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LA ACCION DE REPARACION DIRECTA

TATIANA SARMIENTO NICHOLLS

Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado

Art. 86, C.C.A. (subrogado por el artculo 31 de la Ley 446 de 1998):

"La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del
dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin
administrativa o la ocupacin temporal o permanente del inmueble por
causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades pblicas debern promover la misma accin cuando

resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuacin
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor
pblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten
perjudicadas por la actuacin de un particular o de otra entidad pblica".

Esta accin, es la tpica de responsabilidad extracontractual, derivada de la actividad

de la Administracin, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artculo 90
de la Constitucin Poltica -CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO-, que estipula:

"El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le

sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades
pblicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de

uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra este"

Estas disposiciones son la traduccin del Principio de Responsabilidad del Poder

Pblico, que junto al Principio de Legalidad, constituyen los dos pilares del sistema
de garantas de los administrados:

a) El Estado debe actuar dentro del marco legal que delimita sus actuaciones; y
b) Cuando ocasiona un dao antijurdico, debe repararlo.

Perjuicios por violacin de derechos humanos:

Al analizar el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado y la accin de

reparacin directa, debe tenerse en cuenta tambin, la existencia de la Ley 288 de
1996, que regula lo concerniente a la indemnizacin de perjuicios causados por
violacin de los derechos humanos, previa declaracin de los organismos
internacionales, pues en estos casos, la fuente del dao tambin est constituida por
hechos u omisiones del Estado.

La Ley 288 est encaminada a hacer efectiva la decisin de un organismo

internacional de derechos humanos (Comit de Derechos Humanos del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos o la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos; num. 1, art. 2), en la que se haya declarado responsable al
Estado de tales hechos y se haya determinado que ste debe indemnizar los
perjuicios; se trata entonces de una indemnizacin por va administrativa, en la que
no se requiere ya una sentencia de la jurisdiccin contencioso administrativa, pues
ya media la declaracin de responsabilidad patrimonial y la condena in genere
 2

(tambin puede haber condenas en concreto) proferida por aquel organismo

internacional; por lo tanto aquella jurisdiccin slo entrar a operar en caso de que
no haya acuerdo entre las partes en la etapa conciliatoria que contempla la misma
ley, evento en el cual, se tramitar un incidente de liquidacin de los perjuicios, ste
s ante la jurisdiccin contencioso administrativa.

Por ello, el procedimiento sealado en la Ley 288 slo busca darle validez,
obligatoriedad y fuerza ejecutoria en el derecho interno a una decisin de un
organismo supranacional

Caractersticas de la accin de reparacin directa:

1) Es una accin indemnizatoria:

La accin de reparacin directa hace parte de las acciones indemnizatorias o de

responsabilidad estatal, al lado de la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho y la accin contractual; una modalidad suya es tambin la accin de
repeticin a favor del mismo Estado cuando, quiera que sea l a travs de sus
entidades, el afectado por la actuacin dolosa o culposa de alguno de sus agentes, o
por daos ocasionados por particulares. (En este ltimo caso, antes de la reforma del
artculo 86 del CCA por la Ley 446 de 1998, la Administracin deba acudir a la
jurisdiccin ordinaria a demandar al particular y ahora puede hacerlo ante la
jurisdiccin contencioso administrativa).

2) Accin de reclamacin directa:

La accin de reparacin directa se llama as, porque el afectado puede demandar

directamente; es decir, sin tener que efectuar previamente una reclamacin a la
Administracin. Esta caracterstica la hace distinta a regmenes extranjeros como el
francs y el espaol, en los cuales s se exige la decisin previa, es decir que el
afectado debe elevar una peticin y provocar un pronunciamiento de la
Administracin.

En nuestro rgimen, el afectado no debe ni puede pedir directamente a la

Administracin la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por hechos, omisiones
u operaciones administrativas o por ocupacin de inmuebles, pues slo el juez puede
determinar su responsabilidad; aunque s pueden buscarse vas de acuerdo
prejudicial (conciliacin), pero el administrado no puede provocar un pronunciamiento
administrativo para luego agotar va gubernativa frente a ste y proceder a
demandarlo en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, pues
en tal caso se estara modificando la causa del dao. (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia 4 de septiembre de 1997,
Expediente 10.239. M.P.: Ricardo Hoyos Duque).

Es la gran diferencia que existe entre la accin de reparacin directa y las acciones
de impugnacin de actos administrativos en las que se busca el restablecimiento del
derecho vulnerado, en las cuales s se exige que el administrado haya reclamado
primero frente a la Administracin provocando su pronunciamiento a travs de la
expedicin de actos administrativos.

Como lo dice el artculo 86, se demanda directamente a la Administracin, en

contraposicin de lo que sucede en la accin de nulidad y restablecimiento, porque
mientras que en sta es necesario, en principio, hacer una reclamacin ante la
Administracin -derecho de peticin- y que sta decida en forma desfavorable o que
ella expida de oficio un acto administrativo lesivo de los derechos del administrado
para poder acudir a la jurisdiccin a demandar esa decisin luego de agotar va
gubernativa, obviamente-, en la accin de reparacin directa una vez producido el
 3

dao, no es necesario reclamarle primero a la entidad estatal, sino que se puede

acudir directamente al juez contencioso administrativo. No existe pues,
agotamiento de va gubernativa, puesto que no se trata de un acto administrativo
ilegal que caus un dao, sino de un hecho, una omisin, una operacin
administrativa o la ocupacin temporal o permanente de un inmueble por cualquier
causa.

3) Trmino de caducidad:

La accin de reparacin directa, tiene un trmino de caducidad de 2 aos, contados

a partir del da siguiente al acaecimiento del hecho, omisin, operacin administrativa
o de ocurrida la ocupacin temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena
por causa de trabajos pblicos o por cualquier otra causa (art. 136, num. 8, C.C.A).

Sin embargo, el trmino de caducidad de la accin de reparacin directa derivada

del delito de desaparicin forzada, se contar a partir de la fecha en que aparezca la
vctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso
penal, sin perjuicio de que tal accin pueda intentarse desde el momento en que
ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparicin (inc. 2 del art. 136 del
CCA, adicionado por el art. 7 de la Ley 589/00).

La de repeticin caducar al vencimiento del plazo de dos (2) aos, contados a

partir del da siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad. (num. 9,
art. 136, CCA).

4) Aplicacin del principio IURA NOVIT CURIA:

Otra distincin con la accin de impugnacin de actos administrativos, radica en el

hecho de que en la accin de reparacin directa no le corresponde al afectado
exponer los fundamentos jurdicos de su reclamacin: normas violadas y concepto de
la violacin-, tan slo los hechos constitutivos del dao por el cual reclama la
indemnizacin de perjuicios respectiva; opera en este caso el principio iura novit
curia, correspondindole al juez establecer cul es el rgimen de responsabilidad
aplicable: Si se trata de un evento de falla del servicio, o un evento de
responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, o un dao especial, por rompimiento
del principio de igualdad frente a las cargas pblicas.

En las acciones de impugnacin de actos administrativos, s le corresponde al

demandante exponer cul es la norma violada y el concepto de la violacin, siendo
stos el marco dentro del cual debe decidir el juez (jurisdiccin rogada).

DETERMINACION DE LA ACCION:

Se observa entonces, la necesidad de establecer cul es el origen del dao para

determinar cul es la accin procedente:

Si el dao proviene de una decisin ilegal de la Administracin (acto administrativo),

la accin procedente ser la de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85, CCA).

Si el dao proviene de una relacin contractual (incumplimiento del contrato, actos

contractuales, etc.), la accin para reclamar ser la relativa a controversias
contractuales (art. 87, CCA).

Si el dao no proviene de alguna de las dos circunstancias anteriores sino que es

originado en un hecho, omisin, operacin administrativa o de la ocupacin de un
bien por parte de la Administracin, la accin correspondiente ser la de reparacin
 4

directa (art. 86, CCA). En estos casos, pues, no se est cuestionando la legalidad de
acto administrativo alguno.

Y la escogencia de la accin no puede obedecer a una decisin caprichosa del

administrado sino que debe corresponder a la dispuesta por la ley, pues la indebida
escogencia de la accin conduce a un fallo inhibitorio.

La Sala relieva cmo a cada accin le corresponde una pretensin, segn los
hechos que conforman o constituyan el conflicto. El sistema procesal para endilgarle
al Estado responsabilidad por daos est, en consecuencia, configurado por los arts.
85, 86 y 87 C.C.A. No se trata de un aspecto o tema librado o la voluntad de la parte
actora, o de quien va a accionar. Si de los hechos se desprende una relacin laboral,
de carcter estatutario, el conflicto surgido deber ser tramitado procesalmente por la
accin prevista en el art. 85 del C.C.A. Si de esos hechos en cambio, se desprende
la existencia de una relacin contractual, el conflicto se deber examinar por la
accin del art. 87. Y si el conflicto de intereses no surge de ninguna relacin jurdica
en particular, sino que se fundamenta en el NEMINEM LAEDERE, la accin para
enjuiciarlo ser el art. 86 del C.C.A. Las pretensiones deben corresponder y
armonizar con los hechos y con la accin que stos determinen. Es en la demanda
donde deben quedar debidamente fijados los hechos, planteada la accin y exigida la
pretensin1

LA ACCION DE REPARACION DIRECTA

Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Responsabilidad por actos administrativos legales.

Muchas veces sucede que un acto administrativo a pesar de ser legal, causa dao
antijurdico a una persona. En este evento, obviamente, no procede la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho, ya que sta procede slo frente a actos
administrativos que se consideran ilegales y que han causado una afectacin de un
derecho legalmente protegido, por lo cual resulta necesario probar su ilegalidad ante
el juez, para que proceda a declarar su nulidad y como consecuencia de tal
declaratoria, ordene el restablecimiento del derecho o la indemnizacin de los
perjuicios causados. Pero si no se cuestiona la legalidad del acto y lo nico que se
pretende es que se indemnicen los perjuicios que con el mismo se causaron, no
resulta procedente esta accin. Por ello, debe efectuarse la reclamacin a travs de
la accin de reparacin directa.

Ejemplos:

1) Cuando la Administracin revoca un acto administrativo ficto fruto del silencio

administrativo positivo, por haberse dado alguna de las causales de
revocatoria directa consagradas en el artculo 69 del CCA; el artculo 74 del
mismo Cdigo establece que el beneficiario del silencio que hubiese obrado
de buena fe, podr pedir la reparacin del dao ante la jurisdiccin en lo
contencioso administrativo si el acto presunto se revoca.

En este caso, no se cuestiona la validez del acto de revocatoria, que puede ser
perfectamente legal, sino que se reclaman los perjuicios que para el administrado se
derivaron de esa decisin administrativa, por lo cual no procede la accin de nulidad
y restablecimiento del derecho, sino la de reparacin directa.

1
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 30 de enero de 1997, M.P. Dr. Carlos Betancur
Jaramillo, Exp. 12432, Actor: Francisco Villegas G. y otros.
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2) Actos administrativos que establecen limitaciones al ejercicio del derecho de

dominio, como los que crean reservas ecolgicas o forestales; actos
administrativos que limitan el ejercicio de alguna actividad econmica:

Caso: Auto del 19 de febrero de 2004. Expediente 24.027. M.P.:Germn

Rodrguez Villamizar:

En este caso, se present demanda en ejercicio de la accin de reparacin directa

para reclamar la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el municipio
demandado con ocasin de la limitacin del uso y aprovechamiento de algunos
terrenos que el actor posee en esa ciudad, por razn de la fijacin del Plan de
Ordenamiento Territorial, dispuesto mediante Acuerdo No. 007 del 28 de junio de
2000, expedido por el Concejo municipal. En los hechos, se dijo que los predios del
demandante a travs del referido acto administrativo, fueron afectados con la
medida de amenaza volcnica media, situacin que impide que el demandante
ejecute en los mismos la construccin de inmuebles y su comercializacin, que son
las actividades que desarrolla en su condicin de arquitecto.

El Tribunal rechaz la demanda por indebida escogencia de la accin; el hecho

generador de los perjuicios cuya indemnizacin se reclama lo constituye el acto
administrativo o Acuerdo No. 007 del 28 de junio de 2000, a travs del cual se fij el
Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Pasto, por lo que la accin
procedente para solicitar la reparacin del dao era la consagrada en el artculo 85
del Cdigo Contencioso Administrativo y no la instaurada por el demandante.

Consejo de Estado:

para la Sala es incuestionable que el perjuicio que

eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lcita
de la administracin, cual fue la expedicin del Plan de Ordenamiento Territorial por
parte del Concejo Municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 007 del 30 de
junio de 2000, lo que significa que el eventual dao tuvo como consecuencia directa
una actuacin legitima de la administracin amparada por normas superiores, pero
que, pese a esa legitimidad, el demandante habra soportado una carga excepcional
o un sacrifico mayor que rompi la igualdad frente a las cargas pblicas, cuyo
resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la accin de reparacin
directa.

Importa sealar que esta postura slo tiene aplicacin en

aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del
perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio,
pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece
haberlo entendido el a quo, es evidente que la accin de reparacin directa no
habra resultado apropiada para obtener la indemnizacin respectiva, como s
la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artculo 85 del
Cdigo Contencioso Administrativo.

As las cosas, err el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnizacin se
reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente deban reclamarse a
travs de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como qued
visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la
administracin con apego a la Constitucin y a la Ley, se deriven perjuicios
para los administrados, los cuales constituyen un dao especial resarcible
mediante la accin de reparacin directa.

Caso: Sentencia del 27 de abril de 2006. Expediente 16079. M.P.: Ramiro

Saavedra Becerra:
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En ejercicio de la accin de reparacin directa, se present demanda en la cual se

pidi que se declarara administrativamente responsable al Municipio de Popayn,
por los perjuicios causados a la demandante con motivo de la decisin tomada en el
certificado de urbanismo expedido por la Secretara de Planeacin de dicho ente
territorial el da 12 de agosto de 1996, donde, en su criterio, se le orden no
disponer de su bien por haber sido calificado inmueble arquitectnico debido a la
valorizacin patrimonial. En consecuencia, la parte demandante pidi que se le
pagara ().

La demandante era duea de una casa antigua que haca parte de un predio en el
que pretenda adelantar un proyecto de urbanizacin y la Secretara le imparti la
autorizacin pero con la condicin de que no demoliera la casa por su valor
arquitectnico que deba ser objeto de conservacin, lo que le ocasion perjuicios.

El Tribunal declar la improcedencia de la accin y neg las pretensiones, por

considerar que si el dao provena del acto administrativo expedido por la
demandada, debi ser impugnado.

Consejo de Estado: en lo referente a la violacin del derecho de propiedad, es

cierto que la declaracin de un inmueble como patrimonio urbano arquitectnico
constituye una limitacin al derecho de dominio o propiedad, como quiera que en
virtud de tal declaratoria el propietario adquiere la obligacin de conservar y destinar
el bien inmueble para el uso que se le haya determinado. Pero tambin resulta
evidente que dicha limitacin tiene respaldo constitucional. ().
Segn la doctrina francesa casi siempre una decisin administrativa ilegal sea por
ello mismo una falta de servicio y por tanto susceptible de comprometer la
responsabilidad del sujeto de derecho que la emite, no se puede deducir a contrario
sensu que una decisin regular, por serlo, haga escapar a su autor de toda
obligacin de reparar sus consecuencias daosas. Ciertamente, se excluye que un
acto administrativo legal pueda constituir al mismo tiempo una falta 2 pero la
responsabilidad estatal puede quedar comprometida como consecuencia del dao
que ha causado, si, al menos se considera que ha roto la igualdad ante las cargas
pblicas.3

En este sentido, tambin se expresa que es obvio que en todos los casos en que un
acto (sea de contenido general y abstracto o particular y concreto), siendo legal,
vulnere el principio de la igualdad de todos ante las cargas pblicas o implique la
concrecin y realizacin de un riesgo en detrimento de los derechos subjetivos, se
aplica esta teora de la responsabilidad sin falta. En otras palabras, en Francia
tambin esta especie de responsabilidad se predica indiferentemente respecto de
actos como de hechos4.

De acuerdo con Luis A Ortiz Alvrez 5, la violacin del principio de igualdad ante las
cargas pblicas, es el caso, por ejemplo, de los actos administrativos lcitos o
legales. Y esto es vlido para los actos administrativos particulares y para los de
efectos generales. En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia extranjera son
ejemplares. Muchas son las jurisprudencias que consagran tales ideas. Baste citar,
por su claridad, la sentencia del Consejo de Estado Francs de 29 de junio de 1962,
Societ Manufacture des Machines du Haut.-Rhin, que establece que: la
2
CE, Sect. 26 de junio de 1.970, Bartoli Rec. CE p. 442.
3
PAILLET, Op. cit., p. 166.
4
Al respecto, EFRAIN GOMEZ CARDONA en su libro La Responsabilidad del Estado en la
Constitucin del 91cita al Escritor VEDEL. Biblioteca Jurdica Dike, Medelln, 1995, pg. 56
5
LUIS A. ORTIZ ALVAREZ, La Responsabilidad Patrimonial de la Administracin Pblica, Editorial
Jurdica Venezolana, 1995, pg. 122, 168, 173.
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responsabilidad del poder pblico se puede comprometer, an sin falta, sobre el

fundamento del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas en
el caso que un acto administrativo legalmente emitido tiene por efecto producir en
detrimento de una persona fsica o moral un dao especial y de una cierta gravedad.
En estos casos, la lesin lcitamente impuesta, la cual se concreta en un sacrificio
particular, excluye las causas de justificacin de los daos eximiendo al perjudicado
del deber de soportarlos sin indemnizacin compensatoria.

() la jurisprudencia colombiana empez a admitir la hiptesis de que un acto

legalmente expedido pudiera causar daos y que tales daos pudieran ser objeto de
reparacin por rompimiento del principio de igualdad ante las cargas pblicas.

Por lo que hace a la violacin de ste principio, es necesario entender, ante todo, que
el mismo es un resultado colateral, residual de una actuacin de la Administracin
orientada a cumplir su misin del servicio pblico, que se traduce en un perjuicio que
pone en una situacin de desequilibrio ante las cargas pblicas a la vctima o
vctimas del mismo, es decir, cuando un administrado soporta las cargas que pesan
sobre los dems, nada puede reclamar al Estado; pero si en un momento dado debe
soportar individualmente una carga anormal y excepcional, esa carga constituye un
dao especial que la Administracin debe indemnizar. 6

Ha dicho la Corporacin, que responde el Estado a pesar de la legalidad total de su

actuacin, de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo, en
beneficio de la comunidad, por razn de las circunstancias de hecho en que tal
actividad se desarrolla, causa al administrado un dao especial, anormal,
considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razn de
la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompindose as la
igualdad de los mismos frente a las cargas pblicas, o la equidad que debe reinar
ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado. 7

().

Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisin administrativa

alegue la causacin de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma,
las acciones procedentes son las acciones de nulidad o tambin llamadas acciones
de legalidad o de impugnacin. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se
discute la validez del acto administrativo, y slo se alega la causacin de perjuicios,
la accin procedente es la de reparacin directa.

En el caso sub examine, la accin fue interpuesta en razn del rompimiento del
principio de igualdad ante las cargas pblicas, pues, segn lo afirmado en la
demanda, a la demandante le fue impuesta una carga adicional a las que
comnmente tienen todos los administrados, cual es que su bien, como se afirm en
la demanda, haya sido declarado patrimonio arquitectnico, limitndole de sta forma
su derecho de dominio al no poder disponer de l libremente, por cuanto tiene la
obligacin de conservar su estructura en pro del beneficio histrico - cultural de una
ciudad como lo es Popayn.

En consecuencia, teniendo en cuenta los razonamientos ya expuestos, la Sala llega

a la conclusin de que la accin interpuesta por la seora XXXX es la procedente en
estos casos, ms an si se tiene en cuenta que no se est controvirtiendo la
legalidad de ninguna decisin de la Administracin, sino la causacin de unos
perjuicios derivados de un acto administrativo legal, como lo sostiene la misma
6
LIBARDO RODRIGUEZ R. Derecho Administrativo General y Colombiano. Dcimo Tercera Edicin.
Edt. Temis. Bogot. 2002.
7
Consejo de Estado, Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482.
 8

demanda, que en su criterio, est integrado por un certificado de urbanismo y un

acuerdo municipal.

(El Consejo de Estado neg las pretensiones, pero por falta de pruebas).

ACCIN DE REPARACIN DIRECTA FRENTE A PERJUICIOS DERIVADOS DE

ACTOS ADMINISTRATIVOS ILEGALES:

Sentencia del 3 de diciembre de 2008. Expediente 16.054. M.P.: Ramiro

Saavedra Becerra:

En esta oportunidad la Sala encontr procedente la accin de reparacin

directa para obtener la indemnizacin de los perjuicios derivados de un acto de
extincin de dominio que fue revocado por la entidad al resolver el recurso de
reposicin que el afectado interpuso.

La Sala advirti que si el afectado con el acto administrativo revocado a

instancias suyas y como consecuencia del recurso interpuesto, pretende la
indemnizacin de los perjuicios que sufri con su ejecucin, debe acudir a la accin
de reparacin directa, puesto que ya no existe acto administrativo que impugnar, toda
vez que el que subsiste, es el favorable a sus intereses, es decir, el que revoc la
decisin que lo afectaba y por lo tanto, no le asiste inters alguno para demandarlo.

Se analiz una pretensin indemnizatoria que no est ligada a la declaratoria

de nulidad de acto administrativo alguno, razn por lo cual, la accin que se
consider procedente fue la de reparacin directa. Dijo entonces la Sala:

Eso es precisamente lo que sucedi en el sub-lite, puesto que el INCORA

finalmente revoc la decisin administrativa de extincin del derecho de
dominio del seor HERNANDEZ, como consecuencia del recurso
oportunamente interpuesto por ste en contra de la referida decisin; es decir
que ya no hay decisin adversa vigente y produciendo efectos, contra la cual
se hubiera podido intentar la accin de nulidad y restablecimiento del derecho,
ya que el nico acto vigente, es precisamente el de revocatoria, que sac del
trfico jurdico al acto administrativo ilegal.

Sentencia del 13 de mayo de 2009. Expediente 27422. M.P.: Ramiro Saavedra

Becerra:

Se present demanda en ejercicio de la accin de reparacin directa en la que se

pidi:

1. Que se declare que LA NACIN MINISTERIO DE AGRICULTURA Y EL

INSTITUTO COLOMBIANO DE REFORMA AGRARIA, son administrativamente
responsables de los perjuicios materiales y morales causados a la sociedad
AGROPECUARIA EL ESTERO LTDA, por fallas en el servicio, al haber
adjudicado con la calidad de baldos parte de los terrenos que siendo de
su propiedad conformaban el inmueble denominado LAS DELICIAS;
ubicado en el municipio de San Martn en el departamento del Meta, impidiendo
con ello el ejercicio de los atributos de la propiedad sobre el bien.

2. Como consecuencia de la anterior declaracin, se condene a que LA

NACIN MINISTERIO DE AGRICULTURA Y EL INSTITUTO COLOMBIANO
DE REFORMA AGRARIA a ttulo de reparacin de los daos ocasionados, a
pagar a la demandante los perjuicios materiales y morales objetivados y
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subjetivados en la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS

($210.000.000) o la cantidad que resulte probada dentro del proceso (...).

Hechos: el INCORA adjudic como baldo un bien de propiedad privada. El

propietario solicit la revocatoria directa del acto ilegal. Mediante resolucin, el
INCORA revoc la adjudicacin. El actor demand para obtener la indemnizacin de
perjuicios.

El Tribunal declar la ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada escogencia

de la accin, por cuanto consider que de la lectura de las pretensiones resultaba
claro que la actora alegaba perjuicios causados con las resoluciones de adjudicacin
de baldos proferidas por el INCORA y que si la parte actora pretenda derivar
perjuicios de la ilegalidad de dichos actos, debi demandarlos oportunamente
mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que fuera
procedente acudir a la accin de reparacin directa como en efecto lo hizo, por haber
dejado vencer el trmino de caducidad de la primera.

Consejo de Estado: Consider que en este caso, la accin incoada era

improcedente, por cuanto el dao por cuya reparacin se demand, se deriv de dos
actos administrativos proferidos por el INCORA, que bien pudieron impugnarse
mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho dentro
del trmino de caducidad de la misma. Hizo el siguiente recuento:

Sentencia proferida el 24 de agosto de 1998, expediente 13685 8

Tesis: ..la accin de reparacin directa es procedente para obtener la

indemnizacin de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal revocado
en sede administrativa, cuando la parte afectada ha solicitado su
desaparecimiento por la va gubernativa o mediante la revocatoria directa como
mecanismo de control de la actuacin administrativa.

Subtesis:

.- El derecho sustancial prima respecto del derecho procesal.

el criterio sostenido por el Tribunal de instancia para considerar inepta la

demanda por equivocada escogencia de la accin por parte del actor, no es de
recibo, frente a la filosofa consagrada constitucionalmente en materia de
prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal o procedimental,
pues si bien es cierto que, cada una de las acciones, ms tcnicamente
pretensiones, contenidas y disciplinadas en el Cdigo Contencioso
Administrativo, responden a un supuesto de hecho debidamente delimitado en
dicho cdigo de procedimiento, diferencindose claramente la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho de la accin de reparacin directa,
fundamentalmente por la circunstancia de que la primera es procedente
cuando al restablecimiento del derecho se ha de llegar previa declaratoria de
ilegalidad del acto cuya nulidad se demanda en tanto que la rbita de accin
de la de reparacin directa, no reclama declaratoria de ilegalidad de acto
administrativo alguno como condicin para su prosperidad no lo es menos
que, en un caso como el presente, la circunstancia de que se hayan proferido
actos administrativos y posteriormente se hayan revocado, ha de ser
necesariamente considerada, en orden a la determinacin de la va procesal
idnea y adecuada para el reconocimiento de los perjuicios que se demandan.
8
CP: Dr. Daniel Surez Hernndez.
 10

.- Cuando un acto administrativo desaparece porque es revocado

directamente, no es dable exigir el ejercicio de la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho contra l:

..como quiera que el acto administrativo de adjudicacin desapareci de la

vida jurdica por virtud de su revocatoria es imposible dentro de una lgica
elemental sugerir al demandante que ha debido impugnar aquel acto mediante
la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones,
porque la propia administracin reconociendo la falta de fundamento de la
resolucin de adjudicacin procedi a revocarla y en esa medida imposible le
resultaba al demandante haber optado por la accin de nulidad, que supondra
cuanto lo primero la existencia del acto administrativo -vigencia- y lo segundo,
la ilegalidad del mismo, presupuestos ambos indispensables para la
procedencia de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho..

.- La revocatoria directa de un acto administrativo no produce la reparacin de

los perjuicios que con el mismo se pudieron causar.

al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse

ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece, por la circunstancia
de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efmera
fue revocado posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo
sostenido por el Tribunal, esto es, la desaparicin del acto administrativo como
consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por
aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios
por la cuerda propia de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho por
ausencia de acto.
(.)
la interpretacin que ahora se sostiene, no significa en manera alguna que el
administrado pueda convertir por voluntad la accin de nulidad en accin de
reparacin directa, pues lo que ocurre es que, cuando un acto administrativo
ilegal desaparece del mundo jurdico por virtud de la revocatoria directa o
bien como consecuencia de la prosperidad de los recursos interpuestos
en su contra, deja de existir como objeto de accin jurisdiccional de
nulidad y los eventuales perjuicios que encuentren su origen mediato o
inmediato en dicho acto, debidamente acreditados en cuanto a su
ocurrencia y cuanta, habilitan al perjudicado para demandarlos por la
cuerda propia de la accin de reparacin directa, sin que pueda sostenerse,
como principio general, que la revocatoria del acto en sede administrativa tiene
la virtud de hacer desaparecer la existencia de eventuales perjuicios causados
por el acto administrativo, por aplicacin de la presuncin de legalidad del
mismo.

.- La accin de nulidad y restablecimiento del derecho no es la nica va con la

que se cuenta para obtener la reparacin de los perjuicios causados con un acto
administrativo, pues ello excluira la utilizacin de la revocatoria directa en sede
administrativa.

Y no se diga que como el eventual perjuicio sufrido por el demandante

encuentra su origen en un acto administrativo la nica va procesal para el
reconocimiento de los perjuicios derivados del acto es la de nulidad y
restablecimiento del derecho, pues ello vulnerara el derecho del justiciable a
utilizar la figura de la revocatoria directa en sede administrativa y ello en
manera alguna puede sostenerse.
 11

1.1.2- Auto proferido el 19 de abril de 2001, expediente 19.517 9

Por medio de esa providencia se resolvi admitir una demanda que se present
en ejercicio de la accin de reparacin directa, con el objeto de obtener la
indemnizacin de los perjuicios causados con un acto administrativo que fue
posteriormente revocado por la misma entidad al resolver el recurso de apelacin
interpuesto por el afectado.

En esta oportunidad se revoc la decisin de rechazo de la demanda por

indebida escogencia de la accin proferida por el Tribunal y se advirti que es
cuando se adelante el proceso y se alleguen todas las pruebas, que se habrn de
resolver estos problemas jurdicos. Se afirm:

El planteamiento de los hechos procesales debe someterse a probanza, pues

no existe claridad sobre la totalidad de su ocurrencia. Por lo tanto, debe
averiguarse, en el proceso, s hay lugar o no a lo que pide la demanda y
verificar tambin, desde otro punto de vista, si era necesario que en estos
diferentes hechos el demandante, con relacin a los actos administrativos de
fijacin de tarifas - por el demandado - para los aos de 1996 y 1997, debieron
ser objeto o:
de accin de impugnacin ante esta jurisdiccin, despus de que qued
agotada la va gubernativa y antes de que ocurriera la caducidad; o
si la sola declaracin de la Administracin, con posterioridad a ese
agotamiento, de reconocer la ilegalidad de esas decisiones puede originar
responsabilidad extracontractual, a pesar de que el afectado por aquellas no
haya demandado su legalidad.

Igualmente tendr que esperarse el desarrollo probatorio procesal para concluir

si tambin en el ao de 1998 y como consecuencia del anlisis del recurso
gubernativo de apelacin como la Administracin concluy que desde 1996
incurri en error en la fijacin de las tarifas para el colegio en mencin, tal error
incidi en el dao que el demandante afirma sufrir, pues si la Administracin se
equivoc en la fijacin de las tarifas desde el citado ao de 1996,
correspondera averiguar si se dio un efecto de hecho o material sobre las
tarifas a que realmente hubiera tenido derecho el colegio del demandado, a
partir de los aos lectivos a que alude la demanda o si se circunscribe slo a
uno de ellos.
Todos esos interrogantes y dudas, sobre los antecedentes fcticos, no permiten
concluir, como lo hizo el Tribunal, la evidencia cierta del ejercicio indebido de la
accin.

Se tiene as que, en la precedente providencia, la Sala no consider

improcedente, ab inicio, el ejercicio de la accin de reparacin directa, en la
expectativa de constatar los hechos probados para definir si la fuente del dao
alegado lo fue un acto administrativo, o acciones, abstenciones, hechos u
operaciones de la entidad pblica demandada. Evento en el que s resultara viable la
accin incoada. Ntese adems que en la precitada providencia se analiza la
circunstancia derivada de la revocatoria del acto administrativo en desarrollo de la va
gubernativa, esto es, al resolver el recurso de apelacin interpuesto por el
interesado.

1.2 Respecto de la accin de reparacin directa y la nulidad del acto

administrativo en sede jurisdiccional

CP: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez

 12

1.2.1 Auto proferido el 15 de mayo de 2003, expediente 23205 10 {En este

proceso, se demand a una entidad para obtener el reintegro de lo que el
demandante haba pagado en virtud de un acto administrativo general -una
ordenanza departamental- que haba sido anulado por la jurisdiccin
contencioso administrativa}

TESIS: ...la accin de reparacin directa es procedente para obtener la

indemnizacin de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal
ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaracin deja a la vista una
falla en el ejercicio de la funcin pblica. Por ello, la demanda no poda ser
rechazada.

Subtesis:

La causa del dao, tal como lo plantea la demandante, es el acto

administrativo declarado ilegal, sacado de la vida jurdica por el juez
contencioso administrativo, no susceptible de ser demandado otra vez. Sin
duda, los perjuicios aducidos por el actor, podrn ser reparados en caso de que
se encuentren acreditados debidamente. Obviamente, el haber desvirtuado la
presuncin de legalidad del acto del que el demandante dice se derivaron tales
efectos, no obliga al reconocimiento de lo pedido por l, pues para ello debe
haber certeza sobre todos los elementos de la responsabilidad.

1.2.2. Sentencia del 5 de julio de 2006, expediente 21051 {El Consejo de

Estado profiri un fallo inhibitorio, pues un Municipio demand a la Nacin en
ejercicio de la accin de reparacin directa alegando un dao antijurdico y
solicitando la indemnizacin de perjuicios ocasionada por la variacin que
introdujo el Gobierno al pago de las regalas por concepto de la explotacin de
los yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada, en Decreto -acto
administrativo de carcter general- que fue declarado nulo. El fallo fue
inhibitorio porque a juicio de la Sala, las liquidaciones de regalas efectuadas
por el Ministerio de Minas con fundamento en el referido decreto, eran
verdaderos actos administrativos de carcter particular y concreto que
debieron ser demandados oportunamente en ejercicio de la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho}.

TESIS 1

La accin de reparacin directa procede frente a actos administrativos de

carcter general que hayan sido declarados nulos por el juez administrativo, siempre
que entre el dao antijurdico alegado y dicho acto no medien actos administrativos
particulares, en tanto que de haberlos, aquel no puede estimarse como causa directa
del dao alegado:

La Sala ha precisado que la responsabilidad extracontractual del Estado

puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la
medida en que dicha declaratoria reconoce la anomala administrativa
presentada.11. Procedencia de la accin, que slo tiene lugar cuando quiera
que entre el dao antijurdico causado y el acto administrativo general no
media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede
jurisdiccional. (Subraya ahora la Sala)

TESIS 2

10
Actor: Sociedad Cigarrera Playa Ltda. C.P. Alier Hernndez Enrquez.
11
Seccin Tercera, Auto de 19 de abril de 2001, Rad. 19517, C.P. Mara Elena Giraldo Gmez.
 13

como certeramente apunta la jurisprudencia, la nulidad del acto general no

tiene vocacin de restablecer automticamente derechos de particulares por
cuanto cada determinacin de alcance particular que haya adoptado la
Administracin mantiene su presuncin de legalidad, la cual slo puede ser
desvirtuada por sentencia judicial y a travs de las acciones creadas al efecto.

Subtesis:

1. Tal y como qued expuesto, en el apartado anterior, el hecho de que la

declaratoria de nulidad de un acto tenga efectos ex tunc o retroactivos, en
modo alguno significa que dicha decisin judicial incida automticamente en la
validez de los actos administrativos particulares dictados con apoyo en aquel
que configure situaciones consolidadas, esto es, que no hayan sido
oportunamente discutidas administrativa o judicialmente dentro de los plazos y
en la forma indicada por el ordenamiento jurdico.

2. Obligada inferencia de lo que se viene considerando es que si se afirma la

ilegalidad del acto administrativo particular, es menester su impugnacin
jurisdiccional mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho (art. 85 del C.C.A) porque la ley no condiciona el ejercicio de esta
accin al ejercicio anterior de la accin simple nulidad contra el acto general en
que aquellos actos particulares se fundamentaron, ni tampoco la ley fija como
consecuencia de la nulidad de un acto general la de nulidad de los actos
particulares que se expidieron con su fundamento12. (Se subraya ahora)

1.2.3 Auto del 27 de enero de 2005; expediente 28559 13

TESIS

..la accin de reparacin directa no es procedente cuando existen actos

administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa
la situacin que se discute ante la jurisdiccin, por cuanto la declaracin de
voluntad de la administracin esta amparada por la presuncin de legalidad,
cuyos fundamentos jurdicos, en tanto estn vigentes, no permiten estimar que
existe un dao antijurdico indemnizable, so pena de desconocer el principio de
contradiccin. 14

Es obligatorio entonces que se adelante el juicio de legalidad de los actos de la

administracin para que, como consecuencia de la declaracin de nulidad de
los mismos, proceda el restablecimiento del derecho. (Subraya ahora la Sala)

De lo expuesto en las providencias pretranscritas la Sala infiere:

. La accin de reparacin directa, es excepcionalmente, procedente cuando la

jurisdiccin anula el acto general determinante del dao, pues esta decisin no
restablece automticamente el derecho conculcado.

. La accin de reparacin directa no procede cuando, entre el acto general

anulado en sede judicial y el dao, se produjo un acto particular que se fundament
en el primero, que pudo ser demandado en ejercicio de la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho.

12
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, abril 1 de 2002, Rad.
26903.
13
CP: Dra. Ruth Stella Correa Palacio

14
Seccin tercera, auto del 24 de octubre de 1996, Exp. 12349.
 14

2. La improcedencia de la accin de reparacin directa para demandar la

indemnizacin de los perjuicios causados con un acto administrativo que es
revocado directamente.

La Sala fijar su posicin actual respecto de la posibilidad de ejercer la accin

de reparacin directa para obtener la reparacin de los perjuicios derivados de un
acto administrativo que es posteriormente revocado por la administracin.

Al efecto, se pronunciar sobre las precitadas tesis y subtesis contenidas en la

sentencia 13685, que la parte actora invoca en reiteradas oportunidades procesales.

2. 1. Si bien es cierto que nuestro ordenamiento consagra la primaca del

derecho sustancial respecto del derecho procesal, tambin lo es que la
Constitucin Poltica consagra el debido proceso y el derecho de defensa, que
contienen el sometimiento a las normas que orientan el acceso a la justicia
mediante el ejercicio oportuno y adecuado de las acciones judiciales.

Por tanto no resulta aceptable invocar la prevalencia del derecho sustancial

para justificar el incumplimiento de los principios y normas que rigen el ejercicio
del derecho de accin. La alegada prevalencia procede frente a situaciones en la
que el derecho subjetivo se excluye o est en peligro por la aplicacin de
ritualidades y formalismos impertinentes.

La prevalencia del derecho sustancial no sirve para cambiar a voluntad, el

objeto y la naturaleza de las acciones contencioso administrativas que presentan
condiciones legales que determinan su procedencia. As la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho es la pertinente para demandar la reparacin de los
perjuicios que tuvieron por causa un acto administrativo que se considera ilegal; por
ende tiene por objeto la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho que con el
mismo se conculc.

La accin de reparacin directa, en cambio, resulta procedente contra el

Estado15 cuando el dao proviene de un hecho, una omisin, una operacin
administrativa, la ocupacin temporal o permanente de un inmueble por causa de
trabajos pblicos o por cualquier otra causa. Su objeto es la declaratoria de
responsabilidad extracontractual y la consecuente reparacin del dao causado

2.2. La circunstancia de que los actos administrativos fuente del Dao hayan
sido revocados posteriormente, no muta la accin originalmente prevista por la ley
para obtener la reparacin de los perjuicios derivados del mismo. Mxime si la
revocatoria directa se produce cuando la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho ha caducado. En el caso concreto es verdad que ante la revocatoria de
los actos determinantes del dao, no cabe una accin de nulidad y
restablecimiento del derecho, pero no slo por su inexistencia sobrevenida sino,
especialmente, porque ya se haba producido la caducidad de la accin que era
pertinente.

2.3. La accin de reparacin directa no es la procedente por la sla

inconducencia de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
acto por medio del cual se revoc directamente el que causaba el perjuicio. Pues,
15
Tngase en cuenta que la misma accin tambin la puede ejercitar el Estado contra los particulares
que le causen dao.
 15

de conformidad con lo expuesto, la misma no procede frente a daos causados

con un acto administrativo que bien pudo demandarse por la va de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho.

2.4. La circunstancia de que la revocatoria directa de un acto administrativo no

produzca el restablecimiento del dao causado con el mismo, no conduce a entender
como procedente la accin de reparacin directa pues, se reitera, la pertinente al
efecto era la de nulidad y restablecimiento del derecho ejercitada dentro del tiempo
previsto en la ley.

La revocatoria directa de los actos administrativos, como lo ha sealado en

abundantes providencias esta Corporacin:

es una modalidad de desaparicin de un acto administrativo, mediante la cual

la administracin decide, de oficio o a peticin de parte, eliminar un acto
anterior.

Se encuadra dentro del contexto del derecho administrativo como una forma
de autocontrol, porque proviene de la misma administracin como
consecuencia del examen que realiza sobre sus propias decisiones, y que los
motivos por los cuales la administracin pueda revocar sus actos tienen
consagracin expresa en la ley, pues no puede dejarse a la voluntad de la
administracin determinar los motivos para hacerlo ya que ello atentara
gravemente contra la seguridad y estabilidad jurdicas respecto de actos que
consagran derechos subjetivos en cabeza de los administrados. 16

Y se explican en la misma providencia, las causales que hacen procedente la

revocatoria directa del acto administrativo, as:

a) Cuando sea manifiesta la oposicin del acto administrativo con la

Constitucin o la ley. Es lgico que, como consecuencia del principio de
legalidad que rige la actividad de la administracin en el Estado de derecho,
cuando un acto administrativo vulnere una norma superior que ha debido
respetar deba ser revocado.

b) Cuando el acto no est conforme con el inters pblico o social o atente

contra l. El principio de inters pblico o inters general ha de ser el objetivo
que anime siempre la actividad de la administracin; por lo tanto los actos que
lo lesionen o simplemente no armonicen con l, deben ser revocados

c) Cuando el acto cause agravio injustificado a una persona, es decir, un

perjuicio o una ofensa, una lesin a su patrimonio moral o econmico. 17
()
La revocacin es una de las formas de extincin de los actos administrativos,
que puede ser resumida diciendo que es la extincin de un acto de esa
naturaleza dispuesta por la misma administracin pblica, fundndose para
ello tanto en razones de oportunidad e inters pblico, como en razones
de ilegitimidad.
()
De manera que, constituye un remedio jurdico contra la ilegalidad de los actos
administrativos y un medio para que la administracin se ajuste a los cambios
que se producen ya que, de esta manera siempre su actividad ser la

16

Sentencia proferida por la Seccin Primera el 13 de abril de 2000, expediente 5363.

17
Younes Moreno, Diego. Curso Elemental de Derecho Administrativo. Editorial Temis, Bogot, 1984,
pgs. 94 y 95.
 16

adecuada al inters general, que es lo que siempre se espera del actuar de la

administracin.

Es una excepcin al principio de legalidad de los actos administrativos, pues

encontrndose stos en firme y, por ende, presumindose su legalidad y
ostentando caracteres de ejecutividad y de ejecutoriedad, no obsta la actuacin
de la administracin para revocarlos en cualquier momento, ya que no se
encuentra consagrado trmino de caducidad para solicitarla por los
interesados, o para decidirla de oficio por la administracin, pues sta slo
pierde competencia para tal decisin cuando se ha proferido auto admisorio de
demanda respecto del o de los actos cuya revocatoria se solicita o se pretende
de manera oficiosa. (Subraya la Sala)

La revocatoria de los actos administrativos expedidos por el Incora est

reglamentada en la ley 135 de 1961 y en el decreto 2275 de 1988 18, como tambin
en la ley 160 de 199419 y en el captulo IX20 del decreto 2664 del mismo ao.

Las precitadas disposiciones21 regulan la facultad del INCORA para revocar

directamente, en cualquier tiempo, las resoluciones de adjudicacin de terrenos
baldos que se expidan en contra de lo establecido en las normas legales o
reglamentarias vigentes sobre esa materia. As tambin el decreto 2664 22 prev esta
competencia del INCORA respecto de las resoluciones de adjudicacin expedidas en
vigencia de la ley 30 de 1988 y de la ley 160 de 1994 23.

2.5. El derecho de accin, como es sabido, se rige por normas de orden

pblico, que son imperativas y desarrollan el principio del debido proceso que
apareja el derecho de defensa. Rie por tanto con la naturaleza de la accin, el dejar
a los particulares el manejo de las normas que definen el trmino de caducidad de
las acciones, en particular de la accin de reparacin directa cuyo ejercicio se
dilatara en el tiempo, al considerarla procedente para obtener la reparacin de los
perjuicios que el acto revocado directamente, pudiese causar.

Por disposicin del legislador, se insiste, es la accin de nulidad y

restablecimiento del derecho la nica va con la que se cuenta para obtener la
reparacin de los perjuicios causados con un acto administrativo que se reputa ilegal.

2.6 La exclusin de la revocatoria directa por el ejercicio de la accin de nulidad

y restablecimiento del derecho, est concebida por el legislador:

18
Vigentes a la fecha en que se profirieron los actos que fueron objeto de dicha medida.
19
Disposiciones vigentes a la fecha en que se solicit la revocatoria directa.
20
Artculos 41 y ss.
21
Artculo 72, inciso 6 de la ley 160 de 1994.
22
Artculo 39.
23
El artculo 41 del citado decreto, regula el trmite as:
Para ejercer la facultad prevista en la ley y el presente decreto, el Incora adelantar el siguiente
procedimiento:
Con base en el expediente de adjudicacin, la solicitud de revocacin directa y las pruebas allegadas,
se conformar un informativo y se dictar una providencia motivada, que dispondr iniciar el trmite y
en la que se indique, en forma clara y concreta, cuales son las posibles violaciones a la Constitucin,
la ley o los reglamentos que rigen la materia.
La providencia anterior se notificar de manera personal al Procurador Agrario, al titular del derecho
de dominio y al peticionario de la revocacin, a fin de que puedan hacer valer sus derechos.
En el evento de no ser posible la notificacin personal, se dejar constancia de ello y se proceder a
emplazar a los interesados mediante edicto, el cual se fijar por el trmino de 5 das en lugar pblico
de la oficina del Instituto donde se adelante la actuacin.
Si dentro del trmino indicado no comparecieren los emplazados, se les designar curador ad litem,
al que se le notificar la providencia y con quien se adelantar el procedimiento.
 17

i) al definir como improcedente la revocatoria directa cuando se haya agotado

la va gubernativa24 y a la vez exigir dicho agotamiento para el ejercicio de la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho 25; y

ii) cuando limita la revocatoria del acto administrativo si el interesado acude a la

jurisdiccin de lo contencioso administrativo y se ha dictado auto admisorio de la
demanda26.

La postura que ahora plantea la Sala es concordante con la expuesta por la

Seccin Primera de esta Corporacin, que al referirse a la falta de legitimacin para
demandar la ilegalidad de las resoluciones por medio de las cuales se revoc
directamente un acto anterior, explic:

..no hay legitimacin para demandarlas porque de los actos demandados no

surge perjuicio alguno para la accionante, faltando uno de los presupuestos
que exige el artculo 85 del C.C.A. para la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho, ya que el perjuicio se derivaba precisamente de la Resolucin 255
de 1997 que fue revocada en virtud de los actos demandados los cuales
protegieron el ordenamiento jurdico. Se debi, por lo tanto, demandar en su
oportunidad la Resolucin 255 de 1997 que rigi por casi dos aos y contra la
cual no se interpusieron los recursos de la va gubernativa. Ahora se
demandan los actos que la revocaron, cuando en el fondo se configura
caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de
la Resolucin 255 de octubre de 1997 que haba ocasionado los perjuicios a la
demandante. Los argumentos se dirigen contra un acto administrativo que ya
no se encuentra en vigencia puesto que fue revocado por los que se atacan en
el presente proceso, pero ello no posibilita entender que se demand la
decisin de la cual se desprenden los perjuicios, la 255 de 1997. 27 (Subrayas
por fuera del texto original)

Es por todo lo anterior que la Sala, en esta oportunidad, revisa la posicin adoptada
en la precitada sentencia de 1998 y advierte que la accin de reparacin directa no
es procedente para obtener la reparacin de los perjuicios que caus un acto
administrativo, que fue posteriormente revocado por quien lo profiri, cuando la
accin que le resultaba pertinente, esto es la de nulidad y restablecimiento del
derecho, ya haba caducado.

ACCION DE REPARACION DIRECTA

Y RESPONSABILIDAD DEL LEGISLADOR:

Tambin a travs de la accin de reparacin directa, procede la reclamacin de los

perjuicios derivados del hecho del legislador, es decir, cuando a travs de leyes se
ocasiona un dao antijurdico, por rompimiento del principio del equilibrio de las
cargas pblicas:

En Sentencia del 17 de febrero de 2005, Expediente 27.131, M.P.: Germn

Rodrguez Villamizar, se reiter:

Se precisa, al respecto, que si bien esta Corporacin ha aceptado la

posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nacin por los perjuicios
causados como consecuencia de la aplicacin de normas constitucionales y
24
Art. 70No podr pedirse la revocacin directa de los actos administrativos respecto de los cuales el
peticionario haya ejercitado los recursos de la va gubernativa.
25
Artculo 135 CCA.
26
Parte final del inciso 1, artculo 71 CCA.
27
Sentencia proferida el 20 de febrero de 2003; expediente 8107; actor: LIDIA INES OLIVELLA DE
COHEN.
 18

legales, ella est referida a los casos en que el demandante demuestra que las
mismas crean para l un desequilibrio frente a las cargas pblicas, en relacin
con la situacin en que se encuentran los dems ciudadanos. Es, entonces, en
estos eventos, ese desequilibrio -que se materializa en un dao especial- lo
que constituye el fundamento de la obligacin de indemnizar que surge a cargo
la Nacin, la cual, por lo dems, debe ser representada en el proceso por el
Presidente del Senado de la Repblica, conforme a lo dispuesto en el artculo
149, inciso tercero, del Cdigo Contencioso Administrativo.

Sentencias IJ 001 y IJ 002 de 1998, de la Sala Plena.

Sentencia IJ 001 del 25 de agosto de 1998. M.P.: Jess Mara Carrillo

Ballesteros.

Hechos: Accidente de trnsito con vehculo de la Embajada Americana. Los

afectados no pudieron obtener decisin de la jurisdiccin ordinaria por los daos
causados, en virtud de la inmunidad jurisdiccional derivada del fuero diplomtico; los
afectados haban presentado demanda ante aquella jurisdiccin y la Corte Suprema
de Justicia rechaz su demanda aduciendo falta de jurisdiccin, en virtud de lo
dispuesto por la Ley 6 de 1972, por la cual se aprob la Convencin de Viena sobre
relaciones diplomticas, fechada el 18 de abril de 1961.

Se present demanda ante la jurisdiccin contencioso administrativa en ejercicio de

la accin de reparacin directa en la que se solicit declarar al Estado Colombiano
patrimonialmente responsable como consecuencia del acto legislativo
consistente en haber expedido, sancionado y promulgado la ley 6. de 1.972, la
cual aprob la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, ley que
estableci la inmunidad de jurisdiccin diplomtica, por cuya aplicacin se les
impide accionar para obtener la reparacin consecuencial por la muerte de su
esposo y padre, contra la Embajada de USA.

El Tribunal declar la responsabilidad patrimonial de la Nacin - Ministerios de

Gobierno y de Relaciones Exteriores y la conden a indemnizar los perjuicios
ocasionados a los demandantes con ocasin de la muerte de la vctima.

Consejo de Estado: Confirm la sentencia del Tribunal y sostuvo:

En primer lugar no es acertado el criterio segn el cual la responsabilidad por el acto

legislativo, demande la vulneracin de mandatos superiores por cuanto la
responsabilidad estatal se deriva independientemente de la licitud o ilicitud de la
conducta de la administracin, pues la reparacin deviene de la antijuridicidad del
dao.

En cuanto a la afirmacin relativa a la imposibilidad de obtener justicia

a travs de sus jueces naturales en que habra colocado el legislador a los
damnificados, es expresin que debe referirse a la imposibilidad de demandar
directamente ante la justicia ordinaria, al agente productor del dao, entendido ste
como la muerte del seor Cesar Julio Cuervo Pineda. En estricto sentido y con la
orientacin que esta Sala otorga a este proceso, debe entenderse que lo afirmado
por el tribunal no obsta para que en este proceso administrativo los damnificados con
un fundamento fctico distinto, (el desequilibrio de las cargas pblicas ante la ley),
acudan ante la jurisdiccin contencioso administrativa en demanda contra el Estado
Colombiano, con lo cual se asegura precisamente el acceso a la justicia nacional y
al derecho que tiene todo ciudadano a demandar en reparacin en igualdad de
condiciones en su territorio y ante jueces nacionales.
 19

En sntesis debe tenerse presente que mientras en el fallido proceso

ordinario el demandado era Edmund Scott y el dao, la muerte de Cesar Julio
Cuervo, en este proceso, el demandando es el Estado Colombiano y el fundamento
es el desequilibrio de las cargas pblicas ante la ley. Aqu, la muerte de Cuervo solo
se tendr en cuenta como factor objetivo para el clculo de la indemnizacin a que
haya lugar y no es materia de juicio la conducta de Scott.

ACCION DE REPARACION DIRECTA Y

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA.

La jurisprudencia ha manejado algunos eventos en los que se han realizado

prestaciones por una persona a favor de la Administracin, sin mediar la celebracin
de un contrato -por ejemplo cuando habindolo adjudicado la entidad, no lo
celebra, pero s recibe las prestaciones-, bajo la ptica del enriquecimiento sin
justa causa:

Sent. 6 de sept/91, Exp. 6306:

La entidad Distrito Especial de Bogot- ya haba celebrado y ejecutado contrato de

prestacin de servicios de mantenimiento de mquinas de escribir con la firma
OLIVETTI y lo haba prorrogado hasta dic/81; pero para los aos 1982 y 1983, a
pesar de que se le inform a sta que se celebrara nuevo contrato y ella aport los
requisitos exigidos para ello, no se celebr, pero entre tanto, ella accedi a prestar el
servicio; a la hora de cobrar su pago, se le neg, porque la Auditora fiscal no
refrend las cuentas de cobro presentadas.

Se verificaron los elementos del enriquecim sin causa: Enriquecim., empobrecim.,

relacin de causalidad entre estos 2, ausencia de causa del traslado patrim., y que el
demandante no pudiera ejercer otra accin.

(No se hizo alusin al requisito consistente en que el demandante no hubiera dado

lugar al empobrecimiento y que no se estuviera eludiendo la aplicacin de normas
legales).

No se conden al pago de intereses corrientes sobre el monto o valor del indebido

enriquecimiento como lo pidi la sociedad demandante, porque en casos como el de
estudio, la condena se produce es a ttulo de restitucin, en ningn caso de
indemnizacin por perjuicios.

Sent. sept. 10/92. Exp. 6822:

Suramericana de Construcciones S.A., construy 1980 apartamentos y ampli 980

en la Urbanizacin Bachu, en terrenos de propiedad del INSTITUTO DE CREDITO
TERRITORIAL, sin que se hubiera celebrado el respectivo contrato, basados en la
expectativa de que el mismo se iba a celebrar; sin embargo, la Junta Directiva revoc
la autorizacin para ello y no se celebr; se le orden suspender obras y desalojar el
bien.

El Consejo de Estado consider que la entidad demandada gener confianza en la

demandante, al entregarle elementos y el sitio de las obras, instruirla sobre la
construccin prioritaria de la casa modelo y nombrar al interventor. Con su
comportamiento, lo autoriz a iniciar los trabajos antes de suscribir el respectivo
contrato.
 20

En el manejo de todas las situaciones de hecho que suelen registrarse antes de

firmar los contratos, y que a menudo dan lugar a demandas fundadas en la teora del
enriquecimiento sin causa, se impone siempre una valoracin ponderada y seria de
la CONFIANZA que las partes se suscitaron, pues ella viene a ser el soporte
fundamental, la filosofa que debe informar la demanda y el fallo. Por ello se ensea
que es un mandamiento moral no defraudar la confianza nacida del mismo
comportamiento de las partes. Ella puede nacer, y as suele ocurrir, de una simple
declaracin de intenciones, de una comunicacin con el universo que tiene, por
ejemplo, la de 3 de febrero de 1.982, en que el Jefe de la Divisin Tcnica del
Instituto le solicita a la demandante que: "...a partir de la fecha..." le d prioridad a la
ejecucin de la casa modelo. Tambin la Omisin permite hacer el manejo de ella.

la administracin debe pagar las obras ejecutadas con su asentimiento expreso o

tcito, en la etapa pre - contractual, con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa.

Al no pagar las obras ejecutadas por el demandante y que incrementaron el

patrimonio del ICT, ste obtuvo un enriquecimiento sin causa.

Hiptesis del no derecho: la ausencia de sta en cierto nmero de relaciones

humanas en que l tena vocacin tcnica suficiente para estar presente. Saben las
personas cmo deben ajustar la conducta a la normatividad vigente o convencional,
pero proceden de manera diferente y contraria a lo ordenado.

No niega las pretensiones, porque encuentra configurado el enriquecimiento

sin causa, verdad jurdica que le permite rendirle culto ms al DERECHO que a la
ley

La accin procedente era la in rem verso, porque no haba contrato. Advierte, sin
embargo: la teora del enriquecimiento sin causa no puede ser invocada, como
fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fctica que le sirve
de apoyo. Con esto se quiere significar que la administracin y al particular no
pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la
normatividad sobre contratacin administrativa, y con la mira puesta en que
posteriormente se impetrar de la justicia el reconocimiento econmico
correspondiente, gracias al ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO.

la Administracin, frente a lo que algunos tratadistas denominan LA FUERZA DE

LOS HECHOS, se ve obligada a manejar relaciones de hecho, por razones de una
buena administracin, pero para que en tales casos se ponga en marcha la teora del
enriquecimiento sin causa, es indispensable que ella no haya tenido otra alternativa
razonable para salvar la situacin de emergencia, como muy bien se destaca en la
sentencia de esta Sala de 11 de Diciembre de 1984, en antes citada. Para
situaciones con tal temperamento, ser el juez, en definitiva, quien al valorar todas
las circunstancias particulares del caso, definir si el pago se justifica o no. Va
indiscutiblemente incierta y peligrosa, pero a falta de una mejor, los administrados
deben ser conscientes del riesgo que corren cuando sin mayor juicio y prudencia,
patrocina, con su conducta, el fraude a la ley".

Auto del 30 de marzo de 2006, Expediente 25.662. M.P.: Ramiro Saavedra

Becerra:

La Sala retom la tesis de la improcedencia de la teora del enriquecimiento sin

causa, al improbar una conciliacin judicial que tena por objeto el pago a un
particular del valor correspondiente a prestaciones ejecutadas cuando el contrato
estaba terminado, luego de haber sido prorrogado varias veces; la Sala consider
que la especialidad de las normas que rigen la formacin y ejecucin del
contrato estatal, impiden la aplicacin de la teora, para definir las obligaciones
 21

que le cabran a la entidad pblica, que dispone y acepta las prestaciones

ejecutadas por un particular, cuando el contrato no se ha configurado o est
terminado.

Sentencia del 7 de junio de 2007. Expediente 14.669. M.P.: Ramiro Saavedra

Becerra:

La aplicacin generalizada de la teora del enriquecimiento sin causa, para resolver

la situacin que se presenta por la ejecucin de prestaciones sin contrato, ha
comportado la omisin de requisitos especialmente relevantes, cuales son que el
desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurdica; que mediante la pretensin
no se eluda o soslaye una norma imperativa y que el actor no haya actuado en su
propio inters ni haya incurrido en culpa o negligencia.

As sucede frente a eventos derivados del incumplimiento de las obligaciones

legales que estn a cargo del Estado durante la etapa de formacin del
contrato estatal, caso en el cual se debe acudir a las figuras propias de la
responsabilidad precontractual para que, frente a la prueba del dao alegado y
de la imputacin del mismo al Estado, por la violacin de lo dispuesto en la ley
contractual y de las reglas del principio de buena fe que orienta dichas
relaciones, se declare la configuracin de esta fuente de las obligaciones y se
disponga la consecuente condena a la indemnizacin plena de todos los
perjuicios.

De igual manera, cuando el particular ejecuta prestaciones sin contrato,

obrando por su cuenta y a sabiendas de que no hay siquiera una relacin
precontractual, pues en este evento se est eludiendo claramente la aplicacin
de las normas que rigen la formacin, existencia y ejecucin de los contratos
estatales. En este evento se advierte que el particular incurso en esta situacin,
debe asumir los efectos de su negligencia, pues el dao proviene
exclusivamente de su propia actuacin.

Puede suceder tambin que la situacin derivada de la ejecucin de prestaciones sin

contrato haya sido generada por la concurrencia de acciones u omisiones
provenientes de los dos sujetos: ente pblico y particular. Evento que se presenta
cuando a pesar de que el contrato no es ejecutable por la falta de alguno de los
requisitos que condicionan su ejecucin, el particular ejecuta prestaciones, con el
asentimiento de la entidad, en la confianza de que prontamente todo se regularizar.
En este caso existe intervencin concurrente de la entidad y del particular en la
produccin de los daos que se alegan. De la primera porque desatiende la
obligacin legal de celebrar en forma oportuna el contrato y de abstenerse de su
ejecucin hasta que se cumplan los requisitos legales correspondientes. Y del
particular porque al estar igualmente sometido a dichas normas imperativas, no debe
iniciar la ejecucin de un contrato que est suspendido legalmente, pues la
circunstancia de que la entidad no hubiese cumplido con la obligacin de adelantar
los trmites administrativos necesarios para que el contrato celebrado sea
ejecutable, no lo habilita para iniciar su ejecucin y por ende, no configura la
responsabilidad exclusiva de la entidad pblica frente a los daos derivados del no
pago de las prestaciones ejecutadas.

Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Expediente 15553. Actor: Construcciones

y Prefabricados Casanare Ltda. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra:

Lo anterior no es ms que la reiteracin de la existencia de normas

imperativas de Derecho Pblico que rigen en materia de contratacin estatal,
que por lo tanto deben ser respetadas y aplicadas tanto por las entidades
 22

pblicas sometidas al Estatuto General de Contratacin, como por los

particulares interesados en celebrar negocios jurdicos con ellas, quienes
estn sujetos a tales disposiciones y no pueden, a la hora de realizar
prestaciones a favor de la Administracin, alegar su ignorancia respecto de la
exigencia legal de contar con un contrato suscrito por las partes y que haya
cumplido con los requisitos de ejecucin, como sustento jurdico de las
mismas.

En algunos eventos, la entidad favorecida con el incremento patrimonial, es

quien induce al particular a actuar por fuera del marco de un contrato estatal
perfeccionado y en condiciones de ejecutar; mientras que en otros eventos,
ser el particular, quien dejando de lado toda previsin y diligencia, realice
prestaciones a favor de la Administracin, con el fin de reclamar
posteriormente su reconocimiento; y finalmente, en no pocas ocasiones, se
presenta una actuacin conjunta de entidad y particular dirigida a evadir la
aplicacin de las normas de contratacin y que se traduce en la ejecucin de
prestaciones por fuera de una relacin contractual que las justifique.

Por otra parte, en relacin con la accin intentada en el sub-lite, [de reparacin
directa] la Sala considera que es la adecuada, toda vez que, en estos eventos en los
que se presenta la recepcin, por parte de la Administracin, de bienes, obras o
servicios prestados a su favor por una persona con la que no existe contrato
perfeccionado y ejecutable, pueden corresponder a una falla del servicio, si se
prueban los elementos de la misma: el dao antijurdico, que consistir, en tal caso,
en la disminucin patrimonial alegada por quien ejecut la prestacin sin recibir un
pago a cambio; el defectuoso funcionamiento del servicio -para cuya determinacin
habr que analizar por qu no existi un contrato que soportara las prestaciones
ejecutadas- y el nexo causal entre ste y el dao, elementos que debern ser
probados en el proceso por el interesado.

Tratndose de eventos configurativos de falla del servicio, corresponden as mismo a

una modalidad de responsabilidad subjetiva, en la que es necesario analizar la
conducta de las partes, a fin de determinar su imputabilidad a una o a ambas y si
existieron o no, circunstancias exonerativas de responsabilidad de la Administracin,
tales como fuerza mayor, culpa exclusiva de la vctima o hecho tambin exclusivo y
determinante de un tercero.

En el caso estudiado, las partes previamente haban celebrado un contrato con

idntico objeto para ejecutar en determinado lugar, pero las obras ya las haba
realizado otra persona; en consecuencia, el funcionario de la entidad le dijo al
contratista que le dara otro contrato para realizarlo en otro sitio; por ello, el
demandante saba que deba mediar un contrato para ejecutar prestaciones a favor
de la entidad demandada y accedi a ejecutarlas por una orden verbal.

En tales condiciones, no cabe duda de la actitud temeraria de la sociedad

Construcciones y Prefabricados Casanare Ltda., al aceptar una situacin a todas
luces ilegal, en el convencimiento de que posteriormente, de cualquier manera, se
hara reconocer el valor de las labores supuestamente ejecutadas a favor del
Departamento; tal comportamiento no puede ser irrelevante y al contrario, conlleva
consecuencias especficas, como lo dijo la Sala en la providencia citada, toda vez
que uno de los requisitos de procedibilidad de la teora del enriquecimiento sin
causa, es precisamente que el desplazamiento patrimonial no haya sido propiciado
por el empobrecido en su propio inters, y que no sea imputable a su negligencia;
porque de ser ello as, le corresponder asumir las consecuencias de sus propias
actuaciones u omisiones culposas.
 23

Ahora bien, la Sala no descarta, como ya se dijo, la posibilidad de que en algunos

eventos, la responsabilidad pueda ser compartida entre el afectado y la entidad,
cuando sta ha propiciado y contribuido a la ejecucin de prestaciones sin soporte
contractual, dando la orden o accediendo a la misma, o cuando induce al particular
de buena fe, a actuar en esta forma irregular con la falsa expectativa de la futura
formalizacin de un contrato.

Sentencia del 29 de agosto de 2007. Expediente 15.469. M.P.: Mauricio Fajardo

Gmez:

En esta sentencia, la Sala moriger su posicin en los eventos de ejecucin de

prestaciones sin soporte contractual, al hacer nfasis en la necesidad de evaluar la
buena fe con la que hayan podido actuar las partes.

La Sala recuerda que la contratacin estatal tambin est regida por el principio de la
buena fe, y la obligacin legal de las partes de mantener el equilibrio econmico del
contrato, y sostiene:

So pretexto de la falta de formalizacin de las obras adicionales por causas

imputables exclusivamente a la Administracin, no pueden quedar burlados los
principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas; mucho
menos se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya
conducta no fue otra que la de colaborar de buena fe con en el cumplimiento
de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a
satisfaccin de la entidad contratante.

Lo anterior no significa que se est dando va libre a la prctica generalizada de

adelantar la ejecucin de obras sin que se de cumplimiento a los requisitos formales
de legalizacin ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se
encuentre suscrito y legalizado, tampoco ser posible ejecutarlo; pero esta regla no
puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su
verdadero contexto para desentraar la consecuencia que esta omisin puede
representar para el contratista cumplido y de buena fe.

En el caso resuelto por la Sala, las obras adicionales que se ejecutaron sin mediar el
contrato adicional y que no fueron pagadas por la Administracin a pesar de haberlas
recibido a satisfaccin, eran indispensables para la ejecucin del objeto contractual:
eran obras esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es
decir, son de su naturaleza, toda vez que para acometer la obra principal resultaba
indispensable realizarlas de manera previa o concomitante o de lo contrario resultara
imposible cumplir con la ejecucin de la obra contratada.

() en este caso especial y concreto resulta procedente el reconocimiento y pago

de las obras adicionales con fundamento en el principio de la buena fe y la
equivalencia de las prestaciones mutuas, que deben orientar la relacin contractual,
toda vez que, en esta situacin excepcional y nica, la ausencia de la formalidad
del contrato escrito no puede constituirse en pretexto, para que la Administracin
desconozca el pago de obras adicionales al contratista que obr de buena fe e hizo
prevalecer el inters general frente a sus propios intereses, mucho menos puede
propiciarse que resulte afectado injustamente con el empobrecimiento de su
patrimonio en beneficio del enriquecimiento del patrimonio del Estado, como
consecuencia de la conducta irresponsable de la Administracin en la elaboracin de
los estudios y diseos de la obra.
 24

Sentencia del 22 de julio de 2009. Expediente 35.026. M.P.: Enrique Gil Botero:
S procede la aplicacin del no enriquecimiento sin justa causa como fuente de
la obligacin de pagar al particular el valor de lo ejecutado.

En este caso, se present demanda en ejercicio de la accin de reparacin directa

con el objeto de obtener la declaratoria de enriquecimiento sin justa causa de la
entidad demandada -INVIAS- y su responsabilidad por el no pago a la Sociedad
demandante, de los servicios de interventora que sta prest sobre las obras de
construccin de un tramo de carretera en un lapso posterior al vencimiento del
contrato de interventora existente entre las partes, con lo cual se evit la
paralizacin de las obras de construccin, y se logr que stas se llevaran a cabo
dentro de los parmetros de calidad exigidos y de esta manera, se conserv el
inters pblico incorporado en este tipo de actividades.

No se adicion el contrato, por falta de disponibilidad presupuestal, pero luego se le

pidi cotizacin a la misma sociedad para efectuar una orden de servicio para la
interventora que se requera hasta la finalizacin de la obra; en el entre tanto, el
demandante sigui prestando sus servicios pero no le fueron reconocidos por
ausencia de sustento contractual.

Dijo el Consejo de Estado:

4. El enriquecimiento sin causa como fuente autnoma de las obligaciones

Las obligaciones pueden tener origen en diversas situaciones consagradas en la ley,

la cual podramos denominar fuente genrica de las mismas. En esa medida, la ley
en sentido material consagra aquellos actos, hechos, o situaciones vinculantes que
se concretan en la asignacin de una prestacin en cabeza de una persona o sujeto
de derechos, lo que es amparado por el ordenamiento jurdico.

As las cosas, las obligaciones pueden tener nacimiento directamente de actos

jurdicos v.gr. el contrato o actos unilaterales-, en hechos jurdicos con virtualidad
para obligar v.gr. el ilcito civil-, o en la teora del enriquecimiento sin causa. 28

En ese contexto, para la materializacin, cumplimiento y exigibilidad de las

prestaciones contenidas en el vnculo obligacional, se torna en necesario determinar
cul es el fundamento que las estructura, con la finalidad de establecer el contenido y
alcance de cada una de ellas y, as mismo, identificar la va idnea mediante la cual
se debe deprecar el cumplimiento judicial de aqullas.

En esa perspectiva, no es lo mismo pretender el cumplimiento e indemnizacin

derivados de un contrato estatal, que solicitar la indemnizacin de perjuicios
originada en la actividad extracontractual de la administracin pblica, por cuanto si
bien, ambos eventos jurdicos tienen su razn de ser en la clusula general de
responsabilidad contenida en el artculo 90 de la Constitucin Poltica, lo cierto es
que en tratndose de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, el origen o
fundamento de la obligacin cuyo cumplimiento se pretende obtener va judicial,
determina la accin a ejercer para obtener la declaracin correspondiente.

Ahora bien, es posible que existan ciertos eventos o situaciones que, aunque en
principio pueden nacer de un acuerdo de voluntades, lo cierto es que ante el

28
Artculo 1494 Cdigo Civil.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en
la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres e
hijos de una misma familia.
 25

incumplimiento de ciertas formalidades ad substantiam actus (art. 40 ley 80 de

1993), extraigan dicho consentimiento de las partes del mundo contractual, para
trasladar el fundamento de los mismos a otros mbitos, como por ejemplo el del
enriquecimiento injustificado.
()
En esa perspectiva, el enriquecimiento sin justa causa es fuente directa de las
obligaciones, en aquellos eventos en que sin existir un acto jurdico, ni un hecho
ilcito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la
misma proporcin se empobrece de manera injustificada 29, razn por la que se debe
compensar dicho detrimento para el segundo.
().
De lo anterior, se colige que segn la doctrina y la jurisprudencia (tanto civil como
contencioso administrativa), son varios los requisitos para que se pueda aplicar la
teora del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones: i) el
enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo de otro
patrimonio, iii) que tal situacin de desequilibrio adolezca de causa jurdica, esto es
que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artculo 1494 del
C.C., y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier accin
para reclamar dicha reparacin patrimonial (motivo por el cual se abre paso la actio
de in rem verso).

En el caso de los contratos estatales regulados por la ley 80 de 1993, es claro que
para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de
requisitos establecidos en el inciso primero del artculo 41 de dicho estatuto
contractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lgica y jurdica es
la inexistencia del negocio jurdico, como quiera que son elementos sustanciales
para su perfeccionamiento.30
().
En ese orden, en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de
una entidad pblica, sin que medie la existencia de contrato estatal no es posible
enmarcar la reclamacin derivada de la ejecucin de las actividades adelantadas por
el particular en la orbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia
absoluta de negocio jurdico. As mismo, no resulta viable encuadrar la eventual
reclamacin en la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado, en tanto
que la administracin pblica en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o
lesin al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurdica de por
medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el
desplazamiento patrimonial injustificado.
().
De otro lado, vale la pena sealar que la Seccin Tercera se ocup de determinar
cmo la aplicacin de la teora del enriquecimiento sin causa admite, prima facie, un
desconocimiento de la ley de contratacin, mxime si fue una manifestacin de la
voluntad de la administracin la que origin la actividad desplegada por el particular,
y seal que de no indemnizarse a este ltimo se enriquecera injustamente el
Estado;
().

29
() [E]l enriquecimiento injusto o sin causa trminos que para los autores son indudablemente
sinnimos- es fuente de obligaciones; esta fuente genera una obligacin que es de reparacin del perjuicio
ocasionado; se reconoce como principio general del derecho; se subraya la injusticia del enriquecimiento
como fundamento y, por ltimo, al establecer los requisitos se sigue la tradicin germano-italiana: un incremento
patrimonial de cualquier clase, la carencia de razn jurdica que la fundamente y el correlativo enriquecimiento
de otra persona. Es la falta de razn jurdica que fundamente el empobrecimiento lo que se expresa diciendo que
es injusto o sin causa. (negrillas fuera del texto original) DIEZ PICASO, Luis y DE LA CAMARA, Manuel
Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Ed. Civitas, 1988, Madrid, Pg. 33.
30
Art. 41.- Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre
acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito
 26

As las cosas, la Sala reflexiona sobre la reciente posicin que sobre el

particular se ha trazado en cuanto concierne a la posibilidad del particular que
desarrolla o presta un servicio a favor de la entidad estatal, posicin segn la
cual el contratista que despliega una actividad prestacional, y no est
amparado por el ordenamiento jurdico (ausencia de contrato), no puede
aprovecharse de su propia culpa para luego solicitar la respectiva reparacin
patrimonial o el pago de la labor desarrollada, en tanto asume la carga de velar
igualmente por la legalidad del ordenamiento jurdico.

En esa perspectiva, la Sala, por el contrario, retoma la lnea jurisprudencial

segn la cual la teora del enriquecimiento sin causa es fuente formal de las
obligaciones y que, por lo tanto, es posible que, en determinados eventos, se
demande la responsabilidad del Estado por parte de particulares- o viceversa,
con el objetivo de recomponer la estabilidad patrimonial que puede verse
alterada con un traslado patrimonial injustificado.

()

En esa medida, para la Sala existen una serie de consideraciones que permiten
avalar la anterior lnea jurisprudencial trazada desde 1990 y, por consiguiente,
precisar la fijada a partir de marzo de 2006; lo anterior, tiene su logos en el siguiente
razonamiento:

El enriquecimiento sin causa, as como la accin idnea para reclamarlo

judicialmente (actio de in rem verso), no ostenta el carcter de fuente subsidiaria de
las obligaciones, como quiera que a partir de ella se garantiza el acceso a la
administracin de justicia (art. 228 de la Constitucin Poltica), para deprecar el
amparo jurisdiccional ante un incremento patrimonial de naturaleza injusta.

()

Si se analiza este aspecto con detenimiento, se arriba a la conclusin de que todo

particular debe respetar las normas de orden pblico consagradas por el
ordenamiento jurdico, y que tanto aqul como las entidades contratantes deben
velar por el cumplimiento de los preceptos jurdicos; no obstante, debe insistirse, es
respecto de la administracin pblica que se hace ms exigente el principio de
legalidad, razn por la que, en cada caso concreto habr de analizarse de manera
independiente y autnoma la conducta asumida por el particular y por la
entidad contratante. Lo anterior, por cuanto, si bien el particular debe someterse a
los preceptos de naturaleza obligatoria que no admiten convencin en contrario-, lo
cierto es que la ley no le atribuy el deber de velar porque la entidad pblica
contratante cumpla todos y cada uno de los presupuestos fijados por la ley dirigidos
al perfeccionamiento y ejecucin del respectivo contrato estatal; a contrario sensu, la
proteccin constitucional al principio de buena fe genera que se proteja, sin
restriccin alguna, al particular en aquellas circunstancias en las cuales la confianza
de la administracin, as como su voluntad y comportamiento es el que genera la
prestacin de un bien o servicio sin el respectivo soporte o basamento contractual.

En efecto, si bien el particular no es ajeno a la rbita legal y reglamentaria que

sistematiza la contratacin estatal, no es posible atribuir un disvalor al
comportamiento del sujeto de derecho privado que, movido por una conducta previa
de la administracin pblica, lo dirige a realizar una obra o a prestar un servicio, sin
que exista contrato estatal de por medio.

El juez, en estos eventos, debe ponderar la conducta del sujeto de derecho pblico
frente a la persona de derecho privado, toda vez que, en multiplicidad de eventos, es
la propia administracin quien con su comportamiento induce o motiva al particular,
 27

en lo que se conoce como tratativas o tratos preliminares, a la ejecucin de una

determinada obra o servicio sin que exista negocio jurdico de por medio, lo que
genera, prima facie, un traslado injustificado de un patrimonio a otro, de tal manera
que se ocasiona un empobrecimiento con un consecuencial enriquecimiento, no
avalado por el ordenamiento jurdico.

En consecuencia, si bien podra afirmarse que el particular en estos eventos

cohonest la situacin irregular en materia de contratacin pblica, la cual gener de
paso el empobrecimiento en el que se sita, no puede desconocerse que el primer
obligado a acatar las disposiciones contractuales de seleccin objetiva, y de
perfeccionamiento contractual, es el propio Estado, motivo por el cual si ste a travs
de sus representantes impele el inters del particular a realizar o ejecutar una
determinada prestacin, sin que exista contrato de por medio, se impone,
correlativamente, la obligacin de recomponer el traslado abusivo e injustificado que
se produjo, patrimonialmente hablando, de un sujeto a otro.

No se trata de reconocer una indemnizacin de perjuicios, sino, simplemente,

de aplicar una fuente concreta de las obligaciones, que ordena compensar los
desequilibrios econmicos de las partes cuando los mismos ostentan la
condicin de injustificados, y mxime si provienen de la buena fe con que
acta una de las partes conectadas por el vnculo obligacional derivado de la
ley, y ajeno al contrato, por ser ste, tal y como se seal anteriormente
inexistente.

().

De otro lado, el requisito de ausencia de causa, como elemento para la configuracin

de la institucin del enriquecimiento sin causa, hace referencia a la ausencia de
derecho del demandado para conservar el incremento en su patrimonio; en
consecuencia, se radica un privilegio fuera de la ley con el que no cuenta la entidad
estatal beneficiaria del servicio prestado, de la obra realizada, o del bien entregado,
de mantener en desmedro del particular, una serie de ventajas o incrementos
patrimoniales que nunca se veran compensadas, al menos, para el sujeto de
derecho privado.

La figura del enriquecimiento sin causa, no supone el pago de una indemnizacin de

perjuicios a favor del demandante puesto que no se ha ocasionado un dao
antijurdico-, sino, simplemente, con base en criterios de justicia y de equidad (art. 1
Constitucin Poltica y 16 de la ley 446 de 1998) recomponer o compensar las cargas
obligacionales, que han ocasionado el traslado de un patrimonio a otro sin que exista
soporte que lo justifique.

Existe norma sustancial que establece que nadie podr enriquecerse sin justa causa
a expensas de otro, consagrada expresamente en el artculo 831 del Cdigo de
Comercio, disposicin aplicable de forma directa ni siquiera de manera supletoria o
subsidiaria- en materia de contratos estatales, segn lo establecido en el inciso
primero del artculo 13 de la ley 80 de 1993 ().

().

El enriquecimiento sin causa, encuentra su fundamento y ncleo esencial en el

postulado de la buena fe enunciado en el artculo 83 de la Carta Poltica, segn el
cual aqulla se presume en todo tipo de actuacin que los particulares adelanten
ante las autoridades pblicas, situacin que se armoniza con la presuncin de
inocencia principio constitutivo del debido proceso, este ltimo aplicable igualmente
en materia administrativa-.
 28

La anterior apreciacin, en la medida que no es susceptible partir de la calificacin

malintencionada del particular que intervino en el acuerdo de voluntades (etapa
previa) que desencaden el enriquecimiento injusto en cabeza de la administracin.
Entonces, si bien la administracin pblica en estos supuestos genera una
expectativa (la del pago de una labor, actividad o prestacin servicio) a favor del
particular, en trminos del principio de confianza legtima, lo lgico y procedente es
reconocer, al menos, en cabeza del sujeto particular el valor o costo del beneficio
obtenido por la entidad pblica que motiv con su conducta la prestacin del servicio
o el desarrollo de determinada obra.

().

No obstante lo anterior, la Sala debe precisar que, en cada caso concreto, el juez de
lo contencioso administrativo deber analizar la situacin fctica y jurdica en la que
se encuentra el particular frente a la administracin pblica, con el fin de establecer,
mediante el instrumento de la ponderacin en aplicacin del principio de
proporcionalidad-, si aqul merece efectivamente el reconocimiento compensatorio-,
de la labor ejecutada, as en principio se haya desconocido el ordenamiento jurdico
contractual. Lo anterior, por cuanto, se reitera, la teora del enriquecimiento sin causa
en s misma, supone simplemente el rebalanceo de los traslados patrimoniales
injustificados, cuando no existe otro medio jurdico para solicitarlo.

Entonces, el juez valorar cada situacin en concreto para establecer si bajo las
correspondientes premisas, hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin
causa o, si por el contrario, la conducta desplegada por el particular trasgrede el
ordenamiento jurdico, en tal magnitud, que su comportamiento fue el directo
desencadenante del xodo patrimonial; situacin en la que ese detrimento estara
justificado dada la conducta desplegada por el sujeto de derecho privado.

().

La accin mencionada tiene una serie de caractersticas que, a continuacin, se

exponen:

Es de naturaleza subsidiaria, esto significa que slo es procedente siempre y cuando

el demandante no cuente con ningn otro tipo de accin para pretender el
restablecimiento patrimonial deprecado.

().

En directa relacin con lo anterior, la accin tiene el rasgo de excepcional, dado que
el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener
nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones sealadas en el
artculo 1494 del Cdigo Civil.

Se trata de una accin nica y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia

de las acciones de reparacin directa y contractual), es decir, a travs de la misma
no se puede pretender la indemnizacin o reparacin de un perjuicio, sino que el
contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueci sin
causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al
aminoramiento que padeci el demandante.

Por consiguiente, segn esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al
monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones
distintas al aseguramiento de dicho equilibrio. Lo anterior, como quiera que, tal y
como se precis en el acpite anterior de esta providencia, la citada fuente de las
 29

obligaciones se refiere al derecho que le asiste a la parte empobrecida que al haber

actuado de buena fe tanto en los tratos preliminares como en la ejecucin de las
obras o del servicio por fuera del mbito contractual, de ser al menos compensada
en el monto en que su patrimonio fue aminorado.

().

En consecuencia, la accin in rem verso (actio de in rem verso) no puede ser

equiparada a la accin de reparacin directa consagrada en el artculo 86 del C.C.A.
esta ltima de naturaleza indemnizatoria-31.

Se trata, como ya se mencion de una accin de naturaleza autnoma e

independiente, dirigida, precisamente, a retrotraer los efectos que produjo una
situacin de traslado patrimonial injustificado, motivo por el cual no es posible, en
sede de su ejercicio, formular algn tipo de pretensin de carcter indemnizatorio,
sino que, por el contrario, su procedencia se basa en el exclusivo reconocimiento de
una situacin que se encuentra fuera de la rbita contractual o extracontractual, que
amerita la adopcin, por parte del juez competente, de una medida netamente
compensatoria.

En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la accin in rem verso

se rija por los postulados normativos del Cdigo Civil, inclusive en materia de
trminos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo
pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las pretensiones
de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal
en los trminos establecidos en el artculo 82 del C.C.A.- tienen o no vocacin de
prosperar, con la salvedad especfica que el trmite correspondiente para ventilar ese
tipo de pretensiones, ser el contencioso ordinario establecido en los artculo 206 y
s.s. del C.C.A.

().

en el caso concreto, fue la misma sociedad demandante la que gener el

desplazamiento patrimonial a favor del INVIAS, motivo por el que no es posible
afirmar que el enriquecimiento alegado es injustificado.

En efecto, segn los medios de conviccin que integran el plenario, deviene

incuestionable el hecho de que fue la misma sociedad Integral S.A., la que, al
margen de haber cumplido de manera diligente con los trmites y procedimientos
previos para la suscripcin de un contrato adicional para la prrroga del plazo y del
valor del contrato, continu ejecutando la prestacin de interventora sin que la
misma tuviera soporte o sustento contractual.

En otros trminos, el contratista con pleno conocimiento de las disposiciones y

estipulaciones contenidas en el inciso sexto del artculo 58 y artculo 299 del decreto
ley 222 de 1983, y las clusulas tercera, dcimo sexta del contrato No. 137 de 1987,
es decir, aquellos preceptos que prohiban la modificacin o adicin del contrato
estatal en su objeto y plazo si el trmino de vigencia del mismo se encontraba
vencido, ejecut la prestacin de interventora durante los meses de junio, julio y
agosto, sin que existiera fundamento contractual.

31
El Enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que sta exige la comisin de un
acto ilcito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto se diferencia de
la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la imputabilidad y a la
consiguiente indemnizacin atenindose tan slo al dao experimentado por la vctima, al margen por completo
de que haya proporcionado o no ventajas al responsable. DIEZ PICASO, Luis y DE LA CAMARA, Manuel
Ob. Cit., pg. 31.
 30

As mismo, no existe prueba que sea demostrativa de que fue el comportamiento o la

actitud del INVIAS el que origin, movi y desencaden la prestacin del servicio por
parte de Integral S.A.; a contrario sensu, la comunicacin del 17 de julio de 2000, es
ilustrativa acerca del especfico conocimiento que tena la demandante de que el
plazo contractual se encontraba vencido desde el 31 de mayo, motivo por el que,
solicit tres meses para entregar la interventora de la obra. En ese orden de ideas, si
durante los meses de junio, julio y agosto de 2000 perodo por cuya indemnizacin
o compensacin reclama la sociedad actora, se prest el servicio de interventora
sobre el contrato de obra y pavimentacin de la carretera Ro Tocara La Cabuya -
Tame, es evidente que ello se efectu motu proprio por parte de aqulla, ya que
conoca plenamente la situacin de vencimiento del contrato, as como fue ella la que
solicit el plazo adicional para entregar la interventora.

Como se aprecia, la causa del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento

estuvo radicada en cabeza del propio particular, quien asumi voluntariamente, y sin
que mediara contrato estatal, prest las labores de interventora durante los tres
meses que la sociedad haba solicitado para entregar la misma, luego del
vencimiento del plazo del contrato No. 137 de 1987.

En consecuencia, la reclamacin que se pretende no tuvo origen en el principio de la

buena fe, sino que, por el contrario, su gnesis se encuentra en la actitud de la
sociedad demandante que, como lo sostuvo la entidad demandada a lo largo del
proceso, no quiso desprenderse de la prestacin de la interventora durante ese
lapso, tanto as, que el propio INVIAS la requiri mediante oficio No. SCT-021156 del
24 de agosto de 2000, para que se procediera a la entrega y liquidacin del contrato.

De otro lado, poco importa que el 31 de agosto de 2000 se haya suscrito por parte
del INVIAS e Integral S.A., la orden de trabajo No. 235 con el fin de contratar la
interventora del contrato de obra Ro Tocara La Cabuya Tame, de la carretera
Yopal La Cabuya Scama Tame, como quiera que la prestacin del servicio
durante los meses de junio, julio y agosto de 2001, no tuvo respaldo contractual, y las
manifestaciones de la entidad contratante fueron inequvocas en cuanto a la
necesidad de entregar toda la documentacin y el servicio de interventora prestado.

Adems, si bien existi siempre una comunicacin permanente y fluida entre las dos
partes (INVIAS e Integral S.A.), inclusive durante el perodo comprendido entre mayo
y julio de 2000, ello no es bice para dar por establecido que la firma interventora
conoci de la terminacin del contrato No. 137 de 1987, puesto que tuvo claro que el
vencimiento del contrato acaeci el 31 de mayo de 2000, y era consciente de las
prohibiciones contenidas en la ley (decreto ley 222 de 1987 ordenamiento vigente
al momento de la celebracin) y en el clausulado del negocio jurdico, acerca de la
imposibilidad de pactar contratos adicionales o la inoperancia de prrrogas
automticas, una vez precluido el trmino contractual.

En ese sentido, no le asiste razn al a quo al precisar que fue la conducta de la

entidad contratante la que promovi la prestacin del servicio de interventora por
parte de Integral S.A., durante los meses de junio, julio y agosto de 2000. Un anlisis
en conjunto de la prueba documental aportada inclusive por la sociedad
demandante permite concluir que fue la actitud asumida por Integral S.A., la que
desencaden el traslado patrimonial y, consecuencialmente, el enriquecimiento del
INVIAS, en cuanto sin importar que el contrato inicial hubiera terminado por
vencimiento del plazo, permaneci por su cuenta y riesgo ejecutando las
prestaciones propias del extinto negocio jurdico.

Como corolario de lo anterior, la Sala revocar la decisin consultada, puesto que sin
importar que se compartan y avalen los planteamientos tericos en torno a la teora
del enriquecimiento sin causa y la accin in rem verso en ella contenidos, en la
 31

definicin del caso concreto se incurri en un yerro de hecho en la valoracin y

apreciacin del acervo probatorio, toda vez que, en al desatarse la controversia,
resultaba imperativo valorar la conducta de Integral S.A., quien por su propia cuenta,
se itera, prest las labores de interventora sin tener el correspondiente sustrato
contractual.

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIN.

Uno de los casos ms frecuentes, es cuando siendo procedente la accin de nulidad

y restablecimiento del derecho, se presenta la demanda en ejercicio de la accin de
reparacin directa; se debe recordar que el trmino de caducidad de la accin en
estas dos es diferente, pues al paso que la caducidad de la de reparacin directa es
de 2 aos, la de nulidad y restablecimiento del derecho es de apenas 4 meses; pero
se da con frecuencia que, en algunos eventos en los que el dao ha sido causado
por un acto administrativo ilegal, el afectado deja vencer el trmino de caducidad de
la accin de nulidad y restablecimiento del derecho o no cumple con el agotamiento
de la va gubernativa, que es un requisito de procedibilidad de la accin, por lo que
intenta encauzar sus pretensiones a travs de la accin de reparacin directa, para
hacerle un esguincea la ley.

La indebida escogencia de la accin, da lugar a un fallo inhibitorio por ineptitud

sustantiva de la demanda.

La legitimacin en la causa, es un presupuesto material de la sentencia de

fondo:

Dr. Carlos Betancur J., Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, Medelln, 7
ed., 2009, pg. 160.

Ejemplos.

Auto del 15 de mayo de 2003. Expediente 23707. M.P.: Alier E. Hernndez

Enrquez:

Caso en extremo equivocado, pues en ste se pretendi impugnar un acto

administrativo a travs de la accin de reparacin directa; en ejercicio de la misma,
se present demanda contra el Municipio de Medelln, en la que se solicit lo
siguiente:

1. Que se declare nula la resolucin nmero 001228 del 20 de Septiembre de

2.000 por la cual se resuelve ordenar la expropiacin por Va Administrativa del local
comercial ().
2. Que como consecuencia de lo anterior y por todos los perjuicios fsicos,
morales y psicolgicos ocasionados, se declare el pago por la va de la
Reparacin Directa de acuerdo al avalo comercial que realicen los peritos
financieros designados por el despacho sobre los terrenos, mejoras, y todos los
dems derechos reales y gastos de reacomodo ().

El demandante adujo que se present una expropiacin por va de hecho y por eso
era procedente la accin de reparacin directa: antes de realizar la oferta de
compra, se comenz a construir la ciudadela Botero, obra que motivo la afectacin
del inmueble, impidindole realizar cualquier actividad comercial en el local,
perjudicando su ingreso familiar y hacindole perder gran parte de su clientela. Ante
 32

tal situacin, los ocupantes del mismo se vieron obligados a desocupar los locales,
por lo que se trat de una expropiacin por va de hecho.

Consejo de Estado:

() en providencia de 13 de diciembre de 2001 (expediente

20.678) se record que el criterio til en la determinacin de la accin
procedente para reparar daos generados por la administracin es el
origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es
un acto administrativo ilegal debe acudirse a la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento,
adems del texto del artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo,
una regla prctica: si el dao es generado por la aplicacin de un acto
administrativo ilegal, seguramente, para que la reparacin sea posible
ser necesario dejarlo sin efectos y ello, dada la presuncin de legalidad
que lo cobijara, slo sera posible la declaracin judicial de anulacin del
mismo.

La accin de reparacin directa, consagrada en el artculo 86 del

Cdigo Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza
reparatoria con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere
de sta ltima en la causa del dao. En efecto, la primera solo ser
procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un
hecho, una omisin, una operacin administrativa, la ocupacin temporal o
permanente de un inmueble o, incluso por un acto administrativo legal; en
cambio, la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que
el origen del dao sea un acto administrativo viciado de algn tipo de
ilegalidad.

Debe recordarse que, la procedencia de una u otra accin y su

eleccin por parte del demandante tienen relacin con el debido
proceso del posible demandado, de manera que, no puede
entenderse que la indebida escogencia de la accin es un simple
defecto formal de la demanda.

Respecto de las decisiones de expropiacin de inmuebles urbanos

por va administrativa, la ley 388 de 1997 estableci una accin especial
contencioso administrativa con el fin de obtener la nulidad y
restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio
indemnizatorio reconocido. La accin deber interponerse dentro de los
cuatro meses siguientes a la ejecutoria del acto de expropiacin. Se trata,
adems, de un proceso de doble instancia, cualquiera que sea la cuanta
de lo reclamado.

EL CASO CONCRETO

En el presente caso, el actor solicita la nulidad de la resolucin

001228 de 20 de septiembre de 2000, mediante la cual se expropi, por
va administrativa, un local comercial de su propiedad, ubicado en el
Centro Comercial Calibo de Medelln, identificado con el nmero 228. Esa
es la primera pretensin de la demanda, que se fundamenta en la
violacin de varias normas de las leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y el
decreto 1420 de 1998, as como los artculos 29 y 58 de la Constitucin
Poltica. En la segunda pretensin se solicita el pago de los perjuicios
ocasionados por dicho acto administrativo.
 33

En el mismo escrito, el segundo cargo contra el acto administrativo,

se dirige a impugnar el precio indemnizatorio pagado al demandante, en
cuanto a la vigencia y rebaja del avalo catastral y comercial, el no pago
de compensacin por renta y de las zonas comunes. En la tercera
pretensin de la demanda se solicita la indemnizacin de los perjuicios
causados por esa supuesta indemnizacin irregular.

Conforme a lo dicho, resulta claro que la indemnizacin de

perjuicios solicitada por el actor, se encuentra ligada a la declaratoria de
ilegalidad del acto que orden la expropiacin del inmueble por va
administrativa y del precio indemnizatorio pagado por el municipio de
Medelln. Siendo que el dao que se reclama en la demanda tiene como
causa una decisin administrativa, la accin idnea no poda ser otra que
la de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor as lo hizo, como se
deduce claramente de las pretensiones de la demanda, a pesar de su
insistencia en que se trataba de una accin de reparacin directa, dado
que la supuesta lesin no se originaba en un hecho, omisin u operacin
administrativa.

ACCION DE REPARACION DIRECTA Y ACCION CIVIL

Pueden coexistir la accin de reparacin directa, que se incoa en contra de la entidad

pblica ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, y la accin civil en contra de
la persona o personas naturales que de manera directa participaron en la comisin
del hecho daoso; por ejemplo:

- Porque esa persona haya sido demandada ante la jurisdiccin ordinaria, o

- Porque tratndose de un hecho punible, se hubiera adelantado un proceso penal,

en el cual los afectados se hubieren constituido en parte civil.

Es decir que se trata de aquellos casos en los que el afectado o sus causahabientes
han demandado ante la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos o se hacen
parte del proceso penal como parte civil, cuando el dao proviene de un ilcito.

Ante estos eventos, la jurisprudencia del Consejo de Estado consider, en un primer

estadio, que quien hubiera demandado ante la justicia ordinaria o se hubiera hecho
parte civil en el proceso penal, no poda acudir a la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa en ejercicio de la accin de reparacin directa.

Posteriormente, se admiti la posibilidad de acudir ante el Juez Contencioso

Administrativo, siempre que de la condena impuesta por ste se descontara el monto
de la indemnizacin recibida de la justicia ordinaria o penal, aunque se admiti la
posibilidad de proferir una condena por el 100% de los perjuicios sufridos por el
accionante siempre que el funcionario pblico condenado en el proceso penal no
hubiera pagado la indemnizacin all establecida, todo en virtud de la obligacin de
garantizar al afectado la reparacin integral de los perjuicios que el Estado le hubiere
causado. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera. Sentencia del 25 de octubre de 2001, Expediente 13538, M.P.: Jess Mara
Carrillo Ballesteros; Sentencia del 1 de abril de 1993, Expediente 7845, M.P.: Julio
Csar Uribe Acosta).

Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado siempre ha considerado que
las sentencias proferidas por la justicia penal no constituyen impedimento para los
pronunciamientos de responsabilidad que profiere la Jurisdiccin Contencioso
 34

Administrativa, por cuanto si bien all pudo no haberse encontrado mritos o pruebas
para una condena penal, desde la perspectiva de la responsabilidad por los daos
antijurdicos ocasionados por las entidades a travs de sus agentes, puede llegarse a
la conclusin de que es viable deducir tal responsabilidad y condenar a la
indemnizacin de los perjuicios; lo nico que s no podra admitirse, es que
existiendo una sentencia de condena de la justicia penal, la contencioso
administrativa no la tuviera en cuenta, como una prueba de la comisin del hecho por
la persona condenada.

Ejm: Sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 16050. M.P.: Ruth Stella
Correa Palacio:

En este caso, unos agentes del CTI, en forma injustificada, abrieron fuego en contra
de un grupo de personas que realizaban una cabalgata nocturna. Demandada la
entidad, los llam en garanta.

Por estos hechos, se adelant proceso penal en el que se profiri resolucin de

preclusin de la investigacin a favor de los inculpados.

Dijo el Consejo de Estado:

Cabe aclarar que aunque en el proceso penal se profiri a favor de los

llamados resolucin de preclusin de la investigacin, mediante
providencia de 17 de enero de 1995, su conducta bien puede ser valorada
en este proceso porque, como ya lo ha sealado la Sala, el artculo 57 del
decreto 2700 de 1991, vigente al momento de adoptarse la decisin penal,
slo inhiba la accin civil cuando se hubiera declarado, por providencia en
firme, que la conducta causante del perjuicio no se realiz o que el
sindicado no la cometi o que obr en estricto cumplimiento de un deber
legal o en legtima defensa, norma de la cual la Sala infiri que en los
dems eventos la absolucin o su equivalente en materia penal no
impeda adelantar contra el servidor estatal favorecido penalmente la
accin de repeticin o condenarlo en el proceso cuando haba sido
llamado en garanta. En un caso similar dijo la Sala:

la decisin penal en este caso no tiene efectos de cosa juzgada,

conforme a lo previsto en el artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Penal
vigente al momento de ocurrencia de los hechos, porque el fundamento de
la misma no fue el que la conducta causante del perjuicios no existiera, ni
que el sindicado no la cometiera, ni que ste hubiera obrado en
cumplimiento de un deber legal o en legtima defensa, sino que el dao se
produjo por la imprudencia de la vctima, es decir, que en la sentencia
penal se reconoci que el hecho existi (el accidente en el cual perdi la
vida el motociclista existi); que el sindicado incurri en la conducta
descrita (gir a su izquierda invadiendo el carril sobre el cual se
desplazaba el motociclista); pero a juicio del juez penal, la causa
determinante del dao fue la actuacin de la vctima, quien continu la
marcha sobre la va a pesar de la interposicin del vehculo oficial. Por lo
tanto, resulta procedente la valoracin de la conducta del servidor pblico
para establecer si el mismo obr de manera dolosa o gravemente culposa
en la produccin del dao32.

LEGITIMACIN EN LA CAUSA:

32
Sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 17001233100019950602401 (16.533)
 35

Sentencia del 23 de abril de 2008. Expediente 16.271. M.P.: Ruth Stella Correa
Palacio:

Dijo el Consejo de Estado:

La legitimacin en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posicin sustancial

que tiene uno de los sujetos en la situacin fctica o relacin jurdica de la que surge
la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual segn la ley se
desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les
exonera de las segundas. Es decir, tener legitimacin en la causa consiste en ser la
persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para
intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la
demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica sustancial debatida
objeto de la decisin del juez, en el supuesto de que aqulla exista. Es un elemento
de mrito de la litis y no un presupuesto procesal. En contraste, la legitimacin en el
proceso -legitimatio ad processum- se refiere a la capacidad jurdica procesal de las
partes, esto es, atae a la aptitud legal de los sujetos para comparecer y actuar en el
proceso y a su debida representacin como partes en el mismo; por ello, s constituye
un presupuesto procesal y su falta configura un vicio de nulidad que compromete el
procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse.

La legitimacin material en la causa:

Sentencia del 28 de abril de 2005. Expediente 14178. M.P.: Germn Rodrguez

Villamizar:

En primer lugar, se ocupar la Sala de la excepcin de falta

de legitimacin en la causa por pasiva, propuesta por el municipio de
Pereira, que aduce que la eventual responsabilidad por la muerte, por
electrocucin, de Jos Adanover Agudelo recae en las Empresas Pblicas
de Pereira que es la entidad encargada de la prestacin del servicio de
suministro de energa elctrica y de los trabajos de mantenimiento,
reparacin y traslado de las redes de conduccin de la misma.

Sobre el particular, resulta pertinente indicar que ya la Sala

en anteriores oportunidades (33), ha precisado que tal situacin no es
constitutiva en los procesos ordinarios de excepcin de fondo. En efecto:

La legitimacin de hecho en la causa es entendida como la relacin

procesal que se establece entre el demandante y el demandado por
intermedio de la pretensin procesal; es decir, es una relacin jurdica
nacida de la atribucin de una conducta, en la demanda, y de la
notificacin de sta al demandado. Quien cita a otro y le endilga la
conducta, actuacin u omisin, causante de la demanda est legitimado de
hecho por activa y aqul a quien se cita y se le atribuye la accin u
omisin resulta legitimado de hecho y por pasiva, despus de la
notificacin del auto admisorio de la demanda.
La legitimacin material en la causa alude, por regla general, a la
participacin real de las personas en el hecho origen de la formulacin de
la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan
demandado o que hayan sido demandadas.

33
Sentencia del 19 de agosto de 1999, expediente 12.536, Actor: Gildardo Prez; Sentencia de 15 de junio de
2000, expediente No. 10.171, Actor: Ana Cecilia Valencia ngel y otro.
 36

La falta de legitimacin material en la causa, por activa o por

pasiva, no enerva la pretensin procesal en su contenido, como si lo hace
una excepcin de fondo. Sobre este aspecto, en sentencia de 20 de
septiembre 2001 (Exp. 10973), la Sala precis:
La excepcin de fondo se caracteriza por la potencialidad que
tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensin
procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164
C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la splica procesal.

La excepcin de fondo supone, en principio, el previo derecho del

demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado -
modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante -
que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensin, como ya se dijo.

La legitimacin material en la causa activa y pasiva, es una

condicin anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mrito
favorable, al demandante o al demandado. .

De manera que el argumento expuesto por la demanda no constituye una

excepcin. Ahora bien, no obstante lo anterior, atendiendo a que la
legitimacin en la causa es una condicin necesaria para dictar sentencia
de mrito favorable para una de las partes, se observa que el municipio
de Pereira s est legitimado para concurrir al proceso toda vez que la
parte actora le endilga haber incurrido en omisiones que generaron la
muerte de Jos Adanover Agudelo, por lo que resulta pertinente el estudio
de los cargos que se le formulan.

a) Legitimacin en la causa por activa:

Esta accin, slo podr ser instaurada por las personas interesadas, es decir los
damnificados (quien sufri el dao) o sus causahabientes, calidad que deber
acreditarse dentro del proceso para obtener una sentencia favorable, pero tal prueba
no es una condicin de la demanda.

Por ejemplo:

- Si se demanda para obtener la indemnizacin de los perjuicios que sufri una

persona por la muerte de un hijo, atribuible a una entidad estatal, debe probar con los
documentos idneos dicho parentesco. Es decir, con el registro civil de nacimiento
del hijo, en el que figure como padre el demandante. Si no se aporta esta prueba del
parentesco, pero por otros medios se acredita la existencia de la relacin padre-hijo,
se puede admitir la existencia del dao alegado, ya no como padre de la vctima, sino
en la calidad de simple damnificado.

En este caso, la prueba del parentesco lo que hace es que permite operar la
presuncin judicial del perjuicio moral, por cuanto normalmente el deceso o lesiones
de un pariente cercano -hijo, hermano, padre, etc.-, produce dolor, tristeza, congoja,
etc. De otro lado, la parte demandada puede aportar pruebas tendientes a desvirtuar
tal presuncin.

La indemnizacin de perjuicios no deriva de la prueba del parentesco, sino del dao

sufrido.

Ejm.:

Sentencia del 24 de mayo de 2000. Expediente 12019. M.P.: Ricardo Hoyos

Duque:
 37

1. La legitimacin en la causa por activa.

La entidad demandada propuso la excepcin de la falta de legitimacin en

la causa por activa del hermano de la vctima JAME REYNOLDS
LANDAZABAL, por no existir prueba del matrimonio celebrado entre
MERLE REYNOLDS MARSHALL y JOSEFINA LANDAZABAL REYNOLDS
y no haberse aportado su registro civil de nacimiento. Al respecto se
observa en el expediente a folio 14 del cuaderno uno, copia autenticada
del registro civil de este demandante expedida por el Departamento de
Salud del Estado de Texas, complementado a folio 137 de ese cuaderno
con la copia autntica del mismo y su respectiva traduccin oficial por de
la Oficina de Traducciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia.

Y an no existiendo dicha prueba, los testimonios aportados coinciden en

afirmar que la seora JOSEFINA LANDAZABAL DE REYNOLDS era la
madre de la vctima y del seor JAME REYNOLDS LANDAZABAL, es
decir, que estos ltimos eran hermanos entre s. Por esto, la Sala reitera la
orientacin jurisprudencial en esta materia contenida entre otras
providencias en la proferida el 1 de noviembre de 1991 en el expediente
No. 6469, consistente en que en los procesos de responsabilidad la
indemnizacin es solicitada por los damnificados de la persona fallecida,
no en su carcter de herederos sino por el perjuicio que les caus la
muerte o porque el hecho perjudicial afect sus condiciones normales de
existencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral.

En este orden de ideas, la Sala considera que en el presente caso este

carcter de damnificados de los demandantes que alegan su condicin de
madre y hermano del seor CARLOS ENRIQUE REYNOLDS
LANDAZABAL en el proceso iniciado con ocasin de la muerte de ste, se
encuentra plenamente demostrado segn las pruebas obrantes en el
expediente.

- Si se demanda por el dao o la prdida de un bien, debe probarse la calidad en la

cual se demanda, en este caso, la calidad de propietario, usufructuario, etc., en virtud
de la cual haya sufrido el perjuicio cuya indemnizacin reclama, teniendo en cuenta
la clase de bien de que se trate, puesto que si es un bien inmueble, debe probarse el
derecho en la forma establecida por la ley: el ttulo y el modo de adquisicin. (Ejm: si
adquiri el bien por compraventa, debe aportar la escritura pblica y el certificado de
inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos).

Ejm.: Sentencia del 18 de marzo de 2004. Expediente 13.318. M.P.: Mara Elena
Giraldo Gmez:

Antes de estudiar de fondo la controversia, corresponde analizar el tema

relacionado con la legitimacin en la causa por activa, teniendo en cuenta
que quien acude al proceso y solicita para si varias declaraciones y
condenas, esgrime su condicin de propietaria del bien cuyo dao
manifiesta haberle reportado serios perjuicios morales y materiales.

De entrada es pertinente sealar que en procesos como ste, iniciados

con fundamento en la accin de reparacin directa, la legitimacin en la
causa est dada por la condicin de damnificado del demandante,
hablndose de legitimacin de hecho la que surge de la simple alegacin
de tal calidad en la demanda y de legitimacin material la que se
 38

desprende de la prueba efectiva de dicha condicin, necesaria para el

momento de fallar.

Ahora cuando se pretende el resarcimiento por daos ocasionados a un

bien, la legitimacin material no surge solamente para el propietario de ese
bien, sino para todos aquellos que como titulares de un derecho protegido
jurdicamente y ejercido sobre el bien, puedan resultar vulnerados con la
prdida o deterioro de ste, como los derechos reales de posesin,
usufructo, uso y habitacin contemplados en el Cdigo Civil (arts. 762, 823,
870), entre otros.

En este caso el demandante invoc su condicin de propietaria del bien

objeto de demanda y adujo como prueba el contrato de compraventa, el
cual acompa en fotocopia simple con el siguiente contenido:

Contrato titulado de promesa de compraventa celebrado el 4 de enero de

1993 entre Francisco Ovalle como vendedor y Rita Cecilia Rojas como
comprador mediante el cual el primero manifiesta vender a la segunda un
bulldozer Fiat 7 C, bastidor No. 588670, motor No. 034-001934 por un
valor de 15 millones de pesos M/Cte ($15000.000.oo)que el seor
Francisco Ovalle declara recibidos a satisfaccin (Documento privado en
fotocopia simple; fol 27 c.ppal).

().

Ahora advierte la Sala que la prueba documental aducida por la actora es

suficiente para dar por establecida su condicin de propietaria del bien,
dado que el derecho invocado recae sobre bien mueble cuya adquisicin
no est sometida a solemnidad especial.

En efecto, tratndose de la adquisicin del derecho de propiedad y dems

derechos reales sobre bienes muebles, con excepcin de los muebles
inscritos, stos no estn sometidos a ninguna formalidad y por tanto su
tradicin se efecta a travs de la simple entrega de la cosa, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 754 del Cdigo Civil que seala:

Artculo 754. DE LA TRADICIN DE LAS COSAS CORPORALES

MUEBLES. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y
figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1. Permitindole la aprehensin material de una cosa presente.

2. Mostrndola.
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en
que est guardada la cosa.
4. Encargndose el uno de poner la cosa a la disposicin del otro en el
lugar convenido.
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o
a cualquier ttulo no traslaticio de dominio; y recprocamente por el mero
contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario etc.
La ley estableci solemnidades especiales para la tradicin de la propiedad
y dems derechos reales de ciertos muebles, entre los que no se encuentra
el del actor, la cual solo se perfecciona mediante la inscripcin en el registro
pertinente, tal es el caso de las aeronaves, en el registro aeronutico
nacional (art. 1427 del C. de Co), el de las naves acuticas mayores o cuyo
 39

tonelaje sea o exceda de 25 toneladas, en el libro de matrcula de la

Capitana del Puerto (art. 1427 IBIDEM) y el de los vehculos terrestres de
motor en el registro automotor terrestre (ley 53 de 1989 34 y art. 922 C. de
Co).

Pero como el bien del demandante es un bulldozer o maquinaria dedicada al

trabajo industrial, que no participa de la condicin de vehculo terrestre
automotor dedicado al trnsito terrestre respecto del cual la ley contempl la
formalidad del registro, no est sometido a solemnidad especial.

Con fundamento en lo anterior se colige que el actor si est legitimado

materialmente en la causa, y que por tanto es posible dictar sentencia de
fondo.

Ejm.: Propiedad de aeronaves, prueba solemne:

Sentencia del 19 de febrero de 1998. Expediente 12224. M.P.: Juan de Dios

Montes Hernndez:

En el sub judice, el seor EVARISTO PORRAS ARDILA afirm ser

el propietario del yate Maury y dijo actuar en tal calidad dentro del
proceso para pretender la declaratoria de responsabilidad de la Nacin
Colombiana y las eventuales condenas indemnizatorias , por la perdida de
la mencionada motonave.

En el manifiesto de importacin de la mencionada nave se

establece que el tonelaje de la embarcacin es de 35 toneladas. Esta
circunstancia permite establecer que se trataba de una embarcacin
mayor, pues as lo dispone el artculo 1433 del Cdigo de Comercio, al
establecer que las embarcaciones mayores son aquellas cuyo tonelaje
sea o exceda de veinticinco toneladas . . .

Ahora bien, el artculo 1427 ibidem, ensea que:

Los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan por objeto la
constitucin de derechos reales sobre naves mayores o sobre aeronaves
se perfeccionan por escritura pblica. La respectiva escritura slo se
inscribir en la capitana del puerto de matrcula o en el registro
aeronutico nacional, segn el caso.

La tradicin se efectuar mediante dicha inscripcin acompaada de la

entrega material.

Con fundamento en lo anterior, queda claro para la Sala que la prueba de

la propiedad de una embarcacin mayor, esta sujeta a prueba solemne, tal
y como es la escritura pblica donde conste el negocio jurdico
correspondiente ( compraventa en este caso ), escritura que va a constituir
el ttulo, en tanto que el modo ser la inscripcin de dicho instrumento en
la capitana del puerto en donde se levante la escritura, acompaada de la
entrega material.

En el sub examine, tal y como acertadamente lo manifiesta el Ministerio

Pblico, el demandante no acredit dentro del proceso ni el dominio ni la
titularidad de otro derecho real sobre el yate, pues en las pruebas
allegadas al expediente, entre las cuales se destacan el manifiesto de
34
Sancionada el 30 de octubre de 1989. DIARIO OFICIAL No. 39.044 de 30 de octubre de 1989.
 40

importacin ( fl 349 C. 2), el registro de importacin ( fl 248 ) y la factura

( fl 247 ) no se hace mencin del demandante y, de hacerlo, tampoco
probaran su condicin de propietario que, como se vio, dicha calidad esta
sujeta a una prueba ad substantiam actus, lo cual excluye de por s otro
medio de conviccin distinto al que de manera especial ha sido prefijado
por la ley.

Es ms, en el contrato de compraventa del yate Maury aparece

como comprador el seor IVAN PORRAS ARDILA ( hermano del
demandante ) y no el actor.

Ahora bien, como el demandante no prob la propiedad o dominio

que reiteradamente insisti tener sobre el yate Maury , dicha omisin
imposibilita al Juez de Instancia para entrar a estudiar la responsabilidad
imputada a la administracin, pues como se dijo el seor EVARISTO
PORRAS no est legitimado en la causa para pretender las
indemnizaciones que en el sub lite pretende.

Sobre este punto, la Sala en sentencia del 25 de enero de 1994,

expediente No. 7091, Magistrado Ponente, Dr. DANIEL SUAREZ
HERNANDEZ, dijo:

Conviene ahora cuestionarse si la actora al menos intent acreditar el

dominio que afirma tener sobre la motonave Mayaca Express. Para
obtener respuesta a tal interrogante es de observar el contenido del
artculo 1427 del Cdigo de Comercio a saber:

Los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan por objeto la
constitucin de derechos reales sobre naves mayores o sobre naves se
perfeccionan por escritura pblica.. La respectiva escritura solo se
inscribir en la capitana del puerto de matrcula o en el registro
aeronutico nacional segn el caso.

La tradicin se efectuar mediante dicha inscripcin acompaada de la

entrega material.

Las embarcaciones menores se sujetarn a lo dispuesto en el

reglamento.

Conforme a la anterior preceptiva legal, queda claro que la escritura

pblica all exigida, contentiva del negocio jurdico correspondiente
(compraventa, permuta, donacin aporte etc) constituye el ttulo en tanto
que el modo debe estar reflejado por la inscripcin de dicha escritura
pblica en la capitana del puerto en donde se haga la matrcula
adicionada de la entrega material. Nada de esto aparece siquiera
intentado probar por la parte actora, para respaldar su afirmacin de ser
propietaria de las varias veces mencionada motonave MAYACA
EXPRESS. Por el contrario los documentos pblicos que en fotocopia,
estn demostrando que la propietaria de la embarcacin litigada es la
Armada Nacional-Repblica de Colombia, quien la denomin ARC SAN
ANDRES.

4.- En sntesis, cabe afirmar que no se demostr legal y oportunamente

la existencia y representacin estatutaria de la demandante; y, que
tampoco se prob la propiedad o dominio que reiteradamente insisti tener
 41

la demandante sobre la motonave MARCA EXPRESS. Estas omisiones

probatorias hacen imposible que el juzgador se adentre en el estudio de
los elementos estructurales de la responsabilidad deprecada. En otros
trminos al faltar la legitimacin en la causa, por activa se impone una
decisin absolutoria.

Accin de reparacin directa ejercida por la Administracin:

Cuando es una entidad pblica la vctima de un dao proveniente de otra entidad

pblica o de un particular, deber, para obtener la indemnizacin de los perjuicios
sufridos, presentar demanda ante la jurisdicc. Contencioso administrativa en ejercicio
de esta accin.

Tambin debe ejercerla para repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios en los
trminos del artculo 86 del CCA, cuando por la conducta dolosa o gravemente
culposa de uno de ellos, se haya visto obligada a pagar una indemnizacin, bien sea
en virtud de una condena judicial, o de una conciliacin o de cualquier otro medio de
arreglo directo en el que no haya participado aquel y con la finalidad de obtener el
reembolso de lo que hubiere tenido que pagar.

Asuntos del conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa:

Se observa que, anteriormente, los asuntos de responsabilidad contra las empresas

industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta,
competan a la justicia ordinaria.

El artculo 82 del CCA, relativo al Objeto de la Jurisdiccin Contencioso

Administrativa, estableca que sta juzgaba las controversias y litigios
administrativos originados en la actividad de las entidades pblicas y de las
personas privadas que desempearan funciones propias de los distintos rganos del
Estado; es decir que se aplicaba un criterio material a fin de determinar la
competencia de esta jurisdiccin.

Hoy: La Ley 1107 de 2006 modific el artculo 82 del CCA, cambiando a un criterio
orgnico, pues para que la Jurisdiccin Contencioso Administrativa sea competente
para conocer de las controversias, basta que se encuentre involucrada en las
mismas una entidad estatal:

La jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo est instituida para juzgar las

controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas
las sociedades de economa mixta con capital oficial superior al 50% y de las
personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del
Estado.

b) Legitimacin en la causa por pasiva:

La legitimacin en la causa por pasiva significa que quien es demandado, es quien

estara llamado a responder segn los hechos de la demanda; es decir que es la
persona de quien se podran exigir las prestaciones de la demanda por hacer parte
de la relacin sustancial que les sirve de fundamento.

La legitimacin en la causa por pasiva, es distinta a la representacin de las

entidades estatales. Por ejemplo, la Nacin es una persona jurdica de Derecho
Pblico que acta a travs de distintas autoridades y as mismo, es representada
judicialmente por distintos representantes, segn el rgano a quien se atribuye el
dao por el cual se reclama.
 42

Ejm.: Sentencia del 4 de septiembre de 1997. Expediente 10285. M.P.: Ricardo

Hoyos Duque:

I. Sobre la legitimacin en la causa por pasiva.

1. Entendida la legitimacin en la causa como la calidad que

tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la
demanda por cuanto es sujeto de la relacin jurdica sustancial, es
evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub jdice como que
el actor formul su petitum contra la Nacin, que es la llamada a resistirlo.

Ocurre, sin embargo, que esta persona jurdica est representada

por diversos funcionarios segn la rama del poder pblico o la
dependencia u rgano que deba concurrir al proceso porque los actos
administrativos, los hechos, las operaciones administrativas y los contratos
administrativos y privados con clusula de caducidad de las entidades
pblicas que juzga la jurisdiccin de lo contencioso administrativo (art. 83
C.C.A.) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las
previsiones contenidas en el artculo 149 C.C.A.

Podra afirmarse que el centro genrico de imputacin - Nacin -

es una persona jurdica unitaria y como tal, para efectos procesales,
considerada parte, slo que en cuanto a su representacin esa imputacin
se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u rgano al que,
especficamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual
del Estado, se le atribuya el hecho, la omisin, la operacin administrativa
o la ocupacin causante del dao indemnizable (art. 86 C.C.A.).

Se trata, pues, de un problema de representacin, no de

legitimacin en la causa.

2. Sobre la representacin de la Nacin en este proceso, debe decirse :

El inciso 3 del artculo 149 del Decreto 01 de 1984 dispone que

el Ministro de Gobierno representa a la Nacin en cuanto se relacione con
el Congreso y el de Justicia en lo referente a la rama jurisdiccional.

Con posterioridad a la expedicin de la nueva Constitucin Poltica,

en cuyo artculo 228 consagr el funcionamiento desconcentrado y
autnomo de la administracin de justicia, se expidi el Decreto 2652 de
1991, que en su artculo 15 le asign al Director Nacional de
Administracin Judicial la funcin de 4. Llevar la representacin jurdica
de la Nacin - Consejo Superior de la Judicatura.

En punto a la aparente contradiccin normativa, la Corte

Constitucional sostuvo al declarar la exequibilidad del artculo 149 C.C.A.:
es preciso sealar que para la Corte no es incompatible, ni
inconstitucional, la coexistencia de la representacin jurdica de la Nacin -
Consejo Superior de la Judicatura en cabeza del Director Nacional de
Administracin Judicial para los asuntos propios de la gestin
administrativa y contractual de este tipo de intereses administrativos y de
gestin, y aun de la judicial de los mismos fines bajo los trminos que
seale el Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa y dentro
de las competencias previstas en el Decreto 2652 de 1991, con la especial
representacin judicial de la Nacin - Rama Judicial en cabeza del Ministro
de justicia para los efectos de las actuaciones judiciales contencioso
administrativas en las que est comprometida la voluntad de aquella por
 43

actos, actuaciones o vas de hecho de los jueces y magistrados, en

ejercicio de la funciones que les corresponden. 35

De manera que, de acuerdo con las normas vigentes para la poca

de presentacin de la demanda, la Nacin deba comparecer a travs del
Ministro de Justicia a todo proceso en que se discutiera su responsabilidad
por actuaciones o vas de hecho de jueces y magistrados, incluidos los
miembros del Consejo Superior de la Judicatura que, como lo prev el
artculo 116 de la Constitucin Poltica, hace parte de la Rama Judicial del
poder pblico.

Resulta oportuno precisar que hoy, en virtud de la expedicin de la Ley

270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, la
representacin de la Nacin - Rama Judicial en toda clase de procesos
judiciales reside en el Director Ejecutivo de Administracin Judicial,
conforme lo seala su artculo 99 que subrog en este aspecto el inciso 3
del artculo 149 C.C.A.
En este orden de ideas, concluye la Sala que la Nacin como entidad
demandada deba estar representada, como en efecto lo estuvo, por el
Ministerio de Justicia, y por ello es procedente abordar el estudio de las
pretensiones formuladas.

Sentencia del 23 de abril de 2008. Expediente 16.271. M.P.: Ruth Stella Correa
Palacio:

En este proceso, se demand a la Fiscala General de la Nacin y a la Nacin-

Ministerio de Justicia y del Derecho -ahora Ministerio del Interior y de Justicia- por el
dao derivado de un error judicial; la Fiscala aleg ineptitud formal de la demanda
por indebida designacin del representante judicial de la parte demandada, por
cuanto el representante judicial de la Nacin para estos casos no son las entidades
demandadas, sino el Director Ejecutivo de la Rama Judicial de acuerdo con el
numeral 8 del artculo 99 de la Ley 270 de 1996. El Ministerio de Justicia aleg que
el hecho por el que se reclamaba error judicial- no le era imputable a esa entidad
sino al Consejo Superior de la Judicatura a travs de la Fiscala General de la
Nacin; propuso la excepcin de indebida legitimacin por pasiva, porque en virtud
de la Ley 270 de 1996 se le otorg la representacin legal de la Rama Judicial al
Consejo Superior de la Judicatura en cabeza de su Director Ejecutivo.

Consejo de Estado: No sera un evento de falta de legitimacin en la causa por

pasiva sino de indebida representacin de una de las partes, que constituye una
causal de nulidad procesal (art. 140, C.P.C.), pero en el presente caso ni siquiera
esta ltima, por cuanto la Ley 446 de 1998, le atribuy al Fiscal General de la Nacin
la representacin judicial de la entidad en todos los asuntos relacionados con sus
funciones, como es el caso de responsabilidad por error judicial:

Los artculos 1, 22, 27 y 187 del Decreto 2699 de 1991 dispusieron que el Fiscal
General de la Nacin tendra la representacin de la entidad frente a las autoridades
del poder pblico y que la Oficina Jurdica tena dentro de sus funciones, la
representacin de la Fiscala mediante poder conferido por el Fiscal General, en los
procesos en que sta fuera demandada. La vigencia de estas normas se prolong
hasta la expedicin de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia (270 de
1996), en cuyo artculo 99-8, de manera genrica, se atribuy al Director Ejecutivo de
Administracin Judicial la funcin de representar a la Nacin-Rama Judicial en los
procesos judiciales, disposicin modificada en cuanto a la Fiscala General de la
Nacin, en virtud del artculo 49 de la Ley 446 de 1998.
35
Sentencia C - 388 de septiembre 1 de 1994. Ponente Dr. Fabio Morn Daz
 44

El Fuero de Atraccin:

Normalmente los procesos que se adelantan ante la jurisdiccin contencioso

administrativa se adelantan contra entidades pblicas; sin embargo, en ocasiones,
stas pueden ser demandadas conjuntamente con particulares, quienes en principio
son justiciables ante la jurisdiccin ordinaria, cuando quien demanda es otro
particular.

No obstante, en virtud del fuero de atraccin, el asunto puede ser conocido por la
jurisdiccin contencioso administrativa.

- Sentencia del 14 de diciembre de 1995, Expediente 11.200. M.P.: Carlos

Betancur Jaramillo:

El aludido fuero procede cuando, siendo varios los sujetos demandados, no todos
pueden ser justiciables ante la misma jurisdiccin () en especial cuando el hecho
daoso ha sido cometido por dos o ms personas, o lo que es ms tcnico an, les
es imputable tal hecho. Evento en el que se configura una responsabilidad solidaria.
Aqu, si es una persona natural, un tercero el que concurre con la administracin en
la produccin del hecho daoso, y se demanda solidariamente a los dos ante la
jurisdiccin administrativa, opera el fuero de atraccin, y el particular, quien en un
principio no podra demandarse sino ante el juez ordinario, podr ser juzgado por la
jurisdiccin atrayente, la adecuada para juzgar a la administracin por ser prevalente
en razn a la calidad de las partes.

- Sentencia del 13 de septiembre de 2001. Expediente 13.326. .P.: Mara

Elena Giraldo Gmez:

La Sala encuentra que se demand a dos personas jurdicas, una de derecho pblico
y otra de derecho privado; la primera descentralizada por territorio y encargada de
funciones administrativas, y la segunda persona jurdica una sociedad privada. ()
como el Municipio de Pereira y Almagrn S.A. se demandaron solidariamente por
conductas de omisin y de irregularidad referentes a que tenan, respectivamente,
una va pblica peatonal y el terreno adyacente en estado de causar dao, no puede
hablarse de falta de jurisdiccin. El dao demandado es nico y se imput a esas
personas a ttulo de solidaridad, y por conductas irregulares. Y como sobre la
conducta atribuida al municipio existe por parte de esta jurisdiccin competencia
prevalente, sta atrae consigo al otro demandado.

LLAMAMIENTO EN GARANTA Y ACCIN DE REPETICIN.

ART. 90, C.P., inc. 2:

En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial

de uno de tales daos [se refiere a los daos antijurdicos que le
sean imputables al Estado, causados por la accin o la omisin de
las autoridades pblicas], que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel
deber repetir contra ste.

Ley 678 de 2001: Por medio de la cual se reglamenta la determinacin de

responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la
accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin.
 45

ARTCULO 1o. OBJETO DE LA LEY:. La presente ley tiene por

objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex
servidores pblicos y de los particulares que desempeen funciones
pblicas, a travs del ejercicio de la accin de repeticin de que trata
el artculo 90 de la Constitucin Poltica o del llamamiento en
garanta con fines de repeticin.

()

Pargrafo 1: Para efectos de repeticin, el contratista, el interventor,

el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin,
ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las
entidades estatales, por lo tanto estarn sujetos a lo contemplado en
esta ley.

Pargrafo 2: Esta accin tambin deber intentarse cuando el Estado

pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996
[indemnizacin de perjuicios causados por violacin de derechos
humanos, previa declaracin de organismos internacionales],
siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido
consecuencia [de] la conducta del agente responsable [y sta] haya
sido dolosa o gravemente culposa.

Pargrafo 3: La accin de repeticin tambin se ejercer en contra

de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar,
de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas
que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia.

Pargrafo 4: <Pargrafo CONDICIONALMENTE exequible: "en el

entendido [de] que slo puede ser llamado el delegante cuando haya
incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones". En
materia contractual el acto de la delegacin no exime de
responsabilidad legal en materia de accin de repeticin o
llamamiento en garanta al delegante, el cual podr ser llamado a
responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley,
solidariamente junto con el delegatario.

Las entidades pblicas debern promover la accin de reparacin directa, cuando

resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuacin administrativa
originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex - servidor pblico que no estuvo
vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuacin de
un particular o de otra entidad pblica.

El perjudicado con un hecho imputable a una entidad estatal, puede optar por
demandar al agente que le ocasion directamente el dao, o a la entidad estatal o a
ambos; si demanda slo a la entidad (lo normal y corriente) y sta considera que su
agente obr con dolo o con culpa grave, puede llamarlo en garanta.

Si no lo ha vinculado al proceso mediante el llamamiento en garanta y resulta

condenada, podr demandarlo en ejercicio de la accin de repeticin.

Llamamiento en garanta con fines de repeticin y accin de repeticin: Ley 678 de

2001.
 46

Su trmite se efecta mediante el ejercicio de la accin de reparacin directa, con el

mismo procedimiento.

Llamamiento en garanta:

C.C.A: Art. 271.- En los procesos relativos a controversias contractuales y de

reparacin directa, la parte demandante podr, en el trmino de fijacin en lista,
denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garanta o presentar demanda de
reconvencin, siempre que ello sea compatible con la ndole o naturaleza de la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

Ley 678 de 2001, inc. 2 del Art. 1:

No obstante, en los trminos de esta ley, el servidor o ex servidor pblico o el

particular investido de funciones pblicas podr ser llamado en garanta dentro del
proceso de responsabilidad contra la entidad pblica, con los mismos fines de la
accin de repeticin.

Cuando la entidad es demandada por un particular en ejercicio de la accin de

reparacin directa para obtener la indemnizacin de los perjuicios en virtud de un
dao antijurdico que se le imputa, la entidad al contestar la demanda, puede
formular el llamamiento en garanta respecto de un funcionario o ex funcionario u otra
persona en ejercicio de funciones administrativas a la cual le pueda imputar la
causacin del hecho daoso por una conducta dolosa o gravemente culposa en la
que dicha persona hubiere incurrido.

En tal caso, admitido el llamamiento en garanta, se presentan dos relaciones

procesales:

1) La primera, es la que surge entre la parte demandante (particular damnificado

por un hecho imputable a la Administracin) y la parte demandada (entidad
pblica a quien se atribuye la responsabilidad por el dao).

2) La segunda, es la relacin que se establece entre la entidad estatal

demandada en el proceso y que formula el llamamiento en garanta, y el
funcionario o ex funcionario que es llamado.

El juez primero resuelve el primer litigio, para determinar si existe o no la

responsabilidad estatal y hay lugar a condenar a la entidad demandada al pago de
los perjuicios, por cuanto si la respuesta es negativa, no hay necesidad de entrar a
analizar la segunda relacin procesal.

En cambio cuando el juez decide que la entidad demandada s es responsable, as lo

declara en la sentencia y la condena a pagar la indemnizacin de perjuicios a favor
de la parte actora; en este caso, una vez establece tal responsabilidad, entra a
analizar la relacin entre la entidad llamante y la persona llamada en garanta, para
determinar si esta ltima obr con dolo o culpa grave y su actuacin fue la causa
directa del dao, caso en el cual, prosperarn las pretensiones de la entidad en el
llamamiento en garanta y la persona -funcionario o ex funcionario de la entidad- ser
condenado en la misma sentencia a reembolsar el monto de la indemnizacin que
deba pagar la Administracin, en el porcentaje que el juez considere que le
 47

corresponde, dependiendo del grado de participacin de dicha persona en la

produccin del dao.

Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Expediente 23049. M.P.: Ramiro

Saavedra Becerra:

sobre la forma de derivar la responsabilidad del funcionario o ex funcionario por

parte de la Administracin, mediante el llamamiento en garanta o posteriormente, a
travs de la accin de repeticin, eventos en los cuales, se distinguen dos relaciones
procesales bien diferenciadas: en primer lugar, la que existe entre el demandante y la
entidad demandada, en la que se discute la responsabilidad de la entidad estatal por
los perjuicios causados con sus actos, hechos, omisiones, operaciones
administrativas y contratos; y la otra relacin, que se resuelve con posterioridad,
entre la entidad pblica y su servidor o ex servidor, que con su actuacin dolosa o
gravemente culposa pudo comprometer la responsabilidad de aquella, caso en el
cual, ...deber pagarle lo que tenga que reconocerle al demandante triunfador de la
litis, total o parcialmente..., observando cmo en estos eventos existe ...un doble
enjuiciamiento: el primero que busca definir la responsabilidad de la entidad
demandada frente al demandante e imponer una condena consecuencial; y el
segundo, que est orientado a establecer que la entidad demandada result
comprometida por la conducta dolosa o gravemente culposa de su funcionario, y que
por esta razn debe resarcirla, en todo o en parte, de lo que tenga que pagar por la
condena impuesta. 36

Llamamiento en garanta, ejm:

Sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 16050. M.P.: Ruth Stella Correa
Palacio:

En este caso, unos agentes del CTI, en forma injustificada, abrieron fuego en contra
de un grupo de personas que realizaban una cabalgata nocturna; el Consejo de
Estado confirm la sentencia de primera instancia que declar la responsabilidad
patrimonial de la entidad demandada Nacin Fiscala General- y la conden a pagar
los perjuicios ocasionados.

En la contestacin de la demanda, la entidad haba formulado llamamiento en

garanta a los agentes que participaron en los hechos por la posible conducta dolosa
o gravemente culposa en que hubieran podido incurrir, conforme a los hechos de la
demanda.

Luego de analizar las pruebas que obraban en el proceso sobre la vinculacin a la

entidad demandada y la actuacin de los llamados en garanta y que permita
concluir que haban sido quienes dispararon injustificadamente en contra de las
vctimas, dijo el Consejo de Estado:

se condenar a los llamados a reembolsar a la entidad el 70% del

valor de esta sentencia, por partes iguales, es decir cada uno de ellos
reintegrar el 35% de la condena, porque su actuacin, sin ninguna duda
fue gravemente culposa, al accionar, sin ninguna justificacin sus armas
de fuego contra un grupo de personas que simplemente daban un paseo
nocturno a caballo, entre quienes se hallaban una mujer inerme y un nio
de apenas 6 aos de edad, sin que ninguno de los integrantes de ese
grupo hubiera disparado contra los agentes ni contra otra persona, ni
representara en manera alguna un riesgo para las dems personas.

36
Autos del 6 de octubre de 1994, Expediente 9803 y del 8 de agosto de 2002, Expediente 22.179.
 48

Se observa que en estos casos, no se condena al reembolso del 100% de lo pagado

por la entidad a ttulo de indemnizacin, puesto que ello significara que no le asiste
responsabilidad alguna a la entidad, cuando lo cierto es que no es as; no se trata del
hecho exclusivo de su servidor o ex servidor, sino de un hecho que le es imputable
en primera medida a la Administracin, como lo fue en el caso anterior, a ttulo de
falla del servicio. En este caso, precisamente, dijo la Sala:

Aclara la Sala que la condena a los llamados se har por el 70% y no por
el 100% de la condena, porque la falla del servicio en el caso concreto fue
tambin evidente, en tanto la entidad demandada incumpli una de sus
finalidades esenciales, que no era otra que la de garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (art.
2).

Accin de Repeticin:

Ley 678 de 2001: ARTCULO 2o. ACCIN DE REPETICIN. La accin de

repeticin es una accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra
del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o
gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado,
proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto.
La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin
pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin
patrimonial.

Cuando la entidad estatal es condenada en un proceso judicial en el que no fue

vinculado su funcionario o ex funcionario o cuando efecta el pago de una
indemnizacin en virtud de una conciliacin, si la entidad considera que el dao por
el cual ella respondi fue ocasionado por el dolo o la culpa grave de aquel agente
estatal, debe proceder a presentar una demanda en ejercicio de la accin de
repeticin, que es una variedad de la accin de reparacin directa, en la cual ella
actuar como demandante y el funcionario o ex funcionario como demandado. El
juez analizar la conducta de ste, para determinar si efectivamente fue dolosa o
gravemente culposa, a la luz de lo dispuesto en la ley presunciones de dolo y de
culpa grave- y si esa conducta fue realmente la causante del dao por el que debi
responder la Administracin ante los afectados, lo cual ser decidido en la
sentencia-, en la que si prosperan las pretensiones, se condenar al demandado a
reembolsar total o parcialmente el monto de lo pagado por la Administracin.

La Jurisprudencia exige, como requisito de prosperidad de las pretensiones en la

accin de repeticin, la prueba efectiva del pago que hubiere realizado la entidad
demandante en virtud de condena judicial o conciliacin:

Sentencia del 8 de marzo de 2007. Expediente 20.984. M.P.: Ramiro Saavedra

Becerra:

Por otra parte, tambin ha sostenido la Sala, en forma uniforme, la necesidad, para
la prosperidad de las pretensiones en la demanda de repeticin, de la prueba plena
de que efectivamente la entidad realiz el pago de la indemnizacin a la que fue
condenada o por la que concili, sin que sean suficientes sus solas afirmaciones en
tal sentido; al respecto, en sentencia del 27 de noviembre de 2006 37, se manifest:

37
Expediente No. 29002
 49

En efecto, obran pruebas en el plenario sobre la existencia de la condena

judicial proferida en contra del DAS en proceso de reparacin directa, por
la cual le fue impuesta a esta entidad la obligacin de indemnizar los
perjuicios ocasionados a los all demandantes; se prob as mismo, la
participacin de los demandados en los hechos que dieron lugar a la
condena judicial; se acredit que la entidad demandante, a travs de acto
administrativo, reconoci y orden el pago de la indemnizacin en cuanta
de $131269.175,oo.

Sin embargo, para acreditar el pago de la obligacin, el Departamento

Administrativo de Seguridad DAS, slo adujo, como ya se vio, una
certificacin expedida por el Jefe de la Unidad de Tesorera y Pagadura
de la misma entidad en tal sentido, la cual, a juicio de la Sala, resulta
insuficiente para acreditar que efectivamente, los seores Elizabeth
Olivera de Castro, Arnold Alejandro y Humberto Castro Olivera recibieron
el monto de la indemnizacin ordenada judicialmente; para ello, se
requera alguna manifestacin de su parte, como una constancia de haber
recibido o un paz y salvo, que comprobara sin lugar a dudas que el pago
fue efectuado a satisfaccin de los acreedores.

Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar
plenamente que as fue (art. 1626 Y 1757, C.C.) 38, siendo insuficiente su
sola afirmacin en tal sentido; conforme lo dispone el C.P.C. (art. 232), en
principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito 39,
pero en casos como el presente, no basta que la entidad pblica, parte
demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del
demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias,
tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligacin, la
liquidacin de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si
en ellos no consta la manifestacin expresa de ste sobre su recibo a
entera satisfaccin, requisito indispensable que brinda certeza sobre el
cumplimiento de la obligacin. (...)
En las anteriores circunstancias, y volviendo al presente caso, ante la ausencia de la
prueba del pago efectivo de la indemnizacin a la que se comprometi la entidad
demandante, requisito indispensable para la prosperidad de las pretensiones, como
que es el que habilita a la Administracin para repetir en contra de sus funcionarios o
ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas.

LA CADUCIDAD DE LA ACCIN.

La accin de reparacin directa, caducar en dos aos, contados a partir del da

siguiente a la ocurrencia del hecho (de la muerte, la lesin, el derrumbe, etc), omisin
u operacin administrativa o de ocurrida la ocupacin temporal o permanente del
inmueble de propiedad ajena (numeral 8 del artculo 136 del C.C.A). y la accin de
repeticin, a los dos aos contados a partir del da siguiente de la fecha de pago total
efectuado por la entidad.
38
Art. 1626: El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.
Art. 1757: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o esta.
39
Art. 232: () Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convencin, o el
correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciar por
el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las
circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las
partes justifiquen tal omisin
 50

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.

Sentencia del 10 de abril de 1997, Expediente 10.954, M.P.: Ricardo Hoyos
Duque; se refiere a la interpretacin del trmino de caducidad, que debe hacerse
con generosidad:

Esa interpretacin est orientada por el principio de pro damnato por cuanto significa
un alivio de los rigores de la caducidad con respecto a las vctimas titulares del
derecho al resarcimiento.

Posteriormente, la jurisprudencia consider que deba darse prevalencia al derecho

sustancial sobre el eminentemente adjetivo o procesal, por lo cual resultaba decisiva
para la configuracin de la caducidad de la accin la fecha del conocimiento del dao
por parte del interesado, como punto de partida para la contabilizacin del trmino.
(Auto del 30 de abril de 1997, Expediente 11350, M.P.: Jess Mara Carrillo
Ballesteros).

Sentencia del 16 de agosto de 2001. Expediente 13.772. Reiterada en Sentencia

del 13 de febrero de 2003. Expediente 13237, actor: Ruth Garca Ocampo y/o.:

La determinacin del momento a partir del cual se produce la

caducidad de la accin no presenta problemas cuando la realizacin
del hecho, operacin, ocupacin u omisin coinciden con la
produccin del dao. No obstante, cuando el perjuicio se produce o se
manifiesta en un momento posterior o se trata de daos permanentes, de
tracto sucesivo o que se agravan con el tiempo, surgen dificultades para
su determinacin.
()
En sntesis, en un tema tan complejo como el de la caducidad, que
involucra de una parte razones de justicia y de otra el inters de la
seguridad jurdica, no es posible establecer criterios absolutos, pues todo
depende de las circunstancias que rodean el caso concreto. No obstante,
no debe perderse de vista que de conformidad con la ley, para
establecer el trmino de caducidad se debe tener en cuenta el
momento de la produccin del hecho, omisin, operacin u
ocupacin generadores del perjuicio.

Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparacin de los perjuicios

slo surge a partir del momento en que stos se producen, es razonable
considerar que el trmino de caducidad en los eventos de dao que se
generan o manifiestan tiempo despus de la ocurrencia del hecho, deber
contarse a partir de dicha existencia o manifestacin fctica, pues el dao
es la primera condicin para la procedencia de la accin reparatoria.

Para la solucin de los casos difciles como los de los daos que se
agravan con el tiempo, o de aqullos que se producen sucesivamente, o
de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la
mxima prudencia para definir el trmino de caducidad de la accin, de tal
manera que si bien d aplicacin a la norma legal, la cual est prevista
como garanta de seguridad jurdica, no se niegue la reparacin cuando el
conocimiento o manifestacin de tales daos no concurra con su origen
(negrillas fuera de texto).
 51

Sentencia del 12 de febrero de 2004. Expediente 15179. M.P.: Ramiro Saavedra

Becerra.

En este caso, la demandante adujo ser propietaria de un predio que fue ocupado por
la entidad demandada al trazar y construir una carretera y que reclam los perjuicios
derivados de este hecho y los causados por la afectacin del resto del predio; la
demanda fue presentada el 23 de octubre de 1995; el Tribunal declar probada la
esxcepcin de caducidad de la accin.
El Consejo de Estado confirm la sentencia apelada y dijo:

() de acuerdo con la enunciacin de los perjuicios que efecta la

demandante, resulta claro que el hecho del cual se derivan fue
precisamente la ocupacin permanente de parte de su predio con la
carretera realizada para acceder a Vind, va de la cual se hacen mltiples
referencias en el expediente llamndola servidumbre, y de la que no
consta exactamente cundo fue abierta y por quin; no obstante, esa
limitacin al derecho de dominio de la demandante, constituye el dao
directo sufrido por su titular siendo los dems, apenas consecuencias
naturales de aquel, que se consolid cuando se culminaron las obras de
construccin o apertura del carreteable a travs del predio de la actora; y
en consecuencia, es a partir de ese momento, que empez a correr el
plazo legal para reclamar judicialmente, sin que resulte procedente alegar
perjuicios que surgieron con posterioridad a esa circunstancia, para
efectos de modificar la fecha desde la cual surgi para la afectada el
derecho de reclamar por el hecho de la ocupacin permanente del predio
de su propiedad.

Debe establecerse entonces, cul era ese trmino que tena la parte
actora para demandar y al respecto, se observa que para la fecha de
presentacin de la demanda, 23 de octubre de 1995 (fl. 5 vto., cdno 1), el
artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo que estableca el
trmino de caducidad de las acciones, estipulaba que la de reparacin
directa caducaba al vencimiento del plazo de dos (2) aos contados a
partir del acaecimiento del hecho, omisin u operacin administrativa o de
ocurrida la ocupacin temporal o permanente del inmueble de
propiedad ajena por causa de trabajos pblicos. Sin embargo, la
ocupacin por la cual se reclama la indemnizacin de perjuicios en el
presente proceso, sucedi con anterioridad a la entrada en vigencia del
Decreto 01 de 1984, segn se desprende de las pruebas allegadas ().
Es claro entonces, que la existencia de la carretera se remonta al menos
al ao de 1968, poca para la cual eran otras las normas que regan para
los casos de ocupacin de bienes ajenos por causa de trabajos pblicos;
().
De conformidad con lo expuesto, es claro que a partir de la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de 1955 mediante la cual sta declar la
inexequibilidad de los artculos 261 y siguientes de la Ley 167 de 1941 y
hasta la expedicin del Decreto 01 de 1984, los procesos por ocupacin
permanente de inmuebles eran de competencia de la jurisdiccin ordinaria
y se hallaban por lo tanto sujetos a las normas del derecho comn, entre
ellas la atinente a la prescripcin extintiva de 20 aos contemplada en el
artculo 2536 del Cdigo Civil; sin embargo, una vez entr a regir el
Decreto 01 de 1984, hecho que se produjo el 1 de marzo de ese ao, las
controversias que se hallaban sometidas al mencionado rgimen de
prescripcin y respecto de las cuales an no se haba presentado
demanda, quedaron sujetas al trmino de caducidad de la accin de
reparacin directa establecido en dos aos por este Estatuto, de manera
 52

que una vez inici su vigencia el nuevo ordenamiento procesal en la fecha

indicada, el plazo para incoar la accin venca, en estos casos, el 1o. de
marzo de 1986. As lo decidi la Sala en mltiples ocasiones ().

En el presente caso, como ya se vio, la ocupacin se produjo

aproximadamente en el ao de 1968, pero la demanda fue presentada el
da 23 de octubre de 1995 (fl. 5 vto., cdno 1), es decir 11 aos despus
de haber entrado a regir el Decreto 01 de 1984 y por lo tanto, con ms de
9 aos de extemporaneidad.

Sentencia del 2 de marzo de 2006. Expediente 15.785. M.P.: Mara Elena Giraldo
Gmez:

En este caso se present demanda el da 6 de octubre de 1997, por los perjuicios

sufridos por los demandantes a raz de las lesiones personales de uno de ellos,
causadas al caerse de un vehculo de la entidad demandada -Polica Nacional- en
hechos ocurridos el 10 de marzo de 1993, lesiones cuya gravedad se determin
por el Tribunal Mdico Laboral de Revisin Militar el 23 de octubre de 1995.

Dijo el Consejo de Estado:

La demanda indic que el hecho daino ocurri el da 13 de marzo de

1993 pero que la Junta Mdica slo midi el dao causado el 25 de
octubre de 1995, y que por ello slo demand el 6 de octubre de 1997.

Para el Consejo de Estado, de acuerdo con lo previsto en el artculo 136

del C. C. A., la medicin del dao causado no es el momento histrico
a partir del cual se debe iniciar a contar el trmino de caducidad de
reparacin directa, ni tampoco el momento de medicin del dao
puede confundirse con el concepto de dao al descubierto, evento en
el cual la jurisprudencia ha entendido que puede ser, en veces, el
momento a partir del cual se cuenta el trmino de caducidad, porque
en el mundo exterior se revela el conocimiento del hecho daoso
originante del dao. En efecto:

El inciso 4 del artculo 136 del C. C. A - antes de la reforma que

introdujo la ley 446 de 1998 - dispona lo siguiente:

ARTCULO 136. Subrogado por el decreto ley 2.304 de 1989, artculo 23.
CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. ( )

La de reparacin directa caducar al vencimiento del plazo de dos (2)

aos contados a partir del acaecimiento del hecho, omisin u operacin
administrativa o de ocurrida la ocupacin temporal o permanente del
inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos pblico.

Partiendo de esa disposicin la Sala ha explicado que por lo general el

trmino de caducidad se cuenta partir del acaecimiento del hecho,
omisin, operacin administrativa etc; pero que por excepcin el trmino
de caducidad debe contarse a partir del da en que se conoce la existencia
del hecho daoso; as en auto de 7 de mayo de 1998 40, la Seccin dijo:

40
Auto del 7 de mayo de 1998 proferido dentro del proceso 14.297. Actor: William Alberto Londoo
Demandado: Instituto de Seguro Social
 53

Si bien es cierto que el inciso 4 del artculo 136 del C. C. A. establece

que el trmino de caducidad para instaurar la accin de reparacin directa
se cuenta a partir del acaecimiento del hecho, omisin u operacin
administrativa o de ocurrida la ocupacin temporal o permanente del
inmueble de propiedad ajeno por causa de trabajos pblicos, dicha norma
entendida de manera racional debe interpretarse en el sentido de que no
basta con la realizacin pura y simple del hecho causante del dao sino
que es necesario que haya sido conocido por el afectado, lo cual en la
mayora de las veces ocurre al mismo tiempo. Sin embargo, cuando la
produccin de esos eventos no coincida temporalmente, el principio pro
actione debe conducir al juez a computar el plazo de caducidad a partir
del momento en el cual el demandante conoci la existencia del hecho
daoso por la sencilla razn de que slo a partir de esta fecha tiene un
inters actual para acudir a la jurisdiccin.

As mismo, en el derecho espaol existe una lnea doctrinaria y

jurisprudencial orientada por el principio pro damato que busca aliviar los
rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de
las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que
deben interpretarse y aplicarse dichas normas 41 (Resaltado con
subrayas, por fuera del texto original).

Por consiguiente, como no se trata en este caso de que el dao se haya

descubierto en fecha posterior a su ocurrencia, sino que conocindose del
acaecimiento del hecho daino no se demand dentro del trmino de
caducidad previsto en la ley, y equivocadamente se esper a que se
midiera el dao para ejercitar la accin, por fuera del trmino legal para
promoverla, se declarar probado el hecho jurdico de caducidad de la
accin, de acuerdo con lo previsto en el artculo 164 del C. C. A, porque el
trmino concedido por la ley para ejercitar la accin ha vencido.

La caducidad de la accin se edifica sobre la conveniencia de sealar un

plazo objetivo, independiente de consideraciones ajenas al transcurso del
tiempo. En este sentido, el trmino de caducidad no puede ser materia de
convencin ni de renuncia. El artculo 97 del C. P. C es claro al indicar que
ese hecho es, por su naturaleza, excepcin de fondo, aunque en el
proceso civil se pueda proponer como excepcin previa; al efecto dicha
norma expresa: Tambin podrn proponerse como previas las
excepciones de cosa juzgada, transaccin y caducidad de la accin.

Sentencia del 3 de mayo de 2007. Expediente 16.098. M.P.: Enrique Gil Botero.

Excepcin a la perentoriedad del trmino de caducidad de la accin de reparacin

directa:
Dijo el Consejo de Estado:

1. En la sentencia de primera instancia se declar la caducidad de la

accin de reparacin directa dado que los hechos por los que se demanda

41
Ricardo de Angel Yagez. Tratado de responsabilidad Civil. Madrid, edit. Civitas, 1993. 3
ed., p. 154.
 54

ocurrieron el 12 y 17 de mayo de 1993; el primero que corresponde a la

histerectoma practicada a la paciente y el segundo al dictamen de
patologa en el que se estableci que el tero extrado contena un feto.
Sin duda entre esas fechas y la de presentacin de la demanda, 24 de
abril de 1996, haban transcurrido ms de dos aos. La parte actora aduce
que, no hizo la presentacin en tiempo, debido a la incertidumbre
originada en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Para la ltima fecha
citada se vena discutiendo, acerca de la jurisdiccin competente en los
casos del Instituto de Seguros Sociales, si era la ordinaria o la contenciosa
administrativa, a ese tpico se contraa el debate.

La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha sealado que un demandante no

tiene porque asumir la carga de las diferencias generadas por tal
situacin, por lo que la razn alegada por la actora encuentra plena
justificacin; as se reiter en sentencia del cuatro de diciembre de 2006:

El epgrafe se refiere a la demanda presentada el 5 de febrero de 1997 y

para resolver el cuestionamiento, la Sala entra a determinar si los motivos
por los cuales se present la demanda en la jurisdiccin civil ordinaria
ameritan adaptar en esta jurisdiccin el trmino de caducidad, sea en
casos como este o en otros de idntica naturaleza. La respuesta es s.
Ntese que, cuando ha sido jurdicamente plausible
La Sala ha sealado en otras oportunidades que si los demandantes han
acudido en tiempo ante el juez, as se declare la nulidad del proceso, no
se configura la caducidad de la accin.

As, en la providencia del 27 de febrero de 1997 (exp. 12.356 42), la sala

analiz la caducidad de la accin declarada por el tribunal de instancia por
cuanto los demandantes haban instaurado la accin de reparacin directa
en contra del Instituto de Seguros Sociales, dos aos despus de haber
acontecido el dao cuya indemnizacin reclamaban. Para el a-quo la
circunstancia alegada por los demandantes de que esa misma demanda
ya haba sido presentada en tiempo y que posteriormente se decret la
nulidad del proceso por falta de jurisdiccin, al estimarse con base en la
jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado que quien
deba conocer era la jurisdiccin ordinaria por haberse transformado el
I.S.S de establecimiento pblico en empresa industrial del Estado y que
despus haya cambiado de criterio, segn el auto de la misma seccin del
20 de febrero de 1996, no reviva los trminos o plazos de caducidad.

La sala consider que en ese caso no se configur la caducidad de la

accin, as hubieren transcurrido ms de dos aos de ocurridos los hechos
que haban dado lugar a la demanda cuando sta volvi a presentarse
ante esta jurisdiccin, como quiera que los demandantes no tienen nada
que ver con el cambio de jurisprudencia, ellos simplemente se rigen por
las pautas sealadas por el Juez, sin que ello obstruya la reclamacin de
sus derechos. (subrayas fuera del texto) (sic).

Tambin se dijo que bajo estas circunstancias, mal podra decirse que la
accin instaurada en el presente caso est caducada, pues adems de ser
una aberrante denegacin de justicia, no tendra ninguna presentacin que
despus de haberse presentado el libelo en tiempo y haberse admitido,
ahora se le diga que ya no tiene derecho a reclamar.

42
Actor: Yenery Torres de vila contra el Instituto de Seguros Sociales.
 55

(...)
En cualquier caso, lo cierto segn las pruebas que obran en el
expediente, es que los hechos que constituyen la causa petendi de la
demanda que ahora se estudia ocurrieron entre los das 11 y 25 de agosto
de 1993; que el actor acudi ante la rama jurisdiccional del Estado para
promover su accin indemnizatoria el da 1 de agosto de 1994 segn
consta a folio 15 del cuaderno principal del proceso que curs inicialmente
ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira. A partir de esta
fecha y hasta el da 30 de agosto de 1996, se tramit la litis primera
referida en precedencia, cuyo desenlace fue el tambin ya aludido
declaratoria de nulidad de todo lo actuado y consecuente rechazo de la
demanda, ms de dos aos despus de haber sido admitida, cuestin
que obedeci a las oscilaciones jurisprudenciales en punto a la jurisdiccin
competente para conocer de este tipo de litigios, cuestiones que, como se
ha dicho, igualmente, no dependen de la voluntad, ni son imputables a la
responsabilidad de los demandantes.

()

La Sala insiste, no obstante lo recin explicado, en que con la solucin

adoptada en este caso no se est introduciendo un tratamiento exceptivo
o excepcional frente a la regla general que, en materia de caducidad de la
accin de reparacin directa, prev el numeral 8 del artculo 136 C.C.A.
De hecho, lo que aqu se efecta es una aplicacin rigurosa de dicha
previsin legal, simplemente descontando al momento de computar si
en el presente caso transcurrieron, o no, los 2 aos que el precepto legal
establece, antes de ser incoada la accin, el lapso durante el cual se
prolong un proceso judicial que result inane dadas las mutaciones en la
jurisprudencia que ms atrs se puntualizaron, oscilaciones cuyos efectos
desfavorables no pueden ser, de ningn modo, atribuidos a los
particulares, como quiera que obedecen, exclusivamente, al proceder de
diversos rganos de la Rama Jurisdiccional del Poder Pblico 43.

Lo dicho confirma lo alegado por el apoderado de la demandante, en

cuanto a la incertidumbre creada por la jurisprudencia del Consejo de
Estado acerca de la jurisdiccin competente para conocer de casos
relacionados con el Instituto de Seguros Sociales, situacin que fue
resuelta mediante auto del 20 de febrero de 1996, razn por la cual la
presentacin de la demanda, el 24 de abril siguiente, se realiz en el
trmino previsto en la ley.

43
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del cuatro de diciembre de 2006, expediente: 14.773,
actor: Mario Ortiz Fontal y otros.