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m1 Penal Economico (Resaltado)
m1 Penal Economico (Resaltado)
Frdric F. Clairmont.
As, la empresa como ncleo esencial del mbito comercial nacional e internacional, parte en la mayora
de los casos de una estructura societaria que a mayor capacidad econmica y financiera, produce
mayor grado de anonimato.
En la actualidad, el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se encuentra
relacionado fundamentalmente con los delitos econmicos, porque las acciones punibles que se
cometen con la participacin de una persona jurdica tienen correspondencia, comnmente, con el
orden econmico.
En igual sentido, los delitos ambientales por ellas producidos normalmente se ejecutan con la
finalidad de abaratar costos de produccin, lo que indudablemente tiene connotacin econmica.
De una manera u otra es evidente que la configuracin tradicional del Derecho Penal abarca slo
una parte de la conducta ilcita y el resto, actuada por los sectores ms aventajados, no esta
comprendida de HECHO o DERECHO en los mecanismos punitivos del Estado
DE HECHO: por: prestigio social, escasa reprobacin social, dificultades de investigacin,
barreras de poder, la persecucin penal se torna una empresa larga y difcil.
DE DERECHO: por insuficiencia de los tipos penales involucrados y su inadecuacin a las nuevas
formas de ataque a intereses socialmente relevantes.
Desde nuestra perspectiva de anlisis, nos interesa de estos dos mbitos, los referidos a la
CRIMINALIDAD DESDE LA EMPRESA
En el caso A) es sencillo, basta utilizar las herramientas de imputacin tradicionales contra los
individuos que la integran y la representan. Tambin se utilizarn las normas de derecho
privado por ej. Las relativas a la nulidad por objeto o actividad ilcita. Arts. 18/20 de la Ley
19550
Razones
1) Procesales: Nos encontramos ante una EMPRESA, es decir una organizacin formal
basada en el plano horizontal en el principio de divisin y delegacin del trabajo y en el
plano vertical en el principio de jerarqua. Como resultado es la conformacin de mbitos
de competencia diferenciada que abarca, a su vez la actuacin de diversos sujetos en la
1
http://es.wikipedia.org/wiki/Enron
Los criterios de divisin y delegacin del trabajo se convierten en una causa de impunidad por
la seria dificultad que existe para detectar y probar la responsabilidad. Se parcela la actividad
en fragmentos de conducta realizados por diversas personas por lo que no se puede atribuir a
nadie un ilcito porque no rene todos los presupuestos de la punibilidad
Para arriba: porque los directivos no realizan la conducta
Para abajo por la obediencia debida
Por la imposibilidad de determinar quien realizo la conducta (fungibilidad)
Por la escasa resistencia que tiene el dependiente ante la actitud prodelictiva del
superior.
En definitiva o no hay una conducta delictiva (fragmentacin) o siempre la atribucin es a las
escalas inferiores de la organizacin
2) Penales: Se producen ante los delitos especiales propios que exigen una determinada
calidad de autor (Vg. el obligado en los delitos tributarios). O elementos subjetivos especiales
(Vg. Finalidad de procurar lucro para s o para terceros en la administracin fraudulenta)
La empresa como organizacin representa un problema central para la moderna teora jurdica del
delito, sobre todo cuando no se trata de pequeas empresas o empresas familiares, donde
todava es factible recurrir a soluciones tradicionales, sino de organizaciones empresariales
multinacionales que alcanzan una gran magnitud y complejidad.
Dentro de las grandes empresas potencialmente peligrosas para bienes jurdicos bsicos se
presenta una atomizacin de conductas, decisiones y conocimientos sobre riesgos de tal manera
que a partir de cierto grado de complejidad ya no es posible encontrar una persona en la que
coincidan creacin de riesgo, participacin en el con representacin sobre dicho riesgo ni nadie
que disponga una informacin global sobre la actividad de la empresa. Los directivos tienen una
visin demasiado global y los que perciben directamente los efectos de la actividad carecen de la
visin de conjunto necesario para entender la peligrosidad que encierran determinadas
actividades empresariales.
A continuacin se sealarn algunos caminos que ha seguido la doctrina en forma errnea para
resolver esta cuestin. A partir de ello, se intentara disear una nueva forma de enfrentarse a la
problemtica de la imputacin en esta constelacin de casos y por ende, las cuestiones relativas a
autora y participacin.
De acuerdo a la teora tradicional del dominio del hecho, responden dentro de la organizacin
compleja los ltimos que ejecuten el hecho o tengan un riesgo empresarial en sus manos. Este
tipo de soluciones que apunta slo a los ltimos eslabones de la cadena empresarial debe ser
evitado, ya que no es una solucin adecuada a la estructura de las organizaciones empresariales.
Ello es as, debido a que en este mbito delictivo, el que acta en ltimo lugar si bien tiene
dominio fctico del hecho, carece del dominio normativo del hecho (dominio jurdico-penalmente
relevante), por lo que no se le debe imputar objetivamente el delito. Es evidente que en mbitos
como los que ocupan nuestro anlisis, el sujeto ms prximo al hecho viene a ser normalmente
alguien con poco poder de competencia y de decisin.
Esta teora tal y como fue inicialmente formulada, no parece trasladable al mbito empresarial.
Evidentemente Roxin no construy esta teora para resolver los problemas polticos criminales que
presentan las estructuras empresariales, sino otro tipo de cuestiones (delitos de estado,
terrorismo, grandes organizaciones criminales). Estos aparatos organizados de poder presentan
una estructura y funcionamiento distinto a los de una gran empresa. Esta posicin no solo tiene
consenso en la doctrina, sino que el mismo Roxin la comparte.
Sin embargo, un aporte importante que ha realizado esta teora al tema que nos ocupa es que
reconoce a la organizacin como realidad social, y en base a esta idea ya no se habla de dominio
Por otra parte, este concepto de dominio de organizacin no resulta aplicable al mbito
empresarial, ya que la idea de una direccin absoluta mediante una o mas personas que estn en
la cspide de la jerarqua, no es realista respecto a la empresa moderna porque la divisin del
trabajo conduce a una diferenciacin funcional y a una descentralizacin de los procesos de
accin y decisin, por lo que el poder de dominio inicial de los rganos directivos se transforma en
poder de intermediacin y en vez de dominio de la accin, existe una funcin de coordinacin.
Cuanto mas grande y compleja es la empresa, mas generales son los deberes de los directivos y
menos el control que ejercen sobre los outputs.
Conclusin
Solo sern soluciones dogmticamente adecuadas aquellas que olvidndose de una visin
atomista de la conducta individual, intente comprender la realidad social, esto es que los
potenciales autores estn actuando como parte de una organizacin. A los fines de abordar
posibles soluciones, debemos diferenciar dogmticamente 3 tipos de problemas que plantea la
imputacin objetiva en el mbito de organizaciones empresariales.
Lo que aqu interesa en el mbito de las actividades empresariales son los procesos causales y
los riesgos, no como sucesos individuales sino como obras de un colectivo. No todo output lesivo
de la empresa traduce un objetivo de delinquir. Puede suceder
a) Que la empresa haya actuado dentro de los mrgenes de riesgo permitido: ello se
debe a que existe un margen de riesgo permitido. Vg. Si hay una norma que prohbe a los
comerciantes y distribuidores distribuir bebidas o comestibles nocivos para la salud, de
todos modos no ser responsable la empresa por
b) Que el hecho desagradable sea imputable a la propia persona lesionada: Vg. El
cliente que se intoxica utilizando insecticida sin los recaudos mnimos recomendados en el
envase; o el operario que se accidenta hacindose el equilibrista sobre el andamio sin
colocarse los medios de seguridad que estn a su disposicin
c) Las empresas no son garantes de que en otra empresa con la que mantienen
contactos comerciales se cometan hechos antijurdicos: Vg. si la empresa con la que
mantiene relaciones comerciales evade impuestos, no es responsable aunque la otra
empresa lo sepa, salvo que estn vinculadas normativamente (es una filial de la primera).
Lo dicho precedentemente no implica que una vez imputado el hecho a una organizacin
empresarial, responda todo miembro que poda individualmente haber evitado el resultado.
Para poder determinar una posible responsabilidad por imprudencia o dolo, no hay que perder de
vista a la organizacin empresarial como realidad. La empresa tiene una posicin de garante
original que es asumida por directivos y administradores y que va generando una cadena, una
delegacin de deberes parciales.
En el marco de las actividades realizadas en grupo, como las empresariales, cobra especial
relevancia la delimitacin objetiva de mbitos de organizacin. Puede suceder que en
muchos casos la organizacin formal no coincida con las relaciones efectivas de poder y dominio
dentro la sociedad; sin embargo, para el derecho penal ser un problema de prueba porque lo
que le interesa es el reparto de mbito de competencias en sentido material.
Por otra parte, es importante tener en cuenta que dentro de una empresa compleja existen
mbitos o secciones completamente diferenciados que funcionan de forma autnoma o
independiente. Este fenmeno de la existencia de claros mbitos de organizacin y
responsabilidad provoca que, aunque alguien sepa o pudiera saber que est favoreciendo una
conducta delictiva, no se le podr imputar el hecho tpico mientras no tenga nada que ver con su
mbito de actividad dentro de la empresa.
Esta cuestin no siempre es tan sencilla y se complica cuando se trata de una seccin de la
empresa en la que son varias las personas que comparten el deber de garante (vg. Un grupo de
trabajadores fabrica conjuntamente en una lnea de montaje un coche). En estos casos, una forma
de evitar una posible responsabilidad penal es constatar que la persona individual cumpli con sus
deberes.
El mejor criterio desarrollado por la doctrina para delimitar los deberes individuales en relacin a
conductas defectuosas de otros es el
Ahora bien, esos deberes generales de organizacin no equivalen a dominio. La idea de dominio
sobre todo lo que pase en la empresa debe verse sustituida por la idea de competencia: cada
nivel de la empresa detenta competencias diferentes que generan fundamentos distintos de la
responsabilidad penal.
En las grandes empresas los mximos dirigentes slo deciden sobre polticas muy generales y los
que suelen tener capacidad para organizar la empresa son sus mandos intermedios.
Por ello, no siempre se pueden resolver todos los problemas proyectando la responsabilidad hacia
el vrtice superior de la pirmide, debido a la importancia que en una empresa o sociedad tienen
los cargos intermedios o los encargados o jefes de una seccin o unidad completa con enormes
capacidades de decisin. En estos casos los rganos superiores muchas veces no toman las
Por otra parte, la complejidad de la organizacin tambin afecta los deberes de la base de la
pirmide, pues a medida que se desciende en la organizacin, los deberes son ms reducidos. La
cuestin a dilucidar es si se puede llegar a entender que en los niveles ms bajos de la
organizacin tienen slo un rol social de instrumentos.
Si bien doctrinarios del peso de Jakobs entienden que en estos casos el ordenamiento jurdico no
asume y define a estos sujetos como responsables, sino como una especie de sustitutivos de
cosas (por ejemplo el mozo sera una suerte de cinta transportadora), consideramos que por
compleja que sea la organizacin social, no priva a los individuos de su caractersticas de
autorresponsables. Que sus deberes sociales sean limitados no significa que sean inexistentes.
Lo decisivo es, pues, determinar si la parte de la organizacin que resulta peligrosa es de su
competencia, es decir, si de su competencia dentro de la empresa se derivan deberes de evitacin
o de cuidado.
En conclusin, la autora (tanto en el delito doloso como en el imprudente) tiene que ver con la
idea del dominio normativo entendido como dominio competencial del hecho y no con una
determinacin objetivo-casual del hecho. Por dominio normativo se debe entender que lo
relevante no es el dominio/no dominio psicofsico de procesos causales, sino que lo relevante es
la incumbencia/no incumbencia respecto de un determinado hecho o suceso, se acuerdo con
reglas normativas de imputacion.
En cuanto a la codelincuencia imprudente, nos remitimos al abordaje directo del material
obligatorio (Feijoo Snchez, Pag. 38 en adelante)
En el marco del derecho comparado, se han encontrado soluciones intermedias para el problema de
la responsabilidad de las personas jurdicas
A partir de la sancin del nuevo Cdigo Penal Francs de 1992, Francia admite la
responsabilidad de las personas jurdicas, por lo tanto adscribe al principio SOCIETAS
DELINQUERE POTEST.
Tipo de responsabilidad
Acumulativa: la responsabilidad del ente ideal no excluye la de las fsicas como autor o
cmplice en relacin al mismo hecho.
Especial: Debe estar expresamente prevista en el mismo texto legal que tipifica la infraccin
(por lo tanto no se ha regulado la responsabilidad automticamente ni con carcter general.)
Condicionada: a un doble requisito
a) debe haber sido cometida por un rgano o representante de la empresa
b) debe haber sido cometida a su cuenta (con el propsito de un beneficio para ella)
Sanciones:
Se establece un nuevo sistema de sanciones adecuado a esta nueva categora de sujetos:
No todas las sanciones son aplicables a las personas jurdicas pblicas (por ej. Disolucin o
vigilancia judicial)
SANCIONES:
En el sistema Espaol, impera el principio societas delinquere non potest. Se sostiene desde la
doctrina que la incapacidad de actuar de la persona ideal es el fundamento que justifica adscribir a
esta posicin. Tambin es menester recordar que el principio reconocido en la ley espaola del
actuar por otro tampoco vulnera ese principio, sino que cubre lagunas de impunidad.
MIR PUIG: la pena no puede dirigirse a las personas jurdicas porque conceptualmente implica
una amenaza psicolgica de imposicin de un mal y eso no lo puede percibir un ente ideal, PERO,
siendo que el fundamento de la medida de seguridad no es la amenaza sino la peligrosidad, es
aplicable a las personas jurdicas.
Incapacidad de accin
Incapacidad de culpabilidad
Inaplicabilidad de la pena
Es decir, que para todas las corrientes cientficas del derecho penal moderno, lo real es que la mayor
parte de los elementos del delito responden en gran medida a conductas, aptitudes o contenidos
espirituales que solo pueden darse en relacin al individuo
As ha dicho Jorge de la Ra: Para todas las corrientes cientficas del derecho penal moderno y pese a
sus profundas divergencias, en ciertos casos- lo real es que la mayor parte de los elementos del delito que
resultan condiciones de castigo penal, responden en gran medida a conductas, aptitudes o contenidos
espirituales que slo pueden darse en relacin al individuo. As, la accin como conducta humana y la
culpabilidad, tanto en orden a la imputabilidad como a las formas dolosas o culposas no pueden ser
vinculadas a un ente ideal, salvo construyendo un paralelismo puramente terminolgico que no responde a
los principios sobre los cuales tales elementos se han desarrollado. Lo mismo ocurre, a su vez, desde el
punto de vista de las consecuencias del delito. En tal sentido la pena, an cuando se le adosen finalidades
preventivas correctivas o asegurativas, tiene un sustrato de retribucin que es el que permite diferenciarla
de las otras consecuencias jurdicas no penales2.
Admitir este modelo nos conducira a la fractura del principio de que la responsabilidad penal debe
ser personal (art. 18 CN, art. 5.3 de la CADH).
2
DE LA RA, Jorge DELITOS ECONOMICOS Doctrina penal N 3, ao 1980
Todo esfuerzo por construir modelos de responsabilidad penal autnoma para personas jurdicas
corre el riesgo de reforzar la impunidad de las personas fsicas que la controlan. Ello as, porque
debido a las dificultades de investigacin se concluir por la penalizacin formal de los entes en
perjuicio de la determinacin de los autores.
Teora del dominio del Hecho mediante aparatos organizados de poder (Roxin). En este
caso, el idelogo se vale de la estructura que est a disposicin, en razn de la divisin del
trabajo, slo es l quien conoce los mecanismos y los resultados. Tiene el seoro sobre una
estructura que cuenta con organizacin. Tiene que ser lo suficientemente grande para que se
cuente con el requisito de la FUNGIBILIDAD del ejecutor. A diferencia de la autora mediata no se
considera ni el error ni la coaccin como presupuesto de la accin, debido al carcter
VICARIANTE del ejecutor material. El ejecutor puede no estar viciado de error e incluso adscrbir
a la ideologa del ejecutor en ese caso ambos sern culpables. Lo que persigue esta teora no es
librar de responsabilidad al ejecutor sino poder individualizar y responsabilizar al idelogo.
Omisin impropia: Debe haber una obligacin de garanta en relacin al BJ protegido por el tipo.
Se pena una omisin utilizando un tipo en el cual la ley ha previsto declaradamente una conducta
de accin. Lo peligroso aqu es que se aplica en aquellos delitos donde el tipo no prev
expresamente la omisin como conducta delictiva. Afecta el principio de legalidad porque en
nuestro sistema a diferencia (por ejemplo) del alemn, no se ha incluido en la parte general una
clusula de equivalencia que haga extensible esta teora a todos los tipos de comisin y resultado.
La aplicacin a los delitos empresariales, ser viable, cuando adems de considerar que el autor
ejerce la posicin de garante:
a) Existencia de una potencial fuente de riesgo o perjuicio para el Bien Jurdico protegido.
Ojo, si predicamos que la actividad empresaria es potencialmente peligrosa, se derivar un
principio de peligrosidad objetiva que rechazamos, sino admitiramos la medida de seguridad
como alternativa
b) Que el representante de la Persona Ideal se encuentre en posicin de garante Hace falta
adems que la posicin de garante (o deber de actuar) se haya adquirido mediante la ley,
convencin o conducta precedente.
c) Control o dominio -por parte del autor- de la actividad riesgosa. Ese control significa:
1) Conocimiento del curso causal de la situacin: que est sucediendo
2) Conocimiento de cmo se desarrolla y poder para evitarla.
Coautora funcional: (Baigun) Esta forma de autora ocurre cuando el delito es llevado a cabo
por un conjunto de personas, las que realizan una parte de la conducta descripta en el tipo, pero
ninguna la totalidad. Hay una coautora porque converge la decisin en comn (elemento
subjetivo) y la realizacin de la conducta en comn mediante la divisin del trabajo, a diferencia de
la autora mediata en donde ese elemento subjetivo est ausente.
En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Cdigo o en leyes
penales especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que han servido para cometer el
hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado
nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin
del damnificado y de terceros...
Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos,
miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del
delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar
contra stos.
Cuando algunos de los hechos previstos en los dos artculos anteriores se hubiesen
producido por decisin de una persona jurdica, la pena se aplicar a los directores, gerentes,
sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la
misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las dems responsabilidades
penales que pudiesen existir.
Originalmente, en forma previa a la reforma establecida por la Ley 26735 al Rgimen Penal
Tributario de fines del ao 2011, se adoptaba en cuanto a la responsabilidad de las personas
Jurdicas un rgimen que aplicaba la clusula del actuar por otro en forma impropia, ya que se
aplicaba tanto a los delitos especiales propios como los de autora indiferenciada que
contemplaba la ley.
De este modo, el Artculo 14, rezaba: Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere
sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una
mera asociacin de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las
normas le atribuyan condicin de obligado, la pena de prisin se aplicar a los directores,
gerentes, sndicos. miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios,
representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el
acto que hubiera servido de fundamento a la representacin sea ineficaz.
A partir de la reforma aludida, a la frmula original se le han agregado dos prrafos, quedando
su redaccin actual con el siguiente texto.
ARTICULO 14.-Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en
nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociacin de
hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan
condicin de obligado, la pena de prisin se aplicar a los directores, gerentes, sndicos,
De tal modo que actualmente conviven en materia de responsabilidad penal por los entes
ideales tanto la clusula de actuar por otro como la responsabilidad DIRECTA de las Personas
Jurdicas. Pero sobre ello abundaremos ms adelante, en ocasin de tratar el Rgimen Penal
Tributario en el Mdulo I.
5) OMISIN IMPROPIA
Ser sancionada con multa de dos (2)a 10 (diez)veces del valor de los bienes objeto del
delito, la persona jurdica cuyo rgano o ejecutor hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la
consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lcito, en el sentido del artculo 278,
inc. 1) del Cdigo Penal.
El delito se considerar configurado cuando haya sido superado el lmite de valor establecido por
esa disposicin, aun cuando los diversos hechos particulares, vinculados entre s, que en conjunto
hubieran excedido de ese lmite hubiesen sido cometidos por personas fsicas diferentes, sin
acuerdo previo entre ellas, y que por tal razn no pudieran ser sometidas a enjuiciamiento
Reza nuestro Cdigo Civil en su Art. 32: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o
contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal
o personas jurdicas
Para brindar un concepto correcto podramos decir en palabras de Buteler Cceres, que es una
abstraccin del pensamiento jurdico fundada en la realidad social, en virtud de la cual los grupos
humanos organizados, en atencin a sus fines, gozan de personalidad jurdica y estn dotados de
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones3.
El tema que nos ocupa, tambin es objeto de tratamiento en el Derecho Civil donde opera una
amplia polmica en torno a la naturaleza jurdica de la Persona Jurdica, destacndose dos teoras
que analizaremos a continuacin.
3
(BUTELER CACERES, Jos A. MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL, Pg. 157, Ed.
Advocatus, Cba, 2005)
Teora de la realidad.
Esta teora ha sido sostenida por GIERKE como contraposicin a la teora de la Ficcin y
propugnando un base terica para la posicin que abona la responsabilidad de las personas
jurdicas.
De acuerdo a este autor, la persona jurdica es una persona real formada por seres humanos
reunidos y organizados para la consecucin de fines que traspasan la esfera de los intereses
individuales, mediante una comn y nica fuerza de voluntad y de accin, que no es una simple
suma de voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior, distinta de la
voluntad de quienes la integran y que es capaz de intervenir en nombre propio en la vida jurdica.
Desde que esta teora admite la existencia de una voluntad y aptitud propia e independiente de los
individuos que la forman, es posible que sea imputada penalmente por los delitos que cometa.
Sin embargo esta tesis slo ha tenido acogimiento en el Derecho Civil