EL BIEN JURDICO EN EL DERECHO PENAL.

ALGUNAS NOCIONES BSICAS DESDE LA PTICA DE

LA DISCUSIN ACTUAL MARIANO KIERSZENBAUM * Resumen: El concepto de bien jurdico ha
cumplido hasta hoy importantes funciones en la dogmtica penal; lo ha hecho como criterio
para la clasificacin de los delitos, y como elemento de base y lmite al orden penal. As, el bien
jurdico ha servido al liberalismo como barrera contenedora del poder punitivo. Sin embargo,
esta idea de bien jurdico como nocin reductora de la coercin estatal se encuentra
actualmente en una de sus ms fuertes crisis. Las crticas ms duras provienen de la pluma de
Jakobs, en la doctrina alemana, y de la pluma de Sancinetti, en la doctrina argentina.
Pretendemos aqu exponer sucintamente las aristas de la discusin actual en torno a la
relevancia o no de esta nocin desde las teoras actuales.

I. NOCIONES ELEMENTALES 1. Concepto Ha de ser, quiz, el bien jurdico el concepto

ms difcil de denir en el mbito de la ciencia penal 1 . Podra decirse que la
doctrina ha esbozado tantas deniciones como autores han tratado el tema 2 . Por
nuestra parte, creemos, siguiendo en gran parte a Von Liszt, que el bien jurdico
puede ser denido como un inters vital para el desarrollo de los individuos de
una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurdico. De la denicin
dada tenemos que el bien jurdico es un a) inters vital que preexiste al
ordenamiento normativo, pues tales intereses no son creados por el derecho sino
que ste los reconoce, y, mediante ese reconocimiento, es que esos intereses
vitales son bienes jurdicos 3 ; b) la referencia a la sociedad determinada nos
seala que ese inters que es fundamental en un determinado grupo social y en
un determinado contexto histrico, puede no serlo en otro, por esa razn es
discutible la idea de que existan intereses universales y eternos; c) la idea de que
el bien es un inters reconocido por el ordenamiento jurdico nos lleva a
preguntarnos qu rama del ordenamiento jurdico es la que crea los bienes
jurdicos, es decir, la que reconoce intereses fundamentales, lo es el derecho
penal? La respuesta es negativa, el derecho penal no crea bienes jurdicos, sino
que se limita a sancionar con una pena a ciertas conductas que lesionan ciertos
bienes de cierta forma. El bien jurdico es creado (lo cual equivale a decir que el
inters vital es reconocido) por el Derecho constitucional y el Derecho
Internacional 4 . 2. Diferencia entre bien jurdico, Derecho objetivo y derecho
subjetivo La idea de bien jurdico que hemos esbozado puede, con frecuencia,
confundirse con las nociones de Derecho objetivo o derecho subjetivo, y no est
mal que as sea, o mejor, no es extrao que as sea, porque en su origen histrico
estos conceptos se han entremezclado, siendo el derecho subjetivo lesionado el
antecesor del bien jurdico lesionado 5 . Intentaremos analizar la cuestin, que, de
todos modos, arrojar ms preguntas que respuestas.
3. Bien jurdico y objeto de la accin El bien jurdico ha de ser distinguido del
objeto de la accin. Podra enunciarse as, como lo ha hecho la doctrina, un
distingo entre objeto material y objeto jurdico del delito 12, siendo este ltimo el
bien jurdico. El objeto material, u objeto de la accin, es aquel ente fsico sobre el
cual, concretamente, recae la accin del sujeto. Por ejemplo, en el delito de hurto
es el objeto material del delito la cosa mueble que ha sido sustrada, y es el bien
jurdico la propiedad 13.
II. SURGIMIENTO 14 Este concepto surge en los comienzos del siglo XIX de la mano
del pensamiento ilustrado como un lmite al legislador a la hora de criminalizar
 conductas. Ese particular contexto histrico estuvo signado por una gran
preocupacin vinculada a contener al poder punitivo estatal.
II. FUNCIN DE GARANTA La nocin de bien jurdico ha dado lugar, en el mbito del
Derecho penal, al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. La principal
consecuencia que puede extraerse del principio mencionado nca en el hecho de
que slo sera legtima aquella norma destinada a proteger bienes jurdicos. Ello
descarta la posibilidad de cualquier tipo de sancin respecto de pensamientos o
comportamientos que no daen a otro. Es una idea que tiende a la reduccin del
Derecho penal
1. La proteccin del bien jurdico como fundamento del sistema de sanciones
penales El primer problema con el cual nos topamos en el marco de anlisis
respecto de la temtica del bien jurdico es el referido a la veracidad respecto
de esa funcin externa que ha de cumplir el bien jurdico como fundamento
del derecho penal y como lmite del mismo.
2. La lesin del bien jurdico como fundamento del ilcito Una vez establecido
que el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos es criterio rector a
la hora de fundar un sistema penal, parece lgico suponer que si la razn de
ser de las normas penales fuera la proteccin de bienes, entonces debera
existir un mayor reproche punitivo hacia quien lesiona el bien jurdico en
comparacin de quien slo lo pone en riesgo, pero ello puede ser
controvertido. Aunque cabe aclarar que desde una ptica de estricta lege lata
la discusin no resiste siquiera un round, pues el Cdigo Penal argentino ha
establecido penas mayores para el delito consumado que para la tentativa,
para el delito de lesin que para el de peligro concreto y para el delito de
peligro concreto sobre el de peligro abstracto (aunque desde el punto de vista
constitucional uno puede sostener que, de conformidad con el principio de
culpabilidad, no es legtimo agravar la situacin punitiva por causar el
resultado respecto de quien hizo lo mismo y no caus el resultado). Sin
embargo, no es aconsejable remitir la discusin al texto de la ley sin buscar los
fundamentos que le coneren racionalidad (o lo tornan irracional) por ello
abriremos el juego a la opinin controversia.
1. Titularidad del bien jurdico Se suele decir que existen bienes jurdicos
individuales y bienes jurdicos estatales. Los primeros se referiran a
intereses del individuo y los segundos a intereses del estado. Pero, ello no
contesta a la pregunta de quin es el titular del bien, pues aunque pueda
pensarse que la respuesta surge de la misma denicin (los bienes
jurdicos individuales son del in- 43 SANCINETTI, Marcelo A., Teora..., cit.,
p. 39. Mariano Kierszenbaum, El bien jurdico en el derecho penal. Algunas
nociones bsicas..., ps. 187-211 207 Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009
dividuo y los estatales del estado), la cuestin no est tan clara; y esta falta
de claridad (o mejor, claridad en sentido contrario) queda de maniesto
en las siguientes citas:
2. Disponibilidad del bien jurdico La doctrina clasica, normalmente, a los
bienes jurdicos en disponible e indisponibles. Siendo los segundos
aquellos sobre los cuales el individuo al cual pertenecen no podra
consentir su destruccin. Sin embargo, algunas consideraciones
doctrinarias han puesto en crisis esta idea. En este sentido, Eugenio R.
Zaffaroni dena al bien jurdico como la relacin de disponibilidad de
una persona con un objeto 47. Lo cual lo llev a eliminar la clasicacin
de bienes jurdicos entre disponibles e indisponibles, pues los segundos, al
no ser disponibles, no podran ser bienes jurdicos o, de lo contrario,
existira una contradiccin terminolgica insalvable. As lo escribe el citado
autor:

II. Concepciones sobre el bien jurdico

a) El contrato social
La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explcito o
tcito, al cual presta su consentimiento cada individuo, abandonando as el
"estado de naturaleza" y poniendo en marcha un rgimen de gobierno
sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de
moralidad cvica; ese es el sentido usual que se aplica al trmino "contrato
social".
El moderno concepto de bien jurdico _ en palabras de Albin Eser- nace en
el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea del
bien jurdico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos
de los ciudadanos. Concepcin que el contrato social expresa muy bien. El
derecho penal defiende derechos, el delito es lesin de un derecho,
entonces, lesin jurdica. Del contrato social surga un derecho a ser
respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito era una lesin a ese
derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en sntesis era la
libertad, como derecho resumen surgido del contrato social21.
b) Feuerbach
Feuerbach sostuvo la tesis de la lesin de un derecho subjetivo tal como la
doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre
opciones filosficas iusnaturalistas y de la Ilustracin"22 como objeto de la
proteccin penal. Si los individuos decidieron libremente constituir la
sociedad civil, la libertad quedar garantizada por todos, la funcin del
Estado ser la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones
jurdicas. El objetivo del Derecho es la conser-vacin de derechos, sus
conminaciones prote-gern los derechos de los sbditos como los del bien
jurdico "seguridad". p. 137, nota 40.
c) Birnbaum
Fue Birnbaum quin distingui entre lesin de un derecho subjetivo y
lesin de un bien. El derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello
slo puede suceder respecto de lo que es objeto, esto es, un bien que
jurdicamente nos pertenece. En este sentido, la proteccin penal -segn
Birnbaun- se establece mas all de las personas y las cosas, esto es as,
porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de
Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la proteccin, por el
contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes
comunes". Si el delito quiere considerarse como lesin, este no puede
estar referido a un derecho sino a un bien. Birnbaum supera as la posicin
subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano
o del Estado, todo estaba juridizado en trminos absolutos, sin lmite
alguno. El Estado era el Derecho y el Derecho surga del contrato, el
ejercicio de la voluntad del Estado se converta en Derecho, no haba
posibilidad alguna de limitar al Estado. La concepcin de Birnbaum se
caracteriza por otorgarle un carcter limitador al poder estatal, pues
establece que bienes jurdicos estn ms all del derecho, no se
confunden con l y sirven de fundamento al momento de establecer los
delitos25 26 27.
d) Binding
El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de
un derecho subjetivo. A diferencia de Feuerbach que los conceba como
derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding ste slo
le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a
mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la
obediencia es, por lo tanto, siempre negacin del poder pblico siempre
contravencin de un derecho pblico establecido exclusivamente a favor
del Estado.
El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del
legislador tiene, como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica,
valor para la misma. Binding en la segunda edicin de voluminosa obra
"Las normas y su contravencin" sostiene: todo aquello que para el
legislador es valioso como condicin de una vida sana de la comunidad
jurdica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad
tiene inters en opinin del legislador, intentando este protegerlo por
medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no
deseadas28.
La valoracin del legislador quedar expresada en la norma. Cada norma
lleva en s su propio bien jurdico, esto es, el objeto del delito que es un
producto de la decisin poltica del Estado y que su lesin constituye una
infraccin al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a
sus sbditos. La norma no necesita ningn otro presupuesto que el de ser
expresin de la soberana del Estado. El bien jurdico es un bien del
derecho29.
La teora de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurdico en aras de
la teora de la
desobediencia (En los delitos de lesin, se esconde bajo la cscara de la
desobediencia un ncleo que es lesin de los bienes)30. En palabras de
Bustos, el planteamiento de Binding, pierde su carcter limitador y
autnomo y depende del carcter limitador de la norma... en el fondo no
hay ms lmite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de
derecho). La crtica a Binding y a su concepcin es la total desproteccin
en que queda la persona frente al Estado31 32.
e) Liszt
Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurdico no es un concepto
puramente jurdico -con lo cual se distingue de Binding que considera que
el bien jurdico lo crea el legislador y se plasma en la norma- sino un
concepto material, previo al Derecho positivo, una creacin de la vida, un
inters del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a
la categora de bien jurdico, en fin un bien de los hombres. El orden
jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del Derecho
eleva el inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la inviolabilidad
del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como
los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar
garantizados por la Constitucin contra las intromisiones arbitrarias del
poder del Estado o por las leyes penales, contra las violaciones
procedentes de los individuos33 Liszt sita el bien jurdico ms all del
ordenamiento
jurdico: en la vida. Una frontera, un lmite al establecer lo punible. Liszt no
estableci el contenido del bien jurdico ni como condicin de vida ni
como inters jurdicamente protegido, dejo sin precisar los supuestos de
necesidad de proteccin, ... no pas, por ello, de constituir un programa
sin desarrollar34. No debe olvidarse que la opcin de von Liszt obedeca a
su concepcin que el derecho penal es una ciencia penal integral
(Gesamete Strafrenswissenschaft), la cual se vinculaba a la realidad social
y no se determinaba por el estudio puro de las normas.
f) El Nacional-socialismo
La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurdico
acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemn y a la
voluntad (Willensstrafrecht)35. Tales planteamientos atacan la dogmtica
liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el
pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el
pueblo es una totalidad real: sangre, suelo, generaciones pasadas,
presentes y futuras, no se puede separar realidad y valor como hacan los
liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la
vida del pueblo, el espritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el
Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por
tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un traidor a su pueblo. El
delito no es lesin de un bien jurdico sino lesin de un
g) Welzel
Para el finalismo, misin del derecho penal es proteger los valores
elementales de la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de
Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teora del actuar
humano justo o injusto41. La accin humana pasa a ser el concepto central
de la teora del delito (punto de vista ontolgico)42. En ste sentido el bien
jurdico ocupa una posicin secundaria, lo fundamental
son los deberes ticos-sociales y Slo asegurando los elementales valores
sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos
realmente duradera y eficaz43. La proteccin de los bienes jurdicos ocupa
una posicin secundaria: Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia
de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes
jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto. As por
ejemplo, la fidelidad al Estado est referida al bien del Estado; el respeto a
la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prjimo; la honradez, a
la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misin primaria del Derecho
Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, ... Ms esencial que la
proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de
asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia
jurdica; ...44.
El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada
determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como,
por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la
propiedad, etc. (los llamados bienes jurdicos)... Esta proteccin de los
bienes jurdicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones
dirigidas a la lesin de bienes jurdicos... Estos valores del actuar conforme
a derecho... constituyen el trasfondo tico-social positivo de las normas
jurdico penales. La misin central del Derecho Penal reside, pues, en
asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.
En sntesis, para Welzel el bien jurdico no fundamenta una teora del
delito dado que no es ni un concepto ni una categora autnoma. La
Dahm, concibe el delito como una traicin" p. 169, 171 y 172.
h) Jakobs
La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teora de los sistemas de
Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistmico46 47. El
funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un
problema del sistema social. En esa lnea, el funcionalismo jurdico-penal
se concibe como aquella teora segn la cual el Derecho penal est
orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad
y la misin de la Dogmtica penal reside en desarrollar las proposiciones
que se necesitan para reaccionar ante la infraccin penal como acto con
significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con
significado. Al igual que una lesin externa es la manifestacin de la
vulneracin de la norma, tambin la pena es la manifestacin en que tiene
lugar la estabilizacin de la norma48.
Jakobs no reconoce que la misin del Derecho penal sea proteccin de
bienes jurdicos por tanto, no plantea su legitimacin material desde el
bien jurdico49. Para el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva
de la norma: