PRINCIPALES DISCUSIONES DE BIENES

Recopilado por Rodolfo Brquez G. en base a las indicaciones y sugerencias de Joaqun Polit C.

1. Sobre si todos los modos de adquirir el dominio requieren ttulo.

La controversia sobre la exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir no

ha sido resuelta en Chile. Es claro que cuando se trata de la tradicin, se exige
ttulo traslaticio de dominio para que opere art. 675: Para que valga la
tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donacin, etc El problema se presenta cuando se trata de los
dems modos de adquirir, ya que sobre ellos el Cdigo Civil no ha mencionado
expresamente la necesidad de un ttulo.

a) teora que seala necesidad de ttulo: Se ha respondido afirmativamente por

una parte sealando que si bien no existen preceptos que lo establezcan para
los dems modos, su necesidad se desprende de varias disposiciones legales
que se conjugan principalmente en los arts. 703 El justo ttulo es constitutivo
o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin
y la prescripcin. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven
para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. 951
Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular y
siguientes.
Se concluye que en la ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo se
confunde con el modo.

b) Teora que niega la necesidad de ttulo para los dems modos: El ttulo se
exige slo cuando interviene la tradicin, como lo dispone expresa y
excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los ttulos
constitutivos, calificando as a los tres modos de adquirir sealados, los est
refiriendo no al dominio, sino a la posesin. Si se rechazara la existencia de
estas dos funciones diferentes entendindose que siempre la ocupacin,
accesin y prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que
quien comienza a poseer, sera ya dueo.

2. Validez Clusula de No Enajenar en los casos en que la ley no se

refiere.

La doctrina ha mantenido la discusin acerca de la validez de esta estipulacin.

Por una parte se estima que la facultad de disposicin garantiza la libre
circulacin de la riqueza y la libertada de comercio, por lo que poner trabas a la
disposicin podra significar una alteracin sustancial del sistema econmico.
En contra se opta por la libertad de los particulares de contraer los convenios
que estimen pertinentes.
En el derecho chileno (Cdigo Civil), en algunas materias especficas, se
prohbe la estipulacin de no enajenar: legado art. 1126, arrendamiento art.
1964, censo art. 2031 e hipoteca art. 2415. Asimismo para otras materias
dicha clsula se autoriza: propiedad fiduciaria art. 751, usufructo art. 793 y
donacin art. 1432. Cmo no existe una norma que en trminos expresos y
generales se pronuncie al respecto, la duda se plantea respecto de la validez
de esta clusula en todas las dems materias que no son mencionadas de
manera especial por el Cdigo.

a) Teora que asigna validez a esta estipulacin:

.- no hay prohibicin expresa general de estos pactos;
.- hay ocasiones en que la ley prohbe de manera expresa esta clusula, de
donde se desprende que por lo general es posible convenirla;
.- si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin
(enajenacin de la cosa), con mayor razn podra desprenderse de slo esta
ltima facultad.
.- el Reglamento del Registro Conservatorio en su artculo 53 N 3 permite
inscribir en el registro correspondiente todo impedimento o prohibicin
referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite
de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.

b) Teora que niega la validez de esta estipulacin:

.- atentara contra la libre circulacin de las riquezas;
.- si en determinadas situaciones la clusula de no enajenar est expresamente
permitida, de all se desprende que generalmente no se tiene por vlida;
.- el art. 1810, da a entender que slo la ley puede prohibir enajenar;
.- en cuanto a la disposicin del art. 53 N 3 del Reglamento del Registro
Conservatorio, al tratarse de una norma reglamentaria, no puede otorgrsele
eficacia que no se acomode a la ley;
.- las convenciones seran nulas (nulidad absoluta) o inexistentes por ilicitud o
falta de objeto.

c) Teora que acepta la validez de esta clusula en trminos relativos:

.- si se establecen por un tiempo no prolongado y existe una justificacin, sera
vlida. Esto se desprende de la aplicacin contrario sensu del art. 1126 (a la
que se confiere aplicacin general).

En cuanto al contenido de la estipulacin impone una obligacin de no hacer,

por lo que aceptada su validez, si se enajena la cosa sera aplicable el art.
1555.

Jurisprudencia: La C.S. ha aceptado la validez de la clusula, diciendo que no

desnaturaliza el dominio. En otro fallo se seal que constituye una condicin
resolutoria del contrato en que se pacta. La C.A. de Valparaso se pronunci en
contra.

2
3. Sanciones a la infraccin del artculo 688

Se han estipulado una serie de sanciones que han variado con el tiempo:
a) en un comienzo se estableci que la sancin sera la nulidad absoluta del
acto o contrato.
b) posteriormente se seal que la sancin sera la nulidad absoluta de la
tradicin (del modo de adquirir, materialmente de la inscripcin).
c) El artculo 696 establece: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los
artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena Entre los arts. sealados como anteriores est el 688.
Esta transitoria ineficacia de la inscripcin pone de manifiesto que de ninguna
manera la sancin puede ser la nulidad absoluta del ttulo, pues en tal caso no
podra sanearse por la ratificacin (confirmacin) de las partes.
d) La jurisprudencia ha establecido definitivamente que la sancin del art. 688
no es la nulidad del ttulo ni de la tradicin, sino que la que seala el art. 696 o
sea el heredero que no practica las inscripciones del art. 688 no obtiene la
posesin efectiva de su d y al 3 que contrata con l no se transfiere dicha
posesin.

De esto se desprende que los efectos del acto que da o transfiere la posesin
efectiva mediante la inscripcin quedan en suspenso hasta que las
inscripciones del 688 se hagan.

El artculo 688 al hablar de suponer se refiere a la enajenacin en sentido

amplio, por lo que se comprende el dominio y dems derechos reales.

Crticas a esta solucin de la jurisprudencia:

Si bien la gran mayora de los autores estiman exacta la solucin de la Corte

Suprema, existen las siguientes crticas minoritarias:

.- conduce a la inestabilidad de los derechos.

.- no reconoce eficacia alguna a la inscripcin traslaticia de dominio de un

inmueble hereditario mientras el heredero no realice las inscripciones del 688.

.- obliga al adquirente a reinscribir el ttulo traslaticio una vez que el heredero

haya obtenido la posesin efectiva y realizado las dems inscripciones.

.- este procedimiento de reinscripcin carece de base legal y puede dar origen

a una cadena paralela de inscripciones.

Solucin para los crticos: aplicar las reglas generales del derecho:

3
a) posesin regular y luego de 1 ao (una vez que el heredero haya realizado
las inscripciones) entablar querella de amparo dirigida a cancelar la inscripcin
hereditaria.

b) nulidad relativa [omisin formalidad (inscripciones 688)], se saneara con la

ratificacin del heredero, efectuada por las inscripciones del 688.

El artculo 688 no se aplica la cesin del derecho de herencia.

4. Sobre la forma de traditar el derecho real de herencia

La discusin se centra en torno a la enajenacin del d de herencia como

universalidad jurdica. Existen dos posturas:

a) Leopoldo Urrutia: La herencia y sus cuotas no pueden ser calificadas de

muebles o inmuebles, por lo que corresponde aplicar las reglas generales
relativas a la tradicin.

b) Jos Ramn Gutirrez: La herencia confiere al heredero un derecho real

sobre cada uno de los bienes que componen la herencia. Por lo tanto, si existen
bienes inmuebles en la herencia, la tradicin del d de herencia deber
inscribirse.

Jurisprudencia: Sentencias estiman efectuada la cesin del d de herencia:

a) cuando los dems copartcipes reconozcan al cesionario como tal.

b) cuando el cesionario intervenga en la administracin o liquidacin de los

bienes hereditarios.

c) por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero.

d) por el hecho de concurrir en la escritura de cesin las intenciones del

cedente y el cesionario para transferir y adquirir.

Crticas: Si bien la mayora de la doctrina est de acuerdo en que la tradicin

del d de herencia no requiere inscripcin, consideran que el principio de
publicidad de las transferencias territoriales se ve quebrantado, por lo que
estiman pertinente la inscripcin.

.- Para ahondar ms sobre el tema de la comunicabilidad entre las

comunidades y las cuotas revisar Peailillo.

5. Sobre la naturaleza jurdica de la posesin, hecho o derecho?

4
.- Savigny: originariamente en su principio y considerada en si misma es un
mero hecho, pues se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales
no podra concebirse. Es a la vez un derecho por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho. Adems porque hay cosas en que los ds del poseedor son
independientes del hecho.

.- Ihering: posesin es un derecho, hay un inters jurdico protegido.

.- Pothier: La posesin es un hecho ms que un derecho en la cosa poseda, lo

que no obsta a que d al poseedor muchos ds con respecto a la cosa que
posee.

.- Cdigo Civil: Bello sigui a Pothier, por lo que muchas disposiciones de

nuestro Cdigo aparecen informadas por el pensamiento de que la posesin es
un hecho.

.- Argumentos que fundamentan que la posesin es un hecho:

a) C.C. siempre que define un d dice que es una facultad o un derecho, sin
embargo en cuanto a la posesin expresa que es la tenencia y la tenencia es
un hecho.

b) Pothier dice que la posesin es un hecho y este autor es el que ms sigui

Bello en esta materia.

c) (algunos agregan) su no inclusin en la enumeracin legal de los ds reales;

nicos entre los cuales podra tener cabida.

.- Hay autores como Molitor que ha sealado que la posesin es un derecho

real-personal. Tomando en cuenta esta postura, se puede rebatir la letra c) del
punto anterior, aludiendo a que no se incluy a la posesin en la enumeracin
de los ds reales, porque la ley no lo consider un d definido o propiamente
real.

.- Doctrina actual: la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.

Considera infecunda la antigua disputa sobre si la posesin es un estado de
hecho o un derecho subjetivo.

.- Inutilidad de la existencia de un derecho en materia de posesin: saber si el

poseedor tiene o no el d para obrar como lo hace es indiferente para la
existencia de la posesin y para sus efectos. Entonces el poseedor que obra sin
derecho est asimilado (desde la perspectiva de la posesin) a aquel que
ejerce un d realmente.

6. Disposiciones que avalan el principio que la posesin no se

transfiere ni se transmite y los artculos que sealaran lo contrario
(Est en Alessandri)

5
No se transmite:

a) art. 688: En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de

ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Es la ley la que da la
posesin al heredero y como no la recibe del causante comienza en l.
b) art. 722: La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que
es deferida, aunque el heredero lo ignore. El legislador ocupa la palabra
adquiere y no transmite.
c) art. 717 es el argumento ms categrico. sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor principia en l, a menos que quiera
aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.

No se transfiere:

a) art. 717 no distingue si se sucede por causa de muerte o por acto entre
vivos. b) art. 2500 inc 1: Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin
interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717.
Tampoco distingue al respecto. c) art 683: La tradicin da al adquirente, en los
casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin
el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho. El nuevo poseedor puede mejorar el ttulo, porque su posesin es
independiente del que le transfiere la cosa.

.- El hecho de que la posesin no se transmita ni se transfiera permite mejorar

los ttulos de las propiedades, pues impide que se transfieran los vicios.

Existen disposiciones en pugna con este principio:

a) art. 2500 inc. 2: La posesin principiada por una persona difunta contina
en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del
heredero.implica un resabio del sistema imperante en el proyecto de 1853.
Debe interpretarse de manera armnica con los arts. 688, 717 y 722 que
demuestran que la posesin no se transmite.
b) art. 725: El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia
de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a
cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio. La transferencia es de la
tenencia.
c) art. 696: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores,
no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho
d) art. 919: El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese. Somarriva recomienda
restringir la aplicacin.

7. Teora de la Posesin Inscrita

6
La teora de la posesin inscrita dice relacin con la idea de Bello de que a
travs de nuestro sistema registral, algn da los trminos inscripcin-
posesin- dominio seran coincidentes y significaran lo mismo.

Es por esto que el legislador contempl otorgar ventajas a los poseedores

inscritos, dndole a la inscripcin los atributos de requisito, prueba y
garanta de la posesin. Esta ventaja del poseedor inscrito y estos atributos
concedidos a al inscripcin son lo que constituyen la denominada Teora de la
Posesin Inscrita, la cual est compuesta por una serie de disposiciones
armnicas, pero diseminadas por todo el Cdigo Civil:

a) La inscripcin es requisito de posesin:

.- El art. 686: Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se
efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca. Expresa que la tradicin de los inmuebles o ds reales constituidos
en ellos, se hace por la inscripcin en el CBR.

.- art. 724 si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por

inscripcin, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. Es el
argumento ms slido de la inscripcin como requisito de posesin.

. el art. 696 Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos

anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena.

b) La inscripcin es prueba de posesin:

.- art 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y

mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es
admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.

.- art. 702 La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a
entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido
efectuarse por la inscripcin del ttulo. Presume la tradicin, salvo que esta se
haya tenido que realizar por inscripcin.

La inscripcin es garanta de posesin:

.- art. 728: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que
el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el
ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.

.- art. 2505: Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva

de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de

7
otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del
segundo.No hay prescripcin contra ttulo inscrito, sino en virtud de otro ttulo
inscrito.

.- art. 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa

dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la
cosa, y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar
y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripcin.

.- Esta teora de la posesin inscrita slo es vlida por inmuebles por

naturaleza, no se aplica a inmuebles por destinacin.

8. Interpretacin de los artculos 924 y 925 (Aparece en Kiverstein)

A) Ruperto Bahamondes y J.E. Montero

El art. 924 contempla la forma de probar la posesin de todos los derechos
inscritos, con excepcin del dominio; en cambio, el artculo 925 se refiere
precisamente a la prueba de la posesin del suelo.
- El artculo que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente
entre el dominio (lo identifica con bien raz) y entre los dems derechos reales
constituidos sobre inmuebles, que se aplica a la prueba de la posesin. Si se
trata de probar la posesin del dominio se aplica el art. 925, este o no inscrito
el inmueble.
CRTICAS: Identificacin del dominio con la cosa sobre la cual recae, no es tan
preciso. Adems artculo 924 no ha excluido el dominio, ya que dice la
posesin de los derechos inscritos.

B) HUMBERTO TRUCCO
Seala que artculo 924 tratara de la prueba de la posesin de todo derecho
real inscrito, aun el dominio; en cambio artculo 925 se refera a la prueba de la
posesin de los inmuebles o derechos reales no inscritos.

En general, se acepta esta teora con algunas modificaciones:

- 924 se aplica a la prueba de la posesin de los inmuebles inscritos y
derechos inscritos en general.
- Se le quita carcter absoluto a artculo 925, sealando que se aplican a
inmuebles no inscritos , y adems a otros casos:
a. Cuando poseedor inscrito tiene menos de un ao de inscripcin, la
posesin material le servir de prueba.
b. Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al que est en posesin
material.
c. Cuando los deslindes en la prescripcin no son exactos.

8
9. Inscripciones de papel (Est en Alessandri y en Peailillo)

La teora de las inscripciones de papel dice relacin con una posible prdida de
la posesin de bienes inmuebles. La posesin de los inmuebles se pierde si
falta corpus o animus, pues se encuentran en la misma situacin que los
muebles.

Existen 2 teoras en cuanto a la inscripcin y posterior posesin de un bien del

que no existe apoderamiento:

a) Los que creen que la inscripcin es una ficcin legal de la posesin que
representa abstractamente la concurrencia de corpus y animus. Este sector
doctrinario seala que esta hiptesis es absolutamente posible, sealando una
clara negligencia por parte del poseedor no inscrito.

b) Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin es

decir un hecho real. Responden negativamente sealando que si no hay
posesin material, la inscripcin por si sola no significa nada es una
inscripcin de papel. El poseedor no inscrito no es negligente porque el
legislador no hizo obligatoria la inscripcin inmediata de los inmuebles.

La jurisprudencia en el ltimo tiempo se ha inclinado por la segunda teora.

10. Prescripcin contra ttulo inscrito. Artculo 2505 se refiere solo

a la prescripcin ordinaria o se aplica tambin a la extraordinaria?
(Aparece en Kiverstein)
Art. 2505 Contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos,
sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo.
A) RUPERTO BAHAMONDES y J.E. MONTERO estiman que esta
disposicin slo es aplicable a la prescripcin ordinaria. No sera
necesaria la inscripcin para adquirir un inmueble por prescripcin
extraordinaria, esto por:
i. Art. 708 dice que la posesin irregular es la que carece de uno o ms
requisitos enumerados en el art. 702. Y para la prescripcin extraordinaria
basta la posesin irregular
ii. el propio art. Art.2510 regla primera seala que El dominio de las cosas
comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo
por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:1 Para la
prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2 Se presume de
derecho la buena fe, sin embargo, la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
No exige ttulo alguno y presume de derecho la buena fe
iii. Art. 2510 es una norma excepcional que prima sobre el 2505.

9
iv. Se dice que en caso contrario no habra nunca prescripcin extraordinaria
contra ttulo inscrito.

B) Actualmente se exige inscripcin tanto para adquirir pro prescripcin

ordinaria o extraordinaria. (Claro Solar, Alessandri, Barros Errzuriz)
i. Art. 2505 no hace distingos
ii. La ubicacin de este artculo indica que el Legislador no quiso hacer
distingos. Art. 2505 trata de las reglas generales aplicables
iii. En el proyecto, art. 2505 estaba colocado dentro de las reglas
aplicables slo a la prescripcin ordinaria. En la redaccin definitiva,
se le coloc dentro de las normas aplicables a toda prescripcin.
iv. Art. 2510 es excepcional porque reglamenta slo la
prescripcin extraordinaria (tanto muebles como inmuebles)
el 2505 es doblemente excepcional, porque se refiere solo a
los inmuebles, y dentro de stos, a los inscritos. Por lo tanto,
el artculo 2505 prima sobre el 2510 (este es el argumento
ms importante)
v. Sobre el argumento de que nunca se podra adquirir por prescripcin
extraordinaria un ttulo inscrito, no es tal, por ejemplo en el caso del
pretendido mandatario que enajena la cosa en contra de su
pretendido mandante.
vi. Al exigirse inscripcin, se estabilizan as todos los derechos.

11. Excepcin aparente del artculo 2510 regla tercera en relacin

con artculo 716.

art. 2510 regla 3: El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido

por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas
que van a expresarse:

3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no

dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

.- 1.a: Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952 que en los
ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1 o tcitamente su dominio
por el que alega la prescripcin;
.- 2.a: Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

Dice relacin con la mutacin de la mera tenencia en posesin. El puro lapso

de tiempo es insuficiente para la transformacin de la mera tenencia en
posesin. Suele mencionarse como excepciones el art. 2510 regla 3, pero no
lo es: en este caso se observa que es necesaria la ocurrencia de otros
antecedentes que se sumen al transcurso del tiempo, como son un cambio
evidente en la conducta del propietario y, sobre todo, del que era mero
tenedor. Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de

10
quien se la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi manu), o de un
tercero (dueo), ms que de intervencin se estara en presencia de una
adquisicin de posesin por tradicin.

12. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges se aplica

slo a la prescripcin ordinaria o tambin a la extraordinaria?

.- art. 2509 inc. final : La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.

Busca mantener la armona en el matrimonio, evita que se celebren

donaciones irrevocables en cubiertas, etc. Es polmico si la suspensin tiene
lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la extraordinaria. Fuera de
las argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece muy vigorosa la
razn de fondo de la suspensin entre los cnyuges: la comunidad de vida que
implica la unin matrimonial, fundamento que vale para toda clase de
prescripcin. Por estas consideraciones, la ltima alternativa parece ser la
mayormente seguida.
Se interpreta el siempre como aplicable a ambas clases de prescripcin.
Otros interpretan este siempre como aplicable a todo rgimen matrimonial.

13. Los derechos personales se pueden poseer? Argumentos a

favor y en contra

En la actualidad, la posesin de los derechos (cosas incorporales) se mantiene

discutida. Parece predominar la conclusin de admitirla. Aceptada, predomina
su aplicacin slo a los derechos reales. Generalmente la doctrina estima que
los derechos personales no son susceptibles de posesin ya que estos
se agotan al momento de ejercerlos (al cobrarlos).

La posicin contraria se apoya en lo dispuesto en los arts. 715: La posesin de

las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal, 565: Los bienes consisten en cosas corporales
o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que
consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas,
en relacin al 700: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa
por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l,
2456 inc. 3: De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de
un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho. y 1576 inc. 2: El pago hecho de
buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido,
aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca del CC. Queda claro,
con el 715, que se admite la posesin sobre bienes incorporales. Pero el texto
no precis en qu ha de consistir esa posesin. Se ha estimado que consiste en

11
el goce o disfrute del derecho respectivo. Tambin permanece aqu la duda de
si est admitida la posesin de ambas categoras de derecho.

Los trminos amplios del 715 inducen a concluir que pueden poseerse
tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas
incorporales en a nomenclatura del CC. Pero parece predominar la conclusin
de que se aplica slo a los derechos reales; se estima que el 1576 se est
refiriendo no propiamente a la posesin sino a un titular aparente
del crdito (El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesin del crdito es vlido aunque despus aparezca que el crdito no le
perteneca); el Mensaje fortalece esta afirmacin al referirse a la posesin del
usufructo: El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni
real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee slo el usufructo de ella,
que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin .

El art. 2498 no permite a los derechos personales ser susceptibles de

prescripcin adquisitiva, por lo que se entiende que no son susceptibles de
posesin.

La solucin importa para diversos efectos; por ej., para resolver si

procede respecto de los derechos personales la accin reivindicatoria, la
prescripcin adquisitiva, etc.

14. Antinomia entre artculo 680 y el 1874 acerca de la clusula de

no transferir el dominio Cul prima?

art. 680 inc 2: Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio

de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento
de una condicin.

Esta clusula hay que pactarla (no est implcita) y entra en contradiccin con
los arts. 1873: Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio
en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o
la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios y 1874: La clusula
de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir
otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio.
Segn estos artculos la entrega produce de todos modos la tradicin,
aunque sujeta a condicin resolutoria (tcita).
Como solucin a la contradiccin Alessandri estima que deben seguirse las
normas relativas a la compraventa, porque son de aplicacin especfica.

15. Utilidad o Inutilidad de la Posesin Viciosa (en cuanto a si stas

permiten o no prescribir)

12
 Tradicionalmente se afirma que en nuestro derecho como en casi todas
las legislaciones, la posesin viciosa es intil; principalmente para el ejercicio
de las acciones posesorias y para la adquisicin de la propiedad por
prescripcin. Estos dos efectos, que constituyen las principales ventajas de la
posesin, slo son producidos, segn la opinin general. por una posesin
exenta de vicios.
Sin embargo ha surgido una opinin disidente (Eduardo Belmar). Segn
esta opinin, los vicios de la posesin pueden acompaar tanto a la posesin
regular como a la irregular; una posesin regular puede ser al mismo tiempo
viciosa, sin dejar de ser regular. Sera este el caso del individuo que ejerce
clandestinamente la posesin, despus de haber adquirido una cosa con justo
ttulo, buena fe y tradicin; la posesin sera regular, porque hubo buena fe
inicial y concurrieron los dems requisitos (justo ttulo y tradicin); la
clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente que, como tal,
por no concurrir en el momento de la adquisicin de la posesin, no afecta a la
regularidad de sta, de acuerdo con el art. 702. Con mayor razn la
clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular, como cuando a
sabiendas se compra una cosa al ladrn y desde un comienzo se ejerce la
posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa.
Por tanto, no se puede decir que la posesin clandestina es intil, pues
tambin lo seran, eventualmente, en dichos casos, las posesiones regular e
irregular.
La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems, que si
bien la posesin regular nunca puede ser violenta, porque est reida con la
buena fe inicial, nada se opone a que ese vicio acompae a la posesin
irregular y el poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando
posee sin ttulo, pues ninguna disposicin del Cdigo Civil permite sostener lo
contrario. El art. 2510 niega la prescripcin adquisitiva al poseedor violento
slo cuando existe un ttulo de mera tenencia (3 regla del art. 2510), porque
slo en este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando hay ttulo, como
tratndose del ladrn que aunque conoce dominio ajeno, no lo reconoce.

Los sostenedores de esta teora sintetizan sus conclusiones as:

1.- La clandestinidad puede acompaar a la posesin regular; pero una

posesin regular no puede jams ser clandestina desde un comienzo, ab initio,
porque est reida con la buena fe.
2.- La clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular.
3.- la posesin regular nunca puede ser violenta, y en consecuencia, la
posesin violenta ser siempre irregular.
4.- El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin ttulo.
5.- No se concibe un poseedor violento con ttulo.
6.- El poseedor clandestino puede prescribir:
a) cuando no tiene ttulo;
b) cuando posee en virtud de un ttulo traslaticio.

13
7.- Ni el poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su
tenencia, o mejor el corpus que tiene, es en virtud de un ttulo de mera
tenencia.

Se reconoce por parte de los partidarios de la teora de la utilidad de la

posesin viciosa, que estas conclusiones, si bien se desprenden de los diversos
preceptos del Cdigo Civil, no guardan todas ellas armona con la doctrina
general de la prescripcin adquisitiva y algunas estn lejos de satisfacer la
equidad.

14