibilidad fsica. Deca
as el numeral derogado.
8.2. El impedimento trascrito, existi en nuestro derecho civil desde la reforma del 6 de
noviembre de 1958. Dicha ley modificatoria del Cdigo Civil, en trminos generales fue muy
acertada, sobre todo por cuanto restableci la institucin de la separacin conyugal, pero
incurri en el grave error de aadir arbitrariamente un impedimento dirimente del
matrimonio, sin razn alguna que lo justifique. Se derog este impedimento, por la ley 256
del ao 1970.

8.3 Exista ya, desde antes la prohibicin para la divorciada, de contraer matrimonio antes
de los trescientos das de inscrita la sentencia de divorcio, pero esta prohibicin, que se
conserva en el Art. 106, no origina nulidad del matrimonio contrado contraviniendo dicha
prohibicin.

Nuestro legislador, quiso sin duda equiparar la viuda a la divorciada, pero con poca
meditacin, dio carcter dirimente a la prohibicin de matrimonio antes de los trescientos
das.
El motivo de la prohibicin consista en pretender evitar la posible confusin respecto de la
paternidad de un hijo que podra haber sido concebido durante el primero o el segundo
matrimonio.

Pero este motivo, por s slo no justifica una limitacin de la libertad de contraer
matrimonio, y sobre todo es demasiado ingenuo. Si la viuda se casara con otra persona
inmediatamente despus de muerto el primer marido, resultara fisiolgicamente difcil
establecer si el hijo pertenece al difunto o al nuevo marido, pero entonces habra muchas
razones morales para determinar fcilmente el asunto; en cambio si ya pasa algn tiempo,
aunque no sean los 300 das que exige la ley, tambin sera fcil establecer ms o menos

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cuando fue concebido el hijo, y por lo mismo, si pudo o no ser engendrado por el primer
marido. As, pues, la precaucin de nuestro legislador era exagerada, y llevaba a una
limitacin innecesaria de la libertad.
9. Impedimento dirimente: falta de asentimiento para los menores.
9.1. Este impedimento dirimente no se enumera en el Art. 95 del C.C. de 1970, sino que
resulta de varias disposiciones legales, y principalmente de los artculos 113 y 119, que
bastante fuera de lugar se refieren a la falta del asentimiento o licencia de los padres u otras
personas que hacen sus veces, para que los menores de edad puedan contraer matrimonio.
Sobre esta materia se trataba en los artculos 92 hasta 102, y despus de otras disposiciones
sobre distintos asuntos, volva sobre ello el Cdigo en el 113 y en el 119, con varias
repeticiones y contradicciones.

9.2. El Art. 113 del C.C. 1960 deca, de modo indirecto que el Matrimonio de los menores de
diez y ocho aos que se contrajera sin el asentimiento o licencia de sus padres o
guardadores, era nulo, ya que se refiere a que era vlido el de los menores de edad que ya
hubieren cumplido dichos diez y ocho aos.
En primer lugar, la ley debi ser ms explcita tratndose de asunto tan grave. Luego, no es
verdad, lo que deca el Art.113, sobre que el asentimiento o licencia lo dan los padres o
guardadores, porque adems, de ellos, pueden darlo otras personas: los ascendientes.
En cuanto al Art. 119 del C.C. 1960, era de los ms informes e inexactos. Se refera a que las
diligencias del Art. 117 del C.C. 1960 no causaban nulidad si se omitan, y luego salvaba el
caso del Art. 113. En resumen, el Art. 119 no tena lgica, pero confirmaba, aunque en forma
obscura, que el efecto de la falta de asentimiento o licencia para el menor de diez y ocho
aos era la nulidad del matrimonio.
El fondo mismo de esta oscura disposicin legal, resultaba absolutamente inaceptable e
injusto. Bien est que el menor necesite de un permiso para su matrimonio, pero si es apto
para contraerlo, no cabe anular un acto personalsimo, por la falta de asentimiento de
otras personas; es una limitacin de la libertad que no tiene justificacin.
9.3. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que esta causa de nulidad puede
ser alegada exclusivamente por el cnyuge que no tuvo el asentimiento o licencia y que fue
menor de 18 aos, y no puede fundar la accin en esta causa el otro cnyuge. 225 Otra
valiosa determinacin de la jurisprudencia consiste en que no puede sostenerse la nulidad
por la razn indicada, si no existe el acta de matrimonio puesto que, estando afectado el
orden pblico se requiere de ese documento para establecer si realmente existi tal causa
de nulidad. 226
9.4. Al establecerse la mayora de edad en los 18 aos, habra sido preferible que no se
pusieran nuevas subdistinciones en cuanto al valor del matrimonio contrado por los
menores sin el asentimiento o licencia de los padres, ascendientes o guardadores. Prefiri, sin
embargo, el Legislador, conservar la subdistincin, solamente que bajando el lmite de la
edad a los 16 aos: si el menor an no tiene 16 aos, el matrimonio contrado en esas
circunstancias es nulo; si ya cumpli 16, aunque todava sea menor de edad, el matrimonio
es vlido. (Art. 89 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).

MATRIMONIO: IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

1. Impedimento impediente: falta de asentimiento o licencia para los menores.
1.1. Desde la reforma de 1970, se rebajan las edades exigidas: es nulo el matrimonio de los
que no han llegado a los 16 aos y no cuentan con el asentimiento de los padres u otras
personas; mientras que es vlido si han 16 aos, aunque todava no tengan 18.

1.2. Veamos en primer lugar, quines estn obligados a obtener esa licencia: todos los
menores de edad que quieran casarse y tengan la edad indispensable para ello, es decir,
todos los menores pberes o adultos, que ya han cumplido 14 aos si son varones o 12 si son
mujeres, y an no tienen 18 aos. Antes de la pubertad es imposible contraer matrimonio
vlido, y el asentimiento de otras personas en nada cambia este punto.
La obligacin subsiste aunque no se trate del primer matrimonio. El menor que hubiere

808
enviudado o divorciado y se quiere volver a casar, debe igualmente obtener el
asentimiento o licencia de sus padres u otras personas que harn sus veces. En otros pases,
Inglaterra y Portugal, por ejemplo, slo se requiere la licencia para el primer matrimonio,
pues se presupone que posteriormente el menor ya tendr la suficiente experiencia y juicio
para considerar por s mismo de la oportunidad o conveniencia de nuevo matrimonio.

Las razones de la exigencia legal son obvias. El menor de edad es incapaz, y no puede
realizar por s mismo ningn acto jurdico, con mayor razn necesita, para algo de tanta
importancia como el matrimonio, de la intervencin de otra persona que complemente su
incapacidad jurdica. Pero, adems, es una razn de prudencia la que ha llevado a
establecer estas reglas: el menor de edad tiene poca experiencia de la vida y difcilmente
podr por s slo juzgar respecto de la conveniencia de un matrimonio. A esto se agrega el
derecho natural de los padres de dirigir y encauzar al hijo, sobre todo cuando es menor,
aunque este derecho no se debe llevar hasta el extremo de coartar la libertad del hijo.
1.3. La licencia de los padres o ascendientes es generalmente requerida por las legislaciones,
para los menores de edad. La ley espaola impone incluso a los mayores de edad la
obligacin de pedir consejo para el matrimonio, pero si no obtienen el asentimiento de los
padres, pueden contraer matrimonio pasado tres meses, es decir, despus de un tiempo
prudencial para reflexionar.

En nuestro Cdigo se exige el permiso a los menores de edad exclusivamente. El Art. 93

eliminaba toda posible duda: Art. 93 del C.C. de 1960: Los que hayan cumplido veintin
aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna. 227 (Derogado).
Se suprimi en 1970, el art. 93, por no ser necesario. Resultaba obvio que el mayor de edad
no requera de ninguna licencia o asentimiento para poder casarse, puesto que, siendo
plenamente capaz, no caba tal autorizacin.

En cambio, el Art. 83 actualmente reformado, recalca que los menores de edad son quienes
tienen esa obligacin. Ya poda deducirse esto, adems, del Art. 1462, ya que toda persona
es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces, y con razn se presume que
no existe incapacidad especial para un determinado acto, mientras no sea claramente
expresado por la ley, de modo que realmente resultaba superflua la declaracin del Art. 93,
(hoy suprimido).
1.4. El Cdigo Snchez de Bustamante somete a la ley personal lo relativo al asentimiento
de los padres u otras personas para el matrimonio de los menores (Art. 36), como tambin lo
referente a la oposicin al matrimonio que en nuestro derecho asume un carcter especfico
cuando se trata de la oposicin de los padres al matrimonio de su hijo menor de edad.

La ley personal, en este caso, para los ecuatorianos es la de la nacionalidad, de tal modo
que aunque celebren matrimonio en el extranjero, estarn obligados a pedir el asentimiento
de que estamos tratando.

1.5. De la naturaleza misma de esta institucin se deduce que el asentimiento o licencia

deben ser especiales, es decir, para contraer matrimonio con determinada persona. No
bastara una autorizacin general para contraer matrimonio con quien quiera. Tambin
parece evidente, como observa Borja, que este permiso puede revocarse hasta que se
contraiga el matrimonio. 228
1.6. Segn el Art. 154, las personas llamadas a autorizar el matrimonio del menor pueden
igualmente facultarle para que estipule capitulaciones matrimoniales salvo en cuanto
contengan actos de enajenacin o gravamen de inmuebles, con lo cual se crea una
excepcin a la representacin ordinaria del menor de edad, ya que dichas personas, por
ejemplo los abuelos, no son necesariamente quienes ejercen la representacin ordinaria del
menor.
1.7. Quines son las personas que deben dar el permiso? La autorizacin para el
matrimonio es un acto de la vida de familia, el ejercicio de una responsabilidad sobre el
destino del menor, por eso intervienen no solamente los representantes legales, sino tambin
otros ascendientes.
Nuestro Cdigo distingua el caso de los hijos legtimos y el de los ilegtimos. De los primeros
trataba el Art. 94 del C.C. de1960, y de los segundos el 95 del C.C. de 1960, y respecto de

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ambos, el Art. 98. Como la Ley 256 elimin no solamente las diferencias de derecho entre los
hijos legtimos y los ilegtimos, sino hasta las dos calidades mismas de filiacin; en
consecuencia, se reform esta materia de tal manera que el orden de las personas llamadas
a dar el asentimiento para el matrimonio de los menores es nico: primero el padre o madre
que ejerce la patria potestad, luego los ascendientes de ms prximo grado, y finalmente,
el guardador general o especial. (Arts. 83 y 86 del C.C. 1970)
En cuanto a los padres, tambin se innov la materia en el sentido que queda indicado: el
primer llamado es el padre o madre que est ejerciendo la patria potestad.
No se prefiere, como antes, al padre. Parece lgico que quien tenga la responsabilidad de
la patria potestad ejerza tambin este derecho de guiar en cuanto al matrimonio del
menor.

La intervencin de un curador especial, a falta del general, parece poco acertada.

Efectivamente, el juez debe nombrar curador especial de un menor adulto a la persona que
el propio menor designa. Ahora bien, si dicho curador deber juzgar de la conveniencia del
matrimonio es de suponer que el menor procurar designar a quien tenga la seguridad de
que si le va a autorizar. Ms lgico sera que el propio juez, considerando el caso y tomando
las debidas informaciones, reemplace a los padres o ascendientes, en caso de falta de
curador general, y l mismo autorizara o negara el matrimonio del menor.

1.8. Aparte de los indicados, nadie ms puede dar la licencia. Sin embargo, la persona que
deja una herencia o legado puede imponer a los que no han cumplido 18 aos la
condicin de no contraer matrimonio antes de esa edad; pero naturalmente los favorecidos
por dicha disposicin, bien pueden preferir el matrimonio a la herencia o legado (Art. 1102).
As, pues, esa condicin no puede equipararse a la licencia de que venimos hablando
aunque guarda cierto parecido. Cabe observar que el lmite era de los 25 aos, en este
caso, y provena del antiguo derecho chileno que fijaba la mayora de edad en los 25 aos;
en 1970, se rebaj a 18 aos.
1.9. El asentimiento o licencia debe darlo la persona de mejor derecho. Es decir, si existe el
padre, no puede darlo la madre, si puede darlo sta, no cabe pedirlo a los ascendientes,
etc.

1.10. El Cdigo seala con meticulosidad cundo se entiende faltar, es decir, cundo se
ha de pasar a la siguiente persona llamada a dar el permiso. Esto se indica en los Arts. 84 y
85 del C.C. 1970.
Art. 84: Se entender faltar el padre o madre u otro ascendiente, no slo por haber
fallecido, sino por estar demente o fatuo, o por hallarse ausente del territorio de la
Repblica y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su
residencia. 229(Reformado)
Art. 85: Asimismo se entender que faltan el padre o madre que., por sentencia, han sido
privados de la patria potestad o removidos de la guarda de sus hijos ilegtimos. 230
(Reformado)
Se simplific notablemente esta materia reformndola en el sentido de que se entiende
faltar el padre o madre y otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino en todo caso
de incapacidad legal. Todo caso de incapacidad legal, comprende en efecto, tanto la
demencia, como otras incapacidades, y en cambio, se elimin el caso de quien se hallare
fuera del territorio de la Repblica y no se esperase su pronto regreso, ya que no se
justificaba que esa circunstancia quitara el derecho a un padre de interesarse e intervenir en
el matrimonio de su hijo, y resultara fcil que esa persona manifestara su asentimiento o su
negativa por cualquier medio autntico.

El Art. 303 dispone la suspensin de la patria potestad por causas anlogas a las que
justifican en el Art. 84 que se considere faltar el padre o madre u otro ascendiente. Con
todo, hay diferencias; se suspende la patria potestad pero no se considera que falta el
ascendiente si es puesto en interdiccin por otra causa distinta de la demencia, por
ejemplo, por disipacin. Y la razn es lgica: la patria potestad afecta fundamentalmente a
la administracin, usufructo y representacin judicial del hijo, que no podran ejercerse por
un disipador; en cambio, la autorizacin para el matrimonio es cuestin de otra ndole, que

810
trasciende lo simplemente patrimonial. Por iguales consideraciones se ha establecido
(aunque no parece tan justo), que si se ignora la residencia - aun sin larga ausencia -, no sea
preciso contar con el ascendiente ausente, pero en cambio el padre o madre cuya
residencia se ignora transitoriamente, no pierden la patria potestad.

Por otra parte, sera lgico que aquellos padres que fueran privados de los derechos de
criar, educar, corregir, etc., a sus hijos menores de edad, conforme se establece en el Ttulo X
del Libro I del Cdigo Civil, perdieran igualmente el derecho de autorizar a sus hijos para el
matrimonio.
Pero la Ley dispone que solamente la prdida de la patria potestad (de la que se trata en el
Ttulo XII) sea la que acarree tambin esta consecuencia de quitar el derecho de consentir al
matrimonio de los menores.

Tambin es justo que en caso de estar divorciados los padres, diera la licencia aqul a cuyo
cuidado est el hijo.

En la reforma de 1970 se siguen estos criterios, es decir que en el caso de estar divorciados
los padres, aquel que tenga bajo su cuidado al hijo, ser el llamado a darle el asentimiento
o licencia para el matrimonio, puesto que, por regla general (que admite excepciones) ese
padre tendr la patria potestad.
1.11. El menor que no obtenga la licencia requerida, si ya ha cumplido los 18 aos, poda
pedir al juez que califique si la negativa es legal o no lo es. Efectivamente, la ley seala
ciertas causas por las que se poda negar la licencia a los que ya tenan 18 aos. En cuanto
a los menores de 18 aos, se les poda negar el permiso sin necesidad de razn alguna; la
razn, diramos, podra ser su misma corta edad, o cualquier otra que los ascendientes no
tienen obligacin de justificar ante nadie. As lo estableca el Art. 99: Si la persona que debe
prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr
procederse al matrimonio de los menores de diez y ocho aos. Pero los mayores de esta
edad tendrn derecho a que se exprese la causa del diseo, y se califique ante el juez
competente.231. (Reformado).
Actualmente establece el Art. 87 que si la persona que debe prestar su consentimiento lo
negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los
menores de 16 aos. Pero los mayores de esa edad tendrn derecho que se exprese la causa
del diseo, y se califique ante el juez competente.
A mi modo de ver esta debera ser la nica diferencia entre los mayores y menores de los 16
aos. No hallo razonable la seversima sancin, consistente en la nulidad del matrimonio de
los que sin haber llegado a esa edad no obtienen el asentimiento indicado.
Esta posibilidad de recurrir al juez, puede evitar muchas arbitrariedades, y resguarda la
legtima libertad del hijo a la vez que el derecho razonablemente ejercido por los padres o
ascendientes para proteger al propio menor. El padre, y en su falta la madre, tienen
derecho y el deber de dirigir la educacin de sus hijos; pero no podrn obligarlos a tomar
estado o casarse contra su voluntad, dice el Art. 278 y paralelamente, no se puede impedir
de modo absoluto y sin causa razonable que contraigan matrimonio. De aqu, que resalta
lo absurdo de la disposicin del Art. 114 (ahora 89) que anula el matrimonio de los menores
de 16 aos que se casan sin el asentimiento de los padres, como si esa licencia fuera lo
esencial del matrimonio y no tuviera sus justos lmites.
1.12. Las razones en las que se puede fundar una negativa del asentimiento, se sealan en el
Art. 100: (ahora 88).
Art. 100 (hoy 88): Las razones que justifiquen el disenso no podrn ser otras que stas:
1 La existencia del impedimento legal sealado en el Art. 103;

2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el Ttulo de las segundas

nupcias, en su caso;

3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con

811
quien le menor desea casarse;

5 Haber sido condenada esa persona a cualquiera de las penas indicadas en el Art. 290,
nmero 4;
6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las
obligaciones del matrimonio. 232 (Reformado)

La enumeracin de razones contenidas en el Art. trascrito es taxativa, es decir, que no

reconoce la ley otras razones aparte de ellas. Pero evidentemente no son las nicas que
deberan justificar el disenso. En primer trmino impedimento sealado en el Art. 103 es
causa la existencia de cualquier impedimento dirimente que los ascendientes, etc., puedan
oponerse cuando conocen defectos, vicios, enfermedades graves del menor que desea
casarse, y no solamente cuando el propio menor o la prole resulten los posiblemente
perjudicados por el matrimonio proyectado. Otra causa evidente sera si la persona con
quien quiere casarse el menor, o si el propio menor, son divorciados. Si se trata de
divorciados quiere decir que son personas que ya han fracasado en su intento de establecer
un hogar, y es lgico presumir que no tendrn las cualidades necesarias para hacer feliz a su
nuevo cnyuge.
Mayor razn para no consentir en el matrimonio del menor, existira si el otro contrayente
fuera quien precisamente dio causa para el divorcio.
Para hacer ms efectivas estas disposiciones y tutelar menor el derecho del menor de edad,
debera existir un plazo dentro del cual las personas llamadas a dar el asentimiento tuvieran
que manifestarlo, pues de otro modo resulta fcil que mediante dilatorias se obste de hecho
un matrimonio sin razn suficiente.
Si a pesar del disenso se celebra el matrimonio de un menor de 18 aos, ste es nulo (Art. 89),
pero si ya ha cumplido los diez y ocho aos, los efectos de la contravencin son distintos de
la nulidad: el matrimonio es vlido, pero hay sanciones civiles y penales para los
contrayentes y para la autoridad que haya presenciado el matrimonio.
1.13. Acept casi todos mis razonamientos, la reforma del ao 70, menos el que para m es
de los ms graves: que los padres o ascendientes podran justificar su disentimiento en el
hecho de que el individuo con quien quiera casarse el menor sea divorciado.
Los motivos morales y humanos para impedir ese matrimonio son evidentes, sin embargo el
espritu favorable al divorcio, que primaba en la mayor parte de los miembros de la
Comisin Legislativa, hizo que no se aceptara una disposicin que habra protegido a los
menores de edad de muchos desventurados fracasos. 233 / 234

Las reformas admitidas, en sntesis consisten en que: 1. La existencia de cualquier

impedimento legal justifica el disenso, y no slo el relativo al antiguo art. 103: 2. Adems de
las diligencias para las segundas nupcias, se exige, igualmente, que se hayan practicado las
que se exigen para el matrimonio del guardador con su pupilo (esto segundo no exiga
antes el Cdigo), ya que ambos casos son paralelos: En estos dos casos, la oposicin al
matrimonio se fundara en la existencia de impedimentos simplemente impedientes.

1.14. Adems del desheredamiento hasta la tercera parte de la legtima y de la revocatoria

de las donaciones, pareca haber un tercer efecto civil, aunque este ltimo se discuta: la
reduccin de los alimentos de congruos a los simplemente necesarios. Algunos niegan este
tercer efecto porque no se enumera expresamente.
1.15. En la discusin de las reformas al Cdigo que culmin con la Ley 256, sostuve la
conveniencia de eliminar la sancin ms grave para el caso del matrimonio del menor sin el
asentimiento o licencia (es decir, quitar la sancin de nulidad), y conservar las otras
sanciones, menos graves: la desheredacin parcial, la revocatoria de las donaciones y la
reduccin de los alimentos a los simplemente necesarios. Pero la Comisin Legislativa
adopt precisamente el criterio contrario: se mantuvo la gravsima pena consistente en la
nulidad (para los menores de 16 aos), y se suprimieron las otras tres sanciones menos
graves. No encuentro lgico este proceder.

1.16. En el caso de quienes ya han cumplido 16 aos, no hay propiamente ahora ninguna

812
sancin civil; solamente queda la sancin administrativa para el funcionario que haya
presenciado el matrimonio. Esto tampoco parece razonable.

1.17. En resumen, en el plano civil, si el matrimonio sin el asentimiento paterno fue celebrado
por un menor que no haya cumplido 16 aos, la sancin es la ms severa de las sanciones
civiles: la nulidad; y si el menor ya cumpli los 16 aos, no tiene ninguna sancin. Se trata de
dos extremos radicalmente opuestos, y cuya aplicacin depende solamente de un lmite de
edad bastante arbitrario.
1.18. Somarriva sostiene que el menor que se casa sin la licencia indicada, no pierde los
alimentos congruos: a) por el tenor absoluto de la ley: no priva del derecho de alimentos; b)
porque sera una sancin slo para los hijos legtimos, ya que los ilegtimos no tienen
alimentos congruos sino solamente necesarios; c) la causa de desheredamiento injurias
graves, es ley general, y aqu tenemos disposicin especial que debe prevalecer; d) si se
deshereda, entonces s se pierden los alimentos congruos (Art. 1210 del C. C. Chileno), pero si
no se hace uso de ese derecho tampoco cabe usar el otro, es decir reducir los alimentos a
los simplemente necesarios.

Pero por otra parte se podra alegar que el Art. 352 distingue la injuria atroz de la injuria
grave; mientras la primera priva del derecho de alimentos, la segunda solamente autoriza
para que se reduzcan de congruos a los simplemente necesarios. Y parece que el Art. 352 si
bien excluye la posibilidad de que por falta de asentimiento se quiten totalmente los
alimentos, en cambio no impide que puedan reducirse, por haber indudablemente una
injuria grave, en el hecho de casarse contra la voluntad de los padres o ascendientes que
deben dar la licencia.

Tambin el Art. 1233, da un argumento a favor de la posibilidad de reducir los alimentos.

Dicha disposicin legal indica que los efectos del desheredamiento se extiende no slo a las
legtimas sino a todas las asignaciones por causa de muerte,... pero no se extienden a los
alimentos necesarios, excepto en el caso de injuria atroz. Esta disposicin se refiere a las
asignaciones forzosas de alimentos que hoy estn suprimidas, pero de todos modos da pie
para razonar as: quien deshereda no puede privar de los alimentos necesarios, luego puede
privar de los congruos.
Igualmente, respecto de la incapacidad o indignidad, establece el Art. 1002 que no privan
al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seala, pero esto no obsta
para que puedan rebajarse, si existe una injuria grave.
Lgicamente estas sanciones (desheredamiento parcial, revocatoria de las donaciones, y, si
es posible, reduccin de los alimentos), dependen de la voluntad del padre o ascendiente
ofendidos por la desobediencia del menor de edad, por tanto, bien pueden no imponer
esos castigos, imponerlos parcialmente, o despus de impuestos, revocarlos, dejarlos sin
efecto.

1.19. El Cdigo Penal castigaba al menor de edad, que habiendo cumplido los 18 aos se
casaba sin el consentimiento de sus padres, con tres a seis meses de prisin; esta pena se ha
suprimido. En cuanto a la autoridad que casa existiendo un impedimento no dispensable
debe ser reprimida con prisin de uno a cinco aos y multa de 50 a 500 sucres (Art. 538).
Pero no parece que la falta de consentimiento de los padres sea impedimento no
dispensable, ya que cabe una especie de dispensa consistente en la calificacin del disenso
por el juez.
Si se emplea engao para hacer intervenir a la autoridad, la sancin es de seis meses a dos
aos de prisin, y si se emplea la violencia, de tres a seis aos de reclusin (Art. 536). El
Cdigo Penal de la Polica igualmente seala sanciones para el que hace intervenir a la
autoridad por sorpresa o engao en un matrimonio ilegal pero vlido, y penas ms graves si
se emplea la violencia o la intimidacin (Art. 277).

Actualmente nuestro Codigo Civil establece la prohibicion de casarse para los menores de
edad.
2. Impedimento impediente: Incumplimiento de reglas sobre las guardas.
2.1. Si una mujer menor de edad est bajo curadura, o ha estado bajo tutela, no puede
contraer matrimonio con quien administr la guarda, mientras no est aprobada la cuenta

813
de la administracin.

Esta prohibicin tiene por objeto proteger los intereses de la menor, pues ella tiene derecho
de apreciar la cuenta y hacer sus observaciones, y pedir, eventualmente, las respectivas
indemnizaciones al ex - guardador. Ahora bien, si ste pasa a ser marido de la menor antes
de la aprobacin judicial de la cuenta, entonces se convierte en representante legal de su
mujer y tendra que rendirse cuentas a s mismo, lo que es absurdo. Podra darse el caso de
que se contrajera matrimonio precisamente para no tener que responder de una
administracin descuidada.
2.2. La reforma introducida por la Ley 43 de 1989 consiste en referirse a toda persona y no
solamente a la mujer. Es decir, que tambin el pupilo varn no puede casarse con la
guardadora mujer, antes de la aprobacin de las cuentas.

2.3. Prudentemente la ley extiende la inhabilidad a los descendientes del tutor o curador,
para el matrimonio con el pupilo o pupila. En este caso ya no importa el sexo del sometido
a guarda, ya que da todos modos el matrimonio con un descendiente del tutor o curador
obstara moralmente a que se pida la debida cuenta y responsabilidades a dicho
guardador.
La prohibicin desaparece si el ascendiente o ascendientes que deben dar su permiso
consienten en el matrimonio, porque en ese caso querra decir que hay suficiente razn para
confiar en que no se seguir ningn perjuicio para el menor.
2.4. Estas reglas no constituyen, desde luego, impedimento dirimente, no ocasionan la
nulidad del matrimonio contrado contra ellas, sino que originan otras consecuencias: la
prdida del derecho a su remuneracin por parte del guardador, y otras que las leyes
impongan, dice el Art. 90. Esas otras sanciones son civiles y penales, como veremos
enseguida. Pero previamente lase el Art. 90 (antes 103):

Art. 103 (derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015): Mientras que una mujer (una persona) no
hubiere cumplido veintin aos (ahora, 18), no ser lcito al tutor o curador que haya
administrado o administre sus bienes casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin
haya sido aprobada por el juez, con audiencia del Ministerio Pblico.- Igual inhabilidad se
extiende a los descendientes del tutor o curador, para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin sujetar al tutor o curador que
lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le
corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.- No habr lugar a las
disposiciones de este artculo si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.235
La nica modificacin en 1970, este artculo, consisti en cambiar las palabras veintin
aos, por 18 aos, de conformidad con el nuevo lmite para llegar a la mayora de edad.
Actualmente nuestro Codigo no establece esta prohibicion.
Estas prohibiciones no existen ni en el Cdigo francs, ni en el alemn, y los que derivan de
aquellos; son propias de la legislacin espaola y portuguesa, y de sus derivadas, como son
las latinoamericanas. 236

2.5. La sancin que la ley impone por el incumplimiento de estas disposiciones tiene poca
aplicacin prctica.
No cabe suponer que la mujer recin casada quiera sancionar al marido por haberse
casado con ella. Solamente se har efectiva la sancin, quiz, al liquidarse la sociedad
conyugal, y sobre todo si intervienen en la liquidacin los herederos de la mujer ya muerta, o
si se produce un divorcio.
Adems de la prdida de la remuneracin, de que habla el Art. 90 derogado, L. s/n. RO-2S
526: 19-jun-2015, el artculo 552, indica que tambin puede el pupilo demandar la
indemnizacin de perjuicios. En el presente caso, el perjuicio podra consistir en la confusin
de patrimonios el de la mujer y el del marido. De todos modos, no ser fcil establecer en la
prctica la existencia de un perjuicio real cuya indemnizacin pueda conseguirse.

2.6. En el aspecto penal, el guardador que se casa con la pupila antes de la aprobacin

814
legal de sus cuentas, o que presta su consentimiento para que contraigan matrimonio sus
hijos o descendientes con la persona que tuviere o hubiere tenido en guarda, ser reprimido
con uno a cinco aos de prisin (Art. 278 del C. Penal de la Polica y 513 del Cdigo Penal).
La configuracin del delito es igual en ambos cdigos penales, con la diferencia en cuanto
a la pena, que el comn agrega a la prisin una multa de 100 a 1.000 sucres.

3. Impedimento impediente: Incumplimiento de las reglas para las segundas nupcias del
varn.
3.1. En el caso de segundas o ulteriores nupcias la ley seala reglas de muy distinto
contenido y naturaleza para el varn y para la mujer.

3.2. El Ttulo IV del libro primero, que comprende los Arts. 131 hasta 134, se refiere a las
segundas o ulteriores nupcias y trata de precaver la confusin de patrimonios que se podra
originar por el nuevo matrimonio. El ttulo se remita exclusivamente al caso del viudo o de
la viuda, pero no al del divorciado o divorciada, y resultaba evidente que la misma
confusin se poda producir en el nuevo matrimonio del divorciado que en el del viudo.

Al dictarse precipitadamente la ley de matrimonio civil y divorcio no se tuvo en cuenta este

importante aspecto, como tantos y tantos otros que quedaron incongruentes con la nueva
legislacin. Se ha corregido este defecto, por las reformas de 1970 y de 1989, y ahora el
acpite del Ttulo IV, dice simplemente De las Segundas y ulteriores nupcias, y los artculos,
se refieren tambin al caso de los divorciados que se vuelven a casar.
3.3. Al haberse concedido en 1970 la misma capacidad jurdica que si fuera soltera a la
mujer casada, por una parte disminuye la posibilidad de confusin de patrimonios en el
caso de segundas nupcias del varn, pero, por otra parte queda ms de relieve la
necesidad de extender las reglas del Ttulo V tanto al hombre como a la mujer. Este punto,
que era de dudosa interpretacin antes de la reforma de junio de 1970, qued sin lugar a
vacilacin alguna, ya que expresamente se dice el viudo o viuda.

El Art. 154 se refera a la viuda, y se remita inmediatamente a otras disposiciones, colocadas

en diversos lugares del Cdigo. En cambio los artculos 131 a 134 se dice despus de la
reforma, viudo o viuda, o del padre o madre, de modo que se ha eliminado la duda
sobre la interpretacin que exista antes de la reforma.

Hay una sentencia de la Corte Suprema que al resolver sobre un asunto referente a una
viuda, hace mencin de los Arts. 150 hasta 154, como si le fueran aplicables. 237
3.4. Segn el Art. 20, las palabras hombre, persona, nio, adulto y otras semejantes, que en
su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se
entendern comprender a ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la
naturaleza de la disposicin o el contexto, se limiten manifiestamente a uno solo. Ahora
bien, el contexto, parece indicar en este caso que viudo o padre comprende slo al
varn, por lo siguiente: en muchos artculos se habla expresamente del padre o la madre
para designar a ambos progenitores; el Art. 135 se refiere expresamente a la viuda, de
modo que los dems artculos del mismo ttulo parece ser que son para el viudo; en otros
artculos se impone obligaciones especficas a la mujer que pasa a segundas nupcias (por
ejemplo: Art. 245), y algunas de esas disposiciones son incompatibles con las de los artculos
131 a 134 o por lo menos hacen que stos ya no tengan razn de ser, concretamente, si la
madre que se vuelve a casar ya no administrar los bienes de sus hijos, no tiene sentido que
est obligada a hacer inventario de esos bienes.

Por todas estas razones considero que las mentadas disposiciones (Arts. 131 a 132) se referan
slo al caso del varn viudo. Insisto en que deban extenderse tambin al divorciado. Y
considero que la ley igualmente convendra que las extendiera de modo expreso a la mujer,
viuda o divorciada, que continuar en la administracin de los bienes de sus hijos o
descendientes al volverse a casar, con su plena capacidad como si fuera soltera. Todos
estos casos no estaban previstos en nuestra ley y solamente se han considerado en las
mencionadas reformas.

3.5. En qu consisten, pues, las obligaciones del viudo que desea volverse a casar? Debe
hacer inventario solemne de los bienes de sus hijos que administre, y para ello pedir que se
nombre curador especial.

815
Normalmente el padre o madre no estn obligados a hacer inventario solemne de los
bienes que administren pertenecientes a sus hijos menores de edad, sino que esta obligacin
se les impone en el caso de pasar a nuevas nupcias (Art. 131 del C. Civil), de donde aparece
con claridad cul es el espritu de la ley: se confa en la buena administracin de los padres,
pero se teme que al tener que administrar nuevos patrimonios (el de su nueva mujer, el de la
sociedad conyugal, el de los hijos del nuevo matrimonio), resulte difcil establecer qu cosas
pertenecen a cada uno, y para ello se obliga a hacer inventario solemne. Este se hace por
orden judicial, con la intervencin del secretario del juzgado y de perito o peritos que deben
avaluar las cosas, y de testigos que dan fe de los hechos; l inventario solemne se
protocoliza en una notara o eleva a escritura pblica ante notario; se obtiene as un
instrumento pblico que constituye plena prueba respecto de la existencia de tales o cuales
bienes, y a partir de tal existencia se establecern luego las responsabilidades de su
administracin.

La intervencin de curador especial es tambin muy necesaria, puesto que existe una
oposicin (al menos potencial) de intereses entre el padre y los hijos, por lo mismo stos
deben ser representados por otra persona. No hay inconveniente en que un mismo curador
especial desempee el cargo respecto de varios menores. Siendo curador especial, ser
siempre dativo. designado por el Juez, y no se seguir el orden de llamamiento a
desempear esa guarda que la ley seala para los casos ordinarios, ya que esas personas
muchas veces estaran demasiado vinculadas con el padre (su padre, hermanos, etc.),
como para actuar con la debida independencia de criterio.
Naturalmente, todas estas diligencias se deben cumplir siempre que existan hijos menores de
edad que estn bajo la patria potestad o guarda del viudo, viuda, divorciado o
divorciada. Si no tiene hijos, o bien stos ya son mayores, o aunque menores no estn bajo
su patria potestad o bajo su guarda, no hay lugar ni al nombramiento de curador, ni a la
factura de inventario solemne.
Considero que si los bienes de los hijos provienen de una herencia (ser frecuente que
provengan de herencia de la madre o padre), y en el trmite sucesorio se ha hecho
inventario solemne, ya queda cumplida la solemnidad exigida por el Ttulo IV de la ley, y no
se requiere repetirla. Salvo, tal vez, el caso de que haya transcurrido mucho tiempo desde la
factura del primer inventario, aunque la ley no indica dentro de qu tiempo deber hacerse,
o haberse hecho el inventario.

Si no existen bienes, o son de muy escaso valor, tampoco hay obligacin de formar
inventario solemne (que podra costar ms que los bienes), pero s se debe nombrar el
curador especial, con el fin de que sea quien atestige que los bienes son escasos, pues de
otro modo quedara ello al arbitrio del padre, y perdera todo valor la proteccin que la ley
quiere dar a los menores.
3.6. Hemos indicado que la ley no seala plazo dentro del cual deba cumplirse el requisito
de hacer inventario.

Sin embargo, el Art. 134, se refiere al tiempo oportuno, y entendemos que dicho tiempo no
puede ser otro que antes de contraer nuevo matrimonio, pues ese es el sentido general o
contexto de estas disposiciones.

Tampoco se determina una sancin especial para quien hiciera el inventario, pero sin
provocar el nombramiento de curador especial.
El caso es muy difcil de que se produzca, pues el mismo juez debe exigir tambin que se
cumpla este requisito. Pero si de hecho se hubiere omitido el nombramiento de curador
especial, considero que no podra darse por cumplido el requisito de hacer inventario
solemne, porque para este caso el nombramiento de curador especial es parte esencial de
la solemnidad, y sin ella no queda debidamente resguardado el inters de los menores.

3.7. La sancin para el padre que se vuelve a casar sin cumplir la indicada obligacin
consiste en que pierde su derecho de suceder como legitimario, o como heredero
abintestato, al hijo cuyos bienes ha administrado.

Borja censura fuertemente esta disposicin: La sancin para el viudo que pasa a otras
nupcias sin formar el correspondiente inventario, es tan injusta, tan atroz, que parece

816
increble que tal artculo haya subsistido en Chile y en el Ecuador durante largos aos ... El
artculo aunque injusto y absurdo, se halla redactado con la mayor claridad, y establece, sin
restriccin alguna, no la desheredacin, sino la prdida del derecho hereditario, sin limitarla
al tiempo en que el hijo permanece bajo la potestad del padre. 238 Y funda dicho autor sus
eptetos de injusto, atroz, y absurdo en que no se sanciona de igual manera al hijo que se
casa sin consentimiento del padre, siendo as que esa es falta ms grave.

Creo, sin embargo, que la ley no es exagerada en cuanto a la sancin: en primer trmino, la
sancin que se impone al padre debe ser lgicamente ms severa que la que se inflige a un
menor de edad, pues a mayor formacin y responsabilidad corresponde tambin un castigo
ms duro; por otra parte el hijo puede dejar sin efecto la sancin al padre de forma muy
sencilla: haciendo testamento; y si el hijo, considera que efectivamente, su padre no le ha
perjudicado, o no le ha causado grave dao con la omisin del inventario, con slo hacer
testamento puede mitigar o hacer desaparecer del todo la sancin indicada.
3.8. Despus de haber reseado los Arts. 131 a 134 cabe insistir en que el Cdigo deba
referirse tambin al caso del divorciado, y as lo ha dispuesto la ley 43 de 1989. Vase a
continuacin el texto de los artculos comentados:
Art. 131: El viuda o la viuda que tuviere hijos bajo su patria potestad, o bajo su curadura, y
que quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezca a tales hijos como a herederos de su cnyuge difunto o por
cualquier otro ttulo.

Para la formacin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.239 La

reforma de 1989 sustituye las palabras viudo o viuda, por: el progenitor soltero, viudo o
divorciado
Art. 132: Habr lugar al nombramiento de curador, aunque los hijos no tengan bienes
propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre. Cuando as fuere deber el
curador especial testificarlo. 240
Art. 133: La autoridad correspondiente, no permitir el matrimonio del viudo o viuda que
trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de
curador especial para los efectos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de
que el viudo no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad, o
bajo su curadura.241 (Reforma de 1989: el progenitor soltero, viudo o divorciado que
tuviere hijos bajo su patria potestad).
Art. 134: El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el Art. 131, perder el derecho de suceder como
legitimario, o como heredero abintestato, al hijo cuyos bienes ha administrado.242
(Reforma de la Ley 43: en lugar de viudo o viuda, el progenitor soltero, viudo o divorciado
que tuviere hijos bajo su patria potestad).
3.9. La ley 43 del ao 1989 agrega despus del Art. 134, que hoy es el Art. 135 (derogado, L.
s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015): La viuda no podr contraer un nuevo matrimonio, si no han
transcurrido por lo menos trescientos das desde la fecha en que muri el marido, salvo que
probare cientficamente ante la autoridad que va a intervenir en la celebracin del
matrimonio, no encontrarse embarazada.- Igual impedimento y excepcin se establecen
para la mujer cuyo matrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio, y en estos casos, el
plazo se contar desde la fecha en que se inscribi la sentencia en el Registro Civil.- Estas
prohibiciones no se extienden a los siguientes casos: lo. Si el matrimonio se efecta con el
ltimo cnyuge; 2. Si no obstante encontrarse embarazada, el futuro cnyuge expresa ante
la autoridad que celebra el matrimonio, reconocer como suyo al hijo que est por nacer; y
3. Si el divorcio se produjo por las causales 6 y 11 del Art. 110 de este Cdigo.
Acertadamente se han extendido las disposiciones sobre las nuevas nupcias, para el caso de
la divorciada, ya que tanto cuando se trata de una viuda como si es una divorciada la que
se vuelve a casar, se puede presentar la duda sobre la paternidad. No ha sido muy precisa
la redaccin, como se aprecia en la primera excepcin, que debe referirse obviamente slo
a la divorciada, ya que la viuda no puede volverse a casar con el marido muerto. Y menos

817
adecuada es la disposicin de presentar pruebas cientficas ante la autoridad ante quien
se va a contraer el nuevo matrimonio; autoridad que no parece ser la adecuada para
recibir y resolver sobre tales pruebas. Tampoco me parece aceptable que la simple
declaracin o reconocimiento del nuevo marido respecto del hijo que lleva en su seno la
mujer, sea suficiente, ya que, si no han transcurrido trescientos das desde la terminacin del
primer matrimonio, est an en pie la presuncin legal de que el padre es el primer marido,
y solamente l puede impugnar la paternidad y una vez sentenciado que el hijo no es suyo,
cabra el reconocimiento por parte de otra persona que crea ser el padre.

4. Impedimento impediente: incumplimiento de las reglas para las segundas nupcias de la

mujer.
4.1. La mujer que quiere contraer segundas o ulteriores nupcias est obligada a cumplir
ciertos requisitos inspirados por dos motivos muy diferentes: por una parte se trataba de
evitar que ella, que se volva incapaz por el matrimonio, tuviera una administracin de
bienes ajenos; por otra parte, el legislador se empea en evitar una posible confusin
respecto de la paternidad.

4.2. Aceptando los criterios expuestos en este prrafo, la Comisin Legislativa derog las
disposiciones que eran inconvenientes. Concretamente, el inciso segundo del antiguo Art.
285 (Art. 306 del C.C. de 1970), que quitaba a la madre la administracin de los bienes de los
hijos de anterior matrimonio; el Art. 534, que privaba asimismo de la guarda y de la patria
potestad, el 400 (hoy 382) que impeda nombrar curador testamentario y el 1327 (hoy1305)
que impeda a la mujer que se casaba el ejercer un albaceazgo. Suprimidas todas esas
disposiciones, la situacin de la mujer queda equiparada a la del marido.

4.3. En cambio, insisto en que subsista una diferencia inaceptable: entre la situacin de la
viuda y la situacin de la divorciada. La primera, si quiere volverse a casar debe cumplir una
serie de razonables requisitos, tendientes a proteger a los hijos del anterior matrimonio (ver
arts. 131 a 134); pero la divorciada que quera contraer matrimonio no estaba obligada a
cumplir esos requisitos y los hijos quedaban sin la debida seguridad. No consegu que se
aceptara el criterio de equiparar la divorciada a la viuda en 1970, y solamente en 1989 se
admiti este punto de vista.
4.4. Las disposiciones que vamos a estudiar se refieren tanto a la viuda como a la
divorciada, a diferencia de lo que sucede con el varn, por un inexplicable defecto de la
ley. Cierto que el Art. 154 (edicin de 1961) se refiere slo a la viuda, pero el Art. 553 del
mismo Cdigo al que se remite el primero, habla simplemente de la ascendiente legtima
o madre ilegtima que quisiere casarse, y comprende por tanto a la viuda, la divorciada, o
aun a la soltera que se casa por primera vez (si es madre ilegtima). En cuanto a la
prohibicin del matrimonio dentro de los trescientos das, mientras el Art. 133A del C.C. de
1970 prohiba con carcter dirimente el matrimonio de la viuda, el Art. 105 (actual Art. 106)
contena igual prohibicin para la divorciada, pero sin que la violacin de esa disposicin
causara nulidad del matrimonio, lo que era evidentemente absurdo.

4.5. Examinemos separadamente lo referente a la administracin de los bienes del hijo, y lo

atinente a la prohibicin de contraer matrimonio antes de los trescientos das.

El Art. 154 del C.C. de 1960, como hemos visto se remita simplemente el Art. 553, es decir,
deca que este ltimo artculo era tambin aplicable a la viuda. El Art. 553 por su parte se
refera en general a la mujer que teniendo hijos o descendientes bajo su patria potestad o
guarda, quera contraer matrimonio, y le impona la obligacin de pedir al juez el
nombramiento de un curador o tutor que deba asumir la administracin de los bienes de
las personas que estaban bajo su cuidado. El Art. 553, que fue derogado en 1970, empleaba
una expresin inexacta para manifestar lo que acabamos de decir, porque hablaba de
persona que ha de sucederle en el cargo; y es evidente que si la madre ejerca la patria
potestad, slo el marido poda asumir dicha patria potestad, y normalmente, esto no era
posible, porque la madre sola ejercer la patria potestad cuando el marido no poda
ejercerla (salvo el caso previsto en el Art. 307). En los casos en que la madre estuviera
ejerciendo una guarda de sus hijos o descendientes, entonces s era exacto el sentido del Art
553, pues, otra persona deba sucederle en el cargo.
Pero cuando se trataba de la madre que ejerca la patria potestad, y que se quera volver a
casar, el artculo verdaderamente aplicable no era el 553, a pesar de la remisin del Art. 154

818
a l, sino que deba prevalecer el Art. 324, por tener carcter especial frente al primero.
Veamos el texto de estas dos disposiciones:

Art. 553: Si la ascendiente legtima, o madre ilegtima, tutora o curadora, quisiere casarse,
lo denunciar previamente al juez, para que se nombre la persona que ha de sucederle en
el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente responsables de la
administracin, extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o
curadora anteriores al matrimonio.
Esta disposicin comprende el caso en que la madre, que tiene hijos bajo su potestad,
pasare a segundas nupcias.243(Derogado)
Art. 306: La madre que se prostituye o diere a luz un hijo ilegtimo, perder la patria
potestad.- La que pasare a segundas o ulteriores nupcias perder perpetuamente la
administracin de los bienes; pero no los dems derechos de la patria potestad.244
(Reformado).
Segn el Art. 553 del C.C. de 1960 parece que el efecto de las nuevas nupcias consistira en
hacer perder la patria potestad a la madre, pero el Art. 260, al contraponer el caso de la
que se prostituye al de la que pasa a segundas nupcias, sealando efectos distintos para
causas tan diferentes, deja claro que nicamente pierde la madre el derecho de administrar
los bienes de sus hijos menores. El mismo Art. 260, al final, recalca que la madre no pierde
los dems derechos de la patria potestad. Luego, hay que entender el inciso 2. del Art.
553 del C.C. de 1960, en sentido restringido: solamente se debe pedir al juez la designacin
de la persona que ha de reemplazar en el cargo de administradora de los bienes de los
hijos, mas no en el ejercicio de la patria potestad.
Hay que observar que, de todos modos, la disposicin legal no parece justa. La mujer
casada poda tener capacidad jurdica plena o, para ciertos asuntos, sea por efecto de las
capitulaciones matrimoniales, de la exclusin de bienes, del ejercicio de una profesin
liberal, etc.; nada ms razonable, pues, que establecer que la madre que ejerce la patria
potestad y si se vuelve a casar, contine administrando los bienes de sus hijos menores,
gozando para ello de la correspondiente capacidad jurdica. Esta razn aumenta de valor
a partir de 1970, en que la mujer casada tiene la misma capacidad jurdica que si fuera
soltera.
Por otra parte, el Art. 324, privaba a la madre que pasa a ulteriores nupcias,
perpetuamente, de la administracin de los bienes de los hijos de familia. Aun suponiendo
que tenga razn de ser la disposicin cuando la mujer casada se haca generalmente
incapaz, no tendra explicacin el carcter perpetuo de la prdida de la administracin;
por qu no volva a administrar la madre que conservara la patria potestad y enviudaba o
se divorciaba del nuevo marido?

Otro problema planteaban los mencionados artculos 553 y 324: conservaba la madre el
derecho de representar judicialmente a los hijos, en aquellas cuestiones relativas a los bienes
que ya no poda administrar?
El tenor literal del Art. 324, parecera dar pie para contestar afirmativamente, puesto que
dice que no perder los dems derechos de la patria potestad, y el derecho de
representar es uno de ellos.

Pero, por otra parte, la representacin judicial suele conferirse conjuntamente con el
derecho de administrar bienes ajenos; as lo establecen los Arts. 415, 511, 513, etc., para los
tutores o curadores; igual cosa sucede con el padre que ejerce la patria potestad, y con la
madre que ejerce la patria potestad si no se vuelve a casar, luego, cuando sta no tena la
administracin de los bienes del hijo, tampoco deba tener la representacin judicial.

Una sentencia de la Corte Suprema afirma que la madre que contrae segundas nupcias no
pierde por ello el derecho de representar a. sus hijos no emancipados, y que el padrastro si
bien es representante legal de la mujer, no lo es de sus entenados, y deduce de aqu la
nulidad del proceso en que el padrastro actu como representante de los entenados. 245 Es
evidente la ltima parte: que el padrastro no representa a los entenados; en cambio, el
antecedente parece discutible: la madre est obligada a pedir al juez que designe la

819
persona que ha de sucederle en la administracin de los bienes de sus hijos menores, pero si
no cumple esta obligacin, deca el Art. 553 del C.C. de 1960 que ella y su marido
quedarn solidariamente responsables de la administracin, luego el efecto de la
contravencin no consiste en la nulidad de toda actuacin de la madre, y ni se excluye
radicalmente la representacin. Otra sentencia sostiene tambin que la madre conserva el
derecho de representacin, aunque ella deba a su vez ser representada por el nuevo
marido. 246 Pero otra sentencia se funda en la doctrina contraria: la mujer no puede
representar, no puede administrar247, y creemos que esta solucin es ms razonable. Ya
hemos visto la oscuridad de la ley, y cmo se prestaba para conclusiones opuestas; por esto
se reform y se suprimi la inhabilidad de la madre para administrar los bienes de los hijos
cuando se vuelve a casar y conserva tambin la representacin judicial de sus hijos.

El Art. 34 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1960 prohiba a la mujer casada comparecer
en juicio salvo en ciertos casos entre los que se inclua el de representacin de sus hijos que
estn bajo su patria potestad. Ahora bien, si esta disposicin se refera genricamente a la
mujer casada, y no obstaba para sostener que la mujer que ha pasado a ulteriores nupcias
no poda representar a sus hijos, porque tampoco poda administrar los bienes de aqullos
segn la expresa disposicin del Art. 324. Igual razonamiento se podra hacer a propsito del
Art. 35 del Cdigo de Procedimiento Civil. En ambos casos, debe prevalecer la disposicin
especial sobre la general. Esto era as, y por ello se reform tambin el art. 34 del Cdigo
adjetivo, que ya no hace referencia a la mujer casada, puesto que ella conserva su
capacidad.
La obligacin de la madre que se quiere casar nuevamente consiste en recurrir al juez para
que designe la persona que deba administrar los bienes de los hijos que tenga bajo su patria
potestad o guarda. Si no cumpla tal obligacin, la ley la sancionaba muy levemente;
prcticamente la sancionada no resultaba la mujer sino el nuevo marido: quedaba ste
solidariamente responsable con la mujer respecto de los actos de ella como administradora,
y aun de aquellos actos anteriores al matrimonio. Si bien la sancin era muy leve, nada
perjudicial para la mujer, sin embargo, se cumpla el objetivo de la ley que era el de evitar
perjuicio para los hijos o descendientes, y ya que el perjuicio provendra de la confusin de
patrimonio (con el del marido o de la sociedad conyugal o de los nuevos hijos), la
solidaridad del marido pona a salvo los intereses de los menores. Todo esto no es necesario
desde la reforma de la ley 256, que reconoce la plena capacidad de la mujer casada, quien
contina administrando los bienes de sus hijos y representndoles judicial y
extrajudicialmente.
De todos modos, contrastaba la lenidad de la ley en este punto, con la severidad con que
se trataba a la mujer que pasaba a nuevas nupcias lcitamente, es decir sin violar ninguna
norma positiva. El artculo 1327 (derogado en 1970) haca terminar ipso iure el albaceazgo
de la mujer que pasaba a otras nupcias (si era albacea del anterior marido), con lo cual
perda tambin el derecho a la correspondiente recompensa. El Art. 400 (igualmente
derogado), privaba a la madre del derecho de nombrar curador testamentario para sus
hijos, si haba dado causa para el divorcio por adulterio, si haba sido privada judicialmente
de la patria potestad o si pasaba a segundas nupcias.
Resulta inconcebible que se equiparara, y se sancionara de igual modo, un hecho de origen
delictivo como es el divorcio por adulterio, y un acto jurdico perfectamente lcito como es
el de que la mujer se vuelva a casar. La disposicin legal se inspiraba en el principio de que
si la mujer no poda administrar los bienes de sus hijos, tampoco poda proveer sobre la
administracin de los mismos, despus de su muerte; pero el verdadero remedio para esta
incongruencia, consista en permitir a la mujer que contrae nuevo matrimonio que contine
administrando los bienes de sus hijos menores de edad. Los dos artculos, 1327 y 400, se
derogaron en 1970.
4.6. B) El otro requisito para la mujer que quiere volverse a casar consiste en que hayan
transcurrido por lo menos trescientos das desde la disolucin del anterior matrimonio.

Ms exactamente, se estableca un plazo obligatorio de espera para la viuda en el numeral

10 del Art. 109 y otro de igual duracin para la divorciada, en el Art. 128 (ambos, segn la
edicin de 1961). Pero el momento inicial del plazo era distinto; eran diferentes las
excepciones que se consideraban para la una o la otra; y sobre todo los efectos de la
violacin de estas disposiciones resultaban totalmente desiguales y aun contrapuestos. He

820
aqu las reglas del Cdigo de 1961:
Art. 109 del C.C. de 1960: No podrn contraer matrimonio:...
10 La viuda antes de los trescientos das posteriores a la muerte del marido, salvo que
probara haber estado judicialmente separa ste con anterioridad al fallecimiento, o en
absoluta imposibilidad fsica de tener relaciones sexuales con su cnyuge. El plazo se
contar, en el primer caso, desde la inscripcin de la sentencia de separacin, y en el
segundo, desde que empez la imposibilidad fsica.

Art. 106: El divorcio disuelve el vnculo matrimonial y deja a los cnyuges en aptitud
contraer nuevo matrimonio: pero la mujer podr contraerlo slo despus de trescientos das
de inscrita la sentencia que declare, el divorcio. Esta prohibicin no se extiende al caso en
que el nuevo matrimonio se efecte con el ltimo marido.

La mujer que, al tiempo de la sobredicha inscripcin, estuviera embarazada y diere a luz

antes de los trescientos das, queda en aptitud legal para contraer nuevas nupcias, sin
esperar el transcurso de dicho plazo.
Igual aptitud tendr la mujer divorciada que hubiere estado en absoluta imposibilidad fsica
de convivir maritalmente en los trescientos das anteriores a la inscripcin del divorcio.248

4.7. Las diferencias son notorias: a) en cuanto al momento inicial del plazo, para la viuda
era el mismo momento de la muerte del marido o sea aquel en que se disuelve el
matrimonio, mientras para la divorciada solamente se contaba desde la inscripcin de la
sentencia. b) Las excepciones tampoco eran iguales: en el caso de la viuda se toma en
cuenta la posible separacin conyugal, y no en el caso de la divorciada; en cambio la
divorciada que da a luz un hijo puede volverse a casar de inmediato mientras que no
puede lo mismo la viuda. c) Pero la mayor y ms injustificable diferencia era la atinente a los
efectos: si se casa la viuda antes de cumplido el plazo el matrimonio es nulo; y si viola la ley
la divorciada, el matrimonio es vlido.

Se remedi en buena parte la serie de injusticias que existan en esta materia, mediante la
Ley 256. Efectivamente, se derog el dcimo numeral del Art. 109 del C.C. de 1960, que
equivale hoy al 95, de modo que la viuda no debe esperar los trescientos das para volverse
a casar.
Subsiste la prohibicin para el caso de la divorciada, lo cual es lgico, porque la confusin
sobre la paternidad es mayormente posible en estos casos.

Por otra parte, la reforma de 1961 haba establecido ya que ninguno de los cnyuges
divorciados, ni el varn ni la mujer, pudiera casarse dentro del ao siguiente al divorcio, por
otra razn legal evidentsima: dentro de ese ao ser posible intentar la accin de nulidad
de la sentencia de divorcio, y si se obtuviera sentencia favorable, que declare la nulidad de
la sentencia de divorcio, obviamente el nuevo matrimonio ser nulo por el impedimento de
vnculo anterior no disuelto. En otras palabras, a partir de la reforma de 1961, la sentencia
de divorcio no adquiere plena e indiscutible solidez sino despus de un ao, y durante ese
ao los divorciados no pueden volverse a casar. Pero la Comisin Legislativa en 1970 no
quiso aceptar plenamente las consecuencias de la reforma de 1961, y estableci una nueva
distincin que figura en el actual Art. 106, mediante la cual la prohibicin de nuevo
matrimonio afecta al marido solamente cuando l ha sido el actor el juicio de divorcio y se
produjo el divorcio en rebelda de la mujer. En rigor, slo en esas circunstancias cabe
demandar la nulidad de la sentencia de divorcio, y por eso, slo dadas esas circunstancias,
el marido debe esperar por lo menos un ao para poder contraer nuevo matrimonio.
4.8. El Art. 245 sin embargo, establece la obligacin solidaria de la mujer y un nuevo marido,
de indemnizar los perjuicios que se supone pueden ocasionarse a terceros por la
incertidumbre de la paternidad. Esta sancin s corresponde tanto a la viuda como a la
divorciada, puesto que el legislador no distingue.
Art. 245: Cuando, por haber pasado la madre a otras nupcias, se dudare a dudare a cul
de los dos pertenece un hijo, y se solicitare una decisin judicial, el juez decidir, tomando
en consideracin las circunstancias, y oyendo el dictamen de facultativos, si lo creyere
conveniente.- En el caso de este artculo, la mujer y su nuevo marido estarn solidariamente

821
obligados a indemnizar los perjuicio y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de
la paternidad.249

4.9. La prohibicin del matrimonio antes de los trescientos das est bastante generalizada
en las legislaciones de muchos pases a pesar de que, como he sealado, parece que se
funda en razones muy poco consistentes. Pero en casi todas las legislaciones tambin, es un
impedimento simplemente impediente y que admite dispensa; la nuestra es, pues,
demasiado severa y excesivamente rgida en este caso porque produce nulidad si se trata
de la viuda, y nunca permite dispensar, aunque haya razones serias para ello.
Para el caso del divorcio, ms bien con el carcter de sancin para ese acto disolvente de
la familia y para poner algn dique al adulterio que fomenta el divorcio, algunas
legislaciones prohben el matrimonio inmediato tanto del varn como de la mujer. As
sucede, por ejemplo en la Ley suiza que da facultad al juez para imponer un plazo de
espera de hasta tres aos.

10.10. En el Ecuador, la Ley de Matrimonio Civil y Divorcio de 1902 prohiba a los divorciados
contraer nuevo matrimonio antes de diez aos. La Ley de 1910 rebaj ya ese plazo a slo
dos aos y salvo el caso del divorcio por mutuo consentimiento en el que no haba plazo.
La reforma de 22 de octubre de 1912 deca: Si la separacin de los cnyuges, anterior a la
sentencia ejecutoria de divorcio, ha sido de 6 a 10 aos, las nuevas nupcias pueden
verificarse diez meses despus de dicha sentencia, esta reforma incurri en el garrafal error
de sealar un plazo mximo y mnimo de separacin anterior al matrimonio para en esos
casos disminuir el plazo de espera a slo diez meses, lo cual es totalmente absurdo: Por
qu deba esperar slo diez meses quien haba estado separado entre seis y diez aos, y no
obligaba igual espera al que haba estado separado ms tiempo an, por ejemplo quince
aos o treinta? Indudablemente el legislador quiso decir alguna otra cosa, pero no supo
expresarse en lenguaje inteligible. No sabemos qu es lo que quiso decir.
En 1935 se volvi a modificar este punto por Decreto Supremo de 4 de diciembre, que en
artculo no numerado dice: El divorcio disuelve el vnculo matrimonial y deja a los
cnyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio; pero la mujer podr contraerlo slo
despus de trescientos das de inscrita el acta de divorcio o la sentencia que lo declare. La
mujer que al tiempo de la sobredicha inscripcin estuviera embarazada y diere a luz, antes
de los 300 das, queda en aptitud legal para contraer nuevas nupcias, sin esperar el
transcurso de dicho plazo. El 15 de mayo de 1936 otro Decreto Supremo intent
perfeccionar esta legislacin tan poco afortunada, y deca as: Art. 1 Como inciso tercero
del primero de los artculos que contiene el Art. 2 de la Ley de 4 de diciembre de 1935,
reformatorio de la de Matrimonio Civil, pngase el siguiente: La prohibicin del inciso
primero de este artculo no se extiende al caso de que el nuevo matrimonio sea con el
ltimo marido o de que se trate de divorcio por consentimiento tcito. Indudablemente
esta maraa legislativa hace pensar que no deba ser falsa la opinin que entonces
circulaba, de que estos decretos dictatoriales se hacan con dedicatoria: para resolver
turbias situaciones familiares de algunos personajes influyentes. El 19 de octubre de 1940, se
suprimieron las ltimas palabras del anterior artculo, por haberse eliminado tambin la
indigna institucin del llamado divorcio tcito.
Ya sabemos, finalmente, que en noviembre de 1958 se convirti en impedimento dirimente
slo para la viuda, la referida prohibicin. Y la reforma de 1962 prohbe a los divorciados
contraer nuevo, matrimonio antes de un ao.

El sinttico relato de los avatares de nuestra legislacin sobre este punto demuestra lo grave
que resulta la intromisin de un legislador incompetente, precipitado e interesado, en
materia tan delicada. Se ha jugado con la familia, con la sociedad ecuatoriana, como si
fuera un objeto de poco o ningn valor con el que se pueden hacer todos los experimentos
que inspire el capricho de los dictadores.

MATRIMONIO: SOLEMNIDADES
1. Ceremonias civil y eclesistica.
1.1. Ya hemos expuesto los principios relativos a la competencia del Estado y de la Iglesia en
cuanto al matrimonio: corresponde al Estado la regulacin de los efectos civiles (en sentido
amplio) del matrimonio, y dictar las normas conformes al Derecho Natural que han de

822
regular el vnculo de los no catlicos; la Iglesia por su parte legisla y resuelve todo lo
referente al sacramento del matrimonio, y por consiguiente a los requisitos, forma, valor,
etc., del vnculo matrimonial de sus fieles.
1.2. En el Ecuador se reconoci ampliamente esta particin de atribuciones en el primitivo
Cdigo Civil, en las Constituciones anteriores a la de 1906 y, solemnemente, en los
Concordatos celebrados con la Santa Sede en 1862 y 1881.
Nuestras leyes reconocan, pues, el hecho evidente de que la inmensa mayora de los
ecuatorianos tiene una religin, y respetaban esa religin, y ms an se inspiraban en sus
principios. Adems, nuestra ley tena en cuenta el derecho de la Iglesia para vigilar el
cumplimiento de las reglas del Derecho Natural an por parte de los no catlicos. La
reforma introducida por la Convencin Nacional mediante Decreto del 7 de julio de 1869
deca: El Art. 113 dir: Los que sin ser catlicos quisieren contraer matrimonio en el
Ecuador, deben sujetarse a las prescripciones de la ley civil, y ocurrir al Ordinario del lugar en
que ha de celebrarse dicho matrimonio, para que les prescriba el modo y la forma con que
hayan de contraerlo: sin estos requisitos no surtirn dichos matrimonios efectos civiles. Debe
tenerse en cuenta que en esa poca los casos previstos en el artculo mencionado deban
ser rarsimos, ms an, absolutamente excepcionales, porque toda la poblacin era
catlica. El Congreso de 1873 reform el artculo que entonces llevaba el nmero 114, as:
Los que sin ser catlicos quisieran contraer matrimonio en el Ecuador, deben sujetarse a las
prescripciones de las leyes civiles y cannicas; lo que sigue de dicho artculo queda
suprimido (Decreto del 23 de octubre de 1873). Las leyes cannicas por su parte, no slo no
imponen sino que ni siquiera permiten celebrar matrimonio catlico a quienes no lo son,
pero s exigen que toda persona respete el derecho natural.

La Ley de Matrimonio Civil y Divorcio de 1902, sin que hubiera cambiado fundamentalmente
la poblacin ecuatoriana ni en cuanto a su constitucin tnica ni en cuanto a sus
costumbres, su moralidad o su religin, sin embargo establece unos principios radicalmente
opuestos a los tradicionalmente aceptados y mantenidos por la nacin. En realidad esta ley,
aprobada por congresos surgidos del fraude electoral ms escandaloso, impuso la voluntad
de unos pocos tericos del liberalismo, contra la opinin mayoritaria, por no decir casi
unnime del pas. Dicha ley, fue profundamente impopular y cre un ambiente de pugna
entre la Iglesia herida en sus derechos y el Estado que se arrog la facultad de legislar sobre
materias que no son de su competencia.

1.3. El Art. 27 de la Ley de matrimonio civil deca: El matrimonio civil preceder al que los
contrayentes puedan celebrar despus, con arreglo a los preceptos de la religin que
profesen. Mas, la autoridad civil acceder a que ambos matrimonios se contraigan
inmediatamente, el uno despus del otro, si as lo pidieren los contrayentes. En este caso, el
lugar de la celebracin del matrimonio podr ser el saln municipal o la casa de cualquiera
de los contrayentes. Los Ministros de cualquier religin, que procedieren a la bendicin
nupcias sin que se les haya hecho constar la ceremonia civil, por el certificado expedido en
forma, por el respectivo funcionario, incurrirn en la pena de 500 sucres de multa y tres
meses de prisin, en la primera vez; y 1.000 sucres de multa y seis meses de prisin, en caso
de reincidencia.
Estas penas se impondrn por el Gobernador respectivo, previo juicio verbal sumario, en la
forma prescrita para las contravenciones...... Difcilmente se puede imaginar disposicin
ms arbitraria, ofensiva y contraria a la libertad de las conciencias, como sta, que
felizmente est ya superada. All confesaba el improvisado legislador lo impopular de sus
antojadizas disposiciones: no se explica de otro modo este recurso a la autoridad
eclesistica para que sea ella quien obligara a cumplir las normas que el legislador civil
saba que no iban a ser cumplidas por un pueblo cuyos principios religiosos se estaba
conculcando.

1.4. Como rezago del anterior artculo quedaba an el Art. 108 del Cdigo Civil, que en
forma ms escueta, y ya sin poner impedimentos inexplicables al sacramento del
matrimonio o en general a todo matrimonio conforme a la conciencia de los ciudadanos,
deca simplemente as: (ed. 1961): Art. 108 del C.C. de 1960: Para que el matrimonio
produzca efectos civiles, es necesario que se celebre con arreglo a las prescripciones de este
Cdigo. 250 (Se derog en 1970).

823
Ya no existe, en el Cdigo Civil, la prohibicin legal de celebrar cualquier ceremonia
religiosa antes del matrimonio civil. Pero, el Art. 23 de la Ley de Registro Civil sigue
manteniendo la obligacin de inscribir el matrimonio civil antes de celebrar cualquier
ceremonia religiosa de matrimonio. Y, la omisin de este deber hace incurrir en la multa de
un mil a cinco mil, al ministro religiosos que haya presenciado la ceremonia. No se explica
actualmente esta disposicin anacrnica, tanto ms si se considera que la Constitucin de
la Repblica reconoce la libertad de religin.

La Ley de Registro Civil no puede prohibir actualmente el matrimonio religioso antes del
civil, puesto que el Modus Vivendi celebrado con la Santa Sede en 1937 garantiza a la Iglesia
plena libertad en la esfera de su propia competencia y evidentemente no habra esa
libertad si para celebrar un sacramento se debiera contar con una autoridad civil.
Debe considerarse derogado tcitamente el Art. 23, por la superioridad de la Constitucin y
por el acatamiento del Derecho Internacional. Sera preferible, de todos modos, una
derogacin expresa.

Durante un tiempo se suprimi de la ley la disposicin inconstitucional indicada; a pesar de

lo dicho, qued en un simple reglamento, evidentemente ilegal y contrario a los principios
constitucionales, la libertad y el Derecho Internacional. En la prctica, continu la injuriosa y
anticonstitucional disposicin restrictiva de la libertad religiosa.

1.5. Lo ms conveniente sera que el Estado reconociera efectivamente la libertad de las

conciencias permitiendo que cada ciudadano contraiga matrimonio conforme a su religin
y que asignara iguales efectos civiles a esos matrimonios, como tambin al matrimonio
puramente civil de los que, por no tener religin, quisieran celebrarlo. Y si no hay suficiente
amplitud de espritu para respetar as la libertad, por lo menos, que el Estado no haga la
triste figura del estado - sacristn, que se desentienda de lo religioso, que deje a cada uno
seguir su camino, sin poner trabas para practicar su religin, para recibir sacramentos.
1.6. De los otros pases que comparten con nosotros el mismo Cdigo Civil, en lo
substancial, Colombia mantiene el valor y la primaca del matrimonio catlico, aunque
existe tambin el matrimonio civil para los no catlicos; y Chile permite el matrimonio
religioso pero con la obligacin de celebrar antes de ocho das el civil, y si no se cumple
esta obligacin sanciona con multas, en esta forma se estimula el cumplimiento de la ley sin
restringir excesivamente la libertad. 251

2. Personas que deben intervenir en el matrimonio civil.

2.1. El Art. 111 (de 1960, actual Art. 96) sealaba como causa de nulidad del matrimonio, en
cuarto lugar, El no haberse celebrado el matrimonio ante el funcionario civil
correspondiente, el actuario y dos testigos. Repeta el Art. 102 que los contrayentes deben
expresar su voluntad de casarse, y otros datos, antes el Jefe o Teniente Poltico, Secretario y
testigos, de palabra o por escrito . . . y el Art. 100 en una descripcin largusima de la
ceremonia indicaba que El matrimonio se celebrar en esta forma: una vez presentados los
contrayentes, por s o por medio de sus apoderados, ante el Jefe o Teniente Poltico, el
Secretario respectivo y los dos testigos...; y el mismo artculo, ms adelante recalcaba que:
Son requisitos esenciales para el efecto de la, validez del matrimonio: 1 La presencia de los
contrayentes o de sus apoderados; 2 La del Jefe o Teniente Poltico, del actuario y de los
testigos ... Sin embargo, todava, dos artculos ms, el 115 y el 116, trataban de precisar el
cuadro de las personas que deben comparecer o intervenir en el matrimonio:
Como ya se ha dicho, la Ley 256 procur eliminar del Cdigo Civil las disposiciones
meramente reglamentarias; por esto, se derog el Art. 117 sobre las diligencias
preparatorias, y el 124 que detallaba la ceremonia misma del matrimonio.

En cuanto a la autoridad que debe presenciar el matrimonio, actualmente es: en las

Cabeceras Cantonales el Jefe de Registro Civil y en las parroquias rurales se puede escoger
entre el Jefe de rea de Registro Civil, segn el actual Art. 100.

Habra sido preferible que dos funcionarios, es decir, que se conservara la competencia
tambin del Jefe Poltico; pero no es as.
2.2. En cuanto a la comparecencia de los contrayentes, necesaria tanto en las ceremonias

824
preparatorias como en la constitutiva del matrimonio, puede ser directa, o por medio de
un mandatario especial: para contraer ese matrimonio con tal persona, y no, con un poder
general o que no especifique la persona del contrayente, pues no bastara. Tampoco puede
sustituir a uno de los contrayentes el padre o la madre que ejerzan la patria potestad, ni su
curador, porque estos representantes legales no pueden intervenir en reemplazo de los
incapaces en los actos personalsimos, como lo es el matrimonio. El poder, de suyo puede
otorgarse por escritura pblica o privada, o verbalmente, y aun mediante la sola
aquiescencia tcita; pero para el matrimonio el Art. 101 exige necesariamente escritura
pblica, o instrumento pblico otorgado ante el Jefe Poltico, el Teniente Poltico y un Juez
de Primera Instancia dada la importancia del acto.

2.3. Los dos testigos deben ser hbiles, es decir, carecer de aquellos defectos o
circunstancias que segn la ley les inhabilitan para ser testigos, o si se quiere, deben reunir las
cualidades exigidas por la misma ley. El Art. 103, seala quienes pueden ser testigos del
matrimonio:
Art. 103: Podrn ser testigos de las diligencias Previas al matrimonio, y del acto mismo, todos
los que sean mayores de dieciocho aos, varones o mujeres, menos los siguientes:
1 Los dementes;

2 Los ciegos, los sordos y los mudos;

3 Los notoriamente vagos y los mendigos;

4 Los rufianes y las meretrices;

5 Los condenados por delito que haya merecido ms de cuatro aos de prisin; y

6 Los que no entienden el idioma castellano o el quichua, en su caso.252 (Reformado)

Las condiciones para ser testigos de matrimonio son casi las mismas exigidas para serlo de
testamento solemne otorgado en el Ecuador (Art. 103) . Con todo, hay algunas diferencias:
as, no pueden ser testigos del matrimonio los dementes, en cambio, para el testamento se
excluye slo a los que estn en interdiccin por demencia o que estn actualmente
privados de razn, de modo que un demente no interdicto puede ser testigo de testamento
en un intervalo lcido, pero en iguales circunstancias no puede ser testigo de matrimonio.
Adems hay otras peculiares causas de incapacidad para ser testigo de testamento que
corresponden a la naturaleza de ese acto: los amanuenses del notario, y los extranjeros no
domiciliados en el Ecuador no pueden ser testigos del testamento. En cuanto al idioma, con
mayor acierto que el Art. 103 excluye: a los que no entiendan el idioma del testador, el Art.
103, podra decir a este respecto: Los que no entiendan el castellano o el idioma de los
contrayentes, o quiz, se podra exigir que entiendan el castellano y el idioma de los
contrayentes, para que puedan ser realmente idneos para testificar lo actuado por el
funcionario y por los contrayentes, si stos no hablan el castellano.
Por lo dispuesto en el Art. 178 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1953, las mujeres no
pueden ser testigos de escritura pblica, pero la regla del Art. 103, es especial y prevalece y s
pueden ser testigos del matrimonio y firmar el acta que adems no es escritura pblica
aunque s es instrumento pblico.
No exige nuestra ley que los testigos sepan leer y debe hacerse constar este particular en el
acta y por ellos firmarn otro u otros a su ruego, pudiendo una sola persona firmar por
varias. Entiendo que esta persona podra ser el mismo funcionario pblico o su secretario, u
otra persona presente aunque no pueda ser testigo (por ejemplo por ser menor de 18 aos),
o un testigo por otro, etc.

Las personas enumeradas en los numerales 3, 4 y 5 del Art. 103, no pueden ser testigos del
matrimonio, y en cambio s pueden serlo en un juicio, conforme el Art. 217 del Cdigo de
Procedimiento Civil(2005). Quizs el legislador ha querido revestir a esta ceremonia de una
seriedad o aparente dignidad excluyendo a todas esas personas. En los Arts. 525 y 526 del
Cdigo Penal (derogados el 21 de julio de 1998) se daban los conceptos legales de lo que
son los rufianes y las meretrices.

La reforma de la ley 256 dej en claro que se requiere la presencia de dos testigos, en todo

825
caso, es decir, cualesquiera que sea la autoridad que presencie. (Art. 100).
2.4. La autoridad competente era el Jefe Poltico en las cabeceras cantonales, y el Teniente
Poltico en las parroquias rurales, que sean, en uno y otro caso, domicilio de ambos o por lo
menos de uno de los contrayentes. Por consiguiente, no es competente el Jefe Poltico del
Cantn, si ambos contrayentes tienen domicilio en una parroquia rural, tampoco lo es un
Jefe o un Teniente poltico de otro lugar distinto del domicilio de los contrayentes. Por
desgracia son frecuentes los casos de nulidad de matrimonio por esta ftil exigencia del
legislador. Numerosas sentencias han declarado la nulidad de matrimonios contrados ante
funcionarios de un domicilio distinto de los contrayentes253; y en algn caso, la nulidad se
ha declarado an constando que con mala fe se escogi precisamente a un funcionario
incompetente, olvidando que nadie puede beneficiarse del propio dolo; un valioso voto
salvado del Dr. Belisario Ponce dice que El aceptar la accin deducida por el cnyuge que
procedi con notoria mala fe, significa el triunfo de la inmoralidad, el premio al
delincuente.254
Esas autoridades polticas han sido reemplazadas por funcionarios del Registro Civil, pero se
conserva la exigencia de que acten dentro de su jurisdiccin territorial.

En cuanto al domicilio de los contrayentes, se ha de entender su propio y personal domicilio,

como lo exige la naturaleza personal del matrimonio. Por consiguiente, como observa
Fueyo, aunque se trate de menores de edad bajo patria potestad, si viven separados de sus
padres y tienen un domicilio propio, adems del legal, s sera competente la autoridad del
lugar en donde tienen su asiento principal, donde residen con nimo de permanecer. La
jurisprudencia chilena corrobora esta doctrina. 255

2.5. Adems de la nulidad del matrimonio, por la intervencin de autoridad incompetente,

recurdese que el Art. 536 del Cdigo Penal sanciona varios delitos referentes a la
intervencin ilegal de personas que no son el funcionario correspondiente, para la
celebracin del matrimonio.
2.6. Hasta aqu, me he referido al Jefe o Teniente Poltico, y el Jefe de Registro Civil o Jefes de
rea de Registro Civil, que son los funcionarios competentes por derecho propio, en su
respectiva jurisdiccin, fijada por el domicilio de uno o ambos contrayentes. Pero adems
de ellos, otros, funcionarios del orden administrativo pueden intervenir en el matrimonio
por delegacin del funcionario competente.
Antes de la reforma de 1970 se hablada de autorizacin y no pareca lgico que un
funcionario inferior pudiera, autorizar a otro jerrquicamente superior que un Teniente
Poltico, por ejemplo, autorice al Gobernador de su Provincia, o al Ministro de Gobierno, o
al Presidente de la Repblica, etc., para que case a quien tenga su domicilio en la
parroquia. Por esto, se cambi la expresin, por delegar.

2.7. Ha dado lugar a serias dudas y discusiones la expresin funcionario del orden
administrativo. Particularmente se controvierte sobre si los funcionarios municipales
pertenecen al orden administrativo. Una sentencia de la Corte Suprema resuelve en el
sentido de que el Alcalde Municipal s es funcionario del orden administrativo. 256
Efectivamente, hemos de tener en cuenta que el Art. 71 de la Ley de Rgimen Municipal
declara que los empleados municipales estn sujetos a la Ley de Carrera Administrativa,
menos el Alcalde, y esto por ser funcionario, ms an el Jefe de los funcionarios y
empleados de esa rama de la Administracin.
En cambio, un simple empleado no puede recibir autorizacin del Jefe o Teniente Poltico
para casar. Debe ser funcionario, y se entiende por tal, al que tiene funciones propias
sealadas por la Ley o reglamento, mientras que el empleado es aquel que cumple
mandatos o funciones sealas por un superior pero no por ley o reglamento.

3. Diligencias preparatorias.

3.1. El matrimonio civil comprende ciertas diligencias previas y la ceremonia propiamente

dicha, a la que sigue la inscripcin del acta. Las ceremonias previas estaban descritas y
reguladas principalmente en los artculos 117257, 118258, 119259, 121260 y 123261, aunque
tambin se haca referencia a ellas en otras disposiciones legales, particularmente en el Art.

826
124 y 125. Todos estos artculos fueron derogados en 1970 y actualmente se sealan las
solemnidades en el Art. 102.

La Ley 402 de 10 de febrero de 1966 ya declaro en el Art. 30 que el matrimonio se celebrar

sin los anuncios o edictos de que trataba el Cdigo Civil. Esta eliminacin de un trmite civil
que no conduca a ningn resultado prctico, fue sin duda acertada y se recogi en la Ley
256, que derog los correspondientes artculos del Cdigo.
Tambin se suprimi la ceremonia previa al Matrimonio. El mismo Art. 30 de la Ley de
Registro Civil felizmente elimina la posibilidad de que se anule el matrimonio por haberse
celebrado ante el funcionario de otra circunscripcin territorial distinta del domicilio de uno
de los contrayentes. Dicho matrimonio no es nulo sino vlido, pero se sancionar al
funcionario incompetente.

En resumen: Para contraer matrimonio se requera: a) que previamente se identificaran los

contrayentes; b) que constara que no tienen impedimentos; c) que constara haberse
cumplido los requisitos legales; d) que se publicara durante ocho das que van a contraer
matrimonio; e) que se procediera a la celebracin dentro de los 30 das siguientes (Art. 120);
y f) el Jefe Poltico poda dispensar de las publicaciones y se poda prescindir de todo lo
dicho si constase peligro de muerte. Prcticamente todo lo dems, que se deca en estos
artculos, son disposiciones de detalle ms propias de un reglamento, y por eso se derogaron
en 1970.
La Ley 256 de 1970 derog los artculos que contenan la pormenorizada descripcin de la
ceremonia, y solamente reuni en el Art. 102 los requisitos esenciales de forma:
Art. 102. Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio: 1. La
comparecencia de las partes, por s o por medio de apoderado especial, ante la autoridad
competente; 2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3. La expresin de
libre y espontneo consentimiento de los contrayentes; 4. La presencia de dos testigos
hbiles; y 5. El otorgamiento y suscripcin del acta correspondiente.
De todas estas formalidades previas, en caso de un razonable entendimiento con la Iglesia
Catlica, para poner la legislacin en concordancia con las ideas religiosas de los
ecuatorianos, podra quedar una declaracin previa de testigos respecto de que no existen
impedimentos y se han cumplido los requisitos relativos a las segundas nupcias, a la
administracin de los bienes de los hijos o descendientes, y respecto del asentimiento de
otras personas. En algunos pases, las mismas proclamas que se realizan para el matrimonio
eclesistico, sirven para la ceremonia civil.

4. Oposicin al matrimonio.
4.1. Habindose derogado por la Ley 256 el Art. 120, no queda en el Cdigo ningn vestigio
de la oposicin al matrimonio; pero sera razonable legislar sobre ello en el Cdigo de
Procedimiento Civil.

Despus de tanta y tan complicada exigencia previa para el matrimonio, sera lgico que el
legislador hubiera previsto todas las consecuencias jurdicas de esos requisitos, pero
realmente tienen muy poca importancia porque la legislacin es incompleta; se ha
quedado nicamente en las exterioridades, sin penetrar en su verdadero contenido jurdico.
Si se pide la constancia de carecer de impedimentos, de haberse cumplido ciertos requisitos
y se ordenan publicaciones destinadas a facilitar la posible oposicin al matrimonio que se
proyecta. Pero respecto de la oposicin, apenas se la mencionaba en el Art. 120, y no se
deca, ni quines, ni en qu forma, ni con qu efectos podan oponerse, y en caso de
presentarse una oposicin, no se saba cmo deba tramitarse. El legislador tan minucioso
en cuestiones sin importancia, ha callado totalmente sobre estos trascendentales asuntos y
no ha sabido sacar las consecuencias de las premisas por l mismo planteadas. En otras
legislaciones, por ejemplo, en la francesa, esta materia se trata con bastante
detenimiento. 262

4.2. No es cuestin indiferente la referente a las personas que pueden, presentar oposicin a
un matrimonio. El Cdigo Civil francs slo permite oponerse a los padres y ascendientes del
contrayente, y al cnyuge en el caso de tentativa de bigamia. Se considera, pues, el
matrimonio, como algo que atae principalmente a la familia. En cambio, en Espaa todo

827
el que tenga inters o el Fiscal pueden intervenir, considerando por tanto, el matrimonio
como algo ms directamente vinculado con el orden pblico.

4.3. Es necesario sealar un procedimiento para ventilar las posibles oposiciones;

normalmente se establecen sistemas sumarios y se sanciona con multas a las personas que
malintencionadamente presentan denuncias con el objeto de dificultar matrimonios vlidos
y lcitos. Nada de esto hallamos en nuestra legislacin. El tenor literal del Art. 120 dara pie
para pensar que cualquier persona poda denunciar impedimentos, etc., y que quien debe
resolverlo todo libre y arbitrariamente es el Jefe o Teniente Poltico, ya que no se asigna
competencia a ninguna autoridad concreta ni se establece trmite, ni existen penas, etc.
Del mismo Art. 120 se deduce que cualquier oposicin poda presentarse durante los treinta
das a partir de la ceremonia previa. He aqu el referido artculo, derogado en 1970: Art. 120:
Llenadas estas formalidades, y siempre que no haya, oposicin alguna, se proceder a la
celebracin del matrimonio, inmediatamente, o hasta dentro de los treinta das siguientes a
aquel en que se haya practicado lo dispuesto en el Art. 117.263
4.4. El menor de edad que haya cumplido 16 aos, puede l dirigirse al Juez, para que
califique el disenso, conforme al Art. 87 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015 del Cdigo
Civil, y respecto de este caso concreto s hay disposiciones procesales (Arts. 742 a 746 del
cdigo de Procedimiento Civil de 1987), pero esto no se extiende a los dems casos de
oposicin, y debe tenerse en cuenta que las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil, son
para el caso de que quien recurra al juez sea el propio contrayente, y no sirven para un
tercero que pretenda oponerse al matrimonio.
5. Ceremonia principal del matrimonio civil.
5.1. Ya se ha dicho que la Ley 256 derog las disposiciones excesivamente detalladas del
Cdigo Civil en cuanto a las solemnidades del matrimonio. No se requiere la ceremonia
previa, ni en la de celebracin propiamente dicha son necesarias frmulas sacramentales,
como antes.
5.2. Lo ms esencial consiste en la comparecencia de las partes que contraen matrimonio
ante la autoridad competente, y la manifestacin de su consentimiento, lo cual debe
constar en un acta. Se han eliminado numerosos motivos de nulidad de esta manera, al
mismo tiempo se conserva lo fundamental para la existencia de un matrimonio. El actual
Art. 102 recoge esos elementos esenciales de forma.

La ceremonia comprende las siguientes partes principales: a) comparecencia de los

contrayentes ante la autoridad y testigos; b) lectura de documentos relativos a la
ceremonia preparatoria; e) manifestacin del consentimiento matrimonial; d) intervencin
de la autoridad declarando casados a los contrayentes; e) confeccin del acta de todo lo
obrado, y f) firma de dicha acta.
Respecto de la lectura de los documentos relativos a la ceremonia preparatoria ordenada
por el Art. 117 C.C.1960, hay que tener en cuenta que, como sta se cierra con la
confeccin de su respectiva acta, la lectura de ella y su firma; si la celebracin del
matrimonio se realiza inmediatamente como lo permite el Art. 120 C.C.1960 y es frecuente
que suceda, no parece que en tales casos se deba leer nuevamente dicha acta, ya que
sera del todo superfluo.
5.3. La intervencin por parte de la autoridad declarando casados a los contrayentes, es
esencial, pero tampoco se debe creer que sea preciso que se empleen las palabras puestas
en la Ley entre comillas, como si se tratare de una frmula sacramental inviolable. Si el
funcionario empleara otras palabras equivalentes, el matrimonio sera perfectamente
vlido.

No deja de ser lamentable que nuestra Ley haya desvirtuado la verdadera esencia del
matrimonio en aquella frmula ... en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, os
declaro legalmente casados.... Segn el Derecho Natural, quienes contraen matrimonio,
quienes hacen el matrimonio con su consentimiento, son los que por l llegan a ser marido y
mujer, los cnyuges; pero de nuestra Ley se desprendera ms bien que es la autoridad en
nombre de la Repblica la que celebra el matrimonio, la que por un acto autoritario da
valor al contrato.

828
Todo esto est muy lejos de la gran dignidad que confiere la Iglesia a los contrayentes, a
quienes considera Ministros del Sacramento del Matrimonio, y no simples sujetos sometidos a
la jurisdiccin de un Jefe o Teniente Poltico... que dispone de su destino.
La jurisprudencia de la Excelentsima Corte Suprema ha precisado que si no interviene el Jefe
o Teniente Poltico sino otra autoridad debidamente autorizada por aqullos, el matrimonio
es vlido aunque no conste en el acta el hecho de la autorizacin. 264
Sera en cambio nulo, si no interviene la autoridad competente, o si el funcionario no tuvo
autorizacin de la autoridad del domicilio de uno de los contrayentes. Tambin hay nulidad
si interviene como secretario aquel que no es secretario del Jefe Poltico, o del Teniente
Poltico. 265

La enumeracin de los requisitos esenciales para la validez que se haca al final del artculo,
se refera nicamente a los requisitos formales, y no era precisa. El actual Art. 103 recoge
adecuadamente esos elementos.
6. Inscripcin del matrimonio.
6.1. Tambin lo relativo a la inscripcin del acta de matrimonio en el Registro Civil, se
elimin del Cdigo, por ser materia propia de la Ley de Registro Civil. Por tanto, se derog
el Art. 125.

6.2. Como ahora el matrimonio se celebra ante funcionarios del Registro Civil, propiamente
no hay envo del acta, sino en el caso de que se celebre el matrimonio ante el Teniente
Poltico, o ante otros funcionarios del orden administrativo en virtud de delegacin, o bien
en el caso de los matrimonios celebrados en el exterior.

6.3. Generalmente los actos constitutivos de estado civil, para que surtan sus efectos frente a
terceras personas requieren en el Ecuador ser inscritos en el Registro civil, tal sucede con las
sentencias de nulidad de matrimonio y divorcio, y aun para probar simples hechos jurdicos
como el nacimiento o la muerte, la prueba principal consiste en la partida de Registro Civil
o su copia. Tambin el matrimonio debe, pues, inscribirse y as lo ordenaba el Art. 125 del
Cdigo Civil y los Arts. 30 a 32 de la Ley de Registro Civil. Sin embargo, la inscripcin del
matrimonio en el Registro Civil, no se ha declarado que sea imprescindible para que el
matrimonio surta efectos entre los cnyuges y respecto de terceros, cuando se trata de
matrimonios celebrados en el Ecuador.
Esta inscripcin, si no se hace, no est sancionada con la nulidad del matrimonio, sino con
otras sanciones; y aunque la partida de matrimonio sea la principal prueba del contrato
matrimonial, tampoco es insustituible puesto que el Art. 337 del Cdigo Civil admite como
pruebas supletorias, a falta de partida, otros documentos autnticos, las declaraciones de
testigos y la notoria posesin del estado civil.

6.4. Propiamente lo que debe inscribirse es el acta de la ceremonia del matrimonio, pero el
Art. 125 ordenaba que se remitiera al Registro Civil, tambin el acta de la ceremonia previa:
La copia del expediente que contenga las diligencias preceptuadas en el Art. 117 (1960), y
la del acta de la celebracin del matrimonio, sern remitidas al respectivo Jefe del Registro
Civil, dentro del trmino de ocho das, bajo la multa de diez a cien sucres, la cual ser
impuesta por el Gobernador de la provincia.266 (derogado en 1970).

El Art. 20 de la Ley de Registro Civil declara que no prescribe el derecho de pedir la

inscripcin de un estado civil, aunque no se lo haya hecho oportunamente. La inscripcin es
obligatoria tambin para el funcionario, en todo caso, siempre que exista la apariencia de
matrimonio, aunque tenga la conviccin de que es nulo. 267
7. El matrimonio celebrado en el exterior.

7.1. Hemos tratado del matrimonio celebrado en el Ecuador, y vamos a examinar, el

contrado en el extranjero: a) su forma o solemnidades; b) los requisitos de fondo; c) sus
efectos.

7.2. El Art. 91 del Cdigo Civil autoriza la celebracin del matrimonio en el exterior, sea
conforme a las leyes ecuatorianas, o a las leyes del lugar en que se efecte. Lo dispuesto en

829
el Art. 91, permite considerar que la forma del matrimonio celebrado en el extranjero puede
ser tanto la exigida por nuestras leyes, como la impuesta por la legislacin del lugar de la
celebracin.
7.3. Tambin los principios del Derecho Internacional Privado, recogidos por numerosas
convenciones, permiten la aplicacin de la ley personal o de la ley del lugar de la
celebracin, para regir la forma del matrimonio, con algunas limitaciones necesarias.
7.4. El cdigo Snchez de Bustamante, respecto de la forma del matrimonio establece dos
principios: 1. es vlido internacionalmente el matrimonio contrado conforme a las leyes del
lugar de la celebracin, y 2, tambin tiene pleno valor el llamado matrimonio
diplomtico, cuando las leyes locales lo permitan. Este matrimonio es el que se celebra
ante los representantes diplomticos o agentes consulares de una Nacin. Sin embargo,
respecto del primer principio, el mismo Cdigo reconoce una limitacin: los Estados cuya
legislacin exija una ceremonia religiosa, podrn negar validez a las matrimonios contrados
por sus nacionales en el extranjero, sin observar esa forma; esta salvedad se fundamenta en
la evidente superioridad de la forma religiosa, reconocida as por los quince pases
americanos signatarios del Cdigo.
7.5. El Art. 104 de nuestro Cdigo Civil, por su parte, en concordancia con lo anteriormente
expuesto, legisla sobre el matrimonio diplomtico, que se puede celebrar en el extranjero:

Art. 104: Los agentes diplomticos y consulares del Ecuador en nacin extranjera
reemplazarn a los jefes polticos, para la celebracin del matrimonio entre ecuatorianos,
ecuatoriano y extranjero, o entre extranjeros domiciliados en la Repblica.
Igualmente, los agentes diplomticos y consulares de naciones amigas, acreditados en el
Ecuador, pueden celebrar matrimonio vlido de sus connacionales, siempre que la ley del
pas que les acredite, les confiera competencia.

Los matrimonios extranjeros que fijen su domicilio en el Ecuador estn sometidos a las
obligaciones que establece este Cdigo y gozan de los derechos que l concede.268 (Con
la reforma de 1970).
7.6. Dos importantes innovaciones se introdujeron en el Art. 126, que hoy es 104: en primer
lugar se corrigi la defectuosa impresin de que los diplomticos y cnsules del Ecuador
remplazarn a los Jefes Polticos, ya que no se trata de una delegacin de esos funcionarios,
sino de un derecho propio, que dimana de la ley, por esto ahora se dice simplemente:
Los agentes diplomticos y consulares del Ecuador en nacin extranjera, tienen
competencia para la celebracin del matrimonio entre ecuatorianos, ecuatorianos y
extranjeros, y entre extranjeros domiciliados en la Repblica.

Adems, se aadi un inciso para reconocer expresamente, por el principio internacional de

la reciprocidad, el valor legal de los matrimonios celebrados por extranjeros, en el Ecuador,
ante sus propios agentes diplomticos y consulares, cuando la ley del pas que los acredita,
les confiera competencia.

Claramente se expresa en el artculo trascrito qu personas pueden usar de esta forma de

contraer matrimonio: no slo dos ecuatorianos, sino tambin un ecuatoriano con un
extranjero, y aun dos extranjeros, pero en este ltimo caso, es preciso que ambos tengan su
domicilio en el Ecuador, pues de otro modo no poseern ningn vnculo de conexin con
nuestra ley y no podran sujetarse a sus disposiciones; en cambio si se trata de matrimonio de
ecuatorianos o de un ecuatoriano con extranjero, no se les exige el domicilio en nuestro
pas.
No seala el Cdigo qu agentes diplomticos y consulares pueden casar en el extranjero.

Pero segn la Ley del Servicio Exterior y el Reglamento sobre la jurisdiccin de los cnsules
ecuatorianos en el extranjero, dichos funcionarios son solamente los diplomticos jefes de
misin (embajadores, ministros o encargados de negocios), y los cnsules (no los cnsules ad
honorem, ni los empleados subalternos), y todos ellos dentro de su respectiva jurisdiccin.

No est claro si estos funcionarios del servicio exterior pueden delegar o autorizar a otros
funcionarios del orden administrativo, y si pueden dispensar de las solemnidades

830
dispensables, pero lo ms probable es que s pueden lo uno y lo otro, ya que hacen las
veces del funcionario competente de Registro Civil.

7.7. De conformidad con los principios del Derecho Internacional y lo dispuesto en el Cdigo
Snchez de Bustamante (Art. 42), es preciso que estos matrimonios sean admitidos por las
leyes del pas en que se celebren.
Y es muy frecuente que la legislacin local autorice los matrimonios diplomticos
nicamente a los que son extranjeros en esos pases, es decir, que no permiten el matrimonio
de un ciudadano del lugar en donde se contrae el matrimonio, ni mucho menos si ambos
son del lugar, sometindose a una forma extranjera; tal sucede, por ejemplo en Francia, y la
Convencin de La Haya suscrita en 1902 por varios pases europeos confirm esta regla.

7.8. El inciso tercero del Art. 104, habla de matrimonios extranjeros, los cuales estn
sometidos a las obligaciones y gozan de los derechos que establecen las leyes ecuatorianas.
Pero la expresin matrimonios extranjeros, inusitada en nuestra legislacin, resulta poco
precisa, ambigua: puede significar: los matrimonios celebrados en el extranjero, los
celebrados por extranjeros, o solamente los celebrados en el extranjero en la forma
diplomtica a la que alude el inciso primero, o finalmente, los celebrados en el extranjero
conforme a leyes extranjeras.
Por otra parte, la Ley de Registro Civil (Arts. 30 a 32 y 26), subordinaba los efectos civiles del
matrimonio celebrado en el extranjero, al hecho de su inscripcin en el Registro Civil
ecuatoriano cuando haban sido celebrados por ecuatorianos o por lo menos uno de los
contrayentes lo es. Pero la nueva ley, de 1976 nada dice al respecto.
Como en cambio, el Art. 104 se refiere nicamente al hecho de fijar el domicilio en el
Ecuador, como condicin para que los matrimonios extranjeros se sometan a nuestra ley,
entonces parece que por matrimonio extranjero deba entenderse los celebrados por
extranjeros, pues los contrados por ecuatorianos deben cumplir, adems, el requisito de la
inscripcin. Sin embargo el argumento no es definitivo, y existe jurisprudencia, en el sentido
de que para que el matrimonio extranjero surta efectos civiles en el Ecuador, debe hallarse
inscrito en el Registro Civil.269 Y la resolucin, de carcter generalmente obligatorio de la
Corte Suprema de fecha 14 de septiembre de 1956, reconoce el derecho de los ecuatorianos
para inscribir su matrimonio celebrado en el extranjero. En una palabra, sera precisa una
reforma de la ley para aclarar este punto obscuro.
7.9. Los requisitos de fondo, consisten en la capacidad, la carencia de impedimentos y el
consentimiento sin vicios.
El Cdigo Snchez de Bustamante establece que cada Estado contratante no est
obligado a reconocer - esto es, puede desconocer -, el matrimonio celebrado en cualquiera
de ellos, por sus nacionales o extranjeros, que contrare sus disposiciones relativas a la
necesidad de la disolucin de un matrimonio anterior, a los grados de consanguinidad o
afinidad respecto de los cuales exista un impedimento absoluto, a la prohibicin de casarse
establecida respecto a los culpables de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el
matrimonio de uno de ellos, y a la misma prohibicin respecto al responsable de atentado
a la vida de uno de los cnyuges para casarse con el sobreviviente, o a cualquiera causa
de nulidad insubsanable (Art. 40). Es decir que todos los impedimentos enumerados, que son
los principales en la mayora de las legislaciones, tienen valor extraterritorial. El matrimonio
que segn las leyes del lugar en que se celebra sera vlido, puede no reconocerse como tal,
en otro pas en el que exista una legislacin que prohba tal matrimonio, por alguna de las
causas indicadas.

7.10. Pero tngase en cuenta, que la nulidad no se produce automticamente, sino que las
leyes de un pas pueden considerar nulos tales matrimonios, y por lo mismo tambin pueden
adoptar la solucin contraria. Todo depende, pues, en ltimo trmino, de lo que
establezcan las leyes internas. Estudiemos, pues el antiguo Art. 104 (actual 91) del Cdigo
Civil:

Art. 91: El matrimonio celebrado en nacin extranjera, en conformidad a las leyes de la

misma nacin o a las leyes ecuatorianas, surtir en el Ecuador los mismos efectos civiles que
si se hubiere celebrado en territorio ecuatoriano. Pero si la autoridad competente ha

831
declarado la insubsistencia o nulidad de un matrimonio celebrado en nacin extranjera, se
respetarn los efectos de esa declaracin.- Sin embargo, si un ecuatoriano o ecuatoriana
contrajere matrimonio en nacin extranjera, contraviniendo de algn modo a las leyes
ecuatorianas, la contravencin surtir en el Ecuador los mismos efectos que si se hubiere
cometido en el Repblica. 270.
Este artculo est inspirado en la doctrina internacional del respeto a los derechos
adquiridos: si se adquiere el estado civil de casado en el extranjero, ese derecho vale
tambin en el Ecuador, si se declara nulo o insubsistente el matrimonio en el extranjero,
tambin se considera como tal en el Ecuador. Pero los derechos adquiridos en el extranjero
valen solamente si se cumplen dos condiciones: 1o. que tales derechos se hayan constituido
de conformidad con la ley internacionalmente competente (es decir, que si no se ha
aplicado la ley que haba que aplicar, por ej. la ecuatoriana, no hay derecho adquirido), y,
2o., que no se viole el orden pblico del pas en el cual se pretende hacer valer los derechos
adquiridos. Por esto ltimo, el 129 seala una importante excepcin al principio formulado
en el Art. 91, y consiste esa excepcin en que no puede disolverse por divorcio en el
extranjero el matrimonio contrado en el Ecuador si uno o ambos cnyuges son
ecuatorianos.
Pero si el Art. 91 es muy acertado en cuanto sienta el principio del respeto a los derechos
adquiridos en el extranjero, en cambio, no lo es en lo relativo a la precisin. Efectivamente,
resulta muy difcil apreciar el verdadero alcance de este artculo: En qu casos deber
aplicarse las leyes ecuatorianas en el extranjero? Cundo se contraviene una ley
ecuatoriana en el exterior? Y la contestacin a estas preguntas es de suma importancia,
porque si no se aplica en el exterior una ley ecuatoriana que debi aplicarse, entonces no se
reconocer en el Ecuador un derecho adquirido, y entonces el matrimonio que segn la ley
extranjera se considera vlido segn nuestra ley (conforme lo autoriza el Art. 40 del Cdigo
Snchez de Bustamante) se considerar nulo. Es, pues, indispensable precisar cundo puede
haber violacin de la ley ecuatoriana en el extranjero.
Considero que se puede violar la ley ecuatoriana en el extranjero de varias maneras.
Primeramente, un ecuatoriano no podra contraer matrimonio en el exterior sin atenerse ni a
las disposiciones de la ley ecuatoriana ni a las de la nacin en que contrae matrimonio, sino
rigindose por otra ley, por ejemplo la nacional del otro contrayente, puesto que el Art. 91
deja la posibilidad de escoger nicamente entre las leyes de la misma nacin (del lugar de
la celebracin) o las leyes ecuatorianas, pero no las de un tercer pas. En segundo trmino,
esas leyes extranjeras que se pueden aplicar deben ser las relativas a la forma, a la
capacidad de los contrayentes y a la manifestacin del consentimiento sin vicios, pero no
las que establecen impedimentos o prohibiciones para el matrimonio. Sostengo esto ltimo,
fundndome en el hecho de que las grandes convenciones internacionales, como la de La
Haya de 1902, los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y el mismo Cdigo Snchez de
Bustamante, reconocen como cuestiones de orden pblico internacional las relativas a los
impedimentos, sobre todo cuando son dirimentes y no admiten dispensa.

7.11. La Ley chilena sobre la cual se calc la nuestra seala expresamente cules son las
disposiciones legales de ese pas, que los chilenos deben respetar cuando contraen
matrimonio en el extranjero: y son precisamente las que se refieren a impedimentos. Discuten
sin embargo los autores respecto a si los nacionales deben someterse o no lo deben, a la ley
chilena en el caso de impedimentos simplemente impedientes: Claro Solar opina que no,
Somarriva y Fueyo creen que s estn sujetos a la ley chilena en esa materia. En el Ecuador no
tenemos disposicin expresa, pero el tenor literal de la ltima parte del Art. 91 inclina a creer
que todos los impedimentos contenidos en nuestra ley, obligan a los ecuatorianos en el
extranjero, pues la contravencin surtir en el Ecuador los mismos efectos que si se hubiere
cometido en el Ecuador; como no se habla solamente de nulidad sino en general de
efectos, creo que hay una velada referencia tanto a los impedimentos dirimentes como a
los simplemente impedientes.
La jurisprudencia ecuatoriana en esta materia es escasa y a veces poco clara. As por
ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema de 11 de mayo de 1918 dice sencillamente
dada la capacidad de F.M. y F.Z. para haber contrado matrimonio, ste ha surtido sus
efectos en el Ecuador, y el matrimonio se contrajo en Nueva York conforme a las leyes de
ese Estado, que se presentaron debidamente autenticadas en el juicio ante jueces
ecuatorianos; hay que suponer que la Corte consider en ese caso la capacidad

832
nicamente segn la ley extranjera. 871

7.12. Por otra parte, hemos visto que para que el matrimonio de los ecuatorianos surta
efectos civiles en el Ecuador, exige nuestra Ley de Registro Civil (Art 30) la inscripcin en el
Registro Civil, lo cual est corroborado por la jurisprudencia. 272 Sin embargo, no creo que
un ecuatoriano casado en el exterior y que no ha inscrito su matrimonio en nuestro Registro
Civil podra contraer un nuevo matrimonio en nuestro pas, o que si lo celebrara fuera
vlido.
7.13. Respecto de los efectos en cuanto a las personas de los cnyuges, es aplicable a los
ecuatorianos el Art. 14 de nuestro Cdigo Civil, segn el cual las relaciones de familia, y
particularmente entre cnyuges, se rigen por la ley ecuatoriana, tratndose de ciudadanos
de este pas, aunque residan en lugar extranjero.

Esta regla se aplica desde luego tambin a las modificaciones que el matrimonio produce
en la capacidad jurdica de la mujer. Sobre esta materia hay una interesante sentencia
antigua (1889 primera instancia y 1902 la tercera), que aplica los principios con acierto. 273
En cuanto a los extranjeros, el inciso 3 del Art. 104 parece que se les puede aplicar.
Efectivamente, los ecuatorianos estn sometidos a la ley ecuatoriana, en virtud del Art. 14, y
aunque no estn domiciliados en el pas, luego, el Art. 104, que habla de matrimonios
extranjeros, bien puede aplicarse a los ciudadanos extranjeros que se casan en el exterior y
despus adquieren domicilio en el Ecuador, y entonces los efectos de su matrimonio quedan
tambin sometidos a la ley ecuatoriana en lo relativo a las relaciones personales de los
cnyuges. Digo que en cuanto a la relaciones personales, porque respecto de las
patrimoniales tenemos la disposicin especial del Art. 139.
7.14. Finalmente, nuestra ley no considera - ni tena por qu hacerlo -, el caso de los
matrimonios de extranjeros no domiciliados en el pas y que se contraigan en el exterior.

Esos matrimonios normalmente no producirn ningn efecto en el Ecuador y nuestra ley no

ser aplicable sino por rara excepcin, en algn caso en que haya efectos en el pas, por
ejemplo por razn de la situacin de bienes inmuebles en el Ecuador. Entonces habr que
aplicar los tratados internacionales, si los hay, o los principios generales del Derecho
Internacional o la equidad natural.
8. Matrimonio de los extranjeros en el Ecuador.
8.1. No tenamos disposicin expresa en el Cdigo Civil respecto de los matrimonios que
celebren los extranjeros en el Ecuador. En principio, parece aplicable el Art. 13, que somete a
las leyes de la Repblica todos los hechos y actos que se verifiquen en el pas. Adems, el
Art. 108 deca tambin en forma absoluta que Para que el matrimonio produzca efectos
civiles, es necesario que se celebre con arreglo a las prescripciones de este Cdigo; aunque
ya hemos visto que no se poda interpretar en sentido rigurosamente literal esta disposicin
porque entonces se excluira toda posible aplicacin de una ley extranjera, y no sera ello
compatible con los principios generalmente admitidos del Derecho Internacional. Por ste y
otros motivos, el Art. 108 se derog en 1970.

8.2. Se llen la laguna legal mencionada, con el inciso segundo agregado por la Ley 256, al
que ahora es Art. 104 y dice as: Igualmente, los agentes diplomticos y consulares de
naciones amigas, acreditados en el Ecuador, pueden celebrar matrimonio vlido de sus
connacionales, siempre que la ley del pas que los acredita, les confiera competencia.

Se cumple en esta norma legal dos principios de derecho internacional universalmente

admitidos: el agente diplomtico o consular debe tener competencia tambin conforme a
las leyes de su propio pas; no cabra que la competencia le fuera dada exclusivamente por
una legislacin que no es la suya, es decir, por la del pas ante el que estn acreditados.
Por otra parte, se exige que quienes recurren a esta forma de matrimonio no sean
ciudadanos de la nacionalidad del pas en el que contraen el matrimonio, es decir, que
para acudir a diplomticos o cnsules extranjeros, en el Ecuador, se necesita no ser
ecuatorianos: los ecuatorianos deben contraer matrimonio en el Ecuador ante autoridades
ecuatorianas; esto se desprende del inciso trascrito, ya que habla de los connacionales de
los agentes diplomticos extranjeros, es decir, que los contrayentes no pueden ser

833
ecuatorianos, lo cual est de acuerdo con los principios de derecho internacional.

8.3. Segn el Cdigo Snchez de Bustamante, los extranjeros estn sujetos a la ley personal
en todo lo que se refiere a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o
consejo paterno, a los impedimentos y a su dispensa (Art. 36). Pero estn sometidos a la
legislacin local en cuanto a los impedimentos que no sean dispensables (Art. 38). Es decir,
que respecto de los impedimentos no dispensables deben aplicarse cumulativamente tanto
la ley personal como la local: se deben cumplir las exigencias de una y otra, y si hay un
impedimento no dispensable en una sola de dichas leyes, es suficiente para que no pueda
realizarse ese matrimonio lcita y vlidamente. Como los impedimentos de la ley
ecuatoriana son todos ellos no dispensables, quiere decir que los extranjeros que se casan en
el Ecuador deben atenerse plenamente a estas disposiciones, sin perjuicio de cumplir
adems su ley personal.
8.4. En cuanto a la forma, el mismo Cdigo Snchez de Bustamante en el Art. 42, admite la
aplicacin de la ley del lugar de la celebracin, pero sin embargo, los Estados cuya
legislacin exija una ceremonia religiosa, podrn negar validez a los matrimonios contrados
por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma. Es decir que tenemos aqu otro
caso de acumulacin de estatutos, o sea, que es preciso someterse simultneamente a la
legislacin local y a la personal.

8.5. Respecto de la forma diplomtica de contraer matrimonio, el Cdigo Snchez de

Bustamante la autoriza siempre que la consientan tanto la ley local como la personal.
Pueden celebrar los extranjeros en el Ecuador un matrimonio vlido en esa forma? La
cuestin era dudosa antes de la reforma de 1970, que aclar el asunto introduciendo en
inciso segundo del Art. 104, como queda dicho.

En Chile se resuelve este asunto por la doctrina y la jurisprudencia en sentido negativo: no se

admite el matrimonio de los extranjeros ante sus representantes diplomticos o consulares
acreditados en Chile. 274 Nosotros resolvimos de otro modo, aplicando el principio de la
reciprocidad, que es uno de los ms elementales y respetables principios de Derecho
Internacional, y que exiga que si los ecuatorianos pueden casarse en el extranjero ante
nuestros diplomticos y cnsules, tambin los extranjeros pudieran hacer otro tanto en el
Ecuador ante los propios representantes de su Nacin.
Ver: Consentimiento, Impedimentos, Sociedad Conyugal, Disolucin del Matrimonio.

834
MAYORAZGOS Y VINCULACIONES
Cargas que se imponan a ciertos bienes que preferentemente pasaban por herencia al hijo
mayor. Las vinculaciones solan ser perpetuas y producan dificultades para la circulacin de
los bienes races. Se suprimieron y en el actual Cdigo no se mencionan para nada.

MAYOR DE EDAD, MAYORA

Desde la vigencia de la Ley 256 de 4 de junio de 1970, el lmite para la mayora de edad es el
de 18 aos, para varones y mujeres.

Ver: Edad.

MEDIDA
Magnitud, cantidad de cualquier cosa material, espacio o tiempo.
La unidad convencional para determinar y comparar esas magnitudes espaciales o
temporales.

En el Ecuador rige oficialmente el sistema de pesas y medidas mtrico decimal.

Las medidas de que se haga mencin en las leyes o decretos del Presidente de la Repblica
o de los tribunales o juzgados, se entendern siempre segn las definiciones legales; y a falta
de estas, en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa (Art. 36).
El Decreto Ejecutivo 404 promulgado en el RO 87 de 30 de mayo de 2000, establece el
Sistema Ecuatoriano de Metrologa, Normalizacin, Acreditacin y Certificacin. Antes, el
Decreto Ley 357 (RO 54 de 7 de septiembre de 1970), cre el Instituto Ecuatoriano de
Normalizacin (INEN), el cual ha ido definiendo muchas medidas.
Ver: Instituto Ecuatoriano de Normalizacin, en el volumen sobre Derecho Administrativo.

MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES

Disposiciones ordenadas por el juez, para resguardar los derechos o cosas sujetas a
controversia o en previsin de una litis; por ejemplo, la prohibicin de enajenar.

Ver: Medidas Preventivas o cautelares, en el volumen sobre Derecho Procesal.

MEJOR
Aquello que posee cualidades superiores o en grado ms alto, respecto de otras cosas. El
guardador putativo, cede su cargo si se presenta otra persona de mejor derecho (Art. 451).

MENOR DE EDAD
La persona que no ha cumplido dieciocho aos. El menor de edad es incapaz, y necesita de
representante legal para los actos y contratos; estn sujetos o bien a la patria potestad de
su padre o madre, o a una tutela o curadura.
Ver: Edad, Capacidad, Guardas.

MENOSCABO, MENOSCABAR
Disminucin, deterioro o perjuicio de los derechos.

Toca al guardador representar al pupilo en los actos que puedan menoscabar sus derechos
o imponerle obligaciones (Art. 415).
El juez solamente puede autorizar la donacin de muebles, con ciertas condiciones y
siempre que no padezcan notable menoscabo los capitales del pupilo (Art. 427).

MENTE
1. Razn, inteligencia, capacidad de discurrir.
2. Intencin de quien ha otorgado un acto, contrato o testamento. Intencin del legislador
al aprobar un texto legal.

835
Para la adopcin, se requerir el expreso consentimiento del menor adulto que estuviere en
uso de sus facultades mentales (Art. 321).

No puede demandar alimentos el que ha cumplido dieciocho aos, salvo que por algn
impedimento corporal o mental, se haya inhabilitado para subsistir de su trabajo (Art. 360).

MES
Medida de tiempo basada en un ciclo completo de las fases de la Luna, con ajustes para
completar el ao solar con doce meses.
En el actual calendario usado en Occidente, los meses tienen veintiocho, veintinueve,
treinta o treinta y un das; y como el conjunto de los doce meses no coincide exactamente
(sino con una diferencia de ms de seis horas) con el tiempo en que la Tierra completa una
rbita alrededor del Sol, se reajusta el calendario aadiendo un da al mes de febrero, cada
cuatro aos (ao bisiesto).

El primero y el ltimo da de un plazo de meses o aos debern tener una misma fecha en
los respectivos meses. El plazo de un mes, por consiguiente, podr ser de 28, 29, 30 o 31 das
segn los casos. Si el mes en que ha de comenzar un plazo de meses o aos constare de
ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere en alguno de los
das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da de este segundo
mes, ser el ltimo da del plazo. (Art. 33)

En numerosos artculos del Cdigo Civil se sealan plazos de meses, he aqu los principales:
653, 972, 1109, 1400, 1634, 1743, 1806, 1809, 1825, 1885, 1892, 1897, 1971, 2374.

MESADA
Renta, cuota, aportacin, servicio de alimentos, intereses, etc., que se verifica mes por mes.
Los alimentos se deben por mesadas anticipadas (Art. 359).

MIEMBRO
Persona que integra o pertenece a una corporacin, asociacin, sociedad, cofrada u otra
forma de organizacin social.

La mayora de los miembros con voto, integran la sala o reunin legal de la corporacin
(Art. 569).
Los miembros de una corporacin estn obligados a obedecer sus estatutos (Art. 573).
La autoridad que legitim el establecimiento de una corporacin completar sus miembros,
si no se ha previsto otra cosa en los estatutos (Art. 578).

MINA
Depsito natural de metales o rocas de especial valor. Conformacin geolgica distinta del
suelo normal, que se caracteriza por una fuerte impregnacin de materiales valiosos o raros.

La explotacin de las minas se realiza mediante concesiones o contratos administrativos.

Cualquier persona puede denunciar la existencia de una mina y pedir la concesin de su

explotacin.
El usufructo de las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregar al
haber conyugal (Art. 162).
La dcima con que se recompensa a los guardadores, comprende tambin el producto de
canteras y minas (Art. 556).

MINISTERIO
1. Servicio prestado por una persona, generalmente representando a otra.

2. Alta dependencia del gobierno, que abarca algn ramo de la administracin pblica.
3. Ministerio de la Ley: fuerza obligatoria de un acto, que no requiere otra intervencin de

836
autoridad sino que produce sus efectos jurdicos por el mismo derecho.

4. Ministerio Pblico: magistrados o funcionarios de la funcin jurisdiccional que velan por

la correcta aplicacin de las leyes y la administracin de justicia. El Cdigo Civil se refiere en
numerosos artculos al Ministerio Pblico: 67, 74, 98, 108, 122, 146, 304, 379, 380, 405, 424, 447,
459, 462. 464, 473, 497, 543, 560, 561, 841, 842, 853, 1094, 1312, 1699, 1700.
5. Ministro: La persona que ejerce un ministerio, la principal y ms alta autoridad de un
ministerio.

6. Ministro de culto: el sacerdote catlico y otras personas especialmente calificadas en

otras religiones, para el ejercicio de las funciones religiosas (Art. 1007).

MODERAR
Disminuir lo que parece excesivo, inmoderado. Reducir a lmites equitativos y
proporcionados a las posibilidades.

Moderado: mediano, equitativo, adecuado, prudente.

Cuando el pupilo jura sobre el perjuicio recibido, el juez puede moderar la cuanta (Art. 448).

MODESTO
Moderado, proporcionado a la situacin y estado de una persona. Lo que no excede las
posibilidades econmicas o tenor de vida ordinario de alguien.
Alimentos congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente, de un
modo correspondiente a su situacin social (Art. 351).

MODIFICAR
Cambiar las disposiciones, regulaciones, derechos o estado de las cosas: se modifican las
leyes, los contratos, los testamentos, la situacin de los objetos, de la posesin, etc.
El Cdigo se refiere a estos cambios, por ejemplo, en los artculos: 275, 276, 368, 569, 767, 900,
980, 1726, 1746, 1756, 1869, 1937, 1958.

MODO
Modalidad, peculiar manera de obrar, de tener un derecho, de contraer una obligacin, de
hacer una asignacin o establecer, modificar o extinguir una relacin jurdica.
En la adopcin no cabe modo (Art. 330).

MORAL
1. Conjunto de normas que guan la conducta humana hacia la realizacin del bien.

Todo aquello que conduce al hombre hacia el cumplimiento de su fin supremo y el

afianzamiento de su propia dignidad.

2. Cualidad o virtud de las personas, los actos y las cosas que se encuadran precisamente en
las normas morales. Lo contrario, es lo inmoral.
Podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona competente (Art. 269).

Ciertos defectos fsicos y morales incapacitan para ejercer las guardas (Art. 518).

MOTIVO
Razn, sentimiento o inters que mueve la voluntad a tomar una determinacin.

Finalidad que persiguen la ley, el contrato, el testamento u otro acto o declaracin de

voluntad.
La autorizacin de uno de los cnyuges puede ser suplida por la del juez, cuando fuere
negada sin justo motivo (Art. 145)

837
Las resoluciones del juez sobre cuidado de los hijos, se revocarn por la cesacin de la
causa que haya dado motivo para ellas; y podrn tambin modificarse o revocarse, si
sobreviene motivo justo (Art. 275).
Puede renovarse la interdiccin del disipador, si hubiere motivo (Art. 475).
Los motivos de excusa de una guarda no prescriben (Art. 541).

MUDO
El que no tiene la facultad de hablar.

El mudo no puede ser testigo de matrimonio (Art. 103).

El mudo no puede ser guardador (Art. 518).

MUERTE
1. Terminacin de la vida humana en el tiempo; separacin del alma y el cuerpo. El alma
espiritual es inmortal y el cuerpo se descompone en los elementos materiales de que estaba
integrado. La muerte se caracteriza por la cesacin de todos los fenmenos vitales: unos
fcilmente constatables, como la respiracin o el latir del corazn; otros, que solamente se
pueden determinar con medios tcnicos especiales, como la actividad cerebral, mediante
electroencefalogramas, etc.
2. El Cdigo de la Salud define la muerte biolgica, como la cesacin de toda actividad
vital, y debe ser certificada por tres mdicos, para que se pueda proceder a tomar rganos
o tejidos para trasplantes.

Para la inhumacin de un cadver se requiere que se haya inscrito el fallecimiento, y esta

inscripcin se ha de hacer tambin con certificado mdico de la muerte, u otra constancia
suficiente.
3. La persona termina con la muerte (Art. 64).
Si no hay constancia directa de la muerte, pero existe un motivo razonable para suponer
que se ha producido, se procede a la investigacin y la declaracin de la muerte presunta.
Igualmente, si no se conocen los momentos de dos o ms muertes, se presume que,
habiendo fallecido en el mismo accidente, el deceso fue simultneo (Art. 65).
4. Con la muerte terminan todos los derechos y obligaciones de la persona que acab su
existencia. Los derechos reales y algunas obligaciones pasan a otros sujetos, por sucesin
hereditaria o testamentaria; otros se extinguen definitivamente.
5. Fin de la existencia civil.
5.1. Una de las normas ms universales es la que considera a la muerte como el trmino final
de la existencia jurdica.

Adems, hoy da, prcticamente en todo el mundo, es la muerte la nica causa de

terminacin de la existencia legal.

En el derecho Romano la capitis deminutio, sobre todo la llamada mxima, significaba

una terminacin puramente jurdica o civil de la personalidad, sin que mediara la muerte.
En el Ecuador existi hasta 1936 la llamada muerte civil, segn el artculo 92 del Cdigo
Civil (Edicin de 1930) que deca as: Termina tambin la personalidad, relativamente a los
derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la profesin solemne hecha conforme a
las leyes, en instituto monstico reconocido por la Iglesia Catlica. Pero el Ingeniero
Federico Pez, mediante Decreto Supremo que se public en el Registro Oficial 209 del 12
de mayo de 1936 derog dicho artculo y otros dos siguientes referentes a la muerte civil,
estableciendo adems que Las personas consideradas como civilmente muertas, conforme
a la abolida institucin, gozarn, desde la fecha de la vigencia de esta ley, de los derechos
civiles inherentes a la personalidad humana, pero no podrn reclamar derecho alguno en
los bienes que posean antes del ingreso al instituto monstico, ni en las sucesiones de que,
por la llamada muerte civil, se hicieron incapaces.

838
Actualmente, no existe en el Ecuador otra forma de terminar la personalidad civil, que la
muerte natural. As lo declara el artculo 64 del Cdigo Civil:

Art. 64: La persona termina con la muerte.

Concordancias:

C. C. 7, 105, 127, 310, 333, 995, 1005.

L. Registro Civ. 42.

L. Trans. Areo 9.

C. Proc. Civ. 612.

C. Penal 96, 97.

C. Penal Polica 47, 89, 90.

L. Seguro Social 39, 61, 62.

C. T. 169, 273.
C. Penal Militar 70, 71.
L. Transplante rganos, 6.

Jurisprudencia: G.J. IV, 123, p. 988.- Repertorio Jurisprudencia: VI, 468; XIII, 288; XV, 542; XVIII,
406; XX, 217; XXII, 949, 1086; XXV, 470.
5.2. En este caso, como en el del nacimiento, la dificultad radica en la prueba, sobre todo
cuando se quiere conocer con precisin el momento mismo de la muerte, ya que del
tiempo en que se haya producido pueden seguirse muchas y muy importantes
consecuencias jurdicas.

Caben tres posibilidades: a) Que se conozca con certeza que una persona ha muerto y que
se sepa as mismo cundo ha muerto, porque, por ejemplo, se tiene su cadver, y adems
hay personas que testimonian en cuanto al tiempo en que acaeci el fallecimiento, o por lo
menos hay estos testimonios, aunque no se tenga el cadver; b) Que conste la muerte de
una persona, porque hay su cadver o hay testimonios referentes a la existencia del
cadver, pero que se desconozca cundo muri; y c)Que no se sepa si una persona ha
muerto o no, y en caso que haya muerto se ignore cundo. Todas estas posibilidades estn
consideradas por nuestra legislacin.
5.3. El tiempo en que se produce la muerte de una persona puede significar que nazcan o
no nazcan ciertos derechos, que se cumplan o no condiciones o plazos, que se distribuya de
una manera o de otra una herencia, etc.
Las reglas 16 a 19 del Art. 7 del C.C. tienen en cuenta el momento de la muerte para
determinar la ley aplicable a los testamentos:

a) las disposiciones testamentarias se sujetan a la ley vigente cuando fallece el testador

(aunque el testamento se hubiere hecho bajo el imperio de otra ley distinta);
b) si el testamento contuviera disposiciones que no deban llevarse a ejecucin, segn la ley
bajo la cual se otorg, se cumplirn, sin embargo, siempre que ellas no se hallen en
oposicin con la ley vigente al tiempo de la muerte del testador;

c) tambin esa ley rige en las sucesiones intestadas el derecho de representacin; y,

d) igualmente se rigen la adjudicacin y particin de una herencia o legado. Segn el Art.
997 C.C. la sucesin se abre el momento del deceso, y en el ltimo domicilio del causante,
determinando ste cul es la ley aplicable.
Observa Planiol que la muerte que destruye la personalidad, no impide que la personalidad
que existi contine produciendo efectos. De ah, el derecho de testar que prolonga, hasta
ms all de la muerte, la voluntad de la persona humana.

839
De ah tambin, el respeto debido al cadver que representaba antes a una persona; de
una parte, la ley organiza su defensa con sanciones penales, de otra parte ordena atenerse,
respecto de los funerales y sepultura, a las intenciones, expresas o tcitas, del difunto. 296
5.4. Se ha llegado a transplantar tejidos u rganos de una persona a otra; pero cuando se
trata de elementos esenciales para la vida del donante, solamente se puede efectuar el
transplante cuando ste ha muerto, y es preciso probar de manera segura el fallecimiento.
En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil (Art. 430 COGEP) se admite la posibilidad de que
el fallido sea rehabilitado despus de su muerte, e igualmente el Cdigo de Procedimiento
Penal, permite la rehabilitacin de la memoria del reo difunto.
El carcter rigurosamente personal de las sanciones penales hace que toda accin penal y
pena se extingan con la muerte (Arts. 96 y 97 del C. Penal; 70 y 71 del C. Penal Militar y 89 y 90
del C. Penal de la Polica Civil Nacional). No sucede lo mismo con las obligaciones civiles
provenientes de delito, que no se extinguen con la muerte del sentenciado (Art. 47 del C.
Penal Pol. Civ. Nacional.).

La muerte de una persona, adems de dar lugar a los derechos de los herederos respecto
de su patrimonio, puede originar tambin otros derechos, como los relativos a las
prestaciones del Seguro Social o a las indemnizaciones previstas en el Cdigo del Trabajo, o
que se hubieren establecido en contratos de seguros u otros similares.
5.5. A parte del tiempo en que se produce la muerte, influye en el derecho el lugar donde
acaece. Y a veces es preciso recurrir a presunciones y ficciones para determinar ese sitio. Del
mismo modo que los nacimientos, las defunciones que se produzcan a bordo de una
aeronave ecuatoriana se consideran acaecidas en el Ecuador (Art. 9 Ley de Trnsito Areo).
La Ley de Registro Civil se refiere al registro de defunciones (y establece qu fallecimientos
deben inscribirse:

1) Todos los sucedidos en el territorio de la Repblica; y,

2) Los de ecuatorianos que se produzcan en el extranjero (Art. 41).

6. El problema de los conmurientes.

6.1. Hay circunstancias en las cuales consta que dos o ms personas han muerto, pero se
desconoce el orden en que han ocurrido los fallecimientos. Esto sucede principalmente
cuando varios perecen en un accidente o por una misma causa que obra en corto perodo
de tiempo.
Interesa, sin embargo, establecer el orden en que se han producido los decesos, o si no lo es
posible, conviene tener una regla fija mediante la cual se presuma o se finja un orden. La
necesidad de esa cronologa se manifiesta sobre todo en materia de sucesin hereditaria: si
dos personas mueren en el mismo momento no es posible que la una herede a la otra,
porque para heredar se requiere estar vivo, y en tal caso se abrirn dos sucesiones cada una
respecto del patrimonio de cada uno de los difuntos en el cual sucedern sus respectivos
herederos; en cambio si una de estas personas ha muerto antes que la otra -aunque sea slo
unos instantes antes-, la sucesin de la que primero muere puede recaer sobre la otra
persona, y cuando muera la segunda, su patrimonio acrecentado con la primera herencia
pasar a los herederos de la ltima en morir. En una palabra, el orden de las defunciones
puede alterar totalmente la distribucin de las herencias.
6.2. Dos sistemas existen frente a este problema: a) el sistema propio del antiguo Derecho
Romano, seguido an por algunas legislaciones, consisten, en una complicada serie de
presunciones conforme a las cuales se supone que perece primero la persona ms dbil (as
la mujer antes que el varn; el nio o el viejo antes que el hombre maduro; el enfermo antes
que el sano, etc.), y b) el sistema de nuestro Cdigo, conforme al cual se presume que todos
han fallecido en el mismo momento, mientras no se demuestre lo contrario.
En ambos sistemas, desde luego, se parte de un simple clculo apreciativo de
probabilidades; es decir, que la ley, a falta de prueba directa, recurre a unas presunciones
que bien pueden coincidir con la realidad o estar muy apartadas de ella.

840
Posiblemente es ms difcil que dos o ms personas mueran exactamente en el mismo
instante que no el que se produzcan los fallecimientos sucesivamente, aunque la causa que
los origine sea la misma; sin embargo, establecer un posible orden a base de las
tradicionales suposiciones parece tambin totalmente arbitrario porque existen muchas ms
causas que escapan totalmente a nuestra observacin. As, pues, resulta muy aceptable e1
sistema de nuestro Cdigo. Dice as el artculo 65.
Art. 65: Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en
un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los casos, como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras.
Concordancias:

C. C. 1000

C. S. de B. 29.
C. Proc. Penal 81 a 86.
6.3. Adolece de cierta ambigedad la frase o por otra causa cualquiera, que podra
aplicarse bien al desconocimiento del orden en que se han producido las muertes, o bien a
las causas del fallecimiento en un mismo acontecimiento. Es decir, que puede entenderse
en dos sentidos el Art. 65, ya en el sentido de que la regla es aplicable slo a los que mueren
en un mismo acontecimiento (cualquiera que sea la causa de l), o tambin a todas las
personas que fallecen, aunque sea en acontecimientos y circunstancias no conexas entre s,
pero cuyo orden de deceso no se puede establecer por medios directos.
Creo que no existe una razn filosfica fundamental para restringir la regla solamente a los
casos de conmurientes en el mismo accidente o acontecimiento, y que interpretar
restrictivamente la ley sera dejar una laguna respecto de los dems casos, y por ello
considero que es preferible la interpretacin extensiva, que abarca todos los casos en que
no se pueda reconocer el orden de las defunciones.
La consecuencia ms inmediata de la aplicacin de la referida regla, es la que contiene el
Art. 1000 del mismo Cdigo: Si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan
en el caso del Art. 65, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras.

6.4. Naturalmente, el supuesto indispensable para la aplicacin del Art. 65 y para sus
consecuencias, es que no se pueda establecer el orden de los decesos.

La autopsia -o examen mdico-quirrgico- del cadver est prescrito por el Cdigo de

Procedimiento Penal, y tiene por objeto descubrir las causas probables o evidentes de la
muerte, pero puede tambin servir para determinar el tiempo en que pudo haberse
producido, cuando ello no se conoce por otros medios.
6.5. Si las personas muertas tenan distintas nacionalidades o domicilio en diferentes pases, o
murieron en varios Estados, se pueden plantear cuestiones de Derecho Internacional
Privado, referentes a saber qu ley es aplicable a la presuncin de supervivencia o de
muerte simultnea.

El Cdigo Snchez de Bustamante soluciona este problema ordenando que la sucesin de

cada persona fallecida siga la ley personal de cada causante en este punto relativo a las
reglas para los conmurientes.

MUERTE PRESUNTA POR DESAPARECIMIENTO

1. La presuncin de muerte es entre nosotros, una institucin mediante la cual se regulan las
relaciones jurdicas como si una persona hubiera muerto, cuando por haber desaparecido,
no se sabe si vive o si ha muerto, pero resulta muy probable que realmente haya fallecido.
Planiol y Ripert distinguen con claridad el caso del desaparecido, del ausente y el
simplemente no presente, conforme al Derecho Francs: El ausente es la persona cuya
existencia no es posible establecer por ningn hecho y cuya muerte no puede ser probada.
Se distingue del no presente y del desaparecido. El no presente es el que se encuentra

841
alejado de un lugar determinado pero sobre cuya existencia no hay dudas serias. El
desaparecido es el que ha cesado de vrsele a partir de un accidente o de una catstrofe
en la que, segn toda probabilidad, ha hallado la muerte. Se podr, pues, al cabo de algn
tiempo, hacer declarar su fallecimiento por medio de un juicio. 297
La terminologa de nuestras leyes no es siempre constante, y as a veces se le llama al
desaparecido ausente; y a veces se distingue la mera ausencia del verdadero
desaparecimiento.
2. Tiene mucha trascendencia en la vida jurdica que se sepa con certeza quines son los
sujetos de los derechos, es decir qu personas existen vivas, y por eso, cuando hay razones
serias para dudar sobre la supervivencia de alguien al que se llegue a establecer mediante
una presuncin, que ha muerto, interesa a la sociedad toda y afecta a los intereses del
propio desaparecido si vive, o a los de sus herederos, y tambin a las dems personas que
por relacionarse jurdicamente con l pueden ver alterado su patrimonio en una u otra
forma.

La ley tiene que proteger todos esos intereses contrapuestos. Naturalmente la proteccin es
diversa segn quepa o no suponer buena fe en la persona que desaparece, por eso, el
Cdigo Civil llega a asimilar al deudor que se oculta al ausente, para los efectos del
nombramiento de un curador (Art. 495).

Y en materia procesal, mientras al ausente le protege el Ministerio Pblico, contra el no

presente se sigue el juicio en rebelda. 298
3. Si nuestra ley no define directamente en qu consiste la institucin de la muerte presunta,
en cambio s indica cuando se procede a declarar la muerte presunta de un individuo:

Art. 66: Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y

verificndose las condiciones que van a expresarse.
Concordancias: C. C. 7, 32, 494, 495, 1729.
C. S. de B. 30, 82, 83. L. Registro. Civ. 41, 50.
C. Com. 693.

Jurisprudencia: GJ XIV, 2, p. 346.

Repertorio Jur. XVIII, 406; XX, 217.

Esta presuncin aunque es legal, requiere de una declaracin judicial, debiendo seguirse un
trmite especial para ello, y al cual se refiere el Art. 66 con la expresin verificndose las
condiciones que van a expresarse.
4. Otra condicin imprescindible es la carencia de noticias sobre el desaparecido. Si consta
que vive o si consta que ha muerto, no cabe presuncin. La presuncin cede ante la
realidad y tiene razn de ser nicamente a falta de noticias.
5. La declaracin de muerte presunta se tramita judicialmente a peticin de parte. Puede
ser parte, cualquier persona que tenga inters actual en la declaracin (Art. 67 No. 3).

Se entiende que tienen inters actual los que heredaran al desaparecido si hubiera muerto,
los que heredaran a otra persona siempre y cuando el desaparecido hubiera muerto (por
ejemplo por derecho de representacin o bien por haberse cumplido as alguna condicin),
el cnyuge del desaparecido, los socios del desaparecido y quizs los acreedores.

Claro Solar considera que los acreedores no se incluyen entre los que tienen inters actual.
Dice as: Los acreedores del ausente no estn en el mismo caso: ellos no tienen inters en la
declaracin de la presuncin de muerte porque sus derechos no estn subordinados a ella,
ni pueden obtener para s la posesin de bienes de aqul. Para hacer valer sus derechos les
basta entenderse con los apoderados del ausente o bien provocar el nombramiento de un
curador, y no tienen por qu ni para qu gestionar la declaracin de presuncin de muerte
de su deudor. 299 Pero si es cierto que en la mayor parte de los casos bastar al acreedor el
nombramiento de curador del ausente, tambin conviene considerar que si se sigue el juicio

842
de presuncin de muerte por parte de otras personas y sin la intervencin de los acreedores,
stos podran correr el riesgo de que los bienes del deudor pasen a personas menos
solventes; de donde no parece justo negarles el derecho de intervenir en el juicio, y si
pueden intervenir, tampoco hay inconveniente en que puedan incluso promoverlo, tanto
ms cuanto que la declaracin de muerte presunta, como he dicho, protege no solamente
los intereses de terceras personas sino tambin del mismo desaparecido (si vive), o de sus
sucesores.
6. Juez competente.
El trmite judicial para la declaracin de la muerte presunta de un desaparecido debe
iniciarse ante el juez del ltimo domicilio que haya tenido en el Ecuador (Art. 67 No. 1).

Se entiende que la ley se refiere al ltimo domicilio general, y no a un domicilio especial.

Cabe preguntarse si nuestra ley pretende dar la competencia al juez ecuatoriano, en todo
caso en que una persona haya tenido domicilio en el Ecuador, aunque su ltimo domicilio
conocido haya sido en el extranjero.
No creo que pueda responderse afirmativamente a esa cuestin, sino que, por el contrario,
el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador ser
competente solamente en estos casos: a) cuando ese juez es tambin el del ltimo
domicilio, en absoluto: dentro o fuera del Ecuador; es decir que el desaparecido no haya
tenido otro domicilio conocido en el exterior despus de haberlo tenido en el Ecuador; b)
cuando el desaparecido sea ecuatoriano y tenga cnyuge o parientes ecuatorianos; c)
cuando se atribuya la competencia a los jueces ecuatorianos en virtud de tratados
internacionales o de disposiciones de remisin de otra ley extranjera.
El primer caso, no necesita justificacin: si el desaparecido tuvo su ltimo domicilio en el
Ecuador, el juez ecuatoriano es sin duda competente.

El segundo caso, se resuelve en la forma indicada, en virtud de lo que dispone el Art. 14 del
Cdigo Civil, ya que la muerte presunta afecta a las relaciones de familia, y tal vez al
estado civil (por ejemplo de viudez), y si hay cnyuge o parientes ecuatorianos, compete a
las leyes ecuatorianas regular tales situaciones, y consecuentemente parece lgico que los
jueces ecuatorianos tengan competencia para aplicar dichas leyes.
Finalmente, en otros casos ms, por disposiciones positivas de tratados o de leyes extranjeras
tambin parece evidente que puede corresponder la competencia al juez ecuatoriano,
aunque el desaparecido haya podido tener un ltimo domicilio en el extranjero.
Pero fuera de los tres casos examinados, no resulta razonable atribuir la competencia al juez
del ltimo domicilio en el Ecuador, si hubo otro domicilio conocido posterior, en el
extranjero.

El Cdigo Snchez de Bustamante dice en el Art. 82: Todo lo que se refiere a la presuncin
de muerte del ausente y a sus derechos eventuales se regula por su ley personal, y ya
sabemos que esa ley personal puede ser la de la nacionalidad o la del domicilio. Ahora
bien, si una persona ha tenido su domicilio primeramente en el Ecuador y luego en otro pas
y por fin desaparece, si el segundo pas considera como ley personal la del domicilio, el juez
ecuatoriano no podra considerarse competente (salvo que se trate de un ecuatoriano). El
problema se hace difcil en el caso de que l un Estado siga la nacionalidad como ley
personal y el otro prefiera el sistema del domicilio. Pero en todo caso, si se presenta tal
conflicto, el juez ecuatoriano debe preferir su propio sistema (lex fori), a la aplicacin de la
ley extranjera.
La declaracin de muerte presunta, hecha por juez competente tiene valor extraterritorial,
as lo declara el artculo 83 del Cdigo Snchez de Bustamante. Es decir que produce
efectos tambin fuera del caso del Estado en que se declar. Pero la extraterritorialidad
supone que la competencia del juez que declar la muerte presunta sea reconocida por
aquel o aquellos otros Estados en los que se pretende hacer que surta efectos la
declaracin.

Nuestra ley ordena que se inscriban en el Registro Civil las presunciones de muerte de
ecuatorianos (desaparecidos en el pas o fuera de l), y todas las que se declaren en el

843
Ecuador (de nacionales o de extranjeros). Esa inscripcin es necesaria para que se
produzcan los efectos de dichas presunciones. Estas disposiciones legales se compaginan
muy bien con las antes mencionadas del Cdigo Snchez de Bustamante: permiten hacer
efectiva la extraterritorialidad de las sentencias de presuncin de muerte.

El Art. 9 de la Ley de Trnsito Areo ordena que se inscriban los nacimientos y muertes
sobrevenidos en viaje a bordo de aeronaves ecuatorianas, y agrega que tales
nacimientos o muertes se consideran para todos los efectos, como acaecidos en territorio
ecuatoriano. Queda, por consiguiente, la duda de si se produce un accidente de aviacin,
y no encontrndose el cadver se llega a declarar la muerte presunta de una persona, debe
o no considerarse tambin este fallecimiento como producido en el Ecuador. Una
interpretacin exclusivamente literal llevara a la conclusin negativa, porque esa muerte,
sin duda, no se ha registrado en el libro de abordo. Pero, desconocindose el lugar exacto
de la muerte (en el avin o fuera de l una vez producido el accidente), nada impide que
la presuncin comprenda tambin este caso y se considere de todos modos como muerte
sucedida en el Ecuador.
7. Perodos del trmite.
Para explicar mejor este punto conviene tener presente en primer lugar el texto de los Arts.
67 y 68 que dicen as:

Art. 67: 1. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificndose previamente que se ignora su
paradero; que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo; y que, desde la fecha
de las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido, a
lo menos, dos aos;
2. Entre estas pruebas ser de rigor la citacin al desaparecido, despus de transcurridos los
dos aos, citacin que deber hacerse por tres veces en el RO y en el peridico o peridicos
que seale el juez, con intervalo de un mes entre, cada dos citaciones.
3. La declaracin podr ser pedida por cualquiera persona que tenga inters en ella, con tal
que hayan transcurrido tres meses, a lo menos de la ltima citacin;

4. Ser odo, para proceder a la declaracin, y en todos los trmites judiciales posteriores, el
Ministerio Pblico; y el juez, a peticin de ste, o de cualquiera persona que tenga inters en
ello, o de oficio, podr exigir, adems de las pruebas que se le presenten, si no las estimare
satisfactorias, las otras que, segn las circunstancias, convengan;
5. El juez fijar como da presuntivo de la muerte, el ltimo del primer ao, contado desde
la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos cinco aos (tres aos, reformado en 1989)
desde la misma fecha, conceder la posesin provisional de los bienes del desaparecido;
6. Con todo, si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o naufrag
la embarcacin en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido
de ella, y han transcurrido desde entonces dos aos (seis meses segn la reforma), y
practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en los nmeros precedentes, fijar el
juez como da presuntivo de la muerte, el de la accin de guerra, naufragio o peligro, o, no
siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el
fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido.

Concordancias:
C. C. 32, 1715, 1729
C. S. de B. 82, 83.

L. Registro. Civ. 41, 50.

L. Trnsito Areo 9.
C. Proc. Civ. 77, 86.

L. Pensiones FF. AA. 90.

844
Jurisprudencia: G. J. VIII, 11, p. 1044.

Art. 68: El juez conceder la posesin definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los
cinco aos (tres aos segn la Ley 43), se probare que han transcurrido ochenta desde el
nacimiento del desaparecido. Podr asimismo, concederla, transcurridos que sean quince
aos (Diez aos reformado), desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a
la expiracin de dichos quince aos (diez aos) la edad del desaparecido, si viviere.
Concordancias: CC. 1729

C. Com. 693.

Se pueden distinguir, pues, tres tipos o variantes en el trmite: a) el caso general del
desaparecido, sin ninguna circunstancia especial que lo califique, en el cual se sigue el
trmite normal, con plazos ms largos; b) el caso del desaparecido a raz de un accidente o
peligro para la vida; c) el caso del desaparecido que antes de desaparecer o durante la
ausencia haya cumplido ochenta aos de edad. En las dos ltimas circunstancias
contempladas por la ley, es evidente que hay mayor probabilidad de que el desaparecido
haya muerto, y por ello se acelera el trmite, acortando los plazos, y suprimiendo la etapa
de la posesin provisional. Examinemos separadamente los tres casos.
8. Caso general.
Se requiere en primer trmino que transcurran por lo menos dos aos desde la fecha de las
ltimas noticias sobre la vida del desaparecido. Antes de la reforma de 1970 todos los plazos
eran ms largos, se redujeron a la mitad.
Claro Solar considera que los trmites de la declaracin de muerto presunta pueden ser
iniciados antes de los cuatro aos posteriores a la fecha de las ltimas noticias que se
tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso de ese
tiempo para la declaracin y autoriza an la entrega definitiva de los bienes
inmediatamente de cumplidos los cuatro aos desde el desaparecimiento en el caso a que
se refiere el nmero 7 del Art. 81 (67 de nuestro Cdigo). 300
Efectivamente, no hay inconveniente para que se inicien los trmites para averiguar el
paradero del desaparecido y para citarle la demanda, antes de los dos aos; ms an lo
lgico es que mucho tiempo antes, se realicen investigaciones de toda ndole para
descubrirla verdadera suerte o paradero del desaparecido.
Las ltimas noticias a que hace referencia la ley, pueden consistir en testimonios de personas
que hayan visto, conversado, etc. con la persona desaparecida, o en documentos pblicos
o privados en que la persona haya intervenido.

Un caso que se plantea es aquel de la persona que escribe una carta a sus familiares o
relacionados, entonces, ser la fecha de la carta, o la de su llegada, la de las ltimas
noticias? Considero que no se puede dar una respuesta generalmente vlida, sino que
depender de las circunstancias concretas. No cabe atenerse ciegamente a la fecha de la
carta, la cual puede ser equivocada o voluntariamente falsa; mucho menos lgico parece
concluir que una persona est actualmente viva porque se recibe una carta suya: puede
haber muerto durante el viaje de la carta.
De todos modos, transcurridos los dos aos desde la fecha de las ltimas noticias, y
cumplidas las formalidades relativas a la citacin de la persona desaparecida, puede el juez
declarar la presuncin de muerte y fijar el da presuntivo en que se supone que debi
acaecer.
Sin embargo de que se declare la presuncin de muerte y se fije la fecha probable, esto no
produce los mismos efectos que la muerte real y cierta. Ya veremos los efectos de este
primer decreto judicial. Todava (hasta el decreto de posesin provisional), se considera al
desaparecido como simplemente ausente, y deben cuidar de sus bienes sus apoderados o
representantes legales, y si no los tiene, hay lugar, al nombramiento de un curador del
ausente para que sea l quien administre el patrimonio. Hay cierto contrasentido en este
sistema.

Resulta chocante que a pesar de estar fijada la fecha en que se presume muerto un

845
individuo, sin embargo continen administrando sus bienes sus representantes voluntarios o
legales, siendo as que el poder termina con la muerte del mandante, y no cabe en general
representacin de quien no vive.
Casi todos los cdigos -como observa Claro Solar-, hacen una marcada diferencia entre el
caso en que el desaparecido ha dejado apoderado y aquel en que no lo ha dejado; pero
el nuestro no recurre a esa distincin que sera muy interesante. El Cdigo argentino que es
muy semejante al nuestro en esta parte, hace producir a la declaracin el efecto inmediato
de la posesin provisoria de los bienes. 301
El siguiente paso procesal consiste en la concesin de la posesin provisional de los bienes
del desaparecido, lo cual se debe decretar al menos cinco aos despus de la fecha de las
ltimas noticias.

Finalmente, transcurridos quince aos desde la fecha de las ltimas noticias, el juez puede
conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, a favor de los herederos
presuntivos.

9. Caso del desaparecido a raz de accidente o peligro para la vida. Si despus que una
persona recibi una herida grave en la guerra, o naufrag la embarcacin en que
navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido ms de ella, el trmite se
simplifica, o ms bien se acortan los plazos, ya que es lgico suponer que en esas
circunstancias es mucho ms probable que realmente haya muerto.
De todos modos, se exiga que transcurrieran dos aos desde dichos accidentes, para que el
juez pudiera declarar la muerte presunta. La Ley 43 del ao 1989, redujo estos dos aos a
slo seis meses.
As como para los casos normales, se fija como da presuntivo de la muerte el ltimo del
primer ao contado desde la fecha de las ltimas noticias, en cambio en estas
circunstancias especiales, fijar el juez como da presuntivo de la muerte, el de la accin
de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un
trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso.
Adems, en este caso, no hay lugar a la posesin provisional al cabo de cinco aos y a la
definitiva al cabo de quince, sino que inmediatamente se concede la posesin definitiva,
es decir, a los dos aos (seis meses, ahora ) de la fecha del accidente.
10. Caso del desaparecido que haya cumplido ochenta aos desde su nacimiento. Tambin
esta circunstancia hace ms probable la muerte, y nuestra ley, permite que directamente se
pase a la posesin definitiva, siempre que hayan transcurrido por lo menos cinco desde la
fecha de las ltimas noticias. Tambin estos cinco aos, se han reducido a tres, por la Ley 43.

No hay pues, lugar a la posesin provisional. Desde luego, nada impide para que se
conceda la posesin definitiva antes de los quince aos, pero despus de que a los cinco
del desaparecimiento se haya concedido la posesin provisional si el desaparecido para esa
fecha no haba an cumplido ochenta aos y los cumple despus. Por ejemplo, si una
persona desaparece el 19 de enero de 1950, se podr declarar su muerte presunta el 2 de
enero de 1952 (y se fijar como da presuntivo el 31 de diciembre de 1950), en enero de 1955
(o ms adelante) se concede la posesin provisional, y si el desaparecido cumple ochenta
aos uno o dos meses o aos despus, se puede decretar la posesin definitiva, que en los
casos normales correspondera declarar solamente a partir del 2 de enero de 1965
(transcurridos quince aos desde la fecha de las ltimas noticias).

En general, podemos observar que el trmite era excesivamente lento. Dadas las facilidades
de comunicaciones del mundo de hoy, no se justifican estas esperas tan largas. Desde que
en el Ecuador se rebaj el plazo de la prescripcin extraordinaria (en 1956) de treinta a
quince aos, pareca que era ms necesaria la reforma de estos largos perodos, tal vez,
tambin a la mitad. Por esto, efectivamente, con la Ley 256 del ao 1970 se redujeron los
plazos a la mitad de su duracin y an ms los ha acortado la reforma de 1989.
11. Debera considerar la ley el caso especial, y hoy da no raro, de quienes desaparecen a
raz de un accidente de aviacin. Entonces las probabilidades de muerte son mximas, y el
trmite debera ser ms sencillo y con plazos reducidos a un mnimo.

846
Para llenar este defecto de la ley, la jurisprudencia tiende a aceptar la prueba de la muerte
de una persona, aunque no se haya hallado su cadver, cuando parece evidente que por
haber sufrido un accidente sin duda ha muerto. 302
12. Efectos de la presuncin.
Los Arts. 69 y 71 principalmente, sealan estos efectos:

Art. 69: Durante los cinco o dos aos (tres aos o seis meses segn la reforma) prescritos
en el artculo 67 reglas 5. y 6., se mirar el desaparecimiento como mera ausencia, y
cuidarn de los intereses del ausente sus apoderados o sus representantes legales.
Concordancias:
C. C. 494, 508, 511, 2020
C. S. de B. 78, 79.

Art. 71: Se entiende por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o
legtimos que lo eran en la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume
que suceden comprender los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cules eran a
la fecha de la muerte presunta.
Concordancias:

C. C. 994, 997, 1021, 1023.

Aparece claramente que la principal trascendencia de la declaracin de muerte presunta y
de la fijacin de su fecha se produce en el campo de la sucesin hereditaria.
No as, en el de la administracin de los bienes, que, como queda dicho, continan bajo el
cuidado de los apoderados o representantes legales.

Claro Solar observa que no se debe tomar en cuenta al desaparecido en las sucesiones a
que pudiera haber sido llamado si viviera, y para determinar los bienes que deben recoger
sus apoderados o representantes legales en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
fecha fijada a la muerte presunta. 303
Sin embargo, esta conclusin me parece demasiado extremada, puesto que nuestra ley no
da al decreto de presuncin de muerte sino un valor muy relativo, generalmente menor que
al decreto de posesin provisional.
Lo que s es evidente es que la fecha de la muerte presunta sirve para determinar quines
son los herederos presuntivos y cul es el patrimonio hereditario.
Son herederos presuntivos aquellos que habran heredado si realmente el desaparecido
hubiera muerto el da que se presume (salvo demostracin en contrario, naturalmente). Por
consiguiente, no puede heredar el que ha muerto antes de ese da. El patrimonio
hereditario, es tambin el existente dicho da.
13. Efectos de la posesin provisional.
Los efectos de la posesin provisional decretada por el juez, se indican en los artculos 70, 72,
74, 75.

Art. 70: En virtud del decreto de posesin provisional, quedar disuelta la sociedad
conyugal, si la hubiere con el desaparecido; se proceder a la apertura y publicacin del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dar la posesin provisional a
los herederos presuntivos. No presentndose herederos, se proceder en conformidad a lo
prevenido para igual caso en el Libro III, Ttulo De la apertura de la sucesin.
Concordancias:

C.C. 512, 996, 997, 1037, 1058, 1063, 150, 153. C. Proc. Civ. 275, 631, 685.

Art. 72: Los poseedores provisionales formarn, ante todo, un inventario solemne de los
bienes, o revisarn y rectificarn, con la misma solemnidad, el inventario que exista.

847
Concordancias:

CC. 409, 414, 1276

C.P.C. 640-649

L. Notarial, 18.
L. Registro, 25 literal i.
Art. 73: Los poseedores provisionales representarn a la sucesin en las acciones y defensas
contra terceros.

Concordancias:

CC. 28, 1464.

Art. 74: Los poseedores provisionales podrn, desde luego, vender una parte de los muebles
o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, odo el Ministerio Pblico.
Los bienes races del desaparecido no podrn enajenarse ni hipotecarse antes de la posesin
definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con
conocimiento de causa y con audiencia del Ministerio Pblico.

La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se har en pblica subasta.
Concordancias:

C. C. 1732, 2309, 2311, 2312

Art. 75: Cada uno de los poseedores provisionales prestar caucin de conservacin y
restitucin, y har suyos los respectivos frutos e intereses.
Concordancias:

C. C. 660, 663, 789.

Del anlisis de los artculos transcritos y de sus concordancias, se desprende que los efectos
de la posesin provisional son los siguientes:
14. Se confiere a los herederos presuntivos un derecho sui generis llamado posesin
provisional.
Es muy discutido el punto relativo a la naturaleza jurdica de aquel derecho.
Para algunos es una especie de posesin, para otros, una propiedad, un usufructo, etc.

Borja sostiene la doctrina de que la posesin provisional es una verdadera propiedad

aunque con condicin resolutoria. La historia fidedigna de la ley -dice-, y el sistema mismo
del ttulo De la presuncin de muerte por desaparecimiento evidencia, pues, que los
poseedores provisionales no son meros administradores de los bienes; y como la ley no
declara en qu calidad proceden tales poseedores, el intrprete debe determinarla
atendiendo al conjunto de las disposiciones. Y atenindose a ste se puede aseverar a
ciencia cierta que los poseedores provisionales son dueos de los bienes bajo condicin
resolutoria de que el desaparecido reaparezca, o se tengan noticias que motiven la
distribucin de los bienes segn las reglas generales. 304

Pero si examinamos atentamente los artculos relativos a la posesin provisional,

encontramos que quienes la reciben no pueden enajenar libremente los bienes, de donde se
sigue que realmente no tienen una de las principales cualidades de la propiedad: la de
disponer de la cosa. El hecho de que puedan vender los bienes, cumpliendo ciertos
requisitos, no prueba que los poseedores provisionales sean propietarios, porque se puede
vender aun la cosa ajena.
Adems, el Art. 73 nos habla de que los poseedores actan como representantes de la
sucesin en las acciones judiciales, y si fueran dueos no tendran entonces por qu
representar a otro.

848
Realmente, se trata de una situacin jurdica sui generis, que no puede asimilarse a ninguna
otra, para dar lugar a la aplicacin (que sera arbitraria) de las reglas de otra institucin. Ni
la mera tenencia, ni la posesin, ni la propiedad, son idnticas a la posesin provisional, y
sta se rige precisamente por sus propias reglas que son suficientemente minuciosas.

15. Los poseedores provisionales hacen suyos los frutos de las cosas recibidas. La ley les
considera, en este punto como poseedores de buena fe, y por eso tienen derecho de hacer
suyos los frutos, como lo prescribe el Art. 75 en especial, y de modo ms general el Art. 662
del Cdigo Civil, para los poseedores de buena fe en general.
16. Los poseedores provisionales representen a la sucesin. No es sta una representacin
legal en el estricto sentido en que se define en el Art. 28 del C. C., pero s una figura
anloga. Los poseedores pueden ejercer las acciones judiciales, o intervenir en juicios como
demandados en la misma forma en que lo haran si realmente fueran herederos. Asumen la
misma situacin jurdica que los verdaderos herederos, aunque no lo sean sino presuntos.
Probablemente sean ellos los herederos; y naturalmente, no cabe representarse a s mismo,
pero s es lgico actuar como si fueran heredero, ya que lo ms seguro es que realmente
lo sean.
17. En virtud del decreto de posesin provisional, los herederos presuntivos pueden enajenar
los muebles con la autorizacin del juez, odo el Ministerio Pblico. No exige la ley causa de
necesidad o de utilidad, para que el juez autorice esta venta, a diferencia de lo que
inmediatamente veremos que se establece para los inmuebles. Basta, pues, que al Juez le
parezca conveniente. Es lgico que si se trata de bienes muebles de gran valor el Juez debe
obrar con mucha circunspeccin, y no autorizar arbitrariamente la enajenacin de aquellos
bienes, que tal vez tienen mayor valor que los inmuebles, sobre todo, si por las
circunstancias, todava hay alguna esperanza de la sobrevivencia del desaparecido.
18. Los inmuebles pueden enajenarse o hipotecarse, pero solamente por causa necesaria o
de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del
Ministerio Pblico. Habra causa necesaria, por ejemplo, si no existieran otros bienes con los
cuales pagar deudas del desaparecido; y se dara utilidad evidente en la venta de un bien
raz improductivo, en un precio superior a su valor corriente, sobre todo si existe la
posibilidad de invertir el dinero en otros bienes reproductivos.

Afirma Don Luis Felipe Borja que la sentencia que autoriza para vender los bienes races del
desaparecido, no pasa en autoridad de cosa juzgada, y que, por lo mismo, el desaparecido
o sus herederos pueden manifestar que no hubo la pretensa necesidad o utilidad. 305 Pero
considero que esa impugnacin por parte del desaparecido o de los verdaderos herederos,
no podra conducir a declarar nula la venta, porque los poseedores se presume que obran
de buena fe. Tal vez, probada la mala fe, dara lugar a la indemnizacin de perjuicios por
parte de dichos poseedores, y eventualmente, por parte del Juez.

19. En todo caso, la venta de los bienes del desaparecido debe hacerse en subasta pblica.
En esta forma se garantiza mejor los intereses del desaparecido. Cuando los poseedores
provisionales enajenan los bienes races sin autorizacin judicial o sin subasta, la enajenacin
adolece de nulidad relativa; pues el vicio del contrato consiste en la incapacidad particular
del vendedor dice Borja, y concluye que como los poseedores provisionales son dueos de
los bienes, ni ellos ni sus herederos podran alegar la nulidad de que el contrato adolece. 306
Creo, sin embargo, que nos hallamos ms bien ante un requisito de forma o solemnidad
esencial, que produce la nulidad absoluta; si se tiene en cuenta que la ley trata de proteger
al mximo los intereses del desaparecido, llegaremos a la misma conclusin. Desde luego, el
poseedor que obra de mala fe, no podra beneficiarse de su propia actuacin dolosa
pidiendo l mismo la nulidad del negocio que no le hubiera resultado beneficioso.
20. Los poseedores provisionales deben formar inventario solemne de los bienes del
desaparecido.

Considero aplicables al inventario, las disposiciones relativas al inventario de los bienes

pupilares, que debe hacer el guardador segn lo prescriben los Arts. 403 a 414 del Cdigo
Civil. Particularmente debe tenerse en cuenta que dicho inventario debe contener todos los
bienes que reciban los herederos presuntos, aunque no conste que pertenecan en

849
propiedad al desaparecido. Este criterio se confirma con lo dispuesto en el Art. 1276 que se
remite, para gozar del beneficio de inventario en todo lo relativo a las formalidades del
inventario que debe hacerse en las sucesiones, a lo dispuesto para los curadores.
La Ley debera establecer un plazo dentro del cual deba realizarse este inventario y las
consecuencias de la demora o de la omisin. Aplicando las reglas generales, tenemos que
concluir que un defecto en el inventario no puede perjudicar al desaparecido y que, por
tanto, si vuelve puede reclamar tambin los bienes que por error o mala fe no figuren en el
inventario si prueba que realmente existieron.
Por otra parte, si no se hace inventario desde luego, los poseedores provisionales no pueden
alegar beneficio de inventario y estarn obligados sin lmite frente a los acreedores del
desaparecido.

21. Se disuelve la sociedad conyugal. Esto no significa que se disuelva el matrimonio, desde
luego, sino solamente la sociedad conyugal o sociedad de bienes entre los cnyuges, y
debe procederse a su liquidacin para que el cnyuge sobreviviente reciba lo que le
corresponde a ttulo de bienes propios, restituciones, ganancias, compensaciones, etc.
22. Se procede a la apertura y publicacin del testamento del desaparecido si hubiere
dejado alguno. Aunque el testamento se abre solamente a raz y como consecuencia de la
posesin provisional, sin embargo, la sucesin hereditaria se considera abierta desde el
momento de la muerte - o sea desde la fecha presuntiva sealada por el juez -, conforme al
Art. 997 del CC. y esa fecha determinar la aplicabilidad y legalidad del testamento.
23. Los poseedores provisionales deben prestar caucin de conservacin y restitucin de los
bienes que reciben.
24. Otro efecto de la posesin provisional consiste en que da trmino a la curadura del
ausente, segn lo prescribe, el Art. 512 del Cdigo Civil.

25. Efectos de la posesin definitiva.

La posesin definitiva se concede por decreto judicial normalmente al cabo de quince aos
de la fecha de las ltimas noticias del desaparecido. Puede concederse tambin a slo seis
meses de esa fecha, si el desaparecido sufri algn accidente que pudo ser mortal, o al
cabo de tres aos de las ltimas noticias, si el desaparecido ha cumplido ochenta aos
desde el nacimiento. En estas dos ltimas circunstancias se puede pasar directamente a la
posesin definitiva, sin que preceda la posesin provisional, y en tales casos, naturalmente la
posesin definitiva produce tambin los efectos propios de la provisional (apertura del
testamento, disolucin de la sociedad conyugal, etc.), siempre que no sean incompatibles
con los efectos propios de la posesin definitiva (as por ejemplo, no hay lugar a la
obligacin de prestar caucin).
Los efectos de la posesin definitiva se sealan, principalmente en los Arts. 76 y 77.

Art. 76: Si durante la posesin provisional no volviere el desaparecido, o no se tuviere

noticias que motivaren la distribucin de los bienes, segn las reglas generales, se decretar
la posesin definitiva, y se cancelarn las cauciones. En virtud de la posesin definitiva
cesan las restricciones impuestas por el Art. 74 y se da por terminado el matrimonio, si el
desaparecido hubiere sido casado.
Si no hubiere precedido posesin provisional, por el decreto de posesin definitiva se abrir
la sucesin del desaparecido, segn las reglas generales.

Concordancias:

C. C. 105, 993, 994, 997, 1021.

Art. 77: Decretada la posesin definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuarios o posedos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y en general
cuantos tengan derechos subordinados a la condicin de muerte de aqul, podrn hacerlos
valer como en el caso de verdadera muerte.

Concordancias

850
C. C. 748, 778, 996, 1306, 1354.

C. Proc. Civ. 275.

C. Com. 693.

El decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido produce, en una palabra,
todos los efectos que normalmente produce la muerte natural, aunque limitados por la
posibilidad de modificarse en caso de reaparecimiento del presunto muerto. Pero el Cdigo
Civil seala especialmente estos efectos:
26. Se cancelan las cauciones que debieron prestar los herederos presuntivos, si precedi la
posesin provisional. Efectivamente, ahora su situacin se asimila al mximo a la de un
heredero corriente, y en principio no tienen que responder ante nadie de los bienes que
reciben como suyos.
27. Adquieren los herederos presuntivos la facultad de enajenar libremente los bienes,
muebles o inmuebles presuntivos, sin que sea precisa ninguna autorizacin judicial, ni mucho
menos demostracin de necesidad o utilidad.

Claro Solar observa que segn esto, los poseedores definitivos no estn obligados a
devolver el precio recibido por los bienes del desaparecido que hubieren vendido, y esto es
contrario a todo principio de equidad. El sistema del Cdigo tiene la ventaja de evitar las
dificultades a que podra prestarse el determinar si los valores que tienen actualmente los
poseedores definitivos provienen del precio de los bienes enajenados o de otras fuentes. De
este modo la restitucin se facilita; pero autoriza a los poseedores para enriquecerse con
bienes que no les pertenecen y se fomenta en ellos el propsito de enriquecimiento, puesto
que sabiendo que no tendrn que restituir el precio los poseedores definitivos se apresurarn
a enajenar los bienes. 307 Parece, sin embargo, excesivamente severa esta crtica al
Cdigo, porque si se tiene en cuenta la grande cautela que sigue para llegar a conceder la
posesin definitiva el caso del reaparecimiento del presunto muerto es casi imposible, en
todo caso rarsimo, y ms raro ser todava el que se justifique la devolucin de unos bienes
a quien los ha abandonado por tiempo, tan prolongado.
28. Se disuelve el matrimonio. Naturalmente eso se refiere al vnculo civil, ya que el vnculo
propiamente dicho, es decir el que conforme al Derecho Natural y al Derecho Positivo
Divino contrae un catlico mediante el Sacramento del Matrimonio, no corresponde al
Estado legislar sobre l, sino a la Iglesia. Pero an respecto del simple matrimonio civil, si ste
existe (por ejemplo para las personas sin religin), tiene igualmente que someterse al
Derecho Natural, y segn ste, el matrimonio slo se disuelve por la muerte verdadera, de
modo que es inexacta la expresin de nuestro Cdigo. Lo justo sera declarar que no existe
impedimento civil de vnculo matrimonial para que el cnyuge sobreviviente contraiga un
nuevo matrimonio, pero que si reaparece el presunto muerto, el segundo matrimonio debe
declararse nulo (aunque putativo) y en plena vigencia el primero, que realmente no se ha
disuelto si es que el cnyuge desaparecido realmente no ha muerto. Sin embargo, la
solucin dada por nuestro Cdigo se aparta de estas reglas de sana lgica, y declara
disuelto el matrimonio del desaparecido, de tal modo que si volviera tendra que celebrar
nuevo matrimonio con su ex cnyuge para ser considerado legalmente como marido o
mujer.
29. Se consolidan los derechos de usufructo, fideicomiso, u otros que dependan de la
condicin de morir el desaparecido. En general, el decreto de posesin definitiva, como
queda dicho, produce los efectos de la prueba de la muerte verdadera.

En el campo del Derecho Comercial, tenemos la disposicin del Art. 693 del Cdigo de
Comercio que dice as: Ni la mera ausencia, ni la desaparicin de la persona cuya vida
haya sido asegurada, hace exigible la cantidad prometida por el asegurador, a no ser que
los interesados estipulen otra cosa. Pero si los herederos presuntos del desaparecido
obtuvieren la posesin definitiva, podr exigirse el pago de la cantidad prometida por el
asegurador, bajo condicin de restituirla, si el ausente apareciera.

30. Los legatarios tienen derecho de reclamar sus legados. Con razn deducen de lo
dispuesto en el art. 77 - Borja y Claro Solar - que los legatarios aunque se hubiere abierto el
testamento, no pueden reclamar sus derechos con la sola posesin provisional, ya que

851
solamente se les confiere este derecho en la posesin dGefinitiva. 308
31. Se producen todos aquellos otros efectos propios de la posesin provisional, si sta no
precedi a la definitiva, salvo aquellos efectos incompatibles con la posesin definitiva.
Concretamente: se abre el testamento y termina la sociedad conyugal, debiendo
procederse a su liquidacin.
32. Quin debe probar la muerte.

En trminos generales debe probar la muerte de una persona, todo aquel que pretende
hacer valer un derecho que dependa de dicha muerte, as, por ejemplo, el que pretenda
heredar, el que reclama la consolidacin de la propiedad por la muerte del usufructuario,
etc.

Muchas veces, ser preciso probar, no solamente el hecho de la muerte, sino tambin su
fecha, porque de ella puede depender el principio y el fin de un derecho de otra persona,
por ejemplo, en las mismas herencias, o en las obligaciones subordinadas a la vida o a la
muerte de alguien, etc.
Pero, una vez declarada judicialmente la muerte presunta de un sujeto, naturalmente ya no
hay necesidad de prueba respecto del hecho de la muerte, y se tiene como fecha de la
muerte, la sealada por el juez.
Si alguien pretendiera un derecho a base del supuesto de que el desaparecido no haya
muerto, o haya fallecido en otra fecha distinta (antes o despus de la fijada
presuntivamente por el juez), dicha persona interesada tendr que probar lo que le interesa,
y si logra probar, caer la presuncin, porque esta presuncin es simplemente legal y cede
ante la realidad probada de modo competente. As lo establece con claridad el Art. 78.
Art. 78: El que reclama un derecho, para cuya existencia se suponga que el desaparecido
ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estar obligado a probar que ste ha
muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podr
usar de su derecho en los trminos de los artculos precedentes. Y por el contrario, todo el
que reclama un derecho, para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto
antes o despus de esa fecha, estar obligado a probarlo; y sin prueba no podr impedir
que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.
Concordancias:
C. C. 32, 1698, 1715

33. Revocacin y sus efectos.

An despus de decretada la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, en favor
de sus herederos presuntivos, la presuncin cede ante la realidad comprobada, y por tanto,
dicho decreto puede ser revocado. Con mayor razn, aunque el Cdigo no lo mencione,
pueden revocarse los decretos anteriores: de posesin provisional o aquel que fija la fecha
de la muerte presunta.

Art. 79: El decreto de posesin definitiva, podr revocarse a favor del desaparecido, si
volviere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por
matrimonio contrado en la misma poca.

Concordancias: C. C. 1205, 1709

C. S. de B. 83.
C. Proc. Civ. 275.

C. Proc. Penal. 385, 386.

Art. 80: En la revocatoria del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que
siguen:

1. El desaparecido podr pedir la rescisin en cualquier tiempo que se presente, o que haga
constar su existencia;

852
2. Las dems personas no podrn pedirla sino dentro de los respectivos plazos de
prescripcin, contados desde la fecha de la verdadera muerte;

3. Este beneficio aprovechar solamente a las personas que por sentencia judicial lo
obtuvieren;
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos
legalmente en ellos;

5. Para toda restitucin sern considerados los demandados como poseedores de buena fe,
a menos de prueba contraria; y,

6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,

constituye mala fe.
Concordancias:
C. C. 595, 721, 722, 950, 951, 1715, 2412, 2415

Ante todo hay que observar que la palabra rescisin no estaba empleada con propiedad.
Se rescinde un acto o contrato que adolece de un vicio que produce nulidad relativa; pedir
la rescisin es pedir la anulacin. El Art. 80 debi, pues, decir ms bien que se puede
revocar el decreto de posesin definitiva. Se revocan los decretos o sentencias judiciales.
Alessandri anota, acertadamente, que la prueba de que no hay rescisin es la
circunstancia de que no se retrotraen sus efectos a una fecha anterior. 309 Por esto, se
reform el Cdigo en 1970 y ahora ya dice revocatoria.
Es importante esta observacin de D. Luis Felipe Borja sobre la revocatoria del decreto de
posesin definitiva: Una de las diferencias entre la posesin provisional y la definitiva
consiste en que los efectos de la primera se extinguen, por el ministerio de la ley, tan luego
como el desaparecido reaparece o se tienen noticias ciertas de su muerte; al paso que la
sentencia en que se concede la posesin definitiva debe declararse resuelta por otra
sentencia, y slo a favor de las personas enumeradas por la ley taxativamente. 310
Pueden pedir que se revoque el decreto: el propio desaparecido, el cnyuge o los
legitimarios habidos en el tiempo de la desaparicin, segn el Art. 79. Pero la Ley debera ser
ms amplia en este punto, efectivamente, Borja indica que el desaparecido podra haber
hecho testamento durante su ausencia y sera lgico que los herederos testamentarios,
aunque no sean legitimarios, pudieran tambin pedir la revocatoria del decreto para hacer
valer sus derechos. Y por mi parte, me parece que tambin otras personas que hayan
contratado con el desaparecido deberan tener tambin ese derecho; qu prueba ms
fehaciente de la falsedad de la presuncin de muerte que la presentacin de una escritura
de venta de un inmueble, por ejemplo, celebrada por el desaparecido?, y en tal caso, el
adquirente de la propiedad debera poder provocar la revocatoria del decreto de posesin
definitiva.

Es muy lgico que si, quien reclama sea el propio desaparecido, pueda hacerlo en cualquier
tiempo. No sera admisible que prescriba esta accin: repugnara totalmente a la razn que
una persona viva tenga que ser considerada como muerta contra la realidad de las cosas.
En cambio, si quienes reclaman son el cnyuge o los legitimarios, lo que reclamarn no es
que el desaparecido no ha muerto, sino que no ha muerto en la fecha que se supona, de
donde deriva su derecho. Por esto, tambin es lgico lo que dispone la ley: ellos slo
pueden reclamar dentro de los respectivos plazos de prescripcin.
Pero sucede que, como en 1956 se redujeron los plazos de prescripcin, y en cambio no se
alteraron los relativos al trmite de la presuncin de muerte, difcilmente podra darse el
caso de que los herederos legitimarios o el cnyuge del desaparecido habidos durante el
desaparecimiento puedan pedir la revocatoria del decreto de posesin definitiva porque
normalmente no estarn dentro de los plazos de prescripcin. En 1970 se corrigi este
defecto, como he dicho, ya que redujimos los plazos a la mitad.
Se puede pedir la revocatoria por tres causas: a) o bien porque el desaparecido se vuelve a
presentar; b) o bien porque de otras maneras consta que est vivo (por ejemplo, interviene

853
en una escritura, o hay testigos que lo han visto); c) o, finalmente, porque se prueba que
realmente ha muerto, pero en fecha distinta de la presunta (por ejemplo se encuentra la
correspondiente partida de defuncin ocurrida en otro lugar).
En todo caso, si se revoca el decreto de posesin definitiva, ste produce una serie de
efectos, pero no la vuelta de las cosas a su estado primitivo, anterior al decreto. As por
ejemplo, el matrimonio disuelto por la posesin definitiva no se restablece, igualmente, la
sociedad conyugal, y si se abri un testamento cerrado este documento se anula de modo
que no puede regir la sucesin de esa persona si llega realmente a morir despus de la
fecha de la apertura, etc. El reaparecido o sus verdaderos herederos tienen derecho a que
se les entregue los bienes pero solamente en el estado en que se hallen. Subsisten las
enajenaciones y las hipotecas (la ley debera referirse en general a los gravmenes, aunque
no sean hipotecarios). Los poseedores definitivos son considerados como poseedores de
buena fe, por el Art. 81 salvo prueba en contrario. Y en cierto modo se les considera mejor
que a poseedores de buena fe, pues, segn el Art. 950 el poseedor de buena fe no es
responsable de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ello; por ejemplo
destruyendo un bosque o arbolado, y venciendo la madera o lea, o emplendola en
beneficio suyo.
Pero el poseedor definitivo no responde ni aunque se hubiere enriquecido con la venta o
destruccin de la cosa. Solamente responde el poseedor definitivo si se prueba que obr de
mala fe, es decir, si se destruye la presuncin de buena fe que le favorece.
Desde luego, hay mala fe, si un poseedor definitivo ha sabido y ha ocultado la verdadera
muerte del desaparecido o su existencia. En tal caso responder el poseedor definitivo
como poseedor de mala fe: debe restituir los frutos, indemnizar de todo perjuicio, incluso
producido por culpa levsima, y no tendr derecho a reclamar nada por las mejoras que
hubiere podido hacer en las cosas injustamente posedas por l.
Como los poseedores definitivos podan enajenar libremente las cosas del desaparecido,
naturalmente no estn obligados a restituir las que han enajenado, pero la ley poda haber
dispuesto que en ese caso restituyeran su precio, sin embargo, ha optado por la solucin
contraria: no estn obligados tampoco a restituir el precio.
En otras legislaciones s se obliga a la restitucin del precio, as por ejemplo en la francesa,
pero aunque en el Proyecto Indito se segua tambin ese sistema, la Comisin Revisora, a
peticin del mismo Don Andrs Bello -como anota Alessandri -, 311 reform el proyecto en el
sentido de que no se puede pedir el precio. Esta solucin estimula a que los poseedores
provisionales procuren enajenar los bienes que reciban, pues entonces hacen suyo el precio -
sin lugar a restitucin-, mientras que si conservan las especies deben restituirlas al
reaparecido.

Aun en el campo penal el reaparecimiento del que se presuma muerto, tiene

trascendencia. Los Arts. 385 y 386 del Cdigo de Procedimiento Penal dan lugar al recurso
de revisin de la sentencia penal en tales casos. Podra suceder, por ejemplo, que se hubiera
considerado muerta a la vctima de una agresin, y que luego resulte viva, y entonces
evidentemente no habra homicidio. Tambin podra suceder que aparezca vivo el
verdadero culpable de un delito y se reconozca entonces la inocencia de otra persona
falsamente condenada.

Segn el Art. 83 del Cdigo Snchez de Bustamante la presuncin de muerte por

desaparecimiento tiene eficacia extraterritorial y tambin la tiene su cesacin, de modo que
si en el extranjero hicieran valer sus derechos el cnyuge o los legitimarios del desaparecido,
tambin en el Ecuador debera reconocerse tales derechos.

NACIMIENTO

854
1. Alumbramiento, parto, principio de la vida biolgicamente independiente. Salir del
vientre materno. Se considera que el nacimiento culmina y est acabado, al cortarse el
cordn umbilical, de suerte que la criatura necesita, desde ese momento, respirar para vivir.
2. El nacimiento es el momento inicial de la vida jurdica independiente, de la persona
jurdicamente considerada. Aunque la vida humana comienza el momento mismo de la
fecundacin, es decir de la unin de los gametos femenino y masculino, los derechos civiles
de la nueva criatura se consideran suspensos hasta el nacimiento, y se protegen de diversas
maneras.
3. Los derechos humanos, garantizados por la Constitucin de la Repblica, se reconocen
desde el instante mismo de la concepcin: por esto, se protege especialmente la vida del
que est por nacer, ya que no puede defenderse por s mismo.

4. Existencia natural de la persona

4.1. La existencia de la persona humana, al menos para los efectos jurdicos, supone la vida.
Es persona todo individuo de la especie humana, pero con la condicin de que viva. Si
todava no ha llegado a la vida, no puede aun ejercer derechos por s misma; si ha muerto,
ha dejado de ser persona jurdicamente hablando.
Por consiguiente, tiene suma importancia la determinacin de los momentos inicial y final
de la vida.

4.2. Existe vida desde que el principio vital anima a un cuerpo, es decir, desde el momento
en que se unen alma y cuerpo para formar esta sustancia compuesta que es el hombre:
materia y espritu.
Termina la vida con la separacin de los dos elementos constitutivos del hombre: el cuerpo
pasa a ser cadver; y el alma separada del cuerpo al que est destinada, espera la
resurreccin. Ni el alma ni el cuerpo, en este estado de separacin, son propiamente
persona.
Pero as como la vida misma es un misterio natural (no en el sentido teolgico de
misterio); as tambin el momento del principio y del final de la vida entraan muchas
incgnitas. nicamente conocemos de modo indirecto, a travs de manifestaciones
externas, cuando ha comenzado una vida y cuando ha dejado de existir, sin que sea
posible precisar con exactitud el instante mismo.

4.3. En lo referente al principio de la vida humana, existen varias teoras que pretenden
sealar cul es el momento de la animacin, esto es, de la unin del alma al cuerpo:

A) Animacin antes de la concepcin. Como una consecuencia del preformismo -dice

Navarro Rubio-, segn el cual el organismo, con todas sus partes, se halla ya contenido en el
germen. Se origin la teora del emboitement (encajonamiento), defendida
especialmente por Bonet. Supona este autor que cada germen, no slo era principio de la
generacin sucesiva, sino tambin de todas las generaciones futuras hasta la consumacin
del gnero humano.1 Muchos naturalistas, incluso considerados como sabios, han
sostenido que es posible la animacin antes aun de la concepcin, entre ellos Malpighi,
Buffon, Cuvier, etc., y entre los filsofos, sostuvieron esta teora Malebranche y Leibnitz. Hoy
da nadie la considera probable.
B) Animacin al momento de nacer. Platn, Asclepiades, Pitgoras y algunos mdicos
judos hasta bien entrada la Edad Moderna, pensaban que el cuerpo reciba el alma en el
momento en que empezaba a respirar. Tampoco esta doctrina tiene ahora seguidores, por
mltiples razones de orden biolgico y filosfico. Adems es una teora que fcilmente
conduce a las conclusiones ms inmorales, ya que antes del nacimiento, si el feto no vive, si
no tiene alma, no pasara de ser una parte del cuerpo de la madre o un ser sin vida, de
modo que el aborto provocado no sera crimen.

C) Animacin despus de la concepcin pero antes del nacimiento. Aristteles y Santo

Toms sostienen con argumentos embriolgicos y filosficos la animacin retardada, o
sea, cuando el feto ha alcanzado algn desarrollo: a los 40 das si es varn, o los 90 si es
mujer; solamente cuando el cuerpo llega a una organizacin apropiada para recibir al
alma que es su forma sustancial, solamente en ese momento se producira la unin del alma

855
al cuerpo. Los descubrimientos de la moderna medicina contradicen esta teora.
D) Animacin en el momento de la fecundacin. La mayora de los autores modernos
aprovecha de los argumentos filosficos de Aristteles y Santo Toms, y con los mejores
conocimientos embriolgicos de nuestros das, sostienen que el momento mismo de la
fecundacin existe ya una organizacin compatible con la unin a un alma, ms aun, que
existe ya desde ese instante, una vida que exige el correspondiente principio vital que es el
alma. Los descubrimientos contemporneos, sobre el genoma humano, confirman esta
verdad: todos los elementos que caracterizan las clulas de un individuo, hacindolo
biolgicamente distinto de todos los dems, se encuentran ya en los cromosomas del
ncleo de la clula fecundada. Los microscpicos genes determinan todas las
caractersticas distintivas y propias de un individuo completo.
Ms aun, el vulo fecundado, an antes de su implantacin, manifiesta claramente que
tiene vida y resulta ahora evidente que no es una simple parte del cuerpo de la madre, sino,
incluso con todas sus caractersticas personales, que se desarrollarn a lo largo de la
existencia. Los ltimos descubrimientos de la gentica demuestran que ya desde el primer
momento, el nuevo ser, es una persona distinta, con todas las caractersticas que
conservar a lo largo de su vida, por ejemplo, defectos, enfermedades congnitas,
aptitudes especiales, perfeccin corporal, etc.

4.4. Descartadas, pues, las tres primeras teoras que son incompatibles con el estado actual
de la ciencia y con los sanos principios filosficos, queda la ltima teora como ms segura;
y a medida que los avances de la biologa aumentan, en nuestros das, se afianza: la
persona existe desde el instante mismo de la fecundacin.

4.5. Pero, aun aceptando la teora comprobada por la ciencia, de la animacin en el

momento de la fecundacin, todava no es posible saber con precisin en qu instante se
produce la fecundacin, de modo que queda oculto el principio de la vida natural del
hombre.
Por otra parte, el Derecho tiene que establecer sus reglas sobre hechos ciertos y bien
determinados, y no sobre meras suposiciones, o conceptos aproximativos, por esto, en
general, se toma en cuenta, como punto de partida ms bien el nacimiento, sin
desconocer ni mucho menos la vida anterior, a la cual tambin se protege, pero de manera
distinta.
5. Principio de la existencia legal
5.1. Aunque el ideal sera la exacta coincidencia entre el principio de la existencia natural y
la legal, sin embargo, como no es posible precisar el instante de la animacin, el derecho
Civil tiene por fuerza que preferir el nacimiento como dato de hecho para iniciar la
personalidad legal de los hombres.
5.2. Ahora bien, es necesario definir qu se entiende por nacimiento, y esto tampoco carece
de problemas. Efectivamente, el alumbramiento de una criatura que nace muerta no
puede considerarse como principio de existencia legal de una persona; y constituye un serio
problema el de saber si el nacido est o no vivo el momento de nacer; si ha muerto antes,
o no ha tenido vida, o si ha muerto poco despus de nacer.

5.3. Igualmente, puede haber duda si el fruto de una gestacin es propiamente una criatura
humana o no lo es. Por eso algunos derechos, como el espaol, exigen para que el
nacimiento constituya principio de existencia legal, que el nacido tenga figura humana.2

La diferente manera de considerar el nacimiento con relacin al principio de la existencia

legal, ha dado origen a las doctrinas llamadas de la vitalidad y de la viabilidad.
5.4. La doctrina de vitalidad sostiene que para que el nacimiento constituya principio de
existencia legal se requiere que una criatura humana nazca viva. Si nace viva es
propiamente hombre, y comienza a ser sujeto de derechos y obligaciones; persona ante la
ley.

En cuanto a la determinacin de este hecho o condicin de nacer con vida, puede

probarse de varias maneras.

856
Ya entre los romanos, se dividan las opiniones de los sabinianos y los proculeyanos en lo
relativo a este punto, puesto que mientras los unos exigan como signo indiscutible de vida
el llanto de la criatura, para los otros bastaba cualquier movimiento para probar la vida.
Ninguno de los dos criterios es absoluto, porque si bien el lloro es signo indudable de que el
nio vive, bien puede vivir tambin el que no llore; y en cambio, cualquier movimiento no
implica necesariamente la presencia de vida. El un punto de vista es demasiado exigente, y
el otro excesivamente laxo.

Hoy da se conocen procedimientos experimentales para establecer si una criatura vive, y, lo

que puede ser ms valioso an, para determinar si ha vivido. Consisten en anlisis de
rganos, tejidos, etc.; pero en la vida corriente puede resultar muy difcil practicar tales
experimentos, de modo que la dificultad subsiste en la prctica.
Otro sistema para comprobar la vida del recin nacido puede ser el de exigir que los
fenmenos vitales se manifiesten durante un cierto tiempo, de forma que no dejen lugar a
dudas sobre su verdadera entidad. El Cdigo Civil ecuatoriano requera, siguiendo esta
doctrina, la sobrevivencia de 24 horas a partir del nacimiento, pero la Ley 43, del ao 1989,
ha reformado este punto, muy de acuerdo con el avance de la ciencia moderna, y prefiere
el sistema de la simple vitalidad: basta nacer con vida.
5.5. En cambio, el sistema de la viabilidad exige que nazca una criatura viable, es decir
con aptitud para continuar viviendo. Aunque haya manifestaciones de vida en el recin
nacido, si carece de rganos esenciales, como los pulmones o el hgado, etc., para los
partidarios de esta doctrina, no habra principio de existencia legal. Segn Alessandri 3, la
doctrina de la viabilidad se basa en un pronstico, no es un hecho, y considera que la
exigencia de sobrevivir 24 horas, que contena nuestro Cdigo, era una aplicacin, y
aplicacin arbitraria, de la doctrina de la viabilidad, ya que no hay razn para negar la
existencia legal al que sobrevive doce horas, o seis, o una, o cinco minutos.
La teora de la viabilidad es menos compatible con el supremo respeto que merece la vida
humana, el hombre mismo por su dignidad intrnseca. Fcilmente puede conducir al abuso
de no considerar persona al nio defectuoso o enfermizo. Resulta, difcil determinar hasta
qu punto una criatura no tiene aptitud para la vida, y de all se puede incurrir en toda
clase de afirmaciones antojadizas. Adems, y sobre todo, hay que tener presente que el fin
de la vida humana no consiste en prolongarse tal o cual tiempo para que pueda negarse le
personalidad a quien no vive sino escasos momentos. Tampoco puede pensarse que el fin
de un individuo es ser sano o fisiolgicamente perfecto; aun en el plano simplemente
natural el destino del hombre trasciende inmensamente esos reducidos mrgenes, y si se
considera el destino superior del hombre, como hijo de Dios, dotado de alma inmortal,
entonces se concibe claramente cmo el hecho de la deformidad, la debilidad o la
enfermedad no pueden, ser obstculo para que se reconozca la plena personalidad de un
nio.
5.6. El derecho de los pueblos civilizados rechaza unnimemente el sistema de la viabilidad.
Slo la monstruosa deformacin de las conciencias a las que llevan algunas doctrinas
totalitarias como el nazismo o el comunismo pueden hallar todava en el sistema de la
viabilidad un apoyo a sus descabellados proyectos racistas o eugensicos. Las
Declaraciones de Derechos Humanos, Universal y Americana, se adhieren al pleno
reconocimiento del derecho de toda criatura, sana o enferma, perfecta o deforme, sin
ninguna discriminacin: persona es todo individuo vivo de la raza humana.

5.7. Examinemos ahora cul es el sistema de nuestro Cdigo:

Art. 60: El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es
separada completamente de su madre.- La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputar no haber existido
jams.- Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundar un
derecho, deber probarlo
Este artculo, como hemos dicho, qued modificado en los trminos transcritos, gracias a la
acertada reforma del ao 1989. En la Ley 43 se suprimi la exigencia de sobrevivir
veinticuatro horas, y se aadi el inciso final, que establece la presuncin de que todo el
que nace, nace vivo, de modo que la carga de la prueba recae en quien pretenda negar

857
esta presuncin.

Concordancias:
Const. Pol. 49.

C. C. 565.
C. S. de B. 28.
L. Trnsito Areo 9.
C. Niez, 2.

5.8. El proyecto de Don Andrs Bello, que fue aceptado en el Cdigo Chileno, exige para
que comience la existencia legal nicamente la completa separacin de la madre y la
sobrevivencia de un instante, este ltimo como prueba de que la criatura ha nacido viva.
En cambio el Cdigo ecuatoriano, sigui el sistema de las leyes espaolas, de la Nueva
Recopilacin, y que posteriormente sera recogido tambin por el Cdigo Espaol. 4 Pero se
corrigi notablemente en este punto, en 1989.
Las veinticuatro horas que nuestro Cdigo exiga que sobreviviera una criatura para que se
considerara que desde el nacimiento haba tenido existencia legal, no deba interpretarse
como admisin del sistema de la viabilidad. Esas 24 horas no se pedan como
demostracin de que el nio poda seguir viviendo, sino simplemente de que haba nacido
vivo. Era, si se quiere, una prueba demasiado exigente, pero se trataba de eliminar los
difciles problemas que plantea un nio que a los pocos instantes de haber nacido est
muerto: en esas circunstancias es poco menos que imposible aseverar que naci vivo o que
naci muerto. La solucin, bien hallada, de la reforma de 1989, establece la presuncin de
que todo el que nace, nace vivo, de conformidad con lo que es normal y sucede casi
siempre; dejando solamente la posibilidad de probar lo contrario.
El Cdigo Chileno, siguiendo a Bello, exige la sobrevivencia de un instante. Pero, aparte de
que es muy relativo lo que debe entenderse por un instante, los signos (al menos los ms
vulgares, como el movimiento) de vida en un momento fugaz no son prueba inequvoca de
su existencia.
Nuestro Cdigo pecaba por el extremo contrario al Chileno, al exigir una supervivencia
demasiado larga - 24 horas -, como nica prueba admisible del nacimiento de una criatura
viva.
Se objetaba, con razn, a nuestra ley que el trmino de 24 horas era totalmente arbitrario. Y
realmente lo era. Pero cualquier otro que se fijara tambin lo sera, y lo es igualmente el
instante requerido por el Cdigo Chileno. Por esto, la supresin de toda exigencia de
sobrevivencia, sea de un instante o de veinticuatro horas, era lo mejor, y as procedi el
legislador en la reforma de la Ley 43.
5.9. Este Art. 60, como todo el Ttulo II, se refiere, como es obvio, slo a las personas
naturales, y no a las jurdicas, ya que stas ni nacen ni mueren, adems de que el Art. 40
nos ha advertido que de las personas jurdicas se tratar solamente en el Titulo XXIX del Libro
I. Si en el lenguaje corriente se suele hablar de nacimiento de una corporacin o
fundacin, es slo en sentido metafrico; el comienzo de su existencia legal no tiene
nombre propio, y segn el Art. 565 del C.C. ese momento inicial se produce cuando son
aprobadas por la ley o decreto del Presidente de la Repblica. 5 Otras personas jurdicas -
como por ej. las sociedades annimas, en comandita o en nombre colectivo-, comienzan a
existir para los efectos jurdicos plenos, desde que cumplen el ltimo de los requisitos exigidos
por la correspondiente ley, tales como aprobacin del juez, publicaciones, inscripcin, etc.
5.10. La Ley de Trnsito Areo ha previsto el raro caso de que se produzcan nacimientos a
bordo de aeronaves en vuelo, y considera tales hechos como acaecidos en el Ecuador si la
nave es nacional (Art. 9).

5.11. El Cdigo Snchez Bustamante en el Art. 28 dispone que se aplique la ley personal para
decir si el nacimiento seala el principio de la personalidad jurdica, y sobre los derechos del

858
concebido y no nacido. Un hijo de chilenos domiciliados en Chile, por ejemplo, que nazca
en el Ecuador, se considera que tiene un principio de existencia legal desde que nace y
sobrevive un instante, y no solamente por el mero hecho de nacer vivo, como exige ahora
la ley ecuatoriana.

6. Proteccin de la vida del que est por nacer

6.1. Si bien la existencia legal comienza con el nacimiento, esto no significa que el derecho
desconozca los inviolables derechos de la persona humana antes de nacer. El Derecho
positivo tiene que acoger los superiores dictados del Derecho Natural. Si bien para los
efectos civiles el no nacido no es an persona, sin embargo desde que un alma racional
informa un cuerpo humano, la ley debe respetar y proteger esa vida.

Efectivamente, nuestro Cdigo reconoce la realidad de la existencia natural de la persona

humana antes de ser persona jurdicamente hablando. As lo proclamaba el Art. 67 del
Cdigo Civil, ahora 61:

Art. 61: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar a
peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn
modo peligra.
Todo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.

Concordancias:
Const. Pol. 49.
C. S. de B. 28.
C. Penal 58, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447, 453, 474.

C. Niez 2, 20.
6.2. En trminos generales conviene advertir que la proteccin de la vida del nasciturus es
amplsima y se desarrolla por medio de disposiciones civiles y penales, de medidas
preventivas y represivas o punitivas, con la intervencin de autoridades sea a peticin de
cualquier persona o aun de oficio. El derecho a la vida es la primera y fundamental garanta
que el Estado debe asegurar, desde la concepcin a toda persona, y as lo declara el Art.
49 de la Constitucin.

La proteccin de la vida del que est por nacer, est garantizada por el Art. 49 de la Carta
Poltica desde la concepcin y de modo indirecto tambin se la protege por las
atenciones debidas a la madre encinta (Arts. 37 y 47).

6.3. En el plano estrictamente civil las reglas para el caso de divorcio - aplicables tambin
para la separacin conyugal -, contenidas en los Arts. 106 a 130 del C. C. constituan una
aplicacin prctica de la facultad concedida al juez para que tome todas las
providencias que la parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido. Esas
medidas, desde luego, tenan adems otro alcance, otras finalidades, pero fueron
derogadas por la Ley 43 del ao 1989, por haberlas considerado discriminatorias contra la
mujer. En realidad no tenan esa carcter de discriminacin peyorativa, sino que, obligaban
slo a la mujer porque slo ella lleva a la criatura en su seno. El juez poda, segn dichos
artculos: a) enviar a la mujer una compaera de buena razn que le sirva de guarda; b)
hacer que un mdico o una obstetriz le asistan en el parto; c) hacer que la mujer sea
colocada en el seno de una familia honesta y de confianza para el marido. Los efectos de
que se tomaran estas medidas o de no se las adoptara, por incuria del marido o por
resistencia de la mujer, tenan mucha importancia, particularmente en cuanto a la carga de
la prueba sobre el hecho y circunstancias del parto.
Adems de esas medidas, el juez puede disponer cualquiera otra que le parezca
conveniente. Tales podran ser, a modo de ejemplo, internamiento de la mujer en una
clnica u hospital, el sealamiento de una pensin alimenticia suficiente para que la mujer
mantenga su salud y la de la criatura, etc.

859
6.4. En el plano penal, el Art. 58 del respectivo Cdigo, dice as: Ninguna sentencia en que
se imponga pena de reclusin se notificar a la mujer embarazada, sino 60 das despus del
parto. En forma muy humanitaria se evita hasta la impresin dolorosa que puede ser causa
remota de un aborto.

El Art. 441 del Cdigo Penal sanciona con reclusin menor de tres a seis aos el aborto
intencional en el que no ha consentido la mujer. Igualmente se pena, en el Art. 442, al
que sin intencin directa de causar el aborto sin embargo, con conocimiento del efecto
que se puede producir, emplea violencias que realmente provocan un aborto.
En cambio, si la mujer ha consentido en el aborto la pena para el autor del delito es ms
leve: de dos a cinco aos de prisin (Art. 443). La pena para la mujer que consiente o causa
por s misma el aborto es tambin de uno a cinco aos de prisin. Y si incurre en ello para
ocultar su deshonra se le rebaja a prisin de seis meses a dos aos. Todas estas penas en
algunas circunstancias (si el autor es mdico, etc., o si se sigue la muerte de la madre), se
agravan y pueden llegar hasta la reclusin mayor extraordinaria.

Pero, en cambio, el Art. 447 - uno de los ms inmorales de nuestra legislacin -, exime de
pena al que siendo mdico y con el consentimiento de la mujer practica el aborto: 1. Para
evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por
otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violacin o estupro cometido en una mujer
idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerir el consentimiento del
representante legal de la mujer. Es monstruoso que al padre o guardador de una mujer
enferma se le confieran estos poderes cuasi divinos de decidir sobre la vida de una criatura
inocente. Se olvida toda la dignidad de la persona humana. Se echa a rodar la proteccin
a la vida de todo hombre que est por nacer. Se desconoce que la Constitucin de la
Repblica declara que esa proteccin se debe sin considerar antecedentes (Art. 40). Se
desprecia el valor de la vida humana, que es independiente de cualquier circunstancia. Se
abre la puerta a la fcil justificacin del crimen. Cede la ley ante un falso sentimentalismo.
Prevalece la apariencia sobre la justicia.

No se puede provocar directamente de ningn modo la muerte de una persona inocente.

No se puede, por lo mismo, ni matar a la madre para salvar al hijo, ni matar al hijo para
salvar a la madre. Un mdico consciente debe adoptar medios para salvar ambas vidas, y
solamente est libre de responsabilidad moral (y debera estarlo igualmente libre ante la ley
penal), si empleando medios lcitos y conducentes a salvar ambas vidas, sin embargo, se
produce la muerte de uno o ambos sujetos, como efecto secundario, aunque sea previsto,
pero no directamente querido.
La proteccin del que est por nacer se completa en el aspecto penal con la sancin a
quien atenta a la vida del ya nacido, pero que todava no puede defenderse por s mismo.
El infanticidio est incluido en nuestro Cdigo Penal en las figuras delictivas ms amplias del
homicidio o del asesinato, segn los casos, y puede ser penado hasta con la reclusin mayor
extraordinaria, de 16 aos, (Art. 452); pero tambin si es cometido por la madre o por los
abuelos maternos para ocultar la deshonra de aquella, se rebaja la pena a reclusin menor
de 3 a 6 aos (Art. 453). Demasiado indulgente resulta en este punto nuestra ley.

Tambin protege la vida del recin nacido -y de los nios en general-, el Art. 474 del Cdigo
Penal que castiga con prisin de un mes a un ao al que abandona a un infante en un
lugar solitario y los que lo hubieren, expuesto o hecho exponer, siempre que no sea en un
hospicio o en una casa de expsitos.

7. Derechos del no nacido

7.1. La Ley protege no solamente la vida sino tambin otros derechos que correspondern al
nasciturus una vez que nazca y principie su existencia legal. As lo declara el Art. 63 del C.C.:

Art. 63. Los derechos que corresponderan a la criatura que est en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso
del Art. 60, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese
jams existido.

860
Concordancias:

C. C 382, 384, 506, 1084, 1194

C. S. de B. 28.

L. Reg. Civ. 132.

7.2. Mientras un nio no nazca vivo no comienza, segn nuestro sistema, su existencia legal;
luego, solamente hay la probabilidad de que llegue a ser persona. Pero esta posibilidad es
suficiente para que se deban reservar los derechos que le correspondern si cumple esas
condiciones. Tales derechos estn en suspenso, hasta que se cumplan las condiciones de
nacer con vida y cumplidas esas condiciones se atribuyen a la nueva persona esos derechos.
Los derechos que se mantienen en suspenso, se atribuyen, una vez que la persona comienza
a existir legalmente, pero se confieren con efecto retroactivo, como si los hubiera tenido
desde el momento mismo en que se crearon o trasmitieron los derechos, aunque la criatura
entonces an no haya nacido.

Los derechos del nasciturus sern normalmente hereditarios, sea que le correspondan como
heredero abintestato, como titular de una asignacin forzosa (Art. 1194 CC.), o bien por
efecto de una asignacin testamentaria que segn el Art. 1084 en todo caso debe recaer
sobre personas ciertas y determinadas. El que est por nacer llegar a ser persona, si nace
vivo, pero es ya un sujeto cierto y determinado: es la criatura que est en el vientre de su
madre.
7.3. Nuestro Cdigo habla de suspensin de derechos, mas no de obligaciones, del no
nacido. Sin embargo, no slo puede tener derechos sino tambin obligaciones; unos y
otros, generalmente, por herencia. Pero como la legislacin tiene carcter proteccionista
del no nacido, habla slo de derechos. Adems, la suspensin de las obligaciones hasta
que principie a existir legalmente, originara fcilmente retardos perjudiciales para terceras
personas, particularmente si se trata de acreedores.
7.4. Para proteger los derechos eventuales del que est por nacer se podra prohibir la
enajenacin de los bienes o pedir caucin a quienes los tengan.
Tambin se puede proceder a nombrar un curador de esos derechos eventuales. El padre
puede dar guardador por testamento, no slo para los hijos que viven, sino tambin para el
que todava est en el vientre de la madre (Art. 384), para el caso de que nazca vivo, y
tambin puede nombrar curador de los derechos eventuales del que est por nacer (Art.
372).

8. Presuncin de la poca de la concepcin

8.1. El nacimiento (cuyo hecho y circunstancias fcilmente se prueban, incluso por testigos),
sirve de base, de antecedente lgico, de ese otro hecho anterior en el tiempo, pero que se
deduce del nacimiento como una consecuencia lgica: la concepcin. Ya que no se
puede conocer el momento exacto de la concepcin, por lo menos se deduce del
nacimiento en qu poca se ha verificado la concepcin.
8.2. Como es importantsimo determinar la poca en que se ha producido la concepcin,
porque de ello depende la calidad legal del hijo (legtimo o no legtimo) y an la relacin
de filiacin (prescindiendo de la calidad), la ley ha creado una presuncin, fundada en la
observacin de que el perodo de gestacin normal del ser humano es de ms o menos 270
das. Los mdicos afirman que en ningn caso la gestacin puede durar mucho ms ni
tampoco mucho menos. Precisamente el alumbramiento de un feto antes de su debida
madurez, es lo que constituye el aborto, que significa la muerte de la criatura. La ley ha
puesto unos lmites bastante amplios para que no haya posibilidad de errar.
8.3. Desde la vigencia de la Ley 256, ya no perdura esta razn de importancia, puesto que
no se hace distincin entre hijos legtimos e ilegtimos; pero s subsisten otras razones: el
tiempo de la concepcin sirve para fundar aquella otra presuncin que es la de la
paternidad; por otra parte, algunos derechos dependen del tiempo en que haya sido

861
concebida una persona.

Ya no hay presuncin de legitimidad, pero s existe la presuncin de paternidad por parte

del marido de la madre, si el hijo nace dentro de los tiempos que se indican en el Cdigo y
que permiten presumir que la concepcin ha sido durante el matrimonio, y por lo tanto,
en principio, por obra del marido.
Art. 62: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento

ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche
en que principie el da del nacimiento.

Concordancias:
C. C. 24, 32, 33, 234, 254(derogado) C. Proc. Penal. 85
L. Reg. Civ. 29.

8.4. Nos hallamos ante una presuncin legal y de derecho, es decir, que no admite prueba
en contrario: nadie puede probar que una criatura haya tenido una gestacin de ms de
trescientos das o de menos de 180 das. En este ltimo caso se tratara de un aborto, pero
no cabe que nazca vivo el que no lleva ni 180 das en el vientre materno. En los casos de
aborto, prev el Art. 86 del Cdigo de Procedimiento Penal que haya un informe facultativo
sobre la poca probable del embarazo.
El momento de la concepcin, o por lo menos el periodo dentro del cual pudo verificarse,
era determinante de la calidad de hijo legtimo. Si al tiempo de la concepcin la madre
estaba casada, el hijo se consideraba legtimo, y solamente el marido de la madre poda
(mientras l viva) impugnar esa calidad legal. Suprimidas las calificaciones de legtimo e
ilegtimo, la presuncin sirve para demostrar la paternidad.
La presuncin del Art. 62, sirve, pues, de base para otra no menos importante: la del Art. 233
que declara que el hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es del marido.
Como es lgico, el que nace despus de 180 das de celebrado el matrimonio de sus
padres, ya puede haber sido concebido dentro del matrimonio. Si transcurre ms tiempo,
esa posibilidad aumentar, hasta convertirse en certeza plena si pasan 300 das desde la
celebracin. Sin embargo, aunque pasados los 180 das ya consta que durante el
matrimonio ha sido o ha podido ser concebido, y en principio se considera que tiene por
padre al marido de la madre, sin embargo ste puede demostrar que no es el padre y
repudiar al presunto hijo, que no es suyo.

Si consta que la mujer ha cometido adulterio durante la poca en que pudo verificarse la
concepcin, la impugnacin de la falsa paternidad del marido (y consiguientemente de la
falsa filiacin legtima del hijo), se facilita; pero no basta la simple prueba del adulterio,
porque a pesar del adulterio, el hijo puede tambin ser del marido.
8.5. Por otra parte, si el matrimonio se disuelve (por muerte, declaracin de nulidad o
divorcio), o si los cnyuges se separan con autorizacin judicial, y nace un hijo despus de
estos hechos, todava puede haber sido concebido el hijo dentro del matrimonio, siempre
que el nacimiento se verifique antes de los 300 das del divorcio, muerte del marido, etc., ya
que si nace despus de 300 das, evidentemente todo el perodo en que pudo ocurrir la
concepcin cae ntegramente fuera del matrimonio. En el primer caso, el hijo se reputa del
marido, ms no en el segundo. Aunque en uno y otro caso se puede impugnar la calidad
de hijo del marido a quien se atribuya falsamente el hijo, por haber sido engendrado por
persona distinta del marido.

NACIN
Estado soberano. El Estado de un individuo: su Nacin o Patria.

No se aplican las normas del Ttulo XXIX del libro I, a las corporaciones o fundaciones de
derecho pblico, como la Nacin, el Fisco, etc. (Art. 566).

NACIONALIDAD

862
Cualidad jurdica de la persona que pertenece a un determinado Estado o Nacin.

Son ecuatorianos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros
(Art. 42).
Para el divorcio por mutuo consentimiento, las partes deben expresar su nacionalidad (Art.
107) REFORMADO.

NASCITURUS
El que est por nacer. El aun no nacido, cuyos derechos se reconocen, protegen y reservan
para cuando nazca.
Ver: Nacimiento.

NATURALEZA
La esencia de una cosa en cuanto principio de sus operaciones. As, de la naturaleza
humana deriva la capacidad de razonar, de escoger libremente, de amar, de actuar, etc.
porque estas operaciones dependen de la esencia misma del ser hombre.

La naturaleza de las instituciones y relaciones jurdicas, determina los efectos de dichas

realidades jurdicas.
El juez oir el dictamen de facultativos sobre la existencia y naturaleza de la supuesta
demencia (Art. 482).
Las sociedades industriales, sus derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza,
por el Cdigo Civil o por el Cdigo de Comercio (Art. 566).

NAUFRAGIO
Hundimiento total o parcial de una nave.
Los que perecen en un naufragio, se presume que han muerto al mismo tiempo (Art. 65).
En caso de naufragio se abrevian los trmites de declaracin de muerte presunta (Art. 67).

NAVE
Vehculo para el transporte por vas de aguas, sea en los mares, lagos o ros. Generalmente
las naves estn destinadas a flotar y moverse por la superficie de las aguas, pero tambin las
hay submarinas.
Muchos nombres se da a la naves: navo buque, barco, vapor, lancha, canoa, piragua,
balsa, velero, yate, yola, fragata, corbeta, balandra, acorazado, crucero, destructor,
submarino, etc., segn las caractersticas de cada nave.
Son incapaces para toda tutela o curadura las personas adictas a los cuerpos de lnea o a
las naves del Estado (Art. 519).

NECESIDAD, NECESARIO
Aquello de lo que no se puede prescindir. Lo imprescindible para producir un efecto jurdico:
dar origen a un derecho, obligacin o institucin.
El cnyuge que tenga la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, necesita el
consentimiento del otro cnyuge para los actos de disposicin o gravamen de bienes
inmuebles, vehculos a motor y acciones y participaciones mercantiles que pertenezcan a la
sociedad conyugal (Art. 181).

Son alimentos necesarios los que bastan para sustentar la vida (Art. 351).

El guardador no puede tomar parte alguna en la administracin antes de hacer el

inventario, salvo en cuanto a los actos absolutamente necesarios (Art. 403).
El juez solamente autorizar la enajenacin de bienes races o muebles preciosos del pupilo,
cuando exista causa de utilidad o necesidad manifiestas (Art. 418).

863
NEGOCIO
1. Cualquier actividad lucrativa.

2. Relacin jurdica proveniente de una o ms declaraciones de voluntad. Acto o actos

jurdicos que crean, modifican o extinguen derechos u obligaciones.
3. Cada una de las gestiones para la administracin de un patrimonio.

El marido y la mujer tienen la misma capacidad que si fueran solteros, para todo lo relativo
a sus bienes propios o para manejar negocios ajenos (Art. 141).
La autorizacin que un cnyuge debe dar al otro para ciertos actos o negocios, puede ser
general o especial para un determinado negocio (Art. 142).
Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber el precio al cnyuge
vendedor, salvo en cuanto se haya invertido en la subrogacin o en otro negocio personal
del cnyuge a quien perteneca la cosa vendida (Art. 172).
Las tutelas y las curaduras son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que
no pueden gobernarse por s mismos, o administrar competentemente sus negocios (Art.
367).
Curador especial es el que se nombra para un negocio particular (Art. 374).
Se puede agregar un curador al que alega excesiva complicacin de los negocios (Art. 379).
No est obligado a prestar fianza el guardador especial dado para un negocio sin
administracin de bienes (Art. 400 n 3).

El procurador constituido para ciertos actos o negocios del ausente, estar subordinado al
curador (Art. 500).
Se prohbe la enajenacin de los bienes del ausente, a no ser que la enajenacin pertenezca
al giro ordinario de los negocios del ausente (Art. 509).

NIO
Persona que no ha cumplido siete aos; se llama tambin infante. (Art. 21).

La palabra nio, designa a personas de uno y otro sexo (Art. 21).

Cuando el nio demente ha llegado a la pubertad, seguirn cuidando de l su padre y
madre; al llegar a la mayor edad, necesariamente se provocar el juicio de interdiccin
(Art. 479).

NOMBRAMIENTO, NOMBRAR
Determinar la persona que ha de desempear un cargo o funcin; conferir a dicha persona
el ttulo para ejercer sus atribuciones.
Los padres pueden nombrar por testamento al guardador de su hijo disipador (Art. 472).
Si se nombran dos o ms curadores para el demente, uno asumir el cuidado personal y
otro u otros, el de sus bienes (Art. 485).
Pueden ser nombradas para la curadura de bienes del ausente, las mismas personas que
para la curadura del demente (Art. 496).
Podrn nombrarse dos o ms curadores para los bienes del que est por nacer (Art. 506).

Si se ha nombrado guardador a quien est en el extranjero, el juez le dar un plazo para

aceptar y encargarse de la guarda o excusarse (Art. 542).

NOMBRE
1. Palabra con la que se designa a una persona. El nombre, juntamente con los apellidos,
son el signo distintivo general con el que se identifica a alguien.
2. Determinacin de ciertas personas por el oficio o funcin que desempean.

864
3. A nombre: en lugar de otro, como representante o mandatario de otro.

Para el divorcio por mutuo consentimiento, los cnyuges manifestarn por escrito, su
nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesin y domicilio (Art. 107 y Art. 340 COGEP).
El adoptado llevar el apellido del adoptante; y si lo hubiere sido por ambos cnyuges,
llevar en segundo lugar el apellido de la adoptante (Art. 315).
La inscripcin y notificacin de la interdiccin deber reducirse a expresar que tal individuo,
designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes
(Art. 468).

NORMA
Regla, disposicin de la ley, prescripcin jurdica. Indicacin con carcter obligatorio, sobre
cmo se ha de proceder en determinado caso.

Ver: Ley.

NOTICIA
Conocimiento, advertencia de algn suceso. Comunicacin formal de un hecho.
Los plazos para la declaracin de muerte presunta se cuentan a partir de la fecha de las
ltimas noticias que se tuvieron del desaparecido (Art. 67).
El que haga suministraciones a un menor ausente de la casa de sus padres, deber dar
noticia de ellas a los padres, lo ms pronto posible (Art. 277).

Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo

noticia, se har un inventario solemne de ellos, y se agregar al anterior (Art. 408).

NOTIFICACIN, NOTIFICAR
Dar noticia, comunicar, de modo eficaz para producir efecto jurdico. Se notifican los
pagos, los autos, decretos o sentencias judiciales, las manifestaciones de voluntad, etc.

OBEDIENCIA

Sometimiento de una persona a las rdenes legtimamente dadas por una autoridad
competente. Dicha supremaca o autoridad puede ser poltica, civil, domstica,
corporativa, etc.
Los hijos deben obediencia a sus padres (Art. 265).

865
Los miembros de una corporacin estn obligados a obedecer sus estatutos (Art. 572).

OBSERVACIN, OBSERVANCIA, OBSERVAR

Cumplir, acatar, las normas o exigencias legales.

Para la rehabilitacin del que estuvo demente, se observarn las reglas de la rehabilitacin
del disipador (Art. 489).
Si el ausente ha dejado cnyuge, se observar lo prevenido para este caso en el Ttulo de la
Sociedad Conyugal (Art. 498).

OBTENER

Conseguir, lograr, alcanzar algo que se buscaba.

En caso de dolo para obtener alimentos, estn solidariamente obligados a la restitucin y a
la indemnizacin de perjuicios, todos los que tomaron parte en el dolo (Art. 356).
Obtenido el discernimiento, se convalidan los actos realizados antes de l (Art. 402).
El tutor o curador deber prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al
inters corriente que se obtenga con ellas en la plaza (Art. 431).

OCULTACIN, OCULTAR

Impedir que se conozca un hecho. Poner una cosa en lugar desconocido para otras
personas. Disimular la verdad, lograr que se ignore.
Esconderse una persona.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo
inmediatamente, a menos de probarse que, por parte de la mujer, ha habido ocultacin
del parto (Art. 236 derogado, L. s/n. RO-2S 523 19-jun-2015).
Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta (Art. 495).
Los guardadores que hayan ocultado las causas de incapacidad para el cargo, perdern
los emolumentos correspondientes (Art. 531).

OFENSA

Conducta accin u omisin- que hiere la honra, la buena fama, la integridad fsica o moral
de una persona. Palabras o hechos despectivos, que injurian y disminuyen el comn aprecio
hacia una persona.
Las ofensas son calumniosas cuando consisten en atribuir a alguien un delito, falta o defecto
que no ha cometido o en el que no ha incurrido. No calumniosas, son aquellas que daan
la buena reputacin, pero con un fundamento real, sin calumnia.
Se distinguen en graves o leves, segn afecten ms o menos a los valores que se deben
respetar en toda persona, o especficamente en la persona ofendida.
Las ofensas graves y frecuentes son causa para demandar el divorcio (Art. 110).
Las ofensas reiteradas eran causal para la separacin conyugal judicialmente autorizada
(Art. 226 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015)

866
OFERTA, OFRECER

1. Manifestar la voluntad de entregar, hacer o no hacer alguna cosa. Poner a disposicin del
acreedor la cosa debida. Designio de cumplir un deber o de realizar algn acto de
liberalidad.
2. Circunstancias que se prestan para juzgar razonablemente o esperar con fundamento
alguna cosa.
El juez ordenar que se den alimentos provisionalmente, desde que en la secuela del juicio
se le ofrezca fundamento razonable (Art. 355).

No ser responsable el guardador que, para exonerarse de la guarda, ofreciere encargarse

interinamente de ella (Art. 544).

OFICIO

1. Trabajo, actividad productiva, a que se dedica una persona.

2. Ejercicio habitual de un servicio privado o pblico, como los de juez, zapatero, etc.
3. De oficio, actuacin de un juez por propia iniciativa, sin que requiera peticin de parte.
Una persona tiene su domicilio civil en el lugar en el que ejerce habitualmente su profesin u
oficio (Art. 48).
Los salarios y sueldos ganados por uno de los cnyuges, en cualquier oficio, entran al haber
de la sociedad conyugal (Art. 157 n 1).
No hay lugar al usufructo de la sociedad conyugal o del padre o madre, sobre los bienes
que el hijo haya ganado en todo empleo, profesin liberal, industria u oficio mecnico (Art.
285).

OIR

Escuchar, enterarse de la opinin de ciertas personas para tomar decisiones de orden

jurdico. Esa opinin no es vinculante; tampoco es un mero consejo, sino que aporta datos
para una adecuada resolucin con consecuencias jurdicas. La ley ordena or a los
parientes de una persona, para varios asuntos.
En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern
comprendidos en esta denominacin el cnyuge de dicha persona y sus consanguneos,
hasta el cuarto grado; a falta de consanguneos, los afines hasta el segundo grado (Art. 27).
Para juzgar sobre el cuidado personal de los hijos, el juez oir a los parientes (Art. 271).
La suspensin de la patria potestad ser decretada por el juez, odos los parientes del hijo
(Art. 304).
Para agregar un curador, el juez oir previamente a los parientes del pupilo (Art. 379).
Se oir a los parientes, en el caso de donaciones, herencias o legados que se hubieren
dejado designando la persona que ha de administrarlos (Art. 380).
Para dividir la administracin entre varios guardadores, el juez oir a los parientes (Art. 389).
Para elegir guardador entre los ascendientes, el juez oir a los parientes del pupilo (Art. 393).
Lo mismo para elegir al guardador dativo (Art. 397).
El juez podr remitir la obligacin de hacer inventario, odos los parientes del pupilo (Art.
405).
El juez oir las explicaciones del supuesto disipador, para decretar la interdiccin provisional
(Art. 467).
El Juez puede promover de oficio la remocin del guardador, odos los parientes y el
Ministerio Pblico (Art. 561).

OMISIN, OMITIR

No cumplir algo debido. Prescindir de cualquier requisito, condicin o solemnidad exigidos

para un acto o contrato.

867
Faltar al cumplimiento de una obligacin.
Si el guardador omite emplear debidamente el dinero del pupilo, responde de los intereses
corrientes (Art. 431).

OPOSICIN, OPONER

Resistir, rechazar, una opinin, exigencia o accin de otro.

Presentar excepciones a una demanda.
Impedir legalmente que se viole un derecho o se tome una medida no legtima.
Opuesto: contrario, incompatible.
Si los interesados hubieren entrado en posesin efectiva de los bienes, sin contradiccin del
pretendido hijo, podrn oponerle la excepcin contra la paternidad en cualquier tiempo en
que l o sus herederos les disputaren sus derechos (Art. 239 L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
A quien se presenta como padre o madre verdaderos de quien es reputado por hijo de
otros, no podr oponerse prescripcin ni sentencia pronunciada en juicio seguido entre otras
personas (Art. 348).
El que debe alimentos no puede oponer al demandante, lo que el demandante le deba a
l (Art. 363).
Hay incapacidad para el ejercicio de las guardas por oposicin de intereses con el pupilo
(Arts. 526-528).

ORDEN, ORDENAR, ORDENADO

Sujecin a la ley, respeto de los derechos de todos, de lo que surge la armona y paz de una
sociedad.
Serie sucesiva o puestos que deben ocupar las diferentes personas, cosas o derechos: orden
de jerarqua, de autoridad, de importancia, de preferencia, etc.
Mandar, disponer que se haga o cumpla alguna cosa.
El juez ordenar dar alimentos provisionales (Art. 355).

ORDEN PBLICO

Condiciones o circunstancias bsicas de una sociedad para que se respeten en ella los
derechos individuales y colectivos, se mantenga la paz y la seguridad.
Calidad de algunas normas jurdicas que les confiere una superior jerarqua por garantizar
los elementos ms esenciales de la justicia, la paz y seguridad. Se suelen considerar normas
de orden pblico, las contenidas en la Constitucin de la Repblica, y otras ms, que
ataen a la estructura fundamental de la familia, la propiedad y los derechos. El concepto
del orden pblico pertenece propiamente al Derecho Poltico y Constitucional:

ORDENANZA

Norma jurdica de mbito local: provincial o municipal. Estatuto o reglas que rigen la vida
jurdica de una corporacin o fundacin.
Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones y fundaciones, se someten a la aprobacin
del Presidente de la Repblica (Art. 567).
Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas
respectivas, o un acuerdo de la corporacin, ha conferido este carcter (Art. 570).

ORIGEN

Comienzo, principio. Causa inicial. Aquello de lo que deriva cualquier realidad jurdica, sea
un derecho, obligacin, carga, facultad, perjuicio, etc.
Hay lugar al nombramiento de curador de bienes del ausente, si ha dejado de tener
comunicacin con los suyos y esto origine perjuicios graves (Art. 494).

868
OTORGAR, OTORGAMIENTO

Dar la forma jurdica vlida a un acto o contrato. Manifestar de manera legtima la

voluntad que origina un derecho, obligacin u otra realidad jurdica.
Conferir, en la forma y con las solemnidades debidas, cualquier declaracin de voluntad,
acto o contrato.
Es solemnidad esencial para la validez del matrimonio el otorgamiento y suscripcin del
acta correspondiente (Art. 102 n 5).
Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica o en el acta
matrimonial (Art. 151).
Para discernir la tutela o curadura es necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o
caucin a que est obligado el guardador (Art. 399).

PADECER

Sufrir, soportar, experimentar un dao o perjuicio en la persona o bienes.

Recibir el efecto o las consecuencias de una accin de otro: ser sujeto pasivo.
El juez solamente autorizar las donaciones de bienes del pupilo para un objeto de
beneficencia o para socorrer a un consanguneo necesitado, siempre que no padezcan
notable menoscabo los capitales productivos (Art. 427).

PADRASTRO

El marido de la madre de una persona.

El padrastro no puede ser guardador de entenado (Art. 522).

PADRE

Progenitor, el varn que ha engendrado al hijo.

Se presume padre al marido de la madre que da a luz un hijo concebido dentro del
matrimonio, segn el clculo del tiempo de la concepcin.
Esta presuncin puede ser impugnada por el marido mientras vive, y tambin por otras
personas, si ha muerto.
Ms de cincuenta veces emplea el Cdigo la palabra padre.

Ver: Filiacin, Hijo, Impugnacin de la paternidad, Investigacin de la paternidad.

PALABRA

Signo convencional, verbal o escrito, mediante el cual comunican las personas sus
pensamientos, sentimientos, decisiones etc. La palabra es la unidad simple del lenguaje.
Las palabras de las leyes se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar
en stas su significado legal (Art. 18 n 2).
Los Arts. 20 a 36 dan las definiciones de algunas palabras de uso frecuente en las leyes.

PARAJE

869
Lugar; espacio relativamente determinado, de no mucha extensin; sitio.
Los decretos de interdiccin se anuncian por carteles que se fijan en tres de los parajes ms
frecuentados del cantn (Art. 468).

PARECER

Comparecer, presentarse en juicio como actor, demandado o como parte interesada.

La madre ser citada pero no obligada a parecer en el juicio sobre la paternidad del hijo
(Art. 241 L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
El hijo de familia comparece en juicio por medio de su representante legal (Art. 300).

PARIENTE

Persona vinculada a otra por descender ambas de un ascendiente comn (padre, abuelo,
etc.), o por la alianza matrimonial (cuados, suegros, etc.). El parentesco es de
consanguinidad o de afinidad; en lnea recta o directa, o bien, en lnea colateral.

Ver: Afinidad, Consanguinidad, Or a los parientes.

PARTE

Situacin jurdica que tienen una o ms personas en un contrato, juicio u otra relacin de
derecho, frente a otra u otras personas; por ejemplo, la parte actora y la parte demandada
en un juicio.
Si concurren en la herencia los padres del adoptante y el hijo adoptivo, se dividir la masa
en dos partes (Art. 326)
Si hubiere varios guardadores que administren conjuntamente, se dividir entre ellos la
dcima, por partes iguales (Art. 545).

PARTICIPAR, PARTICIPACIN

Tener algo de las caractersticas o notas distintivas de cierta clase.

Hay lugar a la declaracin de paternidad, cuando el supuesto padre ha participado en tal
calidad, en el sostenimiento y la educacin del hijo (Art. 253 L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015)
Hay personas jurdicas que participan del carcter de corporacin y de fundacin (Art. 564).

PARTICULAR

Privado; que no es pblico.

Se dar curador especial para un negocio particular (Art. 374).

PARTIDA DE REGISTRO CIVIL

Actas o anotaciones en los libros del Registro Civil, que constituyen la principal prueba de los
estados civiles de soltero, casado, viudo, divorciado, as como de las relaciones de
paternidad y filiacin, la edad o la muerte de una persona.
Las capitulaciones matrimoniales se anotarn al margen de la partida de matrimonio (Art.
151).

PARROQUIA

870
Circunscripcin administrativa en la que se subdividen los cantones. Est gobernada por un
teniente poltico.
Comunidad de fieles, parte de una dicesis, confiada por el obispo a un prroco.
El domicilio parroquial se determina principalmente por las leyes y decretos para objetos
particulares de gobierno, polica y administracin en una parroquia (Art. 56).

PASAR EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

Alcanzar una sentencia la calidad de firme, ejecutoriada, no sujeta a ulterior cambio.

Pasa en autoridad de cosa juzgada la sentencia que no se puede apelar ni revocar.
Los fallos sobre paternidad o maternidad valen respecto de todos, siempre que hayan
pasado en autoridad de cosa juzgada, se hayan pronunciado con legtimo contradictor y
no haya habido colusin en el juicio (Art. 344).

PASIN

Inclinacin sensible que influye poderosamente sobre la voluntad. Disposicin habitual para
obrar en determinada manera.
La pasin inmoderada al juego de la persona con la que desea contraer matrimonio un
menor, es motivo para negarle la licencia de contraerlo (Art. 88 n 4 derogado, L. s/n. RO-2S
526: 19-jun-2015

PATRIA POTESTAD

1. Definicin.

Conjunto de derechos y obligaciones que tienen el padre y la madre sobre sus hijos menores
no emancipados.

2. Legislacin actual.

Las reformas introducidas por la Ley 256 del ao 1970, son importantes en esta materia:
a) Se ha extendido la patria potestad a todos los hijos menores de edad (sin distinguir ya
entre legtimos e ilegtimos)
b) Se suprimi la guarda legtima, que antes haca las veces de la patria potestad
respecto de los hijos no legtimos;
c) Se unific la condicin de los menores que trabajan en cargos pblicos y la de los
trabajadores protegidos por el Cdigo del Trabajo: unos y otros se equiparan a los mayores
de edad, y por tanto, no slo estn emancipados sino que tienen capacidad jurdica y no
necesitan de curador;
d) Se han ampliado los poderes del Juez para determinar aquel de los padres que deba
ejercer la patria potestad;
e) El usufructo de los hijos de familia corresponde a la sociedad conyugal de sus padres si
estn casados, o bien se atribuye a aquel padre que tiene el cuidado del hijo, si no hay
sociedad conyugal;
f) Se confiere mayor intervencin a la mujer en el ejercicio de la patria potestad: tratndose
de padres casados entre s, ambos son llamados a intervenir en los actos de enajenacin o
gravamen de los bienes inmuebles de los hijos de familia.
La ley 43, casi veinte aos ms tarde, establece una igualdad absoluta entre los padres, de
modo que la patria potestad se atribuye conjuntamente a ambos.

3. Aspectos generales.

3.1. A diferencia de la autoridad paterna, de la que trata el Ttulo X del Libro Primero del
Cdigo Civil, y que no est definida por la ley, la patria potestad, materia del Ttulo XI tiene

871
definicin legal: es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no
emancipados (Art. 283). Y a continuacin, en el mismo artculo se definen tambin los
sujetos activos y pasivos de este derecho: Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se
llaman hijos de familia, y los padres, con relacin a ellos, padres de familia.
Nos hallamos, pues, ante una de las potestades, que son figuras jurdicas tpicas del
Derecho familiar; muy diferentes, desde luego, de las potestades o poderes, propios del
Derecho Pblico. La potestad es un conjunto de derechos y obligaciones ntimamente
vinculados, correlativos, que persiguen todos ellos un fin de carcter social, dentro de la
organizacin de la familia. La potestad marital fundamenta la autoridad en el hogar y la
administracin de los bienes sociales; la potestad paterna o patria constituye tambin la
expresin jurdica de la autoridad sobre los hijos y origina igualmente el rgimen de los
bienes que pertenecen a los hijos.
3.2. Hay un paralelismo evidente entre la patria potestad y la potestad marital, pero en la
definicin de una y otra hay ciertas diferencias notables:
a) la definicin de la potestad marital se refiere a derechos sobre la persona y bienes,
mientras que en la de la patria potestad solamente se dice sobre los hijos no
emancipados, aunque no cabe duda que se ejercita sobre todo respecto de los bienes de
los hijos, ya que ms bien los derechos relativos a la persona misma de los hijos se incluyen
mejor en el concepto de autoridad paterna (educacin, correccin, etc.).
b) Con ms exactitud el Art. 283 habla de derechos que tienen...mientras que el Art. 156 de
C.C.1960 al referirse a la potestad marital deca: derechos que las leyes conceden.....
siendo as que las leyes ms bien declaran, precisan o reconocen los derechos. En ambas
definiciones se deja desear la mencin expresa a las obligaciones, correlativas de los
derechos, que justifican la existencia misma de las potestades.
3.3. Es bien conocida la evolucin de la patria potestad a travs del tiempo. En Roma se
pas lentamente desde el primitivo rigor del antiguo derecho quiritario hasta las formas y
alcances mucho ms suaves del derecho imperial. El influjo del cristianismo en este punto
fue verdaderamente decisivo. El padre en los primeros tiempos de Roma poda vender al
hijo, y aun darle muerte; la patria potestad se extenda a toda la familia (mujer y
descendientes) y no terminaba por el cumplimiento de una cierta edad; toda la institucin
estaba organizada principalmente en beneficio del padre y slo indirectamente, del hijo.
Tambin en los derechos orientales el rigor de los poderes paternos fue extremo. En el
derecho hind las potestades del padre eran absolutas. El hijo constitua un instrumento de
adquisicin para el padre; el primero no tena nada, y el segundo posea todo. Por esto,
dice el Cdigo de Man, la segunda fuente del Derecho Hind (ya que la primera es la
tradicin): est declarado que una esposa, un hijo y un esclavo no poseen nada para s
mismos, todo lo que pueden adquirir es propiedad de la persona de quien dependen. 154
El Mundium o patria potestad entre los germanos es tambin un derecho absoluto, que
incluye la facultad de matar a los hijos. En la poca medieval, el influjo cristiano modifica
paulatinamente estas arraigadas ideas e instituciones, y surge as un nuevo derecho ms
humanitario, justo y conveniente para todos.
En Espaa, todava las Siete Partidas siguen muy de cerca al Derecho Romano, pero en el
Fuero Juzgo se nota en mayor medida el influjo cristiano y el predominio de las tradiciones
godas: se limita la patria potestad, y se la reconoce en ciertos casos a la madre. 155 Castn
Vsquez ha demostrado 156 que el derecho visigodo -que perdura en los fueros de algunas
regiones-, fue la fuente de la patria potestad conferida a la madre, y que ha contribuido
tanto a la nueva concepcin de este derecho.
Tambin en Francia las leyes romanas tuvieron que ceder el paso a las costumbres de origen
germnico, suavizadas por el espritu cristiano. Se lleg a conceder la patria potestad
tambin a la madre, se limitaron sus poderes y su duracin. El Cdigo Napolen signific en
este aspecto ms bien un retroceso, porque robusteci exageradamente la posicin del
varn en el hogar.
3.4. Las principales tendencias contemporneas al respecto pueden resumirse en dos puntos:
mayor limitacin de los poderes de la patria potestad, sea por la concesin de un mbito
de autonoma al hijo, o por intervencin de las autoridades pblicas; y extensin de la
patria potestad a favor de la madre y sobre los hijos ilegtimos reconocidos. La Iglesia, por
su parte, propugna una posicin de prudente trmino medio que puede sintetizarse en
aquellas palabras de Len XIII: La Iglesia establece la naturaleza de la potestad paterna y
dominical, de suerte que puede contener a los hijos y a los criados en su deber, pero sin por
ello salirse de sus justos lmites. 157

872
3.5. El peligro actual en la evolucin de la patria potestad radica realmente en la excesiva
intervencin estatal, que puede poner en una indeseable situacin la intimidad del hogar.
Como observa justamente el comentarista argentino Don Guillermo Borda: Se afirma que
la potestad paterna es una funcin social. Sin duda tiene una funcin social; pero el
concepto de la institucin no se agota en los deberes que impone a los padres ni en la
funcin social contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica tambin derechos,
que los hombres tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos
naturales. 158
3.6. Considerada as la patria potestad, como conjunto de deberes y derechos, tiene ciertas
caractersticas generales que conviene tener presentes. De ningn modo se debe considerar
como una potestad absoluta, sino ms bien como algo relativo, es decir encuadrada en las
exigencias de proteger al menor y lograr el bien de la familia. Por esto mismo, la patria
potestad no es sino transitoria: ha perdido el primitivo carcter de perpetuidad, y est sujeta
a un cierto control por parte de las autoridades pblicas, tendiente a evitar los abusos.
La legislacin procura en la poca contempornea reforzar los lazos de solidaridad familiar,
tan venidos a menos en parte por culpa de la misma legislacin disolvente de la familia, en
boga en los ltimos aos. Esta solidaridad familiar tiene una de sus expresiones ms
perfectas en la organizacin del hogar a base de la potestad paterna. Pero tiene
repercusiones muy amplias, aun en el campo procesal y penal. As, por ejemplo, no cabe
acusacin penal entre ascendientes y descendientes, ni entre hermanos o cnyuges (salvo
adulterio) (Art. 21 Cdigo Procedimiento Penal), ni pueden ser testigos en materia criminal
(Art. 70 C.P.P.).
3.7. Los principales efectos de la patria potestad consisten en el usufructo del padre sobre los
bienes del hijo de familia, su administracin, y la representacin o autorizacin para que el
hijo pueda modificar sus derechos.
Aparte del usufructo, administracin y representacin, la patria potestad surte otros efectos
secundarios o indirectos. As, el que vive bajo patria potestad, sigue el domicilio paterno
(Art. 64). El viudo que tiene hijos bajo patria potestad no puede volverse a casar si
previamente no hace inventario solemne de los bienes que administra, con intervencin de
un curador (Arts. 131 a 133). La privacin judicial de la patria potestad inhabilita para
ejercer una guarda.

4. Quin ejerce la patria potestad, y respecto de quines

4.1. La definicin misma de la patria potestad indica precisamente los sujetos activos y
pasivos de ella. Ejercen la patria potestad los padres, y solamente respecto de los hijos no
emancipados. Despus de la Ley 256 la ejercen todos los padres, no slo los legtimos.
4.2. En el primitivo Cdigo Civil se conceda la patria potestad nicamente al padre
legtimo; pero en virtud de la reforma de 15 de mayo de 1869, propugnada por Garca
Moreno, se extendi la patria potestad a la madre, con carcter supletorio. Deca la
reforma: en todos los casos que termine, la patria potestad del padre, le suceder en ella
la madre.... Esta redaccin daba lugar a discusin sobre si en los casos de suspensin no
definitiva de la patria potestad del padre tambin deba la madre reemplazarle. Para
evitar toda duda la reforma de 1958 corrigi la redaccin, poniendo en todos los casos en
que termine o se suspenda (primitivo Art. 258, y actual Art. 305).
4.3. El primeramente llamado al ejercicio de la patria potestad es el padre, y en segundo
lugar la madre; en ambos casos, solamente los legtimos, hasta la reforma de 1970. Y desde
1989, si ambos padres existen y son capaces, ejercen conjuntamente; si, hay uno slo,
corresponde a l; y en el caso de los concebidos fuera de matrimonio, se prefiere al que
primero reconoce al hijo.
Hay en la actualidad una corriente doctrinal bastante notable en favor de conceder la
patria potestad conjuntamente al padre y a la madre, la cual ha triunfado en algunas
legislaciones como la suiza, la sovitica y la mejicana. Castn Vsquez propugna con
numerosos argumentos histricos y de conveniencia una reforma semejante en el derecho
espaol; entre otras cosas dice: De cuanto sobre nuestro tema hemos dicho ya, creemos
inferirse la conveniencia y la justicia de formular expresamente el principio de patria
potestad solidaria. As se ha entendido en otras legislaciones y as parece que se acepta en
general, en la doctrina civilista espaola159, El sistema de la patria potestad, subsidiaria
de la madre, aceptado por nuestro Cdigo, en el Art. 154 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-
jun-2015, es injusto con el padre en teora y amparador de penosas situaciones en la
prctica. Aun cuando aquel precepto sea susceptible, en relacin con otros artculos del

873
propio Cdigo, de una interpretacin favorable a los derechos maternos, podra, tal vez,
cuando se afronte la reforma del Cdigo, ser sustituido por un sistema, siquiera moderado,
de patria potestad conjunta, basado en los siguientes principios:
1o. Proclamacin de la participacin de la madre en la patria potestad, como aconsejan
los precedentes del Derecho histrico espaol, las corrientes del derecho comparado, la
tendencia de la doctrina nacional y las orientaciones de la concepcin cristiana, y como se
vive ya en la realidad social espaola.
2o. Previsin del caso de desacuerdo entre los padres, reconociendo para esta hiptesis el
poder decisorio del padre, de acuerdo con los principios de primaca del varn y de la
autoridad del jefe de la familia.
3o. Previsin igualmente del caso de abuso del padre en el ejercicio de sus derechos,
otorgando a la madre un recurso contra ciertas decisiones graves de aqul y atribuyendo
acaso la competencia para dirimir el conflicto a los Tribunales Tutelares de Menores. 160
4.4. Al respecto opino que en nuestro pas que tan adelante ha ido en la concesin de
derechos a la mujer casada, y que le ha reconocido poderes verdaderamente
excepcionales en la administracin de los bienes de la sociedad conyugal y de sus propios
bienes, deberan igualmente, por congruencia, ampliar las facultades de la madre dndole
una participacin ms activa en el ejercicio de la patria potestad.
Considero que, adems de la funcin supletoria que ya le reconoce la ley, bien podra
establecerse que la madre deba intervenir en los actos de enajenacin o gravamen de los
bienes races de los hijos, o que por lo menos sea necesario contar con su parecer para que
el juez autorice estos actos. Igualmente debera intervenir en la inversin de los bienes de los
hijos en propiedades races o en acciones de compaas annimas, compra de ttulos del
Estado y otros actos similares. Aunque sin precisar todos estos puntos, la Ley 256 asigna la
patria potestad a ambos padres (Art. 285).
4.5. En algunos pases se ha llegado a extender la patria potestad tambin a favor de los
ascendientes u otros consanguneos que, a falta de los padres, se hacen cargo del cuidado
de los menores. No creo que entre nosotros presentara ventaja este sistema. Tenemos
debidamente organizadas las guardas, que suplen a la patria potestad, y matizan suficiente
y adecuadamente los derechos del guardador y sus obligaciones respecto de los pupilos. La
guarda reemplaza a la patria potestad y se diferencia apropiadamente de ella, puesto que,
cuando otras personas distintas de los padres, deben cuidar de los menores y de sus
intereses, es lgico que la ley tome especiales precauciones.
4.6. Ms frecuente es el caso de legislaciones que asignan patria potestad sobre los hijos
ilegtimos, siempre que hayan sido reconocidos. Si no hay reconocimiento no cabe en
forma alguna atribuir patria potestad. En algunos pases, como en Colombia desde 1936, se
prefiere a la madre para el ejercicio de esta potestad, en otros, al padre, o al que
primeramente reconoci al hijo, o bien conjuntamente a ambos padres ilegtimos. De estos
varios sistemas el ltimo parece el menos aceptable, porque exige una cierta colaboracin
solidaria entre personas que no deben mantener un vnculo ilegtimo. Entre las legislaciones
americanas, las de Argentina, Brasil, Bolivia, Per y Uruguay, asimilan la patria potestad sobre
el hijo reconocido, a la que se ejerce sobre el legtimo. 161 Los Cdigos de Portugal y Per,
en esta materia con particular acierto han distinguido el caso del hijo reconocido
voluntariamente, sobre el cual s se ejerce patria potestad, y el caso del padre o madre
declarados judicialmente, que tienen solamente obligaciones respecto del hijo ilegtimo,
pero no derechos; en esta forma se estimula al reconocimiento y se trata con la debida
desconfianza al padre que en lugar de cumplir su deber se resisti a asumir sus obligaciones.
Ya queda dicho que la reforma de 1970, extendi la patria potestad a todos los hijos
menores de edad, y que la madre participa de ella, sobre todo por el poder de intervenir en
la enajenacin de inmuebles. Adems, la atribucin del usufructo legal de los bienes del
hijo a la sociedad conyugal es otro elemento de igualacin entre varn y mujer. Tambin
suprimi la Ley 256 la intil y chocante clasificacin de los hijos adoptivos en calidad de
legtimos e ilegtimos, de suerte que por igual los adoptivos se someten a la patria potestad.
4.7. La emancipacin por razn de edad se produce ahora al cumplirse los 18 aos y no a
los 21 como exiga antes el Cdigo.
Finalmente, ya no existe esa forma de entrar bajo la patria potestad por la legitimacin ya
que la institucin de la legitimacin se suprimi en la misma Ley 256.
4.8. Se ejerce la patria potestad respecto de los hijos no emancipados. En todo caso se
emancipa el que deja de ser menor de edad, el que cumple 18 aos, si ya antes no se
emancip por otras causas (por ejemplo el matrimonio del menor o la muerte de ambos
padres). Comienza a ejercerse propiamente la patria potestad cuando nace el hijo, pero

874
aun antes de nacer, el padre o la madre pueden ejercer algunos derechos que se
desprenden de la patria potestad, como el de nombrar guardador testamentario para el
hijo que est por nacer, o el de administrar los bienes que le correspondern si llega a nacer.
En cambio, en el caso del hijo legitimado, la patria potestad comienza precisamente
cuando se perfecciona la legitimacin, y entonces tambin cesa la guarda legal bajo la
cual debi estar el menor, sea que dicha guarda haya sido ejercida por el mismo padre o
por otra persona. Esto tuvo vigencia hasta 1970, es decir hasta la reforma introducida por la
Ley 256.
4.9. En principio, todo menor no emancipado, si es hijo est sometido a patria potestad,
pero el Cdigo Civil considera dos casos de excepcin parcial:
a) El hijo que ejerce un cargo o empleo pblico es considerado como mayor de edad, no
est sujeto a la patria potestad en todo lo relativo a dicho cargo o empleo (Art. 284); y,
b) El hijo de familia se mirar como emancipado para la administracin y goce de su
peculio profesional o industrial (Art. 288).
Aparte de estas dos excepciones que, aunque parciales, tienen un alcance bastante amplio,
pronto expondremos otros casos de excepcin ms particular en los que se concede al hijo
de familia alguna especial capacidad o se le desvincula en tal o cual aspecto de la
proteccin paterna. Segn la Ley 256 en estos casos, con mayor precisin, el hijo no est
sometido a la patria potestad y tiene capacidad jurdica.

5. Los peculios del hijo de familia

5.1. La patria potestad significa fundamentalmente que el padre o madre tienen el

usufructo, la administracin y la representacin de los bienes y derechos del hijo. Ahora
bien, desde muy antiguos tiempos estos derechos se han limitado por los peculios
concedidos al hijo de familia.
Un peculio en trminos generales significa un conjunto de bienes de los que uno puede
disponer en medida ms o menos amplia. Los peculios del sometido a patria potestad
comprenden a veces el derecho de administrar o de usufructuar tales bienes, o
simultneamente de usufructuar y administrar un patrimonio; anexa a estas facultades
puede estar tambin una cierta capacidad jurdica especial para esos negocios jurdicos
referentes al peculio, o puede tambin faltar esta especial capacidad o excepcin. En una
palabra: la patria potestad puede desmembrarse ms o menos de sus derechos integrantes,
y stos pueden pesar al hijo de familia para que los ejerza por s mismo o por medio de otro
representante legal distinto, que ser un guardador (tutor o curador).
5.2. La doctrina de los peculios conduce a conferir alguna especial facultad al hijo sobre sus
bienes, sin embargo, el peculio adventicio ordinario comprende precisamente las cosas que
aunque pertenecen en propiedad al hijo, sin embargo son usufructuarias y administradas por
el padre o madre, que ejerza la patria potestad, quien por lo mismo representa al hijo en
todos los negocios-judiciales y extrajudiciales relacionados con ellos. Es decir que en el caso
del peculio adventicio ordinario, o simplemente peculio ordinario, el hijo no tiene ninguna
especial facultad y el padre ejerce en toda su plenitud la patria potestad. Este peculio se
integra con todos los bienes que pertenezcan al hijo y que no deban ingresar en otro de los
peculios que se indicarn a continuacin; o sea que, por regla general, los bienes que
adquiere el hijo, constituyen el peculio adventicio ordinario, mientras no se demuestre lo
contrario. Por esta razn, Somarriva describe el peculio ordinario diciendo que est
formado por todos los bienes que no son parte del peculio adventicio extraordinario ni del
profesional e industrial. 162
5.3. Sera pues, difcil enumerar todas las posibles fuentes de integracin del peculio
adventicio ordinario, pero, atendiendo a la vida ordinaria, podemos decir que
principalmente puede formarse este peculio por los siguientes aportes: regalos o donaciones
hechas por los mismos padres al hijo de familia; donaciones, legados o herencias recibidas
por el hijo sin ninguna condicin especial, por ejemplo, de los abuelos, hermanos mayores u
otros parientes o amigos; frutos de los bienes anteriormente indicados que voluntariamente
quiera el padre adjuntar a los bienes del hijo, lo cual es otra forma de donacin, ya que
tales frutos puede hacerlos suyos el padre; eventuales ganancias en juegos de azar, loteras,
etc.
5.4. El peculio profesional o industrial se constituye con los bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, de toda profesin liberal, de toda industria, de todo oficio
mecnico (Art. 285 No. 1). A veces en la doctrina se denomina a este peculio cuasi-
castrense, recordando el origen romano de la institucin. Efectivamente, en Roma el primer

875
peculio que surge en favor del hijo es el castrense o militar: compuesto de lo ganado por el
hijo en el ejercicio de la milicia, y despus se asimila a la condicin jurdica de ste, lo que
gana el hijo no emancipado en el ejercicio de otras profesiones, particularmente en el
desempeo de magistraturas pblicas.
Nuestra ley, en cambio llama profesional o industrial, en forma ms descriptiva, al peculio
ganado por el hijo mediante cualquier trabajo remunerado. Expresamente enumera al
legislador los diversos tipos de trabajo, liberales o no, para que no quepa duda sobre el
hecho de que cualquier trabajo rediticio puede originar este peculio.
5.5. Sobre el peculio profesional o industrial, el padre de familia no tiene prcticamente
ningn derecho, ya que al hijo le corresponde su goce (que excluye el usufructo del padre), y
su administracin. Solamente corresponder al padre el deber y derecho de representar al
hijo en las acciones judiciales relativas a este peculio, pero tambin aqu hay que hacer una
distincin. Si el peculio profesional o industrial corresponde a bienes adquiridos por el hijo en
cualquier profesin u oficio, el padre deber representar al hijo en los juicios relativos a
dichos bienes, pero si el trabajo del hijo es en un empleo o cargo pblico, entonces no debe
intervenir el padre ni siquiera como representante en juicio, porque el hijo se considera
mayor de edad para todo lo relativo al empleo o cargo pblico, mientras que en general
para lo atinente al peculio profesional o industrial, el Cdigo deca simplemente que se
mirar como emancipado, para la administracin y goce (Art. 265), lo cual no excluye la
representacin judicial por el padre. As fue hasta 1970, en que se extiende el contenido de
las facultades del menor que trabaja, considerndolo plenamente capaz, como mayor de
edad.
5.6. En esta materia es preciso recordar que la reforma tantas veces mencionada atribuye el
usufructo de los bienes del hijo engendrado en matrimonio a la sociedad conyugal de sus
padres, y el usufructo de los bienes del hijo sometido solo a uno de sus padres, (si estn
separados, divorciados o nunca se casaron) a aquel padre que ejerce la patria potestad
slo.
Se corrigi la injusta discriminacin entre el hijo que ejerca un cargo pblico y el que
trabajaba de otra manera. Ahora, en ambos casos se reconoce al hijo capacidad jurdica,
es decir se asimila al mayor de edad en lo relativo a su trabajo tanto el que sirve a una
entidad pblica como el que labora para una persona privada. Es muy razonable que
quien es capaz de trabajar tenga capacidad jurdica en todo lo relativo a su trabajo.
5.7. El hijo tiene una libertad relativa de trabajar y de escoger su trabajo. El Art. 174 de la
Constitucin de 1946 deca que dicha libertad se protege consultando las condiciones de
edad, sexo, salud, etc.. Es evidente, pues, que el hijo de familia, no puede trabajar si su
padre se lo prohbe, o no puede trabajar en aquello que su padre le prohba. En trminos
generales, pueden trabajar, con el permiso de su padre, los menores que hayan cumplido 14
aos. Excepcionalmente pueden trabajar los menores que no han cumplido ni los catorce
aos: pueden prestar servicios domsticos. Los hijos de huasicamas, pueden prestar estos
servicios domsticos, desde los doce aos (Art. 297 del Cdigo del Trabajo), con derecho a
jornal distinto del de sus padres.
5.8. El hijo que tiene peculio profesional o industrial, puede administrarlo por s mismo, hace
suyos los frutos de su peculio, y responde de las obligaciones que contrae, hasta por el
monto del mismo peculio.
Estas reglas rigen tanto en materia civil como tambin en la comercial: el Art. 11 del Cdigo
de Comercio dice as: Cuando los hijos de familia y menores que administran su peculio
profesional, en virtud de la autorizacin que les confieren los Arts. 288 y 460 del Cdigo Civil,
ejecutaren algn acto de comercio, quedarn obligados hasta la concurrencia de su
peculio, y sometidos a las leyes de comercio.
5.9. El tercer tipo de peculio es el llamado adventicio extraordinario. Este se puede integrar
de diversas maneras: a) con bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donaciones, herencias o
legados con la condicin de que el padre no tenga el usufructo, sino que el hijo goce de l;
b) las herencias y legados que hayan pasado al hijo por incapacidad del padre; c) las
herencias y legados que hayan pasado al hijo por indignidad del padre; d) las herencias y
legados que hayan pasado al hijo por haber sido desheredado el padre.
Lo que caracteriza al peculio adventicio extraordinario es que corresponde al hijo y no al
padre el usufructo de los bienes. La administracin de dichos bienes puede, segn los casos,
corresponder al padre o al hijo. El padre puede administrar el peculio adventicio ordinario y
el extraordinario (no el profesional), y puede tambin estar privado de dicha administracin
en varias circunstancias que veremos ms adelante. Baste indicar, por el momento, que si
el padre ha sido privado por el testador o donante del usufructo, no por ello se le quita la

876
administracin (caso a) de los enumerados antes; en cambio, si el padre ha sido
desheredado, o es incapaz o indigno de suceder (casos b, c y d), entonces necesariamente
carece del usufructo y tambin de la administracin de los bienes del hijo. Aparte de estos
casos, el padre puede ser privado solamente de la administracin, sin perder el usufructo:
por disposicin expresa del testador o donante, o si el padre se hace culpable de dolo o
grave negligencia en la administracin de los bienes del hijo (Art. 293).
5.10. Como observa Fueyo 163 la ley ha obrado con lgica al negar toda intervencin y
todo provecho al padre respecto de los bienes que no han podido llegar normalmente a su
propio patrimonio. Sera como contradecir la sancin que ha operado, o al menos restarle
eficacia en parte. En cambio, resulta un tanto extrao que el padre privado de la
administracin de los bienes del hijo por dolo o culpa grave, contine percibiendo el
usufructo lquido (esto es, descontados los gastos de la administracin por parte de un
curador); y solamente puede explicarse si se tiene en cuenta que el usufructo del padre lleva
consigo la carga de mantener al hijo: es un usufructo con especial destino. Ahora, desde
1970, el usufructo pertenece a la sociedad conyugal cuando se trata de hijo de matrimonio.
5.11. Punto discutido es el referente a si puede constituirse peculio adventicio extraordinario
con bienes que corresponden a la legtima del menor. Es decir si puede o no el testador
dejar la legtima bajo la condicin de que el padre no tenga el usufructo de dichos bienes.
Claro Solar, Somarriva y varios autores franceses como Merlin y Demolombe sostienen que
no cabe imponer a la legtima la condicin de que no sea usufructuada por el padre del
menor beneficiado con dicha legtima. Pero Fueyo y otros autores sostienen, a mi modo de
ver con razn, que como esa condicin en nada menoscaba el derecho del legitimarlo, no
es una carga, y puede imponerse a la legtima; ciertamente no cabe disminuir ni gravar la
legtima, pero el hecho de que sea el propio menor quien reciba los frutos de su porcin
hereditaria no slo no le perjudica sino que acrecienta su legtima. 164
5.12. Aparte de los tres peculios mencionados, a los que se refiere expresamente nuestro
Cdigo, la doctrina habla del peculio profecticio, que existi en Roma. Est constituido por
los bienes adquiridos por el hijo de familia a base de los proporcionados por su padre en
calidad de prstamo. La propiedad y el usufructo correspondan en Roma al padre, y el hijo
tena solamente su administracin. Esta clase de peculio no se reconoce en nuestro
derecho. Los bienes adquiridos en tal forma perteneceran entre nosotros, al hijo, en calidad
de peculio profesional, puesto que tal ganancia implica algn gnero de trabajo; y si se
tratare de algn aumento natural u ocasional de bienes prestados por el padre al hijo,
entonces simplemente acreceran al patrimonio del padre, porque las cosas crecen para su
dueo, y pasaran solamente al hijo en virtud de una liberalidad del padre.

6. Usufructo del padre o de la madre

6.1. Al hablar de los peculios del hijo, qued ya esbozado algo de lo referente al derecho de
usufructo de quienes ejercen la patria potestad, pero es necesario considerar en detalle este
derecho.
Se llama usufructo legal del padre o madre de familia el que le concede la ley, dice el Art.
285 (in fine). Y el Art. 286 agrega que dura este derecho hasta la emancipacin del hijo. El
mismo Art. 285 indica que la regla general es que el padre goce de este usufructo: el padre
goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados los siguientes...; y
enumera dicho artculo el peculio profesional y el peculio adventicio extraordinario.
No se extiende tampoco el derecho de usufructo del padre o madre de familia a los bienes
dejados al hijo con la condicin de que sea emancipado (Art. 312), ya que en este caso, se
considera cumplida la condicin haciendo que ni el padre ni la madre tengan el usufructo.
6.2. Despus de la Ley 256, si el hijo es comn a ambos cnyuges, el usufructo corresponde a
la sociedad conyugal. Si el hijo ha sido concebido fuera de matrimonio, tendrn derecho al
usufructo el padre o padres a cuyo cuidado se halle confiado.
Por otra parte, si los padres estn actualmente casados, el producto del usufructo ingresaba
normalmente a la sociedad conyugal con el carcter de ganancial.
La Ley argentina 13.252 ha privado en general al adoptante del derecho de usufructo de los
bienes del adoptivo, salvo de los que herede el hijo del cnyuge premuerto del
adoptante. 165 Disposicin interesante, prudente, apta para evitar adopciones interesadas,
que deberan tenerse en cuenta para una reforma de nuestra ley.
6.3. Generalmente se afirma que la razn de ser de este usufructo concedido al padre o a la
madre, est en que se quiere compensarles de los gastos que tienen que realizar en la

877
crianza, educacin y mantenimiento de los hijos. La jurisprudencia de algunos pases ha
llegado incluso a proporcionar el usufructo a dichos gastos, de tal manera que cuando
excede notablemente a lo gastado por los padres, se considera justo que no enriquezca a
los padres; en este sentido hay sentencias uruguayas, y espaolas, aunque stas menos
radicales166. Y como nuestra ley reconoce a los hijos el derecho de alimentos congruos, es
decir, proporcionados a la condicin social y situacin econmica, resulta que de hecho los
padres tienen que gastar en el mantenimiento de los hijos cantidades que no resulten
desproporcionadas al peculio de los hijos, si lo tienen. Pero no se puede llegar a establecer
una proporcin exacta, ni mucho menos a considerar que los hijos tengan derecho a que
los padres no hagan suyos los frutos que con exceso sobre lo gastado, produzcan sus bienes
peculiares.
Guillermo Borda da una explicacin ms adecuada de la verdadera funcin del usufructo
paterno: a nuestro entender -dice- la razn decisiva es la siguiente: la familia, tal como la
concebimos en nuestra civilizacin occidental y cristiana, es una unidad solidaria. Todos,
padres e hijos, deben aportar, en la medida de las posibilidades de cada uno, al sostn y al
bienestar comn. Y as como los padres pueden exigir a sus hijos menores la prestacin de
servicios propios de su edad, tambin deben stos contribuir con los frutos de sus bienes a
los gastos comunes. No encontramos, pues justificada la crtica de quienes piensan que el
usufructo contrara el fin de proteccin del hijo que inspira la patria potestad y encuentra
reprobable que el padre reciba una recompensa por cumplir obligaciones que deberan ser
gratuitas.167 Efectivamente, ste es el sentido del usufructo; no una recompensa por
servicios morales invalorables, sino ayuda econmica para las cargas del hogar, y
contribucin inspirada en la solidaridad familiar.
6.4. En cuanto a la naturaleza jurdica de este derecho, casi unnimemente la doctrina
sostiene que no se puede identificar con el derecho real de usufructo, de que trata el Libro II
del Cdigo Civil. Las principales razones para sostener esta radical diferencia entre el
usufructo legal del padre o madre, y el usufructo derecho real ordinario son stas: el que
corresponde a la patria potestad tiene el preciso destino que acabamos de indicar; no se
puede vender; no puede ser embargado por los acreedores del padre; su titular no est
obligado a dar fianza o caucin, ni normalmente a hacer inventario solemne; dura
solamente hasta la emancipacin del hijo. Todas estas caractersticas no hay en el usufructo
ordinario.
Pero tenemos tambin un fundamento en el derecho positivo para sostener la diferencia
entre ambos derechos de usufructo. En el Ttulo IX del Libro II, que trata del derecho real de
usufructo, se dice que el usufructo del padre de familia, como el del marido, sobre los bienes
del hijo o de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la Patria Potestad y
del Ttulo De la Sociedad Conyugal (Art. 824 Cdigo Civil). Luego, no cabe aplicar sino
supletoriamente, por analoga, las reglas del referido Libro II, al usufructo paterno.
As, por ejemplo, no habr ms remedio que recurrir a estas disposiciones para establecer lo
relativo a los frutos pendientes al momento de comenzar y de terminar el usufructo legal,
puesto que en el Libro I, no tenemos ninguna disposicin al respecto.
6.5. El padre que disfruta del usufructo legal no est obligado a dar caucin (Art. 287), por
razn del usufructo legal. Pero bien podra la persona que hace una donacin o legado, o
deja una herencia a favor de un menor, la cual va a ser usufructuada por el padre o madre,
exigir que stos garanticen la conservacin y restitucin de la cosa fructuaria; entonces la
obligacin de prestar fianza o caucin no nacera del usufructo legal en s mismo, sino de la
condicin puesta por el donante o testador.
6.6. Cuando el padre usufructa, responde, lgicamente de la restitucin de los bienes en su
normal estado de conservacin, pero no se le puede pedir cuenta de los frutos, ya que stos
le pertenecen, a l o a la sociedad conyugal.
6.7. La ley no exonera directamente al padre de la obligacin de hacer inventario de los
bienes que usufructa, pero se desprende del Art. 291, que el padre no est obligado a
hacer inventario solemne, porque all se refiere a los bienes que administra y
evidentemente es por razn de la administracin y no del usufructo que se pide dicho
inventario solemne. Luego el padre que solamente usufructe, sin administrar (porque
administra un curador), no est obligado a hacer inventario solemne; y el padre que tiene
administracin (con o sin usufructo), tampoco est obligado a hacer inventario solemne,
salvo el caso de que pase a nuevas nupcias. En este ltimo supuesto se exige el inventario
solemne para evitar la confusin de patrimonios.
6.8. En cuanto a la inembargabilidad del usufructo, el Art. 2368 del Cdigo Civil, declara
expresamente que el usufructo del padre de familia es inembargable. Pero, cosa distinta son

878
los bienes concretos que ingresen en el patrimonio del padre por razn del usufructo: esos
bienes ya son suyos, se confunden con los dems bienes, y son perfectamente embargables.
6.9. Cosa parecida sucede con la irrenunciabilidad del usufructo legal: el derecho mismo es
irrenunciable, como tambin innegociable, pero los frutos concretos pueden renunciarse, y
acrecentar por esta liberalidad el patrimonio filial, o negociarse, y pasar a otras personas.
En este sentido tenemos jurisprudencia de la Corte Suprema. 168
6.10. El usufructo derivado de la patria potestad dura cuanto se prolonga sta. En ningn
caso termina antes que la patria potestad, ni siquiera cuando se priva al padre de la
administracin de los bienes por haber actuado dolosamente o con grave negligencia
habitual; y ya he expresado que esta ltima regla (Art. 293), no parece justa ni acertada.
6.11. En cuanto a los problemas de Derecho Internacional Privado que puedan presentarse
respecto del derecho de usufructo legal del padre de familia, el Cdigo Snchez de
Bustamante dispone en el Art. 70 que La existencia del derecho de usufructo y las dems
reglas aplicables a las diferentes clases de peculio, se someten tambin a la ley personal del
hijo, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y el lugar de su situacin, y el Art. 127 dispone
que depende de la ley personal del hijo el precepto que releva o no de fianza al padre
usufructuario.

7. Administracin de los bienes del hijo

7.1. Quien ejerce la patria potestad tiene por regla general la administracin de los bienes
del hijo que correspondan al peculio adventicio ordinario y al extraordinario. No se extiende
la administracin paterna al peculio profesional. El peculio profesional era administrado por
el mismo hijo si ste fuera empleado o funcionario pblico y el peculio proviniere del cargo
o empleo; y era administrado por un curador en los dems casos. As era hasta la Ley 256,
despus, en ambos casos, corresponde al hijo.
7.2. Aunque la regla general es, pues, la de que el padre o madre tenga la administracin
de aquellos bienes sobre los cuales le corresponde el usufructo, (Art. 289), sin embargo, se
trata de derechos separables, de tal manera que bien puede haber usufructo sin
administracin y viceversa.
Concretamente, el padre no tiene la administracin a pesar de usufructuar los bienes que:
a) se hayan dejado al hijo en herencia, legado o donacin con la condicin de que no
administre el padre; b) se hayan sacado de la administracin paterna por dolo o culpa
grave del padre; c) deban ser administrados por un curador adjunto a la madre que ejerza
la patria potestad, cuando el padre ha nombrado dicho curador por testamento o la
misma madre lo ha pedido al juez; d) deban ser administrados por un curador, por haber
pasado la madre a nuevas nupcias (Art. 324); e) los padres hayan convenido al divorciarse o
separarse judicialmente, asignar la patria potestad a uno de ellos y la administracin al otro
(Art. 325, actual 307).
Pero la Ley 256 se estableci que el hijo que trabaja tenga capacidad para administrar los
bienes que gana con su trabajo, sea o no empleado pblico; ya no hay lugar al
nombramiento de guardador para esta administracin.
Por la misma reforma, la madre que pasa a segundas nupcias ya no pierde el derecho de
administrar los bienes de sus hijos, puesto que conserva la misma capacidad jurdica que si
fuera soltera. Por la razn indicada, tampoco necesita de curador adjunto para dicha
administracin.
7.3. El principio de igualdad se ha aplicado en esta materia disponiendo el actual Art. 306
que el padre o madre que llevaren una vida disoluta perdern la patria potestad, y con
ella perdern el derecho de administrar los bienes de sus hijos. Antes se mencionaba
solamente el caso de la madre que se prostituyera, y no se consideraba la degradacin
moral del varn; ahora, ms equitativamente, se condena el vicio sea del uno o de la otra.
7.4. Despus de la reforma de 1970, ya no queda duda alguna de que corresponde a la
madre, y no a un curador, la administracin de los bienes de los hijos, cuando el padre ha
sido privado de tal administracin; as lo dispone expresamente el Art. 294.
7.5. La reforma, que igual a los padres en cuanto a la administracin, debi hacer lo
propio en cuanto a la representacin judicial o extrajudicial del hijo de familia, pero en este
punto la Comisin Legislativa se mostr ms conservadora y no acept las propuestas que
formul en tal sentido; de modo que en lo relativo a la representacin del hijo, el Cdigo
qued como estaba antes con fuerte predominio del varn.
7.6. Los bienes del hijo pueden ser administrados por un curador especial, por un curador
adjunto o por un curador general, segn los casos. Se le dar especial, cuando solamente

879
se trata de un negocio concreto en el que los padres no puedan intervenir; adjunto, cuando
la madre ejerza la patria potestad, o tambin si el padre no debe administrar parte de los
bienes por disposicin de un donante o testador; y en los dems casos, se tratar de un
curador general (cuando se suspende o quita la patria potestad a los padres).
7.7. Si solamente se ha quitado al padre el derecho de administrar no pierde el usufructo,
pero entonces recibe nicamente los frutos lquidos, descontados los gastos de la
administracin por parte del guardador.
7.8. Los poderes de quien ejerza la patria potestad son amplios en materia de
administracin, pero de todas formas tienen algunas limitaciones legales. No pueden
enajenar libremente los bienes races, sino solamente con autorizacin del juez, previo
conocimiento de causa. Tampoco pueden hipotecar dichos bienes, sino cumpliendo las
mismas condiciones.
El Art. 297 pone las indicadas limitaciones solamente respecto de la enajenacin o
hipoteca, pero debemos entender en sentido extensivo el trmino enajenacin, de modo
que comprenda cualquier gravamen: una servidumbre, por ejemplo, ya que el fin protector
de la ley es evidente y no sera razonable prohibir la hipoteca y no prohibir la servidumbre
que puede ser ms gravosa.
7.9. El Art. 334 COGEP parece ordenar que la venta de bienes races de menores se haga en
todo caso en subasta pblica, pues se refiere indistintamente a todos los inmuebles de
menores. Pero creo que debe prevalecer el Cdigo Civil -como ley especial para el caso-
que, respecto de los menores bajo curadura exige subasta pblica (Art. 418), pero no
cuando estn bajo patria potestad (Art. 297). Y es lgica la diferencia, por la mayor
confianza que merecen el padre o la madre. Adems, el Art. 839 del C. de Procedimiento
Civil de 1960 dice terminantemente que si el incapaz est sujeto a patria potestad, queda al
arbitrio de su representante el ejecutar la venta por escritura pblica o en subasta, y la
jurisprudencia confirma lo dicho.
7.10. La falta de autorizacin judicial para la venta de bienes de un hijo de familia produce
nulidad. Segn nuestro sistema, las formalidades que se exigen en razn de la naturaleza
misma del acto, producen nulidad absoluta si se omiten, y en cambio, la omisin de
requisitos o solemnidades puestos por la ley en consideracin al estado o calidad de las
personas causan nulidad relativa. Parece, pues, evidente que la autorizacin judicial para
la enajenacin o hipoteca de bienes de menores pertenece a esta segunda categora y
que, por tanto, su prescindencia ocasiona nulidad relativa. En este sentido hay
jurisprudencia de los tribunales chilenos. 169
7.11. El padre tampoco puede hacer donacin de parte alguna de los bienes del hijo (Art.
298).
Pero hemos de entender con alguna amplitud este mandato legal, cuyas palabras parecen
evidentemente excesivas. Si el mismo Cdigo prohbe slo limitadamente las donaciones
de los bienes pupilares (Art. 427), no se puede suponer que la intencin del legislador haya
sido la de vedar absolutamente al padre toda donacin. Al guardador puede autorizarle el
juez para que done bienes muebles del pupilo por causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, etc., y no habra
razn para que el juez no pueda autorizar al padre iguales donaciones con bienes del hijo,
siendo as que el padre merece ms confianza y es de suponer que velar con igual o mayor
empeo que un guardador al realizar gastos de poco valor para objeto de caridad.
La jurisprudencia uruguaya ha ido incluso ms all de cuanto se acaba de exponer, y han
resuelto los tribunales de aquel pas que el juez puede considerar existente utilidad o
necesidad evidente para el menor, en que su padre haga una donacin de sus bienes,
porque se considera que la utilidad no es nicamente la material o econmica, sino
tambin la moral o espiritual. 170
7.12. Considero que la nica manera razonable de entender los poderes administrativos del
padre de familia es comparndolos con los del curador, y teniendo en cuenta que en
general los del padre deben ser ms amplios. Ahora bien, nuestro Cdigo es ms minucioso
al hablar de la administracin de las guardas que de la correspondiente a la patria
potestad, por tanto, debe aclararse sta por aquella. Y en conclusin, no puede impedirse
al padre legtimo lo que no se prohbe al curador.
7.13. Las leyes tratan de completar la proteccin de los intereses del menor de edad, sobre
todo en cuanto a la conservacin de los bienes races. Por esto, el Art. 75 de la Ley del
Seguro Social dispone que no se pueden enajenar, sino con autorizacin del Consejo de
Administracin de la Caja Nacional del Seguro, los bienes de menores, o en que tengan
parte menores, y que hubieren recibido por herencia de un afiliado a la Caja que gozare de

880
seguro de desgravamen.
La prohibicin se extiende hasta que el ltimo de los menores haya cumplido la mayora de
edad.
Durante este perodo los menores pueden estar sujetos a patria potestad, y entonces el
padre o madre que la ejerzan, deben alcanzar la mencionada autorizacin, adems de la
autorizacin judicial prescrita por el Cdigo Civil.
7.14. Otro acto de administracin extraordinaria es el arrendamiento de inmuebles por largo
plazo. El Art. 298 prohbe arrendarlos por largo tiempo. Opino que tambin esta regla
debe entenderse buscando la concordancia con la anloga disposicin del Art. 432 para los
curadores y tutores, quienes no pueden arrendar los bienes races urbanos por ms de cinco
aos, ni los rsticos por ms de ocho, y ni unos ni otros por un plazo que sobrepase al
tiempo que falta para que el pupilo cumpla la mayora de edad. No precisando el Cdigo
al hablar de la patria potestad qu deba entenderse por largo plazo, parece lgico que
deban ser esos cinco u ocho aos, y en ningn momento por ms tiempo del que falta para
que el hijo se emancipe. Y as mismo, los efectos de la violacin de esta prohibicin tan
tajantemente enunciada en el Art. 298, no pueden ser otros que los previstos en el Ttulo de
la Administracin de los Tutores y Curadores, esto es, que el arrendamiento no valga sino
dentro de los lmites temporales que marca la ley. No hay, pues, nulidad, sino una
reduccin de la eficacia del contrato a sus justas proporciones. Y adems, si el menor,
llegado ya a los dieciocho aos, considera conveniente el arrendamiento pactado por un
tiempo superior al previsto por la ley, bien puede continuar con aquel contrato.
7.15. Para aceptar una herencia o legado deferidos al hijo, el padre debe cumplir con el
requisito del beneficio de inventario. Y para rechazarlos, necesita autorizacin judicial, ya
que el Art. 298 se remite a las reglas de las tutelas y curaduras en esta materia. Pero,
aunque el Art. 298 se refiere expresamente slo a las herencias, debemos entender que lo
propio debe decirse de los legados y donaciones (Cfr. Arts. 422 y 423 del Cdigo Civil).
Adems del paralelismo de los diversos casos, tenemos la disposicin del ltimo inciso del
Art. 1427: Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de
herencias y legados se extienden a las donaciones, y aunque puede discutirse el valor
universal o especial de esta regla, no se ve inconveniente para aplicarla al caso que nos
ocupa.
7.16. La ley no ha prohibido de manera general los contratos entre padre e hijo de familia,
pero el Art. 1735 expresamente no permite el contrato de compraventa, de donde puede
deducirse que los otros contratos s son posibles jurdicamente hablando. En la prctica es
muy difcil que exista una causa real para que se celebren otros contratos entre padre e hijo
de familia, de donde fcilmente resultaran nulos por falta de causa.
El Cdigo argentino es ms minucioso que el nuestro en este punto, pues prohbe al padre
de familia: comprar por s o por interpuesta persona bienes, muebles o inmuebles de sus
hijos... ni constituirse cesionario de crditos, derechos o acciones contra sus hijos, a menos
que las cesiones resulten de una subrogacin legal, ni hacer remisin voluntaria de los
derechos de sus hijos; ni hacer transacciones privadas con sus hijos de la herencia materna
de ellos, o de herencia en que sea con ellos coheredero o legatario; ni obligar a sus hijos
como fiadores de ellos o de terceros... (Art. 297). La enumeracin parece prudente y
oportuna. Pero la jurisprudencia de esa nacin, como afirma Borda171 ha admitido
importantes excepciones en materia de sociedad. Se ha resuelto que la prohibicin no
alcanza a las sociedades constituidas entre madre e hijo para continuar los negocios del
marido y padre fallecido. La solucin se impone porque madre e hijo han venido a resultar
socios de hecho como consecuencia del fallecimiento del padre; no hay riesgo de que la
madre se prevalezca de su situacin en perjuicio del hijo, porque el contrato de sociedad
no har sino reflejar la realidad jurdica resultante de la muerte del causante y porque los
aportes y beneficios resultan no de una negociacin, sino del monto de las respectivas
hijuelas; tampoco hay oposicin de intereses, ya que la prosperidad del negocio beneficiar
a todos. De no aceptarse esta solucin, se obligara a la disolucin de la sociedad de
hecho y a la liquidacin del negocio, lo que puede significar la ruina de los menores. Esta
salvedad, dentro de la general prohibicin de contratos entre padres e hijos de familia
parece, pues, muy aceptable tambin. Finalmente, habra que excluir de la prohibicin
(caso de introducirse sta), los contratos de donacin de los padres a favor de los hijos.
7.17. Termina la administracin de los bienes del hijo de familia: a) cuando se emancipa; b)
si se priva judicialmente de ella al padre por administracin dolosa o gravemente culpable;
c) en los casos de suspensin de la patria potestad.
Antes de la reforma de 1970, la madre perda perpetuamente la administracin de los bienes

881
de sus hijos si pasaba a segundas nupcias; esa rigurosa disposicin se derog por la Ley 256,
y actualmente, la mujer que se vuelve a casar conserva dicha administracin ya que no
pierde la capacidad jurdica ni queda sometida a la administracin de los bienes por parte
del marido, ni existe inconveniente alguno para que contine administrando ella los bienes
de sus hijos bajo su patria potestad.
7.18. Finalmente, hay que indicar que desde la reforma de 1958, que introdujo el actual Art.
307, los cnyuges divorciados o separados con separacin conyugal judicialmente
autorizada, pueden convenir en que ejerza la patria potestad aquel de los padres que no
tiene el cuidado de los hijos, es decir, aquel a quien no correspondera normalmente. Y
considero que el referido artculo permite tambin que se atribuya la patria potestad a uno
de los padres y la administracin de los bienes al otro. Esta solucin puede ser muy
conveniente en ciertos casos, dadas las especiales cualidades que debe reunir el
administrador, y por otra parte, la conveniencia de que el usufructo de los bienes y el control
directo de los hijos correspondan tambin al padre ms capacitado para esto, que puede
no ser el mismo administrador. En todo caso, estas convenciones entre los cnyuges o ex-
cnyuges deben ser aprobadas por el juez, y de otro modo no tienen valor; as se asegura
que no se inspiren en motivos egostas y puedan perjudicar a los hijos. La ley 43 suprimi la
separacin conyugal judicialmente autorizada y en este artculo, orden que se
reemplazara por separacin de los padres, es decir, cualquier situacin que puede ser de
mero hecho.

8. Representacin legal del hijo de familia

8.1. La administracin de los bienes de otra persona implica necesariamente una

representacin de esa persona. Administrar supone realizar actos jurdicos, y si stos recaen
sobre el patrimonio de otro, es evidente que el administrador est representando al dueo
de las cosas. Luego, el padre de familia, porque administra los bienes de sus hijos no
emancipados, debe tener tambin la representacin de ellos, y as lo establece
expresamente la ley (Arts. 28, 300, 301 etc.).
8.2. Como se dijo, en este punto la Ley 256 no hizo todas las reformas que lgicamente se
desprendan del principio de igualdad de los cnyuges, sin embargo, dada la plena
capacidad jurdica de la mujer casada, debe entenderse que a ella le corresponde la
potestad de representar a los hijos que estn bajo su exclusivo cuidado y que no ser
necesario nombrar curador para la representacin de los hijos sino en aquellos casos en que
tanto el padre como la madre sean incapaces o estn impedidos para la representacin
del hijo o de hecho no la asuman, como perjuicio del mismo o de terceros.
8.3. Pero adems, el padre, aunque no tenga la administracin de los bienes del hijo, puede
representarle en varios casos: por ejemplo en los juicios en que el hijo sea actor o
demandado.
8.4. El hijo por su parte, puede realizar por s mismo ciertos actos jurdicos, en otros casos
puede hacerlos vlidamente si est autorizado por su padre, y en otros, necesariamente
debe ser representado por el padre. En este punto trataremos de estos ltimos, y despus se
examinarn los otros dos casos.
El padre puede representar al hijo en actos judiciales y extrajudiciales, es decir, fuera de
juicio.
La representacin en juicio se refiere, en primer lugar, a los juicios civiles en que el hijo sea
actor o demandado, entendiendo por juicios civiles, en sentido amplio, todos los que no
son penales (civiles propiamente dichos, comerciales, de trabajo, etc.). En todos estos
caben, sin embargo excepciones, es decir que el hijo puede comparecer por s mismo,
como se dir luego.
8.5. Si de hecho el padre no representa al hijo en un juicio, ser o porque no ha querido o
porque no ha podido hacerlo, y como en ambos casos la ley prev en nombramiento de
curador ad litem, se debe proceder a dicha designacin en todo caso en que el hijo no est
actualmente representado por su padre o madre, y as lo ha resuelto la jurisprudencia. 172
8.6. El padre puede solamente representar al hijo en juicio, y no tiene facultad para
autorizarle para que l mismo acte por s slo. Cuando el hijo comparece por s solo es
porque la ley misma autoriza esa comparecencia en determinados casos, como cuando el
hijo es empleado o funcionario pblico y litiga por razn del cargo, o en los juicios de
trabajo cuando el mismo menor pudo celebrar vlidamente el contrato que da origen al
juicio (Art. 121 C. del Trabajo y Art. 32 COGEP).
Hasta que se dict la Ley 256, el menor de edad que trabajaba se miraba como

882
emancipado, pero no tena necesariamente capacidad, y por eso necesitaba de un
representante legal; despus de dicha reforma, tanto el menor que ejerza cargo pblico,
como cualquier otro trabajador, tiene capacidad y su peculio profesional no es
administrado por el padre (Art. 288).
8.7. El padre no puede representar al hijo cuando litiga contra l. Tampoco puede
representarle si entre padre e hijo hay oposicin de intereses, aunque no haya actual litigio
(Art. 32 COGEP); y la jurisprudencia ha aclarado que hay oposicin de intereses siempre que
se litiga sobre derechos recprocos de padres e hijos, aunque de momento no haya surgido
disputa entre ellos173; no hay oposicin si la sentencia que acoja o rechace la demanda,
respectivamente beneficiara o perjudicara a ambos por igual. 174
8.8. El padre que representa al hijo en juicio no est obligado a interponer recurso contra
una sentencia desfavorable, y puede tambin desistir del recurso si lo interpuso, ya que esto
no se asimila, ni mucho menos a una donacin; puede muy bien ser conveniente para el
hijo el no apelar, a pesar de que la sentencia no le haya dado la razn. En este sentido hay
jurisprudencia de la Corte Suprema. 175
8.9. En materia penal el hijo no puede parecer en juicio por s mismo como actor, sino que
necesariamente debe estar representado, por su padre o madre, o por un curador. En
cambio, no se precisa que el padre consienta para que enjuicie penalmente al hijo de
familia; naturalmente, se sigue el juicio contra el hijo, aunque no lo quiera el padre; pero
ste queda obligado a prestarle los auxilios que necesita para su defensa (Art. 302) es decir
los medios econmicos, y tambin debe promover el nombramiento de curador si l mismo
no puede actuar jurdicamente en defensa, del hijo.
Como el menor no puede comparecer en juicio penal por s mismo como actor, tampoco
puede presentar acusacin particular (Art. 19 del Cdigo de Procedimiento Penal). Pero si el
padre se niega a actuar en nombre del hijo, ste puede recurrir al juez quien le autoriza,
pero no para actuar por s mismo, como opina Somarriva176 sino por medio de un curador
ad litem, como claramente lo expresa el Art. 300.
8.10. Se pregunta quin debe representar judicialmente al hijo si debe litigar contra el padre.
Caben dos soluciones: la representacin de la madre o la de un curador especial. El Art. 32
COGEP confiere a la mujer casada la representacin de los hijos: a) cuando estn bajo su
patria potestad; b) si tienen que litigar contra su padre; y c) si est autorizada por ley
especial. Por consiguiente, normalmente representar la madre a los hijos que litigan contra
su padre, y solamente si sta no quiere o no puede representarles, se recurrir al
nombramiento de curador especial.
8.11. La madre que pasa a segundas nupcias no pierde el derecho de representar a sus hijos,
segn se desprenda del Art. 285, y ha declarado terminantemente la jurisprudencia. 177 Pero
de esto no se sigue, desde luego, que el nuevo marido -padrastro de los hijos del primer
matrimonio-, les represente; l ni siquiera podra ser guardador de los entenados, ya que su
parentesco poltico en este caso constituye impedimento para el ejercicio de la guarda. 178
Creo, sin embargo que la madre bien puede excusarse de ejercer esta representacin,
porque si el mismo padre puede no asumir la representacin (Art. 301), no hay razn para
impedrselo a la madre, que, si se ha vuelto a casar puede tener muchas razones para no
intervenir en juicio en representacin de sus hijos de anterior matrimonio.
El punto que se acaba de exponer es discutido. Algunos, como Prez Guerrero, 179 opinan
que la representacin de los hijos puestos bajo la patria potestad de la madre corresponde
al curador adjunto que administra los bienes, porque la representacin va anexa a la
administracin y no puede separarse de ella. Pero dado el carcter especial de la curadura
adjunta, no veo inconveniente para que corresponda primeramente la representacin a la
madre, de acuerdo con quien debe actuar el curador. Adems, como se dijo, la
jurisprudencia confirma la tesis expuesta, que por otra parte se desprenda claramente del
antiguo Art. 285 del C.C. de 1960 que deca: la que pasare a segundas o ulteriores nupcias
perder perpetuamente la administracin de los bienes pero no los dems derechos de la
patria potestad. La Ley 256 derog estas palabras y ahora la madre que se vuelva a casar
no pierde ninguno de los derechos y conserva la administracin.
8.12. Adems de la representacin del padre o de la madre, la Ley de Asistencia Social ha
previsto una forma ms de proteger a los menores: En los juicios sobre tutelas o curaduras,
y en las diligencias de consignacin, relativos a los menores asilados en orfanatos u otros
establecimientos de esta ndole, administrados por las Juntas, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Cdigo de Menores en el Art. 42, apartado f), ser parte el Director o Subdirector

883
respectivo. De no citrsele, el juicio ser nulo (Art. 64). Y el referido Art. 42 del Cdigo de
Menores ordena la intervencin del Tribunal de Menores, por medio de su Presidente, en
todos los juicios que interesen a menores, asuntos que no podrn tramitarse sin el dictamen
del Tribunal al que los jueces ordinarios mandarn or.
8.13. En cuanto a la representacin fuera de juicio, es decir en los actos y contratos no
judiciales, el padre o madre debe actuar por regla general en nombre del hijo en todo lo
referente al peculio adventicio ordinario y extraordinario. Pero pueden tambin los
progenitores autorizar por escrito al hijo para que l mismo acte, o ratificar lo ya hecho por
el hijo (Art. 296).
8.14. Mientras no se demuestre lo contrario el padre tiene la administracin de los bienes del
hijo de familia, y con ella, la representacin del hijo; por esto no se le puede exigir
documento habilitante en escrituras pblicas en que intervenga en nombre del hijo. En este
sentido ha sentenciado la Corte Suprema. 180
8.15. Pero el menor est autorizado por la ley para realizar por s mismo algunos actos: los
personalsimos, como son los testamentarios; los contratos de trabajo; y con el
consentimiento de los padres otros contratos, como los de aprendizaje de trabajo desde
que haya cumplido 12 aos; y en general actos y contratos, con la autorizacin paterna,
desde los 14 aos si es varn o los 12 si mujer.
Observa Fueyo 181 que el juez no ha sido investido de potestad para suplir la representacin
o autorizacin paterna para actos o contratos del menor, a diferencia de lo que sucede
entre cnyuges. Y se hace ms notable esta omisin de la ley, si se tiene en cuenta que el
juez s puede autorizar al menor para que litigue - representado por un curador -, cuando el
padre o madre que ejercen la patria potestad no pueden o no quieren representarle (Art.
300). No se ve una plausible razn para que el juez pueda autorizar el litigio y no pueda
autorizar el contrato.
8.16. No est claro si cuando se quita al padre la administracin de los bienes del hijo, sin
privarle de la patria potestad, pueda y deba seguir representando al hijo. El Art. 294 dispone
que cuando el padre no tenga la administracin de todo o parte del peculio adventicio
ordinario o extraordinario, se dar al hijo un curador especial para esta administracin. No
dice la ley si el padre contina con el derecho de representar al hijo; en cambio s dice
expresamente que no pierde el usufructo. Como se ve, la frmula empleada por el Cdigo
es distinta de aquella del caso de la madre que pasa a nuevas nupcias, y por el tenor literal
se podra concluir que el padre pierde la representacin juntamente con la administracin.
Pero precisamente por paralelismo o analoga con la solucin que dimos para el caso de la
madre parece que debemos concluir que tampoco el padre pierde el derecho de
representacin cuando es privado de la administracin. Adems, parece equitativo que si
el legislador no le ha quitado al padre el usufructo, tenga tambin el derecho -que es ms
bien carga- de representar al hijo judicialmente y tambin en aquellos actos o contratos
extrajudiciales que exigen una forma solemne. No cabra de ningn modo, en cambio, la
intervencin del padre en aquellos actos y contratos ordinarios, que son la trama jurdica
misma de la administracin de la cual est privado: para esos actos de ordinaria
administracin est el curador; en los otros, debera intervenir el padre, con la anuencia del
curador. La ley 43 reform el Art. 294 que, a este propsito dir: Pero quitada al padre o a
la madre la administracin de los bienes del hijo, sta corresponder al que no estuviere
impedido; y, si esto no fuere posible, a un guardador. No variar el usufructo de la sociedad
conyugal o del padre o madre, si solamente se le priva de la administracin; pero si pasa la
administracin a uno de ellos, ste recibir tambin el usufructo. La solucin es equitativa.
A propsito de la administracin y representacin de los bienes del hijo, conviene recordar
que en el Ecuador no existe la habilitacin de edad. El Cdigo Chileno contena una
disposicin que fue suprimida por el legislador ecuatoriano; la ley de 17 de octubre de
1865182 autoriz a la Corte Suprema para habilitar para el ejercicio de todos los actos
civiles propios de la mayor edad, a los hurfanos de padre que no hayan cumplido 18 aos
(Art. 1), pero muy pronto fue derogada dicha ley. 183

9. Autorizacin al hijo de familia

9.1. Los absolutamente incapaces, como lo son el sordomudo que no puede darse a
entender por escrito, el demente y el menor impber, no pueden ser autorizados para
actuar jurdicamente. Pero los relativamente incapaces, pueden ver subsanada su limitada
capacidad o bien mediante la representacin legal, o bien por la autorizacin. No nos

884
referimos a la autorizacin legal, es decir, a aquellos actos, que por excepcin pueden los
menores -y en general los incapaces-, realizar porque la ley se lo permite, sino a la
autorizacin propiamente dicha, o sea a la que por un acto de voluntad personal habilita
al incapaz para que proceda como si fuera capaz. Esta autorizacin puede ser dada por el
representante legal, o por el juez.
9.2. La ley no permite que el padre (o madre) autoricen al menor de edad para que acte
en juicio. Tampoco el juez puede habilitar al hijo de familia para que comparezca en juicio,
pero si el padre le ha negado su representacin o no puede asumirla, el juez autoriza al
menor para litigar mediante un curador ad litem es decir, que no hay autorizacin
habilitante, sino propiamente cambio de representacin: en lugar del padre debe actuar el
curador para la litis.
9.3. Fuera de juicio, en cambio, quien ejerce la patria potestad puede autorizar al menor
para que haga actos jurdicos o contratos vlidos por s mismo. Naturalmente esta
autorizacin se requiere solamente cuando el hijo no tiene de suyo la capacidad para
realizarlos por s mismo, es decir, cuando no se trata de actos del hijo dentro de su peculio
profesional, o de carcter testamentario, o que estn autorizados por leyes especiales, sino
que la autorizacin se puede dar para los actos relativos al peculio adventicio ordinario o
extraordinario, en circunstancias normales.
9.4. La autorizacin en trminos generales puede ser expresa o tcita. Anterior al acto, o
posterior a l, y entonces toma el nombre de ratificacin. La autorizacin expresa puede a
su vez ser ms o menos solemne y entre las solemnidades corrientes las ms notables
consisten en la confeccin de documento escrito, y la comparecencia del autorizante en el
acto mismo que se realiza.
El Cdigo no es muy claro en cuanto a precisar qu clase de autorizacin puede o debe
dar el padre al hijo de familia para que sus actos sean vlidos. No se plantea directamente
el problema en la ley, sino slo indirectamente, al sealar los efectos de los actos del hijo de
familia.
Hay ciertas expresiones que inclinan a pensar que tanto la autorizacin como la ratificacin
solamente pueden ser dadas por el padre por escrito. Este punto de vista sostiene don Luis
Felipe Borja: Al comentar el Art. 142 notamos que en cuanto a la ratificacin misma de los
actos y contratos de la mujer casada, se siguen las reglas generales de la prueba. Pero el
Art. 254 (hoy 295) exige que la ratificacin del padre sea escrita, sin admitirse ningn otro
medio de justificarla.- Pero se suscitan dos dificultades:
1o. Si el padre puede autorizar al hijo, como el marido a la mujer, interviniendo l mismo
expresa y directamente en el acto;
2o. Si por actos inequvocos que manifiestan la aquiescencia del padre, puede ste ratificar
los contratos que el hijo ha celebrado.- El Art. 254 (hoy 295), especialsimo a los actos y
contratos que el hijo de familia celebra fuera de su peculio profesional o industrial,
determina el nico caso en que hay autorizacin, esto es, cuando el padre se la concede
por escrito. Luego, ni la intervencin directa y expresa del padre surte el efecto de autorizar
el contrato celebrado por el hijo.- Mas de ah se deduce, no que el contrato sea nulo, pues
ha intervenido el padre; el cual excepto los casos de hallarse en interdiccin, es persona que
tiene la libre administracin de sus bienes; si no el contrato, como celebrado por el padre,
surte todos sus efectos.- De manera que en vez de haber omisin en el artculo que
comentamos, manifiesta l que D. Andrs Bello procedi distinguiendo lo que deba
distinguir: la capacidad de la mujer casada y la del hijo de familia. La mujer tiene suficiente
juicio y discernimiento, y ella es la que contrata cuando el marido interviene expresa y
directamente autorizndola, al paso que cuando el padre interviene y directamente en el
contrato del hijo de familia, esa celebracin no le da a ste juicio ni discernimiento, y, por lo
mismo, la ley prescinde absolutamente del hijo de familia.- En cuanto a la ratificacin
tcita, establece la ley un sistema anlogo.
El hijo de familia ha celebrado un contrato, no obtuvo anticipadamente la autorizacin del
padre, y, ste manifiesta inequvocamente su aquiescencia. Recibe, por ejemplo las cosas
que el hijo de familia compr al fiado, paga el precio de las mismas, permite a sabiendas
que el hijo emplee las cosas adquiridas por medio de un contrato. Qu efectos surte esa
ratificacin tcita? -En cuanto al hijo, ninguno; porque la ley supone, con razn, que el
padre hace suyo el contrato ratificndolo.- Insistimos, pues, en que la autorizacin o
ratificacin del padre no surte acerca del hijo ningn efecto a no ser escrita. 184
Este complejo problema admite otras soluciones. Don Fernando Fueyo indica que el Cdigo
ha hecho referencia a la autorizacin y ratificacin por escrito, con motivo del
sealamiento de efectos de los actos, pero eso no implica fijacin de ese medio como

885
nico. Y agrega que: Considerando que en todo caso precisa una forma indubitable -
incluso para seguridad frente a terceros- y que bien puede acudirse al espritu general de la
legislacin, a mi juicio debe aplicarse la misma frmula de la autorizacin marital. En
consecuencia, puede autorizar el padre por escrito, previamente, o puede hacerlo
interviniendo l mismo, expresa y directamente en el acto. 185
En una palabra, mientras Borja y otros consideran que solamente puede autorizar por escrito
el padre, Fueyo considera que si el padre manifiesta de modo indudable su consentimiento,
vale como autorizacin.
El problema nace en que, como ya he observado anteriormente, el Cdigo es muy sinttico
al hablar de la intervencin del padre en los actos del hijo y respecto de la administracin
de sus bienes, a diferencia de la mayor extensin con que trata de los poderes del marido
respecto de la mujer y del guardador con referencia al pupilo. Por qu emplea la ley este
inusitado laconismo? Tal vez porque las relaciones entre padres e hijos se rigen de hecho
ms que por el derecho, por la costumbre; pero tambin cabe pensar que el legislador
quiso que los vacos de la ley se llenaran por analoga.
No creo que pueda aceptar irrestrictamente la solucin propuesta por Don Luis Felipe Borja,
por varias razones: a) el guardador puede autorizar a su pupilo para que realice ciertos
actos, sin que la ley le exija que lo haga por escrito; ms an, cabe incluso presumir dicha
autorizacin para los actos de ordinaria administracin (Art. 461), y no sera razonable que el
padre no pueda hacer lo propio con su hijo. b) No parece aceptable la opinin de nuestro
sabio comentarista sobre que los actos aprobados por el padre, son actos del padre y no
del hijo, porque esto significara que el hijo -incapaz-, en cierto modo acta en
representacin del padre, lo cual en nuestro derecho no es de ningn modo admisible, o si
no, que el acto del hijo no tiene ninguna entidad jurdica: que todo es hecho por el padre:
ahora bien, no es lo mismo que el padre adquiera una cosa o una obligacin, o que la
adquiera el hijo: si la adquiere el padre, podr, por ejemplo donarla, en cambio si es
adquirida por el hijo , el padre no puede donarla, estar obligado a responder de ella, etc.,
luego no se puede asimilar absolutamente, como pretende Borja, el acto realizado por el
hijo a un acto del mismo padre que le autoriza compareciendo o ratificando lo actuado
por el menor.
Considero que la solucin est en una interpretacin de la ley teniendo en cuenta el
contexto y la analoga con las instituciones similares de la potestad marital y de las guardas.
Hay un cierto paralelismo entre los efectos de los actos del hijo de familia no autorizados por
el padre y los de la mujer casada no autorizada por el marido. Pero no se debe exagerar la
similitud, ya que hay tambin notables diferencias. Es verdad que ambos actos son en
principio, nulos con nulidad relativa, que slo beneficia al propio incapaz y puede ser
declarada a peticin de l o de sus representantes o sucesores en el derecho, y que dicha
nulidad puede sanarse por ratificacin o por prescripcin. Tambin coinciden los dos casos
en que, se excluye la nulidad si se tiene que presumir la autorizacin competente. Otro
punto de coincidencia: que el incapaz (mujer o menor) slo responden eventualmente,
hasta el monto del beneficio que les haya reportado el acto. En cambio, la responsabilidad
del menor tiene otro lmite ms: su peculio ordinario: dentro de l solamente responde hasta
el monto del beneficio; si se beneficia en 100 y luego pierde en otros negocios, pero el
monto del peculio ordinario es 80, no se le puede cobrar sino 80, aunque tenga otros
peculios. De todo esto se deduce que existe una evidente analoga, matizada con ciertas
diferencias, entre ambas instituciones. Por tanto, cabe la interpretacin analgica, pero
siempre que se ajuste al tenor literal del mismo Cdigo. Respecto de la mujer, me refiero a
su situacin legal anterior a la Ley 256.
Ahora bien, el Art. 295 consta de dos incisos: en el primero se supone que es posible la
autorizacin al hijo, en general, y en el segundo se indica que la autorizacin para ciertos
actos debe ser hecha por escrito, luego es evidente que para los dems actos la
autorizacin podr hacerse en forma anloga a la establecida para el caso de la mujer
casada o del pupilo sometido a guarda. Lase a continuacin el Art. 295.
Art. 295: Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados por, el padre, la madre o
por el guardador, en el caso del artculo precedente, le obligarn exclusivamente en su
peculio profesional o industrial.
Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado, excepto en el giro ordinario de
dicho peculio, sin autorizacin escrita del padre, de la madre o del guardador; y si lo
tomare, no quedar obligado, por estos contratos, sino hasta el monto del beneficio que
haya reportado de ellos.
Entendido este artculo segn su tenor literal, parece claro que solamente se exige la

886
autorizacin por escrito para aquellos actos extraordinarios como son las compras al fiado y
el tomar dinero en prstamo. Los dems actos podran autorizarse de palabra, con la
comparecencia del padre y aun tcitamente.
Es verdad que no existe respecto del menor de edad la misma presuncin positiva que se ha
formulado para la mujer casada, sobre las compras que haga al contado. Pero ya que se
pide autorizacin escrita para las compras al fiado, nada ms lgico que pensar que las
compras al contado s estn autorizadas. Adems, no hay ms remedio que aceptar el uso
corriente, y la experiencia demuestra que los hijos de familia realizan constantemente
pequeas compras con dinero que les dan sus padres, y si exigiramos para su validez la
autorizacin escrita se pondra una traba muy grande a la vida ordinaria; el derecho no
puede apartarse de la realidad del uso general; y la interpretacin del derecho debe
hacerse conforme a la costumbre.
9.5. En cuanto a la ratificacin, posterior a la realizacin por parte del menor de un acto no
autorizado por el padre, el problema es ms difcil. Efectivamente, el Art. 296 parece
referirse a toda clase de actos; si cualquiera de ellos no es ratificado por escrito, por el
padre, sus resultados no obligan al padre. Pero tambin en este caso cabe pensar que el
Art. 296 debe interpretarse en ntima relacin con el que le precede inmediatamente, y
como en el Art. 295 se ha establecido la diferencia entre los actos de administracin
ordinaria que pueden ser autorizados de cualquier manera por el padre, y los extraordinarios
(crditos y compras al fiado) que requieren autorizacin escrita, as mismo, puede pensarse
que solamente los actos de cierto relieve y trascendencia exigen ratificacin escrita del
padre, y por el contrario para los actos de la vida corriente y que no tienen mayor
repercusin econmica, se debe admitir la ratificacin no solemne, verbal y an tcita del
padre.
Si no se admite la anterior solucin, el padre podra pedir la nulidad de un acto del hijo, por
ejemplo una compra al contado de un mueble ordinario, an despus de haberlo usado o
de haber visto que el hijo lo utilizaba, lo cual pugna con el sentido de caballerosidad que
domina en las relaciones civiles y en las costumbres generalizadas.
9.6. Distinto es el caso de la autorizacin por parte del juez. La mujer casada poda pedir
autorizacin al juez, cuando el marido se la negaba para un acto que considerara
necesario o conveniente (Art. 144 del C.C. de 1970), el pupilo tiene tambin una posibilidad
de hacer intervenir a la justicia, aunque en forma distinta, para proteger sus derechos contra
los actos del curador (Art. 462 del C.C. de 2005), pero al hijo de familia no se le concede
recurso contra las decisiones del padre. Si el hijo quiere litigar y el padre le niega el
consentimiento, puede dirigirse al juez y pedir que ste le autorice y le d curador ad litem
(Art. 300), pero la ley no le autoriza para pedir al juez que reemplace el consentimiento que
el padre le niega para un contrato. Ya hemos dicho en otro lugar que, por excepcin, para
el matrimonio, el hijo que ha cumplido 16 aos s puede pedir al juez que califique el disenso
de su padre y le autorice en lugar de l; pero fuera de esta excepcin, no cabe que el hijo
apele a la justicia. La diferencia de tratamiento a la mujer, al pupilo y al hijo de familia es
muy lgica: los poderes del padre son mayores, los del curador se asemejan a los del padre,
reemplazan a aquellos, pero los del marido sobre la mujer son mucho ms reducidos y
tienden cada da a ser menores.
9.7. Hay ciertos actos para los cuales la ley exige terminantemente una edad ya cumplida, y
entonces no cabe ninguna autorizacin habilitante. Esto resulta muy frecuente en el campo
del Derecho Pblico: para el ejercicio de los derechos de ciudadana, para cargos pblicos,
etc. En materia comercial, se exige la mayora de edad para ser corredores (Art. 80 del
Cdigo de Comercio), para ser factor (Art. 119) y para ser dependiente (Art. 124), y en todos
estos casos no basta la autorizacin paterna para suplir la falta de edad. En el mismo
Derecho Civil desde luego no cabe autorizacin sino a favor del menor adulto, y nunca
para el menor impber, y hay actos, como la adopcin que excluyen totalmente la
posibilidad de autorizacin ni siquiera al menor adulto.
9.8. En cambio, el Derecho Social es muy proclive a aumentar la capacidad de los menores
cuando en esta forma se puede favorecer sus intereses. As por ejemplo, el C. del Trabajo
que ya permita a los menores de edad que hayan cumplido 18 aos contratar libremente
(Art. 33) cuando la mayora de edad estaba fijada a los 21 aos; tambin acepta que los
menores comprendidos entre los 14 y 18 aos puedan hacer contratos de trabajo con
autorizacin y no solamente de quien ejerza la patria potestad, sino en general de los
ascendientes o personas que corran con su manutencin y cuidado, y todava, a falta de
ellos, otorgar la autorizacin el Inspector o Subdirector del Trabajo.
Considerando estas modalidades especiales de la ley, y la tendencia dominante a favorecer

887
una mayor responsabilidad y capacidad de los menores de edad, cabra plantear una
reforma de nuestra ley haciendo ms uniformes las disposiciones que rigen la patria
potestad y las guardas. Se podra establecer positivamente la presuncin de que el padre
autoriza los actos que segn los usos sociales suelen realizar los menores.

10. Actos que puede realizar el hijo por s mismo

10.1. Nos referimos aqu a los actos o contratos que el hijo puede hacer sin necesidad ni de
la representacin ni de la autorizacin de quien ejerza la patria potestad, porque la misma
ley le da capacidad para esto.
Un primer grupo de actos que el hijo de familia puede ejecutar vlidamente por s slo son
los llamados personalsimos, que por su mismo carcter son intransferibles a otra persona. A
estos pertenecen los actos testamentarios a los que se refera expresamente el Art. 993. El
matrimonio es tambin un acto personalsimo, pero ya hemos estudiado que si requiere el
menor autorizacin para celebrarlo (aunque no se produce nulidad por su falta, sino
respecto del menor que no haya cumplido16 aos); lo que no cabe respecto del
matrimonio es que el representante legal supla el consentimiento del menor, que acte en
su nombre y representacin. Las capitulaciones matrimoniales pueden hacerse por el menor
de edad si est autorizado para el matrimonio: no requiere autorizacin especial aparte de
la indicada, luego es la misma ley quien le capacita para este contrato. Tambin se debe
admitir que el menor poda legitimar y reconocer hijos ilegtimos, porque tambin estos son
actos personalsimos. Desde luego, en todo caso se supone que el menor sea adulto y
tenga actualmente el uso de su razn186, y todo esto, antes de que se suprimieran la
legitimacin y la legitimidad, en 1970.
10.2. Los empleados pblicos menores de edad son considerados como mayores, en lo
concerniente a sus empleos (Art. 284), y no estn sometidos a la patria potestad en todo
ello, de modo que tienen capacidad jurdica para todo acto o contrato dentro de aquella
esfera.
10.3. En cuanto a la administracin y goce del peculio profesional o industrial, el hijo de
familia se mirar como emancipado, es decir, tampoco requiere de la intervencin de su
padre para representarle o autorizarle. Pero esta capacidad del menor tiene una restriccin
importante, sealada por el Art. 297: no se pueden enajenar ni hipotecar sus bienes races, ni
an pertenecientes al peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez, con
conocimiento de causa.
Ahora bien, el menor que tiene peculio profesional o industrial no proveniente de empleo o
cargo pblico, sigue siendo menor de edad y por lo tanto, incapaz. Ya sabemos que, si
ejerce empleo pblico ser considerado como mayor (Art. 284), y tendr, por lo mismo,
capacidad jurdica; pero el que forma su peculio profesional o industrial, con el desempeo
de cualquier otro trabajo, segn el Art. 265 solamente se mirar como emancipado: sale
de la patria potestad, y tiene que subsanar su incapacidad mediante la representacin o
autorizacin de un curador. As se dispona antes de la reforma introducida por la Ley 256.
La solucin dada por nuestra Ley era verdaderamente sorprendente y no parece adecuada
a los usos y costumbres contemporneos. Si un menor de edad, con el fruto de su esfuerzo
forma un patrimonio, ese peculio profesional de hecho es administrado por l mismo, y sera
totalmente inusitado que alegara nulidad de los actos jurdicos realizados so pretexto de
que no tuvo curador, o no intervino ningn representante legal en sus actos.
Parece que no tiene sentido que el hijo salga de la patria potestad para requerir de
inmediato la intervencin de otra persona (que puede ser el mismo padre, pero ya en otra
calidad), para que como curador le represente o autorice. No se ve qu ventaja positiva
poda tener ese sistema.
Ms absurdo todava resultaba la regla si se tiene en cuenta que el Art. 460 estableca que
el menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo
de familia, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o
industria. Si estamos a la letra de la ley tenemos que concluir que el menor bajo curadura
si ejerce un trabajo remunerado se mirar como emancipado en lo relativo a los bienes
adquiridos con su esfuerzo, y como es incapaz necesita de un curador: de otro curador
distinto del general. Esta solucin era totalmente inaceptable por complicada, engorrosa e
intil.
Sin embargo, no era lcito apartarse del claro tenor literal y el Cdigo no atribua plena
capacidad al menor respecto de su peculio profesional, sino que simplemente le asimilaba
al emancipado. Adems, si se compara el Cdigo Civil ecuatoriano con el chileno y el

888
colombiano, se encuentra que en estos otros dos, de igual origen que el nuestro, la
disposicin legal es distinta, y mucho ms razonable. El Art. 246 del Cdigo chileno dice: el
hijo de familia se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio
profesional o industrial. El Cdigo colombiano por su parte dice: ...se mirar como
emancipado y habilitado de edad (Art. 294); en cambio el nuestro nicamente traa:
como emancipado. Se puede concluir que la intencin de nuestro legislador no fue la
misma que la del colombiano y chileno: mientras stos atribuyen capacidad de mayor de
edad para la administracin del peculio profesional, nuestra ley solamente consideraba al
menor como emancipado, y continuaba requiriendo del ministerio de un representante
legal. Que esta absurda solucin era realmente la querida por nuestro legislador y
efectivamente ordenada en nuestra ley se desprenda tambin de la analoga con el caso
del hijo cuyo padre haya sido privado de la administracin por dolo o negligencia grave
habitual: en estos casos tambin, sin considerar la edad del hijo, se prescriba
terminantemente que deba darse curador al hijo; y en forma parecida, cuando la madre
ejerca la patria potestad y pasaba a nuevas nupcias, se deba nombrar curador para los
hijos menores de cualquier edad.
Por todas las razones que se acaban de exponer, logr la reforma del Art. que hoy es el 288
(antes 265), en el cual ya no se dice se mirar como emancipado, sino ser considerado
como mayor de edad. De esta manera, no se discrimina el trabajo de un menor, realizado
a favor de una entidad pblica o en relacin de dependencia de un empleador privado; en
uno y otro caso, el que es capaz de trabajar, tiene tambin capacidad jurdica, para lo
relacionado con su actividad.
10.4. Hemos visto que el Cdigo exige autorizacin escrita del padre para que el hijo tome
dinero a inters y compre al fiado, en trminos generales, pero stos mismos actos, cuando
se realizan dentro del giro ordinario del peculio profesional o industrial, pueden efectuarse
por el menor sin necesidad de dicha autorizacin, como aparece claramente del texto del
Art. 300. Sin embargo, este punto ha sido discutido y negado por algunos autores, como
Claro Solar. Me parece de todos modos evidente la solucin contraria, sostenida por
Fueyo 187 entre otros, y avalada por la jurisprudencia chilena. 188
10.5. Tambin la jurisprudencia tanto chilena189 como ecuatoriana190 confirman que el
menor de edad puede comparecer en juicio por s mismo en defensa de su peculio
profesional o industrial, sin necesidad de asistencia alguna.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, con frmula an ms amplia, autoriza al menor de
edad para defender los derechos provenientes de contratos que haya celebrado
vlidamente sin intervencin del representante legal (Art. 31 COGEP). Estos contratos
pueden ser los que celebre dentro del peculio profesional o industrial, o tambin aquellos
para los que est autorizado por una ley especial.
10.6. El menor, si es adulto y est en su sana razn, es capaz para ser depositario en el caso
de depsito necesario, sin necesidad de autorizacin de su representante legal (Art. 2143 del
Cdigo Civil).
Desde los siete aos en adelante se puede adquirir posesin (Art. 738) con tal que concurra
la voluntad y la aprehensin material o legal de la cosa; pero no pueden los incapaces
ejercer los derechos de poseedores sino con la autorizacin competente. En este caso,
pues, no cabe comparecencia en juicio, a pesar de la especialsima capacidad para
adquirir el derecho.
Los depsitos de ahorro hechos personalmente por un menor, segn la Ley General de
Bancos (Art. 181) se conservarn en beneficio exclusivo de los depositantes, de acuerdo con
los trminos del contrato... y podrn ser retirados por ellos... sin intervencin de sus
representantes legales.
Por el Art. 112 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, los menores de edad -como tambin
la mujer casada-, tienen capacidad especial para aportar a la Caja, percibir sus beneficios,
y realizar actos y contratos en calidad de afiliados al Seguro Social.
El Art. 255 autorizaba al menor de edad que hubiere cumplido 18 aos (cuando la mayora
se adquira a los 21) para presentarse directamente en juicio para la investigacin de la
paternidad o la maternidad. El menor adulto puede tambin dirigirse al Ministerio Pblico
pidiendo su intervencin para evitar perjuicios que puede causarle su curador (Art. 462
derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).

11. Responsabilidades del padre y del hijo

11.1. El padre y la madre de familia responden ante el propio hijo sobre la administracin y

889
conservacin de los bienes de ste, y responden ante terceras personas por ciertos actos
realizados por l mismo o por el hijo.
Responden ante el hijo, de los bienes que administran o usufructan, y desde luego, si tienen
ambos derechos. Esta responsabilidad se refiere a la conservacin y mantenimiento de las
cosas, pero no a los frutos, salvo que estos deban pertenecer al hijo. En una palabra, los
padres responden del peculio adventicio ordinario o extraordinario del hijo, en todo cuanto
pertenece al hijo. No responde el padre usufructuario de los frutos, porque nadie responde
de lo que a l mismo le pertenece; y aunque el usufructo tiene una destinacin evidente, un
fin que cumplir primeramente, que es el mantenimiento y educacin del mismo hijo, el
padre acta soberanamente y dispone de l porque la ley le ha asignado, como
representante de la sociedad conyugal la misma que es titular del derecho de usufructo.
11.2. La indicada responsabilidad de los padres, se extiende hasta la culpa leve (Art. 292), y
por tanto, deber indemnizar al hijo de cualquier perjuicio que se produzca por su dolo,
culpa grave o culpa leve, pero no si proviene solamente de culpa levsima. Adems, si
comete dolo o grave negligencia habitual, se le puede quitar la administracin de los
bienes del hijo (Art. 293), no bastando para este efecto una sola o aislada culpa grave, a
pesar de su equiparacin al dolo (Art. 29), porque la disposicin del Art. 293 es especial y
prevalece sobre la regla general del Art. 29.
11.3. Para establecer la responsabilidad del padre o madre se requiere que rinda cuentas.
La ley no le exige expresamente esto, pero se desprende como lgica consecuencia de la
existencia de responsabilidad; sta no tiene ningn alcance si no hay obligacin de rendir
cuentas. La jurisprudencia ha confirmado esta tesis, fundndose en que todo el que
administra bienes ajenos debe rendir cuenta de su administracin. 191 Naturalmente la
cuenta del padre no tiene por qu ser igual a la que debe rendir un extrao: al curador se le
pide que documente minuciosamente todos los movimientos econmicos, pero el padre no
est obligado a esto; ni tampoco debe el padre hacer inventario solemne sino solamente
una lista detallada de los bienes de sus hijos, naturalmente todo el resto de la cuenta debe
ser nicamente una cuenta privada, una anotacin lo ms precisa pero que no es
indispensable que rena los requisitos de otra documentada. Los vacos, se pueden
perfectamente suplir con razonables presunciones basadas en la costumbre.
11.4. El hijo cuyos bienes hubieren disminuido por culpa imputable al padre administrador
(culpa leve, o algo ms grave an), tiene derecho a ser indemnizado. Y la ley ha
enumerado entre las personas que tienen privilegio de cuarta clase, entre otros, al hijo de
familia por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre, o por la
madre, en su caso, sobre los bienes de stos (Art. 2382 del Cdigo Civil).
11.5. Frente a terceros, los padres responden: a) por los actos que l realiza en
representacin legal del hijo; b) por los actos realizados por el hijo con autorizacin del
padre; c) por los actos realizados por el hijo y que el padre ha ratificado. En todos estos
casos, los efectos del acto o contrato jurdico recaen primera y principalmente sobre el
patrimonio del padre (el cual responde normalmente con sus bienes propios y los de la
sociedad conyugal que administre). Pero hay ciertas limitaciones, o excepciones, en las
cuales responde tambin el hijo, o slo el hijo.
Quien ejerce la patria potestad, y en general, la representacin legal de un menor, responde
tambin de los daos ocasionados por el menor por delitos o cuasidelitos, pero solamente
hasta que el sujeto cumpla los 18 aos. El Art. 589 del Cdigo Penal dice as: Los perjuicios
ocasionados por los mayores de 7 aos y menores de 18, sern pagados por los padres,
guardadores, patronos o personas de quienes dependan los contraventores, de
conformidad con las disposiciones del Cdigo Civil. Y los Arts. 2219 y 2220 del Cdigo Civil
establecen esta responsabilidad por los delitos o cuasidelitos de todos los menores, incluso,
de los que no han cumplido siete aos, y que recae sobre sus padres, etc. Su
responsabilidad se funda en la obligacin que tienen de educarlos y de controlarlos.
11.6. El hijo de familia, a su vez, responde frente a terceros: a) por los actos realizados dentro
de la administracin de peculio profesional o industrial, y siempre que no se trate de actos
extraordinarios; b) se consideran actos de administracin extraordinaria, tomar dinero a
inters o comprar al fiado, fuera del giro ordinario del peculio profesional, y respecto de
estos actos tambin responde el hijo, pero solamente si el acto obtuvo autorizacin escrita
del padre, pero solamente hasta el monto del beneficio que le hubiere reportado; d) si el
hijo realiza actos o contratos dentro del peculio adventicio ordinario o extraordinario, con
la autorizacin del padre (o ste ratifica los ya hechos), el primeramente responsable es el
padre, pero tambin responde subsidiariamente el hijo y slo hasta el monto del beneficio
que le reportare el acto o contrato; e) finalmente responde el hijo en todos aquellos casos

890
en que acta con capacidad jurdica conferida por leyes especiales, como cuando, por
ejemplo, contrata con la Caja Nacional del Seguro Social, como afiliado a ella. (Ahora se
llama Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social: IESS).
11.7. En cambio, cuando el hijo hace actos o contratos, fuera de su peculio profesional, sin
estar autorizado ni por el padre ni por una ley especial, el acto es nulo con nulidad relativa,
que puede declararse a peticin del propio hijo, de su representante, o de sus sucesores en
el derecho de que se trate.

12. Suspensin de la patria potestad

12.1. La suspensin de la patria potestad est legislada en nuestro pas por el Cdigo Civil y
por el Cdigo de Menores (ahora reemplazado por el Cdigo de la Niez), adems de
ciertas disposiciones complementarias contenidas en otras leyes, principalmente en el
Cdigo Penal. Y el criterio que inspira al Cdigo Civil es bastante diverso del espritu del
Cdigo de Menores; mientras en el primero se sealan causas precisas que necesariamente
conducen a la suspensin de la patria potestad, en el segundo, se deja amplia libertad al
Tribunal de Menores (Jueces de Familia) para adoptar o no dicha medida, e incluso para
resolver otra cosa ms drstica: la definitiva terminacin de la patria potestad. El Cdigo
Civil, adems, mira ante todo a evitar que el menor de edad pueda quedar de hecho sin la
debida representacin legal, mientras que la intencin principal del Cdigo de Menores
consista en evitar una mala o inconveniente representacin de los incapaces por razn de
la edad, o de evitar perjuicios primordialmente morales para ellos.
12.2. Las causas de suspensin de la patria potestad, segn el Cdigo Civil son stas: a) estar
demente quien la ejerce; b) haber sido colocada esta persona en interdiccin de
administrar sus bienes; c) estar ausente por largo tiempo, siguindose de ello grave perjuicio
para los intereses del menor (Art. 303). En todos estos casos, se requiere sentencia judicial,
previo conocimiento de causa, y de haberse escuchado a los parientes del menor y al
Presidente del Tribunal de Menores y al Ministerio Pblico (Art. 304).
Es preciso observar que puede decretarse la suspensin de la patria potestad siempre que el
padre o madre est demente, aunque no sea demencia habitual, es decir, aunque no
rena los requisitos necesarios para poner en interdiccin a esta persona; precisamente la
interdiccin es otra causa de suspensin de la patria potestad. En este punto parece ms
acertado que el nuestro, el Cdigo Civil argentino que en caso de demencia del padre
solamente autoriza para suspender la administracin y representacin del hijo, pero el padre
que sufre esta desventura no pierde el usufructo (Arts. 304 y 309 del Cdigo argentino).
Somarriva192 observa con razn que tambin se suspende la patria potestad por la menor
edad del padre, causal sta no contemplada por el Cdigo Civil e introducida en Chile por
la Ley No. 7612 de 12 de octubre de 1943. Tampoco en nuestra ley se hace mencin de este
caso, pero es evidente que el padre incapaz por ser menor de edad no puede administrar
por s mismo ni representar al hijo, de modo que requiere de un curador, el cual administrar
y representar tambin el patrimonio del hijo, aunque el titular de la patria potestad sea el
padre; hay pues una especie de suspensin parcial, ya que el usufructo s pertenece al
padre, descontados los gastos de la curadura.
12.3. En cuanto al Cdigo de menores, como queda dicho, confera facultades muy
amplias y discrecionales al Tribunal de Menores para ordenar o no la suspensin de la patria
potestad, o tambin declarar su terminacin, en cualquiera de los casos siguientes: a)
Cuando los que ejercen la patria potestad falten injustificadamente a las obligaciones
sealadas en los cdigos de Menores o Civil; b) Por actos que atenten contra la integridad
fsica o moral del menor; c) Por interdiccin judicial del padre o madre; d) Por condena a
prisin o reclusin de quien ejerce la patria potestad; e) Por maltrato fsico o moral al
menor; f) en caso de declaratoria de estado de abandono provisional. Termina la patria
potestad por la declaratoria del abandono definitivo del menor o por muerte de quien la
ejerce. (Arts. 50 y 51 del Cdigo de Menores). El Cdigo de la Niez y Adolescencia,
prcticamente coincide con esto (Art. 112), agregando nicamente la causal de
alcoholismo y dependencia de sustancias estupefacientes.
Fcilmente se apreciar que la ley resulta redundante, en el afn de ampliar las facultades
del Tribunal o los actuales Jueces de Familia, y asegurar una mxima proteccin a los
menores. En verdad algunas disposiciones contienen ya a otras; contrastan con esta
amplitud, las rigurosas disposiciones del Cdigo Penal que en el Art. 516 dispone la prdida
de la patria potestad en el caso de graves delitos que all mismo se indican; esto permite
concluir que la suspensin puede ser declarada por el tribunal por faltas de gravedad

891
mucho menor.
12.4. El primitivo Cdigo Civil atribua la patria potestad nicamente al padre, pero desde
la reforma de 1865 se extendi a la madre, aunque la redaccin un tanto ambigua permita
dudar si solamente corresponda este derecho a la madre cuando terminaba
definitivamente la patria potestad del padre, o tambin cuando se suspenda. La reforma
de 1958 elimin toda duda, diciendo terminantemente que en todos los casos en que
termine o se suspenda la patria potestad del padre sobre los hijos no emancipados, le
reemplazar en ella la madre con todos sus derechos y obligaciones (Art. 305). Y como la
ley 43 ha dado a ambos padres conjuntamente el mismo derecho, no se produce la
emancipacin por la muerte de uno slo de ellos, sino cuando ambos han muerto o se han
incapacitado los dos.
Estas reformas han sido muy convenientes. No era justo que, por ejemplo, muerto el padre,
la madre asumiera todas las obligaciones que la autoridad paterna le impona (Art. 274), sin
tener en cambio la patria potestad. El sentido de desconfianza en la eficacia de la mujer
en lo que se refiere a administracin y representacin de los hijos no puede mantenerse hoy
da que se concede a la mujer casada una amplia libertad para administrar sus propios
bienes. Adems, si la mujer no est suficientemente preparada para estos negocios, cabe la
solucin prevista por el Art. 382:
El padre podr nombrar en testamento un curador adjunto a la madre, para la
administracin de los bienes de sus hijos. Y considero que nada obsta para que la misma
madre que tenga la patria potestad pida el nombramiento de curador adjunto, si la
excesiva complicacin de los negocios as lo exige: el Art. 379 da esta facultad al curador, y
no cabe negrsela a la madre.
12.5. El Art. 392 podra dar a entender que cuando se suspenda la patria potestad del
padre, en lugar de sucederle en ella la madre, habra lugar al nombramiento de un curador.
Pero el verdadero sentido de este artculo es que si ambos padres son privados o
suspendidos en la patria potestad, entonces debe nombrarse curador que los reemplace.
Evidentemente, la regla del Art. 305 prevalece por ser especial, y lo dispuesto en el Art. 392
responde a la primitiva redaccin del Cdigo, antes de las reformas que han conferido a la
madre la patria potestad a falta del padre; adems, los trminos bastante genricos del Art.
392 permiten interpretar sin violentar la ley en el sentido indicado: solamente cuando faltan
ambos padres tienen lugar la guarda legtima del hijo.

Ver: Emancipacin.

PECULIO

Bienes del hijo de familia sometidos a un rgimen especial, sea que se reconozca al menor el
derecho de administrarlos, o de percibir los frutos.
Se distinguen los peculios adventicio ordinario, extraordinario, profesional y profecticio.

Ver: Patria Potestad.

PEDIR

Solicitar, demandar; dirigirse al juez u otra autoridad para conseguir algo.

El guardador cobrar intereses desde cuando, cerrada su cuenta, los pida (Art. 449)

PELIGRO

Situacin o circunstancias que hacen temer un dao. Riesgo, posibilidad cercana de que se
produzca algn perjuicio. Cosas o acciones que amenazan consecuencias malas, tales
como la muerte, recibir heridas, perder bienes etc. Riesgo probabilidad de un dao.
Se declara la muerte presunta cuando una persona recibi una herida grave en la guerra,

892
naufrag, o le sobrevino otro peligro semejante (Art. 67 n 6).
Es motivo para el disenso, el grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole (Art. 88 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
Se efecta la emancipacin judicial cuando los padres maltraten al hijo, en trminos de
poner en peligro su vida, o de causarle grave dao (Art. 311 n1).

PENA

Sancin, castigo, consecuencia negativa de la violacin de la ley.

Privacin de algn bien, como la libertad, los derechos, cosas, que se impone a quien ha
quebrantado el derecho.
Las penas se aplican principalmente en el campo del derecho penal, pero hay importantes
penas civiles, y la ms grave de todas es la nulidad de ciertos actos o contratos.
En conflicto entre dos leyes que podran aplicarse, se prefiere para la pena, la menos
rigurosa (Art. 7, n 8).
La infraccin de lo estipulado en los contratos se sujeta, en cuanto a la pena, a la ley
vigente al momento de la infraccin (Art. 7 n 18).
Para proteger la vida del que est por nacer, se difieren las penas infligidas a la madre hasta
despus del nacimiento (Art. 61).
Es motivo para negar el asentimiento para el matrimonio de un menor, el haber sido esa
persona condenada a ciertas penas (Art. 88 n5 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015)
El guardador que contrae matrimonio con el pupilo antes de la aprobacin de las cuentas,
pierde su remuneracin, sin perjuicio de otras penas (Art. 90 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-
jun-2015).
La condena a reclusin mayor es causa de divorcio (Art. 110 n 7).
No ser necesaria la intervencin paterna para proceder penalmente contra el hijo (Art.
302).
Se pronunciar la emancipacin judicial por la sentencia que aplique la pena de cuatro
aos de reclusin, u otra de igual o mayor gravedad (Art. 311).
Se necesita previa decisin judicial para transacciones o compromiso sobre derechos del
pupilo, y se someter a la aprobacin judicial, so pena de nulidad (Art. 425).
Los miembros de una corporacin estn obligados a obedecer sus estatutos, bajo las penas
que los mismos estatutos impongan (Art. 572).

PENDIENTE

Lo que an no se ha cumplido, realizado o percibido.

Est pendiente una condicin cuando an no ha llegado el evento del que depende; los
frutos estn pendientes, mientras no se hayan percibido o separado de la cosa fructuaria.
Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin
de la sociedad, pertenecen al dueo de las respectivas especies (Art. 197).

PENSIN

Renta, asignacin, pago normalmente peridico- para el sostenimiento de una persona o

en retribucin de sus servicios.
El juez fijar en caso de divorcio de los padres de menores que no queden al cuidado de
ellos, la pensin que deban pagar para la crianza y educacin de los hijos (Art. 108).
Entran al haber de la sociedad conyugal los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucro
proveniente de los bienes sociales o de uno de los cnyuges (Art. 157 n2).
La sociedad conyugal se obliga al pago de las pensiones e intereses que corran contra ella
o cualquiera de los cnyuges y que se devengan durante la sociedad (Art. 171 n 1).
Podrn renunciarse o compensarse las pensiones alimenticias atrasadas (Art. 364).
Para determinar el valor de la dcima se tendrn en cuenta las pensiones y cargas
usufructuarias a que est sujeto el patrimonio (Art. 554).

893
PERCIBIR, PERCEPCIN, PERCIBIDO

1.-Hacer propios los frutos, productos, rentas, sueldos o cualquier cosa que se recibe.
2.-Percibido: lo que ha entrado en el patrimonio de una persona.
Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos despus de la
disolucin de la sociedad, pertenecen al dueo de las especies respectivas (Art. 197).
El guardador que administra fraudulentamente est obligado a la restitucin de todo lo
percibido en remuneracin del cargo (Art. 552).

PRDIDA, PERDER

1. Disminucin del patrimonio o del valor de una cosa. Dao, desvalorizacin.

2.-Extincin de un derecho, potestad o facultad.
Las prdidas o deterioros de las especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo
que provengan de dolo o culpa grave de uno de los cnyuges, quien deber resarcirlos (Art.
196).
La patria potestad del adoptante se suspende o se pierde por las mismas causas que la del
padre o madre (Art. 328).
La posesin notoria del estado civil se probar por un conjunto de testimonios fidedignos,
particularmente en el caso de no explicarse la prdida o extravo del libro o registro en que
debiera hallarse la partida (Art. 341).
Los guardadores que hubieren ocultado las causas de incapacidad, perdern los
emolumentos del cargo (Art. 531).

PERECER

Final de la existencia jurdica de un sujeto, institucin, derecho o cosa. Extinguirse.

Las fundaciones perecen por la destruccin de todos sus bienes (Art. 582).

PERIDICO

1. Cualquier acto, obligacin, pago, pensin, etc., que se cumple o debe cumplirse en
determinados tiempos sucesivos, generalmente iguales: das, meses, aos, etc.
2. Publicacin que aparece en perodos fijos de das, meses, trimestres, etc.
La citacin al desaparecido se har en un peridico o peridicos que seale el juez (Art. 56
del COGEP)
Otros avisos, citaciones o notificaciones por peridicos, se ordenan en numerosos artculos,
principalmente: 119 (divorcio), 468 (interdiccin),

PERJUICIO

Dao, desmedro, prdida de cualidades positivas o del valor de una cosa. Dao de la
honra u otros valores morales de las personas.
Los perjuicios se deben reparar, y si no es posible hacerlo de modo directo, dan lugar al
pago de indemnizaciones, compensaciones, recompensas o reembolsos.
Las capitulaciones matrimoniales no pueden hacerse en dao de terceros (Art. 152).
Cada cnyuge deber recompensa a la sociedad por los perjuicios que hubiere causado
con dolo o culpa grave (Art. 179).
En caso de dolo para obtener alimentos, todos los que han tomado parte en el dolo estn
solidariamente obligados a la restitucin e indemnizacin de perjuicios (Art. 356).

PERMANENTE, PERMANECER

Cunto dura de modo indefinido, sin lmite temporal.

No sujeto a interrupcin. Ininterrumpido, continuo.
Permanecer: no cambiar de estado o condicin; quedar en la misma situacin.

894
Se rehabilita al demente que recobra permanentemente la razn (Art. 489).

PERMISO, PERMITIR

Conferir una facultad; tolerar; autorizar para una accin.

Dar la posibilidad jurdica de realizar algo.
Quitar, exonerar de una prohibicin.
La ley manda, prohbe o permite (Art. 1).

PERSEGUIR

Intentar una accin judicial para conseguir el reconocimiento de un derecho, alcanzar una
indemnizacin o reparacin del dao recibido.
Se perseguirn penalmente los delitos del guardador (Art. 563).

PERSONA

1. Desde el punto de vista jurdico, persona es el sujeto de derechos y obligaciones.

2. Las personas son naturales o jurdicas (Art. 40).
3. Persona natural es todo individuo de la especie humana, cualesquiera que sean su edad,
sexo o condicin (Art. 41).
4. Las personas jurdicas son grupos organizados de personas naturales, a los que el derecho
reconoce la facultad de tener derechos y obligaciones. Hay una gran variedad de personas
jurdicas: de derecho internacional o de derecho interno de un Estado; personas
eclesisticas: la Iglesia y las que dependen de ella; de derecho pblico y privado; de
derecho especial; con fin de lucro y sin finalidad lucrativa; civiles, comerciales, etc.
Entre las civiles se destacan las corporaciones y fundaciones por una parte, y por otra, las
personas llamadas industriales, tales como las sociedades y asociaciones.
5. El concepto jurdico de persona depende y est en estrecha relacin con la concepcin
filosfica de la persona. Para el criterio cristiano, la persona es la ms alta realidad existente
en este mundo y todas las cosas se explican y refieren a ella, ya que el hombre se concibe
como el seor del universo, quien tiene la imagen y semejanza de Dios y el encargo de
cultivar y conservar la naturaleza creada (Gnesis, 1). Por esto, la defensa y desarrollo de la
dignidad de la persona humana es la base de toda la moral cristiana.
La defensa de los derechos humanos se explica por esta misma superioridad eminente de la
persona. Estos conceptos estn subyacentes en nuestro Cdigo Civil, de profunda
inspiracin cristiana.
6. La palabra persona es de las ms utilizadas por el Cdigo Civil: ms de doscientas
cincuenta veces. Tambin se emplean los trminos individuo, sujeto y los mltiples
sustantivos que designan las diversas clases de personas jurdicas: corporaciones,
fundaciones, sociedades, cooperativas, mutualistas, gremios, Iglesia, cofradas, dicesis,
rdenes y congregaciones, etc.

Ver: Asociacin, Corporacin, Edad, Fin, Fundacin, Iglesia, Nacimiento, Muerte.

PERSONA JURDICA

1. Definicin

Adems de los sujetos individuales del Derecho, existen otros, constituidos por agrupaciones
de hombres. El Art. 40 de nuestro Cdigo Civil hace referencia a esta gran clasificacin de
las personas y as declara que: Las personas son naturales o jurdicas.
A continuacin, en el Art. 41 se definen las personas naturales: son todos los individuos de la
especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condicin. En cambio, no se
definen las personas jurdicas.
En el Ttulo XXIX del Libro Primero, en el Art. 564 se da una nocin de las personas jurdicas,

895
pero, como luego veremos, no se define a todas ellas. Dice as el referido Art.:
Art. 564: Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicialmente y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.

Concordancias:
C. Civil: Arts. 9, 28, 40, 41, 1463.
C. Snchez de Bustamante: Arts. 16, 17, 18, 19, 20.
L. Rgimen Municipal: Art. 96.
C. Procedimiento Civil: Art. 34, 88.
L. Comunidades Campesinas: Art. 19.
L. Cooperativas: Art. 2.
L. Marcas de Fbrica: Art. 36.
L. Compaas: Art. 2.
C. Comercio: Arts. 262 a 373.
L. Instituciones Sistema Financiero: Art. 44, c.
Jurisprudencia: G. J. I, 3, p. 21; I, 9, p. 67; VI, 12, p. 502.- Repertorio de Jurisprudencia: I, 307; II,
506; IV, 495; IV, 769; V, 142, 143; VI, 568, 569; X, 581; XI, 312; XXIV, 199; XXIX, 102; XXX, 412; XXXIII,
432; XXXIII, 585; XXXIV, 423; XXXVI, 817; XL, 714; XLII, 238; XLVII, 100

1.2. La teora de las personas jurdicas ha sido ampliamente desarrollada tanto en el campo
del Derecho Cannico como en el Civil, pero contina siendo materia controvertida; de all
que haya muchas y muy variadas definiciones, que responden a los diferentes enfoques
ideolgicos.
1.3. Uno de los autores que ms profundamente han tratado del asunto, Ferrara, se expresa
en estos trminos: Toda la materia de las personas jurdicas es un crculo de controversias.
En este terreno se disputa todo: el concepto, los requisitos, los principios; muchos niegan an
la existencia de las personas jurdicas, que dicen ser un producto de la fantasa de los
juristas.271 En forma concisa expresa cosa semejante el canonista Chelodi: Es difcil la
definicin de la persona jurdica, y ms difcil su doctrina.. 272
1.4. De todos modos, el concepto de la personalidad jurdica tiene gran trascendencia, y no
slo en el mbito del Derecho Privado sino tambin en el Pblico, tanto en el interno como
en el internacional. Los poderes del Estado, sus relaciones con los otros Estados adquieren
solidez, y se explican razonablemente recorriendo a este concepto; as lo afirman con Len
Michoud numerosos autores. 273
1.5. Tambin los derechos de la Iglesia y sus relaciones con los Estados encuentran una
explicacin ms clara si se tiene en cuenta que la Iglesia y los Estados son personas
jurdicas. 274
1.6. Prescindiendo de los autores que niegan la existencia misma de las personas jurdicas -
que parece evidente a todas luces-, conviene examinar algunas definiciones que ayudarn
a la comprensin del verdadero concepto de la personalidad jurdica.
Algunos, en forma simplemente descriptiva, sealan que es persona jurdica todo ente
capaz de derechos y obligaciones, y que no sea la persona humana individual. Entre los
canonistas Blat 275 y Coronata276, entre otros, definen de este modo a la persona jurdica.
Estos autores logran en tal forma una definicin que, aunque negativa, evita parcializarse
por cualquiera de las doctrinas sobre la esencia de la personalidad jurdica.
1.7. Otros, en cambio, partiendo del mismo concepto, aaden ya una determinacin que
implica cierto peculiar concepto de las personas jurdicas. As por ejemplo, Tosso 277 dice
que la persona jurdica consiste en cualquier ente capaz legalmente de adquirir y ejercer
derechos (salvo el individuo), y que es jurdica porque no consiste sino en el artificio o ficcin
del derecho. Afirma, pues, que la persona jurdica es algo, un ente, aunque lo considera
artificial, ficticio.
1.8. Con una orientacin ms sociolgica, Jean Dabin afirma que la persona jurdica es un
grupo organizado de individuos humanos, en vista de un fin especfico que representa el
principio animador de este grupo.278
Ferrara habla de las personas jurdicas como: asociaciones o instituciones formadas para la
consecucin de un fin y reconocidas por la ordenacin jurdica como sujetos de

896
derecho.279 Se aade en esta definicin a las anteriores, los trminos asociaciones o
instituciones, que esbozan ya una clasificacin de las personas jurdicas, y permiten
englobar en el mismo concepto las reuniones en que predomina el elemento personal y
aquellas otras en que el fin y los medios (an materiales), cobran mayor inters. Adems,
Ferrara destaca el reconocimiento por la ordenacin jurdica como elemento constitutivo
de las personas jurdicas.
1.9. Planiol y Ripert, siguiendo a los canonistas que se citaron ms arriba, dan tambin una
definicin puramente negativa: La personalidad moral es la atribucin de derechos y de
obligaciones a otros sujetos que no son los seres humanos. Esos sujetos de derecho son
llamados personas morales, personas civiles, personas jurdicas o, tambin personas ficticias,
denominacin que implica ya una cierta concepcin de la personalidad.280
Valga esta oportunidad para aclarar un punto de terminologa. Si es verdad que, como
afirman Planiol y Ripert, se usan como sinnimos todas esas expresiones, sin embargo las dos
ms usuales son las de persona moral y persona jurdica.
Ahora bien, es ms exacto reservar el trmino persona moral, para designar a los grupos
humanos antes de su reconocimiento por el ordenamiento jurdico, o considerados desde
un punto de vista sociolgico o filosfico, mientras que la expresin persona jurdica, se
usa con mayor propiedad para designar a la persona moral ya encuadrada en el mbito
especfico del derecho, es decir en cuanto sujeto positivo de derechos y obligaciones.
1.10. Comentando la definicin de nuestro Cdigo Civil, Don Luis Claro Solar dice lo
siguiente: La persona jurdica es un ser ficticio que el legislador crea para satisfaccin de las
necesidades sociales; y dados los trminos en que se expresa el Art. 564 este punto no puede
ser discutido en nuestra legislacin positiva que hace depender la personalidad jurdica de
la voluntad de la ley o del poder pblico.281
La definicin de nuestro Cdigo, efectivamente, est imbuida de la doctrina de la ficcin,
muy en boga en el siglo XIX, y hoy da prcticamente abandonada. y en todo caso de muy
escaso valor cientfico. Doctrina, irreal, artificiosa y arbitraria, que bien podramos calificarla
a ella, de ficticia.
1.11. Adems de esa grave objecin de fondo, muchos reparos se pueden oponer a la
definicin del Art. 564 comenzando porque, contra una elemental regla lgica, emplea el
mismo trmino definido: Se llama persona jurdica una persona ficticia.
1.12. Como bien observa el Dr. Luis Tobar Ribadeneira, el Ttulo XXXIII y, como consecuencia
la definicin de personas jurdicas, no se aplica a las personas de Derecho Pblico, ni a las
sociedades industriales; tampoco se aplican a las personas privadas con finalidad pblica ni
a las personas especiales sea a las consideradas en el Cdigo del Trabajo y otras leyes
especiales. 282 Podramos decir que la definicin no abarca todo lo que debi definir.
1.13. En sntesis, podemos definir la persona jurdica como una organizacin de sujetos
(individuales o colectivas), con un fin que el derecho debe proteger y por lo cual, actan
como titulares de Derecho reconocidos por el orden jurdico.
Considero esta definicin suficientemente amplia para englobar a las distintas personas
jurdicas, tanto pblicas como privadas. Y evito expresamente hacer mencin al
reconocimiento del Estado o de la autoridad, porque, como luego se explicar, el
reconocimiento se da por parte de un orden jurdico, sea ste el civil o el eclesistico, el
interno de un Estado o el internacional.

2. Naturaleza de las personas jurdicas

2.1. Incurre en error D. Luis Felipe Borja al opinar que no influye en los derechos de las
personas jurdicas el que se las considere como seres ficticios o ideales con existencia
real. 283 Si el Legislador procede con lgica, regular de muy distinta manera los derechos
de las personas jurdicas segn sea el concepto que de ellas se forme.
Histricamente se comprueba tambin esta verdad: cuando han dominado unas u otras
teoras la suerte de las personas morales ha sido muy diversa.
2.2. Segn el testimonio de Ferrara, corresponde al Derecho Cannico el mrito de haber
desarrollado el concepto espiritual y trascendente de institucin, que predomina sobre el
de corporacin o simple reunin de individuos. La Iglesia, efectivamente, no es
concebida como una universalidad de fieles, sino como imperio de Dios en esta tierra,
como una unidad mstica trascendente, y an los institutos eclesisticos u rganos de la
Iglesia se consideran como entidades dependientes de una voluntad superior. 284

897
Se concibe la Iglesia como un organismo viviente, pero slo en cuanto alegora religiosa:
San Pablo la llama el Cuerpo Mstico de Cristo; para los cristianos es la Santa Madre
Iglesia; los fieles estn en la Iglesia, como en su seno, aunque tambin la forman: son la
Iglesia; pero es una institucin que supera la simple agregacin de fieles: depende de la
voluntad divina, superior a todos los fieles. 285 De esta concepcin de la persona jurdica
como entidad superior, deriva la mayor estabilidad y sentido de permanencia a travs de
los tiempos y cambios accidentales.
2.3. Entre los germanos la personalidad se concretaba en el edificio, en el Derecho cannico
se espiritualiza el concepto y as se conciben como personas jurdicas los obispados,
parroquias, monasterios... y an los fines para los que haya una masa de bienes, aunque
pertenezcan a la misma sede episcopal: mensa episcopalis, mensa capitularis, fbrica
ecclesiae. En estos casos, se desarrolla notablemente la concepcin finalista de las
personas jurdicas.
2.4. El Derecho cannico elabora tambin el concepto de fundacin autnoma, y el
derecho de los particulares de establecer dichas fundaciones que generalmente tienen
objetos de beneficencia, respecto de los cuales el cristianismo ha estado siempre a la
cabeza.
Los canonistas realizaron una admirable sntesis de lo ms aprovechable de la tradicin
romana y de las nuevas corrientes germnicas, vivificando toda la doctrina con el espritu
cristiano. El Derecho romano conoci, efectivamente la personalidad jurdica, aunque no
desarroll totalmente la doctrina. En todo caso la tradicin romana considera a las
personas jurdicas como entes ideales, absolutamente distintos de la reunin de sus
miembros, incapaces de voluntad, de cometer delitos, y que necesitan de representante. El
Derecho germnico, por el contrario, no sabe nada de entes ideales, y conoce las
corporaciones solamente en cuanto reuniones o suma de los asociados, quienes son
capaces de querer (voluntad propia), de cometer delitos y de actuar por s mismos.
2.5. Para el pensamiento ingenuo de los glosadores result ininteligible el concepto romano
de que el todo sea diferente de los miembros, y entienden ms bien que la corporacin
coincida con la totalidad, con la suma de los individuos: Universitas nihil aliud est, nisi
singuli homines qui ibi sunt.286 De este modo los glosadores entienden con mentalidad
imbuida de germanismo lo que los romanos no quisieron decir, y muchas veces deforman
notablemente los textos clsicos.
2.6. Los canonistas realizan la sntesis de las dos corrientes, pero predomina en su
pensamiento, sin duda, la lnea romanista. Agregan ellos el slido concepto institucional,
que tanto ha influido en el derecho moderno. 287
2.7. La Revolucin Francesa reaccion contra la enorme difusin de los gremios, las
corporaciones, las hermandades, que tanto contribuyeron a humanizar las relaciones
sociales durante la Edad Media. Bajo el dictado de un individualismo exagerado, se mir en
todas aquellas organizaciones, a las enemigas de la libertad, y se las suprimi tirnicamente,
sin reemplazarlas por nada, y dejando por consiguiente a los individuos ms dbiles a la
merced de los ms fuertes. De all surgi toda aquella corriente individualista que penetr
profundamente en el Cdigo de Napolen, y a, travs de l, en los derechos
hispanoamericanos. Tambin nuestras Repblicas, que tenan una vieja tradicin de
corporativismo, que incluso nacieron a la vida independiente a la sombra de los cabildos
(corporaciones municipales), miraron, por influjo del derecho francs, con desconfianza a las
personas jurdicas y les pusieron toda suerte de cortapisas. Para justificar ese individualismo
destructor se ech mano de la teora de la ficcin: la persona jurdica no existe realmente:
toda su existencia depende del capricho del legislador o de la autoridad: ella les da vida o
les priva de la misma con toda libertad.
2.8. Las corrientes sociales que toman cuerpo desde mediados del siglo XIX, vuelven a dar su
verdadera importancia a las personas jurdicas, contribuyeron a ello una vez ms el nuevo
auge del Derecho Cannico, y tambin el industrialismo y en general el desarrollo de los
negocios en el mundo moderno, que exige la agrupacin de capitales y de personas para
empresas que rebasan las posibilidades individuales. Finalmente, hemos de sealar como
otra causa importante del desarrollo contemporneo de la teora de las personas jurdicas,
el mismo desenvolvimiento del Derecho Internacional, que tiene una de sus bases en esta
doctrina.
2.9. En la poca contempornea el debate sobre la naturaleza de las personas jurdicas ha
tomado incremento tambin en el campo del Derecho Pblico. Como afirma Dlos: Los
derechos subjetivos del Estado son una consecuencia de su personalidad moral.

898
No se le puede reconocer derechos sin atribuirle personalidad, es decir sin reconocer que hay
un sujeto de esos derechos. En cambio, en el extremo opuesto, Duguit, niega la
personalidad del Estado, y con igual lgica, tampoco le reconoce derechos subjetivos288.
Po Fedele, aplica la misma doctrina al Estado y a la Iglesia: ambos son realidades
abstractas, a las que se aplica la norma romana: lo que se debe a la universalidad no se
debe a sus miembros singulares. 289
2.10. Pasando ya al campo privado, podemos resumir las tendencias actualmente
dominantes en la siguiente forma:
A) Doctrinas que consideran a las personas jurdicas como ficcin. Ya he indicado su origen:
el individualismo exasperado que triunf con la Revolucin francesa. Para ellos no hay ms
realidad que el individuo con sus derechos que mantiene egostamente, Duguit, Vareilles-
Sommires, Van del Houvel, etc. niegan que exista otro sujeto de derechos fuera del
individuo. Se aproximan a esta doctrina Planiol y Berthelemy, que consideran la persona
jurdica como un patrimonio colectivo. Todas estas explicaciones se encuentran como en
germen en las teoras de Ihering, desarrolladas en LEspirit du Droit Roman.290
Pero todas ellas no explican ni la existencia, ni la unidad, la perpetuidad de las personas
jurdicas, y olvidan los intereses colectivos que son distintos de los individuales.
Dentro de las doctrinas de la ficcin, hay naturalmente muchas gamas. As, para unos, se
tratar de ficciones legales, y para otros, de ficciones doctrinarias ilegtimas que el
Legislador no debe consentir. Tambin las explicaciones del innegable fenmeno social
resultan muy variadas: unos como he dicho, hablarn de patrimonio o propiedad
colectiva, otros de patrimonio afectado, o destinado a un fin.
Pero todas esas construcciones son ineficaces para explicar la misma realidad del Estado, de
las personas pblicas en general, y no garantizan la suficiente libertad y autonoma de las
personas jurdicas privadas. Estas doctrinas justifican todos los despotismos del poder
pblico, que en cualquier momento podra desconocer lo que no sera sino una ficcin.
B) Doctrinas organicistas. Para los autores de la escuela orgnica como Beseler y Gierke291
la esencia de la personalidad consiste en intereses propios, actividad vital propia y voluntad
propia. Algunos han pretendido ver en la persona moral un organismo tan completo y tan
nico como el de la persona humana, puesto que la vida de la agrupacin a la que se le
reconoce personalidad es tan independiente de la vida de sus miembros, como la vida del
hombre es independiente de cada una de sus clulas292 La exageracin de esta teora se
descubre a simple vista.
La doctrina orgnica exagerada, se aplic al Derecho Pblico, y concretamente al
concepto del Estado, fundndose en principios de la filosofa de Hegel y sirvi de base
ideolgica para el nazismo, el comunismo y otros totalitarismos que destruyen el valor de la
persona individual y la absorben totalmente en el Estado. Baste considerar este pernicioso
extremo, para rebatir doctrina tan falsa como peligrosa.
C) Doctrinas realistas. Entre los dos extremos de la ficcin y del organismo, se sitan
numerosas doctrinas de carcter ms realista. Todas ellas tienen como denominador
comn el considerar a las personas jurdicas como algo existente, que no es mero fruto de la
imaginacin o de la voluntad del gobernante, pero al mismo tiempo, estos sujetos de
derechos no son totalmente independientes de los individuos, y existen en ltimo trmino
para servir los intereses humanos.
2.11. Michoud expresa as el substracto comn de estas doctrinas: Hay que buscar una
teora que mantenga la unidad de la persona moral, pero sin perder de vista que es una
unidad compleja, y que las personas fsicas que la componen no son para ella terceros.
Ella tiene una unidad, pero es tambin una colectividad; y se tendra una idea insuficiente si
se limitar a mirarla bajo el primer punto de vista solamente.293
Para la escuela de la personificacin, a la que pertenecen Bernatzig, Laband, Burkhard,
Hauriou, etc., la personalidad es subjetividad de derecho; ser sujeto de derechos o tener
personalidad jurdica son cosas idnticas, y esta subjetividad jurdica no es un producto de
la naturaleza sino una creacin del orden jurdico. Hay, pues, una realidad tcnica-jurdica.
Para otros, como Ranelletti, Mayer, Jellinek, tanto la voluntad como el fin colectivo deben
apreciarse por igual como componentes de la personalidad. Jellinek afirma la necesidad
de distinguir el concepto jurdico del filosfico de persona. Son dos rdenes de realidad.
La persona moral es una realidad, es una abstraccin, no una ficcin; como las
abstracciones matemticas: el punto, la lnea, etc., que nadie niega que sean reales. El fin
unifica los elementos y constituye nuevas realidades. La nocin jurdica de personalidad no

899
expresa otra cosa que la capacidad de ser sujeto de derechos, esa realidad se asienta en la
unidad creada por un fin perseguido conjuntamente por muchos: la voluntad de la
colectividad. 294
Hay que admitir que las realidades sociales son muy complejas, de all que todo intento de
simplificar excesivamente su explicacin fcilmente incurre en error. Las personas jurdicas
como realidad social y jurdica que son, participan de esa complejidad.
2.12. Nadie puede negar que existen grupos humanos organizados que tienen una cierta
unidad, un fin que produce esa misma unidad, una estructura que responde a la necesidad
de satisfacer intereses colectivos que merecen la proteccin del derecho. He aqu el
esquema ms elemental de toda persona jurdica.
Las habr unas ms naturales que otras; influir en algunas la personalidad del fundador,
mientras que en otras ms podr la evolucin histrica atribuible a mil factores diversos,
pero todas son realidades sociales que tienen su ltima explicacin en la misma naturaleza
social del hombre. El orden jurdico al que correspondan por su esencia y finalidad, debe
tomarlas en cuenta; no las crea, sino que debe asumirlas como un dato de la realidad que
hay que regular; en esta forma las personas jurdicas llegan a ser tambin una realidad
jurdica, no arbitraria, fantstica o ficticia, sino tcnica y necesaria, con fundamento en la
realidad fsica, aunque ellas mismas no sean fsicas sino morales y jurdicas.
Esta concepcin de las personas jurdicas evita los errores que conducen las otras teoras.
Ni se desconoce el derecho de las colectividades, ni se lo sobrevaloriza hasta oprimir al
individuo. No se deja al arbitrio del Estado o de la autoridad la existencia y derechos de las
personas jurdicas, pero tampoco se niega la potestad del orden jurdico (estatal,
eclesistico o internacional) para regular prudentemente el desenvolvimiento de estos
sujetos de derecho.

3. El reconocimiento de las personas jurdicas

3.1. Si es verdad que la natural sociabilidad del hombre le lleva a agruparse, a formar
entidades morales, tambin es verdad que esas asociaciones se encuadran en el derecho
positivo desde el momento en que son reconocidas en una u otra forma por el orden
jurdico correspondiente.
Cuando se trata de la gran agrupacin que llamamos Estado, el orden jurdico positivo se
regula dentro del mismo Estado. No se trata de un reconocimiento a s mismo, lo que sera
absurdo, sino de una organizacin, de una estructuracin, del derecho positivo -
subordinado al derecho natural- que asume como su primer sujeto al mismo Estado. Por
consiguiente, hay algo anterior al Estado y al Derecho positivo: la realidad sociolgica, con
unos derechos naturales, que el derecho positivo debe acoger, dar forma, organizar.
El mismo Estado debe ser reconocido por el orden internacional, y entonces acta como
persona de Derecho Internacional. No se trata de una doble personalidad del Estado: en el
Derecho Interno y en el Derecho Internacional, sino de dos aspectos de la misma realidad,
de un doble reconocimiento, o del reconocimiento en un doble plano, para ser ms
exactos. 295
3.2. En cuanto a la Iglesia, podramos hacer parecidas reflexiones: el orden jurdico
eclesistico da forma jurdica a la realidad pre jurdica o suprajurdica que es la Iglesia. Y en
el orden internacional, la Iglesia es tambin reconocida, por cuanto es persona jurdica
perfecta, y adems, soberana, es decir, dotada del poder de decidir en ltima instancia en
los asuntos de su competencia. 296
3.3. Respecto de las dems personas jurdicas, pertenecern tambin al orden civil o al
eclesistico, tendrn trascendencia slo en el mbito interno o igualmente en el
internacional, y segn los casos, debern ser reconocidas por el respectivo orden jurdico.
La existencia legal consiste -dice Tobar Ribadeneira-, precisamente en el reconocimiento
que la ley hace de los hechos que son personas jurdicas. Ellas existen naturalmente antes
de la ley.
Pero la ley eleva esta existencia natural a una existencia legal, mediante el reconocimiento,
por el cual las personas jurdicas dejan de ser simples hechos y se convierten en hechos
regulados por el Derecho. 297
Quede, pues, bien claro que el reconocimiento no es una concesin de la existencia, o una
creacin, sino como la palabra exactamente lo expresa: un reconocimiento, es decir, un
asumir la realidad preexistente para ordenarle jurdicamente.
3.4. El reconocimiento, ya en el mbito estatal, puede realizarse de varias maneras. El Dr.

900
Tobar Ribadeneira seala estas tres:
1. Concesin gubernativa: la personalidad jurdica es una concesin graciosa que se hace
a los entes morales; 2. Declaracin: el Estado slo declara su existencia; 3. Concesin legal:
depende de la reunin de determinadas condiciones fijadas por la ley.298
Resulta muy fcil apreciar cmo estos distintos sistemas se coordinan con las varias teoras
referentes a la esencia misma de las personas jurdicas.
Quienes consideren la personalidad jurdica como ficcin, necesariamente han de estar por
el sistema del reconocimiento como concesin; mientras tanto que, para las doctrinas
realistas el reconocimiento ser simple declaracin de la autoridad o de la ley. En cuanto a
las doctrinas organicistas (sobre todo para las extremas), el reconocimiento no tendr
ningn sentido.
3.5. De los diversos sistemas sealados, sin duda el que mejor garantiza la libertad es el
tercero, es decir, el que solamente exige que se cumpla ciertas condiciones exigidas por la
ley, para que, automticamente una persona jurdica est encuadrada en el orden jurdico y
pueda gozar y usar de sus derechos.
Este sistema, verdaderamente democrtico, no se opone a que se pueda exigir el
cumplimiento de ciertas formalidades externas, como la inscripcin en un registro, la
celebracin de escritura pblica, etc. siempre que estas formalidades no sean demasiado
engorrosas o medios indirectos de coartar la libertad.
3.6. A medida que se van superando los prejuicios del liberalismo exacerbado, propio del
siglo XIX, se tiende cada vez ms al reconocimiento automtico, siempre que se cumplan
los requisitos legales. As por ejemplo el Cdigo Civil Alemn dice:
Art. 21: La asociacin cuyo fin no sea econmico adquiere personalidad civil por su
inscripcin en el Registro de Asociaciones que se llevar en el Tribunal de la competente
jurisdiccin; en cambio para las de fin econmico se reserva un tipo de concesin
administrativa (Art. 22).
3.7. El sistema legal ecuatoriano de reconocimiento, admite diversas formas, segn las
personas jurdicas de que se trate. Las corporaciones y fundaciones necesitan de
aprobacin por el Presidente de la Repblica; las personas jurdicas industriales se
constituyen mediante escritura pblica inscrita, previa aprobacin judicial; las personas
jurdicas pblicas y las privadas con finalidad social o pblica, existen en virtud de la
Constitucin de la Repblica o de una Ley especial; las eclesisticas slo requieren que el
Ministerio de Gobierno ordene la publicacin de los estatutos de su organismo gubernativo;
las especiales de derecho privado tienen varias formas a su vez, de reconocimiento, as las
Comunidades campesinas solamente deben reunir los requisitos de la ley: Adquirirn
personera jurdica, por slo el hecho de atenerse a ella (Art. 3 de la Ley de Comunidades
Campesinas); la aprobacin de estatutos es requisito frecuentemente exigido: p. ejemplo:
en la Ley de Cooperativas (Arts. 1, 2, 5, 44), en el Cdigo del Trabajo, para las asociaciones
de trabajadores (Art. 447), para las colonias mineras, en la Ley de Lavaderos Aurferos (Art.
56), etc.
3.8. Por consiguiente, slo resulta aplicable a las corporaciones y fundaciones el Art. 565 del
Cdigo Civil, a pesar de sus trminos aparentemente absolutos. El mismo Art. 566 indica
que las disposiciones del Ttulo XXIX no son aplicables a ciertas personas jurdicas, aunque
tampoco enumera a todas las que debera salvar. He aqu el texto de tales artculos:
Art. 565: No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la
Repblica.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones, y fundaciones de beneficencia
pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.

Concordancias:
C. Civil: Art. 60.
C. Snchez de Bustamante: Arts. 30, 31, 32, 33.
L. Control, Compaas de Capitalizacin: Arts. 2, 3, 7.
C. Procedimiento Civil: Art. 90.
C. Penal: Art. 621.
L. Comunidades Campesinas: Arts. 1, 2, 19.
L. Comunas: Arts. 3, 23.
L. Cooperativas: Arts. 1, 2, 5, 44.
C. Trabajo: Art. 31, 449.

901
L. Lavaderos Aurferos: Art. 56.
L. General Instituciones del Sistema Financiero 1 a 7.
L. Compaas 1, 2.
L. Instituciones del Sistema Financiero 44.
Jurisprudencia: GJ. III, 131, p. 2282; III, 217, p. 2970; IV, 262, p. 1312; VI, 7, p. 603. Repertorio Jur.
V, 142; V, 143; XXIV, 199.

Art. 566: Las sociedades industriales no estn comprendidas en las disposiciones de este
Ttulo; sus derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza, por otros ttulos de este
Cdigo y por el Cdigo de Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este Ttulo a las corporaciones o fundaciones de
derecho pblico, como la Nacin, el Fisco, las Municipalidades y los establecimientos que se
costean con fondos del erario. Estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.

Concordancias:
C. Civil: Arts. 1006, 1702, 1763, 1957
Constitucin Poltica: Arts. 1, 5, 115
L. Rgimen Administrativo: Art. 53, No. 28.
L. Rgimen Municipal: Arts. 1, 10
L. Orgnica de Hacienda: Arts. 278, No. 14, 286.
C. Comercio: Art. 263.
L. Compaas de Capitalizacin: Art. 2, 9.
L. Aviacin Civil: Art. 10.
C. Procedimiento Civil: Arts. 341, 794, 993, 1008, 1142.
L Seguro Social: Art. 1.
L. Comunidades Campesinas: Arts. 1, 2, 3.
C. Trabajo: Art. 10.
L. Asistencia Social: Arts. 32, 38, 40, 49.
L. Comisin Nacional de Valores: Art. 1.
L. Bancos de Fomento: Art. 1.
L. Rgimen Monetario: Art. 107.
L. Compaas: Art. 2.
L. Instituciones Sistema Financiero: Art. 44.
Jurisprudencia: GJ. III, 175; IV, 93, p. 740; V, 91, p. 2147.

Analizando las concordancias que se acaban de sealar, se comprueba la inexactitud de

los artculos transcritos. Efectivamente, adems del Cdigo de Comercio hay muchas otras
leyes que sealan los derechos y obligaciones de las personas jurdicas industriales. Adems,
hay numerosas instituciones privadas con finalidad social o pblica.
3.9. Por otra parte, el criterio que sigue el Cdigo Civil en el Ttulo que comentamos (XXIX) es
el considerar el reconocimiento como un acto administrativo, aunque obligatorio siempre
que las personas jurdicas no tengan nada contrario al orden pblico, a las leyes o buenas
costumbres. As se expresa el Art. 567.
Art. 567: Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones que fueren formados por ellas
mismas sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que se la
conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas
costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren perjuicio, podrn recurrir
al Presidente de la Repblica para que se corrijan, en lo que perjudicaren a terceros; y an
despus de aprobados les quedar expedito su recurso a la justicia, contra toda lesin o
perjuicio que de la aplicacin de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.
Concordancias:
C. Civil: Art. 1453
C. Snchez de Bustamante: Arts. 16, 33.
C. Trabajo: Art. 447.
Jurisprudencia: GJ. VIII, 6, p. 564.

3.10. Aunque la aprobacin por parte del Presidente de la Repblica es obligatoria, es decir
que no puede negarla si los estatutos no contienen nada prohibido por la ley, sin embargo
este sistema demasiado autoritario no parece suficientemente democrtico.

902
Se presta tambin fcilmente al abuso, porque no hay plazo dentro del cual deba
producirse la aprobacin, ni se considera un procedimiento para apelar de una resolucin
injusta o de una demora excesiva.
La libertad queda, pues, innoblemente coartada. La acertada disposicin de la Ley de
Modernizacin del Estado, sobre silencio administrativo, remedia en parte este defecto y
deja tambin ms claramente afirmado el derecho de impugnar el acto administrativo que
fuere contrario al Derecho.
3.11. Debe observarse que en la prctica se suele aprobar los estatutos de corporaciones
por medio de Acuerdos Ministeriales, los cuales se deben entender, como verdaderos
actos administrativos de los Ministros de Estado, y no del Presidente de la Repblica, como
manda la Ley. Quiz la nica explicacin plausible sera la de que los Ministros de Estado
obran por delegacin del Presidente.
Resulta tambin incongruente que las corporaciones deban hacer aprobar sus estatutos por
el Presidente de la Repblica, y que no se exija igual requisito a las fundaciones, que casi en
todo siguen las mismas reglas de las corporaciones.
3.12. La Ley no autoriza al Presidente (o a los Ministros) para reformar los estatutos, al
aprobarlos o despus.
Sin embargo, es muy frecuente que en los Decretos o Acuerdos de aprobacin se ordene
reformar o se reforme directamente los estatutos que se aprueban.
Este proceder solamente se podra justificar, fundndose en el espritu de la ley, cuando
dichos instrumentos contuvieren disposiciones contrarias a las leyes, el orden pblico, las
buenas costumbres, o perjudicaren a terceros, pero en ningn caso, si solamente se tratare
de defectos tcnicos u otras cosas por el estilo.
3.13. El sistema del reconocimiento como concesin administrativa ha perdido terreno en el
Ecuador al dictarse nuevas leyes especiales sobre ciertas personas jurdicas, y tambin por
obra de la jurisprudencia que en general se ha inspirado en conceptos ms amplios.
3.14. El Art. 59 COGEP establece el modo de citar a las comunidades de indgenas. Antes de
que se dictara la Ley de Comunas, y a pesar de que ninguna disposicin legal reconociera
personera jurdica a tales entidades, sin embargo el derecho tampoco las desconoca y ya
el antiguo Cdigo de Enjuiciamiento Civil dispona la forma de citarlas.
Corrobora directamente esta doctrina una sentencia de la Corte Suprema. 299
3.15. Otra importante sentencia de la Corte Suprema reconoce que la Iglesia y las entidades
catlicas tuvieron personalidad jurdica, a pesar del Decreto Supremo 121 del 18 de
diciembre de 1935 y antes del D. S. 212 del 24 de julio de 1937 que derog al primero y
reconoci expresamente la personalidad jurdica de esas entidades. Dicha sentencia
considera que de otro modo no habran podido poseer bienes, cosa que la misma ley
admita como un hecho, con notable incongruencia. 300
3.16. Recordemos que la regla 9 del Art. 7 del C. Civil garantiza la no retroactividad de la
ley en cuanto a la personalidad jurdica ya adquirida; pero si una entidad no estuviere
plenamente constituida, y mientras tanto se dictara una nueva ley, para adquirir
personalidad, tendra que cumplir los requisitos exigidos por esta ltima.

4. Divisin de las personas jurdicas en pblicas y privadas

4.1. De gran trascendencia es la distincin de las personas morales en pblicas y privadas.

Sin embargo no es muy antigua. La personalidad jurdica segn Ferrara, por diversos
factores histricos permaneci mucho tiempo envuelta en el manto del derecho pblico y
slo poco a poco se fue liberando y adquiriendo ciudadana como figura de derecho
privado. 301
Si bien, por otra parte, hay que observar que el concepto del Estado mismo como persona
es tambin moderno; antes se reconoca la personalidad del Prncipe, del soberano; luego,
con el llamado Estado de polica, aparece el Fisco como personalidad privada, y slo
posteriormente se fundamenta toda la teora del Estado en el reconocimiento de su
personalidad jurdica, que entraa adems, como cosa secundaria, la capacidad y
personalidad de derecho privado.
4.2. En el campo internacional las consecuencias son enormes. Baste sealar que el atributo
de la soberana slo conviene a las personas pblicas (y no a todas), y es el presupuesto
para la aplicacin de la mayora de las reglas del Derecho Internacional. En el interno, no
es menor su importancia. Las personas jurdicas pblicas, en efecto, gozan de ciertos
privilegios y estn sometidas a controles especiales; sus trabajos se consideran pblicos;

903
tienen tambin incapacidades peculiares en el derecho civil (por ejemplo, para transigir,
arrendar a largo plazo, etc.); un tratamiento especial en el proceso; sus actos tienen fuerza
de actos ejecutivos; a ellas se refiere el Derecho Administrativo; y en el aspecto de la
legislacin, exigen una ley para su principio y fin.
4.3. Se trata de una distincin que conviene establecer muy claramente en el Derecho Civil,
pero es tarea difcil y ha dado origen a gran nmero de teoras. En efecto, si se comparan
los tipos extremos, todo resulta muy ntido, pero existe una escala riqusima de figuras
intermedias, y el sealar el punto de separacin es casi imposible.
Adems de lo que disponga el derecho positivo, conviene tener en cuenta las doctrinas,
que servirn para interpretar aqul, y para establecer la calificacin de las personas jurdicas
siempre que resulte inaplicable el orden jurdico positivo.
4.4. Para algunos, como Ducroq, Mayer, Giorgi, Fadda, Bensa, etc., 302 son personas pblicas
las que integran la administracin del Estado. Como se puede apreciar, stos constituyen
sistemas empricos y no dan un criterio de clasificacin propiamente cientfico. Aquello
equivale a decir: son pblicas las que la ley seala como tales (como parte de la
administracin); pero, y por qu stas y no otras forman parte de la administracin?
Adems, teniendo en cuenta slo la administracin del Estado, la posicin de las entidades
eclesisticas de derecho pblico resultara inexplicable en el orden jurdico civil, a no ser que
se admitiera el ms crudo jurisdiccionalismo o se considerara el caso de los entes
eclesisticos como una excepcin, una especie de concesin excepcional del carcter
pblico a entidades que nada tienen de excepcionales en la vida de las naciones. El hecho
de formar parte la administracin es, ms bien, una consecuencia del carcter pblico de
algunas instituciones civiles.
4.5. La libre participacin o la obligatoriedad es para Rosler y Loning, el fundamento de la
distincin. Pero observa Michoud, que ni las personas pblicas son siempre obligatorias, ni
las privadas, siempre libres. 303 Y habra que aadir, que tambin en esta teora se incurre en
el error de la primeramente expuesta, o sea, que la obligatoriedad, ms que la esencia de
la persona jurdica pblica, es simplemente una consecuencia de dicho carcter pblico.
Tampoco es admisible la idea de Ihering que cifra la distincin en que todos tienen derecho
a formar parte de los organismos pblicos no as, de los privados.
4.6. Igualmente accidental es el criterio que ve en los privilegios especiales de ciertos entes,
la razn de su categora de pblicos. Y ms an el de Hauriou304, que coincide con el de
nuestro Cdigo Civil, que reduce a uno de estos privilegios el criterio determinante del
carcter pblico: el de ser instituciones costeadas con dinero y personal del Estado
Varios escritores, por ejemplo Cammeo y Forti 305 aaden a los privilegios -con mucha razn-
, los particulares controles que el Estado ejerce sobre tales entidades; y as distinguen un
contralor extrnseco, correspondiente a todas las asociaciones y dirigido a impedir que
hagan dao al bien general, y otro propio de los entes jurdicos pblicos y que tutela el
cumplimiento de los fines propios de ese mismo ente.
4.7. Ennecerus, Crone, etc. 306 consideran el origen de cada institucin como determinante
de su categora pblica o privada. El origen, a mi modo de ver, depende, estrechamente
de la finalidad, y por eso esta doctrina se aproxima ms a la que considero acertada.
4.8. El criterio del fin es el que inspira a buena parte de la doctrina italiana: Orlando,
Romano, Zanobini, Raneletti, etc., y a varios autores de otras nacionalidades como Mayer,
Bloding, etc. 307 El fin pblico, el inters general, es el que caracteriza a las personas
pblicas. El fin es el que determina, efectivamente, toda su estructura, sus derechos,
garantas, privilegios y controles. Sin embargo, este criterio no siempre se compagina con
los sistemas positivos, tal como sucede con el de nuestro Cdigo Civil.
Una manifestacin muy importante del carcter pblico de una persona jurdica es su
poder, su modo de actuar frente a otras personas. Es una caracterstica tan notable, que
casi se puede tomar como criterio paralelo al anterior, y que en la mayora de los casos
coincidir con l.
Si una entidad tiene fin pblico, poseer por consecuencia una potestad pblica, en tanto
que las personas privadas actan en un plano de igualdad, sometidas a las normas
generales del derecho civil. Este es el criterio adoptado por Ferrara, Jellinek, Ferraris,
Michoud, Pleiner, y otros ms.
4.9. Michoud seala tambin otros signos distintivos: el origen, la injerencia del Estado en
la vida interna de la persona moral.
En resumen, la teora del fin, tiene prioridad lgica, sin embargo, la ltima expuesta, que

904
casi siempre llevar a conclusiones coincidentes con la anterior, puede resultar ms prctica
para su aplicacin, ya que es ms comn que se discuta sobre cules son fines pblicos y
cules no, que sobre la existencia de potestad pblica en una entidad. 308
4.10. El Art. 566 del C. Civil adopta como criterio de clasificacin de las personas pblicas y
privadas el de la enumeracin de las principales de entre las pblicas (el Estado, las
Municipalidades), y luego, el criterio de los fondos con que se costean: si son fondos
pblicos, tambin la persona jurdica ser pblica.
Esta divisin estuvo tambin consagrada en la Constitucin de la Repblica desde 1906 y en
la Carta de 1946 que en el Art. 196 deca as: No se reconocen otras instituciones de
derecho pblico que el Fisco, los Consejos Provinciales, las Municipalidades y los
establecimientos costeados por el Estado.
Este artculo fue modificado por el Decreto Supremo 608 del 4 de octubre de 1963, que
aadi a la enumeracin de las personas jurdicas pblicas la Contralora General de la
Nacin y la Superintendencia de Bancos.
Hay que observar que ni en el Cdigo Civil ni en la Constitucin se habla del Estado, sino
que se han usado trminos que quieren ser sinnimos aunque son menos exactos: la
Nacin o el Fisco, se dice, en lugar de hablar clara y precisamente del Estado.
Tambin se debe observar que, desde luego, este reconocimiento exclusivo de ciertas
personas de Derecho Pblico, se refiere solamente al mbito del Derecho Interno del Estado
ecuatoriano, es decir, que de ninguna manera se desconoce -y no poda ser de otro modo-,
las personas jurdicas de Derecho Pblico, propias del Derecho Internacional, como son los
otros Estados, y las organizaciones internacionales como la ONU, la OEA, etc.
Adems, en algunas Leyes secundarias se nombran tambin a otras entidades como
personas de Derecho Pblico, tal es el caso de la Direccin General de Aviacin Civil (Art. 10
de la Ley correspondiente).
4.11. El criterio econmico (de ser costeadas con fondos del Estado) es tan falaz, aparte
de inconsistente, que la misma ley admite la existencia de personas jurdicas privadas que
pueden ser costeadas con fondos pblicos: el numeral 28 del Art. 53 de la Ley de Rgimen
Administrativo, seala entre las atribuciones de los Gobernadores de Provincias: supervigilar
las instituciones de derecho privado que reciban permanentemente apoyo econmico del
Estado, es decir, que entidades particulares, pueden ser sin embargo costeadas por el
erario pblico.
4.12. Las personas jurdicas pblicas gozan en el Ecuador de un rgimen de derecho
especfico con numerosas caractersticas. He aqu las principales: no pueden renunciar a la
apelacin en los juicios; las sentencias de los juicios en que han sido parte, se elevan en
consulta, aunque no haya recurso; no se les aplican las reglas de la desercin del recurso
(Art. 256 COGEP); pueden declarar de utilidad pblica y expropiar bienes (Art. 143 del
COGEP); gozan de jurisdiccin coactiva (Art. 993 del C.P.C. de 1987); tienen privilegio para
sus crditos (Art. 1008 del C.P.C. de 1987 estn sujetas a la vigilancia de la Contralora y a las
disposiciones de la Ley Orgnica de Hacienda y la Ley de Administracin Financiera y
Control en materia de licitaciones, venta de bienes, etc.; estn exentas de impuestos, etc.
4.13. Nuestro sistema legal, admite, adems, entre las Pblicas y Privadas otras dos especies
de personas jurdicas que ocupan un lugar intermedio, que podran llamarse casi-pblicas,
para los efectos de nuestro derecho interno. Ellas son: las instituciones de derecho privado
con finalidad social o pblica, a las que se refiere, entre otros, el Art. 195 de la Constitucin
Poltica de 1946, y las personas jurdicas eclesisticas, en virtud de lo establecido en el Modus
Vivendi celebrado con la Santa Sede en 1937, y el Decreto Supremo 212 del 24 de junio del
mismo ao.
4.14. Son personas jurdicas de derecho privado con finalidad social o pblica: La Caja
Nacional del Seguro (Art. 195 Constitucin y Art. 56 Ley del Seguro Social Obligatorio), el
Banco Central (Art. 195), los Bancos del Sistema de Crdito de Fomento (id), las Juntas de
Asistencia Social (Ley de Asistencia Social Arts. 21, 32, 40, 49), La Comisin Nacional de
Valores (L. Comisin Nal. Valores, Art. l), La Caja Nacional de Riego, etc.
Todas ellas estn prcticamente asimiladas a las personas jurdicas pblicas, pero la misma
Constitucin de la Repblica les garantiza la estabilidad y autonoma, es decir, que no
forman parte, estrictamente hablando, de la administracin pblica, y el poder central slo
puede intervenir moderada o indirectamente en su vida institucional.
4.15. En cuanto a la Iglesia y las entidades eclesisticas, las Constituciones del Ecuador,
hasta 1897, lo mismo que el Cdigo Civil, reconocan su personalidad de Derecho Pblico
en el orden interno. Adems, los Concordatos de 1862 y 1882 consagraban solemnemente
ese carcter, comprometiendo en honor nacional a respetarlo. Desgraciadamente,

905
violando abiertamente el Derecho Internacional y contrariando los principios cientficos ms
elementales, el sectarismo liberal de principios de siglo XX, desconoci tal carcter de
derecho pblico.
La Constitucin de 1906, prescindi totalmente de la Iglesia como entidad de Derecho
Pblico. En 1935 un decreto dictatorial 121 pretenda interpretar la Constitucin
tericamente vigente de 1906 en el sentido de que la Iglesia y las instituciones eclesisticas
para adquirir personera jurdica deban cumplir todos los trmites exigidos a las personas
privadas. Ese decreto vejatorio para la Iglesia, era tan absurdo e impracticable, que no
pudo durar mucho; contradeca, adems a numerosas disposiciones positivas, a la prctica
constante, al sentido comn y al sentir nacional.
Con el Modus Vivendi de 1937, se repar esa atentada injusticia reconociendo a la Iglesia y
sus instituciones una personalidad jurdica especfica, cuasipblica, dotada de la ms
amplia autonoma frente al poder pblico.
Se constataba y reconoca as, una realidad innegable: que la Iglesia y sus organizaciones
desempeaban en el pas una serie de funciones de carcter pblico: servicios religiosos, de
cultura, de colonizacin, de beneficencia, etc., de los que el Estado no poda, no puede
prescindir, y que no poda tampoco impedir sin cometer un gravsimo atropello y causar un
dao irreparable al mismo pas.
As, pues, la solucin encontrada en 1937, y recogida por el Decreto Supremo 212 del 24 de
julio, asegur a la Iglesia una condicin digna y apropiada para que goce en el mbito
interno del pas, de las debidas garantas de independencia frente al poder civil.
Las entidades eclesisticas, son reconocidas, no por aprobacin de sus estatutos, como
las dems corporaciones o fundaciones civiles, sino simplemente por su presentacin al
Ministerio de Gobierno, para que ste ordene su publicacin en el Registro Oficial, de tal
manera que se garantiza que la autoridad civil no se inmiscuya en lo que no es de su
competencia.

5. Clasificacin de las personas jurdicas de Derecho Privado

5.1. Nuestras leyes no indican cules son las personas jurdicas privadas de modo directo, de
manera que solamente podemos sealarlas por exclusin. Como anota el Dr. Tobar
Ribadeneira309 son privadas las que no son pblicas, ni privadas con finalidad pblica, ni
eclesisticas.
El Ttulo XXIX del Libro Primero del Cdigo Civil, y concretamente, el Art. 564 distingue las
corporaciones, de las fundaciones. Ahora bien, esta clasificacin, aunque se emplea
incluso en la Constitucin de la Repblica, para designar tambin a las personas jurdicas
pblicas, en realidad solamente es una subclasificacin de las privadas. No tiene sentido
hablar de corporaciones y fundaciones pblicas. Corporaciones y fundaciones son
nicamente una divisin de las personas jurdicas privadas sin finalidad lucrativa.
5.2. Primeramente debemos, pues, distinguir, dentro de las privadas dos categoras: a)
Privadas sin fin de lucro, y b) Privadas con fin de lucro, llamadas tambin industriales.
Esta primera clasificacin se fundamenta en el Art. 566 que dice que las sociedades
industriales no estn comprendidas en las disposiciones de este ttulo. Luego hay dos clases
de personas privadas: las sin fin de lucro y las industriales (con fin de lucro).
Por la razn indicada, observa acertadamente el Dr. Tobar Ribadeneira que el Ttulo XXIX
deba llamarse De las personas civiles sin fin de lucro, y no de las personas jurdicas,
porque esto induce a pensar que aqu se trata de todas ellas y no solamente de algunas.
5.3. En cuanto a las personas jurdicas industriales se subdividen a su vez en civiles y
comerciales. El Ttulo XXVI del Libro IV del Cdigo Civil trata del contrato de sociedad y se
refiere a las personas jurdicas civiles industriales o sea, con fin de lucro. El Art. 1957 declara
que las sociedades son personas jurdicas distintas por lo tanto de sus socios individualmente
considerados. De las personas industriales comerciales tratan el Cdigo de Comercio, la Ley
de Compaas, la Ley General de Bancos, las leyes de Compaas de Seguros y de
Capitalizacin, la Ley General del Sistema Financiero, etc.
Las caractersticas ms salientes de las personas industriales son estas: se trata de reuniones
de personas; cada una de ellas aporta algo; tienen un fin lucrativo: reparten beneficios
entre los asociados. 310
La diferencia entre las industriales civiles y las industriales comerciales est en que stas
ltimas pueden ejercer el comercio, y por lo mismo estn sujetas a la responsabilidad ms
exigente propia de los comerciantes y a los contralores tambin tpicos del derecho
mercantil. Es muy frecuente que se funden sociedades civiles y comerciales, lo cual quiere

906
decir que pueden realizar todos los actos de una y otra especie.
5.4. El Art. 2 de la Ley de Compaas enumera 5 especies de compaas de comercio:
1) en nombre colectivo;
2) en comandita simple y dividida por acciones;
3) de responsabilidad limitada;
4) compaa annima; y,
5) de economa mixta; y se declara que las cinco son personas jurdicas. En cambio, no lo es
la compaa accidental o cuentas en participacin.
5.5. Adems de todas las indicadas, son tambin personas jurdicas privadas, que no caben
en ninguna de las anteriores categoras, algunas reguladas por leyes especiales. Podemos
llamarlas personas jurdicas privadas especiales, o de derecho especial. Tales son, por
ejemplo, las comunidades campesinas, las comunidades de indgenas, las cooperativas, las
Cmaras de comercio, agricultura e industria, etc. Respecto de algunas se discute si
constituyen verdadera persona jurdica.
Tal cosa sucede con los comits de empresa. Considero, con el Dr. Tobar Ribadeneira, que
s son personas jurdicas, pues:
a) los estatutos deben ser aprobados por el Ministro de Bienestar Social;
b) se les aplican expresamente varias disposiciones legales propias de las asociaciones de
trabajadores que s tienen personalidad jurdica (Arts. 411 y 419);
c) representan por medio de su personero a los trabajadores; d) pueden recibir bienes. 311
5.6. Volviendo a las personas jurdicas civiles sin fin de lucro, stas se dividen en
corporaciones y fundaciones.
Ferrara define las fundaciones como establecimientos y obras creadas por otros, para
realizar un fin extrao, y con un patrimonio a tal objeto destinado, conformndose en su
accin a una constitucin invariable establecida en el acta de constitucin.312
Segn el mismo autor, las corporaciones son colectividades humanas asociadas para
conseguir un fin comn, con medios propios, y, en principio, con libre actividad.313
Las diferencias principales son pues: a) el origen: mientras las corporaciones se forman por la
reunin de varios individuos que se proponen un fin y estructuran por s mismos la
corporacin, las fundaciones dependen de una voluntad extraa, un fundador que destina
ciertos bienes para el fin que se propone y que realizarn otras personas; b) la mayor o
menor fijeza: las fundaciones tienen que cumplir simplemente el fin sealado por el
fundador, mientras que las corporaciones pueden evolucionar ms fcilmente, segn la
voluntad de sus integrantes.
En nuestra ley, sin embargo, la diferencia entre corporaciones y fundaciones apenas se
puede percibir. Despus de haber clasificado as a las personas jurdicas el Art. 564, los
siguientes artculos se refieren exclusivamente a las corporaciones, y al final del Ttulo XXIX
declara el Art. 581 que Lo que en los Arts. 568 hasta 579 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que la componen, se aplicar a las fundaciones de
beneficencia y a los individuos que las administran.
Entonces cabe preguntarse, en qu radica la diferencia entre unas y otras, desde el punto
de vista del derecho positivo; qu disposiciones son solamente aplicables a las
corporaciones o solamente a las fundaciones?
El Art. 565 se refiere tambin a corporaciones y fundaciones; el Art. 566 excluye de las
disposiciones de este Ttulo a las otras personas jurdicas que no sean civiles sin fin de lucro,
quedan, por consiguiente slo el Art. 567 que se aplica exclusivamente a las corporaciones y
el Art. 580 que se aplica slo a las fundaciones. Ahora bien, el Art. 567 establece que el
reconocimiento de las corporaciones se har mediante la aprobacin de sus estatutos por
el Presidente de la Repblica, y el Art. 580 dispone que las fundaciones se regirn por los
estatutos elaborados por su fundador, y a falta de ellos, por lo que disponga el Presidente
de la Repblica. Fuera de esta diferencia, no hay otra, que la que establece el Art. 582, una
forma especial de terminacin que slo es aplicable a las fundaciones: la extincin de los
bienes. Conviene tener a la vista los Arts. 580, 581 y 582:
Art. 580: Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una coleccin de
individuos, se regirn por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador
no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o slo la hubiere manifestado
incompletamente, se suplir esta falta por el Presidente de la Repblica.
Art. 581: Lo que en los Arts. 568 hasta el 579, se dispone acerca de las corporaciones y de los
miembros que la componen, se aplicar a las funciones de beneficencia y a los individuos
que las administran.

907
Art. 582: Las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a su
manutencin.

6. Nacionalidad de las personas jurdicas

6.1. La nacionalidad es un atributo de las personas naturales, que tradicionalmente se ha

atribuido tambin a las personas jurdicas, aunque ahora se tiende a no recurrir a esta
extensin del concepto considerando que en materia de derechos civiles son iguales los
nacionales y los extranjeros y que respecto a los derechos polticos, en los que s hay
diferencia entre unos y otros, no se ejercen generalmente por parte de ninguna persona
jurdica, salvo raras excepciones.
6.2. Hay varios criterios para determinar la nacionalidad de las personas jurdicas. 314
a) Para algunos la nacionalidad se fija por el lugar de la constitucin de las personas
jurdicas. Este criterio es claro y sirve para muchas personas jurdicas, pero resulta de difcil
aplicacin en ciertos casos, y tambin se objeta contra l, que se presta para fraudes de la
ley, mediante la constitucin de una sociedad en un pas para luego operar principalmente
en el extranjero.
b) La autorizacin gubernamental o judicial puede tambin determinar la nacionalidad de
una persona jurdica, pero esto no siempre existe, como hemos visto al tratar de los varios
mtodos de reconocimiento; adems, a veces, se aprueba a sociedades ya constituidas en
el extranjero, para que trabajen en un pas distinto.
c) El criterio de asignar la nacionalidad conforme a la de los fundadores, administradores,
gerentes. Rara vez puede aplicarse, y no parece justo sino en casos excepcionales.
d) El elemento humano predominante, por cantidad o por funciones de direccin, es otro
criterio que se aplica a veces, sobre todo a ciertas compaas como a las de navegacin.
e) El criterio del domicilio tiene amplia aceptacin, y ha servido de paso intermedio para el
desconocimiento de la nacionalidad de las personas jurdicas, reemplazando ese concepto
por el del sometimiento a las leyes del lugar del domicilio.
La Constitucin de la Repblica, codificada en 1998 hace una referencia a la nacionalidad
de las personas jurdicas, en el Art. 15, pero no define cules son extranjeras, a diferencia de
las Cartas anteriores que se remitan a la legislacin secundaria. Efectivamente, el Cdigo
de Comercio y la Ley de Compaas exigen que las compaas extranjeras que operan en el
pas obtengan la aprobacin de un juez ecuatoriano y cumplan otros requisitos de nuestras
leyes, y sin embargo se consideran extranjeras. Algo semejante sucede con la Ley General
del Sistema Financiero y respecto de las compaas de seguros. En cuanto a las personas
civiles, no tenemos ninguna norma interna al respecto.
6.3. El Cdigo Snchez de Bustamante da normas separadamente para la nacionalidad de
cuatro clases de entidades:
1) Corporaciones y fundaciones; 2) Asociaciones; 3) Sociedades civiles, mercantiles o
industriales que no sean annimas (es decir, que sean a nombre colectivo o en comandita
o de responsabilidad limitada, segn nuestro derecho); y 4) Annimas.
La calificacin de las comprendidas en los nmeros 1, 3 y 4 (Arts. 16, 18 y 19 del C. S. de
Bustamante), no presenta dificultad para nosotros, ya que la nomenclatura es idntica a la
usada en el derecho ecuatoriano; en cambio, no hay en nuestra legislacin una definicin
precisa del trmino asociaciones, ya que no podemos asimilarlas a las asociaciones o
cuentas en participacin, que ni siquiera son personas jurdicas; por consiguiente, opino,
que debemos incluir en esta categora a las personas jurdicas privadas de derecho especial,
por exclusin, ya que las dems estn comprendidas en las otras categoras. Todo esto,
desde luego, teniendo en cuenta que en el Cdigo Snchez de Bustamante no se habla de
dar nacionalidad de las personas jurdicas pblicas o privadas de finalidad pblica, ya que
ello depende ms bien del Derecho de cada Estado.
Para las corporaciones y fundaciones el Cdigo Snchez de Bustamante establece la
nacionalidad del Estado que las autorice o apruebe (Art. 16). Esta disposicin es aplicable
plenamente en nuestro pas, tanto ms cuanto que no hay norma interna para ellas.
El Art. 17 dice: La nacionalidad de origen de las asociaciones ser la del pas en que se
constituyan, y en el que deban registrarse o inscribirse, si exigiere ese requisito la legislacin
local.
Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean annimas, tendrn la
nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso la del lugar donde radica
habitualmente su gerencia o direccin principal (Art.18). Desde luego, esto tiene obvias
limitaciones: no se puede escoger de un modo absolutamente arbitrario la nacionalidad,

908
sino que se requiere que exista algn vnculo de conexin con el pas escogido, y que sus
leyes, permitan la constitucin de tales personas jurdicas con el carcter de nacionales.
Para las sociedades annimas se determinar la nacionalidad por el contrato social y, en
su caso, por la ley del lugar en que se rena normalmente la junta general de accionistas y,
en su defecto, por la del lugar en que radique su principal junta o consejo directivo o
administrativo (Art. 19).
El Cdigo de Derecho Internacional considera tambin la posibilidad de cambios de
nacionalidad y establece que entonces hay que cumplir las condiciones exigidas por la
antigua y la nueva ley.

7. Representacin de las personas jurdicas

7.1. El Art. 1463 del Cdigo Civil enumera entre los relativamente incapaces, a las personas
jurdicas.
Tambin el Art. 28 se refiere a ellas, como a personas que necesitan de representante; la
misma definicin del Art. 564 contiene igual concepto, y expresamente el Art. 570 determina
quines representan a las personas jurdicas.
7.2. El representante obliga a la persona jurdica, no porque la persona sea incapaz de
hacerlo por su cuenta, desde el punto de vista jurdico que es al que se refiere la
incapacidad, sino porque no hay otro medio fsico de realizarlo.315
Es evidente, como observa Planiol, que la persona moral no puede adquirir ni ejecutar
derechos sin el socorro de la actividad humana316, y esto, aunque se considere que la
persona jurdica sea capaz de formar una voluntad propia. Efectivamente, nuestro Cdigo,
en el Art. 569 declara que la voluntad de la mayora de los miembros reunidos en la sala
expresa la voluntad de la corporacin. Pero an as, esa voluntad no puede hacerse
ejecutiva sino a travs de unos agentes humanos (individuales o colectivos).
7.3. Sin embargo, el concepto de representacin, que antiguamente se admita sin
discusin, hoy no se admite por muchos, que prefieren hablar del rgano de las personas
jurdicas.
Michoud anota que la accin del representante no abarca jams toda la vida jurdica del
representado. La personalidad de este ltimo no se suprime y se manifiesta por medio de
actos que bajo cierto respecto s tienen valor jurdico. Por el contrario el rgano de la
persona moral encarna su vida jurdica ntegra; no hay entonces fuera de l otro sujeto de
derecho que pueda manifestar voluntad diferente y hacer un acto con valor jurdico. 317 El
rgano es parte de la persona moral y sirve para que sta acte en la vida jurdica. El
representante tiene en cambio una personalidad distinta, y an podra ser contrapuesta. De
aqu que parezca preferible la doctrina del rgano.
Nuestra Ley flucta entre el concepto de mandato y el de rgano representativo. As,
mientras en el Art. 570 se habla solamente de representacin, el Art. 1979, refirindose a las
sociedades en nombre colectivo dice: El socio a quien se ha conferido la administracin
por el contrato de sociedad o por convencin posterior, podr obrar contra el parecer de
los otros, conformndose empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan
impuesto en el respectivo mandato.- Podr, sin embargo, la mayora de los consocios
oponerse a todo acto que no haya surtido efectos legales, de donde se deduce que, a
pesar de insistir la ley, en el concepto de mandato, sin embargo, el socio acta como
rgano, ya que sus actos, si han surtido efectos legales, quedan firmes, aun contra la
voluntad de los consocios (dentro de los lmites sealados).
7.4. La jurisprudencia de la Corte Suprema parece tambin sostener la doctrina del
mandato. En dos sentencias leemos que el personero de una institucin (la Municipalidad y
la Junta de Asistencia Pblica), es simple mandatario, y que por lo mismo necesita
autorizacin especial para absolver posiciones. 318
7.5. El Cdigo indica cul es el rgano primario de toda corporacin: la sala, esto es, la
reunin de la mayora de los miembros que tengan voto deliberativo. A continuacin,
declara que el representante de las corporaciones ser quien lo fijen las Leyes, ordenanzas o
acuerdos de la propia corporacin. Y despus seala cul es el valor de los actos del
representante. Vase los siguientes artculos:
Art. 569: La mayora de los miembros de una corporacin, que tengan, segn sus estatutos,
voto deliberativo, ser considerado como una sala, o reunin legal de la corporacin
entera.- La voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de la corporacin. Todo lo cual
se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporacin

909
prescribieron a este respecto.
Concordancias: C. Civil: Art. 1979
Art. 570: Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las
ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporacin, han
conferido este carcter.

Concordancias:
C. Civil: Arts. 28, 1464, 1595, 1836, 1864, 2035
L. Rgimen Administrativo: Art. 90.
L. Compaas Capitalizacin: Art. 10.
C. Procedimiento Civil: Art. 34.
L. Compaas Art. 5.
Jurisprudencia:
G. J. III, 104, p. 2067; V, 42, p. 992; V, 89, p. 2100.- Repertorio de Jurisprudencia: IV, 551; X, 415,
609, 610; XVII, 283, 284; XIX, 781; XXXV, 245; XXXVI, 720; XXXVIII, 423; XXXV, 418.

Art. 571: Los actos del representante de la corporacin, en cuanto no excedan de los lmites
del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin.
En cuanto excedan de estos lmites, slo obligan personalmente al representante.

Concordancias:
C. Civil: Art. 238
L. Rgimen Municipal: Art. 37.
L. Rgimen Administrativo: Art. 90.
C. Penal: Art. 339.
Jurisprudencia: G. J. III, 204, p. 2860.

Don Luis Felipe Borja califica de injusto a este ltimo artculo. Pero encontramos que guarda
perfecta armona con nuestro sistema: igual cosa se dispone en el Art. 1983 para la
administracin de la sociedad colectiva, tambin es el mismo criterio que se sigue en el
caso del mandato. Por otra parte, como entre nosotros el contrato de sociedad es solemne
y est sujeto a la mxima publicidad, quien contrata con el representante de una persona
jurdica puede fcilmente enterarse de los lmites de sus poderes, y si no lo hace, incurre en
culpa y debe sobrellevar las consecuencias.

8. Derechos de las personas jurdicas

8.1. En primer trmino, existe un derecho natural de constituir personas jurdicas para fines
lcitos, y este derecho est garantizado por la Constitucin de la Repblica. Tambin el
Cdigo Penal, aunque en forma un tanto imprecisa confirma esa garanta. El Art. 621 de
dicho Cdigo dice: La polica est obligada a garantizar toda clase de asociaciones
civiles o religiosas; pero impedir y disolver las que tengan por objeto turbar la tranquilidad
pblica o perpetrar una infraccin, todo lo cual parece referirse ms bien a las
concentraciones o reuniones de personas -meeting- ms que a las sociedades
propiamente dichas.
8.2. Las personas jurdicas tienen en nuestro sistema una nacionalidad. De esa nacionalidad
se deriva tambin una especial proteccin de la ley y las autoridades, a las personas
ecuatorianas; aunque no se rompe el principio de la igualdad entre nacionales y extranjeros,
sin duda respecto de las personas jurdicas este principio sufre ms excepciones. Las
extranjeras sujetas a mayores controles o exigencias, as por ejemplo, si son bancos o
compaas de seguros, deben invertir en el pas una mayor proporcin de sus reservas que la
exigida a las ecuatorianas.
8.3. Las personas jurdicas pueden tener un nombre, y normalmente lo tienen, para as
identificarse mejor. El Art. 36 de la Ley de Marcas de Fbrica del 21 de septiembre de 1928
codificada el 18 de septiembre de 1961, deca: Las sociedades annimas tienen derecho al
nombre que llevan. El Decreto Supremo 994 de noviembre de 1963 reemplaz el captulo
IV de dicha Ley, por otro, en el que con ms detalle se establece el derecho al nombre,
tanto de las sociedades como de las empresas, nacionales o extranjeras, respetando en
todo caso los derechos adquiridos bajo las leyes anteriores. Sin embargo, no tenemos reglas
especiales para las corporaciones y fundaciones, y normalmente en sus estatutos debe
sealarse su nombre.

910
8.4. Las personas jurdicas, por su misma naturaleza no pueden tener ninguno de los
derechos de familia, ni en general los considerados como personalsimos.
En materia testamentaria, pueden ser asignatarias de herencias o legados, pero
evidentemente no pueden disponer de sus bienes por causa de muerte, puesto que no
siendo personas vivas, tampoco mueren aunque s terminan por las causas que veremos.
8.5. Los derechos de las personas jurdicas, son, pues, principalmente patrimoniales. Pueden
tener tanto derechos personales como reales, y respecto de toda clase de bienes, sean
muebles o inmuebles.
8.6. Los derechos de la corporacin le pertenecen realmente a ella, y no se confunden con
los de sus miembros; igualmente sus obligaciones no se identifican con las de sus
componentes. Esto lo afirma con toda claridad el Art. 568.
Art. 568: Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece, ni en todo ni en parte, a
ninguno de los individuos que la componen; y recprocamente las deudas de una
corporacin no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o en parte, a ninguno de
los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de
ellos, sino sobre los bienes de la corporacin.- Sin embargo, los miembros pueden,
expresndolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporacin se obliga
colectivamente; y la responsabilidad de los miembros ser entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad.- Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino
cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente.- Si una
corporacin no tiene existencia legal, segn el Art. 584 sus actos colectivos obligan a todos y
a cada uno de sus miembros solidariamente.

Concordancias:
C. Civil: Arts. 1527, 1960, 1961
Rgimen Municipal: Art. 37.
C. Procedimiento Civil: Art. 606.
L. Compaas: Arts. 6, 7, 8, 19, 20, 302.
Jurisprudencia: G. J. V, 27, p. 581.

Del artculo trascrito se desprende que los miembros de una corporacin son como terceras
personas, como extraos, frente a la entidad, por eso pueden garantizarla, comprometerse
solidariamente a responder por sus obligaciones, etc. Y el ltimo inciso es una consecuencia
lgica: todo ello es posible siempre que exista legalmente la corporacin, si sta no est
reconocida por el derecho, entonces no es un sujeto jurdico independiente y son los
miembros los que asumen todas las responsabilidades, adems, solidariamente.
8.7. El Art. 576 completa al anterior, indicando cmo pueden hacer valer sus derechos los
acreedores de una corporacin:
Art. 576: Los acreedores de las corporaciones tienen accin contra los bienes de stas,
como contra los de una persona natural que se halla bajo tutela.

Concordancias:
C. Civil: Arts. 370, 1462
L. Compaas de Capitalizacin: Art. 41.

Esto equivale a decir que se deber demandar a la persona jurdica representada por su
respectivo personero, y que en el juicio deber intervenir el Ministerio Pblico para proteger
mejor los intereses de la persona jurdica.
Tambin, en concordancia con lo que establece el Art. 571, no se podr demandar a la
persona jurdica por obligaciones que solamente afectan a su representante, por haberse
extralimitado en sus funciones.
8.8. Respecto de los bienes races, el Cdigo contena una inconveniente e injusta
disposicin, inspirada por el pensamiento excesivamente individualista de la poca en que
se redact, y que subsisti hasta la reforma de noviembre de 1956. Consista tal regla, en la
prohibicin de que las corporaciones conservaran bienes races sin permiso del Congreso de
la Repblica y que as mismo, para enajenar tales bienes, deban obtener el permiso de la
legislatura. Tan engorroso procedimiento no tena sentido, y felizmente fue derogado y
reemplazado por el actual Art. 575 que les asegura la debida libertad en este aspecto:
Art. 575: Las corporaciones podrn conservar indefinidamente y sin necesidad de
autorizacin especial alguna, los bienes races que tengan o adquieran.

911
Concordancias:
L. General de Bancos: Arts. 92 n. 3; 161 regla 22 d.
L. Compaas Art. 28.

Actualmente no existe, pues, limitacin para los derechos reales inmobiliarios de las personas
jurdicas en general. Si la Ley General de Bancos prohbe a las instituciones bancarias retener
por ms de dos aos inmuebles (salvo los necesarios para su funcionamiento), se debe al
principio de la especialidad, del que hablaremos a continuacin, y no a la antigua
desconfianza injustificada hacia las personas jurdicas.
8.9. El principio de la especialidad, consiste en que cada persona jurdica es apta para
aquellos derechos y obligaciones que corresponden a su naturaleza y finalidades. As, por
ejemplo, una persona jurdica civil no puede poseer establecimientos de comercio, porque
no responderan a su naturaleza: tampoco una corporacin de beneficencia puede
dedicarse a actividades lucrativas, salvo en cuanto sea preciso para allegar fondos para su
fin benfico, pero en ningn caso para repartir utilidades.
El principio de la especialidad de los derechos de las personas jurdicas se acenta en
algunas de ellas, as, por ejemplo, el Art. 2 de la Ley de Control de Compaas de
Capitalizacin indica que no pueden efectuar ciertas operaciones comerciales sino las
compaas de capitalizacin, y a su vez el Art. 3 de la misma Ley restringe los derechos de
esas compaas ya que no podrn desarrollar otras actividades comerciales que las de
capitalizacin y las indispensables para la administracin de sus bienes. Cosa similar
aunque con menos estrictez, sucede con los bancos.
El mismo principio origina que varias leyes enumeran expresamente lo que pueden realizar
en el plano jurdico las instituciones de que tratan. Tal es el caso de la Ley General de
Bancos en el Art. 161. Y en tales casos se limitan sus derechos, sea por exclusin, o aun
expresamente. En el referido artculo se limita en el No. 22 la facultad de conservar bienes
races.
El Art. 2 de la Ley de Cooperativas (codificada en 1960), reconoce el amplio derecho o
conjunto de derechos que confiere la personalidad a esas instituciones, dentro del criterio de
la especialidad.
Dice as: Las cooperativas tendrn personalidad jurdica y, por consiguiente, podrn
adquirir, administrar o enajenar bienes, sean muebles o inmuebles, o derechos reales o
personales, y realizar todo acto o contrato tendiente al cumplimiento de sus fines y a la
defensa de sus intereses, segn la Ley, los reglamentos o los estatutos.
Todos estos derechos patrimoniales de las personas jurdicas se pueden hacer valer en juicio,
mediante las respectivas acciones, con la nica diferencia de que no pueden comparecer
en juicio ni como demandadas sino por medio de representante legal (Art. 33 del COGEP).
8.10. Adems, de los mencionados derechos, las personas jurdicas tienen facultades
especiales relacionadas con las obligaciones de sus propios miembros. Estos deben respetar
los estatutos, ordenanzas o resoluciones debidamente dictados, y para que se cumplan se
pueden imponer penas de carcter civil o correccional. 319 Tambin el derecho penal
protege el orden de las corporaciones, castigando los delitos de fraude, dilapidacin, etc.
A todo esto se refieren los Arts. 572, 573, 574.
Art. 572: Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella; y sus
miembros estn obligados a obedecerlos, bajo las penas que los mismos estatutos
impongan.

Concordancias: C. Civil: Art. 7, regla 20.

Jurisprudencia: G. J. IV, 195, p. 1560.

Art. 573: Toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho de polica correccional que
los estatutos le confieran, y ejercer este derecho en conformidad a ellos.
Art. 574: Los delitos de fraude, dilapidacin, o malversacin de los fondos de la
corporacin, se castigarn con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio de lo que dispongan,
sobre los mismos delitos, las leyes comunes.

Concordancias:
C. Civil: Art. 4.
C. Penal: Arts. 361, 362, 363, 577.
C. Menores: Art. 17 a.
L. Compaas: Arts. 276, 277.

912
8.11. A pesar de que los actos de la persona jurdica no son de sus miembros, ni viceversa, en
ciertos casos redunda la responsabilidad de unos en otros. La Ley de Rgimen Municipal en
el Art. 96 establece que la responsabilidad por los actos violatorios de las leyes, no sern
exigibles sino cuando dichos actos hayan sido ejecutados y surtido efectos, o sea, que
muchas veces, quedar libre de responsabilidad un individuo si su acto ilegal no llega a
efectuarse por la corporacin, y la actuacin de sta fija definitivamente la responsabilidad
de aquel.
8.12. En el plano poltico las personas jurdicas prcticamente no cuentan, no tienen
derechos. Sin embargo la Constitucin de la Repblica da representacin funcional en el
Senado a las entidades culturales, las mismas que eligen su correspondiente senador (Art.
128 de la Constitucin de 1946). Los Partidos Polticos son personas jurdicas y se rigen por la
correspondiente Ley.
8.13. Todos los derechos se rigen por las leyes vigentes al momento de ejercerse, pero en
virtud del contrato de sociedad (como por razn de otros contratos), las leyes pueden
adquirir ultra actividad, es decir, aplicarse an despus de derogadas.
La regla 20 del Art. 7 afirma que en todo contrato se encuentran incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin, de tal modo que se viene a formar como un estatuto
nico que comprende la legislacin general y el contrato como ley especial entre las partes.
El Art. 572 deja explcitamente aclarado este punto, al afirmar la fuerza obligatoria de los
estatutos.
8.14. Las personas jurdicas constituidas en un Estado normalmente se reconocen tambin en
los dems Estados, aunque generalmente se les exige cumplir con ciertas formalidades
tendientes a dar publicidad a su existencia y caractersticas, y tambin para controlar sus
actividades; aquel efecto es lo que se llama la extraterritorialidad de las personas jurdicas.
Ya el Instituto de Derecho Internacional en la sesin de Copenhague en 1897 admiti el
principio de que las personas morales reconocidas en un Estado deben considerarse
reconocidas en los dems.320
El Cdigo Snchez de Bustamante dice en el Art. 252: Las sociedades mercantiles
debidamente constituidas en un Estado contratante disfrutarn de la misma personalidad
jurdica en los dems, salvo las limitaciones del derecho territorial.
Esas limitaciones en el Ecuador, consisten en la obligacin de presentar sus estatutos para
que sean aprobados por el juez ecuatoriano, y hecho esto, se deben publicar e inscribir, lo
cual prcticamente equivale a la constitucin de una compaa. Pero si una sociedad no
desea establecerse en el Ecuador, sino simplemente hacer actos aislados de comercio,
necesita solamente contar con un representante aprobado por el juez (Art. 5 de la Ley de
Compaas).
Finalmente conviene sealar que hay una tendencia contempornea a reconocer a ciertas
personas jurdicas semipblicas o privadas como sujetos del derecho internacional pblico.
Los sujetos propios del Derecho Internacional Pblico son las sociedades soberanas (la Iglesia
y los Estados), y las organizaciones supranacionales, como la ONU, la OEA, etc., pero
tambin se reconoce personalidad de Derecho Internacional Pblico a algunas oficinas
dependientes de aquellas y a otras organizaciones, sin que todas tengan carcter
rigurosamente pblico. 321

9. Disolucin de las personas jurdicas

9.1. La disolucin de personas jurdicas sigue un procedimiento anlogo al de su constitucin

o reconocimiento. En los sistemas jurdicos en que existe mayor libertad para la constitucin
de personas morales, tambin se da la misma amplia libertad para su disolucin.
En nuestro Derecho positivo hay tambin aquel paralelismo entre reconocimiento y
disolucin: as, por regla general, las corporaciones y fundaciones necesitan de un acto
administrativo para disolverse, las compaas civiles o comerciales, deben cumplir
solemnidades semejantes a las de su establecimiento y otras personas especiales se sujetan a
trmites en todo parecidos a los de su fundacin.
9.2. Las corporaciones y fundaciones pueden disolverse por dos causas: A) por la voluntad
propia; B) por voluntad de la autoridad pblica que las autoriz.
En el primer caso (A), no basta la voluntad propia, sino que se requiere el consentimiento de
la autoridad estatal que las reconoci. Y esto origina un problema: qu autoridad ser
aquella en el caso de las fundaciones, que, como hemos visto, no requieren de aprobacin.
Probablemente habra que recurrir a la que por sus funciones ms corresponda al objeto de

913
la fundacin, segn cada caso.
Por disposicin de la autoridad estatal (caso B), se pueden disolver las corporaciones o
fundaciones: 1) si comprometen la seguridad del Estado; 2) si comprometen los intereses del
Estado; 3) si no corresponden al objeto de su institucin; y, 4) en el caso de las fundaciones,
por la destruccin de sus medios (Art. 582).
Estos son los casos que enumera nuestro Cdigo Civil, pero nada impide que se establezca
plazo o condicin en los estatutos de una corporacin o de una fundacin, y entonces
tambin terminaran al cumplirse tales plazos o condiciones.
Entendemos que comprometen la seguridad o los intereses del Estado, las personas
jurdicas que violan las leyes, y esto en cuestiones de cierta importancia. Por eso el Art. 364
del Cdigo Penal da por supuesto que puede disolverse una sociedad cuando se han
realizado actos contrarios a las leyes, estatutos u ordenanzas. De todos modos, para
garantizar debidamente el derecho de asociacin deber establecerse un trmite seguro,
con las debidas apelaciones, para que se esclarezca en qu casos la autoridad puede
legalmente disolver una persona jurdica contra la voluntad de ella misma.
9.3. En cuanto a las otras personas jurdicas, en varias leyes se establece lo relativo a su
disolucin.
El Cdigo Civil trata ampliamente de la disolucin de las compaas industriales civiles, en
el prrafo 7, del Ttulo XXVII del Libro IV, y esas disposiciones se pueden aplicar
supletoriamente a otras personas jurdicas a falta de disposiciones especiales.
Segn ese prrafo, se disuelven las sociedades con fin de lucro civiles: 1) por expiracin del
plazo (Art. 2002); 2) por finalizacin del negocio para el que fue contrada (Art. 2003); 3) por
insolvencia (Art. 2004); 4) por extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total (Arts.
2004 y 2005); 5) si alguno de los socios no hace el aporte a que se ha obligado, los otros
pueden darla por disuelta (Art. 2005); 6) por muerte de algn socio, salvo que se haya
establecido otra cosa, y salvo el caso de las annimas o de las compaas para arrendar
inmuebles o laboreo de minas (Art. 2008); 7) por incapacidad sobreveniente o insolvencia de
uno de los socios (salvo ciertos casos) (Art. 2010); 8) por consentimiento unnime (Art. 2011)
por renuncia de uno de los socios por grave motivo, de buena fe y que no sea intempestiva
(Art. 2012).
En la Ley de Compaas, se recogen casi todas aquellas causas, y adems se sealan otras
especficas, para las compaas comerciales:
a) La prdida de los dos tercios del capital; b) la fusin o absorcin por otra; c) el acuerdo
de la Junta General; d) el traslado del domicilio de la compaa a pas extranjero; e) la
resolucin judicial en los casos previstos por la misma ley, y f) cualquier otra causa
determinada en la ley o en el contrato social (Art. 353 Ley Compaas).
9.4. La misma Ley de Compaas, considera todava causas especiales de disolucin de las
compaas en nombre colectivo:
a) Por inhabilidad o quiebra de uno de sus socios, b) en caso de muerte de uno de ellos,
salvo pacto de continuacin con los supervivientes o con los herederos (Art. 354), y estas
causas son aplicables tambin a la compaa en comandita, cuando afectan a los socios
solidariamente responsables o comanditarios.
9.5. Las cooperativas pueden ser disueltas por el Ministerio de Bienestar Social:
1) Por cumplirse el tiempo para el que fueron constituidas; 2) por acuerdo de las dos terceras
partes de los socios; 3) por no llenar sus finalidades; 4) por bajar del nmero de socios
indispensables; 5) por perseguir objetivos de lucro; 6) por fusin con otras cooperativas; 7)
por quiebra; 8) por no contar con los medios necesarios (Art. 34 Ley de Cooperativas).
9.6. Los gremios y otras asociaciones de marineros pueden ser disueltas por el Capitn del
Puerto, si no cumplen sus finalidades, segn el Art. 151 del Cdigo de Polica Martima.
En todos los casos sealados, y otros ms se puede decir que domina el principio de la
especialidad de las personas jurdicas si no cumplen su fin o llegan a una situacin en que
no podran cumplirlo, no tienen razn de ser, y se disuelven.
9.7. Normalmente, si se disuelve una persona jurdica, alguien, un liquidador, la
Superintendencia de Compaas o de Bancos, etc., contina las relaciones jurdicas hasta la
liquidacin total.
Pero por excepcin, puede suceder lo contrario, y esto precisamente est previsto en el
numeral 4 del Art. 169 del Cdigo del Trabajo, que dispone la terminacin del contrato
individual de trabajo por extincin de la persona jurdica contratante, si no hubiere
representante legal o sucesor que contine la empresa o negocio.
9.8. Finalmente, la Ley de Asistencia Social confiere amplios poderes al Presidente de la
Repblica para fijar el plazo dentro del cual deben cumplirse los fines de asistencia social

914
para los cuales se haya dejado una herencia o legado, de modo que si no se cumpliere
dentro de ese tiempo, los bienes pueden ser destinados por el Presidente para fines anlogos
y as, indirectamente puede darse fin a una corporacin o sobre todo a una fundacin
naciente.
Transcribimos a continuacin los Arts. 577, 578, 579 y 582.
Art. 577: Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la
autoridad que legitim su establecimiento.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposicin de la Ley, a pesar de la voluntad de sus
miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no
corresponden al objeto de su institucin.

Concordancias:
C. Penal: Art. 339.
C. Polica Martima: Art. 151.
L. Cooperativas: Art. 34.
C. Trabajo: Art. 131 n. 4.
L. Asistencia Social: Arts. 33, 34.
L. Compaas: Arts. 353, 354.
Art. 578: Si por muerte u otros accidentes, quedan reducidos los miembros de una
corporacin a tan corto nmero que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue
instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren previsto el modo de integrarla o
renovarla en estos casos, corresponder a la autoridad que legitim su establecimiento
dictar la forma en que haya de efectuarse la integracin o renovacin.
Concordancias: C. Civil Arts. 2002 a 2019
Art. 579. Disuelta una corporacin se dispondr de sus propiedades en la forma que para
este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso,
pertenecern dichas propiedades al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos
anlogos a los de la institucin. Corresponde al Congreso sealarlos.

Concordancias:
C. Civil: Art. 2019
C. Snchez de Bustamante: Art. 35.
L. Cooperativas: Art. 36.
L. Asistencia Social: Art. 33.

Art. 582: Las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a su
manutencin.

Concordancias:
C. Snchez de Bustamante: Art. 30.

PERTENENCIA, PERTENECER

1. Ser del dominio de alguien; propiedad que corresponde a un sujeto.

2. Lo que es parte de una cosa, o le corresponde naturalmente.
Lo que pertenece a una corporacin no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen (Art. 568).
Disuelta una corporacin, si conforme a los estatutos no se dispone de los bienes, stos
pertenecern al Estado, con obligacin de emplearlos en objetos anlogos (Art. 579).

PLAZA

Ambito en el que se circunscriben los negocios de una persona o empresa.

Los dineros del pupilo deben colocarse con el inters y seguridades que se obtengan en la
plaza (Arts. 431, 435).

915
PLAZO

El pago de lo que corresponde a cada cnyuge, disuelta la sociedad, debe hacerse dentro
de un ao de terminado el inventario y avalo (Art. 195).
Toda reclamacin del marido contra la paternidad del hijo concebido por su mujer durante
el matrimonio, deber hacerse dentro de los sesenta das contados desde aqul en que
tuvo conocimiento del parto (Art. 236 derogado, L. s/n. RO 526: 19-jun-2015).
La adopcin no podr sujetarse a condicin, plazo, modo o gravamen (Art. 330).

PLEITO

Juicio; controversia sometida a la decisin de un juez o tribunal.

POBRE

Persona de escasos recursos econmicos.

Los extremadamente pobres pueden excusarse de ejercer una guarda (Art. 533).

PODER

1. Mandato, encargo de realizar algo en nombre o a favor de otro. Quien confiere el poder
se llama comitente o mandante; y quien se encarga de cumplir, es el mandatario,
apoderado o encargado. Ver: Mandato, en el volumen V esta misma enciclopedia.
2. Capacidad de disponer; tener la posesin de una cosa.
3. Potestad, conjunto de facultades que permiten mandar, disponer, actuar dentro de la ley
usando y gozando de los propios derechos.
4. Atribuciones de quien ejerce una magistratura o mandato pblico.

PORCIN CONYUGAL

1. Concepto y naturaleza.

1.1. Por la naturaleza misma del matrimonio, surge la obligacin de los cnyuges de
ayudarse en todas las necesidades de la vida y esta ayuda mutua se extiende a los ms
variados aspectos, sin descuidar el econmico. Se concreta, en vida de los consortes, en la
obligacin alimentaria y se prolonga ms all de la muerte en el derecho de herencia y en
la porcin conyugal.
Efectivamente, si para una persona casada los deberes ms importantes y apremiantes se
dirigen hacia su cnyuge, no podra la ley descuidar la proteccin del que queda en la
viudez. El marido o la mujer sobreviviente concurren con los padres o ascendientes del
causante, en el segundo orden sucesorio y recibe toda la herencia, a falta de descendientes
y ascendientes del de cuius, excluyendo el cnyuge a los colaterales. Pero an en la sucesin
de primer grado, no puede quedar el cnyuge sin participacin en la herencia, y la porcin
conyugal le garantiza este beneficio, en toda sucesin del otro cnyuge premuerto.
1.2. La porcin conyugal es una institucin de la que trata nuestro Cdigo en el Ttulo de las
asignaciones forzosas, y ciertamente lo es.
El legislador centra su pensamiento en la sucesin testamentaria, y asegura al cnyuge para
que no sea privado de su parte en la sucesin, pero, como observa Barros Errzuriz 354 la
porcin conyugal no solamente se debe respetar en las sucesiones testamentarias sino
tambin en las intestadas.
1.3. El Art. 1196 la define as: Porcin conyugal es la parte del patrimonio de una persona
difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su
congrua sustentacin
Aparece muy claramente de este texto, que se trata de un verdadero derecho, que dimana
de la condicin de persona casada: derecho del cnyuge sobreviviente. La ley le asigna
esta porcin del patrimonio del causante, sin distinguir si se trata de sucesin legal o

916
testamentaria; ahora bien, si existe testamento, y no se ha sealado en el mismo la parte del
cnyuge, la ley, suple y modifica lo dispuesto por el testador; en tanto que en las sucesiones
legales, simplemente se calcular y se pagar al cnyuge lo que le corresponde, conforme
a la ley, en igual monto y circunstancias que en el caso de haber testamento.
1.4. En segundo lugar, hay que anotar que la definicin se refiere al cnyuge que carece de
lo necesario para su congrua sustentacin. Esta expresin resultara demasiado vaga e
indefinida, si no estuviera concretada ms adelante por las precisas disposiciones que
marcan la cuanta de la porcin conyugal. La referencia a la congrua sustentacin, ha
llevado a algunos comentadores a considerar que la porcin conyugal es un derecho de
alimentos, ya que ste tiende a asegurar la congrua sustentacin. Pero, como ensea Claro
Solar355, aunque se trata de un derecho anlogo al de alimentos, no es propiamente tal.
1.5. Es verdad que la porcin conyugal se da para la congrua sustentacin, y esto
determina que quien ya tiene bienes en cuanta suficiente, no recibir dicha porcin, pero
no se trata de una asignacin de alimentos en el sentido propio de esta institucin. Los
alimentos se dan a quien se encuentra en verdadera indigencia, mientras que la porcin
conyugal puede darse al cnyuge que ha vivido en gran abundancia y riqueza,
precisamente, para que se mantenga en un tenor de vida semejante al que tena en vida
de su marido o mujer. Los alimentos se dan por mesadas o pensiones peridicas, mientras
que la porcin conyugal consiste en una nica asignacin. Los alimentos pueden variar con
el tiempo, y, en contraste, la porcin conyugal no se altera por las variaciones posteriores de
la fortuna. Incluso pueden coexistir el derecho de alimentos - voluntarios - y la porcin
conyugal, de todo lo cual se deduce irrebatiblemente que la porcin conyugal no es lo
mismo que el derecho de alimentos. Adase a lo dicho la razn histrica de que, hasta
1956, se enumeraban separadamente, entre las asignaciones forzosas, los alimentos y la
porcin conyugal, como instituciones separadas y distintas, y, aunque ahora ya no tenemos
alimentos forzosos, la porcin del cnyuge sigue siendo cosa distinta de lo que fueron esos
alimentos.
1.6. El mantenimiento congruo del cnyuge sobreviviente, se entiende, conforme a las
disposiciones legales, la doctrina y las precisiones que ha elaborado la jurisprudencia, como
algo eminentemente relativo: se trata de mantener, en lo posible, el nivel de vida que tuvo
una persona casada, de modo que el hecho de enviudar no le reduzca a la miseria o
simplemente a un nivel de vida muy distinto del que tuvo antes.
Carece de lo necesario para la congrua sustentacin, quien no tiene bienes propios y no
recibe bienes con motivo de la sucesin. El cnyuge que tuviera bienes propios, como los
que aport al matrimonio por haberlos heredado o adquirido antes de contraer sus nupcias,
o los que hubiere recibido a ttulo gratuito durante el matrimonio, o hubiere alcanzado
como bienes separados o excluidos (cuando exista esa institucin), o de cualquier manera
le pertenecieren y los tuviere en la cuanta suficiente que luego se determinar, no puede
exigir porcin conyugal. Tampoco recibir porcin conyugal, el cnyuge que hereda o
recibe donaciones o legados de su cnyuge, as mismo en cantidad suficiente; ni el que,
obtiene bienes cuantiosos por la liquidacin de la sociedad conyugal, a ttulo de
gananciales, saldos, recompensas o reintegros; en todos estos casos, aunque no sea, ni
heredero ni legatario, lo que recibe es suyo y si es suficiente, le excluye de la porcin
conyugal.
1.7. La porcin conyugal se da, pues, al cnyuge que no tiene - por ningn concepto,-
bienes en cuanta suficiente para mantener el nivel de vida de que disfrutaba antes de
enviudar. Y cuando los bienes existen, pero no son suficientes, la porcin conyugal ser solo
complementaria, es decir, limitada a lo que es preciso para alcanzar la cuanta indicada.
1.8. Somarriva explica356 que en tiempos de Justiniano el marido que quera repudiar a una
mujer que careca de dote, deba darle una cantidad de dinero; posteriormente se extendi
esta asignacin al caso de fallecimiento del marido. En el antiguo derecho espaol se
reconoca la cuarta marital, pero con un lmite absoluto - no poda sobrepasar las cien
libras de oro -, mientras que el Cdigo de Bello introdujo la novedosa y muy bien hallada
institucin de la porcin conyugal, que difiere de estos precedentes por dos fundamentales
extremos: no tiene lmite absoluto, sino siempre relativo; y se aplica no slo a la mujer viuda,
sino tambin al varn viudo.
1.9. Adems de la necesidad relativa, se requiere que el cnyuge sobreviviente rena las
cualidades necesarias para suceder, esto es, ser realmente cnyuge y ser digno de suceder.
El que estuvo casado, pero se divorci, perdi el derecho a la porcin conyugal, como
tambin lo pierde el que se vuelve indigno, conforme a las reglas sobre esta materia, que
rigen a toda sucesin hereditaria.

917
El Cdigo primitivo reconoca la porcin conyugal tambin al cnyuge divorciado que no
fuera culpable del divorcio, pero debe tenerse en cuenta que Don Andrs Bello y nuestra
ley, se referan al divorcio que no disolva el vnculo conyugal, es decir, a lo que ms
adelante se llam divorcio imperfecto o mera separacin de cuerpos, o separacin
conyugal judicialmente autorizada (con este nombre, entre 1958 y 1989). En tales casos, el
divorciado segua siendo cnyuge, conforme al principio de la absoluta indisolubilidad del
matrimonio, que es propio del Derecho Natural y de la conviccin catlica. Tal cnyuge
perda la porcin conyugal solamente en el caso de ser culpable de la separacin, y no
cuando sta se produca por causa inculpable, como la enfermedad, o bien por culpa del
otro cnyuge. Hoy da, suprimida injustificablemente en 1989 la separacin conyugal
judicialmente autorizada, ha quedado sin vigencia esta norma que se ajustaba a las
exigencias de la equidad y la moral.
1.10. Por otra parte, la Ley de 31 de diciembre de 1982, confiri al conviviente de hecho,
derechos iguales al cnyuge. Igual lo legal a lo ilegal, y convirti en situacin de derecho
la que es situacin de hecho. El conviviente, se equipara al cnyuge, y puede reclamar la
porcin conyugal como l, inclusive disminuyendo los derechos de los hijos y los padres
legtimos del causante, si los tuviere.
1.11. La indignidad, tiene que ser declarada judicialmente para privar de los derechos
sucesorios.
1.12. El beneficiario de la porcin conyugal debe existir y no ser indigno, al momento de la
apertura de la sucesin, es decir, al momento de la muerte de su marido o mujer (o de su
conviviente). Ese mismo instante del fallecimiento del predecesor fija el derecho a la porcin
conyugal: tendr o no tendr ese derecho el sobreviviente, segn tenga o no tenga bienes
para su congrua sustentacin en ese momento. No adquiere tal derecho el cnyuge que
tena bienes y despus cae en indigencia; ni pierde el derecho a la porcin conyugal el que
obtiene fortuna suficiente en un momento posterior. El momento de la muerte decide sobre
la existencia o no existencia de la porcin conyugal.
As lo expresa el Art. 1197: El derecho se entender existir al tiempo del fallecimiento del otro
cnyuge, y no caducar en todo o en parte por la adquisicin de bienes que
posteriormente hiciere el cnyuge sobreviviente.
Y todava, para mayor precisin, aade el Art. 1198: El cnyuge sobreviviente que, al
tiempo de fallecer el otro cnyuge, no tuvo derecho a la porcin conyugal, no la adquirir
despus por el hecho de caer en pobreza.
1.13. Como es un derecho perfecto y no una mera expectativa, y como no es lo mismo que
un derecho de alimentos, la porcin conyugal puede ser objeto de transmisin por acto
entre vivos o por causa de muerte. Lo que ya pertenece al cnyuge, desde el instante de la
muerte del otro cnyuge, puede ser repudiado, donado, dejado en herencia o legado,
vendido o cedido libremente por su titular.
1.14. El derecho a la porcin conyugal se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el
cnyuge desconozca el hecho de la muerte del causante, y no es necesario que demande o
que pida a nadie el reconocimiento de su derecho. Esto solamente ser necesario si alguien
le pretende privar de lo que le corresponde; entonces s podr ejercitar la accin para exigir
que se respete su derecho. El cnyuge, por consiguiente, ser tambin parte del juicio de
particin, para que se le adjudique aquello a que tiene derecho.
1.15. Como todo lo referente a la sucesin, la porcin conyugal se rige por las leyes y la
situacin existentes al momento de la muerte del causante. Cualquier modificacin de unas
u otras, no altera el derecho adquirido.
1.16. Lo que acabamos de indicar origina tambin que pueden darse dos formas distintas
de porcin conyugal, ambas con referencia a dicho momento de la muerte: la porcin
completa y la complementaria.
Si el cnyuge sobreviviente se queda sin nada al morir su marido o mujer, tiene derecho a la
porcin conyugal completa. No tendr nada el que careca de bienes propios y tampoco
va a recibir nada por efecto de la liquidacin de la sociedad conyugal, sea a ttulo de
gananciales, compensaciones, pago de precios, saldos o recompensas y que tampoco
recibir nada a ttulo de heredero o de legatario del fallecido. Igualmente, hay que excluir el
caso del cnyuge si recibi donaciones confirmadas con la muerte del otro cnyuge. Todos
estos bienes, o se tenan desde antes, o se adquieren instantneamente el momento de la
muerte, y solo quien no tiene derecho a ninguno de ellos, tendr la porcin conyugal
completa.
Tambin cabe que el cnyuge renuncie, repudie o deje de recibir la herencia, legados o
donaciones del otro, y entonces, igualmente, carecer de todo bien y tendr derecho a la

918
porcin conyugal.
1.17. Pero si, por cualquiera de los ttulos indicados, el cnyuge sobreviviente tiene bienes o
los adquiere el instante de la muerte del otro, entonces no recibir ms que el
complemento necesario para cubrir la cuanta que luego indicaremos y que corresponde a
lo que la ley quiere darle para que mantenga su nivel de vida.
As lo declara el Art. 1199: Si el cnyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor
como la porcin conyugal, slo tendr derecho al complemento, a ttulo de porcin
conyugal.- Se imputar, por tanto, a la porcin conyugal todo lo que el cnyuge
sobreviviente tuviere derecho a percibir a cualquier otro ttulo en la sucesin del difunto,
inclusa su mitad de gananciales, si no la renunciare.
1.18. Es verdad que la mitad de gananciales no es un derecho hereditario, no forma parte
de la sucesin de una persona difunta, sino que corresponde a cada uno de los cnyuges
una vez que termina la sociedad conyugal, lo cual puede suceder en vida de ambos, y an
mantenindose el matrimonio; pero el Cdigo quiere expresar - aunque con cierta
imprecisin terminolgica -, que se han de computar todos los bienes que corresponden al
sobreviviente, al momento de enviudar.
De esos posibles bienes, los gananciales que pueden corresponderle por la terminacin de la
sociedad conyugal - que se produce automticamente por la muerte de uno o ambos
cnyuges, entre otros motivos -, adquieren especial significacin, ya que antes de proceder
a la divisin de la herencia se impone la necesidad de dividir los patrimonios y en esta
operacin, principalmente se ha de proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal,
reconociendo lo que corresponde a ttulo de gananciales al cnyuge sobreviviente y a los
sucesores del que muri.
Nuestra ley permite renunciar a los gananciales, y esta renuncia puede ser ventajosa para
quien la hace, porque la porcin conyugal puede ser superior en cuanta, o hallarse libre de
las cargas que tendra al recibir los gananciales. Tambin puede un cnyuge renunciar sus
gananciales con la intencin de beneficiar con dicha renuncia a otros, por ejemplo a los
hijos, en el caso de que tales gananciales sean mayores a lo que va a recibir como porcin
conyugal.
1.19. La ley da un derecho de opcin libre al cnyuge: o la porcin conyugal o sus otros
bienes (incluidos los que recibe al momento de la muerte del causante). El sobreviviente
puede escoger a su arbitrio lo uno o lo otro. Puede tambin recibir todos sus bienes y la
parte de la porcin conyugal necesaria para completar la cuanta.
En este ltimo caso est escogiendo conservar sus bienes propios, y la ley le da el
complemento necesario, a ttulo de porcin conyugal. Esto se indica en el Art. 1199,
cuando se dice que se imputar a la porcin conyugal el monto de esos bienes propios. Si
dicha imputacin cubre totalmente la porcin conyugal, propiamente no hay lugar a
porcin conyugal; si los bienes propios no la alcanzan a cubrir totalmente, hay la porcin
complementaria, y si no hay absolutamente tales bienes, o se renuncia a ellos, el cnyuge
recibir toda la porcin completa.
Este derecho de opcin se manifiesta en el Art. 1200: El cnyuge sobreviviente podr a su
arbitrio retener lo que posea o se le deba, renunciando la porcin conyugal, o pedir la
porcin conyugal, abandonando sus otros bienes y derechos.
1.20. El cnyuge que renuncia a la porcin conyugal podr, por tanto, recibir todos sus otros
derechos: en primer lugar sus bienes propios, que puede haber aportado al matrimonio o
puede haber conservado separados; luego, sus gananciales, si los hay; recibir tambin las
donaciones o legados que le haya dejado el marido o mujer o la parte hereditaria que le
corresponda en el segundo orden sucesorio si se da ese caso o la herencia que le haya
asignado el cnyuge difunto disponiendo de la parte de bienes de que puede disponer
libremente (la cuarta parte si tiene descendientes, la mitad si slo deja padres o todo el
patrimonio si no tiene ni descendientes ni padres).
1.21. En cambio, si no renuncia a la porcin conyugal sino que la recibe, el cnyuge debe
abandonar sus otros bienes (salvo la parte necesaria para completar la cuanta que le
corresponde). Este abandono de sus otros bienes, adquiere diversas figuras. Si se trata de
herencia, de legados o donaciones que se ratifican con la muerte del causante, se
producir simplemente por renuncia o repudio de esas liberalidades, y renunciadas, pasarn
obviamente a otros sucesores, incrementando el monto del caudal sucesorio. Pero si se
trata de bienes propios - como los que haya adquirido por una herencia de sus padres, por
su trabajo profesional que no hayan ingresado al haber comn de la sociedad, etc., tendr
que hacer un acto de transferencia utilizando los modos de transferencia adecuados; as, si
se trata de inmuebles, ser mediante escritura pblica inscrita en el Registro de la

919
propiedad, y este acto es de verdadera transferencia del dominio a ttulo derivativo, no
originario, por ms que la ley hable de abandono, que insinuara esto ltimo. No hay
propiamente abandono, no se produce nunca una res derelictae o nullius, sino una
verdadera transferencia del dominio a personas concretas, aunque sean tomadas en su
conjunto: todos los herederos.
1.22. Por este derecho de opcin, el cnyuge sobreviviente queda garantizado para no
recibir nunca menos de la porcin conyugal, salvo que l mismo desee reducir su parte,
pues siempre puede renunciar a derechos que son renunciables y ya que no perjudica a
nadie con dicha renuncia, puede s, beneficiar a otros, por ejemplo, a los hijos, si los hay. Si
en el testamento se le hubieren hecho asignaciones concretas, particulares, de bienes, que
no lleguen al monto de la porcin conyugal, tendra derecho de pedir que se le complete.
1.23. En cambio, ha dado origen a una discusin doctrinal y a jurisprudencia contradictoria
en Chile, la cuestin de si el cnyuge puede recibir ms de la porcin conyugal.
Efectivamente, se han presentado casos de maridos que han dejado a su mujer toda la
porcin conyugal ms la cuarta de libre disposicin, o bien que han asignado bienes por
un valor que supera la porcin conyugal, indicando que se imputen a dicha porcin y a la
de libre disposicin.
La cuestin se plantea porque, por una parte, la porcin conyugal solamente corresponde
al cnyuge que no tiene ni recibe bienes en la sucesin (o en la liquidacin de la sociedad
conyugal, incluidos los gananciales), en cuanta suficiente para su congrua sustentacin, y
por consiguiente se arguye que, si recibe la cuarta de libre disposicin, ya tiene dichos bienes
y no habra lugar a la porcin conyugal. Por otra parte, se pretende siempre respetar la
voluntad del causante, y, se dice, si puede beneficiar con sus bienes - dentro de la porcin
de libre disposicin -, a un extrao, no se ve razn para privar de este derecho de disponer
en favor del cnyuge, en beneficio de la persona hacia quien se tiene mayores obligaciones.
El asunto, ciertamente es difcil de resolver, porque el Cdigo en el Art. 1199 establece que
se impute a su porcin conyugal, cuanto le corresponda a ttulo de bienes propios, de
bienes sucesorios e incluso los gananciales. Por tanto, si el causante le dej la libre
disposicin, con ella se paga la porcin conyugal, esa parte de libre disposicin se imputa a
porcin conyugal. Y segn el Art. 1200 el cnyuge puede recibir o la porcin conyugal, o
todos sus otros bienes: lo uno o lo otro; de modo que parece que no puede recibir ambos a
la vez.
Sin embargo, el Art. 1202 prev expresamente la posibilidad de que el cnyuge sobreviviente
reciba ms: Si el cnyuge sobreviviente hubiere de recibir en la sucesin del difunto, a ttulo
de donacin, herencia o legado, ms de lo que le corresponde a ttulo de porcin
conyugal, el sobrante se imputar a la parte de bienes de que el difunto pudo disponer a su
arbitrio.
Algunos comentaristas han visto una contradiccin entre los dos artculos mencionados. Sin
embargo, considero que se coordinan perfectamente, segn el anlisis que estamos
haciendo.
En primer trmino, se asegura al cnyuge un mnimo, que no puede ser inferior a la porcin
conyugal; en segundo lugar, se permite que, por disposicin testamentaria - a ttulo de
donacin, herencia o legado -, reciba ms, y ese exceso se imputar a la parte de libre
disposicin del testador.
Si el sobreviviente no tena ningn bien, se le dar su porcin conyugal ntegra; si tena
algunos bienes (incluso recibidos a ttulo de gananciales o de herencia, etc.) se le
completar su porcin conyugal. Y si el cnyuge difunto, le dej, adems, una parte o toda
la libre disposicin, tambin recibir esa parte.
Lo nico - a mi modo de ver -, que no cabe, es que el testador deje al cnyuge bienes
particulares (legados o donaciones revocables) que superen la parte de libre disposicin,
porque esto dara lugar a la accin de reforma del testamento, como cuando se dispone
en exceso a favor de un extrao. Tampoco - desde luego - cabra que la suma de los
legados, donaciones o herencia dejados al cnyuge, supere la porcin conyugal
complementaria, y se le adjudique al cnyuge la porcin completa, si es que ya tiene bienes
propios o los recibe por herencia, legado o donacin del cnyuge difunto: no se puede
originar una porcin conyugal completa, si la ley ordena que solamente debe ser la
complementaria la que debe recibir. Pero cubierta esa porcin complementaria, bien
puede recibir a ttulo de libre disposicin otra parte y an toda la de libre disposicin del
difunto. 357
1.24. Si el cnyuge recibe una parte a ttulo de porcin conyugal y otra imputable a la libre
disposicin del causante, esto tiene importancia para los efectos de la responsabilidad por

920
las deudas, como veremos ms adelante, pero por ahora es preciso recalcar que es posible
esta acumulacin de beneficios, puesto que tambin est previsto en el Art. 1203 el que el
cnyuge pueda tener las responsabilidades propias de heredero y de legatario a la vez, lo
cual confirma la solucin al problema que se acaba de dilucidar.
1.25. El anlisis de las diversas situaciones a que da origen la porcin conyugal, nos lleva a
concluir que esta figura jurdica tiene una naturaleza especial: es una asignacin forzosa,
tambin se aplica en la sucesin intestada; no se puede confundir con un simple
llamamiento hereditario, ni con un legado o donacin. Participa de las caractersticas de
todo ello, pero est claramente perfilada como una institucin protectora del cnyuge
viudo o viuda. Aunque se asemeja al derecho alimentario, no es una pensin alimenticia ni
se reduce a ello, si bien se confiere para llenar las necesidades del cnyuge pobre, con la
pobreza relativa, en comparacin con los bienes que tuvo mientras vivi el otro cnyuge.

2. Cuanta de la porcin conyugal.

2.1. En cuanto al monto, tenemos un cambio muy profundo, introducido por la Ley 256 del 4
de junio de 1970. Antes de dicha reforma, se consideraban dos situaciones diversas: la
porcin conyugal cuando haba hijos o descendientes que los representaran, y cuando no
los haba; en otras palabras, la porcin conyugal, en el primer orden sucesorio, y la porcin
conyugal en los dems rdenes sucesorios.
En el primer caso, cuando haba hijos, el cnyuge tena derecho a una parte igual a la
legtima rigorosa de un hijo legtimo. En el primer orden sucesorio, los hijos tienen derecho a
la mitad de los bienes del padre o madre difuntos, y esa mitad se reparta por igual entre los
hijos legtimos, recibiendo los ilegtimos la mitad que los legtimos. Por ejemplo, si haba dos
legtimos y un ilegtimo, de la mitad del patrimonio hereditario corresponda a ttulo de
legtima, dos quintas partes de la mitad (2/10 de toda la herencia) a cada hijo legtimo y
una quinta parte al ilegtimo. Habiendo cnyuge sobreviviente, en este ejemplo, tal persona
recibira como un hijo legtimo ms, de modo que la mitad de la herencia se partira as: 2/7
de la mitad o sea 2/14 del patrimonio, para cada hijo legtimo y para el cnyuge, y 1/7 de
la mitad o sea 1/14 del patrimonio, para el hijo ilegtimo.
2.2. La reforma del ao 70, igual la porcin hereditaria de todos los hijos, que ya no se
distinguen como legtimos e ilegtimos, y asign al cnyuge una cantidad distinta, que no
guarda relacin con el nmero de hijos. El cnyuge recibe ahora la cuarta parte, en
cualquier caso.
Antes de la reforma, en los otros rdenes sucesorios que no fueran el primero, es decir,
siempre que no hubiera hijos o descendientes que los representen (nietos, bisnietos), era
tambin una cuarta parte del patrimonio sucesorio. Ahora esta cantidad es la que siempre
se reserva al cnyuge sobreviviente: la cuarta parte, en todo orden sucesorio, como lo
afirma el actual Art. 1201: La porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la
persona difunta, en todos los rdenes de sucesin.
2.3. Esta cuanta que marca el Art. 1201 se refiere, desde luego, a la porcin conyugal
completa. De hecho, el cnyuge que tiene bienes propios, puede ser que reciba menos,
porque se imputan sus bienes propios a la porcin conyugal y solamente tiene derecho al
complemento. Supongamos que el difunto tena un milln de sucres y el cnyuge
sobreviviente posea por bienes propios (recibidos en herencia, ganados antes del
matrimonio, excluidos o separados dentro del matrimonio, o por participacin en los
gananciales, o por donacin, herencia o legados de su mismo cnyuge), 100.000 sucres; la
porcin completa sera de 250.000, que son la cuarta parte del total, pero se descontara de
esa cuanta, los 100.000 de bienes propios y solamente recibira a ttulo de porcin
conyugal 150.000.
2.4. Al sealar la actual legislacin la cuanta fija de una cuarta parte de los bienes como
porcin conyugal, hace ms cierta la cantidad que corresponde al viudo o viuda, pues no
vara segn la existencia o no existencia de descendientes del causante y segn su nmero.
Se pretendi mejorar la situacin del cnyuge, y efectivamente se mejora en el caso de que
el de cuius tenga ms de un hijo. Segn el sistema anterior, en el caso del predecesor que
dejaba un hijo, el cnyuge vena a recibir como este hijo, la mitad de la mitad, o sea l/4, es
decir lo mismo que recibe ahora: no se ha mejorado ni se ha empeorado su situacin con la
reforma, en este caso. Si dejaba dos o ms hijos, el cnyuge reciba antes una menor
cantidad de la que recibe ahora: por ejemplo, si hay cinco hijos, al cnyuge le tocaba una
parte igual a la de ellos, una sexta parte de la legtima o mitad del patrimonio, o sea una
duodcima parte del todo (1/12), mientras que ahora le toca una cuarta parte, tres veces

921
ms de lo que habra recibido antes de la reforma del ao 70.
2.5. Para apreciar en su verdadero valor el monto de la porcin conyugal, hay que tener en
cuenta que esta es una baja comn o previa, es decir, que se calcula antes de establecer
en monto de las porciones llamadas legtimas, mejoras y de libre disposicin. Estas
porciones se determinan, a base del acervo ilquido, es decir, despus de descontar lo que
se debe por bajas comunes de la herencia; estas bajas o pagos previos son: las costas de la
publicacin del testamento, las deudas hereditarias, los impuestos que graven a la masa
(que actualmente no los hay), las asignaciones alimenticias (que tampoco existen ahora
como asignacin forzosa), y la porcin conyugal. sta se descuenta, pues, previamente,
antes de establecer el monto que corresponde a los legitimarios, y por tanto, origina que la
parte reservada al cnyuge sea an mayor de lo que se plantea ms arriba en el ejemplo.
Hecha esta ltima deduccin, la de la porcin conyugal, se obtiene el acervo lquido, que
servir de base para calcular las legtimas, mejoras y la parte de libre disposicin.
Supongamos que una persona deja un patrimonio de cien millones de sucres, y tambin
deudas por veinte millones; se han gastado en la apertura de la sucesin y en la ltima
enfermedad del causante, otros diez millones; el patrimonio neto o acervo ilquido sera de
70 millones. La cuarta parte de esos 70 millones, o sea 17.500.000 son el monto de la porcin
conyugal completa. Si el cnyuge tiene bienes propios por valor de 10 millones, solamente
recibir el complemento de 7.500.000.
Por tanto, de los 70 millones del acervo ilquido, se descontarn 7.500.000 (para el cnyuge)
y quedarn 62.500.000 para establecer lo que corresponda a legtimas, mejoras y porcin de
libre disposicin. Con todo, an no se puede calcular el monto de estas partes hereditarias,
ya que se deben formar los acervos imaginarios, primero y segundo, sumando las
cantidades de que dispuso en vida el causante a favor de legitimarios o de extraos.
Supongamos que hizo donaciones por valor 50 millones a favor de extraos, esta cifra
sumada a los 62.500.000 da 112.500.000, la mitad de esto son 56.250.000 que
corresponderan a los legitimarios (si son cuatro hijos, cada uno recibir por esta legtima
rigorosa 14.062.500), adems recibirn una parte en las mejoras, como haya dispuesto el
testador, y podran recibir algo o toda la parte de libre disposicin, en la que puede
tambin intervenir el cnyuge, si as lo ha dispuesto el causante. Para cubrir las porciones
legtimas y de mejoras, puede ser necesario reducir las cantidades recibidas por personas
extraas y se imputarn a los legitimarios las porciones que anteriormente recibieron por
donaciones hechas en vida del causante.
2.6. Asignacin de un derecho de habitacin. Con la buena intencin de mejorar la
situacin del viudo o viuda, dispuso el legislador ecuatoriano en la reforma del Decreto 53
promulgado el 20 de enero de 1981, que se agregue un articulo despus del 851 (actual Art.
834), que dir: Si a la muerte del causante, ste dejare un slo inmueble habitable como
integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal cuya
estimacin no sobrepase el indicado como lmite mximo para constituir patrimonio
familiar y concurran otras personas como herederos o legatarios, el cnyuge sobreviviente
tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita, siempre que no posea a
ttulo propio otros bienes que le permitan satisfacer sus necesidades de habitacin.- El valor
del inmueble ser el avalo comercial que, a la fecha de la muerte del causante, conste en
el catastro municipal, si se tratare de un inmueble situado dentro del permetro urbano; y el
que conste en la Direccin Nacional de Avalos y Catastros (DINAC ), si se tratare de
inmuebles situados en zona rural.
El mismo Decreto 53 subi la cuanta mxima del patrimonio familiar a un milln doscientos
mil sucres ms veinticinco mil sucres por cada hijo. Indudablemente esta cuanta resulta
nfima por la actual desvalorizacin de la moneda y requiere una actualizacin. En todo
caso, el patrimonio familiar se supone que se mantendr en unos lmites modestos.
2.7. De cualquier manera, esta reforma plantea una difcil cuestin: se trata de un nuevo
derecho conferido al cnyuge, independientemente de la porcin conyugal, o debe
imputarse esta atribucin a esa asignacin forzosa?
El hecho de que no se haya introducido la reforma en el Libro III del Cdigo, sino en el
Segundo, ya es un claro indicio de que no se pretendi modificar el orden ni la cuanta de
los derechos sucesorios. 358
La finalidad de la reforma es clara: se trata de que el cnyuge que vivi en la habitacin en
la que estaba constituido el hogar, no se vea en la necesidad de trasladarse a otro lugar al
morir su marido o mujer, sino que pueda seguir su vida como antes. Por esto no se le
atribuye un derecho de propiedad, sino el derecho real de habitacin, por toda la vida.
Pienso, por consiguiente, que este derecho real se debe simplemente imputar a la porcin

922
conyugal. No ser fcil determinar el monto o valor de este derecho, pero s es posible,
considerando la edad del sobreviviente y aplicando las tablas que existen para el clculo
de los impuestos, concretamente en la Ley de Rgimen Tributario Interno y su Reglamento
(cuya reforma se est tramitando).
El argumento que, sumado a los anteriores, inclina definitivamente a no considerar este
derecho de habitacin como un nuevo derecho que se agrega a la porcin conyugal, sino
como una asignacin que debe imputarse a la porcin conyugal, consiste en que en
muchos casos toda la herencia puede ser slo la casa de habitacin y si hay varios hijos,
estos resultaran muy perjudicados en su parte legtima, lo cual no puede haber querido
establecer el legislador.
Debe, por consiguiente, aplicarse al pie de la letra lo dispuesto en el inciso segundo del Art.
1199: Se imputar a la porcin conyugal todo lo que el cnyuge sobreviviente tuviere
derecho a percibir a cualquier otro ttulo en la sucesin del difunto; ese derecho de
habitacin, se calcular como parte de la porcin conyugal.
2.8. Puede plantearse qu sucedera si el cnyuge sobreviviente renunciara a la porcin
conyugal, haciendo uso del derecho de opcin que le confiere el Art. 1200. Ya que la
porcin conyugal as como el derecho de habitacin, son renunciables, bien podra el
beneficiario renunciar al uno reteniendo el otro o renunciar a ambos.
2.9. Salvo el problema creado por la reforma de 1981, la situacin actual del derecho
ecuatoriano queda clara, sin las dudas a que daba lugar el texto legal anterior a la reforma
de 1970, que daba pi a discusiones e importantes estudios sobre el modo de calcular la
porcin conyugal. 359
En cuanto al pago o la manera de hacer efectiva la porcin conyugal, el testamento
puede asignar al cnyuge sobreviviente una cuota de bienes, o sea constituirlo heredero, o
bien puede confirmar donaciones revocables hechas en vida o dejarle legados de cosas
determinadas, imputables a dicha porcin conyugal; en este segundo caso, el cnyuge no
recibir a ttulo de heredero, sino de donatario o de legatario.

3. Responsabilidad del cnyuge beneficiario

3.1. El cnyuge que recibe bienes de la sucesin del otro consorte, adquiere tambin la
correspondiente responsabilidad por las cargas o deudas hereditarias, pero de manera y en
medida diferente segn los casos.
3.2. Antes de la reforma de 1970, las diversas situaciones eran mucho ms complejas que
ahora, ya que se daban los dos tipos - tan diferentes - de porcin conyugal, segn se trata
del primer orden sucesorio o de los dems rdenes. Ahora, la porcin conyugal ser siempre
una cuarta parte de los bienes del causante, que se descuentan del acervo ilquido, como
baja o deduccin previa; por tanto, no entra el cnyuge juntamente con los hijos - como
suceda hasta la Ley 256 del 4 de junio de 1970 - en la particin de la legtima. El cnyuge es
asignatario forzoso, pero no es legitimario. No se le puede asimilar o igualar a los hijos en
cuanto a la responsabilidad por deudas.
3.3. La porcin conyugal no es una herencia, aunque est determinada su cuanta en
trminos de una parte de los bienes del causante. En realidad, el cnyuge no recibe a
ttulo de porcin conyugal ni la totalidad ni una cuota de dichos bienes. La cuanta de la
porcin, tiene que expresarse y se expresa de alguna manera, diciendo que es una parte.
La diferencia entre parte y cuota, se aprecia ms, si se considera que si el cnyuge tiene
bienes propios (o si recibe legado o herencia del cnyuge muerto), se descuentan esos
bienes, y la parte que realmente recibir no ser de ninguna manera ni siquiera calculable
como cuota. Por ejemplo, el patrimonio hereditario es de cien mil sucres; la porcin
conyugal ser de 25.000, pero si el cnyuge tiene, por gananciales o a otro ttulo, 13.200, le
corresponder recibir solamente la porcin complementaria de 12.800 sucres, que no
representa ninguna cuota de la sucesin, ni se puede considerar como herencia.
Si el testador no ha dispuesto nada a favor del cnyuge y ste no tiene bienes propios para
su congrua sustentacin, el Cdigo le reconoce el derecho a la porcin conyugal ntegra,
que deber calcularse, como hemos indicado, a base del acervo ilquido, cuya cuarta
parte le corresponde. Estos bienes los recibir a ttulo de porcin conyugal, ttulo especial,
que no es el de herencia, y que conforme dispone el Art. 1203, solamente originan la
responsabilidad subsidiaria propia de los legatarios.
3.4. La porcin conyugal es una deduccin previa, una baja del acervo ilquido,
equiparable a las otras cargas comunes o generales de la sucesin, que se descuentan
antes de determinar el acervo lquido. As como se pagan las costas de la apertura de la

923
sucesin, los gastos de ltima enfermedad, las deudas hereditarias, los impuestos, si los
hubiera, as tambin se paga la porcin conyugal. No hay por tanto una entrega de toda la
herencia o de una cuota, sino el pago de una deduccin previa, y por esto, no se considera
herencia, sino que se asimila, para la responsabilidad por las deudas, a los legados.
3.5. Ms an, debe considerarse la porcin conyugal como un legado privilegiado que
solamente ser reducido cuando sea preciso pagar deudas que no se puedan cubrir con los
otros legados. Los dems legados deben aportar primeramente, antes, que la porcin
conyugal, porque sta es una deduccin previa. No tendra sentido que se dedujera
previamente y luego quedara sometida a una posible disminucin en un plano de absoluta
igualdad con los otros legados, que no son de deduccin previa, y que slo se pagarn si
caben dentro de las porciones de que puede disponer el de cuius.
3.6. En el caso de que el testador haya dejado bienes concretos a favor del cnyuge, por
ejemplo, una casa, cien quintales de cemento, etc., se trata ms claramente de legados, y
debern imputarse a su porcin conyugal. An en el caso de que renuncie a la porcin
conyugal, el legatario tendr las responsabilidades de legatario y slo las de legatario, es
decir, una responsabilidad subsidiaria, si los herederos no alcanzan a pagar las deudas.
En cambio, si el testador ha dejado a su cnyuge una cuota de bienes, imputable a la
porcin conyugal, entonces s tendr las responsabilidades de heredero, porque recibe una
herencia.
Puede renunciar a ella y quedar entonces con todos sus bienes propios y sin ninguna
responsabilidad en las deudas sucesorias. Puede tambin recibir la herencia con beneficio
de inventario, limitando de este modo su responsabilidad al monto de lo que reciba a ttulo
de porcin herencia imputable a porcin conyugal.
3.7. Finalmente, hay que considerar el caso de la porcin conyugal complementaria, en la
que el cnyuge recibe sus propios bienes aumentados con la parte necesaria para
completarle su congrua sustentacin. Entonces es obvio, que la recepcin de sus propios
bienes no le compromete de ninguna manera al pago de las deudas sucesorias, sino en
cuanto sus propios bienes se hayan constituido en vida del causante en garanta de dichas
deudas; solamente la parte complementaria, le har responsable de la misma manera que
lo son los legatarios, es decir, subsidiariamente, despus de los herederos.
El Cdigo se refiere expresamente al caso del cnyuge que recibe gananciales y se remite a
lo dispuesto en el Ttulo de la Sociedad Conyugal. All se corrobora la misma solucin que se
da aqu, es decir, que el cnyuge tendr la responsabilidad propia de los legatarios, y,
como observa Somarriva360, con el beneficio de excusin, por el cual primeramente se
debe cobrar a los herederos, luego a los legatarios, y finalmente al cnyuge beneficiario.
Esto lleva al mismo autor a calificar la porcin conyugal como una asignacin sui generis,
especialsima, no identificable ni con las herencias ni con los legados, y que origina una
responsabilidad subsidiaria, como lo declara expresamente los Arts. 1203:
Art. 1203.- El cnyuge a quien por cuenta de su porcin conyugal haya cabido, a ttulo
universal, alguna parte en la sucesin del difunto, ser responsable a prorrata de esa parte,
como los herederos en sus respectivas cuotas.
Art. 1203.- Si se imputara a dicha porcin la mitad de gananciales, subsistir en sta la
responsabilidad especial que le es propia, segn lo prevenido en el Ttulo De la sociedad
conyugal.- En lo dems, que el viudo o viuda perciba a ttulo de porcin conyugal, slo
tendr la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
3.8. La porcin conyugal puede transferirse libremente por su titular, incluyendo los frutos
percibidos, y de igual manera, puede el cnyuge sobreviviente pasar la responsabilidad que
le corresponda por las deudas, pero cumpliendo los requisitos generales para esto,
notificando a los acreedores, quienes podran oponerse a la transferencia a persona
insolvente, en resguardo de sus legtimos intereses. Se podra anular la donacin fraudulenta
de bienes en perjuicio de los acreedores.
3.9. Como la porcin conyugal es asignacin forzosa, no cabe que el testador disponga
que el cnyuge sobreviviente asuma una responsabilidad mayor de la que le marca la ley,
ya que esto equivaldra a disminuir la porcin que, precisamente, no puede ser negada o
disminuida.
Nada impide, en cambio, que el testador deje otro bienes adems de la porcin, y en el
monto de estos bienes no obligatoriamente dejados al cnyuge, s se pueden imponer
responsabilidades superiores, que el sobreviviente puede asumir simplemente, o limitarlas
con el beneficio de inventario, o liberarse totalmente renunciando a esa parte
suplementaria (o a todos los bienes sucesorios). Queda, pues, en manos del cnyuge
sobreviviente el decidir hasta dnde asume la responsabilidad.

924
3.10. Casos especialmente complicados de responsabilidad por la porcin conyugal, se
producen cuando se asigna un derecho de usufructo, uso, habitacin o fideicomiso. En el
derecho de algunos pases y en las costumbres de otros, es bastante frecuente que se asigne
al cnyuge sobreviviente un usufructo de los bienes sucesorios - incluso de todos los bienes -.
Este desdoblamiento de la propiedad no puede perjudicar a los acreedores y al mismo
tiempo, hay que respetar la situacin privilegiada que da el derecho al cnyuge. Los
herederos, aunque slo reciban la nuda propiedad, sern los primeros responsables de las
deudas y el cnyuge solamente tendr la responsabilidad subsidiaria, propia de un legatario
privilegiado.
3.11. Sin embargo, es evidente, que si se trata de deudas con garanta real (prenda o
hipoteca), no se podr soslayar la ejecucin en los bienes grabados. 361
3.12. Los tribunales franceses e italianos, han reconocido mltiples veces que el usufructo
puede transformarse en una renta vitalicia, pero que debe ser debidamente garantizada,
para dejar a salvo de estas eventualidades al cnyuge sobreviviente.
3.13. Cicu analiza el caso del matrimonio putativo 362, en el que el cnyuge de buena fe no
pierde los derechos que le corresponden, a pesar de la sentencia que declare la nulidad.
Juntamente con los bienes, pasarn a dicho consorte, las responsabilidades en la misma
medida que si se hubiera tratado de un matrimonio vlido.
3.14. Esta solucin llena de lgica, parece aplicable a la situacin creada en el Ecuador por
la Ley de 1981 que reconoce las uniones de hecho y les aplica un rgimen equivalente al de
la sociedad conyugal. El Art. 10 de la Ley aplica al conviviente lo relativo a la porcin
conyugal, y debemos concluir que tambin la responsabilidad por las deudas debe regirse
de igual manera que si se hubiera tratado de personas casadas. En la prctica, resultar
muy difcil la aplicacin de esta regla por la indeterminacin que se da en estas situaciones
sobre el tiempo y el modo de adquisicin de los bienes, de lo que depende su naturaleza de
bienes propios o comunes y la consiguiente responsabilidad de las partes; no en vano la
asimilacin de lo anormal a lo normal resulta una violencia que trae inevitables dificultades:
la unin de hecho no puede convertirse en unin de derecho, por ms que la ley las
haya equiparado a la ligera.

POR NACER

La persona humana antes del nacimiento. Se expresa con la palabra latina nasciturus.
La ley protege la vida del que est por nacer (Art. 61).
Los derechos que correspondern al que est por nacer, estarn suspensos hasta que nazca
(Art. 63).
Podrn ser reconocidos los hijos que todava estn en el vientre de la madre (Art. 247).
Un curador de bienes resguarda los derechos del que est por nacer (Art. 372).
Puede el padre nombrar por testamento curador para la defensa de los derechos del hijo
que est por nacer (Art. 384).
Los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo, estarn a cargo del
curador designado por el padre o por el juez (Art. 506).
La persona designada por el testamento del padre, para curador adjunto se presumir
designada tambin para la curadura de los derechos eventuales del hijo (Art. 507).
La curadura de los derechos del que est por nacer, se regula por los Arts. 508 a 512
El juez designar una remuneracin equitativa por el trabajo de los curadores de bienes del
que est por nacer (Art. 557).

POSADA

Casa en la que se reciben huspedes, quienes alquilan habitaciones; especie de hotel,

menos lujoso, y ms familiar.
Se presume el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir tienda,
botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento semejante (Art. 50).
Prescriben en dos aos: la accin de mercaderes, proveedores y artesanos; y de toda
persona por los servicios peridicos o accidentales, como los de posaderos, acarreadores,
mensajeros, barberos, etc.

925
POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL

Opinin generalizada, entre las personas que conocen a un sujeto, sobre su estado civil.
Sirve de prueba, a falta de la correspondiente partida de Registro Civil o de otros
documentos o de carencia de testigos sobre los hechos constitutivos del estado civil o
sobre la condicin de ser hijo, casado, soltero, etc..
La falta de las respectivas partidas podr suplirse, por otros documentos autnticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de
que se trata, y, a falta de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil.- Con
todo, al hijo que demandare alimentos o una herencia, o que alegue algn derecho
fundado en su calidad, no se le admitir la demanda, si no presentare la prueba de su
estado civil, segn el Cdigo Civil (Art. 337).
La posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado
los supuestos cnyuges como marido y mujer, en sus relaciones domsticas y sociales; y en
haber sido la mujer recibida, con ese carcter, por los deudos y amigos del marido, y por el
vecindario en general (Art. 338).
La posesin notoria del estado de hijo consiste en que sus padres le hayan tratado como
tal, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y
presentndole con ese carcter a sus deudos y amigos; y en que stos y el vecindario de su
domicilio en general, le hayan reputado y conocido como hijo de tales padres (Art. 339).
Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba de tal estado, deber
haber durado diez aos continuos (Art. 340).
La posesin notoria del estado civil se probar por un conjunto de testimonios fidedignos,
que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en caso de no explicarse y
probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del
libro o registro en que debiera hallarse (Art. 341)

POSICIN

1. Situacin relativa en el espacio.

2. Situacin de una persona en la sociedad, con relacin a su condicin, riqueza, pobreza,
aprecio, etc.
Alimentos congruos son los que habilitan para subsistir modestamente, de un modo
correspondiente a la posicin social del alimentado (Arts. 351, 358).
El tutor suministrar para la crianza y educacin del pupilo, lo necesario segn competa a la
posicin social de la familia (Art. 455).

PSTUMO

El hijo que nace despus de la muerte de su padre.

La madre tendr derecho para que, de los bienes que han de corresponder al pstumo, se
le asigne lo necesario para su subsistencia y para el parto (Art. 244).
Los Arts. 506 y 507 tratan de la curadura de los bienes que han de corresponder al pstumo.
El juez asignar una remuneracin equitativa por la administracin del curador de bienes
del pstumo (Art. 557).

PRECEDER

Hacer alguna cosa antes de otro hecho o acto.

El inventario debe preceder a la administracin de bienes por el guardador (Art. 399).
Si hubiere precedido orden de embargo sobre los bienes del pupilo, no se requiere nueva
autorizacin judicial para enajenarlos (Art. 420).

PRECIO

Valor de un servicio, derecho o cosa, calculado en dinero.

926
Lo que paga una de las partes en la compra, arrendamiento u otro contrato, a cambio de
lo que recibe o debe recibir.
Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es
necesario que el segundo se haya permutado por el primero; o que, vendido el segundo
durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero (Art. 165).

PREDIO

Propiedad inmueble; heredad; finca; fundo.

No podr el guardador dar en arrendamiento por ms de ocho aos, ningn predio rstico
del pupilo, ni los urbanos por ms de cinco aos (Art. 432).

PREEXISTENTE, PREEXISTIR

Anterior a la existencia de otra cosa o anterior a un suceso.

Las incapacidades preexistentes privan al guardador de toda asignacin (Art. 550).

PRESCRIBIR

Ordenar, mandar, disponer; tener carcter obligatorio una norma o mandato.

Disuelta una corporacin se dispondr de sus propiedades en la forma prescrita en sus
estatutos (Art. 579).

PRESENCIA, PRESENTE, PRESENCIAR

Comparecer ante un juez, tribunal u otra autoridad, para hacer valer un derecho o
responder ante la reclamacin de otro.
Se revoca la emancipacin cuando el padre ausente, se presenta durante la menor edad
del hijo (Art. 313).
Puede conferirse el cargo de curador al guardador putativo de buena fe, no presentndose
otra persona de mejor derecho (Art. 451).
Valdr el nombramiento hecho por el juez, aunque posteriormente se presente el que haba
sido nombrado antes y estaba ausente en el exterior (Art. 542).

PRESTACIN, PRESTAR

Lo que se hace o paga para cumplir una obligacin. Aquello a que tiene derecho de exigir
el acreedor al deudor.
Prestacin peridica: pensin, canon, sueldo, recompensa, que se paga cada cierto
tiempo.
En caso de injuria atroz cesar enteramente la obligacin de prestar alimentos (Art. 352)
Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenare que se den
provisionalmente, desde que la secuela del juicio ofrezca fundamento (Art. 355).
El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos (Art. 361).

PRESUNCIN

1. El Art. 32 define la presuncin y la divide en sus varias clases. Dice as: Art. 32. Se llama
presuncin la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados
por la ley, la presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean

927
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma
rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

2. Concordancias:

Cdigo Civil: Arts. 6, 13, 50, 62, 66, 67, 78, 233, 236, 277, 461, 507, 559, 682, 715, 717, 721, 722,
734, 889, 1010, 1100, 1138, 1176, 1253, 1256, 1258, 1579, 1586, 1611, 1670, 1687, 1715, 1729, 170,
176, 120. 1010, 1100, 1138.
Cdigo de Procedimiento Civil: 115, 118.
Cdigo de Procedimiento Penal: 60, 61.
Cdigo de Procedimiento Penal de la Polica: 17, 18.
Cdigo del Trabajo: 12.

3. Jurisprudencia: G. J. III, 198, p. 2818; IV, 156, p. 1248; VI, 10, p. 77.- Repertorio de
Jurisprudencia: XXV, 731; XXIX, 286, 288; XXX, 132; XLVIII, 73.
4. La definicin es clara. Nos hallamos ante un procedimiento de tcnica legislativa: una
forma de razonar, deducir lo desconocido de lo conocido. Se sacan consecuencias de
ciertos antecedentes o hechos conocidos, y mediante tal artificio se logra nuevos datos
para los efectos jurdicos.
5. Esas deducciones lgicas las hace la ley o el juez. El Art. 1729 del Cdigo Civil dice as:
Las presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el Art. 32.- Las que
deduce el juez debern ser graves, precisas y concordantes. El Art. 32 se refiere, pues,
solamente a las presunciones legales.
6. En la presuncin legal tenemos un razonamiento estereotipado: una vez para siempre se
ha deducido de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos la consecuencia lgica, y
por ese mismo camino lgico seguir en adelante el intrprete.
Desde luego que cuando se dice antecedente conocido, se quiere significar antecedente
lgico, y no cronolgico. A veces, el antecedente lgico es un efecto, y por dicho
efecto se infiere la causa que ha precedido en el orden del tiempo. Tal sucede, por ejemplo,
cuando de la poca del nacimiento se deduce la poca en que ha debido verificarse la
concepcin: del efecto se saca la causa, anterior en el tiempo.
7. Las presunciones legales son: a) simplemente legales, o como suele decirse, iuris tantum,
b) legales y de derecho, iuris et de iure o absolutas.
La diferencia entre las unas y las otras consiste en que las simplemente legales admiten
prueba en contrario, y, las legales y de derecho no admiten prueba en contrario.
La presuncin legal cede ante la demostracin de que a pesar de ser verdaderos los
antecedentes o circunstancias conocidas, sin embargo no han dado lugar a los hechos que
la ley presume. Si por ejemplo, la ley autoriza a presumir la muerte de una persona despus
de que han pasado muchos aos de su desaparecimiento, esta presuncin es simplemente
legal, y si el desaparecido regresa o da seales de vida, la presuncin cae, cede ante la
realidad.
Los antecedentes son verdaderos, pero el consecuente ha fallado, y se ha demostrado en
contrario de la presuncin simplemente legal.
8. Tiene, por lo mismo, capital importancia determinar si una presuncin es iuris tantum, o
absoluta. Si es simplemente legal, se podr oponerse a ella con cualquier prueba legtima.
Si es presuncin legal y de derecho, una vez demostrados los antecedentes, no cabe
ninguna oposicin; nicamente se puede atacar a esta presuncin absoluta demostrando
que los mismos antecedentes o circunstancias, conocidos no son as, y que por lo mismo no
hay lugar a la presuncin de derecho.
Fueyo afirma que toda presuncin legal, en principio admite prueba en contrario, es decir,
que son simplemente legales. 821 Slo excepcionalmente la presuncin legal es tambin de
derecho y no admite prueba en contrario. Por consiguiente, no cabe dar este carcter a
cualquier presuncin sino a aquellas que el legislador expresamente seala, y no se puede
extender por analoga su contenido.
La presuncin simplemente legal cede ante la realidad demostrada. As en el Art. 715 del
Cdigo Civil se dice: el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica
serlo.
9. Las presunciones sirven a menudo para suplir la falta de otra prueba. As los hechos
internos, psicolgicos o morales, no suelen admitir otra forma de prueba. La intencin,

928
particularmente, que tiene muchas veces importancia decisiva, no puede conocerse sino
por expresa declaracin del sujeto o a travs de la presuncin que parte del
comportamiento externo.
Pero la confesin del propio sujeto no siempre es segura, y entonces, adquiere mayor relieve
la presuncin basada en su conducta externa. As por ejemplo, la ley supone la intencin de
avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir tienda, botica, etc. (Art.50).
Otras veces, no se trata de probar hechos internos, pero s desconocidos o que escapan al
testimonio, como en el caso del Art. 68 sobre la poca de la concepcin; o en el Art. 66
sobre la muerte real de un individuo que ha desaparecido y cuyo fallecimiento no consta; o
en el Art. 233 sobre la paternidad del hijo que nace cierto tiempo despus de celebrado el
matrimonio, etc.
10. Es asunto muy discutido el de la naturaleza jurdica de la presuncin. Para algunos es un
medio de prueba; otros ven en ella ms bien una exencin o dispensa de la prueba (Planiol,
Alessandri, Barros Errazuriz, Claro Solar); otros identifican las presunciones con las ficciones o
las equiparan al mximo con ellas (Giorgi, Go1dschmidt, Hedemann, etc.)822
11. Considero que desde luego hay una diferencia muy notable entre la presuncin y la
ficcin. La presuncin procura descubrir la verdad y normalmente coincidir con ella, en
tanto que la ficcin supone algo que no es, asimila una situacin jurdica a otra a pesar de
que los hechos sean manifiestamente diferentes.
En cambio, las dos doctrinas que enlazan la presuncin con la prueba, sea considerndola
como medio de prueba o como sustitutivo excepcional de la prueba, parece que se
pueden conciliar, y en nuestro sistema jurdico positivo tienen argumentos para sostenerse.
12. Nuestro Cdigo Civil enumera las presunciones entre las pruebas de las obligaciones (Art.
1715) y el Art. 118 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1953 indica que el juez fallar a
falta de pruebas estableciendo presunciones; stas son, claro, est, presunciones
judiciales, y entre las pruebas estaran comprendidas por lo mismo las presunciones legales.
Por otra parte, quien tiene a su favor una presuncin legal no est obligado a probar ms
que los fundamentos o antecedentes conocidos de tal presuncin. El Art. 169 COGEP lo
dice implcitamente: Cada parte est obligada a probar los hechos que alega, excepto los
que se presumen conforme a la Ley.
13. Tambin las fuentes en las que se inspira nuestro sistema legal confirman que las
presunciones son medios probatorios, que liberan de la necesidad de otra prueba, ya que
no es preciso demostrar lo que ya est aceptado. As en las Siete Partidas leemos: E aun
hay otra manera de probar, a que llaman presuncin; que quiere decir, como grande
sospecha, que vale tanto en algunas cosas como averiguamiento de prueba...823
14. En el Derecho Penal, las presunciones judiciales deben reunir las condiciones exigidas en
el Derecho Civil a las legales y a las judiciales, pues el Art. 60 del C. de Procedimiento Penal
se remite para este efecto a los Arts. 32 y 1729 del Cdigo Civil que tratan respectivamente
de la presuncin legal y de la judicial.
15. Adems, dada la gravedad de la materia, se exige que las presunciones judiciales
tengan verdadero valor unvoco mediante el cumplimiento de varios requisitos: Para que
las presunciones constituyan prueba plena, es necesario: 1o. Que la existencia de las
infracciones conste por medio de pruebas directas e inmediatas; 2o. Que se funden en
hechos reales y probados, y nunca en otras presunciones; y 3o.Que los indicios sean: Varios,
reuniendo, cuando menos, el carcter de anteriores al hecho o concomitantes con el
mismo; relacionados con el hecho primordial que debe servir de punto de partida para la
conclusin que se busca; unvocos, es decir, que todos reunidos no puedan conducir a
conclusiones diversas; directos, de modo que conduzcan lgica y naturalmente al hecho de
que se trata; y concordantes los unos con los otros, de manera que tengan conexin entre s
y se relacionen sin esfuerzo (Art. 61 del Cdigo de Procedimiento Penal). Igual cosa se
dispone en el Cdigo de Procedimiento Penal de la Polica Civil (Art. 18).

PREVENIR

Disponer, ordenar, por la ley.

Si el ausente ha dejado cnyuge, se observar lo prevenido en el Ttulo de la Sociedad
Conyugal (Art. 498).

929
PREVER

Disponer para lo futuro.

Considerar lo que puede acaecer despus, y tomar las medidas adecuadas.
Si no se ha previsto el modo de integrar o renovar una corporacin, lo har la autoridad
que legitim su establecimiento (Art. 578).
Disuelta una corporacin, sus bienes pasarn a quien prescriban los estatutos, y si no se ha
previsto, pasarn al Estado para emplearlas en objetos anlogos (Art. 579).

PREVIO

Anterior a otra cosa.

Requisito que debe preceder a algn acto jurdico.
Sern vlidos los actos del guardador previamente autorizados por el juez (Art. 510).

PRIMOS HERMANOS

Dos personas cuyos padres o madres son hermanos entre s.

Estn vinculados por el cuarto grado de consanguinidad colateral (Art. 22).

PRINCIPAL

Primero. Ms importante que otra cosa.

Se conserva el domicilio en el principal asiento de los negocios (Art. 51).

PRINCIPIO, PRINCIPIAR

Comienzo, inicio, primer acto de un proceso o serie de acciones.

Origen, nacimiento, de un derecho u obligacin.
Principio de la existencia de una persona: el instante de su concepcin, y para los efectos
jurdicos, el nacimiento de ella.
Las tutelas y curaduras testamentarias admiten condicin suspensiva y resolutoria, y
sealamiento de da cierto en que principien o expiren (Art. 391).
Los frutos pendientes al tiempo de principiar o terminar la guarda se sujetan a las mismas
reglas a que est sujeto el usufructo (Art. 555).

PRINCIPIOS DE DERECHO

Normas generalmente admitidas en todos los sistemas jurdicos, por derivar directamente
del Derecho Natural y ser fcilmente captables por la razn natural.
Bases jurdicas fundamentales para las diversas instituciones de derecho, de las cuales se
pueden deducir otras aplicaciones de ndole particular.
A falta de ley, se aplicarn las que existan sobre casos anlogos; y no habindola, se ocurrir
a los principios del derecho universal (Art. 18 n 7).

PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

Instante de la concepcin, en que comienza a vivir una persona. Para los efectos jurdicos
civiles, se toma en cuenta el nacimiento de la persona; hasta ese momento sus derechos
eventuales quedan a cargo de sus padres o de un guardador de ellos.

Ver: Nacimiento.

930
PRIVAR

Quitar algo que se tiene, o a lo que se tiene derecho.

Se podr dar curador adjunto al hijo cuando el padre o la madre estn privados de la
administracin de los bienes del hijo (Art. 377)
El padre o madre privados de la patria potestad no puede dar curador testamentario (Art.
385).
El guardador de mala fe, ser removido y privado de todo emolumento (Art. 451).
El demente no ser privado de su libertad personal (Art. 487).
Son incapaces de toda guarda, los privados de administrar sus bienes por disipacin (Art.
518 n 5). Igualmente los privados de ejercer la patria potestad (Art. 518 n 11).
Las excusas aceptadas privan al guardador de la asignacin que se le haya hecho en
remuneracin de su trabajo (Art. 549).

PROCEDER

1. Actuar en juicio. Impulsar un proceso judicial.

Ejecutar acciones jurdicas en juicio o fuera de l, para hacer efectivos los derechos.
2. Descender, tener origen en un antecesor o fuente.
Sin previa orden judicial no podr el guardador proceder a la divisin de bienes races o
hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso (Art. 421).
Se necesita decisin judicial para proceder a transacciones o compromisos sobre bienes del
pupilo que se avalen en ms de veinte mil sucres, y sobre bienes races (Art. 425).
El que procediere de mala fe, fingindose guardador, ser removido de la administracin y
privado de todo emolumento (Art. 451).
El guardador oficioso ocurrir cuanto antes al juez y proceder como tal guardador oficioso
en caso de necesidad y para amparar los intereses del pupilo (Art. 452).

PROCREAR

Accin humana de engendrar.

Ser progenitores, padre y madre, de uno o ms hijos.
El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin
de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente (Art. 81).

PROCURAR

Poner los medios para conseguir una finalidad.

Los bienes del demente se emplearn principalmente en aliviar su condicin y procurar su
restablecimiento (Art. 488).
Igualmente respecto del sordomudo (Art. 492).

PROCURADOR

Mandatario con facultad para representar al mandante en juicio.

Para el divorcio por mutuo consentimiento, los cnyuges por s mismos o mediante
procurador especial expresarn su voluntad (Art. 107).
En la audiencia de conciliacin intervendrn los cnyuges o sus procuradores (Art. 115)
Habr lugar al nombramiento de curador del ausente, si no se comunica con los suyos y no
ha dejado procurador (Art. 494)
El procurador constituido para ciertos actos o negocios del ausente, estar subordinado al
curador (Art. 500).
Termina la curadura de bienes por el hecho de hacerse cargo de los negocios del ausente
un procurador general debidamente constituido (Art. 512).

931
PRODUCTO, PRODUCCIN, PRODUCIR

Causar, dar origen: producir deterioros, producir nulidad.

Pasados cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya herencia est en curadura,
el juez, podr ordenar que se vendan los bienes y se ponga el producto a inters con las
debidas seguridades (Art. 505).
No cobrar la dcima de los frutos el guardador, si los bienes hubieren sufrido detrimento o
experimentado notable disminucin de productos (Art. 552).
La dcima se extender al producto de canteras y minas (Art. 556).

PROFESIN

Trabajo al que se dedica una persona, normalmente despus de haberse capacitado

mediante estudios durante algunos aos. Hay profesiones liberales, intelectuales, como las
de abogado, mdico, ingeniero, etc. y profesiones manuales como las de conductor de
vehculos (chofer), sastre, etc., pero estas se denominan, ms bien, oficios o trabajos.
Se tiene domicilio civil o vecindad, all donde se ejerce habitualmente la profesin u oficio
(Art. 48).
No hay lugar al usufructo paterno, sobre los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de
todo empleo, profesin liberal, de toda industria, de todo oficio mecnico (Art. 285).
El menor que est bajo tutela tendr las mismas facultades administrativas que el hijo de
familia, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o industria
(Art. 460).

PROHIBICIN

Mandato, orden de no hacer algo. Impedimento. Norma que obsta una accin.
Regla por la cual se impide una determinada conducta.
A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley (Art. 8).
Los actos que prohbe la ley, son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin (Art. 9).
La prohibicin de celebrar nuevo matrimonio dentro de un ao, no se extiende al caso de
efectuarse con el ltimo cnyuge (Art. 106).
Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun previa autorizacin del juez (Art.
427, 428).
La prohibicin de comprar, vender, arrendar bienes del pupilo, se extiende al cnyuge,
ascendientes y descendientes del guardador (Art. 437).
A los curadores de bienes se les prohbe ejecutar otros actos que los administrativos de mera
custodia y conservacin, y el cobro de crditos o pago de deudas (Art. 508).
Se prohbe especialmente alterar la forma de los bienes, contratar emprstitos y enajenar los
bienes del pupilo (Art. 509)
Los actos prohibidos en los artculos precedentes, son vlidos si, justificada su necesidad o
utilidad, los autorizare el juez previamente (Art. 510).

PROINDIVISO, PROINDIVISIN

Propiedad, derecho, posesin o cosa que pertenece a varios en comn. Objeto que
permanece sin divisin entre quienes tienen derecho a una parte o cuota de l.
La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas pro-indiviso, y
de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer
pro-indiviso a dicho cnyuge y a la sociedad (Art. 161).
Sin previa orden judicial no podr el guardador proceder a la divisin de bienes races o
hereditarios que el pupilo posea con otros pro indiviso (Art. 421, 424).

PROMESA POR CAUSA DE MATRIMONIO

932
Obligacin contrada con motivo de un matrimonio presente o futuro.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cnyuge al que se cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad
del matrimonio (Art. 94).
Las promesas por causa de matrimonio debern constar por escritura pblica o por
confesin del tercero que prometi (Art. 209).
Se declarar judicialmente la paternidad, 3 En el caso de seduccin realizada con ayuda
de maniobras dolosas, con abuso de cualquier clase de autoridad, o promesa de
matrimonio (Art. 253 n 3 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).

PROMULGACIN

1. Acto de gobierno que corresponde al Presidente de la Repblica, por el cual ordena la

publicacin de las leyes en el Registro Oficial para que tengan vigencia.
2. Entrada en vigencia de la ley La Constitucin de la Repblica establece en los Arts. 150 a
163 e trmite para la expedicin de las leyes, y ste termina siempre con la promulgacin en
el Registro Oficial. Estos conceptos se desarrollan y precisan en los Arts. 5 y 6 del Cdigo
Civil:
Art. 5: La Ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el Presidente de la
Repblica.- La promulgacin de las leyes y decretos deber hacerse en el Registro Oficial, y
la fecha de la promulgacin ser, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho
Registro.- La promulgacin de las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa
militar nacional del pas, que fueren considerados como secretos, se har en el Registro
Oficial, en los talleres grficos del Ministerio de Defensa Nacional, en una edicin especial de
numeracin exclusiva, en el nmero que determine el Estado Mayor General de las Fuerzas
Armadas.- La responsabilidad legal, inclusive la militar, por la edicin, reparto, tenencia y
conservacin de los ejemplares del Registro Oficial publicados conforme al inciso anterior,
corresponde al Jefe de Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas.
La Ley 47 del ao 1997, publicada en el Registro Oficial 223 de 26 de diciembre de 1997, ha
eliminado del primer inciso la frase: y despus de transcurrido el tiempo necesario para que
se tenga noticia de ella.
En forma parecida a las leyes de ndole militar, deben publicarse las leyes y decretos que
ataen a la Polica Civil Nacional, bajo la responsabilidad del Ministro de Gobierno; as lo
establece el D 701, publicado en RO: 227: 19-V-71.
3. Concordancias: CC. 6, 13.- Const. Pol. 153-163.- L. Elec. 43, 95, 98, 100. L.O. Jud. 14.- L.R.
Adm. 20 n. 5, 45, 61, 136-142.- L.R. Mun. 131-134.- L. R. Provincial 58.- L.O. Adm. Financiera y
Control 79, 119, 360
4. Jurisprudencia: G. J. I, 139, p. 1108; I, 143, p. 1140; III, 59, p. 1705; VIII, 14, p.1327.
5. Deca el Art. 6: En el cantn a que pertenece la Capital de la Repblica, se entender
que la ley es conocida de todos, y ser obligatoria despus de seis das contados desde la
fecha de la promulgacin; y en cualquier otro cantn, despus de estos seis das, y uno ms
por cada veinte kilmetros de distancia entre las cabeceras de ambos cantones.- Podr, sin
embargo, restringirse o ampliarse este plazo en la misma ley, designando otro especial.
6. Concordancias: CC. 13, 33, 35, 94, 721, 1468, 2197. - Const. Pol. 24.- L.R. Mun. 134.- C.Proc.
Civ. 193.
7. La Ley 47, Publicada en el Registro Oficial 223 de 26 de diciembre de 1997, ordena sustituir
el antiguo artculo 6 del Cdigo Civil, por el siguiente: La ley entrar en vigencia a partir de
su promulgacin en el Registro Oficial y por ende ser obligatoria y se entender conocida
de todos desde entonces.- Podr sin embargo, en la misma Ley, designarse un plazo
especial para su vigencia a partir de su promulgacin en el Registro Oficial.
8. En primer trmino conviene aclarar los trminos promulgacin y publicacin. Don Luis
Felipe Borja dice: ... sabido es que entre una y otra hay notable diferencia.
La promulgacin consiste en que el poder ejecutivo reconozca que la ley encierra los
requisitos esenciales puntualizados en la Constitucin, y ordene que la ley se ejecute. La
publicacin es el acto de notificar la ley a todos los habitantes del Estado824 Alessandri y
Somarriva definen, la promulgacin como: acto por el cual el Jefe del Estado atestigua al
cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecucin825
Baudry Lacantinerie, por su parte dice de la promulgacin que: Ella da existencia cierta a la
ley, existencia autntica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes

933
careca. 826
9. De todas estas definiciones podemos sacar en limpio que la promulgacin tiene por
objeto cumplir una doble funcin: certificar la existencia de la ley y hacerla cognoscible. Por
eso, la publicacin de la ley es un acto ntimamente unido con la promulgacin; ms an
es la consecuencia necesaria, y muchas veces, tambin el medio de promulgar la Ley.
Nuestro Cdigo Civil, precisamente dice que la promulgacin deber hacerse en el
Registro Oficial (Art. 5), de tal modo que se consideran una misma cosa promulgacin y
publicacin. La publicacin en el Registro Oficial es el medio necesario de promulgacin de
la Ley.
As pues, considero que solamente en abstracto, desde un punto de vista ms bien lgico
que prctico, se puede distinguir en nuestro pas, y para los casos generales, la
promulgacin de la publicacin. Parece ms exacto decir - al menos segn la terminologa
actual -, que el Presidente de la Repblica sanciona la ley, cuando la reconoce como
constitucional, conveniente y ordena su promulgacin, mediante la publicacin en el
Registro Oficial.
10. Sin embargo, tambin hay ciertos argumentos fundados en el Derecho positivo, para
establecer la distincin de ambos conceptos. El Art. 20 de la Ley de Rgimen Administrativo,
en el numeral 5, establece que dos Ministros de Estado deben intervenir en la promulgacin
y ejecucin de las leyes, y velar por el cumplimiento de ellas. Por esta razn, en la sancin
de toda Ley y Decreto (salvo los de nombramiento o remocin de los mismos ministros), se
encarga de la ejecucin de ellos a uno de los Secretarios de Estado o a varios de ellos.
Adems los Ministros deben firmar juntamente con el Presidente de la Repblica los Decretos
de cuya ejecucin se encargan. Esta intervencin de los Ministros, fundamenta
positivamente su responsabilidad. Y esta misma intervencin es parte de la promulgacin
de la ley: es certificacin de la autenticidad y vigencia de la ley, en cambio, nada tiene que
ver con la publicacin de la ley, que en este caso aparece como un acto distinto.
11. Una de las finalidades de la promulgacin (mediante su consecuencia, la publicacin) es
dar a conocer la ley. Esto es algo exigido por la naturaleza misma de la norma jurdica, que
tiene que ser pblica, es decir, cognoscible, ya que regula los actos libres del hombre. Pero,
de hecho, la promulgacin en el Registro Oficial, puede, a veces, no ser el medio para que
realmente todos puedan llegar a conocimiento de la Ley. De aqu que se deba usar de los
medios adecuados para que la ley sea realmente conocida. Desde un punto de vista de
puro y estricto derecho, basta la publicacin en el Registro Oficial, pero desde el ngulo de
una buena administracin, habr que recurrir tambin a otros medios, como la difusin de
la ley por medio de los peridicos de mayor circulacin, los avisos por la radio, etc. Esta
necesidad de recurrir a otros medios de publicidad variar, naturalmente segn la clase de
ley de que se trate; hay ciertas leyes que sin perder su carcter de normas generales,
interesan ms particularmente a determinados grupos de la poblacin, por ej. los
comerciantes, los banqueros, los abogados, etc., y entonces se puede suponer que ms
fcilmente se informarn los interesados de las nuevas disposiciones; pero hay otras leyes,
sobre todo las de carcter social, que ataen a todo el pueblo, y quiz principalmente al
pueblo ms humilde e ignorante, y en tales casos, una buena administracin debe cuidar
particularmente de la difusin del conocimiento legal.
En el sentido antes expuesto, dispone la Ley de Rgimen Administrativo que: Toda ley,
orden o disposicin gubernativa que deba llegar a conocimiento del pueblo, se
comunicar a los Jefes Polticos para que cuiden de su publicacin y cumplimiento. Dicha
disposicin, desde luego, en nada disminuye la obligacin de que la Ley se publique en el
Registro Oficial, sin cuya publicacin no tendra vigencia, por muy conocida que hubiere
llegado a ser por el pueblo.
12. Una forma especial de publicidad de la Ley es el bando. El diccionario de Legislacin de
Escriche lo define: Es el anuncio pblico de una cosa, hecho por persona autorizada o por
voz de pregonero. En nuestro pas las convocatorias a toda eleccin popular deban
hacerse mediante la publicacin en el Registro Oficial, en los peridicos de mayor
circulacin, por bando y por carteles , pero la actual Ley de Elecciones se refiere ms bien al
anuncio mediante cadena nacional de radio y televisin (Art. 43), que son medios ms
eficaces y muy difundidos.
13. Hay ciertas leyes que por su carcter mismo exigen cierta reserva o secreto: son las que
ataen a la defensa militar del pas. Podran perder su eficacia o convertirse en peligrosas si
fueran conocidas por todos, y particularmente por un pas enemigo. Pero, como por otra
parte, para ejecutarse tienen que ser conocidas por algunas personas -particularmente por
los miembros de las Fuerzas Armadas-, se ha introducido en nuestro Cdigo los incisos

934
tercero y cuarto del Art. 5, que establecen aquella forma especial de promulgacin, en una
edicin reservada y con especial numeracin del Registro Oficial, edicin de circulacin
rigurosamente controlada por el Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas. Esta forma
original de promulgacin, fue establecida por Decreto Legislativo de 3 de noviembre de
1954 que entr en vigencia por el Ministerio de la Ley. Despus se extendi esta forma de
promulgacin a las leyes de Polica, por disposicin del DS 701, publicado en el Registro
Oficial 227 de 19 de mayo de 1971.
Antes de que se introdujeran aquellas reformas, o se agregaran los dos ltimos incisos del Art.
5, tenamos ya una disposicin similar, pero no idntica, en la Ley de Rgimen Administrativo
cuyo Art. 45 autoriza a guardar reserva sobre los cambios en el servicio de las Fuerzas
Armadas. Como se ve, esta disposicin se refiere ms estrictamente a las disposiciones de
carcter administrativo cambios de personal, y no a las leyes, de tal modo que esa amplia
facultad de guardar reserva no debe considerarse derogada por las reformas al Art. 5 que
ordena publicar en la forma indicada las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la
defensa militar o a la Polica Civil Nacional.
14. Tambin las ordenanzas municipales requieren, como las leyes sancin y promulgacin.
La sancin corresponde al Alcalde del respectivo cantn (Art. 131 L. R. Mun.). En cuanto a la
publicacin, puede realizarse por la imprenta o por cualquier otro medio de difusin, a
excepcin de las ordenanzas tributarias, que para su vigencia sern publicadas en el
Registro Oficial (Art. 133 L. R. Mun.).
Ley de Rgimen Municipal se remita al Art. 6 del Cdigo Civil y dejaba alguna duda sobre la
aplicacin de este artculo, pero ha sido reformada en el sentido de que las ordenanzas
entrarn a regir en todo el territorio del cantn, seis das despus de promulgadas (Art. 134).
La reforma introducida por la Ley 47 de 1997 se refiere exclusivamente al Cdigo Civil y a la
promulgacin de las leyes, de modo que se debe considerar que no ha derogado ni
reformado la Ley de Rgimen Municipal. 827
15. La Ley 132 CLP: RO 211: 30-VI-69 estableci la obligacin de que las Ordenanzas
Municipales o de los Consejos Provinciales, de carcter tributario, deban publicarse en el
R.O. Se concedi un plazo para que se publicaran las anteriores a esta Ley, y sucesivamente
se ha prolongado el tiempo para hacerlo. Desde luego, las nuevas ordenanzas de tal
carcter, debern siempre promulgarse mediante la publicacin en el Registro Oficial.
16. Una Ley que tiene reglas especiales sobre su entrada en vigencia es la de Presupuesto
Nacional. Luego de su trmite de formacin que tambin es peculiar, debe entrar en
vigencia el primer da del ao fiscal siguiente al de su aprobacin, y su duracin normal es
nicamente de un ao, y debe aprobarse y promulgarse dentro de los plazos que seala la
Constitucin. (Art. 258).
17. Toda norma de orden ms o menos general requiere publicacin, como la ley, para ser
obligatoria. El Art. 136 de la Ley de Rgimen Administrativo (a diferencia de la Constitucin y
del Cdigo Civil) se refiere a la promulgacin de toda ley, decreto, acuerdo o resolucin
del Congreso, del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado, del Consejo
Nacional de Economa y del Consejo de Estado. Y an esta enumeracin es incompleta: ya
hemos visto que tambin debe publicarse en el Registro oficial la convocatoria a elecciones
(Art. 43 L. Elec.); igualmente deben publicarse las resoluciones de carcter generalmente
obligatorio de la Corte Suprema (Art. 14 de la L. O. Jud.), o los resultados de una consulta
popular, por orden del Tribunal Supremo Electoral (Art. 108 Const. Pol), y las leyes y
codificaciones de la Comisin de Legislacin y codificacin (Art. 160 Const. Pol).
18. Las disposiciones de orden puramente administrativo, que no tengan obligatoriedad
general, como las instrucciones a determinados funcionarios, las circulares, etc., no deben
publicarse normalmente. Pero el Art. 360 de la Ley Orgnica de Administracin Financiera y
Control establece que los reglamentes y disposiciones generales de los Ministros de Estado
deben publicarse en el Registro Oficial. Esas disposiciones habitualmente tendrn carcter
general, pero tambin pueden ser de ndole ms restringida: para determinados grupos de
personas (p. ej. importadores, recaudadores de impuestos, etc.), y en todos estos casos se
deben publicar, o sea que solamente se excluyen las resoluciones de carcter netamente
particular o individual.
19. La ley no obliga sino en virtud de su publicacin, por lo tanto, se deben publicar las leyes
sea cuando el Presidente de la Repblica las sanciona, o tambin si deja pasar el plazo de
diez das que tiene para objetarlas, y no se presenta objecin alguna (Art.153); esta situacin
suele llamarse de entrada en vigencia por el ministerio de la ley. El Presidente de la
Repblica tiene estricta obligacin de publicar las leyes, incluso las que no hubiere querido
sancionar y que se hubieren sancionado por el ministerio de la ley; el Art. 103 de la

935
Constitucin de 1946 le haca incurrir en especial responsabilidad por negar la sancin de
la ley cuando estuviera obligado a darla, o dificultar su promulgacin y aunque
actualmente no tenemos esta norma positiva, parece que se deriva de las exigencias
propias del cargo de Presidente.
20. A propsito de la publicacin de las leyes, debo indicar que en el Ecuador no pueden
hacerse ediciones privadas sin el correspondiente permiso oficial. El Art. 102 de la Ley
Orgnica de Hacienda dispone que las leyes, adems de su publicacin en el Registro
Oficial, pueden insertarse en las publicaciones de los Ministerios respectivos; tambin pueden
publicarse en los diarios con arreglo al reglamento que dictar el Presidente de la
Repblica. Para otras publicaciones, por ej. con fines cientficos, se requiere permiso
especial del Presidente de la Repblica, que se deba tramitar a travs del correspondiente
Ministerio. Este ltimo aspecto est reformado por el Decreto Ley de Emergencia nmero 17
(R. 0. 177, de 30-III-61), que dispone que el permiso para estas publicaciones privadas lo dar
la Comisin Legislativa. Pero actualmente dicho organismo est suprimido.
21. La aprobacin o desaprobacin de los Tratados Pblicos constituye indudablemente un
acto legislativo puesto que ellos pueden modificar el Derecho vigente en el pas. El trmite
para estos actos legislativos es tambin especial (Art. 162 y 163 Const. Pol). Ahora bien, una
vez aprobados y ratificados los Tratados, se deben publicar en el Registro Oficial tanto los
instrumentos de aprobacin, ratificacin y canje de ratificaciones, como el texto mismo de
los Tratados. Solamente en esa forma, pueden los ciudadanos estar en capacidad de
conocer esas disposiciones legales.
Una sentencia de la Corte Suprema apoya plenamente esta doctrina La Convencin de
Marcas de Fbrica suscrita por el delegado ecuatoriano en la Cuarta Conferencia
Internacional Americana, aunque fue aprobado por la Legislatura de 1913, ratificada por el
Presidente de la Repblica y comunicada la ratificacin al Gobierno Argentino, no est en
vigencia, porque no fue publicada en forma legal. La mera publicacin del decreto de
aprobacin, an si se hubiese hecho despus de que se llenaron los dems trmites
constitucionales no basta para que la Convencin tuviese los efectos de ley, o sea en este
caso que la misma Convencin llegue en su integridad a noticia de todos por los medios
legales irreemplazables, o sea por su promulgacin en el Registro Oficial. 828
22. En perodos de Gobiernos dictatoriales o de facto se han promulgado en el Ecuador
algunas leyes mediante su publicacin en peridicos diarios, u otras publicaciones distintas
del Registro Oficial, ocasionando as graves consecuencias de inseguridad respecto del
derecho vigente. Pero terminados los perodos dictatoriales, las Asambleas Nacionales que
los han sucedido han solido sanar aquellas irregularidades y declarar la plena vigencia de
tales decretos leyes.
23. Publicada la Ley queda en disposicin de poder ser conocida por todos, pero
naturalmente este conocimiento necesita de un cierto tiempo. Por esto, despus de la
publicacin transcurre el perodo llamado de la vacancia o vacacin de la Ley.
Este perodo de vacancia de la ley puede ser uniforme para todo el territorio del Estado, o
ms o menos largo segn la situacin de las diversas localidades. Como la publicacin se
hace en la Capital de la Repblica no en todo, el territorio nacional se est en posibilidad
de conocer al mismo tiempo, el contenido de la Ley. Ese progresivo conocimiento de la Ley
era mucho ms notorio cuando no existan los modernos medios de comunicacin.
Pensemos que cuando se promulg el Cdigo Civil, las publicaciones oficiales deban llegar
a las provincias ms apartadas al cabo de un mes o ms.
Para obviar esas dificultades se ha establecido el sistema de la entrada en vigencia no
simultneamente en el territorio de todo el Estado sino sucesivamente en sus varias
circunscripciones.
Pero el sistema de la vigencia sucesiva de la Ley tiene tambin graves inconvenientes. Uno
de ellos consiste en que se facilita el fraude de la Ley, o sea la posibilidad de eludir su
cumplimiento desplazndose de un lugar a otro, cuando ya se conoce realmente la nueva
Ley pero para viajar ms rpidamente que la ley, y realizar ciertos actos o contratos en un
lugar donde todava no rige la Ley, por estar distante de la Capital de la Repblica.
Nuestro Cdigo haba conciliado los dos sistemas, estableciendo como sistema normal el
de la vigencia sucesiva, pero permitiendo que en la misma Ley se disponga otra cosa.
24. El Art. 6 del C.C. permite tambin ampliar o restringir el plazo de vacancia de la Ley. Y
despus del 26 de diciembre de 1997, fecha en que entr en vigencia la reforma que
suprime la vacancia, como regla general, se requiere que la misma ley establezca ese plazo,
cuando se considere oportuno. Cuando se trata de leyes muy extensas o complicadas es
deseable que el Legislador disponga un plazo de vacancia ms largo; una ley de la

936
extensin y complejidad del Cdigo Civil, por ejemplo, debe tener un plazo de vacancia
largo, como puede ser el de un ao o ms. En cambio, ciertas medidas sobre todo de
carcter econmico deben entrar en vigencia inmediatamente despus de su publicacin
porque de otro modo se prestan para especulaciones deshonestas o perjudiciales para el
pas. El Cdigo de la Niez, aprobado el 3 de enero de 2003, entr en vigencia seis meses
despus, por disposicin expresa contenida en ese mismo cuerpo legal.
25. Se plante el problema de si se poda suprimir totalmente el plazo de vacancia de la
ley, ya que el Art. 6 consenta solamente restringir o ampliar el plazo, designando otro
especial. Suprimir el plazo de vacancia no es designar otro, ni es restringir el desconocer
todo plazo. Sin embargo la prctica legislativa ampliamente usada y abusada en el
Ecuador fue la de promulgar leyes cuya entrada en vigencia coincide con la fecha de su
publicacin en el Registro Oficial. Esta prctica se ha convertido en la regla general, por
disposicin de la Ley 47 del ao 1967, que suprime la vacancia ordinaria de seis das y su
progresiva aplicacin en el territorio nacional, disponiendo la inmediata vigencia de las
leyes, una vez publicadas en el Registro Oficial.
El sistema de vigencia sucesiva segn nuestro Cdigo, significaba que en cada cantn de la
Repblica las leyes podan entrar a regir las leyes en das distintos, segn su distancia de la
ciudad de Quito, capital de la Repblica (Art. 8 de la Constitucin). Pero, cmo se
aplicar esta norma a aquellas relaciones jurdicas que pueden afectar al territorio de ms
de un cantn? Por ejemplo, si se vende una hacienda situada en dos cantones, y la ley que
se relaciona a estos actos entra en vigencia primero en un cantn y das despus en el otro;
o si se abre una sucesin de un individuo que muere en un cantn y deja bienes sucesorios
en varios cantones.
No hay regla alguna al respecto, pero parece, lgico que si la nueva ley afecta a relaciones
jurdicas de carcter universal, y que tenga efectos en varios lugares del pas, se deba
considerar uno solo como punto de referencia, probablemente el del domicilio del causante
(en el caso de herencias), o del interesado en otros casos. Si en cambio, no se trata de
relaciones de ndole universal, la vigencia de la ley deba seguir rigurosamente la regla
sucesiva. Don Luis Felipe Borja opina prcticamente en este sentido, aunque l distingue
especficamente el caso de las herencias, de todos los dems. Claro est que la herencia es
el caso ms representativo de las relaciones jurdicas de carcter universal, pero existen
tambin; otras, por ej. las que se originan en una declaracin de quiebra o concurso de
acreedores, etc., por eso, prefiero distinguir las relaciones universales de las dems. 829
Claro Solar sobre esta materia dice que Dentro del territorio chileno en que la ley va siendo
obligatoria progresivamente, no debe tampoco atenderse al domicilio de la persona para
determinar si la ley es o no aplicable en otra localidad en que se encuentre
accidentalmente y en la cual la ley es ya obligatoria, salva en aquellos casos en que el
derecho exige expresamente la aplicacin de la ley del domicilio. 830 Un ejemplo de tales
casos tendramos en la presentacin de la demanda de divorcio, o en las ceremonias del
matrimonio que deben realizarse en el domicilio de uno de los contrayentes (Art. 100 del
Cd. Civ.).

26. Presuncin de conocimiento de la ley

El Art. 6 del C.C. deca que despus del plazo de vacancia, se entender que la ley es
conocida de todos, y ser obligatoria. Ahora, con la mencionada reforma, se hace
coincidir la vigencia de la ley con su publicacin en el Registro Oficial (por regla general), y
a partir de la publicacin es obligatoria y se entender conocida por todos desde
entonces.
El Art. 13 del C.C. por su parte declara que la ignorancia de la ley no excusa a persona
alguna. Esto es una consecuencia de la presuncin de conocimiento universal de la Ley
despus de la promulgacin y vacancia respectivas. Sin embargo, ms que de presuncin
debe hablarse de ficcin, ya que la realidad es muy diversa: pocos son los que conocen
todas las leyes, y mucho menos los que las conocen con exactitud. Luego, el legislador no
puede suponer (presumir) que todos los habitantes de la Repblica conocen una ley, y
menos an que conozcan todas las leyes.
Varios comentaristas afirman que efectivamente slo se puede hablar de una ficcin de
conocimiento, as por ejemplo, Ruggiero, Borja, Alessandri.
Quiz ms exacto sea decir simplemente que cumplidos los requisitos que hacen posible el
conocimiento de la Ley, sta entra en vigencia porque ya rene las condiciones que su
naturaleza exige. La ley es una norma para seres racionales y libres, que tienen que conocer

937
la norma para poder acatarla, pero el Poder Pblico no puede descender al plano de cada
conciencia individual a averiguar si realmente conoce o no una ley; la funcin propia de la
autoridad es la de crear circunstancias que hagan posible el conocimiento de la ley,
creadas esas circunstancias, la ley debe entrar en vigencia.
27. Hay, pues, obligacin de conocer las leyes, y el Estado proporciona los medios para que
puedan conocerse. De aqu se deriva que quien no las conoce en principio, no es excusable.
De otro modo caeramos en un relativismo e inestabilidad muy grandes; bastara alegar
ignorancia para librarse del cumplimiento de cualquier deber. Por otra parte la prueba de
hechos internos (el conocimiento) suele ser muy difcil o imposible.
Sin embargo, el rigor de aquel principio -de no excusar por ignorancia-, tiene que sufrir
algunas mitigaciones. As por ejemplo, si bien es obligatorio para todos los ecuatorianos
varones que hayan cumplido determinada edad y condiciones el votar en los comicios
pblicos sin embargo, la sancin que se imponga a un hombre ignorante que alegue
desconocimiento de la Ley, no puede ser la misma con que se castigue a un abogado, que
por razn de su profesin est moralmente ms obligado a conocerlas.
28. Si bien la ignorancia no puede excusar del cumplimiento de la Ley, s puede en cambio
producir otros efectos.
A propsito de la posesin establece el Art. 721 del Cdigo Civil que el error en materia de
derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. De
modo que ese error vicia de mala fe la posesin, con todas sus consecuencias.
En el Art. 1468 del mismo C.C., en el Ttulo referente a los actos y declaraciones de voluntad
(Tit. II del Libro IV), dice: El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; de
tal forma que los actos realizados con dicho error no son de suyo nulos sino vlidos.
En cambio, el Art. 1699, establece que aquel que ha ejecutado un acto o contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no puede alegar la nulidad. Por
consiguiente aquel que realmente ignoraba el vicio y no estaba obligado a conocerlo, s
puede alegar la nulidad demostrando su ignorancia. En este caso, la demostracin del
desconocimiento del vicio (desconocimiento de la ley que reconoce tal vicio) no trae
consigo la excusa del cumplimiento de la ley, sino precisamente que la ley se cumpla,
aplicndose la sancin de nulidad.
29. El caso del matrimonio putativo (Art. 94 del CC.) es otro, semejante, aunque muy
debatido, porque se discute si el error con justa causa que da origen a este matrimonio,
puede ser un error de derecho, o si solamente se debe entender del error de hecho. Sobre
esto se expone al hablar del matrimonio.
El caso ms tpico, quiz, es el previsto en el Art. 2197 del Cdigo Civil: Se podr repetir (o
sea volver a pedir) lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena
por fundamento ni an una obligacin puramente natural. Tambin aqu el derecho de
pedir la devolucin de lo indebidamente pagado, no significa excusa del cumplimiento de
la ley, sino precisamente tutela de la justicia, cumplimiento del derecho, evitndose el
injusto enriquecimiento del que recibi algo sin tener derecho y aprovechando de la
ignorancia de quien pag o entreg. Un ejemplo concreto en el que se aplica esta
doctrina, tenemos en el Art. 236 de la Ley del Seguro Social Obligatorio: El Instituto est
obligado a reintegrar el monto total de los aportes pagados indebidamente por los socios,
accionistas y copropietarios de empresas que no estn obligarlos a aportar al Seguro Social.

PROPORCIN, PROPORCIONAR

Relacin de equidad entre las magnitudes de varias cosas, derechos u obligaciones.

El juez puede autorizar donacin de cosas muebles del pupilo, por causa grave, y siempre
que las donaciones guarden proporcin a las facultades del pupilo (Art. 427).
El disipador tendr una cantidad de dinero proporcionada a sus facultades, para gastos
personales (Art. 474).

PROTECCIN

Defensa de la persona o sus derechos.

Medidas para evitar un perjuicio o prdida.
La ley protege la vida y los derechos eventuales del no nacido (Art. 61).
Los cnyuges deben protegerse mutuamente (Art. 136).

938
Se da guarda a quienes no tienen la proteccin debida de padre, madre o marido (Art.
367).

PROVECHO

Ganancia, utilidad, aumento patrimonial que deja algn negocio. Mejor condicin, calidad
o situacin producida por una accin o circunstancia.
El guardador que alegare haber puesto, a sabiendas, en el inventario, cosas que no le
fueren entregadas, no ser odo; aunque ofrezca probar que tuvo algn fin provechoso al
pupilo (Art. 412).

PROVEER

Destinar los medios para la sustentacin de una persona o para obtener alguna finalidad.
Suministrar lo necesario o conveniente.
Se puede declarar la paternidad en el caso de que el supuesto padre ha provisto el
sostenimiento y educacin del hijo, en calidad de padre (Art. 253 n5 derogado, L. s/n. RO-2S
526: 19-jun-2015).
El guardador putativo ocurrir cuanto antes al juez para que provea la tutela o curadura
(Art. 452).
Cuando los padres no hubieren provisto por testamento la crianza y educacin del pupilo,
el guardador suministrar lo necesario (Art. 455).
La negligencia del guardador en proveer a la congrua sustentacin del pupilo, es causa de
remocin (Art. 458).
Slo en los casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la
subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios (Art. 474).

PROVIDENCIA

1. Toda orden o decreto judicial para regular el proceso o proveer al cumplimiento de las
leyes y la proteccin debida de los derechos.
2. Medidas dirigidas a conservar en buen estado una cosa o derecho.
El juez podr, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado,
educacin y alimentos de los hijos de divorciados (Art. 108).
Cualquier guardador, los consanguneos del pupilo y el mismo pupilo pueden pedir al juez la
providencia que ordene exhibir cuentas (Art. 441).

PROVINCIA

Cada una de las grandes circunscripciones en que se divide el territorio nacional para
efectos de orden administrativo. En cada provincia hay un Gobernador, un Consejo
Provincial y otras autoridades subordinadas a stos.
El domicilio provincial se adquiere o pierde conforme a las leyes o decretos que constituyen
derechos y obligaciones especiales para objetos de gobierno, polica y administracin en las
respectivas provincias (Art. 56).
Si el nombrado guardador se halla en la provincia en que reside el juez que le ha
nombrado, tendr treinta das para excusarse; y si no reside en la misma provincia, se
sumar un da por cada cincuenta kilmetros entre la cabecera de dicha provincia y la
residencia actual del guardador (Art. 539).

PROVISIONAL

Transitorio, no definitivo.
Acto o situacin destinados a hacer frente a una urgencia, de modo precario, hasta que se

939
adopte una medida estable y definitiva.
Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenar que se den
provisionalmente (Art. 355).
Mientras se decide la causa, podr el juez, decretar la interdiccin provisional del disipador
(Art. 467).

940
PROVOCAR

1. Tomar la iniciativa de una accin judicial. Pedir, demandar, una intervencin judicial.
2. Causar, producir un efecto.
El juicio de interdiccin puede ser provocado por el cnyuge, los consanguneos hasta el
cuarto grado y por el Ministerio Pblico (Art. 464, 465).
Las personas que pueden provocar la interdiccin del disipador y otras, pueden y deben
provocar la interdiccin del demente (arts. 479, 480, 481).
Pueden provocar la curadura de bienes, las mismas personas (Art. 495).
El guardador que se creyere incapaz, deber provocar el juicio sobre su incapacidad para
la guarda (Art. 532).
La remocin del guardador podr ser provocada por cualquier consanguneo del pupilo
(Art. 561).

PRUDENCIA, PRUDENTE

Virtud, hbito operativo bueno, que consiste en actuar en el tiempo y condiciones

adecuados, poniendo los medios honestos y eficaces para obtener una finalidad buena.
Se seala en el derecho como conducta prudente, la de un buen padre de familia, que
pone el debido cuidado en sus asuntos de importancia.
El guardador se esforzar por todos los medios prudentes para hacer cumplir su deber a las
personas encargadas de la educacin del pupilo (Art. 454).
La disipacin podr probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten falta
total de prudencia (Art. 466).

PBER

Adulto, el varn que ha cumplido catorce aos o la mujer que ha cumplido doce.
La indignidad para suceder por no haber cumplido la obligacin de pedir el nombramiento
de tutor o curador, desaparece desde que el impber llega a la pubertad (Art. 1012).

Ver: Edad.

PBLICO

1. Perteneciente o destinado al uso de todas las personas: bien pblico, lugar pblico.
2. Parte del Derecho que se refiere a la organizacin y funcionamiento del Estado, de sus
Funciones, organismos o dependencias. Se consideran ramas del Derecho Pblico
principalmente: el Derecho Constitucional, el Administrativo, el Fiscal, el Procesal, el Penal, y,
segn algunos, el Laboral.
3. Lo que es conocido por todos o puede ser conocido por cualquier persona.
4. El conjunto de las personas que habitan un pas, una regin o una parte amplia de aqul.
5. Lo que se ha dado a conocer por la prensa o de otro modo, lo que se ha publicado.
Los decretos de interdiccin se deben notificar al pblico (Art. 468).

PUPILO

Persona sometida a tutela o curadura (Art. 375).

Es razn que justifica el disenso para el matrimonio de un menor, el no haberse practicado
las diligencias exigidas para el matrimonio del pupilo con su guardador (Art. 88 n2
derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
El guardador no podr adoptar a su pupilo antes de ser aprobadas las cuentas (Art. 317).
Pueden nombrar guardador quienes hayan hecho donacin al pupilo, de bienes no debidos
por su legtima (Art. 386).
El cuidado de la persona del pupilo tocar exclusivamente a su respectivo guardador (Art.

941
388).
En cuarto lugar son llamados al ejercicio de la guarda, los hermanos del pupilo y los
hermanos de los ascendientes del pupilo (Art. 393).
Se revalidan los actos urgentes, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio para el
pupilo (Art. 402).
Si los bienes del pupilo son demasiado exiguos, el juez puede exonerar al guardador de la
formacin de inventario (Art. 405).
Las reglas sobre la tutela del pupilo, se contienen en los Arts. 415 a 452.

PURGAR

Eliminar un vicio o motivo de nulidad.

Dejar un derecho libre de cargas. Purificar de cargas.
No pertenecen a la sociedad conyugal, 2. Los bienes que se posean antes de la sociedad
por un ttulo vicioso, cuyo vicio se haya purgado durante ella (Art. 167).

PURO

Documento que no ha sufrido ninguna alteracin.

Las partidas de estado civil, aunque consten su autenticidad y pureza, podrn impugnarse
por impertinentes: si no se refieren a la persona a que se atribuyen (Art. 335).

PUTATIVO

Aparente; el que pasa por tener una calidad o derecho que realmente no tiene.
El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, surte los
mismos efectos que el vlido respecto del cnyuge que de buena fe lo contrajo y respecto
de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio (Art. 94).
Carecer de accin para revocar las donaciones el cnyuge putativo que contrajo
matrimonio de mala fe (Art. 212).
En caso de salir a luz un hecho incompatible con la maternidad putativa, subsiste por un
bienio la accin para impugnarla (Art. 262).

PUTATIVO MATRIMONIO

1. Definicin. Nos la proporciona el Art. 94 del Cdigo Civil:

Art. 94: El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere,
surte los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con
justa causa de error, lo contrajo ( y respecto de los hijos concebidos dentro de dicho
matrimonio). Pero dejar de surtir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cnyuges.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cnyuge al que se cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad
del matrimonio. 1061 (Ref. en 1970)
2. La reforma introducida por la Ley 256 consiste en extender expresamente los efectos
favorables del matrimonio putativo a los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio.
El Art. 107, hoy 94, solamente aplicaba los efectos propios del matrimonio vlido, a favor del
cnyuge que de buena fe y sin causa de error contrajo el matrimonio nulo putativo; nada se
deca de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio.
La inclusin de los hijos en el mencionado artculo habra tenido mayor importancia si se
hubiera realizado antes del 4 de junio de 1970, es decir, antes de la misma Ley 256, porque,
al igualarse los derechos de los hijos concebidos dentro o fuera del matrimonio, la ventaja
en favor de los hijos casi desaparece.
Digo casi desaparece, porque, de todas maneras s subsiste una ventaja, y muy
importante: los hijos concebidos dentro del matrimonio, aunque sea solamente putativo,
tienen desde su origen la calidad de hijos, se establece la relacin paterno-filial, en tanto

942
que, s no han sido concebidos dentro de matrimonio, necesitan ser reconocidos o
declarados judicialmente hijos, para tener esa relacin con su padre, su madre o ambos. tal
como lo establece el actual Art. 24.
Al haberse suprimido la calidad misma de legtimos o ilegtimos, y la institucin de la
legitimacin, ya no tiene importancia la diferencia entre el efecto propio del matrimonio
para producir la legitimidad o para alcanzar la 1egitimacin. Ahora la Ley solamente se
preocupa de establecer si hay o no la relacin paterno - filial, sin calificarla.
3. Los elementos constitutivos del matrimonio putativo son los siguientes a) Que exista una
apariencia de matrimonio vlido, por haberse celebrado con las solemnidades que la ley
requiere; b) Que sin embargo, haya una causa legal que lo haga nulo; c) Que por lo menos
uno de los cnyuges, o ambos, estn de buena fe; d) Que dicha buena fe, provenga de un
error excusable.
a) La apariencia de matrimonio vlido deriva del cumplimiento de las solemnidades
legales.
Es lgico suponer que cuando se han realizado las ceremonias que exige la forma solemne
de este contrato, se han eliminado las causas que podran anularlo, pues precisamente esta
es la principal finalidad de tales exigencias formales. Sin embargo, no creo que se deba
extremar la interpretacin de la ley hasta el punto de que, cualquier defecto formal elimine
la posibilidad de que el matrimonio nulo sea putativo. El sentido universalmente admitido
de esta institucin es el de que puede haber matrimonio putativo siempre que existe una
razonable apariencia de validez; por consiguiente, si se ha omitido alguna solemnidad no
esencial, el matrimonio s puede ser putativo, lo mismo que si existe algn defecto
verdaderamente oculto en la celebracin, como podra ser el caso de haberse celebrado
ante un funcionario que haba sido destituido de su cargo, pero que an no lo saba l, ni el
pblico, o el caso precisamente resuelto en una antigua sentencia de la Corte Suprema (del
ao 1898), que afirma que: para que el matrimonio nulo surta efectos civiles, basta que,
adems de la buena fe, lo hayan presenciado el prroco y testigos determinados por la ley,
sin que obsten los vicios ocultos que inhabilitan para concurrir a dichas personas.
Establecer la doctrina de que slo los matrimonios nulos por los impedimentos que los
dirimen, surten efectos civiles, es desatender el tenor literal del Art. 118 (hoy 94) del Cdigo
Civil, que habla generalmente de matrimonio nulo, incluyendo an los que lo sean por un
vicio oculto en la solemnidad, o por incapacidad de los contrayentes. 1062
b) La causa de la nulidad puede provenir de un impedimento dirimente, de un vicio de
consentimiento, de falta de capacidad o finalmente de un defecto formal, no esencial, o
por lo menos, que sea inaparente, que permanezca oculto con justa causa de error.
c) La buena fe, es indispensable, por lo menos en uno de los cnyuges, para que el
matrimonio pueda considerarse putativo; desde luego, con mayor razn lo ser. si ambos
cnyuges estn de buena fe. Nuestro Cdigo define la buena fe a propsito de los modos
de adquirir la posesin y con especial referencia a los derechos reales, en estos trminos, que
solamente por analoga se pueden aplicar a otros casos: La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de
cualquier otro vicio (Art. 721). En general, la buena fe, es la conciencia de haber procedido
conforme el derecho. Supone, pues, la justa causa de error que en el Art. 94 se exige como
otra condicin (y, dice).
d) La justa causa de error se ha de probar, y completa las condiciones para que exista
matrimonio putativo. Si el error se refiere a un hecho que no poda normalmente
descubrirse, no cabe duda que se cumple la condicin exigida por la ley; por ejemplo, si los
contrayentes desconocan que eran medios hermanos, por ser hijos de padres desconocidos.
En, cambio, es cuestin discutida la de si puede justificarse el error de derecho.
En principio se presume que la ley es conocida por todos, y no se excusa del error de
derecho, pero hay autores que, como Claro Solar, sostienen que: es cierto que nadie
puede ignorar la ley, pero esta mxima es verdadera en el sentido de que nadie puede
alegar la ignorancia de la ley para dispensarse de obedecerla; mas, de esto no puede
deducirse que la ignorancia de la ley no deba ser tomada en consideracin cuando se trata
de apreciar la intencin de las partes y la buena fe que ha precedido a sus actos.1063
La jurisprudencia francesa admite el error de derecho para la configuracin del matrimonio
putativo. 1064 Si consideramos el error justificable como causa o antecedente inseparable de
la buena fe, cabra entrar a examinar la situacin subjetiva de los contrayentes frente a la
ley: pero si la justa causa de error, se aprecia como un elemento distinto e independiente
de la buena fe, como parece derivarse del tenor literal del Art. 94 entonces, no sera

943
admisible el error de derecho.
e) Otro elemento, segn algunos, para que exista matrimonio putativo sera la declaracin
judicial de tal calidad. Pero este punto es discutible, y desde luego el Cdigo Civil no lo
exige expresamente. Fueyo sostiene fundndose en jurisprudencia chilena, que es
indispensable que en sentencia ejecutoriada se declare el carcter de matrimonio putativo,
el mismo que
se debe alegar en la misma causa de nulidad. 1065 En cambio, Planiol y Ripert, de
conformidad con la jurisprudencia francesa indican que en cualquier tiempo pueden los
cnyuges o sus hijos pedir que se declare putativo el matrimonio anulado, puesto que se
trata de un carcter legal del matrimonio. 1066 Como nuestra ley guarda silencio al
respecto, creo que debe interpretarse en el sentido ms favorable a la libertad y a los
derechos de los hijos, o sea conforme al sentir de los mencionados autores franceses.
4. En cuanto a los efectos del matrimonio putativo, en primer trmino hay que indicar que
estos se producen nicamente mientras dura la buena fe de por lo menos uno de los
cnyuges, pero, desde luego, los derechos adquiridos en ese perodo, ya no se pierdan al
cesar la buena fe; as por ejemplo, la calidad de los hijos concebidos mientras haba buena
fe, no se pierde posteriormente, ni tampoco el derecho a recibir alimentos congruos
correspondientes al mismo tiempo, por parte de los cnyuges, etc.
Si la sentencia de nulidad se ejecutora tiempo despus de perdida la buena fe por parte de
ambos cnyuges, necesariamente deber tener efecto retroactivo, y los efectos civiles de
matrimonio vlido se producirn solamente hasta la fecha en que perdur la buena fe.
Distinto es el sistema del Cdigo Civil Suizo, que declara en el Art. 133 que los efectos del
matrimonio declarado nulo se producen en favor de los hijos, que son considerados
legtimos, aunque no haya buena fe de los padres. Este sistema puede resultar un peligroso
estmulo para el abuso del matrimonio conscientemente nulo.
5. Es preciso distinguir los efectos que se producen respecto de: a) el cnyuge de buena fe;
b) el cnyuge de mala fe; e) los hijos; d) terceras personas.
a) Respecto del cnyuge o cnyuges de buena fe, el matrimonio putativo equivale al vlido
mientras dura dicha buena fe. El Art. 212 y el mismo 94, declaran la plena validez de las
donaciones o promesas hechas por causa de matrimonio.
El Art. 539 del Cdigo Penal ordena que el contrayente doloso dote al de buena fe y el Art.
279 del Cdigo Penal de la Polica ordena igual cosa al cnyuge simplemente responsable
de la nulidad (aunque no haya dolo), en cuyos casos tenemos un efecto que no se produce
en el matrimonio vlido.
En cuanto a los efectos patrimoniales, unos creen que debe considerarse que ha habido una
simple sociedad de hecho o comunidad; otros, que hubo verdadera sociedad conyugal y
que termin al desaparecer la buena fe; otros que el cnyuge de buena fe puede escoger el
rgimen que ms le convenga.
La ley no dice expresamente cul es la solucin, pero parece ms lgico suponer que se
debe considerar existente la sociedad conyugal hasta la sentencia de nulidad, pues as se
salvaguarda mejor los intereses de terceros y se pone a salvo el principio de la invariabilidad
del rgimen de bienes durante el matrimonio.
Don Luis Felipe Borja, sostiene que las capitulaciones matrimoniales no son vlidas sino
respecto del cnyuge de buena fe y que slo l tiene derecho a los gananciales
provenientes de la sociedad conyugal 1067, lo cual se compagina indudablemente con la
expresin literal del Art. 94, pero no tiene en cuenta el necesario respeto de los derechos
adquiridos por terceros, ya que en muchos casos, el efecto de las capitulaciones
matrimoniales ser absolutamente indivisible (igual para uno y otro cnyuge), y sobre todo
frente a terceras personas. Habra, pues, que mitigar el rigor de esa frmula, poniendo a
salvo los derechos legtimamente adquiridos por otras personas.
b) El cnyuge de mala fe no puede beneficiarse de ningn efecto del matrimonio putativo,
pero puede tener las obligaciones de padre o madre y de marido, y las correspondientes
responsabilidades. Adems est sujeto a la obligacin ya mencionada que establecen los
Cdigos Penales Civil y de la Polica, y a las sanciones penales.
c) Los hijos concebidos dentro del matrimonio putativo y mientras dur la buena fe, eran
legtimos y tenan los derechos de tales frente a ambos padres. Esto, mientras existi tal
calidad de filiacin, desde la reforma de 1970, no se distinguen los hijos legtimos e
ilegtimos; pero perdura la trascendencia del matrimonio para determinar la presuncin de
paternidad del marido.
d) Si bien la ley no hace referencia a los derechos de terceras personas, parece indispensable

944
reconocer que quienes hayan contratado o adquirido derechos u obligaciones de buena fe
con los que aparentemente estaban casados, no puedan resultar perjudicados por la
declaracin de nulidad de tal matrimonio. Si esta doctrina es aplicable en todo caso de
nulidad de matrimonio, parece ms evidente en el matrimonio putativo, pues si an uno o
ambos cnyuges adolecan de un error excusable, las terceras personas no deberan ni
siquiera estar obligadas a probar que obraron con justa causa de error.

QUEDAR

Permanecer. Situacin que se produce despus de algn hecho o acto.

Queda a salvo la indemnizacin debida al pupilo, por descuidada o torcida administracin
del guardador (Art. 552).

QUERER

Acto positivo de la voluntad. Desear alguna cosa o determinarse a hacer algo.

Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere representar al hijo, el juez le dar a ste un
curador para la litis (Art. 300)

QUICHUA, QUECHUA O KECHWA

Idioma de los incas, impuesto por stos en los territorios conquistados en Ecuador y otros
pases.
Difundido tambin en el periodo colonial, y sobre todo al adaptarse la escritura castellana e
incorporarse muy numerosas palabras castellanas.
No podrn ser testigos del matrimonio: Los que no entienden el idioma castellano o el
quichua, en su caso
(Art. 103).

QUITO

Capital del antiguo Reino de los Quitus; desde la fundacin de la ciudad en 1534, principal
asiento de la conquista de dicho reino; desde 1563 ciudad capital de la Audiencia de Quito;
desde la Independencia, en 1809, capital del nuevo Estado de Quito; entre 1822 y 1830,
capital del Distrito del Sur de Colombia; desde 1830, Capital de la Repblica del Ecuador.

945
Actualmente, adems de la ciudad Capital de la Repblica, existe el cantn Quito, y el
Distrito Metropolitano de Quito, cuya extensin coincide con la del cantn, dentro de la
provincia de Pichincha. No se menciona por su nombre en el Cdigo Civil.

RANGO

Categora, clase, a la que pertenece una persona.

Al hijo menor de edad, ausente de la casa paterna, se le darn las suministraciones en
consideracin a la fortuna y rango social del padre (Art. 277).

RAPTO, RAPTAR

Privacin ilegtima de la libertad, generalmente usando la violencia. Plagio.

El rapto de la mujer, produce la nulidad del matrimonio (Art. 96)
Puede declararse judicialmente la paternidad, en el caso de rapto, violacin, detencin o
secuestro personal arbitrario de la madre (Art. 253 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).

RATIFICACIN, RATIFICAR

Declaracin de voluntad que confirma otra declaracin anterior. Acto por el cual se
reafirma el valor jurdico de un hecho o acto, purgndose as los vicios o suprimindose las
causas que podan anularlo.
El administrador de la sociedad conyugal, puede ratificar los actos para los cuales no haya
autorizado al otro cnyuge (Art. 144).
No entran a la sociedad conyugal los bienes que se posean antes de la sociedad, por un
ttulo vicioso, cuyo vicio se ha purgado durante ella por ratificacin, (Art. 167).

RAZN, RACIONAL, RAZONABLE

1.-Facultad espiritual del hombre por la cual conoce, discierne, juzga sobre la verdad.
2.- Razonable, moderado.
El juez puede conceder alimentos provisionales desde que haya fundamento razonable para
pedirlos (Art. 355).
Se examinar al presunto demente para descubrir el estrado de su razn (Art. 482).
Se rehabilita al que hubiere recuperado permanentemente la razn (Art. 489).

REALIZAR

Liquidar, reducir a dinero.

El guardador cobrar su dcima a medida que se realicen los frutos (Art. 554).

RECIBIR

946
Hacerse cargo de una administracin o de ciertos encargos o funciones.
El tutor o curador recibir por inventario los bienes que ha de administrar (Art. 414).

RECLAMACIN, RECLAMAR

Demandar, pedir que se respete el propio derecho, se entregue lo debido, se cumpla la

obligacin ajena o se indemnicen los daos sufridos.
Corresponde al marido reclamar contra la paternidad del hijo de su mujer (Art. 235
(derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015) y 246).

RECOMPENSA

1. Lo que se da en lugar de otra cosa perdida, gastada o entregada.

2. Premio, ventaja que se da por algn servicio o beneficio recibido.
3. Reparacin pecuniaria por un dao o perjuicio causado.
Se debe recompensa a la sociedad conyugal por las expensas en bienes de uno de los
cnyuges (Art. 177).
Recompensa por la erogacin a favor de un tercero, no descendiente (Art. 178)
Recompensa por actos dolosos, o gravemente culpables, por delito o cuasidelito (Art.179).
Se acumula imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (Art. 194).
Cada cnyuge tendr derecho a sacar de la masa los cuerpos ciertos que le pertenezcan, y
los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (Art. 195).
El cnyuge que renuncia a los gananciales conserva sus derechos y obligaciones a las
recompensas e indemnizaciones (Art. 206).
Se recompensa el trabajo del guardador (arts. 545, 548, 557).

RECONCILIACIN

Perdn. Ponerse de acuerdo los que se encontraban en litigio.

La reconciliacin da fin al divorcio (Art.127)
Los esposos que se reconcilian pueden celebrar capitulaciones matrimoniales (Art. 150).

RECONOCER

1. Acto jurdico por el cual se acepta la validez de un acto o contrato, de un documento o

prueba. Reconocer la firma: admitir que tal firma es autntica del que reconoce.
2. Conferir conforme a derecho la relacin jurdica de hijo a quien realmente lo es.
El marido podr no reconocer al hijo, si prueba que durante todo el tiempo en que pudo ser
concebido, estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer (Art. 234
derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
Los hijos pueden ser voluntariamente reconocidos (Art. 247, 248).

RECONVENCIN, RECONVENIR

1. Reclamacin, advertencia para que alguien cumpla su obligacin o para constituir en

mora a quien no la ha cumplido. Puede ser judicial o extrajudicial.
2. Contrademanda; contestacin a una demanda proponiendo una accin contra el
primer actor: el demandado ejercita una accin contra el demandante.
El guardador reconvendr judicialmente a las personas que deban prestar alimentos al
pupilo (Art. 457).

RECREACIN

947
Recreo, distraccin, descanso ameno.
El guardador puede hacer los gastos para la lcita recreacin del pupilo (Art. 427)

RECTO

Correcto, conforme a la justicia y el derecho.

Honrado, honorable.
No torcido o mal intencionado.
Lo que se ajusta a la norma.
El guardador aparente que administra rectamente tiene derecho a la remuneracin (Art.
451).

RECURSO, RECURRIR

1. Procedimiento judicial para exigir un derecho.

2. Apelacin a una instancia judicial superior.
3. Peticin, demanda, exigencia para que alguien cumpla su deber.
La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educacin de los hijos, ser susceptible del
recurso de apelacin, en el efecto devolutivo (Art. 108).REFORMADO
En caso de indigencia del pupilo, el guardador recurrir a las personas que le deben
alimentos (Art. 457).
Aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren perjuicio, podrn recurrir al
Presidente de la Repblica para que se corrijan (Art. 567).

RECHAZO, RECHAZAR

No admitir, no aceptar.
Podrn rechazarse los documentos con que se pretende probar, si no se refieren a la
persona o al hecho que se pretende probar (Art. 335).

RDITO

Lo que rinde un capital, inters, frutos civiles.

Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucro de cualquier naturaleza que se
devenguen durante el matrimonio, entran al haber de la sociedad conyugal (Art. 157).

REEMBOLSO, REMBOLSAR

Devolucin de un pago recibido.

Compensacin econmica por expensas realizadas u otros gastos en beneficio del que
reembolsa.
El guardador podr reembolsarse, con los dineros del pupilo, las anticipaciones que haya
hecho en beneficio de ste (Art. 435).

REEMPLAZO, REEMPLAZAR

Ocupar una persona o una cosa, el lugar de otra; hacer las veces de otro.
Subrogar.
Suceder en las funciones de otra persona.
El guardador legtimo ser reemplazado por otro de la misma especie (Art. 394).

REGIR

948
Tener vigencia; estar en vigor una norma para ciertas materias. Someter a determinadas
leyes.
La distribucin de la dcima rige desde el acuerdo o la disposicin judicial (Art. 546).
Las fundaciones se rigen por los estatutos que les diere el fundador (Art. 580).

REGISTRO CIVIL

Oficina pblica en la que se inscriben los hechos y actos que constituyen o modifican el
estado civil: nacimientos, reconocimientos, adopciones, matrimonio, divorcios, muertes.
El matrimonio civil se celebra ante un jefe de Registro Civil (Art. 100).
Se inscribe en el Registro Civil, la sentencia de divorcio (Art. 128, 842).
Se inscribe igualmente la adopcin (Art. 315, 324).
Las copias de las actas, prueban el estado civil (Art. 332).

REGISTRO OFICIAL

Publicacin peridica, diaria, con la que se dan a conocer las leyes, codificaciones,
decretos, resoluciones, ordenanzas, reglamentos, estatutos, sentencias y otros documentos
oficiales.
La promulgacin de las leyes se realiza mediante su publicacin en el Registro Oficial.
Las leyes se promulgan en el Registro Oficial (Art. 5).
Se cita al desaparecido, mediante publicaciones en el Registro Oficial (Art. 67 n 2).

REGLA

Norma jurdica de conducta.

El juez reglar la forma de prestar alimentos (Art. 361).
Las sociedades industriales se rigen por reglas contenidas en el Cdigo Civil o en el Cdigo
de Comercio, segn su naturaleza (Art. 566).

REHABILITACIN, REHABILITAR

Reconocer como capaz al que estuvo privado de su capacidad por una interdiccin: se
rehabilita a los que dejan de ser dementes, disipadores o fallidos.
El disipador ser rehabilitado para la administracin de lo suyo, si se juzgare que puede
ejercerla sin inconveniente (Art. 475).
El demente podr ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si apareciere que ha
recuperado permanentemente la razn (Art. 489).Son incapaces de toda tutela o curadura:
4
Los fallidos, mientras no haya sido rehabilitados (Art. 518).

RELACIONES CONYUGALES

Los actos sexuales propios de los cnyuges, que son aptos para procrear.
El trato normal entre marido y mujer.
La ruptura total de las relaciones conyugales puede ser causa de divorcio (Art. 110).
Era tambin causa de separacin conyugal judicialmente autorizada (Art. 221).
La posesin notoria del estado de matrimonio, consiste en haberse tratado como marido y
mujer (Art. 338).

RELACIN DE FAMILIA

949
Vnculos de consanguinidad o de afinidad, con los parientes cercanos.
Las relaciones de familia de los ecuatorianos con el cnyuge o parientes ecuatorianos, se
someten a la ley nacional (Art. 14 n 2).
Hay relaciones de familia que causan incapacidad para ser guardador (arts. 522 a 525).

RELEVO, RELEVAR

Descargar a otro de una carga u obligacin, asumindola el que releva.

El tutor o curador interino releva al propietario por un tiempo (Art. 551)

RELIGIN

Relacin del hombre con Dios que comprende un conjunto de verdades que se debe creer
(credo o dogma), un conjunto de reglas morales y una manera especial de rendirle culto.
La religin catlica, comprende a todos los bautizados, que conservan la plenitud de las
verdades contenidas en la Biblia y la Tradicin sagrada, los siete sacramentos instituidos por
Jesucristo, y obedecen a la jerarqua de la Iglesia, presidida por el Papa.

REMITIR

Enviar.
Eliminar obligacin.
El juez podr remitir la obligacin de hacer inventario solemne, cuando los bienes del pupilo
son exiguos (Art. 405).
Remitir un derecho equivale a donar (Art. 428).

REMOCIN

1. Quitar una cosa de su actual sitio.

2. Privar a una persona de un cargo o funcin.
De la remocin de los tutores y curadores se trata en los Arts. 385, 403, 451, 458, 518 y
especialmente en los Arts. 558 a 590.
Se reputan muebles las cosas que pueden removerse fcilmente de las paredes (Art. 590).

950
REMUNERACIN, REMUNERAR

Pagar un sueldo, salario o dar otra recompensa semejante, por servicios.

De la remuneracin de los tutores o curadores, tratan los Arts. 545 a 557.

RENDIR

Cumplir la obligacin de presentar las cuentas o de dar una fianza.

El guardador est obligado a rendir cuentas al final de la guarda (Art. 440).

RENOVAR

Reiterar, repetir, volver a hacer alguna cosa o darle nuevo valor.

Se puede renovar la interdiccin del disipador rehabilitado (Art. 475).

RENTA

Dinero que percibe el Fisco por tributos de los ciudadanos.

Los recaudadores de rentas fiscales pueden excusarse de ejercer una guarda (Art. 533).

RENUNCIA, RENUNCIAR

Despojarse voluntariamente de un derecho, accin, cargo, funcin, beneficio, etc.

Podrn renunciarse los derechos, con tal de que slo miren al inters individual del
renunciante, y que no est prohibida su renuncia (Art. 11).
Aunque los cnyuges renuncien a los gananciales, en las capitulaciones matrimoniales, no
por esto tendrn la facultad de percibir los frutos de sus bienes propios, los cuales
pertenecen a la sociedad (Art. 183).
De la renuncia de los gananciales tratan principalmente los Arts. 203 a 207.
No puede renunciarse al derecho de pedir alimentos (Art. 362).

RENUNCIA DE GANANCIALES

Ver: Disolucin de la sociedad conyugal.

RENUNCIA DEL DERECHO

Ver: Libertad: renuncia del derecho.

REPARACIN, REPARAR

Restablecer el buen estado de una cosa que ha sufrido deterioros, daos o parcial
destruccin.
La sociedad conyugal est obligada al pago: 4 De las cargas y reparaciones usufructuarias
de los bienes sociales y de cada uno de los cnyuges (Art. 171).
El guardador est obligado a la reparacin y cultivo de los bienes del pupilo que administra
(Art. 416).

REPETIR, REPETICIN

951
1. Reiteracin, volver a hacer algo que ya se efectu.
2. Accin judicial, por la que quien pag, pide a otro que le compense o devuelva la cosa
o su precio.
Repetidos actos de dilapidacin autorizan para poner en interdiccin (arts. 463, 466).

REPRESENTANTE

1. En el Art. 28, el Cdigo Civil no nos da una definicin de una palabra legal, sino una
enumeracin de algunos representantes legales:
Son REPRESENTANTES LEGALES de una persona el padre o la madre, bajo cuya potestad
vive; su tutor o curador; y lo son de las personas jurdicas los designados en el Art. 570.

Concordancias:
CC.32 40, 73, 370, 564, 570, 687, 1464, 1595, 1701, 2222.
L. Ministerio Pblico 3, 11, 12, 22.
Cdigo Comercio. 740.
Procedimiento Civ. 34, 35, 57, 83, 145, 370, 541, 547, 555, 732, 823, 871, 939, 956, 1052, 1063.
Cdigo Penal. 447.
Cdigo de Polica Martima. 372.
Cdigo de Procedimiento Penal 3, 34.
Procedimiento Penal de la Polica 59, 60, 62.
L. Seguro Social. 69.
L. Comunas 8, 19.
C. Menores. 21,46 a 51, 103, 221.
C. Niez. 226.
L. Rgimen Monetario 91
L. Orgnica de Justicia FF. AA. 44.
L. General de Instituciones Financieras 35.

2. Jurisprudencia:

G. J. I, 9, p. 71; I, 85, p. 677; I, 132, p. 1054; I, 150, p. 1198, II, 45, p. 358; II, 50, p. 399; II, 96, p.
764; III, 10, p. 1309; III, 73, p. 1817; III, 172, p. 2613; III, 203, p. 2859; IV, 69, p. IV, 123, p. 988; IX,
2, p. 194; IX, 7, p. 839; VIII, 13 , p. 1275; IX, 13, p. 1363; X, 1, p.1893 y p. 1363.- Repertorio de
Jurisprudencia: I,208; V, 176;VII, 185; XI, 147; XVII, 185; XX, 320; XXXIII, 476; XXXIV, 330; XXXV, 245;
XXXVI, 720; XXXVIII, 422, 424; XLII, 251.
3. La funcin propia de la representacin se nos indica en el Art. 1464 del mismo Cdigo:
Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada a ello por la Ley para
representarla, surte respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo.
4. Representar tiene varios sentidos. Representa una persona o cosa quien sustituye a
otra o hace sus veces, y ste es precisamente el sentido de la representacin en derecho
leemos en el libro del Dr. Carlos Manuel Larrea, titulado La representacin. 95
Las personas, pueden actuar directamente o valindose de un representante que acte por
ellas.
Ahora bien, si la persona es capaz (con capacidad de ejercicio), tambin es capaz de
establecer voluntariamente un representante. La representacin que corresponde
normalmente a las personas capaces, es, pues, la representacin voluntaria. La forma ms
comn consiste en el mandato. Si se confiere mandato, si se da poder, se constituye un
mandatario que es representante voluntario.
5. En cambio, quienes son incapaces (incapacidad de ejercicio), tienen tambin derechos y
pueden contraer obligaciones (porque tienen capacidad de goce, que corresponde a toda
persona), pero no pudiendo ejercitarlos directamente, por s mismos, necesitan de
representante. El representante de los incapaces no puede ser voluntario ya que no tienen
capacidad para constituirlo, luego, tiene que ser designado por la ley, y entonces se llama y
es representante legal.
6. El Art. 28 nos habla de los representantes legales, y por su forma aparentemente pretende
enumerarlos a todos, sin embargo, la lista resulta incompleta, porque, como veremos,
adems de los mencionados hay otros representantes: legales. El Art. 28, en realidad

952
solamente se refiere a los principales representantes legales de los que se trata in extenso en
el Libro Primero del Cdigo Civil, o sea, los representantes de los menores, de la mujer
casada, de los pupilos y de las personas jurdicas.
Los menores de edad, visto son o absolutamente incapaces, si son impberes; o son, por lo
menos, relativamente incapaces, si son menores adultos. En uno u otro caso si estn bajo
patria potestad, el representante legal es necesariamente o el padre o la madre, ya que
nicamente estas dos personas pueden ejercer la patria potestad. Si no estn bajo patria
potestad porque son hijos de padres desconocidos o han sido emancipados de sus padres,
entonces necesitan de otro representante que se llama guardador. El guardador propio de
los menores impberes es el tutor y el de los menores adultos es el curador. El que est
sometido a tutela o curadura se llama pupilo.
La mujer casada, no por ser mujer, sino por el hecho del matrimonio quedaba sometida a la
potestad marital y era relativamente incapaz. El marido ejerca, pues, una representacin
legal.
Esto cambi en 1970, por Ley 256, que reconoci la plena capacidad jurdica a la mujer
casada.
La Ley 256 aplic el principio constitucional de la igualdad de los dos cnyuges entre s, y
estableci en forma precisa y concreta que ambos tienen iguales derechos y la misma
capacidad jurdica. El matrimonio, en otras palabras, no altera la capacidad de los
contrayentes, que pasan a ser cnyuges. La mujer casada conserva la misma capacidad
jurdica que si fuera soltera. La mujer casada es, pues, plenamente capaz, si es mayor de
edad y no ha sido puesta en interdiccin por una de las causas legales.
El principio genrico es el que de toda persona es capaz, mientras la ley no la declare
incapaz; es as que la mujer casada no est enumerada entre las incapaces, luego es
plenamente capaz.
Antes de la reforma de 1970, la mujer casada estaba comprendida entre las personas
relativamente incapaces, en la enumeracin del Art. 1501, pero la Ley 256 suprimi de dicha
enumeracin a la mujer casada, con el preciso designio de reconocerle as la misma
capacidad que corresponde a todo individuo de la especie humana, cualesquiera que sean
su edad, sexo o condicin. Si es mayor de edad, es plenamente capaz.
Adems de este argumento lgico absoluto, contundente, est el hecho histrico clarsimo,
de que la voluntad del Legislador fue la de reconocer a la mujer casada la plena
capacidad jurdica. Con esta finalidad se dict la Ley 256, lo cual consta de las actas de la
Comisin Legislativa y de las del Congreso Nacional. Por esa razn, con ese fin, se suprimi
del Art. 33 (hoy 28), de la enumeracin a la mujer casada, entre aquellas personas que
necesitaban de representante legal. Por tanto, el marido dej de ser representante legal de
la mujer, y la Ley 256 elimin expresamente de la lista de representantes legales al
marido.
Todos estos argumentos: interpretacin literal, la lgica, el sentido histrico, el sistemtico,
todo confluye en la misma indudable y clara conclusin: la mujer casada tiene la misma
capacidad que si fuera soltera y no necesita de representante legal; el marido ya no es
representante legal de la mujer.
Esto lo ha reconocido tambin la jurisprudencia de nuestros Tribunales y Juzgados, y
principalmente de la Corte Suprema de Justicia, incontables veces, y admira, por
consiguiente, que un autor aislado pretende confundir esta materia y obscurecer con
forzada interpretacin lo que tiene una claridad incontrastable.
Cosa muy distinta, y que no puede confundirse con lo anteriormente dicho, es que el marido
acta normalmente en nombre de la sociedad conyugal, la representa.
Pero no es lo mismo sociedad conyugal que mujer casada. Adems, an la sociedad
conyugal, cuyo administrador principal y ordinario es el marido, muchas veces puede ser
representada por la mujer, o conjuntamente por el marido y la mujer.
Lo que se acaba de decir fue escrito en 1970, cuando se suscitaba alguna polmica sobre el
tema. Se aclar ms an el asunto con el Decreto Supremo del 17 de agosto de ese ao,
que declar expresamente que la mujer casada tiene la misma capacidad que si fuera
soltera. Con el correr de los aos, se ha llegado a ms: el marido no es siquiera el
representante legal de la sociedad conyugal; el representante ordinario de la sociedad
conyugal es aquel de los cnyuges que ellos mismos designaren: el marido o la mujer, y
solamente a falta de esa determinacin, lo ser el marido (esto desde la Ley 43 del ao
1989).

Ver: Mandato.

953
REPUDIAR

Rechazar, no aceptar.
Se aplica principalmente a las sucesiones (herencias o legados), donaciones y asignaciones.
El cnyuge sobreviviente puede repudiar las asignaciones que le hubiere hecho el que
falleci y atenerse a los resultados de la particin (Art. 199).
No podrn los padres aceptar o repudiar la herencia deferida al hijo sino con las
limitaciones impuestas a los guardadores (Art. 298).
El guardador no puede repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin permiso del juez, ni
aceptarla sin beneficio de inventario (Art. 422).
Tampoco podr repudiar las donaciones o legados sin autorizacin del juez; y si impusieren
obligaciones o gravmenes, debern tasarse las cosas donadas o legadas (Art. 423).

REPUTAR

Presumir, dar por verdadero lo que no consta directamente.

Deducir.
Ficcin legal por la que se supone una cosa o se interpreta un hecho.
Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes adquiridos despus de disuelta, y que
no fueron adquiridos antes por desconocimiento o algn embarazo injusto (Art. 168).
El hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio,
se reputa concebido en l, y tiene por padre al marido (Art. 233).
La posesin notoria del estado de hijo consiste en haber sido reputado y conocido como
hijo de tales padres (Art. 339).
No puede oponerse prescripcin ni sentencia pronunciada entre otras personas, a quien se
presenta como padre de quien es reputado como hijo de otro (Art. 348).

RESIDENCIA

Lugar en que vive una persona. Cuando la residencia es estable y va acompaada del
nimo de permanecer en ella, se constituye en el domicilio de esa persona (Art. 45).
La residencia accidental no es domicilio (Art. 49)
La residencia hace las veces de domicilio para quien no lo tiene (Art. 54).
La demanda de divorcio se ha de presentar en la actual residencia de la mujer (DEL
CONYUGE DEMANDADO)(Art. 117).Reformado

RESPETO

Conducta, actitud de reverencia, acatamiento, hacia personas con alguna superioridad,

como los padres, guardadores, autoridades, ancianos, etc.
Los hijos deben respeto a los padres (Art. 265).

RESPONSABILIDAD

1. Responsable es el que tiene que responder, o sea dar cuenta de su comportamiento: de

sus acciones o de sus omisiones.
Se responde, en derecho, cundo un sujeto es imputable y existe alguna causa de
imputabilidad. Ser imputable, a su vez, significa ser sujeto al cual se puede atribuir las
consecuencias jurdicas de una accin u omisin. El sujeto imputable, para ser responsable,
debe, adems, tener una causa de imputabilidad que le d actualmente esa calidad de
responsable, esa obligacin de responder.
2. La responsabilidad se puede exigir en varios planos del Derecho. Existe una
responsabilidad en el Derecho Internacional y en el Derecho Interno; una responsabilidad
civil, y una responsabilidad penal, etc.
3. En el campo civil, son causas de imputabilidad la culpa y el dolo. Excepcionalmente una
persona puede ser civilmente responsable aunque no haya incurrido ni en culpa ni en dolo;
tenemos entonces la llamada responsabilidad objetiva, que prescinde de las

954
circunstancias subjetivas (culpa o dolo), pero esta responsabilidad objetiva ser en todo
caso excepcional.
4. Hay tambin circunstancias que liberan de responsabilidad: en primer lugar, las que hacen
a un individuo no-imputable, y luego, las que hacen inimputable un acto o una omisin de
una persona, o en todo caso, no sujeta a responsabilidad.
5. En general no son imputables los actos de los absolutamente incapaces, o de quienes
estn transitoriamente en una situacin que les impide usar de su razn o de su voluntad.
Sin embargo, ciertos actos de los incapaces pueden ser imputables, aunque normalmente
no a ellos mismos, sino a quienes deban cuidar de tales incapaces: sus representantes
legales u otros encargados de su cuidado.
6. Liberan de responsabilidad, los casos fortuitos o de fuerza mayor, y otras circunstancias
anlogas, como el estado de necesidad.
7. Desde luego que no siempre basta cualquier causa para que una persona sea
responsable.
En ciertos casos se responde solamente si existe dolo, en otros bastar que se compruebe la
existencia de culpa. Adems, nuestro derecho, siguiendo la tradicin, distingue varias clases
de culpa. El Art. 29 define estas varias clases de culpa y el dolo.
Art. 29: La ley distingue tres especies de culpa o descuido: CULPA, GRAVE, NEGLIGENCIA
GRAVE, CULPA LATA, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa, en materias civiles equivale al dolo.
CULPA LEVE, DESCUIDO LEVE, DESCUIDO LIGERO, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. CULPA o DESCUIDO, sin
otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA es responsable de
esta especie de culpa.
CULPA O DESCUIDO LEVISIMO, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado. 102
8. El Art. 29 no define en general lo que es culpa, pero se desprende con toda claridad este
concepto de las definiciones de las varias clases de culpa. Culpa en general, es la omisin
de la debida diligencia. El Cdigo emplea como sinnimo de culpa, el descuido o la
negligencia. Pero propiamente no hay culpa jurdica, sino cuando dichos descuidos o
negligencias son imputables, es decir, si debi haber cuidado, si se debi evitar la
negligencia.
As, por ejemplo, no se puede decir que una persona que administra descuidadamente sus
negocios propios sin que ese descuido perjudique a nadie, cometa culpa, porque nadie
responde jurdicamente frente a s mismo.
Para que exista culpa, se supone, pues, la existencia de responsabilidad: la obligacin de
responder ante otro. Por eso, el Art. 29 habla de manejo de negocios ajenos. Se precisa,
este elemento de a1teridad, esta relacin con otro sujeto jurdico, para que aparezca la
figura jurdica de la responsabilidad, y consiguientemente de la culpa, o del dolo.
La relacin entre culpa e ilicitud de los actos u omisiones, est claramente expresada en
estas palabras de Planiol y Ripert: Se incurre en culpa cuando se causa un perjuicio, ya sea
consciente y voluntariamente, sea por imprudencia o negligencia. Los Arts. 1382 y 1383 (del
C. Civ. Francs) establecen la obligacin general de no perjudicar a terceros; pero existen
casos en que el dao es lcito, bien porque se tenga el derecho de causarlo o bien por no
estar obligado a prever la eventualidad. Si se aporta la prueba de haberse realizado un
acto personal ilcito, tampoco existe culpa si su autor ha estado imposibilitado de actuar en
otra forma; pero, dado que se entiende que el hombre es dueo de sus actos, habr que
probar esa imposibilidad, o sea, demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor.103
Para que haya responsabilidad tiene que existir una relacin real entre un efecto perjudicial y
una conducta humana, y en cambio, no debe haber ninguna circunstancia que excuse al
sujeto jurdicamente de tal responsabilidad.
9. Existe el deber general de no perjudicar a los dems, como anotan Planiol y Ripert, pero
por s slo el hecho de causar un dao a otra persona no produce la obligacin de
repararlo sino cuando el acto o la omisin son ilcitos. As, por ejemplo hay una
competencia legtima que sin duda causa dao a los dems, pero que no implica culpa:
todo profesional, toda persona que comercia o acta de cualquier manera en la vida
social procura su propio bien y al hacerlo limita las posibilidades de otros; sin embargo

955
mientras acte dentro de la ley y sin llegar a los extremos de la competencia desleal, no se
le puede imputar ninguna culpa. 104
10. Es verdad que para que exista culpa se requiere un conjunto de circunstancias subjetivas
que hagan imputable al sujeto que obra en perjuicio ajeno y por lo mismo, la falta de esas
circunstancias libera de responsabilidad; por eso, los incapaces normalmente no incurren en
culpa. Pero no hay que pensar que cualquier ignorancia, el error, o la simple buena fe del
sujeto liberen de culpa, puesto que la culpa puede consistir precisamente en no saber o en
equivocarse, cuando se est obligado a saber y a evitar el error. 105
El error que produce un perjuicio es culpable si haba la obligacin de evitarlo y no resulta
excusable; pero el error, si no haba obligacin de saber, y si admite excusa no constituye
culpa. Naturalmente la obligacin de saber algo depender de muchas circunstancias, por
ejemplo, de la profesin que se, ejerce, del empleo o encargo que se cumple, de si existe
obligacin contractual, etc.
11. En general se responde de la destruccin o del deterioro de las cosas, o de los daos que
se puede producir a las personas en su aspecto fsico o moral.
Nuestro Cdigo Civil pone particular nfasis en los aspectos ms bien patrimoniales de la
culpa. Por eso el Art. 1502 del C.C. dice: Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el
objeto a que segn la naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la
cosa.
12. Tambin existe culpa por el cumplimiento impuntual de una obligacin. En estos casos,
tal vez no hay destruccin ni deterioro de una cosa material, pero puede haber un perjuicio
igualmente apreciable en dinero, porque quien tiene derecho a exigir, puede perder
oportunidades, o simplemente verse privado de un servicio oportuno o de la disponibilidad
de una cosa que se le deba.
13. La teora de la responsabilidad objetiva, precisamente presta toda la atencin
preferente al dao que se produce por una conducta, sin tomar en cuenta las
circunstancias intencionales o intelectuales del sujeto. Esta responsabilidad objetiva se
admite ampliamente en el campo del Derecho Laboral, donde las consideraciones
subjetivas podan frustrar las finalidades protectoras de esa rama del Derecho Social. En el
Derecho Civil, la responsabilidad objetiva lucha por abrirse paso, sin demasiado xito
todava. Planiol y Ripert citan, sin embargo, interesantes casos de jurisprudencia francesa al
respecto; pero en nuestra jurisprudencia no se encuentra an una corriente semejante. 106
14. Varias clases de culpa. Adems de las tres que distingue nuestro Cdigo, segn su
gravedad, la doctrina nos habla de culpa contractual y extracontractual, de culpa material
o culpa moral.
15. La culpa contractual es la que deriva de una obligacin asumida por un contrato o
convencin. Se suele asimilar a sta la que nace tambin de un cuasicontrato o sea el acto
lcito del que nacen obligaciones civiles, sin que exista convencin de voluntades.
Las obligaciones extracontractuales son las que derivan de las otras obligaciones: las
nacidas de delito, cuasidelito o de disposiciones legales que obligan sin que intervenga
convencin.
16. La culpa material es la que produce un dao de la misma especie. Fueyo dice que
mientras el dao material es toda lesin pecuniaria que produce menoscabo del
patrimonio, el dao moral es un sufrimiento o dolor, fsico o moral, que importa una
disminucin de los atributos o facultades morales de quien sufre el dao.107 La descripcin
es suficientemente expresiva. Si se quiere mayor exactitud, habra que decir que el dao
moral es el que ataca a un bien de ese orden, y que se manifiesta por aquel dolor o
sufrimiento, etc., puesto que el mismo dolor o sufrimiento no son el dao, sino
consecuencias o manifestaciones de l.
17. Segn Alessandri y Somarriva, la culpa que clasifica y define en sus varias clases, el Art. 29
de nuestro Cdigo sera nicamente la culpa contractual.
Sin embargo, no vemos por qu razn no se puedan aplicar esos grados de culpabilidad a
las responsabilidades extracontractuales, siempre que permanezcamos en el mbito de lo
civil. En cuanto a la responsabilidad penal, esta s, como dicen esos mismos autores, no
admite tales graduaciones.
18. Nuestro Cdigo conoce, pues, tres grados de culpabilidad: grave, leve y levsima. Otros
derechos civiles, como el alemn no hacen distincin de grados, por considerarlos una
sutileza difcil de calibrar.
La triparticin del Art. 29, parte de la comparacin del procedimiento culposo, con la
conducta de un buen padre de familia. Se supone que un padre de familia, un hombre

956
con sentido de responsabilidad medio, ni excesivamente meticuloso ni tampoco
descuidado, pone el debido empeo en el cumplimiento de sus deberes. Si falta esa
previsin y diligencia, media, propia del padre de familia, tenemos una culpa de valor
medio: es la culpa leve, la culpa por antonomasia. Por eso, cuando se dice, simplemente
culpa, se entiende culpa leve, o sea la falta de la diligencia media, ordinaria, del padre
de familia corriente.
19. El descuido o culpa es ms grave y constituye la culpa grave, cuando no solamente se
falta a la diligencia ordinaria, sirvo que existe negligencia total, una falta de previsin que ni
an las personas ms descuidadas suelen tener. Esta falta grave hace que se equipare tal
conducta a la dolosa. Equivale no poner ni la ms mnima diligencia, ser totalmente
descuidado, a querer positivamente que sobrevenga un dao. Quien no cuida nada en
absoluto, se puede decir que quiere el perjuicio, que casi irremediablemente se seguir.
Todo el mundo est obligado a un mnimo de cuidado, y si no lo pone, no se puede
suponer que se ha obrado de buena fe, y por eso, aunque no haya habido la intencin
positiva de irrogar injuria, sin embargo esa culpa grave se equipara al dolo.
20. En cambio, por el otro extremo, normalmente no hay obligacin de extremar los
cuidados y precauciones ms de lo corriente. No es preciso ser exagerado en la previsin de
toda posibilidad, an remota de perjuicio. Si falta esta extremada diligencia y cuidado, que
solamente se pone en los negocios de particular importancia, entonces existir solamente
culpa levsima.
21. Se ha criticado esta graduacin de la culpa, aduciendo que resulta muy relativa la
apreciacin, y que, por otra parte, no cabe exigir bajo responsabilidad de culpa leve
(grado medio) a todos, ya que la diligencia de un padre de familia prudente no puede
encontrarse por igual en toda clase de personas: las hay que por su situacin, oficio,
profesin, etc., estarn formadas para tener un mayor sentido de responsabilidad, y otras
que no podrn alcanzar ese nivel medio. Sin embargo, el Derecho tiene que proceder por
consideraciones de ndole, general, y no contemplando casos particulares. Y en cuanto a la
graduacin de la culpa, bien puede el juez, apreciadas todas las circunstancias llegar a una
conclusin cierta, aunque no tenga, desde luego, el carcter de una respuesta
matemtica.
22. En ciertos casos la ley habla tambin de otras clases de culpa, as el Art. 559 del C.C.
considera el descuido habitual. Esta culpa habitual, por el contexto, se entiende que no es
grave: consiste en la repeticin de actos leve o levsimamente culpables, pero que en su
conjunto llegan a causar un dao de cierta consideracin.
Tal culpa habitual se deduce, pues, de sus efectos: Se presumir descuido habitual en la
administracin por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los
frutos (Art. 559 CC.). La culpa habitual autoriza para remover del ejercicio de la guarda a
quien incurre en ella. Por consiguiente el efecto jurdico de la culpa habitual se aproxima al
de la culpa grave, aunque de suyo la habitual sea leve.
23. No toda persona responde por cualquier clase de culpa. El deudor responde -dice
Alessandri-, en primer trmino, de la culpa que hubiere estipulado en el contrato; en
segundo lugar, de la que sealen las leyes especiales; y en tercer lugar, si nada se ha
estipulado y no hay leyes especiales sobre el contrato que se celebra, el deudor responde de
la culpa establecida en el Art. 1547 (en nuestro Cdigo es el 1563). 108
24. Efectivamente, por propia voluntad se puede agravar la responsabilidad de uno mismo,
obligndose a ms de lo que las leyes le obligan. Y tambin se puede libremente exonerar a
otro de cierto grado de culpabilidad del que tendra que responder normalmente. Pero este
segundo aspecto de la libertad contractual tiene un lmite: no se puede condonar
anticipadamente el dolo: no se puede hacer que alguien no responda del dolo futuro, ya
que ello equivaldra a autorizar la mala fe; y como consecuencia, tampoco se puede liberar
de la responsabilidad futura por culpa grave, ya que sta equivale en materias civiles al
dolo. Se puede s, perdonar la culpa ya cometida aunque sea grave, y se puede remitir
tambin la deuda o perjuicio ya ocasionado, aunque sea dolosamente.
25. Aparte de lo que se haya establecido voluntariamente, o de lo que provea la ley para
casos especiales, hay que estar a la regla del Art. 1563 de nuestro C.C.: El deudor no es
responsable, sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco
de las partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio.
Esta regla es un verdadero, modelo de expresin de la equidad natural: a mayor utilidad,
mayor responsabilidad. Si toda la utilidad es para el deudor, lgicamente debe responder

957
mayormente ante el acreedor, por eso la ley le obliga hasta a evitar la culpa levsima; por
ejemplo, en el prstamo de uso, es evidente que quien recibe una cosa para utilizarla y
luego devolverla, sin tener que pagar nada por este servicio, debe extremar el cuidado de
la cosa ajena y responde de cualquier dao que se produzca aunque sea slo por un
ligersimo descuido. Por el contrario, en el depsito, toda la utilidad es para el acreedor que
tiene resguardados sus bienes en poder del depositario sin que se siga ninguna utilidad para
ste, quien deber responder normalmente (salvo leyes especiales o contrato), slo de la
culpa grave y del dolo. En el trmino medio -que implica responsabilidad por culpa leve-,
estn los contratos que benefician a ambas partes.
Quien est ms obligado, debe evitar toda culpa, por consiguiente responde hasta por la
culpa levsima. Menor obligacin tiene quien solamente debe evitar la culpa leve y la grave,
y entonces se dice que responde hasta de la culpa leve, es decir, que se incluye la leve, y
desde luego, la grave y el dolo. La menor obligacin, es, pues, la de quien solamente
responde de culpa grave o si solamente se responde por dolo.
26. La mora o retraso en el cumplimiento de una obligacin puede ser provocada por dolo,
por culpa de cualquiera de sus clases, o haberse producido inculpablemente. Si la mora
proviene de dolo, el deudor debe indemnizar de todo perjuicio que fuere consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su
cumplimiento. Si no ha habido dolo, sino nicamente culpa, slo es responsable el deudor
de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato (Art. 1574
C.C.).
Precisamente, la culpa consiste muchas veces en la imprevisin de lo que puede y debe
preverse. Por consiguiente, para graduar hasta qu clase de culpa se debe responder,
generalmente habr que investigar (s no se ha establecido otra cosa expresamente por la
ley o el contrato), qu obligacin de prever y qu posibilidad de prever un perjuicio ha
existido. As, por ejemplo, una persona que pasa por la calle no est obligada a vigilar que
no entren ladrones en un almacn, pero s est obligado a ello el guardin.
27. Ciertos hechos irregulares agravan la responsabilidad de una persona, as el retardo o la
omisin en hacer el inventario de los bienes del pupilo, o la ruptura de les sellos o cerraduras
por culpa del depositario, dan derecho al pupilo o al depositante, respectivamente, para
declarar el nmero y calidad de las cosas y esa declaracin, sirve de base para establecer el
monto de lo que se debe; el guardador o el depositario, tendrn, por consiguiente que
demostrar su inculpabilidad si no quieren correr el riesgo de que se les exija responder de
toda culpa.
En las obligaciones bajo condicin, la existencia o no existencia de culpa por parte del
deudor en el deterioro o destruccin de la cosa, tiene capitalsima importancia, ya que si
la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; y si por culpa del
deudor, ste se halla obligado a pagar el precio, y a la indemnizacin de perjuicios (Art.
1502).
As mismo, el deudor es responsable de los deterioros culpables, pero no de los producidos
sin su culpa, ya que, en principio, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se
halle al tiempo de cumplirse la obligacin. Ahora bien, segn el Art. 1687, siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya; de
modo que el deudor deber demostrar que no es responsable para librarse de la
obligacin.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, nos dice en el
mencionado Art. 1563 del CC.
Concluimos, pues, que en ltimo trmino el problema del grado de culpabilidad se reduce
a saber hasta qu punto se debi prever y evitar un dao.
28. El Cdigo Penal Militar (Art. 24) excusa de responsabilidad por las infracciones que se
perpetraren solamente por falta de previsin. Evidentemente habr que interpretar que se
trata de previsin no debida, no obligatoria, porque si alguien puede y debe prever y no lo
hace, lgicamente debe responder.
Tambin en el Derecho Penal la responsabilidad proviene de culpa o de dolo. Hay infraccin
dolosa cuando hay el designio de causar dao (Art. 14 del C. Penal); y es culposa
cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica
por causa de negligencia, imprudencia, impericia, o inobservancia de ley, reglamentos u
rdenes.
Naturalmente, el alcance de la falta de la debida diligencia necesaria para incurrir en culpa
civil no es el mismo que el de la accin u omisin culpables en materia penal, pero s hay un
indudable paralelismo. Como tambin en materia penal La accin u omisin prevista por

958
la ley como infraccin, no ser punible cuando es el resultado de caso fortuito o fuerza
mayor (Art. 15 del C. Penal), de la misma manera que el caso fortuito o la fuerza mayor
liberan de la responsabilidad civil. Las diferencias entre la culpa civil y la penal estn ms
bien en la carga de la prueba, en la valoracin de su gravedad y en sus consecuencias
jurdicas. Y lo mismo podemos decir respecto del dolo civil y el penal.
29. Como lo define el Art. 29, el dolo consiste en la intencin positiva de irrogar injuria a la
persona o propiedad de otro. Esta injuria o dao voluntario, puede consistir en una accin
o en una omisin, lo mismo que las que dan origen a la culpa.
La accin u omisin realizadas con voluntariedad de causar perjuicio obligan civilmente a
reparar dicho dao. Si adems, tal conducta se considera ofensiva para el orden social,
entonces acarrea tambin una responsabilidad penal y es castigada por las leyes de esa
clase.
No hay que confundir el dolo civil considerado como causa de responsabilidad, con aquel
otro dolo civil tambin, del que trata el Art. 1467 del C.C. y que es uno de los vicios del
consentimiento que puede producir eventualmente la nulidad de los actos o contratos. Tal
vicio del consentimiento puede ser consecuencia de la intencin positiva de irrogar injuria
que define nuestro Art. 29, pero en cuanto vicio del consentimiento tiene su propia
individualidad y se rige por sus propias normas. No solamente la ley, sino tambin la
jurisprudencia distinguen claramente los dos sentidos civiles de la palabra dolo, as por
ejemplo en una sentencia de la Corte Suprema. 109
El dolo consiste en obrar a sabiendas, dice Carnelutti. Como causa de imputabilidad civil
se identifica o por lo menos se aproxima extraordinariamente al fraude; es, en todo caso,
un engao malicioso.
As, el Art. 417 del COGEP califica la insolvencia de fortuita, culpable o fraudulenta; la fuerza
mayor o el caso fortuito originan la primera, la culpa la segunda, y naturalmente la tercera,
la fraudulenta, es el producto del dolo.
Como ya hemos dicho, la culpa grave se equipara al dolo, pero esto debe entenderse
solamente en materia civil. La culpa grave no se equipara al dolo en materia laboral. Hay
jurisprudencia en este sentido. 110
As como el dolo y la culpa son causa de imputabilidad y responsabilidad, as el caso
fortuito o la fuerza mayor liberan de responsabilidad, por regla general. Estn definidos en el
Art. 30 C.C.: Art. 30. Se llame FUERZA MAYOR o CASO FORTUITO, el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.

Ver: Obligaciones, Caso Fortuito.

RESTITUCIN, RESTITUIR

Reintegrar, resarcir, devolver. Entregar a su dueo alguna cosa que se le deba o

compensarle con su precio.
Si el desaparecido reaparece y regresa, se le restituyen sus bienes (Art. 75).
La sociedad conyugal est obligada a restituir el dinero aportado por los cnyuges (Art. 157)

RESTRINGIR

Limitar el alcance o efectos de algo.

No se tomar en cuenta lo favorable u odioso de la ley para ampliar o restringir su
interpretacin (Art. 18 n 5).

RESULTAR, RESULTAS

Efecto, consecuencia jurdica.

No se sujeta a la prescripcin de cuatro aos, el cobro del saldo que resulte de la
administracin de la guarda (Art. 450).

RETENER

959
1. Seguir en la tenencia o posesin de una cosa hasta que se satisfagan los pagos o
indemnizaciones del tenedor.
2. Conservar algn derecho o facultad, a pesar de haber perdido otros.
El guardador puede retener algunas funciones cuando la administracin pasa a un interino
(Art. 551).

RETRIBUCIN

Sueldo, salario u otra recompensa por algn servicio.

Retribucin del guardador: Arts. 451, 452.

RETROACTIVIDAD

Efecto excepcional de la ley, por el cual se aplica a hechos o actos anteriores al principio de
su vigencia. La ley normalmente no es retroactiva, solamente obliga para lo futuro.
1. Efecto normal de la ley en el tiempo
Las leyes comienzan a regir, esto es a obligar, despus de su promulgacin, una vez que ha
transcurrido ntegramente el plazo de vacancia, y termina su vigencia, normalmente, por la
derogacin. Entre el momento de la entrada en vigencia y el de la derogacin se desarrolla
el vigor o fuerza obligatoria normal de la ley.
Se desprende de la naturaleza misma de la ley esta caracterstica de ser norma de los actos
futuros, es decir, de los actos subsiguientes a su entrada en vigencia. Efectivamente, si la ley
es regla de los actos libres del hombre, debe ser por lo mismo regla preexistente, que puede
ser previamente conocida. Esta caracterstica de la ley, consistente en que rige para lo
venidero, para lo futuro, se llama irretroactividad o no retroactividad de la ley.
2. Las leyes no tienen normalmente efecto retroactivo porque si lo tuvieran dejaran de ser
aquella norma racional que debe ser previamente conocida. Adems, la irretroactividad de
la ley es una garanta de seguridad y estabilidad de los derechos: quien ha actuado de
conformidad con la ley vigente, no tiene que preocuparse por unos posibles cambios que
posteriormente pueda sufrir la legislacin; los actos realizados conforme a la ley vigente no
pueden acarrear consecuencias perjudiciales -desde el punto de vista jurdico-, para quien
los realiz cindose al derecho, aunque ese derecho pueda posteriormente variar.
La irretroactividad de la ley es una garanta admitida por todo derecho civilizado. En el
Cdigo de Justiniano se expresaba con palabras tomadas de una Constitucin de Teodosio
II del ao 440, as: Las leyes y las constituciones deben dar forma cierta a los asuntos futuros,
no revocar los hechos pretritos; a no ser que expresamente se comprendan as los asuntos
pretritos como los que en la actualidad pendan.111
3. En nuestro Cdigo Civil se declara este efecto normal de las leyes en el Art. 7, y se dan
normas para resolver los conflictos que se pueden presentar por la existencia de varias leyes
sucesivas en el tiempo sobre una misma materia:
Art. 7: La Ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo; y en conflicto
de una ley posterior con otra anterior, se observarn las reglas siguientes:
(y siguen a continuacin 25 reglas que sealaremos ms adelante). 112
Si bien la regla general es, pues, la de que la ley tiene efecto en el tiempo subsiguiente a su
expedicin, se dan ciertos casos en que la ley incide sobre hechos ms o menos anteriores a
su entrada en vigencia. Se produce este fenmeno excepcional de la retroactividad de la
ley sobre todo cuando una nueva ley sustituye a otra anterior. Ms raro es el caso de una ley
que por primera vez legisle una materia enteramente nueva, pues, siempre en una forma u
otra las relaciones jurdicas estn reguladas por alguna ley.
4. Naturalmente que la nueva ley no puede hacer que cambie la entidad fsica de los
hechos pasados: no se puede hacer que no sea algo que ya fue, o que sea de manera
distinta. Pero s puede suceder que la nueva ley valore de modo distinto los hechos pasados,
por ejemplo, que se considere lcito algo que antes no se calificaba como tal, o que un
acto vlido se aprecie ahora como nulo, etc. En estos casos, la ley incide sobre el pasado;
no obra como normalmente lo hace sino en forma retroactiva.
Eugenio Vergara distingua ya, poco tiempo despus de la expedicin del Cdigo Civil
Chileno, dos grados de retroactividad posibles Una ley puede tener efectos retroactivos no

960
slo cuando subordina a sus disposiciones hechos pasados, completamente acabados ya,
sino tambin cuando entra a regir las consecuencias an pendientes de esos actos. El primer
grado de retroactividad sera el ms violento y expoliatorio. Equivaldra a suponer que lo
pasado est an por venir, o como deca M. Portalis, sera cambiar el sistema de la
naturaleza por un sistema artificial de la legislacin, y buscar para un tiempo que no existen
medios de hacer revivir nuestros temores, sin poder restituirnos nuestras esperanzas.
Felizmente en la violencia de ese resultado est la garanta contra l: as es que en
situaciones normales, y mientras prevalezcan en la sociedad principios de orden, de justicia y
moderacin, no debemos temer que se promulgue una ley de efectos tan perniciosos.113
Claro Solar explica los dos grados de retroactividad con un ejemplo: Una ley puede tener
efecto retroactivo no slo cuando se impone exclusivamente sobre las consecuencias de los
actos jurdicos anteriores, sino tambin cuando somete a su imperio el tiempo transcurrido
entre los hechos jurdicos y la nueva ley. As en un pas en el que la tasa del inters es
ilimitada, se hace un prstamo al 10%, y tres aos ms tarde se dicta una ley que prohbe los
intereses superiores al 6%, el primer grado de retroactividad tendr por efecto que el 4%
excedente de la tasa legal no podra ser reclamado a partir de la nueva ley; pero el 4%
devengado durante los tres aos anteriores a la ley prohibitiva, sera adquirido y podra ser
reclamado por el acreedor. El segundo grado de retroactividad tendra por efecto que el
4% de exceso al inters legal no podra ser exigido, ni en el porvenir, ni por lo que respecta a
los tres aos anteriores.114
5. Podramos decir que la retroactividad ms grave es aquella en que la nueva ley afecta al
valor jurdico del acto mismo realizado bajo el imperio de una ley anterior; mientras que si la
nueva ley solamente modifica los efectos presentes o futuros de un acto anterior a la
vigencia de la nueva ley, entonces la retroactividad es limitada, menos grave. As, por
ejemplo, segn el actual derecho civil vigente en el Ecuador, por el hecho de contraer
matrimonio, se contrae tambin sociedad de bienes entre los cnyuges (Art. 139 C. C.), y si
se dictara ahora una nueva ley estableciendo como rgimen normas automtico relativo a
los bienes de los casados el rgimen de separacin de bienes, habra una retroactividad de
primer grado si se dispusiera que hoy en adelante, todos los casados (incluso los que
contrajeron matrimonio antes de hoy) se mirarn como separados de bienes a partir de la
fecha de la vigencia de la ley (hoy da), pero se respetarn todos los actos realizados antes
bajo el supuesto de que legalmente exista la sociedad de bienes. En cambio, habra
retroactividad de segundo grado, mucho ms grave y ofensiva, si se considerara que todos
los casados (an los que contrajeron matrimonio antes de hoy), estn separados de bienes
desde el momento de la celebracin del matrimonio aunque sta haya sido anterior a la
ley.
6. Respecto de los efectos de una relacin jurdica, que se producen despus de la entrada
en vigencia de una nueva ley, sta puede en algunos casos afectarlos y en otros no, es
decir, consentir en que se continen rigiendo por la ley antigua. Pero si la nueva ley es la que
rige los efectos de una relacin jurdica que tuvo su comienzo o se perfeccion bajo la ley
antigua no siempre se podr decir que la nueva ley tiene efecto retroactivo. Propiamente,
la nueva ley tiene efecto retroactivo en la hiptesis expuesta, siempre y cuando la conexin
causal entre los efectos producidos despus de la ley y la relacin jurdica anterior a la ley
sea tal, que se pueda considerar que la nueva ley incide sobre la misma relacin jurdica
anterior. En cambio, si los efectos de esa relacin jurdica anterior tienen un grado tal de
independencia causal respecto de la relacin jurdica que los origin, entonces, no existe
propiamente retroactividad, porque la nueva ley no afecta a la relacin jurdica anterior a
la ley, sino nicamente a los efectos que se producen despus de la ley.
7. Pero este planteamiento, que podramos llamar filosfico, no es suficiente para resolver en
la prctica los problemas de la retroactividad de la ley, por eso los juristas se esfuerzan por
precisar en qu casos existe propiamente retroactividad. Siguiendo la doctrina clsica,
Claro Solar se expresa as: La ley no produce efecto retroactivo por el solo hecho de
aplicarse a situaciones o relaciones anteriores, porque son nicamente consecuencias
nuevas que gobierna por la circunstancia de realizarse bajo su imperio. Al contrario, ser
retroactiva cuando ataque derechos adquiridos, si lo que haba sido adquirido es quitado
por ella y perdido por aqul que lo tena. En este sentido no es literalmente exacto decir que
la ley dispone slo para lo futuro, es decir, no es exacto que la ley slo pueda regir los
hechos futuros que se producen sin ninguna relacin con un hecho anterior; ella puede regir
los hechos futuros que derivan o son la consecuencia de hechos pasados sin producir efecto
retroactivo.115

961
Como ya expres, no habr efecto retroactivo si los nuevos hechos sometidos a la nueva ley
no tienen una relacin inmediata que los vincule con la relacin jurdica originaria -anterior
a la ley-, en forma de constituir un todo indivisible.
8. Si la ley no debe tener normalmente efecto retroactivo, si no debe tener un efecto
retroactivo que perjudique a los derechos adquiridos, con la mayor razn sucede lo propio
respecto de los actos privados.
As, el Art. 143 del Cdigo Civil establece que el administrador de la sociedad conyugal
podr revocar a su arbitrio, sin efecto retroactivo, la autorizacin general o especial que
haya concedido al otro cnyuge; es decir que los actos que ya haya verificado ste, con
esa autorizacin sern vlidos, pero los que realice despus de revocada la autorizacin
sern rescindibles.
Sin embargo, en ciertos casos se concede efecto retroactivo a los actos privados. Esto
sucede sobre todo cuando se trata de convalidar mediante la ratificacin, actos que
originariamente fueron rescindibles, como pasa con lo dispuesto en los Arts. 688 y 689 del
C.C.
9. En cambio, las sentencias judiciales se retrotraen por regla general a la fecha de la
citacin de la demanda. 116
10. El legislador y el juez ante la retroactividad
Hasta aqu hemos considerado la retroactividad desde un punto de vista abstracto, en
cuanto principio jurdico generalmente admitido. Examinemos ahora cul, debe ser la
conducta del legislador y la del juez frente a tal, principio.
En algunos pases existe un precepto constitucional que por lo tanto debe acatar el
legislador, que prohbe dar efecto retroactivo a las leyes. No sucede lo propio en el Ecuador,
salvo, de manera limitada, en lo que se refiere a las leyes penales y tributarias (Art. 24 N 1 y
Art. 257 de la Constitucin).
Ms an, en el proyecto de Don Andrs Bello se deca: La ley puede slo disponer para lo
futuro, y no tendr jams efecto retroactivo, y esta frmula tena un carcter imperativo
propio de un precepto constitucional; pareca dirigirse ms bien al legislador; equivala a
decir: jams podr el legislador dar efecto retroactivo a la ley. El Cdigo Chileno
conserv una redaccin similar, a propsito de la cual observa J. Bernardo Lira lo siguiente:
La Ley, dice el inciso 19 del Art. 9 (7 de nuestro C.C.) puede slo disponer para lo futuro, y
no tendr jams efecto retroactivo. Por qu no decir, como en el Cdigo francs: La Ley
slo dispone para lo futuro, y no tiene efecto retroactivo.
La primera parte del inciso contiene una regla de interpretacin para el legislador;
resolviendo una cuestin judicial, no puede el juzgador aplicar una ley posterior al hecho
sometido a su decisin; pero puede el legislador, cuando lo crea conveniente y no
intervenga perjuicio de tercero, ordenar que la ley que dicta se aplique tambin a hechos
pasados. Lo natural, lo ordinario es que la ley slo disponga para lo futuro; pero puede
tambin disponer sobre lo pasado, contra lo que dice la 1 parte de este inciso.117 Es pues
evidente, que el texto del Cdigo Civil Ecuatoriano que se aparta en este punto del
proyecto de Bello y del Cdigo Chileno, para seguir ms de cerca al Cdigo Napolen,
contiene una regla para el juez y no para el legislador. En otras palabras, nuestro Art. 7, no
prohbe al Legislador dictar leyes con carcter retroactivo; cosa que, por otra parte, no
poda impedir el Cdigo Civil, ya que ste puede ser reformado por el Legislador.
En consecuencia, el principio de la no retroactividad, es simplemente una regla de
interpretacin para el magistrado, dice Vergara, refirindose a la regla del Cdigo Civil. 118
Y agrega el mismo autor: Si el principio de la no retroactividad no es una ley para el
legislador, sino simplemente un consejo de prudencia para arreglar convenientemente el
efecto de sus disposiciones, ese principio se reviste de muy diverso carcter con relacin al
juez que debe aplicarlo. Para l, ese principio es una regla absoluta, inflexible, de cuya
observancia no puede dispersarle sino el mismo legislador.
Lo citado se aplica perfectamente al Cdigo Chileno, en el ecuatoriano, creo que
podemos ir ms all y decir, que la disposicin del Art. 7 se refiere exclusivamente al juez. Y a
esto se suma, que ni en la Constitucin de la Repblica, ni en ley alguna se prohbe al
legislador, de un modo absoluto, dar efecto retroactivo a las leyes. Con mucho acierto la
Constitucin codificada en 1998 ha declarado que las leyes penales y las de ndole
econmico no pueden tener efecto retroactivo. (Arts. 24 y 257).
Existen s algunos preceptos positivos que encauzan la labor legislativa impidiendo ciertos
aspectos de la retroactividad. As el Art. 14 de la Constitucin de 1946 garantizaba los
derechos adquiridos con relacin a la nacionalidad adquirida bajo otra Constitucin, el Art.

962
77 negaba el carcter retroactivo de las resoluciones de carcter obligatorio de la Corte
Suprema o del Congreso cuando derogaban o modificaban a aquellas, y el Art. 173
garantizaba la irretroactividad de las leyes penales por cuanto nadie puede ser... penado
sin juicio previo, conforme a una ley anterior al hecho materia del juzgamiento. Pero no
existe ninguna disposicin de carcter absoluto que prohba al legislador dar efecto
retroactivo a toda ley.
Aquella independencia del legislador frente a la retroactividad, sin embargo, no quiere decir
que pueda moralmente dar efecto retroactivo a cualquier ley. Una de las caractersticas de
la ley es la de ser justa, y muchas veces la retroactividad entraa una injusticia: cuando la
retroactividad afecta a derechos adquiridos y, si no hay una causa proporcionada para
modificarlos, la injusticia es patente.
11. Se suele admitir que el legislador puede dar, y an debe dar, efecto retroactivo a las
leyes de orden pblico. A veces, se dice que toda ley de derecho pblico debe ser
retroactiva. En realidad es ms exacto sostener que son las leyes de inters o de orden
pblico las que pueden tener efecto retroactivo; ciertamente que stas casi siempre se
encuadran en el Derecho Pblico, pero no puede decirse lo mismo en sentido inverso: no
toda disposicin que pertenezca a una rama del derecho pblico es a la vez de orden
pblico y puede tener efecto retroactivo. Por ejemplo, las leyes penales no pueden tener
efecto retroactivo, sino cuando eliminan una figura delictiva o disminuyen la severidad de
la ley. Tampoco suelen tener efecto retroactivo las disposiciones del Derecho Administrativo,
y sin embargo son una rama del Derecho Pblico.
En cuanto a la justificacin de este efecto retroactivo de las leyes de orden pblico, es
muy variada, segn la orientacin ideolgica de los diversos juristas.
No podemos admitir que tengan efecto retroactivo las leyes de orden pblico porque sean
la ms directa manifestacin de la soberana del Estado, considerada esta soberana como
un poder ilimitado. La soberana es el poder de decidir en ltima instancia, pero no es
ilimitada sino que se encuadra en el derecho natural, en la moral, en el respeto a los
derechos de los otros Estados y entidades soberanas, y en el respeto a los derechos de la
persona humana y de las asociaciones menores. Luego, el concepto de una soberana
absoluta -que es un concepto falso-, no puede servir de base para justificar la retroactividad
de las leyes de orden pblico.
La razn de la retroactividad de las leyes de orden pblico consiste en que ellas miran al
inters social an por encima de los intereses particulares, y stos tienen que limitarse por el
bien comn. Por consiguiente, si en el orden social hay una injusticia que aparta del
cumplimiento del fin de la sociedad -del bien comn-, debe corregirse de inmediato esa
injusticia, an afectando a los intereses individuales. Si un sistema es errneo, vicioso, debe
cambiarse sin esperar para ello que pase toda una generacin.
Ya resulta clsico el ejemplo de la abolicin de la esclavitud. Cuando el legislador
reconoci la injusticia de esa institucin y resolvi eliminarla, buscaba de verdad el bien
comn, y tena que doblegarse ante esa, elevada finalidad el inters particular. Los esclavos
fueron declarados libres, y no solamente en lo futuro, es decir, que los que nacieran
posteriormente seran libres, sino tambin los que al momento de expedirse la ley de
manumisin tenan un dueo, pertenecan legalmente a alguien. Los propietarios de
esclavos perdan por la nueva ley un derecho adquirido legalmente bajo la vigencia de una
ley anterior: sus derechos adquiridos eran as vulnerados, pero ello se produca con toda
justicia porque se trataba precisamente de rectificar un sistema vicioso de la legislacin
anterior.
12. Otro caso en que se admite que el legislador puede dar efecto retroactivo a la ley, es
cuando dicta una ley interpretativa de otra anterior. En este supuesto, la nueva ley se
entiende incorporada en la primera. La interpretacin legislativa no hace sino aclarar el
sentido verdadero de la ley anterior, y por eso es lgico que tenga efecto retroactivo. Desde
luego ese efecto retroactivo en ningn caso puede afectar a las sentencias judiciales ya
ejecutoriadas. Si un juez entendi la ley de un modo y dict sentencia que se ha
ejecutoriado, y despus el legislador aclara el sentido de la ley en forma distinta a como lo
entendi el juez, ste tendr que someterse a la interpretacin legislativa para los nuevos
fallos que emita, en otras causas o juicios, pero aquella sentencia que ya se ejecutori no
puede ser modificada por la interpretacin legislativa posterior a la ejecutoria.
La declaracin de inconstitucionalidad de una ley, participa de este carcter meramente
declarativo, como en la interpretacin de las leyes, y no tiene efecto retroactivo; as lo
ordena el Art. 278 de la Constitucin.
Tratndose de leyes interpretativas, de acuerdo con el numeral 23 del Art. 7 del C.C. las

963
leyes que se limitan a declarar el sentido de otras, se entienden incorporadas en stas, es
decir, las leyes interpretativas se entiende que forman parte de las interpretadas. 119 Pero a
mi modo de ver, s existe verdadera retroactividad, una retroactividad legtima, aceptable y
an necesaria, pero retroactividad al fin. El hecho de que el legislador recurra a la ficcin de
entender incorporadas en la ley anterior las disposiciones de la ley interpretativa, no quita
que la ley interpretativa sea una segunda ley, posterior en el tiempo a la primera, y cuyos
efectos se hacen sentir en la ley anterior y en los actos verificados por los particulares en el
tiempo intermedio (siempre que no hayan sido objeto de sentencia ya ejecutoriada).
13. Otro aspecto que merece especial consideracin es el de la irretroactividad y la
retroactividad de las leyes penales. El precepto constitucional obliga tambin al legislador, y
no se puede castigar a nadie por un delito que no exista configurado por una ley anterior a
la comisin del acto que se pretende castigar (Art. 24 Constitucin Poltica). Se considera
como un principio de civilizacin jurdica universal, el de la no retroactividad de las leyes
penales en cuanto hacen ms grave la sancin, o ms grave en cualquier forma la
situacin del delincuente (por ejemplo restringiendo los medios de defensa). En cambio se
admite la retroactividad de cualquier ley penal que disminuya el rigor de la pena o suprima
figuras delictivas, o garantice ms ampliamente la defensa del acusado de un delito.
Nuestro Cdigo Penal, siguiendo esa orientacin establece en el Art. 2: La infraccin ha de
ser declarada, y la pena establecida con anterioridad al acto,- Deja de ser punible un acto
si una ley posterior a su ejecucin lo suprime del nmero de las infracciones; y, si ha mediado
ya sentencia condenatoria, quedar extinguida la pena, haya o no comenzado a
cumplirse.- Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regla cuando
se cometi la infraccin, se aplicar la menos rigurosa. En general, todas las leyes posteriores
sobre los efectos y extincin de las acciones y de las penas se aplicarn en lo que sean
favorables a los infractores, aunque exista sentencia ejecutoriada. Cosa similar se establece
en el Art. 4 del Cdigo Penal de la Polica Nacional y en los Arts. 2 y 56 del Cdigo Penal
Militar.
Hay un caso especial relativo a estos principios en la concurrencia de dos o ms penas
impuestas por diversos tribunales, que segn el Art. 632 del Cdigo Penal, da lugar a la
aplicacin de la pena ms severa (y si se, trata de prisin aumentada de la mitad del
tiempo), y esta regla se aplicar a los casos de concurrencia de penas provenientes de
infracciones cometidas antes de la vigencia de este Cdigo. Desde luego, que este efecto
excepcionalmente retroactivo se justifica porque ya de suyo la ley suaviza el rigor anterior al
eliminar la acumulacin de las dos penas ntegras.
Tambin hay otra excepcin parecida en la Ley para el juzgamiento de la colusin, que a
pesar de su carcter penal, tuvo efecto retroactivo aunque limitado a cinco aos anteriores
a la fecha de entrada en vigencia, o sea anteriores al 26 de febrero de 1945. 120
14. Resumiendo lo expuesto: El legislador no debe dar efecto retroactivo: 1) violando los
principios de justicia o moral; 2) contra lo dispuesto en la Constitucin; 3) en materia penal.
Puede, en cambio dar ese efecto: 1) Cuando lo exige el orden pblico; 2) en las leyes
interpretativas; 3) en las leyes penales que favorecen al reo; 4) en las dems leyes, cuando
no se ataca con tal efecto retroactivo a derechos legtimamente adquiridos.
15. Cuando el legislador considera justo y oportuno dar efecto retroactivo a una ley, debera
en todo caso hacerlo de modo expreso, ya que se trata de un efecto extraordinario, y se
correra mucho riesgo si se dejara a la interpretacin ulterior del ciudadano y del juez el
determinar qu leyes son retroactivas.
Si se declara expresamente la retroactividad, ha de entenderse, adems en sentido estricto,
es decir, solamente hasta el punto rigurosamente necesario, sin extender de ningn modo la
retroactividad ni ms all del lmite temporal que el legislador haya puesto, ni a otras
materias de las que el legislador ha querido aplicar dicho efecto excepcional. 121
16. A veces el legislador recurre a ciertas normas de carcter transitorio para compaginar las
disposiciones de una nueva ley con las del derecho anteriormente vigente, precisando en lo
posible el efecto retroactivo de la nueva ley en todos sus aspectos. Otras veces, puede el
legislador adoptar reglas ms o menos generales aplicables para regular la retroactividad
en todo caso de una nueva ley.
En nuestro Cdigo Civil, se dan 25 reglas para resolver los conflictos entre una ley anterior y
otra posterior. Estas 25 reglas fueron dictadas al poco tiempo de la promulgacin del
Cdigo Civil, y su intencin fundamental fue la de coordinar el nuevo sistema civil que se
iniciaba con el Cdigo y las antiguas leyes espaolas. Sin embargo la forma, la redaccin,
de tales reglas del Art. 7, corresponde ms bien a la de normas para resolver los conflictos

964
de retroactividad de las leyes que en lo futuro se legislen. As sucede que algunas de esas
reglas, hoy da no tienen aplicacin porque difcilmente se podra dar en la actualidad un
litigio en el que se discuta por ejemplo sobre derechos originados por las leyes espaolas
vigentes en el Ecuador antes de 1861. En cambio otras reglas de carcter ms general han
tenido plena aplicacin en las reformas introducidas en el Cdigo Civil o en otras leyes, con
el andar de los tiempos; como por ejemplo cuando se introdujo en el Ecuador el Matrimonio
Civil, y luego en las abundantes reformas de la misma ley de matrimonio civil. Quiz, el
defecto de las 25 reglas est precisamente en su excesiva minuciosidad, la cual proviene,
como dejo dicho, de que esas reglas fueron propiamente de carcter transitorio, y a la vez
deban servir para casos futuros de conflictos de retroactividad.
En el Derecho Cannico, en el Cdigo promulgado en 1917 y en el actual de 1983, se da
tambin una norma sobre la retroactividad, que mira principalmente a la nueva situacin
creada por la introduccin del Cdigo, en reemplazo de la legislacin anterior. Dice el
canon 4: Los derechos adquiridos por otros, as como tambin los privilegios e indultos
concedidos por la Santa Sede hasta el presente a personas fsicas o morales, que todava
estn en uso y no hayan sido revocados, continan en vigor, a no ser que sean
expresamente revocados. Por consiguiente, tambin aqu se sigue la regla de la general no
retroactividad de la ley, y del carcter excepcional del efecto retroactivo, el cual tiene que
constar por una expresa revocatoria.
17. Cuando el legislador no ha dictado normas transitorias ni ha resuelto en otra forma de
un modo claro cules sern los efectos de una nueva ley, toca al juez interpretar para los
casos particulares que se le presenten, cul es el alcance de la ley en el tiempo. Entonces se
plantea en el plano doctrinal la determinacin de cundo hay retroactividad, cundo no la
hay. Para resolver estas cuestiones se han formulado muchas teoras, que podemos agrupar
en dos: la teora clsica de los derechos adquiridos, y las ms modernas, uno de cuyos
representantes connotados es Roubier.

18. Teora clsica de la retroactividad de la ley

La irretroactividad de la ley tiene sus races en conceptos morales de seguridad y estabilidad

inherentes a la regla de derecho. En el plano histrico, se puede encontrar el origen en el
Derecho Romano. Pero sobre todo en la poca de la elaboracin del Cdigo Napolen, y
en los aos inmediatamente siguientes, el problema de la retroactividad de la ley preocupa
a los juristas, y se procura explicar de varias maneras el fenmeno.
Blondeau cree hallar la regla para distinguir cundo una ley puede tener efecto retroactivo,
en un principio de utilidad. Segn l: si el mal de destruir esperanzas formadas bajo el
amparo de la ley antigua es menor que el de conservar an a esta ley, reconocida como
mala su perniciosa influencia, el legislador, que por lo regular no tiene ms que elegir entre
dos males, no debe trepidar en hacer inmediatamente ejecutorias las disposiciones de la
nueva ley.122
Este punto de vista de Blondeau, se refiere, pues, fundamentalmente a la posicin del
legislador, ms que a la del juez, frente al fenmeno de la posible retroactividad de la ley, y
soluciona la dificultad con esa norma de prudencia un tanto genrica y vaga.
Un paso adelante representa la opinin de Valette, que seala ya la necesidad de respetar
los derechos adquiridos, de no causar perjuicio a quien los posee. Debera -dice-, aplicarse
la nueva ley, de una manera absoluta y sin miramiento a las leyes anteriores:
1. Siempre que sea posible hacerlo sin que nadie resulte perjudicado. Poco importa en este
caso la fecha de los hechos cuyas consecuencias legales se trate de deducir. Esta primera
regla se aplicar principalmente a las leyes penales.-
2. Siempre que el perjuicio causado por la aplicacin de la nueva ley slo envuelva la
prdida de una esperanza muy dbil, sobre todo si en su aplicacin debe esperarse un gran
bien.123 Como puede apreciarse, tambin aqu se dan reglas principalmente para el
legislador y se combina el principio de la conveniencia (prudencia legislativa), con el del
respecto al derecho adquirido (justicia legislativa), pero sin llegar an a definir tajantemente
la necesidad de poner a salvo el derecho adquirido.
Duvergier formula ya con claridad lo que se tiene hoy por doctrina clsica: la ley no debe
tener efecto retroactivo respecto de los derechos adquiridos ya que debe respetarlos, en
cambio s puede afectar a las meras expectativas. A veces, se formula esta doctrina en
trminos que parecen contradictorios a los anteriores, pero que en realidad se compaginan
perfectamente:
La ley no tiene efecto retroactivo si solamente afecta a las meras expectativas, y s tiene

965
efecto retroactivo si ataca a los derechos adquiridos. La aparente contradiccin proviene
de que en el primer caso se considera lo que debe ser, y en el segundo caso, lo que de
hecho ha sucedido. 124
Se puede formular la doctrina clsica reuniendo ambos conceptos, as: La ley no debe
afectar a los derechos adquiridos y si lo hace tiene un efecto retroactivo ilcito o contrario a
los principios; en cambio, la ley s puede afectar a las meras expectativas, y si lo hace, esta
especie de retroactividad es justa, lcita y propiamente no debe tacharse de retroactividad
sino ms bien de efecto inmediato de la ley.
19. El ncleo mismo de la teora clsica radica en la determinacin de qu cosa es un
derecho adquirido. El mismo Duvegier dice: Son derechos adquiridos aquellos que
pueden ejercer actualmente, es decir, a los cuales, en caso de agresin o resistencia, el
poder pblico debe proteccin, tanto para ponerlos a salvo de los ataques de un tercero,
como para asegurar contra tales terceros toda su eficacia.125 El criterio para distinguir el
derecho adquirido es, pues, claro y prctico: cuando algo puede ser defendido con una
accin judicial actual, es un derecho adquirido.
El mencionado autor, aplica luego el concepto de los derechos adquiridos a dos
fundamentales categoras jurdicas: el estado civil y los derechos sobre las cosas. Para el
estado civil la regla es la de la estabilidad cuando se han cumplido las condiciones exigidas
para adquirirlo, aunque los efectos del estado adquirido pueden quedar sometidos a la
nueva ley. Respecto de las cosas rige tambin el principio de los derechos adquiridos y las
meras expectativas; pero en todo caso se debe respetar ms slidamente aquellas
relaciones jurdicas que son el fruto de actos de voluntad plenamente cumplidos, que otras
provenientes de hechos o casos ms o menos fortuitos. 126
Merln define en estos trminos la naturaleza del derecho adquirido: Aquel derecho que ha
sido adquirido por alguien antes del hecho o acto que se le opone, para frustrar el goce de
este derecho; y en este sentido decimos que un derecho adquirido una vez por alguien no
puede serle arrebatado sin su asentimiento, ni menoscabado o daado por el hecho de un
tercero.127
Hay que aceptar con ciertas reservas estos conceptos que dan un sentido demasiado
absoluto a la voluntad privada y al derecho subjetivo. Efectivamente un derecho adquirido,
bien puede sufrir menoscabo por un acto de un tercero, por ejemplo si ste lo adquiere por
prescripcin despojando as al primitivo dueo. Pero aparte de esto, en el fondo no se aleja
de la definicin de Duvergier, porque tambin Merln hace referencia a la posibilidad de
defender el derecho como una caracterstica esencial del concepto de derecho adquirido.
Demolombe dice: Es el derecho bien y debidamente hecho nuestro, con el que nos
hallamos investidos, del que nos hemos apropiado, y que un tercero no podra
arrebatrnoslo... En fin, pienso que cuando un hecho se ha consumado bajo el imperio de
la antigua ley, la consecuencia de que este hecho ha sido el principio generador, la causa
eficiente y directa, forma principalmente lo que se llama un derecho adquirido. Como en
los anteriores autores, tambin en Demolombe, encontramos pues, que para configurar el
derecho adquirido se pone de relieve dos notas caractersticas, una que podramos decir
sustantiva: el hecho de que se hayan cumplido las condiciones exigidas por el orden jurdico
para llegar a ser titular de tal derecho, y la otra, ms bien adjetiva: que ese derecho est
tutelado por una accin judicial posible.
Gabba, que ha reelaborado la doctrina clsica, en cambio, pone el acento en la
circunstancia de haberse cumplido los requisitos legales, y como consecuencia haber
entrado en el patrimonio de una persona. Dice as: Todos aquellos derechos que son
consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo
que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos
valer se presente en el tiempo en que rige otra ley. 128
D. Luis Felipe Borja, luego de examinar la dificultad de hallar una definicin perfecta de los
derechos adquiridos, ensaya ms bien una enumeracin de los casos en que stos existen:
Conviniera, pues, enumerar los principales casos en que hay derecho adquirido, sin
empearse en definiciones, que casi siempre son peligrosas en jurisprudencia. Probemos a
determinar, si no todos, los principales casos en que segn los principios hay derechos
adquiridos:
1. Los derechos provenientes de un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito; 2. Los
conferidos por una sucesin abierta, testamentaria o abintestato; 3. El estado civil, cuando
es consecuencia de actos ejecutados, bien por las mismas personas que adquieren tal

966
estado, bien por otras personas; 4. Los derechos que nacen de la prescripcin, si se hubieren
cumplido los requisitos que la ley puntualiza.129 La enumeracin efectivamente no es
completa pero s comprende los casos ms salientes; podran agregarse entre otros, el
derecho adquirido por actos de autoridad que confieren concesiones, empleos o cargos, las
pensiones de jubilacin una vez transcurrido el tiempo exigido por una ley, etc.
20. La dificultad que se hace patente en la doctrina clsica es la de definir el derecho
adquirido o bien sustituir la definicin con una enumeracin completa. Hay sobre todo
ciertos conceptos particularmente difciles de clasificar. Tal sucede con la mayora de edad;
para algunos como Demolombe, Windscheid, Gianturco, la mayora de edad es algo
estrechamente vinculado con la capacidad, y por lo mismo se considera como mera
expectativa, que sufre el influjo inmediato de la nueva ley, mientras que otros como
Savigny, Gabba, Regelsberger, consideran la mayora de edad como un estado y por tanto
un derecho adquirido que no puede ser afectado por la nueva ley.
Se objeta a la doctrina clsica, que parece considerar exclusivamente el caso de los
derechos patrimoniales: el derecho adquirido es algo que entra a formar parte del
patrimonio de una persona. Y en esta forma quedan al margen, sin solucin directa por lo
menos, los derechos no patrimoniales.
Sin embargo de estas objeciones, la doctrina clsica sigue influyendo poderosamente en la
mentalidad jurdica contempornea, y desde luego es la que ha inspirado el Art. 7 de
nuestro Cdigo Civil y sus reglas, de tal forma que habr que tenerla muy presente al
momento de interpretar la letra de la ley, y si es preciso consultar su espritu.

21. Teora de Roubier

La teora de Roubier ms que opuesta a la clsica puede calificarse de evolucin de ella, o

nueva formulacin en trminos ms amplios, comprensivos de algunas relaciones de
derecho que la doctrina clsica quiz dejaba de lado.
Considera este autor las varias situaciones jurdicas que pueden ser afectadas por una
nueva ley: Ante todo aclaremos que para l, una situacin jurdica es la posicin que
ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica
determinada.
Por consiguiente, el concepto de situacin jurdica es ms amplio que el de relacin
jurdica y desde luego, que el de derecho adquirido. Por ejemplo, difcilmente se puede
decir que un menor de edad, o un interdicto tienen derecho adquirido a ser menor de
edad o interdicto, en cambio, con toda propiedad se califican de situaciones jurdicas la
minora o la interdiccin.
Pues bien, la nueva ley puede afectar a una situacin jurdica en el momento de su
constitucin, o en el momento de su extincin o, en el momento en que produce sus
efectos.
La nueva ley no tiene efecto retroactivo cuando no ataca a las situaciones jurdicas ya
constituidas o extinguidas. La nueva ley no debe atacarlas, no debe tener efecto retroactivo
respecto de aquellas situaciones, puesto que estn consumadas.
Tampoco debe atacar la nueva ley a los elementos ya existentes que forman parte de la
constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas de constituirse o de
extinguirse.
Por el contrario, la nueva ley produce efecto inmediato sobre los efectos de las situaciones
jurdicas anteriormente establecidas. Es decir que la nueva ley acepta esas situaciones
constituidas de conformidad con la ley anterior, pero somete inmediatamente sus efectos a
la nueva ley. Igualmente se someten a la nueva ley las nuevas situaciones jurdicas que
surjan despus de la entrada en vigencia de ella, y la extincin de dichas situaciones
jurdicas tambin siempre que tal extincin se produzca despus de la entrada en vigencia
de la nueva ley.
Por ejemplo: si dos personas se han casado bajo el imperio de una ley, otra ley posterior no
afectar esa situacin jurdica constitutiva de derecho. Si esas personas an no se han
casado, pero ya han realizado algunos de los actos jurdicos exigidos para contraer
matrimonio, tambin esos factores constitutivos valdrn. En cambio, la extincin de esa
situacin jurdica, mediante el divorcio por ejemplo, si se produce despus de la vigencia de
una nueva ley, ya se somete ntegramente a ella. Y tanto los efectos del matrimonio
(situacin constitutiva), como del divorcio (situacin extintiva), se someten a la nueva ley y
no a la anterior.
Roubier seala, sin embargo, una excepcin de mucha trascendencia: el efecto inmediato

967
de la ley no afecta a ciertos contratos. En ciertos contratos, las leyes anteriores se entienden
incorporadas de tal forma al contrato que ste viene a constituir una especie de ley entre
las partes, y por eso, no es afectada por la nueva ley. Los contratos que gozan de esta
exencin del efecto inmediato de la nueva ley y continan rigindose por la ley anterior son
aquellos que constituyen instrumentos de variedad jurdica. Que un contrato sea
instrumento de variedad jurdica significa que es de aquellos en que la voluntad privada
de los contratantes prevalece, pues no afecta a materias de orden pblico. En aquellos
casos en que la ley tiene slo carcter supletorio, la voluntad privada es dominante, y los
contratos son ley entre las partes, como un derecho propio (diferenciado: una variedad
jurdica) de ellas. En tales contratos, pues, la ley anterior predomina y regula an los efectos
de ellos despus de que ha entrado en vigencia una nueva ley, que por consiguiente no
tiene efecto inmediato respecto de tales contratos.
En cambio, los contratos que no constituyen instrumentos de variedad jurdica, siguen la
regla general: la nueva ley somete sus efectos a las disposiciones de ella, que tienen efecto
inmediato. Estos otros contratos son los regulados por leyes imperativas, y tocan ms o
menos directamente al orden pblico. El caso ms tpico es el de los contratos de la vida de
familia.
El matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, etc., se someten en cuanto, a sus efectos al
imperio inmediato de las nuevas leyes. 130

22. Aplicacin de los principios a diversas materias

Las 25 reglas contenidas en el Art. 7 de nuestro Cdigo Civil tienen el carcter de normas
transitorias y fueron dictadas fundamentalmente para adaptar las nuevas disposiciones del
Cdigo entrado en vigencia en 1861, con respecto a la legislacin anteriormente vigente.
Por esta razn, dichas reglas en muchos casos no tienen actualidad, y la 2 Conferencia de
Derecho, reunida en Cuenca en julio de 1964, aprob una mocin en la que se recomienda
reemplazar dichas 25 reglas por las siguientes: 1 Las meras expectativas no constituyen
derecho. El derecho adquirido conforme a una ley subsiste, excepto cuando la ley posterior
lo ha abolido; su ejercicio y extincin se sujetarn a la ley vigente al tiempo de realizarse; 2
En todo acto o contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin. En cuanto a las leyes procesales se estar a lo dispuesto en el Cdigo
Correspondiente.131
En la mocin transcrita se distingue, pues, fundamentalmente el caso de las leyes civiles,
respecto de las cuales debe establecer el respectivo cdigo lo referente a su retroactividad
o no retroactividad, y por otra parte, las leyes procesales, de las cuales se desentendera el
Cdigo Civil.
Adems, se considera el caso de los contratos, en los cuales se produce el fenmeno de la
ultra actividad de la ley. Y para los dems casos, bastara la formulacin del principio del
respeto a los derechos adquiridos, distinguindolos de las meras expectativas.
Pero tambin se poda buscar una va media entre el extremo de excesivo anlisis propio
del Cdigo y la extremada sntesis que se propuso en Cuenca.
En la reforma del ao 1970 seguimos este criterio intermedio: se redujeron a 23: Art. 7: La Ley
no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo; y en conflicto de una ley
posterior con otra anterior, se observarn las reglas siguientes:
1 Las leyes que establecieron para la adquisicin de un estado civil condiciones diferentes
de las que prescriba una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que
comiencen a regir;
2 El estado civil adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitucin
subsistir; aunque dicha ley deje de regir; pero las obligaciones y derechos inherentes a l se
subordinarn a la ley posterior, ora constituya nuevos derechos y obligaciones, o modifique
o derogue los antiguos. En consecuencia, la subordinacin o dependencia entre los
cnyuges, padres e hijos, guardadores y pupilos, etc., se sujetarn a la nueva ley desde que
principie a regir, sin perjuicio de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley
anterior;
3 Los derechos de usufructo legal y de administracin que el padre o madre de familia
tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se
sujetarn, en cuanto a su ejercicio y duracin, a las disposiciones de la ley posterior;
4 Las personas que bajo el imperio de una ley hubieren adquirido la condicin de hijos,
conservarn esa condicin, gozarn de todas las ventajas, y estarn sujetas a todas las
obligaciones que les impusiere una ley posterior;

968
5 El hijo que hubiere adquirido derecho a alimentos bajo el imperio de una ley, seguir
gozndolos bajo el de la que se d posteriormente. Pero, en cuanto al goce y extincin de
este derecho, se seguirn las reglas de la ley posterior;
6 Las meras expectativas no constituyen derecho.
7 El que segn las disposiciones de una ley hubiere adquirido el derecho de administrar sus
bienes, no lo perder aunque otra posterior prescriba nuevas condiciones para adquirirlo;
pero la continuacin y ejercicio del derecho se sujetar a la nueva ley;
8a. Los guardadores y ms administradores de bienes ajenos, constituidos vlidamente bajo
una ley anterior, seguirn ejerciendo sus cargos en conformidad con la posterior, aunque
segn sta hubieren sido incapaces de obtenerlos. Pero, en cuanto a sus funciones y
remuneracin y a las incapacidades o excusas supervenientes, se observar la nueva ley.-
Respecto a la pena en que, por descuidada o torcida administracin, hubieren incurrido, se
les sujetar a las reglas de la ley que fuere menos rigurosa; pero las faltas cometidas bajo la
nueva ley, se castigarn en conformidad a sta;
9 Todo derecho real adquirido segn una ley, subsiste bajo el imperio de otra nueva; pero
en cuanto al goce y cargas, y en lo tocante a la extincin, prevalecern las disposiciones de
la ley posterior;
10 La posesin adquirida segn una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el
imperio de una ley posterior, sino por los medios, o con los requisitos prescritos en sta;
11 Los derechos concedidos bajo una condicin que, segn la nueva ley, debe considerarse
fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn por el tiempo que hubiere sealado
la ley precedente, a menos que excediera del plazo sealado por la ley posterior, contando
desde la fecha en que sta principie a regir; pues, en tal caso, si dentro de l no se
cumpliere la condicin, se mirar como fallida;
12 Siempre que una nueva ley prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, y
expirado el primero antes que ella empiece a regir, hubiere empezado a disfrutar la cosa
alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuar ste disfrutndola bajo el imperio de
la nueva ley, por todo el tiempo para el cual le autorice su ttulo; pero caducar el derecho
de los usufructuarios posteriores, si los hubiere. La misma regla es aplicable a los derechos de
uso o habitacin sucesivos, y a los fideicomisos;
13 Las servidumbres vlidamente constituidas bajo el imperio de una ley se sujetarn a la
posterior, en cuanto a la conservacin y ejercicio;
14 Las solemnidades externas de los testamentos se sujetarn a la ley que rega al tiempo
de su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos se subordinarn a la que
estuviera vigente cuando falleciere el testador. En consecuencia, prevalecern sobre las
leyes anteriores a la muerte del testador las que reglen la incapacidad o indignidad de los
herederos o legatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones;
15 Si el testamento contuviera disposiciones que no deban llevarse a ejecucin, segn la
ley bajo la cual se otorg, se cumplirn, sin embargo, siempre que ellas no se hallen en
oposicin con la ley que estuviera vigente al tiempo de la muerte del testador;
16 En las sucesiones forzosas o intestadas, el derecho de representacin de los llamados a
ellas se regir por la ley que estuviera vigente al tiempo de la muerte del intestado. Pero si el
fallecimiento sucediera bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el
imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el
asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de
representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho,
segn la ley bajo la cual se otorg el testamento;
17 En la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las reglas que
regan al tiempo de la muerte de la persona a quien se suceda;
18 En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1 las leyes concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaron del contrato; y 2 las que sealan penas para
el caso de infraccin de lo estipulado en los contratos; pues sta ser castigada con arreglo
a la ley bajo la cual se hubiere cometido;
19 Los actos o contratos vlidamente celebrados segn una ley, podrn probarse, bajo el
imperio de otra, por los medios que aquella estableca para justificarlos; pero la forma en
que debe realizarse la prueba estar sujeta a la ley vigente al tiempo en que se rindiere;
20 Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir. Pero los trminos que
hubieren comenzado a correr, las actuaciones y diligencias que ya estuvieren comenzadas,
se regirn por la ley que estuvo entonces vigente;

969
21 La prescripcin principiada cuando rega una ley, y que no se hubiere completado al
tiempo de promulgarse otra que modifique la anterior, reduciendo el plazo para la
prescripcin, podr ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero
no podr acogerse a la segunda sino despus de dos aos de su promulgacin.- En las
cuestiones judiciales pendientes a la poca de la promulgacin de la ley que modifique el
plazo para la prescripcin, regir la ley vigente a la poca en que se trab la litis;
22 Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por
tiempo, bajo el imperio de la nueva ley, aunque el prescribiente hubiere principiado a
poseer conforme a la ley anterior que autorizaba la prescripcin; y
23 Las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes se entendern incorporadas
en stas; pero no alterarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedios. 132

REUNIN, REUNIR

Concurrencia de varias personas para una sesin o para realizar un acto conjunto.
La mayora de los miembros de una corporacin forman una sala, o reunin legal de la
corporacin entera (Art. 569).

REVIVISCENCIA

Volver a tener vigencia o validez lo que ya dej de tenerla.

Regir nuevamente lo que ya expir.
Para quien se halla inhabilitado para subsistir de su trabajo, revive el derecho de recibir
alimentos (Art. 360).

RUINA

Gran deterioro de la fortuna.

Si dos o ms personas mueren en un mismo acontecimiento, como la ruina de un edificio, se
entender que han fallecido al mismo tiempo (Art. 65).
Los gastos ruinosos, autorizan la interdiccin (Art. 466).

SABER

Conocer, tener noticia.

A sabiendas, con conocimiento.
El guardador que pusiere en el inventario, a sabiendas, cosas que no le fueron entregadas,
no ser odo (Art. 412)
Si no se supiere el paradero del ausente, ser el primer deber del curador el averiguarlo (Art.
501).

SALA

La mayora de los miembros de una corporacin, que segn sus estatutos, pueden tomar

970
decisiones en nombre de la persona jurdica.
La mayora de los miembros de una corporacin, que tengan, segn sus estatutos, voto
deliberativo, ser considerada como una sala, o reunin legal de la corporacin entera (Art.
569).

SALARIO

Remuneracin del trabajo en relacin de dependencia. Se aplica principalmente a los

trabajadores manuales, mientras que se habla de sueldo, cuando se trata de trabajos
intelectuales.
Los salarios devengados durante el matrimonio, entran a la sociedad conyugal (Art. 157).

SALDO

Cantidad lquida que queda despus de cubrir los gastos, obligaciones, cargas etc.
Si permutndose dos fincas se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber este saldo al
cnyuge subrogante (Art. 166).
Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren para la
adquisicin o cobro de los bienes de cualquiera de los cnyuges, se presumirn erogados
por la sociedad, y se debern abonar (Art. 176).
Cada cnyuge tendr derecho de sacar de la masa las especies que le pertenezcan, y los
precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (Art. 195).
El guardador debe pagar el saldo que resulte en su contra (Art. 440).
El guardador pagar intereses sobre el saldo que resulte en su contra (Art. 449).

SALUD

Buen estado general del organismo, sin enfermedades.

Mala salud, estado enfermizo.
La mala salud de la persona con la que el menor quiere contraer matrimonio, es motivo
para negarle el asentimiento (Art. 88 n 3 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).

SALVAMENTO, SALVAR

Hacer excepcin.
Queda salva al pupilo la indemnizacin de perjuicios (Art. 552).

SANEAMIENTO, SANEAR

Dejar libre de un vicio, carga o defecto, o bien, indemnizar por ellos.

Los terceros edictos tendrn accin de saneamiento contra el cnyuge que hubiere
contratado ilegalmente (Art. 184).

SATISFACCIN, SATISFACER

Cumplir a cabalidad lo debido.

El guardador deber dar explicacin satisfactoria del deterioro (Art. 559).

SECRETARIO

971
Funcionario judicial que acta bajo las rdenes del juez, encargado principalmente de
sentar los autos, citarlos o notificarlos y de guardar los documentos procesales.
El inventario solemne se har ante el secretario del juzgado testigos (Art. 406).

SEGUNDAS NUPCIAS

Ver: Matrimonio, (n 10).

SEGURIDAD

Cualquier medida, procedimiento, garanta, para evitar un peligro, riesgo, deterioro o

prdida de una cosa o derecho.
Se preferir a la persona ms apta y que presente mejores seguridades, entre los varios
llamados al ejercicio de la guarda legtima (Art. 393).
El guardador prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades (Art. 431).
El juez podr ordenar la venta de los bienes hereditarios y que se ponga el producto a
inters con las debidas seguridades (Art. 505).
Las corporaciones pueden ser disueltas si llegan a comprometer la seguridad o los intereses
del Estado (Art. 577).

SENTENCIA

Acto del juez o tribunal, que resuelve el litigio, declarando el derecho u ordenando su
ejecucin. Fallo judicial.
En la sentencia de divorcio se ha de disponer la situacin de los hijos (Art. 108).Reformado
Es causa de divorcio la sentencia que declare que el hijo concebido antes del matrimonio y
nacido durante l, no tiene por padre al marido (Art. 110 n 6)Reformado
Es nula la sentencia de divorcio si se ha seguido el juicio atribuyendo al demandado un
domicilio que no tena al momento de comenzar la accin (Art. 120).
La sentencia de divorcio no surtir efecto mientras no se inscribiere en el Registro Civil
correspondiente (Art. 128).
La emancipacin judicial se efecta mediante sentencia del juez (Art. 311).
Los herederos representan al contradictor legtimo que ha fallecido antes de la sentencia y el
fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos, aprovecha o perjudica a los
dems (Art. 346).
La prueba de colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco aos subsiguientes
a la sentencia (Art. 347).

SEPARACIN CONYUGAL JUDICIALMENTE AUTORIZADA

1. Generalmente se acepta que la institucin civil de la separacin conyugal, procede del

Derecho Cannico; as lo afirma, entre otros, Forbes22 que ha estudiado detenidamente
esta figura jurdica. Para Le Bras23 es la ms original de las instituciones cannicas y consiste
fundamentalmente en suprimir la obligacin de cohabitar, dejando intacto el vnculo.
Efectivamente, si se tiene en cuenta que el vnculo matrimonial es indisoluble por derecho
natural, y que esta indisolubilidad adquiere un valor absoluto en el matrimonio cristiano, la
separacin conyugal, que no destruye y no pretende disolver el vnculo, resulta una medida
extrema para solucionar o por lo menos disminuir la gravedad de ciertas situaciones
hogareas difciles de mantener.
Varias circunstancias pueden hacer muy dura la convivencia de los cnyuges, y aun
inconveniente. Sobre todo en el caso de adulterio, o de otras ofensas graves, puede resultar
prcticamente insufrible la cohabitacin, o puede entraar serios peligros para el cuerpo y
para el alma de los cnyuges. Entonces se hace necesaria su separacin, pero debidamente
regulada por el derecho, y no en forma arbitraria y anrquica. Desde luego, no es solucin
el divorcio, por ir contra el Derecho Natural, el Derecho Divino, el Derecho Cannico, la

972
conciencia de los catlicos y de muchos hombres de bien, y causar adems gravsimos
males.
La separacin tampoco es un bien; no es algo deseable en s mismo; pero es un mal menor,
un remedio para casos deplorables.
2. Antes de 1902 nuestro Cdigo Civil reconoca a la Iglesia plena competencia en los
juicios de divorcio, y entonces se entenda por tales, los de separacin de cuerpos. En ese
ao la Ley de Matrimonio Civil y divorcio atribuy dichos juicios a la autoridad civil. Esta
arbitraria medida usurp el legtimo derecho de la Iglesia, contrariando la conciencia de
casi todos los ecuatorianos, sin que lo demandara ninguna necesidad pblica, ni la opinin
pblica, y violando el tratado internacional o Concordato con la Santa Sede.
Se estableci, pues, en 1902 el que se llam Divorcio de mera separacin de vida marital
(Art. 23 de la Ley), comnmente conocido como divorcio imperfecto, divorcio semi -
pleno, separacin de cuerpos, y actualmente: separacin conyugal judicialmente
autorizada o separacin conyugal.
La nueva institucin civil trataba de imitar a la separacin conyugal propia del Derecho
Cannico, que hasta entonces se haba reconocido en el Ecuador, pero naci incompleta,
excesivamente rgida e imprecisa, delatando as la precipitacin con que se impuso aquella
impopular legislacin. A diferencia de la institucin cannica que admite matices de
duracin (definitiva o temporal), la ley civil solamente admiti la separacin definitiva;
mientras las causales admitidas por el Derecho Cannico son mltiples, nuestra legislacin
seal arbitrariamente cinco, que no siempre podan ser los motivos ms graves para
justificar la separacin. La Ley civil no se preocup de legislar sobre lo que realmente deba
hacerlo, es decir, sobre los efectos civiles de la separacin, como lo relativo a los derechos
entre los cnyuges, y respecto de los hijos; nada se dijo sobre la capacidad de la mujer, ni
sobre los alimentos, el derecho de herencia, la guarda y cuidado de los hijos, etc., dando
origen a muchas discusiones al respecto. Tampoco se regul debidamente el trmite, la
forma de terminar la separacin y los efectos de su terminacin. En suma, solamente
aparece en claro el sentido, sectario de la innovacin, y de ninguna manera un deseo
patritico de mejorar la regulacin de la familia ecuatoriana para su progreso y
engrandecimiento.
3. Esta deplorable legislacin, no se mejor en nada, a travs de tantas reformas, hasta que
en 1935, fue todava ms inexplicablemente suprimida la institucin misma de la separacin
conyugal. 24
A pesar de los graves defectos y de la injusticia consistente en el entrometimiento del Estado
en lo que no es de su competencia, el divorcio imperfecto representaba un mal menor
frente al divorcio vincular. Existiendo ambas instituciones, por lo menos, cada ciudadano
poda escoger entre los dos males el que considerara mal menor.
Cuando se implantaron las dos formas de divorcio en el Ecuador, comentaba Luis Felipe
Borja, uno de los exponentes mximos del liberalismo, y defensor del divorcio, que era
indispensable la existencia conjunta del divorcio vincular y del divorcio imperfecto, y deca -
en esto con razn - , que la situacin de los catlicos sera muy dura si no existiera ms
que el divorcio vincular. Efectivamente, en tal caso, no tendran ni los catlicos ni cualquier
otro hombre respetuoso del derecho natural, medio alguno de solucionar situaciones
conflictivas en su hogar.
Hasta 1935 nadie pudo dar una razn, una siquiera, para considerar perjudicial o
inconveniente el divorcio de mera separacin de vida marital. nicamente era
reprobable la injerencia del Estado en este asunto; pero dada dicha intervencin ilegtima
en toda la materia matrimonial, por lo menos esta institucin de la separacin conyugal era
menos ofensiva de la conciencia, y aun necesaria, frente al divorcio vincular.
Sorpresivamente, en 1935, un Decreto de la Dictadura, sin antecedente alguno de orden
histrico, sin movimiento alguno de opinin pblica que lo solicitara y contrariando ms
gravemente an la conciencia de la gran mayora de los ecuatorianos suprimi la
separacin de cuerpos o divorcio imperfecto.
Simultneamente se facilit en modo increble el divorcio vincular, permitindolo incluso por
mutuo consentimiento mediante el trmite sumarsimo ante el Jefe o Teniente Poltico que
poda perfeccionarse en pocos momentos, y se implant la ms absurda e injustificable de
las instituciones: el llamado divorcio por consentimiento tcito.
Todas estas reformas antijurdicas, imperfectas en su tcnica, injustas, violatorias de la
libertad de conciencia, vejatorias para los ciudadanos de recta conciencia, despectivas
para la Iglesia, inicuas en una palabra, se impusieron por voluntad omnmoda de un
Dictador, sin frmula alguna de consulta a la opinin nacional.

973
4. Tan descabellada legislacin, fue, en parte corregida en 1940 (supresin del divorcio
sumarsimo., y del por consentimiento tcito), pero no se restableci la separacin
conyugal.
En 1953 se present al Senado un proyecto de reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de
Procedimiento Civil, que entre otras cosas, contempla el restablecimiento del antiguo
divorcio imperfecto, bajo el nombre nuevo de separacin conyugal judicialmente
autorizada. Este proyecto fue elaborado por el Dr. Jos Mara Prez Echanique y el Dr. Jorge
Prez Serrano, con la colaboracin del Dr. Ren Bustamante Muoz, y del autor de este libro.
El proyecto, suscrito por siete senadores, de diversos partidos, fue largamente discutido en
los Congresos sucesivos hasta 1958, y sufri algunas modificaciones, generalmente
desacertadas. Pero a pesar de todo, signific un notable avance en nuestra legislacin.
5. La reforma de 1958 orden reemplazar el prrafo 3o. del Ttulo VI del Libro I, que se
intitulaba Excepciones relativas a la simple separacin de bienes, por el de Excepciones
relativas a la separacin conyugal judicialmente autorizada. Pero esta sustitucin no
significaba que la separacin conyugal viniera a desempear anlogas o sustitutivas
funciones a las de la simple separacin de bienes. La simple separacin de bienes ha
evolucionado ms bien hasta parar en la separacin parcial de bienes; y las finalidades
de la antigua separacin de bienes se cumplen ahora, a travs de la separacin parcial de
bienes o de la exclusin de bienes; sobre todo, a travs de esta ltima. Fue un grave error
del legislador - que no cometa el proyecto de Ley -, ordenar que se reemplazara en las
leyes la expresin separacin de bienes, por la de separacin conyugal judicialmente
autorizada; esto, como explicar, desvirta a menudo el sentido de la separacin
conyugal y trae algunas consecuencias desventajosas que deban corregirse, y que
efectivamente corregimos en 1970.
6. El proyecto original no contena una definicin de la nueva figura jurdica, pero la
describa al sealar sus efectos de modo genrico, antes de precisarlos: En virtud de la
separacin conyugal judicialmente autorizaba - deca - subsiste el vnculo conyugal, pero
cesan los derechos y obligaciones entre los cnyuges, contenidos en el prrafo primero de
este Ttulo, salvas las excepciones de ley. Sin mayor razn fue reemplazado este artculo por
el que llevaba el nmero 223 y que dacia:
Art. 221: La separacin conyugal judicialmente autorizada es la que se efecta por
sentencia judicial, de acuerdo con los artculos siguientes. 25
De ninguna manera se puede considerar como definicin el artculo trascrito. Entraa una
evidente tautologa o repeticin de lo definido y no revela el objeto ni la naturaleza de la
institucin.
La separacin conyugal es realmente la institucin que cumple las funciones del antiguo
divorcio imperfecto, o separacin de cuerpos, en virtud del cual cesaba la obligacin de la
vida comn y otras obligaciones y derechos entre los cnyuges, sin disolver el vnculo.
7. En cuanto al concepto funcional de la separacin, se presentan diversas teoras que
Garca Cantero 26 sintetiza en lo siguiente: a) separacin - resolucin; b) separacin -
sancin; c) separacin - remedio. Claro est, que las diversas circunstancias harn
prevalecer uno u otro aspecto dentro de estos tres, que por s mismos se explican.
8. Respecto de la historia de esta institucin en el Ecuador, recordemos que el congreso de
1961 aprob unas reformas al Cdigo Civil que entraron en vigencia en 1962 (Registro Oficial
No. 78, de 9 de febrero de 1962) que afectan a la separacin conyugal; reforma oscura,
poco clara y desacertada en lo que a este punto se refiere aunque bien intencionada en el
fondo, y que se comentar ms adelante.
La Ley 256 del ao 1970 reform tambin esta institucin, siguiendo la inspiracin bsica de
alcanzar la mayor igualdad de derechos de ambos cnyuges y perfeccionando algunos
detalles de ndole tcnico.
Finalmente, la Ley 43 del ao 1989, sin razn alguna, ha vuelto a cometer el grave error del
ao 1935, esto es, suprimir la institucin de la separacin conyugal. En el presente caso,
tenemos la agravante de que las leyes de la Repblica reconocen a las uniones de hecho
prcticamente los mismos efectos que al matrimonio; y en contradiccin a esto, no se
regulan en forma alguna las separaciones que tambin se producen de hecho.
Desaparecida por esta inconsulta disposicin de la ley 43 la separacin legal, solamente
quedan las separaciones ilegales, en las que no se prev en forma alguna la proteccin de
los cnyuges, ni de los hijos, ni de los intereses de terceros y de la sociedad entera.

9. Competencia civil y eclesistica.

974
Qued suficientemente demostrado, al hablar del matrimonio y del divorcio, que la Iglesia
tiene plena competencia en lo que se refiere al vnculo matrimonial de los catlicos y que al
Estado le corresponde regular los efectos civiles (en amplio sentido) del vnculo. Un sentido
de respeto a las creencias religiosas de todos los hombres, aconseja que el Estado
reconozca igualmente los matrimonios celebrados conforme a las convicciones de cada
persona, siempre que se encuadren en el derecho natural, sin inmiscuirse en los asuntos
religiosos que no son de competencia del Estado, y sin intervenir, por lo mismo, en el vnculo
matrimonial que es sagrado, y aun sacramental en muchos casos.
La intervencin injusta del Estado en lo que no es de su competencia slo puede crear
desorden, atropello y confusin de las conciencias. Por eso, se han opuesto a tal
intervencin no slo los cristianos sino tambin quienes sin serlo aprecian sinceramente el
valor de la autoridad estatal, la cual desmerece cuando alejndose de sus propios objetivos
invade campo ajeno.
Oigamos la autorizada palabra del ilustre Ministro de Relaciones de Colombia y
comentarista del Derecho ecuatoriano que fue Don Francisco Jos Urrutia, quien se refiere al
divorcio imperfecto en estos trminos: Y si la autoridad civil hace obra de justicia en dejar a
la autoridad eclesistica el conocimiento de las causas de divorcio (imperfecto), entre
catlicos, hace tambin obra de conveniencia para ella. Quin puede reglamentar mejor
las relaciones entre los cnyuges, que la autoridad bajo cuyo imperio esas relaciones han
nacido? Quin puede restablecerlas en su vigor primordial, sino la autoridad que cuenta
con los recursos morales suficientes para ello, siendo como son esas relaciones, en primer
trmino morales? El divorcio es un mal que se acepta (habla del divorcio imperfecto), para
evitar otros mayores, pero que en lo posible debe evitarse. Promovido el juicio de divorcio,
el inters, aun para la sociedad civil, est, no en terminarlo por una sentencia, sino en hacer
que la ponga fin la reconciliacin de los cnyuges, y esa reconciliacin a ninguna autoridad
le es ms fcil obtenerla, que a aquella que tiene la llave de las conciencias, y con la llave
de las conciencias, la de los corazones. 27
Cierto es que la Iglesia ha condescendido en algunos casos, permitiendo que estas causas
de separacin se tramiten ante los tribunales civiles. El caso, tal vez, ms notable es el del
Concordato celebrado con Portugal el ao 1940. Pero siempre se ha dejado en claro que la
Iglesia en estos casos cede su propia competencia, la trasmite o confa a la autoridad civil,
con las debidas garantas de que sta respetar el Derecho Natural y el Derecho Cannico
en cuanto sea aplicable. Lo que no se puede tolerar es la arbitraria usurpacin de
facultades, como sucedi en nuestro pas en 1902, ni tampoco el desconocimiento total de
la institucin de la separacin legal de los cnyuges, como se produjo en 1935 en el Ecuador
y se ha repetido en 1989. El restablecimiento de la separacin conyugal en 1958, aunque
atribuye tambin a los tribunales civiles el conocimiento y resolucin de estos juicios, sin
embargo, signific, pues, un principio de rectificacin, una correccin, aunque parcial, de
un sistema vicioso; y a pesar de que la nueva institucin presentaba imperfecciones, era de
todos modos un buen avance en favor de la libertad de las conciencias y del respeto
debido a las creencias morales y religiosas de los ciudadanos. Sin duda por estas u otras
razones similares, el Seor Cardenal de la Torre aprob con su alta autoridad moral, el
proyecto presentado en 1953 al Congreso, y que fue aprobado en 1958, aunque en aquella
larga discusin sufri algunas modificaciones que, lejos de perfeccionarlo, lo apartaron del
ideal. Lo conseguido con tanta dificultad y que rindi buenos frutos de concordia familiar y
de paz social durante cuatro dcadas, ha sido, sin embargo eliminado en 1989 sin ninguna
justificacin, por la ley 43, dejando un vaco grave en la legislacin nacional.

10. Diversas clases de separacin conyugal.

El divorcio sin disolucin del vnculo afecta de todos modos seriamente a la estabilidad
familiar, por esto, normalmente no se lo acepta sino por graves causas, declaradas por la
autoridad judicial (cannica o civil). Sin embargo, a veces, ms raramente, se permite
tambin esta separacin por mutuo consentimiento. En el Ecuador existieron las dos formas:
por causales de ley, y por mutuo consentimiento; en ambos casos se requera declaracin
judicial.
Sin declaracin judicial se puede producir una separacin de hecho, pero no pasa de ser
ste un fenmeno al margen de la ley, ilegal, pues entraa el incumplimiento de
obligaciones legales, como lo es la cohabitacin de los cnyuges. Sin embargo, en nuestro
derecho, si bien no se reconoce esta separacin de hecho, s se toma en cuenta su
posibilidad, en, ciertos casos, y aun se le atribuyen ciertos efectos legales: el Art. 116 dispone

975
que no se tomarn en cuenta para la liquidacin los bienes adquiridos por el cnyuge
agraviado, con su trabajo exclusivo, cuando ha sido abandonado por el otro.
Se puede distinguir tambin una separacin conyugal que produzca plenos efectos y otra
con efectos ms restringidos. As, en Colombia se admite el divorcio imperfecto por cinco
graves causas que la ley seala, pero el Cdigo Civil declara expresamente que la
demencia, la enfermedad contagiosa y cualquier otra desgracia semejante en alguno de
los cnyuges no autoriza el divorcio, pero podr el juez con conocimiento de causa, y a
instancia del otro cnyuge, suspender breve y sumariamente, en cualquiera de dichos casos,
la obligacin de cohabitar, quedando sin embargo subsistentes las dems obligaciones
conyugales para con el esposo desgraciado (Art. 155 del Cdigo Civil colombiano).
Disposiciones parecidas se encuentran en otros cdigos, y estn inspiradas en un alto sentido
humanitario y de respeto a la palabra dada, a la obligacin permanente contrada entre
los cnyuges de ayudarse en todas las circunstancias de la vida, aunque estas mismas
impongan a veces la separacin material.
Pero el Cdigo Ecuatoriano, empeado en destruir el sentido de familia, no contempla esta
distincin y autoriza la separacin conyugal (y an el divorcio pleno), en los casos de
enfermedad y otras desgracias, aunque con notable incongruencia, prohbe
terminantemente el divorcio en el caso de demencia. Absurdos increbles de nuestros
legisladores.
Tambin es frecuente la distincin entre separacin temporal y definitiva. As, por ejemplo, la
Ley chilena de 1884, y la mayor parte de las legislaciones, reservan la separacin definitiva
slo para el caso de adulterio, o a lo ms, para las ms graves causas, mientras que se
permite la temporal cuando las probabilidades de una reconciliacin aparecen mayores.
Todo esto es muy lgico, pero tampoco se considera en nuestra Ley, que con excesiva
rigidez, solamente admite la separacin definitiva, si bien, la posibilidad de restablecer en
cualquier momento la vida de hogar, mitiga ese inaceptable rigorismo.
Aparte de las formas normalmente conocidas en el mundo civilizado, en el Ecuador se
introdujo otra ms (que no constaba en el proyecto original, de 1953): la separacin
conyugal facultativa para la mujer, dadas ciertas circunstancias. En los casos en que antes
la mujer tena derecho a pedir la separacin de bienes, desde 1958 autorizaba la separacin
conyugal. Esta solucin es evidentemente equivocada, injusta, y no guarda la debida
proporcin entre causa y efecto. Aquellos casos en que, antes de 1958, la mujer poda pedir
la separacin de bienes eran los del marido puesto en interdiccin o ausente por largo
tiempo: entonces la mujer poda no someterse al curador del marido o de los bienes del
ausente, ni tampoco querer ejercer la guarda, entonces, separaba sus bienes de la sociedad
conyugal, para que no fueran administrados por un extrao: todo ello era lgico. Pero
suprimida la simple separacin de bienes, en lugar de ella se debi establecer o bien que
la mujer haga exclusin de bienes, o que se liquide la sociedad conyugal, pero, el legislador
opt por la menos razonable de las soluciones: que en tales casos la mujer pueda pedir la
separacin conyugal. La separacin conyugal, no afecta slo a los bienes, sino a muchos
otros deberes entre los cnyuges, y es una medida extrema que no se justifica en estos casos.
Se ha creado as una rara figura jurdica de separacin conyugal que no es ni judicial ni por
mutuo consentimiento, sino propiamente por voluntad unilateral de la mujer, aunque sobre
la base de justificar la existencia de aquellos presupuestos legales. Por estas razones la Ley
256 suprimi en 1970 este equivocado procedimiento de separacin.

11. Causas de la separacin conyugal

A pesar de las varias formas de separacin, en todo caso, se requiere una sentencia judicial
que la declare, y ella se debe fundar en una o ms causas. Hay que distinguir, de todos
modos los tres tipos distintos de separacin conyugal: A) Por mutuo consentimiento; B) por
las causales de ley; C) los casos de decisin unilateral de la mujer, dados los presupuestos
legales (hasta 1970).
A) En, el caso de mutuo consentimiento, no se exige probar ninguna causa, basta
precisamente que ambos cnyuges estn de acuerdo en separarse y lo demanden en forma
legal. El trmite es igual al de divorcio, con la sola diferencia de que no es preciso esperar
sesenta das desde la demanda hasta la audiencia de conciliacin, sino que dicho plazo se
ha reducido a la mitad, treinta das, para la separacin conyugal. Es natural que este plazo
sea menor, dada la menor trascendencia de la separacin, en la vida familiar, respecto del
divorcio.
Pero existe tambin, otra forma de producirse la separacin conyugal por mutuo

976
consentimiento. Si se ha demandado el divorcio, y los cnyuges por va de conciliacin,
resuelven tan slo separarse, el juez debe sentenciar solamente la separacin y no el
divorcio.
Ms an, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil impone al juez la obligacin de procurar
este avenimiento parcial, y es muy razonable que sea as, pues que no interesa slo a los
cnyuges sino a la sociedad toda, y principalmente a los hijos, que no se rompa el vnculo
matrimonial, y si pueden aplacarse las discordias con slo la separacin, es lgico recurrir a
ella, aunque se haya demandado el divorcio.
La ley es sin embargo defectuosa porque no indica cmo se ha de proceder en tales casos,
no se sabe, por ejemplo si debern esperarse dos meses para la audiencia de conciliacin o
slo treinta das, si ser o no precisa una nueva audiencia, etc.
Estos defectos deben remediarse, y entre tanto se ha de proceder por analoga, en la forma
que ms apta parezca para cumplir el fin de la ley que consiste en evitar en lo posible la
disolucin del hogar.
B) La separacin conyugal se puede pedir en juicio en contradictorio, como el divorcio, por
las mismas causas sealadas en el Art. 110 para el divorcio, con algunas modificaciones,
que solamente valen para el caso de separacin conyugal, y que se sealaban en el Art. 226
y en la reforma de 1961 (R O. No. 78 del 9 - II - 62).
Si el legislador permite (contra el derecho natural) el divorcio por unas causales, es lgico
que tambin permita por las mismas, la separacin conyugal, que es menos grave.
Ms an, es aceptable que las causas para la separacin conyugal sean menos exigentes
que las de divorcio, o que su prueba sea ms fcil. Este sentido tenan las modificaciones
establecidas por el Art. 226:
a) Basta que las amenazas a que se refiere el numeral cuarto del Art. 109 (actual, 110) sean
graves, aunque no sean frecuentes.
b) La separacin de los cnyuges con total ruptura de las relaciones sexuales es causa de
divorcio si dura ms de tres aos, pero si dura ms de nueve meses basta para pedir la
separacin conyugal.
c) Son tambin causa de separacin (y no de divorcio), las ofensas reiteradas de uno de los
cnyuges hacia el otro, mientras que para el divorcio se exige que sean graves, y que
manifiesten un estado habitual de falta de armona de las dos voluntades.
d) La actitud hostil o despectiva. Esta no es causa de divorcio. En cierto modo es la
resultante de las ofensas reiteradas, pero no se exigira probar la causa sino el simple hecho
de tal actitud.
e) La incompatibilidad de caracteres que produzca frecuentemente falta de armona en el
hogar. Tampoco es causa de divorcio. Se requiere probar aqu la causa y sus efectos: la
incompatibilidad, y la frecuente falta de armona.
La reforma de 1961 tiende a evitar varios abusos en el trmite de los juicios de divorcio, pero
desgraciadamente de forma sorpresiva y un tanto irregular se aadieron al final dos artculos
confusos, mal redactados, y poco coherentes con el primero y nico artculo originario,
crendose una seria dificultad de interpretacin. He aqu dichos artculos:
Art. 2: El numeral dcimo tercero del Art. 110 dir: La separacin de los cnyuges con
inexistencia de las relaciones conyugales por ms de tres aos.
Art. 3: Al ltimo de los artculos contenidos en el Art. 9o. de la ley reformatoria de 15 de
septiembre de 1958, como sustitutivo del prrafo tercero, Ttulo VI del Cdigo Civil,
agrguese: o que el juicio de divorcio fuese intentado por el cnyuge que no demand la
separacin judicialmente autorizada, pero as mismo con un plazo de un ao por lo
menos.
En primer lugar cabe observar que el legislador no deba referirse a la ley de 15 de
septiembre de 1958, por la sencilla razn de no estar ya en vigencia, desde el momento en
que dicha ley reformatoria fue incorporada al Cdigo Civil en la codificacin publicada en
1961. En lugar de aquel trabalenguas, bastaba referirse al Art. 228 del Cdigo Civil, que
deca:
Art. 228: En el estado de separacin conyugal judicialmente autorizada, no se podr
intentar el juicio de divorcio, salvo que ste fuere por mutuo consentimiento o por causa
distinta de la que fundament aquella, o que sobreviniera una nueva causa.
Aun refirindonos al texto vigente de la ley, la reforma de 1961, contina siendo
verdaderamente enigmtica. Qu significa, por ejemplo, aquel plazo de un ao por lo
menos? Desde cundo se cuenta dicho plazo? Para qu efecto existe tal plazo? Todo
esto, tal vez lo pens el legislador, pero no lo dijo.
Probablemente la intencin del legislador fue la de establecer que en el estado de

977
separacin conyugal pudiera demandarse el divorcio por la misma causa por la que se
demand la separacin, siempre que se cumplieran estas dos condiciones: a) que quien
demande el divorcio sea el cnyuge que no demand la separacin conyugal, y b) que la
causa para el divorcio consista en la separacin por ms de tres aos. Esta fue
probablemente la intencin, pero no est manifestada en la ley de modo claro y sobre
todo, es gravemente injusta e inconveniente.
En efecto, es absurdo que la misma causa, despus de haber producida ya su efecto legal,
produzca nuevamente otro ms grave. La causa que justific la separacin, no debe
producir luego el divorcio.
Mayor injusticia y absurdo entraa el que, esa nica causa pueda ser alegada solamente
por uno de los cnyuges. Y totalmente inaceptable, que dicho cnyuge privilegiado sea
precisamente, quien no demand la separacin conyugal. Podra en el peor de los casos
distinguirse el cnyuge culpable y el inculpable, pero no cabe distinguir para preferir, al
cnyuge que demanda y al que fue demandado. Y sobre todo, generalmente el
demandado, si se sentencia la separacin conyugal, suele ser el culpable y es contrario a
todo sentido de equidad que solamente el culpable tenga un derecho que se niega al
inocente.
Esta serie de absurdos legales conduciran a la ms peregrina e injusta de las conclusiones: la
de que alguien podra demandar el divorcio fundndose en su propia culpa. Se justificara
as incluso que la actuacin dolosa o criminal fuera fuente de derechos.
Esto es verdaderamente inaudito. El cnyuge irresponsable que abandonara el hogar,
podra l mismo, demandar el divorcio fundndose en el abandono ilegalmente cometido
por l mismo. Por eso, parece haberse suprimido la palabra ilegal, que calificaba a la
separacin: separacin ilegal: como causa del divorcio.
Felizmente la Corte Suprema en varias sentencias, de las distintas Salas, ha dado una
interpretacin, que aunque tal vez no se ajusta estrictamente al tenor literal de tan
embrollada ley, pone a salvo los principios ms elementales de la justicia. Dichas sentencias
declaran: que no hasta probar la separacin, sino que esta debe ser ilegal, y se debe probar
la calidad de cnyuge agraviado, para que se pueda fundar en ella el divorcio (G. J. X, 2 p.
2158; 2a. Sala, de fecha 23 de agosto de 1963) y otra sentencia de 19 de enero de 1964, de la
3a. Sala: G. J. X, 3, p. 2314); que el propio cnyuge culpable no puede demandar en ningn
caso el divorcio, y por tanto no lo puede el que abandona o causa el abandono (sentencia
de la 1a. Sala de 1o. de abril de 1960: G. J. IX, 11, p. 1091); que las reformas de 1958
modifican las causales del Art. 132 pero solamente en lo referente a la separacin conyugal
y no en lo relativo al divorcio y que el abandono no puede ser alegado por el propio
cnyuge que ha abandonado (1a. Sala, 24 de febrero de 1961: G. J. X, I, p. 1872); y que la
reforma de 1961 no exime de la necesidad de probar la culpabilidad, la ilegalidad del
abandono, para lograrse el divorcio (G. J. X 4, p. 2314, sentencia de la 3a. Sala, con un voto
salvado que de tener algn valor conducira a un increble subjetivismo: puede demandar
el cnyuge que piense, juzgue, sospeche que la separacin... le ocasione dao o
menoscabo material o moral ).
La Ley 256 corrigi tambin ese error y aclar la legislacin.
Desde entonces separacin judicialmente autorizada, por tanto legal, slo puede ser
causa de divorcio si dura quince o ms aos; por consiguiente, no cabe la menor duda
que, antes de los quince aos, no cabe divorcio solamente por existir separacin, cuando
sta ha sido autorizada, cuando es legal. Tampoco cabe duda respecto a que la causa
que sirvi para declarar la separacin conyugal judicialmente autorizada, no puede ser
nuevamente alegada para demandar el divorcio; s puede pedirse el divorcio por una
nueva causa aunque sea de la misma especie de la que motiv la separacin, por ejemplo,
por un nuevo adulterio cometido despus de que hubo sentencia de separacin tambin
por adulterio. Este sistema era mucho ms tcnico y equitativo.
Conviene advertir que as como la demencia no es causa de divorcio, y el Art. 126, impide
que se disuelva el vnculo del cnyuge que se hubiere vuelto demente, en cambio, no
vemos, inconveniente para que pueda pedirse la separacin conyugal si esa enfermedad es
grave adems de incurable o contagiosa o transmisible a la prole (Art. 109 No. 8 del C.C. de
1970), pues ni el Art. 225, ni ninguna otra disposicin hacan aplicable al caso de la
separacin conyugal el Art. 126 que se refiere slo al divorcio del demente.
Tambin es notable que, a pesar de tantas causas como contempla nuestra ley para el
divorcio y para la separacin, en cambio ha omitido algunas verdaderamente graves
contenidas en otras legislaciones, as, por ejemplo el Art. 105 del Cdigo Civil Espaol
considera como causa para la separacin, la violencia ejercida por un cnyuge sobre el

978
otro para obligarle a cambiar de religin.
C) Adems de todas las causas enumeradas en el pargrafo 3o. del Ttulo VI del Libro
Primero del Cdigo Civil, aparecan por aqu y por all otras causas de separacin
conyugal, que con evidente falta de sistema no estn en su lugar. Dichas causas solamente
pueden ser usadas por la mujer, como qued explicado, y provienen de la equivocada
sustitucin que hizo el legislador en 1958, de la institucin de la simple separacin de
bienes, por la separacin conyugal judicialmente autorizada, que es cosa totalmente
distinta en sus objetivos y consecuencias, y por lo mismo no debi confundirse en sus causas.
Este error se corrigi en 1970.
La mujer, pues, poda pedir la separacin conyugal, y el juez deba necesariamente
sentenciarla, siempre que probara una de estas causas: a) que el marido ha sido puesto en
interdiccin por disipador (Art. 189); b) que el marido ha sido puesto en interdiccin por
demencia (Art. 502); c) o est interdicto por sordomudo que no puede darse a entender por
escrito (Art. 509 ); d) si la interdiccin proviene de ebriedad, consuetudinaria o toxicomana
(Arts.383 y 384); e) si se ha nombrado curador de bienes del marido ausente (Art. 516); f) en
general si hay lugar a la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal (Arts.189 y
195). En todos estos numerosos casos la mujer poda optar por ejercer la guarda del marido
(salvo que sea slo disipador, ebrio o toxicmano) siempre que ella fuera capaz; o bien
someter sus bienes a la administracin del guardador del marido; o finalmente, no aceptar
ni lo uno ni lo otro, y entonces, sin ms razn ni causa, tena derecho para la separacin
conyugal judicialmente autorizada. Es evidente el despropsito de la ley y por esto se
reform como queda dicho, en 1970.

12. Caractersticas de la accin de separacin conyugal

La separacin conyugal, en cualquiera de sus formas, requiere declaracin judicial. El

trmite, en principio era igual al de divorcio, con la diferencia ya anotada del plazo menor
(slo 30 das) exigido para que pueda convocarse la audiencia de conciliacin. Otra
peculiaridad, por lo dems evidente, consista en el reparto de los hijos, que no resulta
aplicable a la separacin conyugal, el ordinal 5o del Art. 107, que da derecho al cnyuge
que no se vuelve a casar para que se le confen los hijos que estaban al cuidado del
cnyuge que contrae nuevas nupcias; como la separacin conyugal no rompa el vnculo y
no autorizaba para un ulterior connubio, claro est que dicha regla no era aplicable a la
separacin conyugal.
Se debe considerar a la sentencia de separacin como constitutiva de estado civil, puesto
que la situacin de los cnyuges separados era realmente distinta, y produca efectos frente
a terceros. Por esta razn se exiga su inscripcin en el Registro Civil. Tambin la
reconciliacin y restablecimiento de la vida comn, tena que pronunciarse por sentencia y
se deba inscribir en el Registro Civil (Arts.876 y 877 del Cdigo de Procedimiento Civil de
1960 y 34 de la Ley de Registro Civil). En ambos casos, adems, se deba anotar tales hechos
al margen de la partida de matrimonio (Art. 128 C. C. y 34 L. R. Civil). Y solamente desde el
momento de la inscripcin en el Registro, se producan los efectos civiles (Art. 128).
La accin era irrenunciable, porque se consideraba de orden pblico, y su renuncia estaba
prohibida expresamente por el Art. 123, aunque ste se refera exclusivamente a la renuncia
en las capitulaciones matrimoniales. Despus de la reforma de 1970, el Art. 123, prohiba
de modo absoluto (no slo en las capitulaciones) la renuncia. Nada obstaba, desde luego,
a que no se hiciera uso de la accin, cosa muy distinta a la renuncia. Igualmente era posible
la renuncia a una causa determinada, concreta, una vez ya producida, puesto que
tambin era posible la reconciliacin, incluso ya pronunciada la separacin conyugal.
La accin prescriba en un ao, segn las mismas reglas de la prescripcin de la accin de
divorcio (Art. 124).
Se extingua la accin por reconciliacin (Art. 127). Esta reconciliacin poda sobrevenir en
cualquier tiempo: durante el juicio, o despus de sentenciada la separacin, y pasado
cualquier nmero de aos.
Como era un derecho personalsimo, no poda ejercerse por un representante legal. Si uno
de los cnyuges era menor, necesitaba de guardador especial para este juicio. En ningn
caso se exiga a la mujer permiso, autorizacin o representacin del marido para litigar
contra 1 y pedir la separacin o defenderse de la separacin solicitada por el varn.
Nada deca la ley, sobre si se extingua la accin por la muerte de uno de los cnyuges,
pero parece natural que sea as, porque no se ve qu ventaja podra tener su continuacin,
y el caso de analoga con el divorcio es evidente. Aunque, en contra de todo esto

979
tendramos el hecho de que la ley se remite a varias disposiciones del divorcio y las declara
aplicables a la separacin, y en cambio no deca nada respecto del Art. 127 que es aquel
que declara que se extingue la accin de divorcio por la muerte de cualquiera de los
cnyuges.
Si concurran las acciones de divorcio y de separacin, haba que distinguir varios casos.
Si las causas en que se fundaban ambas acciones eran iguales (por ejemplo el uno
demanda divorcio por injurias graves y el otro cnyuge pide la separacin conyugal por
injurias graves), entonces se deba tramitar solamente la demanda de separacin conyugal,
salvo que ya se hubiere abierto a prueba la causa de divorcio, pues en este caso se segua
la accin de divorcio.
Si se tramitaran ambas acciones, por causales diferentes, entonces la sentencia de divorcio
daba fin a la accin de separacin, pero no viceversa (Art. 878 del Cdigo de
Procedimiento Civil de 1960).
La accin de divorcio poda convertirse en separacin conyugal, si por va de conciliacin
los cnyuges as lo convenan, cosa que el juez tratara de conseguir. (Art. 879 del Cdigo de
Procedimiento Civil de 1960).
En todo caso se debe tramitar primeramente la demanda que primero se cite.

13. Efectos de la separacin conyugal judicialmente autorizada

Consideraremos los efectos de la separacin conyugal que se refieren: a) principalmente a

la persona de los cnyuges; b) a los hijos; c) a los bienes y derechos patrimoniales; d) al
mbito internacional.
La Ley 256 quit hasta la sombra de dudas sobre el verdadero alcance de la separacin
conyugal judicialmente autorizada al suprimir la referencia genrica al pargrafo primero
del ttulo V; desde esa reforma de 1970, por el contrario se enumera taxativamente los
efectos de esa sentencia de separacin.
Algunos de los efectos han variado por efecto de la igualdad reconocida a los cnyuges. La
mujer no recupera la capacidad, porque no la pierde con el matrimonio. Tampoco deja de
ser su representante el marido, porque el marido es representante de la sociedad conyugal,
pero no de la mujer. Ambos cnyuges pueden pedir la liquidacin de la sociedad dentro del
mismo juicio de separacin conyugal. El derecho a la quinta parte de los bienes del
cnyuge culpable corresponde tanto al varn como a la mujer, como en el caso de
divorcio, etc.
a) El Art. 225 indicaba genricamente que la separacin conyugal hace cesar todos los
derechos y obligaciones contenidos en pargrafo primero de este Ttulo, salvo lo dispuesto
en contrario por la Ley. Por consiguiente cesan las obligaciones y derechos relativos a la
vida comn y al mantenimiento del hogar, con sus consecuencias, como son la sociedad
conyugal. La reforma de 1970, enumeraba precisamente los artculos aplicables y eliminaba
as toda duda al respecto.
En cambio, no puede creerse de ninguna manera, como lo afirma equivocadamente algn
autor28, que desapareca el deber de fidelidad y sus consecuencias. No poda eximirse
nunca de tal deber, que nace del derecho natural. No poda eximirse de esa obligacin
porque la misma definicin de matrimonio la consagraba; porque la falta de fidelidad -
el adulterio - era un delito que el Cdigo Penal sancionaba; porque el sentido mismo de
dignidad y la estructura jurdica toda de la familia no admita tal monstruosidad: porque en
ningn momento pas por la mente del legislador exonerar del cumplimiento de las
obligaciones de la fidelidad a los cnyuges separados; y porque la historia de la institucin
en todos los pases del mundo y en el mismo Ecuador demuestran que la separacin
solamente suspende la vida en comn y los derechos y obligaciones ms vinculados con
ella, entre los cuales no se cuenta el de la fidelidad, que depende del vnculo mismo, y el
vnculo permanece intacto. Concretando, se producan estos efectos en cuanto a los
cnyuges:
1. Cesaba la potestad marital. La mujer ya no estaba obligada a obedecer al marido, ni era
l su representante legal. (Reformado en 1970).
2. Adquira la mujer la misma capacidad legal que tendra si fuera soltera. Poda por lo
mismo, administrar, enajenar, gravar, etc. sus bienes y realizar por s misma cualquier acto o
contrato, siempre que no sea incapaz por otra razn. Si tiene otra causa de incapacidad,
por ejemplo si la mujer es menor, necesita de guardador. (Desde 1970, la mujer casada es
capaz, aunque no est separada).
3. La mujer no estaba obligada a seguir al marido y a trasladar su residencia donde l la

980
tenga. Tampoco conservaba la mujer como domicilio legal el del marido, sino que tena su
propio domicilio o domicilios (Art. 57 del Cdigo Civil).
4. La mujer quedaba obligada a denunciar su estado de embarazo y el marido poda tomar
las medidas de precaucin que la ley le autorizaba (Arts.250 Art 255) y que tenan como
principal objeto facilitar la prueba respecto de la paternidad y de la legitimidad de los hijos
que nacieran despus de la separacin.
5. No obstante la capacidad jurdica de la mujer, no podan celebrar entre los cnyuges
ningn otro contrato que el de mandato, o la compraventa forzosa de bienes, judicial, es
decir en remate pblico (Art. 218)
6. Los acuerdos voluntarios y resoluciones judiciales relativas a los cnyuges y sus bienes, no
podan perjudicar a terceros (Art. 238 de 1970
7. Resultaba dudoso si la mujer poda reconocer a un hijo ilegtimo. Por una parte, por ser
mujer casada no poda hacerlo, por otra, dado el estado de separacin y que ya no se
presume la legitimidad del que nazca, parece que s debera poder reconocer a un hijo. La
ley no resolva este punto.
8. La separacin conyugal judicialmente autorizada no era causa justificativa para el
divorcio, como lo proclamaba expresamente el Art. 221. Es muy natural esto, ya que slo la
separacin ilegal o abandono, con las dems circunstancias que seala el Art. 110,
puede ser causa legal de divorcio, a pesar de toda la confusin introducida por la
malhadada reforma de 1961 - 62. Pero, desde 1970 se poda demandar divorcio si
transcurran ms de 15 aos de separacin conyugal.
9. La causa que ya produjo el efecto de la separacin conyugal no poda despus producir
el divorcio, aunque en el estado de separacin podan surgir nuevas causas que originaran
el divorcio, an de la misma especie. Por ejemplo, se ha sentenciado la separacin por
adulterio; ese mismo hecho ya no serva para pedir el divorcio, pero si cualquiera de los
cnyuges vuelve a cometer adulterio o incurre en otra de las causales del Art. 110, entonces
s poda demandar el otro el divorcio, a pesar de la separacin ya existente.
b) En cuanto a los hijos, los efectos de la separacin eran los siguientes:
1. Cesaba la presuncin de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos despus de
los trescientos das contados desde que se inscriba la sentencia de separacin (Art. 62) . Ms
lgico sera contar dichos trescientos das desde que se produjo la separacin de hecho.
Parece que nada obstaba para que, sin embargo, los cnyuges inscribieran de consuno
como legtimo al hijo que nazca despus de dichos 300 das, ya que solamente la
presuncin legal haba cesado, pero si ellos tenan la conviccin de que eras suyo, nada
impeda para que lo reconocieran.
En cambio, no estaba claro, si poda solamente la madre inscribir como suyo al hijo que
naciera despus. Si de hecho se produjera tal inscripcin, el marido en todo caso podra
repudiar al hijo, con la simple demostracin de que naci despus de 300 das de la
inscripcin de la sentencia de separacin, porque la presuncin legal le descarga de toda
otra prueba.
2. Los hijos menores de edad quedaban al cuidado de aquel de los padres a quien
corresponda segn las mismas reglas que para el caso de divorcio, salvo la excepcin del
Art. 108, que ya se explic.
3. Segn el Art. 307 que con acierto se introdujo por la reforma de 1958, ejerce la patria
potestad aqul padre a cuyo cuidado quedan los respectivos hijos menores. Los padres, con
todo, pueden apartarse de esta regla, por mutuo acuerdo y con autorizacin del juez, quien
proceder con conocimiento de causa. As la norma no es demasiado rgida y se adapta
mejor a las diversas circunstancias que pueden presentarse.
c) En cuanto a los derechos patrimoniales las principales consecuencias de la separacin
conyugal eran:
1. Se disolva la sociedad conyugal y deba procederse a su liquidacin. Por consiguiente se
entregaban a la mujer sus bienes y sus gananciales si los haba y no renunciaba a ellos. En
adelante, durante la separacin, cada cnyuge adquira sus propios bienes, los
administraba, enajenaba, etc., y responda de sus obligaciones (Art. 113).
2. La mujer poda pedir que se liquidara la sociedad conyugal en el mismo juicio de
separacin conyugal como puede hacerlo en el juicio de divorcio (Art. 113). Desde 1970,
cualquiera de los cnyuges puede pedir esto.
3. Tambin tena derecho la mujer hasta de la quinta parte de los bienes del marido, que
fueran precisos para su congrua sustentacin. No se sabe, en cambio, si est obligada a
devolver dichos bienes en caso de reconciliacin. Considero que sera justo que tuviera que
devolverlos, excepto los bienes ya consumidos o enajenados, pero la ley no lo deca. Este

981
derecho se asign al cnyuge inocente, marido o mujer, por la reforma de 1970.
4. Durante el juicio la mujer poda pedir todas las medidas preventivas para asegurar sus
intereses. Entre estas medidas estn el secuestro y la retencin de bienes (Art. 124 y Art. 125
del COGEP), la prohibicin de enajenar (Art. 126 del COGEP), la orden de hacer inventario
(Art. 341 del COGEP), etc.
5. Los acreedores de la mujer tenan accin sobre los bienes de ella. El marido no era
responsable de las obligaciones de la mujer, salvo que le hayan beneficiado, y slo hasta el
monto de tal beneficio. Tambin se obligara el marido si accediera al contrato de la mujer
como fiador o solidarizndose con ella o en otra forma semejante, es decir tomando
voluntariamente sobre s la responsabilidad. El beneficio de la familia comn se considera
para estos efectos beneficio del marido, as como l deba correr con esos gastos (Art. 182).
6. El cnyuge separado perda, adems, el derecho de herencia en la sucesin intestada y
la porcin conyugal. Es notable el uso del singular: el cnyuge separado, siendo as que
siempre que hay separacin, los separados son ambos lgicamente. Ser que se quiere
significar que pierde su derecho slo el culpable? No creo que se pueda llevar tan lejos la
interpretacin, pero sera muy justo que as fuera. Incluso la historia de la ley tiene un
antecedente interesante: el Decreto Supremo 94 de 21 de noviembre de 1935, reconoca el
derecho de herencia y de porcin conyugal al cnyuge divorciado sin disolucin del
vnculo, a menos que por su culpa haya dado ocasin al divorcio. Pero la ley del 58 no
estableca esta justa distincin, y la privacin del derecho de herencia y de porcin
conyugal, en forma indiscriminada, tanto al culpable como al inocente, no era justa. Sera
razonable que en la separacin por mutuo consentimiento pudieran establecer al respecto
los cnyuges lo que ms les conviniera, y en los dems casos, que el juez resolviera de
conformidad con la mayor o menor culpabilidad de cada uno.
7. No estaba claro si permaneca o no el derecho de alimentos que se deben entre los
cnyuges. Este derecho se menciona - como obligacin de ayuda mutua - , en el prrafo
primero del Ttulo VI, al que se refera el Art. 136, pero est expresamente legislado en otro
punto del Cdigo, a saber en el Ttulo XVIII del Libro Primero, de aqu la duda.
Como desde la Ley 256, el Cdigo ya no hace remisin genrica al pargrafo primero del
Ttulo VI (hoy V) sino que enumera precisamente cules son los efectos de la separacin
conyugal judicialmente autorizada, ya no caba la duda, que antes exista, sobre la
permanencia de la obligacin alimenticia entre los cnyuges; desde 1970, es evidente que
los cnyuges separados continuaban debindose alimentos.
En el Art. 735 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1987 encontramos otro punto de apoyo
para resolver esta cuestin. Dice que si la mujer casada reclama alimentos debe comprobar
que est abandonada de l, o separada con justa causa, luego, si la mujer est separada
por culpa suya, declarada as en la sentencia, no podra reclamar alimentos, pero parece
que s lo podra en caso contrario, y por sentido de reciprocidad y de equidad habra que
decir lo mismo del marido: que tiene derecho a alimentos, si l no dio motivo para la
separacin. Queda an la duda respecto del caso de la separacin por mutuo
consentimiento.
El Cdigo del Trabajo proporciona un argumento de analoga en el Art. 384 que dispone
que la viuda que estuvo separada por su culpa del marido mientras viva, pierde el derecho
a las indemnizaciones laborales, las cuales tienen cierto carcter alimenticio. De aqu podra
concluirse que era preciso distinguir en el caso de separacin del culpable y de quien no lo
es.
8. Un efecto que no se produca, pero que segn Urrutia29 debera producirse por justicia,
era la privacin del usufructo y administracin de los bienes de los hijos al padre o a la
madre que hayan causado la ruina del hogar, y probablemente de los hijos. Solamente se
estableca en nuestra ley la privacin del usufructo como consecuencia de la privacin de
la patria potestad, y sta queda para el progenitor a cuyo cargo quedan los hijos.
Indirectamente, pues, se lograr, a veces, este efecto, pero no necesariamente y siempre.
9. Se producan tambin ciertos efectos de orden fiscal. La Ley de Rgimen Municipal (Art.
163, No. 2) dispone con acierto que para las rebajas al impuesto a la propiedad rural se
tengan en cuenta como cargas de familia, las personas que quedan a cargo de cada
cnyuge, en el caso de separacin conyugal o de divorcio. El Art. 19 de la Ley de Impuesto
a la Renta, indicaba que los separados deban declarar separadamente el impuesto a la
renta y cada uno gozaba de la rebaja general de ley, y de las debidas a cargas de familia
que soportara; pero no haba rebaja por estado civil para ninguno de los cnyuges.
10. Para que la mujer casada separada judicialmente pueda comerciar, el Cdigo de
Comercio (Art. 18) exige el registro de la separacin y adems, la publicacin por la

982
imprenta. Y el Art. 30 obliga a inscribir en el Registro Mercantil las demandas y las sentencias
de separacin conyugal. Si no se ha inscrito la demanda por lo menos un mes antes de la
sentencia, los acreedores mercantiles tendrn derecho a impugnar, por lo que mira a sus
intereses, los trminos de la separacin y las liquidaciones pendientes o practicadas para
llevarla a cabo.
d) En el plano internacional, tenemos las disposiciones del Cdigo Snchez de Bustamante
sobre la separacin conyugal:
1. Los efectos de la separacin conyugal son extraterritoriales (Art. 56) siempre que se haya
declarado por juez competente.
2. El juez competente es el del domicilio de los cnyuges (Art. 54).
3. El juez aplica su propia ley (lex fori) a las consecuencias de la demanda y de la sentencia,
respecto de los cnyuges y de los hijos.

14. Terminacin de la separacin conyugal

La separacin conyugal judicialmente autorizada terminaba, bien porque el matrimonio

terminara, o bien por reconciliacin entre los cnyuges.
En los casos de terminacin del matrimonio, cabe destacar los siguientes aspectos. Si es por
divorcio, cesaban tambin las medidas precautorias que se hubieren tomado (Art. 340
COGEP).
Si es por muerte, no est claro si termina tambin la accin iniciada pero no concluida de
separacin; no se remite el Cdigo al caso similar del divorcio (Art. 127), pero parece
razonable que deba tambin terminar la accin iniciada y no concluida.
La reconciliacin debe ser aprobada judicialmente, inscrita y anotada al margen de la
partida de matrimonio. No estaba claro si se restableca la sociedad conyugal. El Art. 826
del Cdigo de Procedimiento Civil de 1987 y el 221 del Cdigo Civil dan a entender que s se
restauraba la sociedad conyugal: se restablecern los derechos y obligaciones civiles entre
los cnyuges, sin perjuicio del efecto de actos y contratos vlidamente ejecutados o
celebrados durante el tiempo de la separacin. La referencia a estos actos o contratos,
parece significar la vuelta al rgimen de sociedad. Adems, Art. 343 COGEP establece que
el marido har constar en inventario solemne los bienes de la mujer que entren de nuevo
bajo su administracin, y esto - aunque tambin poda suceder sin restablecimiento de la
sociedad - , se producira del modo ms natural si la comunidad volva a funcionar como
antes de la separacin.
La Ley 256 reform el Art. 191, que ahora es 233, de modo que dijera expresamente que al
reconciliarse los cnyuges s se restableca la sociedad conyugal, eliminando as toda
imprecisin al respecto.
Para terminar el estudio de la separacin conyugal, se transcriben los artculos del Cdigo
Civil que no se han reproducido anteriormente, con sus concordancias y la indicacin de la
jurisprudencia. Todos ellos fueron derogados por la Ley 43 publicada en RO 256 de 18 de
agosto de 1989.
Art. 224: No obstante la separacin de los cnyuges judicialmente autorizada, subsiste el
vnculo conyugal, y se producen los siguientes efectos:
a) Termina la sociedad conyugal y procede la liquidacin de la misma;
b) Cesa la presuncin de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos despus de los
trescientos das contados desde que se inscriba la sentencia de separacin;
c) En cuanto al cuidado personal y a la situacin econmica de los hijos comunes, se
aplicarn las disposiciones establecidas para el caso de divorcio; y,
d) El cnyuge separado pierde, adems, el derecho de herencia en la sucesin intestada y la
porcin conyugal. 30 (Reformado por la Ley 256 de 4 de junio de 1970).
Art. 225. Son aplicables a la separacin conyugal las disposiciones contenidas en los
artculos siguientes: desde el 106 hasta el 118 inclusive, con las diferencias establecidas en el
Art. 226 excepto el ordinal 5o. del Art. 107, son tambin aplicables los Arts.123, 124, 125, 128,
237, 238, y desde el 250 hasta el 256 inclusive. 31 (Ref. L 256)
Art. 226: Las causas que justifican la separacin conyugal judicialmente autorizada son
aquellas que, segn los Arts.106 y 109, lo son para el divorcio, con las siguientes diferencias:
a) El plazo sealado en el inciso primero del Art. 107 ser el de treinta das;
b) Bastar la separacin de los cnyuges con ruptura de las relaciones sexuales por ms de
nueve meses; y,
c) Son, adems, causas de separacin judicialmente autorizada, las siguientes: ofensas
reiteradas de uno de los cnyuges hacia el otro; actitud hostil o despectiva;

983
incompatibilidad de caracteres que produzca, frecuentemente, falta de armona en el
hogar.
Cuando en los casos de esta letra se adujeren injurias u ofensas no es necesaria la prueba de
que stas sean graves. 32 (Ref. L 256)
Art. 227: Con las excepciones establecidas en este Cdigo, la separacin conyugal
judicialmente autorizada no ser causa justificativa para el divorcio. 33 (Ref. L 256)
Art. 228. En el estado de separacin conyugal judicialmente autorizada, no se podr intentar
juicio de divorcio, salvo que ste fuere por mutuo consentimiento o por causas distintas o
nuevas, hechos posteriores a la separacin conyugal, aunque se refieran a la misma causal
que origin la separacin conyugal. 34
Art. 185: La mujer no podr renunciar, en las capitulaciones matrimoniales, la facultad de
pedir la separacin conyugal a que le dan derecho las leyes. 35 (Se incorpor al Art. 123).
Art. 229: Para que el menor pueda pedir separacin conyugal, deber ser autorizada por un
curador especial. 36 (Ref. L 256)
Art. 230: Demandada la separacin conyugal podr el juez, a peticin de cualquiera de los
cnyuges, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de sta mientras
dure el juicio. 37 (Ref. L. 256)
Art. 231: Los acreedores del cnyuge que hubiere obtenido separacin conyugal, por actos
o contratos que legtimamente han podido celebrarse con l, tendrn accin sobre sus
bienes. Y el otro cnyuge slo ser responsable si hubiere accedido como fiador, o en otra
forma.
Ser as mismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las
obligaciones contradas por el otro cnyuge, comprendindose en este beneficio el de la
familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de
stas. 38
Art. 232: Si uno de los cnyuges que ha obtenido separacin conyugal confa al otro la
administracin de alguna parte de sus bienes, queda obligado este ltimo como simple
mandatario. 39 (Ref. L. 256)
Art. 233: Los cnyuges separados podrn, en cualquier tiempo, solicitar al juez que declare
terminada la separacin conyugal. Para ello bastar la declaracin de la voluntad
conjunta de los cnyuges, hecha por escrito, ante el juez competente.
El juez, cerciorndose de la verdad y libertad de la declaracin, luego de reconocidas las
firmas, pronunciar sentencia sin ms trmite, y esta sentencia se, inscribir en el Registro
Civil y en el de la Propiedad, en el respectivo cantn, tomndose nota de esta sentencia al
margen de la que autoriz la separacin.
En virtud de la sentencia se restablecern los derechos y obligaciones entre los cnyuges y el
rgimen de la sociedad conyugal, si no establecieren otro en capitulaciones
matrimoniales. 40 (Ref. L. 256)

15. Supresin de la Separacin Conyugal Judicialmente Autorizada.

Se discuti en el Congreso Nacional un proyecto de reformas al Cdigo Civil inspirado en el

magnfico propsito de perfeccionar la igualdad del hombre y la mujer en el matrimonio.
Pero en este intento de reformar las leyes civiles, se han introducido algunos artculos menos
acertados, o francamente inconvenientes e injustos; uno de ellos, el que suprime la
separacin conyugal judicialmente autorizada.
No alcanzo a comprender cmo puede favorecer la igualdad de los cnyuges la supresin
de esta institucin, que por ambos puede ser usada y que a ambos alcanza con iguales
efectos.
Tampoco descubro cual pueda ser la motivacin para derogarla, buscando otro motivo
distinto del igualitario.
La separacin de los cnyuges no es ciertamente un bien, es un estado indeseable,
anmalo; lo normal y bueno consiste en que los cnyuges vivan unidos. Pero al suprimir la
separacin Judicialmente autorizada, no se evitar, evidentemente, que se produzcan
esas situaciones anormales de separacin. Lo nico que se lograr, ser que la anormalidad
sea ms grave, que no est regulada, que no intervenga la judicatura para paliar sus males
y ordenar tantos efectos como la separacin produce. Ms an, los cnyuges que se vean
avocados a graves dificultades no tendrn ms remedio que recurrir al divorcio.

984
Frente a las situaciones insostenibles de hogares con serios problemas, les quedaba a los
cnyuges la doble posibilidad: la separacin judicialmente autorizada o el divorcio. Con la
reforma, solamente queda una de estas soluciones, la ms grave, la ms radical el divorcio.
Se mutila, por tanto, la libertad: ya no podrn escoger entre dos remedios posibles, y
solamente podrn hacer uso del que afecta ms hondamente al matrimonio, es decir el
divorcio.
La supresin de la separacin conyugal afecta ms duramente a aquellas personas que
consideran el matrimonio realmente indisoluble, como lo ensea la doctrina cristiana y
como lo demuestra el Derecho Natural. Para estas personas de convicciones cristianas, la
supresin significa un verdadero atropello a su libertad de conciencia. Si es una injusta
restriccin de la libertad para todo individuo, para un cristiano resulta, adems, una
violacin de su conciencia.
Desde el punto de vista de la sociedad en general, a la que ciertamente interesa la
estabilidad de la familia, la supresin de la separacin constituye tambin un grave mal,
porque la separacin judicialmente autorizada termina en cualquier momento, por la
reconciliacin de los cnyuges, en tanto que el divorcio crea distancias mucho mayores,
prcticamente imposibles de salvar.
Hay tambin circunstancias de ndole econmicas que hacan recomendable el recurso a la
separacin conyugal; estos problemas tienen ahora que resolverse con el divorcio. Esto es
radicalizar extremadamente el rgimen matrimonial, con evidente dao de la institucin
que es cimiento de la familia y de la sociedad.
Injustificada restriccin de la libertad.
La libertad constituye uno de los ms altos bienes de la persona humana y su restriccin en
los diversos rdenes jurdicos -en el campo penal, el civil, etc.-, solamente se justifica cuando
es preciso tutelar otro bien de igual o superior jerarqua, por ejemplo, la libertad de otros, o
la seguridad o estabilidad de la sociedad. Si no existe uno de aquellos motivos, la restriccin
de la libertad resulta tirnica e inaceptable.
No alcanzo a comprender cul puede ser la razn, o siquiera el pretexto, para que el
Legislador haya introducido mediante la Ley 43, que reforma el Libro I del Cdigo Civil,
ciertas restricciones de la legtima libertad de los ciudadanos.
La ley, destinada fundamentalmente a lograr una mayor igualdad entre los cnyuges, ha
incursionado en otros campos y, como de pasadas ha introducido graves alteraciones del
sistema civil, en desmedro de la libertad.
Una de estas limitaciones consiste en que ya no se podr escoger, para la celebracin del
matrimonio, entre acudir ante el Teniente Poltico o el Jefe de Registro Civil; segn la
reforma, solamente queda autorizado el funcionario del Registro. Esta limitacin de la
libertad no es cuestin de poca monta.
En la vida prctica, sobre todo para los campesinos y los habitantes de pequeos centros,
supone un grave atentado. Todos sabemos de las dificultades de comunicaciones que
adolecen nuestros campos, y conocemos tambin que en ambientes pequeos son
frecuentes las enemistades personales y mil otras circunstancias que pueden hacer imposible
el recurso ante una determinada autoridad, entonces, la posibilidad de acudir ante otra,
para casarse, era una garanta de libertad, que se acaba de suprimir arbitrariamente.
Para quien conoce la realidad de la vida rural, el ideal habra sido el de ampliar las
posibilidades de contraer matrimonio: ante un juez, ante un notario, ante otro funcionario,
y, por qu no, como sucede en tantos lugares del mundo, ante el Ministro de la
correspondiente religin.
Pero nuestro Legislador en lugar de ampliar la libertad, como habra sido de desear, la ha
restringido, sin ningn motivo.
Otro caso ms grave es el de la supresin de la separacin conyugal. Tambin en este
punto, los cnyuges cuya vida comn se haca difcil, podan optar por dos soluciones:
separarse legalmente o divorciarse. Ahora, por la reforma de la Ley 43, solamente cabe el
divorcio: se ha suprimido la otra opcin. Se ha restringido la libertad en un asunto gravsimo.
Tanto ms grave este arbitrario lmite de la libertad, cuanto que, los cnyuges desavenidos
solamente podrn acudir al divorcio, y el divorcio, para muchos ciudadanos -sobre todo
catlicos-, no es moralmente aceptable. Luego la injusta restriccin de la libertad redunda
en una autntica violacin de las conciencias, de la libertad religiosa.
Se produce as, adems, el inslito caso de que las separaciones de los cnyuges (que no
dejarn de producirse, aunque el Legislador desconozca esta realidad), quedarn al
margen de la ley, sern siempre ilegales. Esto contrasta con el hecho de que
razonablemente se ha regulado los efectos jurdicos de la unin de hecho: se regula as la

985
unin de hecho, pero no la desunin, la separacin de hecho. No hay, pues, elemental
lgica en este grave atropello contra la libertad, y es de desear que se remedie cuanto
antes.
Agresin a la familia.
Se ha promulgado la Ley 43 que reforma el Cdigo Civil. La intencin proclamada por el
legislador en los considerandos, responde a un anhelo comnmente sentido: el de mejorar
la condicin jurdica de la mujer, principalmente de la mujer casada. Pero, de manera
sorprendente e inexplicable, se mezclan con las atinadas disposiciones relativas a la
igualdad de los cnyuges, otras reformas que entraan una verdadera agresin a la familia.
La Constitucin de la Repblica garantiza la familia, el matrimonio y la maternidad, y estos
preceptos constitucionales obligan en primer lugar al Legislador, que debe traducir tan
bellas premisas en concretas disposiciones que favorezcan a la clula fundamental de la
sociedad, para beneficio del bien comn.
Desgraciadamente, en lugar de cumplir la norma constitucional, el Legislador ha irrogado
un nuevo agravio a la familia ecuatoriana, facilitando ms an el divorcio y estableciendo
algunas normas que, unas por ambiguas y otras por claramente injustas se puede predecir
con facilidad que van a ocasionar innumerables incertidumbres, conflictos y, en definitiva,
daos jurdicos y morales a la familia.
Evidentemente no se protege a la familia facilitando la disolucin del vnculo legal sobre el
que se debe constituir: el matrimonio. Todo lo que facilita el divorcio, no garantiza a la
familia. Es consustancial a la familia la estabilidad, y el divorcio, significa inestabilidad;
mientras ms motivos para conseguir el divorcio, mayor inestabilidad jurdica se da a la
familia.
La Ley parece empeada en facilitar la disolucin del vnculo conyugal. Si hasta ahora la ley
exiga cuatro aos de completa separacin entre los cnyuges para que cualquiera de ellos
pudiera demandar el divorcio, ahora bastarn tres aos de abandono. No slo se reduce el
tiempo exigido por la ley, sino el concepto mismo de total separacin, se reemplaza por
un nuevo concepto, menos determinado, de abandono. Esto se presta a interpretaciones
laxas, destructoras de la armona conyugal. Tanto ms delicado el asunto, si se tiene en
cuenta que ya no se obliga a la mujer a seguir al marido, de modo que puede libremente
establecer otro domicilio; si se le da esta libertad cundo habr abandono por parte de
uno de los cnyuges? Estas incertidumbres pueden causar mucho dao.
Adems de lo sealado, con la nueva ley, bastar un ao de separacin para que se pueda
demandar el divorcio por parte del cnyuge inculpable, por parte del abandonado.
Subsiste para esta nueva causal la indeterminacin del concepto de abandono, y de
culpabilidad del abandono, y, sobre todo, el plazo sealado por la ley -un ao- es
evidentemente brevsimo y no tiene precedentes en la legislacin nacional. He aqu un
desmedido afn de facilitar la ruptura del vnculo matrimonial.
La antigua causal de divorcio consistente en ofensas graves y frecuentes que manifiesten
un estado habitual de falta de armona de las dos voluntades, se ha transformado por la
Ley 43, en dos nuevas causales, ambas mucho menos exigentes, es decir, que facilitan
incomparablemente la prueba y la obtencin de la sentencia de divorcio. Ya no se exige
necesariamente la habitualidad de las ofensas; tambin podran ser ofensas habituales,
aunque no sean graves, y bastar probar la falta de armona, aunque no se prueben
ofensas graves. Es decir, que, en lugar de exigirse la concurrencia de esas diversas
circunstancias, basta con probar algunas de ellas. Esto puede incidir en una multiplicacin
peligrossima de los divorcios.
Hay otros aspectos de la Ley 43 que merecen dura crtica. Pero ahora baste sealar estos,
que de modo urgente deberan remediarse, ya que, como queda dicho son
inconstitucionales, son contrarios al inters comn de la sociedad, y sobre todo, son
gravemente dainos para la familia, que debe ser defendida y no agredida por el
Legislador.
Nos parece muy acertado que el Legislador civil procure elevar la condicin jurdica de la
mujer, y principalmente de la mujer casada, logrando la mayor igualdad jurdica posible
entre marido y esposa; varias de las disposiciones de la Ley 43 han logrado en este sentido
un apreciable adelanto. Sin embargo, tenemos algn reparo que hacer an en este punto,
por cuanto ciertas disposiciones no resultan suficientemente precisas y determinadas, por lo
que podran ocasionar incertidumbres, vacilaciones en la interpretacin, con el consiguiente
perjuicio para la paz y estabilidad de los hogares. Pensamos que una prolija revisin de estas
normas sera de indudable beneficio para la familia, que debe ser protegida, tal como lo
manda la Constitucin de la Repblica.

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Mucho ms grave encontramos el hecho de que la Ley 43, a pesar de ir dirigida a la
igualacin de los cnyuges -como lo declaran los considerandos de ella-, sin embargo
contiene tambin disposiciones que facilitan el divorcio: se abrevian los plazos de
separacin para poder demandar el divorcio y se atenan las exigencias antes contenidas
en el numeral 3o. del Art. 110. Tambin en esta materia se han introducido nuevos
conceptos que harn menos clara y segura la aplicacin de la ley, como sucede con el
reemplazo del trmino separacin ilegal con total ruptura de las relaciones entre los
cnyuges, por el concepto de abandono.
Estas y otras facilidades para el divorcio, desdicen de la intencin de mejorar la condicin
de la familia ecuatoriana. No se la tutela ms, no se perfecciona su rgimen jurdico
haciendo cada vez ms fcil la consecucin del divorcio. Esto solamente puede redundar
en una mayor descomposicin de la familia y una degradacin de su nivel moral.
Muy grave nos parece tambin el hecho de haber suprimido la separacin conyugal
judicialmente autorizada. Ahora los cnyuges que afronten difciles circunstancias hogareas
no podrn recurrir a este remedio legal, solamente podrn separarse ilegalmente o acudir al
divorcio. No se ve razn alguna para restringir as ajusta libertad de los ciudadanos: antes
podan escoger entre el divorcio o la separacin, ahora solamente se les deja una opcin,
la del divorcio, que es precisamente la que no satisface a la conciencia moral de muchos,
como es el caso de quienes quieren ser consecuentes con sus principios religiosos catlicos,
que no admiten el divorcio.
Resulta sorprendente que, en un pas en el que se ha regulado y se han dado efectos
jurdicos a las uniones de hecho, en cambio se nieguen efectos legales a las separaciones de
los cnyuges. La separacin judicialmente autorizada era precisamente una regulacin de
esa situacin anmala -que de alguna manera tena que regularse y dar origen a una
especial proteccin a los cnyuges en conflicto- ahora se suprime dicha regulacin y los
cnyuges quedan sin la proteccin legal y con el nico recurso del divorcio. Parece que el
Legislador quisiera promover precisamente la ruptura del vnculo conyugal, lo cual contrasta
con el precepto constitucional que garantiza la familia y el matrimonio. Pensamos, en
consecuencia, que es urgente restablecer la separacin conyugal judicialmente autorizada,
para no consagrar un agravio injustificable a la conciencia cristiana y a las convicciones de
cuantos tenemos la creencia de la indisolubilidad del vnculo conyugal.

SEPARACIN: SITUACIN ESPECIAL DE LA MUJER CASADA

1. El rgimen de sociedad de bienes sufre profundas modificaciones por razn de varias

causas. En el primitivo Cdigo Civil fundamentalmente se modificaba el sistema por el
divorcio (que era el divorcio imperfecto, o separacin de cuerpos) por la simple
separacin de bienes. La reforma de 1869 introdujo una nueva situacin excepcional: la de
la mujer que ejerce pblicamente una profesin o industria. En 1911 se estableci la
exclusin de bienes. En 1935 se suprimi el divorcio imperfecto.
El ao 1958 se introdujo la separacin conyugal judicialmente autorizada, se cambi la
simple separacin de bienes, por la separacin parcial de bienes y se reform la
institucin de la exclusin de bienes. Aparte de estas modificaciones fundamentales se han
producido otras numerosas, de menor alcance.
Trataremos a continuacin de la separacin de bienes, la exclusin de bienes, la separacin
conyugal judicialmente autorizada, el caso de la mujer que ejerce profesin liberal u otro
trabajo o industria y otros casos de excepcin a las reglas antes expuestas, sobre la sociedad
conyugal.

SEPARACIN DE BIENES

1. Actualmente no tenemos definicin legal de la separacin de bienes, institucin que ha

sufrido grandes cambios. En el Cdigo Civil originario se deca: Simple separacin de
bienes es la que se efecta sin divorcio, en virtud de decreto judicial, o por disposicin de la
ley.
Efectivamente, entonces (cuando el divorcio no disolva el vnculo), la separacin de
bienes, tena razn de llamarse simple, en contraposicin al divorcio, o separacin de
bienes y de cuerpos. La definicin del Cdigo indicaba, adems, el doble origen que
admita la separacin: judicial o legal.

987
En aquella poca, como aun ahora, a pesar de las modificaciones, se puede decir que la
separacin de bienes (hoy: separacin parcial de bienes), es una institucin, por la cual la
mujer tiene derecho a retirar de la sociedad conyugal una parte (hoy), o todos sus bienes
(antes) para administrarlos por s misma.
2. La primitiva simple separacin de bienes se poda pedir en juicio en contradictorio,
contra el marido, por varias causas o poda tambin establecerse en las capitulaciones
matrimoniales, o bien producirse por efecto de una donacin, herencia o legado hechos a
la mujer con la condicin de que el marido no tuviera la administracin y usufructo de
dichos bienes. En estos dos ltimos casos la separacin de bienes era parcial, mientras que
en los primeros, era total.
Desde 1958, ya no existe la total, y ha quedado nicamente la parcial, con su nuevo
nombre, que explica precisamente esta caracterstica.
Antes de 1958 la simple separacin de bienes era ante todo una institucin de ndole
procesal, a la que se llegaba por medio de sentencia en juicio en contradictorio. Los casos
de separacin parcial, eran como asimilados, o casos anlogos en sus efectos, aunque su
origen fuera muy diferente: la voluntad de los cnyuges expresada en las capitulaciones o la
voluntad de un tercero causante de una herencia, donacin o legado condicionales.
Hoy da, en cambio, ya no tiene el carcter procesal indicado, y solamente subsisten los
casos de separacin parcial de bienes provenientes de las capitulaciones o de las
donaciones, herencias y legados bajo condicin de que no administre el marido. Por esto, la
definicin que hemos dado y pretende expresar toda la institucin, a travs de sus cambios,
no se refiere al carcter judicial.
3. La separacin de bienes es en algunos pases un sistema normal para las relaciones
patrimoniales dentro del matrimonio. Incluso, a veces es rgimen legal supletorio, es decir
que se aplica a falta de otra determinacin por parte de los contrayentes. Otras veces este
rgimen de separacin de bienes es superveniente dentro del matrimonio, y se configura
ms bien como un remedio para una situacin legal o econmica inconveniente.
En el Ecuador, antes de 1958, participaba de una y otra maneras de ser: la separacin
establecida en las capitulaciones, aunque no poda ser nunca total sino solamente parcial,
modificaba el rgimen de sociedad conyugal inicialmente, y la separacin de bienes
obtenida por sentencia judicial tenda a remediar el peligro para el patrimonio de la mujer
proveniente de mala administracin del marido u otras causas parecidas.
El alcance de la institucin es tambin mayor o menor segn unos u otros pases. As, el
rgimen de separacin de bienes establecido por el Cdigo Francs, inspirado en Pothier,
reconoce plena independencia a los intereses de cada cnyuge. No solamente se excluye la
comunidad sino que adems la mujer a diferencia de lo que ocurre en el rgimen sin
comunidad, conserva totalmente la administracin de sus bienes muebles e inmuebles, y el
libre disfrute de sus rentas. En cambio, el sistema ecuatoriano, antes de 1958 y con mayor
razn, despus de ese ao, es ms moderado, como veremos.
4. Inicialmente la separacin de bienes no confera en el Ecuador a la mujer plena
capacidad jurdica y la facultad de enajenar los inmuebles. Hasta la edicin del Cdigo
Civil de 1930, solamente se hablaba de enajenar los muebles, y por consiguiente quedaba
sin la facultad de enajenar o hipotecar tambin los bienes races, facultad que le reconoci
en 1938 el Cdigo de Procedimiento Civil.
5. Al principio, tampoco permita la simple separacin de bienes que la mujer compareciera
por s sola en juicio, ni siquiera para defender derechos relacionados con los bienes
separados, y solamente a partir de la edicin de 1950, figura el derecho de comparecer
libremente en juicio.
6. Desde que en 1911 se estableci en el Ecuador la exclusin de bienes, que no requiere
juicio, sino que se verifica simplemente por la voluntad unilateral de la mujer casada, quien
confiere una escritura pblica que se notifica al marido, sin que deba aducir razn, o causa
alguna para hacerla, desde entonces, la separacin de bienes ha perdido mucho terreno en
la prctica. Es muy raro que se recurra a un trmite engorroso como el de la separacin de
bienes, pudiendo conseguir muchos de los mismos efectos mediante la exclusin de bienes.
Por eso, en la reforma de 1958 se pretendi suprimir del todo la simple separacin de
bienes, evidentemente ms complicada que la exclusin de bienes; pero con razn la
Comisin Legislativa, mantiene en el Cdigo de 1960, la separacin parcial de bienes que
realmente no se puede sustituir por la exclusin de bienes.
7. Varios distinguidos abogados, como el Dr. Francisco Prez Borja41, han puesto de relieve
los inconvenientes de la separacin de bienes. Era (antes de 1958), un procedimiento judicial
que poda poner en peligro la estabilidad del hogar, desacreditar al marido, crear

988
resentimientos graves, perjudicar a la misma sociedad conyugal, y muchas veces no arreglar
nada. La mujer poda pedir la separacin de bienes en el caso de insolvencia del marido,
cuando el estado de los negocios era malo, o la administracin del marido se demostraba
fraudulenta, y en todos estos casos, el remedio llegaba demasiado tarde, cuando quiz ya
no haba remedio. En los otros casos, en cambio, o sea, cuando el marido requera de
curador al cual la mujer no quera someterse, ni tampoco reemplazar ejerciendo ella la
respectiva guarda, entonces, la separacin era un remedio conveniente; pero ms bien
deba sustituirse en estos casos, por la exclusin de bienes; la ley, desacertadamente la ha
sustituido, por la separacin conyugal judicialmente autorizada. Es evidente la
desproporcin del medio con la finalidad que se persigue: para remediar una situacin
econmica desfavorable, no se debe atentar contra las relaciones personales de los
cnyuges. Esta reforma fue introducida en el Senado de la Repblica en 1958, al proyecto
del Dr. Prez Echanique, que dispona con mejor criterio el reemplazo de la separacin de
bienes por la exclusin de bienes en aquellos casos indicados.
8. Se corrigi en la Ley 256 el grave error del Legislador de 1958. En lugar de la separacin
conyugal judicialmente autorizada, se autoriza ahora que la mujer pida la terminacin y
liquidacin de la sociedad conyugal. Desapareci as esa forma inusitada, injusta e
inconveniente de separacin conyugal a peticin unilateral y sin causa proporcionada. El
remedio legal actual es ms razonable, aunque tambin poda haberse dispuesto de otra
manera menos radical, admitiendo en estos casos una separacin o exclusin de bienes. De
todas maneras, tngase en cuenta que en el rgimen actual, en cualquier momento puede
uno de los cnyuges pedir la terminacin y liquidacin de la sociedad, de forma que, la
posibilidad de que la mujer pida esa terminacin en la indicada circunstancia, no implica
ningn privilegio sino simplemente el ejercicio de un derecho normal e igual para ambos
cnyuges.
9. La separacin de bienes cuando era total, daba origen a la liquidacin de la sociedad
conyugal. Hoy da no origina terminacin de la sociedad, porque es siempre parcial.
10. Tambin existi un tiempo la curiosa posibilidad de que el marido pidiera la separacin
total de bienes y la liquidacin de la sociedad conyugal. Esto suceda, si la mujer haba
hecho exclusin total o parcial de bienes. En la edicin del Cdigo de 1950 leemos en el Art.
194: El marido puede, a su vez demandar la separacin total de bienes y la disolucin de la
sociedad conyugal, cuando la mujer haga uso del derecho de exclusin de bienes. Este
derecho no figuraba en el Cdigo de 1930 y fue introducido por el Cdigo de
Procedimiento Civil de 1938.
La reforma de 1956 concedi a ambos cnyuges el derecho de pedir la disolucin y
liquidacin de la sociedad conyugal; sin que se hable ya de separacin total, que
realmente no era muy lgico que pudiera solicitar el marido. Pero esta reforma de 1956, ha
creado una situacin que en el fondo es mucho ms grave y defectuosa que la anterior y
que implica una seria injusticia. Efectivamente, entonces quedaba en manos de la mujer el
terminar la sociedad conyugal arbitrariamente, sin causa legal ni motivo alguno que deba
alegar; para ello bastaba que hiciera exclusin de bienes, aunque sea de alguna
insignificante cosa, y este acto voluntario y libre de ella, le daba derecho para pedir ella
misma la terminacin y liquidacin de la sociedad. El marido tambin poda pedir la
terminacin y liquidacin de la sociedad, pero solamente si la mujer haba hecho antes
exclusin de bienes. No haba igualdad: mientras la mujer, sin causa poda llegar hasta la
liquidacin de la sociedad, el marido, solamente poda lograrla con la causa puesta por la
mujer: la exclusin hecha por ella. Este sistema, adems, ha debilitado notablemente el
principio de la invariabilidad del rgimen de bienes a partir de la celebracin del
matrimonio.
11. Desde 1970, queda corregida esa injusticia permitiendo que tanto el uno como el otro
cnyuge puedan pedir la terminacin de la sociedad conyugal y su liquidacin.
Despus de todos los cambios y fluctuaciones de nuestra legislacin, en sntesis podemos
decir que se ha llegado a lo siguiente: Por una parte, la separacin parcial de bienes, ha
quedado reducida a una institucin de carcter totalmente excepcional, poco usual y que
tiene su origen en dos causas totalmente distintas la una de la otra: o bien se establece en
las capitulaciones matrimoniales (lo cual casi nunca sucede), o bien proviene de
donaciones, herencias o legados condicionales, y esto ltimo s cumple una funcin socio -
econmica de importancia: puede estar el marido en mala situacin, o no ser de la
confianza del causante, y entonces la posibilidad de que sea la mujer quien reciba y
administre esos bienes s presenta indudable ventaja.
12. En su conjunto, la legislacin ecuatoriana presenta el cuadro de una gran libertad y de

989
posibilidad mltiple de escoger variadas situaciones legales, que se acomodan
convenientemente, en sus lineamientos generales, a las diversas situaciones humanas.
Frente a todo esto, se propugna por parte de algunos, reformas ms radicales, tendiente a
hacer desaparecer el rgimen de sociedad conyugal, al menos como legal supletorio; de tal
manera que quienes desearen acogerse a l, tendran que establecerlo expresamente en
capitulaciones.
La corriente ltimamente sealada, desconoce el valor de la tradicin, de las costumbres
hondamente arraigadas en el pas, y pretende una reforma que sera a todas luces
impopular, no pedida por la opinin pblica, y que no conducira a ninguna ventaja
positiva.
Como observan Planiol y Ripert, la comunidad de vida que es el matrimonio requiere
tambin una cierta comunidad de intereses, y la separacin absoluta, solamente puede
tolerarse como un remedio para situaciones anmalas, pero no se puede erigir en norma o
ideal. Establecer la separacin como rgimen normal o legal supletorio, significara un
nuevo golpe a la unidad del hogar, ya tan maltrecha entre nosotros.
13. La separacin de bienes es institucin necesaria y til, como se ha dicho, para casos
excepcionales, pero no, para la generalidad. Y si solamente mediante convencin expresa
se pudiera establecer la sociedad conyugal, dada la idiosincrasia de nuestra Nacin, lo
cierto es que la sociedad conyugal prcticamente desaparecera. Se habra producido una
deformacin artificial, por obra de la ley, de las sanas costumbres de nuestro pueblo.
No hay que olvidar, adems, como sealan distinguidos autores, los peligros de fraude en
perjuicio de terceros, que siempre implica la separacin de bienes, a pesar de todas las
medidas de publicidad, que siempre suelen ser insuficientes.
Lo que s considero que podra ser conveniente es el establecimiento del rgimen de
separacin, incluso de separacin total de bienes, para quienes voluntariamente deseen
acogerse a l al momento de contraer matrimonio. En el caso de nupcias entre personas de
muy diversa fortuna puede ser aconsejable, y si la fortuna es principalmente mobiliaria,
incluso resultara una medida de justicia, para evitar un injusto enriquecimiento del cnyuge
ms pobre.
Tambin considero que el rgimen de separacin de bienes podra ser el legal supletorio en
el caso de quienes se hubieren separado con autorizacin judicial, y quisieran restablecer la
vida comn. En este caso, y precisamente para salvaguardar mejor los intereses de terceros,
sera preferible que el rgimen de sociedad conyugal no se restableciera sino en el caso de
que expresamente, por escritura pblica, los cnyuges declararan restablecida, la sociedad
liquidada por su anterior separacin. Entonces consideraba que la ley deba permitir la
celebracin de verdaderas capitulaciones matrimoniales, y, efectivamente as se admiti en
1970.
La Ley 256 estableci que al reconciliarse los cnyuges, se restablece la sociedad conyugal,
pero pueden hacer capitulaciones matrimoniales y, a travs de ellas, establecer un rgimen
de separacin de bienes o pueden introducir otras modificaciones que les convenga, en la
administracin de la sociedad.
14. La Ley 43, de 1989, ha ido hasta el extremo de permitir cualquier modificacin del
rgimen, mediante capitulaciones que pueden celebrarse en cualquier tiempo, antes o
durante el matrimonio, sin limitacin, lo cual parece excesivo.

SEPARACION DE BIENES: NATURALEZA, CARACTERSTICAS

1. De la descripcin que antecede, se desprende que la separacin de bienes puede asumir

una doble figura jurdica: por una parte, se puede considerar principalmente como una
garanta para la mujer, y por otra, como una sancin, para el marido.
En nuestro primitivo derecho era realmente ambas cosas, pero actualmente, reducida a la
separacin parcial de bienes, solamente se puede decir que tiene esta institucin un
sentido protector de los intereses de la mujer.
2. La separacin parcial de bienes no produce ahora cambios en cuanto a la capacidad de
la mujer, ya que ella tiene la misma capacidad que si fuera soltera, pero, en cambio, s
produce el efecto de sacar de la sociedad conyugal y de la administracin del marido los
bienes separados.
3. Estn obligados ambos cnyuges a contribuir en proporcin a sus patrimonios al
mantenimiento del hogar comn.
4. Por todos estos rasgos, resulta verdaderamente difcil calificar nuestra institucin de la

990
separacin parcial de bienes. No se asimila a otros regmenes extranjeros, sino que tiene sus
modalidades propias.
Vlez distingue la separacin judicial, legal, convencional (en las capitulaciones
matrimoniales) y la voluntaria. Voluntaria - dice - es la separacin que depende
exclusivamente de la voluntad de la mujer. Ocurre cuando llamada sta a la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal opta por la separacin de bienes. 42 Pero ya
sabemos que en el Ecuador dej de existir esta posibilidad de simple separacin de bienes
(judicial), en 1958, y en las mismas circunstancias ahora solamente cabe la terminacin y
liquidacin de la sociedad conyugal. Podemos, pues, decir que actualmente ya no hay en
el Ecuador sino la separacin voluntaria y la legal: en las capitulaciones matrimoniales se
establece la primera, y la segunda se produce en el caso de donaciones, herencias o
legados dejados con la condicin de que el marido no los administre. La forma de
separacin voluntaria unilateral, est en cambio representada por otra institucin: la
exclusin de bienes.
5. Las caractersticas de la antigua simple separacin de bienes, han llegado a ser muy
distintas de las de la actual separacin parcial de bienes. La simple separacin era
normalmente total, y la actual institucin solamente es parcial. Aquella llevaba
necesariamente a la terminacin y liquidacin de la sociedad conyugal, la presente no
puede producir tal efecto. Antes era judicial, hoy no.
De todas formas hay otras caractersticas de la antigua institucin que hoy perduran: a) es
un recurso en beneficio o garanta de la mujer; b) es irrenunciable; c) es imprescriptible; d)
supone la subsistencia del matrimonio, que no se altera sino en cuanto al rgimen de
bienes.

6. Causas de la separacin de bienes

Sealar sintticamente las causas de la simple separacin de bienes, que ya no existe, y

las de la actual separacin parcial de bienes. Conviene tener en cuenta tambin las
primeras, porque hoy da en el Ecuador sin duda existen personas cuyo rgimen matrimonial
fue modificado por la antigua institucin.
A. La simple separacin de bienes poda ser: judicial, legal o convencional.
Si era judicial, poda demandarse por uno de estos motivos o causas:
a) Insolvencia del marido, entendindose por tal la falta de pago de sus obligaciones, o
bien la situacin en la que el pasivo es superior al activo, sin que necesariamente se requiera
previa declaracin judicial de la insolvencia. No se requiere, pues, necesariamente un
estado de quiebra o de cesin de bienes, sino una situacin econmica desequilibrada que
ponga en peligro los bienes de la mujer. Planiol observa que la insolvencia, en todo caso
debe ser posterior al matrimonio; si los bienes del marido eran ya insuficientes antes del
matrimonio tal insuficiencia no podra ser motivo para pedir despus la separacin. 43
b) Administracin fraudulenta del marido, es decir, cuando el varn ha realizado actos
dolosos, perjudiciales a la mujer, en beneficio propio de l o de su propia familia u otras
personas: probablemente, bastaba la comprobacin de un acto doloso o fraudulento para
dar lugar a la demanda de separacin de bienes.
c) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones
aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada. No bastaba, pues, el mal
estado de los negocios, sino que ste sea consecuencia de la culpa del marido. Si por un
caso fortuito el marido sufra un revs en su fortuna, la mujer deba correr la misma suerte y
no poda entonces separar sus bienes agravando as la situacin del marido inculpable. Esta
causa, adems, tiene la peculiaridad de que no producira necesariamente su efecto, es
decir, que el marido poda neutralizarla y oponerse a la separacin prestando fianzas o
hipotecas que aseguren los intereses de la mujer. Estas fianzas o hipotecas, en cambio, no
impedan la separacin en los casos de insolvencia o de administracin fraudulenta. Era
lgico que tratndose solamente de un mal estado de negocios por simple culpa del
marido, ste pudiera evitar la separacin garantizando debidamente a la mujer en sus
bienes. Las fianzas o hipotecas deban constituirse sobre bienes de terceras personas, puesto
que sobre los del marido ya tiene la mujer un privilegio de cuarta clase, y casi nada
avanzara con una hipoteca o prenda sobre tales bienes; adems, entre marido y mujer no
caba otro contrato que el de mandato, segn nuestro Cdigo.
Las causas legales de separacin se diferencian de las anteriores, en que aunque se declaran
tambin judicialmente, no se requera juicio en contradictorio contra el marido, debiendo s
intervenir el Ministerio Pblico, y eventualmente el curador del marido, pero sin que se

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pudiera impedir la separacin, una vez probada la existencia de una de estas causas:
a) En el caso de demencia del marido, si la mujer no asuma la guarda y siempre que fuera
ella capaz, poda pedir la separacin de bienes. La solucin dada por la ley en este caso
era acertada: si la mujer no consideraba oportuno ejercer la curadura del marido,
tampoco tena por qu verse obligada a someterse en cuanto a la administracin de sus
bienes a un extrao, curador del marido, y por esto se le permita separar sus bienes. Desde
1958, como he dicho, se ha cambiado la expresin separacin de bienes, por separacin
conyugal judicialmente autorizada en el Art. 504 como en otros, producindose as un
efecto totalmente desmedido e inadecuado, que se corrigi en 1970.
b) Igual cosa suceda y sucede en el caso de interdiccin del marido por ser sordomudo que
no puede darse a entender por escrito (Art. 490).
c) Tambin hay que decir lo mismo en el caso de la curadura de bienes del marido ausente.
d) En el caso de curadura del marido disipador, la mujer no puede ejercer la curadura del
marido, pero puede escoger si es capaz, entre someterse al guardador o pedir la separacin
de bienes, antes de 1958, o bien la separacin conyugal judicialmente autorizada, desde ese
ao. Todo esto se corrigi en la ley 256 de 1970, como queda ya explicado.
e) Otro caso de separacin de bienes producido por causa legal, pero de ndole muy
distinta de las anteriores, es el que se produce cuando se deja una donacin herencia o
legado a la mujer con la condicin de que sea ella quien administre los bienes. Este caso
exista desde el primitivo Cdigo, y ha subsistido, a travs de todas las reformas. Como es
evidente, en este caso, la separacin no puede ser sino parcial, nunca total. Adems, en tal
circunstancia se elimina la intervencin de las autoridades judiciales: la separacin se realiza
por el ministerio de la ley, al aceptarse la respectiva donacin herencia o legado. Sobre este
punto se plantea la cuestin de si puede imponerse la condicin de que el marido no
administre, cuando lo que se dona o deja en herencia sea a ttulo de legtima rigurosa, que
no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno; Fueyo opina con razn
que s se puede imponer esa condicin porque no cercena en nada la legtima sino que
ms bien tiende a asegurarla mejor. 44
f) Los bienes obtenidos por la mujer que ejerce una profesin liberal estaban sujetos tambin
a un rgimen especial, similar al de separacin, y que estudiaremos ms adelante.
g) Finalmente, entre las causas legales de separacin de bienes, est el caso del matrimonio
celebrado en el extranjero bajo el imperio de leyes que no establecen sociedad conyugal;
los cnyuges que se domicilien en el Ecuador, segn el Art. 139, se mirarn como separados
de bienes. Complejos problemas suscita este artculo, pero lo cierto es que constituye una
nueva causa legal de separacin de bienes.
h) No hay, en cambio, separacin de bienes en el caso de restablecimiento del hogar
comn despus de haberse producido separacin conyugal judicialmente autorizada, pero,
como ya he expresado en otro lugar, considero que en tales circunstancias sera
conveniente el rgimen de separacin como legal supletorio, de modo que solamente si los
cnyuges reconciliados quieren restablecer la sociedad conyugal puedan hacerlo, mediante
escritura pblica inscrita; sera una reforma interesante de la ley que garantizarla
convenientemente los intereses de los cnyuges y de terceras personas.
La separacin de bienes voluntaria solamente se puede producir en virtud de haberse
pactado en las capitulaciones matrimoniales. Esta forma, solamente admite la separacin
parcial. Tambin opino que una reforma de la ley debera permitir que se pacte la
separacin total, es decir que se escoja libremente este rgimen de bienes, que en casos
ms o menos excepcionales puede prestar ventajas a los contrayentes, y que no hay razn
suficiente para impedirlo en absoluto, como lo haca ley. En 1989 se estableci este rgimen
que aqu se sugiere, de mayor libertad.
Un ltimo caso de separacin de bienes, bastante diferente de los anteriores, pero tambin
con notable analoga, es el que, se produce en el caso de divorcio que se declare por la
causa de separacin con ruptura de las relaciones conyugales; entonces, se considera con
efecto retroactivo, como si hubiera existido una separacin de bienes, porque, declara el
Art. 116 que para la liquidacin de la sociedad conyugal no se tomarn en cuenta los
bienes que hubiera adquirido el cnyuge agraviado, con su trabajo exclusivo, pues, en este
caso, dichas adquisiciones se considerarn como patrimonio perdonar de tal cnyuge. No
es exactamente lo mismo que la separacin de bienes; pero en cuanto se crea un rgimen
especial, al margen de la sociedad conyugal, su produce una figura jurdica muy semejante
a la separacin de bienes.

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SEPARACIN DE BIENES: TRMITE Y OPOSICIN

En los casos de separacin de bienes por capitulaciones matrimoniales o por constitucin

de herencias, legados o donaciones condicionales, no se requiere trmite judicial alguno
sino que simplemente por el correspondiente instrumento pblico y la aceptacin - en los
ltimos casos mencionados - , se perfecciona la separacin parcial, y desde luego, no cabe
oposicin alguna, ni por parte del marido ni de terceros.
Tampoco cabe oposicin por parte de terceros en los casos de separacin por interdiccin
judicial del marido, cuya mujer no quiera ejercer la guarda. En estos casos la mujer
simplemente pide la separacin y el juez debe concedrsela, odo el Ministerio Pblico y el
guardador del marido. Desde 1958, en lugar de la separacin de bienes, se produce la
separacin conyugal, y desde 1970 slo se puede pedir la terminacin de la sociedad
conyugal.
En cambio, en los tres casos que ya no subsisten, o sea en los de separacin de bienes por
insolvencia, administracin fraudulenta o por mal estado de los negocios del marido
debido a su culpa, tanto el mismo marido como terceras personas podan oponerse a la
separacin.
La oposicin, en tales casos, poda provenir del marido que tratara de demostrar que no
exista la causa invocada por la mujer. Y en el especfico caso de mal estado de los
negocios, poda oponerse, aun reconociendo tal situacin, pero asegurando que los bienes
de la mujer no sufriran menoscabo, mediante fianzas o hipotecas rendidas por otras
personas.
Segn Luis Felipe Borja45 sorprende no hallar en el Cdigo Chileno una disposicin anloga
al Art. 1447 del Cdigo Napolen, segn el cual los acreedores del marido pueden reclamar
contra la separacin de bienes sentenciada y aun ejecutada en fraude de sus derechos, y
aun pueden intervenir en la instancia sobre separacin de bienes para contradecirla. Pero
la verdad es que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil s permite la oposicin por parte de
terceros, y a este Cdigo es al que realmente corresponda permitirla. Hay tambin
abundante jurisprudencia de nuestra Corte Suprema en tal sentido. En una sentencia se dice
esto: El juicio de separacin de bienes no es de inters puramente individual sino que
afecta no slo a los acreedores de la sociedad conyugal sino tambin a los acreedores de
los cnyuges; y aun establece una especie de capacidad o estado civil de la mujer casada,
para ejecutar algunos actos sin permiso del marido; y por esta razn, no se puede
comprometer la causa en rbitros, ni tampoco desistir 46
La oposicin de los acreedores, sin embargo no puede llegar hasta impedir en absoluto la
separacin, si sus intereses quedan debidamente satisfechos. Probada por parte de la
mujer la insolvencia del marido - dice una sentencia de la Corte Suprema - debe decretarse
la separacin aunque se opongan los acreedores, si no prueban que la separacin les causa
perjuicio. La mujer debe recibir el valor de los precios, saldos y recompensas que constituyen
el resto de su haber, de lo que quede de los bienes sociales, despus de pagadas las deudas
de la sociedad. 47
En general, para que un acto surta efectos frente a terceros se requiere que tenga la debida
publicidad. En el Ecuador la separacin de bienes, lo mismo que la exclusin, deben
inscribirse en el Registro de la Propiedad, y solamente desde ese momento surten sus efectos
frente a cualquier persona.
En otros pases se exige, a veces, que se anoten estos actos al margen de la partida de
matrimonio, lo cual es muy prctico, porque as, consultando ese slo registro se sabe el
estado preciso de la capacidad de las personas. Sera interesante introducir esta reforma en
nuestra legislacin.
Otro aspecto importante es el del tiempo dentro del cual deba ejecutarse la liquidacin de
la sociedad conyugal, una vez hecha la separacin de bienes. Borja afirma que para evitar
la colusin entre los cnyuges y que el marido retarde indefinidamente (en perjuicio de los
acreedores) la particin de los bienes sociales, no queda otro arbitrio que el declarar nula la
sentencia si la mujer no solicita su ejecucin dentro de un brevsimo trmino, o si suspende
las gestiones a ello conducentes; y el retrotraer los efectos de la sentencia a la fecha de la
citacin de la demanda. 48 Este es, efectivamente el sistema francs: si dentro de 15 das
de ejecutoriada la sentencia no se ejecuta, se la declara nula, y se presume que la
separacin ha sido fraudulenta. 49 Pero indudablemente tambin caben otras soluciones
menos radicales e igualmente eficaces, como la de establecer una responsabilidad especial
a cargo del cnyuge culpable del retardo, etc.

993
SEPARACIN DE BIENES: EFECTOS

Los efectos de la separacin total de bienes, hoy suprimida, y los de la separacin parcial
como subsiste en la actualidad, son bastante diversos, y los veremos a continuacin
aisladamente:
A. La antigua simple separacin de bienes, si era total produca los siguientes efectos:
a) Disolucin de la sociedad conyugal. Por tanto, se entregaban a la mujer no solamente
sus aportes al matrimonio, sino tambin su parte de gananciales, y en adelante ya no
existan bienes gananciales, ni obligaciones comunes, salvo que las adquirieran de
consumo, solidaria o subsidiariamente ambos cnyuges.
b) El marido, continuaba, de todos modos teniendo injerencia en los bienes de la mujer. A
ella se le conceda la facultad de administrarlos libremente, y de enajenar los muebles, pero
para los actos de disposicin de inmuebles, tena que contar an con la autorizacin del
marido. En el Cdigo de Procedimiento Civil de 1938 se permite ya a la mujer la libre
enajenacin de sus inmuebles separados, y as qued tambin en el Cdigo Civil de 1950. El
punto relativo a si poda hipotecar libremente, fue muy debatido. 50
c) La mujer necesitaba autorizacin del marido para estar en juicio, an respecto de asuntos
referentes a los bienes separados, hasta la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tambin esto se incorpor en 1950 al Cdigo Civil: asimismo (deca el Art. 185) no necesita
autorizacin del marido para estar en juicio.
La jurisprudencia aclar, que cuando era necesaria la autorizacin del marido, entonces la
mujer no poda ser representada por l en juicio: Si la mujer casada separada de bienes
necesita para estar en juicio de la autorizacin del marido, o del juez en subsidio, no debe
ser representada por aqul; pues la separacin de bienes pone trmino a la sociedad
conyugal y hace cesar dicha representacin. 51
d) Tambin necesitaba la mujer autorizacin del marido para otros actos jurdicos como
para aceptar la guarda de un descendiente, y para otros actos de la vida de familia que
pudieran interesar por igual al hogar comn.
e) No subsistiendo la sociedad conyugal, lgicamente, no se poda presumir en adelante
que los bienes pertenecieran a ella, y por consiguiente se reemplazaba aquella suposicin
por la presuncin de pertenecer a quien los poseyera. En caso de quiebra del marido se
presume que los muebles son suyos, salvo prueba.
f) La mujer adquira una capacidad jurdica semejante a la que tendra si fuera soltera, pero
con las limitaciones que acabamos de exponer.
g) No podan celebrar entre los cnyuges ningn otro contrato que no fuera el de mandato,
como tambin se les prohbe en el caso de no haber separacin.
h) El marido no poda ser curador de la mujer disipadora que est totalmente separada de
bienes. En cambio s poda ejercer el marido la guarda de la mujer demente o sordomuda,
pero - para la administracin de los bienes requiere de un curador adjunto.
i) Respecto a si las obligaciones contradas por la mujer separada de bienes podan hacerse
efectivas en sus bienes races, se discuta el punto por no estar muy claro en la ley. La
solucin ms probable y justa, consista en que si las deudas se haban contrado dentro de
su administracin ordinaria s obligaban a los bienes, pero no en el caso de haberse
extralimitado, por ejemplo, constituyendo hipotecas sin permiso del marido. 52
j) Ambos cnyuges deban contribuir en proporcin a sus facultades al mantenimiento de la
familia comn, debiendo regular el juez en caso de conflicto, la aportacin de cada uno.
Para esta regulacin se tomaba en cuenta ms que los capitales, las rentas de cada
cnyuge, pudiendo recaer incluso la obligacin total en uno de ellos, si, por ejemplo, el otro
estuviera enfermo, incapacitado y el otro tuviera bienes suficientes o posibilidades de
trabajo.
B. La separacin parcial de bienes, tal como ha quedado en nuestra legislacin produce
efectos, por una parte ms amplios que la antigua simple separacin de bienes, aunque
sta fuera total, por ejemplo en lo relativo a las facultades administrativas y dispositivos de
la mujer, pero tambin, por otra parte, los efectos actualmente se circunscriben a slo los
bienes separados, que no son todos, puesto que se trata de una institucin parcial.

994
a) La separacin parcial de bienes no disuelve la sociedad conyugal, la cual contina
funcionando con los bienes no separados, y los que posteriormente se adquieran.
b) Por consiguiente, tampoco da lugar a la particin y entrega de gananciales, solamente
los bienes establecidos en las capitulaciones matrimoniales o los dejados en herencia,
donacin o legado, son los que se entregan a la mujer. Tambin recibe la mujer y hace
suyos, los frutos de estos bienes separados.
c) La mujer tiene respecto de los bienes separados la misma capacidad jurdica que tendra
si fuera soltera, puede administrarlos, y enajenarlos libremente y puede tambin comparecer
en juicio sin necesidad de autorizacin o representacin del marido para defender tales
bienes. Esto no tiene inters a partir de la Ley 256 de 1970, dada la capacidad general
reconocida a la mujer casada.
d) No pueden los cnyuges, en el estado de separacin parcial de bienes, celebrar otro
contrato que el de mandato. Es frecuente que la mujer deje al marido la administracin de
hecho de los bienes separados, sin conferirle mandato expreso, pero en tales circunstancias
bien puede haber un contrato de mandato tcito, o producirse una gestin de negocios,
por ejemplo, cuando el marido cobra rentas de la mujer, y dichos actos seran, por lo mismo
vlidos.
e) La mujer es responsable con sus bienes por los actos que realiza en virtud de la separacin
parcial. Solamente si el negocio beneficia al marido, o si l asume personalmente la
obligacin, se le puede responsabilizar a l.
f) Como en el caso de separacin total, deben los cnyuges contribuir en proporcin a sus
facultades al mantenimiento del hogar comn.

SEPARACIN DE BIENES: TERMINACIN

1. La actual separacin parcial de bienes solamente puede terminar con la misma sociedad
conyugal con la cual coexiste. Disuelta la sociedad conyugal no tiene ya sentido la
separacin parcial de bienes, puesto que, o no hay ya matrimonio, o bien hay matrimonio
bajo un rgimen distinto, que ser ms semejante a la antigua separacin total de bienes.
2. La simple separacin de bienes si se pronunciaba por insolvencia o por administracin
fraudulenta, no poda terminar sino con la finalizacin del matrimonio. En cambio, en el
caso de mal estado de los negocios, poda pedirse al juez por parte de ambos cnyuges
conjuntamente, el restablecimiento de la administracin del marido, quien deba hacer
inventario solemne de los bienes de la mujer que volva a recibir, para poner a cubierto su
responsabilidad. Nada deca la ley en lo relativo a las separaciones por interdiccin del
marido, pero parece lgico que al rehabilitarse el marido poda cesar la separacin en
forma anloga a la ya indicada.
En todo caso, al restablecerse la administracin por parte del marido, se daba efecto
retroactivo al decreto judicial, de modo que se supona que no haba habido separacin,
salvo, desde luego, el valor de los actos realizados con terceros y los derechos de terceros.

SEPARACIN DE BIENES: LEGISLACIN ACTUAL

Reproducimos a continuacin los Arts.215 y 216 con sus concordancias y jurisprudencia, que
constituyen la actual legislacin sustantiva en materia de separacin parcial de bienes,
situados en el Pargrafo 10. Del Ttulo V del Libro I.
Art. 215: Si a uno de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o
legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas, no
tenga la administracin el otro, y si dicha donacin, herencia o legado fueren aceptados
por el beneficio se observarn las reglas siguientes: 1. Con respecto a las cosas donadas,
heredadas o legadas, se observarn las disposiciones del Art. 220; 2. Las cosas que se refiere
la regla anterior ingresarn al patrimonio personal del respectivo cnyuge; y, 3. Sern
exclusivamente de cada cnyuge los frutos de las cosas que administra y todo lo que con
ellos adquiera. 53 Ref. por la L. 256 de 1970.
Art. 216. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que uno de los
cnyuges administre separadamente alguna parte de los bienes, se aplicarn a esta
separacin parcial las reglas del artculo precedente. 54 Ref. por la L. 256. 55

995
Ver: Exclusin de bienes.

996
SEPARACIN: MUJER CASADA QUE TRABAJA

1. Los principales Cdigos modernos confieren una capacidad especial - a veces plena - a
la mujer casada que trabaja, en una u otra forma; aparejada a esa capacidad suele ir
tambin el derecho de hacer suyos los frutos de su trabajo.
Uno de los casos ms notables es el del Cdigo Civil alemn que entr en vigencia el primer
da de este siglo y que reconoce a la mujer los llamados bienes reservados sobre los que
tiene pleno dominio y administra libremente. Esta institucin fue tambin aceptada poco
despus, en el Derecho Suizo. Desde la Ley de 13 de julio de 1907 (dicen Planiol y Ripert
refirindose a Francia) sobre la disposicin de su salario por la mujer casada, hay que
conceder un puesto separado, en la organizacin general de los regmenes econmicos
matrimoniales a los productos el trabajo de la mujer y a los bienes adquiridos por ella con
los ahorros obtenidos sobre sus ganancias y salarios. Ambas cosas quedan sujetas a una
regulacin o estatuto jurdico particular: constituyen los bienes reservados de la mujer. 56
En Chile, la Ley de 19 de diciembre de 1934 modific el rgimen de sociedad conyugal,
hasta entonces muy similar al nuestro, y cre tambin en aquel pas la institucin de los
bienes reservados. 57
Generalmente se admite que para que existan estos bienes reservados se requiere: 1o. que la
mujer tenga un trabajo lucrativo; 2o. que ese trabajo haya sido autorizado por el marido;
3o. que se trate de trabajo personal, es decir, diverso que el marido. 58 Dadas estas
condiciones, esos bienes forman un patrimonio especial; no entran en la particin de los
gananciales y no responden por las obligaciones de la sociedad conyugal o del marido.
2. En el Ecuador ninguna ley ha establecido expresamente este sistema de bienes
reservados, pero varias disposiciones legales han conferido derechos cada vez ms amplios
a la mujer trabajadora, y en algunos casos se forma verdaderamente, aunque sin ese
nombre, un patrimonio especial de la mujer, equivalente a los bienes reservados del
derecho extranjero.
3. Una de las primeras reformas al Cdigo Civil, la propuesta por el Dr. Gabriel Garca
Moreno y aprobada en 1869 confiri capacidad jurdica a la mujer que ejerza una profesin
u oficio. El Cdigo del Trabajo, aprobado en 1938 extiende la capacidad de la mujer
trabajadora, jornalera o asalariada; y el 25 de junio de 1949 se concedi a la que ejerce una
profesin liberal, plenos derechos sobre sus bienes y la ms amplia capacidad jurdica.
Aparte de estas grandes etapas, otras leyes especiales sealan tambin pasos importantes
en la evolucin de nuestro derecho a este respecto, como es el caso de la Ley del Seguro
Social, y de la Ley General de Bancos, adems del Cdigo de Procedimiento Civil y del
Comercio. Examinaremos a continuacin separadamente la situacin jurdica de la mujer
casada: a) cuando ejerce una profesin liberal; b) si ejerce otras profesiones u oficios civiles;
c) si es comerciante. Finalmente nos referimos a las leyes especiales.

4. La mujer que ejerce una profesin liberal

La reforma de 1949 ha sido incorporada al Cdigo Civil y figuraba en el Art. 176 (6. Ed. de
1961) que confera a la mujer casada que ejerce una profesin liberal varios derechos: a)
plena capacidad jurdica civil, para todo acto y contrato; b) derecho de administrar sus
bienes; c) derecho de disponer de sus bienes, incluso enajenando los inmuebles; d) derecho
de comparecer libremente en juicio; e) derecho a que no se le exija ningn documento
habilitante, cuando acta con esta capacidad por sus propios derechos. Adems, el Art.
1780 en el numeral 4o. sealaba otra importante consecuencia del ejercicio de profesin
liberal por parte de la mujer casada: f) los bienes que adquiera en el ejercicio de su profesin
no entran a la sociedad conyugal. Y el Cdigo de Procedimiento Civil indicaba que: g) la
mujer puede en este caso tambin comparecer en juicio como procuradora, cosa que
normalmente no poda salvo separacin conyugal o autorizacin del marido. h) Como
consecuencia de todo lo anterior, los bienes as obtenidos por la mujer casada, responden
por las obligaciones que tambin contraiga en virtud de su especial capacidad. En una
palabra, se puede decir que en este caso existen bienes reservados de la mujer, y son
todos los que adquiere en virtud de su plena capacidad, con su trabajo, o con sus bienes.
Art. 176: ( derogado en 1970 ) La mujer casada que ejerce una profesin liberal tendr plena
capacidad civil para todo acto y contrato, inclusive para dar y recibir poderes, comprar,
vender e hipotecar inmuebles y comparecer libremente en juicio.

997
No se exigir documento habilitante a la mujer que se hallare comprendida en el caso
previsto en el inciso anterior.
Para la administracin y disposicin de tales bienes no necesitar de autorizacin marital, ni
de licencia del juez, ni el marido ser su representante legal. 59 (derogado por L. 256)
El artculo trascrito reproduce casi textualmente el nmero 1 del Art. 34 del Cdigo de
Procedimiento Civil de la poca. Pero en el texto Civil se ha suprimido la primera parte del
ltimo inciso del numeral 1o. del Art. 34 del Cdigo adjetivo, que deca as: Los bienes que
la mujer adquiere en el ejercicio de una profesin liberal, sern considerados como
patrimonio personal de aquella, y luego contina: Para la administracin y disposicin de
tales bienes... etc.. Igual que el Art. 176 del Cdigo Civil. Por qu no figura en el Cdigo
sustantivo esa importante frase del de Procedimiento? Lo suprimido tena mayor razn de
figurar en el Cdigo Civil que en el Procesal, ya que es la parte ms sustantiva: constituye
patrimonio personal de aquella. Nos hallamos ante una inexplicable omisin. En todo caso
nuestras leyes, en su conjunto, reconocen el patrimonio personal de la mujer, el cual puede
ser administrado y dispuesto por ella, y tambin responde por sus propias obligaciones.
Los derechos de la mujer que ejerce profesin liberal son propios, originarios, y no derivados
de los del marido, o provenientes de su voluntad. Por tanto, no poda el marido revocar lo
actuado por la mujer, ni privarle de su capacidad. Se trataba de una situacin jurdica ms
amplia y plena que la de la mujer casada que ejerca otras profesiones no liberales, en las
que simplemente se presuma la autorizacin del marido, y por lo tanto, l poda revocar tal
autorizacin.
Por razones anlogas a las que llevaron a la supresin de la exclusin de bienes, se suprimi
en 1970 la excepcin relativa a la mujer casada que ejerce una profesin liberal. Ahora la
regla general (no la excepcin) es la capacidad de la mujer casada.

5. La mujer casada que ejerce una profesin u oficio no liberales

Por profesin liberal se entiende corrientemente en nuestro tiempo, la que requiere estudios
superiores, universitarios o no. Todas las dems profesiones u oficios no se consideran
liberales, y nuestro Cdigo Civil, precisamente se refiere a cualquier otra profesin o
industria, no liberal, en el Art. 177:
Art. 177: (derogado en 1970) Si la mujer casada ejerce pblicamente cualquier otra
profesin o industria, como la de actriz, posadera, etc. se presume la autorizacin general
del marido para todos los actos y contratos concernientes a esa profesin o industria,
mientras no haya reclamacin o protesta del marido, notificada de antemano al pblico o
especialmente al que contratare con la mujer.- La disposicin de este artculo habilita a la
mujer, en los casos que l contienen para parecer en juicio sin necesidad de la licencia del
marido. 60
La constitucin de la Repblica (en el Art. 185, la de 1946) garantiza el ejercicio de las
profesiones, pero dentro de los lmites de la ley. El artculo trascrito supone dicha libertad y
por esto presume que si la mujer ejerce una profesin u oficio, lo hace en uso de ella, pero
sin desconocer el derecho del marido de impedir tal ejercicio. El marido, efectivamente,
poda oponerse, y si comunica su oposicin a los que contraten con la mujer, entonces los
actos de la cnyuge, carecen de valor legal, y en todo caso, no responsabilizaran al
marido (salvo que se probara beneficio para l).
Luego, el ejercicio de profesin u oficio no liberales por parte de la mujer, originaban una
cierta capacidad legal en ella, pero simplemente derivada, dependiente de la voluntad del
marido, a diferencia de lo que acabamos de estudiar en el caso de la profesin liberal. La
mujer, tiene capacidad general, pero solamente para los gastos y contratos relacionados
con la profesin o industria que ejerce. Adems, esa capacidad proviene de la autorizacin
presunta del marido, y ste puede revocarla, sin efecto retroactivo, pero dejando sin
capacidad para los actos futuros de la mujer.
En virtud de este derecho, la mujer casada puede administrar y disponer de los bienes que se
vinculen directamente con el oficio o profesin que ejerce, y puede tambin comparecer en
juicio para defender tales derechos.
Pero cuando los bienes adquiridos salen del giro normal de la profesin u oficio, es decir,
cuando ya no se vinculan directamente con l, considero que tales bienes entran a formar
parte de la sociedad conyugal y deben ser administrados por el marido, aunque la ley es un
tanto flexible, como veremos, y permite un rgimen distinto.
Es necesario, sin embargo, establecer una distincin previa: si la mujer trabaja por su propia
cuenta, se rige por las normas del Cdigo Civil solamente, en cambio, si existe una relacin

998
laboral de dependencia, entonces son aplicables principalmente las reglas del Cdigo del
Trabajo, por ser ley especial (Art. 4 del Cdigo Civil).
En el caso de la mujer sometida al Cdigo del Trabajo, el Art. 33 de ste le reconoca plena
capacidad jurdica, si ha cumplido 18 aos, y esta capacidad no se funda en una presunta
autorizacin del marido. Adems, el Art. 86 ordena que los sueldos o salarios se paguen
directamente al trabajador, no podra, pues, cobrarlos el marido, como representante legal
contra la voluntad de la mujer. Por todo esto, parece ser que tales salarios y sueldos no
entran a la sociedad conyugal y no deben ser administrados por el marido. Sin embargo la
ley no es clara, y el punto es discutible. Barros Errzuriz opina que la remuneracin misma no
entra en la sociedad conyugal, pero las cosas que la mujer adquiera con ella s entraran. El
sentido social del salario consiste en una remuneracin para satisfacer las propias
necesidades y las de la familia, luego el salario gastado en dichas necesidades no podra
dar lugar a una reclamacin de compensacin. Creo que efectivamente, si la mujer gasta
su salario en las necesidades de la familia, nada le deber la sociedad conyugal por ello, es
decir que se considerar definitivamente, y tambin al liquidarse la sociedad, como que ese
salario fue de la sociedad. Pero si la mujer adquiere bienes de otra ndole, no para el
consumo del hogar - muebles o inmuebles - , entonces estas adquisiciones a ttulo oneroso
por regla general deben tambin entrar en la sociedad conyugal, y para que no entraran
sera preciso que en las capitulaciones matrimoniales se hubiera establecido tal cosa, o bien
que la mujer hiciera exclusin de bienes. Expresamente la ley le autoriza para que haga
exclusin de sus sueldos y salarios; incluso podra hacer exclusin de bienes con el slo objeto
de que no entren dichas remuneraciones a la sociedad conyugal.
Si la mujer casada ejerce una profesin u oficio no liberales, sin dependencia laboral, su
posicin es menos independiente, porque su capacidad solamente proviene de la
autorizacin presunta del marido. Luego, el marido podra cobrar y administrar lo que la
mujer gane, aunque tambin la mujer tiene capacidad para hacerlo. Si surgiera conflicto
entre los cnyuges, la mujer podra apartar al marido de tal injerencia haciendo exclusin
de bienes. En todo esto, me refiero a la situacin anterior a 1970, ya que desde la Ley 256 la
mujer tiene capacidad, en todo caso y no por excepcin.
As como en el caso de la mujer trabajadora acogida al Cdigo del Trabajo, los sueldos o
salarios no entran a la sociedad sino en cuanto se gasten en su mantenimiento, o una vez
convertidos en cosas adquiridas a ttulo oneroso, en cambio, opino que los emolumentos
de la mujer que no tiene dependencia laboral, ingresan a la sociedad conyugal por el
simple hecho de adquirirlos. Llego a esta conclusin por varias razones: a) Si no hay
dependencia laboral, no son aplicables las normas del Cdigo del Trabajo, sino las del
Cdigo Civil; b) el Art.157, en el numeral 1o. indica que entran a la sociedad conyugal los
salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio, sin distinguir cul de los cnyuges los gane: c) el Art. 1780 del C.C. de 1960 en
el numeral 4o. deca que los bienes que la mujer casada adquiera en el ejercicio de una
profesin liberal no entran a la sociedad, luego los que adquiere en el ejercicio de una
profesin no liberal s entraban.
Sin embargo, el rgimen establecido por algunas leyes especiales debilita los principios
generales de la sociedad conyugal, y permite la duda sobre si los salarios ganados por la
mujer ingresan en todo caso en el patrimonio social. Ya hemos visto el caso planteado por
el Cdigo del Trabajo, y cmo probablemente es necesario establecer la distincin entre el
salario y las cosas adquiridas con l. Por su parte, la Ley General de Bancos en el Art. 181
deca: Los depsitos de ahorro hechos personalmente por una mujer casada o un menor,
se conservarn en beneficio exclusivo de los depositantes, de acuerdo con los trminos del
contrato, as como estarn libres de retencin o embargo por otra persona, y podrn ser
retirados por ellos, junto con los intereses, sin intervencin de los respectivos representantes
legales; todo lo cual, parece suponer que estos bienes no entran en la sociedad conyugal,
y tales ahorros pueden perfectamente proceder de sueldos o salarios. Habra, pues, que
pensar que actualmente, si el marido no exige a la mujer la entrega de sus sueldos o
salarios, ella podra hacerlos suyos; pero esta conclusin dejara el rgimen de sociedad
conyugal reducido a una gran inestabilidad, pues dependera, en definitiva de lo que
convengan los cnyuges. Ms aceptable resulta, pues, interpretar en sentido restrictivo la Ley
General de Bancos y otras disposiciones especiales, y entender que solamente tienen
aplicacin sobre la base de que los bienes adquiridos por la mujer y que no hayan entrado a
la sociedad: concretamente, s la mujer ahorra de sus salarios e ingresa esas cantidades en
la cuenta de ahorro de un banco, dichos depsitos no entraran a la sociedad conyugal.

6. Mujer casada comerciante

999
El Cdigo Civil se remite al de Comercio, en el caso de la mujer que ejerza actividades
mercantiles:
Art. 178: La mujer casada mercadera est sujeta a las reglas especiales dictadas en el
Cdigo de Comercio. (Derogado en 1970).
El Cdigo de Comercio distingue el caso de la que ejerce habitualmente el comercio y que
es propiamente comerciante, de la que ejecuta actos aislados de comercio. Pero en uno u
otro caso, la mujer casada requiere la autorizacin expresa o tcita del marido. Para ser
comerciante, debe recibir una autorizacin ms solemne; por escritura pblica, inscrita y
publicada por la prensa. Para que se le considere comerciante, debe adems, ejercer sus
actividades independientemente del marido, y no como empleada o colaboradora de l.
La mujer comerciante tiene capacidad jurdica, puede administrar, disponer de los bienes, y
comparecer libremente en juicio.
Pero como la mujer acta autorizada por el marido, obliga los bienes del marido, los de
la sociedad conyugal, y tambin los propios de ella. En esto ltimo se distingue su
responsabilidad, de la responsabilidad simplemente civil (que obligara slo los bienes del
marido, y de la sociedad), pero los de la mujer slo probando su beneficio y hasta el monto
de l.
Tanto el marido como la mujer pueden, sin embargo alterar la regla anterior. La mujer
poda hacer exclusin de bienes y entonces, ya no queda obligado el marido. El mismo
marido poda tambin limitar su responsabilidad excluyendo del negocio de la mujer los
bienes de la sociedad y los propios de l (Art. 15 del Cdigo de Comercio).
Si la mujer casada comerciante no hace exclusin de bienes, ni el marido limita la
responsabilidad, el capital en giro de la mujer se considera y es, de la sociedad conyugal.
As lo afirma categricamente una sentencia de la Corte Suprema, y es lgico, ya que si la
responsabilidad por los actos de la mujer afecta al activo de la sociedad es equitativo que
dicho activo se enriquezca tambin con esos mismos actos de la mujer comerciante.
Tambin las ganancias de la mujer acrecen el haber social, son emolumentos que conforme
a las reglas generales, entran a la sociedad. Pero la mujer poda hacer exclusin de dichas
ganancias y evitar que entraran a la sociedad, o retirarlas despus de haber ingresado.
La jurisprudencia ha distinguiendo el caso de la autorizacin del marido, del caso del
mandato.
Hay autorizacin cuando el marido permite que la mujer negocie con los bienes propios de
la mujer, en cambio existe mandato si la actividad mercantil se realiza con los bienes
sociales o los del marido. La autorizacin del marido para actos civiles se revoca
simplemente; en cambio, para los actos de comercio requiere autorizacin del juez, oda la
mujer y luego escritura pblica y notificacin al pblico o a quienes comerciaban con la
mujer.
Un caso muy frecuente de actos de comercio realizados por mujer casada no comerciante,
consiste en la suscripcin como aceptante o aval de letras de cambio. Debe entonces
contar con la autorizacin del marido, la cual se presume si l firma conjuntamente con la
mujer. La jurisprudencia ha interpretado, sin embargo, que en este caso se presume
solamente la autorizacin para suscribir la obligacin, pero no para intervenir en juicio, y por
tanto si se demandara a la mujer por sus propias obligaciones y derechos, carecera de
personera, y por dicha ilegitimidad de personera - si no se sana - , el juicio sera nulo.
No est por dems recordar que todo esto ha cambiado desde que la Ley 256 del ao 1970,
reconoci la plena capacidad de la mujer casada y las leyes 43 y 88 han confirmado y
ampliado la emancipacin de la mujer, determinando que los cnyuges pueden convenir
libremente el rgimen de bienes y cambiarlo, mediante capitulaciones matrimoniales que
celebren en cualquier tiempo.

7. Algunas leyes especiales

El Art. 112 de la Ley del Seguro Social Obligatorio confiere capacidad y derecho de
administrar los bienes que perciban en calidad de afiliadas, las mujeres casadas. No se les
da derecho de disponer de dichos bienes, ni se menciona la comparecencia en juicio. Esta
libre administracin y capacidad especial, no parece que excluya de la sociedad los bienes
que as adquieran las mujeres casadas, pero ciertas prestaciones, por ser de ndole
personalsima, debemos entender que constituyen bienes o derechos propios de ella: por
ejemplo las del seguro de enfermedad o maternidad.
La Ley de Cooperativas en el Art. 25 confiere tambin capacidad jurdica especial a las
mujeres mayores de 18 aos, aunque sean casadas. Sera lgico asimilar a la regla del Art.

1000
181 de la Ley General de Bancos el caso de los ahorros ingresados en una cooperativa, pero
no est previsto expresamente este caso por la Ley.
La Ley de patrimonio familiar expedida en 1940, y ahora incorporada en el Cdigo Civil en
el Ttulo XI del Libro II, contiene otra importante excepcin al rgimen de sociedad conyugal.
Los bienes constituidos en patrimonio familiar estn excluidos del rgimen de sociedad y no
responden por las obligaciones sociales; dichos bienes son, adems, inembargables e
inalienables y no pueden gravarse con gravmenes reales; tampoco pueden dividirse, o ser
objeto de comodato, sociedad, renta vitalicia, anticresis y el usufructo beneficia al
constituyente o a aquellas personas de la familia para las que se ha constituido.
Sigue una direccin contraria a la que inspira estas leyes especiales, la Ley de Compaas, es
decir, en lugar de ampliar la capacidad jurdica de la mujer la restringe, ya que en el Art. 28
se exige a la mujer casada para que forme sociedad a nombre colectivo, autorizacin
especial del marido, sin que le valga la autorizacin general para comerciar, que pudiere
tener.

SER

Todo objeto, real o posible, de cualquier derecho.

El ser propiamente no se puede definir; por constituir el concepto ms general y abstracto,
es anterior a cualquier juicio de la razn humana. Ms bien tenemos una intuicin del ser,
que est en la base o es necesaria para formular cualquier juicio. Sin embargo, para los
efectos jurdicos, se puede aventurar la descripcin indicada: todo objeto de cualquier
derecho, ese objeto puede tener realidad o no tenerla: real o posible.
La filosofa del Autor del Cdigo Civil es evidentemente realista. Parte de la realidad del ser;
la da por supuesta, como lo exige el sentido comn. De all que continuamente se hagan
referencias al ser real de las cosas, de los derechos y obligaciones, y tambin el Cdigo
seala el deber ser, lo que se debe hacer o respetar conforme a la justicia.
El verbo ser, que expresa la actualidad del ente (del ser), se emplea innumerables veces en
el Cdigo, como sucede tambin en el lenguaje corriente, sobre cualquier realidad o
fantasa. Baste, pues, citar un artculo:
Cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro (Art. 583).

SERVICIO, SERVIR

Causalidad instrumental de una cosa.

Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cnyuges, por servicios que no daban
accin contra la persona servida, no aumentan el haber social (Art. 169).

SEVICIA

Injuria, maltrato extremadamente grave.

La sevicia es una de las causales para el divorcio (Art. 110 n 2).

SEXO, SEXUAL

Distincin basada en el gnero masculino o femenino de las personas.

Las palabras que se usan para individuos de la especie humana, sin distincin de sexos, se
aplican a ambos (Art. 20)
Los impberes, sin distincin de sexo, quedan al cuidado de la madre separada o
divorciada (Art. 108).
La separacin con total ruptura de las relaciones sexuales, se consider mucho tiempo
como causa de divorcio, desde 1989, se ha reemplazado por el abandono (Art. 110).
Los clibes slo adoptan personas de su mismo sexo (Art. 318).

1001
SIMULTNEO

Lo que se realiza o produce al mismo tiempo que otra cosa.

Podrn nombrarse por testamento dos o ms tutores o curadores que ejerzan
simultneamente la guarda (Art. 387).

SOBREVENIR

Suceder, acaecer, una cosa despus de algn hecho o acto.

Si sobreviene alguna incapacidad para la guarda, el guardador debe excusarse (Arts.529,
530, 531, 532).

SOBREVIVIENTE

Quien sigue viviendo despus de un acontecimiento, como la muerte de otra persona.

Al cnyuge sobreviviente le corresponde la crianza y establecimiento de sus hijos (Art. 274).
La herencia se dividir en dos partes, una para los padres del adoptante y otra para los hijos
adoptados. Esta disposicin no perjudica los derechos del cnyuge sobreviviente (Art. 326).

SOBRINO

El parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, existente con el hijo de un

hermano o hermana. El parentesco correlativo al de sobrino es el de to.
Los sobrinos suceden abintestato, concurriendo con el Estado (Art. 1032).

SOCIAL

Lo relativo a la sociedad. Perteneciente a la sociedad.

Alimentos congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente, de un
modo correspondiente a su posicin social (Art. 351).

SOCIEDAD CONYUGAL

Rgimen de comunidad de bienes que se establece entre los cnyuges, por el hecho de
celebrar matrimonio conforme a las leyes del Ecuador.

Ver: Administracin de los bienes dentro del matrimonio. Matrimonio: Efectos en cuanto a
los bienes. Exclusin de Bienes, Separacin de bienes. Capacidad jurdica de la mujer
casada. Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal.

SOLEMNE, SOLEMNIDAD

Formalidad. Forma externa que la ley exige para algn acto o contrato. Se llaman contratos
solemnes aquellos para cuya validez se requieren ciertas solemnidades.
Las Solemnidades externas de los testamentos se sujetarn a la ley que rega al tiempo de su
otorgamiento (Art. 7, n 14).
La forma de los instrumentos pblicos se refiere a las solemnidades externas (Art. 16).
El matrimonio nulo, si se ha celebrado con las solemnidades que la ley requiere, y de buena
fe, surte los efectos del vlido. (Art. 94).
Las solemnidades esenciales para la validez del matrimonio se indican en el Art. 102.
El inventario y tasacin de los bienes de la sociedad conyugal, que se hubieren hecho sin
solemnidad judicial, no valdrn sino contra el cnyuge, los herederos o acreedores que lo
hubieren aprobado y firmado (Art. 192).

1002
SOLICITUD, SOLICITAR

Pedir, demandar un acto jurdico a cualquier funcionario, empleado, juez etc.

El disipador tendr derecho de solicitar la intervencin del Ministerio Pblico cuando los
actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales (Art. 473 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-
jun-2015).
Cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser
entendido por escrito, si l mismo lo solicitare (Art. 493).

SOLTERO

Quien no ha contrado matrimonio.

Se puede hacer una asignacin a favor de una persona mientras permanezca soltera o
viuda, dejndole, por ese tiempo, un derecho de usufructo, uso o habitacin o una pensin
peridica (Art. 1104).

SOMETER, SOMETIMIENTO

Sujetar a obediencia. Obedecer. Acatar las leyes y las resoluciones de autoridades.

Los hijos deben respeto y obediencia al padre y a la madre: les estn sometidos (Art. 265).
Se somete a la decisin judicial el compromiso arbitral sobre bienes del pupilo (Art. 425).
Las ordenanzas y estatutos de las corporaciones se someten a la aprobacin del Presidente
de la Repblica (Art. 567).

SORDO

El que no puede or.

El sordo no puede ser testigo de matrimonio (Art. 103 n 2).

SORDOMUDO

Quien no puede or no hablar.

Para la investigacin de la paternidad del hijo demente o sordomudo, no se necesitar el
consentimiento de ste (Art. 256 L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
La curadura del sordomudo que ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria,
legtima o dativa (Art. 490).
Los frutos de los bienes del sordomudo, se emplearn especialmente en aliviar su condicin
y en procurarle la educacin conveniente (Art. 492).
Cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y ser
entendido por escrito (Art. 493).

SOSTENER, SOSTENIMIENTO

Soportar, llevar el peso. Argumentar en defensa de una tesis.

Se regula el sostenimiento de los hijos de los divorciados, en el Art. 108.
Se declarar la paternidad, en el caso de que el supuesto padre haya provisto o
participado en el sostenimiento y educacin del hijo, en calidad de padre (Art. 255)

SUBASTA

1003
Venta al mejor postor.
La subasta puede ser pblica o privada; la primera se hace ante el juez u otra autoridad.
La venta de los bienes del desaparecido se har en subasta pblica (Art. 74).
La venta de bienes pupilares consistentes en inmuebles, muebles preciosos o con valor de
afeccin, deber hacerse en pblica subasta (Art. 419).

SUBSIDIARIO

Accin, responsabilidad u obligacin que se hace efectiva a falta o por insuficiencia de

otras principales.
Los cnyuges que actan conjuntamente obligan su propio patrimonio, y subsidiariamente
el del la sociedad conyugal (Art. 147 y 182).
Los actos del cnyuge administrador de la sociedad obligan a sta, y slo subsidiariamente
al patrimonio del cnyuge que se hubiere beneficiado (Art. 187).
Los actos de cada guardador le responsabilizan a l, y slo subsidiariamente responde de los
actos de los otros guardadores (Art. 444, 445, 514).

SUBSISTIR

1. Vivir; mantener la vida.

2. Conservarse una cosa o derecho. Permanecer en su ser un derecho o una cosa.
Son alimentos congruos los que habilitan al alimentario para subsistir modestamente, de un
modo correspondiente a su posicin social (Art. 351, 358, 360).
Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la
subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios (Art. 474).
Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa
subsistencia, el guardador deber servir gratuitamente (Art. 553).

SUEGRO

Padre del marido o de la mujer.

El suegro est en primer grado de afinidad en lnea recta con el yerno o la nuera (Art. 23).

SUFICIENTE

Lo que basta para cumplir un deber o satisfacer una necesidad.

Si el curador fuere persona de conocida probidad y de suficientes facultades, puede ser
dispensado de prestar fianza (Art. 400).

SUFRIR

Padecer, soportar. Sobrellevar una carga.

El guardador no cobrar dcima de los frutos en la parte del patrimonio del pupilo que
haya sufrido detrimento por descuido (Art. 552).

SUJETO, SUJETAR

El que est sometido; quien debe acatar una norma.

Lo que se regula por una determinada ley u otra disposicin.
Estn sujetos a tutela los menores de edad (Art. 370).
Estn sujetos a curadura general los puestos en interdiccin (Art. 371).

1004
SUMA

El producto de una adicin. Cantidad de dinero.

El juez puede determinar la suma mxima que se ha de invertir en la crianza y educacin del
pupilo (Art. 455).

SUMINISTRO, SUMINISTRAR

Proveer. Entregar peridicamente alguna cosa o prestar un servicio.

El que hace suministraciones al menor de edad ausente de la casa paterna, deber dar
noticia a los padres (Art. 277).
El padre o la madre deben suministrar al hijo los auxilios para la defensa (Art. 302).
De los medios suministrados para la crianza y educacin del pupilo tratan los Arts.454 a 458.

SUPLIR

Reemplazar; compensar la falta de una cosa o del cumplimiento de una obligacin,

mediante una indemnizacin o algo que rinda una utilidad equivalente.
Remediar la falta de un consentimiento u otro requisito, mediante la intervencin del juez u
otra autoridad.
El juez suplir el consentimiento del interdicto (Art. 146)
El guardador interino suple al principal (Art. 396).
Si el fundador slo hubiere manifestado incompletamente su voluntad, suplir la falta el
Presidente de la Repblica (Art. 580).

SUPUESTO, SUPONER

Hiptesis; partir en el razonamiento de un hecho que se da por tal, si bien no consta.

El juez oir informaciones sobre el supuesto demente (Art. 482).

SUSPENSIN, SUSPENDER

Dejar por un tiempo sin efecto alguna institucin o derecho, como la prescripcin, o el
ejercicio de una funcin.
Mientras est suspensa la patria potestad, los padres no tienen la administracin de los
bienes del hijo (Art. 293).

SUSTENTACIN

Mantenimiento de la vida. Sostenimiento.

Los alimentos se deben en la medida necesaria para la sustentacin de la vida (Art. 358).
La continuada negligencia del tutor en proveer de los medios para la congrua sustentacin
y educacin del pupilo es motivo suficiente para removerle (Art. 458).

SUSTITUTO, SUSTITUIR

Reemplazar, ocupar el lugar de otro. Entrar en un derecho, a falta del primeramente

llamado a ello.
Se puede designar guardador sustituto mediante testamento (Art. 390).

1005
T

TASACIN, TASAR

Avaluar, apreciar, asignar un valor o precio para una o ms cosas.

Disuelta la sociedad conyugal, se proceder inmediatamente a la formacin de un
inventario y tasacin de todos los bienes (Art. 191, 192).
En la tasacin de los alimentos se debern tomar en consideracin las facultades del
deudor y sus circunstancias domsticas (Art. 357).
Si las donaciones al pupilo impusieren obligaciones o gravmenes, no podrn aceptarse sin
previa tasacin de las cosas donadas o legadas (Art. 423).
El juez tasar los gastos que haya hecho el guardador (Art. 439).

TEMOR, TEMER

Miedo. Impresin en el nimo frente a un mal presente o futuro posible, que origina un
rechazo, la tendencia a huir o evitar dicho mal.
El temor puede influir fuertemente en las determinaciones de la voluntad y, cuando es
extrnseco, grave e ilcito, priva de validez al acto o contrato ejecutado bajo su influjo.
En contratos de especial importancia, como es el matrimonio, se exige una mayor
espontaneidad de la voluntad y se resguarda la validez, exigiendo en mayor medida la
eliminacin del temor. Lo propio puede decirse de actos de singular trascendencia, como es
el caso del testamento.
Si se infunde temor en otra persona para obligarla a realizar algn acto o contrato, se
produce en caso de fuerza o violencia psicolgica, que puede producir la nulidad del acto
o contrato realizado por no poder resistir a dicha violencia o ser muy difcil resistir a ella.
El temor irresistible es causa de nulidad del matrimonio (Art. 96 .n 4)

TENIENTE POLTICO

Funcionario administrativo con jurisdiccin en una parroquia.

El poder para celebrar matrimonio en nombre de otra persona, puede otorgarse ante el
Teniente Poltico (Art. 101).

1006
TENOR

Texto, contenido textual; lo que figura en un documento o lo que declara una persona.
No se desatender el tenor literal a pretexto de consultar el espritu de la ley, cuando el
sentido es claro (Art. 18).

TENTATIVA

Intento; accin dirigida a una finalidad no conseguida. Se emplea sobre todo con
referencia a los delitos: intento de cometer una infraccin o delito.
La tentativa contra la vida del cnyuge, es causal para pedir el divorcio (Art. 110).

TERCERO

Otra persona o parte de una relacin jurdica; persona que no ha otorgado directamente
un acto o contrato pero que recibe o sufre algn efecto, o interviene con posterioridad en
l.
Los poseedores provisionales representarn a la sucesin en las acciones y defensas contra
terceros (Art. 73).
Pueden modificarse las capitulaciones matrimoniales, siempre que no sea en perjuicio de
terceros (Art. 152 n 5).
Los terceros evictos tendrn accin de saneamiento contra el cnyuge que hubiere
contratado ilegalmente (Art. 184).

TERMINACIN, TERMINAR

Fin, finalizar, acabar, expirar, cesar de existir jurdicamente o de producir efectos.

Es palabra muy empleada en el Cdigo, a propsito de los diversos institutos: las guardas, el
matrimonio, los diversos contratos, etc. Por ejemplo:
De la terminacin del matrimonio tratan los Arts. 105 a 129.
Si termina la patria potestad del padre, sucede en ella la madre (Art. 305).
Termina la adopcin por varias causas (Art. 315, 330).
Expirado el cargo, proceder el guardador a la entrega de los bienes (Art. 442).

TRMINO

Lapso de duracin continua de un derecho u obligacin. En el trmino se cuentan todos los

das: feriados o festivos; por el contrario, el plazo incluye solamente los das hbiles para una
accin o gestin determinada, el plazo es discontinuo.
El inventario de la sociedad conyugal disuelta se har en el trmino y forma prescritos para
la sucesin por causa de muerte (Art. 191).
Si el marido muere antes de vencido el trmino que le conceden las leyes para declarar que
no reconoce al hijo como suyo, podrn hacerlo, en los mismos trminos, los herederos del
marido (Art. 237 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).

TERRENO

Porcin ms o menos determinada de suelo.

El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, adquirido por l durante el
matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable, se entender pertenecer a la
sociedad, a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de
que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao (Art. 160).

TESTIGO

1007
Persona a quien le consta algn hecho. El que ha presenciado un acontecimiento. Todo el
que puede dar fe de lo sucedido ante l.
En la celebracin del matrimonio deben intervenir dos testigos hbiles (Art. 100).
La presencia de los dos testigos es solemnidad esencial del matrimonio (Art. 102 n 4).
El Art. 103 enumera quienes no son testigos hbiles para presenciar el matrimonio.
No se admite a la madre el testimonio de que concibi en adulterio (Art. 241 derogado, L.
s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
El reconocimiento de un hijo se hace ante el juez y tres testigos (Art. 249) Reformado
Las partidas de estado civil atestiguan las declaraciones de quienes han intervenido, pero
no la veracidad de sus declaraciones (Art. 336).
La posesin notoria de un estado civil se probar por un conjunto de testimonios fidedignos
(Art. 341).
El inventario se hace ante el Secretario del juzgado y testigos (Art. 406).

TIEMPO

Medida de todo movimiento o cambio, con relacin a un antes y un despus. Duracin

de la vida o de la existencia de una cosa, un derecho, obligacin o cualquier otra realidad.
El sentido de la sucesin de los hechos o modificaciones de las cosas en el tiempo, es algo
intuitivo, que se impone a la razn humana como una categora o presupuesto para todo
concepto; por lo mismo, el tiempo resulta indefinible; solamente se puede describirlo de
alguna manera.
En el aspecto jurdico, el tiempo juega una importancia enorme en toda clase de asuntos: el
principio y fin de los sujetos de derecho; el principio, el desenvolvimiento y la terminacin de
los derechos, las obligaciones, etc. Los plazos y los trminos son lapsos determinados de
tiempo, de los que dependen las condiciones, el ejercicio de las acciones, el principio, la
subsistencia y la terminacin de cualquier relacin jurdica.
El Cdigo Civil se refiere directamente al tiempo en ms de doscientos lugares.

Ver: Edad, Fin, Plazo, Principio de la existencia.

1008
TIENDA

Local o negocio en que se venden muebles. Almacn, sitio en que se ejerce la compraventa
de objetos muebles.
Se presume el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l,
tienda, botica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable (Art. 50).

TTULO

Fundamento jurdico de un derecho. Causa remota para la existencia, conservacin o

transferencia de un derecho.
Situacin, circunstancias o requisitos que justifican una posesin.
En el sistema jurdico ecuatoriano, para la transferencia del dominio y otros derechos reales,
se requiere un ttulo y un modo. El modo ms frecuentemente empleado es la tradicin o
entrega de la cosa.

Ver: Dominio: modo de transferirlo; Entrega o tradicin, Modo, Posesin, Sucesin.

TOCAR

Corresponder a una persona ciertas atribuciones, deberes o derechos.

El tutor no ha de tocar los bienes races o capitales productivos del pupilo, sino por extrema
necesidad para proveer a la moderada subsistencia y educacin del mismo (Art. 456).
Toca a los curadores de bienes ejercer las acciones y defensas judiciales de sus respectivos
representados (Art. 511).

TOXICOMANA

Adiccin al consumo de estupefacientes.

La toxicomana es causa para el divorcio (Art. 110 n 8 ).
La guarda del toxicmano sigue las mismas reglas que la del disipador (Art. 477)

TRABAR

Quedar establecidos los trminos de un juicio por la demanda y la contestacin: trabar la

litis.
La accin para investigar la paternidad o la maternidad, se extingue por la muerte del
supuesto padre o madre, salvo que ya se hubiere trabado la litis (Art. 260 derogado, L. s/n.
RO-2S 526: 19-jun-2015).

TRABAJADOR

En sentido amplio, que generalmente usa el Cdigo Civil, es toda persona que ejerce una
actividad creativa o transformadora de cosas o presta servicios tiles para la comunidad.
Para el Cdigo del Trabajo y las leyes de ndole social, trabajador es quien presta sus
servicios lcitos a un empleador, bajo cuya dependencia o subordinacin ejerce tales
actividades, y recibe un sueldo o salario, establecido por el contrato, la ley o la costumbre.
En caso de divorcio por separacin, para la liquidacin de la sociedad conyugal no se
tomarn en cuenta los bienes que hubiere adquirido el cnyuge agraviado, con su trabajo
exclusivo (Art. 116).
Se recompensa al guardador por su trabajo, con la dcima de los frutos de los bienes del
pupilo que administra (Art. 545, 548).

TRANSCURSO, TRANSCURRIR

1009
De curso, paso del tiempo.
Transcurridos cuatro aos desde la muerte de una persona cuya herencia est en curadura,
el juez podr ordenar que se vendan todos los bienes (Art. 505).

TRANSENTE

Quien est de paso; el que no est domiciliado en un lugar.

Las personas se dividen en domiciliadas y transentes (Art. 44).

TRANSMITIR

Pasar los derechos, obligaciones o cargas de un sujeto a otro, por causa de muerte.
Excepcionalmente se emplea, en el caso de acto entre vivos.
No se transmite por causa de muerte el derecho de alimentos que una persona tena en
vida (Art. 362).
S se transmiten las pensiones alimenticias atrasadas (Art. 364).

TRATO, TRATAR

1. Comportamiento, conducta, actitud hacia una persona: tratar como a hijo.

2. Contenido, argumento, materia sobre la que versa un texto legal o de otra especie.
No se declarar la paternidad, si se demuestra que la madre era de mala conducta notoria,
o tena relaciones de tal naturaleza que hagan presumible el trato carnal con otro individuo
(Art. 254 derogado, L. s/n. RO-2S 526: 19-jun-2015).
La posesin notoria del estado de matrimonio consiste en haberse tratado los supuestos
cnyuges como marido y mujer, en sus relaciones domsticas y sociales (Art. 338).

TRIBUNAL

rgano judicial compuesto por varios jueces o magistrados.

Los ministros de los tribunales pueden excusarse del ejercicio de las guardas (Art. 533).

TUTELA: TERMINACION DE LA GUARDA

1. Terminacin de la guarda

No contiene nuestra ley una regla general sobre los motivos o circunstancias en que termina
toda guarda. En cambio, hay numerosas disposiciones sobre la terminacin de los diversos
tipos de curaduras: el disipador puede ser rehabilitado, con lo que termina su incapacidad
y la correspondiente guarda (Art. 475), cosa semejante sucede con el demente (Art. 475,
489), el sordomudo sale de la curadura no slo cuando llega a hablar u or, sino tambin si
aprende a leer y escribir (Art. 493), las curaduras de bienes terminan, por la extincin de los
mismos bienes o por su entrega a las personas que deben recibirlos en calidad de
propietarios, herederos, mandatarios generales, etc. (Art. 512).
Pero la enumeracin no es exhaustiva. Respecto de algunas guardas no se indica cmo o
cundo han de terminar, si bien, por sentido comn, y de conformidad con las reglas
generales o la analoga se puede llegar a una conclusin segura. Termina la tutela cuando
el menor deja de serlo, es decir, si el varn o la mujer cumplen dieciocho aos. La curadura
general del menor termina al cumplir la mayora de edad. Las curaduras derivadas de la
interdiccin por ebriedad o toxicomana deben terminar al levantarse la correspondiente
interdiccin la interdiccin del penado y su consiguiente guarda, deben terminar al
cumplirse la pena, o al recibir indulto o rehabilitacin de la condena. Las guardas especiales
se terminan al cumplirse el negocio o asunto para el cual se dieron. Las adjuntas, como las

1010
especiales, pueden terminar por haberse cumplido ya el especfico cometido que se
encomend al guardador, o tambin porque termina la razn de ser de toda guarda,
conforme a las normas antes expuestas.
Adems de las reglas expresamente sealadas por la ley para una clase concreta de
guarda, y de las otras reglas que se deducen de ellas para las curaduras no enumeradas,
hay tambin razones de ndole general que pueden hacer terminar toda tutela o curadura.
Entre estas razones generales, hay que distinguir las que afectan al pupilo, y las que afectan
al curador o tutor. Las primeras se reducen a las causas de recuperacin o adquisicin de la
plena capacidad o a la extincin de la personalidad, y en ambos casos, el efecto es
absoluto: termina la guarda misma. En cambio, las razones que se refieren al guardador,
generalmente slo le hacen cesar a l en sus funciones, pero el pupilo, que sigue siendo
incapaz, necesita de otro tutor o curador que contine con la guarda; probablemente la
nica excepcin a este principio se dara en el caso de que perecieran juntamente el
guardador y el pupilo, o los bienes que deban ser administrados, en el caso de las curaduras
de bienes.
Algunos Cdigos como el de Venezuela no distinguen con claridad los casos de terminacin
de las funciones del guardador, de los de terminacin de la tutela o curadura misma. En
cambio, en otros, como los de Brasil, Per, Argentina, Espaa, etc. se distingue netamente lo
uno de lo otro.
El Cdigo Argentino contiene una disposicin muy sinttica, respecto de las curaduras, que
expresa muy bien la regla general: Cesando las causas que hicieron necesaria la curatela,
cesa tambin sta por la declaracin judicial, que levante la interdiccin. (Art. 484). Queda
as precisado incluso el trmite, y se desvanece toda duda. Sera muy til en nuestro derecho
una declaracin legislativa as.
La clasificacin contenida en los Arts. 442 y 443 del Cdigo del Brasil, significa tambin una
buena sistematizacin, que resulta aplicable, casi sin cambio, a nuestro derecho: Art. 442:
Cesa la condicin de pupilo: I. Con la mayora de edad, la emancipacin o la adopcin
del menor; II. Cuando entra la patria potestad por legitimacin, reconocimiento o
adopcin. Art. 443: Cesan las funciones del tutor; I. Expirado el trmino para el que fue
nombrado; II. Si sobreviene legtima excusa; III. Si es removido. Segn nuestro derecho estara
por dems, el caso del reconocimiento, porque precisamente el que es reconocido como
ilegtimo cae bajo guarda, y no bajo patria potestad, y solamente la legitimacin del que
antes era ilegtimo (o de padres desconocidos), termina la guarda y da lugar a la patria
potestad. En cambio, sera preciso agregar el evidente caso de la muerte, o declaracin de
muerte presunta, del pupilo, como causa de terminacin de toda guarda, y la muerte del
tutor o curador, como causa de cesacin en sus funciones sin que se extinga la guarda. (Lo
dicho sobre la legitimidad slo es aplicable hasta el ao 1970 en que se dicta la Ley 256).
En algunos derechos, como el argentino, el peruano, el mexicano, etc., sealan entre las
causas de terminacin de toda tutela, el matrimonio del pupilo. Recurdese que en cambio
en nuestro Cdigo, no se produce este efecto: si el menor estaba bajo patria potestad, por
el matrimonio se emancipa y necesita de curador que le represente porque contina siendo
incapaz.
Tampoco es aplicable a nuestro sistema el caso de la habilitacin de edad, que existe, por
ejemplo, en el Cdigo Colombiano, y que tanta falta hace en nuestro pas.
El Cdigo Peruano contiene (Art. 540) entre las causas de terminacin del cargo del
guardador la no ratificacin, porque el que termina su perodo puede ser confirmado, o el
interino puede pasar a ser definitivo.
Pero como en nuestro sistema para una nueva guarda se requiere necesariamente nuevo
nombramiento, tampoco cabra introducir esta modalidad de terminacin en el cargo. El
mismo Cdigo peruano tambin considera como causa de terminacin del cargo la
declaracin de quiebra; el fallido, segn nuestro Cdigo es incapaz para toda guarda, y si
sobreviene la quiebra durante el desempeo de una tutela o curadura, debe ser removido
por esa incapacidad, pero no se termina automticamente, como en el Per, la guarda.
Parece prctico el sistema peruano.
Nuestro Cdigo admite el nombramiento, al menos en el caso de guarda testamentaria,
para un perodo fijo, con plazo, o bajo condicin resolutoria (tambin suspensiva, pero no
viene al caso), por tanto, al llegar el tiempo prefijado o al cumplirse la condicin, terminan
las funciones del curador, mas no la guarda si el pupilo sigue siendo incapaz.
Otra caracterstica de nuestro sistema consiste en que generalmente se requiere
formalidades judiciales, semejantes a las de nombramiento y posesin de la guarda, para la
terminacin de la misma; el caso ms notable es el de los puestos en interdiccin, que

1011
requieren de la rehabilitacin judicial.
En cambio, en el caso de la tutela y de la curadura del menor adulto, basta el
cumplimiento de la edad adulta o de la mayora, respectivamente, para que termine la
guarda.
La terminacin de las funciones del guardador por remocin, es sin duda el caso ms grave,
revestido por lo mismo de solemnidad judicial, y al que dedica el Cdigo Civil un completo
ttulo, que estudiaremos a continuacin.

2. Causas de la remocin del guardador

En principio, la remocin supone un juicio contra el guardador, quien o es incapaz, o se ha

hecho culpable de esta sancin. En otros derechos, se habla, a veces de destitucin.
Segn las leyes romanas y las espaolas antiguas, los guardadores que se hallaren en alguno
de los casos de remocin, se declaraban sospechosos, y como, anota Borja 192 todava
queda algn rastro de ello en nuestras leyes, en las que se emplea alguna vez dicho trmino,
con poca propiedad. Don Andrs Bello 193 en su proyecto de Cdigo quiso recoger tambin
la sancin consistente en declarar infame al guardador removido; pero este criterio, no
conforme con las orientaciones modernas del Derecho, no fue aceptado.
Las causas de remocin de los guardadores deben considerarse aplicables tambin al
consultor nombrado en testamento, puesto que las responsabilidades de ste son muy
similares a las de aquel. Pero nada dice la ley al respecto.
El Art. 558 enumera las causas de remocin:
Art. 558: Los tutores o curadores sern removidos: 1. Por incapacidad; 2. Por fraude o culpa
grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las sealadas en los Arts. 403 y 458; 3. Por
ineptitud manifiesta; 4. Por actos repetidos de administracin descuidada; 5. Por conducta
inmoral de que pueda resultar dao a las costumbres del pupilo.- Por la cuarta de las causas
anteriores no podr ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente o descendiente,
o cnyuge del pupilo; pero se le asociar otro tutor o curador en la administracin.
Adems, en el caso del Art. 392, sern removidos el padre o madre ilegtimos, por las causas,
en la forma y con los mismos efectos determinados en el Art. 276.
De estas diversas causas, la primera tiene un carcter ms rgido, pues la causas de
incapacidad estn precisamente sealadas por la ley, y el No. 1o. del Art. 558 se refiere
exclusivamente a ellas, y no, como han querido interpretar algunos, a la incapacidad
prctica, o sea, a la ineptitud o impericia. Es evidente que la incapacidad a que se refiere el
artculo es la jurdica especial para el ejercicio de la guarda, porque de otro modo no
tendra explicacin que en el mismo artculo, se hable en el nmero 3o. de la ineptitud.
En cambio, las causas sealadas en los nmeros 2o. y 4o. tienen que ser apreciadas por el
juez con algo ms de libertad, ya que no se fija precisamente el nmero de actos de
administracin descuidada, y el apreciar la gravedad de la culpa tambin compete al juez.
Tngase en cuenta, esto s, que mientras basta un acto doloso, para la remocin, se
necesita no uno sino varios actos de carcter culposo, para igual efecto.
En un tercer grupo, en cuanto que admiten una interpretacin ms flexible an, agrupamos
a las causas 3a. y 5a. En estos casos, hay que juzgar sobre la inconveniencia de que
contine el guardador, y el juez deber tener en cuenta todo el conjunto de circunstancias,
inclusive la posibilidad de que sustituya al actual otro guardador ms eficaz o de mejor
conducta moral.
Es lgica la disposicin que beneficia a los ascendientes y descendientes as como al
cnyuge del pupilo, quienes merecen mayor confianza, y aunque hayan incurrido en
descuidos en la administracin de los bienes, pueden cumplir mejor que nadie lo relativo al
cuidado personal del pupilo, de tal manera que la agregacin de otro curador o tutor,
resulta muy oportuna, y mejor solucin que la remocin. 194
La negligencia en cuanto a la factura del inventario es causa de remocin, siempre que
haya transcurrido el plazo concedido para hacerlo, y que no haya mediado alguna
circunstancia grave que pueda justificar del incumplimiento de este deber. En tal caso, el
guardador puede pedir una ampliacin del plazo, porque la ley se manifiesta flexible en tal
punto.
Tampoco se puede remover al guardador por negligencia en proveer a la congrua
sustentacin del pupilo (Art. 458), sino cuando sta fuere continuada, y por lo mismo,
hubiere durado algn tiempo. Hay una sentencia de la Corte Suprema en que se neg la
remocin pedida cuando an no haban transcurrido los 90 das concedidos para hacer el

1012
inventario, y se alegaba para pedir la remocin del guardador, la negligencia a que se
refiere el Art. 458. 195
Si no hay medios econmicos para sustentar al pupilo, el guardador debe recurrir a los
jueces en demanda de alimentos, contra quienes estn obligados a drselos al pupilo; y s
no cumpliere esta obligacin que marca el Art. 457, incurrira el guardador en un especfico
caso de negligencia por el que debe ser removido. Una sentencia de la Corte Suprema de
Chile, confirma esta doctrina. 196
El Art. 559 establece una presuncin sumamente til para facilitar el trmite de la remocin,
en beneficio del pupilo:
Art. 559: Se presumir descuido habitual en la administracin por el hecho de deteriorarse los
bienes, o disminuirse considerablemente los frutos; y el tutor o curador que no desvanezca
esta presuncin, dando explicacin satisfactoria del deterioro o disminucin, ser removido.
La ms razonable excusa del guardador en cuanto a la disminucin de los frutos o el
deterioro de los mismos capitales, ser la que demuestre que se han debido a un caso
fortuito, o bien que se han empleado en los objetos que la misma ley seala como
preferenciales: la curacin del incapaz (si se trata de demente, sordomudo, etc.), su
educacin o sostenimiento. Desde luego, que si los gastos o inversiones fueron autorizados
por el juez, el guardador tendr mucho ms fcil disculpa.
Una causa especial de remocin de una guarda consiste en que el guardador haya sido
removido de otra tutela o curadura por fraude o culpa grave. En tales casos, es natural que
ya no se confe en tal persona para el desempeo de ninguna otra guarda. Pero debera
existir un tiempo de prescripcin de esta causal, pues si ha transcurrido un lapso, por
ejemplo de cuatro aos, durante el cual el guardador que fue removido de una guarda, sin
embargo ha administrado debidamente otra u otras, no parece acertada la disposicin
que manda remover a tal guardador.
Sin embargo nuestra regla es ms precisa que la paralela que se encuentra en otros
derechos, como el espaol por ejemplo, (Art. 237), que se refieren genricamente a toda
remocin como causa de remocin de las otras guardas. Esto no es razonable, porque hay
causas de incapacidad que no implican ninguna culpa y producen la remocin de una
guarda, sin que en nada afecten a las otras, por ejemplo, el tener un juicio de estado civil
con el pupilo. 197 He aqu el Art. correspondiente:
Art. 560: El que ejerce varias tutelas o curaduras y es removido de una de ellas por fraude o
culpa grave, ser por el mismo hecho, removido de otras, a peticin del Ministerio Pblico,
o de cualquier persona o de oficio.

3. Quien puede pedir la remocin del guardador

Observa Don Pedro Lira Urquieta que el Ttulo de nuestro Cdigo relativo a la remocin del
guardador, no presenta novedades doctrinales, salvo lo referente a las personas que
pueden pedir la remocin. El Cdigo no se contenta con dar esta facultad a los parientes
del pupilo, como lo hace el Cdigo Francs (Art. 449), sino que la concede al propio pupilo
siendo adulto, al juez, de oficio, y an a cualquiera persona del pueblo que la intente ante
el correspondiente tribunal. 198
El pupilo puede directamente pedir al juez la remocin de su guardador, o tambin cabe
que se dirija al Ministerio Pblico para que ste tome la iniciativa de la remocin (Art. 834
del C.P.C. de 1953); y aunque en el Art. 561 ya se sealan de modo genrico estas
facultades, se insiste sobre ellas en varios lugares, como en el Art. 473 derogado, L. s/n. RO-2S
526: 19-jun-2015 a propsito del puesto en interdiccin por disipador, o en el Art. 560, en el
caso de haber sido removido el guardador de una guarda y estar desempeando tambin
otra de la que tambin debe ser removido. He aqu el Art. 561.
Art. 561: La remocin podr ser provocada por cualquiera de los consanguneos del pupilo,
por su cnyuge, y an por cualquiera persona.
Podr provocarla el pupilo mismo que haya llegado a la pubertad, recurriendo al Ministerio
Pblico.
El juez podr tambin promoverla de oficio.
Sern siempre odos los parientes y el Ministerio Pblico. 199

4. Trmite de la remocin

Queda dicho quienes pueden iniciar el juicio de remocin. Tngase presente, adems, que

1013
en todo caso debe intervenir el Ministerio Pblico, como lo dicen tanto el Cdigo Civil
como el de Procedimiento.
Este trmite puede iniciarse ante los juzgados provinciales ordinarios, como cuestin que es
de cuanta indeterminada, y fundndose en cualquiera de las causas expresamente
sealadas por el Cdigo Civil. Pero tambin puede solicitarse al Juez de Familia, segn
dispone el Cdigo de la Niez, si el pupilo es un menor de edad, y alegando que el pupilo
ha cometido un delito o que ha sido vctima de un delito y las causas son ampliamente
interpretadas por el referido tribunal.
Durante el juicio, se nombra un curador interino para que represente y proteja al pupilo,
hasta que se dilucide si el titular debe ser removido o continuar en el cargo.
Las facultades de este curador interino varan segn quien sea el titular: si ste es
ascendiente, descendiente o cnyuge del pupilo, el interino acta como agregado,
obrando conjuntamente con el titular, excepto en el juicio, en que el agregado
representar al pupilo frente al titular; en cambio, si el titular es cualquier otra persona, el
interino le sustituye totalmente en sus funciones, mientras dure el juicio de remocin.
Ante los jueces civiles se tramita la remocin en juicio ordinario, y el magistrado debe dictar
todas las providencias necesarias para asegurar la persona y bienes del pupilo (Art. 772
C.P.C. 2005). En este orden de cosas podra, por ejemplo, ordenar que la custodia del
incapaz se confe a determinada persona o institucin, tambin puede ser til ordenar que
inscriba la prohibicin de enajenar bienes del pupilo, o bienes del guardador, con los que ha
de responder de los resultados de la litis, etc.
Si, una vez pedida la remocin, el guardador acepta que hay razn para ella, el juez
pronuncia inmediatamente sentencia (Arts. 774 y 775); si hay oposicin se abre la causa a
prueba y sigue el trmite ordinario, encargndose el guardador interino del cuidado
provisional del pupilo y sus intereses en la forma ya dicha (Art. 769 C.P.C.).
Inmediatamente despus de removido el guardador, se debe establecer las
indemnizaciones a que est obligado hacia el pupilo, y, si es del caso, se ordenar el
enjuiciamiento penal.
Art. 562: Se nombrar tutor o curador interino mientras dure el juicio de remocin. El interino
excluir al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cnyuge; y ser agregado
al que lo fuere.
Art. 563: El tutor o curador removido deber indemnizar cumplidamente al pupilo.- Ser
asimismo perseguido penalmente por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su
cargo.
Un punto discutido es el referente a si puede pedirse la remocin del guardador, antes de
que entre en sus funciones. Considero que si se pidiera la remocin por incapacidad, una
vez que se ha discernido la guarda, s habra razn en ello, aunque todava no haya
comenzado el guardador a ejercer el cargo; en los dems casos no tendra razn de ser tal
juicio. Escobar de la Riva200 refiere dos sentencias del Tribunal Supremo espaol en las que
se declara que s se puede remover al que todava no entra en funciones; en nuestra
jurisprudencia, en cambio, encontramos una sentencia indita de la Corte Suprema, en
sentido contrario, y que se aviene mejor con nuestro sistema legal, exceptuado el caso que
dejo indicado de haber causa de incapacidad.
Los principales efectos de la remocin son los siguientes: a) Cesa el guardador en su cargo;
b) Debe nombrarse otro guardador para el pupilo o bienes que quedan sin proteccin; c)
Hecha la nueva designacin, cesa tambin en su cargo el guardador interino; d) El
removido debe pagar las correspondientes indemnizaciones y gastos, entre los que se
contarn las costas del juicio si ha sido condenado en ellas; e) Si el guardador ha sido
removido por dolo o culpa en la administracin, ser tambin removido de otras guardas;
f) en el anterior supuesto, el removido se hace incapaz de ejercer nuevas guardas; g) en
muchos casos el removido pierde el derecho a su remuneracin, salvo que se deba a
incapacidades inculpables y haya administrado correctamente; h) los padres removidos de
la guarda de sus hijos, pierden el derecho de nombrarles guardador testamentario.

TUTELA

1. La tutela y la curadura de menores.

El Art. 388 (hoy 370) declaraba que estn sujetos a tutela los impberes, y el 389 (hoy 371)
enumeraba en primer trmino entre los sujetos a curadura general, a los menores adultos.

1014
De las reglas especiales relativas a la tutela trataba el Ttulo XXII y el siguiente ttulo se refera
a la curadura del menor.
Ambas materias guardan indudable relacin entre s: abarcan lo atinente a la guarda de los
menores de edad y se fundieron en un mismo Ttulo, que es ahora el XIX, por la reforma de
1970. Era frecuente la remisin de uno a otro ttulo. Expondremos esta materia en su
conjunto, en el presente artculo.
Mediante la Ley 256 se unific la tutela y la curadura de los menores de edad, menores de
18 aos, bajo el nico nombre de tutela.
Las dos instituciones eran casi idnticas y su fusin no ha presentado dificultades, bast
suprimir unos pocos artculos que habran resultado repetidos.
Subsiste una pequea diferencia en cuanto al modo de ejercer la tutela de los impberes,
que por ser absolutamente incapaces slo pueden ser representados, y la tutela de los
menores adultos, que permite al tutor autorizar a los pupilos ciertos actos.
Los menores adultos emancipados se equiparan al mayor de edad y no requieren ya de
tutor; pero si son puestos en interdiccin, tendrn un curador, que corresponda al gnero
especfico de guarda que necesiten.
2. Desde luego, ninguna distincin se hace ya en cuanto a la calidad de las personas, sea
de los pupilos, sea de sus padres, ascendientes o parientes que ejerzan la tutela.
Se suprimi la guarda legtima del hijo ilegtimo: ahora, en principio todo menor (legtimo
o ilegtimo), si tiene padres hbiles, est sujeto a patria potestad y no a guarda.
No exista en nuestra ley una denominacin especial para englobar la tutela y la curadura
del menor adulto, pero estas dos guardas de menores tienen entre s una evidente similitud,
y a su vez se distinguen en varios aspectos de las otras guardas (las de interdictos, y ms
todava de las de bienes, las especiales, etc.).
An en la jurisprudencia se nota esta falta de terminologa adecuada. En algunas sentencias
de la Corte Suprema se habla de tutela y curadura general de un menor impber201
queriendo expresar que la tutela respecto del menor impber es equivalente a la curadura
general del menor adulto.
Ya hemos examinado anteriormente la doctrina sostenida por muchos sobre la unidad de la
tutela y la curadura, y efectivamente, en cuanto a los menores se refiere, no hay una gran
diferencia entre ambas, y ms bien, los caracteres de las otras guardas (de interdictos, de
bienes, etc.) merecen un tratamiento especial, y tal vez, un nombre diverso.
Las guardas de los menores tienen su origen en la Lex Laetoria o Plaetoria del siglo II antes
de Cristo, que conceda una accin penal contra el que abusar en un negocio de la
inexperiencia de un menor no asistido de curador, o cuando, faltando ste, tampoco
confirmaba el acto a posteriori. El Pretor concedi una exceptio legis laetoria contra las
reclamaciones de los que haban hecho tales negocios con un menor sin asistencia de
curador, y una restitutio in integrum para la rescisin de tales negocios. Para ello no se
requera el dolo del inculpado, sino tan slo un resultado daoso objetivamente
considerado. 202
Lo que principi siendo una solucin especial se ha generalizado en los derechos modernos,
y podemos decir que la guarda de los menores es una de las instituciones ms
universalmente difundidas. En todos los derechos estas guardas tienen por principal objeto
la proteccin de la persona misma del pupilo y de sus intereses o derechos; vara, sin
embargo el grado de importancia que se da a uno y otro aspecto: en algunas legislaciones
se acenta la preocupacin por la persona misma del pupilo, y en otras prevalece la
consideracin de su patrimonio.
3. Como seala con razn Valencia Zea203, en nuestro Cdigo se puede apreciar una
notable diferencia entre el rgimen establecido para la administracin de los bienes del
pupilo y la direccin de su persona. En efecto, la reglamentacin de los bienes es minuciosa
y se establecen graves sanciones para el tutor o curador que no cumpla sus obligaciones; la
direccin de la persona, en cambio, est reglamentada en forma deficiente, y la nica
sancin es la remocin de la guarda, que sin duda alguna buscarn los tutores cuando el
pupilo carezca de bienes. Pero tambin hay que reconocer que la regulacin jurdica de
estos aspectos relativos al cuidado personal del menor resulta realmente difcil, y que ms
que el mismo derecho juegan aqu un importante papel el sentido moral y el afecto por el
menor.
La curadura del menor adulto es una curadura general, tal como lo declara el Art. 367 y la
tutela tambin comprende el cuidado ms amplio de la persona y bienes del menor, en
ste ltimo caso, impber. Pero, aparte de la tutela o la curadura general, puede haber

1015
curadores especiales, sea contemporneamente con el guardador general, o por falta de
ste y para un determinado asunto. Estos curadores especiales aunque protejan a un menor
no son tutores ni curadores del menor, sino que se rigen por las respectivas reglas de las
curaduras especiales, y no tendrn ms derechos que los propios de tales guardas.
Antes de pasar al estudio detallado de las guardas de menores, cabe indicar que en nuestro
actual derecho, el padre o la madre ilegtimos ejercan la tutela o curadura general del hijo
menor de edad, pero estas guardas ejercidas por los propios padres ilegtimos seguan
tambin reglas propias que asemejaban muy notablemente, y casi identificaban, dichas
guardas a la patria potestad. Los padres ilegtimos, efectivamente, ni estaban obligados
como los dems guardadores a dar fianza, ni deban hacer en subasta pblica la venta de
los bienes races (bastaba la autorizacin judicial), no reciban las dcimas sino que tenan el
usufructo de los bienes del hijo, y tenan los mismos derechos de los padres legtimos en
cuanto a la direccin de la educacin, la crianza y castigo de los menores. Esta situacin
dur hasta que la Ley 258 igual a todos los hijos y los someti a patria potestad.
Por lo dicho, no debe extraar que el Art. 459 dijera que la curadura del menor de que se
trataba el ttulo XXIII, es aquella a que, slo por razn de la edad, estaba sujeto el menor
emancipado. Efectivamente, el menor que era hijo ilegtimo no poda estar emancipado,
porque nunca estuvo sometido a patria potestad, y la guarda general que ejercan su padre
o su madre ilegtimos, aunque era anloga a la guarda general de los menores, se
diferenciaba de ella y tena an mayor analoga con la patria potestad. Efectivamente, la
Ley 256 suprimi esa guarda legtima de los hijos ilegtimos.
4. Ambas guardas de los menores pueden ser testamentarias, legtimas o dativas. El orden
de preferencia es el anunciado: slo hay lugar para la guarda legtima si no existe
testamentaria, y la dativa se confiere nicamente a falta de las dos anteriores.
Respecto del menor impber se sigue para el nombramiento de tutor, las reglas generales,
sin mayor peculiaridad: como siempre, en los trmites relativos a menores de edad, debe
intervenir el Tribunal de Menores, por medio de su Presidente.
Pero, en cambio, cuando se trata de la curadura del menor adulto, el Art. 477, actual 459,
establece que el menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando
la persona que haya de serlo. Son, pues, dos las facultades que se conceden al mismo
pupilo: la de pedir nombramiento de guardador, y la de designar la persona que ha de
desempear la curadura.
Si el pupilo no ejerce la primera facultad, esto es la de pedir guardador, pueden hacerlo sus
parientes, pero en todo caso, la designacin de la persona llamada a desempear el
cargo, corresponde al menor.
El juez, debe or al Ministerio Pblico, y si la persona propuesta es apta, debe nombrarle.
Entendemos que la persona es idnea, siempre que no tenga causas legales de
incapacidad para ejercer la guarda, y adems, si no existen otras razones que la hagan
evidentemente inepta o inconveniente para desempear esa concreta guarda: no cabra
que por un formalismo exagerado, el juez nombrara conscientemente del dao que se
seguir para el pupilo, a una persona, con el pretexto de que es jurdicamente idnea para
ser curador.
Se entiende que el pupilo carece de curador no por el mero hecho de que no se haya
discernido la guarda, sino cuando no existe persona apta para ejercerla y llamada por el
testamento o por la ley. Es decir, que si se ha designado en testamento vlidamente al
guardador, o hay un pariente con derecho de ejercer el cargo, aunque no se hayan
posesionado de l, el pupilo no podra designar a otra persona, a pretexto de que carece
de guardador, pues realmente no carece de l.
El derecho del menor para designar la persona que ejercer su curadura se interpreta en la
prctica de nuestros tribunales y juzgados, con absoluta generalidad, aplicable a toda clase
de guardadores que deban nombrarse para un menor adulto con facultades mentales
normales: as se nombran los curadores ad litem y los especiales para cualquier asunto de un
menor adulto. Pero, a mi modo de ver, esta interpretacin extensiva, no tiene suficiente
fundamento en la ley, ni es realmente conveniente para los intereses y debida proteccin
del menor. En efecto, el Art. 459 deca claramente que las disposiciones de este Ttulo se
refieren a la curadura del menor slo en razn de su edad, y por lo mismo no eran
aplicables a las otras guardas a las que poda estar sometido eventualmente un menor.
Adems, en el caso de las curaduras especiales no era lgico que el menor de edad
designara a la persona que deba autorizarle o representarle en un asunto porque esta
facultad poda hacer muchas veces ineficaz la intervencin del guardador, ya que el pupilo
tendra buen cuidado de designar a una persona que de todos modos le fuera a autorizar,

1016
de modo que su propia voluntad se impusiera en la prctica, sin que se lograse el deseado
control.
Por estas razones logr que el Art. 477 fuera derogado en 1970.
Es importante notar que los parientes del menor adulto pueden pedir al juez que le nombre
guardador, mientras que si el incapaz fuere impber, o demente, o sordomudo, ciertos
parientes, concretamente los ascendientes o descendientes, estn rigurosamente obligados
a pedir el nombramiento de guardador, y si no lo hacen se convierten en indignos de
suceder ab intestato al incapaz (Art. 1012).
Esta diferencia responde a que el menor adulto es slo relativamente incapaz, y adems,
puede l mismo solicitar que se d guardador, de modo que la intervencin de los parientes
no resulta tan indispensable.
El Ministerio Pblico por medio de los agentes fiscales ejerce el patrocinio de los incapaces
que carecieron de guardador hasta que se les provea de ste y se haga cargo de la
administracin (Art. 4 de la Ley de Patrocinio del Estado). Parece, pues, que tambin podra
solicitar el nombramiento de guardador si no lo hacen el menor ni sus parientes, y realmente
necesita de dicha proteccin.
En cuanto a la curadura legtima, se ha pretendido ver una contradiccin entre los Arts. 469
y 484 por una parte, y el Art. 523 por otra; porque en los dos primeramente nombrados se
declaraba que los padres ilegtimos no pueden desempear la curadura si son casados, y
en cambio, el Art. 523 permite el ejercicio de este cargo al marido con el consentimiento de
la mujer. 204
Pero, encuentro que no existe ninguna contradiccin en la ley: el Art. 469 se refiere a la
guarda del disipador, y el Art. 484 a la demente, a stas se asimilan tambin las del ebrio
consuetudinario y del toxicmano: respecto de todas ellas no cabe ejercicio de la guarda
por parte del padre ilegtimo casado (o madre casada); en cambio el Art. 523 permite
exclusivamente al varn casado, que ejerza con el consentimiento de la mujer, las otras
guardas para las que no hay prohibicin, o sea, precisamente la tutela o la curadura del
hijo menor adulto. Como ya se dijo, la Ley 256 suprimi las clasificaciones de hijos legtimos e
ilegtimos y la curadura de estos ltimos.

5. Domicilio y habitacin del pupilo

En general, segn el Art. 58 el que se halla bajo tutela o curadura, sigue el domicilio de su
tutor o curador. Esta regla es principalmente aplicable a los menores de edad, ya que en el
caso de una guarda especial el domicilio del sometido a ella probablemente no es un
domicilio legal general, sino tambin solamente especial para el objeto de la respectiva
guarda; en cambio en el caso de los menores, bajo tutela o curadura general, el domicilio
del tutor o curador es el domicilio general del pupilo.
En cuanto a la residencia del pupilo, la ley no dice expresamente cul deba ser, pero, como
el tutor y el curador del menor adulto deben encargarse del cuidado personal del pupilo, se
da por entendido que normalmente debe vivir con el guardador. Nada impide, sin
embargo, que el pupilo viva con otras personas, pero bajo la estricta vigilancia y cuidado
del guardador, por ejemplo, el menor puede ser colocado como interno en un colegio, o
vivir con los padres del guardador, u otros parientes muy cercanos y de plena confianza.
6. El padre o la madre podran designar en el testamento, la persona que haya de tener el
cuidado de la crianza y educacin del menor (Art. 455), y por lo tanto, tambin podran
establecer reglas ms precisas sobre dnde ha de vivir el pupilo. A falta de estas
determinaciones, el guardador puede obrar con relativa libertad, buscando el bien del
pupilo, y en forma que pueda cumplir realmente sus obligaciones; si faltara a stas, podra
intervenir el juez y establecer normas ms rgidas.
En otros derechos se confiere adems de a los padres, tambin a otros parientes el derechos
de tener consigo al pupilo. As, por ejemplo, el Cdigo Civil argentino (Art. 429) dice que El
pariente que diese alimentos al pupilo podr tenerlo en su casa, y encargarse de su
educacin, si el juez lo permitiere. En nuestro Cdigo no hay una disposicin semejante,
pero en la prctica, cuando un menor no tiene padres y recibe alimentos de otros parientes,
el Tribunal de Menores suele confiar el cuidado personal a las mismas personas que le
alimentan. Adems, cuando una persona ha alimentado, criado, educado a un menor, no
se le puede sacar de su cuidado, sin indemnizar a quien ha hecho los gastos: cuando los
padres han abandonado al menor y ste ha sido criado por otras personas, los mismos
padres estn obligados a dicho pago para poder recuperar al hijo (Art. 282); hay pues, un
razonable fundamento positivo para la prctica constante de nuestros tribunales.

1017
7. La ley limitaba, en cambio, el derecho de algunas personas para que puedan tener
consigo al menor, y lo haca por un sentido casi exagerado de proteccin de la vida del
pupilo.
Efectivamente, el Art. 472 prohiba que el menor resida en la habitacin o est confiado al
cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habran de sucederle en sus bienes. Lo
mismo prohbe el Art. 503 (actual 485) respecto del demente, ya que el legislador teme que
uno y otro puedan ser objeto de un crimen para heredarles: tratndose de menores o de
dementes podra ser ms fcil quitarles la vida y recibir sus bienes. Pero en ambos casos, la
ley establece tambin razonables excepciones: es lgico confiar plenamente en las personas
ms vinculadas por el cario.
Se derog el Art. 472 que prohiba, que el menor residiera en la habitacin de quien habra
de sucederle si muriera, porque se consider excesivo el temor del legislador de que pudiera
someterse un crimen. Prudentemente se conserva esa prohibicin respecto del pupilo
demente porque respecto de l puede haber mayor peligro de que se atente contra su
vida.
El guardador puede incluso sacar al pupilo del pas, o permitirle que salga l al exterior: la
ley no lo prohbe; y ms bien implcitamente reconoce esta facultad del tutor o curador;
segn el Art. 156 del Cdigo de Polica Martima y el Art. 370, seccin II, No. 13, del mismo, el
guardador debe dar autorizacin para el embarco de un menor, y si el capitn permite el
embarco sin dicho permiso, comete una infraccin penada con multa.
En algunos pases, en cambio, se prohbe al guardador llevar al pupilo fuera del pas sin
permiso del juez. El Cdigo argentino exige esta autorizacin incluso para llevar al pupilo a
otra provincia (Arts. 431 y 432).
El derecho del tutor o curador para disponer respecto de la residencia y gnero de vida que
ha de llevar el menor, es muy amplio en nuestro sistema legal, y a menudo se identifica, an
en aspectos excepcionales, al derecho de los padres. As, por ejemplo, si el pupilo es
plagiado, raptado o est oculto en alguna casa, el guardador, lo mismo que los padres,
tiene derecho al allanamiento de dicho domicilio para reclamar la entrega del incapaz que
est bajo su inspeccin y cuidado (Art. 170 del Cdigo de Procedimiento Penal).
Los padres, ascendientes o guardadores de un menor de 18 aos, que no pudieren
conservarlo o educarlo, pueden consignar al menor por intermedio de la Oficina de
Estadstica y Colocacin o del Comisario del Trabajo, en calidad de sirviente domstico, en
cualquier casa de confianza (Art. 222 del Cdigo del Trabajo).

8. Obediencia del pupilo al guardador

Estando sometido el pupilo al guardador en cuanto a su crianza, educacin y cuidado

personal, es lgico que le debe obediencia. Pero sta no puede ser tan amplia en sus
alcances como la que se impone al hijo respecto de sus padres.
Desde luego, los lmites de la obediencia que los hijos de familia deben a sus progenitores
son aplicables al caso del pupilo respecto del guardador, y an deben interpretarse tales
lmites con mayor estrictez, pues, como queda dicho, no cabe equiparar totalmente en los
poderes o facultades el guardador al padre.
La ley es demasiada parca a este respecto; prcticamente no se ha establecido nada de
modo directo, y solamente pueden deducirse las reglas de los principios generales. El
principio bsico es el de la proteccin del pupilo, y la obligacin que tiene el guardador de
criarle y educarle: la obediencia que puede exigir es la necesaria para lograr estos objetivos.
Los tutores tienen, segn el Art. 178 del Cdigo Penal, el derecho de tomar las cartas de sus
pupilos, como pueden hacerlo los padres respecto de sus hijos, sin cometer delito. Creo que
igual facultad debe reconocerse a los guardadores de los menores adultos y de los
dementes y sordomudos que no se pueden dar a entender por escrito, pero la ley habla
solamente de tutores.
Para hacerse obedecer, el guardador puede recurrir a castigos moderados (de lo que
hablaremos ms adelante), o a pedir el auxilio de las autoridades.

9. Sustentacin del pupilo

Los gastos del mantenimiento y educacin del pupilo deben hacerse de preferencia de los

1018
propios bienes de l mismo. Slo a falta de tales bienes es preciso recurrir al auxilio de los
parientes u otras personas obligadas a darles alimentos, y finalmente, si tampoco hay estas
personas, el pupilo debe ser puesto en un establecimiento de beneficencia pblica, como
un orfanatorio, etc. Desde luego, entre los bienes del pupilo se cuentan tambin los que l
mismo pueda ganar con su trabajo, si tiene edad y capacidad para ello.
Pero respecto de los bienes del pupilo que se gasten en su manutencin, existe un orden
preciso sealado por la ley, del cual no puede apartarse el guardador sin incurrir en falta.
Primeramente se deben emplear en tales fines, los frutos de los bienes del pupilo (Art. 456); en
segundo trmino se podrn enajenar los bienes de capital inmobiliarios; slo en ltimo
trmino se puede recurrir a la enajenacin o gravamen de los bienes races. Tambin se
seala en ltimo lugar, como medida extraordinaria, la de contraer emprstitos, lo cual
exige extrema necesidad (Art. 456) y autorizacin del juez, lo mismo que el gravamen o
enajenacin de los inmuebles.
Si el guardador debe pedir, y si es preciso demandar, alimentos a quienes los deban al
pupilo, es evidente que l mismo deber drselos si est obligado a ello por ser una de las
personas a quienes se impone tal carga (Art. 349).
La falta de cumplimiento de esta obligacin de proveer a la sustentacin y educacin del
pupilo es severamente castigada por el Cdigo: con la remocin del guardador. Toda falta
grave del guardador es motivo para que pueda ser removido, segn el Art. 403, aunque
este artculo se refiere ms directamente a la administracin de los bienes. En cambio, el Art.
458 seala una evidente falta grave que da lugar a la remocin: la continuada
negligencia en proveer a la congrua sustentacin y educacin del pupilo Ambas
circunstancias se recogen y repiten en el Art. 558 al enumerar las causas de remocin. El
Cdigo de Menores permite privar de la patria potestad o suspenderla cuando los padres
han descuidado la crianza o la educacin del hijo. Es ms severa esta ley, ya que ni
siquiera se refiere a la duracin de la negligencia, mientras que el Cdigo Civil pide que la
negligencia del guardador sea continuada para que se le pueda quitar el cargo. Una
sentencia de la Corte Suprema declara que no basta uno que otro acto de
negligencia205; en otra sentencia, indita, se desecha la demanda de remocin de un
guardador por no haberse probado hechos repetidos de descuido. 206
Cuando son otras personas distintas del tutor o curador quienes tienen el cuidado personal
del pupilo y no cumplen stas con sus deberes de crianza, educacin, mantenimiento del
menor de edad, el guardador est obligado a procurar por todos los medios prudentes que
cumplan su obligacin, y si no logra, debe ocurrir al juez para que interponga su autoridad.
Esta obligacin del guardador nace siempre que exista negligencia de los parientes o
personas que cuidan del menor, aunque dicho descuido no sea grave: el proyecto de
Cdigo Civil de Don Andrs Bello, del ao 1853, deca en caso de negligencia grave, pero
en la redaccin definitiva se suprimi la palabra grave, de donde se deduce que an la
culpa leve, se considera en esta materia de suficiente entidad para mover al guardador a
tomar las indicadas medidas, incluso judiciales. 207

10. Crianza y educacin del pupilo

El Estado debe respetar el derecho de los padres de familia para dar a sus hijos la educacin
que juzguen ms adecuada.
Este derecho natural, verdadero principio de civilizacin, est consignado en el Art. 171 de
la Constitucin Poltica y se reafirma tambin en las leyes secundarias: Cdigo Civil, Ley de
Educacin, etc. El guardador, con igual razn y por actuar en cierto modo en
representacin de los padres y tambin con poderes que el Estado a travs de la Ley le
confiere, debe respetar profundamente aquel derecho natural y colaborar en la educacin
del menor de edad, siguiendo los deseos de los padres y otros parientes llamados por la
misma naturaleza a cumplir tal funcin.
Al tratar de los derechos y deberes de los padres legtimos e ilegtimos (volumen III, nmeros
269 y 302) destacamos suficientemente que el deber y obligacin de educar recae
fundamentalmente sobre los padres, por Derecho Natural, reconocido por la Constitucin y
las Leyes, y en el plano internacional, por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Este derecho, pasa en defecto de los padres, cuando se trata de hijos legtimos, a los dems
ascendientes, y luego a los otros consanguneos cercanos (Arts. 269 y 276 del Cdigo Civil).
Tal derecho, que es tambin obligacin, no desaparece ni disminuye en el caso de que el
menor est sometido a guarda.

1019
Tambin el Derecho Romano reconoca esta obligacin de los padres y parientes cercanos,
la misma que no se disminua por el hecho de someterse el pupilo a tutela o curadura. Al
respecto dice DOrs: La proteccin de la persona del incapaz, en los aspectos morales,
educacionales, etc., corresponde a los parientes, y quiz al mismo tutor, pero como
pariente ms que como propio tutor. La tutela es una institucin patrimonial. 208
Siguiendo todos estos principios, el Art. 453 declara con nitidez que en lo tocante a la
crianza y educacin del pupilo est obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Ttulo X: sin perjuicio de
ocurrir al juez cuando lo crea conveniente.
En el primitivo Cdigo Civil, siguiendo al pie de la letra el proyecto de Bello y el Cdigo
chileno, en este punto, se agregaba un segundo inciso al que entonces era Art. 428, y hoy es
el 453 antes trascrito. Deca este segundo inciso: Pero el padre o madre que ejercen la
tutela no sern obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna; salvo que el
padre encargando la tutela a la madre, le haya impuesto esa obligacin: en este caso se
observar lo prevenido en el Art. 392.
En 1869 se suprimi este segundo inciso, porque se introdujo la patria potestad de la madre,
y entonces ya no caba hablar de encargar la tutela a la madre. Pero teniendo en cuenta
este antecedente histrico se aprecia mejor la obligacin del guardador que consiste en
someterse a la voluntad del padre o madre, o de los ascendientes del pupilo, a falta de los
primeros, en cuanto a la direccin de la educacin.
La voluntad de los padres, o en su defecto de los otros parientes, se entiende que ha de ser
la que manifiesten actualmente.
Por excepcin, sin embargo, los padres (no los otros consanguneos) pueden haber
determinado en el testamento, cul ha de ser la educacin que se d a los hijos, as parece
desprenderse del Art. 455, aunque este artculo se refiere ms directamente a los medios
destinados a costear la crianza y educacin, pero por extensin, puede entenderse tambin
de la orientacin misma de la educacin. Adems, parece muy natural que el padre y la
madre puedan fijar en el testamento esas normas relativas a la orientacin que deba darse
a la educacin del hijo.
Naturalmente el mismo guardador puede ser la persona llamada a dirigir la educacin del
pupilo, si ste es su hijo o descendiente, o prximo consanguneo, y en este ltimo supuesto
faltan los padres o ascendientes.
Pero igualmente posible es la situacin contraria, es decir, la de que una sea la persona que
deba dirigir la educacin del menor, por ejemplo su padre, madre o abuelo, y otra persona
distinta la que ejerza la guarda.
En este segundo supuesto, el guardador tiene funciones de vigilancia y suplencia: debe
comprobar que se eduque bien al pupilo, y hacer que cumplan este deber quienes lo tienen;
y tambin est llamado a colaborar en la formacin, y an a sustituir, en casos extremos, a
quienes abandonan su deber.
Entre las contravenciones de primera clase enumera el Cdigo Penal (Art. 578 No. 57), el
caso de que los padres de familia abandonaron a sus hijos, no procurndoles la educacin
que permiten y requieren su clase y facultades. Este abandono ms bien moral, es distinto
del abandono fsico, de un nio, que est ms severamente sancionado en los Arts. 450 a
456 del mismo Cdigo; pero el guardador que observara tal situacin respecto de su pupilo,
debera recurrir al juez, primeramente con una accin civil, o simplemente ante el Tribunal
de Menores, para pedir la proteccin debida y el cuidado que necesita el menor, y si an
estos medios no son suficientes, le correspondera iniciar la accin penal. 209
La preocupacin del legislador por la educacin de los menores se manifiesta de muchas
maneras, as por ejemplo, si el pupilo menor de edad realiza un contrato de aprendizaje, en
ste debe constar el tiempo que dedicar a la enseanza fuera del taller (Art. 122 del
Cdigo del Trabajo). El mismo trabajo de los menores puede ser autorizado an antes de la
edad normal, cuando es preciso para que pueda tener los medios de sustentacin y de
educacin, si no hay otras maneras de financiarlos.
Los gastos de crianza y educacin, lo mismo que los de mantenimiento del pupilo, se deben
realizar en orden que ya qued indicado: primero, de los frutos, luego tomndolos de los
capitales, y finalmente, si fuere necesario, enajenando los inmuebles o contratando
emprstitos; y a falta de toda fuente econmica propia, recurriendo a las personas que
estn obligadas a dar alimentos al menor, y si no las hubiere, colocando al menor en un
establecimiento de beneficencia.
El menor de edad puede ser autorizado para trabajar. En ciertos casos si no tiene otros
bienes, debe procurarse que trabaje para que cuente con los medios necesarios para su

1020
mantenimiento y educacin. Excepcionalmente puede autorizarse a los menores de 14
aos, siempre que hayan cumplido ya los doce aos, para que trabajen. Y an los menores
de doce aos pueden contratarse para algn servicio domstico.
Pero nuestra ley no precisa exactamente qu requisitos debe cumplir el tutor o curador para
autorizar el trabajo de los menores en general; solamente para los mencionados casos de
excepcin se requiere que intervenga el Ministerio de Bienestar Social, a travs de la Oficina
de Colocacin y Estadstica, o bien el Inspector del Trabajo, para autorizar el contrato de
trabajo del menor de 14 aos.
Sera lgico que en todo caso de menores de edad que deseen o tengan que trabajar,
interviniera una autoridad competente para controlar lo que disponga el guardador. En
varios Cdigos extranjeros se establecen medidas de control; as sucede, por ejemplo, con
los de Per, Argentina, Brasil, Espaa. En este ltimo pas el tutor necesita autorizacin del
consejo de familia para dar al menor una carrera u oficio determinado cuando esto no
hubiese sido resuelto por los padres, y para modificar las disposiciones que stos hubiesen
adoptado (Art. 269 del Cdigo Civil Espaol).
En el Ecuador, si los propios padres no pueden de ninguna manera forzar al hijo menor a
tomar un estado determinado o casarse contra su voluntad, mucho menos podran los
guardadores influir decisivamente en el pupilo en estas cuestiones (Art. 278).
Pero respecto de la carrera u oficio que ha de aprender el menor, no se dispone nada, y
como los padres tienen el derecho de dirigir la educacin del hijo, se supone, que pueden
imponerle que haga los estudios dirigidos hacia una de esas carreras u oficios.
Naturalmente, si el hijo tiene ya cierta edad en que es ms capaz de determinarse por s
mismo, los padres deben contar con su voluntad, aunque la ley no lo dice expresamente.
Mayor respeto por la voluntad del menor debe, sin duda, tener el guardador en estas
materias. Sera de todos modos, de desear una norma legal ms precisa, que por ejemplo,
estableciera que se debe contar necesariamente con la voluntad del menor desde que
llega a la edad adulta (12 o 14 aos).

11. Castigos

El guardador, lo mismo que los padres de familia, puede imponer castigos moderados al
pupilo, y si no logra su correccin, puede solicitar al Tribunal de Menores la reclusin del
pupilo que observare mala conducta (Art. 42, letra d) del Cdigo de Menores.
Tambin los guardadores pueden corregir a los pupilos y no cometen injuria, a menos que
sus expresiones puedan ser calificadas de calumniosas (Art. 478 del Cdigo Penal).
Casi todas las legislaciones confieren estos poderes al tutor o curador de los menores. Sin
embargo, algunos Cdigos, como el de Brasil no permiten ningn castigo sin intervencin
de las autoridades de control. En cambio, otros, como los de Venezuela, Per, Espaa, etc.,
reservan la intervencin de las autoridades o jueces para los casos ms graves, lo que
parece ms conveniente. 210
El Cdigo Espaol autoriza al tutor para corregir moderadamente al pupilo, pero para
imponer castigos ms severos, con intervencin de las autoridades (detencin o retencin
en un establecimiento especial), necesita de la autorizacin del consejo de familia (Art. 269);
casi en iguales trminos se expresa el Art. 522 del Cdigo Civil peruano.

12. Trabajo del menor

El Art. 460 da por supuesto que el menor puede ejercer una profesin o industria, ya que le
reconoce las mismas facultades administrativas que al hijo de familia, sobre los bienes
adquiridos por l en el ejercicio de esos trabajos. Aunque la ley no hace ninguna referencia
en este caso al menor que ejerza un cargo pblico, parece evidente e innegable que al
igual que el hijo de familia, el menor bajo curadura puede ejercer funciones pblicas, y
debe gozar de la misma capacidad jurdica que aquel en cuanto se refiera al cargo, es
decir se considerar como mayor de edad.
El Cdigo del Trabajo permite a los menores de edad realizar por s mismos contratos de
trabajo vlidos desde que han cumplido 18 aos. Si tienen menos de 18 pero han cumplido
14 aos, pueden ser autorizados por tres categoras de personas: sus representantes legales
(entre los que se cuenta el guardador), las personas que tienen su manutencin o cuidado,
o a falta de todos ellos, por autoridades pblicas, concretamente: el Inspector o
Subinspector del trabajo. Antes de los 14 aos, cumplidos los 12, puede celebrar contrato de

1021
aprendizaje, con el consentimiento del guardador, o en su defecto, de las mencionadas
autoridades o del Comisario del Trabajo (Art. 121 del Cdigo del Trabajo). Si tiene menos de
12 aos, puede ser consignado por el guardador para hacer labores de servicio domstico,
en una casa de confianza.
Respecto de esta materia, el Cdigo argentino dispone que el guardador puede elegir el
trabajo y profesin de los pupilos (Arts. 412 y 430); pero no pueden ellos celebrar contrato de
trabajo en nombre de ellos ni aun cuando se trate de aprendizaje, sin su consentimiento, el
Art. 280 del Cdigo Civil que as lo dispone respecto de los padres, es con mayor razn
aplicable al caso de tutela. 211 Nuestra ley, no prohbe que el guardador celebre el contrato
en nombre del pupilo, pero al conferir a ste la facultad de hacerlo por s mismo, aunque
tenga que contar con la debida autorizacin, manifiesta la voluntad del legislador de que
el curador no represente en este punto al menor adulto; pero en el caso del menor impber,
es precisa la intervencin del tutor para representar, ya que el impber no puede actuar por
s mismo, exceptundose el caso excepcionalsimo del contrato de aprendizaje, a partir de
los doce aos (aunque sea varn, y por tanto, impber hasta los 14).

13. Representacin del pupilo

Todo guardador es representante legal del pupilo, y por tanto, lo son el tutor y el curador del
menor adulto. Adems, en el caso del menor impber, la representacin del pupilo es
absolutamente necesaria, porque el pupilo no puede ser autorizado para obrar por s
mismo, y en caso de actuar sin la representacin legal, los actos son absolutamente nulos,
por ser el impber absolutamente incapaz.
El curador puede representar al menor adulto de la misma manera que el tutor al impber.
Pero no es indispensable que lo haga, porque tambin puede autorizarle para que acte
por s mismo, completando as la relativa incapacidad de este pupilo.
Lo que se acaba de indicar constituye la diferencia ms notable en nuestro sistema, entre la
figura del tutor y la del curador: el tutor slo puede representar (no autorizar), mientras que
el curador del menor adulto le representa, o le autoriza. Esta distincin se conserva ahora
aunque todos los menores se hallan bajo tutela, sean impberes o adultos.
Quiso Don Andrs Bello que esta diferencia fuera ms acentuada, porque en el proyecto de
1853 escribi que el curador representar solamente al menor ausente o de otra manera
impedido, y en los dems casos, el propio menor deba ser quien obrara con la
intervencin o consentimiento del guardador; pero el texto definitivo restringi un tanto la
autonoma del menor, dejando al arbitrio del guardador el autorizarle o el representarle. 212
En el caso del menor adulto, el guardador puede tambin ratificar los actos ya hechos por
el pupilo, sin su autorizacin, y como esos actos o contratos adolecieron originalmente slo
de nulidad relativa, mediante la ratificacin llega a ser plenamente vlidos.
La autorizacin del guardador puede ser especial o general para administrar una parte de
los bienes pupilares. Podramos decir que no cabe que sea generalsima: para todos los
bienes pupilares.
Confiada al pupilo la administracin de una parte de sus bienes, se presume la autorizacin
del guardador para los actos ordinarios de dicha administracin.
14. Pero los actos extraordinarios exigen expresa intervencin del guardador. As el pupilo, no
puede enajenar por s mismo bienes races, sino con explcita autorizacin del guardador, y
cumplidas las dems formalidades legales. Incidentalmente seala el Art. 456 la necesidad
de autorizacin judicial para que el guardador pueda contratar emprstitos o enajenar
bienes races, para costear la subsistencia y necesaria educacin del pupilo; respecto de la
enajenacin lo mismo dice el Art. 418 categricamente, pero, de los emprstitos nada se
menciona en el captulo de la administracin de los bienes pupilares; as, pues, deben
considerarse como actos de administracin muy extraordinaria del pupilo, que no podran
realizarse por l mismo en virtud de una autorizacin ms o menos general de administrar.
15. Los actos personalsimos, como son los testamentarios, el reconocimiento de un hijo
ilegtimo, etc., estos s pueden verificarse por el mismo pupilo, y no requieren siquiera de la
autorizacin del guardador, ni de ninguna ratificacin u otra forma de intervencin del
curador. 213 Pero actualmente slo puede hacer testamento el que ha cumplido dieciocho
aos.
16. El Ttulo de la curadura del menor adulto contaba en el proyecto de Don Andrs Bello
con tres artculos que no se aprovecharon en los Cdigos de Chile, Colombia y Ecuador, y
que hacan expresa referencia al valor de los actos realizados por el menor adulto sin

1022
curador: tales actos son relativamente nulos; el deudor que ha pagado al menor no se
libera sino probando que el menor aprovech el pago; igual prueba debe presentar el
acreedor que prest dinero al menor; los actos nulos convalecen con el transcurso del
tiempo o con la ratificacin de parte.
Toda esta doctrina va implcita en nuestro sistema legal, y al suprimirse esos artculos del
proyecto 214, no se quiso cambiar la doctrina, sino que se los omiti por considerarlos
redundantes.
17. Los menores de edad si ejercan un cargo o empleo pblico, se equiparaban al mayor
de edad en todo lo que ejecutan en razn de sus funciones pblicas (Art. 301, hoy 384); pero
si se trataba de pupilos que ejercan una profesin o industria solamente deca el Art. 305
(hoy 288) que, se mirarn como emancipados y para estos actos o contratos necesitaban
autorizacin del representante legal: padre o guardador (Art. 313, hoy 296) o que stos les
representaran, y sin tal intervencin, se obligaban exclusivamente en su peculio profesional o
industrial (Art. 295), pero no podan tomar dinero a inters, ni comprar al fiado, excepto en
el giro ordinario de dicho peculio, sin autorizacin escrita del padre o guardador; y si lo
tomaren, no quedaban obligados sino hasta el monto del beneficio que les haya reportado
(Art. 295). La Ley 256 reform el Art. 265, que hoy es el 384 en el sentido de que se equiparan
al mayor de edad en cuanto al peculio profesional.
18. Consecuencia de la representacin del pupilo por parte de su guardador, es la
responsabilidad de este por los actos del pupilo que vive bajo su control; el guardador
responde tambin de los daos y perjuicios que el pupilo causare a otras personas, cuando
stos pudieron evitarse usando la normal diligencia. 215
Teniendo en cuenta el antecedente histrico que se mencion ms arriba, y lo que disponen
otros cdigos, sera conveniente que el nuestro estableciera la necesaria intervencin, o por
lo menos consulta, del pupilo desde que cumple cierta edad.
El Cdigo brasileo dispone que el guardador representa el menor hasta los 16 aos, y
despus solamente le asiste (Art. 426). El peruano, establece que desde cuando el menor
cumple 16 aos, el juez debe orle antes de autorizar los actos de administracin
extraordinaria.

19. Autorizacin

Ya hemos indicado que el menor adulto (no el impber), puede ser autorizado por el
curador para actuar vlidamente.
Si hay varios curadores obligados a administrar, deben todos ellos autorizar a pupilo, para
que ste pueda obrar lcitamente (Art. 438).
Con la autorizacin del guardador, el pupilo podra incluso ejercer el comercio, y entonces
se obligara en esos actos hasta concurrencia de su peculio, y quedara sometido a las leyes
de comercio (Art. 11 del Cdigo de Comercio). La autorizacin del guardador, en tal caso,
se debe inscribir en el Registro Mercantil (Art. 30, No. 2, del C. Comercio).
Lo relativo a la autorizacin al pupilo, estaba ms explcitamente desarrollado en el
Proyecto de 1853, cuyo Art. 505 deca: Se presume de derecho el consentimiento del
curador para todos los actos del pupilo, que son anejos con la ocupacin u oficio que el
curador le permite ejercer; y se presume este permiso cuando el pupilo ejerce dicha
ocupacin y oficio pblicamente, sin reclamacin o protesta pblica del curador. Pero no
se presumir este mismo permiso general del curador para la administracin de bienes
races, la cual estar siempre bajo su inspeccin y responsabilidad. 216 La doctrina
contenida en este artculo, aunque no se incorpor al Cdigo definitivo, debe considerarse
vigente, porque se compagina perfectamente con el conjunto de sus disposiciones, y quiz
no se admiti el artculo, solamente por considerarse por dems evidente, y ya contenido en
otras disposiciones.

20. Intervencin del Ministerio Pblico

El Ministerio Pblico est llamado a opinar respecto del nombramiento del guardador (Art.
459)C.C. 1970; se le debe or para que el juez autorice los actos de administracin
extraordinaria; y debe intervenir siempre que considere que los intereses del pupilo corren
peligro o han sufrido menoscabo culpable, en tales casos debe recurrir al juez (Art. 462)C.C.
1970. Parece evidente que el Ministerio Pblico debe as mismo recurrir al juez cuando el
perjuicio que sufre, o que se teme fundadamente que sufra el pupilo, no sea de ndole

1023
econmico, sino moral, por ejemplo, cuando el guardador le da malos ejemplos.
El mismo pupilo, si es menor adulto, puede solicitar la intervencin del Ministerio Pblico, en
defensa de sus intereses, y si el reclamo es fundado, el Agente Fiscal debe recurrir al juez.
Una facultad similar se reconoce al disipador, que puede tambin solicitar la intervencin
del Ministerio Pblico, cuando el guardador hace actos que le acarrean perjuicio.
El menor impber no tiene esa facultad, y entonces es natural suponer que cualquier
pariente puede denunciar al Ministerio Pblico las situaciones que consideren de peligro
para el menor o sus intereses, debiendo tambin en estos casos proceder el Agente Fiscal a
solicitar al juez las medidas convenientes, incluso la remocin del guardador, si hay causa
para ello.
Estas obligaciones del Ministerio Pblico, no descargan a los otros tutores o curadores que
eventualmente tenga el pupilo, de su deber de vigilancia de la actuacin del tutor o
curador.

21. Textos Legales

Los Ttulos XII y XIII del Cdigo Civil, se fundieron en 1970, en el actual Ttulo XIX que se
transcribe a continuacin:
Ttulo XIX. Reglas Especiales relativas a la tutela
Art. 453: En lo tocante a la crianza y educacin del pupilo est obligado el tutor a
conformarse con la voluntad de las personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el
Ttulo X; sin perjuicio de ocurrir al juez cuando lo crea conveniente.
Art. 454: El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la
crianza y educacin del pupilo, se esforzar, por todos los medios prudentes en hacerles
cumplir su deber; y si fuere necesario, ocurrir al juez.
(Art. 472 (hoy 454): El pupilo no residir en la habitacin o bajo el cuidado personas de
ninguno de los que, si muriese, habran de suceder en sus bienes.- No estn sujetos a esta
exclusin los ascendientes legtimos, ni los padres ilegtimos.) (Derogado).
Art. 455: Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educacin
del pupilo, suministrar el tutor lo necesario para estos objetos, segn competa a la
situacin social de la familia, sacndolos de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible,
de los frutos.- El tutor ser responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educacin
del pupilo, aunque se saque de los frutos.- Para cubrir su responsabilidad, podr pedir al juez
que, en vista de las facultades del pupilo, fije el mximo de la suma que haya de invertirse
en la crianza y educacin.
Art. 456: Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaron para su moderada subsistencia y
la necesaria educacin, podr el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes; no
contrayendo emprstitos ni tocando los bienes races o los capitales, sino por extrema
necesidad y con la autorizacin debida.
Art. 457: En caso de indigencia del pupilo, recurrir el tutor a las personas que, por sus
relaciones con el pupilo, estn obligadas a prestarle alimentos, reconvinindolas
judicialmente, si fuere necesario, para que as lo hagan.
Art. 458: La continuada negligencia del tutor en proveer a la congrua sustentacin y
educacin del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela.
(Art. 477: La curadura del menor, de que trata en este Ttulo es aquella a que, slo por razn
de su edad, est sujeto el adulto emancipado). 217 (Derogado).
Art. 459: El menor adulto que careciere de tutor debe pedirlo al juez, designando la persona
que haya de serlo.- Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlo los parientes; pero la
designacin de la persona corresponder siempre al menor; y si ste no lo hiciere, al juez. El
juez, oyendo al Ministerio Pblico, aceptar a la persona designada por el menor, si fuere
idnea. 218
(Art. 479: Podr el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin del menor, las
facultades que el Ttulo precedente se confieren al tutor, respecto del impber) (Derogado).
Art. 460: El menor que est bajo tutela tendr las mismas facultades administrativas que el
hijo de familia respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o
industria.
(Lo dispuesto en el Art. 312 relativamente al hijo de familia y al padre, se aplica al menor y al
tutor). (Derogado)
Art. 461: El tutor del menor adulto si lo juzgare conveniente podr, confiar al pupilo la
administracin de una parte de los bienes pupilares; pero deber autorizar bajo su
responsabilidad, los actos del pupilo en esta administracin.-

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Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella.
Art. 462 DEROGADO: El pupilo tendr derecho para solicitar la intervencin del Ministerio
Pblico, cuando de alguno de los actos del tutor resulte manifiesto perjuicio; y el Ministerio,
hallando fundado el reclamo, ocurrir a juez.

22. Guarda del hijo ilegtimo

Ya queda dicho que la Ley 256 suprimi la guarda legtima del hijo ilegtimo, como
consecuencia obvia de la igualacin legislativa de todos los hijos. Ahora todos los que
tengan padres conocidos y sean menores de edad, se someten
a la patria potestad.
De la misma manera, quienes hayan sido emancipados y requieran de representante legal
por causa de alguna incapacidad recibirn el guardador que les corresponda, siguiendo las
reglas generales y sin ninguna distincin por razn de su origen o nacimiento. Lo que se dice
a continuacin, se refiere a la situacin anterior a la reforma.
Mientras era menor impber, el hijo ilegtimo estaba sometido a tutela, y no presentaba
diferencias de importancia el rgimen jurdico de esta tutela.
En cambio, en el caso del menor adulto, podemos decir que realmente la guarda del hijo
ilegtimo constitua una categora especial, a pesar de que la ley no se refera
orgnicamente a ella.
Efectivamente, no eran aplicables al hijo ilegtimo, de modo directo, las disposiciones del
Ttulo XXIII del Cdigo Civil que se acaban de transcribir, y que hemos estudiado ms arriba.
No eran aplicables, porque el Art. 477 C.C 1960 deca categricamente que aquel Ttulo
trataba solamente de aquella guarda a que, slo por razn de su edad, est sujeto el
adulto emancipado, ahora bien, el hijo ilegtimo estaba sometido a guarda mientras era
menor de edad, pero no solamente por ser menor, sino porque, teniendo la calidad de
ilegtimo, no caa bajo la patria potestad, que slo rige para los hijos legtimos. Adems, el
hijo ilegtimo no est emancipado, no puede estarlo, porque se emancipa el que sale de
la patria potestad, y el hijo ilegtimo nunca ha estado bajo patria potestad, para que
pueda emanciparse. Luego, no son aplicables las reglas del Ttulo XXIII al hijo ilegtimo. A lo
ms, podran aplicarse por analoga, en caso de algn vaco de la ley, y siempre que no
sean aplicables de preferencia -tambin por analoga-, las reglas que rigen para la patria
potestad del hijo legtimo.
Pero, adems de las razones formales que se acaban de sealar, hay motivos ms
profundos para diferenciar la guarda del hijo ilegtimo, de la que se ejerce sobre los dems
menores de edad. La curadura del hijo ilegtimo presentaba una notable proximidad con
la patria potestad; tambin puede decirse esto de la tutela del hijo ilegtimo, pero como las
reglas especiales que da el Ttulo XXII para la tutela se refieren ms bien a la crianza,
educacin y cuidado personal del menor y establecen reglas muy parecidas a la dadas
para el caso de que el impber est bajo la patria potestad, no caba distinguir la tutela del
hijo legtimo y la del ilegtimo. Adems, el Art. 388 (hoy 370) categricamente se refiere a una
nica clase de tutela, y a ella estn sometidos todos los impberes: no hay ms que una
tutela, aunque existan algunas reglas peculiares para el caso de que el pupilo sea hijo
ilegtimo y ejerza su guarda el padre o la madre ilegtimos (por ejemplo no estn obligados
a la subasta pblica para la venta de bienes races, en tanto que todo otro guardador s
debe cumplir dicho requisito).
La diferencia entre la guarda del menor adulto (Tt. XXIII) y la guarda del hijo ilegtimo
ejercida por el padre o madre ilegtimos pueden sintetizarse en lo siguiente:
a) Son llamados a ejercer la guarda legtima de los que tienen la calidad de hijos legtimos,
adems de sus padres, los dems ascendientes, los hermanos varones y los hermanos
varones de los ascendientes del pupilo (Art. 411), en tanto que los llamados a ejercer la
guarda legtima del hijo ilegtimo son: el padre o la madre que le hayan reconocido
primero, y no hay lugar al llamamiento de ninguna otra persona (Art. 410) (hoy derogado).
b) En la guarda testamentaria, tanto el padre legtimo como el ilegtimo pueden designar
guardador al hijo, y pierde el primero este derecho cuando ha sido privado de la patria
potestad, del mismo modo que el padre ilegtimo cuando ha sido privado judicialmente de
la guarda; por donde se aprecia la notable equiparacin de ambas instituciones: la guarda
legtima del padre ilegtimo respecto de su hijo, es realmente sustitutivo de la patria
potestad que la ley no le concede.
En cambio, cualquier otra persona (aparte del padre o madre), para nombrar curador por
testamento, tiene que dejar bienes al pupilo, y la guarda se refiere a la administracin de la

1025
herencia o del legado.
c) El padre o madre ilegtimos, lo mismo que los legtimos, no estn obligados a dar fianza
para obtener el discernimiento de la guarda del hijo. Pero el padre que se casa, debe dar
fianza para ejercer la tutela o curadura del hijo ilegtimo.
La madre, en cambio, si se casa, o si pasa a otras nupcias, ya no puede administrar los
bienes del hijo que est bajo su patria potestad o su curadura. Las otras personas, deben
dar fianza, cualquiera que sea su estado civil, de modo que tambin aqu se aprecia la
analoga entre patria potestad y guarda legtima del hijo ilegtimo, y la diferencia entre esta
institucin y la curadura general del menor adulto.
d) Los padres ilegtimos tienen las mismas obligaciones de los padres legtimos en cuanto al
cuidado personal del hijo (Art. 313)CODIGO CIVIL 1960 , pero el casado no puede tener al
hijo ilegtimo en su hogar, sin el consentimiento de su cnyuge; y la mujer casada no puede,
ni con el consentimiento del marido, ejercer la guarda (Art. 540). El marido requiere el
consentimiento de la mujer para ser guardador de los hijos ilegtimos (Art. 541)CODIGO CIVIL
1970. Para las dems personas, es irrelevante la condicin que tenga el pupilo de legtimo o
ilegtimo.
e) Una persona puede excusarse de ejercer otras guardas para tomar la del pupilo hijo
ilegtimo, y no pueden excusarse del ejercicio de esta guarda, alegando que ya ejerce otras
tutelas o curaduras (Art. 553) CODIGO CIVIL 1970, de modo que tambin se destaca la
condicin preferente de la guarda del propio hijo, ilegtimo.
f) Los guardadores en general reciben como recompensa de su trabajo la dcima de los
frutos de los bienes que administran, pero el padre legtimo que ejerce la patria potestad o
la guarda (Art. 545), y el ilegtimo que tiene la guarda del hijo (Art. 410), en lugar de la
dcima, tienen el usufructo de los bienes del hijo.
g) Los guardadores, para vender bienes races de sus pupilos requieren autorizacin judicial y
deben hacer la venta en subasta pblica. En cambio el padre legtimo y el ilegtimo, deben
cumplir solamente el primer requisito, pero no estn obligados a la subasta pblica (Arts.
314, 436, 437 del Cdigo Civil 1970 y 839 del Cdigo de Procedimiento Civil).
h) Existen casos y forma de remocin que solamente afectan al padre o madre ilegtimos, y
son precisamente los mismos, por los cuales pueden ser privados judicialmente de la patria
potestad los legtimos (Arts. 329 y 577).
i) Tambin en otras leyes, se acenta la semejanza entre la guarda legtima de los hijos
ilegtimos y la patria potestad, diferencindose, por lo mismo, la primera, de las dems
guardas (por ejemplo Cdigo del Trabajo en numerosas disposiciones, y Cdigo de Menores,
Arts. 42, 53, 54, 55, etc.).
Se puede concluir de todo lo apuntado que realmente la guarda del hijo ilegtimo era una
figura jurdica peculiar, distinta realmente de la curadura del menor adulto, y que
presentaba una analoga mayor con la patria potestad.

UNIN MONOGMICA DE HECHO

1. La unin de hecho estable y monogmica de ms de dos aos entre un hombre y una

mujer libre de vnculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente, da origen a una sociedad de bienes (Art. 1 Ley 115: RO 399, 29 dic. 1982).
2. La Ley 115 aprobada por la Cmara Nacional de Representantes (ahora, Congreso
Nacional), y publicada en el Registro Oficial 399 de 29 de diciembre de 1982 ha cumplido lo
ordenado por la Constitucin, aunque resulte bastante discutible el acierto de las soluciones
concretas dadas a los problemas jurdicos planteados por el Art. 33 de la Carta Poltica. La

1026
Codificacin de 1998 ha llevado hasta el extremo la equiparacin de la unin libre al
matrimonio y en el actual Art. 38 declara que producir los mismos derechos y
obligaciones que tienen las familias constituidas, mediante matrimonio, esta exagerada
disposicin hace que no tenga ninguna utilidad jurdica el contraer matrimonio, ya que se
pueden lograr los mismos efectos e idntica proteccin de la ley, sin cumplir los molestos
requisitos existentes para el matrimonio civil. Ahora, ms que nunca, se ve la incongruencia
de la legislacin que da absoluto valor a la unin libre y lo niega a l unin conyugal
consagrada por el sacramento del matrimonio o por el rito religioso conforme con la
conciencia de los celebrantes.
3. Posteriormente se han producido otras reformas legales para tratar de conciliar el texto
constitucional con la realidad jurdica y social; as, el Decreto Supremo 2636, publicado en
RO 621 de 4 de julio de l978, derog los artculos 518 y 519, que penalizaban el concubinato,
an el de carcter incestuoso. Estas modificaciones de la ley penal no favorecen la
moralidad pblica ni estimulan la correcta formacin de las familias, mucho menos, pueden
considerarse como maneras de proteger a la familia, tal como ordena la Ley Suprema.
4. La Ley 115 trat de evitar el inconveniente de la incertidumbre sobre el rgimen de bienes,
y para ello establece que las variaciones del rgimen de bienes entre los convivientes,
deben realizarse por instrumento pblico (Art. 9). Pero no basta con esta regla para
conseguir el objeto deseado: se requerira escritura pblica y su inscripcin, para que hubiera
la debida publicidad eficaz; y se puede presumir que estos requisitos no entrarn en las
costumbres sociales y quedarn nicamente como una frmula escrita en la ley.
5. La Ley 115, ha establecido que los que viven en estas uniones de hecho tendrn las
mismas rebajas y deducciones establecidas para los cnyuges en la Ley de Impuesto a la
Renta (Art. 11). Ahora rige la Ley de Rgimen Tributario Interno 1, que derog la Ley de
Impuesto a la Renta, pero no contiene ninguna disposicin especial para los cnyuges o
para quienes viven en unin de hecho; en cambio, el Reglamento de esta Ley s dispone
que cada cnyuge o cada conviviente sern responsables de sus respectivos impuestos (Art.
4), siguiendo as un criterio ms cercano a la aplicacin de la separacin de bienes y no al
de un rgimen de sociedad conyugal.
6. Las dificultades que evidentemente suscitaba la disposicin constitucional y que se expuse
en varios trabajos, en parte fueron tomadas en cuenta por la ley 115, pero se dej
importantes asuntos sin regulacin legal.
7. La Ley 115 dispuso que la sociedad de hecho termina: a) por mutuo consentimiento
expresado por instrumento pblico o ante un juez de lo Civil. b) Por voluntad de cualquiera
de los convivientes expresada por escrito ante el Juez de lo Civil, la misma que ser
notificada al otro. c) Por matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona; y
d) por muerte de uno de los convivientes. Es obvio que tambin termina si mueren ambos
simultneamente, y si se casan entre s. Los dos primeros casos previstos, guardan cierta
semejanza con el divorcio, pero con menor formalidad, como corresponde a una situacin
de mero hecho.

URGENTE

Lo que requiere inmediata atencin, cuidado o resolucin.

El pupilo no puede obligarse como fiador sin previa decisin judicial, la cual slo podr
darse cuando la fianza fuere a favor de su cnyuge, de un ascendiente o descendiente, y
por causa urgente y grave (Art. 429).

UTILIDAD

Ganancia, provecho, frutos civiles que rinden un capital u otra cosa.

Si el cnyuge que debe prestar su consentimiento para un contrato relativo de bienes de la
sociedad conyugal, estuviere en interdiccin o ausente, el juez suplir el consentimiento,
previa comprobacin de la utilidad (Art. 146).
Si el descendiente tiene bienes propios, las expensas extraordinarias de educacin se
imputarn a sus bienes en cuanto alcanzaren y le hubieren sido efectivamente tiles (Art.
175).
No se incluirn en el inventario las cosas que fueren conocidamente de ningn valor o
utilidad, o que sea necesario destruir por algn fin moral (Art. 407).

1027
El juez solamente autorizar la venta de bienes races del pupilo, por causa de utilidad o
necesidad manifiestas (Art. 383).
Si el guardador no ha manifestado que el acto o contrato se celebra en representacin del
pupilo, se reputar ejecutado en representacin del pupilo si fuere til a ste, y no de otro
modo (Art. 436).
Los actos prohibidos a los curadores de bienes sern vlidos, si, justificada su necesidad o
utilidad, los autorizare el juez previamente (Art. 510).

1028
VACANCIA DE LA LEY

Lapso que transcurre desde la promulgacin hasta que entra en vigencia una ley.

1. Entrada en vigencia de la Ley.

Art. 5.- La Ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el Presidente de la Repblica
y despus de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella.
La promulgacin de las leyes y decretos deber hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de
la promulgacin ser, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho Registro.
La promulgacin de las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa militar
nacional del pas, que fueren considerados como secretos, se har en el Registro Oficial, en
los talleres grficos del Ministerio de Defensa Nacional, en una edicin especial de
numeracin exclusiva, en el nmero que determine el Estado Mayor General de las Fuerzas
Armadas.
La responsabilidad legal, inclusive la militar, por la edicin, reparto, tenencia y conservacin
de los ejemplares del Registro Oficial publicados conforme al inciso anterior, corresponden al
Jefe del Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas.
La promulgacin de las leyes, decretos o acuerdos relacionados con la Polica Civil
Nacional, y que fueren considerados como secretos, se har en los Talleres Grficos
Nacionales, adscritos al Ministerio de Gobierno, en una edicin especial del Registro Civil, de
numeracin exclusiva, por orden del seor Ministro de Gobierno y a pedido del Consejo
Superior de la Polica Civil Nacional, en el nmero de ejemplares que dicho organismo
considere oportuno (DS 701: RO 227: 17-V-71).
Art. 6.- La Ley entrar en vigencia a partir de su publicacin en el Registro Oficial y por ende
ser obligatoria y se entender conocida por todos desde entonces. Podr sin embargo, en
la misma Ley, designarse un plazo especial para su vigencia a partir de su promulgacin.
(Ley 47: RO 223: 26-XII-1997).
Por la reforma del 26 de diciembre de 1997, hemos abandonado el sistema de vigencia
sucesiva de la ley: primero en la Capital y despus en el resto de la Repblica, segn la
distancia de los diversos lugares; ahora, entra en vigencia simultneamente en todo el
territorio nacional. Esta vigencia, normalmente ser a partir de la fecha de su publicacin
en el Registro Oficial y slo excepcionalmente, cuando as lo ordene la misma Ley, despus
de un plazo de vacancia. Es razonable que se seale dicho plazo de vacancia, cuando se
trata de leyes extensas o especialmente complicadas, cuyo estudio requiere algn tiempo.
Alessandri y Somarriva definen la promulgacin como: acto por el cual el Jefe del Estado
atestigua al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecucin. De esta definicin
podemos sacar en limpio que la promulgacin tiene por objeto cumplir una doble funcin:
certificar la existencia de la ley y hacerla cognoscible. Por eso, la publicacin de la ley es un
acto ntimamente unido con la promulgacin; ms an es la consecuencia necesaria, y
muchas veces, tambin el medio de promulgar la Ley.
Nuestro Cdigo Civil, precisamente dice que la promulgacin deber hacerse en el
Registro Oficial (Art. 5), de tal modo que se consideran una misma cosa promulgacin y
publicacin. La publicacin en el Registro Oficial es el medio necesario de promulgacin de
la Ley.
Una de las finalidades de la promulgacin (mediante su consecuencia, la publicacin), es
dar a conocer la ley. Esto es algo exigido por la naturaleza misma de la norma jurdica, que
tiene que ser pblica, es decir, cognoscible, ya que regula los actos libres del hombre.
Pero, de hecho, la promulgacin en el Registro Oficial, puede, a veces, no ser medio
suficiente para que realmente todos puedan llegar a conocimiento de la Ley. De aqu que
se deba usar de los medios adecuados para que la ley sea realmente conocida. Desde un
punto de vista de un puro y estricto derecho va hasta la publicacin en el Registro Oficial,
pero desde el ngulo de una buena administracin, habr que recurrir tambin a otros
medios, como la difusin de la ley por medio de los peridicos de mayor circulacin, los
avisos por la radio, etc.
Una forma especial de publicidad de la Ley es el bando. El diccionario de Legislacin de
Escriche lo define: Es el anuncio pblico de una cosa, hecho por persona autorizada o por
voz de pregonero.
Hay ciertas disposiciones que por su carcter mismo exigen cierta reserva o secreto: son las
que ataen a la defensa militar del pas o su seguridad interna. Podran perder su eficacia o
convertirse en peligrosas si fueran conocidas por todos, y particularmente por un pas

1029
enemigo. Pero, como por otra parte, para ejecutarse tienen que ser conocidas por algunas
personas -particularmente por los miembros de las Fuerzas Armadas o la Polica -, se han
introducido en nuestro Cdigo los incisos tercero y cuarto del Art. 5, que establecen aquella
forma especial de promulgacin, en una edicin reservada y con especial numeracin del
Registro Oficial, edicin de circulacin rigurosamente controlada por el Estado Mayor
General de las Fuerzas Armadas o la Polica.
Tambin las ordenanzas municipales requieren, como las leyes, sancin y promulgacin.
La sancin corresponde al Jefe Poltico del respectivo Cantn (Art. 86 de la Ley de Rgimen
Municipal). En cuanto a la publicacin, puede realizarse por bando o por imprenta (Art. 91
de la Ley de Rgimen Municipal).
Toda norma de orden ms o menos general requiere publicacin, como la Ley, para ser
obligatoria. El Art. 136 de la Ley de Rgimen Administrativo (a diferencia de la Constitucin y
del Cdigo Civil), se refiere a la promulgacin de toda ley, decreto, acuerdo o resolucin
del Congreso, del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado, del Consejo
Nacional de Economa y del Consejo de Estado. Y an esta enumeracin es incompleta: ya
hemos visto que tambin debe publicarse en el Registro Oficial la convocatoria a
elecciones; igualmente deben publicarse las resoluciones de carcter generalmente
obligatorio de la Corte Suprema, o del Tribunal Supremo Electoral, y las leyes y
codificaciones de la Comisin Legislativa.

2. Vacancia de la Ley.

Publicada la ley queda en disposicin de poder ser conocida por todos, pero naturalmente
este conocimiento necesita de un cierto tiempo para su conocimiento.
Ese progresivo conocimiento de la Ley era mucho ms notorio cuando no existan los
modernos medios de comunicacin.
Pensemos que cuando se promulg el Cdigo Civil, las publicaciones oficiales deban llegar
a las provincias ms apartadas al cabo de un mes o ms.
Por esto, ahora se ha cambiado el sistema y, por regla general, no hay plazo de vacancia,
sino cuando la misma Ley lo establece.

VAGO

Quien no tiene domicilio.

No pueden ser testigos de matrimonio los vagos (Art. 102 n 3) CODIGO CIVIL 1970

VALIDEZ, VALER, VALIDACIN

Lo Que tiene valor, eficacia, jurdica. Lo contrario de vlido es nulo o invlido.

Los juicios sobre la validez del matrimonio tendrn siempre tres instancias (Art. 122).
No valen en juicio los inventarios no solemnes (Art. 192).
El discernimiento convalida los actos nulos realizados antes de l (Art. 402).
Son invlidos los actos realizados por el demente (Art. 486).

VALOR, VALER

1.-Cualidad jurdica consistente en la validez o invalidez.

2.- Cuanta de un derecho o cosa.
En las capitulaciones matrimoniales se expresarn: 1. Los bienes que se aportan al
matrimonio con expresin de su valor (Art. 152).
Puede subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cnyuges, que no consistan
en bienes races (Art. 165).
Se pueden invertir valores para subrogar otros bienes (Art. 166).
El marido o la mujer debern a la sociedad el valor de toda donacin que hicieren de
cualquier parte del haber social; a menos que sea de poca monta, o que se haga para un
objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo al haber (Art.
173).

1030
Se debe recompensa a la sociedad por las expensas que se hayan hecho en los bienes de un
cnyuge, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes (Art. 177).
Ninguno de los esposos podr hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino
hasta el valor de la cuarta parte de los bienes propios que aportare (Art. 210).
El fallo judicial que declara verdadera o falsa la calidad de hijo, no slo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos (Art. 343).
No figurarn en el inventario las cosas que fueren conocidamente de ningn valor (Art. 407).
El guardador no puede, sin previa licencia judicial, enajenar bienes preciosos o que tengan
valor de afeccin (Art. 418).
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lcita recreacin no estn sujetos a
la prohibicin de donar (Art. 427).
No se comprendern entre los frutos, las materias que, separadas, no renacen, ni aquellas
cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor (Art. 556).

1031
VARN

Persona del sexo masculino, hombre.

El varn pber escoge al padre o madre a cuyo cuidado quedar en caso de separacin o
divorcio (Art. 108).
El varn recibe alimentos hasta los 18 aos.

VEJAR

Injuriar; no tratar con el debido respeto a una persona.

El disipador tendr derecho para solicitar la intervencin del Ministerio Pblico cuando los
actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales (Art. 491). C.C. 1970

VENTAJA

Ganancia, provecho, enriquecimiento, que resulta de un acto o negocio jurdico.

No obligarn al pupilo los actos del que ejerciere la guarda no siendo tutor o curador pero
creyendo serlo, sino nicamente en cuanto tales actos hubieren reportado positiva ventaja
al pupilo (Art. 451).

VENTILAR

Esclarecer una situacin en juicio; resolver judicialmente lo que corresponde en un asunto.

Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenar que se den
provisionalmente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento razonable; sin
perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria
(Art. 355).

VERBAL

Procedimiento, trmite procesal, en que lo esencial es la exposicin oral y no se requieren

sino accidentalmente las constancias escritas de lo obrado en el juicio.
El juez podr ordenar la exhibicin de cuentas durante el ejercicio de la guarda, a peticin
de otro curador, del mismo pupilo, de su cnyuge, consanguneos o del Ministerio Pblico,
por causa grave que ha de calificar el juez verbalmente (Art. 441).
El juez puede decretar la interdiccin provisional del disipador, en virtud de informes
verbales de los parientes y de otras personas, odas las explicaciones del presunto disipador
(Art. 467).

VERDAD

Cualidad trascendente del ser, en cuanto puede captarse por la inteligencia.

Veracidad, coincidencia de un pensamiento o de una expresin con la realidad de las cosas
o los hechos.
Se oponen a la verdad, la ignorancia y el error.
Oscurecen la verdad, la confusin, la incertidumbre, la duda, la inseguridad de los juicios de
la razn, o las fluctuaciones de la voluntad por efecto de las pasiones incontroladas.
Las actas de registro civil atestiguan las declaraciones hechas por los contrayentes de
matrimonio, por los padres o padrinos u otras personas, en los respectivos casos; pero no la
veracidad de estas declaraciones en ninguna de sus partes (Art. 336).
El fallo judicial que declara verdadera o falsa la calidad de hijo, no slo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos (Art. 343).
Se determinan los efectos de la actuacin de quien ejerce la guarda creyndose tutor o
curador cuando verdaderamente no lo es (Art. 451, 452).

1032
VERIFICAR

Hacer, producir un efecto.

Acaecer, suceder, acontecer, hacerse verdadero.
Establecida la sustitucin o sucesin de varios guardadores por testamento, para un caso
particular, se verificar en los dems en que falte el tutor o curador (Art. 390).

VESTIDO

Prendas con que se cubre y adorna el cuerpo. Ropa.

Los vestidos pertenecen a cada cnyuge (Art. 170).

VIDA

La mxima perfeccin que contemplamos en los seres creados.

Por analoga, a partir de esta bondad excelente de las criaturas, alcanzamos a intuir de
alguna manera la Vida increada y perfectsima del Supremo Bien, del Viviente por
excelencia, que es Dios, Autor de toda vida.
La vida tiene una superioridad y perfeccin tal, que se impone intuitivamente la distincin
entre lo que tiene vida y lo que carece de ella. Hay un abismo, una distancia incolmable
entre la vida y cuanto carece de ella.
Ciertamente hay diferentes clases de vida, y entre ellas, solamente se puede hablar de
analoga: no se puede confundir de ninguna manera la vida simplemente vegetal, con la
animal, y, mucho menos, con la vida humana de carcter espiritual. No se trata de simples
niveles o grados de perfeccin sino de sustanciales diferencias entre una y otra. Todava
mayor es la distancia entre las mencionadas y la vida sobrenatural: la que supera
precisamente la naturaleza y solamente se conoce por la Fe, y se recibe por un don de Dios.
Es una misteriosa participacin de la Vida divina, comunicada libremente al hombre.
En toda poca se han realizado esfuerzos por delimitar el campo de la vida natural:
vegetal, animal y la humana.
Tenemos nosotros la conciencia de vivir; captamos nuestras propias operaciones espirituales
que constituyen la manifestacin ms elevada de la vida: podemos comprender, captar
conocimientos, relacionarlos, deducir, razonar, encontrar las causas de los fenmenos,
remontarnos hasta la concepcin de la esencia misma de las cosas Por otra parte, la
voluntad quiere, ama, es capaz de decisiones. As, la integridad de la persona acta como
duea de s misma, ejercitando la libertad, que se sustenta en la razn y la voluntad.
Tambin constatamos que en nuestro propio ser existen manifestaciones de vida que
poseemos de manera semejante a la vida vegetal y a la simplemente animal. No se reduce
lo psquico, lo espiritual, a esos fenmenos indudablemente inferiores, pero tiene una
conexin con ellos. La vida humana es una integridad, una armona estupenda de
actividades que se desenvuelven en esos diversos planos (vegetal, animal y espiritual), no
como mera yuxtaposicin de ellos, sino en una armnica y fuerte unidad propia del sujeto
personal, del hombre. Esta realidad y su perfecta unidad se explica por un principio vital
propio del hombre, que es su alma espiritual, simple, y por tanto, inmortal.
La vida sobrenatural, a su vez, no es un desarrollo o perfeccionamiento de la magnfica
realidad natural que hay en el hombre, sino un don totalmente no debido, no exigible; se
recibe por la gracia justificante, por obra exclusiva de Dios. El hombre nicamente recibe el
don de Dios, o, eventualmente, lo rechaza, abusando de su libertad.
Pero las diversas formas de vida natural (vegetal, animal o humana), presentan algunas
caractersticas, dada su analoga, que permiten precisamente distinguir la vida, de otros
fenmenos simplemente fsicos, mecnicos, qumicos o de otra ndole, propios de los seres
no vivos. Podemos enumerar los siguientes:
1. La capacidad de movimiento propio. Este movimiento endgeno, procedente de las
propias fuerzas o virtualidades, se dirige precisamente a la conservacin, desarrollo y
perfeccionamiento de la propia vida; no es anrquico, sin finalidad, sino claramente
orientado a la defensa y mejoramiento de la vida. No se encuentra nada igual en el mundo
inanimado.

1033
2. La capacidad de relacin con el medio exterior. Aunque cualquier ser vivo se integre
con los mismos elementos qumicos y est sujeto a las leyes fsicas del mismo modo que los
seres inanimados, cada organismo vivo se relaciona con el mundo circundante y
aprovecha de sus energas, elementos y dems condiciones, en la medida en que conviene
al mantenimiento y desarrollo de la vida. Buena parte de esta relacin se verifica por la
asimilacin de los elementos materiales externos, sea por smosis, fenmenos fotosintticos,
alimentacin, respiracin, etc. Los elementos y energas asimilados, son transformados por el
organismo vivo e incorporados a su propia sustancia. Tampoco la asimilacin se produce
en los seres inanimados.
3. La capacidad de multiplicacin o reproduccin. No se trata de un mero crecimiento por
asimilacin (lo que ya es un gran prodigio), sino de la potencialidad de producir otro u otros
seres vivos, de caractersticas iguales o similares al del organismo original; estos otros seres
tienen una independencia e individualidad propias, que alcanzan su perfeccin a travs de
un proceso de maduracin. Esta caracterstica, resulta la ms saliente e impresionante, en
contraste con el mundo de los seres muertos.
4. La capacidad de autoestructuracin orgnica o perfeccionamiento armnico. An en los
seres vivos ms elementales, se da una extraordinaria complejidad de diversas partes, pero
todas concurren a la conservacin, defensa y desarrollo de la vida unitaria. En los seres vivos
superiores se admira el maravilloso conjunto de diversos sistemas, rganos, y funciones
variadsimas, que contribuyen armnicamente al bien del individuo y a la propagacin de
la especie. Hay una evidente finalidad, una organizacin sapientsima de todos los
elementos de un ser vivo, que no puede explicarse sino por la disposicin omnipotente de
un Ser infinitamente inteligente. En los seres inanimados no existe esta organizacin presidida
por un sentido de finalidad.
Como queda dicho, las diversas formas de vida, son realmente diferentes, pero tienen en
comn los rasgos que se acaban de enumerar.
En el caso de la vida humana, cada una de esas caractersticas asume una perfeccin
incomparable con la de los seres inferiores: el automovimiento, la capacidad de relacin,
de asimilacin, de reproduccin y de auto organizacin, son inmensamente superiores.
Pero lo que hace la grandeza natural del hombre y marca una diferencia insalvable con el
resto de los seres vivos, es el componente espiritual. La vida espiritual se manifiesta ante
todo en el pensamiento, la razn, la capacidad de adquirir conocimientos incluso
abstractos, y de descubrir las relaciones causales que explican toda la realidad abarcable.
Se suma a la razn, la voluntad, por la cual el hombre es capaz de tomar propias
decisiones. Los sentimientos, las inclinaciones, las pasiones, y los influjos externos obran sobre
la inteligencia y la voluntad, pero el hombre, asumiendo todos esos datos del mundo
externo y sus propias tendencias, gustos, ideales, metas, etc., adopta continuamente
diversas actitudes en la vida: obra como persona, en ejercicio de su libertad.
Obviamente, todas las cualidades y perfecciones que acabamos de enumerar brevemente,
son relativas, limitadas, y no siempre alcanzan en plenitud el objetivo final. Ms an, la
realizacin vital es siempre limitada en el tiempo, y todos los elementos y fuerzas
conservadoras de la vida no son suficientes para perennizarla indefinidamente. La
experiencia universal demuestra que todo ser vivo llega a la muerte: precisamente a la
negacin de la vida.
No existe, sin embargo, el hombre solamente para morir, sino que en el curso de su
existencia vital, est llamado a adquirir el mayor perfeccionamiento posible y a gozar de
una felicidad natural que manifiesta la bondad intrnseca del ser vivo. En esto el sentido
cristiano de la vida, fundado en la enseanza de la Biblia, es absolutamente optimista: la
naturaleza y la vida son expresiones del bien; y el mximo bien se realiza en la vida ms
perfecta que es la humana.
Contrasta radicalmente con este concepto optimista, el pesimismo de muchas doctrinas
orientales, que desprecian la vida o la consideran irremisiblemente destinada a la extincin,
a la disolucin o a la prdida en una despersonalizacin el nirvana- que equivale a
condenar la vida como un mal del que ha de liberarse el hombre.
Se aade a lo dicho lo que aporta la fe cristiana: el hombre est llamado a una vida
sobrenatural, por la que participa de la misma vida divina, como imagen y semejanza del
Creador. Por la gracia, las facultades de la inteligencia y de la voluntad, se elevan a un
orden superior al natural sobrenatural-, y el hombre se convierte en hijo adoptivo de Dios,
destinado a gozar de la plenitud de su felicidad en la vida eterna.
La vida sobrenatural no separa al hombre del mundo ni de su solidaridad con todos los seres
creados; al contrario, refuerza esos vnculos, y coloca al hombre como seor del mundo,

1034
como destinado a cultivar y conservar la naturaleza, a darle un sentido y utilidad
superiores.
La concepcin cristiana de la vida que en lneas muy generales se acaba de exponer,
redunda definitivamente en los conceptos jurdicos y en el ordenamiento jurdico,
principalmente en los siguientes aspectos:
1. El bien de la vida es el valor natural supremo, que el derecho debe resguardar.
2. Junto a la conservacin y proteccin de la vida, el ordenamiento jurdico debe
garantizar todos los otros valores que hacen de la vida del hombre una vida propiamente
humana: ante todo el respeto de la libertad en sus mltiples manifestaciones (de
pensamiento, religin, actividad, trabajo, educacin, relacin, manifestacin,
comunicacin, etc.). Todo lo que llamamos derechos humanos, encuentra su plena
justificacin en este sentido de respeto a la calidad propia de la vida humana.
3. La persona ocupa la cumbre de la creacin: todas las cosas son para el hombre y no el
hombre para las cosas. Los bienes materiales de cualquier especie son bienes en cuanto
sirven a la persona y a su fin trascendente. Por tanto, ninguna organizacin comprendido
el Estado-, puede privar a la persona de sus derechos, sino que ha de servir al fin humano,
individual y colectivo, al bien comn, en vista del bien de la persona.
4. La supremaca radical de la persona, fundamenta su dignidad. Esta debe ser respetada
incondicionalmente por el orden jurdico: toda ley, toda autoridad, toda fuerza social o
poltica, etc., estn subordinadas al respeto de la dignidad humana; si atentan contra esta
dignidad de la persona, pierden su legitimidad las leyes, las autoridades y cualquier
estructura social.
5. Aspectos esenciales del respeto de la dignidad de la persona son el derecho a la vida, a
la integridad (que excluye las mutilaciones, torturas, etc), a la libertad, a los medios para su
propio desarrollo individual y en relacin con los semejantes (derecho a la educacin, la
cultura, los medios materiales para una vida digna, el trabajo, la asociacin, etc.).
Las enumeraciones que modernamente se han hecho de los derechos humanos, tiene una
invalorable funcin, pero nunca agota el contenido de la rica realidad de exigencias
naturales de la dignidad de la persona humana. Cuanto se haga por declarar, proteger,
promover y perfeccionar el ordenamiento jurdico en orden a los derechos humanos, se
encuadra dentro del verdadero concepto de la dignidad del hombre.
6. Por el contrario, los totalitarismos, las tiranas, los abusos de poder, los desrdenes
sociales y cuanto atenta contra la dignidad del hombre debe ser condenado, reprimido y
desechado como contrario al recto orden jurdico. Todo sistema legal debe estar al servicio
del hombre y respetar su dignidad, su fin trascendente, sus convicciones, y su libertad.
7. La naturaleza del hombre es social. No puede la persona subsistir ni desarrollarse
adecuadamente en la soledad y sin el concurso de los semejantes. Esta naturaleza social,
implica que el orden jurdico debe favorecer todo gnero de colaboracin, de solidaridad y
ayuda de unos y otros, y superar los obstculos que el hombre individual no podra vencer
por s solo.
8. Para el cumplimiento del fin de las diversas sociedades familia, ciudad, Estado, Iglesia-
cada persona colabora con su trabajo, con el acatamiento de las leyes justas y de las
autoridades legtimas, con el sacrificio de parte de sus bienes y a veces, de su tranquilidad,
su salud y la vida misma que se ha de arriesgar en defensa del bien comn. Pero ninguna
potestad puede privar a la persona de los derechos inmanentes, los derechos naturales que
dimanan de su propia condicin de seor del mundo. Los sacrificios que exige el convivir
social, han de ser, pues, siempre moderados, proporcionados a las reales exigencias del bien
comn, y se han de pedir de manera adecuada al respeto de la dignidad humana.
9. El ordenamiento jurdico positivo debe sabiamente regular las relaciones entre las
diversas personas, y de stas con la colectividad familia, Estado, etc., y debe hacerlo
considerando siempre las peculiares caractersticas de la cultura, creencias, costumbres y
dems factores individuales y sociales de los hombres. Una legislacin y un gobierno que no
tuviera en cuenta estos datos de la realidad, incurrira en graves equivocaciones y
fcilmente en atropello de los derechos naturales del hombre.
10. El Estado no puede imponer maneras de pensar, de actuar, de vivir, sino que ha de
crear y mantener las condiciones ms adecuadas para el ejercicio de libertad, para el
desenvolvimiento de las capacidades humanas con plena responsabilidad personal y con la
garanta y proteccin de los poderes pblicos.
En el aspecto rigurosamente jurdico-positivo, en el plano civil, interesan especialmente los
lmites temporales de la vida humana. La proteccin de la existencia y de los derechos se
extiende al arco completo de la vida: desde su inicio hasta su conclusin, con la muerte. La

1035
fijacin para los efectos jurdicos, de esos dos momentos inicial y final-, no deja de tener
dificultades, y de ello se trata en otro punto de esta enciclopedia.

Ver: Nacimiento, Muerte, Principio, Fin.

VIGENCIA DE LA LEY

Las leyes tienen vigencia despus de su promulgacin y una vez cumplido el plazo de
vacancia, hasta que se derogan. Por tanto, hay que examinar los tres momentos:
promulgacin, vacancia y derogacin.

1. Entrada en vigencia de la Ley.

Art. 5.- La Ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el Presidente de la Repblica
y despus de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella.
La promulgacin de las leyes y decretos deber hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de
la promulgacin ser, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho Registro.
La promulgacin de las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa militar
nacional del pas, que fueren considerados como secretos, se har en el Registro Oficial, en
los talleres grficos del Ministerio de Defensa Nacional, en una edicin especial de
numeracin exclusiva, en el nmero que determine el Estado Mayor General de las Fuerzas
Armadas.
La responsabilidad legal, inclusive la militar, por la edicin, reparto, tenencia y conservacin
de los ejemplares del Registro Oficial publicados conforme al inciso anterior, corresponden al
Jefe del Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas.
La promulgacin de las leyes, decretos o acuerdos relacionados con la Polica Civil
Nacional, y que fueren considerados como secretos, se har en los Talleres Grficos
Nacionales, adscritos al Ministerio de Gobierno, en una edicin especial del Registro Civil, de
numeracin exclusiva, por orden del seor Ministro de Gobierno y a pedido del Consejo
Superior de la Polica Civil Nacional, en el nmero de ejemplares que dicho organismo
considere oportuno (DS 701: RO 227: 17-V-71).
Art. 6.- La Ley entrar en vigencia a partir de su publicacin en el Registro Oficial y por ende
ser obligatoria y se entender conocida por todos desde entonces. Podr sin embargo, en
la misma Ley, designarse un plazo especial para su vigencia a partir de su promulgacin. (
Ley 47: RO 223: 26-XII-1997 ).
Por la reforma del 26 de diciembre de 1997, hemos abandonado el sistema de vigencia
sucesiva de la ley: primero en la Capital y despus en el resto de la Repblica, segn la
distancia de los diversos lugares; ahora, entra en vigencia simultneamente en todo el
territorio nacional. Esta vigencia, normalmente ser a partir de la fecha de su publicacin
en el Registro Oficial y slo excepcionalmente, cuando as lo ordene la misma Ley, despus
de un plazo de vacancia. Es razonable que se seale dicho plazo de vacancia, cuando se
trata de leyes extensas o especialmente complicadas, cuyo estudio requiere algn tiempo.
2. Alessandri y Somarriva definen la promulgacin como: acto por el cual el Jefe del Estado
atestigua al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecucin. De esta definicin
podemos sacar en limpio que la promulgacin tiene por objeto cumplir una doble funcin:
certificar la existencia de la ley y hacerla cognoscible. Por eso, la publicacin de la ley es un
acto ntimamente unido con la promulgacin; ms an es la consecuencia necesaria, y
muchas veces, tambin el medio de promulgar la Ley.
3. Nuestro Cdigo Civil, precisamente dice que la promulgacin deber hacerse en el
Registro Oficial (Art. 5), de tal modo que se consideran una misma cosa promulgacin y
publicacin. La publicacin en el Registro Oficial es el medio necesario de promulgacin de
la Ley.
4. Acabamos de indicar que una de las finalidades de la promulgacin (mediante su
consecuencia, la publicacin), es dar a conocer la ley. Esto es algo exigido por la naturaleza
misma de la norma jurdica, que tiene que ser pblica, es decir, cognoscible, ya que regula
los actos libres del hombre. Pero, de hecho, la promulgacin en el Registro Oficial, puede, a
veces, no ser medio suficiente para que realmente todos puedan llegar a conocimiento de
la Ley. De aqu que se deba usar de los medios adecuados para que la ley sea realmente
conocida. Desde un punto de vista de un puro y estricto derecho va hasta la publicacin en
el Registro Oficial, pero desde el ngulo de una buena administracin, habr que recurrir

1036
tambin a otros medios, como la difusin de la ley por medio de los peridicos de mayor
circulacin, los avisos por la radio, etc.
5. Una forma especial de publicidad de la Ley es el bando. El diccionario de Legislacin de
Escriche lo define: Es el anuncio pblico de una cosa, hecho por persona autorizada o por
voz de pregonero.
6. Hay ciertas disposiciones que por su carcter mismo exigen cierta reserva o secreto: son
las que ataen a la defensa militar del pas o su seguridad interna. Podran perder su
eficacia o convertirse en peligrosas si fueran conocidas por todos, y particularmente por un
pas enemigo. Pero, como por otra parte, para ejecutarse tienen que ser conocidas por
algunas personas -particularmente por los miembros de las Fuerzas Armadas o la Polica -, se
han introducido en nuestro Cdigo los incisos tercero y cuarto del Art. 5, que establecen
aquella forma especial de promulgacin, en una edicin reservada y con especial
numeracin del Registro Oficial, edicin de circulacin rigurosamente controlada por el
Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas o la Polica.
7. Tambin las ordenanzas municipales requieren, como las leyes, sancin y promulgacin.
La sancin corresponde al Jefe Poltico del respectivo Cantn (Art. 86 de la Ley de Rgimen
Municipal). En cuanto a la publicacin, puede realizarse por bando o por imprenta (Art. 91
de la Ley de Rgimen Municipal).
8. Toda norma de orden ms o menos general requiere publicacin, como la Ley, para ser
obligatoria. El Art. 136 de la Ley de Rgimen Administrativo (a diferencia de la Constitucin y
del Cdigo Civil), se refiere a la promulgacin de toda ley, decreto, acuerdo o resolucin
del Congreso, del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado, del Consejo
Nacional de Economa y del Consejo de Estado. Y an esta enumeracin es incompleta: ya
hemos visto que tambin debe publicarse en el Registro Oficial la convocatoria a
elecciones; igualmente deben publicarse las resoluciones de carcter generalmente
obligatorio de la Corte Suprema, o del Tribunal Supremo Electoral, y las leyes y
codificaciones de la Comisin Legislativa.

9. Vacancia de la Ley.

Publicada la ley queda en disposicin de poder ser conocida por todos, pero naturalmente
este conocimiento necesita de un cierto tiempo para su conocimiento. Ese progresivo
conocimiento de la Ley era mucho ms notorio cuando no existan los modernos medios de
comunicacin.
Pensemos que cuando se promulg el Cdigo Civil, las publicaciones oficiales deban llegar
a las provincias ms apartadas al cabo de un mes o ms. Por esto, ahora se ha cambiado
el sistema y, por regla general, no hay plazo de vacancia, sino cuando la misma Ley lo
establece.

10. Vigencia de la Ley en el extranjero y de leyes extranjeras

Todo lo que he venido diciendo sobre la promulgacin y conocimiento de la Ley, se refiere a

las leyes ecuatorianas y en el territorio nacional. Pero se presentan dos fenmenos que
plantean otros tantos problemas: la extraterritorialidad de las leyes ecuatorianas o sea su
aplicacin fuera del territorio nacional, y la extraterritorialidad de las leyes extranjeras, o sea
su posible aplicacin en Ecuador.
No hay disposicin que indique el momento en que la Ley ecuatoriana comienza a regir en
el extranjero, cuando debe aplicarse fuera de nuestro territorio.

11. Derogacin de las leyes

Una de las caractersticas de la ley es la permanencia. En trminos generales, las leyes deben
regir indefinidamente, son normas perpetuas.
Pero en muchos casos el legislador considera conveniente derogar una ley, o sea, quitarle su
vigencia. La derogacin es la terminacin de la vigencia normal de la ley.
Por qu se derogan las leyes? Bien porque se las llega a considerar inconvenientes, bien
porque se las quiere reemplazar por otras tericamente ms perfectas o mejor adaptadas a
las circunstancias. A veces cambian sustancialmente las condiciones que movieron a dictar

1037
una ley y sta llega a ser perjudicial o injusta; esto se produce con relativa frecuencia en
materia de leyes econmicas. Tambin puede responder la derogacin de una ley a una
evolucin espiritual del pas o de los conceptos que animan al legislador, sea porque se
proponen ideales ms altos (por ejemplo, en materia de educacin, de justicia social, de
robustecimiento de la familia, etc.). O bien por una relajacin de costumbres que envuelva
tambin a quienes hacen las leyes (ejemplo tpico, las facilidades para el divorcio en el
Ecuador).
Para desarrollar esta materia, tengamos primeramente en cuenta las disposiciones del
Cdigo Civil: Art. 37.- La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa
cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita cuando la nueva
ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La
derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Art. 38.- La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la
misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
Art. 39.- La ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se expresa.
Hoy no se distingue entre derogacin y abrogacin. En el Digesto se encuentra esta cita de
Modestino: Se deroga la ley o se abroga; se deroga cuando se quita alguna parte de ella,
se abroga, cuando enteramente se quita.
En todo caso, la derogacin es un acto propiamente legislativo, pues modifica el derecho
positivo vigente.
Normalmente debe seguirse el mismo trmite que para la expedicin de una ley. Sin
embargo, en tal o cual caso el procedimiento es diverso.
La Constitucin de la Repblica deroga toda disposicin legal anterior, en una forma
amplsima, que corresponde tanto las leyes generales como las especiales y cualquier otra
norma jurdica que pudiera oponerse a ella.
Los Tratados Internacionales, al ser aprobados y promulgados, constituyen una Ley de la
Repblica, y por lo mismo pueden derogar otras leyes. La doctrina jurdica suele reconocer a
los tratados el carcter de leyes constitucionales, porque comprometen el crdito de la
Nacin, y si se acepta este principio, entonces su fuerza derogante sera an mayor, similar a
la de la propia Constitucin.
Las leyes -dice Alessandri- pueden derogarse slo por otras de igual o superior jerarqua. Una
ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional, pero no
por un reglamento.
Supuesta la igualdad jerrquica de unas leyes, hay que tomar en cuenta su carcter de leyes
generales o especiales, para determinar si una puede derogar a otra.
Mediante derogacin expresa, cualquier ley puede derogar a otra (siempre supuesta la regla
de la jerarqua, ya enunciada).
En cambio, la derogacin tcita solamente se produce respecto de disposiciones
igualmente generales o ms generales. Una ley general no puede derogar tcitamente a
una disposicin jurdica especial tiene cierto carcter excepcional por el cual prevalece.
Por consiguiente puede haber derogacin tcita: de una ley especial por otra especial; de
una ley general por otra general; de una ley general por una especial. Pero nunca puede
una ley general derogar tcitamente a una ley especial. Pero s puede derogar
expresamente.
A veces resulta difcil determinar qu disposicin jurdica especial tiene carcter ms
especial, y por tanto deba prevalecer. Otras veces la propia ley se encarga de definir su
ndole especial o especialsima.
Como hemos visto, la derogacin de una ley puede ser total o parcial. Ahora bien, existe un
principio que podramos llamar de economa legislativa, y que se formula en el Art. 38, por
el cual, en la derogacin tcita, quedan vigentes en las leyes anteriores todo lo que no
pugna con las disposiciones de la nueva ley.
Parece, pues, lgico concluir que en nuestro sistema jurdico, no cabe la llamada
derogacin orgnica. Esta consiste en considerar derogadas todas las disposiciones sobre
una materia cuando el legislador dicta una nueva ley que trata sobre todos los puntos que
comprende tal materia, aunque no haya oposicin entre las nuevas y las antiguas
disposiciones.
Otro problema se presenta cuando el legislador emplea ciertas frmulas poco precisas. Es
muy frecuente el uso de esta redaccin: quedan derogadas todas las leyes que se oponen
a la presente. En tal caso se discute si aquello es una derogacin expresa (porque se
formula el deseo de derogar), o tcita (porque no se enumeran las disposiciones afectadas
con la derogatoria).

1038
Si, como parece razonable, se considera que cuando el legislador emplea aquellas
expresiones vagas, no hay derogacin expresa de ley alguna, sino solamente tcita, se
entiende que quedan en vigencia las leyes especiales y todo lo que no sea incompatible
con la nueva ley tanto en las especiales como tambin en las generales. Resulta por
consiguiente de gran trascendencia la clasificacin de una derogacin entre las expresas o
las tcitas.
Otra cuestin debatida es la de si la ley derogada vuelve a entrar en vigencia si a su vez se
deroga la que origin la derogacin de la primera. Generalmente se admite que no existe
ese fenmeno de reviviscencia de la Ley ya derogada. Se requerira, en todo caso, que el
legislador expresamente pusiera nuevamente en vigor la ley antigua, es decir que volviera a
legislar.

12. Otras formas de terminacin de la vigencia de la ley

Ciertas leyes se dictan para regir durante un determinado plazo. El ejemplo ms

caracterstico es el de la Ley de Presupuesto del Estado, cuya vigencia normal es de un ao.
Transcurrido ese tiempo, termina su vigencia, sin necesidad de acto expreso de derogacin.
Otro caso, similar es el de ciertos impuestos, tasas y contribuciones especiales cuya vigencia
se predetermina para cierto tiempo, por ejemplo, la contribucin especial para la
pavimentacin de las calles de Quito rige por diez aos.
Tambin ciertas circunstancias que originan la vigencia de una ley, pueden ser
condicionantes de tal vigencia, de modo que al desaparecer o cambiar acarrean la
cesacin de dicha vigencia: son las disposiciones legales propias de perodos o situaciones
de emergencia.
No se puede admitir, en cambio en nuestra Repblica la terminacin de las leyes por
desuso, como suceda en Roma.
Finalmente nos toca examinar, aunque sea brevemente, el problema de la llamada
ruptura de la Constitucin, o ruptura del orden jurdico constituido.
Considero indispensable distinguir dos casos muy diversos, que sin embargo se tiendo a
confundir: Por una parte puede haber violacin de una norma constitucional por otra parte
del Jefe del Estado, del Congreso, o de otro organismo o funcionario; y por otra parte, se
puede producir un desconocimiento formal de la vigencia de la Constitucin.
En el primer caso se debe examinar el valor y trascendencia del precepto transgredido, ya
que hay que aceptar que no toda regla constitucional tiene igual valor: algunas son
propiamente constitutivas, afectan a la estructura del Estado o a las garantas
fundamentales, mientras que otras no pasan de ser normas de trmite ms propias de una
ley secundaria o de un simple reglamento.
As, pues, no puede hablarse de ruptura del orden constituido por la violacin de una de
estas ltimas leyes.
Si la trasgresin afecta a una norma propiamente constitucional de primera importancia,
muchas veces tampoco se podr considerar destruido el orden constitucional, puesto que
la misma Carta Poltica prev esa posibilidad y establece los medios para sancionar tales
hechos.
Solamente, en contados casos, una desobediencia a un precepto constitucional se puede
considerar como voluntad expresa de desconocer la vigencia de la Constitucin misma:
por ejemplo, si se impide sistemticamente o definitivamente la reunin del Congreso
Nacional.
El caso del desconocimiento formal de la Constitucin por parte de un gobierno de facto,
no deja, en cambio, lugar a dudas: en esas circunstancias no puede considerarse vigente la
Carta Poltica.

VNCULO MATRIMONIAL

Conjunto de derechos y obligaciones que se contraen recprocamente por los esposos al

celebrar matrimonio y llegar as a ser cnyuges. Estas obligaciones consisten principalmente
en ser fieles toda la vida, ayudarse mutuamente en todas las circunstancias, procrear y
educar a los hijos.
El vnculo matrimonial no disuelto impide contraer un nuevo matrimonio (Art. 95 n 4).
En el divorcio por mutuo consentimiento, los cnyuges declaran su resolucin de disolver el
vnculo que contrajeron como indisoluble (Art. 106).
El vnculo subsista no obstante la separacin conyugal judicialmente autorizada (derogada

1039
sta en 1989) (Art. 224, derogado).

1040
VIOLACIN

Delito consistente en consumar un acto sexual contra la voluntad de otra persona,

mediante la violencia, amenazas o engao.
La paternidad puede ser declarada judicialmente: 2. En los casos de rapto, violacin,
detencin o secuestro personal arbitrario de la madre, siempre que hubiese sido posible la
concepcin mientras la raptada estuvo en poder del raptor o durante el secuestro (Art. 267).
C.C 1970

VIRTUD

Motivo, causa, justificacin, fundamento legal, de un acto o una conducta.

El juez puede decretar la interdiccin provisional, en virtud de informes verbales de los
parientes del disipador u otras personas (Art. 467).

VISITA, VISITAR

Acudir a la residencia de una persona para verla y conversar.

El padre o la madre de cuyo cuidado personal hubieren sido sacados los hijos, podrn
visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez estimare convenientes (Art. 272).

VIUDO, VIUDA

La persona cuyo cnyuge ha muerto.

La palabra viuda no comprende al viudo (Art. 20).
Los requisitos para las segundas nupcias del viudo o viuda se sealan principalmente en los
Arts. 131 a 134.
Los viudos o viudas solamente pueden adoptar personas del mismo sexo (Art. 318).

VOLUNTAD, NIMO

Facultad espiritual del hombre, por la cual puede querer una cosa; proponerse realizar algo
o evitarlo.
Por la voluntad, guiada por la razn, el hombre es libre: dueo de sus propias decisiones y
responsable de ellas.

VOLVER

Regresar, reintegrarse al hogar o al sitio originario. Reponer las cosas en su lugar. Restituir
una cosa o derecho a su dueo.
El decreto de posesin definitive podr revocarse a favor del desaparecido, si volviere, o de
sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio
contrado en la misma poca (Art. 79).
Puede revocarse la emancipacin: 2. Cuando uno de los padres ausentes se presenta
durante la menor edad de los hijos que, por no tener el otro, se emanciparon a
consecuencia de la desaparicin de aqul (Art. 313).
Si el tutor o curador nombrado, est en nacin extranjera y se ignora cuando ha de volver,
podr el juez sealar un plazo dentro del cual deba presentarse (Art. 542).

VOTO, VOTAR

1041
Manifestar la opinin o determinacin personal, para contribuir a la decisin de una
voluntad colectiva. Pronunciarse por una opcin, sometiendo la resolucin al parecer de la
mayora.
La mayora de los miembros de una corporacin, que tengan voto deliberativo, ser
considerada como una sala, o reunin legal de la corporacin entera. La voluntad de la
mayora, es la voluntad de la corporacin (Art. 569).

VOZ

La palabra humana oral, audible. Expresin verbal del pensamiento, sentimiento o

propsito.
En la audiencia de conciliacin, los cnyuges que desean divorciarse, expresarn de
consuno y de viva voz su resolucin definitiva de dar por disuelto el vnculo matrimonial (Art.
115).

1042
Y

YERNO

El marido de una hija. El equivalente femenino es nuera: la mujer del hijo.

El yerno y la nuera estn en primer grado de afinidad en lnea recta con el suegro o suegra
(Art. 23)

Referencias
Bibliogrficas

Las referencias bibiogrficas estn nmeradas

Deacuerdo al fichero jurdico del autor.

Dr. Juan Larrea Holgun

A
67A Romero Jouvin, Emilio: El Abuso del Derecho, Guayaquil, Edino, 1993. 124 pp. La cita en
pginas 83-84.
139A Fueyo (III, p. 390), cita sentencias de 1882, 1883 y 1892.
140A Sentencia de 26 de septiembre de 1940.
141A Borda, p. 304-305.

142A G. J. VIII, 14, p. 1387.

143A LG. J. III, 93, p. 1981.

144A G. J. VIII, 4, p. 313.

145A G. J. VII, 14, p. 1676.

146A Somarriva, ob, cit., p. 419.

147A G. J. I, 127, p. 1011; VII, 3, p. 259; VIII, p. 869.

148A G. J. II, 143 p. 1142.

149A Prez Guerrero, Alfredo: Temas Jurdicos II, p. 12.
150A G. J. II, 15, p. 115; III, 154, p. 2498.

151A Fueyo, Fernando, ob. cit. III, p. 407.

152A Cfr. Crdova, Andrs F. I, p. 434.

153A Cfr. Lira, Bernardo: Necesidad de la revisin del Cdigo Civil. Bogot 1987, pp. 463
154A Borja, Luis F., ob. cit., IV, No. 224, pp. 323-324.AEd.APars, 1908.
155A Fueyo Laneri, F., Ob. III, p. 406.

1043
156A As lo exige expresamente para testar el art. 1065 del Cdigo Civil.

157A Fueyo, ob. cit. III, p, 410.

158A Sentencia de la Corte de La Serena de 26-X-1872.

159A Sentencia de la Corte Suprema de 8 de Junio de 1933.

160A G. J. VII, 14. p. 1676.
161A Borda, Guillermo. Derecho de Familia, p. 365.
162A Gaceta Judicial. VIII, 4, p. 313.

163A Claro Solar, Luis.- Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado: IV. p. 310.
Santiago, 1942.
164A Sentencia colombiana de Casacin de mayo de 1916, citada por Ortega Torres,
Jorge, p. 151.
165A Cfr. Planiol y Ripert., II, p. 536.ASentencia de la Corte de Lyon de 18 de julio de 1851.
Aubry y Rau, p. 114. Corte de Bordeaux, 24 de junio de 1819, etc.

166A Borja, Luis Felipe: Comentarios al Cdigo Civil Chileno, Vol.AVI, p. 152.
167A Cfr. Derecho Civil del Ecuador, Tomo III, Cap. XXI, No. 295, p. 141.

168A Cfr. Bello, Andrs: Obras Completas, Vol. XII, Caracas, 1954. p. 285.
169A Zuleta ngel, Eduardo: citado por Ortega Torres, p. 225.
170A Vallejo Bez: Las Guardas en el Derecho Civil Ecuatoriano, p. 43.
171A Cfr.APlaniol y Ripert, Vol. II, p. 521.

172A Borja, Luis Felipe, ob. cit. VI, p. 279.

173A Planiol y Ripert, ob. cit. II, p. 422.

174A Bello, Andrs F., Obras Completas, Vol. XII, p. 290. Caracas, 1954.
175A Corte Civil Segunda de Buenos Aires. 17 de mayo de 1919.

176A Borja, Luis F., VI, p. 303.

177A A este respecto dice Borja: No nos cansamos de repetir que el sistema del Cdigo es
contradictorio: estrictsima responsabilidad de todos cuantos administren los intereses
pupilares, y falta de medios para que esa responsabilidad sea efectiva. Comprese el
Cdigo chileno con el de Napolen o el argentino, y se ver que D. Andrs Bello, por seguir
la rutina del Derecho Romano, no se elev a la altura de los principios asentados por la
ciencia moderna. Vol. VI, p. 317.
178A G. J. VII, 3. p. 292.

179A A nadie debe resultar perjudicial el cumplimiento de su deber. Cfr. Arias. Jos,
Derecho de Familia, pp. 470-471.

180A Borja, Vol. VII, p. 42.

181A Borja, ob. cit VI, p. 169.
182A Cfr. Fueyo, Fernando: Derecho de Familia, Vol. III, p. 658.ASomarriva, Manuel, Derecho
de Familia, p. 552.AClaro Solar. Luis, ob. cit. Vol. IV, p. 426. etc.

183A Contra esta opinin, Borja: VI, p. 175: Claro Solar, IV, p. 427: Somarriva. p. 552
184A Borja, Luis F. Ob. cit.VI, p. 170: Somarriva, ob cit. p. 553.- Fueyo III, p. 658.

185A Claro Solar, Luis, IV, p. 424.

1044
186A Borja, Luis F. VI, p. 76.

187A Planiol y Ripert, II, p. 483.

188A Borja afirma: Dcese que se altera la forma de los predios rsticos cuando stos se
destinan a un cultivo distinto del acostumbrado. As, los curadores no pueden convertir en
dehesas terrenos que el propietario haba destinado a sementeras. Vol. VII, p. 195.
189A Borja, ob. cit. VI. p. 164.

190A G. J. I, p. 1132..
191A Borja. VI, p. 202.

192A Planiol y Ripert, II. p. 528.

193A G. J. IX, 3. p. 251.

194A Borja, VI, p. 162.
195A Borda, Guillermo, ob. cit., p. 363.
196A Cfr. Claro Solar, IV, p. 341.
197A Cfr. Claro Solar, IV, p. 349.

198A Cfr. Planiol y Ripert. II, p. 550.

199A Fueyo, Fernando: III, p. 664.
200A Sentencia de la Corte de Concepcin de 14 de abril de 1887. Fueyo, III, p. 664.
201A Borja, VI, p. 198.
202A Borja, VI, p. 190.
203A Borja, VI, p. 192.
204A Borja.AVI, p. 198.
205A Claro Solar, IV. p. 360.
206A Lo contrario afirma Borja: que el juez debera or al Ministerio Pblico y parientes del
pupilo para proceder a ordenar el embargo de bienes inmuebles del pupilo, VI, p. 209.
207A Cfr. por ejemplo Borja, VI, p. 196: Claro Solar, IV, p. 341 y 357; Fueyo III, p. 665.
208A Cfr. por ejemplo, varias sentencias chilenas: Corte de Valparaso, 5 de abril de 1907,
Corte de Santiago 26 de junio de 1909, Corte de Concepcin 31 de octubre de 1884, citadas
por Fueyo. III, p. 665.

209A Borja, VI, p. 200.

210A Claro Solar, IV, p. 359.
211A Borja, VI, p. 193.

212A El Cdigo Civil Argentino contiene a este propsito disposiciones ms explcitas Arts.
409 y 410: La administracin de la tutela discernida por los jueces de la Repblica, ser
regida solamente por las leyes de este Cdigo, si en la Repblica existiesen bienes del
Pupilo. - Si tuviere muebles o inmuebles fuera de la Repblica la administracin de tales
bienes y su enajenacin ser regida por las leyes del pas donde se hallaren, Arias, opina
que tambin es aplicable la ley, argentina si la tutela ha sido discernida por juez extranjero
(Cfr. p. 454).
213A Bello. Andrs, Obras completas: Vol. XII. Caracas, 1954.
214A Borda, Guillermo. p. 367.

215A Planiol y Ripert, II, pp. 540-541.

1045
216A G.J. II, 43. p. 343..

217A G.J. I. 8, p. 62.

218A Otra antigua sentencia considera que la particin sin que hayan intervenido el
Defensor de Menores no tendr efecto legal, pero un voto salvado es favorable a la tesis
de la nulidad relativa:
G.J. II, 43, p. 340.

219A G. J. I, 109. p. 872

220A Borja, VI, p. 222.

221A Vallejo Bez, ob. cit. pp. 139-141.

222A Fueyo, Fernando, ob. cit. III, p. 670.

223A Claro Solar, Luis, ob. cit. IV, p. 369.
224A Sentencia de la Corte Suprema de Chile, de 13 de enero de 1914.AGaceta de 1914, p.
17.

225A G. J. V., 46. p. 1056.

226A Borja. VI, p. 239.

227A Fueyo. III, p. 666.

228A Fueyo III, p. 672.ASentencia de la Corte de Santiago de 14 de septiembre de 1938.
229A Planiol.y Ripert, II, p. 528.
230A Borda, Guillermo, p. 359. Sentencia de la Cmara Civil 2a. de 15 de octubre de 1942,
citada por Jos Arias: Derecho de Familia, p. 462.

231A Claro Solar, IV, p. 417.

232A Sentencia de la Corte Suprema de Chile de 20 de julio de 1950, citada por Fueyo, III. p.
669.
233A Alessandri Rodrguez, Arturo: La autocontratacin, p. 37.
234A Claro Solar, IV, p. 416.

235A Sentencia de la Santiago de 2 de enero de 1874.

236A Cfr. G. J. III, p. 71.
237A G. J. IV, 126, p. 1011

238A G. J. IX, 10, p. 1006.

239A G. J. II, 134, p. 1071.
240A G. J. IX, 10, p. 1022.

241A G. J. VIII, 3, p. 292.

242A G. J. III, 77, p. 1850.

243A Cfr. Fueyo, III, p. 655.

244A Borda, Guillermo, p. 374.

245A Cfr. Fueyo, III, p. 651. Sentencia de la Corte de Santiago de 11 de junio de 1885.
246A Cfr. Claro Solar.AIV, p. 463, y Fueyo, III, p. 652.
247A Me remito especialmente a mi Derecho Civil del Ecuador, tomos 2 y 6, y al libro La
Mujer en el Derecho Actual, que publiqu en Guayaquil, 1999 sobre las reformas de los aos

1046
1988 y 1889.

248A Concordancias del Art. 1801: C. C.: 834, 978, 1780, 3, 1827, 2. Jurisprudencia del Art.
1801: G. J.: VII, 5, p. 448. Ficha B 588. Concordancias del Art. 1802: C. C.: 1238, 1251, 1794
249A Cfr. Planiol y Ripert, 588.

250A Planiol y Ripert, p. 589.

251A Planiol y Ripert, p. 645

252A Cfr. Somarriva, p, 245.

253A Planiol y Ripert, pp. 693 a 698.

254A G. J. VI, 10, p. 93.

255A Planiol y Ripert, p. 662, agregan al respecto: El acto administrativo, que entra en las
facultades del marido, es todo acto jurdico, cualquiera que sea, tendiente a conservar la
fortuna de la mujer, a darle todo su valor normal, sin comprometer la existencia y sin
modificar su composicin. En cambio, el acto de disposicin, que excede las facultades del
marido, es todo acto jurdico, de cualquier clase, que tienda a dar valor de modo anormal
a la fortuna de la mujer, o que venga a comprometer su existencia o a modificar su
composicin.
256A Fueyo, VI, pp. 108 - 109.
257A G. J. VIII, 8, p. 779.
258A Urrutia, ob. cit. I, p. 184.
259A Borda, Guillermo; Derecho de Familia. Buenos Aires, 1960. p. 167.

260A Planiol, IX, pp. 44 - 45; Fueyo, VI, p. 142; Borda, p. 160.
261A Cfr. Informe sobre el Cdigo Civil, por el Dr. Alfonso Trova Cevallos, en Boletn
Jurdico, No. 2, Quito, 1960. pp. 495 - 528
262A Urrutia. I, pp. 186 - 187.

263A Por otra parte, la sociedad no se disuelve por el simple hecho de la exclusin de
bienes, aunque la mujer retirara todos sus bienes propios de la administracin del marido
Cfr. G. J IV. 76, p 608 ver tambin. Ficha 774.
264A Arroyo del Ro, Carlos Alberto: Estudios Jurdicos. Guayaquil, 1964, pp. 503 - 506.
265A Sentencia colombiana de casacin del 11 de agosto de 1911; Gaceta Judicial, T. XX,
209, citada por Jorge Ortega Torres: Cdigo Civil comentado y anotado. Bogot, 1962, p.
801.
266A Somarriva, p. 278.

267A G. J. VIII, 3, p. 226. Ver Fichero jurdico: B 99, 173, 409, 597, 774, 903.

268A G. J. IX, 7 - 9, p. 830.

269A Sentencia de 17 de enero de 1940. G. J. VI, 2. p. 185.
270A G. J. II. 141, p. 1124.

271A Fueyo, p. 168.

272A Ortega Torres: Cdigo Civil Anotado, p. 804. Bogot, 1962.

273A Planiol y Ripert.AIX. p 250

274A Planiol y Ripert, IX, p. 181
275A Conferencia del Dr. Julin Trueba Barahona, en la Residencia Ilinizas, sobre
terminacin y liquidacin de la Sociedad Conyugal. Quito, 1964.

1047
276A Urrutia, I. pp. 193 - 194.

277A Cfr. Planiol y Ripert. IX. p. 321.

278A Somarriva. p. 272

279A Fueyo, VI. p. 66. Ver Ficha B 237.

280A Vera, Robustiano: comentario al Cdigo, Art. 1739.ACitado por Vlez, VII, p. 45.
281A Urrutia, Cfr. I, 189.AVlez, en cambio, sostiene acertadamente que s se forma
sociedad conyugal, Cfr VII, p. 22.

282A Cfr. Fueyo. VI, p. 162. Sentencia de 16 de septiembre de 1929. Gaceta, segundo
semestre, p. 66. No. 17.

283A Planiol y Ripert, IX, p. 328.

284A Cfr. Planiol. IX, p. 323.
285A En una conferencia en la Universidad Catlica, una Abogada sostena la peregrina
tesis de que los separados con autorizacin judicial ni estaban obligados a la fidelidad, ni
tampoco podan divorciarse: ambas afirmaciones contradicen totalmente el tenor literal de
la ley, su espritu, la historia y el sentido comn.
286A Romero Parducci, Emilio: Copropiedad conyugal, en Revista Jurdica de la
Universidad Catlica de Guayaquil, N 2, de 1990.
287A Borda Guillermo Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 1960. p. 275.
288A Manresa y Navarro, ob. cit. p, 105.

289A Borda, Guillermo, ob. cit. p.273.

290A Echeverri Escobar, Francisco: Nueva Ley de Adopcin Colombiana, en Estudios de
Derecho, Vol. XX, No. 60, p. 290. Medelln, 1961.
291A Echeverri, Francisco, ob. cit., p. 295.
292A Planiol y Ripert. ob. cit., II, p.818.
293A Caicedo Castilla, Joaqun: Derecho Internacional Privado, Bogot, 1949.AII, 60-62.
294A Mnaco. Ricardo Diritto Internazionale Privato. Miln. 1955. p. 80.
295A Ricardo Mnaco: Diritto Internazionale Privato, Roma, l962.

296A Morelli, Gaetano: Elementi di Diritto Internazionale Privato. Npoles, 1955, pp. 127-128.
297A Lerebours-Pigeoniere: Prcis de Droit Intemational Priv: Pars, 1948. cfr. p. 451.
298A Niboyet, J. P. Principios de Derecho Internacional Privado. Traducido por Andrs
Rodrguez Ramn. Mxico, 1951. cfr. pp. 639-641.

299A Snchez de Bustamante y Sirvn: Derecho Internacional Privado. La Habana,

1943.ATomo II, p. 86.

329A Garca Cantero, Gabriel: ob. cit. p. 279, cita a Puig Pea, II, 1, p. 508.
330A Cfr. G J VI, 10, p. 77. Ver tambin Fichero jurdico: Fichas B 415, B 514, B681, B775, B809,
B992, B 999.En el Repertorio de Jurisprudencia, se encuentran numerosas sentencias de
divorcio por adulterio y por las dems causales: Quito, l998 41 volmenes, editados por la
Corporacin de Estudios y Publicaciones.

395A Escriche: Diccionario de Legislacin. 4 Volmenes. Tomo I, p. 435, Madrid, 1874.

396A Arias, Jos: Derecho de Familia. 2a. ed. Buenos Aires. 1952, p. 57.
397A Fueyo, ob. cit. p. 563.

1048
398A Bayas, Victor Hugo. ob. cit. p. 20.

399A Borda, Guillermo: Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, 1960, p. 397.
400A Gaceta Judicial, serie I. No. 138, p. 1101.

401A G. J. II. 40. p. 318.

402A G. J. X. 8. p. 2892.AHay sin embargo, un voto salvado.
403A G. J. IX. 12, p. 1290.
404A G. J. V, 161, p. 4002. Sentencia de 19-V-1939.

405A Planiol y Ripert. II. p. 41.

406A G. J. II. 40, p.318.
407A G. J. V. 132, p. 3160.

408A G. J. V, 19, p. 327.

409A Borda, Guillermo, ob. cit. p. 404.
410A Arias, Jos, ob. cit. p. 60.

411A G.AJ. IX, 10, p. 1030.

412A Por ejemplo: G. J. II, 23, p. 183.

413A Planiol y Ripert: Tratado Prctico de Derecho Ovil, Vol.AII, p. 47. La Habana, 1939.
414A Fueyo, ob. cit. III, p. 576.
415A Arias, Jos: ob. cit. p. 61.
416A Borda, Guillermo. ob. cit. p. 403.
417A Borja, Luis Felipe: Comentarios al Cdigo Civil Chileno: Vol. V, p. 301.
418A G. J. III. 100. p. 2036.
419A Borja, Luis Felipe, ob. cit. Tomo V, p. 284.
420A Cfr. Borda, Guillermo, ob. cit. p. 398.
421A Cfr. Fajardo, J. V.: Cdigo Civil. 4a. edicin. Lima, 1964. p. 114.

422A G. J. II, 40. p. 318.

423A G. J. V. 161, p. 4002.
424A G. J. VIII, 9, p. 892.

425A Borja, Luis F Tomo V. p. 297.

426A Cfr.AG. J. VIII, 9, p. 893.

427A Somarriva, Derecho de Familia. Santiago, 1946. p. 513. A Sentencia de la Corte

Suprema de Chile, de 15-V-1940.

428A Por ejemplo. G. J. IX, 10, p. 1044.

429A G. J. IX, 10, p. 1030.

430A Entre otras: G. J. I. 138, p. 1102; I, 139, p. 112.- V. 90, p. 2136.- V, 161. p. 4002.

431A G. J. V. 132. p. 3160.

432A G. J. I. 121, p. 965.
433A G. J. V. p. 4002.

1049
434A Planiol y Ripert II. p.30

435A Ortega Torres, Jorge: Cdigo Civil Colombiano anotado. Bogot, 1962.Ap. 212.
B
1B Planiol y Ripert, IX, p. 328.

2B Cfr. Planiol. IX, p. 323.

C
26C Concordancias del Art. 149: C. C.: 1449, 217, 218.
27C Cfr. Fueyo, ob. cit. VI, pp. 14 - 15.

28C Planiol y Ripert, T VIII. p 24

29C Cfr. Somarriva, Manuel: Derecho de Familia, p. 169.

30C Planiol y Ripert, VIII, pp. 25 - 26.
31C Ley chilena, No. 10271 que modifica el Art. 1715 del Cdigo Civil chileno.
32C Planiol y Ripert, VIII, p. 60.
33C Fueyo. VI. p. 11.

34C Concordancias del Art. 154: C. Civil: 9, 10, 82 a 87, 137, 436, 457, 1512, 151.
35C Rossel. Enrique: Manual de Derecho Civil. Santiago, 1955, p. 163.
36C Concordancias del Art. 150: C. Civil: 721, 1745, 1757, 157, Nos. 4 y 6, 159. No. 2
37C Fernndez Clrigo distingue tres tipos de legislacin: el rgimen espaol: potestativo.
La falta de inscripcin no perjudica a terceros de buena fe. Deben inscribirse las
capitulaciones matrimoniales si versan sobre bienes races, en el Registro de la Propiedad; en
el registro de comercio, si hay negocios mercantiles. - El rgimen francs: inscripcin
obligatoria en el Registro Civil. El oficial del Registro Civil debe preguntar a los contrayentes
el rgimen que adoptan. - Rgimen alemn: inscripcin facultativa en un registro especial:
en Tribunales de primera instancia. Los contratos no inscritos no perjudican a terceros. Ob.
cit. p. 87.

38C Esta regla fue introducida en Chile por una ley del ao 1943. Cfr. Somarriva, pp. 171 -
172.
39C Cfr. Planiol y Ripert, VIII, p. 91.
40C Cfr. Planiol y Ripert, VIII, p. 126.
41C Planiol y Ripert, VIII, p. 126.

42C Mnaco, Riccardo: Diritto Internazionale Privato, pp. 71 - 72. Miln, 1955.

43C Morelli, Gaetano: Diritto Internazionale Privato, p. 114. Npoles. 1955.

44C Castillo Caicedo. Joaqun: Vol. II, p. 21.
45C Planiol y Ripert, VIII, p. 120.

46C Fueyo, ob. cit. VI, pp. 16 - 17.

47C Somarriva, ob. cit. p. 177.
48C Planiol y Ripert, VIII, p. 647.

49C Vlez, ob. cit. VII, p.6.

50C Amuntegui, Manuel: Aplicacin de los frutos de los bienes de la mujer. Santiago,
1859, Bogot, 1887, p. 359.

51C Cfr. Vlez: VII, pp. 18 - 19.

1050
52C Cfr. Planiol, VIII, p. 36 y Fueyo, VI, p. 20.

53C Planiol y Ripert, VIII, p. 107.

54C Cfr. Planiol, VIII, p. 431.

55C Somarriva, p. 227: En resumen: si la fianza, prenda o hipoteca que paga la sociedad
aseguraba una obligacin social o de un tercero, es deuda comn que no da origen a
recompensa. Pero, en cambio, si la obligacin accesoria caucionaba una obligacin
personal de los cnyuges, entonces, es deuda personal, entra al pasivo relativo y da
nacimiento a una recompensa.

56C Conferencia en el Curso especializado sobre la sociedad conyugal, que tuvo lugar en
la Residencia Ilinizas, Quito, 1964.
57C Somarriva, p. 228.
58C Cfr. Vlez, VII, p. 92.

59C Planiol y Ripert, VIII, p. 334.

60C Fueyo. VI, p. 70.

66C Cfr: Manuel Albaladejo, o.c. p. 33.-

67C Planiol y Ripert, obra citada, volumen 6, pp. 347-354.- Sentencia de la Corte Suprema,
de 1982: Repertorio de Jurisprudencia XX, p. 73.
68C Borda, Guillermo: Obra citada, p. 32.
143C Sobre esto, mi libro La Mujer en el Derecho Civil actual, Guayaquil, Edino, 1999.

144C El proyecto de esta ley fue elaborado por el Autor de este libro y sobre l versa el
tomo 6 de mi Derecho civil del Ecuador.
561C Planiol y Ripert, Obra citada, tomo VI, pp. 706-707.
562C Planiol y Ripert, ob. Cit. tomo VI, pp. 667-668.
563C Fueyo, Fernando. Derecho Civil, tomo IV, p. 256.
564C Alesandri y Somarriva, ob. Cit. Tomo I, p. 609.
565C Gaceta Judicial, IV, 22, p. 172..
566C Lira Urquieta, Pedro: Notas al Cdigo Civil de Don Andrs Bello, en Obras Completas
de Bello, Tomo XII, p 331.

567C Borja, Luis Felipe: Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno, Vol. VII, p. 158.
568C Afirma Manresa y Navarro que: El defensor del ausente es una institucin nueva en
nuestro Derecho (espaol), de naturaleza jurdica no bien delimitada. A nuestro juicio se
trata de un representante legal sui generis, con facultades semejantes a las del antiguo
curador... Volumen II, p.152, de Comentarios al Cdigo Civil Espaol, Madrid, 1944.
569C Partida Tercera, Ttulo II, Ley 12.
570C Manresa y Navarro. ob. cit. II, p. 151.

571C Garca Goyena: Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil.

572C Manresa y Navarro, ob. cit. II, p. 135.

573C No debera decir el Art. 516. Herederos legtimos. sino: aquellos que tendran
derecho a la sucesin legtima, ya que, de momento no hay tal sucesin, sino simple
ausencia.
574C Borja, ob. cit. VII, p. 172.
575C Gaceta Judicial III, 12, p. 1328 y tambin II, No. 145.

1051
576C Cfr. Somarriva, Manuel: Derecho de Familia, p. 600..

577C G. J. IV. 231. p. 1852 y en Chile. sentencia de la Corte de Santiago de 25 de abril de

1929.
578C G. J. X, 11. p. 3607.

579C Cataln Augusto.: De la herencia yacente y de la herencia vacante. Santiago de

Chile, 1941.

580C Somarriva: Derecho Sucesorio. Vol. II. p. 116, Santiago, 1954.

581C Borja, Luis Felipe. Vol. VII, p. 180.

582C Somarriva, Derecho Sucesorio. II. p. 117.

583C Fueyo, Fernando: Derecho de Familia. Vol. III, p. 740.

584C Ortega Torres, Jorge: Cdigo Civil con notas, concordancias y jurisprudencia de la
Corte Suprema. 3a. ed. Bogot, 1955, p. 252.
585C Guerra Rojas, Jorge: Estudio, crtico de la jurisprudencia del Cdigo Civil, Arts. 473 a
495. Santiago, 1959.

586C G. J. I, 15, p. 115.

587C Borja. Luis Felipe, Vol. VII. p. 182.

588C Planiol y Ripert: Tratado Prctico de Derecho Civil, Vol. IV, p. 334. La Habana. 1936.
589C Sentencia de Casacin de 18 de junio de 1895.
590C Corte de Valdivia. 24 de agosto de 1926.
591C Corte de Valdivia. 13 de agosto de 1909.

592C Corte de Santiago, 25 de abril de 1929.

593C Corte de Santiago, 21 de agosto de 1916. Citada por Fueyo, III. p. 734.

594C Corte Suprema, 25 de junio de 1883 y 16 de julio de 1910.

595C Somarriva. Derecho de Familia, p. 607.

596C G. J. IV, 231. p. 1852; I, 2. p. 14.

597C G. J. I, 9, p. 71.
598C G .J. II. 96, p. 768.

599C G.J. X, II. p. 3489.

600C G. J. IV. 26.
601C Por ejemplo un fallo indito de la Corte Suprema, fallo No. 5 de 1962. Primera Sala.

602C DOrs, lvaro: Elementos de Derecho Privado Romano, p. 221, Pamplona, 1962.

603C Valencia Zea, Arturo: Derecho Civil. Vol. V. p. 465, Bogot, 1962.
604C Vallejo Bez, Carlos: Las guardas en el Cdigo Civil Ecuatoriano, p. 145. Quito, 1959.

605C Gaceta Judicial, Serie II, No. 187, p. 1094.

606C Sentencia indita de la Corte Suprema, 1a. Sala, fallo 163, de 18 de agosto de 1951.
607C Bello, Andrs: Obras Completas. Vol. XII. p. 300. Caracas, 1954.
608C DOrs. lvaro. ob. cit. p. 214.

609C La Ley de Trnsito Terrestre (R.O. 106 de 26 de agosto de 1966). Incluye entre las

1052
contravenciones de 2a. clase, penadas con prisin de 2 a 4 das y multa de 30 a 50 sucres.
...Art. 631) los padres o guardadores de menores que los abandonaren en la va pblica.
Este abandono debe ser muy distinto del que constituye delito ms grave. Debe referirse al
abandono momentneo.

610C Fernndez Clrigo, Luis.- El Derecho de Familia en la Legislacin comparada. Mxico,

1947, p. 425.
611C Borda Guillermo: Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 1960, p. 354.

612C Bello, Andrs: Obras Completas. Vol. XII, p. 307.

613C Valencia Zea. Arturo, ob. cit. p. 341, admite que el menor adulto pueda reconocer
un hijo ilegtimo.
614C Bello, Andrs, ob. cit. p. 305.
615C Las infracciones de trnsito ocasionadas por un menor de 18 aos sern conocidas
por el Tribunal de Menores. En estos casos, resuelta la situacin del menor, el representante
legal ser condenado al pago de costas, daos y perjuicios por el Juez de Trnsito, en juicio
verbal sumario: Art. 32 de la Ley de Trnsito Terrestre: RO 106: de 26-VII 1966.
616C Bello, Andrs, ob. cit. p. 306.
617C Fueyo opina, sin embargo, que cabe tambin la curadura legtima: pero no hall
fundamento en nuestra ley. Cfr. Derecho de Familia, III, p. 748.
618C En este sentido, una sentencia de la Corte Suprema Chilena, de 25 de abril de 1935.
Gaceta, 1er. semestre, p. 147.
619C El artculo 600 del Cdigo Civil del Per dice as: Habr lugar al nombramiento de
curadores especiales: 1o. Cuando los intereses de los hijos estn en oposicin a los de sus
padres que ejercen la patria potestad; 2o. Criando los hijos adquieran bienes cuya
administracin no corresponda a sus padres; 3o. Cuando los padres pierdan la
administracin de los bienes de los hijos; 4o. Cuando los intereses de los sujetos a tutela o
curadura estn en oposicin a los de sus tutores o curadores, a los de otros menores o
incapaces que con ellos se hallaren bajo un tutor o curador comn; 5o. Criando los menores
o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser convenientemente
administrados por el tutor o curador; 6o. Cuando haya negocios que exijan conocimientos
especiales o una administracin separada; 7o. Cuando los que estn bajo tutela o
curadura adquieran bienes con la clusula de ser administrados por persona determinada,
o de no serlo por su tutor o curador general; 8o. Cuando el representante general est
impedido de ejercer sus funciones; 9o. Cuando un mayor de edad no pueda intervenir en
un asunto urgente ni designar apoderado. Casi igual es el Art. 397del Cdigo Civil
Argentino.
620C En tal sentido, una sentencia de nuestra Corte Suprema: Gaceta Judicial VIII, 9. p.
892.
621C G. J. VII, 6. p. 541.

622C G. J. VIII, 14, p. 1387.

623C G. J. X, 1, p. 1898.

624C G. J. III. 54, p. 1667.

625C G. J. III, 93. p. 1981.
626C G. J. IV, 236, p. 1892.

627C Sentencia indita de la Corte Suprema: 1a, Sala, fallo 247 del ao 1963.
628C G. J. III, 78, p. 1860.
629C G. J. IV, 111, p. 889.

630C Bello, Andrs: Obras Completas, Tomo XII, p. 347.

1053
631C En tal sentido, sentencia de la Corte de Valparaso, abril de 1930. Citada por Fueyo,
Fernando, ob. cit. III, p. 754.

632C Fallo indito de nuestra Corte Suprema, No. 5, del ao 1962. 1a. Sala.
633C Fallo 78, 1a. Sala de la Corte Suprema, 9 de abril de 1962.

634C G. J. III, 81, p. 1882: IV. 19: IV. 68, p. 544.

635C G. J. V, 90, p. 2128.

636C G. J. V, 22, p. 429.

637C G. J. VI, 12, p. 438.

638C Somarriva Undurraga. Manuel: Derecho de Familia. Santiago, 1946, p. 581.

639C Champeau y Uribe: Derecho Civil Colombiano. Tomo I. Bogot, 1889, p. 538.

640C Escriche, Joaqun: Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid,

1874, Vol. II, p. 705.
641C Valencia Zea, Arturo: Derecho Civil. Bogot, 1957-62. Tomo V, p. 347.
642C Ortega Torres, Jorge: Cdigo Civil con anotaciones y jurisprudencia. Bogot, 19.2. p.
240. Sentencia de 27 de octubre de 1938.

643C Freitas. Anotacin al Art. 4 del Proyecto de Cdigo Civil para el Brasil.
644C Gaceta Judicial, II. 15, p. 119.
645C Borja, Luis Felipe: Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno. Tomo VII, pp. 104-105.
646C Valencia Zea, obc. cit. p. 344.

647C Borja, Luis Felipe: ob. cit. VII, p. 154-156.

648C G. J. IV, 112, p. 899.

649C Sentencia nmero 178 de la 3a. Sala de la Corte Suprema, ao 1963

650C Fallo indito de la Tercera Sala de la Corte Suprema, No. 178, del ao 1963.

651C G. J. IX. 4. p. 389; IX, 6. p. 646; IX, 13. p. 1382.

652C Gaceta judicial, serie VIII, 14, p. 1314.
653C Cfr. Fueyo, Fernando: Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo III, p. 728. Sentencia
de la Corte de Santiago, de 10 de marzo de 1850.

654C Fueyo, obc. cit. III, p. 722.

655C Somarriva. Manuel: Derecho de Familia, p. 584.
656C Claro Solar. Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo V. p.
75.

657C Lobb Barros: De la interdiccin y su procedimiento en juicio. p. 80. Santiago de

Chile. 1943.

658C Cfr, Lira, Bemardo: Necesidad de la revisin del Cdigo Civil, Bogot, 1887, p. 463; y
Andrs F. Crdova: Derecho Civil Ecuatoriano, Vol. I. p. 389.
659C Sentencia de 13 de diciembre de 1937. Cfr. Fueyo. III. p. 729.
660C Borja, ob. cit. VII, p. 61.

661C Y en poca anterior an, deca: El marido no divorciado, si la mujer no estuviere

totalmente separada de bienes (ver primera edicin, de 1857. Art. 436): esto se deba a que
el divorcio no disolva el vnculo civil, y equival a la actual separacin conyugal

1054
judicialmente autorizada.
662C Cfr. Arias, Jos: Derecho de Familia. 2a. ed. Buenos Aires, 1962, p. 479. Sentencia de
la Corte Civil 1a., de 28 de septiembre de 1938.
663C La Ley chilena 10271 concede al curador de la mujer disipadora la curadura de los
hijos menores que estn bajo la patria potestad de ella. En nuestro derecho se desprende
esto de todo el sistema, pero oro se ha dicho expresamente por el Legislador.

664C Borja, VII, p. 62.

665C Cfr. Derecho Civil del Ecuador, de Juan Larrea Holgun, Tomo II, No. 223.
666C G. J. I, 90, p. 718: III, 119, p. 2188.

667C Tambin opina as Vallejo Bez, Carlos: Las Guardas en el Derecho Civil Ecuatoriano,
p. 116.
668C El demente en interdiccin no puede hacer testamento valido ni siquiera en intervalo
lcido: Cfr. Art. 1072 del Cdigo Civil.
669C G. J. I, 4, p. 30; I, 33, p. 262, I, 36, p. 285; II, 15. p. 117; III, 119, p. 218i; IV, 136, p. 1088.

670C Por ejemplo, sentencia colombiana de Casacin, del 10 de octubre de 1923; de 28

de agosto de 1926; 1o. de diciembre de 1938; 15 de marzo de 1944; en Ortega Torres, p. 247.
Para demostrar la validez, hay que probar el intervalo lcido: Casacin Colombiana: 27 de
marzo de 1925; 28 de agosto de 1926; 15 de marzo de 1954.

671C Cmara Civil Primera de Buenos Aires: 30 de julio de 1934. Citada por Arias, Jos, p.
484.
672C Borja, Luis Felipe, ob. cit. VII, p. 57.

673C G. J. I.: 38, p. 301.

D
74D Ley Orgnica de Control Constitucional, publicada en RO 99 de 22 de julio de 1997.
75D Cdigo de la Niez y la Adolescencia, aprobado por Ley 2002-100, publicado en RO
737 de 3 de enero de 2003, entr en vigencia en junio de 2003, ciento ochenta das despus
de la promulgacin (6 de junio?).

76D Sentencia de la 1. Sala, N. 327-96, en Repertorio de Jurisprudencia volumen XLVII, p.

135, Quito, 2000.
77D Sentencia de la 3. Sala, Reyes-IERAC, de 11 de octubre de 1991, en Repertorio de
Jurisprudencia, volumen XXXV, p. 139, Quito, 1993.
226D Gaceta Judicial, II. 15, p. 119.

227D Borja, Luis Felipe: Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno. Tomo VII, pp. 104-105.
228D Valencia Zea, obc. cit. p. 344.
232D Vergara, ob. cit. pp. 18-19

233D Vergara, ob cit, p. 20

234D Segn la doctrina clsica la ley puede tener efecto retroactivo respecto de las meras
expectativas y de las capacidades legales. Ruggiero define as las unas y las otras: Las
facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad
de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar, la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley
vigente y an no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la
ley; por ej. la expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva Ruggiero I, 174,
citado por Alessandri, I, p. 253.
235D Duvergier, anotando a Toullier, I, p. 69. Citado por Borja, I, p. 126, y por Vergara, p. 24.

1055
236D Vergara, ob. cit. pgs. 20 a 22.

237D Vergara, pg. 24.

238D Citado por Crdova, ob. cit. Vol. II, p. 119.

239D Borja, ob. cit. pp. 110-111.

240D Alessandri, Obra citada, tomo I, p. 256-257.
242D Digesto, I, 1,1,2.
243D Lira, J. Bernardo, ob, ct. en El Cdigo Civil ante la Universidad o sus comentarios por
los abogados ms clebres del foro chileno. Bogot 1887. Lo citado, en pg. 462.

244D Digesto, 50, 16, 102.

245D Alessandri, ob. cit. I, 217.

246D Alessandri, ob. cit. I., p. 219.

247D La Asamblea Constituyente de 1945 estableci en la Carta Poltica que el matrimonio
-tiene como fundamento la igualdad entre los cnyuges- Esa disposicin habra derogado
numerosas disposiciones del Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y de otras leyes. Pero
aquella Constitucin tuvo vida muy efmera, y las disposiciones tcitamente derogadas se
consideran por todo el mundo como vigentes porque el precepto constitucional era de
dudoso alcance, y por lo mismo la derogacin tcita no era segura, y no hubo tiempo
suficiente para que se produjeran sentencias que pudieran haber sentado jurisprudencia.
248D Alessandri, ob. cit. I., p. 219.
249D Alessandri, ob. cit. p. 222-223. Vase tambin Crdova, ob. cit. Tomo II, p. 493.

250D Dice el Decreto Legislativo as: -1 Cuando un Decreto Ley de Emergencia que
reforma o deroga total o parcialmente una Ley o Decreto anterior fuere desaprobado por el
Congreso Nacional, segn el numeral 13 del Art. 55 de la Const. Pol., la Ley o Decreto que
fue derogado o reformado por el Decreto Ley de Emergencia subsistir en todas sus partes;
siempre que as lo resolviera el Congreso al desaprobar cada Decreto Ley de Emergencia,
en tal caso, quedar en pleno vigor el sistema jurdico anterior a la promulgacin del
Decreto Ley de Emergencia.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, sern vlidos
todos los actos, contratos y dems efectos producidos por el D. L. de Emergencia.
267D Planiol y Ripert, ob. cit. p. 38.

268D Cfr. id.

269D Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo II, p.
234, No. 442.
270D Claro Solar, ob. cit I, p. 236-237

271D Claro Solar, ob. cit. I, p. 239-240.

272D Vase por ejemplo G. J. VIII, 11. p. 1044
273D Claro Solar, ob. cit. I, p. 240.

274D Borja, ob. cit. II, No. 206, p. 283.

275D Borja, ob. cit. II, No. 220, p. 304

276D Borja, ob. cit. II, No. 222, p. 304.

277D Claro Solar, ob . cit. I, p. 257
278D Borja, ob cit II. No. 203. p. 280 y Claro Solar I. p. 242.

279D Alessandri y Somarriva, ob. cit. I, p. 801.

1056
280D Borja, ob. cit. II, No. 241, p. 336

281D Alessandri, ob. cit. I, p. 804.

323D Escriche, Joaqun: Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia. VoL II, p. 704.
Madrid. 1874.

324D Vallejo Bez, Carlos: Las guardas en el Cdigo Civil Ecuatoriano. p. 49. Quito, 1959.

325D Borja, Luis Felipe: Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno, Vol. VI, p. 96. Pars, 1908.
326D Alfonso X el Sabio: Las Siete Partidas: Sexta Partida. Ttulo XVI, Ley, 9.

327D Gaceta Judicial, serie II, No. 112, p. 890.

328D Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Civil Chileno y Comparado. Vol. IV, p.
269. Santiago de Chile, 1942.
329D Borja, Luis Felipe, ob. cit. VI, p. 109.
330D Ortega Torres, Jorge: Cdigo Civil, con notas, concordancias, jurisprudencia de la
Corte Suprema y normas legales complementarias. 3a. ed. Bogot, 1955. p. 222.

331D Cifr. Fernndez Clrigo, Luis: El Derecho de Familia en la Legislacin comparada. p.

403. Mxico, 1947.
332D Cfr. Vallejo Bez, ob. cit. p. 45.

333D Febrero, citado por Borja, ob. cit. VI, p. 104.

334D Borja, Luis Felipe, ob. cit. VI. p. 104.
335D Claro Solar. Luis, ob. cit. IV. p. 275.
336D Somarriva, Manuel: Derecho de Familia, p. 548. Santiago, 1946.

337D Rossel: Manual de Derecho de Familia. p. 479. Santiago, 1954.

338D Fueyo, Fernando: Derecho Civil: Derecho de Familia. Vol. III, p. 641.

339D Castn y Tobeas, Jos: Derecho Civil Espaol, Comn y Foral. 6a. ed. Madrid, 1944.
340D Gaceta Judicial, VII, 4, p. 319.

341D Cfr. Borja, VI, p. 101.

342D Planiol y Ripert: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Vol. II. p. 510. La Habana.
1927.
343D Cfr. Borda, Gullermo: Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, 1960. p, 358.

344D Somarriva, ob. cit. p. 550.

345D Sentencia de la Corte de Valparaso, de 7 de julio de 1898: Gaceta de 1898, Tomo I, p.
1178. Sentencia de la Corte Suprema chilena de 14 de noviembre de 1938.
346D Fueyo, Fernando, ob. cit. III, p. 646.

347D Claro Solar. Luis, ob. cit. IV, p. 287.

348D Borja. Luis Felipe. ob. cit. VI, p. 128.

349D Borja, Luis Felipe, ob. cit. VI, p. 136.
350D Cfr. Planiol y Ripert, ob. cit., Vol. 11. p.510.

352D Borda, Guillermo; Derecho de Familia. Buenos Aires, 1960. p. 167.

353D Planiol, IX, pp. 44 - 45; Fueyo, VI, p. 142; Borda, p. 160.

1057
354D Cfr. Informe sobre el Cdigo Civil, por el Dr. Alfonso Trova Cevallos, en Boletn
Jurdico, No. 2, Quito, 1960. pp. 495 - 528.

355D Urrutia. I, pp. 186 - 187.

356D Por otra parte, la sociedad no se disuelve por el simple hecho de la exclusin de
bienes, aunque la mujer retirara todos sus bienes propios de la administracin del marido Cfr
G. J IV. 76, p 608 ver tambin. Ficha 774.

357D Arroyo del Ro, Carlos Alberto: Estudios Jurdicos. Guayaquil, 1964, pp. 503 - 506.
358D Sentencia colombiana de casacin del 11 de agosto de 1911; Gaceta Judicial, T. XX,
209, citada por Jorge Ortega Torres: Cdigo Civil comentado y anotado. Bogot, 1962, p.
801.
359D Somarriva, p. 278.
360D G. J. VIII, 3, p. 226. Ver Fichero jurdico: B 99, 173, 409, 597, 774, 903.

361D G. J. IX, 7 - 9, p. 830.

362D Sentencia de 17 de enero de 1940. G. J. VI, 2. p. 185.

363D G. J. II. 141, p. 1124.

364D Fueyo, p. 168.
365D Ortega Torres: Cdigo Civil Anotado, p. 804. Bogot, 1962.
366D Planiol y Ripert. IX. p 250
367D Planiol y Ripert, IX, p. 181.
368D Conferencia del Dr. Julin Trueba Barahona, en la Residencia Ilinizas, sobre
terminacin y liquidacin de la Sociedad Conyugal. Quito, 1964.

369D Urrutia, I. pp. 193 - 194.

370D Cfr. Planiol y Ripert. IX. p. 321.
371D Somarriva. p. 272.
372D Fueyo, VI. p. 66. Ver Ficha B 237.
373D Vera, Robustiano: comentario al Cdigo, Art. 1739. Citado por Vlez, VII, p. 45.

374D Urrutia, Cfr. I, 189. Vlez, en cambio, sostiene acertadamente que s se forma sociedad
conyugal, Cfr VII, p. 22.
375D Cfr. Fueyo. VI, p. 162. Sentencia de 16 de septiembre de 1929. Gaceta, segundo
semestre, p. 66. No. 17.
376D Planiol y Ripert, IX, p. 328.

377D Cfr. Planiol. IX, p. 323.

404D La redaccin era muy defectuosa de todas maneras: se confunda matrimonio con
bendicin nupcial, y se sealaba, sin quererlo, la competencia de la autoridad religiosa:
La que haba intervenido en la bendicin...,
405D Cfr. Fermndez Clrigo, ob. cit., pg. 89.
406D id. p. 97.

407D Planiol y Ripert, ob. cit. T. II, No. 263, pp. 202 - 203.
408D G. J. IV, 68, p. 544.

409D G. J. IV, 6, p. 43.

1058
410D G. J. V, 124, p. 2973.

411D G. J. VIII, 14, p. 1333.

412D G. J. VIII, 7, p. 684.

413D Fueyo. ob. cit. T. VI, p. 165. Sentencia de la Corte Suprema de 24 de agosto de 1945.
414D En el Derecho francs se discute si los herederos del cnyuge difunto pueden continuar
la accin de nulidad. Es evidente que puede haber un legtimo inters en continuarla
porque, disuelto el matrimonio por nulidad, la herencia puede repartirse de distinto modo
que si lo hubiera sido por la muerte. Cfr Planiol y Ripert, T. II, No. 293, p. 221 y ss.
415D Fueyo, ob. cit, T. VI, p. 162.

416D Concordancias del Art. 123: C. C.: 11, 111, 211.

417D Cfr. G. J. V, 69; p. 1633; VIII, 11, p. 1020.
418D Cfr. G. J. II, 95, p. 754; III, 6, p. 1279; III, 24, p, 1421; V, 127, p. 3036.
419D Art. 4 de la Ley de Patrocinio del Estado, codificada en 1959, y que reproduce cuanto
ya dispona la Recopilacin de Leyes de 1949.

20bis G. J. IV, 6, p. 43; V, 56, p. 1256.

420D G. J. III, 209, p. 2906; V, 154, p. 3792.

421D Resolucin del Congreso Nacional de 14 de septiembre de 1956, publicada en G. J.

VIII, 14, p. 1394, dice as: Resuelve: Que de acuerdo con el inciso lo. del Art. 30 de la Ley de
Registro Civil, tienen derecho los ecuatorianos que han contrado matrimonio en el
extranjero, ante autoridad extranjera, a hacerlo inscribir en el Ecuador, en el Registro del
cantn en que fijen su domicilio, para adquirir la posesin legal del estado civil de casados,
y para ejercer los derechos concernientes a tal estado, siempre que se presenten a dichos
Jefes los documentos respectivos debidamente autenticados.
422D Concordancias del Art. 92: C.C.: 14, 104, 105, 128. C. Proc. Civ.: 451.
423D Concordancias del Art. 93: CC: 104. CS de B.: 40. Jurisp. del Art. 93: GJ. III, 209, p. 2906;
V, 154, p. 3782; VI, 3, p. 295; IX, 2, p. 242.

424D G. J. IX, 2, p. 240.

425D Planiol y Ripert, ob. cit T. II, pp. 231 - 232. Nmeros 308 - 309.
426D G. J. I, 1, p. 8.

427D G, J. VII, 1 1, p. 1254.

428D G. J. V., 56, p. 1256

429D Concordancias del Art. 94: C. C.: 24, 740, 741, 1494, 1497, 220. C. Penal: 539. C. Pen.
Polica: 279.Jurisprudencia del Art. 94: G. J. I, 1, p. 8; II, 73, p. 578

430D G. J. I, 1, p. 8.
431D Claro Solar, Luis, ob. cit. T. I, p. 422, No. 757.
432D Planiol y Ripert, II, No. 318, p. 238

433D Fueyo, Fernando, ob. cit. T. VI, p. 169.

434D Planiol y Ripert, II, No. 323, p. 242.

35bis Segn el Art. 149 del Cdigo Civil Colombiano, las expensas del mantenimiento de
hijos de matrimonio nulo son de cargo del cnyuge culpable de la nulidad si no actu de
buena fe, y siempre que tenga recursos, slo a falta de recursos por parte del cnyuge de
mala fe, queda tambin obligado el otro cnyuge. Es una solucin justa del problema.

1059
435D Borja, Luis F., ob. cit. T. III, No. 176, p. 307.

436D Concordancias del Art. 127: C. C.: 64, 274. Jurisprudencia del Art. 127: G. J. V, 56, p.
1256: IV, 6, p. 43; VIII, 11, p. 1072.
437D G. J. IX, 12, p. 1232.

438D G. J. IV, 6, p. 43; V, 56, p. 1256; VIII, 11, 1072.

40bis Colin y Capitant dan testimonio de la multiplicacin del nmero de adulterios,

crmenes pasionales, suicidios y otros delitos, a raz de la implantacin del divorcio en
Francia. Tomo I, p. 448.
439D Plutarco: Vidas Paralelas: Rmulo XXII

440D Cfr. DHercole, Giuseppe, ob. cit. p. 101.

441D Digesto 38, II, 1; D. 24, I, 5; Cdigo 17, 12; Novela 117, l0; Novela 134, II. Y no faltan
disposiciones en igual sentido desde el tiempo de Constantino.
442D Como ejemplo de esta evolucin puede darse el caso de una ley de Constantino que
permita a la mujer del soldado del cual no se tuviese noticias por cuatro aos, para que
pasara a nuevas nupcias. Justiniano en la Novela 22, 14, derog en parte esta ley, elevando
a diez aos el trmino de espera de la mujer y prescribiendo adems la obligacin de
escribir cartas al marido y al jefe militar, y una splica al Emperador. Sin embargo la Iglesia
protest; y Justiniano termin por adaptarse a la doctrina cristiana con la Novela 117, II, en
la que se aboli esa norma permitindose el matrimonio a la mujer, solamente cuando con
juramento se afirmara la verdadera muerte del marido ausente. (Cfr. DHercole, p. 105).

443D Incluso autores que tratan de cohonestar el divorcio no pueden dejar de reconocer
que es un mal, y un grave mal. As por ejemplo, en nuestro pas, Prez Anda: El divorcio en
el Ecuador, Quito, 1954. Este autor destaca la influencia perniciosa de - la Revolucin
Francesa en la difusin del divorcio, cuyos orgenes en el mundo moderno, se encuentran en
la rebelin protestante del siglo XVI. Cfr., ob. cit., p. 32.
444D Comte, Augusto: Cours de Philosophie Positive. Pars, 1908, Vol. V, p. 346.
445D Prez Anda, ob. cit. p. 33.
446D El Dr. Juan Isaac Lovato escribi hace algunos aos: A nuestro juicio, el acierto
consiste en que una legislacin acepte ambas formas de divorcio, con lo cual se satisface a
todos los ciudadanos o habitantes del pas (El Divorcio Perfecto, p. 28 Quito, 1957). Sin
embargo en el Suplemento de dicho libro se manifiesta lo contrario a la separacin de
cuerpos, aunque no seala ninguna razn, ni al menos aparente, para sostener esta tesis
contradictoria con la primera. De todos modos, hay que observar no slo la gratuita
animadversin y la contradiccin sin excusa, sino que la existencia de las dos formas de
divorcio (pleno y semi - pleno) tampoco satisface a todos los ciudadanos. La posibilidad
de que se disuelva lo que es indisoluble no puede satisfacer a ningn ciudadano que respete
el Derecho, pero al menos es ms tolerable que junto al divorcio exista tambin, como mal
menor, la separacin de cuerpos.

447D Es evidente el error consistente en confundir bendicin nupcial con matrimonio

eclesistico, cannico o catlico.
448D Cfr. G. J. II, 69, p. 546; II, 102, p. 811: IV. 161, p. 1288.

449D Cfr. Tobar Donoso, Julio: El Divorcio por consentimiento mutuo en el Ecuador.
Publicado en Revista Arco, No. 5, p. 484.

450D Cfr. G. J. III, 34, p. 1502; III, 202, p. 2852; IV, 135, p. 1083; V, 46, p. 1055.
451D G. J. V, 46, p. 1055.

452D Comit, citado por Tobar Donoso, en El Divorcio consensual... loc. cit. p. 486.
Segn el censo de 1950, en el Ecuador vivan ese ao 6.536 divorciados.
453D Concordancias del Art. 109: C. C. 62, 81, 93, 95, 96,106, 240, 279, 484.C. S. de B. 52, 54.

1060
C. Penal: 94, 479, 480. C. Procedimiento Penal: 12, 13, 21, 31. C. Trabajo: 360.Jurisprudencia
del Art. 109: G. J. III, 49, p. 1626; IV, 269, p. 1400 ; V, 129, p. 3078; V, 131, p. 3141; V, 158, p.
3860; V, 156, p. 406 4; VI, 4, p. 371; VI, 6, p. 517; VI, 11, p. 249; VI, 15, p. 963; VI, 14, p. 865; VI, 8,
p. 705; VI, 13, p. 592; VI, 133, p. 662; VI, 13, p. 669; VI, 2, p. 202; VI, 3, p. 232; VI, 3, p. 295; VI, 14,
p. 849; VII, 1, p. 39; VII, 3, p. 238; VII, 9, p. 1030; VII, 9, p. 1019; VII, 11, p. 1251; VII, 13, p. 1496;
VIII, 10, p. 976; IX, 7, p. 778; IX, 12, p. 1231; X, 1, p. 1875; X, 2, p. 1969; X, 3, p. 2158; X, 4, p. 2314.
454D En Suiza los artculos 137 a 142 del Cdigo Civil enumeran estas causas de divorcio:
adulterio, atentados contra la vida, sevicia, injurias graves, delitos contra el honor o
conducta deshonrosa, abandono (despus de orden judicial de volver al hogar),
enfermedad mental despus de tres aos, si es considerada incurable, y turbacin profunda
de las relaciones conyugales, de modo que la vida comn sea insoportable.
455D Garca Cantero, Gabriel: El vnculo de Matrimonio Civil en el Derecho espaol. Roma
- Madrid, 1959, p. 276.
456D Cfr. G. J. V. 131. p. 3141.

457D Cfr. G. J. VI, 13, p. 662; VI, 13, p. 669.

458D Cfr. VI, 4, p. 371. Ver tambin Fichero jurdico: Sentencia del 8 - II - 71, 3a Sala.
459D Garca Cantero, Gabriel: ob. cit. p. 279, cita a Puig Pea, II, 1, p. 508.

460D Cfr. G J VI, 10, p. 77. Ver tambin Fichero jurdico: Fichas B 415, B 514, B681, B775, B809,
B992, B 999.En el Repertorio de Jurisprudencia, se encuentran varias sentencias de divorcio
por adulterio y por las dems causales: Quito, 2003, 52 volmenes, editados por la
Corporacin de Estudios y Publicaciones.
461D Cfr. G. J. III, 49, p. 1626. Ver tambin: Fichero jurdico B 776 y Repertorio de
Jurisprudencia.
462D G. J. X, 1, p. 1875.

463D G. J. V, 131, p. 1341; V, 158, p. 3860; VI, 6, p. 517; VI, 11, p. 249; VI, 14, p. 858; VI, 15, p.
1054; VII, 5, p. 431; VII, 9, p. 1030; VII, 13, p. 1496; IX, 7, p. 778; X, 2, 1969. Fichero jurdico: B 60,
158, 284, 301, 387, 498, 499, 506, 625, 628, 842, 867, 924, 926, 911, 936, 914, 924. 992.
464D Dice una sentencia de la Corte Suprema: Si no se prueba la frecuencia de las injurias
y la constancia de la hostilidad, el Juez no tendra base para deducir que hay entre los
cnyuges no un estado transitorio de falta de armona, si no permanente, o, para emplear
el trmino mismo de la ley, habitual y consuetudinario.

G. J. IX, 7, p. 778.

465D G. J. VII, 11, p. 1251.

466D Cfr. G. J. VI, 3, 334 y 335; VI, 11, p. 248.

467D G. J. VI, 6, p. 517.

468D G. J. X, 1, p. 1875.
469D G. J. V, 129, p. 3078.
470D G. J. V, 131, p. 3141.
471D G. J. VIII, 9, p. 1019, con un importante voto salvado de los Ministros Mora y Miranda,
que siguen el criterio estricto.

472D G. J. VI, 3, p. 295.

473D Cfr. Garca Cantero, ob. cit. p. 286.

474D Concordancias del Art. 126: C. C. 504, 1490. C. S. d eB.: 53, 56.

475D Deca antes el numeral 9o. del Art. 109 El hecho de que uno de los cnyuges sea
ebrio consuetudinario, o haga uso indebido o habitual de morfina, ter, opio o de cualquier

1061
otra droga que produzca anlogos o peores efectos que aquellas.

476D G. J. VI, 15, p. 1054.

477D Lovato, Juan I.: El Divorcio Perfecto, p. 295.

478D G. J. X, 3, p. 2158; X, 4, p. 2314.

479D G. J. VI, 15, p. 963; VII, 3, p. 238; VIII, 10, p. 976.
480D G. J. VIII, 10, p. 976.
481D G. J. 14, p. 865; VII, 13, p. 1496.

482D G. J. VI, 15, p. 963.

483D G. J. VII, 1, p. 39
484D VI, 14, p. 849

485D G. J. VI, 2, p. 202.

486D Concordancias del Art. 124: C. C.: 2416, 2448.
487D Concordancias del Art. 125: C. C.: 2416, 2442.

488D G. J X, 1, p. 1875.
489D Un proyecto de ley en este sentido, elaborado por el autor de este libro, se estudia
actualmente en la Comisin Jurdica de Coordinacin y Asesoramiento de la Reforma Legal.

490D Concordancias del Art. 127: C. C.: 64, -- Jurisprudencia del Art. 127: G. J.: IV, 6, p. 43;
V, 56, p. 1256; VIII, 11. p. 1072.
491D G. J. IV, 269, p. 1400.
492D G. J. V, 27, p. 580.
493D G. J. VI, p. 532.
494D Cfr. G. J. II, 148, p. 1881; III, 81, IV, 1996 Cfr. G. J. II, 148, p. 1881; III, 81, IV, 19.
495D G. J. IV, 50, p. 339; V, 58, p. 1295; V, 120, p. 2892.

496D Concordancias del Art. 117: C. C.: 57, 92, 93, 106. C. S. de B.: 54. Jurisprudencia: G. J.
IV, 197, p. 1578; IV, 218, p. 1745. Nota: este artculo proviene del D. S. de 4 de diciembre de
1935.
497D G. J. VII, 11, p. 1312; G. J. VII, 5, p. 432. Ver tambin Ficha B 353.

498D Concordancias del Art. 122: C. C.: 98. C. S. de B.: 47. L. Patrocinio del Estado: 4. C.
Procedimiento Civil: 908. Jurisprudencia del Art. 122: G. J. II, 95, p. 754; III, 6, p. 1279; III, 24, p.
1421; V, 42, p. 996; V, 127, p. 3036.

499D En el juicio de divorcio varios hijos menores de edad pueden tener un mismo curador:
G. J. VII, 6, p. 541. Ver tambin: Fichero Jurdico: B 739.
500D Cfr. Art. 879 del Cdigo de Procedimiento Civil. Estas palabras provienen de la
reforma de 1958.
501D Concordancias del Art. 128: C. C. , 107, 115, 349. 367. C. S. de B. 56. L. Registro Civil: 1,
3, 4, 7, 34. Jurisprudencia del Art. 128: G. J. IV, 207, p. 1657; IV, 226, p. 1808; VII, 6, p. 541; IX, 12,
p. 1232.

502D G. J. VII, 10, p. 1115.

503D G. J. IX, 12, p. 1232.

504D Cfr. Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit. Tomo IV, p. 211.

1062
505D Concordancias del Art. 106: C. Ci.: 100, 115, 117, 118, 128, 137, 157, 2049. C. S. de B.: 52.
C. Procedimiento Civil: 34. Jurisprudencia del Art. 106: G. J. II, 105, p. 835; II, 148, p. 1181; III,
34, p. 1502; III, 81, p. 1882; III, 202, p. 2852; IV, 135, p. 1083; IV, 263, p. 1326; V, 30, p. 736; V, 36,
p. 879; V, 40, p. 956; V, 40, p. 956; V, 40, p. 959; V, 46, p. 1055; V, 47, p. 1077; V, 47, p. 1080; V,
51, p. 1173; V, 64, p. 1389; V, 70, p. 1663; V, 70, p. 1665; V, 73 - 74, p. 1718; V, 81, p. 1843; V,
108, p. 2573; V, 118, p. 2859; VII, 11, p. 1313; IX, 2, p. 224.
506D Concordancias del Art. 107: C. C.: 21, 28, 35, 115, 128. 325, 337, 367, 2047, 2067. C. S.
de B.: 49, 55. C. Proc. Civ.: 779, 878, 879, 880, 1133. C. Menores: 42, 54, 55. Jurisprudencia del
Art 107: G. J II, 151, p. 1025.
507D G. J. III, 81, p. 1882.

508D Cfr. G. J. V, 40, p. 959; V, 47, p. 1080; V, 51, p. 1173; V. 64, p. 1389; V, 70, p. 1663 y 1665;
V, 73 - 74, p. 1718; V, 81, p. 1843.
509D G. J. VII, 11, p. 1313.
510D G. J. III, 34, p. 1502; III, 202, p. 2852; IV, 1.35, p. l083.

511D G. J. V, 46, p. 1055.

512D Carnelutti Francesco: Riflessioni in torno al processo per determinazione del regime
della prole di coiniugi separati. En Rivista di Diritto Processuale Civile. 1927, p. 207. Ver
Fichero jurdico: B 170, 509, 725, 749, etc.
513D As resuelve el Cdigo Civil Colombiano para el caso de nulidad del matrimonio, en
el artculo 149.

514D Antes de la reforma de 1958 el matrimonio celebrado por la mujer dentro de los 300
das contados a partir del divorcio no era nulo, aunque se discuta este punto (Lovato
opinaba que s era nulo, fundndose en el Art. 9 y sin tener en cuenta que los Arts. 95 y 96 son
disposiciones especiales. Cfr. ob. cit. p. 204). Que no haba nulidad lo confirma la
jurisprudencia: vgr. G. J. VII, 11, p. 1254. Desde 1958 hasta 1962 s se produca nulidad; y
ahora nuevamente creemos que no la hay.
515D Concordancias del Art. 112: C. Civil: 1726, 195. C. S. de B.: 55. C. Proc. Civil: 34, 912.
Jurisprudencia del Art. 112. GJ IX, 7, p. 830.
516D En este sentido, Cfr. Prez Guerrero, Alfredo: Temas Jurdicos, Vol. II, p. 124.
517D G. J. IX, 7, p. 830.
518D Cfr. Lovato, ob. cit. p. 331.
519D Cfr. Colin y Capitant, Tomo I, p. 506.

520D Concordancias del Art. 114: C. C.: - C. S. de B.: 55.

521D Concordancias del Art. 116: C. C.: 1726, 1157, 200. C. S. de B.: 55.
522D Concordancias del Art. 113: C. C.: 1471. C. S. de B.: 55. C. Penal: 503, 504

523D Cfr. Enneccerus, Kipp y Wolff, Tomo IV, p. 230.

524D Colin y Capitant, I, p. 503.

525D Enneccerus, Kipp y Wolff, IV, p. 232.

526D Concordancias del Art. 111: C. C. 367, 376, 204, 211. Jurisprudencia del Art. 111: G. J.
VII, 3, p. 251; VII, 13, p. 1493.
527D Cfr. G. J. VII, 13, p. 1493.

528D Concordancias del Art. 129: C. C.: 43, 91, 92. 93. C. S. de B.: 52, 53, 56. Jurisprudencia
del Art. 129: G. J. IX, 2, p. 141.

529D Tal vez habra sido conveniente agrupar en la codificacin las reglas de Derecho

1063
Internacional Privado referentes al matrimonio, o sea, principalmente, las artculos 91, 92, 93,
103, 117, 129 y 137.

530D G. J. II, 209, p. 2906; V, 27, p. 580; V, 154, p. 3782; VI, 3, p. 295.
531D Concordancias del Art. 91: CC: 103: CS de B.: 40. Jurisp. del Art. 93: GJ III, 209, p. 2906;
V, 154, p. 3782; VI, 3, p. 295; IX, 2, p. 242.
532D Lovato, ob. cit. p. 158.

533D Concordancias del Art. 92: C. C.: 14, 104, 105, 129. C. Proc. Civ.: 451.
534D La explicacin tcnica de esta resolucin dada por ella misma no es suficiente: el
hecho de no poder anotarse el divorcio al margen de una partida de matrimonio que no
existe en nuestros registros. Pero el principio en s es acertado porque tutela el orden
pblico, y esa es sencillamente la mejor justificacin de la regla. El Dr. Jaramillo, Juan
Genaro, comenta las resoluciones de la Corte y cree hallar cierta contradiccin, entre ellas,
pero en la forma en que quedan explicadas, desaparece tal oposicin; Cfr. Jaramillo, Juan
Genaro: Inscripcin de sentencias de divorcio concernientes a matrimonios celebrados en
el extranjero, en Boletn del Instituto de Derecho Comparado. Ao IV, No. 6, Quito, 1957, p.
43.
535D Aubry y Rau: I, No. 141, nota 1.

536D Planiol y Ripert: I, p. 137.

537D Vattel: I, XIX,N 208

538D Vattel: I, XIX, No. 208.

539D Zachariae. A. R. I, 141, citado por Borja II, 112.
540D Id.
541D Planiol y Ripert, I, p. 138.
542D Borja, Luis F., II, No. 91, p. 118.
543D Cevallos Arzaga, Benjamn: Historia del Derecho Civil Ecuatoriano, I, p. 335. Quito,
1963

544D Borja, ob. Cit. II, p. 125.

545D GJ. VIII, 14, p. 1333.
546D Planiol y Ripert, ob. cit. I, p. 161

547D Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Santiago,
1942. Tomo I, p. 202, No. 389. Reedicin de 1979.
548D Borja, Ob. cit. N 126, pp. 166-167. Pars, 1901.

549D Planiol y Ripert, ob. cit., I, p. 151.

550D Planiol y Ripert, ob. cit. I., p. 154.

551D Planiol y Ripert, ob. cit., I, p. 142.
552D Borja, ob. cit. II, N 107. pp. 143-145.

553D GJ II, 9, p. 170.

554D Dalloz: Domicile lu. 38.

555D Aubry et Rau: ob. cit. I. N 146.

556D Baudry-Lacantinerie I, 1039.
557D Demolombe I, 374.

1064
558D Laurent II, 104.

559D Borja I, 156.

560D Planiol y Ripert, I, 176.

561D Cfr. Planiol y Ripert I, p. 166.

562D Borja II, N 117, p. 156.
563D GJ. V, 38, p. 924: En juicio de divorcio consensual, si ambos cnyuges aseguran en el
escrito de demanda, que uno.

E
1E Po XII Discurso radiado de 14-X-1956 al Congreso Nacional del Centro Femenino Italiano
en -Discursos y Radiomensajes de Po XII-. Vol. III. p. 574.
2E GJ. I, 118, p. 941
3E Cfr. Escriche; Diccionario Jurdico.
4E El Decreto Legislativo del 7 de octubre de 1865 concedi a la Corte Suprema la facultad
de habilitar de edad a los menores que hubieran cumplido 18 aos y fueren hurfanos de
padre y madre, pero esta facultad tuvo corta duracin, pues se suprimi por el Decreto
Supremo de 15 de mayo de 1869.
5E Cfr. artculos 171, 177 y 306 del Cdigo Civil Argentino y la Ley argentina No. 10903; el
artculo 100 del Cdigo Civil Peruano.
6E G. J. II, 141, p. 1126.
7E Borda, Guillermo: ob. cit p. 327

39E G. J. III, 32, p. 1485; VIII, 1, p. 22.

40E Se acepta en la Convencin Interamericana sobre normas generales de Derecho
Internacional Privado, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979, y ratificada por el
Ecuador en 1982.
41E Claro Solar, ob. cit. T. I, pp. 115-116, N 216.

42E Borja, ob. cit. Vol. I, N 272, p. 215.

43E Borja, ob. cit. Vol. I, p. 252.
44E Para esto es aplicable la Convencin Interamericana sobre la eficacia extraterritorial
de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979
y ratificada por Decreto 853 y promulgada en RO de 11 de mayo de l982.
45E Claro Solar, ob. cit. I, p. 116-117, N 218.

46E La Convencin Interamericana suscrita en Panam en 1975, regula las pruebas

rendidas en pas extranjero y el valor extraterritorial de ellas.

47E Vase GJ. VIII, I, p. 22, en que la Corte Suprema declara en una sentencia que la
aseveracin de un notario ingls sobre que una persona representa a cierta compaa en
cuyo nombre confiere un poder, vale en lugar de la insercin del nombramiento -
documento habilitante-, que habra sido preciso en el Ecuador.
48E Cfr. Vlaming y Bender: Praelectiones Iuris Matrimonii. 4. De. Bussum, Holanda, 1950. P.
64.

49E Fernndez Clrigo: Derecho de Familia en la Legislacin Comparada. Mxico, 1947. P.

20.

50E Id., ob. Cit. Pp. 21-24

51E Concordancias del Art. (87) CC. 81, 1480, 1513, 1578, 1597. Jurisprudencia: GJ, III, 154, p.
2456.

1065
52E Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado. Tomo I, p. 270-
272. Nmero 504.

53E Fueyo Laneri: Derecho Civil. Tomo VI, p. 73.

54E Cfr. GJ. III, 154, p. 2456.

55E Concordancias del Art. 88: CC. 1513, 1578, 2223. C.S. de B. 38, 39

56E Concordancias del Art. 89: CC: 81, 1516, 219, 220. C.S de B. 38
57E Concordancias del Art. 90: CC. 1481. C.S. de B. 38. C Penal: 30, 486

58E El canon 1017 del Cdigo de 1917 deca as: 1. La promesa de matrimonio, tanto la
unilateral como la esponsalicia, es nula en ambos fueros si no se hace por medio de
escritura firmada por las partes y adems por el prroco u Ordinario del lugar, o al menos
por dos testigos.- 2. Si una o las dos partes no saben o no pueden escribir, debe aadirse
otro testigo que firme la escritura juntamente con el prroco u Ordinario del lugar o con los
dos testigos de que se hace mencin en el No. 1.- 3. Sin embargo, de la promesa de
matrimonio, aunque sea vlida y no haya causa alguna justa que excuse de cumplirla, no se
origina accin para exigir la celebracin del matrimonio; pero s para exigir la reparacin de
daos, si hay lugar a ella. El nuevo Cdigo, de 1982, en el canon 1062 se remite a la
legislacin que den las Conferencias Episcopales.

59E Cfr. Prmmer, Dominicus, O.P. Manuale Theologiae Moralis. Tomo III, p. 515.
60E Borja, Luis Felipe: Comentarios al Cdigo Civil Chileno. Tomo V, p. 187.

61E Borda, Guillermo: Derecho de Familia. Buenos Aires, 1960, p. 18.

62E Chacn: Exposicin razonada y estudio comparativo del Cdigo Civil Chileno. Tomo I.
p. 243. Valparaso, 1881.
63E Castro y Bravo. Federico Compendio de Derecho Civil. Madrid, 1957, p. 152.
64E Fueyo, Fernando: Derecho Civil Derecho de Familia. T. III, pp. 520-521.

65E Ortega Torres, Jorge: Cdigo Civil Colombiano, anotado. Bogot, 1962, p. 182.
66E Cfr. Fueyo, ob. cit. III. p. 521.

67E Cfr. Por ejemplo, en G. J. I. 29. p. 227. V. III, p. 2632.

68E Castro y Bravo, Federico. Citado por Fueyo III, p. 523.
69E Cfr. sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (23-V-1892), segn la cual, la
partida de nacimiento no acredita la legitimidad sino el simple hecho del nacimiento.

70E G. J. I, 29, p. 231.

71E La falsedad cometida por el funcionario est castigada por el Cdigo Penal con
reclusin menor extraordinaria (hasta 12 aos), y la falsedad de otras personas en los
documentos pblicos, con 6 a 9 aos de reclusin menor (Arts. 312 y 314 del Cdigo Penal).
72E Somarriva, Manuel. Derecho de Familia: Santiago, 1946, p, 506.

73E Fueyo, ob. cit. III, p. 538.

74E Ortega Torres, ob. cit. p. 200.

75E G. J.I, 1, p. 27. Y en igual sentido puede verse otra sentencia en G. J. I, 105, p. 837.
76E Claro Solar, Luis: Tomo IV, p. 87.
77E Somarriva, ob. cit. p. 507.- Fueyo, ob. cit., p. 538.

78E Ortega Torres, ob. cit, p. 202.

79E Ortega Torres, p. 201.

1066
80E Borja, Luis F. ob. cit. V. p. 218.

81E Borja, Luis F. ob. cit. V. p. 196.

82E G. J. VIII, 12, p. 1162.

83E Ver por ejemplo, G. J. I, 12. p. 101

84E G. J. V., 57, 1280; G. J. 124, p. 29 73.
85E Cfr. Fernndez Clrigo: El Derecho de Familia en la Legislacin Comparada, p. 63.
86E G. J. VIII, 7, p. 263; IX, 11. p.1101.

87E Fueyo, ob. cit. III, p. 528.

88E Fueyo, ob. cit. III, p. 543.
89E G. J. I. 13, p. 101.

90E Dice el Art. 215 del Cdigo Penal: El que hubiere tomado pblicamente un nombre
que no le pertenece ser reprimido con prisin de ocho das a tres meses y multa de
cincuenta a cien sucres, o con una de estas penas solamente. En el Cdigo Penal de la
Polica Civil, la usurpacin de nombre ante las autoridades se castiga con prisin de seis
meses a tres aos (Art. 203).
91E Cfr. Samarriva. p 507

92E G. J. IX, 7. 882.

93E Borda, Guillermo, ob. cit. p. 21
94E Cfr. Fueyo. III, p. 526.
95E Borja, Luis F. ob. Cit. T. V, p. 259.

127E Arroyo del Ro, Carlos A.: Estudios jurdicos, p. 503. Guayaquil, 1964.
128E Cfr. Boletn de la Sociedad de Estudios Prcticos de Derecho Procesal. A.; I, No. 1.
Quito, 1933, p. 30.
129E Por ej. el Dr. Francisco Prez Borja, crea que necesariamente se disolva la sociedad
conyugal, pero ese efecto no se desprenda en forma inevitable de la ley de 1911.
130E Establecido por el Cdigo de Procedimiento Civil de 1938.

131E Ponce y Carbo, Alejandro: alegato en el juicio Nez - Lasso. Revista de Derecho, No.
2. Quito, 1964.
132E Concordancias del Art.(195):C. C.: 137, 853, 857, 874, 157, 189, 2333. C. Comercio: 15.
C. Proc. Civil: 34, 882. Jurisprudencia del Art.(195):G. J. III, 82, p. 1889: IV, 76, p. 606; V, 140, p.
340, V, 142, p. 3499; V, 149. p.3524: VIII, 12, p. 1117: VIII, 12. p. 1130; VIII, 15, p. 1479; IX, 13. p.
1383.
133E Concordancias del Art.(198):C. C.: 137. C. Procedimiento Civil 889.
134E Prez Borja, Francisco, ob. cit. p. 523.

135E Cfr. por ejemplo G. J. VI, 10, p. 136.

136E Sentencia de 29 de junio de 1956: G. J. VIII, 12, p. 1116.
137E G. J. III, 82, p. 1889 y VIII, 12, p. 1117.

138E G. J. V, 140, p. 3460: V, 142, p. 3499: VI, 10, p. 136, VI, 276, p, 1512; VIII, 15, p. 1479; IX, 13,
p. 1383. Ver Fichero jurdico B 489.
139E Cfr. Prez Borja, Francisco, ob. cit. p. 528.

140E G. J. IV, 76, p. 608.

1067
141E G. J. IX, 7, p. 828.

142E Concordancias del Art.(196);C. C.: 1743, 150. C. Procedimiento Civil: 883.
Jurisprudencia del Art. (196):G. J. IV, 76, p. 606; IV, 121, p. 972; V, 75 - 76, p. 1760; VI, 10, p. 136;
IX, 7, p. 828.
143E G. J. VIII, 3, p. 226.
144E Concordancias del Art. 238: C. C.: 2394, 2396 a 2415. C. Procedimiento Civil: 886.
Jurisprudencia del Art. 238: G. J. IV, 199, p. 1593; V, 107, p. 2547; VIII, 6, p. 534.
145E Prez Borja opinaba que por la exclusin de bienes deba disolverse la sociedad
conyugal: Dejar a la sociedad subsistente, dando a uno de los socios la facultad de separar
de la sociedad los bienes con los cuales contribuye para el capital social para que los
administre independientemente no se compadecen con el sistema de comunidad, pues los
capitales sociales no deben separarse sino cuando la sociedad termine y no subsistiendo
sta (p. 525, ob. cit,). - Pero, la disolucin sera una medida ms radical y llena de
dificultades prcticas. Adems el razonamiento del Dr. Prez Borja parte del falso supuesto
de que se retira todo lo correspondiente a uno de los socios, siendo as que slo pueden
retirarse los bienes propios (una parte o todos ellos), mas no los gananciales.
146E Cfr. Arroyo del Ro, Carlos Alberto: Estudios Jurdicos, p. 503. Guayaquil, 1964.
147E Concordancias del Art.(197):C. C.: 137, 602, 618, 796, 1743, 2063. C. Comercio: 18, 30.
C. Procedimiento Civil: 34. Jurisprudencia del Art.(197):G. J. V, 88, p. 2068; V, 107, p. 2547.
148E Ley 73, publicada en el R.O. 58 de 14 de agosto de 1981.
149E Concordancias del Art. 236: C. C.: 9, 2063. L. Rgimen Municipal: 162 b. C. Comercio:
17. C. Procedimiento Civil. 835. L. Compaas: 85. Jurisprudencia del Art. 237: G. J. I, 30, p.
237; 11, 50, p. 398; IV, 276, p. 1512; V, 128, p. 3053.
150E Concordancias del Art. 238: C. C.: 115, 128, 282, 285, 367. C. Procedimiento Civil: 34,
891 (derogado).
F
1F Planiol y Ripert: Tratado Prctico de Derecho Civil. La Habana, 1939. Tomo II, p. 12.
2F Somarriva Undurraga, Manuel: Derecho de Familia. Santiago, 1946. P. 9.
3F Fueyo, Fernando: Derecho Civil. Tomo VI, Derecho de Familia, p. 35-41.
4F Somarriva, ob. Cit. II, 8.
5F Fueyo, ob. Cit. VI, p. 39.

6F Planiol y Ripert, ob. Cit. II, p. 7.

7F Fueyo, ob. Cit. Tomo VI, pp. 16-17

8F Art. 41 de la Constitucin Irlandesa, citado por Gentiloni Silverj: La Tutela della Famiglia
nellordine morale e nellordine giuridico. Roma, 1947. p.6.

9F Cdigo de Moral Internacional de la Unin de Estudios Sociales de Malinas, Art. 7.

10F El matrimonio como fundamento de la vida de familia, de la conservacin y del
crecimiento de la nacin, se pone bajo la proteccin especial de la Constitucin, citado
por Posada, Adolfo: en Tratado de Derecho Poltico. Vol. II, p. 382, 5 de Madrid, 1935.

1068
11F El Art. 43 de dicha Constitucin pone la familia bajo la salvaguardia especial del
Estado, aunque luego, con evidente contradiccin acepta el divorcio.

12F El Art. 26 de la Constitucin de Yugoeslavia dice as: El matrimonio y la familia estn

bajo la proteccin del Estado. El Estado regula con sus leyes las relaciones jurdicas del
matrimonio y de la familia.
13F Cfr. Livio Livi: A propsito dei presupposti naturalistici e demografici delle strutture
sociali, en Estudios Sociolgicos Internacionales, Madrid, 1961. Tomo II.- Murdock, George
Peter: World Ethnographic Sample, en American Antropology, N. 59, pp. 664-687, Agosto
de 1957.
14F Schmit, Karl: Teora de la Constitucin, Madrid, 1954. A este propsito dice Livi: al
matrimonio monogmico se ha ordenado siempre la especie humana, an por las
condiciones de casi paridad numrica entre los dos sexos, a la edad del connubio, ob. Cit.
P. 295.
15F Quanto pi lunga e grave linettitudine della prole, tanto pi unito diventa el
connubio che assume, per lo pi, fino al termine dellallevamento dei piccoli che a esso
nacquero, un carattere monogmico strettisimo, dice Livi (ob. Cit. P. 298). Y demuestra el
autor que la raza humana, con un perodo de gestacin largo y de incapacidad total del
nio, y de inmadurez larga para la procreacin, no habra podido multiplicarse, y ni siquiera
subsistir, sin el matrimonio monogmico desde los orgenes. Lo prueba tambin con clculos
matemticos de probabilidades, an a base de suponer condiciones ptimas para la
procreacin en pocas en que indudablemente no existieron esas condiciones ptimas.
16F As lo afirman autoridades tan imparciales como Durkheim y Comte.

17F M. F. Ninkoff, demuestra que si bien en la familia moderna han desaparecido las
funciones secundarias, la educativa, por ser primaria perdura. Cfr. The Family and the
economy, en Estudios Sociolgicos Internacionales. Madrid, 1961. P. 428.
18F Art. 175 de la Constitucin de 1946 y art. 37 de la Codificacin de 1998.
19F Cfr. Ninkoff, ob. Cit. Pgs. 410-423
20F Por ejemplo en la Constitucin Irlandesa (Art. 41), Cfr. Gentiloni Silverij: ob. Cit., p. 26.

21F Art. 10 del Cdigo de Moral Internacional de la Unin Social de Malinas.

22F El Art. 207 del Cdigo de Moral Internacional dice: Hay dos clases de instituciones
naturales: las primeras responden a una necesidad inmediata y absoluta de la naturaleza
humana; las segundas se requieren cuando se verifican ciertas condiciones. A la primera
clase pertenece la familia sin la cual no podra efectuarse la propagacin del gnero
humano en su forma natural; a la segunda pertenecen la sociedad poltica y la sociedad
internacional, que aparecen necesarias en ciertas condiciones de densidad y de
interdependencia...
23F Art. 254 del Cdigo de Moral Internacional

24F Conviene recordar las palabras de Po XI que han inspirado posteriores declaraciones
pontificias de PIO XII y Juan XXIII. As como es ilcito quitar a los individuos aquello que ellos
pueden cumplir con sus fuerzas y industria propias, para confiarlo a la comunidad, as mismo
es injusto atribuir a la sociedad mayor lo que pueden cumplir las sociedades menores e
inferiores... El objeto natural de cualquier intervencin de la sociedad misma es aquel de
ayudar de modo suplementario a los miembros del cuerpo social, no destruirlos o
absorberlos.
25F Por ejemplo, para considerar las cargas familiares en materia de impuestos, o para
los subsidios familiares en el Derecho Laboral.
26F Fueyo, Fernando, ob. Cit. Tomo VI, pp. 24-25.

27F Urrutia, Francisco Jos.- Estudios de Legislacin y Derecho Civil, 2 vols., Quito. 1902-04. La

1069
cita en pgs. 3-9 vol. II.

28F Borja, Guillermo A.: Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, 1960, pg. 224.
29F Planiol y Ripert: Tratado: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. La Habana 1927, 14
tomos. La cita en Tomo II, p. 579

30F Somarriva, Manuel. Derecho de Familia: Santiago, 1946. p. 350.

31F Digesto II, 4, 5 y XXXVIII, 16, 3, 11.

32F Digesto I, 6. 6.

33F Arias. Jos: Decreto de Familia, 2a. Ed. Buenos Aires, 1952. p. 314.

34F Nueva codificacin: Ley 278: RO 70. 21-IV-76.

35F Jurisprudencia art. 204. G. J VI, 10. p. 121. Ver tambin nuestro Repertorio de
Jurisprudencia, voces Filiacin e Impugnacin.
36F Planiol y Ripert, ob. cit. II, p. 609.
37F Planiol y Ripert, ob cit.. II. p. 588
38F El Decreto Supremo 83, publicado en Registro Oficial 419 de 20 de enero de 1965
contiene estos artculos: Art. 1.- El Estado proteger a todo individuo, desde su nacimiento
hasta la edad de 21 aos; y a la mujer grvida, cualquiera que sea su edad, en atencin al
que est por nacer. Art. 2o., La mujer grvida tiene derecho a la asistencia mdica durante
la gestacin, el parto y el puerperio, y la de escasos recursos tiene derecho, adems a la
asistencia econmica, la que ser determinada por el Tribunal de Menores. La asistencia
mdica ser proporcionada por el Estado por medio de los establecimientos de Asistencia
Social Sanidad o Seguro Social; y la asistencia econmica por parte del obligado a ello, ser
fijada por los Tribunales, los que quedan facultados para conocer y resolver las solicitudes y
reclamos que se presenten.
39F Jurisprudencia: G.J. I, 155, p. 1239.

40F Cfr. Ortega Torres, Cdigo Civil Anotado. Bogot 1962. Pp. 137-139.
41F Planiol y Ripert, ob.cit.II, p. 581.582.

42F Borja, Luis Felipe. Vol. IV. No. 18. pp. 26-27 Ed. Pars, 1908.
43F Planiol y Ripert, ob. cit, II. p. 616.
44F Somarriva, ob. Cit., p.. 357

45F Borja: ob. cit. IV, No. 25, pp. 34-35.

46F Sentencia de la Corte Civil la., de 27-XI-1934, citada por Jos Arias, ob. cit. p. 319.

47F Fueyo, Fernando: Derecho Civil, II, p. 318: Rosel: Derecho de Familia, p. 325. Santiago,
1954.

48F Somarriva, ob. cit. p. 358.

49F Borda, ob. cit., p. 236.
50F Somarriva cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile en el sentido de que
terceras personas pueden impugnar la legitimidad tambin por falta de matrimonio
(sentencia de 1 de agosto de 1929): cfr. Somarriva, ob. cit., p. 372.
51F Planiol y Ripert II, p. 582.
52F Arias, Jos, ob. cit. p 317

53F Planiol y Ripert, 11, p. 582

54F Jurisprudencia del art. 212: IX, 2, p. 185.

1070
55F Borda. Guillermo. ob. cit. p. 236

182F Urrutia, Francisco Jos: Estudios de Legislacin y de Derecho Civil. Tomo II, p. 19, Quito,
1904.
183F Borda, Guillermo: Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. 1960. p. 224.

184F Urrutia, Francisco, ob. cit. II, p. 38.

185F Cfr. Planiol y Ripert: Tratado Prctico de Derecho Civil, Vol II, p. 562. La Habana, 1939.
186F Urrutia, Francisco, ob. cit. II, p. 44.

187F Planiol y Ripert, ob. cit. II, p. 569.

188F Saunders. J. V D.. La Poblacin del Ecuador, un anlisis del censo de 1950. Quito, 1959,
p. 125.
189F Borda, Guillermo, ob. cit. p. 242.
190F Fueyo Laneri, Fernando: Derecho Civil: Derecho de Familia, Vol. III, p. 439.
191F Casares, Carlos: Instituciones: p. 178.
192F Cfr. Urrutia, Francisco, ob. cit. p. 158. Borja, Luis F. Tomo IV.

193F Arias, Jos: Derecho de Familia. 2a. ed. Buenos Aires, 1952, p. 410.
194F Cfr. Ortega Torres, Jorge: Cdigo Civil Anotado. Bogot. 1962, p. 1294
195F Prez Guerrero, Alfredo: Temas Jurdicos, Quito, 1955. Tomo I, p. 1518.
196F Uzctegui, Emilio: El Nio en la Legislacin ecuatoriana- Quito, 1955, p. 72.
197F Fueyo, Fernando, ob. cit. III, p. 434.
198F Corte de Valparaso, 21 de marzo 1947, Casacin colombiana 9 febrero de 1949; cfr.
Ortega Torres p. 1298.

199F Borda, Guillermo, ob. cit. p. 248.

200F Fueyo, Fernando, ob. cit. III, p. 450.

201F Arias, Jos, ob. cit. p. 409. Aunque cita tambin otra sentencia en sentido contrario a
sta (de 14-IV-1939).
202F Ortega Torres, ob. cit. p. 1295.
203F Urrutia, Francisco: II, p. 216.

204F Urrutia. Fidel: El Cdigo ante la Universidad. p. 110. Bogot, 1887

205F Urrutia, Fidel, ob. cit., p. 116.
206F Vidal, Francisco: El Cdigo ante la Universidad: p. 120.

207F Somarriva, Manuel: Derecho de Familia. Santiago, 1946, p. 439.

208F Fueyo, Fernando, ob. cit. III. p. 448.

209F Publicado en el Tomo Juristas y Socilogos de la Biblioteca Mnima Ecuatoriana.
Quito, 1960, pp. 219 a 227. 2. Edicion, Quito 1996.

210F Jurisprudencia anterior que exiga poder conferido en instrumento pblico, puede
verse en la Gaceta Judicial: VIII, 12. p. 1162; VIII, 12, p. 1173, VIII, 13, p. 1284; IX, 11. p. 1101

211F G. J. V., 142, p. 3504

212F G. J. I, 14, p. 108.

213F G. J. III, 107, p. 2091.

1071
214F G. J. I. 147, p. 1175.

215F G. J. I, 54, p. 430.

216F G. J. III, 107, p. 2089.

217F G. J. VIII. 2. p. 120.

218F G. J. VI, 11, p. 372.
219F Borda, Guillermo, p. 254.
220F Urrutia, Francisco. ob. cit. II, p. 184. (41)

221F Cfr. Ortega Torres, ob. cit. p. 1298. Bogot. 1962.

222F Cfr. Fueyo, Fernando, ob. cit. III, p. 458.
223F Por ejemplo: Rossel Enrique: Manual de Derecho de Familia. Santiago, 1954.

224F Cfr. Fueyo, Fernando: ob. cit. pp. 464-465.

225F Faifn Guilln, Victor: La investigacin biolgica de la paternidad y su valor desde el
punto de vista procesal. En Anuario de Derecho Civil, Tomo III, 3o. p. 629. Madrid, 1950. (46)
Hoffsleter. La Gentica y el Hombre. Quito, 1947.

226F Uzctegui, Emilio: El Nio en la Legislacin Ecuatoriana, Quito, 1955, p. 79.

227F G. J. X, 2, p. 2035.
228F Cfr. Ortega Torres: ob. cit. p. 1300.
229F G. J. VIII, 14. p. 1366.
230F G. J. V, 161. p. 3970.
231F G. J. V, 153. p. 3716.
232F Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Vol. IV. p. 106-
107. Tambin Don Francisco Urrutia sostiene cosa parecida: ob. cit. II, p. 217.
233F Corte Civil 2a.13 de julio de 1928.

234F Corte Civil 1a., 4 marzo de 1932 Cfr. Arias Jos: ob. cit. p. 418.
235F Cicu, Antonio, p. 321.
236F Borda, Guillermo, pp. 240-241.

237F Arias, Jos, p. 410.

238F Borda, Guillermo, ob. cit., p. 249.
239F Cfr. Ortega Torres, p. 1296.

240F Ortega Torres, ob. cit., p. 1294.

241F G J I, 52. p 415
242F Planiol y Ripert ob. cit.. II. pp. 602-603.

243F Ortega Torres, ob. cit. p. 1307

244F Arias, Jos: ob. p 414

245F G. J. VIII. 11, p. 1089.
246F Urrutia, Francisco: ob. cit II. p. 207

247F Corte Civil 2a. de la Plata 9 de febrero de 1937

1072
248F Urrutia: obc. cit. II, p. 198.

249F Las leyes Italianas y la francesa de 1896 sealaban las 4/5 partes para los hijos legtimos
y 1/5 para los ilegtimos. El Cdigo argentino asignaba al legtimo el cudruplo del ilegtimo.
Ahora en estos pases y en muchos otros, el legtimo tiene el doble del ilegtimo.
250F Tambin el Decreto Supremo 24 de 27 de diciembre de 1935 reform lo relativo a las
sucesiones intestadas pero sin alterar la situacin de los hijos ilegtimos.

251F G. J. IX, 2, p. 206, tercera Sala.

G
1G Cfr. Planiol y Ripert. IX. p. 321.
2G Somarriva. p. 272.
3G Urrutia, Cfr. I, 189. Vlez, en cambio, sostiene acertadamente que s se forma sociedad
conyugal, Cfr VII, p. 22.
4G Cfr. Fueyo. VI, p. 162. Sentencia de 16 de septiembre de 1929. Gaceta, segundo
semestre, p. 66. No. 17.
5G Castn y Tobeas, Jos: Derecho Civil Espaol, Comn y Foral. 6a. edicin. Madrid,
1944. Tomo IV, p. 77.
6G Cfr. Arias, Jos: Derecho de Familia 2a. ed. Buenos Aires, 1952, p. 434.

7G DOrs, Alvaro: Elementos de Derecho Privado Romano. Pamplona, 1960, p. 213.

8G DOrs, Alvaro: Elementos de Derecho Privado Romano. Pamplona, 1960, p. 216.
9G Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. 2a. ed. Santiago
de Chile, 1942. Vol. IV. p. 150.

10G Arias. Jos: Derecho de Familia. 2a. ed. Buenos Aires, 1952, p. 435.
11G Borja, Luis Felipe: Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno. VI, p. 8.
12G Claro Solar, ob. cit., Tomo IV, p. 149.
13G Castn y Tobeas, Jos, ob. cit., Tomo IV, p. 78.

14G Vallejo Bez, Carlos: Las Guardas en el Cdigo Civil Ecuatoriano. Quito. 1959. pp. 32-
33.

15G Somarriva, Manuel: Derecho de Familia, Santiago, 1964. p. 531.

16G Somarriva, Manuel, ob. cit., p. 530.

17G Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. La Habana,
1927. Tomo II, p. 417.

18G Cfr. Fueyo, Fernando: Derecho Civil. Derecho de Familia. Santiago de Chile, 1959. Vol.
III, p. 618.
19G Fernndez Clrigo, Luis: El Derecho de Familia en la legislacin comparada Mxico,
1947.

20G Cfr. Fernndez Clrigo, Luis, ob. cit. pp. 345-346.

21G Id. p. 348.
22G Cfr. Borja, Luis, ob. cit. VI, p. 3.

1073
23G Gaceta Judicial, serie V. No. 163, p. 4012.

24G I, XIII, 1: Est autem tutela, ut Servius definit, ius ac potestas in capite libero, ad tuendum
eum qui propter eatatem se defendere nequit, iure civili data ac permissa.
25G Castn y Tobeas, ob. cit. Tomo IV, p. 83.

26G Claro Solar, Luis: IV, p. 176.

27G Tratado de Derecho Civil Espaol: Tomo II. p. 319. Madrid, 1954.
28G Vallejo Bez, Carlos, ob. cit., p. 58.

29G Fueyo. Fernando, ob. cit. Tomo III, p. 614.

30G Ctr. Claro Solar, Ob. cit. Tomo IV, p. 228.

31G Borda. Guillermo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, 1960. 438 pp.

32G Planiol y Ripert, ob. cit Tomo II, pp. 419-420.

33G Castn Tobeas, ob. cit. Tomo IV, p. 79.
34G Borja, Luis Felipe, ob. cit. VI, p. 15.
35G Cfr. Borda, Guillermo, ob. cit. p. 381.

36G Planiol y Ripert, ob. cit. Tomo II, pp. 423-424.

37G Arias, Jos, pp. 493-494

38G Fernndez Clrigo, pp. 486-489.

39G Vallejo Bez, ob. cit., p. 62.
40G Bello, Andrs: Obras Completas, Tomo XII. p. 37.
41G Claro Solar, Tomo IV, p. 185.
42G Fueyo, Fernando, cita a este respecto una sentencia de la Corte Suprema de Chile, de
25 de abril de 1935, en el sentido de que el nombramiento para administrar bienes dejados
en herencia al hijo de familia es nombramiento de curador adjunto.

43G G. J. IX, 6, p. 646.

44G Somarriva, Manuel, ob. cit. p. 532.
45G Cfr. Caro Solar, Luis, Tomo IV, p. 197.

46G Borja, Luis F. Tomo VI, p. 20.

47G Borja Luis, F. Tomo VI, p. 60.
48G Castn y Tobeas, Jos, ob. cit. IV. p. 88.

49G Fueyo. Fernando, ob. cit. III, p. 621.

50G Vallejo Bayas. Carlos, ob. cit., p. 18.
51G Cfr. Arias. Jos., Derecho de Familia, 2a. ed. Buenos Aires. 1952. p, 492.

52G Borda. Guillermo: Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 1960, p. 344.

53G Fernndez Clrigo, Luis: Derecho de Familia en la Legislacin Comparada. Mxico

1947, p. 375.
54G Borja, Luis F., ob. cit. Tomo VI, p. 44.
55G Claro Solar. Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, 2a. ed.
Santiago de Chile, 1942. Tomo IV, p. 209.

1074
56G Sentencia de 12 de junio de 1917. Citada por Fueyo, III. p. 624.

57G Borja, Luis Felipe, ob. cit. Tomo VI, p. 49.

58G Claro Solar. Luis, ob. cit. Tomo IV, p. 214.

59G Borja. Luis Felipe. ob. cit.. VI, p. 52.

60G Borja, Luis Felipe. VI, p. 33.
61G Ortega Torres. Jorge: Cdigo Civil, con notas, concordancias, jurisprudencia de la
Corte Suprema y normas legales complementarias. 3a. ed. Bogot, 1955, p. 216.

62G Sentencia de la Corte Suprema de Chile, de 4 de octubre de 1904, citada por Fueyo, III,
p. 628

63G Somarriva, Manuel: Manual de Derecho de Familia. Santiago, 1946. p. 542.

64G Cfr. sentencia de la Corte Suprema chilena de 1o. de abril de 1921, publicada en el
peridico Ultimas Noticias de Santiago de Chile de 8 de abril de 1921. p. 2.
65G Cfr. Claro Solar, IV, p. 237.

66G Fernndez Clrigo, Luis, ob. cit. pp. 362-364.

67G Cfr. Claro Solar, IV. p. 243.

68G Borda. Guillermo, ob. cit p. 346.

69G Borja, Luis Felipe, ob. cit. Tomo VI, p. 76.
70G De este proyecto se imprimieron poqusimos ejemplares, para uso de los legisladores, al
punto que algunos han pensado que el proyecto permaneci indito. El Proyecto fue
enviado con oficio de 21 de febrero de 1957 13o. de la Libertad, suscrito por Don Antonio
Bustamante, al Ministro de Estado en el Despacho del Interior, para que el Consejo de
Gobierno hiciera sus observaciones, y lo aprobara.
71G Borja, Luis Felipe, VI. p. 80.
72G El Cdigo Venezolano, Art. 292, contiene una disposicin en este sentido; ms an
para conferir la guarda a uno de los padres ilegtimos, el juez debe considerar si ha
cumplido con el menor con los deberes de crianza y alimentacin.
73G Una sentencia de la Corte de Talca, de 24 de abril de 1889, (Gaceta de 1889, p. 671).
Confirma esta doctrina, y la cita Fueyo en ob, cit. III, p. 633.
74G Sentencia de la Corte Suprema de Chile. de Dic. 25 de 1909, otra de la Corte de
Concepcin de Dic. 2 de 1936, etc.
75G Borja, Luis Felipe, ob. cit. VI, p. 92.

76G Monaco. Ricardo: Diritto Internazionale Privato. Miln, 1955, p. 82.

77G Lerebours-Pigeoniere: Prcis de Droit International Priv. 5a. ed. Pars, 1948, pp. 453-463.
78G En este sentido, Lerebours, Caicedo Castilla, Wolf, etc.
79G Pilet, No. 337.

80G Planiol y Ripert, ob. cit, II, p. 432.

81G Ortz Marn, Gonzalo: Curso de Derecho Internacional Privado. San Jos de Costa Rica,
1947. p. 360.

82G Asser y Rivier: Derecho Internacional Privado. Madrid, s. f. pp. 151-152

83G Caicedo Castilla, Jos Joaqun: Derecho Internacional Privado. Bogot, 1949. Vol. II, p.
64.
84G Niboyet, J. P.: Principios de Derecho Internacional Privado. Mxico, 1951, p. 648.

1075
85G Morelli, Gaetano: Elementi de Diritto Internazionale Privato Italiano. Npoles, 1955, pp.
91-94

86G Wolf, Martn: Derecho Internacional Privado. Barcelona, 1936, p. 346.

87G Niboyet, ob. cit. p. 648.

88G Cfr. Larrea Holgun, Juan: Manual de Derecho Internacional Privado Ecuatoriano.
Quito, 1962, p. 178.- 5. Edicin, Quito, 1998.

89G Jurisprudencia del Art. 378: G.J. V, 163, p. 4012. Repertorio: III, 254; IX, 93.
90G Jurisprudencia del Art. 382: G.J. IX, 6, p. 646. Repertorio: I, 145; III, 62; V, 55, 105;XIV, 74

91G Jurisprudencia del Art. 387: G.J. VIII, 14, p. 1387; X, 1. p. 1988.

92G Jurisprudencia del Art. 402: G.J. II, 115, p. 919.

93G Jurisprudencia del Art. 412: G. J. V. 96, p. 2249.

H
1H Arias, Jos: Derecho de Familia, pp. 196 a 199.

2H Cfr. Fueyo, VI, p. 29; Somarriva, p. 179; Planiol, VIII, pp. 488 - 490.
3H Tomado de la conferencia del Dr. Ren Bustamante Muoz en La Residencia Illinizas,
Quito, 1964.
4H G J VI. 2, p. 293.
5H Cfr. Fueyo, VI. p. 37.

6H G. J. V, 88, p. 2074; V, 133, p. 3185; V. 149, p. 3624, V. 151. p. 3658; VIII, 3.p. 226; VIII, 12, p.
1130; VIII, 15, p. 1479: IX, 7 - 9, p. 834,
7H Planiol y Ripert, VIII, 300 - 301.
8H G. J. VI, 11, p. 293.
9H No es exacto, por tanto, lo que afirma el Dr. Alfredo Prez Guerrero: Si se trata de
bienes muebles - en el concepto amplio que al respecto tiene el Cdigo Civil - esos bienes
ingresan a formar parte del haber social. Si se trata de bienes inmuebles hay que establecer
distinciones: si ellos son adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, ingresan al haber
social; si fueron adquiridos antes del matrimonio, o durante ste a ttulo lucrativo, entonces
pertenecen individualmente al respectivo cnyuge (Temas Jurdicos. I. p. 241). Es preciso
distinguir el ttulo tambin en el caso de los muebles, y establecer algunas salvedades a
estas reglas.

10H Planiol y Ripert, VIII, p. 204.

11H Artculo 1401, 2 del Cdigo Civil Francs: Todos los frutos, rentas, intereses y pensiones,
vencidos o percibidos durante el matrimonio y provenientes de los bienes de los esposos.
12H Planiol, VII, p. 303.

13H Somarriva, p. 182.

14H Fueyo, VI, p. 32, 33.
15H Amuntegui, ob. cit. p. 363.

16H G. J. IV, 185, p. 1482.

17H Ortega Torres: Cdigo Civil anotado, p. 682. Bogot. 1962.
18H G. J. VII, 5, p. 448.

1076
19H Arias. Jos. pp. 196 - 199.

20H Vera., citado por Vlez. VII, p. 34

21H Vlez, VII, p. 19.

22H Cfr. Planiol, VIII, p. 317

23H Somarriva, pp. 188 - 189.
24H Fueyo. VI, p. 43.
25H G. J. III, 126, p. 2243.

26H Planiol, VIII, p. 213.

27H Somarriva, p. 193.
28H Esta regla que establece la pro - indivisin entre el cnyuge y la sociedad es tanto
ms inequvoca en su aplicacin, cuanto que el Cdigo Francs, fuente del nuestro,
establece la contraria, esto es, que el cnyuge se hace dueo exclusivo de la especie, lo
cual demuestra que nuestro Cdigo a sabiendas y expresamente quiso separarse de ese
sistema. El Art. 1735 (hoy 1797) inciso 2o. que dispone que el cnyuge debe recompensa a la
sociedad por todas las deudas, cargas hereditarias y costas de adquisicin que satisfaga,
deducindose de all segn se afirma la consecuencia de que lo adquirido le pertenece a l
personal y exclusivamente, salva su recompensa a la sociedad; no puede aplicarse al
presente caso, porque las deudas, cuyo pago torn a su cargo el cnyuge adjudicatario, no
son anexas a su condicin de heredero, en la proporcin de tal, sino deudas tomadas
voluntariamente sobre s, para el efecto de adquirir la totalidad del fundo Chantag, lo
cual determina la necesidad de aplicar el Art. 1719 (hoy 1782) especialsimo, segn el
Cdigo, para reglar la situacin concreta contemplada en dicho artculo. Sentencia de la
Corte Suprema de 19 - I - 1943: G. J. VI, 11, p. 293.

29H Fueyo refiere una sentencia de la Corte de Temuco: Cfr. ob. cit. VI, p. 52.
30H Planiol y Ripert, VIII, p. 58.

31H Planiol y Ripert. VIII, p. 217.

32H Planiol y Ripert, VIII, p. 227.
33H Planiol y Ripert. VIII. p. 318.

34H Alessandri, Arturo: Tratado prctico de las Capitulaciones matrimoniales. la sociedad

conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada. No. 213.
35H Cfr. G. J. IV, 199, p. 1595: Si bien no es necesario para la subrogacin de un inmueble
a otro, que en la escritura de venta del primero se determina el predio que, con el precio de
aquel, haya de comprarse, s lo es que en una y otra escritura, en la de venta y en la de
compra, se exprese el nimo de subrogar. Por lo mismo, en la segunda escritura, esto es, en
la de compra del nuevo inmueble, debe expresarse el propsito de que se lo compra en
subrogacin del que se vendi con igual propsito.
36H Rossel: Manual p. 198.
37H Fueyo, ob. cit. VI, pp. 58 - 59 .
38H G. J IV. 127. p. 1019.

39H G. J. VI, 10, p. 136.

40H G. J. V, 151, p. 3658; VIII, 14, p. 1347. Jurisprudencia argentina citada por Jos Arias: No
es suficiente la mera indicacin de que el precio se paga con dinero de la esposa; debe
manifestarse cmo lleg a pertenecerle ese dinero (Corte Civil 1a., 6 de junio de 1919, III,
525, J. A.), prueba que debe producirse, en caso de objecin, mediante documento
autntico, pues, en el fondo, la manifestacin en la escritura slo constituye una presuncin
(Cdigo Civil, 2a. de 30 de junio de 1926). Arias, p. 189.

1077
I
1I Me remito a mi libro Derecho Eclesistico Ecuatoriano, 3 edicin, Quito, 1999.

3I Fernndez Clrigo, L., El Derecho de Familia en la Legislacin Comparada, p. 90. Mxico,

1947.
4I Planiol y Ripert, ob. cit., II, p. 195, No. 252.
5I Cfr. Fueyo, ob. cit., VI, p. 96.

6I Concordancias del Art. (108): C. Civ.: 10, 99. C. S. de B. 41. C. Penal: 509, 510.
7I GJ. III, 5, p. 1261: En los matrimonios contrados antes del primero de enero de 1903, se
debe considerar: 1 el matrimonio religioso; y 2 el matrimonio definido en el Art. 99 del
Cdigo Civil. El primero, religioso, no est al alcance de la ley civil, ya que, respecto de l,
rigen las disposiciones cannicas; pero no as el 2, el definido en el Art. 99, una vez que, en
esta parte, el Legislador pudo modificar, conforme a sus facultades constitucionales, lo
dispuesto en el sobredicho Cdigo, como pudo tambin, atribuir, en lo Civil, a los jueces y
tribunales del Ecuador el conocimiento y resolucin de las causas matrimoniales. As, dada
la ley de Matrimonio Civil, expedidas las reformas de 1904 y 1910, el juez tiene que aplicarlas,
como toda ley de la Repblica, cualquiera que sea la fecha de la celebracin de un
matrimonio. Hay un voto salvado pero que est tambin para el efecto retroactivo
absoluto de la ley de matrimonio civil.

8I Concordancias del Art. 95: C. Civ.: 9, 21, 22 a 26, 232, 496, 1490. C. S. de B. 36, 38, 40. C.
Penal: 479, 480, 508. C. Penal Polica: 275. Jurisprudencia Art. 95: GJ. IV, 208, p. 1666; VIII, 4, p.
393.
219I G. J. III, 32, p. 1485; VIII, 1, p. 22.
220I Se acepta en la Convencin Interamericana sobre normas generales de Derecho
Internacional Privado, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979, y ratificada por el
Ecuador en 1982.

221I Claro Solar, ob. cit. T. I, pp. 115-116, N 216.

222I Borja, ob. cit. Vol. I, N 272, p. 215.
223I Borja, ob. cit. Vol. I, p. 252.
224I Para esto es aplicable la Convencin Interamericana sobre la eficacia extraterritorial
de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979
y ratificada por Decreto 853 y promulgada en RO de 11 de mayo de l982
225I Claro Solar, ob. cit. I, p. 116-117, N 218.
226I La Convencin Interamericana suscrita en Panam en 1975, regula las pruebas
rendidas en pas extranjero y el valor extraterritorial de ellas.

227I Vase GJ. VIII, I, p. 22, en que la Corte Suprema declara en una sentencia que la
aseveracin de un notario ingls sobre que una persona representa a cierta compaa en
cuyo nombre confiere un poder, vale en lugar de la insercin del nombramiento -
documento habilitante-, que habra sido preciso en el Ecuador.

373I DOrs, lvaro: Los romanistas ante la actual crisis de la ley. Madrid 1952. Coleccin
Crece o Muere, p. 15.
374I Canon 16 del Cdigo de 1983, equivalente al 17 del anterior.

375I Salvat, Raimundo: Tratado de Derecho Civil Argentino, citado por Crdova, ob. cit. II,
p. 339.
376I Condomines y Pau Avils, en Enciclopedia Moderna.
377I Artculo 26 del Cdigo Civil Colombiano.

378I Vase: G J. IX, 5, p. 516.

1078
379I Por ejemplo GJ. I, 50, p. 398. ltimamente se ha hecho ms frecuente la aplicacin de
la equidad por parte de la Corte Suprema.

380I GJ. IV, 26, p. 206

381I GJ. II, 132, p. 1052.

382I GJ. I, 20, p. 159.

383I GJ III, 32, p. 1488.

384I GJ I, 108, p. 863.

385I GJ I, 50, p. 398.

386I Sobre la aplicacin de la analoga a la interpretacin de la ley, vase: GJ. I, 20, p. 159;
I, 70, p. 556; I, 108, p. 863; I, 132, p. 1052; III, 32, p. 1488; IV, 26, p. 206; Repertorio de
Jurisprudencia: XXIII, 395; XXIX, 7.
387I GJ. IX, 5, p.546
388I GJ. III.182, p. 2691

389I Un Decreto Supremo de 30-nov-1963 dispone que si en los juicios penales algn Vocal
del Tribunal no firma la sentencia por fuerza mayor o por imposibilidad fsica, la sentencia es
vlida de todos modos.
473I Cfr. Ortega Torres, ob. cit. p. 1298. Bogot. 1962.
474I Cfr. Fueyo, Fernando, ob. cit. III, p. 458.
475I Por ejemplo: Rossel Enrique: Manual de Derecho de Familia. Santiago, 1954.
476I Cfr. Fueyo, Fernando: ob. cit. pp. 464-465.

477I Faifn Guilln, Victor: La investigacin biolgica de la paternidad y su valor desde el

punto de vista procesal. En Anuario de Derecho Civil, Tomo III, 3o. p. 629. Madrid, 1950. (46)
Hoffsleter. La Gentica y el Hombre. Quito, 1947.
478I Uzctegui, Emilio: El Nio en la Legislacin Ecuatoriana, Quito, 1955, p. 79.
479I G. J. X, 2, p. 2035.
480I Cfr. Ortega Torres: ob. cit. p. 1300.
481I G. J. VIII, 14. p. 1366.

482I G. J. V, 161. p. 3970.

483I G. J. V, 153. p. 3716.
484I Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Vol. IV. p. 106-
107. Tambin Don Francisco Urrutia sostiene cosa parecida: ob. cit. II, p. 217.

485I Fueyo, Fernando: ob. cit. II, p. 472.

486I Corte Civil 2a.13 de julio de 1928.

487I Corte Civil 1a., 4 marzo de 1932 Cfr. Arias Jos:obc. cit. p. 418.
488I Un proyecto de ley en este sentido, elaborado por el autor de este libro, se estudi en
la Comisin Jurdica de Coordinacin y Asesoramiento de la Reforma Legal, pero no lleg a
ser aprobado, aunque la opinin mayoritaria era favorable.

L
40L Borja, Luis Felipe: Comentarios al Cdigo Civil Chileno, Vol. I. pp. 3-4.
41L Del mismo modo. la soberana en cuestiones religiosas corresponde a la Iglesia
sociedad perfecta lo mismo que el Estado.

1079
42L Crdova, Andrs F., ob. cit., pgs. 14-15.

43L El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo.

44L Digesto o Pandectas, del Emperador Justiniano, ao 531, I, 1,1.

45L Partida I, I, 4.
46L Alessandri y Somarriva. ob. cit. pgs. 100-101.
47L Ver G. J. X, 1, p. 1934 y 1941.
48L Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad material o
de fondo, de una disposicin incluida en la codificacin de la Ley de Contratacin Pblica,
por oponerse a la generalidad de la jurisdiccin y no respetar el derecho de propiedad.
Resolucin de 9 de julio de 2002, publicada en el Registro Oficial de 23 de julio de 2002, y en
mi Repertorio de Jurisprudencia, volumen 54, pp. 147-149. Quito, 2003.
49L Durante los Gobiernos del Ing. Pez y del General Enrquez se declar vigente la
Constitucin de 1906 que haba dejado de regir desde 1929 en que se dict otra. A raz
de la transformacin poltica del 11 de julio de 1963 se declar en vigencia la Constitucin
de 1946 que estaba en vigencia plena antes del golpe militar. La dictadura militar de
febrero 1972 declar vigente la Carta de 1945.
50L Gaceta Judicial, V, 161, p. 3947.
51L En este sentido, Crdova, ob. cit. Vol. I,

52L En adelante, se citar el Repertorio de Jurisprudencia, editado por la Corporacin de

Estudios y Publicaciones y del cual han aparecido hasta ahora 56 volmenes, con la sigla:
Rep. Jur.; la cifra en nmeros romanos indica el volumen y la segunda cifra, la pgina.
53L El Dr. Crdova prefiere sin embargo la redaccin de nuestro Cdigo. Cfr. ob. cit. II. p.
78).
54L Gaceta Judicial, I, 15.

55L Entre ordenanza municipal y un Decreto Legislativo, debe prevalecer el segundo, sin
que pueda, por tanto, ejecutarse la primera.- GJ. I, 9 p. 69: Si se trata de establecer la
responsabilidad de los concejales por la expedicin de una ordenanza ilegal se debe aplicar
la ley de Reg. Municipal y no prevalecen las del Cdigo Civil por ser aquella especial.-G. J. I,
40, p. 315: Los jueces no se hacen responsables de quebrantamiento de una ordenanza si no
la aplican por ser ilegal (sentencia de 1891).
56L Tampoco prevalecen sobre la ley las ordenanzas y estatutos de las corporaciones,
segn el Art. 590 del CC., sino que al contrario, no tienen valor dichas ordenanzas o
estatutos en cuanto se opongan a una ley.

57L Lira, J. Bernardo: Necesidad de la Revisin del Cdigo Civil. Bogot, 1887. pg. 462.

58L Fabres, Jos Clemente: Examen crtico-jurdico de la nulidad y la rescisin. Santiago,

1867, p. 302.
59L Delvincourt: Cours de Droit Civil, T. I, p. 10.
60L G, J. II, 27, p. 215.
61L G. J. III, 29, p. 1462.

62L G. J. II, 89, p. 711.

63L Por ejemplo, G. J. I, 41, p. 323, una sentencia de la Corte de Cuenca: Puede
desglosarse documentos de un juicio, ya que no est ello prohibido, y hay lugar a la
aplicacin del Art. 8.
64L Alessandri, Arturo, Somariva, Manuel y Vodanovik, Antonio: Curso de Derecho Civil.
Santiago, 1946, pg. 356.

1080
65L Fabres, ob. cit. p. 342.

66L Fabres, ob. cit. p. 328-329. Nuestra jurisprudencia parece seguir a veces esa doctrina,
como puede verse en G. J. III, p. 1778, pero no es suficientemente definida.
67L As lo hace el Art. 1041 del Cd. Proc. Civ.

68L Fabres, ob. cit. p. 310.

69L Crdova, Andrs F. Ob. cit. Vol. II, p. 241.

70L GJ I, 34, p. 270.

71L GJ I, p. 6; I, 12, p. 94; I, 138 p 1104; II, 14 p. 1120; II, 43, p. 342; II, 75 p. 597; III, 64 p. 1748; III
68, p. 1778; VI, 10 p. 91; VII, 11, p. 1255; VII, 14, p. 1085; IX, 5, p. 564.

72L Alessandri, ob. Cit. I, p. 243.

73L Digesto II, 14. 38, tomado de Papiniano.
74L Borja, Luis Felipe, Ob. Cit. I, p. 199-200
75L Borja, ob. Cit. I, p. 200.
76L Alessandri, ob. Cit. I., p. 233.

77L GJ. X, I, p. 1875.

78L GJ. VII, 4, p. 392.
79L GJ. VII, 2, p. 184.
M
125M G. J. VI, 11, p. 372.

126M Borda, Guillermo, p. 254.

127M Urrutia, Francisco. ob. cit. II, p. 184. (41)

128M Len XIII, encclica Arcanum.

129M Balarezo, Manuel Ramn: Igualdad jurdica de los cnyuges, en Revista de la Casa
de la Cultura, No. 4, p. 62. En cuanto a la administracin. de los bienes, entre otras cosas
dice: Sera solucin regocijada la de que, a ttulo de igualdad de derechos, si el marido
administra los bienes de la mujer, sta administre los del marido. Y en cuanto a la solucin
de que el principio de igualdad impone, inexorablemente, la separacin absoluta de
patrimonios y el libre manejo y disposicin de ellos por cada dueo sera aqu, en el
Ecuador, fuente de inconmensurable desigualdad en los resultados econmicos, en la
mayora de los casos, en perjuicio de la mujer, solucin incompatible, en consonancia, con
el propsito visible de los legisladores, de esmerar su proteccin a la mujer casada.

130M Un comentario amplio de la Ley 256 se contiene en el volumen VI de mi obra

Derecho Civil del Ecuador.

131M Concordancias del Art - (156):C. Civil: 28, 300, 180, 191. C. S. de B.: 43 a 46. C. Penal:
202. Jurisprudencia del Art. (156): III, 46, p. 1603.
132M Concordancias del Art. 134: C. Civil: 367, 370. C. S. de B.: 43, 45. C. Procedimiento
Civil: 34. C. Proc. Penal: 170. C. Trabajo: 360.

133M Cfr. Revista de Derecho, No. 2, p. 134. Quito, abril - junio - 1964. La sentencia es de
la 3a. Sala de la Corte Suprema.
134M Sobre esta materia habl y escribi con singular claridad y elevacin Po XII,
principalmente en alocuciones del 29 de octubre de 1951 y 20 de enero de 1958; Paulo VI en
la Encclica Humanae Vitae y Juan Pablo II en Familiaris Consortio y numerosos otros
escritos, defienden los principios del Derecho Natural y la permanente doctrina de la Iglesia,
que pueden consultarse con provecho en cualquier buena coleccin de encclicas. Las

1081
iglesias protestantes, en cambio, no han mantenido una doctrina segura, y muchas se han
inclinado haca una inmoral condescendencia por los mtodos anticonceptivos. Cfr. Ortega
Moreira, Eduardo: La medicina frente al Malthusianisimo y al Neo - Malthusianisimo, en
Revista de la Asociacin de Mdicos, No. 8, p. 4. Quito, enero 1954.

135M Concordancias del Art. 135:C. Civil: 57, 252. C. S. de B.: 43. C. Penal: 480. C. Proc.
Penal: 170. C. Trabajo: 360. Jurisprudencia del Art. 135: G. J. VI, 13, p. 660.
136M Dalloz: Mariage, No. 748.

137M Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. II, p. 29.
Santiago de Chile 1942.

138M Fueyo, Fernando: Derecho Civil., T. VI, pp. 243 - 244.

139M Planiol y Ripert: Tratado Prctico de Derecho Civil, T. II, Nos. 365 a 373. Ver
fichero: 156, B 352, B 928.
140M Claro Solar, II, p. 31.

141M G. J. I, 138, p. 110.

142M G. J. I, 7, p. 55. Ver otros casos en Fichero jurdico.

143M Fueyo, ob. cit. T. VI, p. 245.

144M G. J. VI, 13, p. 660. Tambin Fichas B
145M Claro Solar, ob. cit. II, p. 22.
146M Cfr. Arias, Jos: Derecho de Familia, p. 147. Buenos Aires, 1952.

147M Estos principios tienen su fundamento en la naturaleza y estn expresados en varios

lugares del Antiguo y Nuevo Testamento, as por ejemplo, en el Gnesis III, 16: Dijo a la
mujer...estars bajo la potestad del varn y l te dominar. San Pablo dice que el hombre
es cabeza de la mujer.
148M Sentencia de la 1a. Canam Federal Civil Argentina, de 6 de marzo de 1940. Citada
por Jos Arias, p. 148.
149M Enneccerus, Kipp y Wolff, Tomo IV, p. 193.

150M Mena, Camilo: en Boletn de Derecho Comparado. T. VI, p. 66.

151M Enneccerus, Kipp y Wolff, IV, p. 187.
152M Fueyo, ob. cit. VI, p. 273
153M Planiol y Ripert, ob. cit. II, No. 420, p. 320.

154M Concordancias del Art. (161): C. Civil: 737, 757, 1270, 1274, 1281, 1454, 1490, 1695, 1697,
1727, 171, 182, 183, 2150, 2310, 2333, 2340. C. Comercio: 12, 66, 80, 119, 124, 277. C. Proc.
Civil: 44. L. Seguro Social: 112. C. Trabajo: 33. L. G. Bancos: 181. L. Compaas: 28.
Jurisprudencia del Art.(161): G. J. II, 50, p. 397; I, 34. p. 270; II, 8, p. 62.

155M G. J. II, 50, p. 397.

156M GJ III, 46, p. 1603. Fichero jurdico: B 101, B 880, B 985.

157M Revista Forense, poca II, No. 1, pp. 77 - 80: Arroyo del Ro, Carlos: Manifiesto ante la
Corte Suprema.
158M Peaherrera, Vctor Manuel: Lecciones de Derecho Prctico Civil y Penal: T. II, p. 185.
159M Concordancias del Art. 139: C. Civil: 320, 1059, 1065, 1185, 1186, 1191.

160M L. F. Borja, ob. cit., III, No. 229, pp. 377 - 378. Pars, 1907.

161M G. J. I, 34, p. 270.

1082
162M Planiol y Ripert II, No. 417 p. 319.

163M Concordancias del Art.(160): C. Civil: 57, 248, 317, 319, 269, 337, 183, 2047, 2247. C.
Proc. Civ.: 34, 141, 144, 155, 783, 1121. C. Proc. Penal: 19, 20. G. Trabajo: 33. Jurisprudencia
del Art. (106): G. J. I, 153, p. 1222; I, 44, p. 351; II, 130, p. 1035; II, 29, p. 232; III, 46, p. 1604; III,
126, p. 224,p; III, 151, p. 2444; III, 216, p. 2964; III, 217, p. 2972; III, 209, p. 2009; IV, 76, p. 608; IV,
185, p. 1482; IV, 199, p. 1595; IV, 127, p, 1019; IV, 171, p. 1372; IV, 144, p. 1156; V, 59, p. 1304; V,
61, p. 1344; V, 88, p. 2074; V, 90, p. 2122; V, 133, p. 3185: V, 140, p. 3465; V, 142, p. 3503; V, 149,
p. 3624; V, 151, p. 3658; V, 94, p. 2213; V, 96, p. 2273; VI, 1, p. 6; VI, 13, p. 653; VI, 10, p. 136; VI,
11, p. 293; VII, 5, p. 448; VII, 12, p. 1450; VIII, 3, p. 227; VIII, 5, p. 476; VIII, 6, p. 525; VIII, 8, p. 779;
VIII, 10, p. 990; VIII, 12, p. 1116; VIII, 12, p. 1130; VIII, 14, p. 1374: VIII, 15, p. 1479: IX, 4, p. 389. 14,
X, 6, p. 646, IX, 13, p. 1382; X, 3, p. 2125.
164M G. J. V, 45, p. 1038. Ver Fichero Jurdico: B 985.

165M Rev. de Derecho y Jurisprudencia T. XXXVIII, seccin 1a. p. 309.

166M Borja, III, No. 215, p. 365, ed. Pars, 1907.

167M G. J. V, 124, p. 2970; VII, 7, p. 764
168M G. J. X, 3, p. 2125.
169M G. J. IX, 6, p. 646. En igual sentido IX, 13, p. 1382
170M G. J. IX, 4, p. 389. Ver tambin Fichero Jurdico: B
171M G. J. VIII, 6, p. 525.

172M L. F. Borja. III, Nos. 248 a 252, pp. 406 a 410.

173M G. J. II, 20, p. 160.

174M G. J II. 100, p. 796

175M Cfr. VI, 10, p. 93.
176M Concordancias del Art. 145: C. Civil: 512. C. Proc. Civil: 841. Jurisprudencia Art. 145:
G. J III, 186.
177M G. J. III, No. 186.

178M Borja, ob. cit. III, No. 243, p, 396.

179M Borja. ob. cit. III, No. 244.
180M G. J. V, 102, p. 2489.
181M Fueyo. T VI. p. 297

182M Borrero, M. M. en Revista Forense. VI, No. 48, p. 12.

183M G. J. VIII, 13, p. 1237.

184M Concordancias del Art. 175, C. Civil: 12. Const. Poltica: 3, 37, 40, 48. C. Comercio: 12.
C. Proc. Civ.: 34, 45, 46, 463, 1051. L. Seguro Social: 112. C. Trabajo: 35. L. G. Bancos: 181. L.
Compaas: 28.
185M Nuptiae autem sive matrimonium est, viri et mulieris coniunctio individuae vitae
continens (I, IX, 1)
186M Nuptiae sunt coniunctio maris et faminae, consortium omnis vitae, divini et humani
juris communicatio (D. XXIII, 1)
187M Hugo de San Vctor: De Sacramentis, L. II parte IX, cap. IV.

188M Citado por Gimnez Fernndez, Manuel: La Institucin Matrimonial. Madrid, 1947. P.
30.

1083
189M Santo Toms de Aquino: Suplemento ad 1q. XLIV, a 2, ad. 1.

190M Concordancias del Art. 81: C. Civ.: 23, 105, 134, 136, 1481, 1486. Const. Poltica: 37.
Jurisp. sobre el Art. 81: GJ. III, 5, p. 1261.
191M Bello, Andrs, citado por Luis Claro Solar en Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, T.I, p. 285 No. 514.
192M Lira, Bernardo, ob. Cit. P. 462.

193M El Art. 149 del Proyecto enviado por la Corte Suprema al Congreso deca: Los jueces
eclesisticos, son los nicos competentes para conocer las causas de nulidad del
matrimonio. El Art. 124 sealaba la competencia exclusiva del prroco o del obispo para la
celebracin. El Congreso del Ecuador que someti a tres discusiones en cada Cmara el
proyecto, aprob todo ello, adems de este otro artculo: 99: Toca a la autoridad
eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha
contrado. La ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido
declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su
existencia y conceder dispensa de ellos.
194M Canon 1081: Matrimonium facit partium consensus inter personas iure habiles
legitime manifestatus; qui nulla humana potestate suppleri valet, deca el Codigo de l917;
el actual, de 1983 propiamente no trae una definicin, pero el canon 1055 lo califica de
alianza elevada a la condicin de sacramento.

195M Cfr. DErcole, Giuseppe: Il Matrimonio in Diritto Canonico. Ricerche storiche. Roma,
1947, p. 114 y ss.
196M Renard, G.: La Thorie de linstitution. T. I, p. 138 - 140. Pars 1930.
197M Messerey y Durand: Le mariage. Renseignement tecniques. Comentario a la Suma
Teolgica. Pars, 1947. pp. 204.

198M Borja, Luis F., ob. Cit. III, No. 28, pp. 48 - 49. Pars, 1907.
199M Cfr. Lovato, Juan Isaac: El Divorcio.
200M Claro Solar, Luis, ob. Cit. T. I, p. 292.
201M Fueyo, Fernando: Derecho Civil. T. VI, p. 94.
202M Fernndez Clrigo, L., El Derecho de Familia en la Legislacin Comparada, p. 90.
Mxico, 1947.
203M Planiol y Ripert, ob. cit., II, p. 195, No. 252.

204M Somarriva, Manuel, ob. cit., p. 28.

205M Cfr. Fueyo, ob. cit., VI, p. 96.

206M Concordancias del Art. (108): C. Civ.: 10, 99. C. S. de B. 41. C. Penal: 509, 510.

207M GJ. III, 5, p. 1261: En los matrimonios contrados antes del primero de enero de 1903,
se debe considerar: 1 el matrimonio religioso; y 2 el matrimonio definido en el Art. 99 del
Cdigo Civil. El primero, religioso, no est al alcance de la ley civil, ya que, respecto de l,
rigen las disposiciones cannicas; pero no as el 2, el definido en el Art. 99, una vez que, en
esta parte, el Legislador pudo modificar, conforme a sus facultades constitucionales, lo
dispuesto en el sobredicho Cdigo, como pudo tambin, atribuir, en lo Civil, a los jueces y
tribunales del Ecuador el conocimiento y resolucin de las causas matrimoniales. As, dada
la ley de Matrimonio Civil, expedidas las reformas de 1904 y 1910, el juez tiene que aplicarlas,
como toda ley de la Repblica, cualquiera que sea la fecha de la celebracin de un
matrimonio. Hay un voto salvado pero que est tambin para el efecto retroactivo
absoluto de la ley de matrimonio civil.
208M Concordancias del Art. 95: C. Civ.: 9, 21, 22 a 26, 232, 496, 1490. C. S. de B. 36, 38, 40.
C. Penal: 479, 480, 508. C. Penal Polica: 275. Jurisprudencia Art. 95: GJ. IV, 208, p. 1666; VIII, 4,
p. 393.

1084
209M Concordancias del Art. 96: C. C.: 101, 1488, 1494, 1498 a 1500, 1725. C. S. de B.: 36, 38,
48. C. Penal: 164, 504 a 507. C. Proc. Pen.: 13. C. Pen. Polica: 146, 271 a 274, 276.

210M Concordancias del Art. 99: C. Civ. 9, 45, 47, 101. L. R. Mun.: 71. C. Pen.: 511.
211M Concordancias del Art. 100: C. Civ. 1491, 2047, 2054, 2061.

212M La nueva Ley del Servicio Exterior (R.O. 70 del 2 - X - 63) adems de exigir la
autorizacin del Ministerio de Relaciones Exteriores para que un diplomtico pueda casarse
con extranjera, impone que el cnyuge extranjero cambie su nacionalidad por la
ecuatoriana; y en ningn caso el diplomtico puede ser nombrado para ejercer cargo
alguno en el pas de la nacionalidad anterior de su cnyuge (Art. 18). En caso de contravenir
estas reglas, el matrimonio es vlido pero el funcionamiento sera separado del Servicio
Exterior.

213M Planiol y Ripert, ob. cit. II, No. 99.

214M Cfr. Fernndez, Clrigo, p. 111.

215M Cfr. G. J. VIII, 14, p. 1333.

216M El Canon 1097 dice as: 1. El error acerca de la persona misma hace invlido el
matrimonio. 2. El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del
contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esta cualidad directa y
principalmente.
217M Jacques Maritain: La persona e il bene comune. Morceliano, Brescia, 1948, p. 17.

218M DErcole Giuseppe: Il matrimonio in Diritto Canonico. p. 245.

219M DErcole, ob. cit. p. 148.
220M Fueyo. ob. cit. VI. p. 117.
221M Claro Solar, ob. cit. I, pp. 317 - 319.
222M Somarriva, Manuel: Derecho de Familia, p. 38
223M Cfr. Fernndez Clrigo, ob. cit., p. 39.
224M Fernndez Clrigo, pp. 46 - 47.

225M GJ. V. 69, p. 1633; VII, 4, p. 369; XI,7, p.926; XIII, 11, p. 2423.
226M GJ. VIII. 11, p. 1020.
227M Concordancias del Art. (93): C. Civil: 21, 328, 1124, 1489. L. O. Servicio Exterior: 38.
228M Borja, ob. cit. III, No. 122, pp. 186 - 187. Pars, 1907.

229M Concordancias del Art. 84: C. Civil: 21, 401, 1490.

230M Concordancias del Art. 85: C. Civil: 297, 329.

231M Concordancias del Art. 87: C. Civil: 294. C. Procedimiento Civ.: 742 a 746.
Jurisprudencia Art. 87: GJ. II, 106, p. 845.
232M Concordancias del Art. 88: C. Civil: 130, 133. C. S. de B. 36, 38. C. Proc. Civ. 743, 746.

233M Concordancias del Art. 101: C. C.: 9, 367, 369, 370, 1226, 1252, 1253, 1255. C. S. De B.:
36, 38. C. Penal: 512, 514, 516. C. Penal Polica: 277. Jurisprudencia Art. 101 GJ. V, 24, p. 478
234M Concordancias del Art. (102) C. Civil: 369, 370, 1265. C. S. de B.: 36. C. Penal: 538. C.
Penal Polica: 277

235M Concordancias del Art. 90: C. C.: 21, 335, 385, 387, 389, 393, 434, 458, 571. C. S. de B.:
36. C. Pen. 537, 538. C. Pen. Polica: 278.

236M Fernndez Clrigo: ob. Cit. Pp. 53 - 54.

1085
237M GJ. IV, 16.

238M Borja, ob. Cit. III, No. 186, p. 319

239M Concordancias del Art. 130: C.C.: 20, 88, 308, 324, 392, 533. C. Comercio: 30.
Jurisprudencia Art. 130: GJ. I, 5, p. 39; IV, 16.

240M Concordancias del Art. 131: C. Civil: 385, 392.

241M Concordancias del Art. 132: C. Civil: 90, 328, 331, 385, 411, 533, 1743.
242M Concordancias del Art. 133: C. Civil: 20, 38, 306, 1015, 1034, 1045, 1226, 1227.

243M Concordancias del Art. 553: C. C.: 259, 1554, 2406. Jurisprudencia Art. 553: GJ. I, 127, p.
1011.

244M Concordancias del Art. 324: C. C.: 130, 433, 524, 531, 2062. C. Menores: 50.
245M GJ. I, 124, p. 1011.
246M GJ. II, 143, p. 1142.
247M Concordancias del Art. 95: C. C. 9, 21, 22 a 26, 332, 496, 1490. C. S. de B.: 36, 38, 40.
C. Penal: 503, 504, 533. C. Penal Polica: 275. Jurisprudencia Art. 95: GJ. IV, 208, p. 1666; VIII, 4,
P. 393; XI, 7, p.926; XII, 5, 1067; XII,7, 1442 XII, 11, p. 2355; XIII, 11, p.2423.- Repertorio de
Jurisprudencia: IX, 110; VII, 121; XII,97; XIV, 181; XVII, 120; XVII, 122; XXIII, 92; XXIV, 173; V, 115; V,
117; XX, 227; XXIII, 99.
248M Concordancias del Art. 105: C. Civil: 62, 81, 240. L. Registro Civil: 72. Jurisprudencia del
Art. 105: GJ. IV, 161, p. 1288.
249M Concordancias del Art. 259: C. Civil: 62, 130, 268, 1125. C. Menores: 34, 36.

250M Concordancias del Art. 108: C. Civil: 10, 99. C. S. de B.: 41. C. Penal: 509, 510.
251M Cfr. Fueyo, ob. cit. VI, p. 87 y Somarriva, ob. cit. p. 20.
252M Concordancias del Art. 102: C. Civil: 21, 496, 508, 536, 1072. Const. Pol. 1. C. Proc.
Civ.: 212, 217, 268. C. Penal: 525, 526.

253M GJ. III, 44, p.1588; III, 85, p. 1913; III, 139, p. 2323; IV, 6, p. 43; IV, 153, p. 1224; V, 11, p.
171; V, 13, p. 13; VII, 7, p. 684; VII, 11, p. 1254; VIII, 14, p. 1333.
254M GJ. VIII, 14, p. 1333.
255M Fueyo, VI, p. 123. Sentencia de la Corte de Talca de 26 - IV - 1940.
256M GJ. VIII, 4, p. 393

257M Concordancias del Art. 117: C. C.: 21, 45, 90, 91, 89, 107, 115, 128, 349. C. S. de B.: 37,
38, 41.

258M Concordancias del Art. 118: C. S. de B. 38.

259M Concordancias del Art. (119): C. Civil: 9, 95. Jurisprudencia del Art. (119): GJ. VII, 4, p.
369
260M Concordancias del Art. (121): C. Civil: 33, 35.

261M Concordancias del Art. (123): C. Civil: 64, 103

262M Cfr. Planiol y Ripert, ob. cit.Volumen II.

263M Concordancias del Art. (120): C. Civil: 40.

264M GJ. IV, 6, p. 43.
265M GJ. III, 85, p. 1913.

266M En Portugal si el Registrador sabe que uno de los contrayentes est ligarlo por un

1086
matrimonio cannico no trascrito, debe suspender la inscripcin y promover oficiosamente
la inscripcin del primer matrimonio cannico (Art. 30 de la Ley 30615). En Italia, se da un
certificado de la autoridad civil de que el matrimonio cannico que se va a contraer puede
ser inscrito, para evitar posteriores dificultades. (Cfr. Del Giudice, Vicenzo, ob. cit. p. 242).

267M Cfr. Larrea Holgun Juan: Derecho Internacional Privado Ecuatoriano, Quito, 1962; 5.
Edicin, Quito, 1998, pp.127 a 150.
268M Concordancias del Art. 103: C. Civil: 14, 91. C. S. de B.: 42.

269M GJ. III, 209, p. 2906; V, p. 580.

270M Concordancias del Art. 91: C. Civil: 14, 16, 103, 129. C. S. de B.: 40. Jurisprudencia Art.
104: III, 209, p. 2906; V. 27, p. 580; VIII, 14, p. 1394; IX, 2, p. 240; IX, 2, p. 243.
271M GJ. III, 209, p. 2906.
272M GJ. V, 5, p. 1280; GJ. VI, 27, p.581, etc.

273M GJ. I, 20, p. 154.

274M Cfr. Albnico Valenzuela: Manual de Derecho Internacional Privado: II, p. 37.
Santiago, 1950.

296M Planiol y Ripert: Tratado Prctico de Derecho Civil. Tomo I, p. 8.

297M Planiol y Ripert, ob. cit. p. 38.
298M Cfr. id.
299M Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo II, p.
234, No. 442.

300M Claro Solar, ob. cit I, p. 236-237

301M Claro Solar, ob. cit. I, p. 239-240.
302M Vase por ejemplo G. J. VIII, 11. p. 1044
303M Claro Solar, ob. cit. I, p. 240.
304M Borja, ob. cit. II, No. 206, p. 283.
305M Borja, ob. cit. II, No. 220, p. 304
306M Borja, ob. cit. II, No. 222, p. 304.

307M Claro Solar, ob. cit. I, p. 257.

308M Borja, ob cit II. No. 203. p. 280 y Claro Solar I. p. 242.
309M Alessandri y Somarriva, ob. cit. I, p. 801.

310M Borja, ob. cit. II, No. 241, p. 336.

311M Alessandri, ob. Cit. l, p. 804

N

1N Navarro Rubio, Emilio: El momento de la unin del alma con el cuerpo. Pamplona,
1957. 270 pp. La cita en pp. 15-16.

2N El Cdigo Civil Espaol dice en el artculo 30: Para los efectos civiles, se reputar
nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas, desprendido del seno materno.
3N Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel: Derecho Civil, Tomo I, p. 767.

4N Borja, Luis Felipe: Comentarios al Cdigo Civil Chileno. Tomo I, pgs. 189-191.
5N Con propiedad se puede decir fundacin o constitucin de una de aquellas

1087
personas jurdicas.
P
154P Restrepo Gutirrez, Francisco: Abuso del derecho en las potestades familiares. En
Estudios de Derecho, Vol. XXI, No. 57, p. 68. Medelln, 1960.
155P Arias, Jos.- Derecho de Familia, 2a. edicin, Buenos Aires, 1952, p. 360.
156P Castn Vsquez. Jos Mara: La patria potestad de la madre en el Derecho espaol.
En la Revista de Derecho Privado. Madrid, mayo 1957, pp. 508-533.
157P Len VIII: Quod apostolici numeris, No. 25.
158P Borda. Guillermo: Manual de Derecho de Familia. 2a. ed. Buenos Aires, 1960, pg. 290.

159P Castn Vsquez, ob. cit., p. 522.

160P Castn Vsquez, ob. cit. p. 533.
161P Fernndez Clrigo, p. 289; arts. 326-270 del C.C. Argentino; 184 del C.C. Boliviano; Art.
252 del C C Uruguayo.
162P Somarriva, Manual: Derecho de Familia, Santiago de Chile, 1946, p. 400.

163P Fueyo, Fernando: Derecho de Familia, T. III, p. 374.

164P Fueyo, Fernando, ob. cit., p. 373.

165P Arias, Jos, ob. cit p. 382

166P Las rentas de los bienes de los hijos deben considerarse de propiedad de los padres,
previa deduccin de los gastos de alimentos de aquellos (sentencia uruguaya de 2a.
instancia de el de nov. 1940, citada por Fueyo III, 369, de Orestes Araujo y otros: Cdigo Civil
anotado, Tomo I, p. 364). Sentencias espaolas de 27-IX-1893 y 7-VII-1893.- el usufructo este
afecto principalmente el deber de educacin y cuidado de los hijos.
167P Borda, Guillermo, ob. cit. p. 311.
168P Gaceta Judicial IV, 185. p. 1480.

169P Fueyo (III, p. 390), cita sentencias de 1882, 1883 y 1892.

170P Sentencia de 26 de septiembre de 1940.
171P Borda, p. 304-305.
172P G. J. VIII, 14, p. 1387.

173P G. J. III, 93, p. 1981.

174P G. J. VIII, 4, p. 313.
175P G. J. VII, 14, p. 1676.

176P Somarriva, ob, cit., p. 419.

177P G. J. I, 127, p. 1011; VII, 3, p. 259; VIII, p. 869.

178P G. J. II, 143 p. 1142.
179P Prez Guerrero, Alfredo: Temas Jurdicas II, p. 12.

180P G. J. II, 15, p. 115; III, 154, p. 2498.

181P Fueyo, Fernando, ob. cit. III, p. 407.
182P Cfr. Crdova, Andrs F. I, p. 434.

183P Cfr. Lira, Bernardo: Necesidad de la revisin del Cdigo Civil. Bogot 1987, pp. 463.

1088
184P Borja, Luis F., ob. cit., IV, No. 224, pp. 323-324. Ed. Pars, 1908.

185P Fueyo Laneri, F., Ob. III, p. 406.

186P As lo exige expresamente para testar el Art. 1065 del Cdigo Civil.

187P Fueyo, ob. cit. III, p, 410.

188P Sentencia de la Corte de La Serena de 26-X-1872.
189P Sentencia de la Corte Suprema de 8 de Junio de 1933.
190P G. J. VII, 14. p. 1676.

191P G. J. IV, 16, p. 126

192P Somarriva. Manuel, ob. cit. p. 420.
271P Ferrara, Francesco: Teora delle Persone giuridiche. 2a. ed. Turn, 1923, p. 3.

272P Chelodi: Ius Canonicum. De Personis. Roma, 1942, p. 162.

273P Michoud, Len: Theorie de la personalit morale. 3a. ed. Pars, 1932, p. 24.
274P Cfr. Larrea Holgun, Juan: Iglesia y Estado en el Ecuador. Sevilla, 1954, pp. 3 a 23.

275P Blat, Alberto: Commentarium Textus Codex Iuris Canonici. Liber II, De personis. Roma,
1921, p. 36
276P Coronata, Conte, A.: Ius Publcum ecclesiasticum. Turn, 1924 p. 220.

277P Tosso, Albertus: Ad Codicem Cononici commentaria minora. Roma, 1921, p. 39.
278P Dabin, Jean: Doctrina General del Estado. Mxico, 1946, p. 116.
279P Ferrara, ob. Cit. P. 359.
280P Planiol y Ripert: I, p. 61.
281P Claro Solar, Luis, ob. cit. V, p. 386.
282P Tobar Ribadeneira, Luis: Las personas jurdicas en el Ecuador Quito, 1956, p. 72

283P Borja, Luis Felipe: ob. Cit., VII, p. 338.

284P Ferrara, ob. Cit., p. 9.
285P Ferrara, ob. Cit., p. 65.

286P Glosa, ad. Leg. 7, 1 Digesto 3, 4 V non debetur

287P Ferrara: ob. Cit. Pp. 80-86

288P Dlos, Joseph: La societ internacional et le principe du Droit Public. Pars, 1929. p.
317.
289P Fedele, Pio: Valore delle norme concordatarie. p. 26.
290P Ihering: LEsprit du Droit Romain. IV, p. 430.

291P Ruffini, Francesco: La clasificazione delle Persone giuridiche. Turn.

292P Planiol y Ripert: ob. Cit. I, p. 66.

293P Michoud: ob. cit. p. 37.

294P Jellinek: Sistema del diritto pubblico subiettivo.

295P Larrea Holgun, Juan. cfr. ob. cit. Captulo I.

296P Larrea Holgun, Juan, ob. cit. cfr. Captulo II

1089
297P Tobar Ribadeneira, ob. cit. p. 32.

298P Tobar Ribadeneira, ob. cit., p. 36.

299P Tobar Ribadeneira, ob. cit., p. 36.

300P GJ. VIII, 6, p. 564.

301P Ferrara, ob. cit. p. 730.
302P Ferrara, ob. cit. p. 743.
303P Michoud, ob. cit. p. 236-238

304P Hauriou, Maurice: Droit Administrative, 10a. ed.. p. 304

305P Zanobini, Guido: Corso di Diritto Administrativo. Vol. I, p. 92. Miln, 1947, 4 Vol.
306P Ferrara. ob. cit. 745 y ss.

307P Zanobini y Ferrara, obras citadas.

308P Larrea Holgun: Iglesia y Estado en el Ecuador, pp. 18-22.
309P Tobar Ribadeneira: Las Personas Jurdicas en el Ecuador. p. 91.

310P Tobar Ribadeneira, ob. Cit. P. 105.

311P Tobar Ribadeniera, ob. cit. pp. 115-116.

312P Ferrara, ob. cit, p. 675.

313P Ferrara, ob. cit.
314P Larrea Holgun, Juan: Derecho Internacional Privado Ecuatoriano. Quito, 1962, pp. 58-
68.4a. Edicin, Loja, 1998. 6. Edicin, Quito, 2000.
315P Coello Serrano: Efectos de las Obligaciones. p. 75.
316P Planiol y Ripert: ob. cit. I, p. 84.
317P Michoud: ob. cit. p. 130.

318P GJ. III, 104, p. 2067 y V. 98, p. 2100.

319P Borja, ob. cit. VII, p. 369.
320P Rufini: ob. cit. p. 43.

321P Cfr. Wagnon, Henri: Concordats et Droit Internacional. Gembloux, 1948, p. 214.
354P Barros Errzuriz, Ob. cit. Vol. V. pg. 239.

355P Claro Solar, Ob. cit., Vol. III, Tomo l5, p. 289.
356P Somarriva Undurraga, Ob. cit., p. 321.
357P Este importante asunto est ampliamente tratado por Claro Solar Tomo VII, Vol. l5,
pp. pp. 314 a 336, refiriendo las doctrinas de otros comentadores chilenos y la jurisprudencia
de ese pas, que es contradictoria. No he encontrado jurisprudencia en el Ecuador, y la
solucin que presento se ajusta a la interpretacin literal de los Art.s del Cdigo, con el
respeto al principio de la armona legislativa.

358P En el Cdigo Peruano de l984 se sigui el ejemplo de Ecuador, precedido por la Ley
Argentina de l974 y la Italiana de l975, precisando mejor lo relativo impuestos, expropiacin,
mejoras y destruccin de la casa. Cfr. Ferrero, Augusto: Derecho Sucesorio en el nuevo
Cdigo Peruano. Lima, l987. pp. l80-l84.

359P Cfr. Arroyo del Ro, Carlos Alberto: Un caso de porcin conyugal, en Estudios Jurdicos,
Guayaquil, l964, pp. l5l-l77.- Del mismo: Opinin. La Porcin conyugal y el derecho de

1090
representacin, id. pp. l79-l89.- Balarezo, Manuel Ramn, La Porcin conyugal, en Revista
Forense, N 75, Tomo XI.- Gmez Jaramillo: Las Asignaciones forzosas en la teora y en la
Prctica.- Pez Roberto: Operaciones a que dan lugar el clculo de la porcin conyugal y su
pago, en Revista Jurdico Literaria, enero-marzo de l925.- Ponce Martnez, Alejandro, Porcin
Conyugal, en Revista de Derecho, N 39, pp. 57-87. Quito, l978-

360P Somarriva, Ob. cit., p. 358.

361P Cfr. Ricci, ob. cit., Vol. VIII, p. 306.

362P Cicu, ob. cit., p. 250.

821P Fueyo, Fernando: Derecho Civil, Tomo IV, p. 326.

822P Cfr. Alessandri, Ob. cit. tomo I, pp. 694-695.

823P Partida III, XIV, 8.

824P Borja, Luis Felipe, Comentarios al Cdigo Civil Chileno, Tomo I, pg. 80.
825P Alesandri Arturo y Somarriva, Manuel, Curso de Derecho Civil, Tomo I, p. 177.
826P Baudry Lacantinerie, Prcis de Droit Civil. Vol. I, prrafo 32.

827P Sobre promulgacin de ordenanzas municipales, ver G. J. I, 139; 1, 143; III, 59; p. 1705.
828P G. J. VIII 14, p. 1327.

829P Borja, ob. cit. I, 88.

830P Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado, Santiago 1942,
22 vols. La cita corresponde al Tomo I, p. 48, n. 81 (2da. ed).
1061P Concordancias del Art. 94: C. C.: 24, 740, 741, 1494, 1497, 220. C. Penal: 539. C. Pen.
Polica: 279. Jurisprudencia del Art. 94: G. J. I, 1, p. 8; II, 73, p. 578

1062P G. J. I, 1, p. 8.
1063P Claro Solar, Luis, ob. cit. T. I, p. 422, No. 757.
1064P Planiol y Ripert, II, No. 318, p. 238
1065P Fueyo, Fernando, ob. cit. T. VI, p.169.
1066P Planiol y Ripert, II, No. 323, p. 242.

1067P Borja Luis F., ob. cit. T. III, No. 176, p. 307
R
95R Larrea Holgun, Carlos Manuel: La Representacin. Quito, 1954. 115 pp.
96R Sentencias de la Corte Suprema, de 12 de febrero de 1981: Repertorio de
Jurisprudencia, XIV, p. 64. De 4 de marzo de 1981: Repertorio XIV, pp. 242-243. De 28 de junio
de 1983: Repertorio, XX p. 322. De 14 de noviembre de 2001: Repertorio LIII, pp. 65-66.

97R Sentencias de la Corte Suprema: de 10 de marzo y 23 de abril de 1975: Repertorio de

Jurisprudencia, III, p.231. De 26 de noviembre de 1974 y de 26 septiembre de 1975: Repertorio
III, pp. 232-233. De 29 de enero, 27 de mayo y 8 de noviembre de 1976: Repertorio V, pp.177-
179. De 11 de febrero y 31 de mayo de 1977: Repertorio, VII, pp. 186-187. De 14 de diciembre
de 1979 y 21 de octubre de 1980: Repertorio XII, pp. 152-153. De 26 de enero y 25 de
noviembre de 1983. Repertorio, XX, pp. 323-326. De 21 de marzo y 28 de octubre de 1985:
Repertorio, XXIV, pp. 252-254. De 2 de enero y 22 de marzo de 1990: Repertorio, XXXIV, pp.
198-200. De 22 de febrero de 1995: Repertorio XXXIX, p. 196.
98R Sentencias de la Corte Suprema, de 14 de julio de 1988: Repertorio de Jurisprudencia
XXXI, p. 149. De 18 de enero de 1989: Repertorio XXXII, pp. 249-250. De 7 de marzo de 1994:
Repertorio XXXVIII, pp. 164-165. De 24 de abril de 1995: Repertorio, XXXIX, p. 195.
99R Cfr. La abundante jurisprudencia citada a propsito de la nulidad de los actos o

1091
contratos. Ver: Nulidad.

100R Aubry y Rau, Derecho de Obligaciones, p. 180.

101R Cfr: Luis Claro Solar, ob. cit., p. 578-585.

102R Concordancias: CC. 582, 1504, 1539, 1600, 1724, 1884, 2246. C. Comercio. 221. C.
Procedimiento Civil. 548. C. Penal. 11, 12, 13, 14. C. Penal Militar 19, 20, 24. C. de la Niez,
66. Jurisprudencia: G.J. IV, 22, p. 172; IV, 140, p. 1121; VI, 14, p. 797; VII, 3, p. 289; IX, 3, p. 247.
Repertorio de Jurisprudencia, III, 235; VII VIII, 188; IX, 178; XI, 173; XII, 154; XX, 327; XLVI, 142;
XXX, 129.

103R Planiol y Ripert, ob. cit. Tomo VI, p. 707-708

104R Planiol y Ripert, ob. cit. T.. VI, p. 713.

105R Cfr. Planiol y Ripert, ob. cit. T. VI, p. 720-721.

106R Planiol y Ripert, ob. cit. T. VI, p. 667-668.
107R Fueyo Laneri, Fernando. Derecho Civil. Tomo IV, p. 256.
108R Alessandri y Somarriva, ob. cit. T. I, p. 609.

109R Gaceta Judicial, serie IV, No. 22, p. 172.

110R Carnelutti, Francesco: Teora General del Derecho.

111R Codex Iustiniani, I, 14, 7.

112R Concord.: CC. 142, 707, 708. Const. Pol. 24 - 1, 257, 278. C. Penal 2. L. Colusin 7. C.
Pen. Polica 4. C. Pen. Militar 2, 56. Jurisprudencia: GJ. I, 146, p. 1163; II, 50, p. 397; IX, 7, p.
830; IX, 10, p. 1009; XI, 14, p. 2020. Rep. Jur. I, 212, III,. l52; XX, 20; XXXI, 89; XXXIV, 116.
113R Vergara, Eugenio: Efecto retroactivo de la Ley, en El Cdigo ante la Universidad, o
sus comentarios por los ms distinguidos jurisconsultos del Foro Chileno. Bogot 1887. La
cita, en pg. 18.
114R Claro Solar, Lus: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Ed. Santiago
1942. Tomo I, p. 63, nmero 113.

115R Claro Solar, ob. cit. I, p. 61, N 109.

116R Vase la G. J. IV, 52, p. 412.
117R Lira, J. Bernardo: Necesidad de la revisin del Cdigo Civil. Bogot, 1887. pg. 478.
118R Vergara, ob. cit. pg. 17.

119R Alessandri y Somarriva: Curso de Derecho Civil. 2 ed. Santiago, 1945. Vol. I, p. 258.

120R La Ley fue publicada en RO. 221 de 26 de febrero de 1945.

121R Alessandri, ob. cit. I, p. 215.

122R Vergara, ob. cit. pp. 18-19

123R Vergara, ob. Cit. p. 20

124R Segn la doctrina clsica la ley puede tener efecto retroactivo respecto de las meras
expectativas y de las capacidades legales. Ruggiero define as las unas y las otras: Las
facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad
de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar, la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley
vigente y an no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la
ley; por ej. la expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva Ruggiero I, 174,
citado por Alessandri, I, p. 253.

125R Duvergier, anotando a Toullier, I, p. 69. Citado por Borja, I, p. 126, y por Vergara, p.

1092
24.

126R Vergara, ob. cit. pgs. 20 a 22.

127R Vergara, pg. 24.

128R Citado por Crdova, ob. cit. Vol. II, p. 119.

129R Borja, ob. cit. pp. 110-111.
130R Alessandri, ob. cit. 4. 256-257.
131R Mocin presentada por el Dr. Fernndez Mrquez, a la 2 Conferencia Nacional de
Derecho, Cuenca, 1964.

132R Concordancias y jurisprudencia de las primitivas 25 reglas del Art. 7. Regla 1

Concordancias: C. Civil: 6, 349 Jurisprudencia: C. J. VI, 4, p. 371; VI, 8, p. 705. Regla 2
Concordancias: C. Civil: 349. Jurisprudencia: G. J. II, 24, p. 187; IV, 161, p. 1268; VI, 13, p. 592;
II, 114, p. 909; II, 69, p. 546; IV, 52, p. 412. Regla 3a Concordancias: C. Civil: 23, 302, 306, 798,
1480, Regla 4 Concordancias: C. Civil: 24, 261, 266. Regla 5 Concordancias: C. Civil: 24,
261, 266. Regla 6 Concordancias: C. Civil: 267, 367, 21, 24. Jurisprudencia: G. J. I, 46, p. 1163;
II, 44, p. 348; II, 50, p. 397; VII, 3, p. 239. Regla 7. Concordancias: C. Civil: 602, 2063. Regla 8.
Concordancias: C. Civil: 385, 433, 434, 470, 535, 552, 564. Regla 9. Concordancias: C. Civil:
45, 587. Regla 10 Concordancias: C. Civil: 45, 46, 587, 1739. Regla 9 Concordancias: C.
Civil: 614, 618, 796, 843, 2310, 2333.- C. Proc. Civ.: 1125.- L. General Minera: 166.- L. Petrleos:
48. Regla l0. Concordancias: C. Civil: 734, 755, 762, 764. Regla 11. Concordancias: C. Civil:
765, 980, 990, 992, 613, 1516, 1523. Regla l2. Concordancias: C. Civil: 1536, 1540, 737, 767, 777,
796. Regla 13 Concordancias: C. Civil: 801, 843, 844, 876, 887, 944, 948. Regla l4.
Concordancias: C. Civil: 1017, 1028, 1052, 1032, 1036, 1059, 1060, 1069, 1147, 1150, 1154, 1218,
1226, 1252, 1253. Regla l5 Concordancias: C. Civil: 1226, 1252, 1253. Regla 16
Concordancias: C. Civil: 64, 65, 66, 1017, 1059, 1060. Regla 17 Concordancias: C. Civil: 1018,
1059, 1360. Regla 18 Concordancias: C. Civil: 591, 1481.- C.S. de Bustamante: 166.- C.
Comercio: 930.- Cas. Capitalizacin: 9.- C. Trabajo: 207.- L. Petrleos: 48. Jurisprudencia: G.J.
I, 110. p. 875; V, 143, p. 3517: VI, 3. p. 267; VI, 4, p. 380. Regla 19 Concordancias: C. Civil:
1481, 1588, 1742, 1743. Regla 22 Concordancias: C. Civil: 38, 40.- Orgnica de Hacienda:
355.- L. Inquilinato: 24.- C. Procedimiento Civil: 489. Jurisprudencia: G. J. V, 78, p. 1807; V, 136,
p. 3256; V, 146, p. 3576; V. 159, p. 3888. Regla 23 Concordancias: C. Civil: 5, 6, 2508.- C. Proc.
Civ.: 1092. Jurisprudencia: G. J. I, 34, p. 266. Regla 24. Concordancias: C. Civil: 739, 951,
2508, 2514. Regla 25 Concordancias: C. Civil: 3, 18. Jurisprudencia: G. J. IV, 178, p. 1428.
S
22S Forbes: The canonical separation of consorts. Otawa - Ontario, 1948; p. 245.
23S Le Bras: Divorce et sparation de corps dans le monde contemporaine. Pars, 1952.

24S La Ley de 1902, tan defectuosa en todos sus aspectos, entre otras incongruencias
contena la de que despus de pronunciado el divorcio - por la nica causal
posible: adulterio de la mujer - , el marido continuaba teniendo la administracin y
usufructo de los bienes de la mujer. Como anota Urrutia, esta especie de confiscacin
inicua de los bienes de la mujer entraaba el establecimiento de una injusta y tremenda
desigualdad entre el hombre y la mujer, ya superada siglos antes, y que admira que pudiera
establecerse en el siglo calificado de progresista (cfr. Urrutia I, p. 259).
25S Concordancias del Art. 223: C. C.: 18, 135. C. Snchez de Bustamante: 52. C.
Procedimiento Civil. 876 a 881. Jurisprudencia del Art. 223: G. J. IX. 11, p. 1091; X, 3, p. 2158; X,
4, p. 2314. Ver Fichero jurdicos B 115, 258, 310, 621.
26S Garca Cantero, Gabriel: El vnculo de Matrimonio Civil en el Derecho Espaol. Roma -
Madrid, 1959. p. 272.

27S Urrutia, Francisco Jos: ob. cit. I, p. 230.

28S Ontaneda, Juan Francisco: Apuntes para el estudio del Derecho Civil. Loja. 1951 pp.
88 - 95.

29S Urrutia, ob. cit. I, p. 264, indica que en el derecho francs se priva en absoluto del

1093
usufructo de los bienes de los hijos a aquel padre por cuya causa se ha pronunciado la
separacin.

30S Concordancias del Art. 224: CC: 32, 57, 70, 81, 104, 112, 114, 115, 128, 134 a 148, 240,
1052, 1216, 1218 a 1225. C. Snchez de Bustamante: 55. L. Rgimen Municipal 163 No. 2. C.
Comercio: 18, 30. C. Proc. Civ.: 34, 735, 826. C. Penal: 480. C. Trabajo: 384.
31S Concordancias del Art. 225: CC: 38, 189, 192. C. Snchez de Bustamante: 54. L. Reg.
Civil: 34. C. Proc. Civ.: 824 a 828, 843 a 853.

32S Concordancias del Art. 226: CC: 81, 135, 489, 189, 192. L. Impuesto a la Renta: 19.

33S Concordancias del Art. 227: C. C.: 109, 116, 135.

34S Concordancias del Art. 227: C. C.: 109.

35S Concordancias del Art. (185):C. C.: 11, 123, 125, 149, 151.
36S Concordancias del Art. 229: C. C.: 21, 108, 110, 392. C. Procedimiento Civil: 34.
37S Concordancias del Art. 230: C. C.: 114, 116, 239, 251, 252. C. Comercio: 30. C.
Procedimiento Civil: 912, 915, 932.

38S Concordancias del Art. 231: C. C.: 116, -, 146, -, 234, -, 337, 238, 181, 191. L. Registro Civil:
34. C. Comercio: 20, 30. C. Proc. Civ.: 825, 835. L. Impuesto a la Renta: 19.
39S Concordancias del Art. 232: C. C.: 237, 2047. C. Proc. Civ.: 835.
40S Concordancias del Art. 233: C. C.: 128, 130. L. Reg. Civ.: 34. C. Proc. Civ.: 825, 826.
41S Prez Borja Francisco. Estudio de la Ley de Emancipacin Econmica de la mujer
casada en Juristas y Socilogos. Vol. de la Biblioteca Mnima Ecuatoriana pp. 517-535,
Quito. 1996. Este Trabajo se encuentra tambin en la Revista de la Sociedad Jurdico-
Literaria. Marzo-abril de 1913. Quito Ver pg. 491
42S Vlez, I, p. 196
43S Planiol, IX, p. 68.
44S Fueyo, VI, p. 263.

45S Borja, Luis, F III, No. 282, p. 434. Pars, 1907.

46S G. J. IV, 19, p. 150.
47S G. J. I, 141, p. 1126.
48S Borja, ob. cit. III, No. 302, p. 457.

49S Planiol y Ripert, IX, p. 82.

50S Urrutia, Francisco Jos: afirmaba que la mujer no poda hipotecar libremente,
fundndose en el tenor literal del Cdigo (ob. cit. I. p. 203). Otros, sostenan que por no
haber prohibicin expresa s poda.
51S G. J.I1, 3, p. 21.
52S Cfr. Zacharas, V, No. 516, Macard, Explicacin Terica y Prctica del Cdigo Civil.
Art. 1449. Huc., Comentario Terico y Prctico Art. 1449. Urrutia I, p. 205.

53S Concordancias del Art. 234: C. C.: 146, 1018, 1270, 1298, 1295, 1429, 1454, 1516, 203. C.
Procedimiento Civil: 34.
54S Concordancias del Art. 235: C. C.: 149. C. Procedimiento Civil: 881.

55S Concordancias del Art. (194): C. C.: 37, 39, 223. C. Comercio: 15, C. Procedimiento
Civil: 881.

56S Planiol y Ripert, IX, p. 829.

1094
57S Cfr. Fueyo, ob. cit. VI, p. 191

58S Planiol y Ripert, IX, p. 850.

59S Concordancias del Art. (176): C. C.: 28, 489, 1756, 182. C. Procedimiento Civil: 34, 43.

60S Concordancias del Art.(177):C. C.: 32. Constitucin Poltica: 185. C. Comercio: 12, 15.
C. Procedimiento Civil: 173 (derogado). Jurisprudencia del Art.(177):G. J. VIII, 4, p. 325.

T
192T Borja, Lus Felipe: Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno, Vol. VII, p. 324.

193T Bello, Andrs: Obras Completas. Vol. XII.

194T Algunos consideran, sin embargo, que no se debera hacer esta distincin Cfr. Fueyo,
Fernando: III, 705.
195T G. J. II, 137. p. 1095.

196T Corte Suprema de Chile, 20 de mayo de 1910.

197T Cfr. Manresa.y Navarro: Comentarios al Cdigo Civil Espaol, Vol. II, p. 351.

198T Lira Urquieta, Pedro: Notas al Cdigo Civil, en Obras completas de Bello, Vol. XII p.
377.
199T Jurisprudencia del Art. 584: G. J. II. 137, p. 1095.
200T Escobar de la Riva, Eloy: La tutela, Madrid, 1943, p. 124.
201T Por ejemplo un fallo indito de la Corte Suprema, fallo No. 5 de 1962. Primera Sala.

202T DOrs, Alvaro: Elementos de Derecho Privado Romano, p. 221, Pamplona, 1962.
203T Valencia Zea, Arturo: Derecho Civil. Vol. V. p. 465, Bogot, 1962.

204T Vallejo Bez, Carlos: Las guardas en el Cdigo Civil Ecuatoriano, p. 145. Quito, 1959.
205T Gaceta Judicial, Serie II, No. 187, p. 1094.

206T Sentencia indita de la Corte Suprema, 1a. Sala, fallo 163, de 18 de agosto de 1951.
207T Bello, Andrs: Obras Completas. vol. XII. p. 300. Caracas, 1954.
208T DOrs. Alvaro. ob. cit. p. 214.

209T La Ley de Trnsito Terrestre (R.O. 106 de 26 de agosto de 1966). incluve entre las
contravenciones de 2a. clase, penadas con prisin de 2 a 4 das y multa de 30 a 50 sucres.
(Art. 631) los padres o guardadores de menores que los abandonaren en la va pblica.
Este abandono debe ser muy distinto del que constituye delito ms grave. Debe referirse al
abandono momentneo.

210T Fernndez Clrigo, Lus.- El Derecho de Familia en la Legislacin comparada. Mxico,

1947, p. 425.
211T Borda Guillermo: Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 1960, p. 354.
212T Bello, Andrs: Obras Completas. Vol. XII, p. 307.

213T Valencia Zea. Arturo, ob. cit.. p. 341, admite que el menor adulto pueda reconocer
un hijo ilegtimo.
214T Bello, Andrs, ob. cit. p. 305.

215T Las infracciones de trnsito ocasionadas por un menor de 18 aos sern conocidas
por el Tribunal de Menores. En estos casos, resuelta la situacin del menor, el representante

1095
legal ser condenado al pagode costas, daos y perjuicios por el Juez de Trnsito, en juicio
verbal sumario: Art. 32 de la Ley de Trnsito Terrestre: RO 106: de 26-VII 1966.

216T Bello, Andrs, ob. cit.. p. 306.

217T Jurisprudencia del Art. 477.- G. J. II. 134. p. 1071.

218T Jurisprudencia del Art. 478: G. J. IV, III, p. 889.

U
1U. Publicada en RO 341de 22 de diciembre de1989, ha sufrido numerosas reformas y se
orden su codificacin por Ley 06 PCL:RO-S 98: 30 de diciembre 1996. El reglameto se
expedi por Derecho Ejecutivo 2411 promulgado en RO-S 601: 30 de diciembre de 1994.

1096
ndice
A 22
ABANDONAR 22
ABOLIR 22
ABRIR CARTAS 23
ABUSO DEL DERECHO 23
ACTO INEXISTENTE 25
ADJUDICAR 25
ADMINISTRACIN 26
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS DE
27
FAMILIA
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL PUPILO, POR UN
37
GUARDADOR.
ADMINISTRACIN DE BIENES DENTRO DEL
78
MATRIMONIO
ADOLESCENTE 108
ADOPCIN 109
ADULTERIO 125
AFINIDAD 128
AJENO 128
ALCOHOLISMO 129
ALEGAR 130
ALIMENTOS 130
ALMA 145
AMPARO 146
ANALOGA 147
NIMO 147
ANTICIPO 147
AO 147
APELLIDO 148
APROBACIN 148
ARRAS 148
ASCENDIENTES 148

1097
 ATAR 149
AUSENCIA 149
AUTNTICO, AUTENTICIDAD 149
AUTORIZAR 149
B 2
BATALLA 150
BENEFICIO DE EMOLUMENTO 151
BUENA Y MALA FE 151
BUENAS COSTUMBRES 153
C 155
CABAL 155
CADUCIDAD. CADUCAR 155
CALIDAD 155
CAPITAL 156
CAPITULACIONES MATRIMONIALES 156
CARGA 166
CARIDAD 174
CARNAL 174
CASA 174
CASADO 175
CASO 175
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR 175
CASTELLANO O ESPAOL 180
CASTIGAR 180
CAUSA 180
CAUSA DE MATRIMONIO 181
CAUSA DE MUERTE 183
CELEBRACIN, CELEBRAR 183
CLIBE 183
CENSO 183
CERCANO 184
CESAR 184
CIRCUNSTANCIA 184
CITA 184

1098
CITACIN 184
CIVIL, DERECHO 184
CIVIL: DERECHO CIVIL DEL ECUADOR 188
COBRO, COBRAR 203
CDIGO 203
COLOCACIN FAMILIAR 203
COLATERAL 203
COMPARECENCIA, COMPARECER 204
COMPENSACIN, COMPENSAR 204
COMPLETAR 204
CONCEPCIN, CONCEBIR 204
CONCUBINATO 204
CONFERIR 204
CONFESIN 204
CONFIRMAR 205
CONGRUO 205
CONJUNTO 205
CONMURIENTES 206
CONOCER, CONOCIMIENTO 206
CONSERVACIN, CONSERVAR 206
CONTRIBUCIN, CONTRIBUIR 206
CONVALIDACIN, CONVALIDAR 206
CONVENIENTE 206
CNYUGE 206
CORPORACIN 206
CORROMPER 207
COSA 207
COSTUMBRE 207
CRDITO 208
CUENTA 208
CUERPO CIERTO 208
CULPA 208
CURADOR, CURADURA 214
CURADURAS DE BIENES 214

1099
 CURADURA DE MENORES 233
CURADURAS ADJUNTAS Y ESPECIALES 243
CURADURIA DE LOS INTERDICTOS 251
D 2
DAR 279
DAO BIOLGICO 279
DEBER, DEUDOR 290
DCIMA 290
DE CONSUNO 290
DEFECTO 290
DEFINICIN, DEFINIR 291
DEJAR 291
DELEGAR, DELEGADO, DELEGACIN 291
DELIBERAR 291
DEMORA 291
DENEGAR 291
DENUNCIA 291
DEPENDIENTE 291
DEMENTE 292
DERECHO ADQUIRIDO 294
DERECHO EVENTUAL 297
DERECHO INTERNACIONAL 297
DERECHO NATURAL 297
DERECHO PRIVADO Y PBLICO 298
DERECHO UNIVERSAL 298
DEROGACIN 299
DESAPARECIDO, DESAPARECER 304
DESCENDIENTE, DESCENDER 317
DESCONOCER 317
DESCUIDO 317
DESEMPEO, DESEMPEAR 317
DESIGNACIN, DESIGNAR 317
DESTINACIN, DESTINAR 318
DESTRUCCIN, DESTRUIR 318

1100
DETERIORO, DETERIORAR 318
DETRIMENTO 318
DEUDA, DEUDOR, DEBER 318
DEUDO 318
DEVENGAR 318
DA 319
DICTAMEN 319
DICTAR 319
DIFERENCIA 319
DIGNO 319
DILAPIDACIN, DILAPIDAR 319
DILIGENCIA 320
DIRECTOR, DIRIGIR 320
DISCERNIMIENTO, DISCERNIR 320
DISCORDIA 332
DISIPADOR 333
DISMINUIR 333
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 333
DISOLUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS 347
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO 349
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE 365
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA 366
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO 366
DISPOSICIN, DISPONER 415
DISPUTAR 415
DISTANCIA 415
DIVORCIO 417
DOBLE, DOBLAR, DUPLO, DUPLICADO 417
DOCUMENTO 417
DOLO 417
DOMSTICO 418
DOMICILIO 418
DUDA 435
DURACIN 435

1101
EBRIO, EBRIEDAD 435
ECUADOR 435
EDAD 437
EDIFICIO, EDIFICACIN 442
EDUCACIN, EDUCAR 443
EFECTIVO 443
EFECTO 444
EJECUCIN, EJECUTAR 444
EJERCICIO, EJERCER 444
ELECCIN, ELEGIR 444
EMANCIPACIN, EMANCIPAR 444
EMBARAZO 451
EMBARGO, EMBARGAR 451
EMPEAR 451
ENAJENAR 451
ENCARGAR, ENCARGO 452
ENFERMEDAD, ENFERMO 452
ENGAO, ENGAAR 452
ENTENDER 452
ENTREDICHO 453
ENTRE VIVOS 453
EQUIDAD, EQUITATIVO 453
ESCRITURA 453
ESPECIAL 460
ESPECIE 461
ESPRITU 461
ESPONSALES 461
ESTABLECIMIENTO, ESTABLECER 468
ESTADO 468
ESTATUTOS 492
ESTIMACIN, ESTIMAR 492
ESTIPULAR, ESTIPULACIN 492
ESTUPEFACIENTE 493
ESTUDIO, ESTUDIANTE 493

1102
 TICA 493
EVENTO, EVENTUAL 493
EVITAR 493
EXAGERAR, EXAGERADO 493
EXAMINAR 494
EXCEPCIN, EXCEPCIONAL 494
EXCESO, EXCEDER 494
EXCLUSIN DE BIENES 494
EXIGIR, EXIGENCIA 501
EXISTENCIA 501
EXPSITO 501
EXPRESO, EXPRESAR 502
EXTENSIN, EXTENDER 503
EXTINCIN, EXTINGUIR 503
EXTRAJUDICIAL 503
EXTRANJERO 503
EXTREMO 504
F 504
FBRICA, FABRICAR 504
FACULTAD, FACULTAR 504
FACULTATIVO 504
FALSO, FALSEDAD 505
FALLIDO 505
FALLO, FALLAR 506
FAMILIA 506
FAMILIA, DERECHO DE 506
FALTAR 512
FAVOR, FAVORABLE 513
FE, FIDELIDAD 513
FECHA 514
FILIACIN 514
FICCIN, FINGIR 543
FILIACIN ILEGTIMA 544
FIN 586

1103
 FIRMA, FIRMAR 587
FISCAL, FISCO 587
FSICO 587
FONDO, FONDOS 587
FORMA 587
FORMA O MANERA 588
FORMAR 588
FRAUDE 588
FRUTOS, FRUCTFERO 588
FUENTES DEL DERECHO POSITIVO 589
FUERZA 589
FUERZA PBLICA 589
FUNDACIN 589
FUNDAMENTO, FUNDAMENTACIN 590
FUNDO 590
FURIOSO 590
G 590
GANANCIALES 590
GARANTA 594
GASTOS 594
GENERAL 594
GNERO 594
GIRO 595
GRADO 595
GRATUITO 595
GRAVAMEN 595
GUARDAS EN GENERAL 595
GUARDA LEGTIMA 617
GUARDA DATIVA 625
GUARDAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 626
HABER 634
HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 635
HBIL, HABILIDAD 654
HECHO 654

1104
HERMANOS 654
HIJO 654
HOGAR DOMSTICO 655
HOMBRE 655
HOSTIL 655
HURFANO 655
IDENTIDAD, IDENTIFICACIN 656
IDIOMA 656
IDNEO 657
IGLESIA 657
IGNORANCIA 657
IMPEDIMENTO 657
IMPONER 662
IMPOSIBILIDAD, IMPOSIBLE 662
IMPOSTURA 662
IMPOTENCIA 662
IMPBER 663
IMPUESTO 663
IMPUGNAR 663
IMPUTAR 663
INCAPAZ, INCAPACIDAD 664
INCMODO, INCOMODIDAD 664
INCOMPETENTE 664
INCONVENIENTE 664
INCULPABLE 664
INDEPENDIENTE 665
INDIGENCIA 665
INDISOLUBILIDAD 665
INEMBARGABLE 666
INEPTITUD 666
INDIVISIN 667
INDUCIR 667
INEXISTENCIA 667
INFANTE 667

1105
 INFORME 667
INFRACCIN 668
INGRATO, INGRATITUD 668
INHABILIDAD 668
INJURIA 668
INJUSTO 669
INMODERADO 669
INMORAL 669
INSCRIPCIN 669
INSCRIPCIN DE HECHOS Y ACTOS DE ESTADO CIVIL 669
INSTITUCIN 669
INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL (IESS) 670
INSTRUCCIN 670
INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS 670
INTEGRAR 678
INTELIGENCIA, INTELIGENTE, INTELIGIBLE 678
INTERDICCIN 678
INTERINO 678
INTERNACIN, INTERNAR 678
INTERNACIONAL 678
INTERPRETACIN, INTERPRETAR 679
INTERRUPCIN, INTERRUMPIR 695
INTERVALO 695
INTERVENCIN, INTERVENIR 695
INVENTARIO 696
INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD 696
IRRENUNCIABLE 703
IRREVOCABLE 708
IRROGAR 708
J 708
JUDICIAL 708
JUEGO 709
JUEZ 709
JUICIO 709

1106
 JURAMENTO, JURAR 709
JURISDICCIN 710
JURISPRUDENCIA 710
JUSTICIA 710
JUSTO 710
JUZGAR 711
LECTURA, LEER 711
LEGAL 711
LEGALIZAR 712
LEGITIMAR 712
LEGITIMARIO 712
LEGTIMO 712
LEGTIMO CONTRADICTOR 712
LESIN 712
LEY 713
LEY, EN EL CDIGO CIVIL 713
LIBERTAD 722
LIBERTAD Y LEY 723
LIBRO 735
LICENCIA PARA EL MATRIMONIO 735
LCITO 735
LIMITACIN, LIMITAR 736
LNEA RECTA 736
LITERAL 736
LITIGIO, LITIGAR, LITIS 736
LCIDO 736
LUGAR 738
LL 738
LLAMADO, LLAMAR 738
LLAMADOS A LA GUARDA LEGITIMA 738
LLEVAR 738
M 739
MADERA 739
MADRE 739

1107
MAL, MALO 740
MALA FE 740
MALTRATO 740
MANIFESTAR 742
MANTENIMIENTO 742
MARIDO 742
MATERIA 742
MATERNIDAD 742
MATRIMONIO: EFECTOS PERSONALES 747
MATRIMONIO 781
MATRIMONIO: VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 795
MATRIMONIO: IMPEDIMENTOS DIRIMENTES 801
MATRIMONIO: IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES 808
MATRIMONIO: SOLEMNIDADES 822
MAYORAZGOS Y VINCULACIONES 835
MAYOR DE EDAD, MAYORA 835
MEDIDA 835
MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES 835
MEJOR 835
MENOR DE EDAD 835
MENOSCABO, MENOSCABAR 835
MENTE 835
MES 836
MESADA 836
MIEMBRO 836
MINA 836
MINISTERIO 836
MODERAR 837
MODESTO 837
MODIFICAR 837
MODO 837
MORAL 837
MOTIVO 837
MUDO 838

1108
 MUERTE 838
MUERTE PRESUNTA POR DESAPARECIMIENTO 841
N 854
NACIMIENTO 854
NACIN 862
NACIONALIDAD 862
NASCITURUS 863
NATURALEZA 863
NAUFRAGIO 863
NAVE 863
NECESIDAD, NECESARIO 863
NEGOCIO 864
NIO 864
NOMBRAMIENTO, NOMBRAR 864
NOMBRE 864
NORMA 865
NOTICIA 865
NOTIFICACIN, NOTIFICAR 865
O 865
OBEDIENCIA 865
OBSERVACIN, OBSERVANCIA, OBSERVAR 866
OBTENER 866
OCULTACIN, OCULTAR 866
OFENSA 866
OFERTA, OFRECER 867
OFICIO 867
OIR 867
OMISIN, OMITIR 867
OPOSICIN, OPONER 868
ORDEN, ORDENAR, ORDENADO 868
ORDEN PBLICO 868
ORDENANZA 868
ORIGEN 868
OTORGAR, OTORGAMIENTO 869

1109
P 869
PADECER 869
PADRASTRO 869
PADRE 869
PALABRA 869
PARAJE 869
PARECER 870
PARIENTE 870
PARTE 870
PARTICIPAR, PARTICIPACIN 870
PARTICULAR 870
PARTIDA DE REGISTRO CIVIL 870
PARROQUIA 870
PASAR EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA 871
PASIN 871
PATRIA POTESTAD 871
PECULIO 892
PEDIR 892
PELIGRO 892
PENA 893
PENDIENTE 893
PENSIN 893
PERCIBIR, PERCEPCIN, PERCIBIDO 894
PRDIDA, PERDER 894
PERECER 894
PERIDICO 894
PERJUICIO 894
PERMANENTE, PERMANECER 894
PERMISO, PERMITIR 895
PERSEGUIR 895
PERSONA 895
PERSONA JURDICA 895
PERTENENCIA, PERTENECER 915
PLAZA 915

1110
PLAZO 916
PLEITO 916
POBRE 916
PODER 916
PORCIN CONYUGAL 916
POR NACER 925
POSADA 925
POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL 926
POSICIN 926
PSTUMO 926
PRECEDER 926
PRECIO 926
PREDIO 927
PREEXISTENTE, PREEXISTIR 927
PRESCRIBIR 927
PRESENCIA, PRESENTE, PRESENCIAR 927
PRESTACIN, PRESTAR 927
PRESUNCIN 927
PREVENIR 929
PREVER 930
PREVIO 930
PRIMOS HERMANOS 930
PRINCIPAL 930
PRINCIPIO, PRINCIPIAR 930
PRINCIPIOS DE DERECHO 930
PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 930
PRIVAR 931
PROCEDER 931
PROCREAR 931
PROCURAR 931
PROCURADOR 931
PRODUCTO, PRODUCCIN, PRODUCIR 932
PROFESIN 932
PROHIBICIN 932

1111
 PROINDIVISO, PROINDIVISIN 932
PROMESA POR CAUSA DE MATRIMONIO 932
PROMULGACIN 933
PROPORCIN, PROPORCIONAR 938
PROTECCIN 938
PROVECHO 939
PROVEER 939
PROVIDENCIA 939
PROVINCIA 939
PROVISIONAL 939
PROVOCAR 941
PRUDENCIA, PRUDENTE 941
PBER 941
PBLICO 941
PUPILO 941
PURGAR 942
PURO 942
PUTATIVO 942
PUTATIVO MATRIMONIO 942
Q 945
QUEDAR 945
QUERER 945
QUICHUA, QUECHUA O KECHWA 945
QUITO 945
R 946
RANGO 946
RAPTO, RAPTAR 946
RATIFICACIN, RATIFICAR 946
RAZN, RACIONAL, RAZONABLE 946
REALIZAR 946
RECIBIR 946
RECLAMACIN, RECLAMAR 947
RECOMPENSA 947
RECONCILIACIN 947

1112
RECONOCER 947
RECONVENCIN, RECONVENIR 947
RECREACIN 947
RECTO 948
RECURSO, RECURRIR 948
RECHAZO, RECHAZAR 948
RDITO 948
REEMBOLSO, REMBOLSAR 948
REEMPLAZO, REEMPLAZAR 948
REGIR 948
REGISTRO CIVIL 949
REGISTRO OFICIAL 949
REGLA 949
REHABILITACIN, REHABILITAR 949
RELACIONES CONYUGALES 949
RELACIN DE FAMILIA 949
RELEVO, RELEVAR 950
RELIGIN 950
REMITIR 950
REMOCIN 950
REMUNERACIN, REMUNERAR 951
RENDIR 951
RENOVAR 951
RENTA 951
RENUNCIA, RENUNCIAR 951
RENUNCIA DE GANANCIALES 951
RENUNCIA DEL DERECHO 951
REPARACIN, REPARAR 951
REPETIR, REPETICIN 951
REPRESENTANTE 952
REPUTAR 954
RESIDENCIA 954
RESPETO 954
RESPONSABILIDAD 954

1113
 RESTITUCIN, RESTITUIR 959
RESTRINGIR 959
RESULTAR, RESULTAS 959
RETENER 959
RETRIBUCIN 960
RETROACTIVIDAD 960
REUNIN, REUNIR 970
REVIVISCENCIA 970
RUINA 970
S 970
SABER 970
SALA 970
SALARIO 971
SALDO 971
SALUD 971
SALVAMENTO, SALVAR 971
SANEAMIENTO, SANEAR 971
SATISFACCIN, SATISFACER 971
SECRETARIO 971
SEGUNDAS NUPCIAS 972
SEGURIDAD 972
SENTENCIA 972
SEPARACIN CONYUGAL JUDICIALMENTE AUTORIZADA 972
SEPARACIN: SITUACIN ESPECIAL DE LA MUJER
987
CASADA
SEPARACIN DE BIENES 987
SEPARACION DE BIENES: NATURALEZA,
990
CARACTERSTICAS
SEPARACIN DE BIENES: TRMITE Y OPOSICIN 993
SEPARACIN DE BIENES: EFECTOS 994
SEPARACIN DE BIENES: TERMINACIN 995
SEPARACIN DE BIENES: LEGISLACIN ACTUAL 995
SEPARACIN: MUJER CASADA QUE TRABAJA 997
SER 1001

1114
 SERVICIO, SERVIR 1001
SEVICIA 1001
SEXO, SEXUAL 1001
SIMULTNEO 1002
SOBREVENIR 1002
SOBREVIVIENTE 1002
SOBRINO 1002
SOCIAL 1002
SOCIEDAD CONYUGAL 1002
SOLEMNE, SOLEMNIDAD 1002
SOLICITUD, SOLICITAR 1003
SOLTERO 1003
SOMETER, SOMETIMIENTO 1003
SORDO 1003
SORDOMUDO 1003
SOSTENER, SOSTENIMIENTO 1003
SUBASTA 1003
SUBSIDIARIO 1004
SUBSISTIR 1004
SUEGRO 1004
SUFICIENTE 1004
SUFRIR 1004
SUJETO, SUJETAR 1004
SUMA 1005
SUMINISTRO, SUMINISTRAR 1005
SUPLIR 1005
SUPUESTO, SUPONER 1005
SUSPENSIN, SUSPENDER 1005
SUSTENTACIN 1005
SUSTITUTO, SUSTITUIR 1005
T 1006
TASACIN, TASAR 1006
TEMOR, TEMER 1006
TENIENTE POLTICO 1006

1115
 TENOR 1007
TENTATIVA 1007
TERCERO 1007
TERMINACIN, TERMINAR 1007
TRMINO 1007
TERRENO 1007
TESTIGO 1007
TIEMPO 1008
TIENDA 1009
TTULO 1009
TOCAR 1009
TOXICOMANA 1009
TRABAR 1009
TRABAJADOR 1009
TRANSCURSO, TRANSCURRIR 1009
TRANSENTE 1010
TRANSMITIR 1010
TRATO, TRATAR 1010
TRIBUNAL 1010
TUTELA: TERMINACION DE LA GUARDA 1010
TUTELA 1014
U 1026
UNIN MONOGMICA DE HECHO 1026
URGENTE 1027
UTILIDAD 1027
V 1028
VACANCIA DE LA LEY 1029
VAGO 1030
VALIDEZ, VALER, VALIDACIN 1030
VALOR, VALER 1030
VARN 1032
VEJAR 1032
VENTAJA 1032
VENTILAR 1032

1116
 VERBAL 1032
VERDAD 1032
VERIFICAR 1033
VESTIDO 1033
VIDA 1033
VIGENCIA DE LA LEY 1036
VNCULO MATRIMONIAL 1039
VIOLACIN 1041
VIRTUD 1041
VISITA, VISITAR 1041
VIUDO, VIUDA 1041
VOLUNTAD, NIMO 1041
VOLVER 1041
VOTO, VOTAR 1041
VOZ 1042
Y 1043
YERNO 1043

1117