Derechos Reales Tomo I Nestor Jorge Musto PDF

DERECHOS
REALES
NSTOR JORGE MUSTO
Derechos
reales
Tomo 1
aDD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2000
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-536-2
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A
A mi madre,
ejemplo de fortaleza espiritual y moral.
PRLOGO
Hace casi dos dcadas me propuse publicar una obra que

fuera una contribucin para la enseanza del derecho civil, en
la especialidad de los derechos reales, ctedra que, en ese en-
tonces se encontraba a mi cargo en la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad del Litoral, la que conti-
no desempeando desde 1985 como titular por concurso re-
novado en 1995.
La obra no tena la intencin de ser un tratado, pero, se-
gn algunas opiniones recogidas, exceda en volumen lo que
se designa como manual y poda ser til tambin a los aboga-
dos y jueces. Esa fue la razn por la que se llam simple-
mente "Derechos reales".
El paso de los aos, el acogimiento que recibi como tex-
to de estudio en algunas facultades -especialmente en la Uni-
versidad Nacional de Crdoba y, por supuesto, en la Universi-
dad Nacional del Litoral-, me han impulsado a redactar una
nueva obra, con la finalidad especfica de servir como texto de
estudio para las facultades de derecho en la materia que nos
ocupa.
Mi primer objetivo, en consecuencia, es utilizar el lengua-
je ms claro y sencillo posible, sin renunciar por ello a la pre-
tensin de que sea, a la vez, preciso y rigurosamente cientfico.
El hombre de derecho en sus distintas situaciones o estamen-
tos -como legislador, como juez, como abogado y tambin como
autor de obras jurdicas, profesor o investigador- toma la
mayora de las palabras del lenguaje corriente y, a veces, las
X PRLOGO
utiliza con el mismo significado que le atribuye el diccionario

de la lengua espaola; otras les da un significado especfico
que difiere en mayor o menor grado del atribuido por el habla
vulgar, y otras ms tiene la necesidad de crear expresiones
nuevas para designar actitudes, instituciones o actos para los
cuales no encuentra adecuadas las existentes. Se compone
as un lenguaje cientfico que necesita constantemente ser de-
purado y precisado para que en lo posible cada concepto jur-
dico tenga una representacin oral o escrita que lo indique con
certeza. Esa es una tarea mproba y nunca acabada, seme-
jante al martirio de Ssifo.
Aparte de ello, se debe tener en cuenta que cada palabra
adquiere una connotacin distinta segn el contexto en que
se involucra. Se genera as lo que Wittgenstein llama un
"juego de lenguaje" que adquiere su valor propio segn la
ciencia social en que se aplique. Por ejemplo, la palabra "pro-
piedad" adquiere una connotacin valorativamente distinta si
se inserta en el lenguaje de la economa, del derecho o de la
sociologa, etctera. La misma nocin de propiedad cambia
de matiz en el lenguaje del derecho si nos referimos a la pro-
piedad del empresario o a la del sujeto que tiene ese derecho
sobre su vivienda nica.
Pero como en un manual no podemos entrar en estas dis-
quisiciones en forma permanente, aun a riesgo de caer en cier-
ta actitud dogmtica, a veces necesitamos fijar una terminologa
para que se comprenda claramente el concepto que apunta-
mos, aunque ese significado no sea pacficamente aceptado
por la doctrina. Por ejemplo, antes de tratar los derechos de
garanta tratamos de determinar qu entendemos por obliga-
cin, o qu por dbito o deuda, por incumplimiento, etctera.
Otro objetivo ha sido presentar un orden metodolgico
acorde con los programas universitarios, que generalmente par-
ten de la explicacin de conceptos doctrinarios que luego sir-
ven como herramienta para estudiar nuestras normas positivas
a la luz de tales principios. La sistematizacin del estudio de
las instituciones exige mantener un orden en el tratamiento
de la materia que respete el mtodo del Cdigo y de sus leyes
complementarias.
PRLOGO XI
Adems, si bien no se debe abusar de una terminologa de
difcil comprensin, o que exija recurrir permanentemente a
la consulta del diccionario, el estudiante de esta materia en la
carrera de abogaca debe familiarizarse con esa terminologa,
al igual que con algunas sentencias o proloquios latinos que
suelen representar una sntesis maravillosa de ideas. No en
vano su elaboracin ha llevado siglos a los jurisconsultos, glo-
sadores y juristas.
Diremos algo sobre el mtodo interpretativo que es el
campo de batalla donde pugnan una mirada de escuelas que
pretenden imponer su tesitura. En este sentido, tratamos
de actuar sin pre-juicios, pensando que no puede haber un
camino nico para la labor interpretativa, pues tampoco es
uniforme el estilo o tcnica empleados por el legislador que
utiliza conceptos que slo dan lugar a una subsuncin exenta
de criterios valorativos, aunque pueda referenciarse teleolgi-
camente, otras veces desarrolla una tipologa con rasgos o no-
tas distintivas que pueden ser esenciales o no -y aqu la inte-
gracin del tipo con dichos rasgos no puede quedar ajena a
la valoracin del intrprete-, y otras ms acude a pautas de
valoracin como, por ejemplo, la buena fe o la justa causa,
etctera.
Es en la materia que tratamos donde la tipologa de cada
derecho real, con sus caracteres y rasgos esenciales y natura-
les, tiende a circunscribir la esfera de cada derecho real, o
el mbito de cada accin real o posesoria, con clara expresin
en el numerus clausus y en la particularizacin de cada de-
fensa.
Tambin las pautas valorativas tienen amplia cabida y pro-
yeccin; por ejemplo, la buena o mala fe en materia posesoria,
en la que la determinacin precisa tiene mltiples consecuen-
cias prcticas, en los efectos de la posesin con referencia a
los distintos rubros (frutos, productos, mejoras, etctera).
Encontramos, por supuesto, el camino desbrozado por ms
de un siglo de exgesis, pero no podemos prescindir del exa-
men de la realidad social, cuya vorgine cambiante se acenta
da a da con el impacto tecnolgico y la enorme incidencia de
la llamada globalizacin y la comunicacin ciberespacial.
XII PRLOGO
Esta obra est dedicada a los estudiantes de derecho, es-

pecialmente a aquellos que demuestran verdadera vocacin por
la ciencia del derecho, a quienes, desde la perspectiva que
dan ms de cuatro dcadas de experiencia, alternadas en la
profesin de abogado y en la magistratura, pero siempre ejer-
ciendo la docencia, exhorto a estudiar y trabajar con la mira
puesta en los valores cardinales del derecho: la justicia, la
equidad, el orden.
NSTOR JORGE MUSTO

NDICE GENERAL
Tomo 1
Prlogo IX
PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES
CAPTULO PRIMERO
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
1. Mtodo del Cdigo 3

2. Mtodo del Libro III del Cdigo Civil 5
3. Concepto de derechos reales 6
4. Teoras. Su crtica 8
a) Clsica 8
b) Doctrinas monistas 10
1) Doctrina personalista u obligacionista 10
2) Teora unitaria realista 15
c) Teora de la institucin 17
d) Teoras que aceptan la existencia de un sujeto
pasivo determinado 20
e) Otras teoras modernas 22
XIV NDICE GENERAL
5. Aspectos interno y externo de los derechos reales 25

6. Nuestra posicin 28
CAPTULO II
U B I C A C I N DE LOS D E R E C H O S R E A L E S
E N LAS C L A S I F I C A C I O N E S D E LOS D E R E C H O S
SUBJETIVOS
A) CONSIDERACIONES GENERALES
7. Introduccin 31
8. Clasificacin por su contenido y grado de oponibi-
lidad ". 33
a) Derechos de la personalidad 35
b) Derechos de familia 36
c) Derechos reales 36
d) Derechos creditorios 36
e) Derechos intelectuales 37
B) COMPARACIN ENTRE LOS DERECHOS

REALES Y LOS PERSONALES
9. Introduccin 38
10. Esencia 38
11. Naturaleza 40
12. Caracteres fundamentales. Rgimen legal 41
a) Enumeracin 42
b) Oponibilidad y eficacia 43
c) Publicidad 44
d) "Ius persequendi" o derecho de persecucin .. 44
e) "Ius preferendi" 44
13. Estructura y elementos. Nmero 45
a) El objeto 45
b) Sujeto 46
NDICE GENERAL XV
14. Vicisitudes 46
a) Constitucin 46
b) Permanencia y duracin 47
c) Forma de ejercicio 47
d) Extincin 47
15. Incidencia sobre el derecho real 48
a) Ley aplicable 48
b) Competencia 50
c) Prescripcin 50
d) Muerte del titular 51
16. Vnculos 52
CAPTULO III
I N S T I T U T O S DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y P R E T E N S A S
SITUACIONES INTERMEDIAS
17. Introduccin 55
A) CONTROVERTIDOS
18. Derechos de garanta en general 56

19. Hipoteca 56
20. Anticresis 57
21. Locacin. Derecho del locatario 57
22. Privilegio 58
23. Derecho de retencin 59
24. Derecho sobre partes del cuerpo humano 61
25. Derecho sobre sepulcros 63
26. La posesin 63
B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS
27. La cuestin 63
XVI NDICE GENERAL
28. "Ius ad rem" 64

29. Derechos reales "in faciendo" 65
30. Obligaciones reales o "propter rem" 66
C) DEFINICIN DEL DERECHO REAL
31. Introduccin 68
32. Nuestras precisiones 68
CAPTULO IV
RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS

REALES
33. Sistemas 71
34. Creacin y fuente. Distincin 74
35. Enumeracin 77
36. Clasificacin de los derechos reales 80
a) Con relacin a su carcter principal o accesorio 81
b) Con relacin a su duracin 81
c) En relacin al objeto 81
1) Cosas muebles o inmuebles 82
2) Cosas fungibles y no fungibles 82
d) En relacin con su transmisibilidad 82
37. Principales derechos reales prohibidos por el C-
digo Civil 82
a) Enfteusis 83
b) Superficie 83
c) Vinculaciones 84
38. Derechos reales restringidos. Censos y rentas ... 85
39. Derechos reales constituidos con anterioridad a la
sancin del Cdigo y no admitidos por ste 87
40. Adquisicin, transferencia y prdida de los dere-
chos reales 87
NDICE GENERAL XVII
41. Consecuencia de la creacin o constitucin de
derechos reales no reconocidos. Conversin .... 91
42. Convalidacin 92
CAPTULO V
PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES

FUERA DEL CDIGO CIVIL
43. Introduccin 95
44. Propiedad horizontal 95
45. Prehorizontalidad 96
46. Hipoteca bancaria 96
47. La preanotacin hipotecaria y la anotacin directa 97
48. En el derecho comercial 98
a) Prenda con desplazamiento 98
b) Prenda sin desplazamiento 98
c) Warrants 99
d) Debentures 99
49. Hipoteca naval 101
50. Prenda naval 102
51. Hipoteca aeronutica 102
52. Copropiedad naval 102
53. Otros derechos reales o modalidades de los estu-
diados 103
CAPTULO VI
COSAS
A) LlNEAMIENTOS GENERALES
54. Introduccin 105
II. Musto, 1.
XVIII NDICE GENERAL
55. Concepto 105

56. Caracterizacin 107
57. Concepto legal de bien 109
58. Concepto de patrimonio 111
B) CLASIFICACIN DE LAS COSAS
59. Muebles e inmuebles 112

a) Criterio bsico y subclasificacin 112
1) Inmuebles por su naturaleza 113
2) Inmuebles por accesin 114
a) Accesin fsica 114
b) Accesin moral 115
3) Inmuebles por carcter representativo ... 115
4) Cosas muebles: por su naturaleza 116
5) Carcter representativo en materia de co-
sas muebles. Cuestiones al respecto .... 116
b) Trascendencia e importancia prctica de la
distincin 117
1) Ley aplicable 117
2) Competencia de los jueces 118
3) Derechos reales que se pueden consti-
tuir 118
4) Formas de instrumentacin 118
5) Efectos de la posesin 118
6) Prescripcin 119
7) Facultades de los representantes legales 119
8) Capacidad de derecho 120
9) Zonas de seguridad 120
10) La enajenacin de inmuebles por el he-
redero 120
60. Regmenes especiales 120
61. Fungibles y no fungibles. Importancia de la dis-
tincin 121
62. Consumibles y no consumibles 122
63. Divisibles y no divisibles. Aplicaciones prc-
ticas 124
NDICE GENERAL XIX
64. Principales y accesorias 125

65. En el comercio y fuera del comercio 127
66. Muebles registrables y no registrables 129
C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIN

A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN
67. Introduccin 129

68. Bienes del dominio pblico del Estado. Carac-
teres 130
69. Bienes del dominio privado del Estado o Estados 132
70. Cosas susceptibles de apropiacin privada 134
71. Bienes municipales 135
72. Bienes de la Iglesia Catlica 135
73. Bienes de iglesias no catlicas 135
74. Cosas particulares 136
PARTE SEGUNDA
POSESIN Y TENENCIA
CAPTULO VII
LA POSESIN
A) CARACTERIZACIN
75. Introduccin 139

76. Concepto 140
77. Etimologa 141
78. Definiciones 141
XX NDICE GENERAL
79. Anlisis de la definicin del Cdigo 142

80. Terminologa 144
81. Relaciones de la persona con la cosa 146
a) Yuxtaposicin local o mero contacto 146
b) Tenencia 146
1) Tenedores desinteresados 147
2) Tenedores interesados 147
c) La posesin 147
82. Funciones que cumple la posesin 147
83. Doctrinas 149
a) Teora clsica 149
b) Teora objetiva 151
c) Teora de la causa. Crtica 155
d) Nuestra posicin 159
84. Posesin y propiedad. Comparacin 160
85. Tenencia 162
86. Interversin de ttulo 163
B) NATURALEZA DE LA POSESIN
87. Teoras 167

88. Elementos de la posesin 170
a) "Corpus" 171
b) "Animus" 172
89. Posicin del Cdigo 174
90. Reformas introducidas por la ley 17.711 174
C) CLASIFICACIN LEGAL DE LA POSESIN
91. Introduccin 175
1) POSESIN LEGTIMA E ILEGTIMA
92. Importancia 176

GENERAL XXI
93. Reforma al artculo 2355 178

94. La presuncin de legitimidad: su inexistencia .... 181
2) SUBCLASIFIC ACIN DE LA POSESIN LEGTIMA
95. Posesin de buena o mala fe 182

a) Posesin de buena fe. El elemento subje-
tivo 183
b) Elemento objetivo 184
c) Presuncin de buena fe 184
d) Importancia prctica de la clasificacin 186
e) La buena fe y el ttulo putativo 186
f) La coposesin 187
g) Corporaciones y sociedades 188
96. Posesin de mala fe 189
a) Mala fe simple 190
b) Mala fe viciosa 190
1) Inmuebles 190
a) Violencia 190
b) Clandestinidad 191
c) Abuso de confianza 192
2) Muebles 192
a) Hurto 192
b) Estelionato 193
c) Abuso de confianza 193
3) Carcter de los vicios 194
4) Purga de los vicios de la posesin 194
5) Accesin de posesiones 194
3) POSESIN PERFECTA O IMPERFECTA
97. Fuente 195

4) POSESIN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO
99. Bases de la distincin 196

XXII NDICE GENERAL
D) ADQUISICIN DE LA POSESIN
1) GENERALIDADES
100. Importancia 197

101. Principio general 198
102. Elementos de la adquisicin 199
2) MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIN
103. Clasificacin 201

104. La ocupacin 201
105. La tradicin 203
106. "Traditio brevi manu" 209
107. "Constituto possessorio" 210
108. Adquisicin de la posesin por medio de repre-
sentante 211
a) Capacidad para adquirir la posesin 213
b) Capacidad o incapacidad del lepresentado y
del representante 213
3) OBJETO DE LA POSESIN
109. Requisitos. Individualizacin de la cosa 214

110. Posesin fundada en ttulo 216
111. Exclusividad de la posesin 217
112. Coposesin 218
113. Posesin y cuasiposesin 219
4) CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
114. Introduccin 220

115. Conservacin 222
116. Prdida 224
a) Por causa relativa al objeto 224
NDICE GENERAL XXIII
b) Por la voluntad del poseedor 225

c) Por la accin de un tercero 226
E) EFECTOS
1) EFECTOS DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES

119. Enunciacin del principio 230
120. Naturaleza jurdica 231
121. Fundamentos de la norma 233
122. Naturaleza de la presuncin 233
123. Ttulo oneroso 234
124. Requisitos 234
125. Artculos complementarios 235
126. Excepciones 236
a) El artculo 2415 del Cdigo Civil 236
b) El Cdigo de Comercio y leyes especiales ... 238
1) Buques 239
2) Aeronaves 239
3) Automotores 241
4) Equinos de pura sangre de carrera 242
5) Semovientes 243
2) EFECTOS DE LA POSESIN MIENTRAS SUBSISTE
127. Derechos que atribuye 245
3) EFECTOS DE LA POSESIN SUCEDIDA.

LA REIVINDICACIN DE LA COSA

129. Precio pagado e indemnizacin 247
XXIV NDICE GENERAL
130. Frutos 248

a) Poseedor de buena fe 250
b) Poseedor de buena fe que no la conserva ... 251
c) Poseedor citado a juicio de reivindicacin ... 251
d) Poseedor de mala fe simple 252
e) Poseedor de mala fe vicioso 253
131. Productos 253
132. Mejoras y gastos 253
b) Poseedor de mala fe 255
c) Poseedor de mala fe vicioso 257
133. Destruccin o deterioro de la cosa 257
b) Poseedor de buena fe notificado de la de-
manda 258
c) Poseedores de mala fe 258
134. Disposicin de cosas muebles 258
135. Sucesor 259
4) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS
INHERENTES A LA POSESIN
136. Concepto 259

137. Obligaciones 259
a) De restituir la cosa 259
b) De exhibir 260
c) Obligaciones de vecindad y respecto de ter-
ceros 261
d) Cargas reales 261
138. Derechos inherentes a la posesin 262
CAPTULO VIII
LA TENENCIA
139. Concepto 263

GENERAL XXV
140. Tenencia y precariedad 266
142. Casos de tenencia 267
143. Adquisicin 268
144. Efectos 268
a) Obligaciones del tenedor 268
1) Conservar la cosa 268
2) Nombrar al poseedor 269
3) Restituir la cosa 269
b) Derechos 269
CAPTULO IX
DEFENSA DE LA POSESIN
Y DE LA TENENCIA
A) NOCIONES LUMINARES

146. Fundamento de la proteccin posesoria 272
a) Teoras relativas 275
1) La interdiccin de la violencia 275
a) Savigny 275
b) Posicin de Rudorff 276
2) Posicin de Thibaut 277
3) Presuncin de probidad 277
4) En funcin de la proteccin de la propie-
dad 278
a) Como propiedad probable o posible .. 278
b) Propiedad que comienza 279
c) La teora de Ihering 279
b) Teoras absolutas 280
1) Teoras de la voluntad 281
2) Teora de Stahl 281
3) Teora de Saleilles 282
c) Nuestra posicin 282
XXVI NDICE GENERAL
B) A C C I O N E S POSESORIAS
1) CONSIDERACIONES GENERALES
147. Concepto 285

148. Antecedentes histricos 288
a) Derecho romano 288
b) Derecho cannico 291
c) Derecho medieval 293
d) Derecho francs 293
e) Derecho espaol 294
f) Derecho patrio 294
g) El "Esbogo" de Freitas 295
149. Principios fundamentales 295
150. Concepto de turbacin 298
151. Defensa extrajudicial 299
152. Proteccin judicial de la posesin 301
a) Caracterizacin 302
b) Legitimacin para obrar y efectos reiperse-
cutorios. Distincin 304
153. Relaciones entre el posesorio y el petitorio 307
2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

PROPIAMENTE DICHAS

155. Posesin 310
156. Anualidad 310
157. Ausencia de vicios 311
158. Pblica 311
159. Pacfica 312
160. No precaria 313
161. Continuidad 313
162. No interrupcin 314
163. Objeto. Extensin a las cosas muebles 315
NDICE GENERAL XXVII
C) L A S ACCIONES EN PARTICULAR
1) POSESORIA DE MANTENER
165. Objeto 317

166. Presupuestos 317
167. Legitimacin activa 317
168. Legitimacin pasiva 317
169. Efecto reipersecutorio 317
2) POSESORIA DE RECUPERAR

171. Objeto 318
172. Presupuesto y legitimacin activa. Remisin .. 318
174. Efecto reipersecutorio 318
3) ACCIONES POLICIALES
175. Concepto 319

a) De manutencin 319
1) Legitimacin activa 320
2) Legitimacin pasiva 320
b) De recobrar o despojo 320
1) Legitimacin activa 321
2) Legitimacin pasiva 321
3) Efecto reipersecutorio 321
4) Carcter del juicio 322
4) D E OBRA NUEVA

XXVIII NDICE GENERAL
a) Obra nueva en terrenos del poseedor afectado 323

1) La legitimacin activa 323
2) La legitimacin pasiva 324
3) El objeto de la accin 324
b) Obra nueva en terrenos que no son del po-
seedor 324
1) Legitimados activamente 325
2) Legitimados pasivamente 325
3) Objeto o finalidad de la accin 325
4) Procedimiento 325
5) DE DAO TEMIDO
177. Concepto 326

178. Naturaleza 328
179. Legitimacin activa 328
181. Presupuestos .329
182. Objeto y finalidad 329
PARTE TERCERA
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPTULO X
CARACTERIZACIN
183. Importancia del estudio 333

184. Terminologa 335
A) DERECHO A LA PROPIEDAD
185. Fundamentos y teoras 336

NDICE GENERAL XXIX
a) El individualismo 338
1) Contractualismo 338
2) Histrico 339
3) Legal 339
b) Marxismo 340
c) Socialismo 342
c) Utopas 342
e) Doctrina de Duguit 343
f) Teora de la institucin 344
g) La doctrina social de la Iglesia 344
h) Nuestra posicin 350
186. Sistemas de propiedad 351
a) Sistema romano 352
b) Sistema feudal 353
c) Propiedad individual 355
d) Sistema socialista 356
B) D E L DOMINIO
187. Definicin legal. Crtica 357

188. Clases 358
189. Dominio pleno o perfecto. Remisin 360
190. Dominio menos pleno o imperfecto 360
a) Revocable 360
b) Fiduciario 364
c) Desmembrado 365
d) Otros casos de dominio imperfecto 366
191. El fideicomiso y el dominio fiduciario. La ley
24.441 367
a) Antecedentes histricos 368
1) Roma 368
2) Derecho germnico 369
3) Derecho anglosajn 369
b) Antecedentes nacionales de la ley 24.441 ... 370
c) Definicin legal 371
d) Sujetos 371
e) Formas de constitucin 372
f) Objeto 373
XXX NDICE GENERAL
g) El contrato constitutivo 373

h) El fiduciante 375
i) El fiduciario 375
j) El beneficiario 378
k) El fideicomisario 379
Y) Efectos del fideicomiso 379
1) Propiedad fiduciaria 379
2) Patrimonio de afectacin 380
3) Extincin del fideicomiso 382
192. Propiedad sobre bienes inmateriales 382
193. Propiedad y dominio del Estado 383
a) El dominio eminente 386
b) Dominio internacional 387
194. Caracteres del dominio 388
a) Carcter absoluto (exclusin) 388
b) Carcter exclusivo 389
c) Carcter perpetuo 391
195. Contenido del derecho de dominio 392
a) Actos materiales de uso y goce 392
b) Derecho de poseer 394
c) Derecho de usar o servirse 394
d) Derecho de gozar la cosa 394
e) Actos de disposicin 395
f) Facultades de exclusin y cerramiento 395
g) Facultades de administracin 396
196. Extensin del dominio 396
a) Regla general 397
b) Presunciones 398
c) Accesorios y frutos 399
CAPTULO XI
GARANTAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

A) GARANTAS CONSTITUCIONALES
197. Estructura 401

NDICE GENERAL XXXI
198. Respecto de los particulares 402

199. Respecto del poder pblico 402
B) EXPROPIACIN EN PARTICULAR
200.
Aclaracin liminar 403
201.
Nocin 404
202.
Antecedentes histricos 404
203.
Fundamento de la expropiacin 407
204.
Naturaleza de la expropiacin 411
205.
Concepto de utilidad pblica 412
206.
Poder calificador 414
207.
Sujeto expropiante 415
208.
Sujeto expropiado 416
209.
Objeto de la expropiacin 416
210.
Indemnizacin previa 419
211.
Nocin del procedimiento expropiatorio 423
212.
Expropiacin irregular 425
213.
Retrocesin 429
214.
Ocupacin tempornea 433
215.
Reserva de inmuebles para planes de ejecucin
diferida 435
216. Abandono de la expropiacin 436
CAPTULO XII
A D Q U I S I C I N Y E X T I N C I N DEL DOMINIO
A) MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1) INTRODUCCIN
217. Ttulo y modo 439

XXXII NDICE GENERAL
218. Enumeracin 440

220. Inscripcin registral. Remisin 442
2) APROPIACIN
221. Caracterizacin. Requisitos 443

a) Idoneidad del objeto 443
b) Capacidad del sujeto 444
c) Aprehensin 444
d) nimo de adquirir 444
222. Caza y pesca 446
223. Rgimen de los tesoros 449
a) Naturaleza de la adquisicin 452
b) Bsqueda o descubrimiento 452
c) Derechos del descubridor 453
d) Crtica a las soluciones del Cdigo 454
224. Rgimen de las cosas perdidas. Mtodo del C-
digo. Remisin , 454
3) ESPECIFICACIN O TRANSFORMACIN
225. Nocin 454

226. Distintos casos 455
4) ACCESIN
227. Nocin y generalidades 457

228. Aluvin 459
a) Cauce descubierto y abandono de lecho 461
b) Aluvin en comn 462
229. Avulsin 462
230. Edificacin, siembra y plantacin 464
a) Empleo de materiales propios en fundo
ajeno 464
1) De buena fe 464
NDICE GENERAL XXXIII
2) Mala fe 465
3) Mala fe de ambos 465
b) Empleo de materiales ajenos en fundo propio 466
1) De buena fe 466
2) De mala fe 466
c) Materiales ajenos en terreno ajeno 466
231. Migracin de animales 468
232. Adjuncin, mezcla y confusin 469
5) TRADICIN TRASLATIVA DEL DOMINIO
233. Naturaleza 472

234. Requisitos 476
a) Capacidad de las partes 476
b) Ttulo suficiente para transmitir la propiedad 477
235. Efectos 477
236. Tradicin e inscripcin 478
237. Momento de la tradicin 480
238. Tradicin y convalidacin 481
239. Otras excepciones 481
240. Clases 482
6) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
241. Distincin 482

242. Concepto 484
243. Origen histrico 484
244. Fundamento y utilidad prctica 486
245. Definicin legal 488
246. Clases 488
247. Sujetos de la usucapin 489
248. Objeto 490
249. Elementos comunes a las prescripciones adqui-
sitivas 493
a) La posesin 493
b) Curso de la prescripcin 495
III. Musto, 1.
XXXIV NDICE GENERAL
1) Iniciacin del curso de la prescripcin ... 496

2) Transcurso de la prescripcin 499
3) Suspensin. Causales 500
a) Matrimonio 502
b) Tutela y cratela 503
c) Heredero beneficiario 503
4) Interrupcin. Causales 504
250. Prescripcin de inmuebles 508
a) Prescripcin ordinaria o breve 508
1) Justo ttulo 508
2) Justo ttulo y registro 511
3) Ttulo sujeto a condicin 512
4) Nulidad relativa 513
5) La buena fe 513
6) Sucesin en los derechos 515
7) Plazo de la prescripcin breve 515
8) La regularizacin dominial. Ley 24.374 .. 516
b) Prescripcin extraordinaria o larga 518
1) Consideracin general 519
2) Plazo 520
c) El juicio de prescripcin adquisitiva 520
1) Antecedentes. Ley 14.159 y decreto ley
5756/58 520
2) Naturaleza y valor de la sentencia 525
251. Prescripcin de cosas muebles 526
a) La norma del 4016 bis 527
b) Poseedores de mala fe 529
c) Excepciones 530
B) MODOS DE EXTINCIN DEL DOMINIO

253. Absolutos 532
a) Destruccin de la cosa 532
b) Cosas fuera del comercio 533
c) Animales que recuperan su natural libertad .. 533
d) Abandono 534
254. Extincin relativa o transitiva 535
NDICE GENERAL XXXV
CAPTULO XIII
R G I M E N D E LAS C O S A S P E R D I D A S
255. Concepto 537

256. Distintos supuestos 538
2 5 7 . Derechos del hallador 539
258. Procedimiento 540
259. Cosa corruptible o de conservacin dispendiosa 541
260. Sanciones 541
261. Monto de la recompensa 542
CAPTULO XIV
R E S T R I C C I O N E S Y LMITES AL DOMINIO

263. Restriccin y limitacin 546
265. Restricciones al dominio y servidumbre. Dife-
rencias 547
266. Restricciones administrativas y servidumbres ad-
ministrativas. Comparacin 549
B) RESTRICCIONES EN INTERS PBLICO

268. Administrativas 550
269. Restricciones a la libre disponibilidad jurdica .. 552
a) Clusulas de inalienabilidad. El principio ... 552
XXXVI NDICE GENERAL
b) Las excepciones 553

c) Efectos y alcance de la inalienabilidad 556
270. Prohibicin de constituir derechos reales no
enumerados 556
271. Prohibicin de dividir horizontalmente la pro-
piedad 557
272. Camino de sirga 557
C) RESTRICCIONES EMERGENTES
DE LAS RELACIONES DE VECINDAD

274. Fundamentos. Teoras 560
a) Cuasicontrato 560
b) Culpa y riesgo 560
c) Abuso del derecho 562
d) Servidumbre 562
e) Conflictos de derechos 563
f) Expropiacin 563
g) La inmisin 563
h) Conclusin 564
275. Caracteres comunes de las restricciones funda-
das en vecindad 565
a) Reciprocidad 565
b) No indemnizacin 565
c) Independencia 565
d) Inmanencia 566
e) Impreseriptibilidad 566
f) Disponibilidad 566
276. Restricciones en particular, ordenacin y clasifi-
cacin 566
a) De prevencin 567
1) De consolidacin 567
2) De aislacin 567
3) De distancia 567
b) Prohibiciones 569
c) Descarga de techos 571
d) Permisin 572
NDICE GENERAL XXXVII
277. Inmisiones inmateriales 573

a) El artculo 2618. Interpretacin 574
b) Las luces y vistas 577
CAPTULO XV
D O M I N I O S O B R E LAS A G U A S

279. Naturaleza y competencia de la legislacin de
aguas 582
280. Sistemas de gobierno y administracin de aguas 583
281. Naturaleza jurdica del agua 584
282. Clasificacin de las aguas 585
a) Martimas territoriales 586
b) Martimas interiores 587
c) Corrientes 588
d) Durmientes o lacustres 591
e) Surgentes o vertientes 593
f) Subterrneas 595
g) Pluviales 596
283. El libre escurrimiento de las aguas 598
CAPTULO XVI
CONDOMINIO
A) E L CONDOMINIO EN GENERAL

286. Comunidad o condominio 605
XXXVIII NDICE GENERAL
287. Unidad o pluralidad de derechos 605

288. Sistemas de condominio 606
a) Romano 606
b) Germnico 607
289. Definicin legal 608
290. Elementos 609
a) Sujetos 609
b) Objeto 609
c) Parte indivisa 609
291. Comparacin con otras figuras jurdicas 609
a) Sociedad 610
b) Comunidad hereditaria 611
c) Propiedad horizontal 612
d) Otros derechos reales 613
1) Usufructo 613
2) Servidumbre 614
e) Sociedad conyugal 614
292. Constitucin del condominio. Fuentes 614
a) Contrato 614
b) Actos de ltima voluntad 614
c) Disposicin de la ley 615
d) Prescripcin adquisitiva 615
e) Transformacin de la comunidad hereditaria 616
293. Modos de adquisicin 617
294. Clases de condominio 617
B) CONDOMINIO COMN O DE REPARTO
1) FACULTADES DE LOS CONDMINOS
296. Distincin 618

297. Respecto de la parte indivisa 619
a) Facultad de enajenar y facultades de los
acreedores 619
NDICE GENERAL XXXIX
b) Hipotecar 620
c) Constitucin de usufructo 622
d) Acciones 623
2) FACULTADES SOBRE LA COSA
298. Consideraciones generales 623

299. Actos jurdicos. Prohibicin y excepciones 625
300. Enajenar 626
301. Servidumbres 626
302. Hipoteca 627
303. Locacin y arrendamiento 627
3) OBLIGACIONES DE LOS CONDMINOS
304. Contribucin de gastos 627

305. Obligaciones en pro de la comunidad 630
306. Condmino insolvente 631
307. Frutos y daos 632
4) ADMINISTRACIN DE LA COSA COMN

309. Designacin de administrador 634
310. Arrendamiento de la cosa 635
311. Gestin de negocios 635
5) EXTINCIN DEL CONDOMINIO
312. Modos 636

313. Particin en general 636
314. Reglas sobre particin 637
315. Particin provisional 638
316. Efectos de la particin 638
317. Naturaleza jurdica de la accin de divisin 640
XL NDICE GENERAL
C) CONDOMINIO COMN O DE REPARTO
1) NOCIONES GENERALES

319. Fuentes 642
a) Origen legal 642
b) Decisin judicial 644
c) Acuerdo entre los condominos 645
d) Imposicin del donante 645
e) Imposicin del testador al legatario 646
f) Imposicin del causante a sus herederos .... 646
g) Imposicin de la viuda o viudo 647
320. Derechos y obligaciones de los condminos 648
2) CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS

a) En cuanto a su ubicacin o emplazamiento.. 650
b) En cuanto a la titularidad del dominio 650
322. Rgimen de los muros separativos 652
a) Facultad del vecino de asentar la mitad
de la pared propia sobre el terreno conti-
guo 652
b) Cerramiento. Facultad u obligacin 653
c) Facultad de quien edifica primero 654
1) Opinin de Tobal 657
2) Tesis de Salvat 658
3) Tesis de Lafaille 659
4) Tesis de Spota 659
5) Nuestra opinin 660
d) Requerimiento previo y oportunidad de aban-
dono 661
e) Prescripcin 661
323. La pared contigua 662
324. Adquisicin de la medianera 664
a) Naturaleza de la adquisicin 665
NDICE GENERAL XLI
b) Personas legitimadas para adquirir 666
c) Prueba de la medianera 667
325. Valor de la medianera 670
326. Prescripcin 672
327. Facultades y cargas emergentes de la mediane-
ra 673
a) Naturaleza de la accin 674
b) Medianera rural 676
c) rboles medianeros 676
3) CONDOMINIO POR CONFUSIN DE LMITES
328. Solucin legal 678

329. Accin de deslinde. Distincin con la accin
reivindicatora 679
330. Legitimacin activa y legitimacin pasiva 681
CAPTULO XVII
NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO

COMO PRETENSOS DERECHOS REALES

332. Multipropiedad o tiempo compartido 683
a) Terminologas 686
b) Naturaleza jurdica 686
c) Concepto 687
d) Objeto 688
e) Sujetos 688
f) Modalidades 689
333. Clubes de campo 689
a) Antecedentes 690
b) Modalidades 690
334. Cementerios privados 693
a) Modalidades 693
XLII NDICE GENERAL
b) Como derechos personales 693

1) Locacin 694
2) Comodato 694
3) Sociedad 694
4) Contrato innominado 695
c) Como derecho real 695
1) Dominio 696
2) Condominio 696
3) Usufructo, uso y habitacin 697
4) Propiedad horizontal 697
335. Centros de compras 698
336. Parques industriales 699
337. Barrios privados 700
CAPTULO XVIII
PROPIEDAD HORIZONTAL
A) LA INSTITUCIN
338.
Introduccin 701
339.
Terminologa 702
340.
Concepto 703
341.
Antecedentes histricos 704
342.
Antecedentes nacionales 706
343.
Importancia de la institucin y ventajas que re-
porta 708
344. La reglamentacin 710
2) NATURALEZA JURDICA. DISTINTAS POSICIONES

NDICE GENERAL XLIII
346. Servidumbre 711

347. Usufructo 712
348. Superficie 713
349. Enfiteusis 714
350. Comunidad pro diviso 714
351. Condominio forzoso 715
352. Concepcin mixta 715
353. Sociedad 716
354. Otras teoras 717
355. Derecho real autnomo 717
B) RGIMEN LEGAL
1) INTRODUCCIN
356. Nacimiento del derecho 719

357. Modos de adquisicin o constitucin 721
2) E L REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIN
358. Funcin 723

359. Formalidades constitutivas 724
360. Naturaleza jurdica del reglamento 724
361. Contenido 726
a) Enumeracin 726
b) Contribuciones 727
c) Otras exigencias 727
362. Clusulas de estilo 728
363. Reforma del reglamento 728
364. Revisin judicial del reglamento 729
365. Forma 730
366. Requisitos para la inscripcin del reglamento ... 730
XLIV NDICE GENERAL
3) OBJETO

368. Requisitos que debe reunir 731
369. Parte exclusiva 732
370. Las partes comunes 733
a) El terreno 733
b) Cimientos 734
c) Muros maestros 735
d) Techos 735
e) Patios solares 735
f) Prticos, galeras y vestbulos comunes 735
g) Escaleras 736
h) Jardines 736
i) Locales e instalaciones de servicios centra-
les, como calefaccin, agua caliente o fra,
refrigeracin, etctera 736
j) Locales para alojamiento del portero y por-
tera 737
k) Tabiques o muros divisorios de los distintos
departamentos 737
1) Ascensores, montacargas, incineradores de re-
siduos y en general todos los artefactos e
instalaciones existentes para servicios de be-
neficio comn 738
m) Casos dudosos 738
n) Posibilidades de conversin 739
4) CONSORCIO DE PROPIETARIOS
371. Concepto 740

5) RGANOS DEL CONSORCIO
373. El administrador 742

GENERAL XLV
a) Funciones 744
b) Representacin enjuicio del consorcio 745
374. Asambleas 747
a) Clases 747
b) Convocatoria 748
c) Funcionamiento 749
d) Rgimen de mayoras 750
1) Unanimidad 750
2) Dos tercios o ms 751
3) Mayora absoluta 751
e) Nulidad de la asamblea 752
6) CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL
375. Facultades 753

a) En general 754
b) Facultades jurdicas 754
c) Facultades materiales 755
d) Extensin material 756
e) Prohibiciones 757
f) Infracciones 761
376. Cargas y obligaciones de los titulares 762
a) Expensas comunes 763
b) Expensas extraordinarias 763
c) Ausencia del administrador y urgencias 764
d) Naturaleza jurdica del crdito por expen-
sas 764
e) Procedimiento para el cobro de las expen-
sas 765
f) Privilegio y derecho de retencin 766
7) EXTINCIN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
377. Modos en general 766

378. Modos tpicos 767
a) Destruccin 767
b) Vetustez 768
c) Desafectacin 768
XLVI NDICE GENERAL
C) PREHORIZONTALIDAD
1) GENERALIDADES

380. Antecedentes de la ley 19.724 770
381. Concepto y terminologa 772
2) LA AFECTACIN
382. Naturaleza 773

383. Requisitos 775
384. Constancias de la escritura 776
385. Recaudos de la escritura 777
386. Efectos 778
387. Publicidad de la afectacin y deber de informa-
cin 778
3) L O S CONTRATOS DE ADQUISICIN
388. Normas sobre contenido y redaccin de contra-

tos 780
389. Cesin de contratos 782
390. Inscripcin de los contratos 782
4) RETRACCIN Y DESAFECTACIN
391. Casos 783
5) HIPOTECAS
392. Importancia 785

393. Recaudos 785
NDICE GENERAL XLVII
6) CASOS DE EJECUCIN
394. Rgimen legal 787

395. Concursos 788
7) TRANSICIN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL
396. Administrador provisorio 788

397. Preconsorcio 789
398. Obras por administracin 789
8) PENALIDADES
399. Derogacin 790

PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES
1. Musto. 1.
CAPTULO PRIMERO
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
1. MTODO DEL CDIGO. -Antes de comenzar el es-

tudio especfico de los derechos reales resultar til hacer
una breve referencia al plan general del Cdigo Civil recor-
dando que, en este aspecto, el codificador se apart de su
modelo, el Esbogo de Freitas. Este proyecto de Cdigo
Civil, elaborado para el entonces Imperio del Brasil (que no
logr sancin legislativa), despus de un ttulo preliminar
en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte ge-
neral en el Libro I, bajo el Ttulo "De los elementos", en
que trata de las personas (Secc. I), de las cosas (Secc. II)
y de los hechos (Secc. III).
Al no prever una parte general que reuniera los ele-
mentos que son comunes a los derechos subjetivos (suje-
to, objeto y causa), Vlez Srsfield se hizo pasible de las
crticas de la doctrina civilista imperante, que adverta la
tendencia -en el derecho comparado- a este modo de sis-
tematizacin, que tuvo sus primeras manifestaciones legis-
lativas en el inicio del presente siglo con el Cdigo alemn
(ao 1900), al que siguieron numerosos cdigos, entre
ellos el Cdigo brasileo de 1916, redactado por Clovis Be-
vilaqua y, entre nosotros, en proyectos legislativos como el
de 1936, el de Bibiloni y el llamado proyecto Llambas de
1954.
4 NOCIONES GENERALES
Es claro que el esfuerzo sistemtico desatado a partir

de las corrientes partidarias de la codificacin que prevale-
can, no sin resistencias, en el siglo xix, no hubiera sido
completo si no se hubieran implementado las partes gene-
rales de los cdigos. Por eso dice De los Mozos que "las
partes generales de muchos cdigos modernos no seran
imaginables sin la obra de sistematizacin que llev a cabo
el racionalismo"1.
Pero ello, de manera alguna debe implicar una crtica
a la obra de nuestro codificador que puede calificarse de
avanzada en la medida en que, si bien no estructur -como
decimos- la parte general, trat los elementos del derecho de
tal modo que es fcil reunirlos a los efectos de la ensean-
za y, fundamentalmente, porque analiz en una sola sec-
cin lo referente a los hechos y actos jurdicos.
En tal sentido, Moisset de Espans expresa que "el C-
digo Civil argentino -sancionado en 1869, y en vigencia des-
de el 1/1/871- es el primer Cdigo Civil que legisla sobre
todos los elementos constitutivos de la Parte General, suje-
tos (personas), en la Secc. Ia del Libro I; objeto (cosas y
bienes), en el Ttulo I del Libro III; y causa generadora
(hechos y actos jurdicos), en la Secc. 2a del Libro II, aun-
que no los haya reunido en el primer libro del Cdigo"2.
Agrega el autor citado que la gran novedad introducida
por Vlez Srsfield, que se inspir en Freitas, es la de haber
legislado sobre los "hechos y actos jurdicos", anticipndose
en casi treinta aos al Cdigo Civil alemn, aunque por razo-
nes prcticas no los haya agrupado con los otros elementos,
destacando que la distribucin de las materias es similar a la
que adoptara, cuarenta aos despus, el Cdigo Civil suizo3.
1
De los Mozos, Metodologa y ciencia del derecho privado, p. 12.
2
Moisset de Espans, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislacin civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes.
3
Moisset de Espans, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislacin civil, JA, doctrina 1970-528.
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA 5
Ello conduce a sostener que nuestro Cdigo fue en su

tiempo un verdadero ejemplo de transicin, aunque moder-
namente la tendencia a que aludimos se ha debilitado, al
punto que numerosos cdigos modernos no han diseado
su plan al estilo del modelo alemn, comenzando por el sui-
zo (1907), y siguiendo con Mxico en su Distrito Federal
(1928), Italia (1942), Venezuela (1942), Guatemala (1964),
Bolivia (1975), Per (1984), Paraguay (1987) y Quebec
(1992).
2. MTODO DEL LIBRO III DEL CDIGO CIVIL. - El Li-

bro III del Cdigo Civil, que trata de los derechos reales,
no est dividido -como los dems- en secciones, sino di-
rectamente en ttulos, en nmero de diecisis.
En los tres primeros se trata de las cosas (Tt. I), de la
posesin (II) y de la proteccin posesoria (III), lo que anun-
cia la breve nota al Libro III cuando expresa: "Al tratar de
las cosas y de la posesin antes que de los derechos reales,
seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las
cosas y la posesin son los elementos de los derechos
reales". Acotamos que las cosas son el elemento objetivo
e inmediato de los derechos reales, pudiendo ser tambin
objeto mediato de los derechos creditorios. La posesin
-en cambio- tiene funciones distintas destacndose la de
ser el contenido normal y forma de ejercicio de la mayora
de ellos.
En el Tt. IV, que consta slo de cuatro artculos (2502
a 2505), se establecen normas generales que constituirn
as la base, muy reducida por cierto, para una teora gene-
ral de los derechos reales 4 .
Recin el Tt. V trata del primer derecho real: el domi-
nio, para continuar en el VI con las restricciones y lmites
al dominio, el dominio imperfecto (VII) y el condominio
4
Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 9.
(VIII). Despus de tratados estos derechos reales sobre la

cosa propia y antes de legislar los derechos reales sobre cosa
no propia, en el Tt. IX el Cdigo trata de las acciones reales.
Esta ubicacin ha sido criticada puesto que las acciones
debieron reglarse al principio, antes de regular el primer de-
recho real, o al final del Libro III, ya que constituyen los
medios de proteccin de todos los derechos reales y no so-
lamente de los que recaen sobre cosa propia5.
A partir del Tt. X, y siguiendo el orden del art. 2503,
estn regulados los dems derechos reales: usufructo (X),
uso y habitacin (XI), servidumbres (XII), servidumbres en
particular (XIII), hipoteca (XIV), prenda (XV) y anticresis
(XVI).
Aparte de la crtica formulada en torno de la ubicacin
de las acciones reales, se puede aadir que: a) el Cdigo de-
dica muy pocos artculos a sentar los principios generales
en la materia, los que deben ser extrados por el intrprete
de normas dispersas en ste y otros libros; b) la reglamen-
tacin demasiado casuista de algunos derechos reales como
las servidumbres, y c) la falta de armona de algunas solu-
ciones, originada frecuentemente en las diversas fuentes con-
sultadas por el codificador.
3. CONCEPTO DE DERECHOS REALES. - Resulta difcil

dar un concepto del derecho real, sin oponerlo al del dere-
cho personal, que constituye la otra especie principal den-
tro del gnero de los derechos patrimoniales.
Tradicionalmente se ha concebido el derecho real co-
mo aquel que crea entre la persona y la cosa una relacin
directa e inmediata, de modo que el sujeto puede obtener
provecho del objeto, sin intervencin de otra persona. El
5
Allende, Panorama de derechos reales, p. 288. El proyecto de Bibiloni
trata igualmente las acciones reales despus del condominio, mientras que el de
1954 lo hace al final de la Secc. 1a del Libro V.
codificador6 en la nota al Tt. IV del Libro III, transcribe la

definicin de Demolombe que puede considerarse como el
ms acabado exponente de la doctrina clsica y segn la
cual "derecho real, es el que crea entre la persona y la co-
sa una relacin directa e inmediata, de tal manera que no
se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que
es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto";
y corroborando lo expresado ms arriba sigue diciendo la
nota: "Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que
slo crea una relacin entre la persona a la cual el derecho
pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por ra-
zn de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en
esa relacin se encuentran tres elementos, a saber: la per-
sona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la
persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el
hecho que es el objeto".
Antes haba expresado Vlez Srsfield que, en la nota
al art. 497, defina los derechos reales pero all, en reali-
dad, despus de criticar a la doctrina francesa que habla
de obligaciones reales, se limita a transcribir la definicin de
Ortoln, para quien: "Derecho personal es aquel en que
una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.
Derecho real es aquel en que ninguna persona es indivi-
dualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms
sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad
de obligar individualmente a una persona a una presta-
cin cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer algu-
na cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de
sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor".
Destacamos la palabra individualmente, en la nocin
de derecho personal, pues Ortoln revela conocer (o prea-
6
Cuando nos referimos a los conceptos vertidos en las notas decimos "el
codificador", para destacar que es la opinin de Vlez Srsfield, mientras que al
citar las disposiciones de los artculos y comentar sus soluciones, decimos "el Cdi-
go" para resaltar su carcter normativo que -a nuestro juicio- no tienen las notas.
nuncia) la teora monista personalista que -como veremos-

contrapone, para los derechos reales, la nocin del sujeto
pasivo universal al sujeto pasivo individual.
4. TEORAS. SU CRTICA. - Aparte de la teora clsi-

ca, que encuentra una neta y sustancial diferencia entre
los derechos reales y los personales, hallamos otras doctri-
nas que niegan la existencia de tales diferencias, o bien
parten de otros criterios para efectuar la distincin entre
ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por resul-
tado agrupamientos de stos que no son totalmente coinci-
dentes.
Tratando de clasificar estas teoras tendramos el si-
guiente cuadro sinptico.
Clsica
Teoras
Personalista u obligacionista
Unitaria realista
No clsicas Institucionalista
Existencia de un sujeto pasivo determinado
Otras teoras modernas
Expondremos las principales, formulndoles la crtica.

a) CLSICA. Llamada tambin dualista porque -como
se ha expresado- encuentra una diferencia sustancial entre
los derechos reales y los personales. Ya hemos transcripto
anteriormente la opinin de Demolombe, como precipuo ex-
ponente de la doctrina clsica y que -para nosotros- revis-
te singular importancia porque a ella hace referencia el co-
dificador, prestndole adhesin. Ver nota al Tt. IV donde
se expresa: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los de-
rechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, dire-
mos con Demolombe, que derecho real ...".
La principal crtica que se le formula a este autor es
que, para efectuar la distincin, no utiliza un mismo crite-
rio clasificatorio, pues mientras que para caracterizar al de-
recho real, pone el punto de mira en el aspecto econmico,
al hacerlo respecto del derecho personal, lo coloca en el
aspecto jurdico7.
Tambin se ha dicho que es criticable la alusin que
hace de "sujeto activo", cuando no menciona (como ele-
mento) sujeto pasivo alguno, correlato que presupone la
caracterizacin de activo.
Otras crticas, como la formulada por la teora persona-
lista, nos parecen excesivas en la medida en que pierden
de vista que, al definir una categora de derechos subjeti-
vos, se dan por supuestos todos los elementos que integran
este concepto (el de derecho) y se pone el acento, o el n-
fasis, en las diferencias especficas o caracteres distintivos.
sta es la base de toda definicin conceptual rigurosa, o
sea por determinacin del gnero prximo y de la diferen-
cia especfica8. Cuando clasificamos lo animales en verte-
brados e invertebrados presuponemos que ambos gneros
participan de todos los caracteres del gnero animal y cen-
tramos la distincin en la presencia o ausencia de un ele-
mento, despreocupndonos -por un momento- de otras notas
distintivas que nos impediran la generalizacin. Demolom-
be parte de dos pautas: a) la relacin, que l no califica de
"jurdica", y b~) el nmero de elementos.
7
Gatti dice: "A nuestro modo de ver la distincin que Demolombe presen-
ta entre el derecho real y el derecho personal incurre en el pecado de no haber
mantenido la unidad del fundamentum divisiones" (Teora general de los de-
rechos reales, p. 50).
8
En lgica se distinguen claramente las definiciones conceptuales de las
verbales y de las reales. Las primeras, en su acepcin rigurosa, consisten en de-
terminar el gnero prximo y la diferencia que distingue esta especie de las otras
correspondientes al mismo gnero (diferencia especfica). Las verbales son seu-
dodefiniciones y, en las reales, se agrega una determinacin aunque sea mnima,
que excede el contenido del concepto de modo que sobrepase el objeto formal
(Romero - Pucciarelli, Lgica, p. 70).
Tambin es considerada clsica la definicin dada por

los autores franceses Aubry y Rau, para quienes: "Hay de-
recho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o
parcialmente al poder de una persona, en virtud de una
relacin inmediata oponible a toda otra persona"9. En esta
definicin se perfilan ya con claridad los dos aspectos del de-
recho real: interno y externo, y aparece la nocin de oponi-
bilidad, cuya importancia veremos ms adelante.
En sntesis, la doctrina clsica distingue al derecho real
por su carcter absoluto en el sentido de que es oponible
erga omnes, agregando que se puede hacer valer contra
todos, mientras que el derecho personal slo puede hacerse
valer frente al deudor y slo puede ser infringido por ste.
b) DOCTRINAS MONISTAS. Llamamos "doctrinas monistas"
a las que tienden a unificar en una sola categora los dere-
chos personales y los derechos reales, ya sea considerando
que todos los derechos patrimoniales pueden ser refundi-
dos en la primera de ellas (por eso denominamos a esta te-
sis "monista-personalista" o "monista-obligacionista"), ya sea
que la fusin se opere sobre la base de la segunda catego-
ra (tesis realista). O, en otras palabras, para la primera
todos los derechos patrimoniales son personales o credito-
rios; para la segunda, todos son reales. Pasamos a hacer
su exposicin y crtica.
1) DOCTRINA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Aunque se
suele sindicar a Planiol como uno de los iniciadores de esta
teora, cabe sealar que no slo era conocida con anteriori-
dad, sino que haba sido refutada con firmeza por juristas
de la talla de Savigny y Freitas. Pero se debe reconocer
que Planiol y sus discpulos fueron quienes, formulando la
ms formidable crtica a la doctrina clsica, dieron difusin
a esta doctrina y la expusieron con mayor sistematizacin,
aunque -y esto tambin debe destacarse- ms tarde advir-
9
Citados por Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.
tieron que no era posible evitar la distincin entre los dere-
chos reales y los personales, aceptando que existen impor-
tantes diferencias entre ambas clases de derechos10.
Estas ideas parten de la observacin hecha por Kant,
en 1797, en sus Principios metqfsicos del derecho, se-
gn la cual es absurdo suponer la obligacin de una perso-
na respecto de una cosa y recprocamente, aunque sea co-
rriente hacer sensible una relacin jurdica mediante esta
imagen. No hay, propiamente hablando, ningn derecho
(directo) a una cosa; pero se llama as lo que corresponde
a uno respecto de una persona que est en comunidad de
posesin (en estado de sociedad) con todas las dems.
Explicitando esto diremos que el derecho slo se da
en sociedad (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no hay
sociedad no hay derecho (ubi non est societas ibi no po-
test esse ius). Si imaginamos un hombre completamente
aislado sobre la tierra, respecto de l la existencia del de-
recho no tiene sentido11. La relacin jurdica slo se da
entre personas y no entre una persona y una cosa. En es-
te ltimo caso podr haber una relacin de hecho pero no
de derecho12. No existe -dice esta escuela- derecho res-
pecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exi-
gir a otro una conducta determinada en procura de la satis-
faccin del inters de su titular13.
En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algu-
nos de sus discpulos, especialmente Michas, se destaca que
la concepcin clsica incurre en error al omitir la mencin,
en la relacin real, del sujeto pasivo. ste lo constituyen
todas las personas que se encuentran obligadas a abstener-
se de todo acto capaz de turbar la posesin pacfica, que la
10
Ver Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 467 y siguientes.
11
Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant.
12
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
13
Diez Picazo - Gulln, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.
ley quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal

manera que el derecho real viene a configurarse como una
relacin obligatoria, en la cual el sujeto activo es dicho titular
y el pasivo comprende a todas las personas que integran la
comunidad social, dentro de la cual se ejerce el derecho.
En tal sentido, Ripert y Boulanger, siguiendo las ense-
anzas de Planiol, dicen: "El derecho real debe concebirse
entonces bajo la forma de una relacin obligatoria, en la
cual el sujeto activo es simple y est representado por una
sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado
en nmero y comprende a todas las personas que entran en
relacin con el sujeto activo.
Esta oponibilidad absoluta hace que el derecho real sea
ms complejo que el derecho de crdito, pero esta com-
plejidad es puramente terica. En efecto, se necesita que
una persona oponga una pretensin contraria a la del titu-
lar del derecho para que pueda nacer una controversia. Y
en este caso, el titular del derecho acta contra quien viol
su derecho debiendo respetarlo. En otros trminos apare-
ce en la accin judicial. El sujeto pasivo se determina a s
mismo al no respetar el derecho ajeno. En este momento se
advierte que l ha infringido la obligacin que le incumba"14.
No se justifica la inusitada repercusin que -en su mo-
mento- caus la teora de la obligacin pasiva universal
atribuida a Planiol, si se tiene en cuenta -como bien lo se-
alan Gatti y Alterini- que ya Savigny, no slo la haba ex-
puesto con claridad sino que la haba calificado de errnea
y censurable, en tanto oscurece la diferencia natural de las
ideas jurdicas y emplea la expresin "obligacin", en un
sentido completamente extrao al que le asignaron tradi-
cionalmente las fuentes romanas15.
14
Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 470.
15
Gatti - Alterini, El derecho real. Elementos para una teora general,
p. 38.
A su vez, Freitas, en la Consolidacin de las leyes ci-
viles, ms de cuarenta aos antes de Planiol, haba expues-
to y refutado con diafanidad este criterio y Vlez Srsfield
hace referencia a la obligacin pasiva general en la nota
al art. 2507, al referirse y caracterizar el dominio interna-
cional16.
All expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio
internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los dere-
chos absolutos y de los derechos reales, es exactamente
aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a
Estado. No consiste en una relacin especial de acreedor
y de deudor entre una nacin y otra, sino en una obliga-
cin general de todas las naciones, obligacin pasiva, como
toda la que es relativa a los derechos reales, obligacin de
inercia, de respetar la accin de cada pueblo sobre su terri-
torio, no turbarla, ni imponerle obstculo alguno ...".
En cuanto a la crtica de la teora personalista, se ha
expresado que en el concepto de derecho est nsita la re-
lacin entre personas y, por lo tanto, ello es dado por su-
puesto en la doctrina clsica que de ningn modo sostiene
-como parecen afirmarlo sus crticos- que es sobre la cosa
que recaen las obligaciones.
Esta teora (la personalista) otorga una extensin a la
palabra "obligacin" que es ajena al concepto autntico del
trmino -como ya lo seal Savigny- oscureciendo as, sus
sostenedores, el prstino significado de la palabra y confun-
dindolo con el deber genrico de respetar los derechos
ajenos17.
La obligacin es ligazn (ligatio~), vnculo que conecta
a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) de-
be a otro (sujeto activo) una prestacin. Ello no ocurre
16
Gatti - Alterirt, El derecho real. Elementos para una teora general,
p. 38.
17
en los derechos reales. As dispone el art. 497 del Cd.

Civil: "A todo derecho personal corresponde una obliga-
cin personal. No hay obligacin que corresponda a
derechos reales".
Tal aspecto se patentiza en la observacin de que la
obligacin pasiva universal no figura -como deuda- en el
pasivo del patrimonio de los supuestos obligados. Lacruz
Berdejo coincide diciendo que "nadie incluye en el debe de
sus libros de contabilidad la obligacin de respetar la pro-
piedad ajena"18.
El mismo Planiol -se seal- ha reconocido la insufi-
ciencia del concepto de obligacin pasiva universal para ca-
racterizar el derecho real, advirtiendo la necesidad de te-
ner en cuenta el derecho conferido al titular de conseguir
determinadas ventajas sobre la cosa. En tal sentido, afir-
ma Molinario que "se tiene que admitir forzosamente que
el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto
de l, con lo cual toda la pretendida novedad queda reduci-
da a sealar la existencia de una obligacin de respetar el
derecho ajeno que, por ser comn a todos los derechos, no
puede ser erigida en nota caracterstica de una categora
de ellos19. A esto se replica que los derechos personales y,
en general, los relativos slo pueden ser violados por las
personas particularmente obligadas y no por los terceros, y
que si stos quisieran impedir el cumplimiento de la obliga-
cin del deudor, slo podran hacerlo llevando a cabo una
accin contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o
contra la cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo
cual siempre se vera violado un derecho absoluto y que, si
en tal caso se lesiona el crdito, se lo lesiona como "pro-
piedad", o sea como derecho absoluto y no relativo20.
18
Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15.
19
20
Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 41 y 42.
La objecin es seria pero relativa, pues los terceros
pueden afectar la integridad del crdito directa o indirecta-
mente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas cautela-
res, o cuando se prescinde del concurso en caso de insolven-
cia del deudor, no siendo difcil imaginar, ante la complejidad
de las transacciones en el mundo de hoy, otras hiptesis
que tiendan al desbaratamiento del crdito.
Adems de poner algunos ejemplos, Lpez de Zavala
nos recuerda el texto del art. 1075: "Todo derecho puede
ser la materia de un delito ..." y seala tambin la norma
del art. 1095 que contempla la situacin del locatario, co-
modatario y depositario que, teniendo un derecho personal,
pueden ser afectados directamente por el ilcito21.
En segundo lugar, porque si bien es cierto que al dere-
cho de crdito se lo puede contemplar en su aspecto abso-
luto, con ello precisamente se est confesando que la obli-
gacin pasiva universal existe tambin para los derechos
personales y no nicamente para los derechos reales.
Juzgamos con Molinario que esta doctrina, adems de
equivocada, es infecunda, por cuanto de ella no se derivan
consecuencias prcticas y sus sostenedores -inmediatamen-
t e - sugieren otros criterios distintivos tendientes a susti-
tuir la clasificacin tradicional.
Por ltimo, y desde el punto de mira de la concepcin
actual del derecho de propiedad y su funcin social, tal co-
mo lo seala Lacruz Berdejo, esta doctrina olvida que el
derecho subjetivo no slo se compone de facultades sino
tambin de deberes positivamente impuestos a los titulares
y, en particular, a los propietarios22.
2) TEORA UNITARIA REALISTA. Sin alcanzar la trascenden-
cia de la personalista, la tesis realista -como se ha expresa-
21
Lpez de Zavala, Derechos reales, t. 1, p. 72.
22
Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.
do- tiende a objetivar el concepto de obligacin, fundiendo

todos los derechos personales dentro de la categora de de-
rechos reales.
Quienes sostienen esta posicin parten de una inter-
pretacin de la concepcin de Saleilles, jurista que, al pre-
tender objetivizar la obligacin dando prevalecencia al ele-
mento prestacin sobre el elemento personal, da pbulo a
que se conciban los derechos creditorios como una relacin
entre patrimonios, lo que quedara evidenciado en el prolo-
quio segn el cual "el patrimonio es la prenda comn de
los acreedores".
Las expresiones de Saleilles fueron recogidas, amplia-
das y generalizadas en forma excesiva por otros exposito-
res que, conocidas a travs de la obra de Rigaud -quien
coincide con Bonnecase-, llegan a sostener que el derecho
personal no es un derecho respecto de la persona, sino que
constituye un ius ad rem, cuya nica diferencia con el de-
recho real es que no recae primitivamente sobre una cosa
determinada sino que afecta a todo el patrimonio (Gaude-
met) o es concebido como un "derecho real indetermina-
do en cuanto al objeto material sobre el cual podr recaer
(Gazin)"23.
El error fundamental de esta doctrina es que confunde
el objeto de la obligacin, que es la prestacin, con los
efectos que -sobre el patrimonio- apareja el incumplimien-
to. La diferencia se advierte difanamente si se tiene en
cuenta que el incumplimiento puede conllevar consecuen-
cias ms amplias que la simple ejecucin forzosa de la obli-
gacin o la indemnizacin sustitutiva del objeto principal,
tales como los daos y perjuicios derivados de la falta de
cumplimiento oportuno, las clusulas penales, etctera.
Este error proviene de pretender determinar la natura-
leza de una relacin jurdica contemplndola en su momen-
23
Rigaud, El derecho real, p. 331 y siguientes.
to anormal. Lo normal es que la obligacin se cumpla in
natura, sin comprometer para nada el patrimonio en su
conjunto. Ms an, hay obligaciones que se establecen in-
tuitu personas y en las que difcilmente se pueda ver un
vnculo exclusivo entre patrimonios con prescindencia del
elemento personal. Pinsese en el artista que se obliga a
interpretar un concierto y se advertir cuan difcil es con-
cebir, en tal caso, la aplicacin de esta teora.
Por ltimo decimos que la locucin: "El patrimonio es
la prenda comn de los acreedores", no pasa de ser una
expresin cmoda para denotar que el conjunto de bienes
de una persona sirve como respaldo del resultado de las
obligaciones (es lo que llamamos "responsabilidad genrica
universal"), pero de manera alguna se utiliza la palabra
prenda en su sentido tcnico, aparte de que la prenda no
puede tener como objeto un patrimonio (universalidad de
derecho) o parte alcuota de l24.
c) TEORA DE LA INSTITUCIN. Esta teora constituye un
admirable esfuerzo de sistematizacin que excede el campo
de los derechos reales, y aun el ms amplio del derecho
civil, como que -en realidad- tiene su origen en una con-
cepcin que "ha conquistado el derecho de citarse en filo-
sofa del derecho. Se puede discutir su valor -dice Delos-
mas no se puede descuidarlo"25.
Originada en el derecho pblico, por obra de Hauriou,
se extiende la concepcin a todo el derecho, principalmente
mediante la obra de Renard y, en el campo de los dere-
chos reales, es desarrollada especialmente por Rigaud.
24
Alsina Atienza, Las diferencias entre el derecho real y el derecho de
crdito, JA, doctrina, 1956-11 y ss.; Molinario, Derecho patrimonial y derecho
real, p. 110 y ss.; Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 44.
25
Dlos, Teora de la institucin. La solucin realista al problema
de la personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo, "Boletn de
Seminario", Santa Fe, n 4, 1953, p. 307.
2. Musto, 1.
Precisamente el ltimo de los nombrados es quien dice

que Hauriou no rechaza de la definicin del derecho real
el elemento de la obligacin pasiva universal, acuado por
Planiol. Por el contrario lo coloca en su lugar refirindolo
al aspecto externo 26 .
Tratando de sintetizar los lineamientos fundamentales
de esta tesis diremos que, entre las dos manifestaciones ex-
tremas de la actividad jurdica, la del Estado, en virtud de
la ley, y la del individuo, exteriorizada en el contrato, en-
cuentra una tercera manifestacin: la de los fenmenos
institucionales. La institucin no es presentada como una
unidad sino como una gama infinita y no uniforme de fe-
nmenos de densidad variable. As como hay grados de
desarrollo en la escala de los seres fsicos, as los hay en
los seres sociales. Las instituciones se escalonan, como los
seres vivos en biologa, sobre las diversas especies de una
jerarqua ascendente.
La institucin es una idea de obra o de empresa que se
realiza y dura jurdicamente en un medio social. Histri-
camente las instituciones precedieron, tanto al individuo
como sujeto de derecho, como a la existencia del Estado y
-en su gnesis- surgieron como una situacin que perdura
por imposicin de un poder del grupo, que es aceptada por
los integrantes y que, por eso mismo, se hace duradera.
Precisamente, Hauriou distingue la fuerza del poder que
segn l haba confundido Rousseau, diciendo que "si la
presin que se ejerce no llega a la violencia el asentimiento
del sujeto es jurdicamente vlido (coactus volui, se vo-
lui)"21.
Distingue el autor entre las instituciones que se perso-
nifican y las que no se personifican sosteniendo que la re-
gla de derecho, socialmente establecida, es del segundo ti-
26 Rigaud, El derecho real, p . 246 y 2 5 9 .

27
Hauriou, La teora de la institucin, p. 31.
po por ser una idea que se propaga y vive en el medio
social, pero no engendra una corporacin28.
Los derechos son clasificados por su mayor o menor
contenido institucional, lo que determina a su vez la natu-
raleza de las normas que los protegen o garantizan. Para
los de mayor contenido institucional se aplica el derecho
disciplinario, mientras que para las de menor contenido
institucional bastan las normas de carcter estatutario.
El derecho estatutario difiere del derecho disciplina-
rio por su fondo y por las formas que reviste su elabora-
cin. En el fondo, el derecho estatutario procura defi-
nir los derechos de los individuos en el grupo y frente al
poder, mientras que el derecho disciplinario impone me-
didas a los individuos o bien reprime excesos de conduc-
ta. En cuanto a las formas, el estatutario deriva de una
colaboracin entre el poder de dominacin y los sujetos cu-
ya adhesin se procura y el disciplinario emana directa-
mente del poder. El primero es una regla consentida; el
segundo, una norma de conducta impuesta que se obede-
ce, o se resiste con todos los riesgos y peligros consecuen-
tes.
En esta escala, los derechos reales estaran ubicados
en una categora intermedia entre los derechos inherentes
a la personalidad y los de familia (ambas categoras de
alto contenido institucional) por una parte, y los credito-
rios (de menor contenido institucional), por la otra.
Esta teora no desconoce, por lo tanto, la distincin
entre derechos reales y personales, sino que los examina
desde otro punto de mira. No es incompatible tampoco
con las doctrinas que preconizan esta distincin, sino que
por el contrario nos da un elemento ms para caracteri-
zarla.
28
Hauriou, La teora de la institucin, p. 39.
La tesis institucionalista si bien importa, como se ha

expresado, un admirable esfuerzo de sistematizacin, no res-
ponde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho
real, pues no se avanza en este sentido exponiendo cul es
el punto de la escala en que se ubican, del mismo modo
que no se describe un ser vivo ubicndolo en la escala bio-
lgica (seguimos el ejemplo de Renard), pero no se puede
negar que ello contribuye a su caracterizacin.
No nos ocupamos -dado el carcter de esta obra- de
las crticas que se le formulan a estas teoras desde el pun-
to de vista ideolgico29.
d) TEORAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO DE-
TERMINADO. A diferencia de la doctrina que encuentra un
sujeto pasivo indeterminado en el mbito de los derechos
reales, una serie de autores, en su bsqueda de un sujeto
pasivo, encuentran -independientemente o no del indeter-
minado- un sujeto pasivo determinado, identificndolo, es-
pecialmente en los derechos que tienen por objeto una cosa
ajena, con el propietario de la misma. As, el propietario
del fundo sirviente sera el sujeto pasivo de la servidumbre,
cuyo titular es el propietario del fundo dominante; el nudo
propietario sera el sujeto pasivo determinado en el derecho
de usufructo, etctera.
Entre los ms conspicuos sostenedores de esta tesis
contamos a Arangio Ruiz (Italia), De Buen (Espaa), Ginos-
sar (Francia), Atard (Mxico) y Legn (Argentina). Este
ltimo llega a sostener que, en el dominio, el sujeto pasivo
es el que transmiti la propiedad de la cosa, ya que se en-
cuentra obligado por eviccin. Para Atard, los sujetos pa-
sivos seran -en cambio- aquellas personas que tienen ma-
29
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguien-
do las crticas formuladas por Friedmann, a quien transcribe, concluye que la
teora, a la que caracteriza como una doctrina neoescolstica del derecho natural,
conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no partici-
pamos de esta posicin.
yor proximidad fsica con el objeto sobre el cual se asienta
el derecho real30.
Esta tesis ha sido suficientemente rebatida, desde
tiempo atrs, por distintos autores, tenidos especialmente
en cuenta por nuestro codificador, entre los que se desta-
can Freitas y Marcado. El primero de ellos dice en la par-
te final de la nota al art. 868 del Esbogo: "La posicin en
que el poseedor de una cosa se halla para con el titular de
un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el
caso de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existen-
tes en poder de un tercero, es la misma posicin de cual-
quiera otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio
de los derechos reales y no constituye por tanto la posi-
cin de un deudor. La posicin de deudor en relacin a
los derechos reales no puede manifestarse, sino cuando
stos son violados, como se ha previsto en el art. 869". Y
la citada norma del Esbogo dice: "Pero, si los derechos fue-
ren violados, ya sean derechos personales o derechos reales,
siempre hay una obligacin que les corresponde ..."31.
Por su parte, Vlez Srsfield expresa en la nota al art.
497: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un dere-
cho real, como la hipoteca; pero l obligacin del deudor es
meramente personal con el accesorio de la hipoteca, pero
sta no es una obligacin accesoria. Cuando la cosa sale
del poder del que la obliga, y pasa a otro poseedor, ste se
halla en la misma posicin respecto del acreedor, que tiene
un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se
prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no
le constituye la posicin del deudor. Marcad dice respec-
to a esto: 'Cuando me habis vendido vuestra casa, estis
obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero
30
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 47; Legn, Tratado de
los derechos reales en el Cdigo y en la reforma, t. V, p. 67 y 68.
31
Freitas, Esbogo, p. 332.
esto no es una obligacin de no hacer, pues no os privis

de ningn derecho. Esta necesidad nada tiene que os sea
personal: ella es comn a todos; es para vos, como para los
otros, la consecuencia y correlacin a un derecho real,
existente erga omnes. Esta necesidad general y comn a
todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber
que cada uno est, sin duda, en el caso de respetar, como
una obligacin personal, mas no constituye una obligacin'".
Participamos asimismo de la crtica que se formula a la
opinin de Legn (ya referida), entendiendo que la garan-
ta de eviccin es una consecuencia de la responsabilidad
del transmitente en virtud del acto que debi operar la
transmisin, nace del contrato y no del derecho real, y
la eviccin funciona -precisamente- cuando dicha transmi-
sin no se ha operado, o no se ha operado con la extensin
que surge del ttulo. En el primer caso, el derecho real no
ha sido verdaderamente constituido, y en el segundo se evi-
dencia su vinculacin con el contrato, dado que la preten-
sin de eviccin se deber basar en la faz o porcin no
transmitida.
En cuanto a la opinin de Atard, aparte de ser pasible
de las mismas crticas que la doctrina monista personalista,
el sujeto no aparece determinado sino en el momento en
que la persona que tiene proximidad fsica se convierte
en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente lo
viola. Ello es una consecuencia del carcter absoluto del
derecho real y del deber de respetar el derecho de los de-
ms, cualquiera que sea su naturaleza. La circunstancia
de vecindad o proximidad con la cosa resulta irrelevante y
poco cientfica32.
e) OTRAS TEORAS MODERNAS. Con espritu conciliador en-
tre las teoras abiertamente opuestas y de mayor relevancia
32
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 48.
(clsica y monista-personalista) se ha buscado armonizar-

las, destacando las falencias de ellas al contemplar el dere-
cho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. As, la
teora clsica habra tenido en cuenta exclusivamente el
aspecto interno del derecho real, mientras que la persona-
lista, al centrar el objeto de su atencin en la obligacin
pasiva universal, puso el acento en el aspecto externo, con
olvido de la relacin interna.
Esta doctrina que se ha llamado "eclctica" o "integra-
lista" destaca al definir los derechos reales tanto el aspecto
interno como el externo, pero tal tesitura no se puede con-
siderar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau
(en 1869) haban definido los derechos reales como los que
"creando una relacin inmediata y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera ms o menos completa (hasta aqu el aspecto inter-
no) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no so-
lamente contra una persona determinada, sino contra todo
el mundo" (aspecto externo). O ms sintticamente an:
"Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida
total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de
una relacin inmediata oponible a toda otra persona"33.
En la misma lnea de pensamiento se enrolan, si nos
atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en
Italia; De Buen y Roca Sastre en Espaa y, entre nosotros,
Molinario y Allende34.
En cambio, Gatti parte de la distincin entre poderes
y facultades, entendiendo que esta diferencia atae a la
esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden
tico, histrico, jurdico, sociolgico, poltico, econmico e
institucional y, despus de desarrollar cada uno de stos y
33
Aubry- Rau, Cours de droit civil raneis d'aprs le mthode de Za-
charios, p. 50.
34
Ver Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43; Allende, Pa-
norama de derechos reales, p. 19.
caracterizar a ambas categoras, clasifica los poderes jurdi-

cos del derecho civil en poderes jurdicos familiares y po-
deres jurdicos reales, sealando esquemticamente sus di-
ferencias35.
Por su parte, Lpez de Zavala se ubica en la posicin
eclctica, con tal aproximacin a la concepcin clsica que
se declara neoclsico. Entiende este autor que existe una
diferencia estructural entre los derechos reales y los perso-
nales y que de dicha diferencia derivan consecuencias de
inters36.
La concepcin integral no difiere -a nuestro juicio- de
la clsica y, ubicndose en el mismo plano terico, comple-
ta la distincin con ingredientes que, en cierto modo, ya
haban sido tenidos en cuenta por la doctrina, aunque no
se especificaran los datos diferenciales en las definiciones.
De cualquier modo no creemos que baste el anlisis crtico
de una definicin para juzgar una doctrina.
La posicin de Gatti, cuyo excelente trabajo tenemos
en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de
los derechos reales, y cuya lectura recomendamos sin am-
bages a quien desee profundizar en el tema, es rica en pers-
pectivas de desarrollo, aun fuera del campo propio de nuestra
disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos pre-
ferible reservar las categoras "poderes" y "facultades" para
denominar a los aspectos positivos que cada relacin jurdi-
ca exhibe en su desarrollo dinmico y cuyo ncleo consti-
tuye el derecho subjetivo, especialmente cuando ste es
complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo.
A ellos se refiere el Cdigo Civil cuando nos informa
de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador.
Pensamos que esta distincin se patentiza en el proceso,
donde el derecho es el fundamento de la pretensin, pero
35
Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 53 a 62.
36
en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situa-

ciones jurdicas en las que las partes ejercen poderes y fa-
cultades y cumplen (o no) deberes y cargas. El desarrollo
de esta postura excede el objeto de esta obra.
Por otra parte, la idea de "poder jurdico" vuelve a des-
tacar el elemento interno del derecho real, en desmedro
del de relacin. Advirtase que Ripert y Boulanger, segui-
dores de Planiol, utilizan esta expresin para designar di-
cho elemento.
Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, pro-
pugnan una divisin tripartita. Barbero clasifica las posi-
ciones jurdicas activas en derechos, garantas y crditos,
con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al derecho
lo considera una posibilidad de actuar directamente (facul-
tas agendi), mientras que el crdito confiere al acreedor
una expectativa sobre la conducta ajena. La garanta no
es nada ms que el reforzamiento de la expectativa37.
Para Giorgianni existen dos criterios clasificatorios: se-
gn la estructura y segn la vinculacin de poder. Por el
primero clasifica los derechos en derechos de obligacin,
de goce y de garanta; respecto del segundo se distinguen
segn la vinculacin est o no referida a una cosa determi-
nada. Para el primer criterio no es posible -segn este
autor- establecer la categora de derechos reales; para el
segundo existe tal categora que comprende tambin a las
obligaciones propter remz%.
5. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DERECHOS

REALES. - El derecho real se manifiesta como un poder que
se ejerce sobre la cosa y frente a las dems personas, se-
gn la ley. Al poder de la persona sobre la cosa se lo de-
3? Barbero, Derecho privado, n 53 y ss., citado por Lpez de Zavalla, De-

rechos reales, t. 1, p. 81 y 82.
38
Giorgianni, La obligacin, cap. I, n 10, citado por Lpez de Zavala,
Derecho reales, t. 1, p. 83.
signa como "aspecto interno", mientras que a la relacin

que traduce el derecho real frente a los dems (oponibili-
dad erga omnes) se lo denomina "aspecto externo". Ello
no significa que el elemento interno no se manifieste por
signos exteriores, sino que con ello se denota el conjunto o
la gama de facultades que el titular del derecho ejerce so-
bre la cosa, sin la necesaria intervencin de otras personas.
Este poder no es exclusivamente de hecho ni se agota
en la posesin ni se explica slo por ella, sino que se sinte-
tiza en el conjunto de facultades, que pueden ser jurdicas
o materiales, tendientes al aprovechamiento de la cosa. La
extensin de este poder depende del contenido del dere-
cho real de que se trata y sirve para determinarlo.
As, Messineo expresa que "el poder se manifiesta, o
como disponibilidad o goce (pleno o parcial) del objeto del
derecho y como exclusividad de tal poder (derecho de go-
ce: se habla, a este respecto, de derechos que tienen por
contenido un agere licere, o sea la posibilidad de utiliza-
cin directa de una cosa), o como sujecin del objeto o
satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de
crdito (derechos de garanta)" 39 .
Por su parte, Del Vecchio, refirindose al derecho sub-
jetivo en general, nos dice que tiene dos lados o facetas:
uno es la posibilidad de hacer o querer, conforme al
imperativo y dentro de sus lmites, que puede llamarse ele-
mento interno. El otro est constituido por la imposibili-
dad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad corres-
pondiente de reaccionar contra ste, segn el mismo orden
de imperativos del cual depende la primera delimitacin.
Se da, pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto,
elemento al cual podemos llamar externo, porque se desen-
vuelve frente a otros40.
39
Messineo, Derecha civil y comercial, t. II, p. 22.
40
Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 11 y siguientes.
En este sentido, Castn Tobeas, de quien tomamos la

cita anterior, aade que "aunque siempre se encuentran en
el derecho subjetivo los dos elementos de referencia, esto
no obsta para que predomine o se haga ms visible uno u
otro de ellos, segn las diversas categoras de derechos.
En los derechos absolutos o erga omnes de los que son
ejemplo los derechos reales, destaca el elemento interno o
de seoro, aun cuando no falte en los mismos el elemento
externo o de pretensin, constituido por la exigencia de
respeto que puede invocarse contra todos. En los dere-
chos relativos o de obligacin sobresale el elemento de pre-
tensin, que adquiere gran relieve, toda vez que se hacen
valer aqullos contra una persona determinada"41.
El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto
de las personas que integran la comunidad, de no interferir
en el ejercicio de estas facultades. No falta quien intenta
definir, por ello, el derecho real desde el punto de vista de
su contenido negativo, o sea, como el mbito en el cual est
vedado a todo integrante de la comunidad, ejercer poder
alguno sobre la cosa, con excepcin del titular del derecho
real. En este sentido, Windscheid ve en la propiedad, no
tanto la facultad del propietario de la cosa segn su vo-
luntad (tanto de hecho como jurdicamente) sino ms bien
la posibilidad de mantener alejados a los dems de esa
cosa. O sea la propiedad como suma de pretensiones fren-
te a potenciales perturbadores. Con ello, dice Larenz, no
slo se pierde la expresividad del concepto (como opina
von Tuhr), sino que se manifiesta el vaciamiento de sen-
tido del concepto de propiedad que no es el de hacer
prevalecer una pretensin frente al perturbador, sino la
posibilidad de que una persona se cree, con las cosas el am-
biente apropiado, el espacio de existencia individual ade-
41
Castn Tobeflas, Derecho civil espaol comn y Joral, t. I, vol. 2,
p. 26.
cuado para manifestarse como persona, es decir como ser

libre42.
Si el aspecto interno est limitado a su vez por el con-
tenido del derecho real de que se trata, el aspecto externo
est condicionado al grado de oponibilidad. Tales condi-
cionamientos no son uniformes: en el aspecto interno exis-
ten derechos reales de mnimo contenido material e incluso
que no se ejercen por la posesin (v.gr., servidumbre, hipo-
teca), en el segundo aspecto hay derechos de oponibilidad
limitada (derecho real -sobre inmueble- no inscripto).
6. NUESTRA POSICIN. - A pesar de las crticas y de

los esfuerzos doctrinarios por establecer otras pautas dife-
renciales, la doctrina clsica, con su bsica y elemental dis-
tincin entre derechos reales y derechos personales, parece
conservarse en toda su lozana y sus fructferas consecuen-
cias prcticas. La mayor parte de las crticas que se le
formulan son producto de una interpretacin fragmentaria
de la posicin aludida, sobre la base de las definiciones
propuestas por los autores, ms que de un cabal anlisis
en profundidad de la doctrina.
Por eso hemos expresado que la doctrina monista per-
sonalista, con su concepcin de la obligacin pasiva uni-
versal, que ya haba sido conocida y refutada cuando fue
difundida por Planiol y sus discpulos, no hizo ms que des-
tacar el aspecto externo de los derechos reales, para despus
reconocer -sus seguidores- que "como la obligacin pasiva
no basta para caracterizar el derecho, es el poder jurdico
el que desempea esta funcin". La tesis monista realista,
elaborada y por espritu de simetra, como dice Molinario,
de manifestaciones ms literarias que jurdicas, y de una
distorsin en la interpretacin de expresiones de Slenles,
no resiste a las crticas que se le formulan. Otras tesis se
42
Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.
colocan en un punto de mira diferente y representan una
real contribucin al estudio de las instituciones, pero no
son incompatibles con la distincin clsicamente formulada
que -como decimos- resulta bsica y elemental en el cam-
po terico y fructfera en el prctico.
De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que
adoptamos una posicin meramente conservadora o seamos
partidarios de una concepcin esttica, o que desestime-
mos los esfuerzos tericos hechos con nimo de enriquecer
y profundizar los conocimientos jurdicos, pero s podemos
expresar con Molinario: "Se justificara el destruir una cla-
sificacin si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por
sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doc-
trinario y mucho menos en el legislativo".
Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a am-
pliar el mbito de los derechos reales, especialmente en la
doctrina alemana, donde los autores se quejan de la limita-
cin de su esfera de accin al mbito de los objetos mate-
riales, sealando tal limitacin como uno de los defectos
capitales del sistema.
Existe una notoria tendencia a conferir trascendencia
real a una serie de modalidades de contratacin, que estu-
diaremos ms adelante, analizando si pueden caracterizarse
como "nuevas formas de dominio", segn los denomina par-
te de la doctrina, tales como la multipropiedad, los siste-
mas de tiempo compartido, clubes de campo, cementerios
privados, etc. (ver 331 a 337).
CAPTULO II
UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES

EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS
7. INTRODUCCIN. - Hablar de derechos subjetivos,

presupone la distincin entre stos y el derecho objetivo,
lo que no es pacfico en doctrina, puesto que hay quienes
-como Duguit y Kelsen- han negado fundamento a la alu-
dida distincin. Dichos autores llegan a la conclusin de
que no existen derechos subjetivos como entidades distin-
tas o separadas del derecho objetivo1.
Sin perjuicio de sostener la unidad del concepto del
derecho, consideramos innegable la distincin entre los dos
sentidos o aspectos del derecho que, lejos de oponerse, se
integran y complementan. Del Vecchio se refiere por ello
al derecho en sentido subjetivo y al derecho en sentido
objetivo2, mientras Coviello destaca que "es evidente que
estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y con-
trapuestos, sino de dos aspectos de una nica idea, que se
presuponen el uno con el otro y se completan recproca-
1
Castn Tobeas, Derecho civil espaol, comn y foral, t. I, vol. 2, p. 30.
2
Ver, en general, Del Vecchio, Los principios generales de derecho.
mente. La norma importa poder de actuar segn la nor-

ma, y el poder de actuar presupone una norma que le fija
los lmites y lo garantiza"3.
Efectuada esta aclaracin y sin entrar a profundizar en
el tema, que corresponde a la teora general del derecho,
nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto
de nuestro estudio, en la ms amplia categora de los dere-
chos subjetivos.
La mayor dificultad que se plantea, en este aspecto, es
la discrepancia de los autores en cuanto a la forma de cla-
sificacin y de los criterios usados para efectuarla, al pun-
to de que se podra expresar que hay tantas clasificaciones
de derechos subjetivos como autores.
De esta manera, Savigny, cuya importancia se desta-
ca por la influencia que, tanto directa como indirectamen-
te, ha ejercido sobre nuestro codificador, otorgaba un rol
preponderante a la voluntad individual que acta el dere-
cho objetivo.
Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo est
visto como una entidad en potencia. La voluntad indivi-
dual lo acta, o sea, lo pone en acto.
Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona,
hacia la naturaleza no libre, o hacia otras personas. Savigny
descarta los primeros, o sea, los derechos sobre la propia
persona, por considerar que no son verdaderos derechos y,
respecto a la naturaleza no libre, expresa que slo puede
ser objeto del derecho en porciones concretamente deter-
minadas, a las que llama "cosas"; los derechos sobre las
otras personas los clasifica, a su vez, segn se refieran a
personas aisladas o como integrantes de la comunidad,
con las que se relacionan a travs de individuos determi-
nados. De lo expresado extrae tres categoras: a) dere-
Sobre la posicin de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.

UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES 33
cho de familia; 5) derecho de cosas, y c) derecho de obli-

gaciones.
Por su parte, Freitas, que para nosotros tiene tambin
fundamental importancia porque influy directamente en el
mtodo del Cdigo y en la clasificacin adoptada por el co-
dificador, siguiendo las ideas de Goschen, los clasifica en
dos grandes ramas: los derechos reales y los derechos per-
sonales y, a estos ltimos, los divide en derechos persona-
les en las relaciones civiles y derechos personales en las
relaciones de familia4. Gatti destaca la gravitacin de esta
clasificacin en la elaboracin del mtodo del Cdigo5.
Basta examinar el plan de nuestro Cdigo y los epgrafes
de la Secc. 2a del Libro I, "De los derechos personales en
las relaciones de familia", y el del Libro II, "De los dere-
chos personales en las relaciones civiles", para comprobar
la exactitud de esta afirmacin.
Con acierto se seala que las clasificaciones toman en
cuenta diversos criterios y as lo hacen con relacin a la
oponibilidad, al contenido, al objeto, al inters protegido, al
fin, etctera.
Nos limitaremos a una clasificacin que se encuentra
referida slo a dos criterios: el de oponibilidad que consi-
deramos que puede ser absoluta o relativa y respecto al
contenido que puede ser, slo desde este punto de vista,
patrimonial o extrapatrimonial.
8. CLASIFICACIN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPO-

NIBILIDAD. - Por su contenido, los derechos pueden ser cla-
sificados en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los pri-
meros son los que por su naturaleza son susceptibles ab
initio de apreciacin en dinero, siendo indiferente que esa
4
Allende, Panorama de los derechos reales, p. 41.
5
Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 17 a 19.
3. Musto. 1.
apreciacin est determinada en suma cierta o no. Los se-

gundos son los que no son susceptibles de ser evaluados de
esa forma, aunque su violacin d lugar a un resarcimiento
que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En
tal sentido es til la lectura de la nota al art. 2312 del Cd.
Civil.
Este mismo criterio haba sido expuesto por Freitas,
citado por Vlez Srsfield (en la nota al art. 2311): "Aun
ms, adems de los hechos de los derechos personales de
familia que no son bienes, es menester distinguir los he-
chos objetivos de los otros derechos personales que igual-
mente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de
estos derechos una vez que se los separa de los derechos
reales. Tal es el pensamiento de nuestro art. 321, que co-
loca en la misma lnea de los derechos de las relaciones de
familia no concernientes a bienes, las facultades indivi-
duales y su ejercicio, declarando que no forma parte del
patrimonio de las personas. En derecho civil este punto
es fundamental, sobre l reposa todo el sistema del Pro-
yecto ..."6.
Por su oponibilidad, los derechos se clasifican en abso-
lutos y relativos, segn que se ejerzan frente a todas las
personas o frente a personas determinadas. Messineo ex-
presa que "segn la concepcin corriente, derechos absolu-
tos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que pue-
de ser hecho valer frente a todos los terceros {erga omnes)
y una defensa, contra actos de violacin, de quienquiera
que provengan, relativos son los derechos que pueden ha-
cerse valer frente a una persona (o frente a varias perso-
nas) determinada o determinable ..."7.
El autor citado emplea como sinnimos las palabras
eficacia y oponibilidad. Nosotros estimamos que existe
6
Freitas, Esbogo, nota al art. 317, t. I, p. 177.
7
Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.
una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del
derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es eficaz
cuando se puede exigir su cumplimiento o sancionar su in-
cumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser abso-
luta o relativa, sin que esto ltimo lleve a tildar al acto de
ineficaz. Un derecho real puede se oponible por estar
debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concur-
so del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en
el perodo de sospecha, en garanta de una deuda an-
terior).
A los efectos de la ubicacin de los derechos en el
marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en
cinco categoras.
a) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. Tambin llamados "per-
sonalsimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la
integridad fsica, la libertad, el honor, la imagen, la intimi-
dad. Como atributos de la personalidad se mencionan el
nombre, el domicilio, la capacidad y el patrimonio8.
Son inalienables e imprescriptibles.
La proteccin de esta categora se traduce en los lla-
mados derechos de la personalidad, caracterizados como
aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales,
"garantizan al sujeto el seoro sobre una parte esencial de
la propia personalidad", segn la expresin de Gierke, o si-
guiendo a De Castro: "aquellos que conceden un poder a
las personas para proteger la esencia de su personalidad y
sus ms importantes cualidades"9.
Existe un paralelo entre los derechos de la personalidad
y los llamados "derechos humanos". La teora de los dere-
chos de la personalidad pertenece al derecho privado, res-
8
Llambas, Tratado. Parte general, t. I, p. 275.
9
Citados por Castn Tobeas, Derecho civil espaol comn y foral, t. I,
vol. 2, p. 355.
ponde al propsito de que sean dotados de una protec-

cin por el derecho civil. La teora de los derechos del
hombre, consagrada especialmente en los tratados interna-
cionales, se preocupa sobre todo de su tutela pblica, aspi-
rando a poner al individuo bajo la proteccin del derecho
pblico10.
Los llamados "derechos humanos" se encuentran pro-
tegidos por normas de jerarqua constitucional, especial-
mente despus de la reforma de 1994 que recept, con esa
jerarqua, los tratados internacionales sobre la materia (art.
75, inc. 22, Const. nacional).
b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos autores los dividen, a
su vez, en puros y aplicados. Belluscio parte de la nocin
de estado de familia, despus de caracterizar esta expre-
sin, distingue los derechos emergentes en patrimonia-
les y no patrimoniales. "Los derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son
inalienables. Los patrimoniales son, en principio, aliena-
bles. La enajenabilidad slo comprende los derechos pu-
ramente patrimoniales o pecuniarios mas no aquellos que,
a pesar de serlo, estn tan ntimamente unidos al estado de
familia que no cabe separarlos de l"11.
c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenido patrimo-
nial y oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la
obra, razn por la cual no nos explayamos en este acpite.
d) DERECHOS CREDITORIOS. Llamados tradicionalmente
"personales" (por oposicin a los derechos reales). Son
tambin de carcter patrimonial y de oponibilidad relativa.
Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero em-
10
Castn Tobeas, Derecho civil espaol comn y Joral, t. I, vol. 2, p. 357
y 358.
11
Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60.
plearemos indistintamente la expresin "personales", pues

as los designa el Cdigo Civil.
e) DERECHOS INTELECTUALES. stos reconocen dos as-
pectos bien definidos, un aspecto moral y un aspecto patri-
monial. El aspecto moral est referido al derecho a la
obra en s, al derecho que cada autor o inventor tiene so-
bre su creacin artstica o intelectual. El derecho moral
de autor es inalienable e imprescriptible. Tambin se sos-
tiene que es perpetuo. En este sentido se debe aclarar
que el ejercicio de las facultades que le son inherentes son
vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los he-
rederos. La ley 24.870 modific la ley 11.723 y comple-
mentarias, extendiendo el plazo de cincuenta aos, que sta
fijaba, a setenta aos a contarse a partir del Io de enero del
ao siguiente a la muerte del autor y en las obras en co-
laboracin a partir de la muerte del ltimo colaborador.
El aspecto patrimonial est relacionado con los benefi-
cios econmicos que pueden obtenerse ya sea con la enaje-
nacin de la obra (en su sustrato material), su difusin o
publicacin (edicin, grabacin o ejecucin musical, re-
presentacin teatral, exposicin, etctera). Actualmente ha
cobrado trascendencia la necesidad de proteger el derecho
intelectual contra las copias clandestinas de programas de
computacin, pelculas en videocintas, bases de datos en
discos compactos, etctera. La ley 25.036, de 1998, incor-
por los programas de computacin. Se debe tener en
cuenta que protege dichos programas, as como tambin
las compilaciones de datos o de otros materiales, incor-
porndolos a la ley 11.723. Asimismo admite, para quien
tenga licencia de los autores para utilizar un programa, la
reproduccin de una copia de salvaguarda12.
12
Aclaramos que la ley 24.870 fue sancionada el 20/8/97, promulgada el
11/9/97 y publicada en el BO del 16/9/97. Por su parte, la ley 25.036 fue sancio-
nada el 14/10/98, promulgada el 6/11/98 y publicada en el BO el 11/11/98.
Derechos Oponibilidad Contenido

De la personalidad Absolutos Extrapatrimoniales
Puros Absolutos Extrapatrimoniales
De familia Aplicados Relativos Pueden tener o no con-
tenido patrimonial
Reales Absolutos Patrimoniales
Creditorios Relativos Patrimoniales
Aspecto Absolutos Extrapatrimoniales
moral
Intelectuales
Aspecto Absolutos Patrimoniales
econmico
B) COMPARACIN ENTRE LOS DERECHOS

REALES LOS PERSONALES
9. INTRODUCCIN. - Como hemos visto anteriormen-

te, ambas clases de derechos son, por su contenido, patri-
moniales. Importa destacar entonces las diferencias y las
vinculaciones que existen entre estas dos categoras.
Estas diferencias se deben observar desde distintos
puntos de vista, lo que permite un ensayo de clasificacin.
As, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia, de
su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales,
de su contenido, etctera.
10. ESENCIA. - No ha resultado fcil a la doctrina

encontrar una diferencia esencial entre los derechos reales
y los personales. Si bien se mira, el catlogo de ellas que
consignan la mayora de los autores explicitan la serie de
datos que permiten concretar la distincin, pero que no
son sino proyecciones o secuelas de una diferencia de fon-
do o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que
cala profundamente en la esencia de ambas clases de dere-
chos13.
Esta dificultad terica no es tan acentuada, paradjica-
mente, en la prctica donde (en la mayora de los casos)
aparece notoria. El hombre no versado en derecho percibe
claramente que no es lo mismo tener la cosa bajo su poder
en ejercicio de un derecho de propiedad o usufructo -por
ejemplo- que ser acreedor. Pero la distincin terica es
necesaria, no slo por su importancia cientfica y didctica,
sino tambin porque existen instituciones de naturaleza con-
trovertida y casos dudosos. Zonas grises donde la agudeza
del jurista se ve en dificultades, cuanto ms se ver en
ellas el criterio vulgar, aunque siempre intuitivo, del hombre
corriente. Es entonces donde la distincin perfilada en
el mbito terico puede echar luz sobre el problema prctico.
La diferencia esencial consiste -a nuestro juicio- en
que, en el derecho real la voluntad de la persona se dirige
(o puede dirigirse) en forma directa al objeto y de ese
modo acta su derecho. En cambio, en el derecho credi-
torio, para su ejercicio debe participar otro sujeto que se
encuentra constreido a la prestacin (objeto). Cuidamos
de no decir que el derecho real se ejerce sin intermediario
alguno, o sin intervencin de otra persona, porque puede
existir, pero -en tal caso- la persona actuar como un ins-
trumento que posibilita o facilita el ejercicio del derecho.
As cuando el jardinero, a nuestro pedido, planta un rosal
en nuestro predio, no est ejerciendo su derecho real, sino
que nosotros estamos actuando el nuestro. Ello as, sin
perjuicio de que, desde otro punto de vista, se haya consti-
tuido una relacin contractual de la cual deriven derechos
personales, por ejemplo una relacin de empleo o de loca-
cin de obra.
13
Alterini, La supervivencia del dualismo: derechos reales y derechos
personales, "Revista del Colegio de Abogados de la Plata", ao VIII, n 16, p. 123
y siguientes.
Adems, Moisset de Espans nos recuerda que Pedro

Len basaba la distincin esencial en los conceptos de in-
mediatez y mediatez que juzga muy precisos, agregando
que "la inmediatez es un rasgo caracterstico del derecho
real; el titular del derecho real est colocado frente a la
cosa sobre la cual tiene derecho en una posicin que es in-
mediata es decir no hay -en principio- intermediarios. La
vinculacin con la cosa no es a travs de otro. En cambio,
en la relacin obligatoria la posicin del sujeto, del acree-
dor, es mediata; hace falta la interposicin de otro sujeto,
el deudor, que sirve de intermediario entre el sujeto activo
y las cosas"14.
11. NATURALEZA. - E l derecho real es siempre com-

plejolh, por lo mismo que la posibilidad de dirigir la volun-
tad sobre una cosa se materializa en un haz, en un conjun-
to o cmulo de facultades. El titular del derecho real tiene
-adems- la posibilidad de dirigir su voluntad en forma po-
sitiva o negativa, sin que ello implique el no ejercicio del
derecho. En cambio, en el derecho personal, la voluntad
negativa supone el no ejercicio del derecho.
El derecho real, por este motivo, puede representrse-
nos como una relacin esttica, que permanece en el tiempo,
aun ante la inactividad del titular, mientras que el derecho
personal presenta siempre un aspecto dinmico. Conse-
cuentemente el ejercicio del derecho real no lo afecta, por
el contrario, lo reafirma. El derecho personal, en princi-
pio, se agota con su ejercicio. Cuando el acreedor cobra
el crdito y obtiene el pago del deudor, se extingue el de-
recho personal. Aunque existen otras formas de extincin
de las obligaciones (art. 724, Cd. Civil), el pago es la pri-
mera de las enumeradas y la forma natural de cumplimien-
14
Moisset de Espans, Curso de obligaciones, p. 19.
16
Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de mltiple o abarcati-
vo, no como sinnimo de complicado o difcil.
to (art. 725). Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos
derechos de contenido obligacional que tienden a la perma-
nencia, como la locacin o el comodato.
12. CARACTERES FUNDAMENTALES. RGIMEN LEGAL. -

Como la voluntad de la persona, al dirigirse a la cosa no
encuentra otra voluntad individual que pueda poner lmites
a su ejercicio, podra darse el caso de un titular que dispu-
siere de la cosa de un modo que contrare los fines sociales
o econmicos del derecho, inmovilizando la riqueza o crean-
do sistemas que traben temporaria o perpetuamente la cir-
culacin de los bienes. Ello y la importancia que repre-
senta, en el aspecto poltico, social y econmico, la riqueza
inmobiliaria y mobiliaria, lleva al legislador a establecer un
rgimen legal en el que se advierte la prevalecencia de nor-
mas de orden pblico, en contraposicin al estatuto de los
derechos personales donde campea el principio de la auto-
noma de la voluntad.
As tiene dicho la jurisprudencia que "... la importancia
poltica, econmica y social de los derechos reales determi-
na que su regulacin legal est presidida por la accin del
orden pblico, que viene a ser su connotacin dominante.
No hay duda que son de orden pblico las normas estatuta-
rias, que hacen a la esencia del derecho real. Tales las
que enumeran taxativamente las figuras tipos, como las que
reglamentan su contenido"16.
El nmero de los derechos reales est determinado
por la ley y ella regula de manera ms o menos precisa, sus
formas de adquisicin, atribuciones, deberes y facultades
de sus titulares, limitaciones, restricciones, duracin, for-
mas de extincin, etctera.
Dijimos anteriormente que el derecho real se ejerce
frente a todos, en otros trminos que es oponible erga om-
16 Conf. CNCiv, Sala C, 6/12/83, ED, 109-133.

nes, pero para ello deben tener conocimiento los dems de

la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por
ello, la oponibilidad presupone la publicidad y -a su vez-
apareja el derecho de persecucin y de preferencia (ius
persequendi y ius preferendi), todos ellos son caracteres
reconocidos de los derechos reales y pautas distintivas res-
pecto de los derechos personales17.
Queda -en consecuencia- reservada a la ley la tipifica-
cin, estructuracin y regulacin de los derechos reales; la
autonoma de la voluntad slo tiene cabida en la medida en
que la ley lo admite, y esto ocurre cuando los principios de
orden pblico no sufren detrimento por tal admisin. En
los derechos personales -en cambio- prevalece, como he-
mos dicho, el principio de la autonoma de la voluntad, sin
otros lmites que el orden pblico, la moral, las buenas cos-
tumbres y la buena fe. El estudio del rgimen legal cons-
tituye un tema central que ser explicitado en un captulo
aparte (ver 33 a 42).
En este sentido, Leiva Fernndez nos da un panorama
de los casos en que el Cdigo Civil admite la prevalecen-
cia de la autonoma de la voluntad en los derechos reales18.
a) ENUMERACIN. En el derecho comparado encontra-
mos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos
reales, haciendo una enumeracin taxativa de ellos y las le-
gislaciones que, por el contrario, a pesar de enumerar y re-
gular la mayor parte de ellos, no impiden la creacin, por
los particulares, de otros derechos reales, no contemplados
por la ley.
El primer sistema, llamado de numerus clausus, es
adoptado por nuestro legislador como principio axiolgico
(art. 2502, Cd. Civil) de modo que no se pueden consti-
17 CNCiv, Sala B, 30/10/80, JA, 1982-11-219.

18
Leiva Fernndez, La autonoma de la voluntad oculta en el Cdigo
Civil, LL, 1996-E-882.
tuir otros derechos reales que los establecidos en la ley.

En cambio, en materia de derechos personales, la voluntad
de las partes es libre para regular sus relaciones las que,
salvo las limitaciones a que hicimos referencia (el orden
pblico, la moral, etc.), son establecidas por aqullas de
acuerdo a su conveniencia. El nmero de las relaciones
personales (en cuanto a tipificacin) es ilimitado.
b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA. Al ubicar los derechos rea-
les en el marco de los derechos subjetivos, hemos expresa-
do que son absolutos en cuanto a su oponibilidad o, dicho
en otros trminos, se ejercen frente a todos (erga omines).
Se debe aclarar, sin embargo, que para ser oponibles es re-
quisito indispensable la publicidad. Ello explica que exis-
tan derechos reales que, a pesar de haber sido vlidamente
constituidos, no son oponibles a terceros, o slo son oponi-
bles a quienes intervinieron en el acto (ver art. 3135, parte
Ia, Cd. Civil, y art. 20, ley 17.801). Los derechos perso-
nales son relativos.
En cuanto a su eficacia, el legislador ha extremado la
proteccin de los derechos reales amparndolos con accio-
nes del mismo carcter, con efectos persecutorios erga
omnes. Este principio, empero, reconoce importantes ex-
cepciones, ya que, tanto en materia mobiliaria como inmo-
biliaria, son varias las hiptesis en que la demanda petito-
ria carece de eficacia contra los terceros adquirentes de
buena fe (v.gr., arts. 1051, 2412 y sus correlativos).
Nos esmeramos en distinguir los conceptos de validez,
oponibilidad y eficacia. Nada mejor que ejemplificar, para
mayor claridad, y elegimos para ello el derecho real de hi-
poteca. La hipoteca puede ser nula o anulable por faltar
requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulidad de la escritu-
ra pblica, falta de capacidad del constituyente, infraccin al
principio de especialidad). Ello afecta a la validez. Una
hipoteca vlidamente constituida puede ser inoponible por
falta de inscripcin o por la nulidad de la toma de razn
(art. 3166). Por ltimo, una hipoteca vlidamente consti-

tuida e inscripta puede resultar ineficaz si, por ejemplo, es
objetada en el concurso de acreedores por haberse efectua-
do en fraude de los restantes acreedores o en el perodo de
sospecha (arts. 118 y 119, ley 24.522).
c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la opo-
nibilidad, aunque no lo sea en principio para la constitucin
del derecho real. Ello depende de si el modo de publici-
dad tiene carcter constitutivo o declarativo. Nos referire-
mos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general
y de la publicidad sistematizada en registros, destacando la
importancia que tiene en lo referente a la seguridad del
trfico o seguridad dinmica (ver 705 a 749).
Los derechos personales son -tambin en principio-
ajenos a la publicidad.
d) "Ius PERSEQUENDI" o DERECHO DE PERSECUCIN. Se ca-
racteriza el derecho real por encontrarse, podra decirse,
adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacer-
lo valer a pesar de que sta haya pasado a poder de un ter-
cero. Este rasgo, que es corolario de una cualidad general
de los derechos reales a la que se la llama "inherencia", im-
plica el poder de perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre. El derecho de persecucin, como veremos ms
adelante, no es ilimitado. Los derechos personales no go-
zan del ius persequendi.
e) "Ius PREFERENDI". Un derecho real que ha tenido la
debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius
preferendi, o sea que tiene preferencia respecto de cual-
quier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya
con posterioridad. Esto se expresa con el brocrdico lati-
no prior in tempore potior in iure. El derecho de pre-
ferencia es la regla en materia de derechos reales y est
relacionado estrechamente a la fecha de constitucin (y
publicidad).
En cambio, en materia de derechos personales no rige

el principio citado y el primero en el tiempo no tiene prefe-
rencia en el derecho.
No debe confundirse el ius preferendi con el privile-
gio. Los privilegios permiten, a determinados acreedores,
cobrar sus crditos con prelacin a otros (de privilegio in-
ferior o quirografarios) y estn establecidos sobre la base
de la naturaleza de los crditos y no en funcin de la prio-
ridad (en el tiempo) con que fueron constituidos.
El privilegio es excepcional, surge siempre de la ley y
es, por eso mismo, de interpretacin restrictiva (nos ocu-
paremos de l al tratar las instituciones de naturaleza con-
trovertida). Sin perjuicio de ello, hacemos notar que cier-
tos derechos reales llevan anejo el privilegio, tales como la
hipoteca y la prenda.
13. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. NMERO. - Clsica-

mente se ha dicho que mientras en los derechos personales
hallamos tres elementos, a saber: sujeto activo (acreedor),
sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestacin); en los dere-
chos reales encontramos slo dos: sujeto (titular del de-
recho) y objeto (en principio, la cosa).
a) EL OBJETO. El objeto del derecho real es la cosa.
Cuando excepcionalmente la ley permite derechos reales
sobre crditos (usufructo o prenda) requiere que la deuda
conste en un instrumento que es entregado al titular del
derecho real. De este modo adquiere corporeidad, se co-
sifica (arts. 2838 y 3212, Cd. Civil). Los instrumentos en
que constan derechos personales son cosas muebles (art.
2319 in fine).
En cuanto al usufructo de universalidades (patrimonio
o parte alcuota de l -art. 2827-), la mayora de la doctri-
na se inclina en el sentido de que recae sobre las cosas que
las integran. Nos ocupamos de ello al tratar del usufructo
(ver 406 a 474).
El objeto de los derechos personales es la prestacin,

conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer.
En las obligaciones de dar, el objeto inmediato es siempre
la conducta del deudor. La cosa constituye objeto mediato
de la obligacin. Por otra parte, en el derecho real la
cosa debe ser determinada y existente; en el personal pue-
de se indeterminada o futura19.
b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede
ser titular de derechos reales existen ciertos derechos de los
cuales slo pueden ser titulares las personas de existencia
visible. Ejemplos: el usufructo de los padres sobre los bie-
nes de sus hijos sometidos a la patria potestad, el derecho
de habitacin de la viuda y, segn surge de las limitaciones
de uso y goce, el uso y la habitacin (arts. 287, 2948, 2954
y 2964, Cd. Civil).
Los derechos personales admiten la pluralidad o con-
currencia tanto en el sujeto activo como en el pasivo. Los
derechos reales pueden admitirla en el sujeto titular, o no.
En este ltimo caso se dice que son exclusivos.
14. VICISITUDES. - Pueden destacarse diferencias en-

tre los derechos reales y los personales en orden a las vi-
cisitudes que ataen a su existencia: su constitucin, su
duracin o permanencia, sus formas de extincin, la in-
fluencia del tiempo, las consecuencias de la muerte del ti-
tular sobre el derecho, etctera.
a) CONSTITUCIN. En el derecho personal, el hecho o
acto jurdico que es su causa-fuente basta -en principio-
para dejarlo establecido. En el derecho real, adems del
ttulo (vocablo empleado en el sentido de causa-fuente), se
requiere el modo. As, puede ser constitutivo (tradicin,
inscripcin de automotores) o declarativo (registro inmo-
biliario) .
19
Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.
b) PERMANENCIA Y DURACIN. LOS derechos reales se ejer-

cen, en general, con permanencia en el tiempo; los dere-
chos personales que -como lo hemos expresado- se extin-
guen normalmente con su ejercicio, tienen -tambin en
principio- un carcter de instantaneidad. Hay excepcio-
nes, como la locacin y el comodato, que son, por su na-
turaleza, durables. Los derechos personales son siempre
temporarios, mientras que entre los derechos reales existen
algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso,
habitacin y los de garanta por su accesoriedad al crdi-
to), al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (do-
minio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no
quiere decir intransmisible, por el contrario, la regla en es-
tos derechos es la transmisibilidad. Justamente derechos
eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la
habitacin, no son transmisibles. El Cdigo Civil admite
que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el dere-
cho en s (art. 2870).
c) FORMA DE EJERCICIO. LOS derechos reales se ejercen,
en general, mediante la posesin que implica -a la vez-
su contenido y forma de exteriorizacin. En los derechos
reales sobre cosa ajena, muchos autores hablan de cuasipo-
sesin, terminologa de la que nos ocuparemos ms adelan-
te. La vinculacin de la posesin con los derechos reales
es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el
contenido y la exteriorizacin del derecho real. Unida a
otros elementos como el tiempo (usucapin larga); la bue-
na fe (presuncin de propiedad de cosas muebles); el tiem-
po, la buena fe y el justo ttulo, en materia de inmuebles
(usucapin corta), determinan la adquisicin de ciertos de-
rechos reales. Otros, como la hipoteca, son ajenos a la po-
sesin o cuasiposesin. Los derechos personales son -en
general- extraos a la posesin.
d) EXTINCIN. La simple renuncia del titular extingue
los derechos personales. En los derechos reales, si bien
pueden extinguirse tambin por medio de la renuncia del

titular, en la mayora de los casos, esa renuncia debe tener
la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitu-
cin, requiere del modo que se materializa en el desprendi-
miento de la posesin que hace el titular.
La extincin del derecho real puede beneficiar al due-
o de la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa aje-
na), puede no beneficiar a nadie (abandono de cosa mueble),
puede beneficiar al Estado (abandono de cosas inmuebles),
al condmino en la medianera (arts. 2723, 2724 y 2727), al
propietario del fundo dominante (art. 3023). La renuncia
del derecho personal beneficia siempre al deudor.
Hay derechos reales que se extinguen con la muerte
del titular, como el usufructo, el uso y la habitacin y las
servidumbres personales. Los derechos personales no se
extinguen por la muerte del titular. Los derechos reales
que no se extinguen con la muerte del titular pasan indivisos
a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho
tanto en su aspecto activo (crditos) como pasivo (deudas).
Los derechos se extinguen con la prdida de la cosa si
son reales. Los personales, en principio, subsisten aunque
se pierda la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de dar
cosas ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del deu-
dor, la obligacin se extingue por imposibilidad de cumpli-
miento (art. 890 y correlativos, Cd. Civil).
15. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL. - A S como

es distinta la incidencia sobre los derechos reales, frente a
los personales, de otros factores o contingencias, tambin
es distinta la influencia de las categoras mencionadas en la
determinacin de las instituciones que los rigen o gobier-
nan. As influyen en la determinacin de la ley aplicable y
de la competencia de los jueces.
a) LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre
una cosa, la situacin de ella juega un papel preponderante
en la determinacin de la ley aplicable, mientras que en el
derecho personal prevalece para dicha determinacin, o
bien el lugar de celebracin del contrato, el de cumplimien-
to de la obligacin, o el domicilio de las partes; sin perjuicio
de que, como en ellos predomina el principio de la autono-
ma de la voluntad, sta pueda ser decisiva en la determi-
nacin del derecho aplicable, siempre que no se trate de
normas imperativas.
Una relacin jurdica puede constituirse o desarrollarse
de tal modo en el espacio, que aparezcan las legislaciones de
dos o ms pases (o de dos o ms Estados de un mismo
pas) con pretensiones de aplicacin superpuesta, lo que
crea el llamado "conflicto de leyes en el espacio" (el con-
flicto tambin puede ser negativo, o sea ninguna de las le-
yes atrapa la situacin jurdica planteada). La solucin de
tal tipo de problemas compete al derecho internacional pri-
vado, pero el Cdigo Civil contiene diversas normas que
prevn este tipo de cuestiones.
En este aspecto, los derechos reales cuyo objeto son
inmuebles, o muebles que tengan situacin permanente,
se rigen por la ley de situacin de la cosa (lex rei sitos),
mientras que los muebles que el propietario acostumbra a
llevar consigo, o que son de uso personal, estn o no en su
domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueo (arts.
10 y 11, Cd. Civil). En los derechos personales se tiene
en cuenta el lugar de celebracin del contrato y aqul don-
de ste deba ser ejecutado o cumplida la obligacin (ver
arts. 1205, 1209 y 1210).
Los contratos hechos en pases extranjeros, para trans-
ferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la Rep-
blica, deben constar -para tener eficacia- en instrumentos
pblicos y presentarse legalizados y si transfieren el domi-
nio deben protocolizarse por orden del juez competente
(arts. 1211 y 3129). Para los pases signatarios del Trata-
do de Montevideo se deben tener presentes las normas all
acordadas.
4. Musto, 1.
b) COMPETENCIA. NO debe confundirse con el problema

tratado anteriormente. Aqu se trata de determinar el juez
competente para conocer en el juicio que se ventile en tor-
no a ambos tipos de derechos, con independencia de la le-
gislacin que corresponda aplicar. Los cdigos procesales
establecen normas precisas en lo atinente a la atribucin
de la competencia.
El principio es que, tratndose de acciones reales, es
competente el juez de la circunscripcin donde la cosa est
situada, especialmente si se trata de inmuebles. El domi-
cilio del demandado puede tener importancia cuando los
inmuebles demandados sean varios y estn situados en dis-
tintas circunscripciones y, tambin, cuando la pretensin
verse sobre cosas muebles. En materia de derechos per-
sonales se debe tener en cuenta en primer trmino el lugar
del cumplimiento, el domicilio del demandado o el lugar de
celebracin del contrato, siempre que all tenga ste su do-
micilio, aunque sea accidentalmente.
En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos se
tiene en cuenta el lugar del hecho o el domicilio del de-
mandado (ver art. 5o, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin
y sus modificatorias; disposiciones similares en los cdigos
provinciales)20.
c) PRESCRIPCIN. El tiempo proyecta su incidencia tan-
to sobre los derechos reales como sobre los personales, pero
lo hace en forma diversa. Unido a la posesin posibilita la
adquisicin de los derechos reales que se ejercen mediante
ella (excluidos los de garanta). Se trata de la prescrip-
cin adquisitiva o usucapin. En cambio, por virtud de la
prescripcin llamada "liberatoria", extingue la accin en los
derechos personales.
20
En cuanto a las concordancias con los cdigos provinciales, ver, en ge-
neral, Fenochietto, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comen-
tado, anotado y concordado con los cdigos provinciales.
Sin embargo, el no uso es causal de extincin de los

derechos reales de goce o disfrute de la cosa ajena (arts.
2924 y 2969) y de las servidumbres activas (art. 3059 y
siguientes). Esta especie de prescripcin, que funciona
como extintiva, beneficia al propietario y es una conse-
cuencia de la elasticidad del dominio, cuya desmembracin,
perpetua o por largo tiempo, el legislador ha tratado con
disfavor.
d) MUERTE DEL TITULAR. Como se ha expresado al ha-
blar sobre la extincin de los derechos reales, la muerte
del titular puede tener incidencia sobre stos. Los que no
se extinguen por ella pasan indivisos a los herederos, mien-
tras que los personales se dividen de pleno derecho, activa
y pasivamente.
CUADRO DE DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES
Esencia
Naturaleza
Enumeracin
Oponibilidad y eficacia
Caracteres fundamentales Publicidad
Ius persequendi
Ius preferendi
Estructura y elementos
( Nmero
Objeto
Sujeto
Vicisitudes
{ Constitucin
Permanencia y duracin
Extincin
Ley aplicable
Incidencia sobre el derecho real Competencia
Prescripcin
Muerte del titular
16. VNCULOS. - Siguiendo a Alsina Atienza diremos

que ni el derecho real, ni la obligacin pura se presentan
aislados en el mundo jurdico y, "si examinamos sin prejui-
cios el panorama del derecho viviente, descubrimos a cada
paso la estrecha interdependencia entre aquellas dos grandes
categoras; interdependencia impuesta por las ms imperio-
sas necesidades de la vida social y econmica"21.
Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir
un derecho real, el contrato (venta, donacin) viene a con-
vertirse en el ttulo (causa) del derecho real que para que-
dar constituido requerir del modo (en este caso la tradi-
cin). El enajenante cuando entrega la cosa cumple con
la obligacin de dar asumida. Se entiende que la entrega
se realiza en funcin de pago (causa solvendi), pero cuan-
do la tradicin tiene carcter constitutivo, como en princi-
pio es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa,
provocar el desplazamiento patrimonial que las partes
se haban propuesto realizar (transmisin del dominio). Se
advierte la necesaria y estrecha relacin que existe entre
ambas categoras.
En los derechos reales de garanta, stos resultan ac-
cesorios de un derecho personal que opera su influjo pro-
yectando sus mutaciones sobre aqullos, por ejemplo, si se
extingue la obligacin, la hipoteca que la garantiza se ex-
tingue por va de consecuencia. Puede ocurrir que un de-
recho personal acceda a un derecho real, como en el caso
del art. 3023 que permite pactar que los gastos de conser-
vacin de la servidumbre sean a cargo de la heredad sir-
viente (o sea de quien resulte titular de ella) de los que se
puede liberar abandonando el fundo en favor del propieta-
rio del dominante.
En el derecho comercial, la relacin se advierte con re-
ferencia a los ttulos valores, ya que en tales casos entre el
21
Alsina Atienza, La caracterizacin de las obligaciones reales, JA,
1964-11, secc. doctrina, p. 63.
ttulo (documento) y el derecho creditorio existe tal vincu-

lacin que a este ltimo se lo considera en cierto modo ob-
jetivado a travs del documento, al punto de que al ttulo
se lo equipara a las cosas muebles. Esto ltimo es exten-
sible a todos los instrumentos donde consten derechos per-
sonales (art. 2319, Cd. Civil).
La simple tradicin de los papeles al portador transfie-
re -en principio- el crdito al legtimo tenedor. Por su
parte, los ttulos que no son al portador son reivindicables,
aunque hubieren sido cedidos o endosados sin transferen-
cia del dominio (art. 2760, Cd. Civil). Los ttulos al por-
tador no son reivindicables (art. 2762).
CAPTULO III
INSTITUTOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y PRETENSAS
SITUACIONES INTERMEDIAS
17. INTRODUCCIN. - A pesar de los numerosos cri-

terios diferenciales que la doctrina apunta entre los dere-
chos reales y personales, ya hemos advertido que existen
zonas grises, donde la diferencia parece esfumarse. En al-
gunos casos se controvierte directamente si una institucin
pertenece a una u otra categora; en otros -en cambio- se
sostiene la existencia de una categora intermedia que par-
ticipa de los caracteres (o de ciertos caracteres) que am-
bas presentan. Algunos casos aparecen ora controvertidos,
ora considerados categoras intermedias, segn cmo se los
presente 1 .
En los casos controvertidos -acotamos- se respeta la
dicotoma entre ambas categoras de derecho y se discute
si uno determinado, por ejemplo el del locatario, es dere-
cho real o personal; en cambio, al pretender crear una ca-
tegora intermedia se pregona la existencia de una o ms
categoras que vendran a agregarse a la tradicional divi-
sin, un tertius genus.
Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 79 y siguientes.

Derechos de garanta 4
( Anticresis
Locacin
Casos controvertidos Privilegio
Derecho de retencin
Partes del cuerpo humano
Sepulcros
Posesin
Ius ad rem
Categoras intermedias < Derechos reales in faciendo
Obligaciones propter rem
A) CONTROVERTIDOS
18. DERECHOS DE GARANTA EN GENERAL. - Se discute

su naturaleza por su accesoriedad respecto del crdito, pues,
segn el principio de que lo accesorio sigue la suerte del
principal, los derechos de garanta participaran de la na-
turaleza del crdito, por lo cual seran derechos persona-
les. Se replica que siguen su suerte en cuanto a las vicisi-
tudes, pero no participan de su naturaleza. Al tratar de
estos derechos distinguiremos claramente el crdito de la
garanta.
19. HIPOTECA. - Respecto de la hipoteca en particu-

lar, se aade que ella, al no ejercerse por la posesin, care-
ce de la inmediatez, que es caracterstica fundamental de
los derechos reales. Tal aseveracin descuida la circuns-
tancia de que la posesin, si bien es la relacin directa ms
comn, no excluye la existencia de otras formas de relacio-
narse la persona directamente con la cosa. En el derecho
de hipoteca se evidencian, quiz como en ningn otro,
los derechos de persecucin y preferencia, y el ius dis-
trahendi: derecho a ejecutar la cosa y cobrarse con el pro-
ducido de la subasta.
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 57
Doctrinariamente se podra controvertir la naturaleza

de la hipoteca mas, en el plano legal, no hay lugar a dudas,
pues est enumerado en el art. 2503 y definido en el 3108
como derecho real y -adems- el titular de la hipoteca tie-
ne, durante el curso del plazo de la obligacin o hasta el
cumplimiento de la condicin, las facultades conservatorias
(art. 3158 y ss.) y est dotado de acciones reales para la
defensa de su derecho (art. 2796).
20. ANTICRESIS. - Troplong argumentaba que no es

un derecho real porque no recae sobre la cosa sino sobre
los frutos, argumento al que responde Vlez Srsfield en la
nota al art. 3239 expresando -en sntesis- que mientras los
frutos no estn separados del fundo forman con l una sola
cosa y existe una desmembracin de la propiedad cuando
los frutos futuros se dan en garanta de un crdito.
Como en el caso de la hipoteca, la discusin es doctri-
naria, pero la interpretacin de nuestra ley no deja margen
para dudas, puesto que el Cdigo los enumera como dere-
cho real en el art. 2503 y los define as en el art. 3239.
21. LOCACIN. DERECHO DEL LOCATARIO. - La relacin

inmediata que el locatario adquiere respecto de la cosa y el
hecho de que la venta de la finca locada no afecte la lo-
cacin, que contina con el adquirente, ha llevado a soste-
ner a algunos autores la naturaleza real del derecho del lo-
catario.
Pese a que, por el conjunto de facultades que se tie-
nen sobre la cosa, en el aspecto prctico se asemeja al de-
recho real de usufructo, el del locatario est concebido en
nuestro Cdigo como un derecho personal que tiene la co-
rrelativa obligacin del locador de, aun despus de entre-
gada la cosa, conservarla en buen estado y mantener al lo-
catario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la
locacin, haciendo todos los actos necesarios a su objeto
y abstenindose de impedir, minorar o crear embarazos al
goce del locatario (art. 1515). O sea que exige actos posi-
tivos por parte del locador, incompatibles con la existencia
de un derecho real, cuyo contenido no puede consistir en
un hacer (servitus in faciendo consistere nequit).
Aparte de ello, el derecho del locatario difiere con las
caractersticas del derecho real en lo siguiente: a) no tiene
el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos
emergen exclusivamente del contrato y pueden ver varia-
das las condiciones por el acuerdo de las partes; c) no tie-
ne acciones petitorias ni posesorias, aunque est protegido
como tenedor, y d) el locador est obligado a defender y,
en su caso, a indemnizar al locatario, cuando ste sea de-
mandado por terceros que reclamen sobre la cosa arrenda-
da, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce
(art. 1527), etctera.
En cuanto al argumento de la subsistencia de la loca-
cin a pesar de la enajenacin de la cosa locada, solucin
receptada por el Cdigo Civil francs, que ha llevado a ju-
ristas como Troplong a afirmar el carcter real del derecho,
mereci la rplica de Vlez Srsfield en la nota al art. 1498,
al expresar que ese autor olvida que el contrato explcito
no es la nica fuente de las obligaciones y que stas nacen
de varias causas: el contrato tcito, el cuasicontrato, el de-
lito, el cuasidelito y la ley. Sin duda -dice Vlez Srsfield-,
quien compra un inmueble que est arrendado contrae for-
malmente la obligacin de respetar el arrendamiento, pues
debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario
(nota al art. 1498).
22. PRIVILEGIO. - En principio, los acreedores de

un mismo deudor estn en igualdad de condiciones para
hacer efectivos sus crditos frente al patrimonio del deu-
dor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha
en que las obligaciones hayan sido contradas. En caso de
insolvencia, los harn efectivos en proporcin a su crdito
(a prorrata).
La ley, sin embargo, establece excepciones a este prin-
cipio disponiendo que ciertos acreedores tengan prioridad
sobre otros, en el cobro de sus crditos. Estas excepcio-
nes se llaman "privilegios" y pueden tener proyeccin so-
bre todo el patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes
(especiales). El privilegio no es un derecho creditorio en
s -aunque lo supone-, sino que es una calificacin excep-
cionalmente establecida por la ley en favor de ciertos cr-
ditos en atencin a sus causas. No es tampoco un dere-
cho real porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce
inherencia sobre las cosas (salvo que sea por razn de exis-
tir un derecho real y por virtud de ste). Una excepcin
es el caso del locador que puede perseguir las cosas intro-
ducidas en el inmueble locado (art. 3885). En este caso,
el efecto es muy limitado en el tiempo (dos meses).
El privilegio adquiere sentido cuando hay concurrencia
de acreedores de un mismo deudor y su importancia se ad-
vierte cuando hay una falencia patrimonial general, o rela-
tiva a determinados bienes, afectados a responder frente
a las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que slo
pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear
privilegio a favor de ninguno de los acreedores (art. 3876)
y que, por su carcter excepcional, son de interpretacin
restrictiva.
23. DERECHO DE RETENCIN. - Caracterizado como una

prerrogativa del acreedor de conservar la cosa, hasta que
se le pague lo que se le debe en razn de la misma cosa, se
parece ms a un derecho real por su dependencia del po-
der de hecho sobre ella. Es una facultad tendiente a ase-
gurar el pago, pero carece del ius persequendi y del ius
preferendi, con relacin al tiempo, aunque prevalece sobre
los privilegios especiales -inclusive el hipotecario- si ha co-
menzado a ejercerse antes de nacer los crditos privilegia-
dos, segn el agregado introducido al art. 3946 por la ley
17.711.
El derecho de retencin no da lugar a acciones petito-

rias, aunque est protegido por las defensas concedidas al
poseedor (art. 3944), pese a no ser -en rigor- un posee-
dor2. No es un derecho real pero puede estar vinculado a
ellos como en la prenda (arts. 3220, 3221 y 3229) y en la
anticresis (arts. 3251 y 3261).
El derecho de retencin no es un privilegio, aunque en
un aspecto aparece como una causa de preferencia de un
acreedor sobre los dems acreedores, median diferencias
notorias, pues el privilegio se mantiene independientemen-
te de la posesin y aunque la cosa haya sido vendida, en
este caso sobre el precio, mientras que el derecho de re-
tencin, si la cosa se enajena, el adquirente, siendo sucesor
singular est obligado igualmente a satisfacer el importe
del crdito, pero si es el retentor quien la hace vender para
cobrar su crdito, no tiene privilegio sobre el precio (ver
nota al art. 3939)3.
Son numerosas las aplicaciones del derecho de reten-
cin segn la norma genrica, existiendo numerosas normas
especficas, entre otras, en la locacin de cosas (arts. 1547
y 1558), en el contrato de depsito (art. 2218)4, en materia
posesoria (arts. 2428 y 2440), en la tenencia (art. 2466)B,
2
Lpez de Zavala lo caracteriza como "cuasi poseedor anmalo" {Dere-
chos reales, t. 1, p. 138).
3
Leiva Fernndez, Derecho de retencin, ED, 50-276; Papao, El dere-
cho de retencin y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - For-
te, Derecho de retencin y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Repre-
sas, Excepcin de incumplimiento o derecho de retencin, LL, 1983-B-440, y,
del mismo autor, Ejercitacin judicial del derecho de retencin, LL, 1990-
E-195; Acua, Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho
de retencin, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retencin y privilegio,
LL, 149-927; Kemelmajer de Carlucci, Privilegios en materia de concursos, JA,
24-1974-216.
4
Do Campo - Forte, Derecho de retencin y derecho a retener, LL, 1981-C-
1072; Vallespinos, El derecho de retencin en el contrato de depsito, LL,
1979-D-669.
5
Andorno, Gastos necesarios efectuados por el poseedor de mala fe su-
cediendo la entrega de la cosa. Pago de prenda que pesaba sobre la mis-
en el condominio (art. 2686), en la prenda tcita (art.
3218), en la anticresis (art. 3245); destacndose su impor-
tancia frente al concurso del deudor6, en la locacin de
obra, etc., no siendo esta enumeracin exhaustiva, dada la
naturaleza no limitativa de la norma7.
24. DERECHO SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. - El

cuerpo de un ser humano no puede ser objeto de un dere-
cho real, ni sus partes, mientras estn unidas a l. Tanto
la vida como la integridad fsica son inalienables atributos
de la persona de existencia visible. Pueden ser -sin em-
bargo- objeto, en el mismo sentido en que pueden reputar-
se cosas, las partes del cuerpo humano separadas o extra-
das de l, como el cabello, la sangre, la leche materna, etc.,
y con motivo de los trasplantes de rganos stos pueden
ser objeto del derecho real, en la medida en que la legisla-
cin especfica permite su ablacin y trasplante entre per-
sonas vivas y la existencia de bancos donde se conserven
los rganos.
El cadver tampoco puede ser, como tal, objeto de un
derecho real, pero sus partes pueden serlo, aunque gene-
ralmente en forma transitoria y hasta la implantacin en un
ser humano.
En nuestro pas fue dictada la ley 21.541, llamada "ley
de trasplantes" que regulaba la materia, fue reformada por
la ley 23.464 y sustituida posteriormente por la ley 24.193,
sancionada el 24 de marzo de 1993 y promulgada el 19 de
abril del mismo ao y reglamentada por el decr. 512/95.
ma. Derecho de retencin, LL, 1990-E-211; ver, tambin, Leiva Fernndez, El

derecho de retencin, su aplicacin y las relaciones reales que en l se esta-
blecen, ED, 50-276.
6
Argeri, El derecho de retencin en la quiebra, LL, 1979-B-1184; Por-
celli, El privilegio del retentar en la quiebra, LL, 1990-A-118.
7
CNCiv, Sala C, LL, 1992-B-427, con nota de Barbier, Contrato de loca-
cin de obra y derecho de retencin.
La ley vigente distingue entre los rganos y el mate-

rial anatmico no renovable, por una parte, y los tejidos
o materiales renovables, como el cabello, la leche, etc.,
que quedan excluidos expresamente de su rgimen, por
la otra.
La ablacin en vida de rganos slo puede efectuarse
con autorizacin del dador, previa informacin de los ries-
gos y las secuelas que pueda acarrear. No pueden ser ex-
tirpados, con fines de trasplante, los rganos de menores
de dieciocho aos.
La jurisprudencia, con la ley anterior, haba flexibiliza-
do el requisito de la edad, con algunas disidencias, cuando
faltaba escaso tiempo para cumplir la exigida8. En otros
casos ha prevalecido la interpretacin ms rigurosa9. Con
la ley 24.193 se impone esta ltima interpretacin, dado
que el criterio es ms severo10.
Slo pueden autorizarse entre las personas que enu-
mera el art. 15 de la ley, salvo el caso de mdula sea, en
que no rige esta limitacin, excepto para los menores de
edad, cuyos representantes pueden autorizar la ablacin,
pero slo con relacin a los parientes enumerados en el
artculo.
Respecto del cadver, la ley establece una serie de re-
quisitos para el caso de que no se haya expresado la vo-
luntad de donar por el causante y enumera las personas
que, en forma excluyente, pueden autorizarla. En ningn
caso, la dacin de los rganos o tejidos anatmicos puede
8
CSJN, 6/11/80, LL, 1981-A-398, con nota de Mndez, Reflexiones iusfi-
losficas en torno al trasplante de rganos, JA, 1981-11-61, y ED, 91-266. En
LL, 1984-B-188, se registra un fallo de primera instancia de la ciudad de Rosa-
rio, con interesante nota de Bueres - Rivera Dacin de rganos entre vivos.
Interpretacin o apartamiento de la ley?
9
CNCiv, Sala A, 4/9/80, LL, 1980-D-435, con nota de Vidal Taquini, Abla-
cin de rganos por menores de edad.
io JuzgCrimCorr n 3, Mar del Plata, 6/6/95, LLBA, 1995-847.
estar sujeta a contraprestacin alguna (art. 27, inc./, ley

24.193)11.
25. DERECHO SOBRE SEPULCROS. - No existe dificul-
tad cuando se trata de sepulcros ubicados en predios parti-
culares o de entidades privadas. El derecho real, en tal
caso, recae sobre la finca o predio donde est ubicado el
sepulcro. Los cementerios municipales, en cambio, por
pertenecer al dominio pblico del municipio son incompati-
bles con la existencia de derechos reales sobre los sepul-
cros existentes en ellos. Ello no obsta a que el municipio
otorgue sobre las parcelas destinadas a la construccin de
sepulcros, panteones o mausoleos, derechos que son verda-
deras concesiones administrativas.
En los ltimos aos se han popularizado, por as decir-
lo, los cementerios privados, adoptando figuras jurdicas di-
versas. Las estudiaremos en un captulo aparte como nue-
vas formas de derechos con trascendencia real (ver 334).
26. LA POSESIN. - De ella se ha dicho que es el ins-

tituto ms controvertido y complejo. Hay quienes afirman
que es un hecho, otros que es un derecho, algunos que es
personal, otros real y otros mixto. Sobre su naturaleza
nos ocuparemos ms adelante por ser tema fundamental de
nuestra materia (ver 75 a 137).
B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS
27. LA CUESTIN. - La existencia de institutos de na-

turaleza controvertida no afecta la tradicional dicotoma en-
11
Bustamante Alsina, Determinacin del momento de la muerte y la
presuncin legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavrico
de rganos (segn la nueva ley 24.193), LL, 1994-E-1338; Desimone, El con-
cepto de muerte en la ley de trasplantes de rganos y el delito de homicidio,
LL, 1994-E-952; Mndez, Reflexiones iusfilosficas en torno al trasplante de
rganos, LL, 1981-A-398.
tre derechos reales y derechos patrimoniales, pero s la po-

sible existencia de instituciones que representaran un tercer
gnero entre los derechos reales y los personales.
28. "Ius AD REM". - Se trata de un aproximacin al
derecho real, o un derecho real en vas de concrecin, pero
que tiene tal fuerza que puede distinguirse ya como un
derecho "a la cosa". Su origen no es claro y el uso de la
expresin tampoco es unvoco. Como antecedentes se se-
alan la accin pauliana y el fideicomiso, pero sus ex-
presiones ms claras se dan en el derecho cannico y feu-
dal. En el primero se llamaba as al derecho que ejercan
los obispos coadjutores sobre los bienes correspondientes
al obispado cuando su titular estaba impedido de ejercerlo.
Se sigui usando cuando el obispo presentado o elegido, no
haba sido investido an por la ceremonia respectiva, lla-
mada colacin, y en el derecho feudal cuando exista pose-
sin pero no se haba procedido a la investidura, relacio-
nndose as con la teora del ttulo y el modo.
A veces, la existencia del ttulo y la concrecin de una
medida cautelar tendiente a asegurar la entrega de la cosa,
brinda tal seguridad de obtener el derecho real que se po-
dra hablar de un verdadero estado de transicin hacia el
derecho real, otro tanto cabra decir cuando se tiene un
boleto de compraventa y se ha otorgado la posesin del in-
mueble (la adquisicin as efectuada se considera legtima
siendo de buena fe -art. 2355, Cd. Civil-), mxime si se
ha demandado la escrituracin, o se han trabado medidas
cautelares tendientes a asegurarla.
Entendemos que no se trata de un tertius genus sino
ms bien de la transicin normal, que puede darse cuando
se tiende a obtener un derecho. No justificamos pues la
admisin de un gnero intermedio. En el mismo sentido
dicen Diez Picazo y Gulln que "la teora del ius ad rem
como categora intermedia entre el derecho personal y el
derecho real no goza del favor de la doctrina", aunque re-
conocen, citando a Puig Brutau, que el ius ad rem "es la

proteccin de la esperanza", cuando el derecho no se ha
perfeccionado por faltarle alguno de sus elementos12.
29. DERECHOS REALES "IN FACIENDO". - Se denomina

as a los derechos reales que, aparte de la relacin de in-
mediatez con la cosa, exigen de una persona determinada
un comportamiento positivo: un hacer. Tuvieron su apo-
geo en el derecho feudal, perodo en que la exigencia de
servicios como consecuencia de la relacin con la cosa era
bastante generalizada, pero en los sistemas jurdicos de raz
romanista hablar de derechos reales in faciendo represen-
ta una contradiccin terminolgica y conceptual. Los ro-
manos expresaban: servitus in faciendo consistere nequit,
expresin con la que se denotaba que las servidumbres no
pueden consistir nunca en un hacer, sino en un no hacer
(non faciendo) o en permitir, en un dejar hacer (in ba-
tiendo). A pesar de ello se argumentaba con la servidum-
bre oneris ferendi, consistente en la posibilidad de apoyar
la carga del edificio en la pared del predio contiguo y en la
que corra por cuenta, del propietario del fundo sirviente,
la conservacin de la pared que soportaba dicha carga.
En nuestro derecho no pueden establecerse servidum-
bres que consistan en una obligacin de hacer, aunque
sean temporarias y para utilidad de un inmueble. Las que
as se constituyan slo valen como simple obligacin del
deudor y sus herederos, pero no afectan a las heredades ni
pasan a los dems poseedores (arts. 3010 y 3042). Ni si-
quiera se puede argumentar con referencia a la servidum-
bre mencionada {oneris ferendi), dado que -el Cdigo- ha
ido ms all que el derecho romano, poniendo a cargo del
fundo dominante los gastos de conservacin de la pared de
carga (art. 3022 infine).
12
Diez Picazo - Gulln, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 45.
5. Musto, 1.
Ante estas disposiciones y la terminante del art. 497:

"... No hay obligacin que corresponda a derechos reales",
cabe expresar que no se puede hablar de la existencia de
esta supuesta categora intermedia.
30. OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM". - stas

son las designaciones que cuentan con mayor arraigo en la
doctrina y en la jurisprudencia, aunque tambin se han
usado otras para referirse a aquellas obligaciones que co-
rresponden a un sujeto por su relacin con una cosa deter-
minada y en la medida que esta relacin subsista.
El contenido es obligacional, lo que determina su natu-
raleza, aunque tengan asiento en una relacin real de ma-
nera que el sujeto est vinculado obligacionalmente por su
relacin con la cosa. El contenido determina adems que
el deudor, mientras subsista la relacin real bsica, respon-
de con todo su patrimonio, pero, en principio, puede deso-
bligarse haciendo abandono de la cosa. Mientras el aban-
dono no se opere, la responsabilidad patrimonial es amplia.
En el aspecto activo se pueden dar cuando el derecho
a exigir el cumplimiento de la prestacin compete al acree-
dor sobre la base de la relacin de seoro, o pasivamente,
o -a la vez- activa y pasivamente. En su aspecto activo
otorgan una pretensin personal contra el deudor y no una
pretensin real. Tal pretensin, salvo disposicin en con-
trario de la ley, no es oponible a la masa (como real) en ca-
so de concurso, carece per se de privilegio y es susceptible
de prescribir conforme a las reglas propias de las acciones
personales.
Dado as el concepto de obligacin propter rem y a su
sinttica caracterizacin, cabe expresar que su existencia
es innegable y la variedad de ellas dificulta su sistematiza-
cin. Aparte de ello, la doctrina no es concordante res-
pecto de una serie de obligaciones, que se pretende incluir
en esta categora.
INSTITUTO DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 67
Como ejemplos de obligaciones propter rem se sea-

lan las que emergen de la relacin de vecindad, por ejem-
plo, la de cortar las ramas de los rboles que se extienden
al fundo vecino (art. 2629), la recompensa que se debe a
quien encontr la cosa mueble perdida (art. 2533), la de
resarcir los gastos hechos por otro condmino (2685). Un
ejemplo ms brinda la obligacin al pago de las expensas
en la propiedad horizontal, aunque no participa de la ca-
racterstica de poder liberarse con el abandono de la cosa
por parte del deudor (art. 8o, ley 13.512).
Se deben distinguir las obligaciones propter rem: a)
de las cargas o gravmenes reales, el propietario cuya cosa
es objeto de un derecho real por parte de un tercero ve
disminuido su derecho de dominio en su contenido normal;
se dice as que sobre l recae un gravamen o carga, con
ello se designa el aspecto pasivo de derechos reales como
la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc.; b) de las
obligaciones de sujeto indeterminado, existen obligaciones
que, en su origen, se relacionan con la propiedad o guarda de
una cosa, pero que no son responsabilidades que emergen
de esa titularidad o guarda. Esta relacin sirve s para de-
terminar, en su momento, al sujeto responsable, pero no
son obligaciones inherentes a la cosa ni se transmiten con
ella. Por ejemplo, la responsabilidad por daos producidos
por las cosas inanimadas o por los animales feroces (ver
arts. 1113 y ss., y 1124 y siguientes). Advirtase que en tal
caso el propietario no puede sustraerse de la obligacin
abandonando la cosa (ver norma del art. 1131); c) ms di-
ficultosa es la distincin de las obligaciones propter rem con
las denominadas in rem scripta, caracterizadas estas ltimas
porque se produce una cesin ope legis del contrato. Co-
mo ejemplo se citan el arrendamiento cuando se enajena el
inmueble arrendado (art. 1498), el supuesto de los contra-
tos de trabajo cuando se produce la venta del fondo de co-
mercio, entre otros. Un elemento bsico para distinguirlas
es la imposibilidad de liberarse con el abandono de la cosa.
Las obligaciones inherentes a la posesin comprenden

a las restricciones al dominio y dems derechos reales, y a
las cargas reales, de modo que toda obligacin real es inhe-
rente a la posesin, pero no a la inversa.
C) DEFINICIN DEL DERECHO REAL
31. INTRODUCCIN. - H e m o s dado, al principio, un

concepto del derecho real. Despus de haberlo ubicado
en el campo de los derechos subjetivos y diferenciado de la
categora de los derechos personales, destacando sus seme-
janzas, diferencias y vnculos, y estudiado sintticamente la
mayora de los casos dudosos y categoras que pretendida-
mente se consideran un tercer gnero o categora interme-
dia, estamos ahora en mejores condiciones para elaborar
una definicin del derecho real.
32. NUESTRAS PRECISIONES. - Al examinar la doctri-

na clsica, hemos citado las definiciones que el codificador
ha tenido en cuenta para caracterizar el derecho real y, al
criticarlas, dijimos que dicha escuela descuid, en cierto
modo, su aspecto externo. Por eso destacamos la defini-
cin de los autores franceses Aubry y Rau quienes tuvieron
muy en cuenta este aspecto: "Derechos reales son los que
creando una relacin inmediata y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera ms o menos completa, son por lo mismo suscepti-
bles de ser ejercidos, no solamente contra una persona de-
terminada, sino contra todo el mundo"13.
Por su parte, Molinario elabora una definicin que pre-
tende agotar todos los caracteres esenciales y naturales del
derecho real. Dice que "es el derecho patrimonial que otor-
ga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o par-
Aubry - Rau, Cours de droit civil Jrancais, t. II, p. 50.

cial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejerci-

cio no es necesario el concurso de ningn otro sujeto; cuya
existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cual-
quiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el
fin de obtener su restitucin o la desaparicin de los obs-
tculos que la afectan; en virtud de la cual puede utilizarse
econmicamente el bien en provecho propio, dentro del
mbito sealado por la ley, y que, en caso de concurrencia
con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que
tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el
tiempo prevalece sobre el posterior"14.
Advirtese en esta definicin que se sindica como obje-
to de los derechos reales a los bienes, congruentemente
con lo expresado por el autor, en discrepancia con la gene-
ralidad de la doctrina. Las notas de exclusividad, plenitud
y libertad, parecen aludir especialmente al dominio, secto-
rizando de este modo la definicin que -por ser tal- debe
cubrir todos los supuestos de derechos reales.
Con mayor precisin, Allende seala que "el derecho
real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cu-
yas normas sustancialmente de orden pblico, establecen
entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada
(objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad obli-
ga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto en su contra (obligacin negativa), naciendo
para el caso de violacin una accin real y que otorga a sus
titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al
ius preferendi"15.
Ntese, en esta definicin, la influencia de la teora
personalista con la nocin del sujeto pasivo universal y su
obligacin, lo que nosotros llamaremos "deber". Allende
destaca que las normas son sustancialmente de orden p-

Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.
blico y no exclusivamente de ese orden, como parece sos-

tenerlo Molinario. La definicin de Allende es adoptada
por Mariani de Vidal16.
Sin pretender dar una definicin perfecta, y atento a
las reflexiones a que nos conduce la lectura de las distintas
posiciones decimos que derecho real es el derecho subjetivo
de contenido patrimonial que permite a su titular obtener de
una cosa un aprovechamiento directo, sin necesidad de in-
tervencin de otra persona, y que es oponible a todos los
miembros de la sociedad que tienen el deber correlativo de
respetarlo.
Anteriormente calificamos al aprovechamiento de "eco-
nmico", palabra que ahora suprimimos porque se interpre-
taba, especialmente por los estudiantes, como "lucrativo"
cuando el sentido pretendido era ms amplio.
Creemos con ello precisar el concepto del derecho real,
partiendo del gnero ms amplio de los derechos subjetivos
de contenido patrimonial, y destacando sus rasgos esencia-
les que son, en el aspecto interno, la posibilidad de aprove-
chamiento directo de la cosa, y en el aspecto externo, el de
la oponibilidad, se entiende que previa publicidad y cual-
quiera que sea el sistema (de publicidad) elegido por el le-
gislador. Hablamos de deber correlativo de respetarlo, en
lugar de obligacin, dado que esta ltima palabra tiene el
sentido preciso del vnculo personal, entre acreedor y deu-
dor. El deber, en cambio, es la consecuencia que al ciuda-
dano o, ms ampliamente, al integrante de la sociedad, le
apareja la circunstancia de vivir en esa sociedad. El in-
cumplimiento o la violacin de los deberes puede acarrear
sanciones de carcter penal, cuando se afectan valores fun-
damentales de la convivencia social.
16
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 24.
CAPTULO IV
RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS

REALES
33. SISTEMAS. - Hemos expresado anteriormente que

en los derechos personales predomina el principio de la
autonoma de la voluntad, mientras que en los derechos
reales su vigencia est restringida en funcin del inters
pblico, cuya preponderancia ha hecho que el legislador
se preocupara sensiblemente por su nmero, contenido y
regulacin. Pero, decir que estn regidos principalmente
por normas de orden pblico, que en principio no pueden
ser dejadas sin efecto por los particulares, o que manifiestan
un mayor contenido institucional, no es suficiente para expli-
car el porqu de las limitaciones puestas por el legislador
en torno a la creacin y regulacin de los derechos reales.
Es cierto que existen diferencias respecto de la tutela
de ambas categoras de derechos, segn los pases y las
pocas, en funcin de la mayor o menor gravitacin polti-
ca, social o econmica que representen, pero no se puede
negar una constante, que se manifiesta en la diferencia en
el tratamiento que ha llevado, en el derecho comparado, a
perfilar dos sistemas: el del nmero cerrado (clausus) y el
del nmero abierto (apertus).
El primero de los sistemas rige en Alemania, Suiza,
Austria, entre los pases ms importantes; en Francia e Ita-
lia se discute sobre la adopcin del principio, aunque con

la sancin del Cdigo italiano de 1942, la doctrina es coin-
cidente, en ese pas, en favor de la vigencia de dicho prin-
cipio; Japn, Finlandia, Holanda, Suecia y Portugal y, en
general, todos los cdigos que siguen al modelo alemn, se
orientan igualmente en el mismo sistema1.
El Cdigo Civil argentino se puede considerar precur-
sor, pues adopt claramente el principio, en una poca en
que era sostenido por una minora en la doctrina francesa,
de notable influjo en el siglo xix. El codificador, en este
aspecto, sigui a Demolombe, contra la doctrina mayorita-
ria, encabezada por Toullier (ver nota al art. 2502). Se
advierte aqu la influencia de Freitas cuyo art. 3703 del
Esbogo es fuente del art. 2502.
Para Wolff, el principio se funda en la conveniencia de
que la propiedad est al resguardo de la multiplicacin
de gravmenes imposibles de prever y favorece la claridad
y "abarcabilidad" de las relaciones jurdicas inmobiliarias.
Este autor, en forma coincidente con la nota al art.
2502, expresa: "En el derecho romano, el nmero de los
derechos limitados era cerrado: el ordenamiento jurdico
haba acuado determinados tipos (enfiteusis, superficie,
servidumbres, derechos de garanta) y no podan consti-
tuirse otros derechos. En cambio, los distintos ordena-
mientos jurdicos germnicos concedan la posibilidad de
dar efecto real, mediante la gewere a cualquier obligacin
referida a una cosa determinada ..." y aade que el Cdigo
Civil alemn volvi al sistema romano del numerus clau-
sus2. Para los Mazeaud, la razn no es de ndole prctica
sino dogmtica, expresndose que como en el derecho real
no hay una relacin entre dos personas, sino entre una
1
Diez Picazo, Autonoma privada y derechos reales, "Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n 513, p. 273 y siguientes.
2
Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, vol. I, p. 7.
RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 73
persona y una cosa, slo puede corresponder al legislador

definir los poderes que aqulla tiene derecho a ejercer3.
Adems, Vlez Srsfield da razones de orden prctico
y econmico en la nota al art. 2502, de la que nos ocupare-
mos ms adelante.
En nuestra opinin, las razones de orden poltico, so-
cial y econmico, que conllevan el mayor contenido institu-
cional del derecho real tienen significativa relevancia en la
adopcin del principio, con dependencia de las circunstan-
cias histricas de igual naturaleza. Pero la verdadera ra-
zn debe buscarse en la esencia de los derechos reales:
stos -por definicin- son oponibles erga omnes, repre-
sentan una esfera de accin en la cual est vedado a todos
los miembros de la comunidad ejercer facultades, jurdicas
o materiales, sobre una cosa, que slo estn reservadas a
su titular. Siendo as, el derecho real tiene que estar defi-
nido claramente en sus contornos. Si todos debemos res-
petar un derecho es lgico que todos debamos conocer su
contenido, alcance y limitaciones (es lo que Wolff llama
"abarcabilidad"). Naturalmente que la posibilidad de crear
derechos reales en nmero ilimitado conducira a la imposi-
bilidad de definirlos y determinar su contenido, y una situa-
cin de contenido difuso no puede tener como contraparti-
da un deber de respeto colectivo. As como la oponibilidad
tiene como presupuesto la publicidad, sta tiene como ne-
cesidad la determinacin precisa del contenido y alcance
de la situacin que se publica.
Cuando el sistema no organiza registros, la adopcin
del nmero cerrado se justifica, con mayor razn, dado que
no es posible para los terceros conocer los instrumentos
donde consta la constitucin de los derechos reales. Re-
cordemos que el Cdigo Civil argentino slo determin la
3
Citados por Diez Picazo, Autonoma privada y derechos reales, "Revis-
ta Crtica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n 513, p. 273 y siguientes.
necesidad de registracin para la hipoteca, hasta que la re-

forma de la ley 17.711 adopt la inscripcin como principio
general para los derechos reales sobre inmuebles, al susti-
tuir el art. 2505.
La insuficiencia de la tradicin como medio de publici-
dad resultaba paliada, en cierto modo, con la limitacin nu-
mrica, definicin y regulacin precisa efectuada por la ley.
Cuando se adopta el sistema de registro, ste, para ser efi-
caz, requiere, a su vez, la limitacin de las situaciones con
trascendencia real que puedan ser factibles de inscripcin
e impidan la constitucin de cualquier relacin jurdica in-
mobiliaria con el carcter y los efectos de un derecho real,
aunque la legislacin admita e nmero abierto, como ocu-
rre en Espaa a travs de la jurisprudencia de la Direccin
General de los Registros.
Las razones dadas por Vlez Srsfield en la nota del
art. 2502, si bien se examinan, no estn referidas tanto a la
adopcin del nmero cerrado o abierto, sino a la cantidad
de derechos reales que se admitan, o a la variedad de s-
tos, y tienden a justificar la abolicin de los derechos de
enfiteusis, superficie, etc., pero destacamos que, tanto en
la norma como en la nota, el codificador ha adoptado clara-
mente la solucin del numerus clausus.
34. CREACIN Y FUENTE. DISTINCIN. - El principio

del nmero cerrado, en efecto, est sentado en el art. 2502
que dice: "Los derechos reales slo pueden ser creados
por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima vo-
luntad que constituyese otros derechos reales, o modifi-
case los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo
como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer". La nota dice: "Demolombe sostiene ex-
tensamente la resolucin del artculo, contra muchos juris-
consultos franceses". Seala enseguida: "El derecho ro-
mano no reconoce al lado de la propiedad, sino un nmero
pequeo de derechos reales, especialmente determinados,
y era por lo tanto privada4 la creacin arbitraria de nuevos
derechos reales. Mas desde la Edad Media las leyes de
casi todos los Estados de Europa crearon derechos reales
por el arrendamiento o por el contrato de cultura perpetua,
y por mil otros medios". Refiere luego las quejas de los
autores espaoles por la proliferacin de estos gravmenes 5
y culmina diciendo: "La multiplicidad de derechos reales
sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de com-
plicaciones y pleitos, y puede perjudicar mucho a la explo-
tacin de esos bienes y la libre circulacin de las propieda-
des, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de
sucesin esos derechos se dividen entre muchos herederos,
sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propieda-
des se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho
real se aplica a una parte material de la cosa que no consti-
tuye, por decirlo as, una propiedad desprendida y distinta
de la cosa misma; y cuando no constituye una copropiedad
susceptible de dar lugar a la divisin entre los comune-
ros o a la licitacin". Como se advierte, Vlez Srsfield ar-
gumenta con razones prcticas, como la proliferacin de
complicaciones y pleitos; econmicas el perjuicio en la ex-
plotacin de los bienes y su desmejoramiento, y poltico-
econmicas, la traba en la libre circulacin de los bienes.
"Los derechos reales slo pueden ser creados por la
ley", dice la primera frase del art. 2502. ste es el princi-
pio que resulta meridianamente claro en la solucin que
adopta, aunque la expresin "creados" exija la considera-
cin que se formula a continuacin.
La palabra "crear" est empleada en un sentido abs-
tracto y genrico. La ley -en principio- no establece o
4
La palabra "privada" est usada en el sentido de prohibida o vedada,
acepcin admitida por la lengua castellana.
5
Vlez Srsfield debi tomar como antecedente el Informe sobre la ley
agraria que, aunque elaborado por Jovellanos, fue emitido por la Real Sociedad
de Amigos del Pas y publicado en Madrid en 1795 (De los Mozos, El derecho de
propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica).
constituye derechos reales en un sentido concreto y par-

ticular. Lo que crea la ley es el derecho real tpico y lo
regula en cuanto a su contenido, forma de constitucin, fa-
cultades y deberes de sus titulares, extincin, etctera.
En cambio, la voluntad de los sujetos tiene particular
relevancia como fuente de los derechos reales, siempre
dentro de los tipos creados por el legislador. El Cdigo
Civil no excluye la posibilidad de creacin por otras leyes y
efectivamente existen derechos creados por ellas, tanto en
la rbita del derecho civil como fuera de sta.
Debemos pues distinguir claramente: lo que crea la ley,
que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de cons-
titucin que es normalmente la voluntad de las partes a
travs del contrato, la disposicin de ltima voluntad y aun
la voluntad unilateral, la decisin judicial y tambin -pero
excepcionalmente- la ley. Ejemplos: usufructo legal (art.
287), derecho de habitacin legal (art. 3573 bis, agregado
por ley 20.798). Hay derechos reales que slo pueden te-
ner como fuente el contrato tales como la hipoteca, la
prenda y la anticresis.
Hemos dicho que la creacin hecha por la ley es gen-
rica y abstracta, pero el Cdigo regula a veces el tpico de-
recho real, con un contenido genrico, permitiendo una
cierta atipicidad y sin perjuicio de la creacin de subtipos
o derechos reales con una tipicidad especfica. Por ejem-
plo, las servidumbres tienen un contenido tpico genrico:
una determinada ventaja o utilidad de un inmueble sobre
otro que soporta la restriccin correlativa. En tal sentido
expresa el art. 3000: "Se pueden constituir servidumbres
cualquiera que sea la restriccin a la libertad de otros
derechos reales sobre los inmuebles ...".
Por eso se dice que las servidumbres, en general, son
atpicas (especficamente atpicas); el Cdigo regula a
su vez subtipos de servidumbres con tipicidad especfica.
Por ejemplo, servidumbres de trnsito, de acueducto, de
sacar agua, etc., a las que llama, en el Tt. XIII, "Servi-
Lumbres en particular". Otro tanto ocurre con ciertos

subtipos de usufructos, como el de montes y el de rebaos
(arts. 2873 y 2902).
35. ENUMERACIN. - Adoptado el principio del nu-

merus clausus es lgico que el Cdigo proceda a la enu-
meracin de los derechos reales, lo que hace en el art. 2503.
Se ha discutido, sin embargo, si esta enumeracin es
taxativa o meramente enunciativa. Alimenta la discrepan-
cia el hecho de que el codificador incluy en otra norma,
despus de reafirmar la prohibicin de constituir ciertos
derechos, la permisin de constituir, aunque por tiempo li-
mitado, otros derechos reales (art. 2614).
Para Salvat, la enumeracin es meramente enunciativa,
aclarando luego que slo la ley puede crear otros derechos
reales6; en el mismo sentido opina Lafaille, quien agrega
que de considerarse taxativa se estancara la legislacin o
sera indispensable, cada vez, modificar los cdigos7; Dassen
y Vera Villalobos dicen que la discusin es ociosa8. Ma-
riani de Vidal expresa que el planteamiento carece de sen-
tido9, mientras que Alterini afirma que la cuestin se sim-
plifica y clarifica si se plantea en sus verdaderos trminos,
es decir si los mencionados en el artculo son o no los ni-
cos existentes. La respuesta negativa se impone10. Es cla-
ro que si se meditan estas opiniones no existiran enumera-
ciones legales taxativas en la medida en que la ley siempre
puede ser modificada, ampliando la enumeracin, por otra
ley que de por s, sera modificatoria del Cdigo.
Entonces, no cabe duda que existe una taxatividad le-
gal. La enumeracin del art. 2503 no excluye que, dentro
6
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 5.
7
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 33.
8
Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24.
9
Manara de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 64.
10
Llambas - Alterini, Cdigo Civil anotado, t. IV-A, p. 284.
o fuera del Cdigo, existan otros derechos reales siempre

que tengan origen en la ley. En este sentido se puede
afirmar que la enumeracin es taxativa.
El art. 2503 enumera como derechos reales: a) el do-
minio y el condominio; b) el usufructo; c) el uso y la habi-
tacin; d) las servidumbres activas; e) el derecho de hipo-
teca; / ) la prenda, y g) la anticresis.
Pareciera que, despus de haberse sentado el principio
y realizado la enumeracin, no slo resulta innecesario sino
tambin poco tcnico que -el Cdigo- haya prohibido ex-
presamente ciertos derechos reales, pero he aqu que, al
tratar de las restricciones al dominio, en el art. 2614 dice:
"Los propietarios de bienes races no pueden constituir
sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni impo-
nerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor tr-
mino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin
de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna".
Razones histricas pudieron dar lugar a esta norma a
fin de reafirmar la prohibicin de constituir ciertos dere-
chos cuya inconveniencia ha sido puesta de relieve en la
nota al art. 2502, ya transcripta, y al principio de la nota al
2503; pero la deficiente puntuacin del artculo ha dado lu-
gar -como veremos- a distintas interpretaciones.
En efecto, desde la interpretacin amplia que pretende
que todos los derechos nombrados en el art. 2614 estn
permitidos por un lapso mximo de cinco aos, excepto las
vinculaciones sobre las que no cabe duda de su exclusin
(Machado), hasta la que entiende que slo estn permiti-
das las rentas (Llerena) y aun stas slo como derechos
personales (Legn), los juristas han ensayado las ms di-
versas interpretaciones, siendo la predominante la que juz-
ga que slo estn permitidos los censos y las rentas por un
trmino no mayor de cinco aos. Descartamos la interpre-
tacin amplia, pues no se justificara que, tratndose de de-
rechos cuya caracterstica es la de ser perpetuos o de muy
larga duracin como la enfiteusis y la superficie, su permi-
sin sea por un lapso tan breve como el de cinco aos (me-
nor que el trmino mximo de la locacin), teniendo en
cuenta tambin la afirmacin del codificador al comenzar la
nota al art. 2503: "No enumeramos el derecho del superfi-
ciario, ni la enfiteusis, porque por este Cdigo no pueden
tener lugar ...". La interpretacin ms restringida tambin
es desechable en la medida en que deja totalmente sin sen-
tido la norma.
Segovia, Salvat, LafaiUe, Dassen, Allende, Gatti, Maria-
ni de Vidal y Valiente Noailles coinciden en sostener la in-
terpretacin de que los derechos reales de enfiteusis y su-
perficie estn prohibidos, as como tambin -y sin ninguna
duda- las vinculaciones; mientras que los censos y las ren-
tas estn permitidas por el trmino de cinco aos11.
La dificultad interpretativa deriva de que Vlez Srs-
field coloc una coma despus de la palabra "superficie",
en lugar de un punto y coma, que hubiera separado ms
precisamente los perodos. Sin embargo, de la lectura del
artculo se desprende, como bien lo sealara Dassen, que
el Cdigo se refiere a los derechos de enfiteusis y superfi-
cie usando el verbo constituir y utiliza en cambio impo-
nerles al referirse a los censos y las rentas, para cerrar es-
ta segunda oracin con la frase "cualquiera sea el fin de
la imposicin'". Con lo que no queda lugar a dudas que
sta es la exgesis correcta. Nos sumamos pues a esta in-
terpretacin.
11
Machado, Exposicin y comentario del Cdigo Civil, t. VII, p. 12 y
13; Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y la reforma, t. V, p.
103 y ss.; Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explica-
cin y crtica bajo forma de notas, t. II, p. 113; Salvat - Argaars, Tratado.
Derechos reales, t. II, p. 337 y ss.; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I,
p. 47 y ss.; Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24; Allende,
Panorama de los derechos reales, p. 81 y ss.; Gatti, Teora general de los de-
rechos reales, p. 131; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 57 y
ss.; Valiente Noailles (h.), Derechos reales y privilegios, p. 15 y siguientes.
Otros autores consideran anacrnica esta discusin y

proponen la eliminacin del artculo12. Tanto en el Pro-
yecto de Unificacin de 1987, como en el de 1993, desapa-
rece el texto.
La falta de regulacin de estos derechos ha determina-
do que en la prctica no se establezcan, por lo cual nos li-
mitaremos a dar una breve nocin de ellos (ver 37).
A la enumeracin del art. 2503, ya transcripta, habra
que agregar -en consecuencia- los censos y las rentas, por
un trmino no mayor de cinco aos receptados en el art.
2614 segn la interpretacin aceptada, y la propiedad hori-
zontal que -adelantamos- consideramos un derecho real
autnomo.
De los derechos reales creados en otras ramas del dere-
cho o en leyes especiales, o como modalidades de los enu-
merados, nos ocuparemos ms adelante (ver 43 a 53).
36. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. - Aun-

que el Cdigo no clasifica expresamente los derechos rea-
les, a partir de la propia enumeracin que hace el art. 2503
podra enunciarse la siguiente clasificacin.
Dominio
Sobre cosa propia - Condominio
Propiedad horizontal
' Usufructo
De goce Uso
Derechos reales . Habitacin
Servidumbres
Sobre cosa ajena
Hipoteca
De garanta Prenda
Anticresis
>. ^ , Censos
12
Papao - Kiper - Dillon - Causse, Derechos reales, t. I, p. 21.
Se han ensayado otras clasificaciones, en funcin de

distintas pautas, de las cuales mencionaremos las que con-
sideramos ms importantes.
a) CON RELACIN A SU CARCTER PRINCIPAL O ACCESORIO. LOS
derechos de garanta son siempre accesorios de un crdito.
Todos los dems, sean derechos reales sobre cosa propia o
sobre cosa ajena, son principales.
b) CON RELACIN A SU DURACIN. Se pueden clasificar en
perpetuos y temporarios, y estos ltimos en vitalicios y no
vitalicios. Son perpetuos, en principio, el dominio, el con-
dominio y la propiedad horizontal. En rigor, se podra de-
cir que su duracin es ilimitada, sin perjuicio de estar suje-
to a alteraciones, modificaciones o aun, en el caso de no
ser plenos o perfectos, a plazos. Las servidumbres reales
pueden ser perpetuas o tener plazo determinado. El usu-
fructo, el uso, la habitacin y las servidumbres personales
siempre son temporarios y no se transmiten a los herede-
ros, pues se extinguen con la muerte del titular tengan o
no plazo previsto, y en el primer caso (cuando tienen pla-
zo), cuando haya vencido o no ste.
Dominio
Perpetuos I Condominio
Propiedad horizontal
k Servidumbres
Derechos reales ( Usufructo

Uso-habitacin
Servidumbres personales
Temporarios -j [Hipoteca
Prenda
No vitalicios Anticresis
Servidumbres a plazo
kCensos
c) EN RELACIN AL OBJETO. La materia tambin admite

la clasificacin sobre la base de la naturaleza a condicin
de la cosa sobre la cual recae el derecho real.
6. Musto, 1
1) COSAS MUEBLES O INMUEBLES. Hay derechos reales que

pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles indistinta-
mente, otros que pueden hacerlo slo sobre muebles, y
otros sobre inmuebles solamente.
a) Recaen sobre muebles e inmuebles: el dominio, el
condominio, el usufructo y el uso.
>) Recae slo sobre muebles: la prenda.
c) Recaen slo sobre inmuebles: la hipoteca, la anti-
cresis, las servidumbres, la propiedad horizontal, la habita-
cin y los censos.
2) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. Hay derechos que
pueden reposar tanto sobre cosas fungibles como no fun-
gibles; as el dominio, el condominio, la prenda. Los res-
tantes tienen por objeto cosas no fungibles. El usufructo
cuando recae sobre cosas fungibles se desnaturaliza llamn-
dolo el Cdigo "cuasiusufructo", pero en realidad, como lo
expresa el art. 2811: "El cuasiusufructo transfiere al usu-
fructuario la propiedad de las cosas sujetas a este
usufructo".
d) EN RELACIN CON SU TRANSMISIBILIDAD. Hay derechos
reales transmisibles y otros que no lo son. Pueden trans-
mitirse por actos entre vivos o mortis causa: el dominio,
el condominio, la propiedad horizontal; son intransmisi-
bles: el usufructo, el uso y la habitacin, pero se puede ce-
der el ejercicio del derecho de usufructo (art. 2870) y el
uso de los frutos de una cosa cuando el derecho real de uso
ha sido constituido a ttulo oneroso (art. 2959).
37. PRINCIPALES DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR EL

CDIGO CIVIL. - Nos ocuparemos ahora de dar una nocin
de aquellos derechos reales que, excluidos como conse-
cuencia de la adopcin del numerus clausus, al no ser
enumerados ni regulados en el Cdigo y, aun ms, prohibi-
da expresamente su constitucin, pueden haber tenido al-
guna importancia por haber sido objeto de aplicacin, en el

actual territorio argentino, mientras rega el derecho espa-
ol o el perodo del derecho patrio, es decir desde la eman-
cipacin hasta la sancin del Cdigo Civil.
La importancia histrica y la posibilidad de su existen-
cia a la poca de la sancin del Cdigo Civil y la posibilidad
de su subsistencia una vez sancionado ste, justifican la in-
clusin de este tema.
a) ENFITEUSIS. Derecho real por el cual el propietario
de un inmueble rstico enajena su dominio til, perpetua-
mente o por largo tiempo, a otra persona, a cambio de una
pensin o canon, generalmente anual, cierto e invariable.
Este derecho puede ser constituido por actos entre vivos o
por disposicin de ltima voluntad. El derecho del enfi-
teuta es transmisible a los herederos y por actos entre vi-
vos. En este segundo caso, el propietario directo conserva
el derecho de tanteo, o sea de adquirir por el mismo pre-
cio el derecho del enfiteuta con preferencia a terceros, y
en caso de que no haga uso de este derecho, el de percibir
un porcentaje del precio de la venta de la enfiteusis, llama-
do "laudemio".
En el caso de que la venta se haya realizado sin drse-
le la oportunidad de ejercer el derecho de tanteo, el pro-
pietario puede dejarla sin efecto ejerciendo el derecho de
retracto. En el derecho espaol, el derecho de tanteo y el
de retracto es recproco tanto para el censualista (propie-
tario del dominio directo) como para el enfiteuta13.
b) SUPERFICIE. En el derecho real de superficie no se
enajena la totalidad del dominio til como en la enfiteusis.
Consiste el derecho del superficiario en sembrar, plantar
o edificar en un inmueble ajeno pagando un estipendio, ge-
neralmente anual, llamado solarium, a su dueo.
13
Albaladejo, Derecho civil Derecho de bienes, t. II, p. 169 y siguientes.
Cuando se concede el derecho de edificar, tambin se

le llama "derecho de edificacin" o "construccin". El su-
perficiario tiene el derecho real sobre lo plantado o edifica-
do, que disfruta o explota como un verdadero propietario
por un lapso prolongado.
El Proyecto de Unificacin de 1987 incorporaba el de-
recho de superficie, con errnea ubicacin, en el art. 2614,
sustituyendo el polmico texto anterior. Recordemos que,
sancionado por ambas cmaras, este proyecto fue vetado
por el Poder Ejecutivo. El otro proyecto de unificacin de
1993, con mejor tcnica, dedica el Tt. XV, arts. 3153 a
3168, a regular este derecho. Este proyecto tiene sancin
de la Cmara de Diputados y yace en las comisiones del
Senado.
c) VINCULACIONES. La unin o sujecin de determina-
dos bienes, un patrimonio o una parte alcuota de l, a do-
minio perpetuo de una familia, estableciendo un determina-
do orden sucesorio con prohibicin de enajenar y tambin
ios gravmenes o cargas perpetuas que se imponen en al-
gunas fundaciones, reciben el nombre genrico de vincula-
ciones.
El mayorazgo es una institucin por la cual se estable-
ce un orden sucesorio asegurando la inalienabilidad e indi-
visibilidad del bien. Hay diversos tipos segn la lnea de
parentesco que se elija. Los ms comunes son los que de-
fieren la herencia al mayor de los varones de la familia
(descendientes o colaterales), o al primognito varn des-
cendiente (y as sucesivamente), pudiendo darse otras va-
riantes o combinaciones.
sta es una institucin de origen y raigambre aristo-
crtica, que se justifica con la idea de conservar el patri-
monio, o parte importante de l, a los fines de que acceda
a un ttulo nobiliario. Tal carcter y la desigualdad que
crea entre los herederos, explica que haya sido abolido por
la Asamblea del ao 1813, en los albores de nuestra eman-
cipacin, y que el Cdigo Civil reafirmara la prohibicin en
forma terminante en la parte final del art. 2614.
Las capellanas, en cambio, constituyen un tipo de
vinculacin por la que se establece, con carcter real y ge-
neralmente a perpetuidad, una carga sobre un inmueble,
con una finalidad pa. Por ejemplo, la de dar misas peri-
dicamente en sufragio del alma del instituyente o funda-
dor. El patrono es quien recibe el bien con derecho a
gozar de l y con el deber de pagar al capelln, prior o
sacerdote de la iglesia o capilla donde deben celebrarse los
oficios, la pensin que, a manera de retribucin, se estable-
ce por el cumplimiento de aqullos.
38. DERECHOS REALES RESTRINGIDOS. CENSOS Y REN-

TAS. - Las rentas pueden ser constituidas como derechos per-
sonales o como derechos reales. En el primer caso (ejem-
plo: el contrato de renta vitalicia) no hay afectacin de un
bien al cumplimiento. Hay renta real, segn algunos auto-
res llamada "censo", cuando la obligacin asumida por el
deudor de la renta se establece como carga de un bien in-
mueble y, por lo tanto, debe ser soportada por los sucesi-
vos adquirentes. Vlez Srsfield, en las notas a los arts.
2070 y 2502, alude a los censos calificndolos de rentas
perpetuas, por lo que sera contradictorio admitirlos slo
por cinco aos como expresa en el art. 2614.
En el derecho espaol se conocan varios tipos de cen-
sos, siendo ste un trmino que se us con carcter tam-
bin genrico, y as se habla de censo enfitutico (enfiteu-
sis), censo capellnico (capellana). En forma restringida
se puede considerar que, en el art. 2614, el censo est usa-
do en el sentido de renta real con las modalidades de re-
servativo, cuando se enajena el dominio (til y directo) y
el adquirente se obliga a pagar la renta o pensin quedan-
do afectado el inmueble. Es consignativo cuando, sin ope-
rarse transmisin de la propiedad, y como garanta de una
deuda (ejemplo: un prstamo de dinero), se constituye un
censo afectando el bien. Censualista es quien debe reci-

bir el canon, renta o pensin y censatario el que lo paga14.
Los censos y rentas slo estn permitidos por un plazo
mximo de cinco aos, a pesar de que en la nota al art.
2070 el codificador promete admitirlos por diez, y carecen
de toda otra regulacin lo que motiva que, en la prctica,
no se constituya este derecho real.
El Anteproyecto de Bibiloni los admita y regulaba con
un trmino mximo de cuarenta aos. El anteproyecto de
1954 lo previo por el mismo trmino y con una regulacin
semejante (arts. 1735 a 1742)15.
39. DERECHOS REALES CONSTITUIDOS CON ANTERIORIDAD

A LA SANCIN DEL CDIGO Y NO ADMITIDOS POR STE. - LA SAN-
cin del Cdigo Civil, adoptando el nmero cerrado y prohi-
biendo expresamente la constitucin de ciertos derechos,
debi incidir lgicamente sobre aquellas categoras de de-
rechos a que hacemos mencin en el epgrafe. Se debati
en doctrina si esta prohibicin implicaba la abolicin de los
derechos reales existentes o si -por el contrario- subsis-
tan por haber sido constituidos con anterioridad.
El tema, si bien ha perdido actualidad, podra cobrarla
en la medida en que se dictara una ley que suprimiera al-
gn derecho real.
La tesis que alienta la extincin lisa y llana del dere-
cho real suprimido o prohibido argumenta con el carcter
de orden pblico de las normas que deciden la supresin.
Los que entienden que subsisten, parten de la base de la
inviolabilidad de la propiedad (en sentido amplio) estable-
14
El concepto, variedades de censos y su significado econmico, en el de-
recho espaol puede verse en Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida - Luna Serrano -
Delgado Echeverra - Rivero Hernndez - Ramos Albesa - Mendoza Olivan, Dere-
chos reales t. II, p. 230, n 258.
15
Allende, Panorama de derechos reales, p. 12 y 206.
cida por la Constitucin nacional (art. 17) y en la prohibi-
cin establecida por el propio Cdigo que las leyes que se
dicten afecten los derechos adquiridos (tngase en cuenta
que la ley 17.711 derog el art. 5o y modific el art. 3 o del
Cdigo velezano).
La solucin que se impone, porque contempla el res-
peto a la garanta constitucional, es la que preconiza la
expropiacin de estos derechos o, lo que tiene efectos se-
mejantes, su redencin mediante una justa y previa indem-
nizacin. Esta solucin fue adoptada por las leyes locales
de redencin de capellanas.
Un interesante fallo sobre el tema con ilustrado voto
ponente del doctor Greco adopta la tesitura apuntada. En
el comentario de Allende se dice que "... todos estos dere-
chos suprimidos por el Cdigo, tengan o no ley de reden-
cin, son redimibles por el propietario del inmueble previa
indemnizacin", agregando que en caso de no existir ley
que establezca pautas para fijar el monto, ste deber ser
prudencialmente determinado por el juez16.
40. ADQUISICIN, TRANSFERENCIA Y PRDIDA DE LOS DE-

RECHOS REALES. - Para que se produzca una mutacin en el
mbito de los derechos reales es necesaria la concurrencia
del ttulo y el modo.
La palabra "ttulo" est empleada en el sentido de ori-
gen o fundamento del derecho y se vincula con su causa-
fuente. Toda mutacin o desplazamiento patrimonial su-
pone la existencia de una causa jurdica eficiente que la
determine: un hecho o un acto jurgeno, o sea un hecho o
acto al cual el ordenamiento jurdico le atribuya relevancia
16
CNCiv, Sala G, 31/7/84, "Cincotta de Rebagliati, Anglica y otros c/Ar-
zobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 1985-C-566, con comentario de
Allende, Derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Civil (ar-
tculo 2614).
para provocar dicha mutacin. El contrato, la disposicin

de ltima voluntad y aun la voluntad unilateral pueden te-
ner esta relevancia segn lo establezca el derecho positivo.
Pero el ttulo, por s solo, es insuficiente para determi-
nar y producir la mutacin real. Es necesario el modo que
es la manera de realizar la transmisin o constitucin del
derecho en funcin del ttulo que le sirve de causa. El t-
tulo determina la mutacin real, el modo la efectiviza. El
ttulo da fundamento a la constitucin o transmisin, el mo-
do la acta.
El codificador se abstuvo, apartndose en esto de Frei-
tas, de establecer normas generales para la adquisicin y
prdida de los derechos reales y, siguiendo a Maynz, dice
que ser mejor que al tratar de cada uno de los derechos
reales, se disponga sobre el modo de adquirirlos y las cau-
sas porque se pierden. La nota al art. 2505 est referida
al texto sustituido por la ley 17.711.
El art. 2505 contena una disposicin (ahora sustituida
por la ley 17.711) aparentemente tautolgica: "Los dere-
chos reales se adquieren y se pierden, segn las disposicio-
nes de este Cdigo, relativas a los hechos o a los actos, por
medio de los cuales se hace la adquisicin, o se causa la
prdida de ellos". Con ello, el Cdigo, sin embargo, haca
una clara referencia a los hechos y actos enunciados como
causa (eficiente) de los derechos reales (ver nota al art.
896).
A pesar de lo expresado en la nota a que se ha hecho
referencia anteriormente, es posible extraer principios ge-
nerales, segn los cuales Vlez Srsfield adopt la exigen-
cia del ttulo y el modo como sistema para que se efectivi-
cen o perfeccionen las mutaciones reales, lo que surge con
extrema nitidez en lo que se refiere a la adquisicin por
tradicin, segn lo dispone al tratar de las obligaciones de
dar cosas ciertas. El art. 577 dice: "Antes de la tradicin
de La cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn
derecho real", y en la nota al mismo critica al Cdigo fran-
cs que permita la transmisin de la propiedad por "slo el
consentimiento". Citando a Freitas dice que "se compren-
de desde el primer momento que el derecho real debe ma-
nifestarse por otros caracteres, por otros signos que no
sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser
tan visibles y tan pblicos cuanto sea posible. No se con-
cibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho
que no conoce".
Como se advierte, a travs de la lectura de esta nota,
el modo se relaciona ntimamente con la publicidad y -ya
lo hemos dicho- la publicidad es presupuesto de la oponi-
bidad, aunque es sabido que Vlez Srsfield qued a mi-
tad de camino en lo que respecta a publicidad pues slo
organiz el sistema de registro para la hipoteca, sealando
en la larga nota que cierra el Tt. XIV, las razones por las
cuales no se decidi a proponer un sistema registral gene-
ral (nota final que en algunas ediciones figura a partir del
prr. 3o de la nota al art. 3198)17.
La reforma operada en 1968, por obra de la ley 17.711,
estableci la necesidad de la inscripcin de la transferencia
de derechos reales sobre inmuebles a los fines de su oponi-
bilidad (art. 2505) lo que fue complementado por la ley
17.801, que establece el rgimen a que quedan sujetos los
registros de la propiedad inmueble, existentes en las pro-
vincias y en la Capital Federal. El tema debe ser estudia-
do al tratar de los registros.
Baste decir por ahora que el art. 2505 reformado asig-
na a la inscripcin una funcin perfeccionadora de la ad-
quisicin o transmisin de los derechos reales, condicionada
por la parte final de la norma a los efectos de la oponibili-
dad a terceros exclusivamente. El carcter declarativo de
17
Moisset de Espans, Reflexiones sobre las notas al Cdigo Civil ar-
gentino y la publicidad registral, JA, l'dll-ll-l'o'.
la inscripcin, en materia de inmuebles, est claramente

establecido, adems, en los arts. 2o y 20 de la ley 17.80118.
Al referirnos a las cosas muebles registrables tratare-
mos el carcter de las inscripciones, adelantando desde ya
el carcter constitutivo que tiene la inscripcin con refe-
rencia a los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58, ratifica-
do por ley 14.467)19.
En la transmisin de los derechos reales por va here-
ditaria, no se requiere del modo para la adquisicin ya que,
por una ficcin legal el heredero contina la persona del
difunto, y tratndose de los designados en el art. 3410 (as-
cendientes, descendientes y cnyuge) entran en posesin
de los bienes de la herencia, sin formalidad alguna, desde
el da de la muerte del autor de la sucesin aunque ignora-
sen la apertura del juicio y su llamamiento a la herencia.
Los dems parientes y los herederos testamentarios deben
pedirla al juez, justificando sus ttulos, pero una vez deferi-
da tiene los mismos efectos con retroactividad a la muerte
del causante (arts. 3412 y 3420). Sin embargo, la inscrip-
cin de las hijuelas en el Registro de la Propiedad, es nece-
saria a los fines de que opere el principio del tracto suce-
sivo o -en su caso- se acrediten las situaciones que dan
lugar al tracto abreviado (ley 17.801, arts. 15 y 16).
18
En un reciente fallo, la Corte Suprema ha expresado que es virtualidad
propia de los derechos reales su oponibilidad erga omnes agregando que "esta
oponibilidad no se pierde por la existencia de una transmisin imperfecta por au-
sencia del asiento en el registro pertinente puesto que en nuestro orden jurdico
tal inscripcin es declarativa, sino que se debilita en relacin a ciertos terceros
que ostentan pblicamente un inters particular" ("Panamericana Agropecuaria,
S. de H. y otros s/quiebra c/Hernndez o Hernndez Diez y otros s/ordinario",
"Jurisprudencia de Entre Ros", t. 81, p. 72, donde lo comentamos).
19
El texto ordenado por el decr. 4560/73 fue modificado por las leyes
21.053, 21.338, 22.019, 22.130, 22.977, 23.077, 23.261, 24.673 y 24.721. Con fe-
cha 24/10/97 se dict el decr. 1114/97 que aprob un nuevo texto ordenado, pu-
blicado en el BO del 29/10/97. Ser objeto de anlisis al tratar los sistemas re-
gstrales (ver 718 a 725).
41. CONSECUENCIA DE LA CREACIN O CONSTITUCIN DE
DERECHOS REALES NO RECONOCIDOS. CONVERSIN. - El art. 18
del Cd. Civil expresa: "Los actos prohibidos por las le-
yes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto
para el caso de contravencin". Y aqu nos encontramos
que, en caso de que por convencin o por disposicin de
ltima voluntad, se pretendiere constituir un derecho real
no reconocido por el Cdigo o modificar los existentes, la
ley no sanciona precisamente con la nulidad a tal constitu-
cin o modificacin, sino que admite su conversin, sin re-
conocerle a la situacin jurdica creada el carcter de real,
pero admitiendo que subsista con contenido obligacional,
siempre que pueda valer como tal. As el art. 2502, des-
pus de sentar el principio ya enunciado de que los dere-
chos reales slo pueden ser creados por ley, dispone: "Todo
contrato o disposicin de ltima voluntad que constitu-
yese otros derechos reales, o modificase los que por este
Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de
derechos personales, si como tal pudiese valer".
El codificador, en la parte final de la nota al artculo
citado, ejemplifica diciendo: "Si se hace pues un contrato
de enfiteusis, valdr slo como contrato de arrendamiento,
ya que no puede valer como de usufructo y durar slo por
el tiempo que puede durar la locacin". El ejemplo no es
feliz, dado que el arrendamiento, a diferencia de la enfiteu-
sis, presupone para el locador una serie de obligaciones de
carcter personal y positivas, o de hacer, que las partes no
han querido asumir al constituir el derecho real no previs-
to. En materia contractual prevalece el principio que da
amplio juego a la autonoma de la voluntad, no existe in-
conveniente que la conversin se realice con contenidos
obligacionales atpicos e innominados. Esta solucin es
acorde con lo dispuesto para las servidumbres por los arts.
3010, 3022 y 3042 del Cd. Civil. En todos estos casos,
los compromisos que impliquen una obligacin de hacer,
asumidos por el propietario del predio sirviente, slo valen
en su contenido obligacional para el constituyente y sus

herederos, pero no pasan a los sucesivos poseedores ni
afectan a la heredad.
42. CONVALIDACIN. - Principio general del derecho
que lgicamente tiene aplicacin tambin en el campo de
los derechos reales, es que nadie puede transmitir a otro
un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba. Tal
principio, que se expresaba en el proloquio latino: Nemo
plus inris ad alium transferre potest, quam ipse habe-
ret, y que ha tenido recepcin en el art. 3270 de nuestro
Cdigo, reconoce sin embargo importantes excepciones
que se fundan especialmente en la necesidad de preservar
la seguridad de las transacciones y la buena fe de los ad-
quirentes (arts. 2412 y 3271, para las cosas muebles, y
1051, reformado por ley 17.711, para inmuebles).
En materia de derechos reales, el corolario del princi-
pio se refleja en el art. 2603, segn el cual: "Los nicos
derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son
los que son propios del que la hace".
Pero la importante excepcin est dada por otra nor-
ma, erigida tambin como principio, en materia de dere-
chos reales, que permite la convalidacin de los actos reali-
zados por quien, en el momento de transmitir el derecho,
no tena la calidad (de propietario, usufructuario, etc.) que
lo legitimara para transmitirlo, pero que, posteriormente, la
adquiere. Dice el art 2504: "Si el que transmiti o cons-
tituy un derecho real que no tena derecho a transmi-
tir o constituir, lo adquiriese despus, entindese que
transmiti o constituy un derecho real verdadero como
si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisin o cons-
titucin".
Para dar un concepto de esta institucin, diremos que
es el efecto, producido por la adquisicin posterior, de dar
validez a los derechos reales constituidos o transmitidos
por quien, al tiempo de hacerlo, no tena derecho a ello. La
convalidacin se produce por la sola adquisicin, sin que sea
necesaria declaracin o manifestacin alguna de voluntad.
La convalidacin es pues una regla general en materia
de derechos reales20.
La excepcin est dada por la hipoteca que exige, co-
mo condicin de fondo, que el inmueble sea de propiedad
del constituyente, sin que sea susceptible de validarse por
la adquisicin hecha con posterioridad, tal como lo dispone
el art. 3126, sea que la adquisicin tenga lugar por ttulo
singular o universal.
El perfeccionamiento del sistema de registros y la exi-
gencia de requerir certificados por parte de los escribanos
antes de redactar las escrituras (art. 23, ley 17.801) respec-
to de los inmuebles, ha hecho perder importancia al prin-
cipio de convalidacin, especialmente en cuanto a esta ca-
tegora de cosas, ya que difcilmente un escribano autorice
la constitucin de derecho real si el constituyente no figura
como titular. A su vez, ante el registro deber cumplir-
se con el principio del tracto sucesivo (art. 15, ley 17.801)
Sealamos algunas diferencias con otros institutos co-
mo la conversin, la confirmacin y la ratificacin, y el efec-
to retroactivo de la particin:
a) La convalidacin se diferencia de la conversin.
En la primera se constituye un derecho real sin tener el
derecho que se pretende transmitir o el derecho ms am-
plio que permita constituirlo (ejemplos: persona que cons-
tituye un usufructo sin ser propietario; persona que consti-
tuye un derecho real de anticresis sin ser propietario o
usufructuario). Si luego lo adquiere al derecho legitiman-
te, el derecho constituido se convalida automticamente.
En la conversin -como se expresara- se constituye un de-
recho real no enumerado en el Cdigo, el cual se convierte
en derecho personal, si como tal puede valer (art. 2502).
20
)) La convalidacin se diferencia de la confirmacin,

pues en esta ltima se da validez a un acto propio, que al
ser realizado adoleca de un vicio que determinaba su nuli-
dad o anulabilidad, siendo el vicio de carcter relativo (por
ejemplo, un acto otorgado por un incapaz de hecho puede
ser confirmado por ste al cesar la incapacidad). O sea,
en la confirmacin, el constituyente es titular del derecho
pero existe un vicio de la voluntad o una falta de la capaci-
dad de hecho necesaria ab origine para transmitir el dere-
cho (nulidad relativa). La nulidad absoluta es inconfir-
mable por ejemplo la que dimana de las incapacidades de
derecho (arts. 1043, 1047 y 1160).
c~) La convalidacin se diferencia tambin de la ratifi-
cacin. Si en la confirmacin se daba validez a un acto
propio, subsanando el vicio de que adoleca, en la ratifica-
cin se autoriza un acto realizado a nombre de una persona
por un tercero, sin que mediara mandato (ejemplo tpico:
gestin de negocios, art. 2304) o si este fuere insuficiente.
La ratificacin tiene efecto retroactivo al momento en que la
gestin se inici (art. 2304 in fine). La convalidacin
parte de la hiptesis de un acto otorgado a nombre propio,
aunque falte una condicin de fondo para disponer de la
cosa, la que despus se adquiere, subsanndose as la falta
de legitimacin aludida. En cambio, en la ratificacin se
obra en nombre e inters ajeno.
El art. 1330, referido a la venta de cosa ajena, plantea
en la primera oracin un caso de ratificacin y en la segun-
da un caso de convalidacin.
Siguiendo a Lpez de Zavala tambin distinguimos la
convalidacin del efecto retroactivo de la particin. En este
ltimo caso, por una ficcin legal, se considera que el dere-
cho sobre e lote (parte de la cosa) se tuvo desde el origen
de condominio (art. 2695)21.
21
CAPTULO V
PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES

FUERA DEL CDIGO CIVIL
43. INTRODUCCIN. - Trazaremos un panorama de los

principales derechos reales que se legislan fuera del Cdigo
Civil. Algunos de ellos permanecen -por su naturaleza-
dentro del derecho civil, otros tienen ms afinidad con el
derecho comercial, cuestin que pierde importancia desde
el punto de vista legislativo, ante la tendencia a la unifica-
cin de ambas ramas del derecho. Tambin tenemos dere-
chos reales legislados en el Cdigo de Minera, Cdigo Aero-
nutico, ley de navegacin y otras leyes especiales.
44. PROPIEDAD HORIZONTAL. - El Cdigo Civil haba
prohibido, en el art. 2617, la divisin horizontal de la pro-
piedad, norma que ha sido dejada sin efecto en cuanto los
inmuebles son sometidos al rgimen de la ley de propiedad
horizontal, siempre -claro est- que se den los presupuestos
y se cumplan los requisitos establecidos en dicho rgimen.
Si consideramos el derecho de propiedad horizontal
como un derecho real autnomo, baste ahora decir que es
el derecho real que tiene dos proyecciones: como un domi-
nio de una unidad funcional de un inmueble con facultades
exclusivas, pero moderadas en funcin del conjunto y como
un condominio forzoso -con caractersticas especiales- so-
bre las partes comunes.
Como se ver, ni el dominio exclusivo tiene el mismo

contenido y restricciones que el dominio comn, ni el con-
dominio forzoso iguales caractersticas que el legislado en
el Cdigo Civil. Por otra parte, estas dos proyecciones son
inescindibles, lo que autoriza a sostener que se trata de
un derecho real autnomo.
45. PREHORIZONTALIDAD. - Hemos sostenido, en po-

nencia presentada en las VI Jornadas de Derecho Civil
(Santa Fe, 1977) que el dominio afectado en los trminos
de la ley 19.724 es un derecho real, de constitucin unila-
teral, distinto del dominio comn, ya que no encaja en nin-
guno de los supuestos de dominio menos pleno o imperfec-
to. Otra tesis sostiene que la afectacin constituye una
restriccin al dominio (sobre este punto, ver 379 a 399).
Hay propiedad prehorizontal o prepropiedad horizontal
cuando la persona que se propone construir un edificio con
el fin de someterlo al rgimen de propiedad horizontal y
enajenar las unidades a ttulo oneroso, afecta el dominio
con ese objeto.
46. HIPOTECA BANCARIA. - El ideal socio-econmico

de que el mayor nmero de familias tengan posibilidades de
ser propietarias de su vivienda, ha llevado a las institucio-
nes financieras oficiales a canalizar fondos con destino a
prstamos para la construccin o adquisicin de casas o
departamentos con dicho fin, los que se garantizan con
hipoteca. La finalidad perseguida, el carcter de las insti-
tuciones prestamistas, la importancia de que los crditos
alcancen el mayor nmero posible de interesados, la nece-
sidad de que no se desnaturalice el fin perseguido y la
construccin se realice de acuerdo a ciertas pautas, ha con-
ducido a regular este tipo de hipoteca con diferencias de la
hipoteca comn. Los requisitos que debe reunir el sujeto
y su familia, el objeto, las restricciones a la disposicin del
bien, la inembargabilidad posterior, la prohibicin de cons-
PANORAMA FUERA DEL CDIGO CIVIL 97
tituir otros gravmenes, la intervencin del acreedor en
los casos de transferencia, la forma de ejecucin en caso
de incumplimiento, etc., son algunos de los puntos en que
se advierten diferencias. La ley 22.232 y su modificatoria
24.143 (t.o. decr. 540/93) aprobaron la carta orgnica del
Banco Hipotecario que contena numerosas disposiciones que
regulan este tipo de hipoteca. La ley 24.855 declar suje-
to a privatizacin al Banco Hipotecario, derog su carta or-
gnica y dej subistente -por su art. 28-, por diez aos, los
arts. 24, inc. I, 33, 34, 36 a 41, 45, 47 a 49, 51, 54 y 55 de
la ley 24.143.
47. LA PREANOTACIN HIPOTECARIA Y LA ANOTACIN DI-

RECTA. - Aunque en realidad se trata en ambos casos de ano-
taciones directas de hipotecas que pueden realizar los bancos
oficiales, bajo ciertos requisitos y con carcter transito-
rio, hasta tanto se efectivicen los crditos definitivos y se
formalicen las hipotecas bancarias, se distinguen seguida-
mente.
La preanotacin hipotecaria tiene por finalidad ga-
rantizar los anticipos que los bancos oficiales conceden a
los prestatarios, mientras se realizan los trmites para la
obtencin de los crditos. Origina una carga real sobre el
inmueble con privilegio especial sobre ste por el anticipo,
sus intereses y gastos. Tiene una validez de cuarenta y
cinco das prorrogables a pedido del banco acreedor, por el
mismo lapso, cuantas veces sea necesario, y su anotacin
la dispone la institucin bancaria, formalizndola mediante
oficio a los registros inmobiliarios.
La caducidad se produce automticamente por el ven-
cimiento del trmino o de sus prrrogas, por el pago del an-
ticipo, sus intereses y gastos, que se comunica por el acree-
dor directamente al registro, y por la inscripcin de la
escritura pblica sobre el crdito principal.
Puede ejecutarse como si se tratara de una hipoteca,
segn el grado que le corresponda y conforme a los proce-
7. Musto, 1.
dimientos especiales de ejecucin. Se aplica el decr. 15.348/

46, ratificado por ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, para los
bancos oficiales de la Nacin, y la ley 15.283 para los ban-
cos provinciales.
La llamada "anotacin directa" se diferencia de la ante-
rior en que tiene por finalidad el financiamiento de conjun-
tos habitacionales y no el de operaciones individuales; se
otorga a las entidades intermedias, promotoras o construc-
toras de conjuntos, asociaciones civiles, gremiales, etcte-
ra. Garantiza el crdito global, hasta tanto se adjudiquen
y formalicen las hipotecas a los particulares propietarios de
las viviendas a construir. Tiene similares efectos y formas
de caducidad que la preanotacin, pero el plazo de la ins-
cripcin es mayor (dos aos), previndose caducidades par-
ciales a medida que se vayan inscribiendo las compraventas
e hipotecas individuales (ley 18.307).
Al tratar de la hipoteca, nos referiremos ms amplia-
mente a estas instituciones (ver 553 a 649).
48. EN EL DERECHO COMERCIAL. - Son sealables los

siguientes.
a) PRENDA CON DESPLAZAMIENTO. Con alguna diferencia
con la prenda civil, se constituye en seguridad de una ope-
racin comercial, no exige el Cdigo de Comercio la fecha
cierta, la tradicin puede ser simblica. Para la oponibili-
dad a terceros requiere la forma escrita, pero su falta no
puede ser esgrimida por el deudor cuando ha mediado en-
trega de la cosa (arts. 580 a 588, Cd. de Comercio).
b) PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. El decr. ley 15.348/46,
ratificado por la ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, legisla la
prenda con registro para garantizar el pago de una suma
de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obliga-
ciones quedando los bienes en poder del constituyente.
Mantiene significativas diferencias con la prenda comn
(civil y comercial). De acuerdo a dicho rgimen slo po-
dan revestir el carcter de acreedores prendarios las per-
sonas enumeradas en el art. 5 o del citado cuerpo legal.
Sin embargo, el art. 5o fue sustituido en el nuevo texto or-
denado (decr. 897/95), siendo su texto actual el siguiente:
"La prenda con registro podr constituirse a favor de cual-
quier persona fsica o jurdica, tenga o no domicilio en el
pas". Para justificar este cambio, el Poder Ejecutivo se
bas en distintas leyes relacionadas con el sistema finan-
ciero (ley 23.696 y decr. 146/94), a la desregulacin (decr.
2284/91, ratificado por ley 24.307) y ley de convertibilidad
(23.928) y su reforma al art. 617 del Cd. Civil, que permi-
te que la obligacin sea en moneda extranjera, considern-
dose como de dar suma de dinero.
El contrato debe ser hecho por escrito en los formula-
rios que facilita la oficina del registro de prenda, en la cual
debe ser inscripto.
c) WARRANTS. Representa una variedad respecto de la
prenda. Su objeto est constituido por los frutos o pro-
ductos agrcolas, ganaderos, forestales, mineros o de manu-
facturas nacionales, que se depositan en almacenes autori-
zados, los que expiden certificados de depsito y warrants.
El certificado de depsito acredita la propiedad de la
mercadera, el warrant es constitutivo de la prenda sobre
sta.
El depositante puede enajenar la mercadera deposita-
da, endosando el certificado de depsito, u obtener crdito
garantizando la operacin con endosos del warrant. El
primer endoso es nominativo y para su validez debe ser re-
gistrado en los libros de la empresa emisora dentro del tr-
mino de seis das, los endosos subsiguientes no requieren
inscripcin y pueden hacerse en blanco. Para el retiro de
la mercadera se requiere la presentacin del certificado
de depsito y del warrant simultneamente (ley 9643).
d) DEBENTURES. Las sociedades annimas, incluidas las
que tienen participacin estatal mayoritaria y las en co-
mandita por acciones, pueden contraer prstamos en forma

pblica o privada mediante la emisin de debentures, si las
autorizan sus estatutos.
El debenture es un ttulo valor emitible por este tipo
de sociedades a efectos de librarlos a la suscripcin, que
puede ser pblica o no, a cuyo efecto debe celebrarse un
contrato de fideicomiso con un banco autorizado. Segn
la ley de sociedades podan ser al portador o nominativos,
pero a partir de 1995 deben ser nominativos no endosables
(ley 24.587).
Se clasifican segn la garanta que para la emisin otor-
gue la sociedad.
En efecto pueden ser con garanta comn, con garan-
ta flotante y con garanta especial. Los constituidos con
garanta comn no interesan para nuestra materia, puesto
que no estn estatuidos a la manera de derechos reales, si-
no que involucran una clase de obligaciones a largo venci-
miento, a la que la sociedad recurre, en lugar de aumentar
su capital accionario, pero sin afectar bienes o conjuntos
de bienes determinados. Responde con todo el activo.
En cambio, los emitidos con garanta flotante afectan
los bienes muebles o inmuebles, presentes o futuros, o una
parte de ellos, otorgando los privilegios que corresponden
a la prenda, la hipoteca o la anticresis, segn el caso, sin
necesidad de que se cumplan, en la constitucin, las forma-
lidades correspondientes a estos derechos reales, bastando
la manifestacin inserta en el contrato de emisin y el
cumplimiento del procedimiento e inscripciones estableci-
das en la ley (19.550, art. 327). Aclaramos aqu que la ley
habla del privilegio de la anticresis, pero este derecho real
no lo concede en el Cdigo Civil, otorgando solamente el
derecho de retencin que, de acuerdo a la reforma de la
ley 17.711, puede prevalecer sobre el privilegio.
El debenture con garanta especial afecta un bien o
bienes determinados de la sociedad, susceptibles de hipo-
teca (inmuebles, buques de ms de diez toneladas, aero-
naves y minas). Debe constituirse con especificacin de
todos los requisitos exigidos para la constitucin de la hi-
poteca y hacerse constar en el acta de emisin, que se ins-
cribe en el registro respectivo. Le son aplicables todas las
disposiciones que se refieren a este derecho real, pero su
duracin puede ser por el trmino de cuarenta aos, al
igual que los efectos de la inscripcin (art. 333, ley 19.550).
La ley de obligaciones negociables implemento un sis-
tema mucho ms flexible, otorgndole incentivos tributa-
rios, rgimen que ha desplazado al de emisin de debentu-
res (ley 23.576).
49. HIPOTECA NAVAL. - A pesar de que el buque es

considerado una cosa mueble, cuando su porte es superior
a las diez toneladas de arqueo total, puede constituirse so-
bre ste un derecho real de hipoteca, la que puede tener
por objeto igualmente un buque en construccin. El acto
constitutivo debe formalizarse en escritura pblica o docu-
mento privado autenticado, con todos los requisitos estable-
cidos en la ley y slo tiene efecto respecto de terceros una
vez inscripto en el Registro Nacional de Buques. Tambin
pueden hipotecarse otros artefactos navales que no son bu-
ques, definidos en el art. 2o de la ley 20.094. El art. 513
de la misma ley (ley de navegacin) declara subsidiaria-
mente aplicables a este derecho las disposiciones de la hi-
poteca comn.
El efecto persecutorio de la hipoteca est consagrado
especialmente en el art. 509, que establece tambin el pri-
vilegio del acreedor hipotecario por el trmino de tres aos
el que se extingue al cabo de dicho lapso, salvo que se re-
nueve o que el plazo de amortizacin sea mayor. La hipo-
teca cubre tambin los intereses de la obligacin por dos
aos. El orden del privilegio de la hipoteca est fijado en el
art. 511, siguiendo a los crditos establecidos en el art. 476
sobre buques, y los del 490 para los buques en construccin.
50. PRENDA NAVAL. - Los buques de menor tonelaje

de arqueo total son susceptibles de ser gravados con pren-
da, segn el rgimen respectivo. A ella se refiere el art.
499 de la ley 20.094, haciendo remisin a las normas que
regulan el contrato y el derecho real de prenda.
51. HIPOTECA AERONUTICA. -Est legislada en el Cap.

VI del Tt. IV del Cdigo Aeronutico (ley 17.285) que pre-
v la hipoteca de aeronaves y motores, debiendo sta
constituirse por instrumento pblico o privado debidamente
autenticado e inscribirse en el Registro Nacional de Aero-
naves, donde debe estar matriculada la aeronave respecti-
va. La inscripcin confiere al acreedor derecho de prefe-
rencia segn el orden en que se han efectuado y contiene
privilegio en grado inmediato a los establecidos en el mis-
mo Cdigo con prelacin a cualquier otro crdito con el
privilegio general o especial. Se extingue de pleno dere-
cho a los siete aos de la fecha de su inscripcin, si sta
no fuese renovada.
Cuando el bien hipotecado es un motor, el deudor de-
be notificar al acreedor en qu aeronave ser instalado y el
uso que se har de l, o de ellos si son varios.
La hipoteca puede recaer tambin sobre partes indivi-
sas de la aeronave y nada obsta a que sean distintos acree-
dores quienes mantengan el derecho real correspondiente
a los motores, de quienes tengan la titularidad del que co-
rresponda a la aeronave.
52. COPROPIEDAD NAVAL. - Como una modalidad del

condominio y con aplicacin supletoria de las normas
del condominio comn, la ley de navegacin (20.094) legis-
la sobre la copropiedad naval. Establece como diferencias
fundamentales los derechos de las mayoras y minoras,
que se computan de acuerdo al valor de las partes. En
principio, la decisin de la mayora obliga a la minora.
Cuando el buque, a juicio de la mayora, necesita repara-

cin, la minora est obligada a aceptar la decisin, salvo el
derecho de transferir su parte a los copropietarios al pre-
cio que se fije judicialmente, o a solicitar la venta en subas-
ta pblica. La minora puede tambin imponer la repara-
cin cuando as resulta del peritaje judicial. Existe el
derecho de opcin de compra de los copropietarios y la po-
sibilidad de que la minora pueda exigir, en caso de que la
mayora decida la venta del buque, que sta se haga en
subasta pblica. La minora tambin puede imponer la
venta por innavegabilidad del buque o por otras razones
graves o de urgencia, decidiendo el tribunal competente en
caso de oposicin de la mayora.
53. OTROS DERECHOS REALES O MODALIDADES DE LOS

ESTUDIADOS. - En el derecho minero se habla de propiedad
de las minas, las que, aunque en principio son bienes priva-
dos de la Nacin o de las provincias segn el territorio en
que se encuentren, pueden ser objeto de concesin en fa-
vor de los particulares. Los requisitos para el otorgamien-
to de la concesin, los derechos y obligaciones del conce-
sionario, el pago del canon respectivo y las consecuencias
que apareja el incumplimiento de estas obligaciones, la po-
sibilidad de caducidad de la concesin, etc., estn regula-
das por dicho Cdigo, en orden a las finalidades perseguidas
en la industria minera y la importancia econmica de esta
actividad. La propiedad minera difiere en sus rasgos fun-
damentales de la propiedad comn, pudindosela conside-
rar un derecho real sui generis.
El Cdigo regula, a su vez, la posibilidad de constituir
otros derechos reales con caracteres tambin especficos,
como el usufructo minero, las servidumbres mineras, et-
ctera. La ley de reordenamiento minero y de creacin
del Consejo Federal de Minera ha introducido modificacio-
nes al Cdigo de Minera derogando la ley 21.593. Las
leyes 24.498 y 24.585 reforman el viejo Cdigo de Minera
(ley 1919 y modificatorias). Posteriormente se dict el

decr. 456/97 que aprob el texto ordenado.
Su estudio corresponde a la rama correspondiente que
tiene autonoma didctica y legislativa, bastando estas no-
ciones para completar el panorama de los derechos reales
fuera del Cdigo Civil.
CAPTULO VI
COSAS
A) LlNEAMIENTOS GENERALES
54. INTRODUCCIN. - La mayora de los programas

universitarios incluyen, en la parte general del estudio del
derecho civil, el tema de las cosas, entendiendo que stas
no slo son el objeto de los derechos reales, sino que tam-
bin pueden ser objeto, aunque mediato, de los derechos
personales.
La razn decisiva se basa -en realidad- en que las no-
ciones de patrimonio, bienes y cosas, como la de persona,
hechos y actos, exceden el campo propio de una materia
de derecho, por su generalidad, y tienen importancia no
slo en el derecho civil, sino tambin en otras ramas del
derecho.
Trataremos de las cosas como objeto de los derechos
reales, su clasificacin y el rgimen de las distintas clases
de bienes y, por ltimo, de las cosas con relacin a las per-
sonas a quienes pertenecen.
55. CONCEPTO. - La significacin de la palabra "cosa"

del lenguaje comn difiere de la del concepto jurdico, ad-
virtindose asimismo notables variantes en el derecho com-
parado (histrico y actual).
Confrntese la primera acepcin del diccionario: "Todo

lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o
artificial, real o abstracta"; el mismo diccionario para el
lenguaje forense reserva la acepcin de "objeto de las rela-
ciones jurdicas", en contraposicin con las personas que
son los sujetos de derecho.
Deca Banchio que etimolgicamente el trmino "cosa"
proviene del vocablo "causa" y por una interesante trans-
formacin del lenguaje ha asumido despus ntegro el sig-
nificado de la voz res, palabra sta tomada por los romanos
de la expresin snscrita rah que, con carcter sustantivo,
denota "bien", "posesin", y tiene otras acepciones que
enumera y que revelan la amplitud con que se usaba dicho
vocablo1.
El otro punto de la comparacin est dado por el con-
cepto del art. 2311, del que luego nos ocuparemos y que
las define como "objetos materiales susceptibles de va-
lor", nocin mucho ms restringida. El aire, el mar, el sol,
que en un sentido vulgar son cosas, no lo son, desde el
punto de vista tcnico jurdico.
El Cdigo ha seguido la doctrina tradicional y, en su
antigua redaccin, defina las cosas como los objetos corpo-
rales susceptibles de tener un valor. El codificador se re-
fiere al art. 317 del Esboco de Freitas, cuya larga nota co-
menta brevemente, destacando la confusin a que conduce
la divisin de las cosas en corporales e incorporales (nota
de Vlez Srsfield al art. 2311, Cd. Civil).
En efecto, para el autor brasileo las cosas son corpo-
rales siempre, aunque el objeto del derecho pueda ser cor-
poral o incorporal. Lo que ocurre es que, en cierto modo,
al hablar del dominio se lo confunde con la cosa que es su
objeto, ya que este derecho absorbe todas las facultades
1
Banchio, Nuevas categoras de cosas, p. 7 y siguientes.
COSAS 107
posibles sobre la cosa. Pero el derecho, en s, es siempre
incorporal, se trate del dominio o de un derecho sobre cosa
ajena, o de un derecho creditorio. La terminologa vulgar
contribuye a la confusin, dado que -abreviando- no deci-
mos "la finca de mi propiedad" sino "mi finca" con lo que,
en cierto modo, objetivamos nuestra confusin2.
No es contradictoria la nota de Vlez Srsfield al art.
2311, con el texto del artculo, ya que all se expresa que
"la palabra 'cosas', en la flexibilidad indefinida de sus acep-
ciones, comprende en verdad todo lo que existe; no slo
los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino
todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiacin ex-
clusiva: el mar, el aire, el sol, etctera. Mas como objeto
de los derechos privados, debemos limitar la extensin de
esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes
de los particulares", y agrega: "As, todos los bienes son co-
sas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el g-
nero, el bien es una especie".
El codificador nos habla aqu de las cosas, utilizando la
palabra "en la flexibilidad indefinida de sus acepciones".
Lo que nos quiere decir es que una cosa (en sentido am-
plio) es "cosa" (en sentido jurdico) en la medida en que es
un bien (tiene valor). Por ello, en el lenguaje jurdico, a
la inversa de lo dicho en la ltima frase de la nota, bien es
el gnero y cosa es la especie. No es otro el criterio del
texto del art. 2312.
La nocin de cosa, como concepto metajurdico, es s-
lo til al derecho en la medida en que pueda ser objeto de
l, en la medida en que pueda resultar un bien, tener valor
jurdico y no slo econmico.
56. CARACTERIZACIN. - El concepto que el Cdigo

de Vlez Srsfield verti en el art. 2311, ha sido alterado
2
Freitas, Esbogo, art. 317, p. 175 y siguientes.
por la reforma de la ley 17.711, cambiando el adjetivo "cor-

porales" por "materiales" y agregando un segundo prrafo
referido a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles
de apropiacin.
La expresin "materiales" nos parece ms precisa que
la de "corporales". Hay cosas -y siempre en un sentido
jurdico- como por ejemplo el gas, que difcilmente se pue-
den calificar de corpreas, pero que innegablemente son
materiales.
Aparte de ello, la reforma resulta conveniente al guar-
dar paralelismo con la expresin de objetos inmateriales a
que se refiere el art. 2312. El jurista, entre la oposicin:
corporales e inmateriales, podra encontrar objetos que no
fueran ni lo uno, ni lo otro. De este modo -en cambio- se
despeja toda duda: lo que no es material, es inmaterial.
El prrafo agregado por el reformador no incluye en el
concepto mismo de cosas a la energa y a las fuerzas natu-
rales, solamente declara aplicables a ellas las disposiciones
referentes a las cosas.
La reforma, en este sentido, tiende a solucionar pro-
blemas interpretativos en torno a la naturaleza de la ener-
ga y ello explica que legisle sobre ella por referencia, sin
adoptar posicin sobre su esencia. Pero se ha quedado a
mitad de camino pues la energa debi ser objeto de una
normativa especfica, dentro del derecho civil, y sin perjui-
cio de los regmenes especiales que se dicten para la regu-
lacin de aspectos tan importantes del desarrollo, por ello
nos referimos siempre al mbito del derecho privado. Y se
queda a mitad de camino porque difcilmente las disposi-
ciones relacionadas con las cosas puedan aplicarse tan ge-
nricamente a la energa, algunas fundamentales como la
divisin en muebles e inmuebles, toda la materia posesoria,
la posibilidad de establecer derechos reales sobre ella, et-
ctera. Ello sea dicho teniendo en cuenta que no se pue-
de confundir la propiedad de la energa con la de la planta
COSAS 109
generadora, por ejemplo, o con el objeto que sirve para
acumularla3.
Por ltimo, y sin pretensiones de agotar el tema, diga-
mos que la ley parece referirse a la energa distinguindola
de las fuerzas naturales, pero stas se convierten en aqu-
lla en la medida en que la actividad humana las utiliza, se
las apropia. Ms aun, podramos decir que toda energa es
fuerza natural que el hombre ha hecho aprovechable.
Dicen los autores citados que "la subordinacin del r-
gimen de la energa a la normativa propia de los derechos
reales conspira en gran medida contra el dinamismo nsito
en toda disciplina en formacin que queda detenida en su
evolucin por las rgidas normas que caracterizan el dere-
cho de cosas".
En el Cdigo anotado dirigido por Llambas, Alterini,
despus de criticar el agregado, ya que -dice- es difcil y a
veces hasta imposible compaginar el rgimen jurdico de
las cosas con la esencia misma de la energa, afirma que
"las llamativas peculiaridades de la energa mueven a pen-
sar que ella excede la categorizacin de cosas y bienes (que
no son cosas), para constituir una suerte de tercera agru-
pacin conceptual en materia de objetos de derecho, que,
por lo mismo, requiere un tratamiento especfico"4.
57. CONCEPTO LEGAL DE BIEN. - El Cdigo da al con-

cepto de bien una doble significacin. Llama tales a los
objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente
comprende en la categora de bienes a las cosas.
La palabra tiene, pues, un sentido genrico que com-
prende a todos los objetos que constituyen el patrimonio,
3
Ver, en general, Adrogu - Gutirrez Zaldvar - Arraga Penido - Amuy, Te-
mas de derechos reales, cap. I.
4
Llambas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p.
13 y 14.
sean materiales o inmateriales, y tambin un sentido espe-

cfico para designar a estos ltimos. De no interpretarse
as, tendramos que convenir que los objetos inmateriales
susceptibles de valor, carecen de denominacin.
Tendramos, interpretando las normas en relacin con
la nota al art. 2311, a que hemos hecho mencin, lo si-
guiente.
Bienes (lato sens)

Cosas (amplia expresin)
Cosas inapropiables o sin valor
Bienes (stricto sensu)

Bienes (lato sens)
Cosas (sentido jurdico)
El concepto de bien est usado en el Cdigo con rela-
cin exclusiva al patrimonio y en esto, sin duda, ha influido
notablemente la nota del art. 317 del Esbogo de Freitas,
aunque Vlez Srsfield no la cite en la del art. 2312. En
ella, dice el codificador, despus de mencionar a los auto-
res franceses Duranton, Toullier y Marcad, "hay derechos
y los ms importantes, que no son bienes, tales son ciertos
derechos que tienen su origen en la existencia del indivi-
duo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el
cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera".
Sin duda, "la violacin de estos derechos personales
puede dar lugar a una reparacin que constituye un bien,
jurdicamente hablando ...", y agrega: "Si, pues, los dere-
chos personales (se refiere a los de la personalidad y no a
los creditorios) pueden venir a ser la causa o la ocasin de
un bien, ellos no constituyen por s mismos un bien in tu-
re. Lo mismo se puede decir de las facultades del hom-
bre, de su aptitud, de su inteligencia, de su trabajo. Bajo
una relacin econmica, las facultades del hombre consti-
tuyen sin duda la riqueza: mas jurdicamente, ellas no ha-
cen parte de sus bienes".
COSAS 111
Por lo tanto, los derechos creditorios son bienes, aun

cuando no respondan a un inters pecuniario de su titular,
o lo guen mviles extrapatrimoniales, los derechos reales
son tambin como tales, bienes, aunque su objeto sea una
cosa. En rigor -y jurdicamente hablando- nuestro patri-
monio est compuesto siempre por bienes propiamente di-
chos, por derechos. No hay cosas en el patrimonio sino
derechos sobre ellas.
58. CONCEPTO DE PATRIMONIO. - E l art. 2312 conclu-

ye expresando: "El conjunto de bienes de una persona
constituye su 'patrimonio'"'. Y en la nota dice el codifi-
cador "que el 'patrimonio' es la universalidad jurdica de
sus derechos reales y personales, bajo la relacin de valor
pecuniario, es decir, como bienes".
Clsicamente se distinguen las universalidades de dere-
cho (universitas iuris) y las de hecho (univ ersitas facti),
segn sean creadas por la ley o por la voluntad del propie-
tario. El patrimonio es de la primera categora, ejemplos
de la segunda podra ser una coleccin de objetos, como
monedas, sellos postales, etctera.
Tanto de la literalidad del artculo, como del contexto
de la nota, parece indudable que el patrimonio est inte-
grado slo por derechos (reales o creditorios). Sin em-
bargo, la generalidad de la doctrina entiende que en la uni-
versalidad est comprendido tambin el pasivo, o sea las
deudas.
Se aduce que, si fuera as, el proloquio segn el cual
"el patrimonio es la prenda comn de los acreedores" care-
cera de sentido.
Compartimos la opinin mayoritaria, puesto que en la
prctica cuando se refiere a una situacin patrimonial, tan-
to en el aspecto econmico, como en el jurdico y en el im-
positivo, se tienen en cuenta tanto el activo como el pasivo
del patrimonio y es justamente ese activo el que garantiza
el pasivo.
El conjunto de derechos, susceptibles de valor econ-

mico y de obligaciones de una persona, constituye su patri-
monio5.
B) CLASIFICACIN DE LAS COSAS
59. MUEBLES E INMUEBLES. - Antes de establecer el

criterio distintivo, el Cdigo expresa que las cosas son
muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesin, o
por su carcter representativo (art. 2313). Esta disposi-
cin se ha criticado porque los muebles no pueden serlo
por accesin si no lo son - a su vez- por su naturaleza.
Freitas, con mayor precisin, deca en el art. 387 del Esbo-
go: "Las cosas son muebles slo por su naturaleza o por na-
turaleza y por su carcter representativo ..." y en el art.
395: "Las cosas son inmuebles, slo por su naturaleza o por
accesin o por su carcter representativo"; Vlez Srsfield,
al refundir las dos normas, omiti una mayor separacin
por puntuacin.
a) CRITERIO BSICO Y SUBCLASIFICACIN. El criterio para
distinguir los muebles e inmuebles por su naturaleza es,
como lo preanuncia el vocablo, la posibilidad de que pue-
dan moverse, sean por s mismos (semovientes) o por im-
pulso de una fuerza extraa, o que permanezcan inmovili-
zados.
En el derecho romano, la categora de los semovientes
tena particular importancia y apareca como un tercer g-
nero en esta clasificacin. Freitas los declara expresamen-
te comprendidos en la categora de muebles y los divide en
tres categoras: animales salvajes, domsticos y domestica-
dos, clasificacin que Vlez Srsfield no recoge aqu, pero
que ms adelante tiene en cuenta al regular los modos de
5
Llambas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 13.
COSAS 113
adquisicin del dominio (arts. 2540 y 2544 y tambin en el
art. 2592).
Sin embargo, el criterio de la movilidad, como distinti-
vo, no es absoluto, pues cosas que son muebles por su na-
turaleza, pueden adquirir la condicin de inmuebles por ac-
cesin, como los tiles de labranza (ejemplo puesto por la
nota al art. 2316, entre otros). Los instrumentos pblicos
donde constan derechos reales sobre inmuebles (excepto
hipoteca y anticresis), a pesar de su movilidad, se conside-
ran inmuebles por su carcter representativo.
La calidad de mueble o inmueble de una cosa no de-
pende de la voluntad de las partes, aunque la ley tome en
cuenta la intencin del propietario (o, en su caso, de su re-
presentante o del usufructuario) para determinar tal cali-
dad en los casos de accesin moral.
Atenindonos a la subclasificacin del Cdigo tenemos:
Muebles Por su naturaleza

Por su naturaleza
Cosas
Fsica
Inmuebles Por accesin
Moral
Por carcter representativo
1) INMUEBLES POR SU NATURALEZA. Estn caracterizados

por la directiva del art. 2314, que establece el carcter de
inmovilizacin en s misma, como "e suelo y todas las
partes slidas o fluidas que forman su superficie y pro-
fundidad". El Cdigo agrega todo lo que est uincorpo-
rado al suelo de una manera orgnica", haciendo clara
referencia a los vegetales que, por lo tanto, no entran en la
categora de inmuebles por accesin, sino que lo son por su
naturaleza. Eso s, deben estar efectivamente adheridos al
suelo y no estn comprendidas, por ende, las plantas de
macetas o las que se encuentran incorporadas con carcter
8. Musto, 1.
transitorio como los almacigos, o sea el lugar donde se siem-

bra para despus trasplantar (ver ejemplo de la nota al art.
2315).
Por ltimo, e artculo hace referencia a todo lo que se
encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Esta
condicin negativa no excluye que las cosas soterradas, ad-
quieran carcter de inmueble por accesin fsica, pero co-
sas que se depositan solamente para ocultarlas, como los
tesoros, o los objetos que se encuentran en los sepulcros,
no revisten el carcter de inmuebles.
Es corriente que se enajene o se graven independien-
temente del suelo, frutos pendientes, como una cosecha en
pie, o la madera de un bosque talar, a pesar de que consti-
tuyen cosas inmuebles por su naturaleza, por formar un to-
do con el inmueble mientras permanezcan unidos a l. El
Cdigo se refiere a ellas al determinar el momento de la
adquisicin de la posesin (art. 2376), designndolas como
cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmue-
bles.
2) INMUEBLES POR ACCESIN. Como lo hemos expresado,
la accesin puede ser fsica o moral. Se trata de cosas
muebles por su naturaleza que se convierten en inmuebles
por una vinculacin que las convierte en accesorias y, por
tanto, siguen la suerte de la principal.
Los inmuebles siempre revisten este carcter (princi-
pal). Por lo tanto, resulta impropio hablar de cosas mue-
bles por accesin a otro mueble, pues -como lo vimos- ya
lo son por su naturaleza.
a) Accesin fsica. Es necesaria una adhesin fsica
ai suelo y que sta tenga carcter de perpetuidad (art.
2315). Una carpa, o las instalaciones de una feria, aunque
estn efectivamente adheridas al suelo, no revisten el ca-
rcter de inmuebles por no tener el carcter de perpetui-
dad. Tampoco adquieren el carcter de inmuebles, aun-
que se hallen fijadas en un edificio, cuando las cosas estn
COSAS 115
adheridas en miras de la profesin del propietario (art.
2322). La norma agrega "o de una manera temporaria"
lo que era innecesario, ya que ellas estn excluidas por el
art. 2315.
En la accesin fsica resulta indiferente, salvo el caso
de excepcin mencionado en el prrafo anterior, quin ha
producido la adhesin o cules fueron las causas de ella;
no lo es en cambio -como veremos- en la accesin moral,
donde tiene particular relevancia quin coloca intencional-
mente la cosa mueble en el inmueble como accesoria de s-
te (art. 2316).
b~) Accesin moral. En el caso anterior haba dos re-
quisitos: adhesin fsica y carcter de perpetuidad. En
este caso, el requisito primero es negativo, o sea que la co-
sa no debe estar adherida al suelo o al edificio, sino simple-
mente colocada o puesta intencionalmente, como accesoria.
La persona que revela la intencin de colocarlas con
ese carcter tiene aqu importancia. Slo pueden tenerse
en cuenta en este aspecto la intencin del propietario (arts.
2316 y 2320), sus representantes o si son puestas por el
arrendatario en ejecucin del contrato de arrendamiento
(art. 2320), o por el usufructuario, pero, en este ltimo ca-
so, slo se consideran inmuebles mientras dura el usufruc-
to (art. 2321).
Los enseres y muebles de la casa (ajuar) deben ser
considerados inmuebles por accesin moral, cuando son
puestos por las personas aludidas en el pargrafo anterior.
De lo contrario no se justificaran las excepciones que pre-
v la norma del art. 2323, cuyo contenido veremos al tratar
de las cosas muebles (ver 59 a 66).
3) INMUEBLES POR CARCTER REPRESENTATIVO. El art. 2317,
siguiendo en esto a Freitas, declara inmuebles por su ca-
rcter representativo a los instrumentos donde consten de-
rechos reales sobre inmuebles, con exclusin de los dere-
chos reales de hipoteca y anticresis.
La excepcin referida a los derechos reales de hipote-

ca y anticresis se explica pues, siendo derechos accesorios
de un crdito, sus instrumentos acreditantes siguen la suer-
te del principal. Estos instrumentos, aunque el art. 2319
no los enumere, son cosas muebles, sobre la base de la ex-
clusin antedicha.
4) COSAS MUEBLES: POR SU NATURALEZA. Estn definidas
en el art. 2318 como "las que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que
slo se muevan por una fuerza externa ...".
En esta categora se encuentran pues comprendidos
los semovientes sobre los cuales el Cdigo se ocupa slo
incdentalmente pese a la importancia que el ganado tiene
en el pas. A su rgimen nos referiremos ms adelante.
El Cdigo, despus de dar esta directiva general del
art. 2318, en la misma norma excluye a las cosas accesorias
de los inmuebles. Son muebles las construcciones levan-
tadas con un carcter temporario (arts. 2315 y 2319), los
tesoros al igual que las monedas; los materiales reunidos
para la construccin de un edificio, mientras no hayan sido
empleados (quiere decir fijados al suelo); los que proven-
gan de la destruccin de los edificios, aunque los propie-
tarios hubieran de reconstruirlos inmediatamente con los
mismos materiales. Revisten el carcter de muebles por
su naturaleza tambin las cosas que estn fijadas en el in-
mueble en miras a la profesin del propietario (art. 2321) y
las que el art. 2323 excluye de lo que conforma el ajuar
de la casa: documentos, papeles, joyas, medallas, armas,
etctera. La enumeracin del propio artculo no es limita-
tiva.
5) CARCTER REPRESENTATIVO EN MATERIA DE COSAS MUEBLES.
CUESTIONES AL RESPECTO. El Cdigo no las contempla bajo
ese nombre, tal como lo hace con los inmuebles. La doc-
trina le asigna este carcter a las enumeradas en la ltima
parte del art. 2319, "todos los instrumentos pblicos o
COSAS 117
privados de donde constare la adquisicin de derechos

personales".
El precepto no da lugar a que se sostenga que existe
esta categora, a pesar de lo cual la mayora de la doctrina
as lo considera. Sin embargo, parece poco lgico que, sien-
do ya por su naturaleza muebles, el codificador haya que-
rido superponerles la calidad de tales por su carcter re-
presentativo. Es preferible interpretar el art. 2313, como
lo hemos hecho anteriormente, significando que las catego-
ras de "o por accesin, o por su carcter representativo"
se refieren slo a la palabra inmuebles, leyendo el artculo
como si hubiera una coma despus de la palabra "muebles",
omisin que podra justificarse por la presencia de la con-
juncin copulativa.
A estos instrumentos habra que agregar aquellos don-
de constan los derechos reales de hipoteca y anticresis y
los que documentan los derechos reales sobre bienes mue-
bles. Los primeros excluidos del art. 2317, y los segundos
no enumerados por l, careciendo de sentido que se los
considerara inmuebles.
b) TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISTINCIN.
La distincin entre cosas inmuebles y muebles ha tenido
diferente importancia en el curso de la historia. A pesar
de que la movilidad o inmovilidad de las cosas, es una cua-
lidad distintiva que parece espontneamente destacarse a
nuestra inteligencia, no siempre se tuvo en cuenta o no
siempre se le dio suficiente relevancia. En nuestro Cdi-
go, como en la mayora de los cdigos modernos, aparece
como la divisin ms importante de las cosas (summa re-
rum divisio).
1) LEY APLICABLE. Cuando se plantea un conflicto de
leyes en el espacio (dos o ms leyes tienden a regir una
misma relacin o situacin jurdica -o el conflicto es nega-
tivo y ninguna lo contempla-), la decisin tiene importan-
cia para determinar cul es la ley aplicable, ya que en raa-
teria de inmuebles rige la ley de situacin (lex rei sitos),

mientras que en materia de muebles depende si tienen lo-
calizacin o ubicacin permanente (en cuyo caso tambin
se aplica el mismo principio) o si son de los que el propie-
tario acostumbra a llevar consigo o son de uso personal, los
cuales son regidos por la ley del domicilio del propietario
(arts. 10 y 11, Cd. Civil).
2) COMPETENCIA DE LOS JUECES. En principio es compe-
tente en materia de inmuebles el del lugar donde est si-
tuado, mientras que en materia de muebles, puede ser la
situacin de stos o el domicilio del demandado. Los c-
digos procesales regulan esta materia, la que depende tam-
bin de la naturaleza de la pretensin que se ejerza.
3) DERECHOS REALES QUE SE PUEDEN CONSTITUIR. Los hay
que pueden recaer sobre ambas categoras de cosas, como
el dominio, condominio, usufructo, etc., pero otros reposan
slo sobre inmuebles, como la hipoteca, la anticresis, las
servidumbres y la propiedad horizontal. A ellos habra
que agregar los censos. El derecho real de prenda sola-
mente recae sobre muebles.
4) FORMAS DE INSTRUMENTACIN. De los derechos reales
constituidos sobre inmuebles, se requiere la escritura p-
blica y, para su oponibilidad, la inscripcin en el Registro
de Propiedad (arts. 1184, inc. Io, y 2505). Para los mue-
bles, en principio, no es necesario este tipo de formalida-
des, aunque -como veremos- hay registros especiales para
algunas categoras: buques, aeronaves, automotores, equi-
nos de pura sangre. En materia de semovientes se regis-
tra la marca o seal (no las cosas).
5) EFECTOS DE LA POSESIN. La posesin de buena fe de
una cosa mueble hace presumir la propiedad, salvo que la
cosa fuera robada o perdida. En los inmuebles, no existe
esta presuncin de propiedad, aunque el art. 1051 deja a
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe
a ttulo oneroso, cuando el ttulo del enajenante hubiera
COSAS 119
sido anulado. Estudiaremos este tema al tratar las accio-
nes reales.
6) PRESCRIPCIN. Los inmuebles pueden ser adquiridos
por usucapin mediante la posesin continuada de diez o
veinte aos, segn que medie justo ttulo y buena fe, o no
se renan estos requisitos. Para las cosas muebles roba-
das o perdidas, mediando buena fe, el plazo es de dos o
tres aos, segn sea la cosa registrable o no, en materia de
automotores la prescripcin tena un plazo de tres aos; lo
que fue modificado por la ley 22.977 (ver t.o. decr. 1114/
97, art. 4 o ), que lo redujo a dos aos para los automotores
hurtados o robados, siempre que el poseedor fuere de bue-
na fe y lo tuviera inscripto a su nombre. No es pacfica la
doctrina respecto a la posibilidad de adquirir la propiedad
de las cosas robadas o perdidas, cuando la posesin es de
mala fe. El art. 4016 no distingue entre muebles e inmue-
bles, aunque originariamente se refera slo a estos lti-
mos, ya que el Cdigo no trataba de la usucapin de las
cosas muebles. Por ello, aplicando esta norma, la inter-
pretacin de que ella se aplica a las cosas muebles, apare-
ce correcta, pues no habra razn en la distincin, en la
medida en que -de lo contrario- se exigiran mayores re-
caudos para las cosas que el Cdigo reputa menos impor-
tantes.
7) FACULTADES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES. La enaje-
nacin de bienes inmuebles (o races, como tambin los lla-
ma el Cdigo) est sujeta a restricciones, cuando pertene-
cen a menores u otros incapaces. A partir de la sancin
de la ley 23.264, los padres no pueden enajenar ni gravar
los bienes de sus hijos que estn bajo la patria potestad,
sin autorizacin judicial, no pueden constituir derechos
reales sobre sus cosas ni transferir los derechos reales que
pertenezcan a sus hijos sobre bienes de propiedad de ter-
ceros (art. 297, Cd. Civil, modificado por dicha ley). Los
tutores y curadores la necesitan para la disposicin de am-
bas categoras de cosas, pero, en tal caso, son los jueces

los que tienen limitaciones legales para otorgarlas (arts. 434
y 438). La venta en remate pblico est exigida para am-
bas categoras de modo que no implica una diferencia entre
estas clases de cosas, pero la ley no la exige cuando los
muebles son de escaso valor, a juicio del tutor y del juez
(art. 441).
8) CAPACIDAD DE DERECHO. Los religiosos profesos no tie-
nen capacidad de derecho para adquirir cosas inmuebles.
Pueden adquirir cosas muebles, siempre que sea al contado
(art. 1160).
9) ZONAS DE SEGURIDAD. Los inmuebles situados en zo-
nas de seguridad y fronteras slo pueden ser adquiridos
constando la autorizacin de la Comisin Nacional de Zo-
nas de Seguridad (decr. ley 15.385/44, leyes 12.913 y sus
modificatorias, y 22.153).
10) LA ENAJENACIN DE INMUEBLES POR EL HEREDERO. Ha-
biendo aceptado la herencia con beneficio de inventario, la
enajenacin de inmuebles slo puede efectuarse con licen-
cia judicial y la venta deber verificarse en remate pblico.
La de los muebles requiere igualmente autorizacin, salvo
que no puedan conservarse o que el difunto los hubiera
tenido para venderlos, pero no mantienen la exigencia de
la formalidad de la subasta para proceder a su venta (art.
3393).
60. REGMENES ESPECIALES. - La importancia que ha

adquirido en la sociedad moderna el trfico de ciertas co-
sas muebles, como los automotores, las aeronaves, etc., y
la que tienen para la riqueza, en general, estas cosas y otras
como los semovientes, ha generado la necesidad de esta-
blecer regmenes especiales y organizar registros y matr-
culas, tema del que nos ocuparemos ms adelante, al tratar
del efecto de la posesin de cosas muebles y -en lo perti-
nente- al referirnos a las cosas registrables.
COSAS 121
6 1 . FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. IMPORTANCIA DE LA
DISTINCIN. - La norma del art. 2324 establece el criterio le-
gal distintivo entre estas categoras de cosas: "Son cosas
fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y que
pueden sustituirse las unas por las otras de la misma
calidad y en igual cantidad". Las cosas que en la prc-
tica no se suelen calcular por piezas determinadas, sino
por cantidades (quce pondere numero mensurave cons-
tante, o sea las que se trafican segn medida, peso o n-
mero.
En principio, el carcter de fungibilidad depende de
los usos y costumbres comerciales y en segundo lugar de la
voluntad de las partes.
La distincin, mirada la cosa en s misma, aparece rela-
tiva y depende no slo de la intencin de las partes, sino
tambin de las circunstancias de hecho. Un libro que para
el comerciante puede ser un objeto fungible, no lo es para la
persona a quien se lo han obsequiado con una dedicatoria
(por ejemplo). Hasta un automvil puede revestir el ca-
rcter de fungible, mientras se encuentra en las terminales
automotrices, o en las agencias de venta, especialmente si
es cero kilmetro. No lo es cuando debidamente registra-
do est librado al uso y circulacin.
Son cosas naturalmente fungibles: los granos, los vi-
nos, las telas, etctera. Se entiende que siempre que sean
de igual calidad o especie. En este sentido, la tipificacin
segn criterios tcnicos en la clasificacin de granos, o de
carnes, tiene un papel importante para asegurar la perfecta
fungibilidad, al hacerlas intercambiables a las mercaderas
por otras de la misma especie o tipo.
Existen contratos que slo pueden recaer sobre cosas
no fungibles, como el comodato (prstamo de uso), que re-
gula el art. 2255 del Cd. Civil; otros como el mutuo slo
pueden recaer sobre cosas fungibles, sean consumibles o
no (art. 2240). El depsito regular slo puede recaer so-

bre cosas no fungibles, de lo contrario existe pero se consi-
dera irregular (arts. 2188 y 2189).
La distincin tiene tambin inters prctico en las obli-
gaciones de dar. Siendo la cosa no fungible y estando ya
determinada e individualizada si perece sin culpa del deu-
dor, ste queda exonerado de la obligacin (arts. 578 y 584).
Si la cosa es fungible la obligacin de entregar subsiste, ya
que el gnero no perece (genus non perit).
62. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. - Se ha expresa-

do, comentando el art. 2325 del Cd. Civil que, a semejan-
za de lo expresado respecto de las cosas fungibles, la di-
rectiva del Cdigo para efectuar la distincin no es objetiva
ni de esencia, ya que la misma no podra hallarse -con va-
lor para todos los supuestos- ni en el aspecto o consisten-
cia natural de las cosas, ni menos en su destino o valora-
cin econmica.
Nosotros advertimos que en el art. 2325 no se estable-
ce un solo criterio sino dos pautas que operan sobre distin-
tos aspectos o momentos de la cosa. En efecto, el art.
2325 dice: "Son cosas consumibles aquellas cuya exis-
tencia termina con el primer uso ...". Hasta aqu el cri-
terio es objetivo, y la cualidad de consumible est nsita en
la naturaleza de la cosa, y no vara por el hecho de que
se someta a transformacin siempre que resulte otra cosa
consumible: el trigo en harina, la harina en pan, etctera.
Excepcionalmente una cosa consumible puede ser transfor-
mada en no consumible pero ello no incide sobre el carc-
ter de la pauta, ya que tendremos entonces una cosa nue-
va, con otras cualidades.
La otra pauta: "... y las que terminan para quien de-
ja de poseerlas por no distinguirse en su individuali-
dad" no resulta tan clara, pero la nota al art. 2241 es su-
ficientemente ilustrativa sobre el criterio del codificador.
All se deja claramente sentado que "la calidad de consu-
COSAS
123
mirse o no consumirse depende de la naturaleza de las co-
sas, y no de la fantasa de las personas" y "que la fungibili-
dad, en lugar de depender de la naturaleza de las cosas
como la calidad de consumirse por el primer uso, depende
nicamente de la intencin de las partes".
La frase comentada en el pargrafo anterior debe ser
interpretada, pues, en funcin de la parte primera, y con
clara referencia al ejemplo puesto por el codificador en la
nota al art. 2241, o sea la moneda. Para el codificador
existe un consumo natural y un consumo civil. El caso del
dinero es paradigmtico, pues el dinero se consume cuando
sale del patrimonio, su destino es circular, ser gastado,
pero un libro, por ms que para el librero se pierda en su
individualidad cuando lo entrega como mercadera, no se
torna consumible. Este ejemplo es puesto por Vlez Srs-
field en la nota al art. 2241 citada (punto 4 o ).
A nuestro juicio, no es posible tampoco asimilar las
clasificaciones entre cosas fungibles y consumibles, pues si
bien -como hemos dicho- todas las cosas consumibles son
fungibles, no se da la alternativa inversa.
El derecho real de usufructo (propiamente dicho) slo
puede recaer sobre cosas no consumibles, pues de lo con-
trario no se podra cumplir el principio de gozarla sin alte-
rar su sustancia.
Si recae en cosa consumible degenera en cuasiusufruc-
to o tambin llamado usufructo imperfecto. Decimos "de-
genera", en el sentido de que pierde el gnero de tal, pues
en el cuasiusufructo, en realidad, se transmite la propie-
dad de la cosa debindose, a su conclusin, devolver otro
tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo
que se le haya dado en el inventario (ver arts. 2811 y 2871).
Las cosas consumibles, por su naturaleza, no son sus-
ceptibles de ser objeto del contrato de comodato, salvo que
sean prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser
restituidas idnticamente (art. 2260). El ejemplo puesto
en la nota: dinero prestado ad pompam vel ostentatio-

nem, o sea para hacer ostentacin de l, es suficientemen-
te ilustrativo.
63. DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES. APLICACIONES PRC-

TICAS. - En este caso, el Cdigo sienta un criterio natural y
otro econmico-jurdico en el art. 2326, con el agregado in-
troducido por la ley 17.711.
Dicha norma establece, en su prr. Io: "Son cosas divi-
sibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pue-
den ser divididas en porciones reales, cada una de las
cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a
las otras partes como a la cosa misma".
El carcter de divisible, predicable a una cosa, no de-
cae por el hecho de que est sometida a indivisin forzosa,
por ejemplo en los casos del art. 2715. No debe confun-
dirse entonces indivisibilidad con indivisin.
El prrafo agregado por la ley 17.711 al art. 2326, que
impide la divisin de las cosas cuando convierta en antie-
conmico su uso o aprovechamiento, se ha criticado por su
defectuosa ubicacin, pues estando dirigido a la regulacin
del estado de la cosa, debi formar parte de las restriccio-
nes al dominio. Convenimos en ello, pero agregamos que,
si ello es cierto, tambin lo es que plantea, en general, un
principio de indivisin, ms que uno de indivisibilidad. En
particular, en lo que respecta a los inmuebles, y al margen
de la crtica sobre la ubicacin, la reforma es encomiable
en la medida que contiene una directiva a los gobiernos
provinciales a los efectos de que establezcan el sistema de
la unidad econmica.
Siendo una divisin o clasificacin de las cosas emi-
nentemente prctica tiene consecuencias de la misma natu-
raleza, las que se advierten en las obligaciones de dar co-
sas, cuya divisibilidad (la de la obligacin) puede depender
de la divisibilidad de la cosa; en los casos de coposesin y
COSAS 125
condominio y en cuanto a la invocacin de la suspensin
de la prescripcin (arts. 667, 2715, 3981, 3982 y sus corre-
lativos) .
64. PRINCIPALES Y ACCESORIAS. - La relacin de sub-
ordinacin de una cosa respecto de otra, de la cual depen-
de, hace necesario distinguir entre las cosas principales y
accesorias, siendo importante destacar la naturaleza de cada
una de ellas en funcin del principio de que, en general, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
El Cdigo define las cosas principales como aquellas
"que pueden existir para s mismas y por s mismas"
(art. 2327) y las accesorias como "aquellas cuya existen-
cia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la
cual dependen, o a la cual estn adheridas" (art. 2328).
Es principio sentado por el Cdigo que el suelo es
siempre la cosa principal, mientras que todas la cosas que,
natural o artificialmente, estn adheridas a l se conside-
ran accesorias del suelo (art. 2331) y tambin las cosas
adheridas a otras adherentes al suelo, como los predios
(utilizada la palabra en el sentido de edificios) rsticos o
urbanos (art. 2332).
La dificultad es mayor cuando la relacin se da entre
cosas muebles y ha sido motivo de especial preocupacin
por parte del legislador, que sienta la directiva bsica en
el art. 2333, expresando que "... sern cosas principales
aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con
el fin de uso, ornato, complemento o conservacin".
Del artculo, parcialmente transcripto surge: a) que debe
haber adhesin de una cosa a la otra; b) que se puedan
distinguir en su individualidad, o -para decirlo con la ex-
presin del Cdigo- que no se haya alterado su sustancia, y
c) que la unin satisfaga uno de los fines que se establecen
en la norma.
Son ilustrativos los ejemplos puestos en la nota a los
que podramos agregar los siguientes: el marco de los an-
teojos es accesorio de los cristales, pues est en funcin

del uso, el capuchn de la lapicera (conservacin), la pan-
talla respecto de la lmpara (complemento), siendo mlti-
ples los ejemplos de ornato.
Pero no siempre este criterio resulta suficiente para la
determinacin de la principalidad de la cosa y por ello la ley
establece criterios subsidiarios. Si no es posible distinguir
la accesoria de la principal, se tendr por principal la de
mayor valor. Si los valores son iguales, ser la principal
la de mayor volumen (art. 2334). Insistimos en que estos
criterios operan en subsidio, o sea que primeramente la de-
terminacin se efecta segn la norma del art. 2333, sin te-
ner en cuenta valor ni volumen. Slo si no es posible lo-
grar la determinacin se recurre al valor, y slo tambin
ante la igualdad de estos valores se tienen en cuenta los
volmenes y, siendo los volmenes iguales, no habr cosa
principal ni cosa accesoria (art. 2334).
Por ltimo, el Cdigo consagra una solucin para el ca-
so de pinturas, esculturas, escritos e impresos que reputa
siempre principales, cuando el arte tenga mayor valor e im-
portancia que la materia sobre la que se ha ejercido, y co-
mo accesorios la tabla, el lienzo, papel, pergamino o piedra
(art. 2335).
En alguno de los supuestos no habr en rigor dos co-
sas, por ejemplo en la escultura, ya que lo que existe es
una transformacin de la materia, transmutada en un obje-
to artstico. La principalidad del arte es la de un bien in-
material que al agregar valor (mayor valor e importancia) a
la materia se convierte en el bien principal. Ni siquiera
en la pintura se podra reputar que hay adjuncin, porque
un cuadro no es una adjuncin de pintura a un lienzo, sino
que es obra de arte y, como tal, es considerada principal.
El principio enunciado por Mackeldey, a quien el codi-
ficador sigue en los arts. 2327 y 2328, es que toda disposi-
cin de la cosa principal afecta tambin a la accesoria, sal-
vo que se haya estipulado lo contrario.
COSAS 127
Aplicaciones de este principio son, entre otras, las nor-
mas de los arts. 575, segn el cual la obligacin de dar co-
sas ciertas comprende los accesorios de sta, 2520, segn
el cual la propiedad de una cosa comprende la de sus acce-
sorios, y 3110, que establece que la hipoteca se extiende a
todos los accesorios mientras estn unidos al principal, et-
ctera.
65. EN EL COMERCIO Y FUERA DEL COMERCIO. - El crite-

rio distintivo usado por el Cdigo es el de la enajenabili-
dad, el que no est exento de crticas, ya que no se funda
en el carcter del dominio (pblico o privado) y compren-
de a todas las cosas sea que la prohibicin u obstculo para
enajenarlas provenga de una norma de orden pblico o
de una disposicin unilateral del donante o testador, o -en
fin- de una convencin, en la medida en que estn permi-
tidas.
En este aspecto, Vlez Srsfield se apart de la clasifi-
cacin romana y de los criterios por ella tomados en cuen-
ta y establece dos categoras: la de cosas absolutamente
inenajenables y la de cosas relativamente inenajenables,
ponindolas a ambas como fuera del comercio.
El art. 2337, despus de expresar que las cosas estn
fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o por
su inenajenabilidad relativa, declara: "Son absolutamente
inenajenables: 1) Las cosas cuya venta o enajenacin
fuere expresamente prohibida por la ley". Debi decir
venta u otra forma de enajenacin, o simplemente toda for-
ma de enajenacin.
El Cdigo se refiere a la extracomercialidad de las co-
sas, pero esta clasificacin es extensible a otros bienes que
no son cosas. Entre las primeras, a que se refiere el inc.
Io, podramos citar las que corresponden al dominio pbli-
co y la vivienda constituida en bien de familia; ambos ejem-
plos dados, sin perjuicio de su posible desafectacin como
tales; las indemnizaciones por accidentes de trabajo no pue-

den cederse, ni embargarse, lo mismo que los derechos a
una pensin alimentaria.
El inc. 2 del art. 2337 dice: "Las cosas cuya enajena-
cin se hubiere prohibido por actos entre vivos o dispo-
siciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo per-
mita tales prohibiciones".
El principio es que el derecho de disponer de la cosa
no puede ser coartado, salvo que la ley prohiba o autorice
tales prohibiciones. As lo expresa el art. 1327 y lo reafir-
ma el art. 1364 cuando prohibe la clusula de no enajenar
la cosa vendida a persona alguna, aunque lo admite respec-
to a persona determinada. El art. 2612 establece la prohi-
bicin al propietario de obligarse a no enajenarlos, pero el
art. 2613 sienta una importante excepcin, permitiendo a
los donantes o testadores imponer, a los donatarios o lega-
tarios que no enajenen los bienes donados o legados, prohi-
bicin limitada al plazo de diez aos.
El art. 2338 establece que son relativamente inenaje-
nables las (cosas) que necesitan autorizacin previa para su
enajenacin. Compartimos la opinin de Spota para quien
se debi distinguir entre las cosas pertenecientes al Estado
y las del dominio de los particulares. Los bienes del domi-
nio privado del Estado son susceptibles de enajenacin una
vez cumplidos los trmites administrativos correspondien-
tes, por lo que "constituye un intil exceso hablar de ine-
najenabilidad relativa all donde slo se presenta la necesi-
dad de cumplir el debido proceso legal para ejecutar los
actos de disposicin sobre tales cosas"6.
Los mismos comentarios podran aplicarse a la enaje-
nacin de bienes de incapaces, sujetos a autorizacin judi-
cial que, por aplicacin del artculo, deben considerarse re-
lativamente inalienables.
6
Spota, Tratado. Parte general, t. I, vol. 3 1 (5), p. 446.
COSAS 129
66. MUEBLES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES. - Los
buques, las aeronaves, los automotores y los caballos de
carrera de pura sangre son registrables. Los semovientes
comunes no son registrables como tales (cosas) sino que lo
que se registra es la marca o seal, segn lo dispone la ley
22.939. Del rgimen de todas estas cosas nos ocuparemos
ms adelante, as como tambin del carcter de la inscrip-
cin registral, en cada caso. No nos referimos en este ac-
pite a los inmuebles, que siempre son registrables.
La distincin no est establecida en el captulo de la
clasificacin de las cosas que vamos desarrollando, pero ha
adquirido jerarqua legal a raz de lo dispuesto en el art.
1277 que exige el asentimiento del cnyuge para disponer
o gravar los bienes gananciales, entre otras cosas cuando
se trate de bienes muebles "cuyo registro han impuesto
las leyes en forma obligatoria".
El art. 4016 bis tambin distingue entre cosas registra-
bles al establecer distintos trminos para la prescripcin,
usucapin de cosas muebles (robadas o perdidas) por par-
te del poseedor de buena fe. Agreguemos solamente que
tanto la norma del art. 1277, en su actual redaccin, como
la del art. 4016 bis, fueron introducidas por la reforma de la
ley 17.711.
La importancia prctica de la distincin est dada por
estos casos de aplicacin y por la facilidad para constituir
sobre las cosas registrables determinados derechos reales
(prenda con registro).
C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIN

A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN
67. INTRODUCCIN. - En el Cap. nico del Tt. I del

Libro III, el Cdigo desarrolla una clasificacin de las cosas
en consideracin a las personas a que pertenecen.
Previo al estudio de esta clasificacin debemos aclarar
que no slo es en funcin de las personas sino tambin del
9. Musto, 1.
carcter del dominio que se ejerce y que, adems, el cap-

tulo no slo se refiere a las cosas sino a otros bienes que
no lo son. As surge del art. 2339 y siguientes que hablan
de bienes pblicos o privados y no de cosas.
Estado nacional
Pblicos Estados provinciales
Municipios
Bienes considerados en De los Estados y municipios
relacin a las personas
a que pertenecen De la Iglesia Catlica
Privados
De las iglesias disidentes
De los particulares
Susceptibles de apropiacin (res nullius y
res derelictos)
68. BIENES DEL DOMINIO PBLICO DEL ESTADO. CARAC-

TERES. - La principal clasificacin es entre bienes del domi-
nio pblico y bienes del dominio privado del Estado nacio-
nal y de los Estados provinciales. Luego el Cdigo establece
como categora independiente la de los bienes municipales,
aunque se debe entender que tambin es susceptible de la
distincin apuntada entre los que corresponden al dominio
pblico municipal y los que corresponden a su dominio pri-
vado. Pasa a ocuparse despus de los bienes de la Iglesia
Catlica que considera sujetos a distinto tratamiento que la
de los otros cultos a los que llama "iglesias disidentes" y
por ltimo, por exclusin, determina que los bienes que no
corresponden al Estado nacional o Estados particulares, a
las municipalidades o a las iglesias, son bienes particulares
sin distincin de las personas que sobre ellas tengan domi-
nio aunque sean personas jurdicas (art. 2347).
Evitamos la transcripcin de los artculos que enume-
ran las distintas clases de bienes: art. 2340, para los bienes
pblicos; art. 2342, para los bienes privados de los Estados
y el art. 2343 que enumera los que son susceptibles de
COSAS
131
apropiacin privada. Efectuamos, eso s, una sntesis de
las reformas introducidas por la ley 17.711.
El primero de los artculos ha sufrido sensibles modifi-
caciones; en el inc. Io se elimin la referencia a la legua
marina para la determinacin del mar territorial, defirin-
dola a la legislacin especial, lo que haba sido objeto de
tratamiento por la ley 17.094; en el inc. 3 o , extiende el ca-
rcter de dominio pblico a toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general,
comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de
extraerlas, en la medida de su inters y con sujecin a la
reglamentacin; el inc. 4o fue alterado sensiblemente elimi-
nando como requisito (para ser bien pblico) de las playas
de los ros, que stos sean navegables, refirindose a las ri-
beras internas; en el inc. 5o se suprime la referencia al to-
nelaje de los buques y se sustituye la palabra mrgenes por
lechos, y en el inc. 6o al establecer el carcter de bienes
pblicos de las islas, hace la salvedad de que no pertenez-
can a los particulares, con lo que tiende a solucionar una
serie de posibles conflictos que podan suscitarse frente a
la propiedad secularmente ejercida por muchos particula-
res sobre estas tierras.
Por ltimo, la reforma agreg los incs. 8o y 9o que se
refieren respectivamente a "los documentos oficiales de
los poderes del Estado"; y a "las ruinas y yacimientos
arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico".
Las reformas introducidas en este artculo, en general,
son convenientes y siguen en sus lneas principales la opi-
nin de los tratadistas de la materia. Especialmente la eli-
minacin del anacrnico criterio de la legua marina, toman-
do como base el alcance estimado de una bala de can,
sustituido por un sistema ms dinmico, al dejarlo librado
a la legislacin especial; la inclusin del uso de las aguas
subterrneas es en la actualidad un agregado de importan-
cia. Es encomiable el agregado de los incs. 8o y 9o ya
transcriptos. En cambio es criticable la eliminacin de la

referencia a las mrgenes de los lagos y su sustitucin por
la de lechos, dado que el lecho forma parte del lago y las
mrgenes no7.
Los bienes del dominio pblico del Estado nacional o
de los Estados provinciales son inalienables, inembargables
e imprescriptibles. Estas caractersticas no estn expresa-
mente establecidas pero surgen claramente del juego arm-
nico de normas como los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019, inc.
Io, y de la nota al art. 3952, donde se recoge la opinin de
Troplong, as como tambin de la mencin que hemos he-
cho al comentar los arts. 2336 y 2337, cosas fuera de co-
mercio (ver 65).
Los bienes de uso pblico, como veremos ms adelante
al referirnos al dominio pblico (ver 193 y ss.), en princi-
pio, estn librados al uso general y pertenecen al Estado,
aunque el dominio tiene caractersticas especiales.
Estos bienes pueden ser cambiados en su condicin de
tales, si cesa la utilidad del uso general y son expresamen-
te desafectados como bienes pblicos, convirtindose en-
tonces en bienes privados del Estado. El art. 2341 esta-
blece: "Las personas particulares tienen el uso y goce
de los bienes pblicos del Estado o de los Estados, pero
estarn sujetas a las disposiciones de este Cdigo y a
las ordenanzas generales o locales". En toda esta mate-
ria, el derecho pblico, y especialmente la rama del dere-
cho administrativo, tiene importancia y a ella corresponde
el estudio profundo del tema. Tngase en cuenta que la
breve referencia que hacemos aqu es en orden a la clasifi-
cacin de las cosas establecidas por el Cdigo Civil.
69. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO O ESTA-

DOS. - Son enumerados en el art. 2342 que, a diferencia del
7
Allende, Lagos navegables y no navegables. Cdigo y reforma, LL,
131-1478 y siguientes.
COSAS 133
art. 2340, no ha sufrido alteraciones por obra del legislador
de 1968.
En su inc. Io, el art. 2342 se refiere a las tierras situa-
das dentro del territorio que carecen de otro dueo. El
dominio originariamente pertenece al Estado (nacional o
provincial, de acuerdo a nuestro sistema federal), de modo
que si nunca han sido objeto de otra propiedad responden
a este dominio originario. Tambin entraran en esta cate-
gora los inmuebles abandonados por sus dueos, pues los
bienes de los que mueren sin dejar herederos estn previs-
tos en el inc. 3 o . El inc. 2o se refiere a las minas de oro,
plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles, disposi-
cin cuya aplicacin es muy limitada, pues sobre ellas le-
gisla el Cdigo de Minera y las leyes especiales sobre hi-
drocarburos.
El inc. 3 o del art. 2342 se refiere a los bienes vacantes
o mostrencos, y los de las personas que mueren sin dejar
herederos. Los bienes vacantes son los inmuebles de pro-
pietario desconocido, y los mostrencos aquellos de los que
tampoco se conoce el propietario y se les llama as por-
que en el derecho espaol aplicbase a los animales sin
dueo, pertenecientes a la mesta o comunidad de pastores
y que deban ser exhibidos (mostrados de all mostrencos")
por el pregonero. Las herencias vacantes son atendidas por
el Estado por intermedio de los organismos que designan la
Nacin o las provincias, segn el caso.
El inc. 4o se refiere a los muros, plazas de guerra,
puentes, ferrocarriles y toda otra construccin hecha por el
Estado o por los Estados y los bienes adquiridos por ellos
por cualquier ttulo; por ltimo, el inc. 5 se ocupa de las
embarcaciones, fragmentos u objetos de embarcaciones ene-
migas o corsarias, que dieran en las costas de los mares
o los ros de la Repblica. Las que pertenezcan a pases
aliados o neutrales pueden ser reclamadas por sus propie-
tarios. La ley de navegacin ha hecho una regulacin en sus
secciones tercera y cuarta sobre los naufragios, reflotamien-
NOCIONES GENERALES
134
tos y recuperaciones; y sobre los hallazgos en aguas nave-
gables, respectivamente (ley 20.094, art. 387 y siguientes).
70. COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIN PRIVADA. - La
enumeracin del art. 2343 comprende -en general- a las
cosas que nunca han tenido dueo, cosas de nadie (res
nullius~) y a las cosas abandonadas (res derelictce) por
sus dueos y que son susceptibles por tanto de adquirirse
por apropiacin (arts. 2525 y 2527). La adquisicin de la
posesin de estas cosas se efecta por la mera aprehen-
sin, segn el art. 2375 con el nimo requerido en el art.
2373 (intencin de tenerla como suya).
La enumeracin del art. 2527 es paralela a la del art.
2343, salvo la referencia a los enjambres de abejas a que se
refiere el inc. 2o de este ltimo precepto, que no estn in-
cluidos en el art. 2527.
En materia de peces se debe tener en cuenta la legis-
lacin especial. La ley 24.922 de pesca, que entr a regir
en enero de 1998, declar de dominio de las provincias, con
litoral martimo, los recursos vivos que poblaren las aguas
interiores y mar territorial argentino adyacente a sus cos-
tas, hasta las doce millas medidas desde las lneas de base
que sean reconocidas por la legislacin nacional pertinente.
Sobre este espacio las provincias ejercen su jurisdiccin en
el marco de dicha ley (art. 3 o ). Se declaran de propiedad
y jurisdiccin exclusiva de la Nacin, los recursos existen-
tes en las aguas de la Zona Econmica Exclusiva argentina
y en la plataforma continental a partir de las doce millas.
En lo que respecta a los tesoros abandonados, mone-
das, joyas, etc., que se encuentran sepultados o escondi-
dos, sin que haya indicios o memoria de quien sea dueo,
la posibilidad de apropiacin est condicionada a las dispo-
siciones del Cdigo, a las que el inc. 5o del art. 2343 se re-
mite (arts. 2550 al 2566), en las que est perfectamente
regulada la materia. Nos ocuparemos de ello en el captu-
lo correspondiente (ver 255 a 261).
COSAS 135
71. BIENES MUNICIPALES. - El municipio, institucin
de honda raigambre en nuestro pas, ha sido objeto de es-
pecial atencin por el art. 5o de la Const. nacional, que exi-
ge de las provincias la organizacin del rgimen municipal
como condicin para garantizar el ejercicio de las autono-
mas provinciales.
El Cdigo Civil les otorga el rango de personas jurdi-
cas de carcter pblico (art. 33, inc. I o ) y las leyes org-
nicas municipales dictadas por las provincias aseguran su
derecho a percibir sus rentas por impuestos y tasas, o por
sistemas de impuestos provinciales de los cuales copartici-
pan las municipalidades.
El art. 2344 establece cules son los bienes municipa-
les y defiere al Estado o Estados los modos y formas de
enajenacin, sindoles aplicables, segn el destino, la dis-
tincin entre los que corresponden al dominio pblico y los
que corresponden al dominio privado del municipio.
72. BIENES DE LA IGLESIA CATLICA. - Tambin est

reconocida la Iglesia Catlica como persona jurdica de ca-
rcter pblico y sus bienes estn sujetos a las disposiciones
de los arts. 33 y 41, remitindose el Cdigo a las leyes que
rigen el patronato nacional. La remisin al art. 41, como
bien lo seala Llambas, es inadecuada, pues este artculo
se refiere a las personas jurdicas de carcter privado; y la
efectuada a las leyes que rigen el patronato, cae en un va-
co legislativo, ya que dichas leyes no han sido dictadas, ri-
giendo en consecuencia los acuerdos con la Santa Sede.
El acuerdo aprobado por ley 17.032 admite el ejercicio
de la jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la
realizacin de sus fines especficos (art. I infine).
73. BIENES DE IGLESIAS NO CATLICAS. - Las iglesias

que el Cdigo llama "disidentes", estn reconocidas como
personas jurdicas, cuando cumplen con los requisitos esta-
blecidos por la ley para ello, y adems el culto que practi-
can debe ser objeto de inscripcin en el Registro Nacional

de Cultos, dependiente del Ministerio de Relaciones Exte-
riores, Comercio Internacional y Culto, para el reconoci-
miento de sus organizaciones8.
El rgimen para la enajenacin de sus bienes depende
de sus estatutos, de modo que estn prcticamente equipa-
radas a las dems personas jurdicas.
74. COSAS PARTICULARES. - Definidas por exclusin,

como lo expresamos anteriormente (art. 2347), el Cdigo
agrega una norma especial sobre puentes y caminos cons-
truidos a expensas de particulares en terrenos que les perte-
nezcan, aclarando que son del dominio privado de aqullos,
aunque los dueos permitan su uso y goce de todos (art.
2348). La norma se justifica porque, de lo contrario, que-
daran comprendidos los caminos en el inc. 7o del art. 2340,
y los puentes en el inc. 4o del art. 2342.
Tambin confiere el uso y goce, pero no la propiedad,
de los lagos que no son navegables y que pertenecen a los
ribereos. En cuanto a las vertientes son de propiedad
del dueo del fundo cuando nacen y mueren en l (arts.
2349 y 2350).
8
Este registro fue creado por la ley 21.745, sancionada el 10/2/78 y publi-
cada en el BO, el 15/2/78, reglamentndosela por decr. 2037, del 23/8/79, previa
prrroga del plazo establecido para la reglamentacin, segn ley 21.873.
PARTE SEGUNDA
POSESIN Y TENENCIA
CAPTULO VII
LA POSESIN
A) CARACTERIZACIN
75. INTRODUCCIN. - Las dificultades que el tema de

la posesin presenta a su estudio y las controversias que
ha suscitado son ya proverbiales en el campo del derecho y
contrastan con la simplicidad de la nocin vulgar. Siguien-
do a Savigny, nos abstendremos de hacer notar estas difi-
cultades1.
Eso s, destacamos que, a partir del concepto, la eti-
mologa de la palabra y el origen de la institucin, pasando
por sus elementos constitutivos, su naturaleza, el funda-
mento de su proteccin, hasta los efectos que de ella se
derivan y las funciones que cumple; todo ha sido motivo de
discrepancia entre los autores y de minuciosa lucubracin
terica.
En lo fundamental, la dificultad estriba en la circuns-
tancia de que la institucin excede del campo del derecho,
y no se deja atrapar por los esquemas tericos del jurista.
Savigny expresa que, en principio, la nocin y la palabra no
pertenecen al dominio del derecho 2 . Ihering la califica de
1
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 1 y 2.
2
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 2 y siguientes.
140 POSESIN Y TENENCIA
elstica3, otros autores desalientan su estudio o preconizan

la inutilidad de stos o de la institucin misma, anuncian-
do la desaparicin -como tal- en el campo jurdico4.
Para su estudio en las fuentes romanas, a estas dificul-
tades generales se suman las derivadas de la imprecisin
terminolgica, los distintos sentidos con que se usa la pala-
bra, las frecuentes interpolaciones en los textos, etc., y -en
nuestro derecho- se agregan a estas dificultades la circuns-
tancia de que el codificador abrev en distintas fuentes pa-
ra la redaccin de los artculos y sus respectivas notas, con
posiciones diversas y aun antagnicas.
76. CONCEPTO. - La palabra "posesin", en su pri-

mera acepcin castellana, significa "acto de poseer o tener
una cosa corporal con nimo de conservarla para s o para
otro; y por extensin se dice tambin de las cosas incor-
preas, las cuales en rigor no se poseen".
Los sentidos en que la palabra se usa son, sin embar-
go, diversos aun en el mismo Cdigo, y ello dificulta la pre-
cisin del concepto y muchas veces la interpretacin de los
preceptos legales en los que se usa el vocablo. En general
se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o posibi-
lidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se
encuentra sometida as a su voluntad, sea en forma directa,
o por intermedio de otra persona.
Casi siempre, la palabra posesin aparece asociada con
la idea de pertenencia. La preposicin inseparable per re-
fuerza o aumenta la significacin de las voces espaolas
simples. Pertenencia es pues algo ms que tenencia. Es
tener la cosa con una connotacin superior.
En una primera aproximacin, y en un sentido amplio,
la nocin de posesin es la de una relacin de la persona
3
Ihering, La posesin, p. 249 y siguientes.
4
Ver, en general, Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y
en la reforma.
LA POSESIN 141
con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materia-
les, por s o por otro, con prescindencia de la existencia o
no de la relacin jurdica que pudiera justificarla o conte-
nerla. Se seala acertadamente que la posesin tiene tam-
bin una variedad de contenidos y de consecuencias. El
trmino posesin refiere tanto a la tenencia fsica como a
la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las
consecuencias van desde la proteccin de la posesin natu-
ral hasta al adquisicin del dominio por el transcurso del
tiempo. Ms adelante iremos precisando el concepto en
sus diversos usos tcnicos.
77. ETIMOLOGA. - El prefijo o partcula po unido a

la palabra sedere, refuerza la accin que sta expresa, de
modo que siendo el significado de sedere, "sentarse", pos-
sidere significa tanto como insistir en sentarse, volver a
sentarse, asentarse o establecerse en un lugar5. Otra co-
rriente seala la posibilidad de que el prefijo pos provenga
de pot o poti, derivada del snscrito y que significan amo,
seor o jefe, de modo que poseer significara, segn esta
corriente, sentirse seor6.
Por su parte, Vallet de Goytisolo opina que posesin pa-
rece que etimolgicamente, contra lo que generalmente se ha
dicho, deriva de pos sedere, o sea despus de estar sentado,
significacin -dice- que presupone una nocin de tiempo7.
Como veremos ms adelante, coincidiendo con este con-
cepto, Slenles, entre otros autores, se refiere a una situa-
cin estable, lo que tambin denota una nocin de perma-
nencia en el tiempo.
78. DEFINICIONES. - La definicin que se cita como

ms antigua es la de Laben, mencionada en un pasaje
5
Martnez, La posesin, p. 21 y 22.
6
Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 34.
7
Vallet de Goytisolo, Panorama de derecho civil, p. 158.
atribuido al jurisconsulto Paulo, del cual se conocen dos

versiones. La de la vulgata: Possessio apellata est (ut
Labeo ait) a pedibus quasi positio, quia naturaliter te-
netur ab eo qui ei insistit, quam greci Katoxen dicunt,
y la edicin florentina que en lugar de la palabra "pedi-
bus", consigna sedibus, variando as notablemente la eti-
mologa: "Se llama posesin (como dice Laben), de sede,
como si dijera posicin, porque naturalmente es tenida por
el que est en ella; a la cual los griegos llaman retencin",
sedibus proviene de sedes que quiere decir asiento, silla,
pedibus, en cambio, proviene de pedis que en latn quiere
decir pie8.
La definicin de la vulgata fue traducida para el Cdi-
go de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio as: "Posesin
tanto quiere decir como ponimiento de pies (pedium posi-
tio'). Segn dijeron los sabios antiguos, es tenencia dere-
cha que ha orne en las cosas corporales, con ayuda del
cuerpo e del entendimiento". Esta ltima parte es citada
por Vlez Srsfield en la nota al art. 2351.
79. ANLISIS DE LA DEFINICIN DEL CDIGO. - El art.

2351 define la posesin en su sentido tcnico y estricto,
tanto en lo que respecta al objeto como al elemento subje-
tivo, pero el codificador no ignora ni descarta la utilizacin
del vocablo en otros sentidos y con referencia a otras si-
tuaciones, por eso es que expresa en el segundo pargrafo
de la nota, despus de aludir al Cdigo francs que -segn
Troplong- toma la posesin en su sentido ms general, y
en su elemento ms simple, el primer grado, que tiene por
resultado poner al individuo en relacin con la cosa: "Noso-
tros -dice- seguimos el orden inverso: definimos la pose-
sin por la que tiene la mayor importancia jurdica, la que
presenta todos los caracteres indispensables para los dere-
Martnez, La posesin, p. 22, n 34.

LA POSESIN 143
chos posesorios, la posesin que sirve para la prescripcin,
y la que da acciones posesorias adversus omnes, dejando
para otro lugar tratar de la posesin que slo sirve para los
interdictos o acciones posesorias. La definicin, pues, del
Cdigo francs no es contraria a la nuestra, pues l define
lo que regularmente se llama posesin natural, y nosotros
definimos la que por lo comn se dice posesin civil".
Formulada esta aclaracin, se advierte en la definicin
del Cdigo la influencia de Savigny, dado que se encuen-
tran ntidamente distinguidos los dos elementos (objetivo y
subjetivo) que integran la posesin. En efecto como bien
lo grfica Mariani de Vidal, el perodo de la frase "tenga
una cosa bajo su poder" representa el elemento corpus, "la
intencin de someterla al ejercicio de un derecho de pro-
piedad" es una clara referencia al elemento subjetivo (ani-
mus domini o rera sibi habendi), mientras que las cosas
son el objeto, el nico objeto de la posesin en sentido es-
tricto 9 .
Para su mejor caracterizacin debemos correlacionar
este artculo con los que definen la tenencia (arts. 2352 y
2461), situacin en que la cosa se tiene efectivamente, pero
reconociendo en otro la propiedad o -en otras palabras-
que la posesin se ejerce en nombre de otro, segn las dis-
tintas expresiones utilizadas por ambos artculos. El tene-
dor acta as a guisa de representante del poseedor (art.
2352), aunque su tenencia repose en un derecho (p.ej., lo-
catario, comodatario).
Asimismo se seala que al hacer referencia la norma
del art. 2351, que analizamos, a "un derecho de propie-
dad", no se refiere exclusivamente al derecho de dominio,
sino que la posesin puede ser el ejercicio de otro dere-
cho real (v.gr., usufructo, uso, habitacin), segn el art.
2355.
9
POSESIN Y TENENCIA
144
Veremos que el vocablo "propiedad" se ha utilizado
con distintas extensiones: una amplia, comprensiva de los
derechos de contenido patrimonial y as se habla de la pro-
piedad de un crdito; una intermedia, como sinnimo de
derecho real, que se ejerce por la posesin, y una restringi-
da, como sinnimo de dominio. El Cdigo utiliza tambin
la palabra "propiedad" para referirse a la cosa objeto de es-
te derecho.
80. TERMINOLOGA. - Hemos expresado con anterio-

ridad que el trmino "posesin" es usado con diversas acep-
ciones, y ello ocurre tanto en el lenguaje vulgar como en el
jurdico. Se dice por ejemplo que una persona es posee-
dora de una finca significando con ello que es su duea,
asimilando en tal caso los trminos propiedad y posesin;
otras veces se habla de entregar la posesin al locatario
(art. 1514), asimilndola en tal caso a la tenencia, institu-
ciones que, como veremos, es necesario distinguir clara-
mente de la posesin en sentido estricto.
El Cdigo suele referirse tambin a la posesin de cr-
ditos (art. 732) y a la posesin de herencia (tales como los
arts. 3410 y su nota, 3412, 3413, 3414, 3415 y 3417), que-
dando claro que son distintos los criterios con que se usa
la palabra "posesin" en estos casos y, en un sentido ms
amplio an, para referirse a la posesin de un estado de fa-
milia (art. 256, reformado por ley 23.264), cuando se asu-
me el papel que corresponde a un determinado emplaza-
miento en la relacin jurdica familiar.
Los titulares de derechos reales sobre cosa ajena que
se ejercen por la posesin, son denominados "poseedores
imperfectos" (influido por Freitas) y otras veces "cuasipo-
seedores" (ver arts. 2552 y 3961). El Cdigo Civil llama
tercer poseedor al adquirente de un inmueble hipotecado
que no ha asumido la deuda, cuando en tal caso se exige
algo ms que la transmisin de la posesin, nada menos
LA POSESIN 145
que el dominio. Aclara en algunos artculos que se debe
ser propietario del inmueble10.
Tambin se utiliza el trmino "posesin" unido a un
calificativo "simple posesin", aludiendo a la tenencia;
"posesin civil", con influencia romanista, y "posesin pre-
caria".
La palabra "posesin" unida a los calificativos natural y
corporal serva en el derecho romano para denotar la rela-
cin puramente natural o fsica por oposicin, por un lado
a la posesin protegida por los interdictos y, por otro lado, a
la posesin civil, apta para usucapir y, a su vez, la posesin
civil tena un sentido ms, cual es el caso en que el dere-
cho admite su existencia a pesar de que falta la relacin
corporal (posesin slo animo).
El ius possessionis y el ius possidendi, el primero es
el que emerge de la posesin misma y para cuya existencia
la posesin es presupuesto indispensable, independiente-
mente de que exista o no un derecho real, implica la posi-
bilidad de invocar la proteccin posesoria por el hecho de
tener la posesin, con los requisitos y en las condiciones
establecidas por el derecho positivo. El segundo abarca
-a nuestro juicio- tanto el derecho de poseer como el de-
recho a poseer que tienen los titulares de determinados
derechos reales, sea que estn en pleno ejercicio de la po-
sesin (en cuyo caso tendrn a la vez el ius possidendi y
el ius possessionis'), sea que, privados del ejercicio, con-
serven la facultad de exigir, en virtud de l, que se los ins-
tale en la posesin o se los restituya en su ejercicio.
10
El epgrafe del Cap. V, Tt. XIV, del Cdigo Civil dice: "De las relacio-
nes que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros
poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados". Del mismo modo en
el art. 3164 y ello se desprende tambin del art. 3175. No efecta esa aclara-
cin llamndole simplemente "tercer poseedor" en los arts. 3163, 3164, 3166,
3167, 3170, 3171, 3172, 3176, 3177, 3178, 3182, 3184, 3185 y en el rtulo del
Cap. VI.
10. Musto, 1.
81. RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA. - El hom-

bre se encuentra en contacto permanente con las cosas, se
sirve de ellas, las utiliza o las disfruta, las transforma y las
recrea. La relacin de la persona con la cosa puede ser
ms o menos compleja y va (de menor a mayor), desde el
simple contacto con ella o yuxtaposicin local (con escasa
o nula relevancia en el derecho) hasta la relacin posesoria
propiamente dicha.
a) YUXTAPOSICIN LOCAL o MERO CONTACTO. Es un contacto
material desprovisto totalmente de voluntad, sea porque la
persona carece de conciencia de ese contacto (persona dor-
mida o carente de discernimiento), sea porque el contacto
no se produce por su voluntad (se ejemplificaba con el pri-
sionero con respecto a sus cadenas). Como se ha expre-
sado, siendo el derecho destinado a regir conductas, y no
representando la yuxtaposicin sino una mera relacin f-
sica desprovista de todo contenido voluntario, resulta jur-
dicamente irrelevante.
b) TENENCIA. Caracterizada como el poder efectivo so-
bre la cosa, pero reconociendo que la posesin se ejerce en
nombre de otro, admite distintos grados: i ) cuando se tie-
ne la cosa en virtud de un vnculo de dependencia, como el
obrero respecto de las herramientas de su principal o el en-
cargado de un edificio, respecto del departamento para su
vivienda y los muebles que se le suministran; 2~) en el con-
trato de hospedaje es la posicin de quien se aloja en un
hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y tiles de la
habitacin, toallas, sbanas, etc., y 5) contacto con la cosa,
con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma cir-
cunstancial. Por ejemplo, el invitado respecto de los uten-
silios que se ponen a su servicio. Son los denominados
"servidores de la posesin" en el derecho alemn.
El Cdigo hace mencin de estas categoras en el art.
2490 (reformado por la ley 17.711) para negarles legitima-
cin activa en la accin de despojo. Dice as: "Correspon-
LA POSESIN 147
de la accin de despojo a todo poseedor o tenedor, aun
vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra
el despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere el
dueo del bien", y agrega en lo que aqu nos interesa:
"Exceptase de esta disposicin a quien es tenedor en
inters ajeno o en razn de una relacin de dependen-
cia, hospedaje u hospitalidad".
1) TENEDORES DESINTERESADOS. LOS que tienen la cosa
en inters ajeno sin facultades para utilizarla o servirse de
ella en su provecho. El Cdigo los menciona en el inc. 2o
del art. 2462 (p.ej., el mandatario, el depositario).
2) TENEDORES INTERESADOS. Tienen la cosa reconocien-
do en otro la propiedad, pero con facultades de aprovecha-
miento (v.gr, el locatario, el comodatario), son menciona-
dos en el inc. Io del art. 2462.
En los casos 1 y 2, la tenencia puede ser consecuencia
de un vnculo contractual y generalmente lo es. La ampli-
tud de las facultades y responsabilidades depender en con-
secuencia de la relacin contractual de que se trate. Opor-
tunamente daremos la clasificacin completa de la tenencia.
c) LA POSESIN. Definida as por el art. 2351: "Habr
posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o
por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad".
La intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho
real, es independiente de que ste exista o corresponda al
poseedor. Esto da lugar a las clasificaciones de la pose-
sin, que estudiaremos ms adelante (ver 91 a 99).
82. FUNCIONES QUE CUMPLE LA POSESIN. - El codifi-

cador seala a la posesin como un elemento de los dere-
chos reales en la breve nota al Libro III11, pero, ms que un
11
El Libro III es el nico que tiene una nota puesta al pie de su epgrafe,
y dice: "Al tratar de las cosas y de la posesin antes que de los derechos reales,
POSESIN Y TENENCIA
148
elemento, la posesin resulta ser el contenido o parte del
contenido de la mayora de los derechos reales, sin la pose-
sin no sera posible el ejercicio pleno de las facultades
que tales derechos atribuyen a su titular. Tenemos pues
una primera funcin, cual es la de ser el contenido normal
de los derechos reales (con excepcin de la hipoteca y las
servidumbres).
En el conflicto entre quien alega la propiedad de una
cosa y quien se mantiene en la posesin de ella, que se
podr dirimir ante el rgano judicial, la posesin tiene el
efecto de, en primer lugar, determinar quin deber asumir
el rol de actor y quin el de demandado y, en segundo lu-
gar, incidiendo fundamentalmente sobre la distribucin de
la carga de la prueba, ser decisiva para determinar, en
caso de insuficiencia de ella, la victoria del poseedor sobre
el pretendido propietario. Por ello, decan Valds y Or-
chansky que esta situacin de hecho tiene, como fcilmen-
te se comprende, un valor jurdico patrimonial nada des-
preciable12.
En la fase de adquisicin de los derechos reales, por s
sola o unida a otros elementos, posibilita que la adquisicin
se produzca. As en las distintas formas de apropiacin (art.
2525 y siguientes).
En materia de cosas muebles, no robadas o perdidas,
unida a la buena fe crea la presuncin de propiedad (art.
2412). Siendo robadas o perdidas, mediando tambin bue-
na fe y tiempo, posibilita su adquisicin por prescripcin
(art. 4016 bis, incorporado por la ley 17.711).
En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar tam-
bin a la adquisicin por prescripcin, variando el plazo se-
gn que existan los requisitos de buena fe y justo ttulo
seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin

son los elementos de los derechos reales".
12
Valds - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 43.
LA POSESIN 149
(diez aos), o que tales requisitos falten (veinte aos) (arts.
3999 y 4015).
La relacin posesoria genera adems derechos, obliga-
ciones y responsabilidades, con relacin a frutos, mejoras,
gastos, riesgos y daos sufridos o provocados por la cosa,
todo lo cual ser estudiado oportunamente al tratar de los
efectos de la posesin (ver 117 a 138).
Pero donde la posesin revela su aspecto ms inte-
resante a la consideracin del estudioso, especialmente para
quienes la consideramos un hecho, es en la medida en que
el derecho le otorga proteccin, no slo por va de acciones
judiciales, sino tambin estatuyendo en su favor la defensa
extrajudicial (cuando concurren las circunstancias del art.
2470).
83. DOCTRINAS. - Repasaremos las teoras bsicas an-

tes de concluir en nuestra posicin.
a) TEORA CLSICA. La sistematizacin del derecho ro-
mano, a travs del estudio de sus fuentes, llev a Savigny a
elaborar su Tratado de la posesin, obra de su juventud
que pronto concit amplia aprobacin13.
As, Molitor expresa de ella que, antes de su aparicin,
reinaba una confusin extrema en materia de posesin en
derecho romano, agregando ms adelante: "En su obra (la de
Savigny), la posesin ha sido objeto de una revisin ge-
neral". Seala que han sido corregidos errores aclarando
puntos oscuros, fijndose definitivamente la terminologa de
los jurisconsultos, aunque juzga que no ha sido tan feliz
en lo que se podra llamar la parte sistemtica de la obra y
respecto de la nocin que asigna como fundamento de la
posesin y la determinacin de la naturaleza y de sus efec-
13
Savigny tena veinticuatro aos cuando public la obra mencionada en
el texto, la que fue escrita en apenas seis semanas (Laquis, Derechos reales, t. I,
p. 190).
tos, que ha sido objeto de serias crticas por parte de dis-

tinguidos juristas, que cita, pero aade que el mrito de la
obra de Savigny nos obliga a acordar a su teora una aten-
cin particular14.
Por su parte, Ihering dice: "Ninguna monografa sobre
el derecho romano habr despertado seguramente tanta ad-
miracin y aprobacin de una parte, a la vez que oposicin
de la otra, como la de Savigny, acerca de la posesin: todo,
a mi ver, con justicia" y agrega: "Tendr siempre la gloria
Savigny de haber restaurado en la dogmtica del derecho
civil el espritu de la jurisprudencia romana, y sea cual fue-
re en definitiva el resultado prctico que de ello se obten-
ga, aquel mrito no sufrir detrimento alguno ,.."15.
Como se ha expresado, Savigny parte de una idea fun-
damental, que -segn l- sirve de base a todas las defini-
ciones de posesin, y que debe ser el punto de partida de
toda investigacin sobre la materia. Todas admiten que se
est en posesin de una cosa cuando se tiene la facultad,
no solamente de disponer fsicamente de ella, sino tambin
de defenderla de toda accin extraa. "Es as -aade-
que el batelero posee su bote, pero no el agua sobre la que
navega, aunque se sirve del uno y de la otra para lograr sus
fines".
Lo que l llama "detencin" es la base de toda idea de
posesin, pero no ser por s sola objeto de legislacin.
En su relacin con la propiedad es que merece la atencin
del legislador, pues la detencin aparece como el ejerci-
cio del derecho de propiedad. Constituye un hecho que
corresponde a ese derecho, pero advierte que l no se ocu-
par en su obra ms que de los derechos que derivan de la
posesin (tus possessionis) y no del derecho de poseer
14
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit
romain, p. 1 y siguientes.
15
Ihering, Teora y voluntad en la posesin, p. 1.
LA POSESIN 151
(ius possidendi), pues es en la teora de la propiedad que
este ltimo debe tener su lugar16.
Para que exista posesin, segn esta doctrina clsica,
es necesaria la presencia de dos elementos: el objetivo (cor-
pus') que es definido por Savigny como la posibilidad fsica
de disponer de la cosa con exclusin de otra persona, y el
elemento subjetivo (animus domini o animus rem sibi
habendi) que el mismo autor caracteriza a lo largo de las
sucesivas ediciones de su tratado, en tener la cosa para
s, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad,
o sea en tratar las cosas como propias.
La nocin de animus para Savigny -dice Laquis- no
sera otra cosa que la intencin de ejercer el derecho de
propiedad; animus que dejara de existir cuando el posee-
dor reconociese la propiedad de la cosa que posee (rec-
tius: detenta o tiene) en otro17. Ello no supone la convic-
cin de quien posee de ser el propietario (eso hace a la
buena o mala fe). Por eso puede ser considerado posee-
dor el ladrn tanto como el propietario, pero no el arrenda-
tario porque no considera la cosa como suya.
La concepcin de la posesin en la forma expuesta por
Savigny, que nosotros llamamos "clsica", era la dominante
(hasta la aparicin de la obra de Ihering) y fue por influen-
cia directa y a travs de la obra de Freitas receptada por el
codificador, quien no conoci la obra de Ihering18.
b) TEORA OBJETIVA. De Ihering parti la crtica ms pe-
netrante, en lo que pas a considerarse una clebre polmica
que vers principalmente en lo que respecta a la nocin de
la posesin, sus elementos, su naturaleza y el fundamento
de la proteccin, estudiados a travs de los textos romanos.
16
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en
droit romain, p. 3.
17
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 192.
18
Martnez, La posesin, p. 23.
POSESIN Y TENENCIA
152
Adems, Ihering es quien designa a la doctrina de Sa-
vigny doctrina subjetiva, o de la voluntad concreta, para
oponerle finalmente la suya, a la que caracteriza como ob-
jetiva. En efecto, despus de exponerla, dice: "Tal es, en
sus rasgos capitales, la teora imperante, teora que desig-
nar como teora subjetiva o de la voluntad"19.
No es posible exponer -dada la naturaleza de esta obra-
en toda su extensin las crticas que Ihering formula al ms
conspicuo representante de la escuela histrica, lo que por
otra parte carecera de objeto y de actualidad, especial-
mente porque -como se ha expresado- esos estudios esta-
ban referidos al derecho romano, en cuyas fuentes deban
bucear incansablemente los autores en busca de apoyo pa-
ra sus respectivas tesis.
Nos limitaremos a expresar que Ihering, partiendo de
la base de que el elemento animus possidendi slo apare-
ce en un texto del jurista Paulo, y tras sostener que la
teora subjetiva no es verdadera ni en la historia, ni en el
procedimiento, ni en la legislacin, ni en la enseanza, aa-
diendo que el motivo real de la distincin romana entre po-
sesin y detencin es fundamentalmente prctico, lanza
sus mayores embates contra la exigencia y caracterizacin
del animus domini, el cual, por su difcil prueba, compli-
ca notablemente la aplicacin y defensa de la posesin.
En efecto, aunque Savigny y sus seguidores no lo di-
gan, en principio -y no mediando presunciones legales- si
la posesin tiene dos elementos, quien alega tenerla tendr
que demostrar la presencia de ambos. El elemento objeti-
vo no ofrece dificultades pero no ocurre lo mismo con el
elemento subjetivo, que no slo resulta de difcil prueba,
sino que puede variar sin que se manifieste en signos exte-
riores. Por ello, Ihering lo reputa inconciliable con la ne-
cesidad prctica que exige la prueba de la posesin.
Ihering, La posesin, p. 22.

LA POSESIN 153
En todo el campo del derecho, la valoracin de los es-
tados subjetivos adquiere relevancia, sin que los juristas se
preocupen demasiado por las dificultades de la prueba, pe-
ro es que la proteccin posesoria debe instrumentarse -por
el legislador- de manera que sea simple y fcil de probar
en sus elementos, para que tenga efectos prcticos, de ah
la consistencia de la crtica.
El derecho en general, en muchas ocasiones, pondera
y amerita y los jueces deben, en mltiples oportunidades,
apreciar y valorar elementos subjetivos, intenciones o esta-
dos de nimo. Pinsese en el dolo, la malicia, la buena o
mala fe en el derecho civil; la prueba del animus necandi
en la tentativa de homicidio en el derecho penal, por ejem-
plo; o los elementos que presuponen la configuracin de la
real malicia en los supuestos de la responsabilidad de los
medios informativos.
Pero lo que ocurra con la posesin tena, tanto para
los estudiosos como para los juristas prcticos, una vital
importancia en la determinacin procesal previa a las ac-
ciones de fondo (acciones reales o petitorias) y por eso ha-
ba que garantizar un sistema rpido y expeditivo, de fcil
prueba, como podra decirse que ocurre en la accin de
amparo en nuestro tiempo. La proteccin posesoria no es,
en esencia, sino un amparo al poseedor, debidamente regla-
do por las normas legales y desvirtuado una y otra vez por
la corruptela forense.
Partiendo de esa base, y analizando la cuestin desde
el punto de vista histrico, prctico y lgico, Ihering opo-
ne, en primer lugar, lo que l llama la teora de la volun-
tad abstracta, segn la cual, en lugar de que en cada ca-
so sea necesario determinar y probar cul es el nimo o
la intencin del sujeto, para determinar si existe pose-
sin o detencin, basta establecerla en base a la naturaleza
de la relacin que le sirve de sustento o antecedente. No
importa indagar si tal arrendatario tiene la cosa con ani-
mus detinendi, porque ese nimo existe en el arrenda-

miento tipo (en abstracto) y la ley no toma en cuenta la
voluntad individual sino tal voluntad abstracta. Pero esta
doctrina, como lo admite el propio Ihering, conduce a la in-
vestigacin de la causa possessionis, por lo que -expresa-
podra denominarse "teora de la causa".
En el prlogo a su obra La posesin dice "por este
tiempo, mi teora no revesta la forma que ms tarde he re-
conocido como verdadera; lo cual hace que no sienta haber
tardado ms de cuarenta aos en publicarla. Entonces la
denominaba Teora de la causa y en esta obra, en el cap-
tulo IX, va un examen crtico de ella desde el punto de vis-
ta de la prueba"20.
Avanzando en su elaboracin llega a sostener que la
teora posesoria, en el derecho romano, es de una sencillez
extraordinaria en la que la voluntad del sujeto que posee
no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos
en que se den las condiciones exteriores de la relacin po-
sesoria existe posesin, a menos que la ley le niegue la
existencia por mediar una causa detentionis. La ventaja
de esta teora que l llama "objetiva", es que el poseedor
no tiene que probar la causa de la posesin, ni tampoco el
animus, ni prevalerse el legislador de un sistema de pre-
sunciones para facilitar su demostracin. A l le basta
probar la exterioridad de su posesin, el corpus, y quien
debe demostrar la existencia de que existe una causa que
la reduce a detencin es el adversario, aquel que pretenda
negarle el carcter de poseedor.
As dice Ihering: "Al que sostiene la existencia de se-
mejante fundamento de exclusin de la posesin, compete
probarla. Para demostrar que hay posesin basta demos-
trar la existencia exterior de la relacin posesoria (el cor-
pus), que, como tal, implica el animus, incumbiendo al
LA POSESIN 155
adversario mostrar la existencia del motivo especial de ex-
clusin de la posesin"21.
El autor cuya doctrina venimos analizando, pide licen-
cia para volcar en frmulas algebraicas la esencia de su po-
sicin, en contraposicin con la de Savigny, y lo hace del
siguiente modo:
Para Savigny:
x - c + a + A
y =c + a
O sea: posesin (x) es igual a corpus (c) ms un mni-
mo de voluntad indispensable para que no sea un mero
contacto o yuxtaposicin local (a), ms el animus domini
(A), y tenencia (y) es c + a, con iguales valores, o sea falta
el animus domini (A).
Para Ihering:
x =c + a
y =c + a - n
O sea: posesin (x) es igual a corpus (c), con ese m-
nimo indispensable de voluntad (a), y tenencia Qy) es la
suma de esos mismos elementos y la presencia del elemen-
to negativo (causa detentionis) (n) que convierte a la po-
sesin en tenencia por disposicin de la ley22.
c) TEORA DE LA CAUSA. CRTICA. Dijimos anteriormente,
que la doctrina de la voluntad abstracta, expuesta y dese-
chada por Ihering, conduca lisa y llanamente a la investi-
gacin de la causa possessionis y por ello, segn lo expre-
sa claramente el anotador de Salvat, puede considerarse un
complemento de la doctrina subjetiva en cuanto viene a ob-
viar las dificultades de la prueba del animus.
21
22
POSESIN Y TENENCIA
156
Retoma esta concepcin Saleilles, poniendo el acento
en el aspecto econmico de la relacin posesoria; destaca
la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el
corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domi-
ni y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este
animus con el ttulo en virtud del cual se posee, lo que se
ha denominado prueba de la causa possessionis23.
Para este jurista, la naturaleza de la posesin puede
explicarse desde dos puntos de vista: como una relacin
permanente y pblica, como una afirmacin interesada
sobre la cosa que revela un vnculo de subordinacin eco-
nmica sin ms calificacin jurdica, o puede revelar la
afirmacin de un verdadero derecho, tal como la propie-
dad.
La posesin es una relacin real entre el hombre y la
cosa, de tal naturaleza que nos descubra al dueo de ella,
una relacin "querida" -aade- sin la cual no pasara de
ser un accidente sin valor en el orden jurdico, y se mues-
tra de acuerdo con Ihering, salvo en la variante que impri-
me a la descripcin del corpus destacando que la posesin
implica un elemento voluntario que recae sobre un hecho
-y no sobre un derecho-, pero se aparta de l en la con-
cepcin del animus que no es -dice- el simple acto de te-
nencia y disfrute de la cosa; es el acto de seoro que debe
ser tal que implique que no hay renuncia a este seoro y,
por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de
la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto, por lo tan-
to, del animus detinendi de que habla Ihering24.
La sntesis de las posiciones doctrinarias deja inevita-
blemente claros en los cuales sera aparentemente fcil re-
batir algunos conceptos. No ocurre lo mismo cuando se
estudian estas obras monumentales que deslumbran con la
23
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 41, nota 36, a.
24
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 213 a 219.
LA POSESIN 157
solidez de sus fundamentos y especialmente con la erudi-
cin que exhiben sus exponentes, familiarizados con el len-
guaje y hasta con el estilo literario de los romanos.
As, Savigny, aparte del mrito ya sealado de haber
puesto orden en las mltiples soluciones casusticas que se
extraen de los textos romanos, fijando la terminologa en la
materia, construy un verdadero sistema de aspecto cerra-
do y de lgica admirable.
Sin embargo, el escollo insalvable que presenta su doc-
trina est referido al hecho, que l mismo reconoce, que en
algunos casos el derecho romano otorgaba defensas pose-
sorias a ciertos detentadores que no tenan el animus do-
mini, tales como el enfiteuta, el acreedor prendario, el de-
positario de la cosa embargada y el precarista (especie de
concesionario de un predio perteneciente al ager publi-
cus). Para explicar estas "anomalas", Savigny recurre a
lo que l denomina la posesin derivada. En los casos
del acreedor prendario y del depositario de la cosa embar-
gada encuentra una explicacin lgica, dado que si el po-
seedor conservara las defensas posesorias podra privar al
deudor o embargante de su garanta con slo ejercerlas.
Para el enfiteuta y el precarista se limita a dar una explica-
cin histrica. Estas explicaciones han sido juzgadas poco
satisfactorias pero resultaban indispensables para dar a la
teora elaborada el aspecto concluso que exhibe.
Transcripto por Laquis, Gonzlez Vicen manifiesta: "De
esta suerte y sobre el ejemplo concreto de una institucin,
Savigny ofreca una construccin tan conclusa y de tal co-
rreccin lgica como no se conoca desde el derecho natural.
Nada hay en esta construccin que no est perfectamente
fundado y deducido lgicamente, ninguna proposicin que
no pueda referirse en ltimo trmino, a un ncleo concep-
tual superior"25.
25
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 201 a 202, nota 90.
POSESIN Y TENENCIA
158
En cuanto a la formidable crtica que le formula Ihe-
ring sobre las dificultades que ofrece su caracterizacin del
animus domini, en la medida y en cuanto Savigny pudo
conocerlas (la principal obra de Ihering sobre la posesin
se public despus de la muerte de Savigny), fueron relati-
vizadas por las explicaciones que el sabio maestro adicion
en sus numerosas notas, donde este elemento se objetiviza
de tal manera que ambas concepciones se acercan notable-
mente26.
As pone como ejemplo hipottico el caso en que una
persona no se atribuya ningn derecho de propiedad sobre
la cosa y tampoco lo atribuya a otra persona, limitndose a
tener la cosa con el fin de beneficiarse con los frutos. En
ese caso, quien detenta la cosa -dice- sin reconocer la pro-
piedad en otra persona, tiene siempre el animus domini
y, desde el punto de vista jurdico, poco importa saber con
qu fin especial pretende esta propiedad.
La teora de Ihering -a su vez- ha sido impugnada des-
de el punto de vista dogmtico, porque no responde estric-
tamente a los textos romanos que en numerosos pasajes
hacen referencia al elemento animus como lo demuestra
exhaustivamente Martnez, transcribiendo los textos respec-
tivos27.
Dice el autor citado: "si la teora de Ihering es insoste-
nible en el terreno dogmtico, no lo es menos en el de la fi-
losofa del derecho", y agrega que "aunque admitamos que
la tenencia material de las cosas (corpus) hace presumir la
intencin de poseerla para s (animus rem sibi habendi,
animus sibi possidendi), de all no se sigue que sea indi-
ferente la voluntad que acompaa y califica el hecho fsico,
para saber si hay posesin o simple tenencia". Seala di-
cho autor que Ihering admite esta presuncin como base
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 89, notas 1 y 3.

Martnez, La posesin, p. 27 a 36.
LA POSESIN 159
de su teora y entonces su disidencia se reduce a una mera
cuestin de palabras o -de lo contrario- su tesis es ms
trascendental y niega todo el valor al elemento intencional
animus, para determinar la existencia y la naturaleza de
la posesin, pero entonces, adems de estar en oposicin al
derecho romano, va contra la recta razn filosfica28.
Por su parte, Allende somete a dura crtica a la teora
de Ihering, destacando los puntos en que el autor deforma
la teora clsica y oscurece la comprensin de las propias
fuentes29.
Otros autores como Dassen y Vera Villalobos, sin adhe-
rirse totalmente a la doctrina objetiva, no dejan de desta-
car sus ventajas prcticas30.
En la legislacin comparada, la influencia de Ihering ha
sido importante a tal punto que la mayora de los cdigos
modernos no hacen referencia al elemento subjetivo.
d) NUESTRA POSICIN. Debemos confesar que no nos han
convencido las crticas que se dirigen contra la tesis de Sa-
vigny, cuya solidez no ha podido ser conmovida en lo fun-
damental y en la medida en que conserva prstina la inter-
pretacin de los textos romanos. Ello no impide que el
legislador moderno recepte una doctrina que juzgue de me-
jores resultados prcticos. Mientras tanto -para nuestro
derecho- la tesis savigniana conserva importante valor por-
que -como hemos expresado- el codificador la tuvo en cuen-
ta y tiene clara recepcin en el Cdigo Civil.
Hacemos nuestras las crticas que se le han formulado
a la doctrina objetiva, en la medida en que pretende expo-
ner el sistema romano pues no representa una exposicin
genuina con relacin a las fuentes.
28
Martnez, La posesin, p. 37.
29
Allende, Panorama de derechos reales, p. 11 y siguientes.
30
Dassen-Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 66 a 71.
La teora de Saleilles arroja luz sobre los elementos

componentes del concepto de posesin, aunque su reduc-
cin al inters econmico peca - a la vez- por exceso y por
defecto. As, el aspecto econmico tiene fundamental im-
portancia, se trate del hecho de la posesin o del derecho
de propiedad y, por otra parte, la posesin puede carecer de
motivacin econmica o desinteresarse de ella. Pero debe
reconocerse en Saleilles la distincin fundamental que efec-
ta sobre las funciones de la posesin que, en s, tiene un
valor propio de contenido econmico y social y, jurdica-
mente, tiene especial preponderancia en la determinacin
de los roles en el juicio de reivindicacin (de actor y de-
mandado), en la distribucin de la carga probatoria y, en la
usucapin, como elemento bsico que, proyectado en el
tiempo, conduce a la adquisicin del dominio.
84. POSESIN Y PROPIEDAD. COMPARACIN. - El voca-

blo "propiedad" ha sido usado en el Cdigo con diversos al-
cances: a) en un sentido amplio, comprensivo de todo de-
recho patrimonial, aun de los creditorios; 5) en un sentido
ms restrictivo como equivalente al derecho de dominio, y
c) tambin el Cdigo lo usa como comprensivo de los dere-
chos reales que se ejercen por la posesin (art. 2351).
En rigor, pese a lo expresado en el epgrafe, de lo que
nos ocupamos en este acpite es de la comparacin entre
dominio y posesin.
El dominio es sin duda alguna un derecho real, es el de-
recho real por antonomasia, el que tiene la plenitud de fa-
cultades, a tal punto que se ha podido decir que los dems
derechos reales no son otra cosa que sus desmembracio-
nes. Como derecho que es, crea una relacin de la perso-
na con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlati-
vo de respetarlo, y tiene origen en un hecho o acto jurdico
al que la ley da suficiente valor para darle nacimiento.
La posesin, en cambio, puede tener origen en un vncu-
lo jurdico o no tenerlo. En realidad, lo que ocurre fre-
LA POSESIN 161
cuentemente es que las calidades de propietario y posee-
dor se renen en una misma persona, porque la posesin
es el medio natural de ejercer las facultades que confiere
el dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir
que esta situacin ocurra siempre ya que puede suceder que
el titular del dominio no ejerza actos posesorios, porque no
quiera, o porque no pueda, o porque otro los ejerza, sea con
el concurso de la voluntad, ante su pasividad y aun contra
su voluntad.
La propiedad es el poder jurdico que el hombre ad-
quiere sobre las cosas de conformidad con la voluntad ge-
neral que es la ley. La posesin, por el contrario, es el po-
der jurdico que el hombre establece sobre las cosas de
conformidad a su voluntad individual. Cuando ambos po-
deres se concentran en la misma persona, el hecho es con-
forme al derecho 31 .
La posesin -aclaramos- se agota si desaparece el ele-
mento de hecho, aunque la ley faculte a quien la ejerca a
protegerse intentando las acciones tendientes a recuperar-
la, en ejercicio del ius possessionis. Los ataques o agre-
siones al derecho de propiedad se defienden mediante las
respectiva accin petitoria (reivindicatora, negatoria o con-
fesoria), en juicio pleno y con efecto de cosa juzgada. La
posesin se defiende o se recupera mediante las acciones po-
sesorias o mediante los interdictos, donde no entra en de-
bate el tema de la titularidad del derecho y, por lo tanto, la
sentencia no hace cosa juzgada a este respecto. El trmi-
te, como veremos ms adelante, puede ser, segn el caso,
sumario (rectius: plenario abreviado) o sumarsimo (inter-
dictos)
Estas diferencias no ocultan la estrecha vinculacin
que existe entre ambas instituciones, que ya hemos seala-
do al referirnos a las funciones de la posesin. sta re-
31
11. Musto, 1.
POSESIN Y TENENCIA
162
presenta el contenido, la forma natural de su ejercicio y,
unido a otros factores, puede ser el medio de adquisicin
del dominio.
85. TENENCIA. - Tanto al caracterizar la posesin
como al exponer -s que brevemente- las teoras sobre sus
elementos y tambin al enumerar las relaciones posibles
del hombre con la cosa, hemos avanzado en la tarea de fi-
jar el concepto de tenencia. Para la escuela clsica, la te-
nencia es la detencin de la cosa, o el poder de hecho so-
bre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de
someterla al ejercicio de un derecho real, mientras que
para la doctrina objetiva es el corpus posesorio cuando el
legislador por motivos prcticos le niega proteccin.
El Cdigo Civil ha seguido la doctrina clsica y nos
proporciona en dos normas distintas el concepto de tenen-
cia. Son ellas el art. 2352 que dice: "El que tiene efecti-
vamente una cosa, pero reconociendo en otro la propie-
dad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesin del propietario, aunque la ocupacin de la co-
sa repose sobre un derecho" y el art. 2461 que expresa:
"Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posi-
bilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa,
pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro,
ser tambin simple tenedor de la cosa". En la nota al
art. 2352, el codificador aclara que "en el rigor de los prin-
cipios, lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo real-
mente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que l
es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesin pre-
caria respecto de m, las leyes me consideran como posee-
dor, como que ejercito la posesin por su ministerio, y a l,
como que slo est en una posesin ajena".
Si bien, desde el punto de vista de la tcnica legislati-
va, es criticable que el codificador haya definido un mismo
instituto en dos normas diversas y con palabras distintas,
en ambas se encuentran los elementos esenciales caracteri-
LA POSESIN 163
zantes de la tenencia. La del art. 2352 es objetable en la
medida en que utiliza la palabra "tiene" (en cierto modo
definida), pero que ostenta la virtud de expresar que la si-
tuacin se da "aunque la ocupacin de la cosa repose en
un derecho" (caso, por ejemplo, del locatario). El art. 2461
reproduce el inc. 2o del art. 3615 del Esbogo de Freitas.
En realidad posesin y tenencia no se excluyen, pues-
to que el poseedor puede ser a la vez tenedor de la cosa,
del mismo modo que el propietario puede ser a la vez po-
seedor y tenedor de la cosa. La relacin ms completa y
perfecta no excluye las relaciones de jerarqua menor o
ms simples. Ello explica que el Cdigo, cuando define la
tenencia en ambas normas habla de "simple" tenedor y en
el art. 2462 dice: "ser tambin".
Cuando las leyes penales, por ejemplo, castigan la te-
nencia de armas de guerra o la tenencia de estupefacien-
tes, la incriminacin va dirigida a la relacin ms simple,
pero nadie podra pretender excusarse alegando que no era
simple tenedor sino poseedor animus domini o propieta-
rio de la cosa. En este sentido es criticable tambin la te-
sis de Ihering que parece pronunciarse en el sentido de
considerarlas excluyentes y porque, adems, parte para de-
finirla de lo que se concibe como una institucin ms com-
pleja.
86. INTERVERSIN DE TTULO. - Segn un principio,

que tiene raigambre romana, nadie puede cambiar por s
mismo la causa de la posesin. Este principio que se enun-
cia con el brocrdico latino nemo ipse sibi causara pos-
sessionis mutare potest, ha sido receptado en nuestro C-
digo en el art. 2353, teniendo por corolario el art. 2354.
La primera de las normas citadas dice: "Nadie puede
cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo,
la causa de su posesin. El que comenz a poseer por
s y como propietario de la cosa, contina poseyendo
como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a
POSESIN Y TENENCIA
164
poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por
otro, se presume que contina poseyendo por el mismo
ttulo, mientras no se pruebe lo contrario".
Llama la atencin que los romanos, con su espritu prc-
tico, idearan una regla que parece tautolgica para prever
el absurdo de que alguien pretendiera cambiar por s solo,
con trascendencia jurdica, la causa de su posesin.
La explicacin es histrica: a fin de impulsar al here-
dero a aceptar la herencia lo ms pronto posible, con el
objeto de que no faltase quien realizara los sacrificios reli-
giosos en favor del difunto, exigidos por las creencias, se
haba establecido una usucapin brevsima (la usucapi
pro herede) a favor de cualquiera que lograse poseer los
bienes relictos por el trmino de un ao. La aplicacin de
esta institucin dio lugar a abusos cuando una persona, que
habiendo accedido como poseedor natural, recibiendo la co-
sa en arrendamiento, depsito o comodato, luego, frente a
la inaccin del heredero, pretenda prevalerse de la usuca-
pi pro herede, para obtener la propiedad, lo que llev a
establecer esta regla que permita atacar de nulidad tal usu-
capin32.
Tiempo despus, abolida la usucapi pro herede, la
regla se sigui aplicando con referencia a los simples cam-
bios de nimo, unilaterales y sin una exteriorizacin sufi-
ciente como para otorgarle la eficacia de un verdadero cam-
bio de causa33.
Otro caso es la usurreceptio, facultad de recuperar por
el uso la cosa que se haba enajenado fiduciariamente, o la
concedida al deudor del Estado cuyos bienes haban sido
vendidos, mediante el uso o posesin por un trmino breve
y sin necesidad de justo ttulo ni buena fe. As, maliciosa-

Valds - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 116 y 117.
LA POSESIN 165
mente, un deudor prendario que entrara en el uso de la
cosa, por va de otro contrato con el acreedor que le per-
mitiera ejercer tales facultades, poda alegar luego la read-
quisicin de la propiedad. Para enervar tales efectos se
aplica la regla mencionada.
Pero la norma del Cdigo no tiene un carcter absolu-
to. En primer lugar, la regla prohibe cambiar por s mismo
la causa de la posesin, pero nada impide que se llegue al
cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el
propietario, que posee a ttulo de tal, enajene la cosa y
contine tenindola a ttulo de arrendatario, por ejemplo, o
viceversa, que el arrendatario, adquiriendo la cosa, conti-
ne poseyndola en adelante a ttulo de dueo, lo que da
lugar a las llamadas "tradiciones abreviadas" (traditio bre-
vi manu y constituto possessorio~) que estudiaremos ms
adelante (ver 106 y 107).
Tampoco la disposicin constituye obstculo para que
alguien que tenga la cosa por un ttulo, exteriorizando cla-
ramente su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, descono-
ciendo los derechos del poseedor y en forma unilateral in-
tervierta el ttulo. En tal sentido, el art. 2458 expresa: "Se
pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nom-
bre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la in-
tencin de privar al poseedor de disponer de la cosa,
y cuando sus actos producen ese efecto". Estos actos y
estas consecuencias son los que tcnicamente se denomi-
nan "interversin del ttulo". En este caso se produce una
nueva causa de la posesin, que no ser el anterior arren-
damiento o comodato, sino la nueva ocupacin o usurpa-
cin concluyentemente exteriorizadas.
As hemos expresado en una sentencia que "para que
se produzca la interversin del ttulo y se transforme la na-
turaleza de la ocupacin, no obstante lo dispuesto por el
art. 2353, es menester que el tenedor realice un acto posi-
tivo de voluntad que revele el propsito de contradecir la
POSESIN Y TENENCIA
166
posesin de aquel en cuyo nombre tena la cosa, de manera
tal que no deje la ms mnima duda sobre su intencin de
privarlo de la facultad de disponer de la misma"34.
El art. 2353, ya transcripto, luego de sentar el princi-
pio, establece dos presunciones que, como se desprende del
mismo texto, son iuris tantum, o sea que admiten prueba
en contrario, y el art. 2354, que guarda estrecha relacin
con el anterior, impide cambiar por la propia voluntad o
por el mero transcurso del tiempo las cualidades y los vi-
cios de la posesin: "tal como ella comenz -expresa en
su parte final-, tal contina siempre, mientras no se
cree un nuevo ttulo de adquisicin". Pero esta norma
tampoco tiene carcter absoluto, dado que el art. 3959
admite la posibilidad de purgar los vicios de la posesin
y la norma del art. 2370 permite que una posesin pbli-
ca en su origen se convierta en clandestina cuando el po-
seedor ha tomado precauciones para ocultar su continua-
cin36.
Para que exista interversin del ttulo, no bastan las
simples manifestaciones de la voluntad, como se desprende
de la norma del art. 2447, sino que la actitud debe consis-
tir en hechos exteriores que impliquen una verdadera con-
tradiccin a los derechos del propietario, un verdadero al-
zamiento contra su derecho, que puede revestir la forma
judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o
actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de
su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un
carcter ostensible e inequvoco para tener la consecuencia
que la interversin apareja, cual es la de convertir la tenen-
cia en posesin.
34
CCivCom Paran, Sala I, JA, 25-1975-666, citado por Llambas - Alterini,
Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 83.
36
Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. I, p. 147 y si-
guientes.
LA POSESIN 167
B) NATURALEZA DE LA POSESIN
87. TEORAS. - Titulamos este captulo "naturaleza de

la posesin" y no "naturaleza jurdica de la posesin" por-
que, emplear el calificativo "jurdico", implica una toma de
posicin anticipada sobre el problema fundamental. En
efecto, el meollo de la discusin estriba precisamente en
desentraar si se trata de un hecho o si se trata de un de-
recho. Para quienes sostienen que es un derecho, la pol-
mica contina acerca de la clase de derecho de que se tra-
ta (real o personal).
Ya Papiniano deca que la posesin tiene muchsimo de
hecho (possessio plurium facti habet) (libro IV, tt. VI,
ley 19)36. Se ha repetido constantemente que Savigny sos-
tiene que la posesin es un hecho. Sin embargo, la posi-
cin del maestro alemn no es tan terminante, a tal punto
que titula su 5, del cap. 1 "La posesin es a la vez un de-
recho y un hecho", expresando en el texto que es evidente
que, en principio y considerada en s misma, la posesin no
es ms que un simple hecho, pero, por otra parte, es tam-
bin cierto que apareja consecuencias legales. As ella es
a la vez un hecho y un derecho; por s misma es un hecho,
pero por sus consecuencias semeja un derecho y, esta do-
ble naturaleza, es infinitamente importante en todo lo que
concierne a nuestra materia37.
En cambio, Windscheid tiene una posicin ms termi-
nante. Para este autor, la expresin possessio indica un
hecho y nada ms que un hecho. La circunstancia de que
a este hecho el derecho le atribuya consecuencias jurdicas
36
Recordemos que Papiniano, de origen sirio, era uno de los cinco juristas
que, en Roma, contaban con el ius respondendi, prevaleciendo su opinin cuan-
do haba discrepancia (y probable empate) entre los otros cuatro (Pablo, Ulpia-
no, Gaio y Modestino).
37
POSESIN Y TENENCIA
168
no lo convierte en un derecho. De otro modo debieran
considerarse tambin derechos el contrato y el testamento.
Otros autores como Belime y Marcad interpretan que,
siendo un hecho en su origen, la posesin se convierte en
un derecho cuando ha durado un ao completo en las con-
diciones requeridas por la ley, y Molitor y Wodon afirman
que en relacin con su causa es un hecho y un derecho
con relacin a sus efectos38.
Partiendo de su definicin de derecho como un inters
jurdicamente protegido, Ihering sostiene que la posesin
es un derecho y, efectivamente -como l dice- si su defini-
cin fuera exacta, no cabra otra conclusin respecto de la
posesin, porque evidentemente est protegida por el dere-
cho objetivo39.
La polmica se reproduce en la doctrina nacional, in-
clinndose en el sentido de considerarla un derecho auto-
res de la talla de Segovia, Martnez, Lafaille, Salvat; otra
corriente -no menos importante- considera que es un he-
cho, se afilian a ella: Machado, Pizarro, Allende, Legn, Gat-
ti, Mariani de Vidal, Highton, Alterini, Papao, Kiper, Di-
lln, Causse y Lpez de Zavala; dicen que es una situacin
jurdica de naturaleza provisional, Dassen y Vera Villalobos;
Laquis expresa que el codificador sigue la doctrina de Sa-
vigny; Valds, Orchansky y Pea Guzmn no se pronuncian
claramente, y Molinario bifurca la opinin y dice que la po-
sesin legtima es un derecho que integra el haz de faculta-
des del dominio, mientras que la ilegtima es un hecho.
La polmica es frondosa y encuentra mayor fundamen-
to en la aparente contradiccin entre los artculos del Cdi-
go y las notas del codificador. No se debe olvidar -a este
respecto- que Vlez Srsfield, al redactar sus notas, igno-
38
Citados por Martnez, La posesin, p. 50.
39
Este criterio, expuesto en la obra de Ihering, El espritu del derecho
romano, se da por sentado en su obra fundamenta) sobre la posesin: Teora de
la posesin. El fundamento de la proteccin posesoria.
LA POSESIN 169
raba que su proyecto se aprobara a libro cerrado y menos
an imaginaba que las notas iban a formar parte de las edi-
ciones oficiales del Cdigo. Por lo tanto, en el texto pro-
yectado plasm la solucin prevaleciente y conveniente a
las necesidades reales para las cuales legislaba, mientras
que en las notas verti su opinin terica.
Para nuestra ley, pues, la posesin es -sin duda- un
hecho, aunque, en el plano terico, el codificador no oculta
su adhesin a la posicin de Molitor (ver nota al art. 2470
y parte final de la nota al art. 2351 que dicen, respectiva-
mente: "para nosotros que juzgamos que la posesin es un
derecho" y "Molitor ha combatido esta opinin -la de que
la posesin es un hecho-, a nuestro juicio victoriosamente,
demostrando que toda posesin es un derecho").
Adquieren relevancia los argumentos dados por Piza-
rro, completados por Allende, recogidos por Gatti y resumi-
dos por Highton, segn los cuales la posesin es un hecho
por las siguientes razones:
a) El Cdigo lo dice expresamente en el art. 2470, que
comienza: "El hecho de la posesin ...".
6) El art. 2363 dice: "El poseedor no tiene obliga-
cin de producir su ttulo a la posesin ... l posee
porque posee". Todo derecho nace de un acto o de un
hecho que le sirve de causa y esa es una de las acepciones
con que se emplea la palabra "ttulo". Quien alega un de-
recho tiene que invocar y probar la causa, tiene que produ-
cir su ttulo; si el poseedor puede invocar su posesin sin
producir su ttulo, es porque la posesin es un hecho (o
mejor dicho, un estado de hecho) y no un derecho.
c) El Cdigo se ocupa de la posesin antes de entrar a
tratar de los derechos reales, y no entre ellos (nota "a" al
Libro III)
d) En la nota "a" al Libro III se dice que la posesin
es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un
elemento de un derecho real y un derecho real a la vez.
e) La posesin no est enumerada, como derecho real

en el art. 2503.
/ ) En las definiciones de todos los derechos reales del
Cdigo figura la frase: "es el [o es un] derecho real" (arts.
2506, 2673, 2948, 2970, 3108 y 3239), lo que no acontece
con la posesin.
SO La sustitucin de la palabra "posesin" en muchos
artculos, por la palabra "derecho", conduce ciertamente a
absurdos. Por ejemplo: "La posesin [derecho] ser vi-
ciosa..." (art. 2364) "La posesin [derecho] es violenta ..."
(art. 2365), etctera.
h) Si la posesin se considera un derecho y el derecho
no puede ser concebido como una relacin de una persona
con la cosa, quienes la consideran un derecho pero la des-
criben de este modo se hacen pasibles de todas las crticas,
que, a la escuela clsica, le enrostr la doctrina unitaria
personalista en cuanto a la definicin de los derechos rea-
les. Un derecho no puede ser una relacin de una perso-
na con una cosa. La posesin lo es y, por lo tanto, no
puede ser un derecho. Es un hecho jurgeno, eso s, en la
medida en que engendra facultades y merece la proteccin
del derecho {ius possessionis).
88. ELEMENTOS DE LA POSESIN. -Los elementos (ob-
jetivo y subjetivo) de la posesin, corpus y animus, han
sido tradicionalmente estudiados por separado, pero ello no
implica que se den como elementos opuestos, sino que -por
el contrario- resultan de tal modo complementarios que se
puede afirmar que ni el corpus es relacin puramente fsi-
ca, ni el animus es un fenmeno enteramente psicolgico.
Para utilizar expresiones ya acuadas por la doctrina se po-
dra expresar que estn tan unidos y correlacionados como
lo est la palabra con el pensamiento.
Por eso hemos dicho con anterioridad que, en la no-
cin de corpus de la doctrina clsica, se encuentra nsito
un mnimo de voluntad o de conciencia que impide consi-
LA POSESIN 171
derar, a ese elemento objetivo, como un mero contacto fsi-
co con la cosa, de suyo irrelevante para el derecho.
El animus -por su parte- tiene que tener una exterio-
rizacin tal que lo revele y, por lo tanto, no queda recluido
en las lindes de la pura conciencia. Ambos elementos sa-
len a la palestra de la realidad jurdica de tal modo imbri-
cados que, en la relacin posesoria, la presencia de uno de
ellos presupone la existencia del otro.
a) "CORPUS". La nocin del corpus es distinta segn
la teora que se adopte. Savigny expone la nocin que dan
los autores y que proviene de los glosadores (cita a Azon),
segn la cual el acto fsico de la aprehensin para adquirir
la posesin no admita sino dos especies: la de tomar una
cosa mueble con la mano y la de posar el pie sobre un in-
mueble, pero se propone demostrar que muchas veces la
adquisicin de la posesin se produce sin que promedie un
contacto fsico. Despus de analizar varios ejemplos con-
cluye que quien tiene la posibilidad de tomar una cosa co-
locada delante de l, est en la misma condicin de quien
realmente la hubiera asido, lo que explica las numerosas
disposiciones especiales de las fuentes romanas.
Para Ihering, sin embargo, la determinacin del ele-
mento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza
de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el
dueo se comporta frente a ellas, segn su especie y segn
el destino econmico que cumplan. Hay cosas que se guar-
dan cuidadosamente en la casa, como las joyas o el dinero
y otras que se dejan en el campo, y lo mismo ocurre con
los inmuebles que pueden estar defendidos por obstculos
materiales o, por el contrario, estar abiertos y libres, de
modo que no se trata de posibilidades fsicas sobre las co-
sas y de exclusin, tambin fsica, de injerencia de extra-
os, sino ms bien de las invisibles barreras creadas por el
orden jurdico que hacen posible el uso econmico de las
cosas, en orden a la satisfaccin de las necesidades humanas.
172 POSESIN y TENENCIA
b) "ANIMUS". La posesin requiere, adems del elemen-

to corpus, la presencia en el sujeto de una voluntad deter-
minada, cual es la de tratar la cosa como si le perteneciera,
como si fuera su dueo {animus domni). Este animus
domini, tambin llamado animus rem sibi habendi, no
debe confundirse con la conviccin de ser realmente el pro-
pietario (ppinio domini). Puede ser que -el poseedor-
no lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa
(poseedor de mala fe, ladrn) y que -sin embargo- se con-
duzca y acte como un verdadero dueo.
Pero al lado del animus domini, que en principio siem-
pre es exigido para determinar la existencia de la posesin,
Savigny encuentra en las fuentes la posibilidad de transmi-
tir la posesin independientemente de la propiedad y en tal
caso no es el animus domini el que acompaa la aprehen-
sin sino simplemente el animus possidendi (que muchos
autores asimilan al animus domini) y que denota la vo-
luntad de adquirir la posesin conforme a un acto jurdico
distinto y que la presupone. Partiendo de este esquema,
elabora la tesis de la posesin derivada.
Los casos a que se refera Savigny eran: a) el enfi-
teuta, a quien se le transmita el dominio til, no as el do-
minio directo, razn por la cual no poda tener el animus
domini; b) el acreedor prendario, que recibe la cosa del
propietario, en garanta de un crdito; c) el depositario de
la cosa embargada, cuando no se designa al propietario co-
mo tal, y d) el precarista, que reciba del Estado una por-
cin del ager publicus con la obligacin de devolverla al
serle requerida.
Por su parte, Savigny pona nfasis en destacar que se
trata de excepciones en las que no se transfiere la pose-
sin jurdica y que en todas las situaciones en que se pre-
tenda encontrar estas transferencias deben ser probadas40.

LA POSESIN 173
Para Ihering, el elemento animus est implicado siem-
pre en el corpus, correspondiendo al adversario, o sea a
quien alegue la falta de dicho elemento, demostrar la exis-
tencia de un motivo especial para excluirlo de la protec-
cin posesoria, establecida por la ley y, si se trata de tenen-
cia relativa, la existencia de una de las causee detentiones
con frecuencia citadas en las fuentes romanas41.
Se patentiza claramente que el enfoque de Savigny exa-
mina la posesin desde un punto de vista del derecho en
general, mientras que la concepcin de Ihering le da impor-
tancia primordial al aspecto procesal o a las consecuencias
de sta en la esfera litigiosa, lo que sera admisible si se in-
terpretara que la posesin slo tena una funcin procedi-
mental entre las normas referentes a la accin reivindicato-
ra. Este origen procesal de la posesin ha sido sostenido
por Ihering y Puchta, contra la opinin de Niebuhr, Maynz
y Savigny. Adems, Mayr sostiene que la possessio, como
relacin jurdica, slo existe en esta poca (se refiere a los
orgenes del derecho romano) sobre los terrenos comunes
{ager publicus), no como relacin de derecho privado, so-
metida a la jurisdiccin ordinaria, sino como derecho de
disfrute de carcter pblico de que conocen las autorida-
des administrativas42.
El ager publicus perteneca al Estado. Eran normal-
mente tierras obtenidas por conquista, que podan ser otor-
gadas en explotacin a los particulares, pero no de acuerdo
al derecho civil sino como en una especie de concesin ad-
ministrativa, no contando el beneficiado por ella; por lo tan-
to, con las acciones emergentes de la ley que correspon-
41
Ihering, La voluntad en la posesin, p. 206 y siguientes.
42
Dice Ihering: "Si la doctrina dominante hubiera examinado su teora
desde el punto de vista del procedimiento, convencido estoy, de que ya hace mu-
cho tiempo, que no se tendra confianza alguna en su exactitud" (La voluntad
de la posesin, p. 25). En cuanto a la opinin de Mayr, ver su Historia del de-
recho romano, t. I, p. 181 y 182.
dan al propietario quiritario. De all la necesidad de acudir

a otra forma de proteccin.
89. POSICIN DEL CDIGO. - Nuestro Cdigo adop-

ta la doctrina de Savigny claramente en el art. 2374, cuya
nota es suficientemente ilustrativa sobre la opinin del co-
dificador. Dice la norma citada: "La aprehensin debe
consistir en un acto que, cuando no sea un contacto
personal, ponga a la persona en presencia de la cosa
con la posibilidad fsica de tomarla". Y en la nota se
expresa: "La posibilidad fsica de tomar la cosa o de dispo-
ner de ella, dice Savigny, puede existir sin el contacto;
pues el que puede a cada momento poner su mano sobre
una cosa que est delante de l, es sin duda tan dueo
de ella como el que la ha tomado ...". Ms adelante agrega:
"La ley nos dice que para tomar la posesin de un fundo,
no es preciso entrar en l; porque el que se encuentra pr-
ximo y lo abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mis-
mo poder que el que hubiese entrado", transcribe los ante-
cedentes romanos, tambin citados por Savigny, y como para
no dejar dudas de la influencia del sabio alemn, corona
su nota diciendo: "Savigny sigue demostrando la proposi-
cin con innumerables textos".
Al elemento animus se refiere el citado art. 2351 cuan-
do expresa "... con la intencin de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad", y el art. 2373 que al refe-
rirse a los modos de adquisicin de la posesin dice que
ella se produce por la aprehensin de la cosa "... con la
intencin de tenerla como suya", citando la nota un tex-
to romano que se puede traducir as: "Y adquirimos la po-
sesin con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el
nimo ni solamente con el cuerpo".
90. REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 17.711. - En

el campo de la relacin posesoria, la ley de reformas que
entr en vigor en julio de 1968 (art. 7o) modific algunos
LA POSESIN 175
artculos. Reformas de las cuales nos ocuparemos al tra-
tar cada uno de los temas especficos, sin perjuicio de que
aqu procedamos a su enumeracin y a la enunciacin es-
cueta de su contenido.
a) Por un agregado en prrafo final al art. 2355 se es-
tablece que se considera legtima la adquisicin de la pose-
sin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de com-
praventa. La crtica a esta reforma y a la ubicacin de la
norma se efectuar al tratar de las clases de posesin (ver
91 a 99).
fc) En materia de proteccin posesoria, las reformas son
significativas, ya que se ampla el campo de la legitimacin
activa a los tenedores, en las acciones de manutencin y
despojo, tambin se modifica la legitimacin pasiva (arts.
2469, 2490 y 2491)
c) Se ampla la proteccin posesoria a las cosas mue-
bles para lo cual se opera la reforma de los arts. 2487 y
2488.
d) Por un agregado al art. 2499, se estatuye la llamada
accin de dao temido o "accin de obra vieja o ruinosa".
Tales tpicos se estudiarn al tratar el tema de la protec-
cin posesoria (ver 750 a 805).
C) CLASIFICACIN LEGAL DE LA POSESIN
91. INTRODUCCIN. - La variedad de situaciones a que

da lugar la relacin de la persona con las cosas, nos ha lle-
vado a distinguirlas (v.gr., yuxtaposicin, tenencia, pose-
sin), pero a su vez la tenencia y la posesin admiten clasi-
ficaciones; algunas se han efectuado tradicionalmente en el
derecho, algunas surgen claramente del ordenamiento posi-
tivo y otras son admitidas por el derecho moderno.
En el segundo prrafo de la nota al art. 2351 tenemos
un esbozo de clasificacin que no tiene -posteriormente-
clara recepcin en el texto del Cdigo. Se habla all de la

posesin que sirve para la prescripcin y da lugar a las ac-
ciones posesorias adversus omnes (contra todos) y de otra
posesin que sirve para los interdictos o acciones poseso-
rias (sic). Se entiende, como veremos ms adelante, que
estas acciones posesorias ltimamente nombradas, por con-
traposicin a las que emergen de la posesin definida en el
artculo, no sern adversus omnes, sino de efectos reiper-
secutorios ms limitados.
1) POSESIN LEGTIMA E ILEGTIMA
92. IMPORTANCIA. - La clasificacin surge del prr. Io

del art. 2355 que dice: "La posesin ser legtima, cuan-
do sea el ejercicio de un derecho real, constituido en
conformidad a las disposiciones de este Cdigo ...".
La legitimidad o ilegitimidad de la posesin no depen-
de de la relacin posesoria en s, sino de su vinculacin
con el derecho real de cuyo contenido forma parte.
Se ha sealado que esta clasificacin no es frondosa en
lo que se refiere a efectos prcticos. Sin embargo, su im-
portancia es que sirve de punto de referencia para la de-
terminacin de la buena fe, ya que sta slo se tiene cuan-
do se est persuadido de la legitimidad.
Hemos destacado que la posesin legtima no es sino el
contenido o parte del contenido del derecho real, pero ello
no impide que el poseedor legtimo, agredido o lesionado
en su posesin, la defienda autnomamente, o sea sin ne-
cesidad de invocar el derecho real que le sirve de base.
Dice el art. 2355 que la posesin ser ilegtima "cuan-
do se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere
adquirida por un modo insuficiente para adquirir
derechos reales, o cuando se adquiera del que no te-
na derecho a poseer la cosa, o no lo tena para trans-
mitirla".
LA POSESIN 177
Expusimos, al estudiar el rgimen de los derechos
reales, que stos se adquieren por la conjuncin de dos re-
quisitos: ttulo y modo. Si alguno de ellos falta o es defi-
ciente (nulidad del ttulo o insuficiencia del modo) y, a
fortiori, si ambos faltan o son deficientes, el derecho real
no estar constituido de conformidad con las disposiciones
del Cdigo y -por ende- la posesin carecer de los presu-
puestos para ser considerada legtima, por no existir esa
conformidad indispensable que debe haber entre el hecho
y el derecho, para que ste torne legtimo a aqul.
Puede ocurrir que el ttulo y el modo se encuentren
cumplidos, pero que la persona que transmiti no tuviera
el derecho a poseer la cosa (p.ej., no era propietario) o no
tuviera derecho a transmitirla (p.ej., cosa inalienable), en
cuyo caso tambin se considera ilegtima.
La enumeracin de los casos de posesin ilegtima no
puede considerarse exhaustiva. Laquis seala que en las
hiptesis en las cuales el derecho real hubiese sido adquiri-
do sin observar los requisitos que en cada caso precepta
el Cdigo Civil, en lo que respecta a la causa, a la capaci-
dad, al objeto, a la forma, al modo, o a la publicidad, se es-
tar en presencia de una posesin ilegtima43.
Reputamos esta enumeracin demasiado amplia, pues
un defecto de forma o una falta de capacidad, por ejemplo,
pueden ser causa de anulabilidad del ttulo lo que -el mis-
mo autor lo dice ms adelante- no produce la ilegitimidad
de la posesin mientras la nulidad no sea declarada. En
cuanto a la falta de publicidad, slo es exacta en la medida
en que tenga carcter constitutivo. En materia de inmue-
bles, la publicidad registral es declarativa y, por tanto, la
falta de inscripcin no inflige la ilegitimidad de la posesin.
La palabra "ttulo" est empleada en el sentido de cau-
sa-fuente del derecho. Cuando el ttulo falta, falta la cau-
43
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 299 a 301.
12. Musto, 1
sa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitu-

cin del derecho. Cuando el ttulo es nulo, puede serlo
por defectos de fondo o de forma. El derecho real que se
pretende constituir puede requerir que la persona de quien
se adquiere sea propietario, condmino, usufructuario, et-
ctera. Si el transmtente no tiene esa calidad, falta una
condicin de fondo, sin perjuicio de la posibilidad de con-
validacin (art. 2504).
Los supuestos de nulidad de ttulo por defectos de for-
ma son mltiples; pero -sin embargo- no tornan ilegtima
la posesin los defectos que aparejan la posibilidad de que
el ttulo sea anulable, mxime si la causal de nulidad es re-
lativa, mientras sta no sea declarada.
Como ejemplo de ttulo nulo pueden citarse los casos
de incapacidad de derecho para comprar (art. 1361), como
ejemplo de anulabilidad relativa, segn nuestro criterio, la
enajenacin de inmueble sin el asentimiento conyugal (art.
1277). Los actos anulables se reputan vlidos mientras la
nulidad no sea declarada (art. 1046).
En lo que se refiere al modo, el Cdigo legisla minucio-
samente los requisitos que se deben cumplimentar en cada
caso. La tradicin como modo derivado es la que puede
ofrecer mayores dificultades, puesto que requiere no slo
la existencia de los actos materiales que la configuran, sino
tambin los correspondientes a la capacidad y consenti-
miento del tradens (el que entrega la cosa) y del acci-
piens (el que la recibe) y su vinculacin con el ttulo tras-
lativo (ver arts. 2601 y 2603 y correlativamente 2377 a
2391). Como ejemplo de modo insuficiente puede citarse
una tradicin hecha por simples declaraciones (art. 2378).
93. REFORMA AL ARTCULO 2355. - L a ley 17.711 in-

trodujo un agregado al art. 2355 del Cdigo Civil que ha
dado lugar a interpretaciones discordantes y tambin a jus-
tificadas crticas. Dice as: "Se considera legtima la ad-
LA POSESIN 179
quisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, me-
diando boleto de compraventa".
Segn parte de la doctrina, se trata de un supuesto de
posesin legtima. Para otro sector se trata de un modo
de adquisicin legtimo de la posesin que, sin embargo, no
torna legtima la posesin adquirida; para un tercer sector
la palabra "legtima" est empleada de una manera impro-
pia o bien el artculo consagra una posesin limitadamente
legtima.
La redaccin es poco feliz y cualquiera que sea la in-
terpretacin que se le d, el agregado no est en armona
con el sistema del Cdigo y no ha sido debidamente corre-
lacionado con el resto de sus disposiciones. Al decir de
Lpez de Zavala, es un enigma y tortura a la doctrina44.
En efecto, si la palabra "ttulo" est empleada -como
se ha expresado- en el sentido de causa-fuente, cuando
hay posesin "mediando boleto de compraventa", indudable-
mente la causa tiene que ser la compraventa, pero, segn
el art. 1185, mientras no se halle firmada y autorizada debi-
damente la escritura pblica, la compraventa no se puede
juzgar concluida, aunque se encuentren concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritu-
ra pblica. El legislador, ha dado valor de ttulo adquisi-
tivo del dominio a un instrumento que slo consagra una
obligacin de hacer? No es posible responder afirmativa-
mente.
En segundo lugar se introduce el elemento buena fe
dentro del concepto y del artculo referido a la posesin le-
gtima, cuando toda la doctrina es pacfica al sostener que
la clasificacin de la posesin segn la buena o mala fe del
poseedor, es ajena a la posesin legtima, pues sta nunca
puede ser de mala fe. El boleto de compraventa, por las
mismas razones expresadas anteriormente, no ha sido con-

siderado justo ttulo y, por tanto, para que mediara buena

fe, faltara el elemento objetivo.
La interpretacin que sostiene que se trata de la legiti-
midad de la adquisicin y no de la posesin adquirida, si
bien se atiene a la literalidad del texto, no explica suficien-
temente cules son las consecuencias de la adquisicin.
No resulta fcil explicar tampoco la ubicacin de la norma
-en tal caso- en el art. 2355, en lugar de estarlo en el Cap.
I, que se refiere a la adquisicin de la posesin (a partir
del art. 2373).
Por otra parte, el momento de la adquisicin es el que
determina la naturaleza y cualidades de la posesin y sien-
do legtima la adquisicin se teira de legitimidad la pose-
sin misma.
Hay quienes expresan que se trata de un nuevo dere-
cho real, pero existira una gran desarmona, dado que, re-
cayendo -por hiptesis- sobre inmuebles, el agregado no
exige que el boleto de compraventa est inscripto en el re-
gistro de la propiedad inmueble, de modo que la adqui-
sicin o transmisin tampoco se puede juzgar perfeccio-
nada por este motivo, de acuerdo a lo que dispone a este
respecto el art. 2505, tambin introducido por la ley de re-
forma.
La finalidad del legislador, al introducir la norma que
comentamos, es la de proteger al adquirente con boleto
de compraventa, ante la posibilidad de que se desbaraten
sus derechos por una enajenacin posterior, efectuada esta
ltima por medio de escritura pblica, o a la de que se
constituyan gravmenes que vayan en desmedro de sus de-
rechos, objetivos a que apuntan tambin la ley 14.005 y su
modificatoria (ley 23.266), la ley 19.724 al adquirente de
unidades en edificios sometidos al rgimen de dicha ley, la
incorporacin del art. 1185 bis, complementado por el art.
146 de la ley 24.522, que, a diferencia de la anterior ley de
concursos, no exige el destino de vivienda.
LA POSESIN 181
No creemos que se haya avanzado, con este injerto

efectuado en la norma del art. 2355, en el camino de la
proteccin del adquirente con boleto. Las dificultades in-
terpretativas a que da lugar la norma son insoslayables y
no solucionan los posibles conflictos que pueden darse en-
tre el adquirente con escritura pblica, aun en subasta p-
blica, y el poseedor con boleto de compraventa.
Aunque la reforma no lo exprese, se entiende que la
transmisin por boleto debe provenir de quien tena el de-
recho de constituir o transmitir el derecho real correspon-
diente.
94. LA PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD: SU INEXISTENCIA.

Se ha sostenido que se presume la legitimidad de la pose-
sin y que, si bien el Cdigo no consagra expresamente tal
presuncin, es dable extraerla de la norma del art. 2363
que establece: "El poseedor no tiene la obligacin de
producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que
deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin",
y agrega: "l posee porque posee".
Pese a la autoridad de quienes sostienen la existencia
de tal presuncin, cbenos afirmar que ella no ha tenido
recepcin expresa en el Cdigo, aunque la fuente del artcu-
lo, el 3715 del Esbogo, consagraba explcitamente la pre-
suncin en su primer pargrafo. Vlez Srsfield se apart
conscientemente del modelo y slo redact una norma que
tiende a distinguir netamente la esfera posesoria de la de
la titularidad del derecho del mismo modo que lo seala en
el art. 2472 al expresar: "Fuera del caso del artculo an-
terior, la posesin nada tiene de comn con el derecho
de poseer ...".
La presuncin de probidad que surge del art. 2362 (la
buena fe se presume) -dice Alterini- es invocable tambin
para la presuncin de legitimidad de la posesin que no im-
porta ms que suponer en base al derecho real del cual es
su contenido y que "esa presuncin de legitimidad de la

posesin, explica convincentemente el xito del demanda-
do en el juicio reivindicatoro, que pese a su mera posesin
vence al reivindicante que no acredit su derecho a poseer
(art. 2774)". En realidad -acotamos-, la norma aludida y
el art. 2792, tambin citado por el prestigioso autor, en-
samblan perfectamente en el sistema adoptado por Vlez
Srsfield que distingue, sin desvincular totalmente, el m-
bito posesorio del campo del derecho real. Es en este l-
timo, exclusivamente, donde se puede hablar de posesin
legtima (en el sistema velezano). Si el demandado vence
no es porque se presuma la legitimidad de su posesin,
sino porque el actor no pudo probar su titularidad y, por
ende, la legitimidad de la suya, o no lo hizo con la contun-
dencia necesaria (art. 2792)45.
No se debe confundir la regulacin referente a la carga
de la prueba en el juicio petitorio, con la alegada existen-
cia de una presuncin de legitimidad de la posesin que el
Cdigo de ninguna manera consagra y que no es dable infe-
rir al intrprete, especialmente si se tiene en cuenta que
cuando el codificador ha querido establecer una presuncin
lo ha hecho claramente como en el caso del art. 2362, acer-
ca de la buena fe.
2) SBCLASIFICACIN DE LA POSESIN ILEGTIMA
95. POSESIN DE BUENA O MALA FE. - La posesin ile-

gtima puede ser de buena fe o de mala fe. El Cdigo de-
fine la primera quedando la segunda determinada por ex-
clusin. Ambas categoras cubren por completo el campo
de la posesin ilegtima por lo que se expresa que la pose-
sin es simplemente de mala fe cuando no existe buena fe.
45
p. 102.
LA POSESIN 183
La posesin de mala fe se clasifica en simple y viciosa
y esta ltima admite diversos supuestos segn sea el vicio
que la afecte, distinguindose entre la posesin de cosas
muebles e inmuebles.
&) POSESIN DE BUENA FE. EL ELEMENTO SUBJETIVO. El art.
2356 dice que la posesin es de buena fe, cuando el posee-
dor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad. Se trata de la buena fe-creencia. Es la con-
viccin de estar ejerciendo una posesin que sea el conte-
nido de un derecho real verdadero. Tal conviccin reposa
en un error o ignorancia de hecho no imputable a la perso-
na del poseedor (art. 929) y debe ser esencial (art. 924 y
siguientes). Es el ejercicio de una posesin ilegtima con
el convencimiento de ejercer una posesin legtima, en fun-
cin de tal error o ignorancia. Si el convencimiento se
fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena
fe no existe (arts. 20, 923 y siguientes).
La fuente del artculo es el art. 3716 del Esbogo de
Freitas. Dicho autor es ms explcito y aclara -como lo
entiende la doctrina- que "la posesin ilegtima puede ser
de buena fe o de mala fe. Es posesin de buena fe, cuando
el poseedor estuviere persuadido por ignorancia o error de la
legitimidad de la misma en todos los casos; es decir, no s-
lo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su ttulo,
sino en cuanto al modo de adquirir, y en relacin al dere-
cho del que se la transmiti, con tal que la ignorancia o el
error sea de hecho y excusable", y remite a los arts. 454 y
466 de su proyecto, el primero de los cuales define la igno-
rancia y el error de hecho y el segundo dispone que stos
no aprovechan a sus agentes, siempre que de su parte haya
habido negligencia o imprudencia. Dicho criterio es apli-
cable a nuestro sistema.
A su vez, el art. 4006 establece que la buena fe reque-
rida para la prescripcin, es la creencia sin duda alguna del
poseedor, de ser exclusivo seor de la cosa, y en su prr. 2
remite al ttulo del Cdigo referido a la posesin. Aunque

este artculo se refiere a la buena fe necesaria para prescri-
bir, como lo expresa claramente la norma y como lo denota
su ubicacin, la mayora de la doctrina exige que la creen-
cia sea sin duda alguna. As se respeta la opinin de V-
lez Srsfield que en la nota del art. 4006, despus de citar
las Leyes de Partida, transcribe un prrafo de Voet en el
que se expresa que "no debe ser considerado en estado de
buena fe, el que duda si su autor era o no seor de la cosa,
y tena o no el derecho de enajenarla, porque la duda es un
trmino medio entre la buena y mala fe".
Esta creencia "sin duda alguna", esta persuasin de le-
gitimidad de la posesin, y la necesidad de que ella repose
en un error o ignorancia de hecho esencial y no imputable
al agente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe.
La persona que posee cree, est convencida, est persuadi-
da, de ser titular legtimo de un derecho real que le da de-
recho a poseer, pero est equivocado y el error es respecto
a un elemento que hace a la esencia de su derecho. Por
ejemplo, posee una cosa que recibi por legado, ignorando
totalmente (y sin culpa) que el testamento haba sido revo-
cado.
b) ELEMENTO OBJETIVO. La conviccin a que aludimos
anteriormente tiene que reposar, a su vez, en antecedentes
objetivos. Salvat dice que es necesario que se tenga en
virtud de un ttulo apto para transmitir el derecho de pro-
piedad, de usufructo o de uso, y expresa que esto es lo que
se llama "el justo ttulo", tomado esto en el sentido de cau-
sa generadora de un derecho. Lafaille sostiene -en cam-
bio- que "tampoco el justo ttulo entra en juego para deter-
minar la aplicacin del art. 2356".
Entendemos que el ttulo debe existir y es un requisi-
to objetivo de la buena fe, pero, en general, basta con un
ttulo putativo (art. 2357). En particular, para la usuca-
pin corta es necesario que revista los caracteres del justo
LA POSESIN 185
ttulo (arts. 2357, 4010 y 4011). Los vicios de forma del t-
tulo hacen suponer mala fe en el poseedor (art. 4009).
La concurrencia del elemento objetivo es independiente
de la obligacin, que puede existir o no, de exhibirlo o acre-
ditarlo, en primer lugar por imperio del art. 2363 y en se-
gundo lugar porque -como veremos- la buena fe se presume.
c) PRESUNCIN DE BUENA FE. El art. 2362 dice: "Todo po-
seedor tiene para s la presuncin de la buena fe de
su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los
casos en que la mala fe se presuma". Se trata de una
presuncin que ampara a todo poseedor, que tiene su fuen-
te en la norma legal, pero que tiene carcter relativo, o in-
ris tantum, ya que podra demostrarse la mala fe del po-
seedor, siendo admisibles en tal caso todos los medios de
prueba.
El art. 4008 reafirma el principio de que la buena fe
se presume siempre; a su vez el art. 4009 expresa que el
vicio de forma en el ttulo de adquisicin, hace suponer
mala fe en el poseedor. Estas normas se refieren a inmue-
bles, lo que se desprende de la ubicacin y secuencia del
articulado.
Hay casos en que se presume la mala fe, y entonces,
lgicamente, y as lo expresa el artculo transcripto, esta
presuncin no rige, al ser desplazada por la presuncin es-
pecfica. Tal el caso del art. 2771 que considera poseedor
de mala fe a quien ha comprado la cosa hurtada o perdida
a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas
semejantes, o que no tena capacidad o medios para adqui-
rirla. El artculo se refiere a cosas muebles.
En cambio, los anuncios de hurtos o de prdidas no
bastan para hacer presumir la mala fe. En ese caso debe
probarse el conocimiento de ellos cuando se adquirieron
las cosas (art. 2770).
Es importante destacar que, para determinar la exis-
tencia de la buena fe, se debe estar -en principio- al mo-
ment en que tiene origen la posesin (arts. 2358 y 4008),

salvo para los frutos, en que se requiere para cada acto de
percepcin (art. 2358).
d) IMPORTANCIA PRCTICA DE LA CLASIFICACIN. La clasifica-
cin efectuada entre posesin de buena y de mala fe, tiene
importantes proyecciones desde el punto de vista prctico,
que ms adelante veremos en detalle. Sealemos por aho-
ra que en materia de cosas muebles, no robadas o perdi-
das, lleva la posesin de buena fe a la adquisicin de la
propiedad, por va de la presuncin del art. 2412. Tiene
importancia en la adquisicin de los frutos de la cosa po-
seda, en la indemnizacin por mejoras, resarcimientos de
gastos, responsabilidad por prdidas o deterioros y respec-
to del rgimen de adquisicin por usucapin, tanto de in-
muebles como de muebles.
Tambin se sealan consecuencias en cuanto a la ad-
quisicin del dominio por especificacin, edificacin, siem-
bra y plantacin, sin perjuicio de las indemnizaciones que
-en tales casos- correspondan y en la transmisin de dere-
chos reales sobre inmuebles a ttulo oneroso, conforme al
reformado art. 1051 (ley 17.711). La buena fe -sin embar-
go- no es requerida para el ejercicio de las acciones pose-
sorias (art. 2473).
e) LA BUENA FE Y EL TTULO PUTATIVO. El Cdigo contiene
una norma especial relacionada con la buena fe fundada en
el ttulo putativo. Hemos expresado que el ttulo es ele-
mento objetivo de la buena fe y que ste debe revestir los
elementos formales necesarios para su validez, pues -de
lo contrario- hace presumir la mala fe pues, como dice la
nota al art. 4009: "Las nulidades de forma privan al acto
de su existencia legal, y hacen que el poseedor no pueda
creerse propietario. Son vicios visibles y extrnsecos, y
nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los
actos jurdicos". Pero un ttulo as revestido de las forma-
lidades extrnsecas, puede no tener existencia en virtud de
LA POSESIN 187
otras circunstancias y, por tanto, slo existir en la creen-
cia del poseedor, o ser un ttulo verdadero, pero no estar
referido a la cosa poseda. Ejemplo: una persona se cree
propietaria en virtud de tener un ttulo fundado en un tes-
tamento declarado vlido, ignorando que un testamento
posterior lo haba revocado. Otro ejemplo: una persona ha
sido declarada heredera, pero luego aparece un heredero
de grado preferente que lo desplaza, y que haba sido pre-
terido en la sucesin del causante. Un tercer ejemplo: se
adquiere un lote de terreno y se comienza a poseer por
error un lote vecino creyendo que se posee el mismo al
que se refiere el ttulo verdadero. Este concepto surge de
la correlacin de los arts. 2357 y 4011.
El justo ttulo debe estar referido a la cosa poseda y
revestido de todas las formalidades extrnsecas, pero no es
un ttulo perfecto o verdadero porque le falta una condi-
cin de fondo, en razn de que el transmitente no tena de-
recho o capacidad para transmitir. No se debe confun-
dir, pues, el ttulo putativo con el justo ttulo, aunque este
ltimo d lugar a la existencia de un derecho real putati-
vo. El art. 3707 del Esbogo de Freitas autoriza esta dis-
tincin.
Con lo expresado precedentemente creemos haber ex-
plicado la norma del art. 2357 cuando expresa: "El ttulo
putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuan-
do el poseedor tiene razones suficientes para creer en
la existencia de ttulo a su favor, o para extender su t-
tulo a la cosa poseda".
f) LA COPOSESIN. Dos posesiones de igual naturaleza
sobre la misma cosa no son posibles (art. 2401); sin embar-
go, dos o ms personas pueden poseer en comn una cosa,
cada una por una parte indivisa, situacin de coposesin
que es el reflejo y puede ser el ejercicio del derecho real
de condominio. Puede darse el caso de que, dependien-
do de elementos subjetivos, uno de los coposeedores sea de
buena fe y otro sea de mala fe. En tal caso cada uno res-
ponde de la buena o mala fe de su posesin (art. 2359).
La fuente de este artculo es tambin el Esbogo que agre-
ga: "El coposeedor de buena fe no sacar provecho de la
mala fe de los dems coposeedores en perjuicio de terce-
ros" (art. 3725).
g) CORPORACIONES Y SOCIEDADES. En un artculo de re-
daccin poco feliz (2360), el codificador intenta solucionar
el problema creado en sociedades y corporaciones cuando
la buena o mala fe de sus miembros o socios no es coinci-
dente. No acierta la doctrina a determinar precisamente a
qu sociedades o corporaciones se refiere, interpretando la
mayora que la norma trata de las personas colectivas que
carecen de personera jurdica, mientras que las que la tie-
nen deben atenerse al elemento subjetivo predominante
entre sus directivos.
La fuente del artculo es el art. 3726 del Esbogo de
Freitas, pero el autor brasileo distingua entre los miem-
bros, a quienes se refiere en los tres primeros incisos, los
representantes a que se refieren el 4o y 5o y los agentes y
empleados, de que trata el inc. 6o.
Las dificultades del tema estn dadas no slo por la
poco clara redaccin del artculo, sino por la variedad de
formas que pueden adoptar, especialmente en el derecho
moderno, las distintas sociedades y corporaciones. Pin-
sese en la diferencia que existe entre una sociedad colecti-
va, donde quiz todos o la mayora de los socios tengan la
conduccin y representacin de ella, y una sociedad anni-
ma donde un reducido nmero de directores tiene la con-
duccin y representacin de la sociedad, que puede tener
miles de accionistas, y en la que sera poco menos que im-
posible determinar si estos accionistas tienen -o n o - la
conviccin acerca de la legitimidad de la posesin de un in-
mueble, sobre cuya adquisicin quiz no tienen siquiera
noticia.
LA POSESIN 189
Entendemos que la norma no autoriza a distinguir en-
tre sociedades y corporaciones segn tengan o no persone-
ra jurdica; aparte de que con esta distincin no se avanza.
Lo importante es determinar si los socios participan direc-
tamente o no en la conduccin de la entidad. La norma,
segn el caso, se aplicar a los miembros-socios o a los
miembros-directivos para determinar -segn la mayora de
ellos- la preeminencia de la buena o mala fe. Si el nme-
ro de unos y otros es igual, se debe considerar la posesin
de mala fe. Se trate de simples socios o de directivos, se
computa el nmero de personas con abstraccin del capital
o de la jerarqua.
Para computar la buena o mala fe, se tiene en cuenta
el momento de la adquisicin de la posesin, siendo irrele-
vante, en general, el cambio del elemento subjetivo, pero
en lo que respecta a la percepcin de los frutos se conside-
ra en el momento en que ella se realiza. Tal es la solucin
que surge del art. 2358, en armona con lo dispuesto por el
art. 4008.
En materia de percepcin de los frutos se tiene en
cuenta tambin la buena o mala fe del poseedor, con abs-
traccin de la del antecesor en la posesin y ello aunque se
trate de sucesin universal, con mayor razn si se trata de
sucesin a ttulo singular (arts. 2432 y 2361).
El caso de adquisicin por representante lo trataremos
ms adelante (ver 217 a 220).
96. POSESIN DE MALA FE. - Como se ha expresado

puede ser simple o viciosa. El Cdigo no define la mala fe
simple quedando circunscripta la especie por exclusin.
Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vi-
cios en la posesin. Queda, en consecuencia, un mbito
residual que facilita la labor del intrprete, dado que si se
excluye la buena fe y la existencia de vicios estaremos ante
la mala fe simple.
a) MALA FE SIMPLE. La distincin tiene importancia prc-

tica porque el poseedor vicioso carece de las acciones po-
sesorias propiamente dichas, aunque tal aseveracin est
supeditada al carcter relativo de los vicios de la posesin,
carcter que estudiaremos despus de enumerar y descri-
bir los distintos vicios. Tiene importancia tambin en la
determinacin de la responsabilidad por deterioros y prdi-
das, y en la privacin de ejercer el derecho de retencin
por las mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene el
poseedor vicioso. De acuerdo a la interpretacin del art.
3959, el poseedor vicioso tampoco puede comenzar el cur-
so de la prescripcin hasta que no haya purgado el vicio de
que adolece su posesin. Por ltimo se destaca que no
puede haber accesin de posesiones viciosas.
b) MALA FE VICIOSA. El Cdigo enumera los vicios de la
posesin distinguindolos segn la categora de cosas.
As el art. 2364 expresa: "La posesin ser viciosa
cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmue-
bles, cuando sea adquirido por violencia o clandestini-
dad; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso
de confianza".
1) INMUEBLES. Como ha quedado dicho, la violencia y
la clandestinidad son los vicios a considerar en la especie,
sin perjuicio del abuso de confianza en la posesin "pre-
caria".
a) Violencia. La violencia puede ser material (vis ab-
soluta) o moral (vis compulsiva) y es indiferente que se
ejerza por el propio poseedor o por sus agentes o que ope-
re contra el dueo de la cosa o contra la persona que la
tenga a su nombre.
Pero sean las violencias materiales o morales, es nece-
sario que existan vas de hecho tendientes a adquirir o a
mantener la posesin tomada en ausencia del poseedor. El
Cdigo dice que es violenta cuando es "adquirida o teni-
LA POSESIN 191
da por vas de hecho ...". Las soluciones expresadas sur-
gen de los arts. 2365 a 2367, y del art. 2368 se desprende
el ya expresado carcter relativo de este vicio. Esto quie-
re decir que si la posesin se obtuvo o mantuvo por vio-
lencia ejercida contra una persona (o su representante, o
quien la tena a su nombre) slo ella puede alegar el vicio
y no un tercero que haya tenido la posesin con anteriori-
dad, por ejemplo.
No se debe confundir el vicio en la posesin con el vi-
cio de violencia que pueda afectar al contrato en virtud del
cual se accediera a ella. Si se llega a adquirir la posesin
a travs de un contrato que est viciado de nulidad por
causa de violencia, no por ello la posesin se considerar
viciosa. As dice el comienzo del segundo apartado de la
nota al art. 2478: "El ttulo, el contrato traslativo de la pro-
piedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la
posesin".
6) Clandestinidad. La posesin es clandestina cuan-
do se toma furtiva u ocultamente. As como la violencia
se opone a la paz y, por lo tanto, la posesin violenta es
opuesta a la pacfica, la posesin clandestina se opone a la
posesin pblica, pues cada vicio o defecto es correspondi-
do por una cualidad y viceversa.
El art. 2369 estatuye: "La posesin es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tom o se continu,
fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o
con precauciones para sustraerla al conocimiento de
los que tenan derecho de oponerse", y el siguiente dice:
"La posesin pblica en su origen, es reputada clandes-
tina cuando el poseedor ha tornado precauciones para
ocultar su continuacin".
No todo desconocimiento del propietario o poseedor
anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no
es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto
de la ocupacin sino que basta que haya tenido la posibili-
dad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean p-

blicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el
poseedor (ver nota al art. 2479). Tal solucin es congruen-
te con el carcter relativo del vicio, que proclama el art.
2371 del Cd. Civil.
c) Abuso de confianza. El art. 2364 en su ltima
parte dice: "... y siendo precaria, cuando se tuviese por
un abuso de confianza". La palabra "precaria" se usa
con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relacin con
la cosa cuando se tiene sin ttulo por una tolerancia del
dueo y -en un sentido ms amplio- cuando se tiene por
un ttulo que produzca una obligacin de devolver la cosa
en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce
este requerimiento, y el precarista (que puede ser como
tal legtimo) pretende continuar con su posesin y la conti-
na en los hechos, con actos exteriores que importan una
verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin
tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de
confianza".
2) MUEBLES. Repasaremos los conceptos bsicos que
ataen a la caracterizacin de los vicios en la materia.
a) Hurto. La palabra "hurto", como vicio de la po-
sesin de mala fe, tiene un sentido ms amplio que el de
la figura descripta por el art. 162 del Cd. Penal, dado que
es comprensiva del robo. A su vez, cuando el Cdigo habla
de cosa robada comprende tambin la que ha sido objeto de
hurto. As, el art. 2766 dice: "La calidad de cosa robada
slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa
ajena, y no a un abuso de confianza, violacin de un
depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hu-
biese hecho salir la cosa del poder del propietario".
En otras palabras, si el dueo de la cosa (o el poseedor) se
desprende voluntariamente de ella, aunque esa voluntad
est viciada por error o dolo, no habr hurto. Se conside-
rar que hay vicio de hurto cuando hay sustraccin o apo-
LA POSESIN 193
deramiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o inti-
midacin en las personas o fuerza en las cosas -robo- o
que no concurran estas circunstancias -hurto propiamente
dicho- (arts. 162 y 164, Cd. Penal).
La importancia de lo expresado se proyecta, no slo en
cuanto a la caracterizacin del vicio descripto, sino en cuan-
to a la calificacin de cosa robada, que tiene relacin con
la presuncin del art. 2412 y con respecto a la reivindica-
cin de cosas muebles.
b) Estelionato. El estelionato es, en rigor, el hecho
de contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de
enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o
prendadas. El Cdigo Civil se refiere al estelionato en los
arts. 1178 y 1179, pero no se comprende fcilmente cmo
el autor del estelionato, que es quien contrata sobre la
cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor vi-
cioso, puesto que si no hace tradicin de ellas comete el
estelionato y est obligado a indemnizar, pero el carcter
de su posesin -de la que por hiptesis se desprende- de-
pender de su origen o causa; si la entrega, el poseedor
ser el cocontratante, que por definicin de los arts. 1178
y 1179 se supone de buena fe. Lo mismo surge del art.
173, inc. 9o, del Cd. Penal.
As, Freitas enumera el estelionato entre los vicios de
la posesin aunque no lo define (arts. 3650 a 3653 y 3717,
del Esbogo), dando a la palabra el sentido amplio que tena
en el derecho romano, receptado por las leyes espaolas y
que lo haca comprensivo de todos los tipos de dolo que no
constituan hurto o robo, pero que el magistrado considera-
ba situaciones dignas de proteccin. As, por ejemplo, la
adquisicin a sabiendas de objetos gravados, prendados, li-
tigiosos o ajenos. ste es el sentido en que -a nuestro jui-
cio- debe tomarse la palabra "estelionato".
c) Abuso de confianza. Nos remitimos a lo expresa-
do al tratar de este vicio sobre cosas inmuebles.
13. Musto, 1.
3) CARCTER DE LOS VICIOS. Hemos dicho respecto a la

violencia y a la clandestinidad que son vicios relativos, por-
que el Cdigo as lo dispone en los arts. 2368 y 2371, pero
la mayora de la doctrina interpretativa sostiene que tal ca-
rcter es extensivo a los dems vicios, sea que se trate de
cosas muebles o inmuebles, tesis que compartimos. Decir
que los vicios tienen carcter relativo significa que slo
pueden ser alegados por la persona que los ha sufrido. El
vicio de violencia por quien fue vctima de ella, el vicio de
clandestinidad por la persona respecto de quien se toma-
ron las precauciones para el ocultamiento, etctera. Por
ejemplo: si A, dueo de un predio haba permitido que B la
poseyera pacficamente y C, despoja a B, A, para recuperar
la posesin no podra alegar la violencia cometida contra B,
porque el vicio no existe a su respecto.
4) PURGA DE LOS VICIOS DE LA POSESIN. Resulta difcil ar-
monizar las normas relativas a la posibilidad de purgar los
vicios de la posesin, dado que el Cdigo ha tomado dispo-
siciones de distintas fuentes. As la norma -ya analizada-
segn la cual no se pueden cambiar por la propia voluntad,
ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios
de la posesin (art. 2354) contrasta con la del art. 3959
que admite la posibilidad de usucapir la cosa a partir del
da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin.
Es evidente que, a pesar de la enftica asercin de la
norma del art. 2354 citado, siendo estos vicios relativos y
caducando o prescribiendo (segn el caso) las defensas po-
sesorias que poda esgrimir el anterior poseedor, el vicio
quedar purgado, desde el momento en que, en virtud de
la caducidad o prescripcin, se vea imposibilitado o impe-
dido de alegarlo -con xito- el nico a quien competa ha-
cerlo.
5) ACCESIN DE POSESIONES. La accesin de posesiones
es la posibilidad de unir o sumar la posesin que una per-
sona ejerce o ha ejercido, con la del anterior o de los ante-
LA POSESIN 195
riores poseedores. Si la sucesin es a ttulo universal no

es necesario recurrir a esta figura, ya que el heredero ocu-
pa, respecto de los bienes, la misma posicin que tena el
causante (arts. 2475, 3417 y 3418). En consecuencia se
entiende que se trata de una misma posesin. Si la suce-
sin es a ttulo singular pueden unirse las posesiones siem-
pre que se renan los requisitos establecidos en el Cdigo.
Tal posibilidad es facultativa (parte final de la nota al art.
4005), ya que si se unen, la posesin posterior participar
de las cualidades y de los vicios de la anterior y puede ocu-
rrir que esto no convenga al nuevo poseedor. El inters
en unirlas reside en la necesidad de aumentar el lapso por
el cual se reputa poseedor, a los fines del ejercicio de las
acciones posesorias propiamente dichas -anualidad- (art.
2474) o la de usucapir (ver art. 4005 y su nota).
Para que dos posesiones puedan unirse es necesario:
a) que ninguna de ellas sea viciosa; b) que no estn sepa-
radas por una posesin viciosa, y c) que la una derive de la
otra, o sea que haya una transmisin de la posesin o en-
trega de la cosa.
Estos requisitos estn establecidos en los arts. 2475 y
2476 y quedan explicitados en la nota al art. 2476.
3) P O S E S I N PERFECTA O IMPERFECTA
97. FUENTE. - Teniendo como fuente el Esbogo de

Freitas, el Cdigo hace mencin de esta clasificacin aun-
que sin desarrollarla plenamente, aludiendo a los poseedo-
res imperfectos en los arts. 2552, que se refiere a quienes
pueden buscar tesoros, y 2558, que regula el derecho de
quien, sindolo, ha hallado alguno.
98. CARACTERIZACIN. - Si nos atenemos a la fuente,

se es poseedor perfecto cuando se tiene la intencin de ser
dueo o condmino perfecto de la cosa. O sea cuando se
ejerce la posesin con la intencin de someterla a un dere-
cho real sobre cosa propia (dominio, condominio y, podr

agregarse, propiedad horizontal, si se lo considera como un
derecho real autnomo) y este derecho real es pleno o per-
fecto (ver arts. 2507 y 2661 y ss.), mientras que la posesin
imperfecta reconocera dos modalidades o especies: cuando
se trata de ejercer un derecho sobre cosa propia, pero im-
perfecto (revocable, fiduciario o desmembrado) o de ejer-
cer sobre cosa ajena un derecho real de los que se ejercen
por la posesin. Por ejemplo, una persona ejerce la pose-
sin a ttulo de nudo propietario y la otra de usufructuario.
Ambos son poseedores imperfectos. El uno porque tiene
intencin de ejercer un dominio imperfecto, el otro porque
entiende ejercer un derecho real sobre cosa ajena. A to-
dos estos fines es indiferente que el derecho real exista
verdaderamente.
4) POSESIN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO
99. BASES DE LA DISTINCIN. - El codificador hace

mencin de los dos sentidos en que se usa la palabra "po-
sesin" en la nota al art. 2351. En el primer sentido, dice
la nota mencionada, es cuando presenta todos los caracte-
res indispensables para que de ella deriven los derechos
posesorios (ius possessionis). La posesin que sirve para
la prescripcin y la que da acciones posesorias adversus
omnes. Al estudiar las acciones posesorias se advertir la
importancia que tiene la posesin, en sentido estricto o
tcnico, que se relaciona con la legitimacin activa para el
ejercicio de tales acciones y que debe revestir por tanto,
los requisitos de anualidad, y los caracteres de pblica, pa-
cfica, inequvoca, continua y no interrumpida. Junto a
ella se encuentra la posesin que, sin reunir todos los re-
quisitos, sirve para los interdictos o acciones posesorias de
oponibilidad limitada46.
46
Iiambas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 102.
LA POSESIN 197
D) ADQUISICIN DE LA POSESIN
1) GENERALIDADES
100. IMPORTANCIA. - Es indudable la importancia que

tiene el momento en que se adquiere la posesin. Es en
tal momento cuando se exteriorizan normalmente, con ma-
yor intensidad, los elementos que la constituyen. General-
mente hay un hecho o acto, una exteriorizacin de volun-
tad que marca con nitidez el punto de arranque al cual se
le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesin. Es un
momento dinmico, despus del cual el hecho posesorio
puede transcurrir en forma esttica o sin claras manifesta-
ciones. Es la ocasin, donde ordinariamente se revela la
existencia y naturaleza de la causa possessionis, lo que de-
termina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener.
Asimismo, representa el punto de partida para determi-
nar la anualidad en la posesin, presupuesto fundamental en
la legitimacin activa de las acciones posesorias propiamen-
te dichas, y es -adems- de singular importancia para fijar el
inicio en el cmputo del plazo de la prescripcin adquisitiva.
En los derechos reales que se ejercen por la posesin,
la adquisicin de sta, por la tradicin que se hace de la
cosa, tiene -en principio- valor constitutivo, con las conse-
cuencias inherentes a la adquisicin de todo derecho real,
en funcin de las facultades y deberes que se generan, las
responsabilidades y riesgos que se asumen y las priorida-
des referentes a la constitucin de derechos reales poste-
riores, estas ltimas en la medida en que no dependan -pa-
ra su oponibilidad- de la inscripcin registral.
En materia de prueba, precisamente por la intensidad
o nitidez con que se revelan los elementos en el acto de
adquisicin y tambin porque, con frecuencia, la causa o t-
tulo por la que se accede a la posesin, aparece en relacin
ms o menos cercana con la asuncin del poder de hecho
sobre la cosa, tambin se destaca la importancia del mo-
ment, especialmente cuando se trata de cosas que, por su

naturaleza o forma de uso o aprovechamiento, no tendrn,
ms adelante, una exteriorizacin continua. Pinsese en
una casa de fin de semana o de temporada, o en una frac-
cin de campo que slo se dedica a la explotacin en de-
terminadas pocas del ao.
101. PRINCIPIO GENERAL. - Al tratar de la naturaleza
de la posesin hemos llegado a la conclusin de que se tra-
ta de un hecho, maguer las consecuencias jurdicas que
este hecho apareja en virtud de las facultades y acciones
que genera, y cuyo fundamento veremos al tratar de las ra-
zones que tiene el derecho para instrumentar su proteccin.
Refirindonos a la adquisicin de la posesin, tenemos
que dejar claramente sentado que sta slo puede ser ad-
quirida mediante actos o hechos que real, o simblicamen-
te, conduzcan a la manifestacin de este poder de hecho
de la persona sobre la cosa. Por eso, cuando se habla de
transmitir la posesin, no se emplea una expresin tcnica-
mente rigurosa, ya que no se puede transmitir un poder de
hecho. Se transmiten los derechos y se entregan las cosas
pero, la posesin en s, no se transmite ni se entrega. El
adquirente realiza actos materiales que revelan su volun-
tad, en presencia del anterior poseedor, o el que entrega la
cosa realiza sus actos de desprendimiento con el asenti-
miento de quien la recibe. Reflejo de este criterio son,
entre nosotros, las normas de los arts. 2379 y 2380.
As dice Argaars, anotando a Salvat, que "conviene
disipar un equvoco: lo que se transmite por la tradicin,
segn el art. 2377, no es por cierto la posesin misma, sino
la cosa poseda por el tradens; de modo que la tradicin
de la cosa, da nacimiento a la posesin del accipiens. Hay
una posesin que concluye y otra que nace"47.
47
Salvat - Argaars, Derecho civil argentino. Derechos reales, t. I, p.
101, nota 27, a.
LA POSESIN 199
Lo que exponemos debe correlacionarse con lo que es-
tudiamos al tratar de la accesin de posesiones. Acote-
mos ahora, en abono de nuestra posicin, que si el codifi-
cador entendiera que hay una verdadera transmisin de la
posesin no se ocupara de sta en la forma en que lo hace
(arts. 2475 y 2476).
Sentado esto, queda claro que el principio general que
rige en materia de adquisicin de la posesin es que la po-
sesin se adquiere cuando se asume el poder de hecho so-
bre la cosa con la intencin de tenerla como suya. Dicha
regla est expresada en el art. 2373 que, a la vez, excluye
inmediatamente de tal regla general "... la adquisicin de
las cosas por sucesin" (se entiende que universal).
En efecto, la adquisicin de la posesin por los herede-
ros no depende de acto material alguno, sino que ella se
produce de pleno derecho por la muerte del causante, en
virtud de la ficcin segn la cual los sucesores sustituyen
al de cuius, obteniendo la posesin que, en este caso, se
reputa como si fuera una sola, con todas sus ventajas y sus
vicios (arts. 2475 y 3418).
102. ELEMENTOS DE LA ADQUISICIN. - L a doctrina, en

general, caracteriza a la aprehensin como uno de los mo-
dos de adquisicin, cuando en realidad, en el sistema de
nuestro Cdigo, est expuesta ms bien como uno de los
elementos de la adquisicin, que se encuentra presente en
todos los modos que ms adelante legisla el captulo.
Algunos autores asimilan la aprehensin a la ocupa-
cin, otros reservan esta palabra para denotar el modo de
adquirir la posesin en cosas muebles, reservando el trmi-
no "ocupacin" para la de inmuebles, lo que contrara abier-
tamente la disposicin del art. 2382.
El vocablo "aprehensin" est usado con un estilo am-
plio y -aunque no parece el ms adecuado para los inmue-
bles- resulta lo suficientemente grfico para destacar cul
es el elemento material ms simple del acto de adquisicin,
el que unido a la intencin de tener la cosa como suya,

convierte al autor en sujeto del hecho posesorio.
Hemos dicho que es un elemento genrico y, por lo
tanto, est presente en todos los modos, incluso en la tra-
dicin, aunque en cada uno de ellos ostente connotaciones
propias.
Pero debemos aclarar que la mera aprehensin no siem-
pre es elemento de la adquisicin posesoria sino que debe
ir unida al elemento intencional antes expresado. Si hu-
biera otra direccin de la voluntad, como por ejemplo
cuando tomo un bolgrafo prestado, para efectuar una ano-
tacin, no cabe duda de que estoy "aprehendiendo" la cosa
con mis dedos pero, faltando el elemento subjetivo adecua-
do, no me convierto en poseedor, sino en mero tenedor de
la cosa.
No es bice para la conclusin a que se llega que el
Cdigo exprese en el art. 2375 que respecto de cierta ca-
tegora de cosas la posesin se adquiere por "la mera
aprehensin", porque el codificador ha partido en este ca-
so de la manera ms simple de ocupacin, como veremos.
"La aprehensin -dice el art. 2374- debe consistir
en un acto que, cuando no sea un contacto personal,
ponga a la persona en presencia de la cosa con la posi-
bilidad fsica de tomarla". Es la clara recepcin de la
doctrina de Savigny referida al elemento corpus, a la que
-por otra parte- hace referencia en la nota, centrando la
atencin -como lo haca el maestro alemn- en la posibili-
dad fsica como hecho esencial de toda adquisicin de la
posesin.
El resto de la nota respalda lo que anteriormente ob-
servamos respecto a la generalidad con que se emplea el
vocablo "aprehensin", pues refiere el ejemplo de que "para
tomar la posesin de un fundo, no es preciso entrar en l;
porque el que se encuentra prximo y lo abraza con la vista,
tiene sobre este fundo el mismo poder que el que hubiese
entrado" y luego cita la parte pertinente del texto romano.
LA POSESIN 201
2) M O D O S DE ADQUIRIR LA POSESIN
103. CLASIFICACIN. - Los modos de adquirir la pose-

sin se clasifican en originarios y derivados. Se los deno-
mina, tambin, "unilaterales" y "bilaterales", respectivamente.
Son originarios o unilaterales aquellos medios que pres-
cinden de la existencia de una posesin anterior, sea que
ella no haya existido {res nullius), sea porque no hay
vinculacin alguna respecto al anterior poseedor. En este
ltimo caso pueden darse distintos supuestos, segn que la
cosa hubiera sido abandonada o que sta hubiera sido to-
mada contra la voluntad expresa o presunta del anterior
poseedor.
En los casos de posesin derivada o bilateral, la vincu-
lacin entre el tradente y el accipiente trae consecuencias
importantes de las cuales se sealan fundamentalmente
dos: a) en principio, la posesin del adquirente tiene los
mismos alcances, extensin, ventajas y defectos que la an-
terior, y t) slo mediando esta vinculacin es posible su-
marlas y lograr, siempre que se cumplan los dems requisi-
tos, que la accesin de posesiones se opere, a los fines de
completar los plazos necesarios, sea para la anualidad, sea
para la adquisicin del dominio por usucapin.
En la adquisicin unilateral, por el contrario, teniendo
en cuenta que se realiza mediante el acto de aprehensin,
acompaado de la voluntad de la persona, sin depender del
consentimiento de otra, la posesin no se encuentra teida
por ninguna de las cualidades de la posesin anterior, si es
que la hubo. Es claro que, alegndose la originalidad de la
posesin, no puede pretenderse la accesin con alguna re-
lacin posesoria anterior, pues sera una incongruencia.
104. LA OCUPACIN. - Es un modo unilateral de ad-

quirir la posesin. El Cdigo Civil lo admite tanto para la
adquisicin de cosas inmuebles como muebles, distinguien-
do varios supuestos.
En primer lugar atiende a las cosas sin dueo y cuyo

dominio es posible de adquirirse por la ocupacin. Evi-
dentemente se refiere aqu a las cosas sin dueo o abando-
nadas por su dueo y que estn enumeradas en los arts.
2343 y 2527. No es fcilmente explicable por qu algunos
autores reservan el trmino "ocupacin" slo para los in-
muebles, cuando el Cdigo, tan claramente en estos artcu-
los, hace referencia a la ocupacin de muebles, lo que por
otra parte no est reido con el lenguaje (ver Diccionario
de la Real Academia Espaola, voz "ocupacin", y cuarta
acepcin en su sentido forense).
La posesin de estas cosas, segn estatuye el mismo
artculo, se adquiere por la mera aprehensin. Reiteramos
que aunque el Cdigo hable de mera aprehensin, ello no
quiere decir que est ausente, o que no sea necesaria la
voluntad del sujeto.
Las cosas que estn en posesin de otra persona, o
que tienen dueo, tambin pueden adquirirse por ocupa-
cin cuando se toman sin el consentimiento de ste, sean
cosas muebles o inmuebles. Lgicamente que no median-
do el consentimiento, y no estando permitido que alguien
se constituya en poseedor por propia autoridad, la posesin
as adquirida estar afectada de un vicio (principios de los
arts. 2468 y 2469).
En efecto, el art. 2382 se refiere en primer lugar a las
cosas muebles expresando que, no consintiendo el actual
poseedor la transmisin de ellas, se toma la posesin nica-
mente por el acto de la ocupacin de la cosa, sea por hurto
o estelionato. Luego se refiere a los inmuebles, aunque
con menos claridad, pero para el mismo caso de falta de con-
sentimiento del actual poseedor, por el ejercicio de actos
posesorios, si fue violenta o clandestina.
En ambos casos, el Cdigo excluye como modo de ad-
quisicin por ocupacin, la interversin del ttulo que re-
presenta el otro caso de adquisicin viciosa, caracterizada
LA POSESIN 203
por el abuso de confianza y que est contemplada (no deci-
mos permitida) en el art. 2458.
Discrepamos con quienes sostienen que la posesin de
los inmuebles no puede ser adquirida por ocupacin por-
que nunca carecen de dueo ni son susceptibles de adqui-
sicin de dominio por apropiacin. Interpretamos que no
estn incluidos en la norma del art. 2375, como no lo estn
en el art. 2343 ni en el art. 2527. Por el contrario, este
modo de adquirir el dominio est proscripto para ellos (arts.
2528 y 2342, inc. I o ), pero esto no quiere decir que no se
pueda adquirir la posesin de un inmueble que "carezca de
otro dueo". La posicin con la que disentimos confunde
la adquisicin del dominio con la adquisicin de la pose-
sin, a lo que da pie la referencia que hace el Cdigo en el
art. 2375, pero adems, conducira al absurdo de que las
cosas inmuebles que no pertenecen a particulares, y que
por imperio de las normas citadas pertenecen al dominio
privado del Estado, no podran ser adquiridas por usuca-
pin, en la medida en que su posesin no podra ser ad-
quirida por ocupacin, lo que no es exacto (art. 3951). En
otras palabras, no hay para los inmuebles propiedad vacua,
pero puede haber posesin vacua y, por ende, susceptible
de adquirirse por ocupacin.
La prohibicin de adquirir por prescripcin el dominio
de bienes inmuebles urbanos o rurales pertenecientes al
Estado nacional, provincial o al erario municipal, rige en
cambio para los que estn situados en zonas de seguri-
dad, segn el art. 4 del decr. ley 15.385/44, ratificado por
ley 12.913, segn agregado introducido por la ley 22.153,
art. Io.
105. LA TRADICIN. - Es un modo bilateral, el nico

modo bilateral de adquirir la posesin. Aclaramos aqu que
nos referimos a este instituto como modo de adquirir la po-
sesin y no como modo de adquirir derechos reales, que
tambin lo es, y sin perjuicio de que los principios aplica-
bles no difieran, pero pueden ser distintos los efectos, se-

gn los casos.
El principio est sentado en el art. 2377 que, despus
de expresar que la posesin se adquiere tambin por la tra-
dicin de las cosas, aade: "Habr tradicin, cuando una
de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la
otra voluntariamente la recibiese". Como dijimos ante-
riormente lo que se entrega es la cosa y no la posesin.
La presencia exigida de dos voluntades complementarias
asigna a la tradicin todo el aspecto de un acuerdo de vo-
luntades, pero el acuerdo de voluntades por s solo no bas-
ta, como no bastan las simples declaraciones. Es necesa-
ria la entrega y en esa entrega, que el precepto exige que
sea voluntaria, es donde reside el ncleo de la tradicin
(traditio quiere decir precisamente "entrega").
Pero este acto de entrega no siempre se exterioriza de
la misma forma, pues la tradicin no es un acto formal, pe-
se a lo que podra interpretarse leyendo el art. 2378 cuan-
do dice que "... se juzgar hecha, cuando se hiciere se-
gn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo".
La naturaleza de la cosa, su situacin y la relacin jurdica
que le da origen o fundamento pueden dar lugar a distintas
situaciones. El Cdigo se ocupa prolijamente de algunas
de ellas.
Primeramente expresa el Cdigo, en la segunda parte
del art. 2378, lo siguiente: "La sola declaracin del tra-
dente de darse por desposedo, o de dar al adquirente
la posesin de la cosa, no suple las formas legales". Tal
disposicin tiene su origen en el art. 3753 del Esbogo, ha-
biendo omitido el codificador la referencia al constituto
possessorio, que la fuente efecta en el siguiente apartado
de dicho artculo. En este sentido, el Cdigo se aparta del
modelo francs, que admita la transmisin por simples de-
claraciones, posicin que tan acerbamente critica el codifi-
cador en la nota del art. 577.
LA POSESIN 205
Los arts. 2379 y 2380 se refieren a la tradicin de co-
sas inmuebles, describiendo las distintas maneras en que
pueden llevarse a cabo los actos materiales. stos pueden
ser realizados por ambas partes, tradente y adquirente, ac-
tos materiales del que entrega o tradente, con asentimiento
del que recibe (accipiens), actos materiales del adquirente
con asentimiento del que entrega o tambin desistiendo el
poseedor de la posesin que tena y realizando el adquiren-
te actos materiales en presencia de l sin oposicin alguna.
Para que la tradicin se opere, el art. 2383 exige ade-
ms que, si el adquirente no se encontraba ya en la tenen-
cia de la cosa con anterioridad, el inmueble se encuentre
libre de toda otra posesin y sin contradictor a que el ad-
quirente la tome. Se trata de lo que la doctrina llama la
posesin vacua. Si el adquirente est en la tenencia de
la cosa, la toma de posesin se materializa por una de las
formas de tradicin abreviada, que luego veremos (ver
233 a 240).
El art. 2384 enumera ejemplificativamente los actos
que revelan la existencia de la posesin en materia de co-
sas inmuebles: su cultura (en el sentido de cultivo, cuida-
do, etc.), percepcin de frutos, deslinde, construccin o re-
paracin que en ellas se haga y, en general, su ocupacin,
de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algu-
na de sus partes. La jurisprudencia ha ampliado esta n-
mina, respetando la directiva del Cdigo referida a la nece-
sidad de actos materiales y no meras declaraciones.
La posesin de cosas muebles, dice el art. 2381, se to-
ma nicamente por la tradicin entre personas capaces,
consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la pose-
sin. La palabra "nicamente" usada en este artculo, como
el vocablo "slo" del art. 2379, han sido objeto de crticas,
ya que la tradicin no es el nico modo de adquirir la pose-
sin, debiendo interpretarse que se refiere a que slo por
actos materiales se puede considerar realizada la tradicin.
Despus de sentar este principio, el Cdigo distingue

varios supuestos segn que las cosas muebles se encuen-
tren presentes o no, y segn se trate de cosas con valor en
s mismas o que sean representativas de valor.
Si las dos partes intervinientes estn presentes, la si-
tuacin es clara y se aplica el principio del art. 2381, ya
transcripto, siendo an, por la naturaleza de la cosa, la
exteriorizacin ms simple que en materia de inmuebles.
Pero la cosa, siendo mueble, puede no estar en presencia
de las partes, o pueden los intervinientes encontrarse a
distancia y ser necesario el traslado de ella, o puede estar
en trnsito, o guardada en un depsito o caja cerrada, et-
ctera.
Empezando por este ltimo supuesto, el Cdigo esta-
blece en el art. 2385 que bastar -en el caso- que el posee-
dor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla
guardada. No se trata de una tradicin simblica, como se
ha pretendido, pues la entrega de la llave involucra la posi-
bilidad fsica de acceder realmente a la cosa. La remisin
de la cosa a un tercero designado por el adquirente o su
colocacin en un lugar que est a su exclusiva disposi-
cin, est contemplada en el art. 2386. Tampoco se trata,
en este supuesto, de una tradicin simblica, advirtindose
que el codificador rene dos casos completamente distin-
tos. El primero -remisin a un tercero designado por el
adquirente- cabe dentro de los modos de adquisicin por
representante. El segundo: "o la pone en un lugar que
est a la exclusiva disposicin de ste" es una aplicacin
del principio de la custodia expuesto por Savigny, de lo
cual se hace clara referencia en la nota: "Nosotros pode-
mos, dice Savigny, adquirir la posesin de una cosa tan s-
lo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando
nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un impe-
rio ms cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este
imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las co-
sas encerradas en la casa ...".
LA POSESIN 207
El art. 2388 se refiere a las cosas que no estn presen-

tes, cuya tradicin se perfecciona por la entrega de los co-
nocimientos, facturas, etc., segn las disposiciones del Cdi-
go de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y
orden de otro, desde que la persona que las remite las en-
trega al agente que deba transportarlas, con tal de que el
comitente hubiese determinado o aprobado el modo de re-
misin.
El art. 463 del Cd. de Comercio enumera varios casos
que denomina de "tradicin simblica"; el inc. Io alude a la
entrega de las llaves del almacn, tienda o caja en que se
hallare la mercadera; el inc. 2 dice: "El hecho de poner
el comprador su marca en los efectos comprados en
presencia del vendedor o con su consentimiento", no se
puede considerar un caso de tradicin simblica sino por el
contrario real y claramente expresada. Es claro que por
razones prcticas o de transporte las cosas as marcadas
pueden quedar temporariamente en poder del vendedor o
en sus depsitos, en cuyo caso se justificara la previsin
normativa. No olvidemos que los arts. 2379 y 2380 slo se
aplican a inmuebles y que el art. 2381 exige la transmisin
de la posesin.
Los incs. 3 o a 5o establecen claros ejemplos de tradi-
cin simblica, que se materializan por la entrega de los
conocimientos o cartas de porte, facturas, etc., cuando la
mercadera viaja por cuenta del comprador y se ha puesto
esta clusula en dichos instrumentos, o est asentada en el
libro o despacho de las oficinas pblicas a favor del com-
prador.
En materia de comercio y transporte, la multiplicidad
de las transacciones a que da lugar el trfico aludido, en
las cuales es preciso determinar en forma efectiva el mo-
mento en que la tradicin se produce, tiene consecuencias
prcticas, en la medida en que genera responsabilidades,
gastos, riesgos, etctera. Las clusulas varan segn que
el transporte sea terrestre, martimo, fluvial o areo. Las

empresas elaboran generalmente contratos tipos cuyas clu-
sulas imponen a sus cocontratantes, dando lugar a los lla-
mados "contratos por adhesin".
El seguro adquiere singular importancia en este tipo
de transacciones y se exige o se pacta normalmente en
contratos de caractersticas semejantes (por adhesin). Las
normas del Cdigo, en este aspecto, no reflejan la extrema
complejidad de los problemas que se suscitan, pero ha he-
cho bien el legislador en efectuar la remisin al Cdigo de
Comercio.
El art. 2376 hace referencia a las cosas muebles futu-
ras. Las cosas futuras propiamente dichas no pueden ser
objeto de tradicin. En realidad debe interpretarse aqu
no la futuridad de la cosa, sino la futuridad de la naturale-
za mueble de la cosa, pues la cosa existe, pero al no estar
separada del inmueble participa de esta naturaleza (hasta
que se la separe), sea porque lo integre o porque se repute
inmueble por accesin. Dice el art. 2376: "Tratndose de
cosas muebles futuras, que deban separarse de los in-
muebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etc.,
se entiende que el adquirente ha tomado posesin de
ellas desde que comenz a sacarlas con permiso del po-
seedor del inmueble". Por ejemplo, se nos han vendido
diez toneladas de canto rodado de una cantera y comenza-
mos su extraccin en el da de la fecha, en presencia del
vendedor o con su consentimiento, retirando una tonelada.
Se entiende que se ha hecho la tradicin de toda la canti-
dad antes expresada, sin que en adelante sea necesaria la
presencia o el consentimiento del vendedor exigidos por
la norma 2381, y en concordancia con la parte final del art.
2379.
Los arts. 2390 y 2391 se refieren a la tradicin de co-
sas representativas de valor, distinguiendo entre los instru-
mentos donde constan rentas nacionales o provinciales, las
que corresponde se efecten segn la legislacin que las ri-
LA POSESIN 209
ja, y luego tres supuestos de conformidad con el tipo de
acciones de que se trate: acciones nominativas, de acuer-
do a los estatutos o contratos sociales; las endosables, por
el simple endoso, y las acciones al portador por la simple
tradicin. En materia de sociedades comerciales se apli-
can las disposiciones de la ley 19.550, especialmente en su
art. 207 y siguientes. El art. 2391 del Cd. Civil se refiere
a los instrumentos de crdito que no son al portador o
transmisibles por va de endoso, y en los cuales la tradicin
no se juzgar hecha hasta que no fuese notificada al deudor
o aceptada por l. En los transmisibles por va de endoso,
basta ste, y en los "al portador" es suficiente la entrega
(art. 742, Cd. de Comercio).
106. "TRADITIO BREVI MANU". - Cuando la cosa cuya

posesin se tiende a adquirir se encuentra en poder del
futuro adquirente por virtud de otra relacin (p. ej.: tenen-
cia), el Cdigo, por razones prcticas y siguiendo los ante-
cedentes romanos y de las Partidas, admite que se prescin-
da de la formalidad de la tradicin. As, si el adquirente
era locatario del inmueble cuya transmisin se pretende
operar en virtud de un acto jurdico, tericamente el loca-
tario tendra que devolver la cosa al locador en cumpli-
miento de las obligaciones de su contrato y ste hacerle
nueva entrega a fin de instalarlo en la posesin de la cosa.
El art. 2387 tiende a evitar esta doble transmisin pre-
viendo dos situaciones: a) caso en que la persona que va a
adquirir, haya tenido ya la cosa a nombre del tradente y
pasa, en virtud del acto jurdico a que alude la norma, a
poseer por s, y 6) caso en que la cosa sea tenida a nombre
del tradente por un tercero (p.ej., locatario) y pase a poseer-
la en nombre de otro. El Cdigo se refiere exclusivamente
al dominio, pero concordamos con la generalidad de la doc-
trina, en que se aplica a cualquier transmisin de un dere-
cho real que se ejerza por la posesin o que, por acuerdo
de partes, el adquirente asuma slo la calidad de poseedor.
14. Musto, 1.
Como ejemplo pueden citarse del caso a, el arrendata-

rio que haya comprado, o a quien se le ha donado el in-
mueble, en adelante ser considerado poseedor animus
domini; del caso b igualmente un inquilino, de un inmue-
ble que ha cambiado de propietario, a quien se le notifica
la transferencia, subsistiendo la relacin locativa. El loca-
tario que era representante de la posesin de una persona
se transforma en representante de la posesin de otra, sin
necesidad de otra formalidad.
La traditio brevi manu ha sido admitida expresamen-
te por el Cdigo, pese a los inconvenientes que pudiera
acarrear en torno a la ya deficiente forma de publicidad es-
tructurada por el Cdigo velezano, los que han perdido im-
portancia con la modificacin del art. 2505, por obra de la
ley 17.711, que exige la inscripcin registral a los fines de
la oponibilidad.
107. "CONSTITUTO POSSESSORIO". - E l COnStUtO pO-

ssessorio, a diferencia de la anterior, no fue receptado con
tanta claridad por el codificador. Constituye otra de las
formas de tradicin abreviada, inversa a la anterior. Es
decir, quien tena la cosa como poseedor animus domini,
se desprende de la posesin a favor de otra persona, pero
conservando la tenencia de ella, por ejemplo a ttulo de lo-
catario, comodatario, depositario, etctera. En tal caso,
tampoco es necesario recurrir a una doble entrega.
En opinin de algunos autores, el Cdigo no habra
admitido la figura y -al principio- cierta jurisprudencia de-
sechaba su aplicacin, pero actualmente es predominante
la doctrina y jurisprudencia que se pronuncia por su admi-
sin. Freitas la contemplaba expresamente, y nuestro C-
digo se refiere a ella en el inc. 3 o del art. 2462 que conside-
ra tenedor al "que transmiti la propiedad de la cosa, y
se constituy poseedor a nombre del adquirente". Has-
ta las palabras "constituy poseedor" parecen aludir clara-
mente al nomen iuris del instituto.
LA POSESIN 211
La doctrina, en general, exige para la exteriorizacin
del constituto la existencia de dos actos. Uno por el cual
el enajenante se desprende de la posesin y otro segn el
cual pasa a conservar la cosa como mero tenedor (p.ej., co-
modato). Sin embargo, bien puede suceder que este se-
gundo acto no requiera la publicidad registral, por lo que
no sera posible exigirla por va de interpretacin, pero a
fin de proteger a los terceros, estos actos deben ser claros
y la carga de la prueba corresponder a quien alega su
existencia.
Al igual que en el caso de la traditio brevi manu, los
peligros de la falta de tradicin pierden importancia en
los derechos sobre inmuebles que requieren, para su oponi-
bilidad, la inscripcin en el registro.
108. ADQUISICIN DE LA POSESIN POR MEDIO DE RE-

PRESENTANTE. - Si el Cdigo considerara la posesin como
un derecho no tendran razn de ser las normas referidas
a la adquisicin por medio de representante que pasamos a
comentar, dado que, salvo excepciones, los derechos se pue-
den transferir por representante legal o voluntario, segn
el caso.
El art. 2392 dice quines son incapaces de adquirir la
posesin, pero -sin embargo- pueden adquirirla por medio
de sus tutores o curadores. Luego la norma se refiere a
la posibilidad que tienen las personas jurdicas de adquirir la
posesin de las cosas por medio de sus sndicos o adminis-
tradores para ocuparse ms adelante de los casos de adqui-
sicin por representacin voluntaria y por va de gestin de
negocios.
Cuando hay mandato, la posesin se adquiere por la
persona cuando el representante lo hace con tal intencin,
la que- se presume siempre que no haya una manifestacin
en contrario por acto exterior. Aun cuando esta ltima
manifestacin se produzca, ella es irrelevante y la posesin
se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que
transmite ha sido que la posesin sea adquirida por el re-

presentado (art. 2395). O sea que, en este caso, prevale-
ce la voluntad de quien transmite, sobre la del mandatario
que pretende adquirir para s, en lugar de hacerlo para su
mandante. Aclaramos que la norma est referida al man-
dato voluntario y especial para un negocio o conjunto de
negocios jurdicos, y tiende a proteger al mandante frente
a la posible mala fe del mandatario (art. 2395).
Puede ocurrir que la exteriorizacin de la voluntad del
adquirente por representante no coincida, en el tiempo,
con el momento de la adquisicin, lo que no quita valor a
sta (art. 2396).
La norma del art. 2397 contempla la posibilidad de que
no coincida el elemento subjetivo del representante con el
del representado al adquirir la posesin. La determina-
cin de cul es la posicin subjetiva que prevalece, tiene
fundamental importancia, dado que en el acto de adquisi-
cin es cuando ello debe tenerse en cuenta y las conse-
cuencias que tiene la aplicacin del principio segn el cual
nadie puede cambiar unilateralmente la causa de su pose-
sin, y su corolario, de que la posesin se conserva con sus
cualidades y sus vicios, concordantes con la norma del art.
2358.
El art. 2397 resuelve la cuestin dando prevalecencia a
la buena o mala fe del representado al expresar: "La bue-
na fe del representante que adquiri la posesin, no
salva la mala fe del representado; ni la mala fe del re-
presentante excluye la buena fe del representado". Rei-
teramos que la norma se refiere a la representacin volun-
taria.
Tanto en el caso de que no coincida la exteriorizacin
de la voluntad con la toma de posesin, como en el caso de
que la posesin sea adquirida por un tercero, sin mandato,
en un acto de gestin de negocios, la posesin se juzga ad-
quirida o retrotrada en sus efectos al momento de la efec-
LA POSESIN 213
tiva tradicin de la cosa, siempre que, en el segundo caso,
sea ratificada por la persona a nombre de quien se adquiri
(art. 2398).
a) CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIN. El Cdigo la de-
termina -por exclusin- al expresar en el art. 2392, quines
son incapaces para adquirir, en norma que se ha criticado
por emplear una terminologa que no ha tenido recepcin
en materia de incapaces al referirse a los "fatuos". Por
tratarse de un hecho, la ley slo exige la capacidad de dis-
cernimiento pero a diferencia de lo dispuesto en el art.
921, para los menores, establece como lmite la edad de
diez aos que la norma citada prev para los actos ilcitos,
mientras que la adquisicin de la posesin puede dimanar
de un acto lcito.
La doctrina y la jurisprudencia prevalecientes han dis-
tinguido segn se trate de adquisicin originaria y deriva-
da, exigiendo -para esta ltima- la capacidad plena, por
entender que se trata de un acto jurdico bilateral que pue-
de acarrear serias consecuencias para sus participantes.
La distincin, sin embargo, no est autorizada por la
norma, y no es menos la responsabilidad que puede emer-
ger de una adquisicin por va unilateral. Pinsese en la
adquisicin de la posesin de un animal silvestre y en los
daos que ste pueda ocasionar a personas o cosas y se ad-
vertir que la norma resulta igualmente criticable en este
sentido. Por otra parte, la adquisicin por tradicin no
deja de ser un hecho, sin perjuicio de que se exija la capa-
cidad suficiente respecto de la relacin substante, de la
que la tradicin es slo una consecuencia. A pesar de que
la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en
los intervalos lcidos, aun cuando estuvieran declarados ta-
les en juicio, porque se considera que en tales intervalos
cuentan con discernimiento.
b) CAPACIDAD O INCAPACIDAD DEL REPRESENTADO Y DEL REPRE-
SENTANTE. El Cdigo admite que se d mandato a un inca-
paz (art. 1897) en una disposicin que contiene una verda-

dera excepcin a la regla sobre la capacidad para contratar.
Consecuentemente la adquisicin de la posesin podra ser
efectuada por un mandatario incapaz. Se ha juzgado que
el art. 2399 contiene un error de imprenta, sostenindose
que donde dice "mandatarios incapaces" debi decir "capa-
ces". Pese a lo autorizado de esta opinin, coincidiendo
con otros autores, sostenemos que tal error no existe.
En efecto, el precepto se refiere, desde luego, a la re-
presentacin voluntaria. En la representacin legal la in-
capacidad del representado es la regla y la adquisicin de
la posesin puede tener lugar por el representante legal
(padre, tutor o curador) rigiendo la norma del art. 2392.
En la representacin voluntaria, el mandato, como diji-
mos, puede ser dado a un incapaz y si ste es capaz de te-
ner voluntad (rectius, discernimiento) la tradicin no es
nula cuando el mandante o los mandantes tienen la capaci-
dad para otorgarla o aceptarla (art. 2399, ltima parte),
pero si las personas entre quienes la transmisin se realiza
son -a su vez- incapaces, la tradicin carece de validez.
La solucin de la norma se explica en la medida en que los
incapaces no pueden otorgar mandato por s, aunque pue-
dan ser mandatarios.
3) OBJETO DE LA POSESIN
109. REQUISITOS. INDIVIDUALIZACIN DE LA COSA. - El

objeto de la posesin es siempre la cosa, en el sentido en
que la define el art. 2311 del Cd. Civil. Los bienes que
no son cosas no pueden ser objeto -por lo tanto- de la po-
sesin.
La ley establece un requisito ms, y es que se trate de
cosas que estn en el comercio. Tal disposicin no es con-
gruente con la clasificacin de cosas que hace el propio
Cdigo, pues entre aquellas cosas que sus normas conside-
ran que no se encuentran en el comercio, ya sea por su
LA POSESIN 215
inalienabilidad absoluta o relativa, hay categoras, como las
que enumera el inc. 2 o del art. 2337, que lgicamente pue-
den ser objeto de la posesin. Por ejemplo, una persona
que dona o lega una cosa con prohibicin de enajenar por
un trmino no mayor de diez aos (arts. 2337 y 2612) con-
vierte a la cosa en "inenajenable" en la expresin del Cdi-
go, y, por lo tanto, la sustrae del comercio, pero ello no
quiere decir que el donatario o legatario no la pueda hacer
objeto de posesin. Por el contrario, se es -generalmen-
t e - el fin querido, y obtenido de este modo, por el donante
o testador: que el beneficiado tenga la cosa en posesin pa-
ra s, la disfrute y la use, impidindole su enajenacin por
el trmino limitado que establece la ley.
La disposicin se explica porque Vlez Srsfield, en es-
te caso, abrev en las fuentes romanas que tenan una cla-
sificacin mucho ms amplia de las cosas in commercio y
extra commercium. Lgicamente, la res divinas o la res
publicas eran, en el derecho romano, insusceptibles de po-
sesin.
El art. 2402 dispone: "Si la cosa cuya posesin se va
a adquirir se hallase confundida con otras, es indis-
pensable... que sea separada, y designada distintamen-
te". La norma, que ha sido reputada innecesaria, guarda
relacin con el art. 2389, que presume que las cosas han si-
do individualizadas si era cantidad o cosa incierta o, si la
obligacin era alternativa, que la opcin ha sido hecha.
En el caso del art. 2402 se requiere que la cosa sea
perfectamente individualizada y separada para que la pose-
sin sea adquirida, por ejemplo, cuando se trata de un ani-
mal que se encuentre en un rebao.
El Cdigo se ocupa minuciosamente de la adquisicin
de cosas simples, partes de cosas simples, cosas compues-
tas y de la posesin de universalidades de hecho y de dere-
cho, en la siguiente forma:
a) Si la cosa forma un solo cuerpo, no se puede po-
seer una parte de l, sin poseer todo el cuerpo (art. 2405).
b) La posesin de una cosa hace presumir la de las ac-

cesorias (art. 2403).
c) Si la cosa es divisible, para poder tomar posesin
de una parte de ella, es necesario que dicha parte est ma-
terial o intelectualmente determinada (art. 2410). La nor-
ma es criticable en cuanto, si la parte est materialmente
determinada, la posesin se toma directamente sobre esa
parte. Si la determinacin es slo intelectual (o ideal) se
establece un caso de coposesin.
d) En las universalidades de hecho se entiende que la
posesin recae sobre cada una de las cosas componentes y
no sobre el conjunto. El art. 2404 ejemplifica con el reba-
o o la piara. La posesin recae sobre cada una de las ca-
bezas de ganado ovino o porcino -respectivamente- que
componen estos conjuntos.
) En las universalidades de derecho es necesario to-
mar la posesin de cada una de las cosas componentes.
El precepto se refiere a la adquisicin por tradicin y no
mortis causa. La doctrina ha criticado el precepto dado
que es escasa su aplicacin prctica. Sin embargo no se
debe perder de vista que pueden darse casos de tradicin
de patrimonios independientes del dominio. Por ejemplo,
cuando un menor hereda un patrimonio cuyo usufructo co-
rresponder a sus padres, mientras permanezca bajo la pa-
tria potestad, el padre no adquiere la posesin de pleno de-
recho por la muerte del causante de los bienes sujetos a
usufructo, aunque el heredero adquiera la posesin de la
herencia ministerio legis.
f) Si la cosa es indivisible, y se pretende adquirir una
parte, es necesario que sta est idealmente determinada
(art. 2407). Estimamos, que igual en el caso c, se convier-
te en un supuesto de coposesin.
110. POSESIN FUNDADA EN TTULO. - L a norma del

art. 2411 que establece que la posesin fundada sobre un
ttulo slo comprende la extensin del ttulo, ha dado lugar
LA POSESIN 217
a dificultades interpretativas, argumentndose sobre la re-
gla del art. 2363 que exime al poseedor de la obligacin de
exhibir el ttulo, salvo cuando exista una obligacin a ello
inherente a la posesin. Sin embargo, el artculo plantea
un supuesto distinto. Es el caso en que lo que est en
tela de juicio sea la extensin de la posesin y, como el ca-
ptulo se refiere a la adquisicin de la posesin en general,
la prueba del ttulo o causa posesoria puede resultar defini-
toria para la solucin del problema. Si el ttulo no com-
prende toda la extensin pretendida, habr que invocar y,
en su caso, probar la adquisicin, sobre la base de otra
causa, de la diferencia no comprendida.
111. EXCLUSIVIDAD DE LA POSESIN. - La exclusividad

representa una nota caracterstica de la posesin, conforme
con su naturaleza, que guarda paralelismo con igual carc-
ter del derecho de dominio, aunque no debe dar lugar a
confusiones, pues -como hemos insistido- reconocen dis-
tintas esferas de influencia.
La ley romana, que Vlez Srsfield cita en la nota del
art. 2401, expresaba que "varios no pueden poseer solida-
riamente una misma cosa, porque es contra la naturaleza
que cuando yo tengo una cosa se considere que t tambin
la tienes".
El Cdigo sienta el principio en el art. 2401, con meri-
diana claridad, al expresar: "Dos posesiones iguales y de
la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la
misma cosa". Pero tal principio no excluye los casos de
coposesin y la posibilidad de que concurran posesiones
de distinta naturaleza.
En efecto, lo que la norma prescribe es la posibilidad
de existencia de dos posesiones iguales sobre la totalidad de
la cosa. La pretensin de ser poseedor total y absoluto
de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar
en idntica situacin de hecho. Parafraseando a la ley ro-
mana, podramos expresar que ello sera como considerar
que alguien pueda estar sentado, al mismo tiempo, en el lu-

gar en que yo lo estoy.
Cuando dos personas alegan la existencia de una pose-
sin de la misma naturaleza sobre la misma cosa y con fun-
damentos diferentes o distintos ttulos o causa, el juez no
podra declarar la coexistencia de ambas, sin violentar este
principio. Pero si alguien es poseedor como nudo propie-
tario, resulta natural que sea otro el que posea como usu-
fructuario.
112. COPOSESIN. - L a regla antes expuesta no ex-
cluye la posibilidad de que dos personas ejerzan la pose-
sin de una misma cosa, indivisible o indivisa, segn partes
intelectualmente determinadas. El contenido del derecho
real de condominio tiene su reflejo, justamente con este
tipo de posesin, en las que los sujetos se reconocen rec-
procamente esta situacin.
Sin embargo, el tema no est exento de dificultades,
porque quien tenga asignada una parte idealmente deter-
minada sobre una cosa, no puede poseerla en abstracto.
Su relacin deber recaer entonces sobre la totalidad de la
cosa, con las limitaciones en cuanto a su uso o disfrute que
son consecuencia de la propia situacin de coposesin (art.
2409).
El Cdigo exige, para poder adquirir la posesin de la
parte de una cosa indivisible, que la parte sea idealmente
determinada, o sea, en su porcin cuantitativa (un tercio,
un quinto, etc.) (art. 2407). Pero quien adquiere la pose-
sin de una parte de la cosa indivisible adquiere la posesin
del todo (art. 2408). Si la cosa es divisible tambin es ne-
cesario, mientras permanezca indivisa, que est determina-
da la parte ideal, pues no se puede poseer una parte incier-
ta de una cosa (art. 2410).
Se plantea la posibilidad de que las partes asignadas a
cada poseedor no se encuentren determinadas, ejemplifi-
cndose con el caso de un legado a dos personas, dejando
LA POSESIN 219
al azar la decisin de la proporcin en que cada una de
ellas recibir la cosa. Savigny rechazaba la posibilidad
de acceder en este caso a la posesin, pero la situacin po-
dra darse, en los hechos, cuando la determinacin se de-
fiere a operaciones o mediciones. La posibilidad de copo-
sesin es innegable, en este caso, a pesar de lo dispuesto
por el Cdigo, pero la incertidumbre en la determinacin
de la cuota slo puede revestir carcter transitorio.
113. POSESIN Y CUASIPOSESIN. - E l principio de que

dos personas no pueden tener sobre la misma cosa dos po-
sesiones iguales y de la misma naturaleza, no excluye,
como advertimos, que pueda haber dos posesiones de dis-
tinta naturaleza.
Empleando el trmino "posesin" en un sentido am-
plio, comprensivo de lo que algunos autores llaman cua-
siposesin, es innegable que pueden coexistir, sin superpo-
nerse, dos posesiones de distinta naturaleza, como por
ejemplo el ya dado del nudo-propietario y el usufructuario.
En tal caso, el usufructuario tendr el poder de hecho so-
bre la cosa una vez que ha tomado la posesin de ella, o
sea que se le ha entregado para uso y goce con las limita-
ciones emergentes de su derecho {salva rerum susbtan-
ti). El nudo-propietario conserva en cambio su posesin
como propietario directo de la cosa, la que ejerce por in-
termedio del usufructuario. La diferencia se patentiza si
se considera que el usufructuario, no siendo poseedor ani-
mus domini, no podra pretender usucapir la propiedad.
Lo expresado respecto del usufructo es extensivo a los de-
ms derechos reales que se ejercen mediante la posesin.
El trmino "cuasiposesin" se ha aplicado en dos senti-
dos distintos: a) para distinguir la posesin {lato sens)
que ejercen los titulares de derechos reales sobre cosa aje-
na, o mejor dicho, cuando se ejerce la posesin con el ni-
mo de exteriorizar tales derechos y no con animus domi-
n
i, y 6) para calificar el hecho posesorio cuando no recae
sobre cosas sino sobre bienes o derechos que, en rigor, no

pueden ser susceptibles de posesin propiamente dicha (ver
nota al art. 2400).
No es pacfica la doctrina en cuanto a la admisin de la
cuasiposesin dentro del Cdigo. Para la tesis afirmativa,
el argumento est dado por la referencia del art. 3961, que
habla de la adquisicin de la posesin o de la cuasipose-
sin. En otras normas se legisla sobre ella englobndola
en la voz "posesin" que, en sentido lato, es comprensiva
de la cuasiposesin.
La tesis negativa es sostenida principalmente por Allen-
de que destaca la amplitud que da el Cdigo al trmino
"posesin" con funcin de ejercicio y exteriorizacin de los
derechos reales (que se ejercen por la posesin) y no slo
del dominio. As, los arts. 2351 y 2355, a los que ya nos
hemos referido; el art. 2462, inc. 4o, que se refiere al dere-
cho de poseer la cosa del usufructuario, y otros preceptos
como los arts. 2847, 2967 y 4015 que extienden la denomi-
nacin "de poseedor" para los titulares de otros derechos
reales.
Preferimos denominar "poseedores" y no "cuasiposee-
dores" a los que detentan la cosa con el nimo de ejercer
derechos reales sobre cosa ajena (iura in re), pero reco-
nocemos que es una mera cuestin terminolgica. Razo-
nes de ndole prctica aconsejan esta posicin a efectos de
evitar, en cada caso, la aclaracin que determinadas accio-
nes o facultades corresponden tanto a los poseedores (stric-
to sensu) como a los cuasiposeedores.
4) CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
114. INTRODUCCIN. - Cabra afirmar que, si el he-

cho posesorio requiere de la presencia de los dos elemen-
tos que la teora clsica considera indispensables para su
existencia (corpus y animus), es lgico que la desapari-
LA POSESIN 221
cin de uno de ellos, y con mayor razn la de ambos, de-
termine la cesacin de la relacin posesoria.
Los glosadores empleaban una expresin, aparentemen-
te tautolgica, segn la cual "la posesin se retiene mien-
tras no se pierde". Pero tal regla -como veremos- no ca-
rece de sentido en determinadas situaciones, pues expresa
la idea de que, una vez adquirida la posesin (momento en
que se manifiestan con mayor intensidad sus elementos),
sta se conserva, podramos decir que por una especie de
inercia, de modo que, para que se pierda, debe ocurrir un
hecho o una manifestacin de voluntad que, rompiendo esa
inercia, revierta decisivamente la situacin.
La discrepancia doctrinaria de Ihering con Savigny, que
se trasluce tambin en el tema, tiene arraigo en la interpre-
tacin de dos textos dispares atribuidos a los jurisconsultos
Papiniano y Paulo, respectivamente, y versa sobre la nece-
sidad de que deba concurrir la prdida de los dos elemen-
tos o si basta la prdida de uno de ellos para que se repute
perdida la posesin o, en otras palabras, si la posesin pue-
de conservarse "solo animo" o "solo corpore".
En sntesis, Savigny sostiene que la posesin puede ser
conservada por la simple voluntad de no abandonarla, tesis
que encuentra respaldo en el texto de Paulo donde se alu-
de al animus in contrarium actus, que denota la necesi-
dad de una voluntad opuesta a la expresada al adquirirla.
Mientras ella no se manifiesta, persisten las condiciones ori-
ginarias.
La teora objetiva critica esta posicin, sosteniendo que
no es necesario indagar sobre la existencia de los elemen-
tos que pudieron tener importancia en el acto de adquisi-
cin, sino verificar si el poseedor contina conducindose
como lo hara un propietario respecto de cosas semejantes.
El Cdigo enuncia una serie de casos en que se con-
serva o se pierde la posesin, sobre la base de las fuentes
romanas y teniendo en cuenta tambin las excepciones y
reservas que Freitas estableci en el Esbogo a los princi-

pios de lgica jurdica que, de ser aplicados rgidamente,
conduciran a soluciones prcticas desvaliosas.
115. CONSERVACIN. - L a situacin normal es que la

posesin se conserve mientras se mantenga la situacin en
torno a los dos elementos constitutivos, pero ello nos lleva
a formular ciertas aclaraciones sobre ambos.
En cuanto al elemento corpus, una vez exteriorizado
en el momento de adquisicin, no requiere -para subsis-
tir- que la persona contine permanentemente en contacto
material con la cosa ni que sta est continuamente a su
alcance o disposicin. La persona puede alejarse notoria-
mente de ella o hacer que se la traslade a un lugar lejano,
sin que ello induzca a presumir la prdida del corpus.
Otro tanto cabe expresar del animus que no es una situa-
cin de continua intencin de conservar la cosa en su po-
der, sino que basta la posibilidad de que esa intencin se
pueda reproducir en cualquier momento. De lo contra-
rio, se llegara al absurdo de sostener que la persona debie-
ra estar continuamente pensando en las cosas que posee
para retenerlas, lo que no es posible ni se corresponde con
la realidad. Una persona puede estar en consecuencia ale-
jada de la cosa, no tener presente la intencin de poseerla,
aun haber olvidado momentneamente su relacin con la
cosa poseda o el lugar donde ella est situada.
Esta aparente discontinuidad en la presencia de los
elementos no configuran una discontinuidad en la posesin,
porque, como dijimos, sta se conserva por inercia y mien-
tras no medie un acto de voluntad en contrario o una im-
posibilidad fsica definitiva de ejercerla, por prdida de la
cosa, porque ha comenzado a poseerla un tercero, etctera.
Casos que veremos inmediatamente.
"La posesin -dice el art. 2445- se retiene y se con-
serva por la sola voluntad de continuar en ella, aun-
que el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La
LA POSESIN 223
voluntad de conservar la posesin se juzga que conti-

na mientras no se haya manifestado una voluntad
contraria". El principio que la norma sienta es la recep-
cin clara de la doctrina subjetiva de la necesidad de un
animus in contrarium actus.
Consecuencia de esta regla es que el poseedor conser-
va la posesin aunque haya perdido la cosa, mientras con-
serva la esperanza probable de encontrarla y mientras
mantenga la voluntad de poseer (art. 2450) cuando la cosa
permanece en el lugar donde el poseedor la guard, aun-
que l no recuerde dnde la puso y aunque se trate de he-
redad ajena (art. 2457). Requirindose un acto de volun-
tad enderezada a desprenderse de la posesin para que
ello ocurra por un acto propio y unilateral, es lgico que se
exija capacidad suficiente. Por ello no se pierde tampoco
la posesin cuando el poseedor se torna incapaz de adqui-
rir la posesin. Tal incapacidad es un impedimento para
que el animus in contrarium se produzca con relevancia
jurdica (art. 2447).
La conservacin de la posesin puede tener lugar por
medio de otras personas, las que pueden ejercerla por man-
dato o por representacin legal, y subsiste aunque el
mandatario o representante legal manifieste la voluntad de
poseer en nombre propio (arts. 2446 y 2447) e igualmente
aunque ellos abandonaren la cosa, fallecieren o se tornaran
incapaces (art. 2447).
Puede ocurrir que una persona que posee a nombre de
un tercero tenga la cosa por medio de otra que la cree po-
seedora. Por ejemplo, me prestan un libro que es de una
tercera persona, sin aclararme tal circunstancia, o alguien
alquila una habitacin, siendo -a su vez- locatario, pero ca-
llando tal relacin. La posesin se conserva igualmente
cuando fallecida la persona que posea a nombre de un ter-
cero, los herederos continan en la posesin aunque creye-
ran que la propiedad y la posesin pertenecan al autor o
causahabiente (arts. 2448 y 2449).
116. PRDIDA. - La prdida de la posesin puede ser

por causas absolutas o relativas. Se pierde en forma abso-
luta cuando el objeto se destruye o desaparece fsicamente.
Es relativa cuando se abandona la posesin o sta pasa a
ser ejercida por otra persona.
La prdida de la posesin puede derivar de causales
relativas al objeto, por la voluntad de la persona que posee,
o por la accin de un tercero.
a) POR CAUSA RELATIVA AL OBJETO. Expresamos anterior-
mente que se trata de una causal de prdida absoluta, cuan-
do se opera la destruccin total de la cosa, o tratndose de
una cosa animada, por la muerte del animal y por la trans-
formacin de la cosa en una de otra especie (art. 2451).
Es claro que, destruida la cosa en forma total, desapa-
recido el objeto de la posesin, sta carecer de uno de sus
elementos esenciales, pero en el caso en que la cosa se
transforme, nacer una nueva posesin en la cosa transfor-
mada. Lo mismo ocurre con el animal que muere, hay una
nueva cosa, los restos del animal, que pueden tener valor o
ser aprovechables y -en tal caso- tendremos otro objeto de
la posesin.
Se pierde tambin la posesin cuando hay una imposi-
bilidad fsica de ejercer actos posesorios (art. 2452) o cuan-
do hay una imposibilidad jurdica de ejercer la posesin por
haberse tornado la cosa inidnea como objeto de ella. Tal
el caso en que la cosa deja de estar en el comercio, requisi-
to establecido en el art. 2400 y solucin que plasma el art.
2459, sin perjuicio de la crtica que hemos formulado.
Dijimos que la posesin sobre la cosa perdida se con-
serva cuando subsiste la esperanza de encontrarla, por la
sola voluntad, y mientras esa expectativa sea probable.
Por el contrario, cuando no existe ya esperanza de hallarla,
la prdida de la posesin es la consecuencia lgica.
Es criticable la solucin del Cdigo en cuanto recurre
a un elemento tan subjetivo como la esperanza. La fuente
LA POSESIN 225
es el art. 4066 del Esbogo que, en su inc. 2, utiliza el mis-

mo vocablo.
b) POR LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR. En realidad, la volun-
tad del poseedor, aun manifiesta, no basta para que la po-
sesin se pierda si no media un desprendimiento material
del Corpus, al cual dicha manifestacin de voluntad vaya
unida.
Este acto puede ser unilateral o bilateral. Cuando el
acto es unilateral y el sujeto se desprende voluntariamente
de la cosa, con intencin de no poseerla en adelante, se
produce el abandono de la posesin. El artculo recalca
que el abandono slo puede ser hecho por persona capaz
(art. 2454).
Estn de acuerdo los autores en cuanto a que el aban-
dono puede aplicarse tanto a muebles como a inmuebles,
pero debe distinguirse entre el abandono de la propiedad y
el abandono de la posesin, dado que las consecuencias
son distintas especialmente tratndose de inmuebles, pues
en tal caso el abandono de la propiedad revierte sta al
Estado.
En todos los casos de abandono, la exteriorizacin de
la voluntad debe ser clara. En caso de duda se presume
que la cosa ha sido perdida y no abandonada por el dueo,
si es de algn valor (art. 2530).
Bilateralmente se pierde la posesin cuando se entrega
la cosa a otra persona mediante la tradicin, y cuando esta
entrega no se efecta con la intencin de transmitir la me-
ra tenencia. En este supuesto, transmitida slo la tenen-
cia, la posesin se mantiene por el sujeto, por medio del
tenedor, casos del art. 2446 y siguientes.
Lo expresado respecto de la tradicin es aplicable,
mutatis mutandi, a las formas abreviadas, o sea el consti-
tuto possessorio y la traditio brevi manu, sobre la cuales
hemos expuesto.
15. Musto, 1.
c) POR LA ACCIN DE UN TERCERO. Un tercero puede qui-

tarnos la cosa, arrojarnos de nuestra posesin por medios
violentos, usurparla en forma clandestina o puede -inter-
virtiendo el ttulo- realizar actos exteriores que pongan de
manifiesto su intencin de convertir su tenencia en pose-
sin, disponiendo de la cosa como si fuera seor de ella.
En la medida en que obtenga ese efecto, nos privar de la
posesin, porque dos posesiones iguales y de la misma na-
turaleza sobre una misma cosa, no pueden coexistir. Ape-
nas la otra persona toma la posesin cesar (ipso Jacto) la
posesin anterior.
Lgicamente, estos actos no estn permitidos por el
Cdigo, pero siendo la posesin un hecho, la ley los con-
templa determinando las consecuencias de estas actitudes,
dado que -como hemos explicado- los vicios son relativos.
Se tratar de una posesin viciosa, respecto de la anterior,
pero ser posesin al fin.
El art. 2455 prev el supuesto de que un tercero des-
posea al sujeto, sea que la cosa est directamente en su
poder, sea que otro la tenga en su nombre y el despojante
acte sobre l. Pero para que la desposesin se produzca,
no basta que el tercero realice los hechos a que se refiere
la norma, sino que debe actuar tomando la cosa con el ni-
mo de poseerla.
La norma del artculo siguiente (2456) se refiere a la
usurpacin, pero no est en armona con el resto del ar-
ticulado, pues exige que el usurpador permanezca un ao
en poder de la cosa, confundiendo la prdida de la pose-
sin con la de la proteccin brindada al poseedor anual.
Indudablemente que la posesin se pierde para el actual
poseedor en el momento en que se lo desposee, pasando el
usurpador a poseer la cosa, sin perjuicio de los derechos
emergentes del ius possessionis.
Por ltimo, la posesin se pierde cuando la persona
que posea la cosa a nombre nuestro, es decir que era mero
LA POSESIN 227
tenedor, como depositario, comodatario o locatario, se alza

con la posesin cometiendo un abuso de confianza y reali-
za actos exteriores manifestando la intencin de privarnos
de ella. Es lo que describimos oportunamente como in-
terversin del ttulo (art. 2458).
E) EFECTOS
117. INTRODUCCIN. - Nutrida es la polmica en cuan-

to a la enumeracin de los efectos de la posesin y muy
dispar la opinin de los autores con respecto al nmero de
stos. Desde autores que llevan la cifra a ms de setenta,
hasta quienes representan la tesis opuesta y niegan todo
efecto al hecho posesorio como -entre nosotros- Legn48.
Lo que ocurre es que la posesin en s misma produce
efectos muy limitados, pero ellos se multiplican cuando ac-
ta en forma conjunta con otras instituciones que apare-
cen, por as decirlo, como concausa.
Se advierte tambin que, algunos de los efectos, slo
tienen lugar respecto a determinadas clases de posesin
y no son por lo tanto efectos de la posesin en general y
-por ende- podra decirse que no son efectos de la pose-
sin en s misma. Sin embargo, la posesin nunca se da
en forma pura en la realidad concreta ni tampoco en la es-
peculacin terica, aunque en esta ltima se la deba aislar
para su conceptuacin. Posesin sin calificativo es una
pura abstraccin. Apenas la nombramos, debemos deter-
minar si es legtima o ilegtima, si es de buena o de mala
fe, si es viciosa o no lo es, etctera.
Savigny dedica largas pginas a demostrar que los efec-
tos de la posesin son solamente dos y que los enumerados
por otros autores no resultan ser sino el reflejo de otras
48
Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y en la reforma,
t. I, p. 91.
instituciones que, incidiendo sobre el hecho posesorio, le

dan singular relevancia. Para este autor, los nicos efec-
tos son otorgar al poseedor el ejercicio de los interdictos y
acciones posesorias, y ser condicin indispensable para la
adquisicin del dominio por usucapin49.
Otros autores lo reducen slo al primero o consideran
que el nico efecto es el de hacer presumir la propiedad50.
En general, nuestra doctrina, siguiendo a Salvat, aade
a los dos efectos sealados y reconocidos por Savigny, otros
dos de gran importancia: unido a la buena fe, crea a favor
del poseedor de la cosa mueble (no robada o perdida) la
presuncin de propiedad, y confiere al poseedor de buena
fe la propiedad de los frutos de la cosa poseda. No es di-
fcil advertir que, en estos dos ltimos casos, la posesin
aparece unida al elemento buena fe61.
Otros autores agregan el derecho a ser indemnizado
por las mejoras introducidas en la cosa y el de retenerla
hasta que se le pague tal indemnizacin al poseedor62. Pe-
ro se advierte de inmediato que tales derechos no emergen
de la posesin en s, sino de la realizacin de las mejoras o
gastos hechos en beneficio de la cosa y tienen, por funda-
mento principal, evitar el enriquecimiento sin causa de una
de las partes, en detrimento del poseedor que las efectuara
a su costa, por la otra parte.
Los derechos y obligaciones inherentes a la posesin,
ms que efectos de la posesin, mantienen una relacin tan
estrecha con ella que merecen el calificativo de "inheren-
tes" que les asigna el Cdigo en el epgrafe del Cap. III.
En cuanto a los frutos, se ha observado con razn que
la adquisicin se produce por la percepcin de ellos. Al
49
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 5 a 25.
50
Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais, t. II, p. 104 y siguientes.
51
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 204.
52
LA POSESIN 229
ser percibidos y tratarse de cosas muebles, a partir de ese

momento, si la cosa fructfera es inmueble, el perceptor de
buena fe se convierte en propietario por virtud del art.
2412, de modo que podran aunarse la presuncin de pro-
piedad y de sus frutos, ya que la adquisicin de la propie-
dad no ser una consecuencia de la posesin de buena fe
sobre el inmueble, sino de la que recae sobre el fruto, pero
no se puede negar la influencia de la primera sobre la se-
gunda, con lo cual la distincin aparece vana.
En consecuencia, trataremos los efectos de la pose-
sin mientras ella subsiste y cuando el poseedor es vencido
por quien, alegando ser propietario de la cosa, triunfa en el
juicio de reivindicacin.
1) E F E C T O S DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES
118. CARACTERIZACIN. - E l legislador se ve constan-

temente en la necesidad de armonizar los intereses sociales
con los particulares, los que facilitan el comercio o la segu-
ridad de las transacciones con los meramente individuales,
y es as como, frente a determinados principios de induda-
ble lgica jurdica, como aquel segn el cual "nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el
que tena por s, o del que era titular" (de raigambre roma-
nista), debe contemplar los que emergen de la tutela de
otros valores que constituyen la base de nuestro sistema
jurdico.
El derecho romano, fiel al principio de lgica jurdica
ya enunciado (nemo plus iuris ...), admiti la reivindica-
cin de las cosas muebles cuando stas haban sido enaje-
nadas por quien no revesta la calidad de propietario. El
propietario verdadero poda, pues, perseguir la cosa en ma-
nos de quien se encontrara, incluso del poseedor de buena
fe, y obtener su restitucin. Sin embargo, paliando los
efectos que esta accin reipersecutoria poda acarrear, se
estableci un sistema de usucapin breve, que vari en
cuanto al trmino prescriptivo en las distintas etapas del

derecho romano.
En el derecho germnico, por el contrario, se cont
con una regla Hand wahre Hand53, segn la cual, en prin-
cipio, no era posible la persecucin o reivindicacin de co-
sas muebles. Se ha sostenido que el derecho germnico
influy a travs de las costumbres francas adoptndose el
principio segn el cual "las cosas muebles no gozan de per-
secucin" (mobilia non habent sequelam). Por tal prin-
cipio se admita que una cosa que haba sido robada o per-
dida resultara reivindicada por su propietario, pero tal
accin no se acordaba cuando el titular se desprenda vo-
luntariamente de la cosa por un acto de confianza.
El principio fue receptado por el Cdigo francs que
en su art. 2279 expresa: "En materia de muebles, la pose-
sin vale ttulo. Sin embargo aqul que ha perdido o a
quien ha sido robada una cosa, puede reivindicarla durante
tres aos, a contar desde el da de la prdida o del robo,
contra aquel en manos de quien se encuentra, salvo a ste
su recurso contra aquel de quien la tuvo".
119. ENUNCIACIN DEL PRINCIPIO. - E l art. 2412 sien-

ta el principio siguiente: "La posesin de buena fe de una
cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin
de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hu-
biese sido robada o perdida".
La nota cita a los autores franceses Troplong, Marcado
y Duranton, pero la principal fuente es la obra de Aubry y
Rau, autores que son citados al principio y al final de la
misma nota y de la cual han sido extradas las soluciones
del art. 2412 y los siguientes.
53
Expresin que puede traducirse "que la mano guarde la mano", lo que
equivale a otra expresin que significa que se debe ir a buscar la confianza all
donde se la deposit.
LA POSESIN 231
120. NATURALEZA JURDICA. - Se ha discutido la na-
turaleza jurdica de esta institucin pudiendo sistematizar-
se la de la doctrina en tres posiciones fundamentales: a) la
de quienes aducen que se trata de una prescripcin instan-
tnea; 5) los que afirman que se trata de una atribucin
del dominio ministerio legis, o adquisicin legal de la pro-
piedad, y c) los que sostienen que es una presuncin de
propiedad.
a) La deficiente ubicacin del precepto dada por e
Cdigo francs, entre los casos de prescripciones particula-
res, ha dado pie a los autores a sostener la tesis de la pres-
cripcin instantnea, lo que encierra en s un contrasentido,
teniendo en cuenta que el tiempo es uno de los elementos
esenciales para la existencia de la prescripcin. En efecto
-como sabemos- la prescripcin se funda en el transcurso
del tiempo mediando una inaccin del derechohabiente,
que se expone -con su incuria- a perder el derecho. De
all que se prevean casos de interrupcin, cuando tal inaccin
no se produce y el sujeto realiza alguna actividad tendiente
a obtener el reconocimiento de su derecho, o la suspen-
sin, cuando existe un obstculo material o jurdico que
impide dicha actividad. Esto en trminos muy generales54.
En el principio que estudiamos no se dan ni tales pre-
supuestos, ni son posibles, de manera alguna, las presun-
ciones de inaccin que caracterizan el mbito de la pres-
cripcin.
Si estas razones son suficientes para rechazar la tesis
en el Code (Cdigo francs), con mayor razn en el nues-
tro, donde la ubicacin de la norma es distinta: Cap. II del
Tt. II, bajo el acpite de "Efectos de la posesin de cosas
muebles". El codificador sigue la ubicacin en el texto de
Aubry y Rau, fuente del art. 2412.
54
Moisset de Espans, El requerimiento notarial y su incidencia en el
curso de la prescripcin liberatoria, "Revista del Notariado", n 734, cap. III.
b) Atribucin de dominio por la ley, la enftica expre-

sin del art. 2412 de que el poseedor de buena fe puede
repeler cualquier accin reivindicatora, ha llevado a los au-
tores a pensar que, siendo la accin citada emergente del
derecho de propiedad, la posibilidad de repelerla significa
tanto como atribuir directamente, por imperio de la norma,
la propiedad al poseedor.
Sin embargo, se debe hacer notar que el Cdigo no si-
gui al pie de la letra el modelo francs que consagra el
principio de que la posesin vale ttulo. Principio que el co-
dificador conoca perfectamente y lo tena muy presente
dado que lo cita en diversas notas (v.gr., nota a los arts.
2414, 2488 y 2594, en el Libro III, al ocuparse de los privi-
legios, en los arts. 3878, 3883, 3892 y 3909, y Libro IV,
Secc. 2a, y en la Secc. 3 a , nota al art. 3948).
Su insistencia no se refleja -en cambio- en la redac-
cin de la norma que plasma la presuncin de propiedad
que, aunque se considere absoluta, no deja de ser tal, pese
a las razones prcticas que la justifican.
c) Presuncin de propiedad, sin duda alguna, sta es
la doctrina seguida por el codificador. Lo revela en primer
lugar el lenguaje utilizado, pues, a diferencia de su mode-
lo, habla expresamente de "presuncin de tener la propie-
dad".
En segundo lugar porque, como expresamos anterior-
mente, cita a Aubry y Rau, nicos autores que consideran
el principio al tratar de la posesin y, ms precisamente
an, en el de los efectos de la posesin y no entre las
prescripciones especiales como lo hace el Cdigo Civil
francs.
En tercer lugar porque son estos autores quienes sos-
tienen decididamente la tesis de la presuncin de propie-
dad, quienes plantean la necesidad de la buena fe y distin-
guen tambin el abuso de confianza respecto a los delitos
de hurto y robo.
LA POSESIN 233
121. FUNDAMENTOS DE LA NORMA. - Uno de los princi-
pales fundamentos que se dan para justificar la norma es el
de la seguridad del trfico comercial.
Entre el propietario que ha confiado su objeto a un
tercero y el adquirente de buena fe, la ley se inclina por la
proteccin del adquirente, pero no solamente porque, co-
mo se ha expresado: "Donde hayas dejado tu confianza, all
la has de buscar", principio de origen germnico, sino por-
que el legislador ha optado por proteger a quien ha ad-
quirido de buena fe, a quien crea propietario, frente al
propietario que, con su entrega, ha creado una situacin
objetiva que, a falta de otra publicidad, genera una apa-
riencia que justifica la mentada proteccin.
Aparte de ello, entre la situacin jurdica esttica del
anterior propietario, que reclama tambin la seguridad en el
reconocimiento de su derecho, y la dinmica del adquiren-
te, que ha hecho ingresar la cosa a su patrimonio, y que re-
clama en funcin de su seguridad, basada en aquella apa-
riencia jurdica y en su buena fe, desde luego que no sin
contemplar excepciones, la ley se inclina por estos ltimos
valores.
122. NATURALEZA DE LA PRESUNCIN. - La presuncin

erigida por el art. 2412 es una presuncin iuris et de iure,
o sea que no admite prueba en contrario. Ello surge de la
facultad que la ley otorga al poseedor de buena fe, de re-
peler toda accin reivindicatora, siempre que la cosa no
sea robada o perdida.
Entindase bien que si la presuncin es irrefragable,
ello no obsta a que se exija la prueba de los presupuestos
en que se funda. En tal sentido, el poseedor cuenta con
dos ventajas: a) que la calidad de poseedor se presume, y
6) que la buena fe tambin se presume (art. 2362), pero
estas dos presunciones son slo iuris tantum, o sea que
admiten la posibilidad de prueba en contrario.
123. TTULO ONEROSO. - La facultad de repeler la ac-

cin reivindicatora no existe si la adquisicin de la cosa se
hizo a ttulo gratuito y proviene directamente de un enaje-
nante que estaba obligado a restituirla al reivindicante.
El art. 2778 establece esta solucin poniendo como
ejemplo el caso del sucesor del comodatario que hubiese
credo que la cosa era propia de su autor. El art. 2767, en
armona con el art. 2412, impide la reivindicacin cuando
el poseedor de buena fe hubiese pagado el precio a la per-
sona a quien el demandante le hubiera confiado el objeto.
Debe aclararse que quien no puede prevalerse de la
presuncin es el primer adquirente a ttulo gratuito, que lo
hace del enajenante que tiene obligacin de restituir. No
as si la cosa ha sido enajenada primeramente a ttulo one-
roso y tal adquirente la enajena a ttulo gratuito, la reivin-
dicacin no procede en este caso, puesto que el primer ad-
quirente haba adquirido la propiedad.
124. REQUISITOS. - Los requisitos que surgen del art.

2412 son tres: a) posesin; b) buena fe, y c) que la cosa no
sea robada o perdida. A ellos habra que agregar el requi-
sito referente a la onerosidad de la adquisicin que surge
de los arts. 2767 y 2778 del Cd. Civil.
a) Posesin; se trata de la posesin en sentido estric-
to, es decir animus domini. No pueden invocar la pre-
suncin ni los titulares de derechos reales sobre cosa ajena
como el usufructuario o el usuario, ni los tenedores.
b~) Buena fe, definida en el art. 2356. Cuando el po-
seedor por un error o ignorancia de hecho no imputable, se
persuadiere de la legitimidad de la posesin. Esta persua-
sin tiene que ser sin duda alguna (art. 4006). Se trata de
la buena fe-creencia, y el poseedor goza a su favor de la
presuncin de tenerla (art. 2362), pero tal presuncin -ya
lo hemos dicho- es iuris tantum.
c) Cosa no robada o perdida; en el trmino "robada"
se comprende tambin la cosa hurtada y es aplicable, en el
LA POSESIN 235
concepto del Cdigo Civil, a toda "... sustraccin fraudu-
lenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza,
violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o
estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del pro-
pietario" (art. 2766). 0 sea que si el propietario se des-
prende de la cosa y la entrega voluntariamente, aunque esa
voluntad est viciada, la cosa no se considera robada.
Sobre las cosas perdidas se ocupa el Cdigo en el art.
2530 y siguientes; el 2539 expresa: "Comete hurto el que
se apropiare las cosas que hallare, y no procediese se-
gn las disposiciones de los artculos anteriores". En
realidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Penal y
la doctrina sobre la materia, el inc. Io del art. 175 dice "...
encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o
un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar
las prescripciones del Cdigo Civil", comete un tipo de
defraudacin menor, al igual que el que se apropiare de una
cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuen-
cia de un error o caso fortuito (art. 175, incs. Io y 2o, Cd.
Penal).
125. ARTCULOS COMPLEMENTARIOS. - Los arts. 2413 y

2414 complementan lo dispuesto en el art. 2412. El pri-
mero de ellos establece que las acciones de resolucin, nu-
lidad o rescisin a que se halla sometido el precedente
poseedor no pueden dirigirse contra el actual poseedor
de buena fe. Las acciones a que se refiere la norma son de
carcter personal y no pueden afectar al poseedor de bue-
na fe que goza de la presuncin de propiedad. La nulidad
o resolucin del ttulo antecedente, no se podra invocar
como fundamento de una accin reivindicatora. Bastara
con la norma del art. 2412 para desechar tal pretensin por
el adquirente de buena fe, pero el codificador ha querido
reafirmar esta posicin con la norma expresa del art. 2413.
Tampoco la revocacin del dominio sobre cosas muebles
puede tener efecto contra terceros adquirentes o titulares de

derechos reales, salvo que, por su mala fe, tuvieran obliga-
cin de restituir (art. 2671).
El art. 2414 no consagra -como se ha pretendido-
una excepcin a la norma del art. 2412. El art. 2414 dice:
"La presuncin de propiedad no puede ser invocada
por la persona que se encuentre en virtud de un con-
trato o de un acto lcito o ilcito, obligada a la restitu-
cin de la cosa".
El que por el ttulo tiene una obligacin de restituir, no
es en rigor poseedor de la cosa. Si la ha estado poseyen-
do como usufructuario o usuario, y ha cesado en el dere-
cho, se ha convertido en tenedor de la cosa (art. 2462, inc.
4 o ), si por cualquier otro acto lcito o ilcito tiene obliga-
cin de restituir y contina detentando la cosa sin derecho,
pretendiendo tener su posesin, falta uno de los requisitos
del art. 2412, cual es la buena fe.
126. EXCEPCIONES. - Una excepcin en relacin con

el objeto es la que contempla el Cdigo en el art. 2415, re-
ferida a las cosas muebles pertenecientes al Estado nacio-
nal o a los Estados provinciales, otras son agregadas por le-
yes especiales.
a) EL ARTCULO 2415 DEL CDIGO CIVIL. Se ha sostenido
que el artculo se refiere solamente a las cosas muebles
pertenecientes al dominio pblico de los Estados. De ser
as la norma no tendra sentido alguno pues las cosas per-
tenecientes al dominio pblico estn fuera del comercio por
su inalienabilidad absoluta y, por lo tanto, no pueden ser,
en principio, objeto de posesin (art. 2400).
Aparte de ello la disposicin no distingue y, por tal ra-
zn, no podramos realizar una interpretacin restrictiva que
nos llevara a una conclusin absurda.
Otro supuesto que no importa una verdadera excep-
cin lo constituye la parte segunda del art. 2415, que ex-
LA POSESIN 237
presa que no puede ser invocada la presuncin respecto de
las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. Las co-
sas accesorias de un inmueble no son muebles (aunque lo
sean por su naturaleza) al haber perdido su condicin de
tal, convirtindose en inmuebles por accesin (arts. 2316,
2320, 2321 y correlativos).
Su condicin de accesorias, por otra parte, impide que
sean reivindicadas independientemente de la cosa a que ac-
ceden, aunque lleguen a separarse de las principales. Se
entiende que mientras no hayan perdido su condicin de
accesorias (art. 2762).
La doctrina, siguiendo a Salvat, expresa que las cosas
no pueden ser reivindicadas cuando son separadas indebi-
damente y correlaciona este artculo con el art. 2766. Se
debe distinguir: si la separacin indebida se materializa a
travs de hurto o robo, la presuncin del art. 2412 no se
aplica, no slo por la excepcin del art. 2415, sino porque
ella (la presuncin) no comprende las cosas robadas o per-
didas. Si, por el contrario, se trata de un acto de abuso
de confianza respecto de quien era tenedor del inmueble,
como el locatario, la presuncin funciona, ya que las cosas
han recobrado su carcter de muebles. Quien no puede
prevalerse de la presuncin es el poseedor del inmueble
reivindicado, vencido en la reivindicacin, respecto de las
cosas muebles, convertidas en inmuebles por accesin mo-
ral, alegando que entr a poseerlas de buena fe.
Cuando el propietario de un fundo o edificio hipoteca-
do enajena los muebles accesorios de l (y comprendidos
por lo tanto en la garanta) y los entrega a un adquirente
de buena fe, el acreedor hipotecario no puede perseguirlos,
aunque la enajenacin vaya en detrimento de su garanta,
conservando -en tal caso- slo las facultades de los arts.
3158 y 3159, extensin hecha por el art. 3160, pero se de-
be aclarar que no se trata de una enajenacin y correlativa
adquisicin a non domino, puesto que -por hiptesis- el
propietario del inmueble es tambin propietario de los ac-

cesorios, aunque reconozcan gravmenes.
Otro tanto sucede con las cosas pertenecientes al loca-
tario, y que se encuentran en la finca locada, sobre las cua-
les el locador tiene el privilegio que consagra el art. 3883
del Cd. Civil, con las modificaciones de la ley 12.296 y las
excepciones all previstas. La enajenacin que efecta el
locatario no es a non domino, pues, tambin por hiptesis,
lo hace como propietario de la cosa, pero a diferencia del
caso del prrafo anterior, el acreedor privilegiado puede
perseguir las cosas durante un mes, hacindolas embargar
en poder de quien se encuentren, aunque sea de buena fe.
No se trata de una reivindicacin de la cosa que haga a la
propiedad, que ha sido transmitida realmente, sino de una
carga real, pudiendo el poseedor de buena fe conservar la
propiedad de la cosa libremente, si desinteresa al acreedor,
abonando la deuda.
b) EL CDIGO DE COMERCIO Y LEYES ESPECIALES. Han crea-
do registros respecto de cosas o derechos siendo, en algu-
nos casos, la inscripcin obligatoria y, en otros, facultativa.
La ley 17.711, aparte de exigir para la transmisin o consti-
tucin de derechos reales sobre inmuebles, la inscripcin
en el registro a los fines de la oponibilidad, vino a recono-
cer tambin la existencia de cosas muebles registrables, y a
darle distinto tratamiento en cuanto a los requisitos para
su enajenacin (art. 1277) y en cuanto al rgimen de pres-
cripcin (4016 bis).
Al ocuparnos de la clasificacin de las cosas hemos he-
cho referencia a esta nueva categora, que tiende a adquirir
mayor importancia, en la medida en que la riqueza mobilia-
ria crece en funcin de la industrializacin, la automatiza-
cin, la informatizacin, etc., de su valor econmico y de la
generalizacin de su adquisicin y transferencia a amplios
sectores de la sociedad. La necesidad de garantizar las
operaciones con esta clase de bienes ha contribuido funda-
LA POSESIN 239
mentalmente a poner de relieve la conveniencia de estruc-
turar los registros.
El principio del art. 2412 pierde paulatinamente terre-
no en lo referente a estas categoras de cosas, aunque no
siempre las leyes son claras al determinar la excepcin.
Nos referimos a las principales.
1) BUQUES. El art. 155 de la ley 20.094 establece que
los buques son bienes registrables, sometidos al rgimen
jurdico que dicha ley consagra y el art. 156 establece que
todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la
propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez
toneladas o ms de arqueo total, o sobre una o ms de sus
partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura
pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de
nulidad. A su vez, el art. 159, para los buques de inferior
tonelaje, establece la formalidad del instrumento privado
con las firmas de los otorgantes certificadas y el deber de
inscribirlo en el Registro Nacional de Buques. Tanto el
art. 158 como el art. 159 establecen que tales actos slo
producen efectos con relacin a terceros desde la fecha de
su inscripcin en el registro, dndole as a la inscripcin,
carcter declarativo.
En las ventas de buques se puede celebrar el pacto de
retroventa o de reventa (art. 161, ley 20.094). Establ-
cense adems las prescripciones de tres aos con buena fe
y justo ttulo y de diez faltando dichos requisitos. Tales
normas tambin son aplicables a otros artefactos navales,
definidos por el art. 2o de la ley 20.094.
La ley establece adems las formas de individualiza-
cin de los buques y de los artefactos navales (arts. 43 a
50), por su nombre, nmero, puerto de matrcula y tonela-
je de arqueo, datos que tambin deben expresarse al cons-
tituir derechos reales de garanta.
2) AERONAVES. Las convenciones de Pars de 1919 y
de Chicago de 1944, que la Repblica Argentina ratific
oportunamente, previeron la organizacin de registros de

inscripcin y matriculacin de aeronaves organizados sobre
bases nacionales.
El antiguo Cdigo Aeronutico (ley 14.307) organiz el
Registro Nacional de Aeronaves, donde deban inscribirse
las transferencias de dominio y los actos enumerados en su
art. 38, sin cuyo requisito no quedaban perfeccionados en-
tre las partes ni producan efectos contra terceros, es de-
cir, con carcter constitutivo, aducindose en la discusin
parlamentaria que ello era "consecuencia del carcter espe-
cial de este bien mueble que se aparta de las disposiciones
comunes del Cdigo Civil".
El Cdigo Aeronutico vigente (ley 17.285, reformado
por ley 22.390) organiza el registro en su Cap. IV, expre-
sando que las aeronaves son cosas muebles registrables y
establece la necesidad de inscribir los actos, contratos o
resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la
transfieran, modifiquen o extingan; las hipotecas sobre aero-
naves y sobre motores; los embargos, medidas precautorias
e interdicciones que pesen sobre ellas; las matrculas con
las especificaciones adecuadas para individualizarlas y los
certificados de aeronavegabilidad; los contratos de locacin
de aeronaves; los estatutos o contratos sociales de las enti-
dades propietarias y el nombre de sus directores o admi-
nistradores y, en general, cualquier acto jurdico que pueda
alterar o se vincule a la situacin jurdica de la aeronave.
El registro es pblico y cualquier interesado puede obtener
copia certificada de sus anotaciones (art. 47).
Dicho Cdigo estableci una importante modificacin
en cuanto al carcter de la inscripcin que dej de ser
constitutiva para volver a ser declarativa ya que los actos
o contratos a que se refieren los incs. Io, 2, 6o y 8o del art.
47 no producirn efectos sobre terceros si no van seguidos
de la inscripcin.
Los contratos y dems actos realizados en el pas de-
ben ser hechos por instrumento pblico o privado debida-
LA POSESIN 241
mente autenticados. Los realizados en el extranjero y
destinados a producir efectos en la Repblica debern ser
hechos por escritura pblica o ante la autoridad consular
argentina (arts. 49 y 51).
En cuanto al cambio al efecto declarativo de la inscrip-
cin, la exposicin de motivos expresa que "se liberaliza
el rgimen, eliminndose el requisito de la inscripcin en el
registro para que los contratos se consideren perfecciona-
dos entre las partes, puesto que en la prctica esta exigen-
cia se revel inoficiosa. Con ello se vuelve a la verdadera
finalidad del registro; es decir, la publicidad con miras a
resguardar los intereses de terceros".
La ley 17.743 prev la inscripcin provisoria de las aero-
naves que, siendo de propiedad de un organismo pblico
internacional del que la Nacin sea Estado miembro, sean
facilitadas para uso de dependencias del Estado nacional,
de los Estados provinciales o de las municipalidades.
3) AUTOMOTORES. Representan una importante catego-
ra de cosas muebles registrables. El art. 5o enumera cu-
les vehculos se consideran automotores a los efectos del
decr. ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 y modificado
por leyes 22.977, 23.077 y 24.673. En octubre de 1997 se
public un texto ordenado, segn decr. 1114/97. El art. Io
establece el carcter constitutivo de la inscripcin. La trans-
ferencia de la propiedad no se opera hasta tanto ella no se
produzca. La ley no exige para la celebracin del contrato
sino el instrumento privado, el que puede ser extendido en
los formularios que provee el propio Registro, certificndo-
se las firmas por los funcionarios que establezca el organis-
mo de aplicacin, cuando no se suscribieran ante el encar-
gado del registro (art. 13).
El art. 2o reafirma el carcter constitutivo estableciendo
que la inscripcin de buena fe de un automotor en el Re-
gistro, confiere al titular la propiedad del vehculo y el
poder de repeler cualquier accin reivindicatora si el auto-
16. Musto, 1.
motor no hubiese sido hurtado o robado. La reivindica-

cin procede en este ltimo caso con derecho de reembol-
so al que lo tiene inscripto a su favor de buena fe (art. 3 o ).
A su vez el art. 27 sanciona la responsabilidad de la perso-
na a cuyo nombre figura inscripto estableciendo una pre-
suncin a ese efecto, norma de gran importancia ante la
frecuencia de los accidentes de trnsito y las responsabili-
dades que generan los daos que provocan a personas y
cosas. Con la reforma introducida por la ley 22.977, el
transmitente puede eximirse de responsabilidad comuni-
cando al Registro que ha hecho tradicin de la cosa, que
opera la revocacin de la autorizacin para circular y el
eventual pedido de secuestro si la inscripcin no se realiza
en el plazo de treinta das.
El art. 4 del t.o. por decr. 1114/97 establece la posibi-
lidad de adquirir por prescripcin la propiedad de un auto-
mvil hurtado o robado por parte de quien lo tiene inscrip-
to a su nombre y lo ha posedo de buena fe y en forma
continua transcurridos dos aos. La ley armoniz esta
norma con la disposicin del art. 4016 bis del Cd. Civil,
agregado por la ley 17.711, en cuanto al plazo de la pres-
cripcin. Si el automotor no est inscripto a nombre del
pretendido usucapiente, el trmino no corre y tampoco po-
dra alegarse la buena fe. En esta materia no hay tampoco
prescripcin larga.
4) EQUINOS DE PURA SANGRE DE CARRERA. La ley 20.378 es-
tableci la inscripcin de tales equinos en los registros ge-
nealgicos reconocidos por la Secretara de Agricultura y
Ganadera, a los fines de acreditar su origen como animales
de pedigree y la propiedad a favor del titular.
El carcter de la inscripcin es constitutivo, segn el
art. 2 que establece que slo se perfeccionar, entre las
partes y respecto de terceros, la transmisin del dominio,
mediante la inscripcin de los respectivos actos en los re-
gistros mencionados, estando habilitados stos para anotar
LA POSESIN 243
tambin las medidas precautorias, gravmenes y otras res-
tricciones al dominio convenidas entre las partes u ordena-
das judicialmente.
La misma ley declara inaplicables a este tipo de cosas
la prohibicin del pacto comisorio en la venta de cosas mue-
bles (art. 1374) y la norma del art. 1429 que impeda pedir
la resolucin de la venta.
5) SEMOVIENTES. Al definir las cosas muebles, el art.
2318 involucra en ellas tanto a las que pueden moverse por
s mismas como a las que slo se mueven por una fuerza
externa. Los semovientes, animales en general, son en-
tonces, como ya lo hemos precisado, cosas muebles.
No se plantea problema respecto de los animales do-
msticos a los que llamaramos "caseros", tales como pe-
rros, gatos, canarios; ni tampoco para otro tipo de animales
que se cran con fines lucrativos: aves de corral, conejos,
chinchillas, etctera. Todos ellos son reputados cosas mue-
bles a las cuales se les aplica lisa y llanamente la presun-
cin del art. 2412.
El ganado mayor: bovino, equino, mular; y el ganado
menor: ovino, caprino, porcino, etc., han dado lugar en
cambio a distintos problemas, en virtud de que, aun antes
de la sancin del Cdigo Civil, exista un sistema de marcas
(para el ganado mayor) y seales (para el menor) que con-
tinu siendo legislado por las provincias, hacindolo por su
parte igualmente el Congreso nacional, pero por ley con ca-
rcter local, de aplicacin en los entonces territorios nacio-
nales.
El tema ha suscitado desde hace mucho tiempo la preo-
cupacin de los juristas, y no es para menos, dada la im-
portancia que la ganadera tiene en el pas. Llama pode-
rosamente la atencin que el codificador no haya hecho
mencin alguna del sistema de acreditacin del dominio y
dems derechos reales sobre ganados, cuando se preocupa
de legislar, por ejemplo, el usufructo de esa especie.
Los registros de marcas y seales que funcionaban so-

bre la base de los cdigos rurales dictados por las provin-
cias y que haban merecido la tacha de inconstitucionalidad,
por parte de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia,
merecieron la atencin del Gobierno nacional (de facto)
que (en las postrimeras de su gestin) dict la llamada ley
"de marcas y seales del ganado".
En efecto, en octubre de 1983, por ley que lleva el n-
mero 22.939 se dio el paso necesario para constitucionali-
zar un sistema que ya tena -por cierto- hondo arraigo en
todo el territorio de la Nacin y, en lo que nos concierne,
resolver el problema de fondo en cuanto a la atribucin de
propiedad del ganado.
La ley citada da los conceptos de "marca" y "seal" en
su art. Io diciendo: "La marca es la impresin que se efec-
ta sobre el animal de un dibujo o diseo, por medio de un
hierro candente, de marcacin en fro o de cualquier otro
procedimiento que asegure la permanencia en forma clara
e indeleble que autorice la Secretara de Agricultura y Ga-
nadera. La seal es un corte o incisin, o perforacin, o
grabacin hecha a fuego, en la oreja del animal".
Se consagra la obligacin de todo propietario de hacien-
da de marcar el ganado mayor y sealar el ganado menor,
exceptundose los animales de raza en los que la marca o
seal puede ser sustituida por tatuajes o reseas, segn su
especie (art. 6o). Esta obligacin deber cumplirse en el
ganado mayor dentro del primer ao de vida y en el gana-
do menor antes de los seis meses de edad (art. 7o).
La ley resuelve el problema de fondo, tan debatido has-
ta entonces, sobre la propiedad del ganado y su prueba
estableciendo en el art. 9o: "Se presume, salvo prueba en
contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ttulo IV de
la presente ley que el ganado mayor marcado y el ganado
menor sealado, pertenecen a quien tiene registrado a su
nombre el diseo de la marca o seal aplicada al animal".
LA POSESIN 245
En el segundo prrafo establece igual presuncin para
las cras, mientras estn al pie de la madre respecto del
propietario de stas.
Se establece que la propiedad de la hacienda orejana
(es decir, sin marca) o con marca que no es suficientemen-
te clara, queda sometida al rgimen de propiedad comn
sobre cosas muebles y que la propiedad de los ejemplares
de pura raza se probar por el certificado de inscripcin en
los registros genealgicos (art. 11), estableciendo que para
que se perfeccione la transmisin del dominio el acuerdo
de partes deber inscribirse en dichos registros (art. 14).
Tambin regula la ley la forma de transmisin que de-
be instrumentarse por certificado de adquisicin autentica-
do por la autoridad local competente y que deber conte-
ner los recaudos establecidos en el art. 13 disponiendo
asimismo que para el trnsito es obligatorio el uso de
guas expedidas de acuerdo a las disposiciones locales
(art. 16).
La ley excluye expresamente los equinos de pura san-
gre, regidos, como expresamos en el acpite anterior, por la
ley 20.378.
2) E F E C T O S DE LA POSESIN MIENTRAS SUBSISTE
127. DERECHOS QUE ATRIBUYE. - En primer lugar y,

ante todo, la posesin atribuye al poseedor -aunque sea de
mala fe- el derecho de continuar en la posesin (possideo
quia possideo), mientras no recaiga sentencia de juez que
le prive de ella. Ello puede ser, como veremos ms ade-
lante, a consecuencia de un juicio de reivindicacin (peti-
torio) o de un juicio posesorio o interdicto.
Tambin mientras subsiste la posesin da al poseedor
una serie de facultades, pero a su vez le asigna deberes y
obligaciones, los que son consecuencia de su relacin con
la cosa. Los estudiaremos por separado.
3) E F E C T O S DE LA POSESIN SUCEDIDA.
L A REIVINDICACIN DE LA COSA
128. INTRODUCCIN. - Debemos ubicarnos en el su-

puesto de una persona que haya estado poseyendo una
cosa (mueble o inmueble) y es demandada por reivindica-
cin. Una vez sustanciado el juicio, lo que lgicamente in-
sume un tiempo, recae sentencia que hace lugar a la de-
manda la que, una vez firme (por no haber sido recurrida)
o ejecutoriada (por haberse agotado los recursos contra
ella), hace cosa juzgada.
En otras palabras, la pretensin reivindicatora ha triun-
fado y deben resolverse mltiples cuestiones que ha ge-
nerado la posesin, que la sentencia ha determinado ile-
gtima, dado que de lo contrario la demanda no hubiera
prosperado. Esa situacin ha generado -decimos- obliga-
ciones y derechos para el poseedor vencido, frente al pro-
pietario vencedor.
El Cdigo distingue el perodo anterior al momento de
la citacin a juicio, del posterior a dicho acto, a los efectos
de determinar: a) el derecho sobre los frutos; 5) el dere-
cho al reembolso de las mejoras y gastos efectuados por
el poseedor; c) la posibilidad de ejercer por tal acreencia el
derecho de retencin; ei) la responsabilidad por las prdidas
y deterioros sufridos por las cosas; e) el reembolso por dis-
posicin de cosas muebles accesorias, y / ) el reembolso de
los productos extrados de la cosa.
Para ello tiene en cuenta: a) las cualidades de la pose-
sin segn la clasificacin estudiada (buena fe, mala fe
simple o mala fe viciosa); 6) el carcter de las mejoras (ne-
cesarias, tiles o voluptuarias); c) el de los gastos (tiles,
necesarios o simplemente conservatorios); d) las causas de
las prdidas o deterioros sufridos por la cosa (por acto vo-
luntario, culpable o por hecho debido a caso fortuito o de
fuerza mayor), y e) si la cosa se hubiera deteriorado o per-
dido estando igualmente en poder del propietario.
LA POSESIN 247
Todas estas pautas crean una gama de situaciones que
el Cdigo ha legislado prolijamente al graduar, en cada ca-
so, los derechos y responsabilidades del poseedor en base
a dichos parmetros.
Lgicamente, el primer deber del vencido es restituir la
cosa demandada con todos sus accesorios, pero el legis-
lador no ha podido dejar de contemplar las circunstancias
de que, mientras la cosa ha permanecido en poder del po-
seedor (antes de la citacin a juicio) y mientras dura el
proceso judicial que -como expresamos- puede ser largo
(el trmite es ordinario), se retiran productos, se extraen
frutos, se efectan mejoras, se suscitan riesgos, se ocasio-
nan prdidas y deterioros, se realizan gastos, en fin, situa-
ciones patrimoniales que generan acreencias por resarci-
miento, compensaciones y la posibilidad de ejercer -segn
los casos- derecho de retencin, y para lo cual no se debe
perder de vista la aplicacin de algunos principios como:
a) el de evitar un enriquecimiento (o empobrecimiento)
sin causa; fe) el disfavor que merece el poseedor de mala
fe, y con mayor razn al poseedor vicioso, y c) que quien
obtiene los frutos, lgicamente debe cargar con los gastos
que origina su percepcin.
Armados de estas pautas y elementos, procederemos a
analizar los distintos supuestos.
129. PRECIO PAGADO E INDEMNIZACIN. - El poseedor

de buena fe que ha adquirido la cosa de un tercero, a ttulo
oneroso, y sufre la reivindicacin de ella, no tiene derecho
a reclamar el precio pagado a quien se la vendi.
Sin embargo, el art. 2422, que sienta este principio, es-
tablece tambin una excepcin y es el caso del propietario
que, de no haber mediado la adquisicin por el reivindica-
do, difcilmente hubiera podido recuperar la cosa. Pero la
norma tampoco estatuye el derecho a reclamar el precio si-
no slo una indemnizacin proporcionada.
El supuesto no es asimilable al caso de la obligacin de

dar cosas ciertas, regulados en los arts. 574 a 590 del Cd.
Civil, en sus distintos aspectos. Tampoco tiene relacin el
caso con la recompensa debida a quien encuentra una cosa
perdida (art. 2533).
Como ejemplo ctase el caso de una persona que ad-
quiere la cosa a quien se aprestaba a llevarla a un pas ex-
tranjero.
La excepcin est fundada en motivos de equidad, pues
corresponde tener en cuenta los gastos que -en tal caso-
hubiera tenido que efectuar el propietario para recuperar-
la. Slo puede referirse a cosas muebles robadas o perdi-
das, dado que en las dems, adquiridas a ttulo oneroso, la
reivindicacin contra el poseedor de buena fe no procede,
y el de mala fe est excluido de la excepcin. Es prctica-
mente imposible que se d el supuesto en materia de in-
muebles, aunque el Cdigo no distingue55.
130. FRUTOS. - La nota al art. 2329 contiene un con-
cepto de fruto y lo distingue claramente del producto.
Segn ella: "Frutos son los que la cosa regular y peridica-
mente produce sin alteracin ni disminucin de su sustan-
cia"; por el contrario, dice: "... producto de la cosa son los
objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez se-
parados, la cosa no los produce, y que no se pueden sepa-
rar de ella sin disminuir o alterar su sustancia", citando
como ejemplo de productos "... las piedras sacadas de una
cantera o el mineral sacado de las minas".
Mientras los frutos estn unidos a la cosa fructuaria
forman un todo con ella y, segn el Cdigo, no se reputan
accesorios de la cosa (art. 2329 y principio de la nota, tam-
bin nota al art. 3239).
55
Highton, Derechos reales, vol. I, p. 177; Alterini, Obligaciones y dere-
chos del poseedor de buena fe y de mala fe ante una reivindicacin triun-
fante, en "Estudios en homenaje a Moisset de Espans", p. 28 y 29.
LA POSESIN 249
El Cdigo distingue tres tipos de frutos: los naturales,
los industriales y los civiles. En cuanto a las dos primeras
clases, la divisin no tiene consecuencias prcticas impor-
tantes porque se les da un tratamiento semejante. Los
primeros son -dice la norma- las producciones espont-
neas de la naturaleza; los segundos, los que no se producen
sino por la industria del hombre o por la cultura de la tie-
rra. Los frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
El art. 2330 completa la idea de frutos civiles, cuando ex-
presa que son los que provienen del uso y goce de la cosa
que se ha concedido a otro (el inters de un prstamo en
dinero, el monto del alquiler de un inmueble, etc.) y tam-
bin los que provienen de la privacin del uso de la cosa
(p.ej., la indemnizacin debida por la imposibilidad de usar
un automotor daado por culpa de otro). Agrega tambin
que son frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo
material o del inmaterial de las ciencias.
Tambin distingue la ley entre frutos percibidos y fru-
tos pendientes. El fruto se considera percibido cuando se
alza o separa de la cosa fructuaria. El acto de la percep-
cin es juzgado por el Cdigo como un modo de adquisicin
del dominio; luego veremos con qu alcance. En los fru-
tos naturales o industriales, el art. 2425 no formula otra
aclaracin, pero respecto de los civiles, dice que se juzga-
rn percibidos cuando fueren cobrados y recibidos y no por
das. O sea que si ha cesado el derecho a percibirlos y no
se han percibido, aunque se encuentren devengados, no se
consideran percibidos. Por ejemplo, he percibido el pre-
cio del alquiler de una finca correspondiente al mes pasado
y ceso en el derecho de poseer a partir del 15 del actual; la
renta devengada entre el uno y el quince del mes no se
considera percibida, con las consecuencias prcticas que
luego veremos.
Una excepcin la constituye el art. 2865 que asigna al
usufructuario los frutos civiles "da por da... aunque no
los hubiese percibido".
En principio y, como es de toda lgica, el propietario

de la cosa es el propietario de los frutos, cualquiera que sea
su naturaleza. Lo era cuando estaban unidos a ella y lo si-
gue siendo cuando los extrae (art. 2522). Pero ello no es
siempre as pues el propietario puede haber desmembrado
su derecho, por ejemplo cuando ha dado la cosa en usu-
fructo es el usufructuario quien percibe los frutos y legti-
mamente se convierte en propietario de ellos. Lo mismo
ocurre en el uso, aunque el derecho a percibirlos sea limi-
tado a las necesidades del usuario y su familia.
En estos supuestos nos encontramos con una posesin
ejercida legtimamente y con una extraccin de los frutos
tambin basada en derechos constituidos del mismo modo,
y por ello, el acto de percepcin da lugar tambin a un de-
recho indiscutible.
Pero no ocurre lo mismo con los poseedores ilegtimos,
donde la situacin no aparece tan clara, pues nos encontra-
mos ante un sujeto que posee la cosa y extrae los frutos y,
aunque acte de buena fe, lo hace sin derecho, frente a un
propietario que -como tal- tiene, segn el principio antes
expuesto y segn el orden natural de las cosas, el derecho
a esos frutos.
El legislador distingue las diversas situaciones: a) po-
seedor de buena fe; 5) poseedor de buena fe que no con-
serva la buena fe, por ejemplo por haberse enterado de la
ilegitimidad de su posesin; c) poseedor de buena fe, des-
pus de la citacin al juicio de reivindicacin (si la deman-
da prospera); d) poseedor de mala fe simple, y e) poseedor
de mala fe vicioso.
El Cdigo regula la materia atribuyendo, segn el caso,
la propiedad de los frutos u ordenando su restitucin o
reembolso, determinando a quin corresponde el pago de
los gastos aplicados en su produccin y estableciendo la
responsabilidad por los frutos dejados de percibir.
a) POSEEDOR DE BUENA FE. Hace suyos los frutos perci-
bidos que correspondiesen al tiempo de su posesin (art.
LA POSESIN
251
2423), son a su cargo los gastos para la simple conserva-
cin (art. 2430); aunque el Cdigo dice que son compensa-
bles no se trata de una compensacin verdaderamente sino
de la aplicacin de un principio de equidad. Si tiene el de-
recho de quedarse con los frutos, lgico es que pague los
gastos conservatorios de la cosa.
b) POSEEDOR DE BUENA FE QUE NO LA CONSERVA. Podramos
referirnos a l como a un poseedor de buena fe "malicioso",
aunque aparente una contradiccin. Pero ocurre que hay
que atenerse al momento de la buena fe y es distinto -como
ya expresamos- aquel que debe tomarse en cuenta a los fi-
nes de considerar la buena o mala fe en la posesin de la
cosa en s (p.ej., para la prescripcin), bastando que exista
en el momento de la adquisicin de la posesin; en cambio,
para la percepcin de los frutos se toma en cuenta cada acto
de percepcin (ver art. 2358 y su nota).
Por eso seguimos llamndolo poseedor de buena fe,
aunque el elemento calificante haya variado, porque lo si-
gue siendo a otros efectos (art. 4008), pero el codificador
le niega el derecho a quedarse con los frutos (art. 2423).
Para el caso, la norma lo trata como si fuera un poseedor
de mala fe.
Las soluciones son las mismas en lo referente a gastos
y responsabilidades.
c) POSEEDOR CITADO A JUICIO DE REIVINDICACIN. El posee-
dor de buena fe que ha sido condenado a restituir la cosa,
debe los frutos percibidos desde el da en que se le hizo
saber la demanda. El Cdigo no lo considera lisa y llana-
mente de mala fe cuando ha sido citado a juicio, pero tam-
poco puede considerarlo totalmente de buena fe en la
medida en que ha tomado conocimiento del juicio y espe-
cialmente de los fundamentos de la pretensin del reivindi-
cante, y mxime teniendo en cuenta que, por hiptesis, esa
pretensin triunfa, pues ste es el supuesto contemplado.
Al tener conocimiento -decimos- de los fundamentos de la
pretensin, su buena fe ya no pudo quedar inclume, sino

que alguna duda debi suscitar en su conciencia, o en su
entendimiento, el fundamento de la pretensin incoada.
Seguramente el reivindicante ha presentado ttulos mejo-
res, pues de lo contrario no habra prosperado la demanda56.
Pero el tratamiento no es igual al de mala fe, porque
ste debe los frutos que dej de percibir por su negligencia
y los que el demandante hubiera podido percibir; en cam-
bio, el del supuesto que comentamos, no debe responder
por estos ltimos (comparar el art. 2433 con el 2439).
Distinto tambin es el tratamiento por la responsabili-
dad por ruina o deterioro de la cosa (ver 133).
Aunque el Cdigo no lo dice, si est obligado a resti-
tuir los frutos (o reembolsarlos), puede reclamar los gas-
tos, solucin que se aplica al de mala fe y, por lo tanto, a
fortiori, al de buena fe notificado de la demanda. Nos re-
ferimos a los gastos de cultivo, cosecha, o extraccin de los
frutos, etc. (art. 2438).
En resumen, debe restituir los frutos a partir de la ci-
tacin a juicio y responder de los que dej de percibir por
su negligencia. No responde por los que el demandante
hubiera dejado de percibir (estando la cosa en su poder) y
puede reclamar los gastos.
d) POSEEDOR DE MALA FE SIMPLE. Debe los frutos percibi-
dos durante su posesin, o a partir del momento en que
ces la buena fe al tener conocimiento "del vicio de su
posesin", dice el art. 2434, aunque debi decir de la ilegi-
timidad de su posesin, ya que puede ser que sta no sea
viciosa. Responde tambin por los frutos que, por su cul-
56
La doctrina predominante no equipara al poseedor de buena fe citado a
juicio, con el de mala fe. Alterini cita la opinin discrepante de Molinario. Ver
Alterini, Obligaciones y derechos del poseedor de buena fe y de mala fe
ante una reivindicacin triunfante, en "Estudios en homenaje a Moisset de
Espans".
LA POSESIN 253
pa, hubiera dejado de percibir y aun ms, por los frutos ci-
viles que el propietario hubiera podido extraer de una cosa
no fructfera (arts. 2438 y 2439).
La norma del art. 2443 establece una presuncin al
aclarar que no siendo posible establecer el tiempo en que
comenz la mala fe se estar al da de la citacin a juicio.
Debe interpretarse que el artculo parte de la base de que
ha sido probada la mala fe, y que no se puede precisar el
comienzo o momento inicial de ella. Es un criterio suple-
torio ante la falta de prueba del comienzo de la mala fe.
La citacin a juicio no tiene otro efecto que el establecido
en el art. 2433, al cual acabamos de referirnos.
e) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. En el rubro que trata-
mos tiene un tratamiento similar al poseedor de mala fe
simple. No ocurre lo mismo en otros rubros.
131. PRODUCTOS. - Ya hemos hecho la distincin en-

tre frutos y productos. Siendo estos ltimos objetos que
se extraen de la cosa, disminuyndola en su cantidad o al-
terndola en su sustancia, el poseedor debe restituirlos,
sea de buena o de mala fe y con mayor razn, obviamente,
si es vicioso (art. 2444). Cuando los productos no pueden
restituirse por haberse dispuesto de ellos o haber sido con-
sumidos, ante la imposibilidad de devolverlos in natura,
debern ser indemnizados en su valor. Sin embargo, la so-
lucin que da el art. 2431, para el poseedor de buena fe
cuando ha dispuesto de objetos muebles (se entiende que
accesorios del inmueble posedo) y que limita la indemniza-
cin al precio que hubiere percibido, hace aconsejable esta
misma solucin en igual caso (buena fe) para la enajena-
cin de los productos. La cuestin tiene importancia pues
el precio puede ser distinto que el valor.
132. MEJORAS Y GASTOS. -Recordemos que el art. 591

clasifica las mejoras en necesarias, tiles y voluntarias. Las
primeras son aquellas sin las cuales la cosa no podra ser

conservada, las tiles las que sean de manifiesto provecho
para cualquier poseedor de la cosa y las voluntarias (volup-
tuarias) son las de mero lujo o recreo o de exclusiva utili-
dad para quien las hizo.
Sobre la base de esta clasificacin, pero no siempre en
armona con las soluciones dadas por el Cdigo al referirse
a las obligaciones de dar, y apartndose de las fuentes ro-
manas y del Esbogo de Freitas, autoriza a los poseedores,
tanto de buena como de mala fe, a hacerse indemnizar de
las mejoras necesarias y tambin de las tiles.
a) POSEEDOR DE BUENA FE. Aqu no se hace la distincin
entre los lapsos anterior y posterior a la notificacin de la
demanda. Siendo de buena fe el poseedor, es lgico que
se le otorgue el derecho de ser reembolsado de las mejoras.
Las consecuencias del error (o ignorancia) de quien
est persuadido de la legitimidad de la posesin no pueden
volverse en ventaja para el propietario y en perjuicio del
poseedor. Las mejoras slo se las considera reembolsables
si existen al tiempo de la restitucin de la cosa. Por ejem-
plo, el poseedor instal en el campo posedo un molino (me-
jora til) que fue arrasado por una tormenta. Al no sub-
sistir la mejora a la fecha de la entrega, no es indemnizable
(art. 2427).
Entre otros, son gastos tiles los impuestos extraordi-
narios que soporta el inmueble, el pago de las hipotecas
que lo gravaban cuando se entr en posesin, y los dineros
y materiales empleados o invertidos en las mejoras necesa-
rias o tiles que subsistieran al entregar la cosa (art. 2427).
Se entiende que el pago de los impuestos ordinarios respon-
de al rubro de gastos de conservacin.
La deuda del propietario por estas mejoras no puede
ser compensada con el valor de los frutos percibidos por el
poseedor de buena fe. Los frutos, en efecto, son adquiri-
dos en propiedad y el poseedor nada debe por ellos, salvo
LA POSESIN 255
que son a su cargo los gastos de cultivo o recoleccin. Y
si nada debe, nada se puede compensar. En cambio, las
mejoras pueden compensarse con el provecho que el po-
seedor hubiera obtenido de destrucciones parciales de la
cosa (art. 2429), por ejemplo si se demoli una parte de un
edificio y se vendi el material de demolicin, o si se corta-
ron rboles y se vendi la madera o se la utiliz en prove-
cho del poseedor. Tambin son compensables con las deu-
das inherentes al inmueble correspondiente al tiempo de
su posesin (art. 2429), por ejemplo los impuestos ordi-
narios.
Las mejoras voluntarias no son reembolsables pero pue-
den ser retiradas por el poseedor de buena fe, siempre que
su separacin no dae la cosa poseda. El Cdigo no esta-
blece esta solucin expresamente, pero se extrae a con-
trario sensu del art. 2427, en armona con el art. 589 que
niega el derecho a indemnizacin. Mientras que la posibi-
lidad de llevarlas se obtiene por interpretacin a fortiori
del art. 2441, que otorga tal facultad al poseedor de mala fe,
con mayor razn debe tenerla el de buena fe que -lgica-
mente- goza, respecto de aqul, de tratamiento preferente.
La ley no slo consagra el derecho de ser indemnizado
por los gastos tiles y necesarios sino que acuerda al po-
seedor la facultad de retener la cosa hasta tanto le sean
pagados tales gastos. A pesar de ello, la entrega de la co-
sa no hace presumir la renuncia al reembolso de los gastos,
que continan debindosele. Pero al entregarlo no puede
hacer efectivo el derecho de retencin con posterioridad ni
los privilegios que pueden resultar inherentes a l (arts.
3943 y 3946, ste con los agregados de la ley 17.711, y art.
241, inc. Io, de la ley 24.522, de concursos y quiebras).
b) POSEEDOR DE MALA FE. Los gastos necesarios, es de-
cir aquellos sin los cuales la cosa no podra haber sido con-
servada, indudablemente deben ser resarcidos al poseedor
de mala fe, porque la responsabilidad que podra emerger de
la detencin de la cosa, sabiendo que no se tiene derecho a

ello, no implica que se le aplique una sancin, negndole el
derecho de reembolso de tales gastos que el propietario
hubiera tenido que hacer -imprescindiblemente- estando la
cosa en su poder y que, de este modo, al hacer a su con-
servacin, le benefician. Por otra parte, el poseedor de
mala fe podra verse impulsado a no hacer gastos de con-
servacin si no tiene perspectiva de que le sean reintegra-
dos, con perjuicio para el propietario y tambin para la
propiedad, en su funcin social.
Esta solucin tambin era admitida en el derecho roma-
no y en el Esbogo de Freitas. Pero donde el Cdigo se se-
para es cuando confiere al poseedor de mala fe el derecho
de ser resarcido tambin por los gastos tiles, entendin-
dose por tales los invertidos en las mejoras que se conser-
van al momento de la restitucin (art. 2441 y su nota).
Tal solucin es criticable, en la medida en que esos
gastos han sido hechos a sabiendas de que no se tena de-
recho a ello, obligando al propietario a pagarlos en cuanto
aumentan el valor de la cosa, sin consideracin a sus posi-
bilidades econmicas. No olvidemos que eran gastos de
los cuales se poda eventualmente prescindir.
La norma instala una diferencia con el poseedor de bue-
na fe. ste tiene derecho a reclamar los dineros o mate-
riales invertidos; el de mala fe tambin, pero con un lmite:
"hasta la concurrencia del mayor valor existente" (art.
2441).
En este aspecto, la solucin es correcta, dado que la in-
versin pudo ser mayor que el aumento en el valor de la
cosa y es lgico entonces que se establezca este tope, cuan-
do ei poseedor es de mala fe. Desde luego que las mejo-
ras, al igual que en el caso del de buena fe, deben subsis-
tir al tiempo de la restitucin. Puede compensarlas con
el valor de los frutos percibidos que debe restituir (art.
2441).
LA POSESIN 257
Tambin existe diferencia respecto del derecho de re-

tencin, que el poseedor de mala fe lo tiene en relacin de
los gastos necesarios, pero no de los tiles (art. 2440).
En cuanto a las mejoras voluptuarias, no tiene derecho
a resarcimiento pero puede retirarlas siempre que no per-
judique la cosa; tal la solucin que expresamente prev la
norma para el poseedor de mala fe (art. 2441).
El derecho a ser indemnizado por las mejoras tiles no
guarda armona con lo expresado por el art. 589 que res-
tringe la posibilidad de reclamo, slo a las mejoras necesa-
rias. En dicha norma, el codificador sigue al derecho ro-
mano y a Freitas, cita a las Partidas y al Cdigo holands,
mientras que en la solucin del art. 2441, recogiendo las
opiniones de Aubry y Rau y de Demolombe, a quienes tam-
bin cita en la nota, da prevalecencia al principio del enri-
quecimiento sin causa.
c) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. Tiene un tratamiento
similar al poseedor de mala fe simple, pero no goza en nin-
gn caso del derecho de retencin (art. 2436).
133. DESTRUCCIN O DETERIORO DE LA COSA. - Las co-

sas, se encuentren en poder de quien se encuentren, estn
siempre sujetas al riesgo de sufrir daos, destrucciones to-
tales o parciales, sea por el hecho del propio poseedor, de
un tercero, o por caso fortuito o de fuerza mayor.
En este aspecto, el Cdigo establece una perfecta gra-
dacin a partir del poseedor de buena fe hasta el poseedor
vicioso, a quien, lgicamente -por su carcter- trata con
sensible disfavor.
a) POSEEDOR DE BUENA FE. El poseedor de buena fe no
responde por los deterioros sufridos por la cosa aunque hu-
biesen sido causados por el hecho suyo, pero cuando ha
obtenido un provecho de ellas, responde hasta la concu-
rrencia de ese provecho. Prevalece aqu tambin la idea
17. Musto, 1
de evitar el enriquecimiento sin causa de uno, cuando exis-

te detrimento para el otro (art. 2431).
El poseedor -en consecuencia- devuelve la cosa (salvo
el supuesto antedicho) en el estado en que se encuentre.
Se ha comportado como si fuera propietario, persuadido de
la legitimidad de su posesin.
b) POSEEDOR DE BUENA FE NOTIFICADO DE LA DEMANDA. El po-
seedor de buena fe, notificado de la demanda de reivindi-
cacin, responde por los deterioros que hubiera causado a la
cosa, pero no por los que sta sufriera a consecuencia de
un hecho fortuito (art. 2433). El poseedor, en este caso,
es tratado como si fuera un administrador y, por lo tanto,
responde por sus hechos que hayan daado o destruido la
cosa.
c) POSEEDORES DE MALA FE. El poseedor de mala fe sim-
ple responde por sus hechos y por los daos provocados
por caso fortuito, pero en este ltimo caso, si la cosa hu-
biere perecido igualmente estando en poder del propieta-
rio, no debe el resarcimiento. Aqu el Cdigo emplea una
pauta destinada a distinguir la situacin de este poseedor y
del vicioso que, por el contrario, responde por los deterio-
ros sufridos por la cosa, aunque igualmente hubieran ocu-
rrido estando en manos del propietario (arts. 2435 y 2436).
134. DISPOSICIN DE COSAS MUEBLES. - Respecto de

los poseedores de buena fe, ya se trate de inmuebles o
de muebles que tengan accesorios, stos, si son separa-
dos de los principales y enajenados, generan tambin un de-
recho a indemnizacin. En el caso del poseedor de buena
fe, debe restituir el precio que obtuvo por la enajenacin.
El Cdigo no distingue respecto del tiempo anterior y pos-
terior a la citacin a juicio (art. 2431).
Los poseedores de mala fe, simple o viciosa, deben
restituir el valor de la cosa, aunque el precio obtenido sea
LA POSESIN 259
inferior, pero en este caso la norma se refiere slo a los ac-
cesorios de inmuebles (art. 2437).
135. SUCESOR. - Se debe tener en cuenta que, en

todos los casos referidos a la percepcin de los frutos, lo
que cuenta es la buena fe en el acto de la percepcin. In-
dependientemente de que la posesin del antecesor sea de
buena o de mala fe, a los efectos de la percepcin de los
frutos, se tiene en cuenta la buena fe o mala fe del sucesor,
sea la sucesin a ttulo singular o universal. Es la inter-
pretacin que fluye de los arts. 2361 y 2432. Respecto de
la sucesin universal, la solucin consagra una excepcin al
principio de que la posesin es una sola. As, dice el art.
2432: "El heredero del poseedor de mala Je, har suyos
los frutos correspondiente a su posesin de buena fe".
4) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS

INHERENTES A LA POSESIN
136. CONCEPTO. - Bajo este epgrafe, el Cdigo tra-

ta de una serie de obligaciones y derechos que slo compe-
ten al poseedor en razn de su vinculacin con la cosa; por
eso se habla de inherencia con la posesin.
Cuando nos referimos a las obligaciones propter rem,
las distinguimos de las obligaciones inherentes a la pose-
sin, por lo que basta expresar ahora que ellas son compren-
sivas tanto de las restricciones y lmites al dominio, que
marcan los confines normales de los derechos reales que se
pretende ejercer, como a las cargas reales que constituyen
limitaciones excepcionales al ejercicio de las facultades que
ellos comprenden.
137. OBLIGACIONES. - Estas obligaciones se resumen

en las siguientes:
a) DE RESTITUIR LA COSA. El art. 2416 da el concepto ge-
nrico de estas obligaciones expresando que son las con-
cernientes a los bienes, y que no gravan a una o ms per-

sonas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor
de una cosa determinada. La cita de la ley romana efec-
tuada en la nota, nos conduce especficamente a la primera
y principal obligacin que tiene el que se encuentre en po-
sesin de la cosa. Se trata de la obligacin de restituirla a
quien tiene el derecho de poseer, en virtud del carcter
reipersecutorio adversus omnes de la accin real.
Tenemos pues -en primer lugar- esta obligacin que
siempre pesa sobre el poseedor y deja de existir cuando
cesa la posesin, salvo que se haya dejado de poseer la cosa
con el fin de entorpecer la accin ejercida. Es el caso a que
se refiere la ley de Partida que se cita en la primera parte de
la nota, y supuesto previsto en el art. 2785 del Cd. Civil.
b) DE EXHIBIR. Tratndose de cosas muebles, el posee-
dor est obligado a exhibirlas cuando el juez lo ordene, se-
gn lo que dispongan las leyes procesales (art. 2417).
La necesidad de exhibirlas puede surgir de la conve-
niencia de determinar precisamente cul es la cosa sobre la
que debe recaer la accin y, fundamentalmente, la de com-
probar su estado, y se obtiene mediante el ejercicio de me-
didas o diligencias preliminares. El Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin prev la situacin en el art. 323,
inc. 2o, al paso que el inc. 6o obliga a manifestar el ttulo
por el que se tiene la cosa. Disposiciones concordantes
en los cdigos adoptaron el modelo nacional: Buenos Aires,
art. 323; Entre Ros, art. 311; Chubut, art. 323; Misio-
nes, art. 323, entre otros. A su vez, el Cdigo Procesal de
Santa Fe la prev, como medida preparatoria, en el art.
390, inc. 3 o .
Tales medidas son procedentes sin perjuicio de otras
cautelares que se pueden tomar en caso de que hubiere
motivos para temer que la cosa se pierda o se deteriore en
manos del poseedor, autorizadas tambin por el Cdigo de
fondo (art. 2786).
LA POSESIN 261
Todas estas medidas, como el nombre lo expresa, pue-

den ser intentadas antes de iniciar la demanda y tienen por
finalidad asegurar a las partes la posibilidad de plantear
sus pretensiones, excepciones y otras defensas de un modo
eficaz y preciso. Los gastos de exhibicin, dice el art. 2417,
son a cargo de quien la pide.
c) OBLIGACIONES DE VECINDAD Y RESPECTO DE TERCEROS. Al
estudiar el dominio, veremos que existen restricciones que
pesan sobre la propiedad, en funcin del inters pblico y
tambin en el inters de los vecinos. Pero estas restric-
ciones, que conforman el estatuto normal del derecho de
propiedad, tienen un sentido ms amplio, pues pesan igual-
mente para aquellos titulares de derechos reales sobre cosa
ajena que se ejercen por la posesin, tales como el usufruc-
to, el uso, etctera.
Aqu el Cdigo extiende tambin a los poseedores, cual-
quiera sea su carcter, las obligaciones que, respecto del
propietario, prev en el Tt. VI del Libro III.
d) CARGAS REALES. El art. 2419 se ocupa de ejemplifi-
car sobre otras obligaciones inherentes a la posesin, pero
las que enumera son verdaderas cargas reales, en cuanto
representan el aspecto pasivo de un derecho real, como la
hipoteca, las servidumbres pasivas, etctera.
La norma se refiere especficamente a la obligacin de
restituir la cosa que tiene el acreedor anticresista. Se en-
tiende que una vez satisfecho su crdito, pues de lo contra-
rio mantiene el derecho de retencin (arts. 3245, 3257 y
correlativos).
La obligacin de restituir pesa tambin sobre otros ti-
tulares de derechos reales, cuando stos se extinguen y
ellos se convierten en meros tenedores (art. 2462, inc. 4 o ).
El mismo art. 2419 se refiere a las cargas de dar, ha-
cer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente al
nuevo poseedor. Ello no implica que puedan existir de-
rechos reales in faciendo, sino que la ley se refiere, en

realidad, a los cargos (que no a las cargas) que puede esta-
blecer el donante o el testador, pero la disposicin sigue
siendo criticable en cuanto tales obligaciones no derivan
del hecho posesorio, aunque el poseedor pueda exonerarse
devolviendo la cosa objeto de la liberalidad.
138. DERECHOS INHERENTES A LA POSESIN. - Simtri-

camente el Cdigo se ocupa en los arts. 2420 y 2421 de los
derechos inherentes a la posesin, que son, como la prime-
ra de las normas citadas lo expresa, los que no competen a
una o ms personas determinadas, sino indeterminadamen-
te al poseedor de una cosa determinada (sic).
La segunda de las normas se refiere a las servidumbres
activas. Comprende as a las servidumbres activas, aun-
que revistan el carcter de personales por haber sido esta-
blecidas en funcin de la persona del propietario del fundo
dominante y no como una ventaja para el fundo en s. Es-
te tipo de servidumbres, a que hace referencia el art. 3003
y su complementario 3004, se extinguen con la muerte del
titular y tienen una duracin limitada si se trata de una
persona jurdica (veinte aos).
La enumeracin de estos derechos, como inherentes a
la posesin, no es limitativa y comprende el ejercicio de las
facultades de hacer valer sobre otros fundos las restriccio-
nes al dominio fundadas en el inters recproco de los veci-
nos y tambin los emergentes de los derechos reales que
tienen por contenido la posesin.
CAPTULO VIII
LA TENENCIA
139. CONCEPTO. - Al referirnos a las relaciones po-

sibles entre la persona y la cosa, adelantamos ya un con-
cepto de tenencia e hicimos una mencin de sus variedades.
Ms adelante dimos un concepto de tenencia, criticando
el Cdigo porque contiene dos normas que, con variantes,
definen el instituto, pero aclaramos tambin que en ambas
se encuentran los elementos esenciales que la caracterizan.
Al desarrollar las teoras referentes al concepto y los
elementos de la posesin y, especialmente al esquematizar
las doctrinas llamadas "subjetiva" y "objetiva", siguiendo a
Ihering, comparamos la tenencia con la posesin, usando
las frmulas algebraicas de que se valiera el maestro para
simplificar la comparacin entre ambas doctrinas.
La posibilidad de confusin y, por ende, la necesidad
de insistir en su diferenciacin, reside en que, en la prcti-
ca, se exteriorizan de un modo semejante. Cuando vemos
una persona entrar en su domicilio, permanecer en las ha-
bitaciones que integran la casa o el departamento, guardar
en ellas sus cosas y comportarse como si todo le pertene-
ciera, no sabemos an si se trata de un propietario que
posee el inmueble, o un poseedor que posee a ttulo de
propietario o simplemente un tenedor que -como el locata-
rio- utiliza la propiedad sin otras cortapisas que las que
emergen de su derecho de tal, o de acuerdo a las clusu-

las de su contrato de locacin, que pueden ser ms o me-
nos amplias. Aadamos an que podemos encontrarnos
asimismo con un usufructuario, un titular del derecho real
de habitacin o simplemente un comodatario.
El corpus, la relacin de la persona con la cosa en for-
ma directa, y aun a veces la autonoma y facultades con
que se desenvuelve la actividad sobre ella, no nos da base
suficiente para determinar qu tipo de relacin existe.
Habr que recurrir entonces a los otros elementos o
examinar el ttulo que ostenta la persona, para determinar
eficazmente cul es la naturaleza de la relacin.
Por ello, el art. 2461, despus de expresar que cuando
uno se encuentra en la posibilidad de ejercer actos de do-
minio sobre una cosa, pero con la intencin de poseer a
nombre de otro, dice "ser tambin simple tenedor de la
cosa", y el art. 2352 habla de quien, reconociendo en otro
la propiedad, tiene efectivamente la cosa con intencin de
poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propiedad
corresponde a otro. Es el nimo opuesto al del poseedor,
caracterizado como el que tiene la cosa para s, o sin reco-
nocer en otro la calidad de propietario.
Se ha sealado como fuente del art. 2461, al 3615 del
Esbogo de Freitas, lo que es cierto si se compara la redac-
cin de ambas normas y la expresin "ejercer actos de do-
minio sobre alguna cosa" que utiliza el modelo, pero, como
bien lo seala Molinario, no se debe perder de vista que
nuestro codificador adopt un sistema distinto, ya que el
autor brasileo contempl a la tenencia en el Libro II, y no
en el III que est referido a los derechos reales. En efec-
to, bajo la rbrica "De la simple tenencia", el Cap. III forma
parte del Tt. IV rotulado "De las obligaciones que nacen
de hechos que no son actos"1.
1
Molinario, De las relaciones reales, p. 184.
LA TENENCIA 265
Qu significa "ejercer actos de dominio"? Naturalmen-

te que no podemos interpretar esta locucin de una mane-
ra literal, pues el tenedor, si por definicin est recono-
ciendo la limitacin de su situacin frente a la cosa, no
podr desde luego, sin desnaturalizar o intervertir su ttulo,
realizar actos que slo estn reservados al propietario, ta-
les como disponer de la cosa.
El principal problema se plantea respecto a los titulares
de derechos reales sobre cosa ajena, y cuyo ejercicio se
realiza por el uso y goce, o simplemente por el uso, o aun
con la tenencia efectiva aunque no se tengan facultades de
usar (como la prenda). Se trata de poseedores, de cuasi-
poseedores o de simples tenedores?
El Cdigo no ha empleado una terminologa precisa, ni
en el articulado ni en las notas, a lo que se suma la dife-
rencia de fuentes tenidas en cuenta en la redaccin.
Hemos considerado que la palabra "poseedor", la em-
plea el codificador para designar a todo el que detenta la
cosa con el nimo de ejercer un derecho real (o de propie-
dad en sentido amplio), sea sobre cosa propia o sobre cosa
ajena e independientemente de que el derecho exista o no,
lo cual, a los fines de la relacin posesoria, es indiferente2.
En la tenencia ocurre lo mismo, pero con elemento sub-
jetivo diferente. Y aqu nos referimos a la simple tenencia,
porque ya hemos dicho que normalmente el propietario y
el poseedor tambin son tenedores cuando mantienen esa
relacin efectiva con la cosa.
El simple o mero tenedor, independientemente tambin
de que su relacin sobre la cosa repose o no en un derecho
(lo dice expresamente el art. 2352), es el que est reco-
nociendo, admitiendo y -fundamentalmente- respetando la
vinculacin superior en grado, sea posesin o propiedad.
2
Molinario Romero, Ideas para una revisin de la teora posesoria,
p. 100.
As el locatario ocupa la vivienda reconociendo en el loca-

dor el carcter de poseedor o propietario.
140. TENENCIA Y PRECARIEDAD. - Se debe distinguir la
tenencia de la precariedad. La tenencia puede ser preca-
ria o no serlo. En el derecho romano, el "precarium era
una especie de colonato (hoy diramos arrendamiento) re-
vocable en todo momento por voluntad del concedente".
En el derecho espaol tena un sentido semejante, y de
ello es reflejo el lenguaje, ya que, en su acepcin forense,
el diccionario de la lengua le asigna el significado de aquello
que se tiene por tolerancia o por inadvertencia del dueo.
La tenencia puede tener origen en un contrato que
otorgue un derecho personal con estabilidad en el tiempo.
La precariedad implica precisamente la inestabilidad, o po-
sibilidad de revocacin unilateral ad nutum, o sea a volun-
tad de quien ha concedido o tolerado la tenencia.
Al referirnos a los vicios de la posesin, creemos haber
precisado claramente en qu caso el Cdigo entiende que
existe el llamado "vicio de precario", por lo que nos remi-
timos a lo all expresado (ver 96).
141. CLASIFICACIN. - Partiendo de la clasificacin

romana de las cosas, Ihering desarroll una clasificacin de
la tenencia, distinguiendo entre la tenencia absoluta y la
tenencia relativa. Es absoluta cuando se descarta, preci-
samente por la naturaleza de la cosa, que exista posesin
alguna, ya que las cosas extra comraercium no son sus-
ceptibles de ser posedas, y es relativa, cuando el tenedor
no desconoce la existencia de un poseedor y la cosa es
susceptible de ser poseda.
Nuestros autores siguiendo esta corriente clasifican la
tenencia en absoluta y relativa, aunque reconociendo que
el Cdigo se ocupa solamente de la segunda3.
3
Salvat - Argaars, Tratado. Derecho reales, t. I, p. 281.
LA TENENCIA 267
A la tenencia absoluta, que generalmente est referida
a las cosas que pertenecen al dominio pblico del Estado
nacional, de los Estados provinciales y de los municipios, la
reclasifican segn que ellas estn libradas al uso comn o
si estn afectadas a un uso especial. Tales los casos de
permiso de uso o concesin de uso.
El estudio de la tenencia absoluta y la variedad de ma-
tices que puede adquirir, corresponde hacerlo en derecho
administrativo.
La tenencia relativa puede subdividirse en tenencia in-
teresada y desinteresada o por procuracin; a estas catego-
ras nos hemos referido al tratar de las relaciones de las
personas con la cosa, distinguindoselas en las posibilida-
des de uso o aprovechamiento del tenedor respecto de la
cosa (ver 67 a 74). El locatario y el comodatario con-
servan estas facultades, pero no corresponden al depositario
y al mandatario que tienen la cosa en inters del poseedor,
razn por la cual tambin se la llama "por procuracin".
142. CASOS DE TENENCIA. - El art. 2462 del Cd.

Civil, cuya enumeracin debe considerarse meramente enun-
ciativa, no agota los supuestos posibles que pueden com-
prenderse en la definicin, que fluye de los arts. 2352 y
2461, y por la misma expresin que emplea en el prrafo
inicial de dicho art. 2462: "Quedan comprendidos en la
clase del artculo anterior", nos releva de otros comenta-
rios sobre el carcter enunciativo indicado.
En el inc. Io hace referencia a los tenedores interesa-
dos, como el locatario y el comodatario; en el inc. 2 o se re-
fiere a los desinteresados, y en el 3 o recepta el constuto
possessorio, al admitir que una persona transmita su dere-
cho de propiedad, pero contine en poder de la cosa, cons-
tituyndose en poseedor pero a nombre del adquirente.
Los tres ltimos incisos hacen referencia a quienes os-
tentaban el carcter de poseedores, pero han dejado de ser-
lo, en virtud de haberse extinguido el derecho a poseer la
cosa (inc. 4 o ), o porque ese derecho le ha sido negado por

una sentencia que ha declarado nulo su ttulo (inc. 5o), o
porque el mismo poseedor ha reconocido que el derecho
de poseer corresponde a otro (inc. 6o).
143. ADQUISICIN. - El Cdigo en el art. 2460 sea-

la a la tradicin -aparentemente- como nico modo de ad-
quirir la tenencia cuando sta se hace por la voluntad del
poseedor o del simple tenedor.
La entrega de la cosa al tenedor no requiere de forma-
lidad alguna, pero como muchas veces responde a las obli-
gaciones asumidas en un contrato, las condiciones de en-
trega, normalmente, estarn expresadas en l.
Pero aparte de la tradicin, y de las formas abrevia-
das que consagra el art. 2462, cuando el tenedor estaba an-
tes -por otra causa- en posesin de la cosa, las variedades
de adquisicin pueden ser muchas, especialmente respec-
to de las res nullius, cuando no se toman con nimo de
poseerlas.
Cuando se encuentra una cosa perdida, la persona que
la halla -si la toma- se convierte en depositario y, por lo
tanto, en tenedor de la cosa (art. 2531, Cd. Civil).
144. EFECTOS. - Se traducen en los derechos y las

obligaciones emergentes.
a) OBLIGACIONES DEL TENEDOR. Los arts. 2463 al 2465 es-
tablecen las tres obligaciones fundamentales del tenedor: i )
conservar la cosa; 2") nombrar la persona a cuyo nombre po-
see si fuese demandado por un tercero en razn de la cosa,
y 3) restituirla cuando le sea exigida de acuerdo a la causa
que lo hizo tenedor.
1) CONSERVAR LA COSA. La norma se remite, para la de-
terminacin de este deber, a la causa que dio origen a la
tenencia, de ella depender la responsabilidad del tenedor.
LA TENENCIA 269
No es idntica la obligacin del locatario y la responsabili-
dad que de ella emerge (art. 1561 y siguientes) que la del
depositario que "est obligado a poner las mismas dili-
gencias en la guarda de la cosa depositada, que en las
suyas propias" (art. 2202 y siguientes).
2) NOMBRAR AL POSEEDOR. Dos requisitos establece la
norma del art. 2464 al establecer este deber del tenedor:
haber sido demandado por un tercero y que esta demanda
lo sea en razn de la cosa.
El caso tpico es el del tercero, que no sabiendo la na-
turaleza de la relacin existente, demanda por reivindica-
cin al tenedor. El art. 2782 establece expresamente que
la reivindicacin puede dirigirse contra el que posee la co-
sa a nombre de otro. El demandado no est obligado a
responder la accin, siempre que declare el nombre y la re-
sidencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Cuando as
lo haga, la accin debe dirigirse contra el verdadero posee-
dor de la cosa. Si no lo hace, la sancin que prev el art.
2464 es la de no poder hacer responsable por la eviccin al
poseedor, y en el caso de la reivindicacin debe, si ha ac-
tuado de mala fe, indemnizar al reivindicante de cualquier
perjuicio resultante (art. 2784).
3) RESTITUIR LA COSA. La obligacin de restituir la cosa
emerge de la naturaleza del contrato o de las clusulas es-
tablecidas por las partes. La restitucin debe hacerse a la
persona de quien se recibi, o a su representante aunque
otro la reclame pretendiendo derechos sobre ella, pero, en
este caso, corresponde la citacin, antes de la devolucin,
al tercero que la pretende (art. 2467).
b) DERECHOS. El deber de conservar la cosa puede po-
ner al tenedor en situacin de efectuar gastos con dicho
fin. El Cdigo no slo le da el derecho de reclamarlos,
cuando se tratara de gastos o mejoras necesarias, sino tam-
bin a retener la cosa hasta ser indemnizado. El tenedor
no tiene derecho, dejando a salvo siempre las estipulacio-

nes contractuales, a realizar otro tipo de mejoras o gastos,
por lo que -en principio- tampoco le compete el derecho
de retencin en este ltimo caso.
CAPTULO IX
DEFENSA DE LA POSESIN
Y DE LA TENENCIA
A) NOCIONES LIMINARES
145. CARACTERIZACIN. - Decimos en el ttulo defen-

sa de la posesin y de la tenencia, porque nos ocuparemos,
no slo de su proteccin judicial, a travs de los interdictos
y acciones posesorias, sino porque tambin lo haremos so-
bre la defensa extrajudicial que el Cdigo, con carcter ex-
cepcional, permite esgrimir a quien se encuentre en poder
de la cosa (sea poseedor o tenedor). La palabra defensa
es amplia y comprende todo tipo de accin o excepcin ju-
dicial y la defensa extrajudicial (art. 2470) y, en segundo
lugar, incluimos la tenencia porque, pese a que el epgrafe
del Tt. III se refiere a las acciones posesorias, la protec-
cin que ste brinda excede el campo de la posesin y
cubre otras relaciones de hecho con la cosa, como es preci-
samente la tenencia, ms claramente aun despus de la re-
forma operada en 1968 por virtud de la ley 17.711.
Estudiaremos, en primer lugar, respondiendo a una pre-
gunta que los juristas se repiten constantemente. El por-
qu de la proteccin legal de la posesin, o sea el tema del
fundamento de su proteccin, sintetizando las posiciones
ms destacadas sobre este aspecto, discrepancias a que ya
nos hemos referido en cuanto a su origen, alcance y desen-

volvimiento, luego daremos una breve nocin histrica res-
pecto de las acciones posesorias y trataremos despus de
sistematizar el conjunto de las defensas que la ley arbitra,
en funcin de las distintas lesiones que la relacin puede
sufrir, para -por ltimo- estudiarlas individualmente en or-
den a los requisitos para su procedencia, legitimaciones ac-
tivas y pasivas, y efectos.
Liminarmente tambin, y a los fines de que nos sirva
como punto de partida en nuestro estudio, debemos hacer
mencin de las dos lesiones que, en principio, resultan po-
sibles respecto del poder de hecho sobre la cosa. El ata-
que puede estar dirigido a turbar, inquietar o molestar al
poseedor (en sentido amplio), sin excluirlo de la relacin
(aplicable tambin a la tenencia) o bien puede estar endere-
zado a la exclusin absoluta del sujeto de su relacin con la
cosa. Estas dos especies de lesiones se reproducen en
cualquiera de las relaciones reales y generan, paralelamen-
te, dos tipos de acciones o remedios. Esta parificacin
nos ayudar en la sistematizacin y nos facilitar, aun des-
de el punto de vista histrico, la comprensin de los distin-
tos temas. No quedan excluidas de ella ni la simple defen-
sa extrajudicial, ni deja de ser til el criterio en el estudio
de las acciones que se derivan, ya no de la posesin, sino de
los derechos reales (petitorias).
En otras palabras: al poseedor o tenedor se lo puede
excluir absolutamente de su relacin con la cosa (quitn-
dosela o usurpndosela) o se lo puede inquietar, o turbar.
En el primer caso, el remedio tendr que tender a la recu-
peracin de la relacin perdida, en el segundo, al manteni-
miento pacfico de la relacin, hacindose cesar la molestia
o perturbacin. A la desposesin se responde con el re-
medio recuperatorio, a la turbacin con el de mantener.
146. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA. - Ar-

dua ha sido la polmica respecto del fundamento de la pro-
DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA 273
teccin posesoria y abundante la literatura sobre el tema.
Antes de exponer sus lincamientos, sucintamente debemos
expresar el porqu del planteo del tema y en qu medida
tiene sentido tal planteamiento.
En principio, la violacin de todo derecho apareja una
consecuencia desvaliosa para su autor. Si el derecho tiene
como misin asegurar la convivencia social, preservando
los valores sobre la que sta se asienta, el ataque a estos
valores por el desconocimiento o violacin de las normas
jurdicas que los efectivizan, debe tener una consecuencia
que ser tanto ms grave, cuando ms importante o funda-
mental sea el bien jurdico tutelado. Ello hace a la efica-
cia de un ordenamiento jurdico positivo determinado.
Preguntarse por qu se protege un derecho, carece de
sentido, porque es de su esencia el ser protegido. Se pue-
de inquirir s por el fundamento del derecho, pero no por
el fundamento de su proteccin. El derecho se encuen-
tra protegido precisamente por serlo.
En cambio, respecto de la posesin, la pregunta tiene
sentido, en la medida en que consideramos que se trata de
un hecho. Por qu, en determinadas circunstancias o con-
diciones, o cumplidos ciertos requisitos, el derecho se ocu-
pa de dar proteccin a este hecho? Cuando estudiamos el
dominio, que innegablemente es un derecho, tratamos de
los fundamentos del dominio, pero no de los fundamentos
de su proteccin. Tratando de la posesin, desarrollamos el
fundamento de la proteccin y no los de la posesin.
Por eso llama la atencin la posicin de Ihering, que
define el derecho subjetivo como el inters jurdicamente
protegido y sosteniendo, como sostiene en diversos pasa-
jes, que la posesin es un derecho, pasa luego a ocuparse
-en lo que modestamente consideramos una incongruen-
cia- de los fundamentos de la proteccin posesoria.
Es precisamente el autor citado quien le asigna al te-
ma gran importancia dogmtica, ya que -dice- su solucin
18. Musto, 1
exacta es no slo la primera condicin para la buena inteli-

gencia de la teora posesoria toda, sino tambin conduce a
resultados prcticos importantes 1 .
Siguiendo sus enseanzas clasificamos a las teoras en
absolutas y relativas. Las absolutas son aquellas que en-
cuentran el fundamento de la proteccin posesoria en la
posesin misma, las relativas las que lo encuentran en
otras instituciones.
Sistematizamos el tema en el siguiente cuadro.
1) Interdiccin de la violencia.
a) Pone el acento en el aspecto jurdico privado
(Savigny).
b~) Preserva la paz y el orden pblico al impedir
que el particular haga justicia por s mismo
(Rudorff).
2) Nadie puede vencer jurdicamente a otro, si no
tiene motivos preponderantes en los cuales fun-
dar su prerrogativa (Thibaut).
Teoras relativas
S) Presuncin de probidad que asiste al poseedor
hasta que se prueba lo contrario (Rder y
Ahrens).
4) En la propiedad.
a) Como probable o posible (opinin antigua:
Troplong, Aubry y Rau).
6) Como propiedad que comienza (Gans).
c) Como complemento necesario de su protec-
cin (Ihering).
i ) Voluntad en su encarnacin real (Puchta, Bruns

y Gans).
2) Sirve, como la propiedad, al destino universal del
Teoras absolutas patrimonio que es la satisfaccin de las necesi-
dades humanas por medio de las cosas (Stahl).
3) Factor real de la situacin econmica y social de
quien la ejerce (Saleilles).
1
Ihering, Teora de la posesin, p. 33.
La exposicin y crtica de estas teoras, y el examen de

las corrientes de opinin modernas sobre la cuestin, nos
insumira un espacio con el que no contamos, dada la natu-
raleza de esta obra, por lo que nos contentaremos con dar
los principales fundamentos y crticas, sin perder de vista
que autores como Savigny, Ihering, Thibaut, etc., se basa-
ban en los textos romanos y buscaban el fundamento den-
tro del sistema romanista.
a) TEORAS RELATIVAS. En la forma antedicha, pues, in-
tentaremos aqu con somero repaso de las posiciones que
recurren a los principios de otras instituciones.
Y) LA INTERDICCIN DE LA VIOLENCIA. Como adelantamos,
se apoya en las elaboraciones de Savigny y Rudorff.
a) Savigny. Expresa Savigny que no siendo la pose-
sin un derecho, el ataque contra ella dirigido no constitu-
ye -en rigor- un acto contrario al derecho, pero puede lle-
gar a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cualquiera.
La turbacin de la posesin supone un acto de violencia di-
rigido contra la persona del que posee y toda violencia con-
tra la persona es contraria al derecho, y en esa ilegitimidad
es donde el maestro alemn encuentra el motivo de la ley
para la proteccin.
Es la persona, como tal, la que debe estar al abrigo de
toda violencia, puesto que a su respecto la violencia es siem-
pre contraria a derecho 2 .
La primera y principal crtica que se le formula a esta
teora es que contradice el sistema romano de proteccin
posesoria, dado que ste la acordaba solamente al posee-
dor y no al mero tenedor, por lo que la doctrina fallara por
su base puesto que la accin contra el tenedor (el acto de
violencia) justificara del mismo modo su proteccin. A
ello contestaba Savigny que, o bien el tenedor est de
2
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 33.
acuerdo con el poseedor, y puede recurrir a l en demanda

d<e proteccin, sobre la base del vnculo entre ellos existen-
te (p.ej. locatario), o bien est en oposicin al poseedor y
-en tal caso- no merece proteccin alguna.
Dentro del sistema romano, las crticas de Ihering apun-
tan a demostrar que Savigny atribuye al pretor la creacin
de acciones penales superfluas, destacando que hay perso-
nas a las que no se les conceda la proteccin posesoria, a
pesar de que el fundamento sera el mismo (esclavos, hijos
de familia, etc.) y, asimismo, que existan cosas respecto de
las cuales tampoco funcionaba proteccin, por ejemplo las
que estaban fuera del comercio3.
En efecto, no se comprende que siendo en la tesis de
Savigny la posesin subordinada a la proteccin de la per-
sona, el detentador no pueda invocar un amparo que es
principalmente personal.
5) Posicin de Rudorff. Discpulo de Savigny, sigui
sus lineamientos, pero encuentra en el ataque al orden p-
blico y en la alteracin de la paz social, que la pretensin
de hacerse justicia por s mismo implica, la razn por la
cual se protege al poseedor.
El propio Savigny refuta esta teora expresando que en
las tres especies de interdictos posesorios (vi, clara y pre-
cario') hay un ataque a la persona, pero slo en uno (unde
vi) est interesado el orden pblico. En segundo lugar, el
acto de hacerse justicia por s mismo, supone la existencia
de un derecho irregularmente ejercido, lo que no est en
juego en la contienda posesoria4.
Aparte de que esta doctrina es pasible de las mismas
crticas que la del maestro, el criterio de hacerse justicia
por mano propia es muy estrecho, pues no siempre el usur-
pador tiene ese objetivo.
3
Benedetti, La posesin, p. 11 y siguientes.
4
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 40 y siguientes.
2) POSICIN DE THIBAUT. A lo que adelantamos al enu-

merar las teoras, agregamos aqu que es en virtud del prin-
cipio enunciado, segn el cual nadie puede vencer a otro si
no tiene un motivo preponderante en que fundar su prerro-
gativa, que un estado de hecho adquiere relevancia en la
medida en que, todo aquel que ejerce de hecho un dere-
cho, debe ser mantenido en ese estado de hecho, hasta
tanto se demuestre por otro un derecho mejor.
La crtica de Ihering responde a su concepcin sobre
la naturaleza de la posesin, sosteniendo que si es un esta-
do de hecho, no es preciso un derecho preeminente para
hacerlo cesar y aade que la argumentacin que se agita
dentro de la esfera fsica, no puede salir de ella para sus
resultados. Acota el traductor y anotador de Ihering, en
la edicin espaola, que no hay derechos mejores o peores
sino que se tienen o no se tienen, y en la contienda que se
plantea, debe triunfar quien tiene el derecho 5 .
3) PRESUNCIN DE PROBIDAD. Sostenida por Roder y
Ahrens, con algunas variantes, implica la necesidad de ad-
mitir que todo aquel que se encuentra ejerciendo un poder
sobre la cosa, goza de la presuncin de que su comporta-
miento es acorde con el derecho objetivo, de acuerdo con
el principio de que todo hombre debe ser considerado hon-
rado y probo, mientras no se demuestre lo contrario.
La principal crtica que se le dirige a esta teora es que
desplaza toda la consideracin de la relacin a una cuali-
dad del sujeto y, entonces, bastara demostrar que ste ca-
rece de probidad u honradez, para privar de fundamento a
la proteccin que impetra, aparte de que, en el sistema ro-
mano, la proteccin no se brindaba al tenedor pese a que
podra argir igualmente la misma presuncin. La imposi-
bilidad de oponer como excepcin el vicio de la posesin,
5
Posada, nota en Ihering, Teora de la posesin, p. 28.
en muchos supuestos, es tambin un argumento contra es-

ta teora, pues el poseedor vicioso es el menos indicado pa-
ra invocar una presuncin de probidad.
Esta teora servira, segn Ihering, para explicar por
qu en el proceso reivindicatoro el poseedor est exento
de la prueba, pero no explica por qu en el posesorio se
excluye el debate sobre el derecho. Es all -dice- donde
la teora posesoria revela su mrito6.
4) EN FUNCIN DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD. Admite
sta una consecuente subclasificacin.
a) Como propiedad probable o posible. Es la ms
antigua de las teoras, sostenida por juristas de la talla de
Troplong, Aubry y Rau y aun -en sus primeros tiempos-
Savigny, encuentra el fundamento en la presuncin de pro-
piedad que surge de la posesin.
Despus al desecharla, Savigny la refuta argumentando
que no hay mayor razn para presumir la propiedad en fa-
vor del poseedor que en hacerlo respecto de cualquier otra
persona, mientras que Ihering le reconoce acierto a la doc-
trina, en cuanto considera a la posesin como una prueba
especial y ms fcil de la propiedad, pero considera err-
neo que tome a la estadstica como fundamento, en lugar
de emplearlo como mero apoyo en la concepcin. "Para
nosotros -dice- la teora de la propiedad probable encierra
una parte de verdad. Creemos que el hecho de que en la
generalidad de los casos, los poseedores sean propietarios
de las cosas, es uno de los motivos principales que ha teni-
do en cuenta el legislador para conceder la proteccin po-
sesoria, pero -al criticarla- destaca que es una regla que la
existencia de todo derecho debe ser demostrada, sin que
se advierta la razn por la cual esa regla no se cumpla en
el caso del derecho de propiedad"7.
6
7
De las mismas crticas a que se hace pasible la teora
de la propiedad probable, participa la variante que le asig-
na a la posesin el carcter de propiedad posible, expre-
sndose que el salto de la simple posibilidad a la protec-
cin de la posesin, es aun mayor que aquel que parte de
la probabilidad, preguntndose Ihering, por qu -en ver-
dad- debe ser protegida una simple posibilidad.
b) Propiedad que comienza. Esta posicin encuen-
tra claro fundamento en el derecho romano en la accin
publiciana, segn la cual, por una ficcin, se consideraba
que aquel que se encontraba a punto de usucapir, pero fal-
tndole an el cumplimiento del plazo legal, tena accin,
tal como si hubiera adquirido ya la cosa, contra todos ex-
cepto contra el verdadero propietario. Pero lo que es
predicable respecto de la posesin ad usucapionem no
explica la proteccin del poseedor de mala fe que -en el
mismo sistema- por mucho tiempo que hubiera durado su
posesin, no lo conduca a la adquisicin de la propiedad.
En nuestro derecho -en cambio- es posible la usucapin
(larga) sin justo ttulo ni buena fe8.
c) La teora de Ihering. Despus de lanzar sus crti-
cas a las diversas teoras en torno al fundamento de la pro-
teccin posesoria, Ihering desarrolla su posicin sobre la
base de considerar que la proteccin de la posesin la brin-
da la ley como complemento de la proteccin de la propie-
dad. La posesin es normalmente la forma ms comn de
exteriorizar la propiedad. Su proteccin no se realiza en
consideracin a ella sino en funcin de esa exterioridad.
Con ello se facilita la defensa al evitar que el propietario,
en cada caso, tenga que producir la prueba de su derecho.
Es claro que esto trae como consecuencia la proteccin
tambin de quien no es propietario, lo que explica el autor
citado, expresando que ste es un "fin no querido por la
8
Benedetti, La posesin, p. 10; Ihering, Teora de la posesin, p. 35.
ley", inconveniente inevitable que debe, sin embargo, tole-

rarse en razn de las considerables ventajas que apareja el
sistema9.
Se ha dicho con razn que "Ihering condena la teora
de la propiedad presunta, y sin embargo, no es otro el fun-
damento que la suya asigna a la posesin. Qu otra cosa
que una presuncin de propiedad son la exterioridad del
dominio y la facilidad de su prueba?", y se agrega convin-
centemente: "Si slo se protegiera la exterioridad, no podra
salirse de este dilema: o se protegera la posesin como
apariencia de un derecho que no existe, o se la amparara
como un estado de hecho que hace presumir el derecho de
propiedad. Lo primero sera inadmisible, y lo segundo im-
portara caer en la teora de la propiedad presunta, contra
la cual el autor dirige sus ms formidables tiros", y por otra
parte es difcil explicar por qu se protege la exterioridad
de un derecho independientemente de este mismo y aun
adversamente a l. El debate terminara apenas se pro-
duzca la prueba del derecho de propiedad, pero ello no es
admisible en el juicio posesorio10.
Se advierte que la doctrina de Ihering es susceptible de
muchas de las crticas que l mismo dirige a otras doctrinas,
especialmente a la de la propiedad probable. No se expli-
ca, por ejemplo, por qu si la posesin precede en el tiempo
a la propiedad y si, segn el mismo autor, podra suponerse
un Estado donde la propiedad no se protegiera, pero no una
sociedad donde la posesin no estuviera protegida, cmo
puede hallar, antes de la existencia de la propiedad, el funda-
mento en la exteriorizacin de un derecho inexistente11.
b) TEORAS ABSOLUTAS. Son -recordamos- las que fun-
damentan el instituto en la posesin misma.
9
10
Martnez, La posesin, p. 70 y 71.
11
Benedetti, La posesin, p. 31.
DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA
281
1) TEORAS DE LA VOLUNTAD. Sostenidas con algunas va-
riantes por Gans, Puchta y especialmente por Bruns, toman
como base la voluntad del sujeto que consideran debe ser
protegida aun antes de haberse afirmado como justa.
Adems, Gans sostiene que la detencin de la cosa pue-
de hallarse en armona con la voluntad general, expresada
en la ley, entonces tenemos la propiedad, o estar acorde
solamente con la voluntad "particular", en cuyo caso tene-
mos la posesin. El motivo por el cual debe protegerse
esta ltima reside en que la voluntad, en s misma, es un
elemento sustancial que reclama proteccin.
La voluntad es por s libre, y es en funcin de esa li-
bertad, que constituye la base de todo sistema jurdico,
que debe ser protegida. La coaccin y la violencia ejerci-
das contra la voluntad de una persona jurdicamente capaz,
al afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias
respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida.
Se replica que la voluntad encuentra sus lmites en la ley
y merece la proteccin del orden jurdico dentro de esos l-
mites. Si el derecho le brindara proteccin fuera de esos
lmites, entrara en abierta contradiccin consigo mismo.
Esta teora aparece fecunda en su aplicacin, si bien
se le atribuye el error de pretender erigir a la sola voluntad
subjetiva en nico y exclusivo argumento ideolgico de su
amparo, y en haber generalizado en demasa la proteccin
de la voluntad12.
2) TEORA DE STAHL. La conveniencia de que la pose-
sin sea protegida surge de que ella sirve -segn esta posi-
cin- a la satisfaccin de las necesidades humanas, destino
universal que se asigna al patrimonio.
Pero reconociendo el sostenedor de esta posicin que
la posesin es un estado de hecho, no es suficientemente
12
satisfactoria su explicacin, o por lo menos no es clara; en

primer lugar, porque hay otras situaciones que igualmente
sirven a esos fines pero no se encuentran protegidas, y en
segundo lugar porque, si responde a los mismos fines que
los dems derechos patrimoniales, tendra que reconocr-
sele igual jerarqua, o sea considerarla un derecho13.
3) TEORA DE SALEILLES. Este prestigioso autor desarro-
lla su posicin dentro de los lincamientos de toda su teora
posesoria, considerando a la relacin de este tipo como un
complejo de elementos integrantes de la situacin econ-
mica y social de quien la ejerce, la que es protegida aun
antes de que se estatuya su legitimidad, porque todo el que
usa, en paz y como dueo, de los bienes de este mundo,
llena una funcin til en s, buena para l y para el grupo
social a que pertenece.
La principal crtica que se le puede endilgar a esta po-
sicin, como a la anterior, es la de poner el acento exclusi-
vamente en los valores econmicos y sociales con cierta
despreocupacin de los valores tico-jurdicos y -por otra
parte- que la posesin es protegida con independencia de
que cumpla esa funcin de utilidad econmica que le asig-
na esta teora.
c) NUESTRA POSICIN. El afn de determinar el funda-
mento de la proteccin posesoria, con la destacada impor-
tancia que tiene tanto desde el punto de vista filosfico
como dogmtico, no carece de sentido en la medida en que
se centre el problema en sus debidas dimensiones y -espe-
cialmente- se abandone un prurito racionalista, que pre-
tenda construir todo el andamiaje del derecho en un juego
de principios o reducirlo a una pura lgica jurdica.
El derecho, como objeto cultural que es, se nutre de
realidades humanas que las normas no hacen ms que
3
Benedetti, La posesin, p. 38 y siguientes.
recoger, dndoles sentido, ordenndolas, orientndolas se-
gn los valores fundamentales sobre los que se asienta la
sociedad, influyendo decisivamente sobre aquella realidad
pero enriquecindose constantemente con su influencia de
retorno, en una integracin dialctica caracterstica de to-
da manifestacin de cultura.
El legislador, como el escultor, debe arrancar sus figu-
ras atenindose a la realidad, como ste a la materia que
esculpe. Esa realidad puede ser ms o menos maleable,
pero nunca se puede dejar de tener en cuenta. La ten-
dencia del hombre a ejercer un seoro sobre las cosas es
una realidad de orden universal. Es ms, para la tradicin
judeo-cristiana es un mandato divino incorporado en el G-
nesis y esa realidad es independiente de la regulacin jur-
dica.
En el derecho, como en el orden fsico, hay una reali-
dad esttica y hay fuerzas dinmicas que tienden a modifi-
carla. La realidad no puede ser modificada en tanto y en
cuanto no haya una razn suficiente para ello. Esto no se
refleja solamente en el hecho posesorio sino en la generali-
dad de las relaciones humanas. Por eso -en nuestra mo-
desta opinin- los que ms se acercan a dar un fundamen-
to certero a la proteccin posesoria son quienes -como
Thibaut- la encuentran en el principio segn el cual nadie
puede vencer jurdicamente a otro si no tiene motivos pre-
ponderantes en que fundar su prerrogativa. La objecin
reside en que el autor citado saca a la posesin de su ver-
dadero campo para confrontarla en el jurdico. Creemos
que en ello reside el error.
En efecto, si fuera as, la posesin debiera ceder inme-
diatamente apenas se enfrente con la propiedad, que es ob-
viamente un motivo preponderante en que fundar el dere-
cho, pero ya hemos repetido que mientras se debate el
tema posesorio -en principio- no es admisible la demostra-
cin del ttulo o, mejor dicho, carece de eficacia.
La ley protege la relacin de hecho, la esttica, la reali-

dad de la que siempre parti el derecho, y la preserva de
ataques, mientras no haya una razn suficiente, dentro de la
propia realidad fctica y con independencia de los dere-
chos subjetivos, pero necesariamente esta proteccin de-
be ser provisional, caracterstica que viene siendo recono-
cida desde Huberus14.
El respeto de la voluntad humana, como manifestacin
de su libertad, el principio de la interdiccin de la violencia
y el orden pblico interesado en preservar la paz social y
evitar la justicia por mano propia, inciden necesariamente
en todas las relaciones sociales, pero no explican satisfac-
toriamente por qu se da proteccin a la relacin de hecho
con independencia de la relacin jurdica, y aun contra el
derecho del propietario.
En cambio, si se parte de la base de que una relacin
determinada de hecho, no puede ser modificada arbitraria-
mente, o sea sin una razn suficiente, de la misma natura-
leza, que incida sobre ella, se puede encontrar el funda-
mento siempre que se den estas dos condiciones: a) que el
debate se mantenga dentro del campo de esa realidad fc-
tica, al menos en principio, y 5) que la proteccin que el
orden jurdico brinde a esta situacin de hecho, revista ca-
rcter provisional. Terminado el debate, restablecida la si-
tuacin anterior, satisfechas las condenaciones a que ha
dado lugar el posesorio, entonces s se podr iniciar el de-
bate sobre el derecho a poseer.
El derecho en general, aun el derecho internacional,
est plagado de ejemplos donde la situacin de hecho es
preservada por los ordenamientos jurdicos, o donde situa-
ciones de apariencia jurdica logran la misma proteccin,
hasta tanto se diluciden, en un debate ms profundo, las
cuestiones que ataen al derecho de las partes.

285
Hasta aqu, y brevemente expuesto, si se quiere a ttu-
lo de ensayo, un fundamento realista del amparo posesorio,
sin dejar de reconocer que el anlisis del ordenamiento po-
sitivo nos conduce a admitir el carcter complejo que pue-
de tener la gama de la proteccin.
B) ACCIONES POSESORIAS
147. CONCEPTO. - No es posible dar un concepto de

accin posesoria sin antes formular, al menos en forma ele-
mental, una precisin respecto de lo que significa la pala-
bra "accin", y del sentido con que la utiliza el Cdigo.
En el derecho procesal, la nocin de accin ha sido
objeto de una atencin especial por constituir, en cierto
modo, el eje sobre el cual gira todo el sistema procesal.
La evolucin experimentada en el campo de esta ciencia
tiene fundamental importancia en la depuracin del con-
cepto, pero -adelantamos- no es con esa precisin que el
codificador, siguiendo tendencias doctrinarias predominan-
tes en la poca, ha empleado el vocablo aludido.
Aclaramos adems que el sentido en que se emplea la
palabra "accin", est muy lejos de ser unvoco en nuestros
das y que, incluso, cuando la empleamos para referirnos a
la accin, como modo de excitar el rgano judicial, adquie-
re matices diferentes segn la escuela procesal en la que
nos ubiquemos.
Clsicamente se consider a la accin como la faz di-
nmica del derecho. Un elemento inseparable y dependien-
te de l. La accin no era otra cosa que el derecho en
movimiento, un derecho -por as decirlo- en estado de be-
ligerancia. En el derecho romano, la asimilacin entre ac-
cin y derecho era tal que no se conceba el segundo sin la
primera y se ha llegado a definir el derecho romano como
un sistema de acciones. Celso caracterizaba la accin co-

mo "el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le
debe" y, en la misma lnea de ideas, los comentaristas espa-
oles clsicos la definan como el medio de ejercitar en jui-
cio el derecho que nos compete, agregndose que no pue-
de haber accin sin la existencia previa del derecho que
por ella se reclama: la accin es el medio, el derecho el fin15.
En la misma corriente, Savigny deca que la accin es
un derecho nuevo, que nace de la violacin del derecho
subjetivo material y tiene como contenido la obligacin -del
adversario- de hacer cesar la violacin16. En nuestra doc-
trina, Podetti sostena que "la accin es el elemento activo
del derecho material y -en consecuencia- corresponde al
titular del derecho para defenderlo o esclarecerlo"17.
Claro est que, con esta concepcin, no es fcil expli-
car cmo es posible que se intenten miles de acciones, que
originan otros tantos procesos, acabados los cuales, al ob-
tenerse sentencia desfavorable, queda revelado que el de-
recho subjetivo que sirvi de fundamento a la accin (rec-
tius: pretensin) no exista, o que el accionante no era el
titular, o -en fin- que no estaba legitimado para actuar.
Cost mucho esfuerzo a la doctrina desvincular la ac-
cin del derecho subjetivo concibindola como un derecho
de la personalidad (Kohler), ya como un derecho subjetivo
pblico (Muther y Wach), o como un derecho potestativo,
autnomo y privado (Chiovenda) y ms modernamente co-
mo un derecho abstracto de la persona a obtener la inter-
vencin del Estado, mediante el rgano jurisdiccional, para
lograr una declaracin referida a una pretensin concreta
atinente a nuestros derechos (es interesante en este senti-
15
Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil re-
formada, t. I, p. 290; Devls Echanda, Nociones generales de derecho procesal
civil, p. 157; Palacio, Derecho procesal civil, t. I, p. 377 y siguientes.
16
Savigny, Sistema de derecho romano actual, p. 11 y siguientes.
17
Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, p. 290.
287
do ver las posiciones de Garnelutti, Calamandrei, Couture,
Aliono, Rosenberg, Redenti, Ugo Rocco, Fairn Guillen, De-
vis Echanda, Guasp, Capeletti, Montero Aroca, etctera) 18 .
La posibilidad de provocar la actividad del rgano judi-
cial para obtener la intervencin del Estado referida a una
pretensin concreta, o a su satisfaccin coactiva, es una fa-
cultad que el ordenamiento jurdico debe reconocer a toda
persona. Este es el sentido genrico con que se usa la pa-
labra accin.
La accin se ejercita generalmente mediante una de-
manda que contiene a la pretensin. Esta pretensin debe
estar fundada en derecho. Si el rgano jurisdiccional, a
travs de sus sucesivas instancias, comprueba que la preten-
sin no se encuentra suficientemente fundada, la pretensin
se rechaza. La accin -en tal caso- ha sido ejercitada en
plenitud, independientemente de la existencia del derecho.
Pero, como ya adelantamos, el Cdigo usa la palabra ac-
cin tomndola en un sentido sustancial que presupone la
existencia del derecho, partiendo de la base de que quien
tiene el derecho tendr la accin. Por ejemplo, el art. 2758
dice: "La accin de reivindicacin es una accin que
nace del dominio ..."; el art. 2757 expresa: "Las acciones
reales que nacen del derecho de propiedad, son ..."; el
art. 2774 que la niega: "La accin no compete al que no
tenga el derecho de poseer la cosa ...". En el mismo
sentido se expresa cuando se refiere a las acciones pose-
sorias.
Sin embargo, el concepto de accin acuado por la doc-
trina procesal y su distincin del derecho y de la preten-
sin, nos ser til para caracterizar a la accin posesoria,
partiendo de la tesis de que la posesin es un hecho, como
creemos se ha demostrado por gran parte de la doctrina (a
18
Devis Echanda, Nociones generales del derecho procesal civil, p. 157
a 159; Chiovenda, Principios de derecho procesal, p. 55; Fairn Guillen, Siste-
ma general del derecho procesal, p. 77 y siguientes.
la que nos adherimos). En efecto, dijimos que la preten-

sin deba fundarse en derecho, lo que no importa afirmar
que necesariamente deba tener como sustento un derecho
subjetivo material y autnomo. Existen pretensiones cau-
telares, de amparo o preventivas, que pueden fundarse en
el ordenamiento procesal, aunque tengan como presupues-
to el ejercicio de una accin independiente.
Siendo la posesin un hecho, el ordenamiento positivo
otorga, a quien la ejerce, el derecho de permanecer en ella
y de protegerse contra los ataques inferidos, sea que tien-
dan a excluirlo de ella o a turbarla en su goce pacfico. La
persistencia del ius possessionis, independientemente de
que se tenga, o no, el derecho a poseer (ius possidendi),
es lo que puede dar fundamento a la pretensin que se ex-
terioriza ante el rgano judicial, mediante el ejercicio de
las llamadas "acciones posesorias" (en sentido genrico).
Las acciones posesorias son los medios de activar el
rgano jurisdiccional, a los fines de obtener la proteccin
del Estado, para mantener o recobrar una posesin que se
ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho
de poseer.
Expresado este concepto, cabe sealar -como ya anti-
cipamos- que la proteccin de la posesin no se agota en
las acciones, sino que la ley prev casos de defensa extra-
judicial, lo que analizaremos despus de hacer una breve
referencia histrica sobre los remedios posesorios.
148. ANTECEDENTES HISTRICOS. - Una visin de los
antecedentes nos permite adentrarnos en el conocimiento
de estas acciones.
a) DERECHO ROMANO. Dos tendencias se perfilan en tor-
no al origen de la proteccin posesoria. La clsica, soste-
nida por Niebuhr, seguido por Savigny y otros autores, que
encuentran las primeras manifestaciones en la proteccin
brindada a los ocupantes del ager publicus, y la de Ihering
que las encuentra en el procedimiento de las legis actionis
en las que el magistrado, por medio de la vindicice, tena
la facultad de acordar provisionalmente la cosa litigiosa a
una de las partes, durante la tramitacin del juicio petitorio.
Probablemente ambas posiciones no son incompatibles,
pero no debe escapar a nuestra reflexin que la posicin
de Ihering es una manifestacin ms de su afn de soste-
ner sus otras posiciones tericas, pues en el caso del ocu-
pante del ager publicus no puede haber vinculacin algu-
na con la proteccin de la propiedad, pues tal tipo de cosas
no eran susceptibles de ser objeto de este derecho. Re-
cordemos que el autor sindica a la propiedad como funda-
mento de la proteccin posesoria.
En efecto, en Roma, en los primeros tiempos, hubo una
sola clase de propiedad (de ture quiritiurri), la que estaba
protegida por las acciones petitorias (especialmente la rei-
vindicati). Los fundos itlicos, por ejemplo, podan ser
objeto de propiedad y respecto de ellos competa el ejerci-
cio de estas acciones. Los territorios provinciales, las tie-
rras de conquista, pertenecan slo al Estado que, por razo-
nes de conveniencia, poda adjudicarlas a particulares para
su explotacin, pero sin otorgarles la propiedad. Estos par-
ticulares que normalmente las hacan cultivar, podan ser
inquietados en su ocupacin y -en tal caso- no podan re-
currir a las acciones directas, que slo competan a quienes
alegaban derechos civiles. Para proteger estas ocupacio-
nes se confirieron acciones tiles, otorgadas por el pretor,
que vienen a dar nacimiento a este tipo de proteccin19.
Ms adelante, la omisin de las ceremonias exigidas por
la ley para transmitir la propiedad (mancipatio e in iure
cessio) dio lugar a que, paralelamente a la propiedad civil
(o quiritaria), apareciera una especie de propiedad prote-
gida por acciones tiles (propiedad bonitaria). Tal tipo
19
Petit, Tratado elemental de derecho romano, p. 243; Savigny, Traite
de la possession en droit romain, p. 177 y siguientes.
19. Musto, 1.
de proteccin tiene su razn de ser en la necesidad de ar-

bitrar medidas para no dejar inerme a este tipo de adqui-
rentes frente a la accin del propio vendedor, o de terceros
que pretendieran excluirlo de la posesin del bien adquiri-
do, o inquietarlo en ella.
En torno a su origen procesal, puede sealarse que, al
lado del procedimiento ordinario o formulario, se desarro-
ll, desde las primeras pocas, un sistema de tutela dada
por el pretor mediante rdenes que no revestan el carc-
ter de sentencias sino de decretos o decisiones de carcter
administrativo.
El procedimiento ordinario se desenvolva en dos fases.
La primera ante el magistrado (in iure), la segunda ante
el juez (in indicio'). Normalmente la primera etapa, fase
sumarial que se desarrollaba ante el pretor (magistrado)
culminaba con la expedicin de una frmula dirigida al
juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con un
juego de acciones, excepciones, rplicas y duplicas. Pero
a veces los procesos terminaban en la primera fase con la
expedicin de un decretum o un interdictum (los prime-
ros ordenaban, los segundos prohiban), que podan tener
carcter permanente, pero generalmente era de carcter
temporal. Debe aclararse que si la orden del pretor tena
carcter general (reglamentario) se llamaba edictura, y
cuando estaba referida a un caso determinado entre las
partes interesadas se llamaba interdictum. La palabra
"interdicto" se utiliza entonces en dos sentidos, en un as-
pecto por oposicin a edicto. Definimos el interdicto co-
mo una orden basada en una causa, personal a las partes,
generalmente de carcter prohibitivo, dictada por el magis-
trado en virtud de su imperium, a solicitud de parte inte-
resada, para hacer cesar un acto daoso ejecutado en per-
juicio del solicitante20.
20
Cuenca, Proceso civil romano, p. 323.
Los interdictos, as concebidos, tienen por fundamento

la posesin y por finalidad protegerla, por eso no est in-
cluido entre ellos el interdicto de adquirir Qadipiscendce
possessionis), dado que presupone la inexistencia de una
posesin anterior, de lo contrario sera de recobrar.
En el derecho clsico los interdictos podan clasificar-
se segn e siguiente cuadro.
utrubi (muebles)
Retinencias
uti possicletis (inmuebles)
Interdicta armata (con armas)

unde vi
quotidiana (comn)
Recupremelas
clara (clandestina)
de precario
El primer grupo, como su nombre lo indica, est desti-

nado a mantener una posesin que ha sido turbada; el se-
gundo, en cambio, contiene remedios tendientes a recupe-
rar una posesin perdida.
Justiniano introdujo importantes modificaciones, pero
-segn Savigny- los viejos interdictos conservaron su vi-
gencia. En cambio, en la Edad Media, por influencia del
derecho germnico y del derecho cannico, las transforma-
ciones experimentadas fueron ms importantes.
Entre las modificaciones introducidas por Justiniano,
se pueden citar especialmente la unificacin de los inter-
dictos, suprimiendo -a su vez- la distincin entre los de vi
armata y los de vi quotidiana, y tambin la supresin de
la defensa posesoria respecto de las cosas muebles.
b) DERECHO CANNICO. En la Edad Media surgi un nue-
vo remedio procesal en virtud de la evolucin del derecho
cannico, teniendo como origen una recopilacin cuya fuen-
te es tildada de espuria y, por eso mismo, conocida como
Las falsas decretales de Isidoro Mercator (siglo ix).
El conflicto que se produca muchas veces entre el po-

der temporal y los obispos, cuando estos ltimos eran so-
metidos a juicio y despojados de sus bienes, haca que el
enjuiciado tuviera escasas posibilidades de defensa frente
al embate de prncipes poderosos (y a veces faltos de es-
crpulos) o motivaba que los procesos se dilataran sine
die, prolongando as el despojo de los bienes y el consi-
guiente usufructo de las rentas por parte del titular del po-
der temporal21.
La compilacin citada dispuso que ningn obispo ex-
pulsado de su sede y despojado de sus bienes, podra ser
llevado ante el snodo, a los fines del proceso criminal, sin
que antes se les restituyeran tales bienes. En su primera
etapa, el remedio se configura entonces como una excep-
cin destinada a paralizar la causa {exceptio spolii), o sea
de mero efecto dilatorio, pero que no procuraba la resti-
tucin de la cosa, por lo que debi haber sido considerada
insuficiente complementndose con la actio spolii que
aparece en la compilacin de Graciano (hacia 1150) como
demanda de restitucin autnoma.
Resumiendo, el obispo enjuiciado y despojado poda opo-
ner ante el snodo la exceptio spolii, como dilatoria. El
snodo suspenda los procedimientos referidos al enjuicia-
miento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitu-
cin ante la va correspondiente. Producida la restitucin
continuaba el enjuiciamiento.
Ms adelante estos remedios se amplan -por una parte-
extendindose tambin a las causas civiles, y se generali-
zan -por la otra- de modo que pueden invocarlos tambin
los particulares poseedores, y aun los simples tenedores.
La importancia de estos antecedentes es que son el ger-
men de la accin de despojo, articulada por nuestro C-
digo.

293
En efecto, la actio spolii fue receptada por el derecho
francs bajo el nombre de rintegrande (que deriva del
canon que consagraba la actio spolii: "redintegranda
sunt ante omnia exspoliatio"), la que se otorgaba a los
poseedores y tenedores, tanto de muebles como de inmue-
bles contra las desposesiones o turbaciones violentas, y
que vena a complementar a la tpica defensa posesoria del
derecho francs (la cornplainte') otorgada slo a los posee-
dores anuales de inmuebles, en los dems casos, o sea no
mediando violencia.
c) DERECHO MEDIEVAL. No olvidemos que en esta poca,
con marcada influencia del derecho germnico, tuvo recep-
cin el derecho romano, pero ello no impidi que numero-
sas situaciones fueran regidas por el derecho cannico, al
que hemos hecho referencia, en torno a este tema, en el
acpite anterior.
En tal mosaico de legislacin aparece, en el siglo xm, el
possessorium summariissimum, que se difunde en toda
Europa, adoptando diversas denominaciones, pero que -en
esencia- no es ms que un procedimiento incidental desti-
nado a determinar en forma sumaria, es decir con rapidez
y con conocimiento y prueba restringidos, cul de las par-
tes deba ser mantenida en la posesin mientras duraba el
ordinario. Tendase a demostrar as, mediante una breve
instruccin, quin era el poseedor actual22.
d) DERECHO FRANCS. Tres son las acciones sobre las
que se organiza el sistema: a) la cornplainte, accin pose-
soria propiamente dicha que slo ampara a los verdaderos
poseedores de inmuebles y que, a los requisitos de ser exen-
ta de vicios, pblica, pacfica, continua, inequvoca y no in-
terrumpida, agregaba el de la anualidad (un ao y un da),
recogido por nuestro codificador. La cornplainte puede ser
22
ejercida aun contra el tercer poseedor de buena fe; b) la

rintegrande, destinada a proteger a quien ha sido despo-
jado con violencia, tiene ancha franja de legitimacin acti-
va, pudiendo ser invocada por el poseedor actual, aun vi-
cioso y por el tenedor, contra el despojante, sus herederos
universales, o el sucesor particular de mala fe, pero no pre-
juzga respecto de la existencia de posesin anual ni -desde
luego- sobre la propiedad, y c) la denuncia de obra nue-
va, discutida en la doctrina francesa su existencia como
accin autnoma, o si est comprendida en la complainte,
la jurisprudencia distingue segn que la obra se lleve a
cabo en terrenos del poseedor, o no, y si est concluida o
no la obra.
e) DERECHO ESPAOL. Organiza un complejo sistema que
ha sido receptado por nuestros principales cdigos de pro-
cedimientos a travs de la ley espaola de 1855 y el proyec-
to de Cdigo de Procedimientos para la Provincia de Bue-
nos Aires. Los cuatro interdictos: i ) de adquirir; 2~) de
retener; 3) de recuperar, y 4) de obra nueva tenan proce-
dimiento sumario, de conocimiento restringido y sin fuerza
de cosa juzgada material. A stos se agregaba el de obra
vieja o ruinosa. Independientemente de ellos poda inten-
tarse el plenario posesorio reservado para los poseedores
anuales no viciosos, con amplios efectos reipersecutorios.
Concluidos estos remedios an poda debatirse el derecho
de poseer en el respectivo juicio petitorio.
f) DERECHO PATRIO. El derecho patrio es el conjunto de
normas vigentes en la Repblica hasta la sancin del Cdi-
go Civil. Molinario le asigna las siguientes caractersticas:
1) Amparaba a poseedores y cuasiposeedores tanto de
muebles como de inmuebles, siempre que la posesin fuere
quieta y pacfica.
2~) Los interdictos estaban estructurados como proce-
dimientos rpidos que poda intentar el poseedor actual s-
lo contra el despojante.
5) Si la desposesin haba sido violenta o clandestina
el poseedor desposedo en tal forma poda acudir a la ac-
cin de despojo, con efecto erga omnes.
4) Ni los interdictos ni la accin de despojo tenan fuer-
za de cosa juzgada material por lo que, una vez concluidos,
el poseedor poda an intentar el plenario posesorio.
5) Como caracterstica saliente puede sealarse que po-
dan acumularse los juicios posesorio y petitorio, lo que no
est permitido en el Cdigo Civil.
g) EL "ESBOQO" DE FREITAS. En el Esbogo, la protec-
cin de la posesin est limitada a los inmuebles. Se pro-
tega slo al poseedor {stricto sensu) y se estructuraban
dos acciones: a) la de despojo (esbulho) que comprende a
los casos de desposesin violenta, clandestina y mediante
abuso de confianza, y compete al poseedor, aun vicioso,
contra el despojante, sus herederos y cmplices, pero no
contra los terceros adquirentes aunque fueran de mala fe,
si no la hubieron directamente del despojante, y b) la de
manutencin dada al poseedor no vicioso respecto de quie-
n realiza actos de turbacin.
En el Esbogo, el requisito de anualidad no est pre-
visto, se protege la posesin actual, como en el derecho ro-
mano23.
149. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. - Es un principio ge-

neral del derecho que nadie puede hacerse justicia por mano
propia o, en otras palabras, que el Estado conserva el mo-
nopolio de la justicia y, por tanto, declara proscripta la po-
sibilidad de justicia privada. En tal sentido, tenemos dos
normas fundamentales, en materia posesoria, en el Cdigo
Civil; la primera de ellas el art. 2468 que expresa que un t-
tulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa,
23
Allende, La posesin, p. 57 a 102; Benedetti, La posesin, p. 181 y si-
guientes.
y no la posesin misma, agregando: "El que no tiene sino

un derecho a la posesin no puede, en caso de oposi-
cin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla
por las vas legales", a su vez, el art. 2469, en su primitiva
redaccin deca: "Cualquiera que sea la naturaleza de la po-
sesin, nadie puede turbarla arbitrariamente". La ley 17.711
modific este artculo quedando as: "La posesin, cual-
quiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente".
En primer lugar, cabe hacer notar que la norma del art.
2468 recoge un principio general y no crea ni regula una
accin particular para adquirir, remitindose a las "vas
legales". Evita as la norma introducir, dentro de los re-
medios posesorios, una pretensin que no tendra por fun-
damento la posesin, porque -por hiptesis- no se ha ad-
quirido con anterioridad y que, por el contrario, se basa en
el ttulo que, como lo destaca el art. 2472, en principio, nada
tiene que ver con el juicio posesorio salvo el caso del art.
2471. La palabra "ttulo" est empleada en el sentido de
causa-fuente del derecho y no en sentido instrumental24.
Aunque reputamos ajeno al tema posesorio lo relativo
a explicitar cules son las vas legales a las que remite el
Cdigo, consideramos oportuno expresar que, con carcter
extraposesorio, o si se quiere preposesorio, encontraremos
las acciones emergentes del propio ttulo y que tienen ca-
rcter personal. Por ejemplo, he adquirido por compraven-
ta una finca pero no se me ha hecho tradicin de la cosa.
Tengo accin contra el vendedor para que, en cumplimien-
to del contrato, me la entregue. Puede ocurrir sin embar-
go que la cosa est en poder de un tercero que se oponga
a la entrega y -en tal caso- la va legal depender del de-
recho que alegue el tercero al oponerse. La va del inter-
dicto de adquirir, estructurado por algunos cdigos procesa-
Llambas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, p. 220.

297
les, es inidnea en este caso e innecesaria cuando no media
oposicin, a tenor de lo que surge del propio art. 2468.
La inutilidad del interdicto queda de relieve si tenemos
en cuenta que -como lo expresa Benedetti- el caso tpico
de su ejercicio feliz es el de la entrega de una posesin va-
cua de un inmueble por falta de un tradens para regulari-
zar una adquisicin, pero -agregamos nosotros- que, inter-
pretando a contrario sensu el art. 2468, cuando no media
oposicin, quien tiene un derecho a poseer puede tomar la
cosa sin necesidad de demandarla, ya que el artculo esta-
blece esa necesidad "en caso de oposicin"25.
La norma se refiere a un ttulo "vlido", debiendo inter-
pretarse a fortiori que un ttulo nulo tampoco puede dar
lugar a la adquisicin sin intentar las vas legales26.
Al tratar de las acciones reales, estudiaremos la posibi-
lidad de ejercicio de la accin reivindicatora por el adqui-
rente a quien no se le ha hecho tradicin de la cosa, y las
dificultades interpretativas a que ha dado lugar el caso, al
entenderse que, por no haberse efectuado la tradicin de
la cosa, no se ha adquirido la propiedad y, por tanto, no se
tendra derecho a ejercer una accin que deriva de ella.
Otra dificultad interpretativa es la derivada de la utili-
zacin en el art. 2469 del adverbio "arbitrariamente". Se-
gn alguna doctrina, el Cdigo admitira y aun alentara
turbaciones que no fueran arbitrarias, por ejemplo para im-
pedir la prescripcin o la consolidacin de la posesin por
la anualidad. Entendemos que toda turbacin que se reali-
ce de propia autoridad, resulta arbitraria, de lo contrario
estaramos extendiendo el campo de la defensa privada del
art. 2470, cuyo carcter excepcional presupone una inter-
25
Benedetti, La posesin, p. 200; Llambas - Alterini, Cdigo Civil ano-
tado. Derechos reales, t. IV-A, p. 220.
26
p. 220.
pretacin restrictiva. El hecho de que normas como los

arts. 2456, 2477 y 2478, reglen los efectos interruptivos de
las turbaciones no implica que el Cdigo las considere leg-
timas, o que las aliente. Simplemente, frente a un hecho,
la ley establece sus efectos.
150. CONCEPTO DE TURBACIN. - Desde el punto de

vista de la proteccin posesoria, no toda molestia que se
provoque respecto de la cosa poseda representa una tur-
bacin. Para que exista una verdadera turbacin es nece-
sario que el agente tenga propsitos de poseer o de limitar
la posesin. Si realiza actos que signifiquen un dao o un
desmedro de la posesin, pero que no tienen aquella finali-
dad, la va indicada es invocar una accin personal de da-
os y perjuicios y no la accin posesoria, ya que la pose-
sin no ha sido afectada (art. 2497).
A su vez, esos actos, para que sean turbatorios, requie-
ren -en cuanto a su extensin- un efecto limitado, en el
sentido de que no deben tener el de excluir al titular en
forma absoluta, pues de lo contrario involucraran una des-
posesin, variando en entidad la lesin y, por lo tanto, el
remedio posesorio invocable (art. 2496). El artculo exige
adems que los actos sean realizados contra la voluntad del
poseedor, requisito que resulta obvio.
Exclusin absoluta no significa exclusin total respec-
to de la posesin de la cosa. La exclusin puede ser abso-
luta y parcial. Por ejemplo, poseo una extensin de veinte
hectreas y alguien me excluye en forma absoluta de una
porcin menor (v.gr., dos hectreas, las cuales ocupa, cerca,
labora). En tal caso, existe desposesin absoluta y par-
cial. Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el
terreno, usndolo o ejerciendo actos que importen el ejer-
cicio de una servidumbre (p.ej., sacar agua, derivar aguas
servidas, hacer pasar el ganado), tales actos constituyen
mera turbacin, en la medida que no impiden al poseedor
continuar ejerciendo su posesin.
299
Se descartan tambin como turbaciones aquellas moti-
vadas en un estado de necesidad transitorio, como -por
ejemplo- si extraigo agua del fundo vecino para apagar un
incendio.
151. DEFENSA EXTRAJUDICIAL. - L a defensa extraju-
dicial de la posesin no es sino la aplicacin en el campo
posesorio, del principio de la legtima defensa por la perso-
na que sufre una agresin, y exige similares presupuestos.
Siendo la violencia una actitud perjudicial para la paz
social y el orden, corresponde al Estado la proteccin de
los derechos de los particulares, razn por la cual a stos
les est vedado -en principio- hacerse justicia por mano
propia. Y decimos "en principio" porque, a pesar del gra-
do de civilizacin alcanzado, la posibilidad de los particu-
lares de actuar de propia autoridad, no ha sido suprimida
totalmente, pero debe distinguirse entre la violencia defen-
siva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de
cosas existentes, frente a una agresin, y la violencia ofen-
siva, aunque se ejerza con miras a lograr un estado de he-
cho que sea conforme al derecho. La primera, bajo ciertas
condiciones, est permitida, mientras que la segunda se en-
cuentra proscripta.
No vamos a entrar aqu a dar los fundamentos de la le-
gtima defensa, genricamente considerados, respecto de la
persona y los derechos. Slo nos cabe hacer notar que en
este caso se autoriza a defenderse, o se legitima la defensa,
de un estado de hecho, y as lo expresa el art. 2470 cuando
se refiere al "hecho de la posesin'". Si no fuera as, si
no se defendiera el hecho de la posesin, interpretndose
que es el corpus posesorio, la defensa extrajudicial sera
totalmente ineficaz.
El art. 2470 dice: "El hecho de la posesin da el de-
recho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la justicia llegaran deraa-
siado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla

de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal
que no exceda los lmites de la propia defensa".
Se perfilan perfectamente las dos agresiones posibles:
hasta las palabras "demasiado tarde", el Cdigo contempla
a quien no ha sido an desposedo y despus del punto y
coma, a quien, ya desposedo, se apresta a recobrar la co-
sa. Se advierte adems que, en el primer caso, se presupo-
ne la existencia de una fuerza al expresar la norma la posi-
bilidad de "repulsar la fuerza", en cambio en el segundo
caso, este elemento no se puede extraer de la norma y, aun
cuando la mayora de la doctrina no distingue, entendemos
que no siempre la existencia de fuerza es requisito indis-
pensable. Por ejemplo, una persona, aprovechando un des-
cuido, toma una revista de un quiosco e intenta huir. La
posibilidad de intentar recobrarla por parte del dueo es
innegable aunque no medie fuerza.
En cambio, es difcil ejemplificar cuando no media des-
posesin y se trata de arrebatar la cosa, mientras no se lo
logre, seguramente estarn mediando actos de violencia
con la consecuente repulsa.
Formulada esta aclaracin pasamos a ocuparnos de los
requisitos que establece la norma.
a) El ejercicio de la defensa extrajudicial est conce-
dido a todo poseedor, aun vicioso, y tenedor, interesado o
desinteresado, como tambin a quienes tengan la cosa por
un vnculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
6) La norma no exige que la agresin sea ilegtima,
pero debe serlo en el sentido de que la ley prohibe hacerse
justicia por mano propia (recordemos el principio del art.
2469), de lo contrario, un propietario podra invocar la "le-
gitimidad" de su agresin fundada en el derecho de domi-
nio. Se podra decir que, en tal aspecto, toda agresin es
ilegtima en materia posesoria. La orden judicial de lanza-
miento con que ejemplifican algunos autores no merece el
301
nombre de "agresin" y si se emplea la fuerza pblica, lo es
como consecuencia del ejercicio natural de la potestad ju-
dicial. Eso es lo que el derecho quiere y -por lo tanto- la
norma se refiere al ejercicio de la fuerza por los particula-
res y no al legtimo empleo de la fuerza por el Estado.
c) La racionalidad o proporcionalidad de los medios
defensivos surge claramente, en el caso de la repulsa de la
fuerza, del calificativo "suficiente" que emplea la norma para
denotar la intensidad con que debe repelerse la agresin.
Es un trmino ms flexible que "necesario", e importa la
adopcin y el uso de todos los medios requeridos para im-
pedir que el agresor logre sus propsitos, pero evitando
que quien se defiende se convierta -a su vez- en agresor.
d) La racionalidad, en el caso de desposesin, surge
de la parte final del artculo "con tal que no exceda los l-
mites de la propia defensa". Si se exceden esos lmites
la defensa no deja de ser legtima en su origen, pero el que
se defiende de este modo, debe responder por las conse-
cuencias de su exceso.
e) Por ltimo, la ley slo autoriza a defenderse cuando
la proteccin del Estado no puede llegar con la celeridad
suficiente para impedir la consumacin del despojo en el
primer caso, de all que se imponga la condicin de que
"tos auxilios de la justicia" (se alude genricamente a la
autoridad) lleguen demasiado tarde; y en el segundo caso
cuando es obvio que no han llegado para impedir la consu-
macin, entonces se exige que no medie intervalo de tiempo.
Mejor diramos que no haya solucin de continuidad entre
la desposesin y la recuperacin; mientras se prosiga la
persecucin (en el ejemplo dado) se cumple el requisito.
La significacin precisa de la palabra "intervalo" as lo indica.
152. PROTECCIN JUDICIAL DE LA POSESIN. - Conside-

ramos necesario efectuar una breve introduccin, antes de
tratar el tema de las acciones posesorias, sus requisitos co-
munes y los referidos a cada accin en particular.
a) CARACTERIZACIN. El derecho, en general, apunta a

la realizacin de ciertos valores, entre los que es precipuo
el de la justicia. Es un ideal al que se apunta esencial-
mente y sin el cual el derecho carecera de sentido. Un
ordenamiento positivo puede contener alguna norma injus-
ta, pero el derecho no puede renegar de su fin primordial,
que es la justicia, sin dejar de ser derecho.
Sin embargo, este valor principal no excluye a otros
tambin importantes, sin los cuales la convivencia social
sera imposible: el orden, la paz social, la seguridad, entre
otros. Muchas veces, el ordenamiento jurdico positivo se
ve en la necesidad de preservar estos valores, las ms de
ellas con premura, adoptando soluciones que no siempre
responden adecuadamente a aquel fin precipuo. Pero, en
tales casos, cuando el apartamiento de la solucin justa, o
el desmedro del valor justicia se produce, las soluciones
que el ordenamiento jurdico da, rara vez tienen efecto de-
finitivo y encuentran entonces mejor justificacin en la ne-
cesidad de proteger, aunque sea provisionalmente, estos
otros valores. En materia posesoria esta caracterstica
normativa aparece con nitidez, apenas nos adentramos en
el estudio de su proteccin.
Partamos de la base de las constantes que se dan, en
general: i ) en el juego de la legitimacin para obrar (tanto
activa como pasiva); 2) con relacin a los efectos reiperse-
cutorios; 5) en el mbito de conocimiento del juez, y am-
plitud de debate y prueba, y 4) en relacin a la extensin
de la cosa juzgada.
En primer lugar, a una legitimacin activa ms restrin-
gida corresponde un efecto reipersecutorio ms amplio y
viceversa, cuando ms ancha es la base de la legitimacin
activa, ms restringido es el efecto reipersecutorio.
En segundo lugar, el conocimiento del juez en el pro-
ceso puede encontrarse limitado o restringidos tambin los
medios de prueba de que puedan valerse las partes, o las
defensas o excepciones que puedan esgrimir. En tal caso,
a un mayor mbito de conocimiento y amplitud de debate y
prueba, corresponde un ms amplio efecto de la cosa juz-
gada material Quicios plenarios). En cambio cuando el
mbito de conocimiento del juez, la defensa o la prueba se
encuentran restringidos Quicios sumarios propiamente di-
chos), es tambin restringido el efecto de la cosa juzgada o
desaparece, posibilitando el replanteo en un juicio pleno.
Sobre la base de estas constantes nos ser ms fcil es-
tudiar las acciones posesorias y los interdictos o defensas
policiales. Relacionado con lo expresado anteriormente
es posible adelantar que las acciones o defensas llamadas
"policiales" apuntan a preservar los valores que ataen a la
convivencia social: orden, paz, seguridad, prohibicin de
la violencia y de la justicia de propia autoridad, etctera.
Ante las constantes referidas es posible tambin apun-
tar que mientras en las acciones posesorias propiamente
dichas la legitimacin activa es restringida y el efecto rei-
persecutorio erga omnes, en las acciones policiales, la legi-
timacin activa es amplia y limitado el efecto reipersecuto-
rio. A su vez, la limitacin en el conocimiento del juez
permite que se replanteen las cuestiones en ulteriores jui-
cios segn una escala de mayor mbito. As, quien es ven-
cido en una accin policial podr plantear el posesorio o el
petitorio, segn el caso; quien es vencido en el posesorio
tendr expedita la va del petitorio.
Combinando estos factores con los dos tipos de lesiones
que la posesin puede sufrir en manos de su titular, podemos
llegar a sistematizar as el tema de la proteccin judicial.
i ) Una accin posesoria (tcnica o propiamente dicha)
de mantener, destinada a proteger al poseedor astricto
sensu) contra turbaciones que no importen excluirlo de la
posesin.
2) Una accin posesoria (en el mismo sentido) de re-
cuperar que ampara al poseedor (stricto sensu) contra ac-
tos de desposesin absoluta (aunque sea parcial, respecto
de la cosa).
3) Una accin policial, o interdicto de retener, que am-

para al poseedor (o tenedor) contra turbaciones.
4) Una accin policial de recobrar, o interdicto, que
ampara al poseedor (o tenedor) contra actos de despose-
sin absoluta (total o parcial).
Paralelamente a ellas se legisla la accin de obra nueva
que podr tener carcter autnomo, si las obras se realizan
en terrenos que no son del poseedor, o se asimilar a la
de recuperar o recobrar si las obras se estn realizando
en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la
accin.
Completando el cuadro, aunque excediendo el marco
del sistema, tenemos que mencionar, en primer lugar, el in-
terdicto de adquirir, que no es posesorio porque -como he-
mos dicho- no tiene por fundamento la posesin sino por
finalidad adquirirla; y en ltimo trmino la accin llamada
"de obra vieja", o de dao temido que, al menos en nuestro
derecho, puede ser ejercida tambin por quienes puedan
sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o
no, una relacin con la cosa.
b) LEGITIMACIN PARA OBRAR Y EFECTO REIPERSECUTORIO. DIS-
TINCIN. La legitimacin para obrar, tanto activa como pasi-
va, debe estudiarse en el derecho procesal, pero el uso de
estos conceptos se suele asimilar o confundir con los efec-
tos reipersecutorios lo que nos obliga a efectuar ciertas
precisiones.
La legitimacin para obrar es la calidad del sujeto que
lo habilita a intervenir en la litis asumiendo el rol de actor
(legitimacin activa) o de demandado (pasiva), y represen-
ta un presupuesto para la consideracin de la pretensin
en la sentencia de fondo o mrito. Si la calidad alegada o
afirmada por el sujeto procesal no lo habilita para tales fi-
nes, el proceso podr desarrollarse en la medida en que se
den otros presupuestos, pero no podr dictarse una sen-
tencia sobre el fondo de ia cuestin.
La legitimacin para obrar {legitimatio ad causam)
no se debe confundir con las cuestiones referidas a la acre-
ditacin de la personera o a la capacidad de hecho para li-
tigar; stas hacen a la legitimacin procesal {ad proces-
surn). No se debe confundir tampoco con la titularidad
del derecho que ser lo que determine la sentencia de fon-
do o mrito, siempre que se d el presupuesto de legitima-
cin. Si alguien afirma ser propietario -por ejemplo- y
demanda por reivindicacin, estar legitimado activamente
para obrar. Si no prueba dicha condicin con ttulos sufi-
cientes, la sentencia podr serle adversa, lo que implica
tanto como afirmar que no era titular del derecho. Si, por
el contrario, alguien demanda por reivindicacin afirmando
ser tenedor, o tener un derecho personal, como el locatario,
no podr recaer sentencia sobre la pretensin real ejercida,
por faltar la legitimacin para obrar activa. Por ltimo, y
slo para completar los ejemplos, si alguien se presenta en
nombre de un tercero, sin acreditar mandato o represen-
tacin legal suficiente, estaremos ante una falta de legiti-
macin procesal, comnmente llamada "falta de persone-
ra" o "de personalidad".
El efecto reipersecutorio -en cambio- es la posibilidad
de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, si es
amplio (adversus omnes), o en manos de las personas que
determine la ley, en forma restringida.
Un ejemplo extrado del propio mbito posesorio nos
ayudar a comprender la diferencia. En las acciones tc-
nicas o propiamente dichas, la legitimacin pasiva corres-
ponde, si se trata de la accin posesoria de recuperar, al
poseedor actual. Quien no sea poseedor de la cosa no po-
dr revestir el carcter de demandado, pues si es tenedor
podr excepcionar denunciando el nombre de la persona
por quien posee. El efecto reipersecutorio atae a la posi-
bilidad de perseguir la cosa, independientemente de que la
persona haya tenido relacin alguna con el demandante, o
que haya realizado ella, o sus agentes, actos tendientes a la
20. Musto, 1.
desposesin. En la accin de despojo, la legitimacin pa-

siva corresponder a quien detente la cosa, pero ya no se
podr perseguirla en manos de quien se encuentre, sino s-
lo respecto de las personas enumeradas en el art. 2490, o
sea el despojante, sus sucesores (universales) y cmplices.
Ya veremos que el efecto reipersecutorio de las acciones
posesorias (propiamente dichas) no es (despus de la re-
forma) tan amplio. Ello surge del juego de los arts. 2491,
1051, 2412, 2488, etctera.
Efectuadas estas precisiones, que hemos credo nece-
sarias para la mejor comprensin del tema y para aventar
cierta anarqua terminolgica, y aclarando que la ardua po-
lmica entre quienes sostenan el dualismo entre las accio-
nes posesorias y de despojo, estructuradas por el Cdigo
Civil, por una parte, y los interdictos normados por las le-
yes procesales, por la otra, y quienes sostenan que estos
ltimos no eran sino la regulacin de los primeros, ha per-
dido actualidad merced a la reforma de la ley 17.711 y las
disposiciones procesales que siguen la orientacin del C-
digo Procesal Civil y Comercial nacional (ley 17.454 y su
reformatoria 22.434), podemos elaborar el siguiente cuadro.
Extrajudicial - para mantener o recobrar (art. 2470)

Tcnicas o de mantener (arts. 2487
propiamente y 2495)
dichas de recuperar (art. 2487)
Policiales de mantener (art. 2469)

Posesorias de recuperar (art. 2490)
Defensas- r
Acciones < terrenos que no son del
poseedor (art. 2499)
Obra nueva - sobre terrenos del po-
seedor se juzga como
k despojo (art. 2498)
Extraposesorias: de obra v o dao temido (art.
153. RELACIONES ENTRE EL POSESORIO Y EL PETITORIO.
Ya hemos repetido que en principio, dentro del tema pose-
sorio, la existencia del ttulo referido al derecho de poseer
slo tiene atingencia para calificar de legtima a la posesin
y como punto de referencia para determinar la buena fe,
pero ni el ttulo, ni siquiera la buena fe, son exigibles para
intentar las acciones posesorias (art. 2473 infin).
Aun a riesgo de pecar de iterativos, recordamos la in-
dependencia que marca el art. 2472 cuando expresa que la
posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer y
ser intil la prueba en las acciones posesorias del derecho
de poseer por parte del demandante o demandado.
Congruente con esta posicin, el legislador, en el art.
2482, establece el principio de que el juicio petitorio y el
posesorio no son acumulables. La disposicin expresa: "El
que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despo-
jado en su posesin, puede intentar la accin real que
le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero
no podr acumular el petitorio y el posesorio ...", y agre-
ga: "Si intentase accin real, perder el derecho a in-
tentar las acciones posesorias; pero si usase de las ac-
ciones posesorias, podr usar despus de la accin real".
No se trata en realidad de una opcin que tenga el ti-
tular del derecho, que a su vez tiene el ius possessionis,
sino de la posibilidad de ejercer dos tipos de defensas que
tienen distintos presupuestos y tambin diferentes finalida-
des y fundamentos, pero la acumulacin de ambas acciones
introducira la confusin en torno a los diversos mbitos de
las distintas acciones.
La improcedencia en la acumulacin de los juicios se
justifica no slo por razones procesales (tramitan por pro-
cedimientos distintos), sino tambin por motivos sustancia-
les: a) quien demanda por reivindicacin est reconociendo
que no es poseedor, y b) por el distinto efecto que tienen
los juicios.
Ello no impide que el juez, sin acumular los procesos,

pueda tomar en el petitorio las medidas relativas a la guar-
da y conservacin de la cosa (art. 2483).
Consecuencia de esta separacin entre uno y otro jui-
cio son las que siguen.
a) Establecido el posesorio, el juicio petitorio no pue-
de tener lugar hasta que la instancia posesoria haya termi-
nado (art. 2484).
b) El demandante en el juicio petitorio no puede usar
de acciones posesorias por turbaciones anteriores a la in-
troduccin de la demanda (art. 2485).
c) El demandado -en cambio- puede usar de acciones
por perturbaciones anteriores a la demanda (art. 2485). Lo
contrario sera excluirlo de la defensa posesoria por tales
turbaciones.
d) El demandado vencido en el posesorio no puede co-
menzar el juicio petitorio, sino despus de haber satisfecho
plenamente las condenaciones pronunciadas contra l (art.
2486). Estas condenaciones incluyen la de restitucin de la
cosa, las costas y honorarios del juicio, etctera.
Como corolario de lo expuesto cabe afirmar que el de-
mandante en juicio petitorio puede accionar por turbacio-
nes posteriores a la demanda, supuesto que no podra dar-
se en la reivindicacin, pero s en las acciones negatoria y
confesoria.
Otra cuestin que se plantea es que el art. 2486 exige
solamente al demandado cumplir con las condenaciones
del posesorio, antes de iniciar el petitorio. El Cdigo ha
contemplado el problema desde el punto de vista de la con-
denacin principal, que para el caso del demandado es la
restitucin de la cosa. Si es vencido el demandante, las
accesorias como costas y honorarios debern tambin ser
satisfechas antes de iniciar el juicio petitorio.
Pero la consecuencia ms importante, y que revela la
relacin estrecha que existe entre ambos juicios, es que
quien intenta la accin real pierde el derecho de intentar
las acciones posesorias, salvo lo que se ha expresado res-
pecto de las turbaciones posteriores.
Diversos fundamentos se han dado para justificar esta
solucin; rechazamos la que recurre al principio segn el
cual "electa una va no se puede volver a la otra", pues no
se trata de una verdadera opcin, lo que corrobora el hecho
de que se puede elegir la posesoria y luego intentar la peti-
toria. Se dan otros fundamentos: que la iniciacin del
petitorio implica la renuncia del posesorio y que importa
tambin el reconocimiento de la posesin en manos del rei-
vindicado. La primera no explica por qu entonces se
permite la accin posesoria por turbaciones posteriores a la
iniciacin del juicio y la segunda slo es aplicable al juicio
de reivindicacin.
La verdadera razn debe encontrarse en que -como
hemos dicho- las acciones posesorias siempre tienen carc-
ter provisional, mientras que las petitorias lo tienen defini-
tivo y, por lo tanto, quien escoge el remedio definitivo no
podra luego intentar la revisin a travs del remedio provi-
sional. La sentencia que recae en el juicio petitorio es
siempre irrevisable, una vez firme y hace cosa juzgada ma-
terial. Autorizar su revisin a travs del posesorio sera ir
nada menos que contra el principio de la intangibilidad de
la cosa juzgada que presupone dicho tipo de pronuncia-
miento.
2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

PROPIAMENTE DICHAS
154. INTRODUCCIN. - Los presupuestos para el ejer-

cicio de las acciones posesorias en sentido tcnico, o pro-
piamente dichas, tanto para la de manutencin como para
la de recuperacin de la posesin, surgen de los arts. 2473
y 2481 que expresan respectivamente: "El poseedor de la
cosa no puede entablar acciones posesorias, si su pose-
sin no tuviere a lo menos, el tiempo de un ao sin los

vicios de ser precaria, violenta o clandestina"; agregan-
do: "La buena fe no es requerida para las acciones po-
sesorias", y el segundo de los artculos mencionados: "La
posesin anual para dar derecho a las acciones poseso-
rias, debe ser continua y no interrumpida".
155. POSESIN. - En primer lugar, la legitimacin ac-

tiva corresponde nicamente a los poseedores en sentido
estricto, es decir aquellos que tienen la cosa con la inten-
cin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad,
acorde con la precisin establecida en el art. 2351 y con-
forme con el alcance asignado a la expresin "un derecho
de propiedad", comprensiva de los derechos reales (que
se ejercen por la posesin) y no slo del dominio27.
Como lo expresa el art. 2473, la buena fe no es reque-
rida para el ejercicio de las acciones posesorias, pero como
veremos ms adelante, si fuere de mala fe, los caracteres
que debe reunir la posesin implican la necesidad de que
ella no sea viciosa.
Cuando se dice que la posesin debe ser con nimo o a
ttulo de dueo, no se expresa de modo alguno la necesi-
dad de aportar el ttulo, dado que, fuera del caso del art.
2471, la posesin nada tiene de comn con el derecho de
poseer, y ser intil la prueba de l en las acciones poseso-
rias (art. 2472).
156. ANUALIDAD. - Este requisito, que no era exigi-
do por el derecho romano, reconoce su origen en el anti-
guo derecho francs, que exiga la posesin de un ao y un
da, para suplir la ceremonia medieval de la investidura.
Para computar el ao que exige la norma del art. 2473,
el poseedor actual puede unir su posesin al anterior cuan-
27
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 259; Benedetti, La po-
sesin, p. 277 y siguientes.
311
do se dan las condiciones para que proceda la accesin de
posesiones, una de las ventajas que hemos sealado al es-
tudiar esta institucin (arts. 2475 y 2476).
Este extremo no se cumple cuando la posesin es ca-
rente de continuidad o cuando ha existido una interrup-
cin, situaciones que veremos al tratar de estos requisitos.
El art. 2477 expresa: uLa posesin no tiene necesi-
dad de ser anual, cuando es turbada por el que no es
un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningn
derecho de posesin". Parte del artculo se encuentra ex-
plicada en la nota del codificador, que anuncia que "una
posesin actual ... es siempre respetable: nadie puede tur-
barla, ni despojar al que la tiene, a no ser que el mismo
tenga una posesin ms antigua que no haya sido interrum-
pida durante un ao ...".
La norma no plantea aqu un problema de legitimacin
activa, sino que determina que, ante una posesin actual y
una posesin anual, en la accin posesoria propiamente di-
cha, triunfa la posesin anual. Si ninguna de las posesio-
nes tiene la antigedad de un ao, la anualidad -como pre-
supuesto- pierde total relevancia, dado que ninguna de las
partes podr esgrimirla.
La disposicin hace una referencia a que se tenga un
derecho a la posesin, debiendo interpretarse que se refie-
re a los que emergen del ius possessionis y no a los que
derivan del ttulo o del mejor derecho de poseer {ius po-
ssidend).
157. A USENCIA DE VICIOS. - El ya transcripto art. 2473

exige que la posesin no tenga los vicios de ser precaria,
violenta o clandestina.
158. PBLICA. - Al tratar de los vicios de la pose-
sin opusimos al de clandestinidad, la cualidad de pblica
de la posesin. Ahora podemos relacionar la norma del
art. 2473, que exige que la posesin no sea clandestina,
con la del art. 2479 que establece: "Para que la posesin

d lugar a las acciones posesorias debe ser pblica", y
su nota aclaratoria donde Vlez Srsfield expresa: "Exigir
la publicidad de la posesin, no es exigir que sea conocida
del propietario, basta que sea tal que el propietario haya
podido conocerla"; agregando: "Los actos aunque no sean
pblicos pueden constituir una posesin vlida, si hubiesen
sido conocidos del propietario, porque la publicidad reque-
rida no tiene por objeto sino establecer la presuncin de
que los actos han sido conocidos por l ...".
Como vemos, la exigencia de la publicidad es tambin
relativa en la medida en que es suficiente que sea tal que ha-
ya podido llegar a conocimiento del propietario, aunque no
haya llegado efectivamente, y pudo ser de tal modo que,
aunque restringida, haya el propietario tenido real conoci-
miento y, en ese caso, tambin resulta eficaz a su respecto.
Cuando la nota se refiere al propietario utiliza el trmino
en sentido amplio, comprensivo no slo del titular del dere-
cho de dominio, sino de quien puede alegar un derecho a
la posesin o un derecho de posesin.
En este aspecto es fundamental la actitud del posee-
dor tendiente a ocultar la posesin, ya que una posesin
pblica en su origen es reputada clandestina cuando el po-
seedor ha tomado precauciones para ocultar su continua-
cin (art. 2370).
159. PACFICA. - Del mismo modo que en el caso

anterior, correlacionamos el art. 2473 con el art. 2478, opo-
niendo la cualidad de pacfica, al vicio de violencia. La nor-
ma citada en segundo trmino dice: "Para que la posesin
d acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin
violencia; y aunque no haya sido violenta en su princi-
pio, no haber sido turbada durante el ao en que se
adquiri por violencias reiteradas".
Es aplicable aqu lo dicho sobre la importancia que tie-
ne el momento de adquisicin para determinar las cualida-
313
des y vicios de la posesin, as como tambin lo referido a
la posibilidad de purgar sus vicios. Dijimos all que tiene
especial gravitacin la posibilidad de purgar los vicios, da-
do que, pasado un ao sin interrupciones, la persona que
podra alegar los vicios de la posesin se encontrara con
que se ha operado la caducidad respecto de esta alegacin.
He aqu la razn por la cual el artculo se refiere a las tur-
baciones que tienen la virtualidad de impedir que se opere
dicha caducidad.
Evitando transcribir la nota del art. 2478 slo diremos
que en ella se aclara que a violencia puede ser fsica o mo-
ral y se destaca que se no debe confundir la violencia como
vicio del ttulo con la que vicia la posesin. Ejemplo: una
persona firma un contrato de compraventa bajo amenazas
(vis compulsiva) y luego sobre la base de dicho contrato
entrega la posesin (sin que medie violencia). La pose-
sin no es viciosa, aunque el contrato sea impugnable por
el vicio que lo afecta.
160. No PRECARIA. - E n primer lugar ya hemos ex-

presado que las acciones se confieren a los poseedores es-
trictamente considerados, o sea a ttulo de dueos. El art.
2480 reafirma este concepto y en la nota se da una inter-
pretacin del sentido de la palabra "precario".
La precariedad, explicamos anteriormente, no es un vi-
cio en s, pero el precarista que, intervirtiendo el ttulo, se
alza con la posesin, es un poseedor vicioso por abuso de
confianza. El vicio es entonces el abuso de confianza.
De la correlacin de la norma del art. 2473 y la del art.
2480 tenemos que se debe tratar de un verdadero poseedor
y no debe tener el vicio de abuso de confianza.
161. CONTINUIDAD. - Dijimos anteriormente que la po-

sesin debe ser continua y no interrumpida, condiciones
que, aunque se relacionan estrechamente, no significan lo
mismo. En tal sentido, la nota al art. 2481 dice: "Es preci-
so no confundir la discontinuidad de la posesin, con la in-

terrupcin de la posesin. Sin duda -agrega- que una po-
sesin es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero
una posesin puede ser discontinua sin haber sido inte-
rrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin
del que posee, mientras que la interrupcin supone un he-
cho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el re-
conocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el
hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin
a juicio".
No es estrictamente necesario, como pretenden algu-
nos autores, que se cumplan todos los actos sucesivos refe-
ridos a la explotacin de la cosa poseda. Ello significara
confundir la continuidad en la posesin con la permanencia
en la explotacin econmica, la que pudo ser interrumpi-
da o descuidada por otros motivos. Lo importante, a los
efectos de la continuidad, es que medien actos que la exte-
rioricen y no existan otros que impliquen abandono de la
posesin, o circunstancias que autoricen a presumirlo.
162. No INTERRUPCIN. - Como lo expresa magistral-

mente el codificador en la nota citada en el pargrafo an-
terior, la interrupcin puede emanar de actos del propio
poseedor, o de un tercero. La interrupcin puede ser de
carcter civil o natural y, sin que por ello deban confundir-
se con las que interrumpen la prescripcin adquisitiva, pue-
den trazarse paralelos entre ambas figuras.
Las interrupciones naturales son aquellos hechos tur-
batorios o de desposesin que sufre el poseedor, mientras
que la interrupcin civil existe cuando media reconocimien-
to, compromiso arbitral o demanda judicial.
Asimismo se debe precisar que la posesin que no cum-
ple el requisito de la anualidad, puede ser interrumpida en
forma natural por cualquier hecho que importe desposesin
o turbacin, aunque sea un acto aislado, siempre que se
realice con el nimo de poseer (sobre el "concepto de tur-
bacin", ver 150).
Si la posesin es anual -en cambio- para que la inte-
rrupcin se produzca, e hecho posesorio interruptor debe
durar, por lo menos, un ao, con todas las condiciones ne-
cesarias para ganar las acciones posesorias. Esto es una
consecuencia del principio segn el cual dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza no pueden coexistir (art.
2401).
As expresa la nota al art. 2481, en su segundo prrafo:
"La posesin que ha durado un ao no puede ser interrum-
pida por actos aislados; puede serlo solamente por una po-
sesin de un ao igualmente no interrumpida. La pose-
sin que no cuenta un ao es interrumpida, al contrario,
por actos que impidan al poseedor gozar de la cosa, y que
son ejecutados con esa intencin".
Resumiendo: a) en la contienda posesoria debe triun-
far el poseedor anual; b) si ninguno alcanza la anualidad
ser preferido el poseedor actual, siempre que su posesin
no sea viciosa, respecto del adversario; c) siendo dudoso el
ltimo estado de la posesin, quien demuestre una pose-
sin ms antigua, y d) si no se puede demostrar cul es la
posesin ms antigua se juzga que posea el que tiene de-
recho de poseer o mejor derecho de poseer (art. 2471)28.
163. OBJETO. EXTENSIN A LAS COSAS MUEBLES. - El

Cdigo velezano slo conceda a proteccin a los poseedo-
res de inmuebles; respecto de los muebles confera la ac-
cin de despojo solamente cuando el poseedor hubiera sido
despojado de ellos juntamente con el inmueble.
El fundamento de la exclusin en la proteccin de las
cosas muebles era dado por la nota al art. 2488 que dice:
28
"Respecto a los muebles, no puede haber accin posesoria

desde que la posesin de ellos vale por el ttulo: siempre
ser indispensable entablar accin de dominio". Las crti-
cas que suscitaba esta solucin indujeron al legislador de
1968 a sustituir los artculos que restringan la proteccin
amplindola a las cosas muebles. As la sustitucin del art.
2487 que estableca la citada limitacin, refirindose sola-
mente a los poseedores de inmuebles, el art. 2490, que
contena igual referencia y -especialmente- el art. 2488
que, modificado por la ley 17.711 fue, a su vez, corregido
por la ley 17.940 quedando redactado del siguiente mo-
do: "Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones
posesorias, salvo contra el sucesor particular posee-
dor de buena fe de cosas que no sean robadas o per-
didas".
Esta ltima limitacin armoniza con el art. 2412 y sus
correlativos, puesto que, de lo contrario, la accin poseso-
ria tendra mayor alcance reipersecutorio que la propia ac-
cin de reivindicacin y podra obtenerse por va de la pro-
teccin posesoria un resultado enervante del principio all
sentado.
El art. 2491, al referirse al efecto de la accin de des-
pojo, tambin elimina la restriccin que exista respecto de
las cosas muebles.
La reforma, aunque sigue las orientaciones modernas y
lo propiciado por los proyectos anteriores, contiene seala-
das incongruencias con el rgimen general del Cdigo y
-por otra parte- no ha sido prolija para determinar las so-
luciones y no ha podido tampoco superar las diferencias o
dificultades interpretativas. Un ejemplo es el subsistente
art. 2473 que slo enumera los vicios referidos a inmue-
bles.
Respecto de la legitimacin pasiva y el efecto reiperse-
cutorio, nos referiremos al tratar cada accin en particular
(ver 164 a 182).
317
C) LAS ACCIONES EN PARTICULAR
164. INTRODUCCIN. - Estimamos que despus de las

explicaciones dadas nos ser ms fcil esquematizar cada
una de las aciones en particular. Veremos en cada caso el
objeto, los presupuestos, la legitimacin (activa y pasiva) y
el efecto reipersecutorio.
1) P O S E S O R I A DE MANTENER
165. OBJETO. - Mantener la posesin en su plenitud

y libertad contra actos de turbacin realizados, contra la
voluntad del poseedor, por un tercero, con intencin de
poseer y de los que no resulta una exclusin absoluta del po-
seedor. Se aplica tanto a la posesin de muebles como de
inmuebles.
166. PRESUPUESTOS. - Debe haber posesin, anual,

pblica, pacfica, continua y no interrumpida, sin vicios
frente al adversario. La anualidad no es necesaria en el
caso en que el turbador no es poseedor anual.
167. LEGITIMACIN ACTIVA. - L a tiene el poseedor

anual, salvo que el turbador no sea anual. El propietario,
el usufructuario y, en general, los titulares de los derechos
reales estn legitimados en la medida en que tengan el ius
possessionis.
168. LEGITIMACIN PASIVA. - La accin procede con-

tra el autor de la turbacin. Los sucesores, universales o
singulares, son legitimados pasivos en la medida en que
prosigan o insistan en los actos de turbacin.
169. EFECTO REIPERSECUTORIO. - En materia de ac-

ciones conservatorias o de manutencin, se parte de la hi-
ptesis de que el accionante no ha sido excluido de la pose-
sin y por ello no es propio hablar del efecto reipersecutorio,

dado que la cosa permanece en su poder29.
2) POSESORIA DE RECUPERAR
170. CARACTERIZACIN. - En cuanto a la lesin debe

consistir en una desposesin, o sea una exclusin absoluta
del poseedor respecto de la cosa poseda. Ya hemos acla-
rado que puede ser absoluta pero parcial, por ejemplo cuan-
do se excluye al poseedor de parte de un inmueble.
171. OBJETO. - Recobrar la posesin perdida, se tra-

te de muebles o de inmuebles.
172. PRESUPUESTOS Y LEGITIMACIN ACTIVA. REMISIN.

Los mencionados en la accin de mantener ( 165 a 169).
173. LEGITIMACIN PASIVA. - Quien detente la cosa

con nimo de poseer para s estar legitimado pasivamente.
Si posee a nombre de otro, como el locatario, deber indi-
car sus datos para que la accin se entienda con la persona
a nombre de quien posee. Si tiene la cosa a nombre del
demandante y, por lo tanto, se considera mero tenedor po-
dr oponer su falta de legitimacin, sin perjuicio del dere-
cho a la tenencia.
174. EFECTO REIPERSECUTORIO. - E s amplio pero ya

no se puede decir adversus omnes, como expresaba el co-
dificador (nota al art. 2351), pues se detiene ante el sucesor
particular de buena fe en la posesin de cosas muebles no
robadas o perdidas, y ante los sucesores particulares de bue-
na fe de inmuebles (arts. 2488 y 2491). La cosa puede ser
perseguida, en consecuencia, contra el autor de la despose-
29
Highton, Derechos reales. Posesin, p. 260 y siguientes.
sin, sus sucesores universales, sean de buena o de mala
fe, sus sucesores particulares de mala fe y los sucesores
particulares en la de las cosas robadas o perdidas, sean de
buena o de mala fe30.
3) ACCIONES POLICIALES
175. CONCEPTO. - Llamadas as porque constituyen

remedios rpidos, destinados a preservar la paz y el orden
pblico, protegiendo al corpus posesorio, ya sea contra tur-
baciones arbitrarias o despojos, aunque emanen de quien
sea poseedor (stricto sens) o propietario. Su base y fun-
damento se encuentra en el principio que proscribe la jus-
ticia por mano propia.
Por el carcter sumario, o mejor dicho sumarsimo, del
procedimiento, con restriccin en la alegacin y prueba que
limitan -a su vez- el conocimiento del juez, son de carcter
provisional sin efectos de cosa juzgada material, pudiendo
ser revisada la decisin que resulte por va del plenario po-
sesorio o del juicio petitorio, en su caso.
A pesar de lo que su nombre pudiera sugerir, son ver-
daderas acciones judiciales que se deben plantear ante el
rgano jurisdiccional competente, estando reguladas en los
cdigos procesales bajo el nombre de "interdictos poseso-
rios".
Al igual que las acciones posesorias responden a los
dos tipos de lesin que pueda registrar la relacin real (po-
sesin o tenencia) o sea: contra actos de turbacin, compe-
te la accin policial de mantener y contra actos de despojo,
la de recobrar.
a) DE MANUTENCIN. SU objeto es proteger a la pose-
sin y la tenencia interesada, frente a turbaciones arbitra-
30
Adrogu, La proteccin posesoria en la reforma civil, en "Temas de
derechos reales", p. 44 y siguientes.
rias, aunque emanen de quien sea titular de un derecho

real o de un derecho emergente de la posesin.
Se encuentra receptada por el art. 2469 que, despus
de la reforma de la ley 17.711 expresa: "La posesin, cual-
quiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afecta-
do tendr accin judicial para ser mantenido en ellas,
la que tramitar sumariamente en la forma que deter-
minen las leyes procesales".
El reformador acogi el criterio sustentado por Alsina
Atienza quien destaca que tal accin aparecera ya en el
Cdigo de Vlez Srsfield, de acuerdo a sus antecedentes,
aunque con carcter innominado31.
La proteccin ampara, como hemos dicho, tanto la po-
sesin, aun viciosa, como la tenencia interesada y se ex-
tiende a las cosas, sean muebles o inmuebles.
1) LEGITIMACIN ACTIVA. Incluye a todos los que tengan
una relacin con la cosa, excepto los tenedores desintere-
sados, puesto que si el art. 2490 no los faculta respecto de
la lesin mayor, debe interpretarse que tampoco estn legi-
timados en la menor. Tampoco se encuentran legitimados
quienes detentan la cosa por un vnculo de dependencia,
hospedaje u hospitalidad (servidores de la posesin).
2) LEGITIMACIN PASIVA. Compete la accin contra el au-
tor de la turbacin y sus sucesores, mientras persistan en
sus actos turbatorios.
b) DE RECOBRAR O DESPOJO. Tiene por objeto la restitu-
cin de la cosa, de cuya relacin se ha excluido al titular
por un acto de despojo, que en un concepto restringido,
slo comprende a la desposesin violenta. La violencia,
eso s, puede ser material o moral y ejercerse tanto para
31
Alsina Atienza, La accin policial, innominada, de manutencin en
la tenencia, LL, 119-1104.
DEFENSA DE LA POSESIN Y DE LA TENENCLA 321
efectuar la desposesin como para mantenerse en ella una
vez operada. "La posesin es violenta -dice el art. 2365-
cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acom-
paadas de violencias materiales o morales, o por ame-
nazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violen-
cia sea por sus agentes". La proteccin comprende a la
posesin, aunque sea viciosa, y la tenencia interesada, pero
no la tenencia desinteresada o la de quienes la tienen por
un vnculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
1) LEGITIMACIN ACTIVA. Resulta de lo expresado en el
prrafo, concorde con lo dispuesto en el art. 2490 que, en
su parte primera, dispone: "Corresponde la accin de des-
pojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obliga-
cin de producir ttulo alguno ...". La falta de necesi-
dad de producir ttulo alguno, es comn a todas las accio-
nes posesorias, pero debe entenderse que la expresin est
dirigida a eliminar la necesidad del ttulo del tenedor, ad-
quiriendo as sentido la frase. Si no sera una mera repeti-
cin -con otras palabras- de la norma del art. 2472.
2) LEGITIMACIN PASIVA. El que detente la cosa con ni-
mo de poseerla o tenerla para s, pero dada su vincula-
cin con el hecho del despojo, si no es el propio despojan-
te, o sus sucesores a ttulo universal, debe haber actuado
como cmplice en dicho hecho. En el concepto de com-
plicidad no se comprende al adquirente de mala fe, salvo
que haya mediado promesa anterior al delito. El derecho
penal distingue perfectamente entre los roles de cmplices
(primario y secundario) y encubridores. Dems est decir
que los coautores del despojo estn comprendidos en la
norma.
3) EFECTO REIPERSECUTORIO. Como expresamos en el p-
rrafo anterior, en la prctica no tiene efecto reipersecuto-
rio, pues est restringido a quienes actuaron en el hecho,
salvo el caso de sucesin universal, en el cual se entiende
que el heredero sustituye al causante en su persona y bienes.
21. Musto, 1.
4) CARCTER DEL JUICIO. El interdicto de despojo, de

acuerdo a lo normado en el Cdigo Procesal Civil y Comer-
cial de la Nacin, tramita por el procedimiento del juicio
sumarsimo. Una vez sustanciado, a quien se crea con de-
recho a poseer, le quedan a salvo las acciones plenarias po-
sesorias, que tramitan en el mismo ordenamiento por el lla-
mado "proceso sumario" y las acciones petitorias (juicio
ordinario).
Sin embargo, el Cdigo mencionado contiene, en el art.
623, una disposicin que interpretada literalmente, condu-
ce a un resultado errneo, pues establece: "... Deducida la
accin posesoria o el interdicto, posteriormente slo po-
dr promoverse accin real". El ordenamiento procesal
contiene as una sancin contra el despojante o sus cmpli-
ces y sucesores, ya que, aunque tuvieran un derecho de
posesin en sentido estricto, se les dara por perdido el
plenario posesorio y tendran que recurrir directamente a
la accin petitoria. Por loable que este propsito parezca,
entendemos que no encuentra apoyo en las normas del C-
digo Civil.
El Cdigo Procesal de la Provincia de Santa Fe remite
al proceso oral y en cuanto al alcance de la sentencia a las
disposiciones de la ley de fondo (arts. 534 y 536).
4) D E OBRA NUEVA
176. INTRODUCCIN. - La primera cuestin que se

plantea es si esta accin es una accin autnoma o, por el
contrario, si representa una variedad de las ya estudiadas
de mantener y recuperar.
Entendemos que se trata de una accin autnoma,
aunque el Cdigo legisla por referencia, haciendo remisin,
segn el caso de que se trate, a la accin de mantener o a
la de despojo. Nos fundamos principalmente en que no
siempre la obra nueva hecha en terrenos que no correspon-
den al poseedor, se realiza con el nimo exigido en el art.
2496 para la turbacin, y cuando la obra se realiza en te-
rrenos del poseedor accionante, no por ello tendr siempre
el alcance de excluir en forma absoluta al poseedor, por lo
que no se dan los supuestos de una y otra lesin32.
La accin de obra nueva, en sus dos variantes, est le-
gislada en los arts. 2498, parte primera, y 2500, habindose
interpolado por obra del legislador de 1968, en el segundo
apartado del art. 2499, la accin de dao temido que estu-
diaremos ms adelante (ver 177 a 182).
La interpolacin aludida dej distante la alusin que el
art. 2500 hace al prr. Io del art. 2499 y no al segundo, co-
mo parece indicarlo la expresin "en tal caso ...".
a) OBRA MUEVA EN TERRENOS DEL POSEEDOR AFECTADO. Si la
obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante,
ello implica, desde luego, una intromisin en su propiedad
o posesin, y es por ello que el Cdigo asimila esta variante
a la accin de despojo, aunque la intromisin no tenga por
efecto excluir en forma absoluta al titular.
La obra nueva puede consistir tanto en construccin
comenzada en terrenos e inmuebles del poseedor, segn lo
establece el art. 2498, como en destruccin de las obras
existentes.
A diferencia de las acciones comunes, el objeto puede
versar sobre inmuebles y, para el caso de esta accin, es
irrelevante que se cause un perjuicio al poseedor o que la
obra implique un beneficio para el innovador. Quedan de-
terminados de la siguiente manera.
1) LA LEGITIMACIN ACTIVA. Corresponde al poseedor de
un inmueble, pudiendo -lgicamente- si es legtimo, ser pro-
pietario, copropietario, usufructuario, etctera.
32
Alsina, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comer-
cial, t. VI, p. 333.
2) LA LEGITIMACIN PASIVA. Corresponde a la persona que

ha comenzado la obra o destruido la existente.
3) EL OBJETO DE LA ACCIN. ES el restablecimiento de
las cosas al estado anterior.
b) OBRA NUEVA EN TERRENOS QUE NO SON DEL POSEEDOR. La
situacin es completamente distinta al caso estudiado an-
teriormente. Aqu el autor de la obra nueva puede estar
realizando en su propio terreno una construccin o des-
truccin que afecte la posesin ajena, causndole un per-
juicio. El art. 2499 establece: "Habr turbacin de la po-
sesin, cuando por una obra nueva que se comenzara
a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean
de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
obra nueva".
Los requisitos que se sealan para la procedencia de
esta accin son: 7) que se trate de una obra iniciada pero
no terminada; 2~) que se realice en inmuebles que no sean
del accionante, pudiendo serlo del innovador o de un terce-
ro; 3) que resulte un perjuicio o menoscabo para la pose-
sin, y 4~) que implique un beneficio para el agente.
Con la salvedad del requisito enumerado en 4, sobre el
cual haremos una reflexin, los dems pueden considerarse
innegables, pues estn establecidos por el Cdigo y surgen
de la naturaleza misma de esta accin.
La jurisprudencia es conteste en exigir que la obra sea
comenzada y no terminada, interpretndose que si la obra
se encuentra concluida, la accin pertinente es la de man-
tener. El requisito 2 surge tambin de la norma transcrip-
ta y de su correlacin con el art. 2498, pues, de no ser as,
estaramos ante un caso que se juzga como despojo de
acuerdo a lo dicho bajo el acpite anterior. El requisito
del perjuicio (<?) es indispensable cuando se trata de obras
en terrenos que no son del poseedor, pues de lo contrario
faltara el inters para accionar.
En cambio, el hecho de que la obra ''cediese en bene-
ficio del que la ejecuta ..." no es a nuestro juicio indis-
pensable dado que de faltar, estaramos ante lo que la doc-
trina llama "actos de emulacin" o de exclusivo animus
nocendi, casos en que con mayor razn procedera la ac-
cin pues importara un verdadero ejercicio abusivo del
derecho que proscribe el art. 1071 del Cd. Civil, segn la
reforma de la ley 17.711. Una interpretacin distinta con-
ducira al absurdo de que quien realizara la obra sin bene-
ficio para s, estara en mejor condicin que aquel que per-
sigue una utilidad. Se debe partir dei principio de que el
derecho slo concede proteccin a las acciones humanas
que tengan cierta utilidad. Malitia hominum non est in-
dulgendum (la malicia humana no tiene indulgencia) de-
can los romanos, mitigando la fuerza de aquel otro proloquio
latino neminem laedit qui iure suo utitur (no perjudica
quien usa su derecho).
1) LEGITIMADOS ACTIVAMENTE. Son las mismas personas
que se han sealado en el caso anterior.
2) LEGITIMADO PASIVAMENTE. Es el autor de la obra, sea
o no poseedor del terreno donde se ejecuta ella.
3) OBJETO O FINALIDAD DE LA ACCIN. Est dado por el art.
2500 que expresa: "La accin posesoria en tal caso tiene
el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio,
y que a su terminacin se mande deshacer lo hecho".
En la primera parte de la norma, estamos ante una
verdadera medida cautelar procesal, cuyos efectos se ex-
tienden mientras dure el juicio y recaiga sentencia firme o
ejecutoriada (independientemente del alcance de la cosa
juzgada material).
La ltima frase del artculo presupone que la accin
haya prosperado o, mejor dicho -utilizando un lenguaje tc-
nico- que la pretensin haya sido acogida por la sentencia.
4) PROCEDIMIENTO. Las acciones posesorias de obra nue-
va pueden adoptar el carcter de las defensas ordinarias
posesorias, o pueden sustanciarse como acciones policiales

segn el caso. La referencia que hace el art. 2496 a la ac-
cin de despojo no es excluyente de la accin plenaria de
recuperar la posesin, cuando se dan los requisitos para su
procedencia.
5) D E DAO TEMIDO
177. CONCEPTO. - Hemos expresado que esta accin

ha sido interpolada en el prr. 2 del art. 2499 por la ley
17.711 que dice: "Quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denun-
ciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las opor-
tunas medidas cautelares".
La figura tiene su claro antecedente en la cautio dam-
ni infecti del derecho romano. Solucin dada por el pre-
tor consistente en una estipulacin compulsiva que deba
otorgar el propietario de la obra ruinosa, dando caucin
por los daos probables. En defecto de ella, el pretor en-
tregaba la posesin de la obra ruinosa a la posible vctima.
Tuvo recepcin en nuestro derecho a travs de las Par-
tidas y fue regulada por la ley 50, cuyo antecedente in-
mediato es la ley espaola de enjuiciamiento. La ley 50,
como se sabe, legislaba sobre el procedimiento en mate-
ria federal, hasta que fue derogada por la ley 17.454 que
sancion el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la
Nacin y unific el procedimiento de los tribunales ordina-
rios de la Capital, y de los entonces territorios nacionales,
con los del fuero federal (art. 820), pero las disposiciones
referentes al interdicto de obra vieja o ruinosa, resultaban
ya inaplicables en funcin de lo dispuesto en el art. 1132
del Cd. Civil, posterior a la mentada ley 50.
La deficiente tcnica de la ley 17.711 ha omitido armo-
nizar las disposiciones del Cdigo reformado con los agrega-
dos introducidos por el reformador pues, si bien es admisi-
ble que una ley posterior derogue tcitamente disposiciones

de una anterior, aunque siempre es preferible la deroga-
cin expresa, es acerbamente criticable que esa armonizacin
de disposiciones no se produzca cuando la nueva ley viene
a integrarse con la normativa de todo un sistema o de un
cdigo33.
En efecto, el art. 1132, que ha quedado intacto des-
pus de la reforma, dice: "El propietario de una heredad
contigua a un edificio que amenace ruina, no puede
pedir al dueo de ste garanta alguna por el perjuicio
eventual que podr causarle su ruina. Tampoco pue-
de exigirle que repare o haga demoler el edificio", pero
el art. 2499 autoriza ahora a denunciar el hecho a fin de
que se adopten oportunas medidas cautelares.
La doctrina no se ha puesto de acuerdo: a) sobre el ca-
rcter y naturaleza de a accin (si es posesoria o extrapo-
sesoria); b) sobre el procedimiento adecuado para ejerci-
tarla (si es sumario o sumarsimo), si es posible la adopcin
de medidas inaudita parte o si es necesaria la citacin del
propietario o poseedor de la obra ruinosa; c) respecto de la
legitimacin activa, y d) respecto de la cosa de la que se
pueda temer el dao. La reforma no es precisa tampoco
sobre si el dao debe ser inminente, ni sobre su posible im-
portancia.
El artculo tampoco es totalmente contradictorio con
el art. 1132 como para preconizar una interpretacin en
pro de su desaparicin lisa y llana, pues vara en su redac-
cin. Mientras el art. 1132 se refiere al propietario de una
heredad contigua, el art. 2499, segundo prrafo, utiliza la
amplia expresin "Quien tema ..." y en tanto la primera de
las normas citadas slo se refiere a un edificio que amena-
ce ruina, la segunda utiliza la expresin edificio para agre-
gar, vagamente: "o de otra cosa ...".
33 Llambas, Estudio de la reforma del Cdigo Civil, p. 429.

Pero lo ms grave del caso -en nuestra opinin- es

que se haya autorizado una medida cautelar, sin estructu-
rar una accin tendiente a resolver la situacin en definiti-
va, dado que -como vimos- los presupuestos de la accin
de obra nueva son distintos y tambin lo son los de las ac-
ciones posesorias de mantener. Nos preguntamos: Qu
ocurre despus de obtenidas las "oportunas medidas
cautelares"? Quedan establecidas sine die? Pueden
ser ordenadas sin contracautela adecuada? No es fcil dar
respuestas a tantos interrogantes como plantea la deficien-
te tcnica legislativa de la reforma. Trataremos, sin em-
bargo, de caracterizar la naturaleza de la accin, sus presu-
puestos, sujetos legitimados y objeto, como lo hemos hecho
con las otras acciones.
178. NATURALEZA. - S e trata de una accin extrapo-

sesoria, puesto que su ejercicio no depende, en su aspecto
activo, de una relacin con la cosa. Desde el punto de vis-
ta pasivo adquiere el carcter de una carga inherente a la
posesin respecto de la cosa que amenace el dao.
Desde otro punto de vista es una accin cautelar y por
ese mismo carcter no puede tener otro efecto que el pro-
visional. Se dejan libradas al juez las medidas cautelares a
adoptar, las que podrn ser materiales o jurdicas. Ejem-
plo de las primeras, un apuntalamiento de la edificacin,
colocacin de elementos protectores, etc.; entre las segun-
das, embargo, afianzamiento por los posibles daos, inter-
vencin de la obra, entre otros. El Cdigo no exige con-
tracautela por parte del peticionario de la medida y -como
hemos dicho- tampoco establece el momento del cese o ca-
ducidad de la medida, ni el plazo para interponerla, ni tam-
poco el proceso subsiguiente en el cual se puede debatir
el derecho en forma definitiva, por ejemplo, a la destruc-
cin de la cosa que amenace ruina.
179. LEGITIMACIN ACTIVA. - E s amplia y compete a
todo el que tema un dao a sus bienes. La palabra "bie-
329
nes" debe ser entendida en sentido amplio comprensiva de
todos los derechos, patrimoniales o no, pero tratndose
de una accin de carcter subsidiario, no debe ser ejercida
cuando encuentra remedio por otra va, por ejemplo las
que regulan las restricciones del dominio referidas al inte-
rs recproco de los vecinos. Tngase en cuenta especial-
mente lo dispuesto en el art. 2616 que dice: "Todo propie-
tario debe mantener su edificio de manera que la cada,
o los materiales que de ellos se desprendan no puedan
daar a los vecinos o transentes, bajo la pena de sa-
tisfacer los daos e intereses que por su negligencia les
causare".
180. LEGITIMACIN PASIVA. - Corresponde al propie-

tario o poseedor de la cosa que amenace ruina o dao y,
siendo una carga inherente a la posesin, sigue a la cosa en
manos de quien se encuentre.
181. PRESUPUESTOS. - El dao que se tema no debe
ser hipottico, el temor no puede ser un sentimiento fun-
dado en apreciaciones puramente subjetivas. El riesgo
debe ser grave y probable, aunque entendemos que no es
necesario que sea inminente. El dao no debe haberse
producido, de lo contrario la accin correspondiente es la
de daos y perjuicios derivados de las cosas.
182. OBJETO. FINALIDAD. - La cosa que amenace
ruina o dao, segn la mayora de la doctrina debe ser un in-
mueble. Sin embargo, el Cdigo reformado, despus de citar
al edificio se refiere a "otra cosa" sin hacer distincin. No
vemos inconveniente en que una persona que tema que un
animal feroz le provoque dao pida la adopcin de medidas
cautelares indispensables para evitarlo (ver art. 1124 y si-
guientes).
En cambio no se discute que el objeto es ms amplio
que el previsto en el art. 1132, puede referirse a rboles,
antenas, edificaciones de todo tipo, instalaciones elctricas
o telefnicas, postes, etctera. No se requiere tampoco que

la cosa sea vetusta o ruinosa. Puede ser una construccin
de reciente data y que igualmente represente un peligro
(se podran citar numerosos ejemplos de edificios nuevos
que se han derrumbado, mientras que muchos antiguos per-
manecen enhiestos).
Las cosas sobre las que puede recaer el dao pueden
ser muebles o inmuebles, y aun otros bienes o atributos de
la persona, como la salud o la integridad fsica.
En cuanto a la finalidad, como expresamos, es de natu-
raleza cautelar, provisional y subsidiaria y, por lo tanto,
debe cesar apenas el peligro o riesgo desaparezca o se ins-
taure la accin correspondiente, segn el carcter de la
turbacin que se provoque.
Puede ser decretada inaudita parte, cuando se trate
de medidas jurdicas o materiales que no importen destruc-
cin o menoscabo de la construccin existente. Entende-
mos que, en este caso, los jueces deben acordar las medidas
estrictamente indispensables, pudiendo exigir contracaute-
la de acuerdo a las normas procesales, sin perjuicio de la
posibilidad de rever la medida en caso de promoverse el in-
cidente respectivo y de los recursos que correspondan te-
niendo en cuenta que, por tratarse de una medida cautelar,
no causa estado. El juicio debe ser de trmite sumarsimo
en caso de que se d traslado a la contraparte antes de de-
cretar la medida.
PARTE TERCERA
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPTULO X
CARACTERIZACIN
183. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO. - Comenzando el es-

tudio de los derechos reales en particular, debemos en pri-
mer trmino, tanto por su importancia y por razones meto-
dolgicas, cuanto porque lo impone el orden establecido en
el Cdigo, referirnos al dominio.
Pero antes de ocuparnos del problema terminolgico
respecto de los vocablos "propiedad" y "dominio", vamos a
destacar la importancia que tiene el estudio del tema, que
excede del campo de lo jurdico por su trascendencia social
y econmica, factores que -por cierto- no pueden ser indi-
ferentes al punto de mira del legislador.
El reconocimiento o desconocimiento del derecho a la
propiedad privada, el mayor o menor contenido o exten-
sin que se le asigne, las limitaciones que existan al inte-
rs individual frente a los intereses colectivos, as como
tambin el tema de la distribucin de la riqueza, con la
posibilidad de que ella se concentre en pocas manos, cons-
tituyndose en factor de poder poltico, cuando no de ex-
plotacin del hombre por el hombre, han sido y seguirn
siendo -secularmente- fuente de conflictos y de perturba-
ciones sociales. Podemos decir, sin riesgo de caer en exa-
geracin, que muchas de las revoluciones sucedidas en el
mundo han tenido por fin, ostensible o encubierto, produ-
334 PROPIEDAD Y DOMINIO
cir cambios o modificaciones en orden a la titularidad de la

propiedad o de su distribucin.
Se debe hacer notar tambin que el rgimen de la pro-
piedad est vinculado estrechamente con el sistema jurdi-
co-poltico imperante, razn por la cual no resulta compren-
sible integralmente en la concepcin que de la propiedad
se tenga, en las variaciones de su contenido a travs del
tiempo y aun en los aspectos formales de su regulacin, si
no se atiende permanentemente a la vinculacin a que se
alude. Vemos, por ejemplo, la diferencia entre el derecho
romano clsico y el sistema imperante en la poca medie-
val (con la mayor parte de la propiedad feudalizada), dis-
tintos completamente -a su vez- del que naciera por in-
fluencia de la Revolucin Francesa de 1789.
Estas diferencias, que se sealan en el tiempo, no de-
jan de ser tambin significativas -por cierto- en el espacio,
constituyendo uno de los antagonismos esenciales entre las
tendencias que predominan en el Oriente, en los pases del
rea socialista, y las que responden -en Occidente- al sis-
tema catalogado como capitalista; antagonismo que gira en
torno a la existencia y extensin de la propiedad privada;
aunque la situacin ha variado en los ltimos aos, subsisten
grandes diferencias en los sistemas. Estas diferencias se
hicieron muy palpables en el proceso de unificacin de Ale-
mania y en la disolucin de la ex Unin Sovitica.
Al margen de estas vinculaciones y de la importancia
poltica, econmica y social de la propiedad, aun restrin-
gindonos al mbito exclusivamente jurdico, la nocin del
dominio y la importancia de este derecho en esta esfera es
cardinal, en la medida en que, al comprender el mayor n-
mero de facultades posibles sobre una cosa, constituye el
derecho real por excelencia y se puede afirmar que los de-
ms, de contenido limitado, no son otra cosa que despren-
dimientos o desmembraciones (como se ha usado llamar-
les) del derecho del dominio.
CARACTERIZACIN 335
184. TERMINOLOGA. - Los trminos "propiedad" y
"dominio" se usan a menudo en el lenguaje corriente como
sinnimos. El Cdigo Civil argentino suele hacer tam-
bin uso indistinto de ellos para designar al dominio, lo
que ha llevado a decir a Salvat que la palabra "dominio"
ha sido empleada por nuestro codificador en el sentido
de propiedad, palabra que le parece a este autor la ms
apropiada y la que debi usar el Cdigo, "porque -expre-
salas disposiciones que constituyen los distintos ttulos
destinados a la materia que estudiamos, nos dan la teora
general del derecho de propiedad, aplicable en principio
a toda clase de propiedades, salvo las limitaciones que
corresponden especialmente a cada una de ellas"1.
La mayora de los autores, aunque reconocen que el
Cdigo usa los trminos como sinnimos en diversas oca-
siones, estn de acuerdo en asignar a la palabra "propie-
dad" un sentido ms amplio, reservando para el del "domi-
nio" el estricto sentido de derecho real que recae sobre las
cosas. El dominio es propiedad de cosas, al decir de Freitas.
En conceptos con los que coincidimos, afirma Gatti,
que "es evidente que el Cdigo Civil emplea ambas expre-
siones como sinnimas al legislar el derecho de que trata-
mos; pero el Cdigo utiliza tambin el trmino propiedad
en un sentido ms amplio, al hablar de propiedad de la
deuda (art. 732) y de propiedad del crdito (arts. 1457 y
1459)"2. De ello, y del uso del trmino propiedad para de-
signar tambin el objeto, que atae el propio Cdigo, con-
cluye que el trmino "dominio" tiene un alcance ms res-
tringido y es el ms adecuado para designar al derecho real
cuyo estudio encaramos en este captulo.
Agregamos que el trmino propiedad tiene un sentido
constitucional (arts. 14 y 17, Const. nacional) que no debe-
1
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 23.
2
Gatti, Propiedad y dominio, p. 26 y siguientes.
mos perder de vista, y cuya amplitud ha sido puesta de re-

lieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, intr-
prete final de la Constitucin. En tal sentido ha dicho el
alto tribunal que "... es jurisprudencia de esta Corte, que
el trmino propiedad empleado en los arts. 14 y 17 de la
Const. nacional ampara a todo el patrimonio incluyendo de-
rechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales
y, en general, todos los intereses apreciables que un hom-
bre pueda poseer, fuera de s mismo y de su vida y liber-
tad ..."3.
En resumen, el trmino "propiedad" tiene un sentido
ms amplio o -por lo menos- puede ser usado en ese senti-
do. Al vocablo "dominio" -en cambio- no es posible em-
plearlo con igual latitud, y de all la conveniencia de re-
servarlo para designar tcnicamente al derecho real en
sentido estricto.
A) DERECHO A LA PROPIEDAD
185. FUNDAMENTOS Y TEORAS. -Nos referimos al fun-

damento del derecho de propiedad, en toda su amplitud,
por hallarse en el centro de la concepcin econmica y so-
cial, siendo su dimensin jurdica slo una perspectiva, que
es la que aqu nos interesa.
El tema puede ser expuesto desde el punto de vista fi-
losfico, sociolgico, econmico o jurdico. La concepcin
que se adopte, desde cualquiera de estos ngulos, necesa-
riamente incidir en los dems, por la interaccin o rec-
proca influencia que ejercen entre s.
Por ello, aunque se puede expresar que el fundamento
de la propiedad corresponde darlo a la filosofa del dere-
cho, la gravitacin a que aludimos nos impide soslayar to-
3
CSJN, "Ventura c/Banco Central s/amparo", Fallos, 294:152.
CARACTERIZACIN 337
talmente el tema, por lo que nos dedicaremos -aunque en
apretada sntesis- a su tratamiento.
Cuando nos ocupamos del fundamento de la propiedad
nos referimos al de la propiedad privada individual, inclu-
yendo la propiedad que pueda corresponder a sociedades,
colectividades o comunidades. En tal aspecto es preciso
no confundir propiedad individual con propiedad individualis-
ta, o propiedad social con propiedad socialista o socializada.
"Individualismo" y "socialismo" son trminos que significan
adhesin a una u otra doctrina y a los fundamentos, positi-
vos o negativos, extremos o no, a que haremos referencia.
Aunque reconociendo que en la actualidad, y salvo al-
gn idelogo trasnochado, las posiciones extremas no son
sostenibles, a los efectos didcticos las consignamos en un
cuadro sinptico que, como todo esquema, necesariamente
prescinde de matices o combinaciones a los que da lugar
este complejo tema.
Histricas
Individualistas Contractualista
Legalista
Afirmativas Funcin social
Transpersonalistas
Teoras Institucionalista
Personalista - cristiana
Marxismo - comunismo
Negativas Utopas
Socialismo
Desde otro punto de vista, atendiendo ms a la justifi-

cacin por el origen de la propiedad individual que al fun-
damento terico de su existencia, se exponen criterios uti-
litarios que pueden compatibilizarse con la mayora de las
teoras afirmativas, tales como la ocupacin, el trabajo, et-
ctera.
22. Musto, 1.
Llamamos "teoras afirmativas" a las que sostienen la

necesidad de la existencia de la propiedad y "negativas" a
las que, de una u otra manera, propugnan su desaparicin,
no reconocindole fundamento vlido. Esta negatividad
puede ser absoluta o slo parcial, en lo que respecta a cier-
tas formas de propiedad privada.
Comenzando esta breve exposicin de las teoras nos
referiremos primeramente al individualismo, en su ms pu-
ra y genuina expresin del liberalismo, mencionando algu-
nas de sus variantes y manifestaciones actuales, para pasar
luego a sintetizar, entre las negativas, a la tesis marxista y
culminar con la posicin cristiana, expuesta en virtud de la
doctrina de la Iglesia Catlica, cuya lnea de pensamiento
es dable extraer de los documentos conciliares y encclicas,
que reflejan la constante y actualizada respuesta de la Igle-
sia a los problemas temporales de la persona humana.
a) EL INDIVIDUALISMO. Pertenece, como ha quedado di-
cho, al gnero de las teoras afirmativas.
1) CONTRACTUALISMO. Esta corriente tiene sus races en
la reforma protestante y se desarrolla a partir de los siglos
XVII y XVIII, institucionalizndose despus de acaecida la Re-
volucin Francesa de 1789, a travs del Cdigo Civil fran-
cs y de los que recibieron su influencia.
Reconoce como sus ms conspicuos expositores a Locke
y a Rousseau, cuyas obras alcanzaron inusitada repersecu-
cin en su poca.
El liberalismo presenta a los derechos subjetivos como
una especie de entes metafsicos, que corresponden a un
orden superior y anterior a todo ordenamiento jurdico po-
sitivo. Las leyes humanas, atenindose a ello, no pueden
hacer otra cosa que reconocerlos y brindarles proteccin,
regulando slo los aspectos formales que legitiman su ad-
quisicin, conservacin o prdida.
En este orden de ideas, es fcil advertir que el dere-
cho de propiedad tiene, en la posicin individualista, una
CARACTERIZACIN 339
connotacin superior que lo hace intangible y sacralizado con
carcter absoluto y como un fin en s mismo. "El mayor y
principal fin que se proponen los hombres -dice Locke-
cuando se juntan en comunidad y se someten a un gobier-
no, consiste en mantener sus propiedades" 4 .
Para fundamentar la propiedad, Rousseau recurre a la
doctrina del contrato social. En su tesis -no siempre bien
leda y comprendida- no sostiene la existencia de un con-
trato social, real y cronolgicamente celebrado, sino que
ella consiste en una vuelta espiritual y permanente a la
esencia de la ley fundamental de la comunidad societaria5.
2) HISTRICO. Planiol, en cambio, sostiene que la pro-
piedad individual es un hecho histrico, cuya lenta evolu-
cin le ha dado una fuerza social equiparable a la de la fa-
milia y el matrimonio. Este hecho histrico se impone, en
virtud de tal fuerza social, al legislador, que no tiene otra
alternativa que reconocerlo y regularlo.
3) LEGAL. Tambin con criterio liberal se ha buscado
en la ley el fundamento de la propiedad. La ley y la pro-
piedad nacen juntas como nico modo de hacer desapare-
cer la situacin de beligerancia o conflicto perpetuo que se
suscita constantemente entre los hombres cuando no exis-
te la ley. Modernamente Kelsen sostiene que la posibili-
dad jurdica de gozar de la cosa propia, no consiste sino en
la norma que sanciona los actos de disposicin y goce de la
cosa ajena y en la posibilidad del propietario de provocar
la consecuencia jurdica contra el infractor.
Despus de esta referencia, resumimos el concepto in-
dividualista de la propiedad:
a) Derecho absoluto, considerado como un fin en s
mismo, con una existencia y jerarqua anterior y superior al
4
Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posicin frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
5
Legn, Tratado de los derechos reales, t. VI, p. 163.
derecho positivo, sin otra limitacin que la que impone la

propiedad ajena y sin otra excepcin que la expropiacin
por causa de utilidad pblica, declarada por ley y previa
justa indemnizacin.
b) El derecho positivo puede regular las formas de ad-
quisicin, transmisin o prdida de la propiedad, pero no
su contenido.
Una concepcin tal de la propiedad, al negar toda inje-
rencia al Estado, deba desembocar necesariamente en un
sistema en el que la distribucin de la riqueza lleg, por
virtud de la concentracin en pocas manos, a situaciones de
extremada injusticia, de abuso y de explotacin del hombre
por el hombre, hasta provocar reacciones tambin extremas.
b) MARXISMO. Desde luego que la naturaleza de esta
obra no brinda la posibilidad de exponer una teora tan am-
plia y tan debatida (hasta entre sus mismos sostenedores).
Ello recargara inusitadamente el tema y nos desviara de
nuestro cometido.
Para Marx, la propiedad primitiva, basada en el trabajo
personal desaparece, junto con el artesanado, al advenir la
era industrial. Al alcanzar la produccin de mercaderas
un determinado grado se convierte en capital. El dinero
lanzado a la circulacin capitalista "crece" y precisamente
ese crecimiento lo convierte en capital. Lo que Marx lla-
ma plusvala no puede generarse en la mera circulacin
de mercaderas pues es un intercambio de equivalentes,
por ello dice: para obtener la plusvala el dueo del dinero
necesita una mercadera cuyo valor de uso posea la propie-
dad peculiar de ser -adems- fuente de valor, una mer-
canca cuyo proceso de uso sea, a la vez, proceso de crea-
cin de valor. Esa mercanca es la fuerza del trabajo del
hombre que crea valor. El dueo del dinero compra la
fuerza del trabajo a un precio determinado (lo necesario
para cubrir las necesidades del hombre), pero, por ejem-
plo, si en cinco horas el obrero produce lo suficiente para
CARACTERIZACIN
341
cubrir ese costo, lo que trabaja en tiempo adicional, es la
plusvala, que no es retribuida por el capitalista.
Desde el punto de vista del proceso de produccin hay
que distinguir entonces el capital constante, invertido en
medios de produccin (mquinas, herramientas, materia
prima), que se transfiere al producto terminado, y el capi-
tal variable invertido en la fuerza del trabajo. El valor de
este ltimo no permanece invariable sino que se acrecienta
en el proceso del trabajo, generando la plusvala que que-
da en poder del capitalista. El grado de explotacin de
la fuerza del trabajo estar dado por la comparacin de la
plusvala slo con el capital variable y no con todo el capi-
tal. Hay -segn el marxismo-leninismo- dos mtodos para
aumentar la plusvala: prolongar la jornada de trabajo
(plusvala absoluta) o reducir el tiempo necesario para
obtener el producto (relativa). Todo esto es analizado con
minuciosidad en la principal obra de Marx y fuente de de-
bate entre sus seeguidores6.
Adems, Marx afirma que la propiedad privada condu-
ce, ella misma, por su simple movimiento econmico, a su
propia supresin, generando al proletariado. El poder del
proletariado, poder al que conduce la lucha de clases que
la teora propugna, lo llevar a aduearse de los medios
de produccin cuya propiedad pasar, en una primera eta-
pa, al Estado, y al extinguirse ste como lo promete el
marxismo (de all su caracterizacin como extrema izquier-
da) se llegar a la verdadera sociedad comunista, con la
extincin, no slo de la propiedad privada, sino de toda
forma jurdica7.
En cuanto a nuestro tema concierne, esta teora, lejos
de dar fundamentos para la existencia de la propiedad pri-
6
Lern, Obras escogidas, t. I, p. 30 y siguientes.
7
Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posicin frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
vada individual, propugna su desaparicin, de all el califi-

cativo de negativista.
c) SOCIALISMO. Sobre la base de la tesis marxista se
perfilaron tendencias que intentaron moderar sus conclu-
siones, como algunas formas de socialismo que propugnan
la desaparicin de la propiedad, pero slo en ciertas for-
mas, a diferencia de los regmenes comunistas que, en un
principio, propendieron a la abolicin total del rgimen de
la propiedad.
d) UTOPAS. Sin tener la trascendencia de las ante-
riores, que brindan a travs de su mtodo y de su cons-
truccin cientfica, una verdadera cosmovisin que disputa
en pie de igualdad, al menos en potencialidad econmica y
blica, con el capitalismo, las utopas han sido sostenidas
en todas las pocas. A su turno Thomas Moro, Esteban
Cabet, Toms Campanella, para no citar sino a los ms di-
fundidos, propugnaron sistemas de comunidad imaginando
una suerte de parasos terrenales donde el ser humano se
sentira en un estado de felicidad pleno y logro de su desa-
rrollo espiritual y material. Sin embargo, la importancia de
los utpicos reside en que inspiraron directa o indirecta-
mente a otros idelogos, entre ellos a los precursores del
marxismo.
El renacimiento de las "utopas", que pretenden resol-
ver el problema poltico de las sociedades modernas mejor
que las ideologas, ha sido puesto de relieve por Pablo VI
en su documento Octogsima adveniens al expresar: "La
apelacin a la utopa es con frecuencia un cmodo pretexto
para quien desea rehuir las tareas concretas refugindose
en un mundo imaginario. Vivir en un futuro hipottico es
una coartada fcil para deponer responsabilidades inme-
diatas"8.
Octogsima adveniens, "Ocho grandes mensajes", cap. 37, p. 51.

CARACTERIZACIN 343
e) DOCTRINA DE DUGUIT. Reconociendo haberse inspi-
rado en la obra de Augusto Comte, Len Duguit concibe
a la propiedad como una funcin social. Tratamos de ex-
plicar qu significa esto partiendo de la base de la crtica
que formula a la concepcin clsica de la propiedad como
un derecho subjetivo, expresando que en realidad es una
institucin jurdica que responde a una necesidad econmi-
ca de las sociedades modernas. El propietario, por el he-
cho de serlo, tiene una misin que cumplir ante la sociedad,
determinada por la interdependencia cada vez ms estre-
cha de los elementos sociales. Est pues obligado a cum-
plir con esa funcin y slo es protegido en la medida que la
cumple. Para Comte todo ciudadano era un funcionario
pblico, para Duguit el propietario lo es por excelencia.
En este sentido, y no en el sentido en que lo emplean las
doctrinas colectivistas, se podra decir que la propiedad se
socializa, es una funcin social cuya delimitacin compren-
de el primer deber del propietario de cumplirla y, slo en
tal medida, el derecho de reclamar su proteccin.
Se destaca que no propugna esta tesis la desaparicin
de la propiedad individual, sino que por el contrario persis-
te en su proteccin incluso contra los atentados del poder
pblico, pero siempre subordinada al cumplimiento de su
funcin.
La influencia que ha tenido esta concepcin en los ju-
ristas modernos e incluso en la consagracin constitucional
o legislativa de su expresin, denotan su importancia, pero
su raz positivista conlleva la negacin de los derechos sub-
jetivos y la de los fines individuales propios de la persona
humana, que se subordinan a los sociales9.
La propiedad no es -a nuestro juicio- una funcin so-
cial, aunque indudablemente tiene una funcin social.
9
Legn, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 196.
f) TEORA DE LA INSTITUCIN. Al distinguir esta teora

(Hauriou) entre las instituciones-grupos y las institucio-
nes-cosas, considera a la propiedad como una de stas.
La institucin est subordinada a la idea y, por lo tan-
to, es inferior al individuo que es sujeto de derecho capaci-
tado (la institucin no lo es) para proyectarse en todos los
planos posibles10.
A diferencia de la teora de la funcin social, la institu-
cin se funda en el derecho natural, habindosela intenta-
do compatibilizar con la doctrina cristiana.
g) LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. La posicin de la
Iglesia Catlica acerca de la propiedad ha sido objeto de
profunda meditacin, desde los albores del cristianismo, y
su milenaria doctrina ha llevado a un proceso de decanta-
cin del cual son testimonio vivo los ltimos documentos
conciliares y pontificios.
El primer interrogante que se plantea es por qu, sien-
do la misin primordial de la Iglesia esencialmente salvfi-
ca, su doctrina somete a consideracin y examen los pro-
blemas terrenales del hombre y trata de responder a ellos
con la autoridad de su ms alto magisterio.
En efecto, el Concilio Vaticano II, en uno de sus docu-
mentos, ha dicho: "La misin de la Iglesia tiene como fin la
salvacin de los hombres, la cual hay que conseguir con
la fe en Cristo y con su gracia. Por tanto, el apostolado
de la Iglesia y de todos sus miembros se ordena en primer
lugar a manifestar al mundo con palabras y obras el mensa-
je de Cristo y a comunicar su gracia"11; habiendo expresado
con anterioridad tambin claramente: "La Iglesia ha naci-
do con este fin: propagar el reino de Cristo en toda la tie-
rra para gloria de Dios Padre, y hacer as a todos los hom-
10
Renard, La thoria d'ius institution, p. 1 y siguientes.
11
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati-
cano", n 6, p. 434.
CARACTERIZACIN
345
bres partcipes de la redencin salvadora y por medio de
ellos ordenar realmente todo el universo hacia Cristo"12.
Pero paralela a esa misin, que calificamos de esencial,
como dice con belleza el proemio de la Gaudium et spes:
"Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de
los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y
de cuantos sufren, son a la vez gozos y esperanzas, triste-
zas y angustias de los discpulos de Cristo", y agrega: "Na-
da hay verdaderamente humano que no encuentre eco en
su corazn"13.
"Para cumplir esta misin, es deber permanente de la
Iglesia escrutar a fondo los signos de la poca e interpre-
tarlos a la luz del Evangelio, de forma que, acomodndose
a cada generacin, pueda la Iglesia responder a los peren-
nes interrogantes de la humanidad sobre el sentido de la
vida presente y de la vida futura y sobre la mutua relacin
entre ambas"14.
Por eso, a pesar de que la misin de la Iglesia no es
de orden poltico, econmico o social, no se desentiende de
estos problemas15. Ya lo deca Juan XXIII, en su Mater et
magistra, "... aunque tiene como misin principal santifi-
car las almas y hacerlas partcipes de los bienes sobrenatu-
rales, se preocupa, sin embargo, de las necesidades que la
vida diaria plantea a los hombres, no slo de las que afec-
tan a su decoroso sustento, sino de las relativas a su inte-
rs y prosperidad, sin exceptuar bien alguno y a lo largo de
las diferentes pocas"16, y ms adelante, citando a sus pre-
decesores Len XIII y Po XII, "reivindica para la Iglesia la
indiscutible competencia de juzgar si las bases del orden
12
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati-
cano", p. 429.
13
Gaudium et spes, proemio, cap. 1, "Ocho grandes mensajes", p. 389.
14
Gaudium et spes, cap. 4, "Ocho grandes mensajes", p. 391.
15
Gaudium et spes, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 428.
16
Mater et magistra, proemio, cap. 3, "Ocho grandes mensajes", p. 131.
social existente estn de acuerdo con el orden inmutable

que Dios, Creador y Redentor, ha promulgado por medio
del derecho natural y de la revelacin ...", y destaca la vita-
lidad de su doctrina sobre "tres cuestiones fundamentales
de la vida social y de la realidad econmica, a saber: el
uso de los bienes materiales, el trabajo y la familia, cuestio-
nes todas que por estar mutuamente entrelazadas y unidas,
se apoyan unas a otras"17.
Esta lnea de pensamiento ha sido reiterada en nume-
rosos prrafos de documentos posteriores y ratificada por la
constante preocupacin de la jerarqua eclesistica sobre
las cuestiones sociales y econmicas18.
La encclica de Juan Pablo II, Laborera excercens, re-
cuerda y confirma la doctrina de la Iglesia sobre el derecho
a la propiedad privada, incluso cuando se trata de los medios
de produccin, y reafirma que la Iglesia ensea que este
principio "se aparta radicalmente del programa del colecti-
vismo", proclamado por el marxismo y realizado en diver-
sos pases del mundo en los decenios siguientes a la poca
de la encclica de Len XIII. Tal principio -agrega- "se di-
ferencia al mismo tiempo, del programa del capitalismo,
practicado por el liberalismo y por los sistemas polticos,
que se refieren a l. En este segundo caso, la diferencia
consiste en el modo de entender el derecho mismo de pro-
piedad. La tradicin cristiana no ha sostenido nunca este
derecho como absoluto e intocable. Al contrario, siempre
lo ha entendido en el contexto ms amplio del derecho co-
mn de todos a usar los bienes de la entera creacin: el
derecho a la propiedad privada como subordinado al dere-
cho, al uso comn, al destino universal de los bienes"19.
17
Mater et magistra, proemio, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 140.
18
La evangelizacin en el presente y en el futuro de Amrica latina,
Documentos finales de Medellin. Documento de Puebla.
19
Laborem exercens, cap. 5.
CARACTERIZACIN 347
Juan Pablo II avanza aun ms en la concepcin y califi-
ca de inaceptable la postura del "rgido" capitalismo, que
defiende el derecho exclusivo a la propiedad privada de los
medios de produccin, como un "dogma" intocable en la vi-
da econmica y propicia que esta posicin sea sometida
continuamente a revisin con vistas a una reforma bajo los
aspectos de los derechos del hombre, entendidos en el sen-
tido ms amplio y en conexin con su trabajo, pero advier-
te que "estas mltiples y tan deseadas reformas no pueden
llevarse a cabo mediante la eliminacin apriorstica de la
propiedad privada de los medios de produccin"; es as que
la encclica seala los peligros de que la propiedad pase a
grupos o sectores sociales o dirigentes que, aunque no sean
propietarios, dispongan mal de la propiedad y no retroce-
dan aun ante la ofensa a los derechos fundamentales del
hombre20.
Si tuviramos que resumir en pocas palabras la posi-
cin de la Iglesia en materia de propiedad, lo que haremos
sin perjuicio de abonar nuestras aserciones con textos y ci-
tas extradas de los principales documentos, deberamos
destacar en primer trmino que se aleja tanto de la posi-
cin marxista como de la individualista. De la primera
porque la posicin cristiana admite el derecho de propie-
dad, incluso sobre los medios de produccin, considerndo-
la como un derecho natural, mientras que el marxismo le
niega fundamento a su existencia. De la segunda, porque
no lo considera un derecho absoluto e ilimitado y, adems
y fundamentalmente, porque no representa para ella un fin
en s mismo sino un medio para la realizacin de los fines
del hombre: el desarrollo material y espiritual de la perso-
na y de su familia.
Esa finalidad y funcin de la propiedad reclama la po-
sibilidad de acceso a la propiedad para todos los hombres,
20
Laborern exercens, cap. 14.
por lo que no slo debe hablarse de un derecho de propie-

dad sino tambin de un derecho a la propiedad.
Destaca el pontfice la vinculacin que existe entre el
trabajo y la propiedad al expresar que "para hacer servir
para s y para los dems los recursos escondidos en la na-
turaleza, el hombre tiene como nico medio su trabajo. Y
para hacer fructificar estos recursos por medio del trabajo,
el hombre se apropia en pequeas partes, de las diversas
riquezas de la naturaleza: del subsuelo, del mar, de la tie-
rra, del espacio. De todo esto se apropia l convirtindolo
en su puesto de trabajo".
En la encclica Centesimus annus (15 de mayo de
1991), promulgada al cumplirse el centenario de Rerum
novarum (15 de mayo de 1891), el papa recuerda estas
enseanzas y replantea la cuestin acerca del origen de los
bienes para reiterar que "en los comienzos de toda socie-
dad humana encontramos siempre estos dos factores, el
trabajo y la tierra ..."; reconociendo que no siempre existe
entre ellos la misma relacin, destaca que, en nuestro tiem-
po, es cada vez ms importante el papel del trabajo huma-
no en cuanto factor productivo de riquezas inmateriales y
materiales; por otra parte, es evidente que el trabajo de un
hombre se conecta naturalmente con el de otros hombres.
"Hoy ms que nunca -dice-, trabajar es trabajar con otros
y trabajar para otros ..."21.
As, Juan Pablo II retoma estos conceptos para resal-
tar que hay otra forma de propiedad, no menos importante
que es la propiedad del conocimiento, de la tcnica y del
saber. En este tipo de propiedad, ms que en los recursos
naturales, se funda la riqueza de las naciones industrializa-
das, para agregar -ms adelante-: "es un trabajo disciplina-
do, en solidaria colaboracin, el que permite la creacin de
comunidades de trabajo", para luego caracterizar la moderna
21
Centesimus annus, cap. IV, p. 42 y 43.
CARACTERIZACIN 349
economa de empresa y analizar los aspectos negativos del
proceso de transformacin con la consecuente marginacin
tanto en los pases del tercer mundo, como en los pases
desarrollados, "donde la transformacin incesante de los
modos de produccin y de consumo devala ciertos conoci-
mientos ya adquiridos y profesionalidades consolidadas, exi-
giendo un esfuerzo continuo de recalificacin y de puesta
al da. Los que no logran ir al comps de los tiempos pue-
den quedar fcilmente marginados ..."22.
Resumimos la posicin cristiana en la forma siguiente.
2) La propiedad privada individual es un derecho na-
tural de la persona humana.
<?) No es un derecho absoluto ni un fin en s mismo.
3) El destino universal de los bienes de la tierra es de
que sean usados por todos los hombres y pueblos y, por lo
tanto, deben llegar a todos en forma equitativa y usarse de
modo que no slo aprovechen al propietario sino tambin a
los dems.
4) La propiedad privada asegura a cada uno una zona
absolutamente necesaria para la autonoma personal y fa-
miliar, que contribuye a su desarrollo fsico y espiritual, y
le ofrece ocasin de ejercer su funcin responsable en la
sociedad y en la economa.
5) Siendo as, el derecho a poseer una parte de bienes
suficientes para s y su familia es un derecho que corres-
ponde a todos. Debe reconocerse entonces el derecho a
la propiedad.
6~) El derecho de propiedad tiene como origen el tra-
bajo humano y a l sirve y lo hace fructificar, razn por la
cual no es lcito contraponerlos.
7) Sin negar apriorsticamente la propiedad sobre los
medios de produccin, tal derecho no puede ser considera-
22
do como un dogma intangible, debiendo la posicin rgida

ser sometida a constante revisin desde el punto de vista
de los derechos del hombre.
8) La propiedad privada tiene una funcin social.
h) NUESTRA POSICIN. NO slo por formacin intelectual
sino tambin por conviccin profunda, coincidimos esencial-
mente con la posicin cristiana en su formulacin actual a
travs de los documentos conciliares, encclicas, cartas pas-
torales y declaraciones episcopales, fieles intrpretes del
Evangelio, bajo cuya luz escrutan los signos de los tiempos
y, como atentos observadores de la realidad humana, dan
respuesta a sus permanentes interrogantes.
La ndole de la obra no nos permite tampoco hacer un
estudio detallado de todas las cuestiones que suscita el r-
gimen de la propiedad. No podemos dejar de apuntar, sin
embargo, algunas reflexiones sobre los criterios diferencia-
les que deben tenerse en cuenta al estudiar los fundamen-
tos de la propiedad.
El derecho de propiedad es un derecho natural de la
persona humana, sin desconocer el hecho de que las per-
sonas jurdicas pueden ser titulares de este derecho y en la
realidad lo son en mayor proporcin que las personas de
existencia visible. Es conveniente acentuar las diferencias
de tratamiento, dado que las personas jurdicas, especial-
mente las de carcter privado, deben tener, en cuanto al
uso y goce de sus bienes, una doble faz configurativa de su
extensin. Por una parte (y esto compete a la regulacin
de las asociaciones, fundaciones y sociedades) en cuanto
a su objeto que -siendo determinado- debe delimitar asi-
mismo su extensin y, por otra parte, los fines de la comu-
nidad social que, si tienen relevancia frente a la persona in-
dividual (que no deben ceder sino en caso de utilidad o
necesidad pblica), no pueden ser subordinados, en cam-
bio, a los intereses o fines de las personas jurdicas de ca-
rcter privado en la medida en que nicamente un fin, no
CARACTERIZACIN
351
slo lcito sino de conveniencia pblica, justifica la existen-
cia de este tipo de personas.
En tal sentido nos hacemos eco de las palabras de
Gaudiurn et spes: "Las instituciones humanas, privadas o
pblicas, esfurcense por ponerse al servicio de la dignidad
y del fin del hombre. Luchen con energa contra cualquier
esclavitud social o poltica y respeten, bajo cualquier rgi-
men poltico, los derechos fundamentales del hombre. Ms
an, estas instituciones deben ir respondiendo cada vez
ms a las realidades espirituales, que son las ms profun-
das de todas, aunque es necesario todava largo plazo de
tiempo para llegar al final deseado"23.
Dijo posteriormente Juan Pablo II que "... la finalidad
de la empresa no es simplemente la produccin de benefi-
cio, sino ms bien la existencia misma de la empresa como
comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan
la satisfaccin de sus necesidades fundamentales y consti-
tuyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera.
Los beneficios son un elemento regulador de la vida de la
empresa, pero no el nico; junto con ellos hay que conside-
rar otros factores humanos morales que, a largo plazo, son
por lo menos igualmente esenciales para la vida de la em-
presa"24.
186. SISTEMAS DE PROPIEDAD. - La gravitacin del li-

beralismo racionalista y su concepcin de la propiedad con
influencia en el movimiento de codificacin han llevado al
hombre occidental a restringir su nocin del derecho de
propiedad hasta hacerle suponer que no existe sino un solo
sistema, pero no cabe duda de que, tanto en el tiempo
como en el espacio, es dable reconocer una pluralidad de
formas de propiedad y, aun dentro de los sistemas que
2
3 Gaudiurn et spes, c a p . 29, "Ocho g r a n d e s mensajes", p . 415 y 416.
24
enunciaremos, advertir diversos matices diferenciales se-

gn la poca, el lugar y el rgimen jurdico, social o econ-
mico.
La mayora de los autores sealan una evolucin de la
propiedad que parte de la comunitaria o de grupo, para
despus hacerse familiar y recin, en tiempo muy posterior,
convertirse en propiedad individual. Si bien esta evolu-
cin no es uniforme en todos los pueblos, se advierten cier-
tas constantes, como seala Hedemann, expresando que,
aun en el derecho romano donde la propiedad tiene apa-
riencia individualista ya que todo poder se concentra en la
cspide, en el pater familice, se debe tener en cuenta que
ste no acta como individuo independiente sino como re-
presentante y cabeza rectora de su linaje25.
a) SISTEMA ROMANO. Segn la leyenda de la fundacin
de Roma, Rmulo habra hecho una distribucin de parce-
las entre los pobladores iniciales, lo que debe encerrar algo
de verdad pues del mismo modo se proceda en Grecia al
fundar las ciudades. El heredium, nombre que tom esta
fraccin destinada a la construccin de la vivienda familiar,
sus patios y jardines o huertas, muy pronto result insufi-
ciente para atender a las necesidades de las familias afinca-
das, por lo que debieron hacerse otras adjudicaciones en
las afueras de la ciudad. Este tipo de propiedad era co-
mn de la gens.
En tanto -es de suponer- que los terrenos no cultiva-
dos o los conquistados al enemigo, en la Roma primitiva,
estuvieron a disposicin de todos los miembros de la socie-
dad, slo podan hacer uso y acrecentar su posesin aquellos
que tenan los medios necesarios para la explotacin (es-
clavos, ganados, tiles de labranza y dinero para pagar la
concesin).
Hedemann, Tratado de derecho civil. Derechos reales, vol. II, p. 16.

CARACTERIZACIN 353
Al afirmarse el poder de la aristocracia surgi el domi-
nio quiritario (de los quirites o patricios) que requera
determinadas condiciones tanto en el sujeto como en el
objeto. En efecto, slo los ciudadanos romanos podan ser
titulares del dominio de iure quiritium y slo las res
mancipi (fundos itlicos, esclavos, bestias de carga o tiro)
podan ser su objeto26. Si no se daban estos requisitos
esenciales no exista propiedad o dominio en sentido es-
tricto. Si no se realizaba la ceremonia exigida ad solem-
nitatem para la transferencia (mancipatio o in iure ees-
sio'), la propiedad no poda considerarse adquirida y, en tal
caso, el anterior propietario segua siendo reputado titular
y tena el ejercicio de la reivindicatio.
La propiedad de los fundos provinciales o la atribuida
a los peregrinos (al menos hasta que se les otorg el ius
commercium) no poda considerarse propiedad civil o qui-
ntara. Tampoco cuando no se haban cumplido las formas
de transmisin. En estos supuestos se deca que la persona
tena la cosa entre sus bienes (in bonis esse), situacin que,
con el tiempo, pas a ser protegida por el pretor, quien ide
para el caso excepciones y acciones que desembocaron en
un sistema que -poco a poco- se generaliz, hasta que Justi-
niano aboli la distincin entre res mancipi y nec mancipi.
b) SISTEMA FEUDAL. Cuando nos referimos a este siste-
ma lo hacemos generalmente tomando como prototipo el
que imper en la Edad Media en Europa, pero sin descono-
cer que otras civilizaciones conocieron regmenes feudales,
as China, Egipto y Japn, por cierto con diferencias, tuvie-
ron en su momento sistemas en que la propiedad inmobilia-
ria se encontraba feudalizada.
En la poca medieval se produce un deterioro del po-
der monrquico y una paralela incrementacin del poder de
26
Ponsa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en
Roma, p. 71.
23. Musto, 1.
los prncipes y seores; stos, responsables de la tributa-

cin y de la proteccin de sus vasallos y detentadores de
los privilegios, dan lugar a un rgimen donde la propiedad
inmobiliaria pasa a ser principal factor de poder poltico, y
expresin territorial del ttulo de nobleza hasta confundirse
con l en la designacin.
Un noble poda tener en propiedad grandes extensiones
de tierra, que explotaban sus vasallos que, a su vez, y de-
pendiendo ello de la extensin de su fundo servil, podan
delegar su explotacin en otros vasallos de menos impor-
tancia, respecto de los cuales se consideraban seores, y
as sucesivamente hasta llegar al siervo de gleba, ltimo es-
labn de la cadena, adscripto en cierto modo a la tierra, en
una situacin semejante.
En lo que respecta al dominio se distingua el dominio
directo del seor, del dominio til del vasallo, quien explo-
taba la tierra, pero deba pagar a aqul una serie de gabe-
las, a cambio de su proteccin. A la par existan otras
tierras cuyos propietarios eran libres y que no estaban so-
metidas al rgimen, llamadas alodiales, pero era frecuente
que sus propietarios, ante la competencia desleal o ante la
imposibilidad de defenderlas, se resignaran a feudalizarlas.
En esta poca se distinguen entonces de la propiedad
feudalizada (feudal o servil), la alodial, propiedad plena de
origen romano, sin desmembramientos; la comunal, perte-
neciente a municipios o corporaciones (universidades, gre-
mios, rdenes religiosas, etc.); beneficiara, nacida de con-
cesiones hechas por los reyes a nobles o plebeyos, y censal,
correspondiente a un hombre libre que paga un canon al
seor27.
El ms duro golpe que recibiera el rgimen feudal, que
haba subsistido durante siglos a pesar de que la monar-
qua haba recuperado el poder poltico, fue asestado por la
Montejano (h.), Justicia y propiedad, p. 13.

CARACTERIZACIN 355
Revolucin Francesa, en momentos en que el monto de las
gabelas impuestas por los seores se torn insoportable pa-
ra los vasallos, y la proteccin brindada por parte de stos
era escasa o nula. Esta injusta situacin desemboc en
una rebelin de los campesinos, que oblig a los nobles a
renunciar a sus privilegios, en Francia por decreto de la
Asamblea constituyente, en la noche del 4 de agosto de
1789. Las propuestas revolucionarias lograron la abolicin
del testamento, la sucesin entre los colaterales y la confis-
cacin de bienes del clero, de los nobles y de los emigrados.
Estas reformas, sin embargo, duran hasta que se restaura
el equilibrio concibindose una propiedad libre y exenta de
gabelas28.
c) PROPIEDAD INDIVIDUAL. El sistema de la propiedad in-
dividual o ms precisamente el de la propiedad privada
individual, coexiste con el de la propiedad pblica, estatal
o municipal.
En su versin liberal e individualista la hemos caracte-
rizado al examinar los fundamentos de la propiedad, pero
no se debe perder de vista que la propiedad individual no
slo puede coexistir con otras formas de propiedad, sino
que a ella puede drsele un sentido y alcance completa-
mente distinto al del sistema individualista y capitalista. Ya
nos hemos referido a la concepcin cristiana de la propie-
dad que, no por quitarle el carcter de absoluto y condicio-
narla a los fines del hombre y de la sociedad, deja de mere-
cer el calificativo de individual.
Nuestro Cdigo, que ha seguido al modelo francs, ha
legislado sobre la propiedad individual o particular como
nica forma de propiedad privada, a la que slo opone la
propiedad pblica y privada del Estado nacional y de los
28
Pea Guzmn, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 10; Salvat -
Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 11; Mazeaud, Lecciones de dere-
cho civil, parte segunda, vol. IV, p. 16.
Estados provinciales, la de los bienes de la Iglesia Catlica,

de las iglesias que llama "disidentes" y de los municipios.
Sin embargo, se advierte una tendencia legislativa a
constituir nuevas formas de propiedad, como la del bien de
familia, la regulacin de la unidad econmica, etc., pero
-como dice Moisset de Espans- las excepciones no hacen
ms que confirmar la regla de que en Occidente -en gene-
ral- la nica forma de propiedad es la individual29.
Ms adelante, al examinar los caracteres y extensin
del dominio, nos ocuparemos de precisar los perfiles de la
propiedad individual, ya que -como expresamos- el domi-
nio est regulado bajo la influencia de este sistema.
d) SISTEMA SOCIALISTA. NOS referimos a los pases socia-
listas, ya que el comunismo puro no ha sido adoptado bajo
ningn rgimen poltico. La influencia de Marx se advier-
te, en primer lugar, en la distincin entre bienes de consu-
mo, o de uso personal, y bienes de produccin.
Respecto de los bienes de produccin, la propiedad se
encuentra socializada, perteneciendo al Estado o a otras
comunidades de grado menor. Slo excepcionalmente se
permite una propiedad personal sobre bienes de produc-
cin como, por ejemplo, respecto de herramientas artesa-
nales o pequeas parcelas cultivables.
Los bienes de consumo o de uso personal se encuen-
tran socializados mientras estn en la fase de produccin o
comercializacin, pudiendo ser de propiedad personal para
quien los tenga con fines de uso o aprovechamiento.
A partir de la cada del muro de Berln con la conse-
cuente unificacin de Alemania y de los cambios producidos
con la desintegracin de la Unin de Repblicas Socialistas
29
Moisset de Espans, El derecho de propiedad y las constituciones de
la Repblica Socialista de Rumania (1965) y de la Repblica de Bulgaria
(1971), ED, 54-587 y siguientes.
CARACTERIZACIN 357
Soviticas (URSS), el sistema parece batirse en retirada.
Incluso en China se estn produciendo cambios estructura-
les de modernizacin e inversin que presagian el fin de la
era comunista.
B) DEL DOMINIO
187. DEFINICIN LEGAL. CRTICA. - La definicin le-

gal del dominio est contenida en el art. 2506 que dice: "i?i
dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de
una persona".
En la nota, el codificador, despus de transcribir la de-
finicin dada por las Partidas y hacer referencia al art. 544
del Cdigo francs y alusin a la frmula emprica que em-
pleaban los romanos, en su ltimo pargrafo, reconoce co-
mo fuente la definicin de los jurisconsultos Aubry y Rau30.
Pero, como lo ha observado la generalidad de la doctri-
na, al traducir el texto de los autores nombrados, Vlez
Srsfield evit la frase (despus de la palabra "sometida")
"de una manera absoluta y exclusiva" con que los juristas
franceses caracterizan la sumisin de la cosa a la persona.
Al omitir dicha frase, la definicin peca por defecto en la
medida en que no contiene un criterio distintivo de otros
derechos reales, que tambin autorizan a someter la cosa a
la voluntad y accin de una persona (usufructo, uso, etc.),
debiendo destacarse que la diferencia est en que, en el
dominio, ese sometimiento es el ms completo o pleno po-
sible.
Pero el dominio no es una simple suma de tales facul-
tades, sino que su contenido es algo ms y distinto a la su-
ma de ellas. En efecto, en el ncleo del dominio queda un
poder residual y elstico que subyace aun cuando la posibi-
30
Aubry-Rau, Cours de droit civil francaise, t. 2, p. 170.
lidad de usar y gozar de la cosa haya sido cedida o se haya

debilitado (p.ej., constitucin de usufructo, uso, o por la
existencia de servidumbres) o el poder de disposicin se
halle enervado, condicionado, o suspendido momentnea-
mente (embargos, bien de familia, prohibicin de enajenar
en la medida en que se encuentra permitida, entre otros).
El dominio subsiste y la mayor prueba de ello es que,
apenas cesadas las circunstancias obstativas del ejercicio
de los poderes o facultades, stos revierten inmediatamen-
te hacia el propietario por virtud de lo que llamaramos la
"fuerza expansiva" o "elasticidad" del dominio, que no es
otra cosa que la tendencia a la plenitud e integralidad de
este derecho. Del mismo modo que la persona es recono-
cida en libertad, o se presume libre mientras no existan
motivos para que esa libertad se le restrinja, y la recobra
apenas cesan los motivos de cualquier restriccin; el domi-
nio, que es proyeccin de esa libertad ejercida sobre las
cosas de acuerdo a su destino universal, tiende a ser libre
de cargas o gravmenes.
As definimos el dominio como el derecho real por el
cual se atribuye al titular un poder bsico complejo y gen-
rico, lo ms amplio posible respecto de una cosa, que es su
objeto y que, en principio, es pleno, exclusivo y perpetuo y
con tendencia a recuperar estos caracteres apenas cesan
los motivos que los afectan.
188. CLASES. - El art. 2507 nos da una clasificacin

legal del dominio, expresando que se llama "pleno o per-
fecto, cuando es perpetuo, y la cosa no est gravada
con ningn derecho real hacia otras personas". Para
agregar seguidamente: "Se llama menos pleno, o imper-
fecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo
o al advenimiento de una condicin, o si la cosa que
forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de
terceros con un derecho real, como servidumbre, usu-
fructo, etctera".
CARACTERIZACIN 359
A su vez el art. 2661 expresa: "Dominio imperfecto es
el derecho real revocable o fiduciario de una sola per-
sona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el
reservado por el dueo perfecto de una cosa que enaje-
na solamente su dominio til".
Del juego de estas normas, y sin perjuicio de las cr-
ticas que merecen las disposiciones citadas, surge lo si-
guiente.
Pleno o perfecto
Dominio Revocable
Menos pleno o imperfecto Fiduciario
Desmembrado
En primer lugar, la norma del art. 2507 es criticable en

cuanto restringe a los inmuebles la categora de dominio
imperfecto por desmembracin, y entonces cabe preguntar-
se: qu clase de dominio es -por ejemplo- el de la cosa
mueble sujeta a usufructo? No cabe duda que tambin en
este caso se trata de un dominio desmembrado31. En se-
gundo lugar los ejemplos citados por el codificador en la
parte final oscurecen, en vez de aclarar, el concepto de do-
minio desmembrado al no poder determinarse el alcance de
la palabra "etctera". Es comprensiva de todos los dere-
chos reales sobre cosa ajena, como parece apuntar la frase
"gravado respecto de terceros con un derecho real"? y
entonces, comprende tambin al dominio gravado con hi-
poteca o anticresis? O slo comprende a aquellos dere-
chos reales en que, en mayor o menor medida, se enajena
el "dominio til"? Es lo que expresa el art. 2661 en su
parte final, con terminologa inadecuada. Al tratar del do-
minio imperfecto nos proponemos responder a estos inte-
rrogantes (ver 190).
31
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 369.
189. DOMINIO PLENO O PERFECTO. REMISIN. - El do-

minio pleno o perfecto es el estado normal de este dere-
cho. Cuando los caracteres de perpetuidad o exclusividad
se encuentran afectados o debilitados, y el dominio deviene
entonces menos pleno, se configura una situacin de ex-
cepcin, casi siempre temporaria, en la que tiene inciden-
cia la expresada tendencia a la plenitud (tambin llamada
"elasticidad") del derecho de dominio. Ejemplos: si se ex-
tingue una servidumbre por renuncia, o por el no uso, o se
cancela una hipoteca, etc., el propietario recobra las facul-
tades de las cuales estaba privado debido a estas cargas.
Continuaremos el estudio del dominio pleno despus de una
breve referencia a los casos de dominio menos pleno para
completar la clasificacin.
190. DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO. - Analiza-

remos, pues, la ya mentada caracterizacin del art. 2661.
a) REVOCABLE. El dominio revocable es el que est su-
jeto a una condicin o plazo resolutorio, o que ha sido
transmitido en virtud de un ttulo revocable a voluntad
del transmitente o puede serlo por una causa inherente al
ttulo.
Podemos enumerar los siguientes casos de dominio re-
vocable.
i ) Cuando por una clusula contractual, el dominio
queda sujeto a revocacin por voluntad del transmitente.
Por ejemplo, venta con pacto de retroventa (art. 1366) o
con clusula de poder arrepentirse (art. 1373). Est pre-
visto en el art. 2663 y la revocacin se opera por la mani-
festacin de dicha voluntad (art. 2665).
2) Cuando la revocacin est sujeta al cumplimiento
de una clusula legal que conste en el acto jurdico que
transmiti el dominio (art. 2668). Por ejemplo, caso de su-
pernacencia de hijos, causal legal que debe estar expresa-
mente estipulada como condicin (art. 1868).
CARACTERIZACIN
361
3) Cuando la sujecin es a una condicin resolutiva o
plazo resolutivo (art. 2668). Probado el cumplimiento de
la condicin o cumplido el plazo, en su caso, la revocacin
se produce de pleno derecho.
4) Cuando la causal de revocacin est nsita en el
propio ttulo (art. 2663). En este caso no es necesario
que conste en el acto de transmisin; por ejemplo, revoca-
cin por ingratitud del donatario o legatario o por inejecucin
de los cargos que se les impusieron (art. 2667). La revo-
cacin no puede operarse sino en virtud del juicio que la
declare, cuando las partes no estn de acuerdo en la exis-
tencia de los hechos de que dependa (art. 2667 en correla-
cin con los arts. 1850, 1852 y 2666). La revocacin por
inejecucin de cargos se aplica a los legados (arts. 2667,
3841 y 3842) y tambin los casos de ingratitud del legata-
rio (art. 3843).
La excepcin prevista en el art. 2666, respecto al pac-
to comisorio, ha perdido virtualidad jurdica por obra de la
reforma de la ley 17.711, que estableci la posibilidad de
actuar el pacto comisorio sin necesidad de juicio. Lamen-
tablemente, no se armoniz este texto con la disposicin
referida y, por lo tanto, sus efectos, aunque minorados, sub-
sisten en los casos en que sea necesario el juicio de resolu-
cin.
El Cdigo no expresa que en los casos 2 y 3 la revoca-
cin se produce ipso iure, pero ello se desprende del art.
2668 que expresa que se extingue el dominio revocable por
el cumplimiento de la clusula legal.
En cambio, la manifestacin de voluntad es siempre
necesaria en el caso de revocacin de las donaciones entre
cnyuges en los supuestos de los arts. 1233, 1234 y 1236,
lo que surge de la ltima parte del art. 1234.
Cuando la revocacin se produce en virtud de una
clusula contractual, como el pacto de retroventa o de re-
venta, o el de mejor comprador, la manifestacin de volun-
tad debe ir unida a otras circunstancias, como la restitu-

cin de la cosa o el precio, o la oferta mayor. Slo en
contados supuestos puede hablarse de revocacin ad nu-
tum en forma pura (p.ej., art. 1365).
En todos los casos nos referimos a la existencia de
condicin resolutoria, destacando que, si la condicin fuere
suspensiva, no puede hablarse de transmisin del dominio
hasta tanto ella se cumpla y, por tanto, no hay dominio ni
perfecto ni imperfecto (ver lo dispuesto por el art. 1370).
En caso de duda, la transmisin se reputa hecha bajo con-
dicin resolutoria, siempre que, antes del cumplimiento, el
vendedor hubiere hecho tradicin de la cosa al vendedor.
Por su parte, el art. 2664 dice: "El dominio no se juz-
ga revocado cuando el que posee la cosa a ttulo de
propietario es condenado a entregarla en virtud de una
accin de nulidad, o de rescisin, o por una accin
contra un hecho fraudulento, o por restitucin del pago
indebido. En estos casos se juzga que el dominio no
haba sido transmitido sino de una manera interina".
El artculo ha sido criticado porque incurre en varios
errores terminolgicos, pero la solucin es correcta en
cuanto ninguno de los casos enumerados importan supues-
tos de revocacin. Cuando el acto de transmisin es nulo,
y el adquirente se ve obligado a restituir la cosa, tal resti-
tucin es el efecto propio de la nulidad y, por tanto, la
transmisin no se oper vlidamente; en cambio, en la re-
vocacin hubo transmisin efectiva de la propiedad. Otro
tanto ocurre con la transmisin hecha en virtud de un acto
fraudulento y con la restitucin del pago indebido, por la
ineficacia de la transmisin en el primer caso y la falta de
causa en el segundo.
El caso de rescisin ha sido objeto especial de crticas,
porque -tcnicamente- sta slo se produce mediando
acuerdo de partes y, en tal caso, si la transmisin no tena
ab initio la condicin resolutoria, opera como una nueva
CARACTERIZACIN 363
transmisin o reversin del dominio, pero juzgndose que
antes el derecho real era perfecto32.
La parte final del artculo al expresar que, en estos ca-
sos, se juzga que el dominio no haba sido transmitido sino
de una manera interina, comporta un grave error, dado que
el Cdigo no ha previsto esta suerte de transmisin (de
manera interina). La norma, como bien lo seala Lafaille,
tiene su fuente en Aubry y Rau, y el error proviene de una
deficiente traduccin del texto francs que expresa lo con-
trario, pues dice: "la propiedad no debe considerarse revo-
cada; pero como si jams hubiera sido transmitida, siquiera
de un modo interino".
Recordemos que, en materia de revocacin de los ac-
tos en general, sus efectos se pueden producir o conside-
rarse producidos a partir de la constitucin misma del de-
recho revocado o, lo que es lo mismo, con retroactividad a
la fecha de constitucin, de tal modo que, con las salveda-
des a que nos referimos, es como si el acto no se hubiere
producido. ste es el caso del efecto ex tune. Si, en
cambio, la revocacin slo produce efectos una vez sucedi-
da y no con retroactividad, es dable hablar del efecto ex
nunc.
El codificador se ha referido a estos dos tipos de efec-
tos en la nota al art. 2669, y da solucin a la cuestin que
podra suscitarse estableciendo -como regla- que "la revo-
cacin del dominio tendr siempre efecto retroactivo al da
en que se adquiri, si no hubiera en la ley o en los actos
jurdicos que la establecieron, disposicin expresa en con-
trario" (art. 2669)33.
La cuestin tiene importancia porque el titular del do-
minio objeto de la revocacin puede haber realizado enaje-
naciones o gravado el inmueble con servidumbres, hipote-
32
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 246.
33
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. II, p. 139.
cas, etc., y, en tales casos, si el efecto es retroactivo, el

propietario originario tiene derecho a exigir que el inmue-
ble se le entregue libre de esos gravmenes, respetando
-eso s- los actos de administracin tales como alquileres
(art. 2670). En cambio, si la revocacin tiene efecto ex
nunc, los actos de disposicin realizados quedan tambin
subsistentes (art. 2672). Con mayor razn -en tal supues-
t o - perviven los actos de administracin.
Para que la revocacin se juzgue perfeccionada se re-
quiere la tradicin de la cosa al propietario enajenante por
el titular del dominio revocado y, tratndose de inmuebles,
la inscripcin en el registro (arts. 577, 3265 y 2505).
La ms importante excepcin la establece el art. 2671
que le niega a la revocacin del dominio sobre cosas mue-
bles efecto contra los terceros adquirentes, usufructuarios
o acreedores pignoraticios, salvo cuando ellos, por razn
de su mala fe, tuvieren obligacin personal de restituir la
cosa.
b) FIDUCIARIO. LOS negocios fiduciarios tenan amplio
campo de aplicacin en Roma y actualmente han adquirido
gran importancia en el derecho comparado.
El fideicomiso, una de sus especies, se aplicaba fre-
cuentemente en caso de sucesin mortis causa, cuando el
testador quera favorecer a persona a la cual no le era posi-
ble hacerlo por medio del testamento. En tal caso deba
confiar en que el heredero cumpliera su voluntad (de all:
fides o jideicomitio), pues no constitua en principio una
obligacin civil sino un acto de conciencia y de buena fe
del heredero fiduciario.
El fideicomiso poda ser universal o singular. El pri-
mero, cuando tena por objeto la totalidad o una cuota-
parte de una herencia, y el segundo, cuando comprenda
una o varias cosas determinadas.
Hay sustitucin vulgar cuando el testador designa, ade-
ms del heredero o legatario, otra u otras personas para
CARACTERIZACIN 365
que lo subroguen en el caso que el designado no quisiere o

no pudiere aceptar la herencia. En la sustitucin fideico-
misaria -en cambio-, el heredero o legatario tienen obliga-
cin de conservar los bienes para que a su muerte pasen al
heredero o legatario que lo sustituye. El Cdigo prohibe
esta ltima clase de sustituciones, se trate de herederos
(art. 3724) o de legatarios (art. 3731), admitiendo slo la
sustitucin vulgar (ver nota al art. 3724).
Sin embargo, haba previsto en el art. 2662 -antes de
la ley 17.711- el dominio fiduciario al que defina como "el
que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a
durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin
resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo,
para el efecto de restituir la cosa a un tercero".
Las mentadas prohibiciones y lo limitado del campo de
aplicacin de la figura, determinaron su ineficacia prctica.
Est situacin result modificada por la ley 24.441, cuyo
comentario haremos en acpite especial.
En lo que aqu corresponde, slo diremos que dicha
ley modific el citado art. 2662, que dispone: "Dominio fi-
duciario es el que se adquiere en razn de un fideico-
miso constituido por contrato o por testamento, y est
sometido a durar solamente hasta la extincin del fi-
deicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda segn el contrato, el testamento o la ley".
A su vez, modific el art. 2670 agregndole un segundo p-
rrafo: "Quedan a salvo los actos de disposicin realiza-
dos por el fiduciario de conformidad con lo previsto en
la legislacin especial".
c) DESMEMBRADO. Hemos expresado ya con anterioridad
que el Cdigo trata con disfavor la desmembracin del do-
minio, respondiendo a la tendencia natural de este derecho
a la plenitud y libertad. Pero ello no es bice para que, al
reconocer derechos reales sobre cosa ajena, stos repre-
senten -como es obvio- una disyuncin de las facultades que
pasan a pertenecer en parte al titular del derecho constitui-

do, mientras otras quedan reservadas al titular del dominio.
En el usufructo, por ejemplo, al desprenderse el pro-
pietario de las facultades de uso y goce, restringe su dere-
cho de tal modo -se ha podido decir- que se enajena el do-
minio til, mientras que se conserva el dominio directo o
nuda propiedad (del latn nudus, desnudo). En los de-
ms derechos reales sobre cosa ajena, la escala de faculta-
des es variable llegndose a la hipoteca, en la que el pro-
pietario conserva la casi totalidad de los poderes que
corresponden al dominio, incluso el de disponer de la cosa
mientras no se afecte la garanta hipotecaria (art. 3157).
Al tratar de cada uno de los derechos reales, mencio-
naremos las facultades del propietario y del titular del de-
recho real sobre la cosa ajena.
d) OTROS CASOS DE DOMINIO IMPERFECTO. Se han sealado,
como casos de dominio imperfecto, el dominio sobre las
aguas y la propiedad minera. En el primer caso, si se tra-
ta de aguas que pertenecen a los particulares, no difiere
del dominio comn, y si corresponden al dominio pblico,
su estatuto o rgimen jurdico se relaciona con l y tampo-
co tiene por qu asimilarse a un dominio imperfecto. Res-
pecto a la propiedad minera, cuando por su categora la
mina corresponde al Estado, los particulares slo pueden
explotarla por concesin, o sea que no se trata de un ver-
dadero derecho de propiedad. Lo que quedara imperfec-
to es el dominio comn del titular del predio donde est la
mina, que tiene que soportar las limitaciones a la propie-
dad que involucra la explotacin de los yacimientos.
Pero hay otros casos donde la calidad de dominio im-
perfecto tambin aparece con claridad, como en el del bien
de familia en que el titular, que afecta el inmueble a ese
fin, restringe sus facultades (art. 34 y ss., ley 14.394).
Otro caso que se ha sealado como dominio imperfecto
es el que mantiene el propietario de un inmueble que lo ha
CARACTERIZACIN 367
afectado al rgimen de prehorizontalidad. En realidad no
encaja en ninguno de los supuestos de dominio imperfec-
to, dado que no hay una verdadera desmembracin ni atri-
bucin de facultades a un tercero, al menos hasta la sus-
cripcin de los boletos de venta.
Las tierras pblicas, al prever la adjudicacin a los par-
ticulares, someten al dominio a una serie de condiciones
que, no cumplidas por el particular, pueden aparejar la ca-
ducidad del derecho. Otro tanto ocurre con las tierras co-
rrespondientes a las reservaciones indgenas.
Cuando el Estado nacional o los Estados provinciales
declaran de utilidad pblica y sujetos a expropiacin bie-
nes de particulares suelen, en virtud de las leyes sobre la
materia, restringir las facultades de los propietarios, hasta
tanto se materialice la expropiacin. A su vez, adquirida
por el sujeto expropiante la propiedad del bien, existe una
condicin nsita en la expropiacin, cual es la de darle el
destino de utilidad pblica que sirvi de base a la expropia-
cin. Si ello no ocurre, el anterior titular tiene la accin
de retrocesin, lo que lleva a concluir que es un dominio
revocable34.
Excluimos de considerar como dominio imperfecto to-
dos aquellos casos en que existen derechos administrativos
de concesin, uso, etc., sobre bienes del dominio pblico del
Estado, porque -en tales casos- se est excediendo del cam-
po de los derechos reales y, ms ampliamente, del derecho
privado.
191. EL FIDEICOMISO Y EL DOMINIO FIDUCIARIO. LA

LEY 24-441. - Dada la ndole de esta obra y, a pesar de la
importancia que ha adquirido el tema en los ltimos tiem-
34 CFed Paran, 7/12/78, JA, 1979-IV-643, con nota de Mazzuco Barthe,

Retrocesin, y LL, 1979-C-438, con nota de Canasi, La prescripcin adquisiti-
va en la retrocesin expropiatoria.
pos, slo daremos una breve explicacin sobre los antece-

dentes y principios fundamentales.
Prometimos al tratar las clases de dominio imperfecto,
referirnos a la ley 24.441, que tuvo sancin el 22 de di-
ciembre de 1994, siendo promulgada el 9 de enero de 1995
y publicada en el BO del 16 de enero de 1995.
a) ANTECEDENTES HISTRICOS. Comenzaremos con una no-
cin de los antecedentes, para luego hacer un comentario
sobre la ley mencionada.
1) ROMA. La rigidez de la Ley de las XII Tablas debi
agudizar la imaginacin de los romanos, que deseaban efec-
tuar transacciones no contempladas en sus escuetas regu-
laciones.
Por otra parte, las inhabilidades para heredar, que im-
pedan beneficiar mortis causa a algunas personas, moti-
varon que se recurriera a un tercero, que actuaba sobre la
base de la confianza en l depositada, para transmitir la co-
sa al verdadero destinatario del beneficio.
Estas situaciones dieron lugar al nacimiento de los ne-
gocios fiduciarios y el fideicomiso, que tienen su base ex-
clusivamente en la confianza, de ah sus nombres (defides,
confianza).
El fideicomiso testamentario consista en designar un
legatario a fin de que, a la muerte del testador, transmitie-
ra -a su vez- el bien a un tercero (beneficiario) quien, por
hiptesis, no poda ser instituido heredero o designado le-
gatario.
Por actos entre vivos, el negocio fiduciario tuvo dos as-
pectos: el primero con origen en la necesidad de garantizar
crditos. A tal fin el propietario transmita por alguno de
los modos solemnes (mancipatio o in iure cessio) la pro-
piedad de una cosa, la que deba ser restituida en la misma
forma, una vez pagado el crdito (fiducia cum creditor).
Paralelamente a ella se gest otro tipo de negocios fi-
duciarios de variable contenido, por el cual el propietario
CARACTERIZACIN
369
de los bienes los enajenaba a una persona de confianza pa-
ra que realizara con ellos -como si fuera el propietario-
cierto tipo de negocios o inversiones, generalmente con fi-
nes determinados (fiducia cum amico), en beneficio del
fideicomitente (o fiduciante) o de un tercero.
El propietario, que slo conservaba un derecho perso-
nal respecto del fiduciario basado -en un comienzo- slo
en la confianza y luego protegido por una accin, careca
de posibilidad de persecucin -frente a terceros- sobre
los bienes, en caso de incumplimiento del pactum fidu-
cial, lo que implicaba un riesgo, caracterstica de la insti-
tucin.
Este riesgo, emanado de la desproporcin existente
entre los fines perseguidos por las partes y las facultades
ilimitadas dadas al fiduciario, relegaron este contrato, sus-
tituyndolo por otras garantas, como la hypotheca y el pig-
nus, en un caso (cum creditore) y en el otro por el man-
dato, la administracin o el albaceazgo.
2) DERECHO GERMNICO. En el derecho germnico, los
derechos del fiduciario no eran ilimitados, por estar condi-
cionados resolutoriamente con oponibilidad a terceros, ra-
zn por la cual, en el caso de violacin de lo pactado, el fi-
duciante (o sus herederos) poda reivindicar los bienes,
incluso contra los terceros adquirentes, disipando as la po-
sibilidad de abuso por parte del fiduciario. En ello cobra
particular importancia la diferencia entre los sistemas de
publicidad. Esto constituye la gran diferencia entre uno y
otro derecho histrico.
3) DERECHO ANGLOSAJN. La importancia de los antece-
dentes sajones reside, en el caso de la ley 24.441, en que
sta ha seguido ms los lineamientos del trust ingls que los
del fideicomiso de raz romana, pero con distintos matices
que tienen su vinculacin con la abismal diferencia que
existe entre el derecho del Reino Unido y el nuestro, de
origen europeo continental.
24. Musto, 1.
Adems, para comprender mnimamente el trust se de-

be recordar que existen en Inglaterra dos tipos de tribuna-
les: los de derecho estricto (cornrnon law) y los de equi-
dad (equity).
En el trust, el settlor, equivalente al fideicomitente,
transmita al trustee (fiduciante), la titularidad de la propie-
dad de los bienes que a la conclusin del plazo deba trans-
mitirlo al beneficiario (cestui que trust o beneficiary).
El trustee es considerado el propietario legal y, en con-
secuencia, los tribunales del common law rechazarn cual-
quier pretensin o reclamo del beneficiario sobre los bienes
transmitidos por el settlor, pero, sin embargo, el tribunal
de la Cancillera aceptar que existe un derecho de carc-
ter equitativo (equity} y obligar al trustee a cumplir to-
das las obligaciones, pactadas en confianza, que emergen
del trust.
Una abundante y afinada jurisprudencia brinda prece-
dentes adaptables a las ms variadas exigencias, en los dis-
tintos negocios realizables por esta va.
Mientras subsisten dos formas de propiedad sobre una
misma cosa, dado que la propiedad formal se transmite por
ttulo legtimo {legal tule} al fiduciario, subsiste el pacto
para que sea administrada por ste y se entreguen los rdi-
tos al beneficiario.
b) ANTECEDENTES NACIONALES DE LA LEY 24.441. Se desta-
can como antecedentes, en el orden nacional, el proyecto
de Guillermo Michelson (1961), que es la primera tentati-
va de regular orgnicamente la institucin. Elevado al Mi-
nisterio de Justicia en 1967, el Gobierno (de facto) no lo
sancion.
Tampoco tuvo sancin legislativa un proyecto, que si-
gue los lineamientos del anterior, enviado al Congreso por
el Poder Ejecutivo en 1986. Se refieren al fideicomiso pe-
ro para negocios especficos, la ley 19.550 y sus reformas,
al regular los debentures la ley 23.576, de obligaciones ne-
CARACTERIZACIN 371
gociables; la ley 23.696, de reforma del Estado, y la ley
24.083, de fondos comunes de inversin.
El proyecto de ley, en lo que atae al fideicomiso, tie-
ne como antecedentes el anterior de 1986 y el proyecto de
reformas al Cdigo Civil elaborado por la comisin designa-
da por el Poder Ejecutivo por decr. 468/92, el que, a su
vez, tuvo como fuente el Cdigo de Comercio de Colombia,
leyes de Mxico, Panam y, muy especialmente, el Cdigo
Civil de la Provincia de Quebec, Canad, sancionado en 1991.
Tambin tuvo presente la ley 19.301 de Chile.
Adquieren as importancia fundamental, para el estu-
dio de la figura, los antecedentes latinoamericanos, que no
haban sido estudiados con anterioridad por nuestros juris-
tas, en forma profunda.
c) DEFINICIN LEGAL. El art. Io dice: "Habr fideicomiso
cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fi-
duciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien
se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fidei-
comisario".
Se advierte que en la estructura interna del fideicomiso,
a diferencia del Cdigo Civil, existen cuatro sujetos: i ) fi-
duciante (o fideicomitente); 2) fiduciario; 3j beneficiario,
y 4) fideicomisario. Estos tres ltimos roles, o dos de ellos,
pueden estar concentrados en una misma persona. Una
misma persona no puede ser fiduciante y fiduciario a la vez.
d) SUJETOS. Los sujetos del contrato de constitucin
del fideicomiso, o sea de la relacin jurdica que le da ori-
gen son: i ) el fiduciante o fideicomitente quien, en su ca-
rcter de propietario constituye el fideicomiso, desprendin-
dose de su derecho de dominio que transmite al fiduciario,
y 2~) el fiduciario adquiere la cosa en propiedad, .aunque su
dominio es menos pleno o imperfecto de acuerdo a lo que
establece el propio Cdigo Civil (art. 2661) y tiene el po-
der de administrarla en su beneficio o en el de otra perso-

na que entonces desempea el rol de beneficiario. El fi-
deicomisario, en cambio, es aquel que debe recibir la cosa
una vez finalizado el fideicomiso, o sea al vencimiento del pla-
zo o al cumplimiento de la condicin (art. 26). Podra de-
cirse as que el fideicomisario es un beneficiario residual
de los bienes objeto del fideicomiso.
Coincidiendo con Kiper expresamos que desde el pun-
to de vista del derecho real, no hay partes sino que en la
relacin real -dominio fiduciario, categora de dominio im-
perfecto- slo hay sujeto (fiduciario) y objeto (la cosa o
bien fideicometidos)35. No hay derecho real en cabeza del
beneficiario.
El derecho real del titular del dominio fiduciario es
oponible a terceros una vez cumplidos los requisitos que se
relacionan a la publicidad segn la naturaleza de los bienes
(art. 12).
e) FORMAS DE CONSTITUCIN. El fideicomiso puede cons-
tituirse por contrato o por disposicin de ltima voluntad.
El hecho de que se pueda constituir el fideicomiso por
testamento no significa que se haya derogado la prohibi-
cin de la sustitucin fideicomisaria36. O sea que son vli-
dos los testamentos que instituyen fideicomisos cuando los
plazos o condiciones a los que est sujeta la transmisin
definitiva al fideicomisario no estn referidos a la muerte
del heredero o legatario (fiduciario), sino a otros aconteci-
mientos. Como sabemos las sustituciones estn prohibidas
en nuestro Cdigo Civil, o sea cuando se llama a suceder a
un tercero (por el todo o parte) de lo que reste de la he-
rencia, al morir el heredero instituido (art. 3732 y su no-
ta). Esta norma es aplicable a los legatarios (art. 3731).
35
Kiper, Rgimen jurdico del dominio fiduciario, p. 133.
36
Guastavino, Fideicomisos, "leasing", letras hipotecarias y otros as-
pectos de la ley 24.441, LL, 1995-B-1061.
CARACTERIZACIN 373
Con respecto a los negocios fiduciarios, Guastavino di-
ce que la mera, fiducia mortis causa, entendiendo por tal
una manifestacin de voluntad informal, secreta y oral, dic-
tada paralelamente a la manifestacin formal y escrita (so-
lemne, agregamos) por la que el heredero recibe el encargo
de revelarla o cumplirla despus de la muerte del testador,
sigue prohibida en el derecho argentino. Seala que ello
es incompatible con un sistema que no admite el testamento
nuncupativo, que exige la certeza de la persona instituida
como heredera o legataria, que no admite la imposicin de
plazo en la institucin de heredero, que no acepta la susti-
tucin fideicomisaria y que rechaza en general los pactos
sucesorios.
f) OBJETO. El objeto del fideicomiso puede recaer en
cosas, muebles o inmuebles, o bienes componentes de un
patrimonio o de una parte alcuota de un patrimonio, siem-
pre que estn debidamente individualizados (art. 4o). Pue-
den comprender derechos intelectuales, patentes de inven-
cin, etctera.
No es pacfica la doctrina en lo que respecta a si el
objeto puede ser una universalidad de derecho. La elimi-
nacin de la palabra "singular" que contena el art. 2662
del Cd. Civil, alienta la postura afirmativa, pero la exigen-
cia del inc. a del art. 4o de la ley de individualizacin de
los bienes objeto del contrato, posibilita una posicin res-
tringida en cuanto al objeto. Nos pronunciamos por la po-
sicin ms amplia, dado que se compadece mejor con el es-
pritu de la ley y el de su fuente que expresamente prev
la posibilidad de que el fideicomiso recaiga sobre un patri-
monio o parte de l (art. 1260, Cd. Civil de Quebec).
g) EL CONTRATO CONSTITUTIVO. Hemos expresado que el
fideicomiso puede ser constituido por contrato o por dispo-
sicin de ltima voluntad. Entendemos que no puede ser-
lo por voluntad unilateral, lo que aventa tambin la posibi-
lidad de que el fiduciante y el fiduciario sean una misma
persona, pues en tal caso no habra contrato y la ley con-

tiene clara referencia a la fuente contractual (arts. Io y 4 o ).
Pero nada se opone a que el fiduciante sea a la vez benefi-
ciario y fideicomisario.
El contrato es bilateral, oneroso (entre el fiduciante y
fiduciario), consensual, dado que se perfecciona por solo
consenso (art. 1140, Cd. Civil), aunque la entrega de los
bienes sea necesaria para el nacimiento del derecho real
(fideicomiso y dominio fiduciario). En cuanto a la forma
puede ser extendido en instrumento pblico o privado, se-
gn la naturaleza de los bienes. Si se trata de cosas in-
muebles o bienes registrables deben ser redactados en es-
critura pblica o en los instrumentos aptos para acceder a
los registros.
El contenido del contrato est fijado en el art. 4o que
dice: "El contrato tambin deber contener:
a) La individualizacin de los bienes objeto del contra-
to. En caso de no resultar posible tal individualizacin a
la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la des-
cripcin de los requisitos y caractersticas que debern
reunir los bienes.
b) La determinacin del modo en que otros bienes po-
drn ser incorporados al fideicomiso.
c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fi-
duciario, el que nunca podr durar ms de treinta aos
desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un in-
capaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el ce-
se de su incapacidad.
d) El destino de los bienes a la finalizacin del fidei-
comiso.
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el mo-
do de sustituirlo si cesare".
Conforme al inc. b no es imprescindible se sometan, ab
initio, todos los bienes, basta con que se determine el mo-
do de incorporarlos.
CARACTERIZACIN 375
El inc. c alude a plazo o condicin, pero luego estable-
ce un lmite temporal que slo puede estar referido al pla-
zo, que no puede ser superior a treinta aos, salvo que el
beneficiario sea un incapaz, caso en que puede durar hasta
que cese la incapacidad o muera.
h) EL FIDUCIANTE. Llamado tambin "fideicomitente", es
la persona que constituye el fideicomiso. Puede serlo cual-
quier persona fsica o jurdica. El fiduciante puede asumir
concomitantemente el rol de beneficiario o fideicomisario,
mas no el de fiduciario.
Al constituir el fideicomiso puede reservarse faculta-
des, incluso la de revocar el fideicomiso (art. 25, inc. >),
con la salvedad de que la revocacin no tendr efecto re-
troactivo.
En caso de incumplimiento de las obligaciones del fi-
duciario puede pedir su remocin por va judicial. As di-
ce el art. 9o, inc. a, que el fiduciario cesar por "remocin
judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia
del fiduciante ...".
En el caso de que la remocin sea pedida por el bene-
ficiario debe ser citado al juicio el fiduciante (art. 9o, inc. a
in fine).
Con autorizacin judicial puede ejercer acciones en de-
fensa de los bienes cuando el fiduciario sea remiso en
llevarlas a cabo. As dice el art. 18, prr. 2: "El juez po-
dr autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer accio-
nes en sustitucin del fiduciario, cuando ste no lo hiciere
sin motivo suficiente".
i) EL FIDUCIARIO. El art. 5o dispone: "El fiduciario po-
dr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo podrn
ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las enti-
dades financieras autorizadas a funcionar como tales suje-
tas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas
jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores
quien establecer los requisitos que deban cumplir".
El proyecto del Poder Ejecutivo fue modificado por mo-

cin del diputado Arias, cambiando la atribucin que se
asignaba al PE hacia la Comisin Nacional de Valores.
La ley adopta una amplia legitimacin para ser fiducia-
rio, pero ella se restringe cuando existe la oferta pblica a
las entidades financieras y otras personas jurdicas que au-
torice la citada Comisin.
La categora de entidad financiera se encuentra minu-
ciosamente regulada por la ley respectiva y sujeta a control
por el Estado, a travs del Banco Central. Parece innece-
sario, pues, que la ley repita que se deba cumplir con el re-
quisito de autorizacin.
El art. 6o de la ley dice: "El fiduciario deber cumplir
las obligaciones impuestas por la ley o la convencin con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
acta sobre la base de la confianza depositada en l". Re-
miniscencia del derecho romano, slo falt decir que debe
actuar como un buen padre de familia. Creemos que la
disposicin ha establecido una pauta que es excesivamente
vaga.
Sin embargo, se ha sealado que ello es revelativo de
que el fiduciario debe administrar los bienes consciente
de que su dominio no es absoluto. Ello atae a la esen-
cia de su derecho y revela que no slo est limitado en el
tiempo sino tambin en lo que refiere al fin del fideicomiso.
Ello se complementa con el art. 7o que establece la
obligacin del fiduciario de rendir cuentas de la que no
puede ser dispensado. Dice as: "El contrato no podr dis-
pensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas, la
que podr ser solicitada por el beneficiario conforme las
previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pu-
dieren incurrir l o sus dependientes, ni de la prohibicin
de adquirir para s los bienes fideicomitidos.
En todos los casos los fiduciarios debern rendir cuentas
a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un ao".
CARACTERIZACIN 377
Esta norma es de orden pblico y contiene dos restric-
ciones fundamentales. La obligacin de rendir cuenta por
parte del fiduciario al beneficiario, que no puede ser dis-
pensada y la prohibicin de adquirir para s los bienes ob-
jeto del fideicomiso. Tampoco se pueden incluir en el
contrato de constitucin clusulas exonerativas de respon-
sabilidad por culpa o dolo del fiduciario o sus dependientes.
El fiduciario tiene derecho a una retribucin que, en el
caso de no haber sido establecida en el contrato, podr fi-
jarse judicialmente (art. 8o). Por ello hemos dicho que en-
tre fiduciante y fiduciario el contrato es oneroso.
Las causas de cesacin en sus funciones estn estable-
cidas en el art. 9o, cuyo inc. a ya hemos transcripto parcial-
mente al sealar las facultades del fiduciante. Adems de
la remocin judicial aludida la ley establece que cesar:
"&) por muerte o incapacidad judicialmente declarada si
fuera una persona fsica; c) por disolucin si fuere una per-
sona jurdica; d) por quiebra o liquidacin; ) por renuncia
si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta
causa. La renuncia tendr efecto despus de la transfe-
rencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario
sustituto".
El proyecto del PE, en el inc. e, tena una norma abier-
ta, diciendo: "Por las dems causales establecidas en el
contrato". El texto aprobado se refiere a la renuncia, que
debe estar expresamente autorizada y que slo tiene efecto
una vez que el sustituto haya recibido la transferencia.
Ello quiere decir que, una vez aceptado el fideicomiso, no
debe haber solucin de continuidad en el ejercicio del
dominio fiduciario, lo que se justifica pues los bienes no
deben quedar en ningn caso abandonados o desampa-
rados.
La norma guarda congruencia con el artculo siguiente
que prev el caso de que no exista previsin acerca del
sustituto o que habindola, ste no acepte.
Dice as el art. 10: "Producida una causa de cesacin

del fiduciario, ser reemplazado por el sustituto designado
en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por
l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como
fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a
lo previsto en el art. 19. Los bienes fideicomitidos sern
transmitidos al nuevo fiduciario".
La ley prev el reemplazo por cesacin por cualquiera
de las causales. Si el contrato designa sustituto o prev
un procedimiento para designarlo, el reemplazo se produce
segn estuviere previsto. Si no hay previsin al respecto
o el sustituto no aceptare, el juez designar como fiducia-
rio a una de las entidades autorizadas por el art. 19 (fidei-
comiso financiero).
La solucin que daba el proyecto del Poder Ejecutivo
era ms amplia, dado que, en el caso del fideicomiso co-
mn (no financiero), facultaba al juez a designar una de las
entidades autorizadas para la oferta pblica (art. 5o) y no
slo las que estn autorizadas para el fideicomiso financie-
ro (art. 19). La intervencin de una entidad financiera no
siempre se justifica y es inexplicable que no se prevea la
intervencin del fiduciante en la sustitucin del fiduciario,
pero nada obsta a que el contrato fije un procedimiento con
su intervencin o -el juez- se la otorgue antes de designar
al sustituto (art. 10).
j) EL BENEFICIARIO. El beneficiario debe estar individua-
lizado, aunque no exista al tiempo de la constitucin del
fideicomiso y puede ser una persona fsica o jurdica y pue-
de designarse ms de un beneficiario conjuntamente, o bien
beneficiarios sustitutos para el caso en que no haya acepta-
cin, renuncie o muera el primer beneficiario.
Si se han designado dos o ms beneficiarios participan
por partes iguales, salvo que se disponga lo contrario en el
contrato. El derecho del beneficiario puede transmitirse
salvo que el fiduciante manifieste lo contrario. Este dere-
CARACTERIZACIN 379
cho es obligacional y recae sobre el fiduciario que respon-
de con los bienes objeto del fideicomiso. Tambin el be-
neficiario tiene la legitimacin, con autorizacin judicial,
cuando el fiduciario fuere remiso en intentar las acciones
en defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18).
k) EL FIDEICOMISARIO. El fideicomisario es la persona lla-
mada a recibir los bienes al finalizar el fideicomiso (art.
26). Es el destinatario final o -como hemos dicho- resi-
dual y por ello tiene inters legtimo y es extrao que la
ley no lo legitime, en el art. 18, para ejercer las acciones,
tal como lo hace con el fiduciante y beneficiario.
Respecto de fideicomisario, el fideicomiso puede ser
oneroso o gratuito.
1) EFECTOS DEL FIDEICOMISO. Destacamos los siguientes
efectos.
1) PROPIEDAD FIDUCIARIA. "Sobre los bienes fideicomiti-
dos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por
lo dispuesto en el Tt. VII del Libro III del Cdigo Civil y
las disposiciones de la presente ley cuando se trate de co-
sas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes
cuando stos no sean cosas" (art. 11).
La norma es clara en su remisin e indudablemente el
dominio fiduciario es una de las tres especies de dominio
menos pleno o imperfecto. La ley emplea el vocablo "pro-
piedad fiduciaria" lo que se explica pues el fideicomiso, co-
mo lo reitera la ltima parte del artculo, se puede referir a
bienes que no sean cosas.
La remisin al Cdigo Civil est en relacin slo al fi-
deicomiso de cosas.
El art. 12, en cambio, habla de dominio fiduciario al
expresar: "El carcter fiduciario del dominio tendr efecto
frente a terceros desde el momento en que se cumplan las
formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los
bienes respectivos".
Pareciera que la norma se ocupa de las formalidades

atinentes a la transferencia en s. Entendemos, sin embar-
go, que se refiere a la publicidad que es presupuesto lgico
de la oponibilidad a terceros, pero dada la amplitud de los
objetos sobre los que pueda recaer, en muchos casos, la
nica publicidad es la posesoria, que resulta equvoca.
Lo expresado se corrobora con la norma del art. 13,
parte primera, que reafirma que, cuando se trate de bienes
registrables, los registros correspondientes debern tomar
razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nom-
bre del fiduciario. Igualmente deben inscribirse los bienes
(en sentido amplio) que se adquieran con los frutos de los
que son objeto del fideicomiso (art. 13 infin).
2) PATRIMONIO DE AFECTACIN. El art. 2312 define al pa-
trimonio como el conjunto de bienes de una persona. El
Cdigo adopta la doctrina segn la cual el patrimonio es
una universalidad de derecho, corresponde a toda persona
y es nico, pero tanto la doctrina extranjera como la nues-
tra haban virado a la concepcin que admite la constitu-
cin de patrimonios especiales o de afectacin.
El art. 14 de la ley, aceptando esta tendencia, expresa:
"Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio del
separado del patrimonio fiduciario y del Aducante".
ste es el principal efecto que tiene la constitucin del
fideicomiso, conforme a la ley que comentamos
La adopcin de este principio tiene importantes conse-
cuencias dado que: a) los bienes fideicometidos quedan
exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores
del fiduciario; b) tampoco podrn agredir los bienes fidei-
comitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo
la accin de fraude (art. 15); c) los bienes del fiduciario no
responden por las obligaciones contradas en la ejecucin
del fideicomiso, las que slo sern atendidas con los bienes
fideicometidos (art. 16); d) el fiduciario podr disponer o
gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines
CARACTERIZACIN 381
del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consenti-
miento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hu-
biere pactado lo contrario (art. 17), y e) el fiduciario se
halla legitimado para ejercer todas las acciones que corres-
pondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto
contra terceros como contra el beneficiario (art. 18).
El patrimonio especial no puede ser declarado en quie-
bra: "La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para
atender a estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin
de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsio-
nes contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar
a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que
lo integren y entregar el producido a los acreedores con-
forme al orden de privilegios previstos para la quiebra"
(art. 16).
Se cohonesta la solucin de este artculo con lo dis-
puesto en el anterior. La novedad es que se trata en el
caso de un patrimonio de afectacin que no puede caer en
quiebra. En este aspecto, la disposicin, al prever otra
forma de liquidacin sin quiebra, pero respetando los privi-
legios previstos para los concursos, asegura una economa
de tiempo y gastos.
Respecto del fideicomiso financiero se remite al art. 24
que regula distintas alternativas de solucin por parte de la
asamblea que prev el art. 23.
La quiebra del fiduciario no involucra la del patrimonio
fideicometido, aunque acarrea la cesacin de ste como fi-
duciante (art. 9o, inc. d).
La quiebra del fiduciante no incide sobre los bienes fi-
deicometidos, pero en el caso en que el fideicomiso haya
sido constituido en el perodo de sospecha, podr atacarse
como cualquier otra disposicin de bienes conforme a la
ley de concursos (ley 24.522, art. 116). Los actos realiza-
dos por el deudor en dicho perodo, que sean perjudiciales
para los acreedores, pueden ser declarados ineficaces; si

son a ttulo gratuito, son ineficaces de pleno derecho.
3) EXTINCIN DEL FIDEICOMISO. El art. 25 dice: "El fidei-
comiso se extinguir por:
a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se
hubiere sometido o el vencimiento del plazo mximo legal.
6) La revocacin del fiduciante si se hubiere reserva-
do expresamente esa facultad; la revocacin no tendr efec-
to retroactivo.
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato".
Recordemos que, segn lo dispuesto en el art. 4o, inc.
c, el plazo no puede ser superior a los treinta aos, salvo
que el beneficiario sea incapaz, en cuyo caso puede prolon-
garse hasta la muerte de ste o hasta que cese su incapa-
cidad.
El supuesto de revocacin slo se da cuando se haya
reservado el fiduciante, en el contrato constitutivo, dicha
facultad. La revocacin no tiene efecto retroactivo (art.
25, ley 24.441, y art. 2672, Cd. Civil).
Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario es-
tar obligado a entregar los bienes al fideicomisario o a sus
sucesores (art. 26).
192. PROPIEDAD SOBRE BIENES INMATERIALES. -Hemos

dicho que el trmino "dominio" queda reservado al derecho
real que recae especficamente sobre cosas. Sera pues
una contradiccin hablar de dominio sobre bienes inmate-
riales, pero, en cambio, muchos autores aceptan referirse a
la propiedad sobre derechos tales como los derechos de
autor o de inventor, propiedad sobre marcas, emblemas o
signos distintivos de fbrica, etctera.
En un concepto amplio de propiedad, tal como se in-
terpreta dicho vocablo en el empleo que de l hace la
Constitucin nacional, es indudable que dicha terminologa
es aceptable.
CARACTERIZACIN 383
Sin embargo, hemos preferido ubicar a los derechos in-
telectuales en una categora distinta e independiente de los
derechos reales, especialmente porque, en lo que atae a
su aspecto moral, que es el principal, no revisten carcter
patrimonial, siendo -en principio- inalienables e imprescrip-
tibles, sin perjuicio de que la ley limite las facultades trans-
currido un tiempo despus del fallecimiento del autor o in-
ventor. La ley 24.870 reform la ley 11.723 y ampli ese
plazo a setenta aos. El derecho intelectual, sin embargo,
subsiste y pasa al dominio pblico del Estado.
Por otra parte, el derecho a la propiedad cientfica y
artstica se enriquece da a da con nuevas manifestaciones
o derechos conexos que reclaman tambin proteccin y que
por lo mismo requieren un tratamiento especializado y
autnomo. Por ejemplo, a la par de los derechos autora-
es, se cuentan tambin los derechos actorales. La forma
de interpretacin o adaptacin de obra de teatro puede ser
tal que implique una labor creativa, y ello es extensivo a
casi todas las ramas del arte. Un invento puede ser objeto
de explotacin pero pueden variar los mtodos o procedi-
mientos de fabricacin, en tal forma que reclamen tambin
proteccin. La combinacin de distintos inventos, los sis-
temas y procedimientos, el diseo, la tecnologa, etc. son
obras de la inteligencia y del trabajo humano, cuyos frutos
exigen proteccin.
En lo relativo a la industria, y a los derechos a la pro-
piedad industrial, el tema est ms alejado de nuestra ma-
teria, y es digno de consideracin por el derecho comer-
cial, el derecho industrial y en el derecho internacional,
que se deben ocupar de las distintas facetas de estos dere-
chos. Rige la ley 24.481, modificada por la ley 24.572 y
complementada por ley 24.766, sobre patentes de inven-
cin, y la ley 22.362, sobre marcas y designaciones.
193. PROPIEDAD Y DOMINIO DEL ESTADO. - E l Estado,

como los particulares y como persona jurdica de carcter
pblico (art. 33) que es, puede ser titular del dominio co-
mn o, lo que es lo mismo, ser propietario de sus bienes
privados (art. 2342).
Pero, paralelamente a esta forma de dominio normal,
que no deja de ser tal por el hecho de que para la disposi-
cin de sus bienes los organismos del Estado requieran de
procedimientos administrativos especiales, coexisten otras
formas en que se exterioriza el poder del Estado o de los
Estados sobre su territorio, los bienes que en l se encuen-
tren y los que de una u otra forma se hallen sometidos a su
jurisdiccin.
Distingue la doctrina entre el dominio pblico del Esta-
do, el dominio eminente y el dominio internacional. Lafai-
lle sostena: "No vacilamos en juzgar tambin como extrao
a nuestro estudio -el dominio pblico del Estado- que no
tiene de dominio ms que el nombre, por obra del prurito
de transportar a otras disciplinas jurdicas la terminologa de
las constituidas con anterioridad ..."37.
Por su parte, Salvat, despus de hacer referencia al
debate doctrinario, se inclina a favor de la doctrina que lo
considera un verdadero derecho de propiedad, aunque in-
dica que est sometido a ciertas reglas especiales38.
La mayora de los administrativistas se inclina por la
tesis de que el Estado es el titular del dominio de los bie-
nes pblicos, aunque la concepcin de este tipo de propie-
dad corresponde al derecho pblico y es por lo tanto ajena
a la que corresponde al derecho civil (Villegas Basavilbaso,
Sarria y Diez, entre otros). Bielsa sostiene que aun cuan-
do el Estado adquiere los bienes del dominio pblico por
los mismos medios jurdicos que se adquiere la propiedad,
con slo destinarlos al uso pblico, ya dejan de formar parte
de su patrimonio. Posicin criticable dado que no siempre
3 7 Lafale, Tratado de los derechos reales, t. I, p . 370.

38 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p . 27.
CARACTERIZACIN 385
el Estado adquiere por los mismos medios que la propiedad
comn (p.ej., aguas de mares y ros navegables) y, por otra
parte, porque el hecho de que se liberen al uso pblico no
es bice para que continen en su patrimonio.
En este sentido, Marienhoff sostiene que la propiedad
no pertenece al Estado sino al pueblo, pero es dable sea-
lar que en nuestro rgimen jurdico el pueblo carece de los
atributos de la personalidad debiendo distinguirse, como di-
ce Fiorini, el uso y goce o el destino, con la titularidad del
dominio39.
Este ltimo autor sostiene que la distincin entre bie-
nes del dominio pblico y privado del Estado, ha sido supe-
rada, pero admite que los bienes del dominio pblico for-
man parte del patrimonio del Estado.
As, Diez, despus de demostrar que este tipo de bie-
nes no son res nullius, y que ningn particular puede ser
titular de ellos, sostiene que los bienes del dominio pblico
son de propiedad del Estado40.
La revista de las opiniones y su crtica excedera los l-
mites de nuestra obra, por lo que, habiendo referido las
principales posiciones, slo nos resta expresar nuestra
adhesin a la tesis de que la titularidad del dominio pbli-
co pertenece al Estado nacional o a los Estados provincia-
les, segn el caso.
En suma, el dominio pblico es, en primer lugar y por
sobre todo, dominio y slo es pblico en funcin de los fi-
nes que persigue el Estado cuando le atribuye ese carcter.
La inclusin de los bienes en el patrimonio del Estado es
un presupuesto esencial del dominio pblico y prueba de
ello lo da el hecho de que, cuando se quiere afectar el bien
de un particular, es necesario recurrir a la compra o a la
39 Marienhoff, Tratado del dominio pblico, p. 55; Fiorini, Manual de

derecho administrativo, t. II, p. 945.
40
Diez, Derecho administrativo, t. IV, p. 379.
25. Musto, 1.
expropiacin, y otra prueba concluyente es que, cuando

han cesado los fines a que estaba destinado el bien y pro-
ducida la desafectacin, pasa a pertenecer al Estado como
integrante de su patrimonio privado. En el dominio pbli-
co, hay un dominio del Estado subyacente y bsico sin el
cual la afectacin a los fines pblicos que, por otra parte,
son los fines del Estado, sera imposible.
Por su parte, Mariani de Vidal recoge una distincin
entre dominio pblico natural y artificial. El primero es
considerado as por estar sometido de acuerdo a como se
presenta en la naturaleza, por ejemplo el mar territorial; el
dominio artificial es aqul que se declara expresamente por
el Estado, como una plaza. Esta distincin, discutida en
doctrina, no tiene -a nuestro juicio- mayor relevancia. Lo
que importa -en cambio- es que algunas cosas son genri-
camente consideradas del dominio pblico y otras, para te-
ner ese carcter, deben ser concretamente afectadas por el
Estado (nacional o provincial en su caso)41.
a) EL DOMINIO EMINENTE. NO se debe confundir el domi-
nio eminente con el dominio pblico ya que presenta dife-
rencias esenciales.
A este respecto, Marienhoff dice que el dominio emi-
nente es un poder supremo sobre el territorio y se vincula
con la nocin de soberana, se ejerce potencialmente sobre
todos los bienes situados en el territorio, sean de propie-
dad pblica o privada, constituye una manifestacin de la
soberana interna y se exterioriza por los poderes que ejer-
ce el Estado de legislar sobre ellos, de imponerles restric-
ciones y tributos, de someterlos a expropiacin, etctera 42 .
No es en verdad un derecho real y nada tiene que ver
con el concepto civil del dominio. Ya lo deca el codifica-
dor en la parte primera de la nota al art. 2507: "Muchos au-
41
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p.. 272.
42
Marienhoff, Tratado del dominio pblico, p. 37.
CARACTERIZACIN 387
tores dividen la propiedad, en propiedad soberana del
Estado y en propiedad del derecho civil, en otros trminos
dominio eminente y dominio civil", y agregaba: "La Nacin
tiene el derecho a reglamentar las condiciones y las cargas
pblicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se
llama Estado tiene, respecto a los bienes que estn en el
territorio, un poder, un derecho superior de legislacin, de
jurisdiccin y de contribucin, que aplicado a los inmue-
bles, no es otra cosa que una parte de la soberana territo-
rial interior. A este derecho del Estado, que no es un ver-
dadero derecho de propiedad o dominio, corresponde slo
el deber de los propietarios de someter sus derechos a las
restricciones necesarias al inters general, y de contribuir
a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del
Estado".
b) DOMINIO INTERNACIONAL. En la misma nota a que nos
referimos en el acpite anterior el codificador se refiere al
(mal llamado) dominio internacional. En realidad, como
lo dice la nota, se trata de poner nfasis en las relaciones
entre los Estados y el respeto que todos deben tener por la
esfera territorial de cada uno. Vlez Srsfield, en una ex-
tensin inusitada del criterio privatstico, pretende exten-
der el carcter de los derechos reales a la propiedad inter-
nacional expresando: "Todo lo que antes hemos dicho de
los derechos absolutos y de los derechos reales es exacta-
mente aplicable al dominio internacional, o propiedad de
Estado a Estado". El resto de la nota tiene el mrito de ha-
ber puesto en evidencia, el conocimiento del codificador
sobre el concepto de la obligacin pasiva general en los de-
rechos reales, como ya lo hemos destacado al tratar de la
tesis monista-personalista.
Queda claro, en consecuencia, que tampoco en este
caso se trata de un derecho real, pues de lo contrario so-
bre las mismas cosas podran reposar dos derechos reales
de dominio (el de la Nacin y el del particular), lo que le
quitara a ste el carcter de exclusivo. Slo por encon-

trar un paralelismo, en actitud propia de los juristas de la
poca, demasiado influidos por su formacin privatstica, se
puede considerar que "la Nacin considerada en su conjun-
to, tiene respecto a las otras naciones los derechos de un
propietario".
194. CARACTERES DEL DOMINIO. - Tradicionalmente se

han enumerado tres caracteres fundamentales del dominio:
absoluto, perpetuo y exclusivo.
a) CARCTER ABSOLUTO (EXCLUSIN). - La palabra "absolu-
to" se usa frecuentemente en dos sentidos: en el sentido
de oponibilidad erga omnes y como carente de otro lmite
que los derechos de terceros. En el primer sentido es
predicable a todos los derechos reales, en el segundo se lo
ha atribuido tradicionalmente al dominio, expresado como
un derecho ilimitado.
El carcter de absoluto no estaba expresado en el C-
digo, pero se desprenda de los arts. 2513 a 2515, en su an-
terior redaccin. La circunstancia de que no est enun-
ciado y la tendencia desfavorable a considerar absoluto el
dominio, autorizan, con mayores razones de las que impul-
saron a la doctrina, a desechar su tratamiento, especialmen-
te despus de la reforma operada por la ley 17.711 a las
dos primeras normas citadas.
Si se pretendiera insistir en la existencia de este ca-
rcter, slo puede entendrselo como el que otorga al titular
el mayor nmero posible de facultades, o como dice Lafai-
lle: "El dominio encarna el summum de facultades recono-
cidas al individuo sobre el objeto"43.
Nosotros ya hemos afirmado el carcter relativo del
derecho de propiedad, que -como todo derecho- est suje-
43
Lafale, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 372.
CARACTERIZACIN 389
to a las leyes que reglamentan su ejercicio. Tambin so-
bre la base de la concepcin cristiana de la propiedad, co-
mo derecho natural secundario con funcin social.
b) CARCTER EXCLUSIVO. El art. 2508 establece: "El do-
minio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada
una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser
propietarios en comn de la misma cosa, por la parte
que cada una pueda tener".
Qu significa esta nota de exclusividad? Pareciera que
el codificador, a juzgar por las expresiones de la nota al
2508, ha reunido en el carcter de exclusivo tanto a la im-
posibilidad de coexistencia de dos derechos de dominio so-
bre una misma cosa, como al derecho de exclusin que tie-
ne su propietario al respecto y frente a terceros. Y as, en
el prr. Io de la mentada nota, despus de destacar la dife-
rencia de los derechos reales con los creditorios, dice: "La
razn es, porque es imposible que lo que me pertenece en
el todo, pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada
impide que la misma cosa que me es debida, sea tambin
debida a otro". En el parr. 2o expresa: "Decimos que el de-
recho de propiedad es exclusivo. El propietario puede
impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertene-
ce ...", en una clara referencia al derecho de exclusin,
luego hace mencin de la posibilidad de modificar este po-
der con desmembraciones del dominio, cuando en realidad
ellas no alteran el carcter de exclusividad como parece
entenderlo el mismo Vlez Srsfield en la parte final del
prrafo aludido: "Pero estas desmembraciones no hacen par-
tcipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa, ni el
propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad".
Por otra parte, en el ltimo apartado, al pretender ca-
racterizar la exclusividad, se dirige al aspecto absoluto, en
un prrafo que denota un claro sentido del concepto de
propiedad y de su funcin social: "Cuando establecemos
-dice- que el dominio es exclusivo, es con la reserva que
no existe con este carcter, sino en los lmites y bajo las

condiciones determinadas por la ley, por una consideracin
esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien
de todos y de cada uno, del inters general y colectivo so-
bre el inters individual".
Distinguimos pues el carcter exclusivo del dominio
del derecho de exclusin o, si se quiere designarlo as, del
carcter excluyente (que por otra parte es predicable de
todos los derechos reales en el mbito de las facultades
que otorga cada uno).
Corolario del principio de la exclusividad es el art.
2509 que seala: "El que una vez ha adquirido la pro-
piedad de una cosa por un titulo, no puede en adelante
adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al ti-
tulo por el cual la habia adquirido".
Es lgico que as sea porque, de lo contrario, se estara
admitiendo que se puede adquirir un derecho exclusivo por
ms de un ttulo, pero la norma no impide que quien tiene
la nuda propiedad -por ejemplo- pueda, adquiriendo el
usufructo, completar su derecho hacindolo pleno, o a la
inversa, quien tiene el usufructo adquiera la nuda propie-
dad {consolidacin).
En cambio, el art. 2516, que algunos autores sealan
como derivacin del carcter exclusivo, consagra claramen-
te la facultad de excluir a terceros del uso y goce o dispo-
sicin de la cosa, la de prohibir que en sus inmuebles se
ponga cualquier cosa ajena o que se entre o pase por ella,
la facultad de cerramiento y la de remover las cosas pues-
tas en su terreno sin previo aviso, consagrada en el art.
2517, sin necesidad de accin judicial.
Tampoco consideramos que es una consecuencia de la
exclusividad la presuncin de libre, absoluto y exclusivo
que tiene el dominio, lo que apareja que, en caso de alegar-
se un gravamen o servidumbre, competa a quien lo alega la
carga de la prueba (arts. 2523 y 2805 y nota al 2805). Ta-
CARACTERIZACIN 391
les disposiciones -las de los arts. 2523 y 2805- son lgica
consecuencia del principio de que el dominio se presume
libre de cargas, pero ya expresamos que las desmembracio-
nes no afectan a la exclusividad, que es un carcter (el
nico) de la esencia del dominio.
c) CARCTER PERPETUO. Est consagrado por el art. 2510
que dispone: "El dominio es perpetuo, y subsiste inde-
pendiente del ejercicio que se pueda hacer de l. El
propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn
acto de propiedad, aunque est en la imposibilidad de
hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su volun-
tad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por
otro, durante el tiempo requerido para que ste pueda
adquirir la propiedad por la prescripcin".
La perpetuidad atae a la naturaleza de la propiedad,
pero no a su esencia. En efecto, este carcter puede fal-
tar sin que el dominio deje de ser tal, en el caso en que es-
t sujeto a plazo o condicin resolutorios (dominio revoca-
ble) o se trate de propiedad fiduciaria.
Una persona puede dejar de poseer la cosa por muy
largo tiempo, incluso un plazo mayor que el necesario para
la prescripcin, sea por su voluntad, por imposibilidad, o
contra su voluntad, pero mientras otra persona no haya ad-
quirido por prescripcin, seguir siendo propietario. Por
ejemplo, un fundo fue posedo sucesivamente por tres per-
sonas por un trmino de ocho aos cada una, sin que haya
mediado accesin de posesiones. Han pasado veinticuatro
aos en que el propietario verdadero ha estado desposedo,
pero ninguno de los otros tres logr la adquisicin por pres-
cripcin. El propietario podra entonces reivindicar con
xito el ejercicio de su derecho de dominio.
En cambio, si una persona posey durante el tiempo
necesario para prescribir, la solucin de la parte final del
artculo se justifica dado que no pueden coexistir dos dere-
chos de dominio (carcter exclusivo), es decir que apenas
el poseedor logr usucapir, el anterior propietario perdi

ipso iure su dominio. La sentencia que haga lugar a la
prescripcin tiene efecto declarativo, pues el derecho exis-
te desde el cumplimiento del plazo. De este modo se con-
cillan perfectamente el carcter perpetuo del dominio y el
instituto de la prescripcin.
La perpetuidad del dominio tiene el sentido de que s-
te, como consecuencia de ella, no se pierde por el no uso,
como podra acontecer con las servidumbres y con el usu-
fructo.
195. CONTENIDO DEL DERECHO DE DOMINIO. - Hemos

expresado ya que el dominio -siendo pleno- encierra el ma-
yor nmero de facultades posibles que una persona pueda
tener sobre una cosa. La enumeracin de estas facultades
pareciera pues un ejercicio ocioso, siendo ms prctico de-
terminar su contenido por la va negativa. O sea, qu es
lo que el propietario no puede hacer.
A pesar de ello, tradicionalmente se dio al dominio un
carcter descriptivo sealndolo como comprensivo del ius
utendi, ius fruendi e ius abutendi, a los que habra que
agregar el ius possidendi que posibilita -en la prctica- el
ejercicio de los dems.
Con mayor rigor cientfico, los autores modernos adop-
tan la divisin entre facultades materiales y jurdicas del
dominio, pero el criterio anteriormente expuesto tambin
nos ser til para apreciar el contenido de las desmembra-
ciones, especialmente cuando estudiemos los derechos de
usufructo, uso y habitacin.
a) ACTOS MATERIALES DE USO Y GOCE. El texto originario
del art. 2513 contena una enumeracin de los poderes y
facultades del dueo de la cosa que incluan la de desnatu-
ralizarla, degradarla o destruirla; a lo que agregaba el art.
2514 -antes de ser reformado- que: "El ejercicio de estas
facultades no puede serle restringido porque tuviera por
CARACTERIZACIN 393
resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad
o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no
ataque su derecho de propiedad". Estas disposiciones con-
sagraban, como lo pone de relieve la nota al art. 2513, la
recepcin de los dogmas individualistas, en cuanto al domi-
nio se refieren y fueron objeto de duras crticas al influjo
de corrientes ms moderadas, hasta que -en el ao 1968-
se reformaron en su redaccin, con una frmula que consi-
deramos poco precisa.
As, el art. 2513, modificado por la ley 17.711, estatuye:
"Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la co-
sa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla confor-
me a un ejercicio regular".
Segn la Real Academia Espaola, "regular" significa
"ajustado y conforme a regla", y tambin "ajustado, medi-
do, arreglado en las acciones y modo de vivir".
Ello implica que la reforma no hizo ms que poner las
cosas en su lugar, pues el dominio es un derecho, pero na-
da ms, aunque tampoco nada menos que un derecho. Y
el ejercicio de todo derecho importa tener, al lado de las
facultades que lo conforman, un conjunto de responsabili-
dades y deberes que constituyen su contorno. El dominio
no es una excepcin, aunque con el nfasis puesto por el
Cdigo al determinar los poderes del propietario, pareca
serlo.
A su vez el art. 2514 (tambin reformado) expresa: "El
ejercicio de estas facultades no puede ser restringido
en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros
de ventajas o comodidades". Lo que debe correlacionar-
se con el art. 1071, que consagr legislativamente la llama-
da "doctrina del abuso del derecho"; y para interpretar qu
significa abusivo, nada mejor que recurrir al texto del art.
1071 que en su prr. 2o (agregado por la reforma) dice: "La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerar tal al que contrare los fines que aqulla
tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los lmites

impuestos por la buena fe, la moral y las buenas cos-
tumbres".
Los siguientes artculos del Cdigo a partir del art.
2515, que no han sido objeto de retoques por el legislador
de 1968, contienen la tradicional enumeracin de las diver-
sas facultades.
b) DERECHO A POSEER. Nos referimos aqu al ius possi-
dendi, no al derecho de posesin, que puede o no tenerlo
el propietario. Si la cosa est en poder de un tercero el ti-
tular del ius possidendi no puede obtenerla de propia au-
toridad y, en caso de oposicin, debe reclamarla por las
vas legales (art. 2468).
Ya hemos dicho que la posesin posibilita el ejercicio
de las otras facultades materiales y facilita -en rigor- tam-
bin el de las facultades jurdicas, pues la posesin es re-
quisito para la adquisicin de la propiedad (art. 577 y co-
rrelativos).
c) DERECHO DE USAR o SERVIRSE. El ejercicio regular com-
prende la facultad de uso, que es la ms limitada, pues -si
se tuviera aislada- impedira recoger los frutos y con mayor
razn alterar la sustancia. Para el caso del propietario (que
tiene todas las dems facultades) estas limitaciones care-
cen de sentido.
d) DERECHO DE GOZAR LA COSA. Comprende lo que los glo-
sadores llamaban el ius fruendi, o derecho de extraer los
frutos de la cosa. Cabe formular las mismas aclaraciones
que en el caso anterior. Usando de las facultades jurdi-
cas, por ejemplo de locar, comprende el derecho de perci-
bir las rentas que la cosa produce (frutos civiles).
Aclaramos, siguiendo a Lafaille, que el propietario no
adquiere los frutos por el acto de la percepcin. El pro-
pietario -a diferencia del usufructuario o del poseedor de
buena fe- es dueo de los frutos de antemano, aunque es-
CARACTERIZACIN 395
ten pendientes, pues siendo dueo de la cosa fructuosa, le
pertenecen como accesorios (arts. 2520 y 2522)44.
e) ACTOS DE DISPOSICIN. El poder de disponer de la
cosa, de enajenarla a ttulo oneroso o gratuito, de consti-
tuir sobre ella servidumbres o hipotecas, de darla en usu-
fructo, uso o habitacin, y aun el de abandonar la cosa, o
de consumirla si su naturaleza lo permite, es lo que carac-
teriza al propietario y corresponde al derecho de dominio
en su ncleo mismo.
Al enumerar las facultades que tradicionalmente se le
asignaban mencionamos el ius abutendi, que muchas ve-
ces ha sido traducido, siguiendo su raz latina, como el de-
recho de abusar de la propiedad. Sin embargo no es ste
el sentido genuino que los romanos daban a estos trminos,
sino que con ello significaban precisamente el poder de
disposicin a que hemos hecho referencia.
Se ha sealado, con acierto, que el abuso jams puede
constituirse en un derecho sin encerrar una contradiccin,
ya que abusar no significa otra cosa que usar mal, excesiva
o injustamente.
f) FACULTADES DE EXCLUSIN Y CERRAMIENTO. Hemos hecho
referencia a la facultad de exclusin al comentar el carc-
ter exclusivo del dominio. El art. 2516 dice: "El propieta-
rio tiene la facultad de excluir a terceros del uso o
goce, o disposicin de la cosa, y de tomar a este respec-
to todas las medidas que encuentre convenientes. Pue-
de prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier
cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede ence-
rrar sus heredades con paredes, fosos, o cercos, suje-
tndose a los reglamentos policiales".
Cuando la ley se refiere a los reglamentos policiales
alude a los que emanan del poder de polica que conservan
44
los gobiernos provinciales o los municipios, segn el lugar

donde estn los inmuebles. La facultad de encerramiento,
se ha convertido en una obligacin, en la mayora de los
casos, merced a estos reglamentos.
El ejercicio de estas facultades y la posibilidad de de-
terminar las prohibiciones que seala el artculo, no impli-
can que el propietario del inmueble sobre el que pesan gra-
vmenes o servidumbres, y aun derechos personales como
el del locatario, vea restringidas las posibilidades de ejer-
cerlas por virtud de estos derechos asignados a terceros.
El art. 2517, en su parte primera, reafirma el derecho de
exclusin: ''Ponindose alguna cosa en terreno o predio
ajeno, el dueo de ste tiene el derecho para removerla
sin previo aviso, si no hubiese prestado su consenti-
miento'"; agregando: "Si hubiese prestado el consentimien-
to para un fin determinado, no tendr derecho a remo-
verla antes de llenado el fin". La ltima parte transcripta
resulta sobreabundante ya que prestado el consentimiento
para un fin determinado, la cuestin debe resolverse segn
el acuerdo de voluntades.
g) FACULTADES DE ADMINISTRACIN. Aunque la distincin
entre actos de disposicin y de administracin pueda tener
importancia en numerosas situaciones jurdicas: represen-
tacin necesaria, mandato, administracin de herencia, etc.,
en el caso del propietario que tiene facultades en conjunto,
la distincin apuntada pierde relevancia. El art. 2515 enu-
mera desordenadamente una serie de actos, algunos de los
cuales pueden caer dentro de los llamados "actos de admi-
nistracin", como la facultad de arrendar o alquilar siendo
por un lapso breve, y tambin cuando se refiere en general
a "todos los actos jurdicos de que ella es legalmente
susceptible".
196. EXTENSIN DEL DOMINIO. - Con referencia a los

inmuebles el Cdigo se ocupa de determinar la extensin
material del dominio.
CARACTERIZACIN 397
a) REGLA GENERAL. ES claro que si el propietario del
suelo se limitara a tener derecho solamente sobre la super-
ficie, su dominio sera poco menos que intil, pues carece-
ra del derecho de elevar construcciones, utilizar el subsue-
lo y aun sembrar y plantar.
Pero la latitud que el Cdigo otorga al dominio, siguien-
do una frmula de los prcticos, alejada incluso del derecho
romano clsico, es excesiva y no se corresponde con los
usos que se dan, tanto al espacio areo como al subsuelo.
El art. 2518 dice: "La propiedad del suelo se extien-
de a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el
suelo en lneas perpendiculares". O sea que no pone l-
mites ni en la profundidad, ni en la altura, lo que llevara
a sostener que el propietario podra impedir que se vuele
por sobre su terreno a cualquier altura, lo que actualmen-
te no es sostenible ni en la teora ni en la prctica. No
tiene sentido extender el dominio ms all del espacio en
el que el propietario pueda obtener, actual o potencialmen-
te, una utilidad econmica y salvo que la utilizacin del es-
pacio le produjera perjuicio.
En lo relativo al subsuelo, el Cdigo expresa que la
propiedad comprende todos los objetos que se encuentren
bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modi-
ficaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos
objetos. Respecto de los tesoros el propio Cdigo se ocu-
pa de los derechos del dueo al legislar sobre el tema (arts.
2556 y 2566) y, en lo referente a determinadas minas, le-
gisla en el art. 2342 y establece que son bienes privados
del Estado. La remisin del art. 2518 a las leyes especia-
les implica una referencia al Cdigo de Minera.
Un problema interesante lo ha planteado la necesidad
de utilizar el subsuelo, a una profundidad relativamente
grande, para la construccin de subterrneos para el trans-
porte urbano, debatindose la posibilidad de expropiar el
subsuelo o parte de l, con independencia del suelo. En
tal sentido, las leyes que autorizaron la expropiacin del
subsuelo para la construccin de los subterrneos de la Ciu-

dad de Buenos Aires, alteraron los principios del art. 251845.
Este precepto contina diciendo: "El propietario es
dueo exclusivo del espacio areo; puede extender en
l sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz,
las vistas, u otras ventajas; y puede tambin deman-
dar la demolicin de las obras del vecino que a cual-
quiera altura avancen sobre ese espacio". La norma se
refiere a los voladizos, balcones u ornamentos que el pro-
pietario de una finca podra haber construido avanzando
sobre el espacio areo correspondiente a un fundo vecino y
autoriza al dueo de ste a demandar su demolicin. La
norma es clara y, si bien alguna jurisprudencia aislada ha
desestimado la pretensin de hacer demoler ornamentos,
cuando el avance es de unos pocos centmetros, no cree-
mos que el juzgador se pueda apartar de ella invocando
principios tales como el ejercicio abusivo del derecho por
quien demanda la demolicin por invasin de su espacio,
cuando las reglas de la construccin moderna pueden evi-
tar estos avances en forma meticulosa, respetando adems
las disposiciones municipales sobre la materia.
b) PRESUNCIONES. El art. 2519 establece: "Todas las
construcciones, plantaciones y obras existentes en la su-
perficie o en el interior de un terreno, se presumen he-
chas por el propietario del terreno, y que a l le perte-
necen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede
ser dada por testigos, cualquiera sea el valor de los tra-
bajos".
Se sealan dos presunciones dimanadas de este artcu-
lo: que las obras han sido hechas por el propietario, o sea
que, si un tercero alega haber construido o plantado en te-
rreno ajeno, a l le incumbe la carga de la prueba, siendo
admisible la testimonial (parte final del artculo). La se-
4
5 Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. II, p. 78.
CARACTERIZACIN 399
gunda presuncin no es tal sino una consecuencia del prin-
cipio de accesoriedad. Dice el Cdigo que (se presume) a
l le pertenecen y en realidad si estn adheridas o planta-
das en su terreno directamente le pertenecen sin perjuicio
de las indemnizaciones que pudieran corresponder y la fa-
cultad de demandar la demolicin de la obra y la reposi-
cin de las cosas a su estado primitivo, a costa del edifican-
te, sembrador o plantador, de acuerdo a lo dispuesto por
los arts. 2588 y 2589.
El art. 2521, por su parte, niega la existencia de presun-
ciones cuando se ha utilizado el espacio areo o el subsue-
lo. Estas construcciones no crean al propietario o edifica-
dor de ellas una presuncin de propiedad del suelo.
c) ACCESORIOS Y FRUTOS. El principio de que lo acceso-
rio sigue la suerte de lo principal, tiene recepcin -en este
tema- en el art. 2520 que expresa: "La propiedad de una
cosa comprende simultneamente la de los accesorios
que se encuentran en ella, natural o artificialmente
unidos".
Al referirnos a las cosas, tratamos la clasificacin de
stas en principales y accesorias, destacando de qu mane-
ra se determina la subordinacin y enunciamos como con-
secuencia prctica de la clasificacin la norma transcripta.
Debemos distinguir aqu el principio que consagra la ex-
tensin de la propiedad a los accesorios, de acuerdo a lo
expresado anteriormente (al tratar de las facultades mate-
riales de usar y gozar), de la accesin como modo de ad-
quirir el dominio, tal como lo destaca el codificador en la
nota al art. 2571. En la extensin del dominio a los acce-
sorios no hay una adquisicin del dominio sino que stos
pertenecen al propietario.
Otro tanto ocurre con los frutos que la cosa produce, a
los que se refiere el art. 2522. Mientras estn unidos a la
cosa forman un todo con ella (art. 2329) y ello es extensi-
ble tambin a los frutos industriales. Lo que no es fcil-
mente explicable es la aplicacin del precepto a los frutos

civiles, ya que las rentas que pueden obtenerse de la cosa
no forman un todo con ella y el propietario slo tiene el
derecho de percibirlas.
El principio del art. 2522 es tambin aplicable a los
productos teniendo en cuenta que el propietario, que tiene
amplias facultades de disposicin sobre la cosa, puede ex-
traerlos o no. En tal sentido, es atinada la cita de la nota
al art. 2329 en la parte que dice: "Ninguna distincin hay
que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho
del propietario".
La parte final del art. 2522 consagra las excepciones a
la facultad del propietario de extender su dominio a los
frutos, citando el caso del tercero que tenga el derecho de
gozar de la cosa (usufructuario y usuario con los lmites
de este derecho) y al poseedor de buena fe. Pero aqu la
norma se refiere slo a frutos (no a los productos) en ar-
mona tambin con la parte final de la nota al art. 2329 que
concluye "... pero s en cuanto al derecho del usufructua-
rio, como en adelante veremos".
CAPTULO XI
A) GARANTAS CONSTITUCIONALES
197. ESTRUCTURA. - El art. 14 de la Const. nacional

menciona entre los derechos que los habitantes de la Nacin
tienen, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio,
el "de usar y disponer de su propiedad". A su vez, el
art. 17 de la misma carta consagra la garanta de la inviola-
bilidad de la propiedad. Sentando el principio dice: "La
propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Na-
cin puede ser privado de ella, sino en virtud de sen-
tencia fundada en ley".
Hemos subrayado que la doble enunciacin refuerza la
distincin entre el derecho de propiedad enumerado y el
alcance de la garanta de su inviolabilidad. La distincin
entre derechos y garantas ha sido puesta de relieve por
Villegas, quien expresa: "Los derechos son poderes jurdi-
cos acordados o reconocidos a los habitantes para que pue-
dan ser ejercidos, en tanto que las garantas son limitacio-
nes impuestas a los poderes del Estado en beneficio de los
habitantes".
Este distingo que -segn el autor citado- surge de la
Constitucin "se concreta sosteniendo que el derecho im-
porta la posibilidad de una actuacin positiva; el ejercicio
26. Musto, 1.
actual o latente; en tanto que la garanta es de naturaleza

pasiva, no se ejerce, se goza"1.
Ya nos hemos referido al alcance amplio que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin da al trmino propiedad
en su uso constitucional, comprensivo "de todo el patrimo-
nio, incluyendo derechos reales o personales, bienes mate-
riales o inmateriales y, en general, todos los intereses apre-
ciables que un hombre pueda poseer, fuera de s mismo y
de su vida y libertad"2.
A partir de la expresin de la garanta efectuada por la
Constitucin nacional y de este concepto amplio de propie-
dad, se estructura todo un sistema de proteccin del dere-
cho, tanto frente a los poderes pblicos como ante los ata-
ques que pueden provenir de los particulares.
198. RESPECTO DE LOS PARTICULARES. - Existe una pro-

teccin directa y tambin una proteccin indirecta. Ya ex-
presamos al tratar el tema de las acciones posesorias que
ellas protegen indirectamente la propiedad, aunque a veces
-y provisoriamente- se vuelvan contra el verdadero propie-
tario. El Cdigo Civil, adems, establece un conjunto de
acciones de carcter real que tienden a la proteccin inte-
gral de la propiedad en todas sus manifestaciones (Tt. IX).
El derecho penal no descuida la proteccin de la pro-
piedad como valor fundamental sobre el que se asienta la
convivencia social, y dedica todo el Tt. VI, bajo el epgrafe
-precisamente- de "Delitos contra la propiedad", a prote-
gerla, en sus distintas manifestaciones, con su especfico
rigor sancionatorio.
199. RESPECTO DEL PODER PBLICO. - N O S referimos

al poder pblico, pues cuando el Estado acta del mismo
1
Villegas, Rgimen jurdico de la expropiacin, p. 2 y 3.
2 CSJN, Fallos, 294:152.
GARANTAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD 403
modo que un particular, se somete a las normas del dere-
cho comn. Por ejemplo, si adquiere un bien, lo recibe en
locacin, reivindica, prescribe a su favor o deja que pres-
criban sus derechos, etctera.
Pero cuando el Estado acta como poder pblico, iure
imperii, no lo puede hacer arbitraria o impunemente, y es
all donde juegan las garantas constitucionales que prote-
gen la incolumidad de los derechos de los habitantes.
Despus de afirmar que nadie puede ser privado de la
propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley, en
prrafo ya transcripto, aade el art. 17 de la Const. nacio-
nal: "La expropiacin por causa de utilidad pblica,
debe ser calificada por ley y previamente indemnizada"
y en sus prrafos finales agrega enfticamente: "La confis-
cacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo
Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie".
La garanta alcanza tambin a la propiedad intelectual
ya que la norma establece: "Todo autor o inventor es pro-
pietario exclusivo de su obra, invento o descubrimien-
to, por el trmino que le acuerde la ley".
B) EXPROPIACIN EN PARTICULAR
200. ACLARACIN LIMINAR. - Entendemos que el es-

tudio del rgimen jurdico de la expropiacin corresponde
al derecho pblico y, si tratamos de ella dentro de los dere-
chos reales, lo hacemos slo en la medida en que el tema
tiene directa atingencia con la propiedad y con la garanta
de su inviolabilidad, sealando su contorno y estableciendo
su restriccin cuando superiores intereses de la comunidad
reclaman, para el cumplimiento de sus fines, que los dere-
chos de los particulares cedan ante ello, pero -como vere-
mos- respetndose las garantas de la declaracin de utili-
dad pblica por ley y de la previa y justa indemnizacin.
Desde ese punto de mira, nos concretamos a dar los

principios fundamentales de la materia expropiatoria, de-
jando su anlisis exhaustivo para los especialistas en dere-
cho administrativo.
201. NOCIN. - La expropiacin es el instituto me-

diante el cual el Estado, en virtud de su dominio eminente
y para el cumplimiento de sus fines, despus de calificar
por ley un bien como de utilidad pblica, posibilita que el
sujeto expropiante proceda al desapropio del bien -as cali-
ficado- al sujeto expropiado y a su desposesin, previa in-
demnizacin.
Al referirnos al Estado comprendemos tanto al Estado
nacional como a los Estados provinciales y decimos un bien
porque la expropiacin no est limitada a las cosas. Lue-
go nos referiremos a quines pueden ser sujetos expropian-
tes y al objeto de la expropiacin.
202. ANTECEDENTES HISTRICOS. - Desde el momen-
to en que se configura una nocin clara de la propiedad in-
dividual, y aparece la necesidad de indemnizar o compen-
sar, de alguna manera, al particular que debe ceder el bien
por razones de inters o conveniencia pblica o comn, se
perfila la idea de la expropiacin, aun cuando el instituto
no haya estado legislado de una manera semejante a la que
se advierte en la actualidad. Es probable que en la Anti-
gedad se careciera de un instrumento legislativo que con-
templara las atribuciones de los rganos y los derechos de
los particulares cuando se trataba de realizar obras de inte-
rs pblico, y -en tal situacin- la autoridad determinara,
en cada caso concreto, la forma de llevar a cabo el desa-
propio, el procedimiento y el monto de la compensacin al
particular 3 .
3
Canasi, Derecho administrativo, vol. IV, p. 13; Pea Guzmn, Derecho
civil. Derechos reales, t. II, p. 67.
Tanto en Roma como en Constantinopla haba diversos
modos de expropiacin, aunque no se aluda a una ley espe-
cfica sobre la materia.
Est demostrado con numerosos textos las distintas
formas de expropiacin de inmuebles, muebles y esclavos.
La institucin jurdica de la expropiacin era bien conocida
del derecho romano republicano y clsico, pero aparente-
mente no estaba regulada y la materia quedaba por comple-
to a discrecin de los magistrados quienes la restringan to-
do lo posible.
En la Edad Media, y como consecuencia del rgimen
feudal, la expropiacin adquiere un cariz congruente con el
sistema y se admite que ella es una consecuencia del do-
rninium (directo o eminente del seor) ms que del impe-
rium, siendo caracterstica de la poca que los derechos
de soberana se transformen en propiedad o no se distin-
gan de ella.
En Espaa, el instituto se encontraba regulado por nor-
mas precisas contenidas en las Siete Partidas, determinn-
dose como causal la utilidad pblica y previndose la posi-
bilidad de que el propietario no estuviera conforme con la
indemnizacin, pudiendo intervenir el monarca para fijar-
la "en tanto o ms". La Nueva Recopilacin recogi y com-
plement estas normas4.
En Francia era dudosa la existencia de la expropiacin
antes del siglo XII, pero a partir de esa poca tuvo amplia
aplicacin, mereciendo citarse un edicto de 1638 (por la
concesin del canal de Briare), porque establece que la in-
demnizacin se determinar por peritos, antecedente del
procedimiento pericial del justiprecio. Otros edictos fijan
este mismo procedimiento y el principio de la previa in-
demnizacin5.
4
Pea Guzmn, Derecho civil Derechos reales, t. II, p. 67.
5
Canasi, Derecho administrativo, t. II, p. 17.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu-

dadano, antecedente de la mayora de las constituciones
occidentales modernas, despus de declarar enfticamente
que la propiedad es sagrada e inviolable, expresa que nadie
puede ser privado de ella sino en caso de necesidad pbli-
ca (Pars, 28 de agosto de 1789)6.
Es precisamente despus de la Revolucin Francesa que
se sientan las bases: a) causal de necesidad pblica, susti-
tuyndose luego el trmino necesidad por el de utilidad; 5)
justa indemnizacin, y c) indemnizacin previa a la despo-
sesin; principios que se incorporan a la Const. de 1791 y
luego pasan al Cdigo Civil. Ms adelante, a iniciativa del
propio Napolen, la facultad de transferir la propiedad pasa
a ser atribucin de la justicia (1810) 7 .
En la legislacin patria, aparte de algunos anteceden-
tes que tienen ms el carcter de requisiciones motivadas
por la causa de la independencia y en un emprstito pa-
tritico (1813), se pueden citar el estatuto provisorio de
1815 y el de 1817 que enumeraban la propiedad como uno
de los derechos fundamentales y las constituciones de 1819
y de 1826 que, a semejanza de la declaracin de los dere-
chos de Francia, calificaban de sagrado e inviolable el de-
recho de propiedad y establecan, para el caso en que el
inters del Estado exigiera que los bienes de algn pueblo
o individuo particular fuere destinado al uso pblico, se
asegurara una justa compensacin.
Ya hemos citado y transcripto la norma del art. 17 de
la Const. nacional, que distingue claramente entre expro-
piacin y confiscacin, proscribiendo esta ltima y admi-
tiendo la expropiacin siempre que se den los requisitos
all establecidos, que luego analizaremos.
6
Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. I, p. 422.
7
Canasi, Derecho administrativo, t. II, p. 17.
Destaquemos que, aun antes de la sancin del Cdigo
Civil, el legislador, advirtiendo ya el carcter especfico de la
institucin, haba dictado para el orden nacional la ley 189
que, si bien no estableca un mtodo preciso para calcular
los valores inmobiliarios, tena una elasticidad que permita
la adaptacin a distintas situaciones y si la jurisprudencia
no avanz ms rpidamente fue merced a los criterios pri-
vatsticos que llevaron a la Corte Suprema a considerar, du-
rante largo tiempo, a la expropiacin como una venta for-
zosa, criterio que tambin haba vertido Vlez Srsfield en
el inc. Io del art. 13248.
En 1948 se sancion la ley 13.264 que rigi hasta 1977,
fecha en que fue sustituida por la ley 21.499, con mbito
de vigencia en las expropiaciones realizadas por el Estado
nacional, ya sea que tengan lugar sobre bienes existentes
en la Capital Federal o que se trate de bienes ubicados en
las provincias y sean declarados de utilidad pblica por la
Nacin para el cumplimiento de sus fines. Las provincias
-a su vez- han dictado sendas leyes de expropiacin que
tienen mbito de aplicacin dentro de sus lmites, respe-
tando los lineamientos establecidos por la Constitucin na-
cional y las clusulas similares que tienen las constitucio-
nes provinciales.
203. FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIN. - Son nume-

rosas las teoras que se han ensayado para dar fundamento
a la expropiacin, siendo necesario liminarmente determi-
nar si nos ubicamos desde el punto de mira del Estado, o
mejor dicho del poder expropiante, o si lo hacemos desde
el del propietario cuyo bien ha quedado sujeto a expropia-
cin. Desde el punto de vista del primero, se debe buscar
el justificativo respecto al carcter compulsivo del desapro-
pio y desde el punto de vista del expropiado la fundamen-
8
Villegas, Rgimen jurdico de la expropiacin, p. 4.
tacin debe atender al cumplimiento de los requisitos de

la expropiacin, que son integrativos de la proteccin de la
propiedad, cuya inviolabilidad la Constitucin garantiza fren-
te al posible abuso del poder del Estado.
Cuando se pretende ver el fundamento en la caracteri-
zacin de la expropiacin como una venta forzosa se est
equivocando el enfoque de la cuestin y atenindose ms a
determinar la naturaleza que el fundamento, por lo que na-
da se avanza con esta tesis si no se explica el porqu del
carcter forzoso de la compraventa9.
Esta vieja teora, que parece surgir del art. 1324, inc.
Io, como apoyada por el codificador y que -segn Borda-
pretende ser revivida por los partidarios de la tesis con-
tractualista no resiste la crtica y no explica suficientemen-
te cul es el fundamento de la institucin10.
Sin embargo, se advierte una tendencia a exhumar la
tesis contractualista en la llamada teora de la reserva del
derecho, segn la cual los bienes tuvieron en su origen una
propiedad colectiva, producindose despus una evolucin
hacia la propiedad individual pero, al operarse esa transfor-
macin, la comunidad no pudo dejar de reservarse el dere-
cho de sustraer la propiedad al dominio individual, cuando
el cumplimiento de sus fines esenciales lo hiciera necesa-
rio. Esta doctrina -con reminiscencias de Rousseau- me-
rece las crticas que se le formulan al contractualismo y es
la consecuencia de concebir a la propiedad como un dere-
cho absoluto y sagrado, cuando -en realidad- como todo
derecho, debe reconocer las restricciones y limitaciones
que emergen de su propia esencia.
Con mayor realismo se ha querido ver en la expropia-
cin un modo de solucionar una colisin de derechos. Entre
los de la comunidad y los del individuo deben prevalecer
9
Salvat - Argaars, Tratado. Derecho reales, t. II, p. 69.
10
409
aqullos y ceder stos, dado que el derecho pblico -se di-
ce- tiene supremaca sobre el derecho privado. En reali-
dad, no siempre existe esta colisin de derechos, y menos
puede admitirse que colisionen intereses que se exteriori-
zan en distintas esferas. Existen casos en que se podr
alegar que al expropiante le resulta igual calificar de utili-
dad pblica su casa que la del vecino, construir una oficina
en esta manzana o en la de ms all. En otros -en cam-
bio-, la realizacin de la obra debe ubicarse en un lugar,
por necesidad o conveniencia (p.ej., un puente, una repre-
sa) y, entonces, el particular, desde este punto de vista,
tiene un monopolio sobre la cosa que debe ceder ante la
necesidad pblica o el inters general.
La tesis, si bien -como dijimos- con base realista, no
se adeca sin embargo a todas las circunstancias, por lo
que falla desde el punto de vista terico.
Si nos alejamos de la concepcin individualista de la
propiedad y la concebimos como una funcin social (Du-
guit), la fundamentacin se nos hace fcilmente asequible,
ya que el propietario como funcionario que es (segn esta
concepcin) no puede tener intereses opuestos a los de la
sociedad a la que l debe servir por el hecho de serlo. Pe-
ro esta teora -como dijimos anteriormente- parte de un
desconocimiento de la nocin bsica del derecho subjetivo
y podra dar justificativo -por esa va- tambin de la con-
fiscacin.
Desde el punto de vista estrictamente jurdico se recu-
rre a la nocin del dominio eminente del Estado para expli-
car el acto expropiatorio. Ya hemos dicho que el dominio
eminente es el poder supremo que tiene el Estado sobre
todos los bienes que se encuentran en su territorio y que
-por ende- se vincula con el concepto de soberana. La
nocin de dominio eminente, y especialmente esta termino-
loga, tiene origen en el derecho de la poca feudal, pero
con el advenimiento del constitucionalismo se convierte en
potestad de legislacin, jurisdiccin y polica que compren-

de -desde luego- el poder de imposicin. La crtica que se
le formula a esta teora reside fundamentalmente en que
este dominio eminente sera aplicable solamente al territo-
rio, pero no a las cosas muebles o a los derechos intelec-
tuales. Creemos que esta teora no resulta decisiva, pues
parte de la nocin dada histricamente sin atender a la cir-
cunstancia de que el concepto del poder eminente del Esta-
do, el iure imperii, en su nocin actual, resulta ms am-
plio y se extiende a todos los bienes sobre los cuales se
proyecta de una u otra manera la soberana del Estado.
Pinsese -por ejemplo- en la posibilidad de explotar una
determinada frecuencia para emisiones radiales y se ad-
vertir cmo el Estado se ha reservado el monopolio en la
concesin de este derecho en el mbito territorial, sin que
se pueda afirmar que ello forma parte del territorio astricto
sensu) del Estado. As tambin, sobre el parque automotor,
cosas muebles sobre las que el Estado ejerce un riguroso
control de las matrculas (aeronaves, buques, etctera).
Es indudable que sin esta nocin de poder, llmesele
soberana, iure imperii o dominio eminente, el instituto
expropiatorio no tendra fundamento alguno, ni sera expli-
cable.
Otra teora es la que centra su atencin en el cumpli-
miento de los fines del Estado. Pero, si bien se observa,
ella no es incompatible con la anterior, sino que se colocan
en puntos de relacin diversos respecto del fenmeno ex-
propiatorio. Una responde al porqu de la expropiacin
(o sobre la base de qu derecho) y la otra se coloca en el
para qu. Son, por decirlo as, dos momentos distintos que
requieren y admiten -por lo tanto- dos respuestas tambin
distintas. Se expropia en virtud del poder eminente del
Estado y para el cumplimiento de sus fines.
Colocndonos en el punto de mira del expropiado, la
norma constitucional aparece como integrativa -repetimos-
de la garanta de la inviolabilidad de la propiedad y por eso
se exigen requisitos que se relacionan a su eficacia: a) de-
claracin de utilidad pblica; b) calificada por ley, y c) pre-
via indemnizacin.
Estos requisitos, como los referidos al sujeto, objeto y
procedimiento de la expropiacin, sern expuestos segui-
damente.
204. NATURALEZA DE LA EXPROPIACIN. - Hemos toma-

do posicin respecto a la naturaleza de la expropiacin al
adelantar que se trata de una institucin del derecho pbli-
co, cuyo estudio en profundidad corresponde al derecho
administrativo. Pero tal asercin no ha sido pacficamente
sostenida a lo largo del tiempo, siendo -en este sentido-
notable la evolucin registrada en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
La influencia privatstica y la inclusin de normas so-
bre expropiacin en el Cdigo Civil, tales como los arts.
1324, inc. Io, 2511 y 2512, llevaron a los tribunales a consi-
derar -en una primera etapa- a la expropiacin como una
compraventa forzosa, remitindose para ello a lo dispuesto
en el Cdigo y mantenindose, en consecuencia, dentro del
derecho privado11. En una segunda fase se dividieron las
cuestiones que eran planteadas en el juicio distinguindo-
se entre las etapas del proceso expropiatorio. Si lo que se
discuta era el derecho a expropiar en s, por ejemplo el
concepto de utilidad pblica, la existencia de la ley califi-
cadora, etc., en tal esfera de discusin, la cuestin era de
derecho pblico. Si, aceptada como vlida la expropiacin,
slo se pona en tela de juicio el monto indemnizatorio, la
causa era civil.
11
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 21; Villegas, R-
gimen jurdico de la expropiacin, p. 21. Adems, CSJN, Fallos, 140:207;
180:48, y 186:151.
La determinacin de ello era trascendente, pues tena

influencia en la posibilidad de someter la sentencia al re-
curso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia, si
la cuestin era civil, y aun de ocurrir -ante ella- en instan-
cia originaria cuando la determinacin de la indemnizacin
involucraba como partes a una provincia y un ciudadano
extranjero o un vecino de otra provincia (situacin que se
planteaba a menudo).
Por ltimo, la jurisprudencia se orient decididamente
a considerar que la expropiacin es de derecho pblico,
que no configura una compraventa, desechando la falsa ana-
loga que se pretenda establecer con este contrato, y que
lo que se paga por el expropiante no tiene el carcter de
precio, destacando la Corte que el instituto expropiatorio
pertenece totalmente al derecho pblico, incluida la etapa
concerniente al rgimen de las indemnizaciones12.
Lgicamente, siendo una institucin de derecho pbli-
co, resta sealar que, conservando las provincias todo el
poder que no ha sido delegado a la Nacin, y teniendo por
ello facultades de realizar obras para el cumplimiento de
sus propios fines, tanto como para el ejercicio del poder
de polica, tienen la facultad de expropiar y de dictar sus
propias leyes sobre expropiacin.
El poder concurrente reside en los fines que se persi-
guen y no en la ley que reglamenta la expropiacin, que es
meramente instrumental. En este sentido, la ley nacional
de expropiaciones resulta aplicable en todo el pas cuando
la utilidad pblica es determinada por ley de la Nacin y
para el cumplimiento de sus fines.
205. CONCEPTO DE UTILIDAD PBLICA. - En el derecho

comparado se han empleado los trminos necesidad pbli-
12
Villegas, Rgimen jurdico de la expropiacin, p. 26; CSJN, Fallos,
238:335; 241:73, y 247:287.
ca, uso pblico y aun el de conveniencia pblica, habiendo
adoptado nuestra Constitucin el de utilidad, que resulta
ms flexible que los de necesidad o uso, y no tan amplio
como el de conveniencia.
En expresin que compartimos, dice Villegas que el vo-
cablo "utilidad" encierra un concepto claro y preciso y que
cuando se adicionan otras causales como "inters general" o
"perfeccionamiento social", o tambin "fines econmico-so-
ciales" se oscurece el concepto, porque si no resultan sin-
nimos o equivalentes de la expresin "utilidad", vendran a
extender el criterio bsico fijado por la Constitucin nacio-
nal, o bien a restringirlo innecesariamente como cuando se
limitan los fines; si -por el contrario- son expresiones equi-
valentes, nada se avanza con estas expresiones13.
A pesar de esta autorizada opinin, la ley 21.499, en su
art. Io, intenta una determinacin del alcance de la expre-
sin diciendo que "la utilidad pblica que debe servir de
fundamento legal a la expropiacin, comprende todos los
casos en que se procure la satisfaccin del bien comn, sea
ste de naturaleza material o espiritual". Esta norma es
innecesaria porque el concepto est dado por la Constitu-
cin y el legislador, en cada acto de expropiacin y no en
la ley general, debe determinar el alcance del trmino y
-en ltima instancia- corresponder a la justicia fijar en
definitiva, y tambin en cada caso concreto, si la califica-
cin est dentro del concepto14. Aplicamos, mutatis mu-
tandi, lo dicho anteriormente sobre los agregados efectuados
por las leyes (nacionales o provinciales) al criterio consti-
tucional y advertimos que "la satisfaccin del bien comn"
puede ser objeto -a su vez- de interpretacin. Pregunta-
mos, cuando la expropiacin se hace para favorecer un sec-
tor de la comunidad: se puede entender que se satisface
13
Villegas, Rgimen jurdico de la expropiacin, p. 36.
14
Canasi, Derecho administrativo, t. IV, p. 578.
el bien comn? Por ejemplo, si se expropia un terreno pa-

ra hacer un barrio de viviendas: puede hablarse en tal ca-
so de bien comn? Estos interrogantes se formulan para
destacar lo apuntado sobre la falta de necesidad de la nor-
ma. La ley, sin embargo, mejora a la anterior 13.264, en
cuanto evita referirse a las exigencias del perfeccionamien-
to social.
206. PODER CALIFICADOR. - La propia Constitucin na-

cional, en su art. 17, establece que la expropiacin por cau-
sa de utilidad pblica debe ser calificada por ley. La pala-
bra "ley" tiene aqu un sentido estricto, de modo que no
slo deben concurrir a su formacin los rganos correspon-
dientes y llevarse a cabo el procedimiento adecuado en
cuanto a origen, discusin, sancin, promulgacin (o veto)
y, en su caso, insistencia con las mayoras pertinentes, sino
que tiene el carcter de ley, en sentido formal. Con lo di-
cho queda claro que no puede ser una manifestacin de las
cmaras o asambleas legislativas, o que pueda suplirse por
una resolucin de otra naturaleza, aunque intervengan los
mismos rganos.
En el orden provincial, la ley debe emanar de los rga-
nos legislativos y dictarse de acuerdo al procedimiento fija-
do por sus constituciones.
La facultad de calificar es privativa de los rganos le-
gislativos, pero ello no quiere decir que sea ilimitada. Sig-
nifica que no puede someterse a revisin ante la justicia el
acierto o la conveniencia de la declaracin, pero puede ob-
jetarse ante ella si la causal no existe, o no est expresada
en la declaracin, o si slo se busca satisfacer un inters
particular15. As ha expresado la jurisprudencia que el jui-
cio de la utilidad pblica es, en principio, privativo del le-
gislador, pero ha admitido su revisin cuando hay extrema
Villegas, Rgimen jurdico de la apropiacin, p. 45.

arbitrariedad, poniendo por ejemplo el caso de que se quite
a una persona la cosa de que es propietaria para drsela a
otra en su exclusivo provecho patrimonial, es decir, sin be-
neficio pblico alguno16.
La facultad del poder calificador no puede ser delegada,
pero ello no implica que el legislador deba determinar en la
ley cada uno de los bienes sujetos a expropiacin, pudien-
do dejar a cargo del poder administrador la individualiza-
cin de los que queden afectados. stos resultan determi-
nables sobre la base del objeto de la expropiacin y de tal
modo no se afecta la garanta de la propiedad. Ms an,
en la prctica resultara imposible al legislador determinar
a priori los bienes individuales que pueden ser afectados
por la construccin de una represa, o de una autopista.
El art. 5 o de la ley 21.499 establece: "La expropiacin
se referir especficamente a bienes determinados" (he aqu
el principio) y agrega: "Tambin podr referirse genrica-
mente a los bienes que sean necesarios para la construc-
cin de una obra o la ejecucin de un plan o proyecto".
En tal caso, la ley precisa la forma en que se debe proce-
der sobre la base de informes tcnicos, planos descriptivos
y determinacin de zonas.
207. SUJETO EXPROPIANTE. - No se debe confundir el

poder calificador con el sujeto expropiante. El primero est
determinado por la Constitucin y es ejercido entonces slo
por el Estado por medio de los rganos legislativos (nacio-
nal o provinciales), mediante una ley formal. En cambio,
el sujeto expropiante puede ser el Estado, y lo es frecuen-
temente, pero esa calidad pueden tenerla los tres poderes
u otros organismos centralizados o descentralizados de la
Nacin y aun empresas particulares, autorizados por ley, y
vinculados a concesiones de obras o servicios pblicos.

Las disposiciones de la ley nacional son claras en el

sentido de que pueden ser sujetos expropiantes el Estado
nacional, las entidades autrquicas y las empresas del Esta-
do. No se hace alusin en la ley a las provincias porque
en tal caso se aplican las leyes provinciales, incluyendo a
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, aun cuando la causa
tramite en instancia originaria ante la Corte Suprema17.
Al referirse a los particulares, expresa el art. 2o, prr.
o
2 , que pueden serlo cuando estn autorizados por ley o
por acto administrativo fundado en ley.
208. SUJETO EXPROPIADO. - Puede serlo cualquier per-

sona, sea de carcter pblico o privado, segn lo determina
el art. 3 o de la ley. Canasi expresa que siempre debe dar-
se en sentido descendente: Estado nacional, provincial, mu-
nicipio, etc., pero no en sentido inverso18. Discrepamos con
esta interpretacin, dndose casos -en la prctica- en que
el Estado nacional deba resignar la expropiacin de un bien
de su propiedad en funcin de fines ms importantes o re-
querimientos de las provincias o municipios, aunque en ta-
les casos se agoten las posibilidades para llegar a un aveni-
miento. Marienhoff se plantea el caso y lo resuelve por la
admisibilidad de la expropiacin de bienes del Estado na-
cional por las provincias, aunque le asigna carcter muy
excepcional19. Importante, al efecto, es determinar si los
bienes pertenecen al dominio pblico o privado del Estado
(ver 209).
209. OBJETO DE LA EXPROPIACIN. - Nos referimos aqu

a cules pueden ser los bienes sujetos a expropiacin, ex-
presando que el objeto es amplio, ya que comprende no

18
Canasi, Derecho administrativo, t. IV, p. 579.
19
Marienhoff, La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido,
JA, 1977-11-748.
slo a las cosas, muebles o inmuebles, sino tambin a otro
tipo de bienes en los que podran comprenderse los crdi-
tos, los derechos intelectuales, siempre que sean declara-
dos de utilidad pblica, lo cual no es una limitacin esta-
blecida por la ley -como dice Borda- sino un requisito
bsico y establecido por la Constitucin20.
Adems, se seala que pueden ser objeto de expropia-
cin los bienes del Estado nacional o de los Estados pro-
vinciales. La ley no distingue entre bienes del dominio
pblico o de dominio privado de las provincias y la Corte
Suprema ha expresado que ella procede aun cuando los
bienes estuvieran afectados o destinados a fines de utilidad
pblica. Entendemos que ello es exacto, pero que, si son
del dominio pblico, la provincia ha de proceder a su desa-
fectacin. Lo mismo ocurre cuando la expropiacin parte
del poder provincial y la cosa pueda estar afectada a utili-
dad pblica en el orden nacional. En este caso, seala la
doctrina que se requiere una preeminencia de fines21.
Se ha discutido si el subsuelo puede ser expropiado
con independencia del suelo, necesidad que se puso de re-
lieve en el caso de la construccin de los subterrneos de
la Capital Federal. La solucin positiva se impone y ha si-
do receptada por la ley nacional en su art. 6o. En cuanto
al espacio areo, la posibilidad es menos probable pero po-
demos citar un caso concreto. En la ciudad de Paran, la
construccin de una serie de edificios de considerable altu-
ra, en terrenos contiguos a la Catedral, iba a impedir la vis-
ta, desde un sector de la ciudad, de las torres y cpula, de
gran belleza arquitectnica y valor histrico. El gobierno
provincial declar de utilidad pblica y sujeto a expropia-
cin el espacio areo a partir de una altura determinada
(leyes 6610 y 6666 de Entre Ros).
20
21
Cassagne, Expropiacin: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes
de ejecucin diferida, en "La ley nacional de expropiaciones", p. 52.
27. Musto, 1.
Tambin pueden ser expropiables bienes inmateriales

como crditos, valores, derechos de patentes y los dere-
chos reales sobre cosa ajena, ya constituidos por particula-
res o a constituirse por el expropiante. La constitucin de
las servidumbres de electroducto y las expropiaciones de uso
constituyen buenos ejemplos.
Los edificios en propiedad horizontal o cada una de
sus unidades funcionales tambin son expropiables
Arduos debates ha suscitado la cuestin de los que
puede comprender la expropiacin o, en otra palabras, a
qu bienes puede extenderse. Por ejemplo, se est por
construir una autopista, la expropiacin se realizar exclu-
sivamente sobre los terrenos que ocupe el camino y sus ac-
cesos o podra expropiarse una extensin mayor que puede
resultar conveniente para otros servicios o para el aprove-
chamiento del mayor valor que la construccin vial agrega
al terreno? La construccin de los ferrocarriles dio lugar
a una polmica por la extensin de tierra que se autoriz a
expropiar en favor de las compaas inglesas a ambos lados
de la va, hasta la distancia de una legua. Esta extensin,
a pesar de la poca, resultaba exorbitante. Creemos sin
embargo que la extensin no puede restringirse a lo indis-
pensable y que la solucin acordada por la ley nacional es
acertada en cuanto establece: "La declaracin de utilidad
pblica podr comprender no solamente los bienes que
sean necesarios para lograr tal finalidad, sino tambin to-
dos aquellos cuya razonable utilizacin en base a planos y
proyectos especficos convenga material o financieramente
a ese efecto de modo que se justifique que las ventajas es-
timadas sern utilizadas concretamente en la ejecucin del
programa que motiv la declaracin de utilidad pblica"
(art. 7o). La nocin de conveniencia financiera es la que
puede suscitar mayores polmicas y puede reportar cierta
inseguridad, pero debemos interpretarla segn la pauta que
da el mismo artculo cuando se refiere a la utilizacin con-
creta en la ejecucin del programa que motiv la declara-
cin de utilidad pblica.
En la misma lnea de soluciones, pero colocndose en
la posicin del expropiado, la ley resuelve el supuesto de
que la expropiacin parcial de un predio dejara un sobran-
te que resulte inadecuado por su extensin para un uso o
explotacin racional y, en caso de inmuebles urbanos, que
no tenga la superficie mnima que las ordenanzas prevn
para la edificacin. En tales supuestos autoriza al expro-
piado a exigir la expropiacin de la totalidad del inmueble
(art. 8o). Puede ocurrir que el inmueble, a pesar de que
se expropie en toda su extensin, constituya una totali-
dad orgnica con otros y afecte la estructura arquitectni-
ca o su aptitud funcional, o lesione de algn otro modo el
derecho de propiedad y -en tal caso- la ley tambin faculta
a ejercer esta accin que llama de expropiacin irregular
(art. 9 o ).
210. INDEMNIZACIN PREVIA. - Al igual que la decla-

racin de utilidad pblica calificada por ley, la indemniza-
cin previa es un requisito fundamental exigido por la
Constitucin nacional y por las clusulas semejantes de las
constituciones provinciales. No debe confundirse indem-
nizacin previa con precio, aunque las leyes suelen hablar
de justiprecio al referirse a la tasacin del bien. ste inte-
gra la indemnizacin y generalmente constituye el rubro
ms importante, pero ello no significa que el valor real o
venal de la cosa expropiada agote la indemnizacin. Para
que la indemnizacin sea tal, debe cubrir todos los daos y
perjuicios que sean consecuencia directa del desapropio,
de modo que el propietario quede indemne, lo que equivale
a decir "sin dao". Ello no autoriza a indemnizar meros
valores subjetivos y ganancias hipotticas.
En tal sentido, dice el art. 10 de la ley 21.499: "La in-
demnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y
los daos que sean una consecuencia directa o inmediata

de la expropiacin. No se tomarn en cuenta circunstan-
cias de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipo-
tticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra
a ejecutarse. No se pagar lucro cesante. Integrarn la
indemnizacin el importe que correspondiere por deprecia-
cin de la moneda y el de los respectivos intereses". La
disposicin no excluye la indemnizacin del valor histrico.
A su vez, las leyes restringen las facultades del propie-
tario ya que no se reconoce el derecho a indemnizacin de
mejoras hechas despus de la afectacin del bien a la cau-
sa de utilidad pblica, salvo las necesarias. Consideramos
que esto constituye un exceso legislativo, dado que la de-
claracin de utilidad pblica no es suficientemente operati-
va de la expropiacin, sino que constituye su antecedente
indispensable. La expropiacin comienza cuando, individua-
lizado el inmueble, el sujeto expropiante inicia la accin (si
el procedimiento es judicial) y notifica al propietario su vo-
luntad de materializar la expropiacin22.
Lo mismo puede decirse del art. 16 que se refiere a los
contratos de arrendamiento celebrados con posterioridad a
la declaracin de utilidad pblica, establecindose que no
son vlidos, lo que puede encerrar, o bien una injusticia no-
toria ya que impide obtener un fruto civil sobre el bien que
no ha sido an expropiado, o bien un excesivo incremento
de la indemnizacin, pues, llegado el caso, el expropiante
tendr que indemnizar este rubro. Menos se justifica la
solucin porque el expropiante puede tomar la cosa resol-
viendo los contratos de arrendamiento y procediendo al de-
salojo en un trmino breve (art. 26), indemnizando al ter-
cero afectado. La invalidez sancionada es slo respecto al
expropiante por lo que, en realidad, estaramos ante un ca-
so de ineficacia, pero el contrato es vlido entre las partes.
22 CNC, Sala G, 14/5/81, LL, 1981-D-387.

Se llegara a una solucin tcnicamente ms perfecta si el
legislador hubiera expresado que no se reconocer indem-
nizacin a terceros por contratos celebrados con posteriori-
dad a la declaracin de utilidad, sin perjuicio de la que co-
rrespondiere entre las partes.
La ley nacional ha suprimido la prohibicin de indem-
nizar el valor panormico. En realidad, la circunstancia de
que el inmueble se encuentre en un lugar desde donde se
aviste un panorama de belleza natural, es un elemento que
puede conferir mayor valor al inmueble en s, pero que es
muy difcil tasar en forma independiente. Estos valo-
res tampoco pueden ser computables desvinculados de las
posibilidades tursticas o de acceso al lugar.
Otras leyes provinciales condicionan la computacin de
este valor a que sea el motivo determinante de la expropia-
cin, lo que nos parece ms justo. La ley 21.499, al no
mencionar el rubro, lo deja a criterio judicial.
En cuanto al lucro cesante, tradicionalmente las leyes
de expropiacin no autorizan su indemnizacin, solucin
que tambin haba sido adoptada por la jurisprudencia aun
antes de la sancin de la ley 13.264. La Corte Suprema la
haba declarado constitucional mientras su aplicacin a ca-
sos concretos no lleve a extremos que pugnen con las ga-
rantas constitucionales. La jurisprudencia del alto tribu-
nal ha seguido constantemente esa lnea23.
En cuanto al valor resultante de la construccin de la
propia obra pblica que genera la expropiacin, es lgico
que no sea indemnizado, pero se interpreta que si el in-
mueble se haba valorizado merced a la construccin de
otra obra pblica independiente, ese mayor valor s resulta
indemnizable. Por ejemplo, construida una autopista, los
terrenos aledaos se han valorizado debido a esta construc-
23
CSJN, Fallos, 217:617; Villegas, Rgimen jurdico de la expropiacin,
p. 227.
cin. Ms tarde, se proyecta un aeropuerto que agregara

aun ms importancia al lugar. Los terrenos que se expro-
pien para este fin no pueden beneficiarse por la mayor im-
portancia debida a esta ltima, pero s son indemnizables
los mayores valores a que dio lugar la construccin de la
autopista. A veces, el simple anuncio de la construccin
de una obra de esta naturaleza produce una elevacin de
los valores venales, pero la jurisprudencia no admite que se
computen las diferencias24.
Hay perjuicios que son consecuencia directa de la ex-
propiacin y que se generan necesariamente, como los gas-
tos de traslado o mudanza, los indispensables para la ad-
quisicin de otro inmueble, los de cancelacin de hipotecas
que sobre l pesaran, la indemnizacin correspondiente a
la ruptura de los contratos de trabajo cuando desaparece la
explotacin a que estaba sometido el predio, o cuando se
trata de la expropiacin de una empresa, etctera. Estos
rubros son indemnizables cuando estn debidamente com-
probados. En caso de avenimiento, y tratndose de bienes
inmuebles, la ley prev un 10% de incremento sobre el va-
lor mximo estimado por el Tribunal de Tasaciones que tie-
ne la evidente finalidad de contemplar los mentados rubros
(art. 13).
Respecto del momento que se debe tener en cuenta
para fijar la indemnizacin, la ley viene a resolver una de-
batida cuestin. Desde la declaracin de utilidad pblica,
hasta la sentencia que declare el bien transferido al ex-
propiante y hasta el pago e inscripcin respectiva, suelen
pasar aos y los valores de los inmuebles pueden haber
variado significativamente (por incremento o desmedro).
Entonces se plantea la cuestin de si se debe tomar en
cuenta el valor al momento de la declaracin de utilidad,
de la iniciacin del juicio, de la desposesin, o -en fin- de
24 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 361; CSJN, Fallos, 224:234.

la sentencia. Siguiendo la tendencia jurisprudencial, el art.
20 de la ley 21.499 dice que la sentencia fijar la indemniza-
cin teniendo en cuenta el valor al tiempo de la desposesin
y que, para establecer la depreciacin monetaria se descon-
tar, del valor fijado, la suma consignada en el juicio, efec-
tundose la actualizacin de la diferencia resultante hasta el
momento del efectivo pago. Cabe advertir que las referen-
cias a la actualizacin del valor monetario devienen inapli-
cables sobre la base de la ley de convertibilidad (23.928).
211. NOCIN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. - La

declaracin de utilidad pblica es un presupuesto indispen-
sable para proceder a la expropiacin, pero con ello no se
inicia el proceso expropiatorio, pues falta la exteriorizacin
del acto de voluntad del sujeto expropiante, que no siem-
pre es el Estado nacional. Pero, dado este presupuesto de
la calificacin, individualizados los inmuebles en forma pre-
cisa, cuando la calificacin se ha hecho de manera genri-
ca, el sujeto expropiante tiene la posibilidad de adquirirlo
directamente al propietario, dentro de los valores mximos,
estimados por el Tribunal de Tasaciones de la Nacin (tra-
tndose de inmuebles) o de las oficinas tcnicas compe-
tentes (tratndose de otros bienes). Si no es posible esta
adquisicin directa por falta de consentimiento del propie-
tario, o porque ste es desconocido, o por cualquier motivo
fracasa la posibilidad de llegar a un acuerdo, llamado por la
ley "avenimiento", se debe recurrir al procedimiento judicial.
El trmite es sencillo. La ley nacional se remite al del
juicio sumario, estableciendo que no estar sujeto al fuero
de atraccin de los juicios universales. Prev un trasla-
do de quince das para la contestacin de la demanda y, en
caso de existir hechos controvertidos, se abre la causa a
prueba por el plazo que el juez estime prudencial.
Tratndose de inmuebles es imperativa la intervencin
del Tribunal de Tasaciones que debe expedir su dictamen
en el plazo de noventa das (art. 15), sin perjuicio de otros
medios probatorios. En la prctica, el recargo de tareas a

que est sometido ese organismo tcnico es -sin dudas- la
mayor fuente de demoras en el trmite. Producida la prue-
ba, las partes tienen un plazo comn de diez das para ale-
gar, despus de lo cual se llama autos para sentencia. El
dictamen del Tribunal de Tasaciones no es obligatorio para
los jueces, pero su valor es fundamental, ya que stos no
pueden apartarse de l sino con serios fundamentos. As
lo ha declarado la jurisprudencia de la Corte en forma inva-
riable25.
El requisito de que la indemnizacin sea previa, se
cumple en virtud de las disposiciones de la ley que estable-
cen que el expropiante deber consignar ante el juez res-
pectivo el importe de la valuacin que al efecto hubiere
practicado el Tribunal de Tasaciones o, en caso de bienes
que no sean inmuebles, el emanado de las respectivas ofici-
nas tcnicas (arts. 22 y 25, ley 21.499). El expropiado,
demostrando su derecho de dominio y acreditando que el
bien no reconoce hipoteca u otro gravamen o restriccin a
su disponibilidad, puede retirar el importe consignado, sin
que ello implique su aceptacin ni obste a que el juicio
prosiga a fin de determinar la justa indemnizacin. Esta
solucin es conveniente y ya haba sido adoptada por la ju-
risprudencia. Favorece al expropiante en la medida en que
lo libera de pagar intereses por el monto retirado a partir
de que los fondos quedan expeditos a favor del expropiado,
y a ste, porque le permite disponer de una suma para ad-
quirir un bien en sustitucin del que tena. Si la sentencia
fija un valor superior al monto consignado, el expropiante
deber abonar la diferencia y los intereses a la tasa del 6%
anual (arts. 20 y 23).
Asimismo se contempla la caducidad de los arrenda-
mientos y la indemnizacin de los daos y perjuicios irro-
25 Entre otros, CSJN, Fallos, 285:201; 292:265; 297:12; 302:463 y sus citas.
gados a terceros, pero, a ese respecto, se establece que ta-

les indemnizaciones se ventilarn en juicio por separado.
Se prev la posibilidad de que el expropiante pueda desis-
tir de la accin en tanto no se hubiese perfeccionado, lo
que se entiende se produce con la transferencia del domi-
nio al expropiante mediante sentencia firme, toma de pose-
sin y pago de la indemnizacin. En caso de desistimien-
to, las costas son a cargo del expropiante (art. 29).
La ley declara improcedente la caducidad de la instan-
cia cuando el expropiante haya tomado posesin del bien y
el expropiado slo haya cuestionado el monto de la indem-
nizacin, y determina que prescribe a los cinco aos la ac-
cin del expropiado para exigir el pago, los que se cuentan
a partir de que el monto haya sido fijado con carcter fir-
me y definitivo (arts. 30 y 31).
Por ltimo, y para cerrar estas nociones de carcter
procesal e instrumental, cabe sealar que para la transfe-
rencia del dominio no se requiere escritura pblica y basta,
segn el caso, la inscripcin en el registro del decreto que
aprueba el avenimiento o la sentencia judicial que hace lu-
gar a la expropiacin y declara transferido el bien (art.
32). En lo dems, y especialmente en lo que se refiere al
rgimen de aplicacin de las costas, la ley -a diferencia de
la anterior- se remite a las disposiciones generales del C-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
212. EXPROPIACIN IRREGULAR. - Tambin llamada "in-

directa", porque en este caso la accin es promovida por el
expropiado con el fin de exigir al expropiante que se mate-
rialice la expropiacin, se fije el valor del bien y se pague la
indemnizacin, operndose as la transferencia del bien sujeto
a expropiacin.
Muchas veces, producida la declaracin de utilidad p-
blica, el expropiante procede -sin ms- a ejecutar los actos
preparatorios para la ejecucin de las obras, sin esperar la
realizacin de los trmites necesarios, o bien establece res-

tricciones que hacen que el bien no pueda ser objeto de la
explotacin a que estaba dedicado, o tornan imposible su
uso, goce o disponibilidad.
Cuando tal estado de cosas se produce, no sera justo
permitir que la propiedad permaneciera sine die en esas
condiciones, dejando librado exclusivamente al arbitrio del
sujeto expropiante la promocin del juicio y es por ello
que, cumplidos ciertos recaudos, la ley autoriza al particu-
lar a forzar al expropiante a definir la situacin.
El art. 51 de la ley 21.499 prev tres supuestos en que
procede la expropiacin indirecta o irregular estableciendo,
en los dos primeros, la exigencia de que exista ley que de-
clare de utilidad pblica el bien y omitiendo este requisito
en el tercer supuesto. Dice as: "Procede la accin de ex-
propiacin irregular en los siguientes casos: a) cuando exis-
tiendo una ley que declara de utilidad pblica un bien, el
Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la res-
pectiva indemnizacin; 6) cuando, con motivo de la ley de
declaracin de utilidad pblica, de hecho una cosa mueble
o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o
impedimento para disponer de ella en condiciones norma-
les, y c) cuando el Estado imponga al derecho del titular
de un bien o cosa una indebida restriccin o limitacin,
que importen una lesin a su derecho de propiedad".
La redaccin es criticable porque se refiere al Estado
cuando no siempre es ste el que as procede, pudiendo ser-
lo el sujeto autorizado a materializar la expropiacin, y en
el inc. b porque tambin se incurre en una tautologa al se-
alar que resulte indisponible por impedimento para dispo-
ner. Pero ms censurable an es la omisin que se trasluce
en el inc. c al no mencionar la necesidad de la declaracin
de utilidad pblica, especialmente si se tiene en cuenta que
los propios autores del proyecto sostuvieron esa necesidad
y pretenden justificar la omisin en un exceso de purismo
para evitar repetir lo que se haba dicho en los incisos an-

teriores26. Se ha expresado -con razn- que el purismo
del lenguaje indica, para no repetir innecesariamente la fra-
se, que el requisito, si comprenda los tres supuestos, for-
mara parte de la introduccin del artculo27.
Creemos que en el caso de que el poder pblico ejerza
actos de restriccin que importen una verdadera lesin al
derecho de propiedad, sin existir el presupuesto de la de-
claracin de utilidad pblica, el supuesto no encuadra en el
rgimen de la expropiacin, pero, a fortiori, el propie-
tario as lesionado, si evidentemente la finalidad del des-
tino dado es de ese tipo, tiene derecho a promover la ex-
propiacin indirecta si prefiere, forzando tambin aquella
declaracin, sin perjuicio de su opcin para recurrir a las
normas del derecho comn y as proteger su propiedad (in-
terdictos, acciones posesorias o petitorias) 28 . Si la opcin
se canaliza por la expropiacin irregular, la indemnizacin
debe atenerse a sus reglas, por lo que discrepamos con la
jurisprudencia que acoge el resarcimiento de todos los da-
os y perjuicios segn las normas del derecho comn (ver
art. 54).
Si -en cambio- se sigue la segunda va indicada y la
accin prospera, la consecuencia ser distinta, pues el in-
mueble deber ser restituido a su estado anterior, o libera-
do de la restitucin lesionante de la propiedad, con la ac-
cesoria de la indemnizacin de todos los daos y perjuicios.
El Estado podr con posterioridad efectuar la declaracin
de utilidad pblica, por medio del rgano legislativo, y su-
jetar el bien a expropiacin.
26
Marienhoff, La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido,
JA, 1977-11-748.
27
Marienhoff, Otra vez respecto a la ley nacional de expropiaciones
21.499, LL, 1978-D-1228; ver, adems, CNCiv, Sala A, 4/8/81, ED, 96-752, y JA,
1982-IV-399.
28
Si el poder pblico acta prescindiendo de la califica-

cin, su proceder es ilcito y el particular tiene, con el al-
cance que presupone tal ilicitud, todas las defensas que
ataen a la garanta de su derecho. La expropiacin -en
cambio- se origina y se lleva a cabo en el campo de la lici-
tud, aunque en este caso se la llame "irregular". Para evi-
tar equvocos la designamos preferentemente "indirecta",
porque se invierten los roles: el expropiante pasa a ser de-
mandado y el expropiado pasa a ser actor.
Hemos expresado con anterioridad que la prohibicin
de hacer mejoras tiles o voluntarias, de disposicin del
bien o de contratacin de arrendamientos u otros derechos
reales, pueden constituir menoscabos a la propiedad que
justifiquen la expropiacin indirecta, habindolo entendido
as la doctrina y la jurisprudencia 29 .
El art. 52 establece que no procede la expropiacin
irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedi-
mientos despus de haber obtenido la posesin judicial del
bien. Ello as porque, iniciado el procedimiento normal,
no se justificara la promocin de otro juicio. La norma
debe ser interpretada en el sentido de que la improceden-
cia del juicio se justifica en la medida en que el expropiado
puede activar el juicio que -por hiptesis- se encuentra
promovido. De lo contrario sera dejar otra vez en manos
del expropiante, y a su arbitrio, la dilacin de la fijacin
definitiva del monto y consecuente pago de la indemniza-
cin.
En lo que atae al procedimiento, la "irregular" se si-
gue por las mismas reglas que la normal, en cuanto fueran
compatibles respecto al procedimiento y a los valores in-
demnizables, lo que es congruente con lo sostenido supra.
Aunque se trate de una demanda contra el Estado, no rige
el principio que exige la reclamacin administrativa previa
29 CNCiv, Sala E, 14/5/81, LL, 1981-D-387.

y el actor no est -por lo tanto- obligado a efectuarla (arts.
53 a 55). Se fija un trmino de cinco aos para la pres-
cripcin de la accin a partir de la fecha en que se produ-
jeron los actos que la tornaron viable30. Es de hacer notar
que en este trmino podra alegarse, por el particular, el
abandono de la expropiacin y obtenerse por esta va la
restitucin del bien.
213. RETROCESIN. - La accin de retrocesin, tam-

bin llamada de "retroversin", no estaba prevista en la de-
rogada ley 13.264, pero -sin embargo- la jurisprudencia la
admita sobre la base de la norma constitucional que exige
la calificacin de utilidad pblica.
Una vez perfeccionada la expropiacin, si el expropian-
te no da al bien expropiado el destino de utilidad pblica
que se le haba fijado por ley, pudiendo ocurrir que no le
d destino alguno, que no se construyan las obras a cuya
finalidad deba servir el objeto expropiado, o que le d un
destino enteramente distinto al fijado por la ley. Por ejem-
plo, se realiza una expropiacin para construir un puerto y
luego no se construye porque se resuelve emplazarlo en
otro lugar. Ejemplo del segundo supuesto: se expropia
para construir un hospital y luego se instala un campo de
deportes. En ambos casos procede la accin de retroce-
sin, pues si se desvirta el destino, la desposesin del
propietario queda sin el justificativo bsico con desmedro
de la garanta de la propiedad. Al mismo tiempo se habra
privado al propietario de objetar la procedencia del fin de
utilidad pblica. Sostenemos, entonces, que la accin de re-
trocesin est nsita en la norma constitucional, pues pro-
cede cuando se desnaturaliza o desaparece nada menos
que la causa expropiatoria31.
30
31 En contra, SCBA, LL, 155-432; Dromi, Accin de retrocesin, en "La
ley nacional de expropiaciones", p. 154.
Pero, cmo se explica esta supervivencia del derecho

de propiedad? O mejor dicho, si tcnicamente la propie-
dad ha sido transferida al expropiante, cmo se comprende
que, en poder del anterior titular, quede an un residuo
de facultades que le permitan volver sobre la cuestin y
obtener la reversin de la totalidad del derecho?
Hemos expresado en un fallo, integrando la Cmara Fe-
deral de Paran: "el expropiante, una vez perfeccionada
la expropiacin, tomada la posesin de la cosa e integrada la
indemnizacin, no tiene un justo ttulo sino un ttulo per-
fecto, aunque se entienda que el dominio es imperfecto por
estar sujeto a una condicin resolutoria, cual es la de ser
objeto de retrocesin si no se le da al bien el destino pre-
visto por la ley (art. 17, Const. nacional, y arts. 2507, 2663,
2668 y correlativos, y 4010, Cd. Civil)"32.
Explicitando el criterio transcripto y adecundolo a la
exposicin que aqu se realiza, diremos que la garanta de
la propiedad exige que, cuando se da la excepcin que la
norma constitucional contempla para allanarla, causa de uti-
lidad pblica calificada por ley, la transferencia del dominio
que se realiza a favor del expropiante est sujeta a la con-
dicin de que se cumpla con la causal expropiatoria. Esta
condicin que opera como resolutiva, afecta la plenitud del
dominio del expropiante. Ello no implica que ste no sea
un verdadero dominio ni que el ttulo que posee el expro-
piante no sea un ttulo perfecto, aunque el dominio sea im-
perfecto o menos pleno, como dice el Cdigo Civil.
La falta de previsin de la ley anterior (vigente al dic-
tarse ese fallo) respecto de este instituto, no slo no impe-
da -como vimos- su aplicacin, sino que la accin resultaba,
segn la jurisprudencia mayoritaria, de carcter impres-
criptible por emerger del dominio, porque la retrocesin es
32 CFed Paran, 7/12/78, LL, 1979-C-438, con nota de Canasi, La pres-

cripcin adquisitiva en la retrocesin expropiatoria; Id., JA, 1979-FV-647.
de derecho pblico y en ese campo las prescripciones deben
ser expresas y porque la ley, al no preverla, no fijaba tam-
poco -obviamente- un trmino de prescripcin.
La ley 21.499, en su tt. VII, se refiere minuciosamente
a la retrocesin, fijando sus presupuestos, el procedimien-
to, el plazo de prescripcin y sus efectos. Dice el art. 35
que "procede la accin de retrocesin cuando al bien ex-
propiado se le diere un destino diferente al previsto en la
ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno
en un lapso de dos aos computados desde que la expro-
piacin qued perfeccionada". De dicha norma se deduce
que si se le da un destino distinto no hace falta esperar
plazo alguno; si en cambio no se le da destino, es necesario
esperar un lapso de dos aos a partir del perfeccionamien-
to de la expropiacin. El trmino parece exiguo teniendo
en cuenta que la iniciacin de la obra puede dilatarse por
la complejidad de los proyectos, por su costo, la enverga-
dura de la obra, etc., pero debe tenerse en cuenta que
mientras se tramita el juicio, el expropiante est en pose-
sin de los bienes y este lapso se suma al fijado por la ley.
Sin embargo, hubiera sido preferible que la ley instrumen-
tara un mecanismo de reafirmacin de la expropiacin para
el caso de que las obras, por causales atendibles, no hubie-
ran podido realizarse, para extender el plazo por un pero-
do equivalente.
Puede ocurrir que se produzca una variacin del desti-
no que no sea sustancial y que guarde manifiesta afinidad
con el declarado en la ley. De ello se ocupa el art. 36, es-
tableciendo que no se considera que hay cambio de destino
cuando media conexidad, interdependencia o correlacin
con el especficamente previsto por la ley o cuando se asig-
nara un fin complementario a una parte del bien.
La ley declara procedente la retrocesin tambin en
caso de avenimiento y establece que sta se puede lograr
- a su vez- por medio de avenimiento.
Si al objeto se le dio el fin previsto en la ley, la retro-

cesin no procede aun cuando, ms adelante, se le d otro
destino. Por ejemplo, se expropia para construir una es-
cuela, se realiza la obra y comienza a funcionar en ella la
escuela prevista, pero pasado un tiempo, se convierte en
hospital. La retrocesin no procede (art. 40).
Como condicin de procedibilidad la ley establece que,
en el caso de que no se haya dado destino alguno al bien en
el plazo previsto en el art. 35, el interesado debe intimar
fehacientemente al expropiante, para que se asigne dicho
destino y recin despus de seis meses, puede iniciar la
accin. Si -en cambio- se le dio otro destino, tiene que
formular el reclamo administrativo previo. Esta ltima exi-
gencia carece de sentido, dado que el expropiante no tiene
recurso para exigir que se le d el destino previsto, sino
slo para revertir el derecho. El propietario no tiene inte-
rs en que se le d un determinado destino al bien; su de-
recho tiene otro fundamento que es -como hemos dicho-
la desnaturalizacin de la causa, y ella ya se ha producido33.
Son presupuestos de la accin: a) que haya quedado
perfeccionada la expropiacin; b) que se d otro destino al
bien o que no se le asigne ninguno en el plazo de dos aos,
y c) que haya intimacin fehaciente o reclamo administrati-
vo previo. A su vez, para que la retrocesin se perfeccio-
ne es requisito indispensable que el accionante, dentro del
plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que
percibi de ste en concepto de precio o indemnizacin, con
la actualizacin correspondiente (ver ley 23.928). Puede
ocurrir que el bien haya disminuido de valor por actos del
expropiante o aumentado por mejoras introducidas por s-
te. Puede ser que ese aumento o disminucin se produzca
por causas naturales. En los primeros supuestos se deben
deducir o integrar el valor perdido o acrecido respectiva-
33
Borda, Tratado. Derechas reales, t. I, p. 388.
mente. Si es por causas naturales no es procedente la de-
duccin (art. 42, inc. c).
La ley establece la competencia, atribuyndola al juez
que intervino en el juicio de expropiacin y limita la accin
al propietario expropiado y a sus sucesores universales, cir-
cunscribiendo as la legitimacin pasiva y excluyendo la po-
sibilidad de cesin de la accin; pasivamente estn legiti-
mados el expropiante y los terceros a quienes se hubiera
transferido el bien. El trmino de prescripcin de la ac-
cin es de tres aos y respecto al procedimiento, tambin
se remite al del juicio de expropiacin (arts. 45 y 46).
214. OCUPACIN TEMPORNEA. - La ocupacin tempo-

rnea ha sido introducida por la ley 21.499 al rgimen de
expropiacin, advirtindose que existen dos modalidades
o categoras: la ocupacin tempornea normal y la anor-
mal. Bajo esa aparente clasificacin se legislan dos insti-
tuciones esencialmente distintas, a tal punto que la segun-
da no puede considerarse una expropiacin, en tanto y en
cuanto no cumple ninguno de los requisitos constituciona-
les, y slo puede justificarse en un estado de necesidad p-
blica.
La ley prev que en el caso de que por razones de uti-
lidad pblica fuese necesario el uso transitorio de un bien
se recurra a la expropiacin tempornea y agrega que ella
puede responder a una necesidad anormal, urgente, impe-
riosa o sbita, o a una necesidad normal no inminente (arts.
57 y 58).
La ocupacin tempornea anormal puede ser dispuesta
por la autoridad administrativa, sin indemnizacin y no po-
dr tener mayor duracin que el lapso estrictamente nece-
sario para satisfacer la respectiva necesidad, hacindose la
salvedad de que sern indemnizados los daos y perjuicios
debidos al uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a
los estrictamente determinados en la ocupacin.
28. Musto, 1.
Como se advierte, es una institucin que no se compa-

dece con los principios de la expropiacin y que no tiene
por objeto la transferencia del bien ni la constitucin de un
derecho real o personal sobre el mismo. Marienhoff pone
el ejemplo del automovilista a quien se lo detiene y se le
requiere el vehculo para transportar un herido grave. No-
sotros sugerimos el de la fuerza policial que ocupa nuestro
balcn o terraza para cercar a un delincuente o para abatir
a un francotirador. Pero, como se advierte fcilmente en
ambos ejemplos, se trata de estados de necesidad que nada
tienen que ver con la expropiacin y que no slo es critica-
ble su inclusin en dicha ley, sino que puede resultar ne-
fanda. Para colmo se propugna su reglamentacin igno-
rando que la necesidad extrema o urgente no se somete a
leyes precisas y menos a reglamentaciones34. Para eso es-
t el inc. 3 o del art. 34 del Cdigo Penal que crea una cau-
sal excluyente de la antijuridicidad para quien ucausare
un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extrao".
La ocupacin tempornea normal, por su parte, no es
otra cosa que una expropiacin de derechos o facultades
desmembradas del derecho de propiedad y, si bien creemos
atinada su regulacin, pensamos que no es correcto hablar
de ocupacin tempornea y preferimos la designacin de
expropiacin de uso o de usufructo, segn el caso.
A diferencia de la anormal, la ocupacin tempornea
normal debe ser dispuesta, de no mediar avenimiento, por
la autoridad judicial; apareja indemnizacin que comprende
el valor de uso y los daos y perjuicios ocasionados, como el
valor de los materiales que se hubieren extrado con moti-
vo de la ocupacin; tiene un trmino de dos aos y si, ven-
cido ese plazo, y previa intimacin fehaciente, no se de-
34
Revidatti, La ocupacin tempornea; expropiacin de uso y expro-
piacin de urgencia, en "La ley nacional de expropiaciones", p. 189.
vuelve el bien en el trmino de treinta das, queda expedita
la accin de expropiacin irregular. El ocupante tempor-
neo, al igual que el usufructuario, no puede, sin conformi-
dad del propietario, alterar la sustancia del bien ni extraer
o separar de ste los elementos que lo integren.
El juicio se tramita en la misma forma que el de expro-
piacin, prescribiendo a los cinco aos la accin para exigir
el pago de la indemnizacin contados a partir de la ocupa-
cin. El art. 70 establece una extraa prescripcin: la
del propietario del bien ocupado para pedir la devolucin del
bien. Quiere decir que en este caso la ocupacin pasa a
ser definitiva? Pierde el propietario su dominio que has-
ta ese momento mantena inclume, salvo el derecho del
ocupante? Deber recurrir a las acciones petitorias? O
se admite una desmembracin perpetua del dominio a la
que era tan adverso el ilustre codificador? De todos mo-
dos, la disposicin es criticable porque deja una serie de
interrogantes y no est en armona con las disposiciones
referentes a la prescripcin adquisitiva.
La ley no ha derogado el art. 2512 que se refera a la
expropiacin de urgencia en caso de imperiosa necesidad,
lo que ha dado lugar a interpretar que existe una deroga-
cin implcita, limitada al orden federal, subsistiendo la nor-
ma del Cdigo Civil para las expropiaciones que no revistan
ese carcter. De ser as se caera en una anomala legis-
lativa y en una incongruencia, puesto que si las provincias
tienen el derecho a dictar su propia ley de expropiaciones,
los arts. 2511 y 2512 estn de ms para la esfera de su ju-
risdiccin.
215. RESERVA DE INMUEBLES PARA PLANES DE EJECU-

CIN DIFERIDA. - La magnitud de una obra o la necesidad de
planificar su ejecucin a largo plazo, ha dado lugar a que
se establezca un sistema por el cual se disponga la reserva
de los bienes o parte de ellos, difiriendo la expropiacin
para el momento de la ejecucin de la obra. Por ejemplo,
se planea el ensanche de una avenida, previndose la nece-

sidad de ello a raz del incremento del flujo de trnsito,
para dentro de diez aos. Si no se diera ningn paso ten-
diente a la expropiacin, los propietarios podran seguir
construyendo en la zona destinada a ensanche lo que, en el
futuro, aumentara enormemente las indemnizaciones.
El art. 34 de la ley 21.499, que reconoce su antecedente
inmediato en la ley 21.139 (obras del complejo hidroelctri-
co de Salto Grande), regula con carcter general esta figura
de innegable utilidad, pues permite continuar las explota-
ciones o la utilizacin por el propietario, y aun su dispo-
sicin fija la indemnizacin por anticipado y simplifica los
trmites, de modo que el expropiante puede ocupar el bien
en el momento oportuno.
Declarado por el expropiante que se trata de una ex-
propiacin de carcter diferido, ste hace practicar la tasa-
cin por el Tribunal de Tasaciones de la Nacin y notifica
al propietario el monto resultante. Si es aceptado, se homo-
loga a pedido de cualquiera de las partes, quedando firme.
Si el propietario no acepta la tasacin, sta se fija judicial-
mente, siguiendo las normas correspondientes al juicio de
expropiacin en cuanto resultan compatibles (arts. 10 y 11).
En el caso de que el expropiante necesitare disponer
en forma inmediata del inmueble, puede hacerlo depositan-
do el importe, que podr ser retirado por el expropiado.
Una novedad es que los inmuebles afectados pueden ser
transferidos libremente, con la condicin de que el adqui-
rente conozca la afectacin y acepte el importe de la in-
demnizacin fijada. Para garantizar tal conocimiento la ley
prev la anotacin en el Registro de la Propiedad Inmueble,
exigiendo que se deje constancia en ste del valor y que
constar tambin en los certificados que se expidan y en
las escrituras que se autoricen.
216. ABANDONO DE LA EXPROPIACIN. - Generalmente,

entre el dictado de la ley que declara de utilidad pblica
un bien, y la promocin del juicio de expropiacin, transcu-
rre largo tiempo, durante el cual las propiedades afectadas
perdan valor ante la amenaza del desapropio, se restringa
la movilidad del trfico inmobiliario, etctera. Tendiendo
a evitar estos inconvenientes la ley prev plazos, transcu-
rridos los cuales y salvo disposicin legal en contrario, se
reputa abandonada la expropiacin. Estos plazos son: a)
de dos aos cuando los bienes estn individualmente deter-
minados; 5) de cinco, cuando estn comprendidos en una
zona determinada, y c) de diez, cuando la determinacin
sea genrica. La disposicin no rige cuando se trata de
expropiacin de inmuebles o porciones de stos para en-
sanche o rectificacin de calles y ochavas, ni tampoco en
los casos de expropiacin para planes de ejecucin diferida
(arts. 33 y 34; ver, adems, 215).
CAPTULO XII
ADQUISICIN Y EXTINCIN DEL DOMINIO
A) MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1) INTRODUCCIN
217. TTULO Y MODO. - Para que la constitucin o

transmisin de un derecho real se opere plenamente es
necesario que concurran el ttulo y el modo. Para aclarar
el concepto, se puede expresar que si el ttulo, entendido
como causa fuente del derecho, mantiene su existencia den-
tro del campo de lo volitivo (sin perjuicio de su expresin
formal) y significa la razn de ser (causa) del desplaza-
miento o emplazamiento patrimonial, el modo invade el cam-
po de los hechos y es exteriorizacin plena de la modifica-
cin operada en el patrimonio de los titulares, frente a la
comunidad expectante. El ttulo determina el cambio, mien-
tras que el modo lo produce en la realidad social y por ello
se relaciona ntimamente con la publicidad y, con este pre-
supuesto, con la oponibilidad y la eficacia de los derechos
reales.
Se entiende por modo el acto o hecho al que la ley le
atribuye el efecto de materializar, en forma ostensible e in-
dudable -ante la comunidad-, el desplazamiento patrimo-
nial determinado por el ttulo.
218. ENUMERACIN. - El Cdigo, en su art. 2524,

enumera los modos de adquisicin del dominio, al expre-
sar: "El dominio se adquiere:
Ia) Por la apropiacin.
2~) Por la especificacin.
3o) Por la accesin.
4a) Por la tradicin.
5o) Por la percepcin de los frutos.
6o) Por la sucesin en los derechos del propietario.
7o) Por la prescripcin".
El codificador seala, en la nota al precepto transcrip-
to, que de los modos indicados en los incs. 6o y 7 se ocu-
par en el Libro IV, mientras que lo relativo a la percepcin
de los frutos ya ha sido tratado, lo que tambin nosotros
hemos hecho al considerar los efectos de la posesin (ver
117 a 138).
Seguiremos el orden de la enumeracin hasta el inc.
4o, para ocuparnos al final de la prescripcin adquisitiva y
de los modos de extincin del dominio.
Entretanto, sealamos que la enumeracin ha sido cri-
ticada por un sector de la doctrina, pues no incluye a la
expropiacin que es -segn ese sector- un modo de adqui-
rir el dominio por parte del Estado y que -en cambio- el
Cdigo la enumera entre los modos de extincin1. En rea-
lidad -afirmamos- la expropiacin no es slo un modo sino
que involucra al ttulo. La transmisin se opera en forma
compleja, como hemos visto, por la toma de posesin (o
por tradicin), la sentencia que declara expropiado el bien
y transferido al sujeto expropiante, perfeccionndose con
el pago de la indemnizacin definitivamente fijada y la ins-
1
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 446; Borda, Tratado.
Derechos reales, t. I, p. 257; Mariar de Vidal, Curso de derechos reales, vol. I,
p. 298; Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. II, p. 92.
ADQUISICIN Y EXTINCIN DEL DOMINIO 441
cripcin de la sentencia (o el avenimiento) en el registro
respectivo.
219. CLASIFICACIN. - Los modos de adquirir el do-

minio se clasifican en originarios y derivados. En forma
paralela a lo que expresamos al tratar de los modos de ad-
quirir la posesin, diremos que los modos originarios se lla-
man as porque prescinden de la existencia de un derecho
anterior. Si la cosa no ha tenido dueo con anterioridad,
no puede ser adquirida sino por un modo originario. Si lo
ha tenido, la adquisicin es originaria si el derecho adquiri-
do no deriva del derecho anterior, pudiendo -incluso- ma-
nifestarse en contradiccin con el del titular precedente.
Los modos derivados o derivativos -por el contrario-
presuponen la existencia de un titular anterior que se ha
desprendido de su derecho transmitindolo al actual pro-
pietario2.
De los modos enumerados en el art. 2524, se deriva
-sin duda alguna- la tradicin, discutindose si la prescrip-
cin es modo originario o derivado. De la sucesin mortis
causa no nos ocupamos en esta obra. Aclaramos sola-
mente que si, por una ficcin, el heredero sustituye a la
persona del causante en la transmisin hereditaria, el modo
-en estricto sentido- no es requerido para operar el des-
plazamiento.
En cuanto a la prescripcin, no cabe duda de que la
que no requiere justo ttulo presenta las caractersticas de
una adquisicin originaria, no resultando tan simple la solu-
cin cuando media justo ttulo, pues ello supone cierta de-
rivacin atribuida a un supuesto titular anterior, pero, a po-
co que se analice, se observa que, siendo la transmisin
operada a non domini, mal puede hablarse de un despren-
dimiento voluntario del propietario anterior, que -por hip-
2
Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 308.
tesis- no particip como enajenante en la transmisin. Si

ello hubiera ocurrido, habra ttulo suficiente y no mero
justo ttulo, y ya no sera necesaria la adquisicin por pres-
cripcin. Por lo tanto, nos plegamos a quienes sostienen
que se trata de un modo originario3.
La mayora de los autores clasifican tambin los modos
en onerosos y gratuitos, pero, si bien se observa, sta no es
una cuestin que tenga atingencia con el modo sino que
est referida al ttulo aunque el carcter oneroso o gratuito
de ste pueda incidir sobre el modo en ciertas transmisio-
nes, como cuando se recibe una cosa mueble de buena fe
de quien no era propietario (art. 2412 y correlativos), o pa-
ra el caso del subadquirente (art. 1051).
La prueba de tal asercin se evidencia en el hecho de
que los modos originarios difcilmente pueden ser onerosos
y la tradicin -como explica Salvat- puede responder a una
u otra causa segn exteriorice una donacin o una compra-
venta4.
Otra clasificacin que se ensaya es la de los modos a
ttulo universal o singular, a lo que ya nos hemos referido
en prrafos anteriores, desechando en el primer caso la
existencia de un verdadero modo.
220. INSCRIPCIN REGISTRAL. REMISIN. - El Cdigo

no la enumera como modo de adquirir el dominio, lo que se
justifica por el hecho de que slo contemplaba los registros
para la hipoteca, cuya inscripcin exiga a los fines de la
oponibilidad. La reforma de la ley 17.711 estatuy este
modo, aunque no con carcter constitutivo, pero no vari
la enumeracin del art. 2524. Pensamos que ello no impli-
ca una toma de posicin del legislador acerca de la natura-
3
Salvat - Argafiars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 116; Borda, Tra-
tado. Derechos reales, t. I, p. 258; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 431; Marco-
ln de Andorno, Prescripcin adquisitiva, p. 21.
4
leza de la inscripcin y que, por lo tanto, debe incluirse en-
tre los modos en la medida en que est comprendido en la
nocin que hemos dado al principio del captulo.
En lo que respecta a la inscripcin de derechos sobre
inmuebles cabe apuntar que puede ser un modo originario
o derivado, revistiendo el primer carcter la inscripcin de
la sentencia que declara la prescripcin.
Sobre la inscripcin registral, su naturaleza y carcter,
nos referimos en extenso al tratar de los registros, por lo
que all nos remitimos (ver 732 a 749).
2) APROPIACIN
221. CARACTERIZACIN. REQUISITOS. - Cuando se toma

la posesin de una cosa mueble sin dueo o abandonada
por su dueo, siendo la persona capaz y teniendo la inten-
cin de aduearse de ella, se produce la adquisicin del
dominio por apropiacin. Los requisitos, pues, son cuatro:
a) idoneidad del objeto; b) capacidad del sujeto; c) acto de
aprehensin, y d) nimo de adquirir el dominio5.
a) IDONEIDAD DEL OBJETO. Debe tratarse de cosa mueble
sin dueo o abandonada por su dueo. Los inmuebles no
pueden ser adquiridos por apropiacin, pues nunca carecen
de dueo aunque la posesin se encuentre vacua. Si los
inmuebles no han tenido con anterioridad dueo, pertene-
cen al Estado 6 . Si son abandonados por su dueo, el do-
minio revierte tambin al Estado (arts. 2342, incs. Io y 3 o , y
2528).
El Cdigo en el art. 2343 hace una enumeracin de las
cosas susceptibles de apropiacin, que reproduce con algu-
nas diferencias en el art. 2527. Por ejemplo, no enumera
5
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 450; Salvat - Argaars,
Tratado. Derechos reales, t. II, p. 119; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 443.
6 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 229 y suguientes.
en este ltimo los enjambres de abejas que estn expresa-

mente citados en el inc. 2o del art. 23437.
b) CAPACIDAD DEL SUJETO. El Cdigo se refiere a la capa-
cidad para adquirir. La doctrina predominante se inclina
por considerar que slo es necesaria la capacidad exigida
para adquirir la posesin por modo originario, o sea aque-
lla a que se refiere el art. 2392, y que se obtiene a los diez
aos, capacidad de voluntad, segn algunos o de discerni-
miento, segn otros. Ya hemos explicado la correlacin que
existe entre esta norma y la del art. 23758.
c) APREHENSIN. ES la toma de posesin efectiva de la
cosa que constituye el acto exterior u objetivo por el cual
se emplaza la cosa en el patrimonio y en virtud del que,
dndose los dems requisitos, fija el momento en que se
adquieren -a la vez- la posesin y la propiedad.
d) NIMO DE ADQUIRIR. Sin este requisito no puede in-
terpretarse que exista adquisicin de la posesin, y tampo-
co de la propiedad, ya que es necesario en ese momento la
presencia de ambos elementos (p.ej., si alguien toma un
animal silvestre para curarle una herida, slo por piedad,
no adquiere la propiedad en razn de que falta el nimo de
tomar la cosa para s).
Cosas a las que se aplica, algo hemos adelantado al ha-
blar de la idoneidad del objeto. Distinguimos aqu las cosas
sin dueo (res nullius) de las cosas abandonadas por su
dueo {res derelictoe). Las primeras son aquellas que no
tienen signo de una posesin anterior; las segundas son, se-
gn el art. 2526, "... aquellas de cuya posesin se despren-
de materialmente, con la mira de no continuar en el
dominio de ellas". Juegan para el abandono los dos ele-
7
8
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 119; Lafaille, Tra-
tado de los derechos reales, t. I p. 450.
mentos: objetivo (desprendimiento) y subjetivo (nimo que
el Cdigo llama "mira de ..."). En caso de duda se presu-
me que la cosa, si es de algn valor, ha sido perdida y no
abandonada por su dueo (art. 2530).
Entre las cosas sin dueo, el Cdigo menciona, en
enumeracin que no se reputa taxativa, a los animales de
caza; los peces de los mares, ros y lagos navegables; las
cosas que se hallen en el fondo de los mares y de los ros y
las que stos arrojan a las playas siempre que no presenten
seales de un dominio anterior. De lo contrario podra
tratarse de cosas perdidas o abandonadas.
Entre las cosas abandonadas, se refiere el art. 2527 al
dinero o cualquiera otros objetos voluntariamente abando-
nados por sus dueos para que se los apropie el primer
ocupante.
Respecto de los animales, el Cdigo admite tres cate-
goras: salvajes o bravios, domsticos y domesticados. Los
primeros son susceptibles de apropiacin, los segundos no
pueden ser objeto de apropiacin si no han sido voluntaria-
mente abandonados por su dueo y, los domesticados, slo
lo son cuando recuperaren su antigua libertad (arts. 2527 y
2544, a contrario sensu).
El art. 2528 seala expresamente las cosas que no son
susceptibles de apropiacin y, despus de referirse a los in-
muebles, cuya exclusin ya explicamos, enumera a los ani-
males domsticos o domesticados, aunque huyan y se aco-
jan en predios ajenos, a las cosas perdidas y a las que caen
a los mares y ros sin la voluntad de sus dueos o se arro-
jan para salvar las embarcaciones, como tambin a los res-
tos de los naufragios. Respecto de los animales domesti-
cados, cabe sealar que, aparte de la excepcin a que se
refiere el art. 2527 cuando "recuperen su antigua liber-
tad", debemos tener en cuenta que si stos contrajesen,
despus de emigrar, la costumbre de vivir en otro inmue-
ble, pueden ser adquiridos por el propietario de ste que
no se haya valido de artificios para atraerlos (arts. 2592 y

2593)9.
A la par que el abandono indiscriminado (abdicativo),
el Cdigo plantea un supuesto de abandono hecho con la
intencin de que la cosa sea adquirida por ciertas personas
(abandono traslaticio), declarando que -en tal caso- slo
esas personas tendrn derecho para apropirselas, estable-
ciendo que, si otros las tomaren, el dueo que las abando-
n tendr derecho para reivindicarlas (art. 2529). Se tra-
ta de un supuesto poco comn y que segn la forma en
que se haga, puede convertirse en una suerte de tradicin,
desplazndose la figura. Por ejemplo, una persona sabe que
a determinada hora pasa un mendigo y, para l, deja en su
ventana alimentos o prendas de vestir, que ste recoge co-
tidianamente. En la prctica hay un acuerdo de voluntades
que supone una verdadera tradicin. No hay abandono
propiamente dicho.
Se observa que si el sujeto ha dejado la cosa con el fin
de que la recoja cierta persona, mientras esto no ocurra, la
tradicin tampoco se habra producido, pues falta el acto
del accipiente, y es ello lo que justifica la norma, dado que
el tercero que la recoge podra pretender que se trata de
una cosa abandonada.
222. CAZA Y PESCA. - s t a s son dos tpicas maneras

de apropiacin. El Cdigo Civil se ocupa de ellas en los
arts. 2540 a 2549, sin perjuicio de remitirse, en el ltimo
de los mencionados, a los reglamentos de las autoridades
locales10.
Respecto de la caza se establece dnde se puede ca-
zar, cundo se considera que el animal ha sido cazado y se
contempla adems el caso del animal herido.
9
Lafale, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 455.
10
El art. 2542 dice: "No se puede cazar sino en terre-
nos propios, o en terrenos ajenos que no estn cercados,
plantados o cultivados, y segn los reglamentos de la
polica". El siguiente establece las sanciones para quien
lo hiciere en terrenos ajenos cercados, plantados o cultiva-
dos, sin permiso del dueo. Ellas consisten en atribuir al
dueo del terreno la propiedad de los animales cazados y la
obligacin del cazador furtivo de indemnizar el dao causado.
El animal se juzga cazado cuando es tomado, vivo o
muerto, por el cazador y tambin cuando ha cado en las
trampas puestas por l. Si otra persona encuentra un ani-
mal cautivo en la trampa, no puede apropirselo. En este
caso, la trampa indica la voluntad de aprehender el animal
y la efectividad de sta, al retener el animal, representa el
elemento objetivo.
La norma del art. 2541 viene a zanjar una vieja cues-
tin que se planteaba cuando el cazador hera un animal
susceptible de caza, pero an no lo haba aprehendido.
Tanto en el derecho romano, como en las Leyes de Parti-
das, se interpretaba que el hecho de haberlo herido no
acordaba al cazador ni la propiedad, ni un derecho prefe-
rencial a obtenerla, pues se argumentaba de que podan
ocurrir muchas cosas que impidieran la aprehensin. El
Cdigo de Chile, tenido en cuenta por el codificador, se re-
fiere al que ha herido gravemente al animal y reputa que lo
hace suyo desde ese momento11. Nuestro Cdigo -siguien-
do a Freitas- se aparta de estas soluciones y, sin distinguir
sobre la importancia de las heridas, veda a los terceros
apoderarse del animal mientras el heridor contine en la
persecucin del animal herido, dando as un derecho pre-
ferencial a su adquisicin. La persecucin del animal ex-
terioriza la voluntad del cazador de apropirselo12.
11
Laquis, Derechos reales, t. II, p. 463.
12
Qu ocurre si el animal perseguido penetra en terre-

nos donde no est permitido cazar? El Esbogo soluciona-
ba la cuestin estableciendo que "si la caza herida se aco-
giere en terreno cercado ..., el dueo de ste debe permitir
que el cazador la siga; en caso contrario debe entregrsela
o expulsarla". El Cdigo no adopta solucin alguna debien-
do interpretarse que el dueo del terreno no puede apode-
rarse del animal, mientras el cazador exteriorice su volun-
tad de persecucin, y si lo toma debe entregrselo segn el
art. 2541.
El art. 2544, por su parte, establece: "Mientras el que
tuviere un animal domesticado que recobre su libertad,
lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo".
En principio slo son susceptibles de caza los animales sal-
vajes o bravios, los animales domesticados no son res nu-
llius y, por lo tanto, no son susceptibles de apropiacin.
Si recuperan su libertad natural y el dueo no los persigue,
puede reputarse que ha existido abandono de ellos, pero,
mientras el dueo insista en su recuperacin, es lgico que
no puedan ser cazados por otra persona. Otro tanto ocu-
rre con las abejas que posan en rbol que no sea de su pro-
pietario. Si el dueo no fuera en su seguimiento, pueden
ser tomadas por otra persona, pero si el terreno fuera cer-
cado o cultivado, el dueo del enjambre no puede tomarlas
sin consentimiento del propietario del predio.
La pesca es otro modo de apropiacin (art. 2547). El
legislador, al igual que en la caza, exige que el pez sea to-
mado o que hubiere cado en las redes puestas por el pes-
cador al efecto, estableciendo que es libre pescar en aguas
de uso pblico y que cada uno de los ribereos tiene el de-
recho de pescar por su lado hasta el medio del ro. Esta
ltima parte del artculo ha sido criticada pues limitara el
derecho de los ribereos hasta el medio del ro, mientras
permite que cualquier particular pesque en toda su faja.
La incongruencia proviene de que el codificador tom el
art. 2548 del 4103 del Esbogo, sin advertir que Freitas dis-
tingua entre ros navegables, que defina en el art. 331 y
que el art. 328, inc. 4o, los declaraba cosa pblica y "los
ros y cualesquiera aguas corrientes que no fueren navega-
bles", que se reputaban parte integrante de los terrenos
por donde pasaren (art. 333, inc. I o ), y, por tanto, se consi-
deraban aguas particulares donde estaba prohibido pescar
(Esbogo, art. 4102). En el rgimen del Cdigo, en cambio,
el art. 3240 no distingue entre ros navegables y no navega-
bles cuando los declara comprendidos entre los bienes p-
blicos (art. 2340, inc. 3 o ), el art. 2637 incluye todos los
cursos de agua y el art. 2343 s hace alusin a la navega-
bilidad cuando se refiere a la apropiacin de los peces
(inc. I0)13.
Ya nos hemos referido a la incidencia que sobre la ma-
teria han tenido las leyes dictadas sobre jurisdiccin te-
rritorial y propiedad de los recursos naturales (p.ej., la ley
de pesca, 24.922).
En las zonas martimas, los recursos vivos pertenecen
al Estado y pueden ser explotados mediante concesin o
permiso; en los ros y lagos navegables est librada a los
particulares con sujecin a las reglamentaciones locales y,
en los no navegables, corresponde a los ribereos hasta el
eje medio del ro. Es de destacar que los ribereos de
ros que no sirven a la comunicacin por agua no tienen la
obligacin de dejar la calle o camino de sirga a que se re-
fiere el art. 2369 y -por lo tanto- tambin podran oponer-
se al paso o permanencia de particulares que procuraran
pescar desde las orillas.
223. RGIMEN DE LOS TESOROS. - El art. 2551 nos da

el concepto legal de tesoro al decir: "Se entiende por teso-
ro todo objeto que no tiene dueo conocido, y que est
!3 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 463; Salvat - Argaars,

Tratado. Derechos reales, t. II, p. 128; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 470;
29. Musto, 1.
oculto o enterrado en un inmueble, sea de creacin

antigua o reciente, con excepcin de los objetos que se
encuentren en los sepulcros, o en los lugares pblicos,
destinados a la sepultura de los muertos".
La disposicin no exige que se trate de objetos valio-
sos, pero ello surge del propio significado del trmino en
su acepcin forense; dice as el diccionario de la Real Aca-
demia: ''Tesoro. Der. Conjunto escondido de monedas o
cosas preciosas, de cuyo dueo no queda memoria". Tam-
bin se desprende de la correlacin con el inc. 5o del art.
2343 donde se lo enumera junto con otros tipos de cosas.
El tesoro no es una cosa sin dueo {res nullius), pues-
to que no es lo mismo que no tenga dueo a que no tenga
dueo conocido y, por otra parte, no responde a la expre-
sin mencionada entre parntesis, pues hay signos de una
posesin anterior. Tampoco es estrictamente una cosa
abandonada, ya que quien esconde una cosa de valor, para
ponerla a buen resguardo, est lejos de manifestar inten-
cin de abandonar {animus derelinquendi). Todo lo
contrario, la finalidad del ocultamiento es precisamente pro-
tegerla y conservarla.
Es una cosa mueble no slo porque as lo expresa el
art. 2319 y porque no encaja en la definicin del art. 2314
(se encuentra bajo el suelo por el hecho del hombre), sino
tambin porque no puede ser inmueble por accesin de
acuerdo a los arts. 2315 y 2316; ello explica la solucin del
art. 2566 que expresa que el tesoro hallado en un inmueble
hipotecado o dado en anticresis, no est comprendido en la
hipoteca, ni en la anticresis. O sea que es independiente
y no responde por estos gravmenes.
La norma exige que est oculto o enterrado en un in-
mueble, de modo que puede estar, por ejemplo, empotrado
en una pared o disimulado tras muebles o revestimientos.
Sobre esto no hay discrepancia doctrinaria, pero s sobre
la posibilidad de que el tesoro se encuentre oculto en un
451
mueble, dado que el artculo parece restringido a los inmue-
bles14.
En este sentido, Valds y Orchansky citan el siguiente
caso: "La viuda de un profesor vendi muchos aos ha, la
coleccin botnica de su esposo, a la Universidad de Cr-
doba. Al hacer la limpieza de los armarios, uno de los
empleados encontr varios fajos de billetes, disimulados
detrs de los repositorios, y pretendi derechos de des-
cubridor de tesoro. El dinero fue, no obstante devuelto a
la viuda, con sorpresa de ella misma, que ignoraba su exis-
tencia cuando hizo entrega de la coleccin por ella vendi-
da. No se trataba de un tesoro porque yaca dentro de un
mueble". A pesar del aislado antecedente, pensamos con
gran parte de la doctrina que el criterio no puede ser res-
trictivo, que si el Cdigo se refiere a los inmuebles es por-
que contempla el caso ms comn y -en fin- que dentro
de los inmuebles estn comprendidos tanto los que lo son
por accesin fsica como moral, de modo que es probable
que el armario, ropero, etc., donde puede encontrarse el
tesoro, responda a este ltimo carcter, pero fundamental-
mente, en el caso, era evidente que el dueo no era desco-
nocido15.
Por definicin, si el dueo puede ser individualizado,
el objeto deja de ser legalmente tesoro pero la ley no exige
que su constitucin sea de antigua data ya que el Cdigo
dice: "... sea de creacin antigua o reciente".
Por ltimo, la norma del art. 2551 excluye los objetos
que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares pbli-
cos, destinados a la sepultura de los muertos, lo que se jus-
tifica porque las cosas valiosas all colocadas no lo han sido
con intencin de ocultarlas o resguardarlas, sino por razo-
nes sentimentales o creencias religiosas.
14
Garrido - Andorno, Cdigo Civil Derechos reales, t. II, p. 158.
15
Resumiendo: a) debe tratarse de cosa mueble valiosa;

b) estar oculta o enterrada; c) con signos de dominio ante-
rior, pero de dueo desconocido, y c) no encontrarse en
los sepulcros o lugares destinados a sepultura.
Si una cosa se encuentra en un sitio sin haberse ocul-
tado o enterrado ex profeso, se presume que es una cosa
perdida si es de valor (art. 2530), o que ha sido abandona-
da si no lo es, pero no se la considera un tesoro, porque
falta la condicin del ocultamiento. Si es cosa perdida, de-
be someterse al rgimen de stas; si es abandonada es sus-
ceptible de apropiacin comn.
a) NATURALEZA DE LA ADQUISICIN. Respecto del descubri-
dor, puede hablarse de apropiacin, pero en cuanto al pro-
pietario del terreno, por la parte que le corresponde, es
una atribucin ex lege de propiedad. Aun respecto a la
parte del descubridor, no se dan todos los requisitos de
la apropiacin, pues el Cdigo se la atribuye aunque no tome
posesin de l ni reconozca que es un tesoro (art. 2554).
b) BSQUEDA O DESCUBRIMIENTO. Debemos distinguir en-
tre la bsqueda deliberada de tesoros y el descubrimien-
to casual de ellos, pues el Cdigo distingue las situaciones
y las regula en forma diferente.
La norma del art. 2552 prohibe buscar tesoros en pre-
dios ajenos sin licencia del dueo o de su representante,
aunque el buscador sea tenedor del predio, pero en cambio
faculta para ello a los coposeedores y a los poseedores im-
perfectos. Con esta ltima expresin se refiere a quienes
ejercen la posesin en virtud de un derecho real, como el
usufructuario, el usuario, etctera. Para ellos rige la obli-
gacin, finalizada la bsqueda, de restituir el predio al es-
tado en que se hallaba.
El art. 2553 faculta a quien dijere que tiene un tesoro
en predio ajeno y quisiera buscarlo, a hacerlo aun sin con-
sentimiento del dueo, designando el lugar en que se en-
cuentra y garantizando la indemnizacin de todo dao. No
representa una verdadera excepcin, ya que si la persona
afirma ser el dueo del tesoro e indica el lugar en que se
encuentra, falta un requisito para que se lo considere le-
galmente tesoro, puesto que el dueo es conocido. En ca-
so de resistencia del propietario, el pretenso buscador no
puede actuar de propia autoridad y debe ocurrir ante la
justicia si se le impide efectuar la bsqueda.
c) DERECHOS DEL DESCUBRIDOR. Se entiende por descu-
bridor al que primero haga visible el tesoro, aunque sea en
parte y -como recalcamos anteriormente- aunque no tome
posesin o no reconozca que se trata de un tesoro (art.
2554). Si el que descubre el tesoro es el propietario del
terreno, adquiere lisa y llanamente su dominio (art. 2550);
si el hallador lo encontr en terreno ajeno, le corresponde
la mitad y la otra mitad corresponde al propietario del sue-
lo (art. 2556); si es coposeedor (debi decir condmino o
copropietario) le corresponde la mitad al descubridor y la
otra mitad en proporcin a todos los condminos, incluyen-
do al hallador (art. 2557); el poseedor imperfecto tiene de-
recho a la parte del descubridor si halla un tesoro, la otra
mitad es para el propietario (art. 2558).
El Cdigo asigna el carcter de ganancial al tesoro en-
contrado por el marido o la mujer, en predio de uno o de
otro y tambin a la parte que corresponde al propietario en
caso de que el descubridor sea un tercero (art. 2560). No
prev el caso de que uno de los cnyuges halle un tesoro
en terreno ajeno, pero la doctrina coincide en que, tam-
bin en ese caso, es ganancial16.
En el caso de que el hallazgo se produzca por obreros
que se encuentren trabajando bajo dependencia, si se
los contrat con el objeto de buscar tesoros no tiene dere-
16
p. 352.
chos de descubridor; si, en cambio, lo encuentran mientras

hacan otros trabajos, aun cuando se les hubiese anunciado
la posibilidad de encontrar un tesoro, tienen derecho como
descubridores. Si alguien busca tesoros sin autorizacin, en
predio ajeno, no puede invocar los derechos del descubri-
dor, pero si ha iniciado trabajos, aun sin autorizacin, con
otros fines, y halla un tesoro, tiene tales derechos (arts.
2561 a 2563).
En el art. 2565 se establece una presuncin respecto de
los objetos de reciente origen, los que se presumen del
dueo si ste hubiere fallecido en la casa que formaba par-
te del predio en que se encontraron.
d) CRTICA A LAS SOLUCIONES DEL CDIGO. Las normas que
establecen los derechos del propietario del fundo sobre la
mitad del tesoro, si otros lo descubren casualmente o en
bsqueda autorizada por l, han sido criticadas por su du-
dosa equidad. El tesoro -como dijimos- no es un acceso-
rio del inmueble y, por lo tanto, no es por tal circunstancia
que se atribuye en parte al propietario, pero tal tipo de so-
luciones tienen raigambre romanista, como lo pone de re-
lieve la nota al art. 2551.
224. RGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS. MTODO DEL

CDIGO. REMISIN. - El tratamiento de lo relativo a las co-
sas perdidas dentro del captulo de la apropiacin, consti-
tuye un error metodolgico del Cdigo, dado que las cosas
perdidas no son susceptibles de apropiacin como -con
acierto- lo resuelve el articulado. Trataremos del tema en
captulo aparte (ver 255 a 261).
3) ESPECIFICACIN O TRANSFORMACIN
225. NOCIN. - El hombre, mediante su trabajo o su

industria, transforma constantemente las cosas y las que
antes pertenecan a una especie determinada pasan, mer-
ced a esa transformacin, a pertenecer a otra. La mayora
de las cosas con las que tenemos contacto en la vida coti-
diana, aparte de tener una forma determinada, prestan una
utilidad, tienen un destino, una designacin que conceptua-
liza su gnero, etctera. Si el propietario opera la trans-
formacin, ya sea que degrade la cosa (p.ej., funde una
joya de oro), tanto que la valorice (haga del trigo harina, o
de la harina pan), dicha transformacin carece de relevan-
cia para nuestro tema, pues el propietario, que lo era de la
materia originaria, seguir sindolo de la nueva especie.
Pero si -por el contrario- una persona produce con su
trabajo o con su industria, una transformacin de una cosa
ajena, sin que medie el consentimiento del dueo, tal trans-
formacin suscita cuestiones diversas a resolver, dado que
se plantear un conflicto entre el dueo de la materia y el
autor del trabajo. Habr que dilucidar entonces quin es
el propietario de la nueva especie y qu derechos corres-
ponden a cada uno. Decimos que no debe haber mediado
consentimiento del propietario originario pues, si lo hubie-
ra, estaramos en presencia de un acuerdo de voluntades
(contrato) y el conflicto -en tal caso- se resolver confor-
me a lo estipulado por las partes en dicho acuerdo.
El Cdigo se ocupa de la especificacin o transforma-
cin en cuatro artculos que componen el Cap. II del Tt. V,
dndonos la nocin legal en el art. 2567 que dice: "Adqui-
rese el dominio por la transformacin o especificacin,
cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo
con la materia de otro, con la intencin de apropirselo".
226. DISTINTOS CASOS. - Dos pautas establece el C-

digo para resolver el posible conflicto: una objetiva, o sea
si la materia transformada puede volverse al estado ante-
rior (p.ej., plata transformada en una medalla, puede fun-
dirse y volver al estado anterior), o si esta reduccin no es
posible (uva transformada en vino, trigo en harina, etc.);
otra subjetiva: la buena o mala fe del transformador.
"Si la transformacin se hace de buena fe, ignoran-

do el transformador que la cosa era ajena y no fuere
posible reducirla a su forma anterior -dice el art. 2568-,
el dueo de ella slo tendr derecho a la indemniza-
cin correspondiente"; o sea, el transformador se hace
dueo de la nueva especie y ste es el nico caso en que la
norma atribuye directamente la propiedad al autor del tra-
bajo, por eso implica un modo de adquirir el dominio. El
propietario anterior slo tiene derecho a una indemniza-
cin. En los dems casos hay opciones para el propietario
de la materia originaria.
Si la transformacin se hizo de mala fe, sabiendo o de-
biendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fue-
re imposible volverla al estado anterior, el dueo de la ma-
teria puede optar por exigir la indemnizacin de todo dao,
sin perjuicio de la accin criminal a que hubiere lugar, u
obtener la cosa en su nueva forma, pagando al transforma-
dor el mayor valor que hubiese tomado. Por ejemplo, una
persona construye un mueble con madera sustrada a otra,
obrando de mala fe; el dueo de la madera puede hacerse
indemnizar de todo dao e intentar la accin penal, si co-
rrespondiere, u optar por hacerse propietario del mueble,
pagando el mayor valor adquirido por la cosa. La solu-
cin se explica -en el segundo caso- para evitar un enri-
quecimiento sin causa del propietario que prefiere la cosa
con un valor agregado (art. 2569, en armona con el art.
1094).
Por ltimo, el Cdigo plantea el supuesto en que la
transformacin se hizo de buena fe, pero la cosa se puede
reducir a su forma anterior y consagra otra opcin. El
dueo de la materia ser dueo de la nueva especie pagan-
do el trabajo al transformador, pero puede exigir -si lo pre-
fiere- el valor de la materia y, en tal caso, la cosa queda de
propiedad del transformador (art. 2570). Por ejemplo, un
joyero trabaja una filigrana con oro ajeno, el propietario del
oro puede hacerse dueo de la joya pagando el trabajo, o
exigir el valor del material usado, quedando quien hace la
modificacin como dueo de la cosa.
La diferencia entre el supuesto de los arts. 2569 y 2570,
aparte de la pauta, objetiva (reduccin de la cosa al estado
anterior), est dada porque en el primero el legislador da
primaca a la indemnizacin (accin personal) y como al-
ternativa el derecho a la cosa (accin real). El segundo
artculo atribuye la propiedad de la cosa transformada y la
alternativa es exigir el valor de la materia (no una indemni-
zacin). La otra gran diferencia es que en el art. 2569 en
la alternativa se debe el mayor valor de la cosa y en el art.
2570, ejerciendo la opcin se debe el valor del trabajo.
El legislador no resuelve el cuarto supuesto, o sea, el
del transformador de mala fe cuando la cosa puede redu-
cirse al estado originario. En este caso, entendemos que
se debe aplicar el principio del art. 2569 y, si la cosa puede
volver al estado anterior, corresponder en primer lugar
restituir la cosa in natura en el estado originario, lo que
ser integrativo de la indemnizacin, que lo ser de todo
otro dao, sin perjuicio de la accin penal, pero -con ma-
yor razn- debe operar la opcin de hacerse dueo de la
cosa transformada pagando el trabajo.
4) ACCESIN
227. NOCIN Y GENERALIDADES. - La accesin, como

modo de adquirir el dominio, est enumerada en el inc. 3 o
del art. 2524, y distinguida correctamente por el codifica-
dor de los casos en que la persona es duea de la cosa a t-
tulo de accesin, en sendas notas al Cap. III y al art. 2571,
que lo encabeza, y cuya lectura no deja margen a dudas
acerca del criterio distintivo adoptado.
El propietario de la cosa principal es dueo de las co-
sas accesorias por extensin (art. 2520), pero ste es su t-
tulo y no un modo de adquirir el dominio. En cambio se
adquiere el dominio por accesin cuando la cosa va a unir-

se, natural o artificialmente, a otra (principal) aumentn-
dola o acrecentndola. En este caso, la persona viene a
ser propietaria por efecto de la accesin.
La accesin puede adoptar diversas formas, segn
que una cosa mueble se una o se adhiera a un inmueble, o
la unin se produzca entre dos cosas muebles, y aun el C-
digo parece admitir la accesin entre dos cosas inmuebles.
La adherencia puede ser natural o artificial y, aunque no
encaja en la definicin legal, puede haber casos de acce-
sin que no impliquen una verdadera adherencia, tal como
la de animales domesticados que recobran su libertad y ad-
quieren la costumbre de vivir en otro inmueble17.
El Cdigo se ocupa por separado y en forma casustica
de estos distintos modos: a) aluvin; b) avulsin; c) edifi-
cacin y plantacin, y d) adjuncin, mezcla y confusin.
Al tratar de la edificacin y plantacin se refiere tambin a
la emigracin de animales, a que nos referimos en el par-
grafo precedente, por lo que el contenido no coincide con
el subttulo.
El art. 2571 expresa: "Se adquiere el dominio por ac-
cesin, cuando alguna cosa mueble o inmueble acrecie-
re a otra por adherencia natural o artificial". Ejem-
plos de adherencia natural son el aluvin y la avulsin y
tambin, si as se la considera, la emigracin de animales
(si hay artificios para atraerlos, son reivindicables -art.
2593-); y de adherencia artificial, la edificacin, siembra,
plantacin, etctera.
Trataremos a continuacin, siguiendo el mtodo del
Cdigo, de cada uno de estos submodos por separado, acla-
rando que se los debe considerar especies del gnero ms
amplio de accesin.
17
228. ALUVIN. - Las corrientes de agua no perma-
necen siempre en un cauce y flujo invariable, sino que, por
el contrario, ora erosionan una orilla, ora depositan arena y
limo sobre ella, acrecentando paulatina e insensiblemente
el terreno ribereo. El Cdigo llama a este fenmeno alu-
vin, designndose como terrenos de aluvin a aquellos
que quedan al descubierto o se forman lentamente por los
desvos provocados por la afluencia de agua.
Cuando los ros no son navegables estos acrecimientos
corresponden a los propietarios ribereos. Si se trata de
ros navegables o de acrecentamientos provocados por el
mar, ellos pertenecen al Estado. As lo expresa el art.
2572: "Son accesorios de los terrenos confinantes con la
ribera de los ros, los acrecentamientos de tierra que
reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la
corriente de las aguas, y pertenecen a los dueos de las
heredades ribereas. Siendo en las costas de mar o de
ros navegables, pertenecen al Estado",
El caso tpico de aluvin es el descripto anteriormente
y al que se refiere la norma, pero sucede que algunas veces
no es con un aporte de material paulatinamente acumulado
que se acrecientan los terrenos, sino que se produce una
variacin lenta en el cauce del ro y aun puede darse el ca-
so de que cambie totalmente de cauce dejando abandonado
el anterior. Tal efecto puede producirse por alguna varia-
cin en el curso superior del ro provocada por fuerzas na-
turales o bien por obras que realice el hombre, aun cuando
no tengan esa finalidad. La ley se ocupa de los distintos
supuestos.
Para que exista el aluvin tpico o propiamente dicho
deben darse los siguientes requisitos: a) debe tratarse de
corrientes de agua; no se favorecen las propiedades que
confinan con lagos y lagunas; b) el acrecentamiento debe
ser natural; c) debe lindar el ro directamente con el terre-
no del ribereo; si hay un camino o si la ribera est en con-
tacto con un canal, el aluvin no favorece al propietario o

sencillamente no puede producirse; d) el ro no debe ser
navegable, y ) el acrecimiento debe ser paulatino. Si fue-
ra brusco o sbito estaramos ante una avulsin.
El requisito exigido en el punto a no slo surge de los
arts. 2572 y 2574, sino que est expresamente establecido
en el art. 2578. Los primeros se refieren a corrientes de
agua y el ltimo dice: "Los dueos de los terrenos confi-
nantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, et-
ctera, no adquieren el terreno descubierto por cual-
quiera disminucin de las aguas, ni pierden el terreno
que las aguas cubrieren en sus crecientes". El del pun-
to b est explicitado en el art. 2579 que considera que no
son espontneos los aluviones cuando son consecuencia de
las obras hechas por los ribereos y da derecho, a los otros
ribereos perjudicados, a pedir el restablecimiento de las
aguas en su lecho e incluso a demandar la destruccin de
las obras. Parece obvio, sin embargo, que el acrecenta-
miento puede ser provocado por obras de los ribereos
cuando no perjudiquen a nadie.
El Cdigo no se refiere en esta norma del art. 2579 a
los trabajos meramente defensivos, pues el art. 2580 los
autoriza, a contrario sensu, cuando da derecho al propie-
tario de la otra ribera a demandar la supresin de las obras
que avanzaren sobre la corriente de agua, que no fueren de
esa naturaleza.
El requisito c emerge de las normas de los arts. 2574 y
2575. Naturalmente que si lo que confina con el predio es
un canal o un dique artificial, el aluvin, si es que se puede
producir, no da derecho alguno al propietario y, si es un ca-
mino pblico que pertenece al Estado o al municipio, ser
el camino y no el predio el que limita con la corriente de
agua.
La exclusin de los ros navegables (punto d) surge
del mismo art. 2572 en su frase final.
Casusticamente agrega el Cdigo que el aluvin debe
estar definitivamente formado, o sea "... cuando est adhe-
rido a la ribera y ha cesado de hacer parte del lecho
del ro" (art. 2581), y adems exige que no haya solucin
de continuidad entre la ribera y el nuevo trozo de terreno.
Si estuviesen separados por un hilo de agua, por inmediato
que se encontrara con la costa, no se considera aluvin.
En efecto, el art. 2576 dice: "La reunin de la tierra
no constituye aluvin por inmediata que se encuentre
a la ribera del ro, cuando est separada por una co-
rriente de agua que haga parte del ro y que no sea in-
termitente". Con ello se sealan los dos requisitos que
debe reunir la corriente separadora: que haga parte del ro,
o sea que no se tiene en cuenta si proviene de una ace-
quia, por ejemplo, y que no sea intermitente o, en otras pa-
labras, que sea ininterrumpida.
El art. 2577 seala: "Tampoco constituyen aluvin,
las arenas o fango, que se encuentran comprendidas
en los lmites del lecho del ro, determinado por la l-
nea a que llegan las ms altas aguas en su estado
normal". Disposicin innecesaria ya que si forman parte
del lecho o cauce no pueden pertenecer al ribereo, pues
los cauces pertenecen al dominio pblico del Estado (art.
2340, inc. 3 o ).
a) CAUCE DESCUBIERTO Y ABANDONO DE LECHO. Adems del
aluvin propiamente dicho se da el caso de ros o arroyos
que, sin hacer verdadero acopio de material en una orilla,
a travs del tiempo, se van recostando sobre una de las ri-
beras, erosionndola poco a poco, al mismo tiempo que se
retiran paulatinamente de la otra dejando el cauce descu-
bierto que, al convertirse en terreno seco, viene a formar
parte del predio ribereo. A ello se refiere el art. 2573 que
dice: "Pertenecen tambin a los ribereos, los terrenos
que el curso de la aguas dejare al descubierto, retirndo-
se insensiblemente de una de las riberas hacia la otra".
Podra suceder tambin que se produjera el abandono

total del cauce, adoptando el ro una direccin completa-
mente distinta. La ley no prev especficamente el caso.
El problema puede revestir importancia cuando el ro inun-
da otras heredades, pareciendo injusto que el cauce aban-
donado venga a acrecer algunos predios, mientras otros de-
ben resignar superficie por el avance del ro. Algunos
cdigos extranjeros procuran resarcir los perjuicios que la
disminucin de la superficie de los predios genera para los
propietarios que reciben en sus tierras al ro en su nuevo
cauce.
El Cdigo, al no hacer distinciones, permite que la ad-
judicacin de los terrenos del cauce abandonado (alveus
derelictus) corresponda a los ribereos. No es comn
que el caso se plantee naturalmente. Lafaille cita el del
ro Dulce que en 1825 dej su lecho para correr a muchas
leguas de distancia18. Si el cambio se produjera por virtud
de obras pblicas, es preciso que se indemnice a los pro-
pietarios damnificados, pero se debe tener en cuenta que
muchas veces la corriente de agua viene a beneficiar el res-
to de las tierras en poder del particular.
b) ALUVIN EN COMN. El terreno de aluvin puede ha-
berse formado a lo largo de varias heredades. En tal caso
la norma del art. 2582 dispone que la divisin, se entiende
que de los terrenos acrecidos, se hace entre los propieta-
rios que pueden tener derecho a ella, en proporcin del
ancho que cada una de ellas presente sobre el ro. Se
adopta pues el criterio lineal y no el correspondiente a la
superficie.
229. AVULSIN. - En el aluvin hablamos de un pau-

latino e insensible acrecentamiento. La avulsin -en cam-
bio- presupone un brusco acrecentamiento, causado por
18
Lafaille, Tratado de los derechas reales, t. 1, p. 548.
una fuerza sbita. Una inundacin, la fuerza de las aguas
que derivan de un deshielo, pueden arrancar de una costa
una porcin relativamente importante de tierra, plantas, etc.
y depositarlas ro abajo en la propiedad de otro ribereo.
A diferencia del aluvin, aqu la agregacin no es por
lo tanto insensible y tampoco la propiedad se adquiere au-
tomticamente por el ribereo sino que el dueo originario
conserva el dominio, al solo efecto de llevrsela, mientras
no se hayan adherido naturalmente al fundo recipiente.
Es la solucin que contienen los arts. 2583 al 2585, esta-
bleciendo este ltimo que el dueo del terreno no puede
exigir que sean removidas si el propietario anterior no qui-
siere reivindicarlas.
Tambin, la avulsin se distingue porque del aluvin el
dueo puede ser identificado y probar que las cosas eran
suyas. El alcance del efecto es el derecho a retirarlas lo
que significa que no puede hacer actos posesorios en el lu-
gar donde se adjuntaron o se depositaron.
No es pacfica la doctrina en cuanto a la obligacin de
indemnizar los daos que las cosas han producido o los
que se pueden irrogar por el retiro de ellas. Entende-
mos que los gastos de la recuperacin son a cargo de pro-
pietario de las cosas, entre los cuales se cuenta la indemni-
zacin de los daos.
Aun cuando no se haya producido la adherencia natu-
ral a que se refieren los artculos citados, el propietario ori-
ginario puede perder las porciones arrancadas de su predio
si no acciona por reivindicacin en el trmino de seis me-
ses, que el art. 4039 del Cd. Civil seala como plazo para
la prescripcin.
En otras palabras, si se produce la adherencia natural,
ya no pueden reivindicarse, si an no se ha producido pero
han pasado seis meses, el dueo del terreno beneficiado
puede oponer la excepcin de prescripcin en caso de que
se pretenda la reivindicacin de las cosas.
La corriente puede arrastrar cosas que no sean suscep-

tibles de adherencia natural, por ejemplo maderas de un
embarcadero u otras instalaciones. Estos objetos no pue-
den considerarse avulsin y, por tanto, no pueden acrecer
el otro predio. Se aplican al respecto las disposiciones re-
lativas a las cosas perdidas (art. 2586)19.
230. EDIFICACIN, SIEMBRA Y PLANTACIN. - Nos en-

contramos aqu, a diferencia de los casos anteriores, con
medios artificiales de accesin.
Puede ser que una persona, por s misma o por medio
de operarios a sus rdenes, proceda a plantar o sembrar,
en su propio terreno, semillas o plantas que pertenezcan a
otra persona, o que comience a edificar con materiales aje-
nos. Puede ocurrir tambin que una persona plante, siem-
bre o edifique con semillas, plantas o materiales propios en
terrenos ajenos o con materiales ajenos en terrenos tam-
bin ajenos.
En todos los casos, es posible que quien as procede
lo haga de buena fe, ignorando la ajenidad de las cosas que
convierte en accesorios del predio, o ignorando la ajeni-
dad del terreno y puede ocurrir -en fin- que el propietario
del terreno, obrando de mala fe, deje que otro cultive su
fundo pretendiendo luego beneficiarse de la accesin as im-
puesta.
El Cdigo contempla los distintos supuestos.
a) EMPLEO DE MATERIALES PROPIOS EN FUNDO AJENO. Cabe
estudiar las circunstancias que se presentan sobre el par-
ticular.
1) DE BUENA FE. El dueo del terreno tiene derecho a
hacer suyo lo plantado, sembrado o edificado, pero debe
indemnizar al edificante o plantador. ste no puede des-
19
truir lo hecho sin consentimiento del propietario. El pro-
pietario del terreno adquiere las cosas por accesin y de
ah que el edificante, aun cuando est privilegiado por la
buena fe, no pueda arrancar las cosas que ya no le perte-
necen y su derecho se resuelve en una indemnizacin, para
fijar la cual se debe estar a los principios generales, salvo
que al propietario no le interese conservar la plantacin o
edificacin y consienta que se la retire, dejando el predio
en el estado en que se encontraba.
2) MALA FE. Si media mala fe del edificante o planta-
dor, el propietario puede pedir la demolicin de las obras
o su reposicin al estado anterior, a costa del edificante o
plantador, pero tiene opcin para conservar lo hecho pa-
gando el mayor valor adquirido por el inmueble. El art.
2589 ha sido modificado por la ley 17.711, pues en su re-
daccin originaria se deba abonar slo el valor de materia-
les y de la mano de obra. La solucin es ms justa ahora,
ya que puede haber diferencia, en ms o en menos, con el
mayor valor adquirido por el terreno y, en tal caso, no sera
justo que el propietario se beneficiara o perjudicara con la
diferencia.
3) MALA FE DE AMBOS. Cuando el plantador o edificador
acta de mala fe, pero tambin el propietario del suelo se
comporta del mismo modo, el legislador tiene en cuenta es-
tos elementos para zanjar las diferencias entre las partes.
La norma sienta una especie de presuncin de mala fe para
el propietario en cuyo predio se edifica o se planta o siem-
bra, cuando se hace "a vista y ciencia del mismo y sin opo-
sicin suya". Al tener noticia de la intromisin, el dueo
del terreno pudo haber ejercido las acciones (policiales,
posesorias o petitorias) y aun efectuar la denuncia penal
correspondiente. Si no lo hizo y dej que se plantara o
edificara a su vista y paciencia, sin oponerse siquiera, la
ley presume la mala fe y, neutralizndola con la del edifi-
cante, le da a ambos el tratamiento como si fueran de bue-
30. Musto, 1
na fe o, lo que es lo mismo, remite a la solucin dada por

el art. 2588 (art. 2590)20.
b) EMPLEO DE MATERIALES AJENOS EN FUNDO PROPIO. Se debe
analizar la conducta observada.
1) DE BUENA FE. El que planta, siembra o edifica con
materiales ajenos en finca propia, si lo hace de buena fe,
adquiere la plantacin o edificacin, pero debe pagar el
valor de dichos materiales (art. 2587). Es un caso claro
de adquisicin por accesin. Los materiales han dejado de
ser muebles al incorporarse fsicamente, pero ello no impi-
de que, aun mediando buena fe, el propietario deba las in-
demnizaciones correspondientes. Al artculo hay que co-
rrelacionarlo con la norma del art. 2412, y se entender
que los materiales continan ajenos en el caso de que la
presuncin que de dicha norma emerge, no haya tenido por
resultado hacer adquirir al poseedor la propiedad de las se-
millas, plantas o materiales.
2) DE MALA FE. Si el propietario del terreno ha actua-
do de mala fe, no por ello deja de apropiarse de lo edificado
o plantado. La norma de la accesin no cede aun en este
supuesto, pero el propietario, adems de pagar el valor de
los materiales, est obligado a resarcir de todo perjuicio y
es pasible de las consecuencias penales de su accionar. El
dueo primitivo de las semillas, plantas o materiales puede
reivindicarlos, si le resultare conveniente, si se separasen
con ulterioridad. Tal es la solucin que prev el art. 2587.
c) MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO. El edificador o
plantador puede haber empleado materiales ajenos y haber
edificado o plantado en terreno tambin ajeno, pero de una
persona distinta de la propietaria de los materiales. Aqu
intervienen tres personajes: el edificador, el dueo del te-
20
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 557; Salvat- Argaars,
Tratado. Derechos reales, t. II, p. 158; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 704.
rreno y el dueo de los materiales. El Cdigo se plantea
el supuesto en el art. 2591, en una norma de redaccin un
tanto oscura. El principio de la accesin rige tambin en
este caso, pero el dueo de los materiales no tiene ninguna
accin contra el dueo del terreno y slo puede exigir la
indemnizacin al edificador o plantador, a quien el Cdigo
llama "dueo de la obra". Se aplicarn las disposiciones
concernientes al edificador o plantador, segn medie buena
o mala fe.
El dueo de los materiales se subroga, en su relacin
con el propietario del fundo, al autor de la obra. Si el
dueo del terreno hubiera pagado ya la indemnizacin co-
rrespondiente, antes de la accin del dueo de los materia-
les, a ste slo le queda demandar al edificante o plantador,
ya que se entiende que aqul ha pagado bien al indemnizar
al intruso21.
En cuanto a la invasin de predio contiguo, aclara-
mos que los supuestos anteriormente tratados, se refieren
a una intrusin franca en terreno ajeno, pero puede suce-
der que una persona al edificar en su propio terreno, por
error de medicin, por negligencia o aun de mala fe, asien-
te su muro en parte del terreno ajeno, ms all de lo que la
ley lo autoriza (art. 2725). Esta invasin es bastante fre-
cuente y muchas veces no es advertida inmediatamente por
el vecino, posibilitando que avance la construccin.
El Cdigo no se ha planteado este supuesto. La doc-
trina mayoritaria, reaccionando contra cierta jurisprudencia
que haba hecho interpretacin estricta de los principios y
obligaba a demoler la construccin, admite otras soluciones
menos antieconmicas y que impiden -de algn modo- que
el propietario invadido exija tal demolicin, recayendo en
un ejercicio abusivo del derecho.
21
Lafale, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 553; Salvat - Argaars,
Tratado. Derechos reales, t. II, p. 174.
Claro est que -como dice Borda- en esta materia no

se pueden sentar principios absolutos. Todo depende de
la magnitud de la invasin y del efecto que produzca la
misma en el predio vecino. Por ejemplo, si ha quedado
el espacio indispensable para una entrada de vehculos y
se avanza sobre la propiedad en unos treinta centme-
tros, y de tal modo se inutiliza el espacio para ese fin,
parece obvio que no bastar un resarcimiento y se impone
la destruccin de la obra, especialmente si ha mediado
mala fe22.
231. MIGRACIN DE ANIMALES. -Ya hemos expresado

que el Cdigo, bajo el epgrafe de edificacin y planta-
cin, ha tratado en los dos ltimos artculos el caso de la
migracin de los animales, o mejor dicho el aquerenciamien-
to de los domesticados, en otro predio.
Volvemos a recordar la clasificacin de los animales en
bravios o salvajes, domsticos y domesticados. Los prime-
ros son susceptibles de apropiacin, los segundos siguen el
rgimen de las cosas muebles. Los domesticados lo siguen
en la medida en que no hayan recuperado su natural liber-
tad. Puede ocurrir que uno de estos ltimos, recuperada
su libertad, emigre y se acostumbre a vivir en predio de
otra persona. El dueo del inmueble adquiere entonces la
propiedad por accesin siempre que no haya utilizado arti-
ficio alguno para atraerlo y -en tal caso- el propietario ori-
ginario carece de accin reivindicatora. Si -por el contra-
rio- se han utilizado artificios, la reivindicacin procede
siempre que el propietario del animal pueda identificarlo o
individualizarlo, si estuviere junto con otros animales de
especie semejante. Si no puede individualizarlo, y existie-
ron artificios para atraerlo, le resta un derecho a ser in-
22
Derechos reales, t. I, p. 295.
demnizado por la prdida. Tales las soluciones que sur-
gen de los arts. 2592 y 2593.
La accesin de animales no puede considerarse cum-
plida instantneamente, sino que se requiere un lapso pru-
dencial. Dado que el Cdigo no lo fija, en caso de litigio,
deber ser establecido por el juez ponderando las circuns-
tancias del caso.
El supuesto contemplado constituye una extensin del
concepto de accesin pues no encuadra ni en la fsica, ni
en la moral. En la primera porque no hay adherencia y, en
la segunda, porque el propietario hasta puede ignorar la
presencia del animal domesticado y puede suceder tambin
que dicha presencia no se conjugue con el destino del in-
mueble (ver nota al art. 2316)23.
232. ADJUNCIN, MEZCLA Y CONFUSIN. - Hasta ahora

habamos tratado la accesin de cosas muebles a cosas in-
muebles en las que se determina con sencillez cul es la
principal, porque los inmuebles siempre revisten ese carc-
ter respecto de los muebles y porque la vigencia del princi-
pio superficie solo cedit, supone la ventaja para el propie-
tario del suelo de extender su dominio a todo lo que a l se
agregue, natural o artificialmente, salvo las excepciones a
que hemos hecho referencia, y sin perjuicio de las indemni-
zaciones segn los distintos supuestos.
Bajo el subttulo "De la adjuncin", el legislador trata
diversos supuestos de unin de cosas muebles entre los
cuales la doctrina distingue, adems de la adjuncin pro-
piamente dicha, la mezcla y la confusin24.
La adjuncin es la unin de dos cosas muebles, perte-
necientes a distintos propietarios, las que por virtud de di-
23
tado de los derechos reales, t. I, p. 488.
24
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 490; Salvat - Argaars,
cha unin vienen a conformar una sola. Dice el art. 2594

que el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun
en el caso de ser posible la separacin, pagando al dueo
de la cosa accesoria lo que ella valiere.
A diferencia de la especificacin, aqu no se crea una
cosa nueva, sino que la unin no impide la diferenciacin de
ambas cosas, por ejemplo el marco respecto de la obra
de arte pintada en la tela.
El Cdigo se apart de los precedentes que exigan
que la adjuncin se hubiera hecho de buena fe, como lo po-
ne de relieve la nota al art. 2594 que comienza diciendo,
despus de citar las Leyes de Partidas, "menos cuando la
unin de las dos cosas se ha hecho con diversa materia;
por ejemplo, una mano de oro se ha unido con plomo a una
estatua de oro. No es entonces un slo cuerpo, pues que
una materia extraa separa las cosas unidas. En tal caso
cada uno retiene su propiedad".
Se determina pues: a) que dos cosas de distintos due-
os hayan sido unidas de modo que resulte una sola; 6)
que se pueda distinguir entre la accesoria y la principal;
c) no se requiere la buena fe de quien las uni, y d) tam-
poco resulta un requisito que se tornen inseparables. La
excepcin al principio de adquisicin por adjuncin est
dada por el art. 2595 que dice: "Cuando la cosa unida
para el embellecimiento, o perfeccin de la otra, es por
su especie mucho ms preciosa que la principal, el due-
o de ella puede pedir su separacin, aunque no pue-
da verificarse sin algn deterioro de la cosa a que se
ha incorporado". El Cdigo no establece que quien exige
la separacin indemnice por los deterioros a que hace refe-
rencia, inclinndose Lafaille en el sentido de que deben ser
cubiertos por el solicitante los gastos de la separacin y el
perjuicio causado. Pensamos que, ante el silencio de la
norma, se debe recurrir a los principios generales relativos
a la responsabilidad, pues las cosas pudieron haber sido
unidas sin culpa del propietario de la especie preciosa, cu-
ya separacin se demanda25.
Independientemente de la inexigibilidad de la buena
fe, el Cdigo tiene en cuenta la mala fe para regular la exi-
gencia del dueo de la materia empleada, expresando el art.
2596 que ste puede pedir que se le devuelva "en igual
especie y forma, cantidad, peso o medida que la que te-
nia, o que as se avalore la indemnizacin que se le de-
be". Desde luego que slo se pueden devolver en igual
cantidad, peso o medida las cosas fungibles, de lo contrario
la indemnizacin deber responder al valor de la pieza ad-
juntada. Si la cosa agregada es fungible, no se justifica la
separacin ya que pueden restituirse igual cantidad y calidad
de la misma especie, con lo cual quedan satisfechos los inte-
reses de las partes. No se advierte diferencia de soluciones
entre la norma del art. 2594, en su parte final, y la solu-
cin del art. 2596, tambin en su final, pese a que este lti-
mo artculo hace referencia a la mala fe y aqul no distingue.
Se refieren a la mezcla y la confusin los arts. 2597 a
2600. La primera es la unin de cosas secas o slidas de
una manera ntima o completa, como por ejemplo si se mez-
clan granos de diferentes propietarios; la confusin es la
resultante de la unin de cosas fluidas, sean lquidos o ga-
ses26.
La norma exige que resulte una transformacin, la que
se opera por la mezcla (fsica) o por la combinacin (qumi-
ca) de los elementos, caso este ltimo en que la sustancia
ser completamente distinta. En la mezcla, la constitucin
de las molculas se conservan tal cual se presentaban en
las sustancias originarias; en la combinacin se forman nue-
vas molculas con los tomos de las sustancias combinadas
formndose una nueva sustancia.
25
Lafaie, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 491.
26
El Cdigo fija distintas pautas segn que se pueda es-

tablecer cul era la cosa principal y cul la accesoria, si
son separables y si la confusin o mezcla ha resultado de
un hecho casual.
Si se puede distinguir la cosa principal, el dueo de s-
ta se hace dueo de toda la materia, pagando al otro el va-
lor de la materia accesoria (art. 2597). Si no se pueden
distinguir y las cosas son separables, se har la separacin
a costa del que las uni sin consentimiento de la otra parte
(art. 2598), por ejemplo, si los lquidos confundidos son se-
parables por decantacin. Siendo inseparables, y no ha-
biendo resultado nueva especie de la confusin o mezcla,
el dueo de la cosa unida sin su voluntad puede pedir al
que hizo la unin, el valor que tena la cosa antes de que
ella se produzca (art. 2599). El supuesto difiere del pre-
visto en el art. 2597 en que, en ste, hay transformacin y,
en el art. 2599, no se produce una nueva especie.
Por ltimo, el art. 2600 crea un caso de condominio
entre los propietarios originarios de las materias confundi-
das o mezcladas si la unin se produjo en forma casual.
La parte de cada propietario ser determinada en propor-
cin al valor de la cosa mezclada o confundida.
5) TRADICIN TRASLATIVA DEL DOMINIO
233. NATURALEZA. - Objetivamente la tradicin con-

siste en la entrega de la cosa que hace una persona a otra
persona y que sta acepta.
La tradicin, como modo de adquirir el dominio, nos
ofrece una perspectiva distinta de la que expusimos al tra-
tar de la transmisin posesoria, pues aqu -necesariamen-
t e - tendremos que destacar si existe o no alguna vincula-
cin con el ttulo y, en su caso, determinar cul es esa
vinculacin. Ello est relacionado con el carcter que se
le asigne y tiene consecuencias, segn la tesis que se adop-
te, en los efectos y validez de la tradicin.
En otras palabras, la tradicin constituye un acto jur-
dico real, abstracto, desvinculado de la causa? o, por el
contrario, su vinculacin es tal que el ttulo suficiente es
la causa determinante sin la cual la tradicin carece de efec-
to como transmisiva del dominio?
Para comprender el tema es necesario advertir que
la tradicin tiene como ncleo la posesin que, mediante la
entrega de la cosa, deja de ser ejercida por un sujeto (tra-
dens) que se desprende voluntariamente de ella, para pa-
sar a ser ejercida por otro sujeto (accipiens) que volunta-
riamente la recibe. Esta entrega y esa voluntad manifiesta
en el acto de entregar, presuponen entonces un acuerdo de
voluntades que ordinariamente tiene lugar en distinto mo-
mento y a travs de actos diferentes de los que dieron lu-
gar a la formacin del ttulo y que, segn algunos autores,
justificaran la consideracin de la tradicin como acto au-
tnomo, en cuanto a sus condiciones de validez, capacidad
de las partes y efectos.
La tradicin ser considerada causal en cuanto slo
tiene eficacia por el acuerdo de transferir la propiedad bajo
un concepto determinado (venta, permuta, donacin, etc.),
al que estar vinculado necesariamente para que tenga efi-
cacia traslativa del derecho, y ser abstracta cuando su
eficacia dependa exclusivamente del acuerdo de transmitir
la propiedad, con independencia del negocio jurdico que la
justifique27.
Hemos dicho al destacar los vnculos entre derechos
reales y personales que cuando se celebra un contrato con
el fin de transmitir un derecho real, ste viene a convertir-
se en el ttulo (causa) del derecho real que para quedar
constituido requerir del modo (en este caso, la tradicin).
El enajenante cuando entrega la cosa cumple con la obliga-
cin de dar asumida. La entrega puede entenderse que se
27
Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. III, vol. I, p. 341.
realiza causa solvendi, pero cuando la tradicin tiene ca-

rcter constitutivo, como -en principio- es en nuestro de-
recho, esta entrega, con aquella causa, provocar el despla-
zamiento patrimonial que las partes se haban propuesto
realizar (ver 16).
La doctrina est en condiciones de diferenciar entre el
acto de obligacin y el acto de disposicin; el primero tiene
como fuente el contrato o negocio causal y el segundo pue-
de adquirir -segn el derecho positivo lo establezca- el ca-
rcter abstracto cuyo efecto se traduce en la transmisin
de la propiedad.
Sobre estas bases pueden construirse dos sistemas dis-
tintos segn que exista vinculacin entre el modo (tradi-
cin o inscripcin) con el negocio jurdico causal, o se con-
sidere el acto dispositivo en forma abstracta (sea que se
opere por tradicin o inscripcin). El primero ha sido
adoptado por nuestro Cdigo, segn veremos, ya que Vlez
Srsfield, no sin hacer referencia alguna a la polmica de
los romanistas, cita el Digesto en un prrafo que pertenece
a Paulo y que dice: "La nuda tradicin nunca transfiere el
dominio, a no ser que hubiere precedido la venta, o alguna
justa causa por la cual siguiere la entrega"28.
En el derecho alemn, en cambio, son requisitos para
la transmisin de los derechos inmobiliarios: el acuerdo del
propietario con el adquirente sobre la transmisin del dere-
cho y la inscripcin en el registro inmobiliario (Auflas-
sung) que es una declaracin hecha por ambas partes ante
el oficial pblico en forma simultnea29. El conjunto de
acuerdo e inscripcin forma un negocio jurdico de disposi-
cin contractual, real y abstracto, independiente del nego-
cio causal. Por ello, si ste es nulo, tal nulidad no induce
28
Laquis, Derechos reales, t. II, p. 709.
29 Enneceerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I, p.
359.
la del acto de disposicin y slo da lugar a acciones de re-
peticin fundadas en el enriquecimiento injusto.
La ventaja de que el acto de disposicin sea abstracto
y, por lo tanto, independiente del negocio causal subyacen-
te, es que la transmisin que recepta el registro no est ex-
puesta a las vicisitudes de dicho negocio, siendo incompati-
ble adems, en principio, con la sujecin a condiciones u
otras modalidades30.
El sistema francs recogi una costumbre que haba
convertido la tradicin en una mera ficcin, al suplirla con
simples declaraciones efectuadas en clusulas de los con-
tratos. Pareci a sus autores ms practico eliminar la fic-
cin, admitiendo que la propiedad se transmita por la sola
convencin, descartando el requisito de la tradicin.
Por su parte, Vlez Srsfield, siguiendo las enseanzas
del derecho romano, los antecedentes hispnicos, e influido
necesariamente por Freitas, critica acerbamente la solucin
del Cdigo francs en la nota del art. 577, destacando la
importancia de la tradicin en la transmisin de los dere-
chos reales y poniendo de relieve que, aun en el derecho
francs, el propietario no lo es frente a terceros si no hace
transcribir sus ttulos en un registro especial y pblico.
Como se ver claramente al estudiar los requisitos o
condiciones que debe cumplir la tradicin, si bien ella im-
porta un acuerdo de voluntades que exige condiciones de
fondo y forma, no constituye un contrato autnomo, sino
que se encuentra vinculado -en nuestro derecho- al ne-
gocio jurdico causal que sirve de ttulo y sin el cual la tra-
dicin no tiene idoneidad suficiente para transmitir el do-
minio.
Es un modo derivado que -como tal- tiene a la vez dos
funciones: es constitutivo, lo que es sumamente importante
30 Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I, p.

203 a 205 y 355.
porque fija el momento de la adquisicin (transmisin) en-

tre las partes, y tiene funcin de publicidad, aunque en es-
te sentido debe tenerse en cuenta, despus de la reforma,
que para la oponibilidad a terceros, en materia de inmue-
bles, es necesaria la inscripcin en el registro inmobiliario
(art. 2505, reformado por ley 17.711).
234. REQUISITOS. - Los arts. 2601 a 2603 fijan los

requisitos que debe reunir la tradicin traslativa del domi-
nio para tener eficacia como tal: a) que sea hecha por el
propietario (o su representante); 5) que ste tenga ca-
pacidad para enajenar y el que reciba sea capaz para ad-
quirir, y c) que la transmisin se haga por ttulo suficiente
para transferir el dominio.
La propiedad de la cosa, en cabeza del tradens, es una
condicin de fondo para la validez de la tradicin traslativa
del dominio, aunque surgen importantes excepciones que
criban el principio. Son ellas las que posibilitan la adquisi-
cin a non domino (arts. 2412 y 1051) y la que recepta en
el derecho argentino el principio de la convalidacin, como
ya veremos (art. 2504).
a) CAPACIDAD DE LAS PARTES. Debe existir en el momen-
to de la tradicin. Si las partes tenan capacidad suficien-
te en el momento de celebrar el negocio causal (compra-
venta, permuta, donacin) y no lo tienen en el acto de la
entrega, la tradicin es nula.
Ninguna duda suscita la exigencia de la capacidad para
enajenar que se requiere para el tradente. En cuanto a la
de adquirir, necesaria para el accipiente, cabe sealar que
no basta la capacidad para adquirir la posesin pues aqu,
de lo que se trata, es de la adquisicin del dominio y -por
lo tanto- nos debemos remitir a las normas generales sobre
capacidad y no a la especfica del art. 2392.
La incapacidad puede ser suplida por la intervencin
de los representantes necesarios, segn lo establecido en
los arts. 56 a 59, quienes debern actuar con la debida au-
torizacin judicial cuando as lo exija la ley (arts. 297, 434,
437, 438, 488, etctera).
b) TITULO SUFICIENTE PARA TRANSMITIR LA PROPIEDAD. Es
el requisito que establece el art. 2602, que remite a la cau-
sa misma y que nos ha llevado a sostener que la tradicin,
en nuestro derecho, est siempre vinculada al ttulo. Este
ttulo debe ser idneo para transferir el dominio. Si la en-
trega se hace -por ejemplo- cumpliendo lo estipulado en
un contrato de compraventa, permuta o donacin, estare-
mos ante un ttulo (siempre en el sentido de causa) idneo
para transmitir el dominio; si no es as, y la entrega res-
ponde al cumplimiento de un comodato, locacin, depsito,
etc., falta este requisito esencial y lo nico que se transmi-
te es la tenencia de la cosa31.
235. EFECTOS. - El art. 577, a cuya nota hicimos re-

ferencia recientemente, establece: "Antes de la tradicin
de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn de-
recho real", y el art. 3265 estatuye: "Todos los derechos
que una persona transmite por contrato a otra per-
sona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la
tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto
a las sucesiones".
O sea que la tradicin traslativa del dominio, y ello es
aplicable tambin a los otros derechos reales que se ejer-
cen por medio de la posesin, tiene por objeto nada menos
que operar la constitucin del derecho en cabeza del acci-
piens, siempre que se cumplan los requisitos a que se ha
hecho referencia en el acpite anterior.
El art. 2603 recalca: "Los nicos derechos que pue-
den transmitirse por la tradicin, son los que son pro-
pios del que la hace". Se trata de una aplicacin del
31
principio receptado en el art. 3270 que recoge el equivalen-

te romano nemo plus iuris ..., al disponer: "Nadie puede
transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o
ms extenso que el que gozaba; y recprocamente ...".
Pero esta regla, cuya indudable lgica jurdica y rai-
gambre romanista destacamos, sufre importantes excepcio-
nes, empezando por el art. 3271, que la hace inaplicable a
las cosas muebles.
La posibilidad de adquirir una cosa de manos de quien
no es el verdadero propietario, est consagrada en el art.
2412 mediando buena fe y no tratndose de cosa robada o
perdida, a lo que se debe agregar que la adquisicin sea a
ttulo oneroso (art. 2778), lo que justifica la excepcin con-
sagrada por el art. 3271. Pero la reforma ha introducido
en la norma del art. 1051 otra excepcin que, segn la in-
terpretacin que se le d, viene a conmover todo el sistema
del Cdigo respecto a la transmisin de derechos reales o
personales sobre inmuebles.
La disposicin mentada merece un mayor anlisis que
no es posible hacer en este lugar y que trataremos al refe-
rirnos a la accin reivindicatora (ver 755 a 795). Desta-
camos aqu solamente las consecuencias que el agregado
hecho al artculo por el reformador de 1968 puede provocar
respecto de las transferencias hechas por quienes no son
verdaderos propietarios, frente a los terceros adquirentes
de buena fe y a ttulo oneroso.
236. TRADICINE INSCRIPCIN. - L a ley 17.711 susti-

tuy el art. 2505 con una disposicin destinada a tener gran
trascendencia al exigir, para el perfeccionamiento de los
derechos reales que se adquieren o transmiten sobre in-
muebles, la inscripcin en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda, y agrega: "Esas adquisi-
ciones o transmisiones no sern oponibles a terceros
mientras no estn registradas".
La importancia de esta norma se advertir si se tiene
en cuenta la incidencia que tiene sobre el rgimen de prio-
ridades entre derechos reales. Prcticamente sin discu-
sin, se ha admitido en la doctrina interpretativa, no sin al-
gunas vacilaciones iniciales, que la norma reformada no ha
alterado el carcter constitutivo de la tradicin, que sigue
teniendo ese efecto entre las partes, especialmente ante la
subsistencia de normas como las de los arts. 577, 594 y
3265 y ms an con la sancin de la ley 17.801 que vino a
reafirmar ese carcter (arts. 2o y 20), dando a la inscrip-
cin carcter declarativo y con fines de oponibilidad a ter-
ceros32.
Pero esto necesariamente tendr incidencia sobre la
prioridad que antes estaba fijada exclusivamente por la tra-
dicin, pues la persona que adquiere un inmueble, cuya
transferencia se haya efectuado con anterioridad a un ter-
cero, si despus de la inscripcin de sta se le hace tradi-
cin de la cosa, no podr alegar buena fe pues pudo cono-
cer -a travs de la publicidad registral- el derecho real
transmitido.
La publicidad posesoria y la prioridad otorgada por la
tradicin, que el Cdigo consagraba, sufren pues una in-
fluencia deletrea y slo tendrn relevancia fundamental
cuando se trate de doble transmisin por ttulos no ins-
criptos.
Se seguir sosteniendo que si se ha adquirido un in-
mueble por escritura pblica y se ha hecho tradicin de la
cosa, aunque no se haya efectuado la inscripcin en el re-
gistro, el derecho real se encuentra adquirido por ttulo y
modo suficientes. Y ello es as. Pero tal adquisicin no
es oponible a terceros y qu se puede predicar de un de-
recho real que no es oponible cuando hemos puesto a la
32
Ver Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. II, p. 21.
oponibilidad como una de las ms esenciales notas caracte-

rizantes de los derechos reales? Por otra parte, quien ad-
quiere sabiendo o debiendo saber que exista una inscrip-
cin registrada a favor de otra persona, no podr alegar la
buena fe y -por lo tanto- carecer de prioridad.
En tal sentido, Moisset de Espans dice que "el dere-
cho real contina adquirindose, transmitindose o modifi-
cndose con el ttulo y modo; la publicidad registral no
afecta la existencia del derecho puesto que nuestra ley ha
consagrado un rgimen de publicidad declarativa. Lo que
la publicidad registral afecta es la posibilidad de que ese
derecho real, existente en forma plena, se oponga a terce-
ros interesados; si falta la inscripcin, los terceros interesa-
dos podrn actuar como si la titularidad todava no se hu-
biese transferido"33.
237. MOMENTO DE LA TRADICIN. - La situacin ideal

sera que ttulo y modo concurrieran en el mismo momen-
to, para operar la transmisin de la cosa al nuevo propieta-
rio, pero normalmente ello no es posible en la prctica. A
menudo, cuando se firma la escritura de transferencia, mal
llamada traslativa del dominio, porque por s sola no tie-
ne esa virtualidad, la posesin est en manos del adquiren-
te, pues ha sido precedida de la firma de un boleto en el
que se ha pactado la entrega de la cosa con anterioridad.
La cuestin de si la tradicin puede preceder al ttulo,
ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de su
admisibilidad ofreciendo menores dificultades actualmente
a raz del agregado impuesto al art. 2355. La adquisicin
de la posesin se considera legtima, y sera inoperante exi-
gir una nueva tradicin despus de suscripta la escritura
33
Moisset de Espans, La transmisin del dominio y otros derechos
reales en la reforma del Cdigo Civil, "Revista Crtica de Derecho Inmobilia-
rio", Madrid, 1981, n 544, p. 397.
481
pblica. La traditio brevi manu zanjara perfectamente
el problema, no siendo bice para ello tampoco la norma
del 2609 que, al referirse a la extincin del dominio, expre-
sa que en los inmuebles ello ocurre despus de firmado el
instrumento pblico de enajenacin seguido de la tradicin.
Una interpretacin literal del artculo nos conducira a so-
luciones reidas con la realidad. Lo que la ley exige es la
concurrencia del ttulo y el modo, pero nada obsta a que el
modo se cumpla anticipadamente, y ello sucede a diario en
el trfico inmobiliario.
238. TRADICIN Y CONVALIDACIN. - Expresamos con

anterioridad que, para que la tradicin haga adquirir el do-
minio, debe ser hecha por el propietario (o su representan-
te), y que los nicos derechos que pueden transmitirse por
la tradicin son los propios de quien la hace (arts. 2601 y
2603), pero ello no obsta para que en esta materia tambin
juegue el principio de la convalidacin, receptado en el art.
2504. En virtud de l, si quien transfiri el derecho de
dominio sobre una cosa ajena, e hizo tradicin de ella, des-
pus la adquiere por ttulo suficiente (por hiptesis ya es-
taba en posesin), la tradicin produce el efecto de trans-
mitir el dominio al adquirente, convalidndose el dominio
en cabeza de ste.
239. OTRAS EXCEPCIONES. - Nos hemos referido ya a

la tradicin en general y tambin a las connotaciones que
tiene cuando se trata de muebles e inmuebles, su relacin
con la inscripcin, etctera. Resta sealar que con rela-
cin a ciertas cosas, el modo constitutivo es la inscripcin
registral, tal el caso de los automotores y de los caballos de
pura sangre de carrera, a cuyo rgimen hemos hecho men-
cin al tratar el efecto de la posesin de cosas muebles.
Acotemos tambin que la ley de prehorizontalidad le
acuerda prevalencia al contrato registrado de adquisicin
de una unidad sometida al rgimen, sobre la posesin otor-
31. Musto, 1
gada en virtud de un boleto no inscripto, al expresar que

sta no es oponible a los derechos que emergen de aqul.
240. CLASES. - Nos hemos referido a la tradicin

traslativa del dominio a la que le son aplicables las normas
referidas a las clases de tradicin que hemos examinado al
tratar de ella como medio de adquirir la posesin, tanto en
lo referente a las formas abreviadas (constuto possesso-
rio y traditio brevi manu) como a las formas simblicas
de tradicin (ver 103 a 108).
Cabe observar que, a pesar de que el Cdigo la trata
como modo de adquirir el dominio, la tradicin sirve para
la adquisicin de otros derechos reales ejercitables por la
posesin, como el usufructo, el uso y la habitacin, ope-
rando en tales casos tambin como modo constitutivo. El
contenido depender del ttulo (causa) al que la tradicin
responda34.
6) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
241. DISTINCIN. - L a prescripcin adquisitiva, tam-

bin llamada "usucapin", es otro de los modos de adqui-
rir el dominio aplicndose tambin como modo de adquirir
otros derechos reales; tales como: el usufructo, uso, habita-
cin y cierta clase de servidumbres.
Hemos expresado ya que el tiempo proyecta su inci-
dencia tanto sobre los derechos reales como sobre los per-
sonales, pero lo hace en forma distinta, agregando que, unido
a la posesin, posibilita la adquisicin de los derechos que
se ejercen mediante ella (excluidos los de garanta), lo
que se designa como prescripcin adquisitiva o usucapin.
El Cdigo ha tratado en la Secc. 3 a del Libro IV, Tt. I,
la prescripcin en general, sentando los principios comu-
34
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 323 y siguientes.
nes a ambas clases de prescripcin, y dedicando el Cap. III
a la prescripcin para adquirir, mientras que el IV se re-
fiere a la liberatoria. El mtodo seguido ha sido criticado
por la doctrina, pues se considera que hubiera sido ms
conveniente que la prescripcin liberatoria se tratara jun-
to con las obligaciones, pero el codificador ha entendido
evitar muchas remisiones o repeticiones al legislarlas en
conjunto para establecer los principios comunes y los refe-
ridos a la suspensin e interrupcin de la prescripcin.
Puede expresarse, sin embargo, que a pesar de la nti-
ma relacin que pueda existir entre la prescripcin libera-
toria y la usucapin debe distingurselas claramente. En
tal sentido observa agudamente Hedemann: "La prescrip-
cin [se refiere a la liberatoria] se formula en trminos ne-
gativos (no cabe, una vez efectuada, ejercitar acciones), y
se incorpora no al concepto del derecho sino al de la pre-
tensin. Por el contrario, la usucapin es positiva, se
orienta del lado del adquirente, y concede un derecho ple-
no, no solamente una pretensin"35.
Esta distincin se pone en evidencia en nuestro dere-
cho: el que paga una deuda prescripta no puede repetir,
pues la prescripcin cumplida no extingue el derecho sino
la accin (rectius, pretensin). La obligacin existe aun-
que haya pasado a ser natural (arts. 515, inc. 2o, y 516).
En cambio, si se ha operado la prescripcin y el poseedor
se hubiera desprendido de la cosa, aunque est en manos
del anterior propietario, incluso puede accionar para que
se declare la adquisicin de la prescripcin, salvo que haya
renunciado a ella despus de cumplida. Ello as porque, al
cumplirse el trmino de usucapin, ha adquirido un dere-
cho. La sentencia que lo reconozca ser declarativa.
Tambin son distintos los fundamentos: en la liberato-
ria se tiene en cuenta fundamentalmente la inaccin del
35
Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. II, Derechos reales, p. 169.
acreedor, mientras que en la adquisitiva, si bien no deja

de tener importancia la inaccin del anterior propietario,
es decisivo el comportamiento positivo del poseedor, pues
la ley tiene en cuenta prioritariamente que ste mantie-
ne la cosa productiva hacindola participar en el circuito
econmico, con beneficio para la comunidad (ver nota al
art. 3961, Cd. Civil).
242. CONCEPTO. - Llamamos prescripcin adquisitiva

o usucapin a la adquisicin del dominio (u otro derecho
real) por la posesin (stricto sensu) continua e ininterrum-
pida, pblica y pacfica, por el plazo que fija la ley. El pla-
zo variar segn que, adems de los elementos menciona-
dos, se agreguen los de justo ttulo y buena fe (diez aos)
o que falten ambos o alguno de ellos (veinte aos).
243. ORIGEN HISTRICO. - La usucapin propiamente

dicha que -como veremos- en el derecho romano se distin-
gue originalmente de la prescripcin, remonta su origen a
la Ley de las XII Tablas y probablemente sta no haya he-
cho sino consagrar un estado de derecho anterior.
Para comprender el origen debemos recordar la distin-
cin que hacan los romanos entre las res mancipi y nec
mancipi. Para adquirir la propiedad de las primeras se-
gn el derecho quiritario deban celebrarse la mancipatio
o la in iure cessio, aplicable esta ltima tambin a las res
nec mancipi. La tradicin por s sola se mostraba inefi-
caz para transferir el dominio, pero, pasado un cierto plazo
relativamente corto, la adquisicin de hecho se consolidaba
como adquisicin jurdica. La usucapin converta, gracias
a la virtud curativa del tiempo, el estado de hecho en un
estado jurdico36. Sin embargo, no se podan adquirir por es-
te medio ciertas categoras de cosas: res mancipi de la
36
Mayr, Historia del derecho romano, t. I, p. 192.
mujer sometida a la tutela de los agnados, res furtiva?
(comprensiva de la venta de cosa ajena).
La res furtiva? (cosa hurtada o robada) lo segua sien-
do en manos del tercer adquirente, porque su condicin
era una cualidad de la cosa independientemente de la ins-
ta causa de adquisicin, lo que lleva a suponer que en el
derecho primitivo el nico elemento de la usucapin, apar-
te de la posesin, era el tiempo y recin ms adelante apa-
recen la iusta causa y la bona fide.
Las excepciones que contena la usucapin, la desapa-
ricin de la distincin entre res mancipi y nec mancipi,
la importancia adquirida por lo fundos provinciales y la de-
cadencia de la distincin entre ambas clases de fundos, fo-
mentaron el desarrollo de la prcescriptio longi temporis
que originariamente constitua una simple defensa contra
el reivindicante de parte de la persona que haba posedo
la cosa durante diez o veinte aos, segn fuera entre pre-
sentes o entre ausentes. Esta defensa se inclua a la cabe-
za de la frmula que se entregaba por el magistrado, hasta
que se convierte en un verdadero modo de adquirir la pro-
piedad. La prescripcin exiga, al igual que la usucapin,
el justo ttulo y la buena fe, pero a diferencia de sta, era
oponible no slo al propietario sino tambin a los titulares
de otros derechos reales. sta y otras ventajas hicieron
que prevaleciera sobre la usucapin aun entre ciudadanos
romanos y respecto de cosas romanas.
Pero como la prescripcin exiga los requisitos de justo
ttulo y buena fe (justa causa, bona fide), apareci una
nueva institucin: la prcescriptio longissimi temporis,
que se conceda a todo poseedor que se hubiere mantenido
pacficamente en posesin de la cosa por el trmino de
cuarenta aos -en una primera etapa- el que luego se re-
dujo a treinta aos.
Se debe a Justiniano la generalizacin de la prescrip-
cin aun a las cosas hurtadas (no robadas) y la abolicin
de la distincin entre prescripcin y usucapin, que no tena

razn de ser al desaparecer la distincin entre la propie-
dad civil y la bonitaria (in bonis), entre la propiedad de
los ciudadanos y los peregrinos, y entre los fundos itlicos
y provinciales. El trmino usucapi qued reservado pa-
ra la adquisicin por este medio de las cosas muebles, mien-
tras el de prescripcin se lo continu usando para la de in-
muebles. La primera tena un plazo de tres aos y la
segunda de diez o veinte aos segn fuere entre presentes
o ausentes, respectivamente. En ambas se exiga la justa
causa y buena fe y se admitan la successio y la accessio
possessionis a los fines de completar el plazo de la pres-
cripcin, siempre que se dieran los requisitos necesarios37.
Adems se mantuvo la prescripcin de treinta aos (lon-
gissimi temporis) a la que nos referimos anteriormente.
Las Partidas receptaron la institucin, pudindose ad-
quirir por usucapin tanto los bienes de los particulares,
como los del Estado, la Iglesia y los municipios, pero decla-
raban imprescriptibles aquellos que estaban destinados al
uso pblico38.
Los cdigos modernos regulan en su mayora tanto la
usucapin de cosas muebles como inmuebles, pero, respec-
to de estos ltimos, la prescripcin adquisitiva viene per-
diendo importancia en la medida en que se organizan los
registros inmobiliarios y no se admite -en principio- su in-
vocacin en contra de las inscripciones del registro.
244. FUNDAMENTO Y UTILIDAD PRCTICA. - Si aplicamos

rigurosamente el principio de que nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o ms extenso que el que posee, el
adquirente de una cosa tendra que probar, no slo que la
37
LafaiHe, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 590; Salvat - Argaars,
38
Levitn, Prescripcin adquisitiva de dominio, p. 21.
487
obtuvo por los medios legtimos de su antecesor, sino tam-
bin que dicho antecesor era propietario. ste -por otra
parte- no tendra otro medio de probar su derecho que
acreditar el de la persona de quien -a su vez- la adquiri y
as sucesivamente, tendramos que remontarnos, en cada
caso, o bien a la propiedad originaria dada por el Estado, o
bien la investigacin se perdera en el tiempo sin que fuera
posible establecer con certidumbre la autenticidad del de-
recho. A ello se la llam la probatio diablica39.
Pasaran generaciones y los actuales poseedores po-
dran verse siempre expuestos a que surgiera un reivindi-
cante que, esgrimiendo ttulos de sus ancestros, disputara
el derecho que se consideraba definitivamente adquirido.
Esta incertidumbre acarreara una inseguridad en las tran-
sacciones y aventara la posibilidad de que se hicieran in-
versiones importantes en inmuebles, con perjuicio de la co-
munidad toda.
Se considere que la prescripcin es una institucin de
derecho natural o se opine que es slo de derecho civil, o
creada por razones de equidad; se est en contra o a favor
de su recepcin por el derecho positivo, lo que no se puede
evitar, en homenaje a la seguridad jurdica y a la paz y
tranquilidad pblicas, es que la investigacin del ttulo a
travs del tiempo se detenga en algn momento. Admitir
esto es admitir la institucin.
En segundo lugar, entre el poseedor que durante un
lapso relativamente extenso ha realizado actos posesorios,
cultivando el predio, utilizndolo para s y para su familia,
retirando sus frutos, etc., a vista y paciencia de la sociedad
que lo ha considerado durante todo el tiempo un propieta-
rio aparentemente legtimo, y el verdadero dueo que ha
permanecido indiferente ante esta posesin que ha conocido
o debido conocer, la ley, despus de transcurrido un tiem-
39
po, se inclina por el primero que con su diligencia ha per-

mitido que el bien genere riquezas o utilidades, frente a la
incuria del propietario que, si tena verdadero inters, tuvo
suficiente tiempo para hacer valer su derecho.
La prescripcin responde a fines de seguridad jurdica
y de conveniencia social y por ello es una institucin de or-
den pblico, basada en la necesidad de dar certidumbre a
los derechos.
245. DEFINICIN LEGAL. - E l art. 3948 establece: "La

prescripcin para adquirir, es un derecho por el cual
el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propie-
dad de ella por la continuacin de la posesin, duran-
te el tiempo fijado por la ley". La redaccin de la norma
es defectuosa, pues la prescripcin no es un derecho, sino
un modo de adquirirlo como lo expresa el art. 2524 en su
inc. 7o.
Por otra parte, la referencia a las cosas inmuebles, si
bien pudo admitir diferentes interpretaciones antes de la
reforma de la ley 17.711, no es discutible ahora, puesto
que las cosas muebles tambin pueden ser objeto de usuca-
pin, segn el art. 4016 bis. Lo criticable es que el refor-
mador de 1968 no haya armonizado esta disposicin con el
artculo agregado, eliminando la mencionada referencia.
246. CLASES. - Como acabamos de expresar, la usu-

capin puede recaer sobre cosas inmuebles o sobre cosas
muebles. Respecto de las primeras distinguimos dos cla-
ses de prescripcin: la ordinaria o corta y la extraordinaria
o larga. En la primera se exigen mayores requisitos, pero
se privilegia al poseedor con una sensible reduccin del
plazo. En la segunda, los requisitos son menores, pero
el plazo es dilatado. En materia de cosas muebles, la pres-
cripcin no es necesaria cuando se trata del poseedor de
buena fe de cosa que no ha sido robada o perdida, dado
que l tiene la presuncin de propiedad que consagra el
489
art. 2412. En cambio, si la cosa no est comprendida en
la presuncin y el poseedor es de buena fe, puede prescri-
bir a los tres aos, si se trata de cosa no registrable, y a los
dos aos si se trata de cosa registrable. La norma que as
lo establece fue agregada por la ley 17.711, como art. 4016
bis. El artculo agregado no contempla la prescripcin de
cosas muebles cuando no media buena fe.
247. SUJETOS DE LA USUCAPIN. - El art. 3950 dispo-

ne: "Todos los que pueden adquirir pueden prescribir".
No se trata de una norma que est referida a la capacidad
de hecho, ya que no existe bice para que la persona inca-
paz de hecho, que posee por medio de sus representantes
necesarios, adquiera por usucapin.
Todas las personas, sean de existencia ideal, tanto de
carcter pblico como privado, o de existencia visible, pue-
den adquirir por prescripcin siempre que hayan posedo,
ya sea que lo hagan por sus rganos naturales (personas
jurdicas), por s mismas o por medio de representantes le-
gales o voluntarios.
Los incapaces de derecho, o sea aquellos que tienen
prohibicin de adquirir, por s o por interpsita persona,
ciertos bienes, no podran adquirir por prescripcin corta
atento a la nulidad de que adolece el ttulo (art. 1043) y
porque, adems, difcilmente podran invocar la buena fe
(casos del art. 1361), dado que no podran alegar un error
de derecho (art. 4007). Nada impide, sin embargo, que
invoquen la prescripcin larga y, fundndose slo en la po-
sesin, el tiempo evite toda controversia sobre el ttulo40.
Se puede prescribir tambin contra toda clase de per-
sonas, sean de existencia ideal o visible. La reforma modi-
fic la disposicin que impeda que la prescripcin corriera
contra los incapaces, con la salvedad de la dispensa cuando
40
Valds - Orchansky, Lecciones de derechos reales, p. 287.
carecieran de representantes legales (arts. 3966 y 3980).

Corre la prescripcin tambin contra el Estado nacional y
los Estados provinciales respecto de sus bienes de domi-
nio privado, no as los del dominio pblico. Los bienes de
la Iglesia Catlica son relativamente inalienables y -segn
doctrina autorizada-, mientras estn destinados o afectados
al culto, no son pasibles de usucapin (arts. 2338 y 2345)41.
248. OBJETO. - Relacionado ntimamente con el pun-

to anterior, es el tema de las cosas sobre las cuales puede
la prescripcin adquisitiva ser idnea, pues -a veces- es la
afectacin de la cosa, en relacin a quien pertenece, lo que
hace inaplicable la prescripcin. Aventada la polmica re-
lativa a las cosas muebles (a que haba dado origen la nor-
ma del art. 3948) por la inclusin del art. 4016 bis, que ya
mencionamos, es indudable que la prescripcin se aplica a
toda clase de cosas que sean susceptibles de dominio o po-
sesin (art. 3952). Recordamos que el art. 2400 restringe
la posibilidad de poseer respecto slo a las cosas que estn
en el comercio. Por esa razn, hemos dicho en el acpite
anterior, que los bienes del dominio pblico de los Estados
no son susceptibles de prescripcin, al igual que las cosas
destinadas al culto.
La jurisprudencia tuvo sus vacilaciones respecto de la
posibilidad de adquirir por prescripcin los sepulcros, incli-
nndose luego en forma dominante por la admisin de tal
clase de prescripcin adquisitiva42.
La ley 23.554, modificatoria del art. 4o del decr. ley
15.385/44, ratificado por ley 12.913, establece que "no pue-
de adquirirse por prescripcin el dominio de los bienes in-
muebles urbanos o rurales del Estado nacional, provincial o
41
Marcoln de Andorno, Prescripcin adquisitiva. Inmobiliaria y mo-
biliaria, p. 40; Spota, Tratado. Parte general, vol. 3 4 , p. 170.
42 CCivCap, en pleno, 21/8/42, JA, 1942-III-673, y LL, 27-657.
municipal, situados dentro de los lmites de zonas de segu-
ridad". Como lo expresa la exposicin de motivos se refie-
re a los bienes del dominio privado del Estado o Estados
(los pblicos estn excluidos por las razones antedichas) y
la excepcin "... se fundamenta en que los principios en
que se basa el instituto de la usucapin, relacionados con
el saneamiento de los ttulos, la seguridad jurdica en el do-
minio y el inters social en que los inmuebles no perma-
nezcan abandonados e incultos, deben ceder ante un inte-
rs superior como es el de la seguridad nacional".
Un problema especial se planteaba con las islas del
mar territorial, en los ros y en los lagos navegables, que el
Cdigo declaraba del dominio pblico (art. 2340, inc. 6o,
antes de la reforma) y que muchas veces eran posedas por
particulares. La ley 17.711 vino a zanjar la cuestin, ha-
ciendo la salvedad de que son del dominio pblico "cuan-
do ellas no pertenezcan a particulares". La ley vino a
reconocer una realidad aceptada incluso por el Estado na-
cional y las provincias. Discrepamos con la doctrina que
entiende que el agregado slo es aplicable a las posesiones
anteriores al Cdigo Civil43.
En principio, las cosas muebles que no son robadas o
perdidas, escapan a la necesidad de prescripcin, pues
siendo la posesin de buena fe, rige la presuncin de pro-
piedad44. Vlez Sarsfield, generalizando excesivamente, en
la nota del art. 3948 dice: "En las cosas muebles valiendo la
posesin por ttulo, no tenemos prescripcin de cosas mue-
bles", olvidando el codificador que hay cosas que no estn
cubiertas por la citada presuncin. El art. 4016 bis subsa-
na en parte la omisin del Cdigo, pero incurre en otras al
restringir la posibilidad de prescribir slo a las cosas roba-
43
Mariart de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 284.
44
biliario,, p. 141.
das o perdidas que se adquirieran de buena fe. Queda sin

resolver el problema que suscitan las posesiones de cosas
que se han recibido a ttulo gratuito y de buena fe (art.
2767) cuyo poseedor estara entonces colocado en peor si-
tuacin que el adquirente (por cualquier ttulo) de una co-
sa robada o perdida.
Omite tambin prever la prescripcin de cosas pose-
das de mala fe, con lo cual no tienen trmino para ser usu-
capidas, a menos que se interprete que estn previstas en
el art. 4016 (que originalmente slo se poda referir a los
inmuebles). Tal solucin colocara a los poseedores de in-
muebles de mala fe en mejores condiciones que los posee-
dores de cosas muebles con igual elemento subjetivo, lo
cual no se compadece con la importancia dada por el Cdi-
go a la primera de las categoras.
Nos hemos ocupado de la usucapin de cosas, porque
los derechos no son susceptibles de posesin y por lo tanto
no lo seran de prescripcin. As, la segunda frase del art.
2400 dice: "Los bienes que no fueren cosas, no son sus-
ceptibles de posesin", pero ello no quiere decir que, a la
par que el dominio, no existan otros derechos reales sobre
los cuales pueda recaer la usucapin. En tal caso, lo que
se posee (o cuasiposee, segn la terminologa a emplearse)
es la cosa, pero en lugar de hacerlo a ttulo de dueo, se la
posee como usufructuario, usuario, etctera. Una persona
que posee a ttulo de dueo confiere un derecho de usu-
fructo a otra; mientras la primera adquiere por prescrip-
cin el dominio, la segunda, en el mismo lapso, puede obte-
ner el usufructo y ambas consolidar su derecho, en el caso
de que la primera hubiera adquirido la propiedad a non
domino.
Se pueden adquirir por prescripcin los derechos rea-
les que se ejercen por la posesin y las servidumbres conti-
nuas y aparentes. En cambio, las servidumbres continuas
no aparentes y las servidumbres discontinuas aparentes
o no aparentes no pueden establecerse sino por ttulos
(art. 3017).
249. ELEMENTOS COMUNES A LAS PRESCRIPCIONES AD-

QUISITIVAS. - Son ellos la posesin y el tiempo.
a) LA POSESIN. Al dar el concepto de usucapin diji-
mos que la posesin deba entenderse en sentido estricto,
o sea a ttulo de dueo. El que ha adquirido la cosa como
simple tenedor no podr usucapir jams, a menos que se
produzca la interversin del ttulo.
Si la posesin se ejerce con nimo de ostentar un de-
recho real distinto del dominio, tampoco podr adquirirse
el dominio, pero se adquiere el derecho real que se preten-
de ejercer, si es susceptible de ello.
No es esencial -sin embargo- que la posesin se ejerza
personalmente. Si alguien tiene la cosa a nombre del po-
seedor, ser este ltimo el que se beneficie con la prescrip-
cin, pues es l quien se comporta como propietario, mien-
tras el tenedor lo hace como representante en la posesin
(art. 2352). Son aplicables aqu las precisiones formula-
das al caracterizar la posesin y distinguirla de la tenencia.
Son requisitos de la posesin para usucapir, que sea
continua y no interrumpida, destacando que, aunque existe
un paralelismo, no se debe confundir la interrupcin de la
posesin con la interrupcin de la prescripcin. Debe ser
adems la posesin pblica, segn la caracterizacin de to-
dos estos atributos que hemos hecho al tratar de las reglas
comunes a las acciones posesorias propiamente dichas,
puntos a los cuales nos remitimos.
Los requisitos de continuidad y no interrupcin surgen
de las normas del art. 3948 que habla de la continuacin de
la posesin, durante el tiempo fijado por la ley. El art.
3999 (posesin continua) y el art. 4015 utilizan la misma
expresin, mientras el art. 4016 exige que la posesin sea
"sin interrupcin alguna".
Respecto del carcter de pacfica, tiene importancia el

art. 3959, que expresa que la prescripcin de cosas pose-
das por la fuerza o por la violencia, no comienza sino desde
el da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin.
El artculo se refiere a la violencia inicial, o sea la que se
emple en la adquisicin, por lo que cabe preguntarse si,
en el caso de que la posesin sea mantenida por la violen-
cia, puede computarse ese tiempo para la prescripcin.
En primer lugar, se debe distinguir entre la violencia
defensiva y la violencia que se emplea para adquirir la po-
sesin o para mantener una posesin adquirida en ausen-
cia del dueo (clandestinamente) y, en segundo lugar, no se
debe perder de vista la relatividad de los vicios. Si una
persona adquiere la posesin de un predio y espordica-
mente es turbado en su posesin por un tercero, ponindo-
lo en la situacin de adoptar actitudes defensivas para con-
servar su posesin, mientras stas se mantengan dentro de
la norma del art. 2470, no puede considerarse que exista
una interrupcin de la posesin. En tercer lugar, si as no
fuera, estas turbaciones no aprovecharn al propietario, con-
tra quien la prescripcin corre, si son hechas por un tercero.
Por otra parte, si la posesin se pierde, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 2455, por este solo hecho no se inte-
rrumpe la prescripcin. Lo que est interrumpida es la po-
sesin. Para que la interrupcin de la posesin, provoque
la interrupcin de la prescripcin es necesario que se prive al
poseedor durante un ao (art. 3984) y siempre que duran-
te ese ao la posesin del ocupante no haya sido interrum-
pida -a su vez- por demanda o reconocimiento (art. 3985).
La exigencia de que la posesin sea pblica, no surge
expresamente de las normas que estudiamos, pero la doc-
trina en general coincide en que debe serlo45. Si el posee-
45 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 314; Pea Guzmn, Derecho

civil. Derechos reales, t. II, p. 213; Lafaille, Tratado de los derechos reales,
t. I, p. 586.
dor debe comportarse como lo hara un propietario, no se
configura tal smil si se ocultan las actitudes de modo que
no puedan ser conocidas por terceros o se toman precau-
ciones para que el anterior poseedor o propietario las igno-
re. Aparte de ello, si se tomaran tales precauciones para
evitar el conocimiento de los interesados en oponerse, la
ley tendra que justificar a stos por no haber reaccionado,
pues no tenan conocimiento de la desposesin o usur-
pacin.
La clandestinidad en la posesin, adems, no se com-
padece con la necesidad de probar acabadamente, por to-
dos los medios de prueba, la existencia de la posesin.
Este vicio la dificultara o por lo menos volvera equvoca
cualquier clase de prueba. Al carcter de pblica se refie-
re la nota al art. 4016, mientras que la del art. 3999 finaliza
diciendo: "La posesin debe ser legal y sin vicios de preca-
ria, clandestina y violenta".
Por ltimo, cabe anotar que si bien para juzgar la exis-
tencia de la clandestinidad, se debe atender especialmente
al momento inicial, debemos recordar que una posesin p-
blica en su origen puede ser reputada clandestina cuando
el poseedor adopta precauciones para ocultar su continua-
cin (art. 2370).
b) CURSO DE LA PRESCRIPCIN. Toda prescripcin requie-
re del tiempo como elemento esencial. Ya hemos exami-
nado los requisitos de la posesin y ahora veremos la inci-
dencia del factor tiempo que, al ser dimensionado por el
legislador, se convierte en plazo. El plazo tiene que tener
un momento preciso de iniciacin, una duracin determina-
da y, por lo tanto, un trmino (en el sentido de fin del pla-
zo) y, mientras transcurre, puede ser objeto de la incidencia
de otros avatares o alternativas que determinen la inte-
rrupcin o suspensin del curso de la prescripcin.
Destaquemos asimismo, que siendo la propiedad un
derecho esencial, garantizado por la Constitucin, la atribu-
cin de ella a un sujeto, y correlativa prdida del mismo

para otro, es una situacin de consecuencias graves que el
legislador contempla, pero tomando los recaudos que esa
gravedad implica. Por ello, los plazos de las prescripcio-
nes en materia de inmuebles son lo suficientemente exten-
sos como para dar tiempo a los interesados a conocer la
posesin del pretenso usucapiente y a reaccionar, adoptan-
do las medidas que hagan a la defensa de sus derechos:
extrajudiciales o judiciales, penales o civiles, posesorias o
petitorias. Mientras el que no es propietario posee, el pro-
pietario que no posee tiene todo un arsenal jurdico para
hacer reconocer su derecho.
Si pasan diez o veinte aos, segn el caso, y no lo utili-
za, dejando que la posesin se ejerza en forma continua,
pblica y pacfica, por otro, no se alarme si la ley opta por
favorecer al poseedor. Pero por esa misma gravedad, de
que hemos hablado, los plazos son los ms largos que el
Cdigo establece en materia prescriptiva.
1) INICIACIN DEL CURSO DE LA PRESCRIPCIN. Es en el mo-
mento de la adquisicin de la posesin cuando se manifies-
tan con mayor intensidad los elementos de la posesin
{cor-pus y animus), y es en ese momento tambin, cuando
es ms fcil vincular la adquisicin con la causa, determi-
nar los elementos objetivos y subjetivos de la buena fe, si
existe o -si es de mala fe- la presencia de vicios, etctera.
Con la adquisicin de la posesin se inicia -en principio- el
curso de la prescripcin o, en otras palabras, a partir de
ese momento comienza a computarse el plazo.
Una excepcin a este principio es el de la adquisicin
de la posesin con fuerza o violencia. Dice el art. 3959
que -entonces- la prescripcin no comienza sino desde el
da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin. He-
mos expresado que estos vicios se purgan cuando caducan
o prescriben, segn el caso, las acciones que podra ejercer
el violentado, en funcin de tal, atento el carcter relativo
del vicio, y de all en ms comenzar a computarse el pla-
zo de prescripcin para usucapir.
El art. 3961, con alguna imprecisin de lenguaje, dice:
"La prescripcin de las acciones reales a favor de un
tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el
da de la adquisicin de la posesin o de la cuasipo-
sesin que le sirve de base, aunque la persona contra
la cual corriese, se encontrase, por razn de una con-
dicin an no cumplida o por un trmino an no ven-
cido, en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus
derechos". En la nota expresa que "la prescripcin de
las acciones personales, est fundada nicamente en la ne-
gligencia del acreedor para perseguir su derecho, pues el
deudor no puede ignorar la existencia de la obligacin;
pero en la prescripcin de los derechos reales, que est
fundada en la posesin de la cosa, ella debe poderse cum-
plir, a pesar de los obstculos temporarios que impidan a
la persona en cuyo perjuicio procede, de ejercer su de-
recho".
El codificador, en argumento que explicita Salvat, agre-
ga: "Los que tienen derechos condicionales o a plazos, pue-
den, como medida conservatoria, entablar una demanda
que interrumpa la prescripcin". De este modo, el Cdigo
pone al poseedor al abrigo de posibles reivindicaciones ines-
peradas, al impedir que se dilate el comienzo del cmputo
del plazo, por la existencia de condiciones o plazos que el
poseedor puede ignorar, pues integran las relaciones de
partes, a las cuales l -como tercero- resulta ajeno. Esa
ignorancia -dice el codificador- se presume legalmente
(nota al 3961)46.
La solucin es distinta en el caso en que los derechos
estuvieran subordinados en su ejercicio a una opcin que
no puede tener lugar sino despus de la muerte de la per-
46
Salvat -Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II,. p. 247.
32. Musto, 1.
sona que los ha conferido, o que no pueden reclamarse sino

en calidad de heredero o donatario de bienes futuros.
En tal caso, la prescripcin corre a partir de la apertu-
ra de la sucesin. Por ejemplo, se establece un legado por
el cual se otorga, a opcin del legatario, el predio A, o la
finca B. Suponiendo que uno de ellos est posedo por
otra persona, mientras no se abra la sucesin y el legatario
no tenga posibilidad de optar, la prescripcin de las accio-
nes no corre. Similar solucin se establece para el caso
de la accin de reivindicacin que compete al heredero,
contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendi-
dos en una donacin, sujeta a reduccin por comprender
parte de la legtima del heredero, la cual no es prescripti-
ble sino a partir de la muerte del donante. La solucin se
explica en la medida en que el heredero no podra ejercer
acciones correspondientes a una herencia futura, y sobre la
base de los principios de orden pblico en los cuales se
sustenta la institucin de la legtima.
Sin embargo, esta solucin no es congruente con los
fundamentos de la prescripcin adquisitiva larga ni se com-
padece en la enftica asercin que -con cita de Troplong-
se inserta en la nota del art. 4015: "Nada puede escapar
al imperio de esta prescripcin: ella excluye todo favor y
todo privilegio, y se extiende sobre todos los derechos", al
par que la nota al art. 4016 da los fundamentos diciendo:
"... I o ) que el que tiene durante treinta aos [ahora veinte,
segn el artculo reformado] una posesin pacfica, pblica
y continua, y la conserva slo en su inters propio, no tie-
ne ya cosa alguna que probar para usar del beneficio de la
prescripcin; 2o) que el que quiere prescribir por treinta
aos [ahora veinte] no tiene que alegar ttulo alguno, y con
ms razn no tiene que temer excepciones que se alegaran
contra los vicios del ttulo, con excepcin del vicio de pre-
cario; 3o) que la buena fe exigida para la prescripcin de
diez aos, no lo es para la prescripcin de treinta aos"
[ahora veinte]. Ante tales fundamentos resulta incongruen-
499
te que se pretenda aplicar la norma del art. 3955, ya que la
prescripcin larga purga todo vicio del ttulo, incluso la au-
sencia total de ste. Por lo tanto entendemos que, en caso
de que el heredero reivindique la cosa objeto de la accin de
reduccin, la prescripcin de sta se contar a partir de la
muerte del causante, pero el poseedor igualmente podr
oponer con xito la prescripcin extraordinaria para ener-
varla.
2) TRANSCURSO DE LA PRESCRIPCIN. El curso de la pres-
cripcin no es siempre uniforme pues puede haber circuns-
tancias obstativas a su continuacin, causales que provo-
quen su suspensin o su interrupcin.
La suspensin y la interrupcin se diferencian netamen-
te, en cuanto a sus fundamentos como a sus efectos, y por
eso el Cdigo las trata separadamente, y as las estudiare-
mos, no sin antes destacar los puntos principales de esa
distincin47.
La suspensin de la prescripcin opera normalmente y
-en principio- cuando existe un obstculo, moral o mate-
rial, para que la persona contra quien la prescripcin corre,
tenga la posibilidad de accionar. En cambio, la interrup-
cin se produce cuando hay actos o acciones -de esa per-
sona- que revelan que mantiene activo el ejercicio de su
derecho, o manifiesta fehacientemente la intencin de ejer-
cerlo, mediante los actos a los cuales la ley le da efecto in-
terruptivo. Puede producirse tambin por un acto de la
persona a favor de la cual la prescripcin corre (reconoci-
miento), o de actos llevados a cabo por ambas partes, co-
mo el sometimiento a arbitros.
El principal fundamento de la prescripcin es la inac-
cin del titular del derecho (y ello es aplicable tanto a la li-
beratoria como a la adquisitiva); por eso, si el propietario
47
Moisset de Espans, El requerimiento notarial y su incidencia sobre
curso de la prescripcin liberatoria, "Revista del Notariado", n 734, p. 5.
tiene un obstculo o impedimento para actuar, el curso se

suspende; si acta (no hay inaccin) se interrumpe la pres-
cripcin.
Distintos son los efectos tambin: la suspensin no bo-
rra el tiempo transcurrido anteriormente sino que impide
que se compute el lapso que dur el impedimento. Cuan-
do ste cesa, el plazo se restablece. En cambio, cuando la
causa es interruptiva, el perodo anterior a la interrupcin
no se computa y, si se vuelven a producir las circunstan-
cias, se puede iniciar un nuevo plazo de prescripcin con
total independencia del anterior (art. 3998 y nota al 3983).
Las causales de suspensin permanecen en el tiempo mien-
tras que las causales de interrupcin se producen -en prin-
cipio- instantneamente. A esto hace excepcin la norma
agregada por la ley 17.711 y corregida por la ley 17.940
que, al alterar el sistema del Cdigo, consagra una causal
de suspensin que se debe a la actividad del titular, que, a
pesar de ser instantnea en su exteriorizacin, produce una
suspensin por el trmino de un ao o el trmino menor
que pudiere corresponder a la prescripcin de la accin.
De este agregado no nos ocupamos pues se refiere slo a la
prescripcin liberatoria (art. 3986, prr. 2 o ).
3) SUSPENSIN. CAUSALES. El Cdigo de Vlez Srsfield
haba previsto una causal de suspensin de la prescripcin
que, por su trascendencia y por la posibilidad de que se su-
cediera la misma situacin a travs de varias generaciones,
poda prolongar por muy largo tiempo el curso de las pres-
cripciones, lo que motiv la crtica de la doctrina. Nos re-
ferimos a la suspensin de la prescripcin en razn de la
incapacidad del titular. El antiguo texto del art. 3966 de-
ca: "La prescripcin no corre contra los menores de edad,
estn o no emancipados, ni contra los que se hallen bajo
cratela ...".
La ley 17.711 modific sustancialmente este texto es-
tableciendo que la prescripcin corre contra los incapaces
que tuvieren representantes legales, lo que es completa-
mente lgico pues la incapacidad no es obstculo para que
puedan accionar por medio de dichos representantes.
Pero la ley se hace cargo de la situacin en la que el
incapaz carezca de representacin, lo que a menudo suce-
de (especialmente cuando sus bienes tienen escaso valor).
En tal supuesto, el plazo de la prescripcin corre igualmen-
te pero se juzga que existe un obstculo que impide tem-
poralmente el ejercicio de la accin (la falta de represen-
tante). La ley remite, en su art. 3966, a la solucin que
para esos casos prev el tambin reformado art. 3980, es
decir, autoriza a los jueces a liberar al acreedor o propieta-
rio de las consecuencias de la prescripcin, cumplida du-
rante el impedimento si, a partir de la cesacin, el acree-
dor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el
trmino de tres meses.
El art. 3980 se refiere slo al propietario, pero bien
podra ser el titular de otro derecho real contra quien se
estuviera prescribiendo, por lo cual debemos interpretar el
trmino "propietario" en sentido amplio. Por ello, si cesa
la incapacidad, por ejemplo el menor llega a la mayora de
edad, o si se le nombra representante legal, tutor o cura-
dor, segn el caso puede acudir al juez, en un trmino
breve, de tres meses, a fin de que se lo dispense de la pres-
cripcin cumplida. La solucin puede ocasionar serios in-
convenientes en el caso en que la prescripcin cumplida
haya sido objeto de una declaracin judicial a raz de una
demanda por usucapin. Tendr que revertirse el proce-
so y alterarse la decisin para declarar la dispensa de la
prescripcin?
Los jueces que acten en el proceso de usucapin, si
conocen la existencia de menores, para evitar el inconve-
niente, debern atender a la circunstancia a fin de que
no carezcan de representantes, procurando activar su de-
signacin; pero el problema subsiste en el caso de que se
demande a persona desconocida o de quien se ignora el do-

micilio, por lo cual la accin se dirige contra l o sus here-
deros, lo que sucede muy a menudo en los juicios de usu-
capin larga en los que la pretensin se dirige a la persona
que figura como titular en los registros.
No se debe confundir la suspensin de la prescripcin
con la dispensa de la prescripcin cumplida. Si hay sus-
pensin, la prescripcin no corre durante el lapso de sta.
Contra los incapaces, o cuando haya dificultades o imposi-
bilidad de hecho de ejercer la accin, la prescripcin corre,
e incluso se cumple, pero puede ser dispensada por el juez
si se hace valer el derecho en el trmino de tres meses de
cesado el impedimento (art. 3980)48.
Los emancipados y los inhabilitados no pueden alegar
la dispensa dado que la norma del art. 3980 no los com-
prende, ni tienen previstos representantes legales (por lo
que no se puede hablar de carencia de ellos), sino que slo
tienen ciertas restricciones para actuar.
Se sealan tres causales de suspensin de la prescrip-
cin: a) matrimonio; >) tutela y cratela, y c) aceptacin
de la herencia con beneficio de inventario (lo que actual-
mente se presume, art. 3363, reformado).
a) Matrimonio. La ley entiende que entre marido y
mujer hay una imposibilidad moral de que se ejerzan las
acciones. Una demanda entablada por la mujer contra el
marido, o viceversa, podra perturbar la paz del matrimonio
afectando valores superiores, o bien esos factores pueden
ejercer suficiente presin moral para disuadir a uno de los
cnyuges de demandar al otro. La explotacin conjunta de
los bienes y la existencia de la sociedad conyugal coadyu-
van a interpretar que no se debe interferir en tal situacin,
poniendo a uno de los cnyuges en la necesidad de accio-
nar para interrumpir la prescripcin. En el caso de exis-
48
Llambas, Tratado. Parte general, t. II,. p. 685.
tir divorcio y disolucin de la sociedad conyugal, la ley ha
entendido que pueden subsistir stos u otros motivos, y
prolonga los efectos de la suspensin aun mediando divorcio
o separacin de bienes (art. 3969). La nota a este artculo
es suficientemente explicativa de la posicin del codifica-
dor a este respecto.
b) Tutela y cratela. Mientras un menor est bajo
tutela, o un demente declarado est bajo cratela, puede
ocurrir que haya relaciones patrimoniales subsistentes o
que el tutor, por ejemplo, est poseyendo ad usucapio-
nem un bien del pupilo, o viceversa. El Cdigo prev una
causal de suspensin recproca con el fin de no poner a
uno u otro en situacin de demandarse (art. 3973).
c) Heredero beneficiario. No puede invocar a su fa-
vor la prescripcin que se hubiese cumplido en perjuicio de
la sucesin que administra. Supongamos que el heredero
que acepta la herencia con beneficio de inventario est po-
seyendo, con el fin de usucapir, un inmueble de la sucesin
que administra. En el caso de que la prescripcin cumpla
su plazo mientras est administrando, el heredero no puede
invocarla a su favor. La redaccin del artculo no dice que
se suspende sino que habla de prescripcin cumplida pero
no invocable. A pesar de ello, la doctrina interpreta que
se trata de un caso de suspensin, apoyndose en la ubica-
cin del art. 3974. En realidad, el Cdigo es preciso, pues
lo que no puede hacer el heredero beneficiario es invocar
la usucapin para sustraer un bien, del patrimonio del cau-
sante, a la accin de los acreedores de ste.
La otra relacin entre el heredero beneficiario y la su-
cesin no es aplicable a la prescripcin adquisitiva ya que
se refiere a los crditos que el heredero tenga contra la su-
cesin, caso en que tampoco corre la prescripcin a favor
de sta.
El captulo se completa con los supuestos en que la ley
expresamente niega la suspensin de la prescripcin. Los
arts. 3967 y 3968 establecen los casos en que la prescrip-

cin corre contra los menores, que debieron ser eliminados
para as armonizarlos con la reforma del art. 3966. Decla-
ra asimismo que no se suspende contra el heredero puro y
simple respecto de sus derechos contra la sucesin durante
la indivisin de la herencia (art. 3976), ni contra la suce-
sin vacante aunque no se le haya designado curador (art.
3977), ni contra la sucesin durante el tiempo concedido
para hacer el inventario y para deliberar sobre su acepta-
cin (art. 3978). No se suspende tampoco por falencia co-
rriendo en consecuencia en favor y en contra del fallido.
El beneficio de la suspensin de la prescripcin slo
puede ser invocado por las personas en cuyo beneficio se
establece, o contra las personas en cuyo perjuicio persiste.
No puede ser invocado por los cointeresados o contra ellos
(art. 3981). Una persona est usucapiendo un bien que
est en condominio y frente a uno de Jos condminos -por
ejemplo- existe una causal de suspensin; cumplida la pres-
cripcin contra los otros, pasara a ser copropietario del
condmino respecto del cual la prescripcin no ha podi-
do correr.
Sin embargo, esta norma no comprende a las obligacio-
nes o cosas reales indivisibles, como las servidumbres (arts.
3982 y 3062). En tal caso, la suspensin de la prescrip-
cin favorece a todos. Es la solucin que da el citado art.
3062 que dice: "Si entre los propietarios se encuentra
alguno contra el cual el tiempo de la prescripcin no
ha podido correr, habr ste conservado el derecho de
los otros".
4) INTERRUPCIN. CAUSALES. Las causales de interrup-
cin de la prescripcin pueden ser civiles o naturales.
Entre las primeras tenemos: a) la demanda judicial; 5) el
reconocimiento, y c) el sometimiento a arbitros. La inte-
rrupcin natural est dada por la interrupcin de la pose-
sin.
La demanda tiene que ser dirigida contra el deudor, o
el poseedor en el caso de la adquisitiva, y resulta interrup-
tiva aunque sea interpuesta ante un juez incompetente o
fuere defectuosa y aunque el demandante carezca de capa-
cidad legal suficiente para presentarse a juicio. Lo que la
ley tiene en cuenta para darle el carcter de interruptiva
es la actividad del titular, aunque ella sea defectuosa o se
carezca de capacidad, tanto como si se dirige a un juez que
no resulta competente (art. 3986). Pero, si luego de enta-
blada la demanda, se desiste de ella, o se deja transcurrir
el plazo para que opere la caducidad de la instancia, la in-
terrupcin se tiene por no sucedida (art. 3987).
Aunque el Cdigo no lo expresa, debe tratarse de una
demanda judicial; la utilizacin de la palabra "demanda" en
sentido tcnico, la referencia a la interposicin ante juez
incompetente, la alusin a la capacidad para presentarse
en juicio, la excepcin del artculo siguiente en el caso del
desistimiento y en el de desercin de la instancia y las ex-
presiones que el codificador vierte en la nota al art. 3986,
no dejan duda acerca de la naturaleza judicial que debe re-
vestir la demanda. En efecto, dice el codificador: "Una in-
terpelacin extrajudicial dirigida al poseedor de un inmue-
ble, no cambia el carcter de la posesin y no interrumpe
la prescripcin. Las denuncias de las pretensiones de la
propiedad de una heredad, cuando no se someten a los jue-
ces, se supone que no son serias, y que se carece de los
medios de justificarlas".
La interrupcin de la prescripcin efectuada por de-
manda, slo aprovecha al que la entabla o a los que derivan
de l su derecho (art. 3991). Asimismo, la demanda enta-
blada contra uno de los coherederos, no interrumpe la pres-
cripcin respecto de los otros (art. 3993).
Se ha interpretado que el ejercicio de medidas judicia-
les preparatorias o cautelares constituye demanda suficien-
te a los efectos del art. 3986, pero stas no tendrn tal
virtualidad si no van seguidas de la pretensin ejercida res-

pecto al fondo de la cuestin, menos aun si se opera la ca-
ducidad de ellas por no haberse intentado en tiempo la
accin principal49.
En el supuesto de reconocimiento se trata de un accio-
nar del titular del derecho que, al demostrar actividad, pro-
vocaba la interrupcin. Aqu el acto parte del poseedor
que reconoce el derecho de su rival y provoca con ello el
mismo efecto. Este reconocimiento no tiene fijada forma
alguna. Es necesario que parta del poseedor que al hacer-
lo se convierte en poseedor a nombre de otro (precarista o
tenedor). Puede ser un reconocimiento expreso o tcito,
tiene que resultar de actos concluyentes. Ante este reco-
nocimiento, es lgico que el propietario deje pasar el tiem-
po sin intentar la accin, y espere la entrega voluntaria.
Un ejemplo de reconocimiento tcito se da cuando el po-
seedor comienza a pagar arrendamientos ante el reclamo
del propietario.
En el supuesto de compromiso arbitral, el acto pro-
viene de ambas partes, que vienen as a reconocer que
existe una situacin controvertida. Si la demanda tena el
efecto de interrumpir la prescripcin, el reconocimiento
por ambas partes de la controversia, debe surtir el mismo
efecto, pero el compromiso debe ser hecho por escritura
pblica.
Sobre la privacin de la posesin hemos adelantado
sobre el tema al referirnos a los requisitos de la posesin,
en el sentido de que sta debe ser continua y no interrum-
pida.
Desde luego que, siendo uno de los elementos esencia-
les de la posesin, a los fines de la prescripcin adquisitiva,
faltando sta, la prescripcin no podr operarse; pero no
cualquier interrupcin de la posesin o cualquier privacin
49
Llambas, Tratado. Parte general, t. II,. p. 685.
de ella puede tener este efecto. Supongamos que una per-
sona que hace quince aos que posee un inmueble es des-
pojado durante diez das por cualquier persona, tenga o no
derechos anteriores, si al cabo de esos diez das recupera
la posesin, sera injusto que la ley le obligara a iniciar un
nuevo curso sin tener en cuenta la posesin anterior. Pe-
ro si el despojado deja transcurrir un ao sin ejercer accio-
nes para lograr la recuperacin de la posesin perdida,
entonces la ley juzga que la precripcin ha quedado inte-
rrumpida quedando como no sucedida la posesin anterior
(arts. 3984 y 3998).
Si, en cambio, en el transcurso de ese ao, el poseedor
accion, o el ocupante efectu un reconocimiento del dere-
cho de aqul, la interrupcin no se opera (art. 3985).
La privacin produce efecto, sea que se materialice por
el antiguo propietario o por un tercero, y aunque la pose-
sin sea ilegtima, violenta o injusta. Si es hecha por un
tercero, aprovecha igualmente al propietario, porque slo a
l puede aprovechar la interrupcin (arts. 3984 y 3990).
Dice el Cdigo que la interrupcin de la prescripcin
hecha por uno de los copropietarios no aprovecha a los de-
ms, pero cuando hay privacin de la posesin entonces s
aprovecha a todos (art. 3992, a contrario sensu). La so-
lucin es lgica pues si se le daba ese efecto a la privacin
hecha por un tercero, con mayor razn deba la ley otor-
grsela al acto del copropietario. Por esto, se diferencia
claramente la interrupcin civil de la natural, en cuanto a
sus efectos por y para los cointeresados. La primera tiene
efectos relativos, la segunda absolutos50. La interrupcin
civil es personal, en lo que se diferencia de la interrup-
cin material, por tanto aqulla aprovecha a quien la lleva
a cabo y a sus causahabientes, as como solamente perjudi-
ca a aqul contra quien se ejercita. La interrupcin natural
50
Levitn, Prescripcin adquisitiva de dominio, p. 72.
no es estrictamente personal, y aprovecha al derechoha-

biente, aunque sea hecha por un tercero o un condmino.
Priva a la prescripcin de un elemento, cual es la posesin.
250. PRESCRIPCIN DE INMUEBLES. - Corresponde dis-

criminar entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria.
a) PRESCRIPCIN ORDINARIA o BREVE. Para poder usucapir
un inmueble por la va ms breve, aparte de los elementos
comunes a toda prescripcin adquisitiva, posesin y tiem-
po, se requieren otros dos elementos que son: el justo ttu-
lo y la buena fe. Como es natural, cuando en derecho se
exigen mayores requisitos para hacer viable una preten-
sin, ello se traduce en ventajas de otra ndole y la usuca-
pin breve no es una excepcin, pues, como su nombre lo
dice, la presencia de la buena fe y el justo ttulo redundan
en una reduccin del plazo para prescribir. Nos ocupare-
mos ahora de los temas del justo ttulo, la buena fe y el
plazo.
1) JUSTO TTULO. La exigencia del justo ttulo est es-
tablecida en el art. 3999 que, despus de la reforma, ha
quedado redactado as: "El que adquiere un inmueble
con buena fe y justo titulo prescribe la propiedad por
la posesin continua de diez aos"; en la nota a este
artculo, que slo se reform para eliminar la distincin en-
tre presentes y ausentes, se expresa que "si el justo ttulo
y la buena fe son dos condiciones distintas, no son, sin em-
bargo, dos condiciones independientes. El que quiera pres-
cribir, debe probar su justo ttulo, pero el mismo justo ttu-
lo har presumir la buena fe".
Pero qu es el justo ttulo? El nombre parece indi-
car que se trata de un ttulo que no tiene defecto alguno,
pero como ya hemos expresado, no se debe confundir el
justo ttulo con el ttulo suficiente o perfecto. Si una per-
sona tiene un ttulo perfecto no tiene necesidad de acudir
a la prescripcin adquisitiva para llegar a ser propietario.
Por ejemplo, si A, propietario de una finca, persona plena-
mente capaz, sin inhibiciones para vender, etc., enajena su
propiedad a B que la adquiere en la misma forma, labrn-
dose la escritura pblica, hecha la tradicin, e inscripta la
transmisin en el Registro de la Propiedad Inmueble, B
-sin ms- es propietario de la finca pues se han cumplido
los requisitos necesarios para la transmisin. Ttulo tras-
lativo suficiente, con las formalidades de la escritura pbli-
ca y perfeccionada por la inscripcin y modo {tradicin).
El justo ttulo, en cambio, debe estar rodeado de todas
las formalidades extrnsecas y ser tambin un ttulo trasla-
tivo del dominio, o sea que el negocio jurdico debe tener
ese efecto: compraventa, permuta, donacin, etc., y enton-
ces nos preguntamos por qu razn no se ha adquirido la
propiedad? Muy sencillo, en razn de que la persona de
quien emana no era el verdadero propietario y, por lo tan-
to, atento el principio de que nadie puede transmitir a otro
un derecho que no tiene, la transmisin no pudo operarse
en esas condiciones.
til nos resultar transcribir el art. 4010 del Cd. Civil
que dice: "El justo ttulo para la prescripcin, es todo
ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de
propiedad, estando revestido de las solemnidades exigi-
das para su validez, sin consideracin a la condicin
de la persona de quien emana". La nota ilustra sobre el
sentido en que se emplea la palabra ttulo y que, como lo
hemos repetido, no designa el acto o instrumento que com-
pruebe el hecho de la adquisicin, sino la causa de la ad-
quisicin, ello sea dicho sin perjuicio de las exigencias for-
males que establecen las otras normas.
Con el justo ttulo se ha efectuado una adquisicin, pe-
ro ella tiene un defecto esencial: falta una condicin de
fondo, cual es la titularidad en el derecho por parte del
enajenante. Por ello, la nota al art. 4010, en su prr. 2o,
dice: "Cuando se exige un justo ttulo no es un acto que
emane del verdadero propietario, puesto que es contra l

que la ley autoriza la prescripcin" y agrega con claridad
meridiana: "Precisamente el vicio resultante de la falta de
todo derecho de propiedad en el autor de la transmisin,
es lo que la prescripcin tiene por objeto cubrir".
En el ejemplo anterior, si A no hubiera sido el propie-
tario, B no adquiri el dominio a pesar de que, por hipte-
sis, se cumplieron todas las formalidades de la transmisin,
por lo que deber esperar el plazo de la prescripcin y, re-
cin entonces, habr adquirido el dominio y estar al abri-
go de toda accin de reivindicacin. As lo expresa la nota
del art. 3999 en su prr. 2, despus de afirmar el codifica-
dor que "la prescripcin que determina el artculo, no es ri-
gurosamente de adquirir" {sic}, y agrega: "la cosa est ya
adquirida con ttulo y buena fe. La prescripcin en tal caso
no hace ms que consolidar la adquisicin hecha, poniendo
al que la ha obtenido al abrigo de toda accin de reivindi-
cacin ...". Creemos que la primera frase transcripta no es
feliz, porque no existe verdadera adquisicin si ella se hace
a non domino, pero con ello el codificador tiende a sea-
lar que el poseedor tiene un ttulo oponible en general, aun-
que est expuesto siempre a la reivindicacin del verdade-
ro dueo, hasta tanto se cumpla el plazo de prescripcin.
El ttulo debe: a) estar revestido de las formas, tanto
intrnsecas como extrnsecas; >) ser un negocio atributivo
de propiedad o traslativo del dominio, y c) ser verdadero y
aplicado al inmueble posedo.
En el aspecto indicado con la letra a existen dos ar-
tculos que parecen superponerse: el art. 4009 que expre-
sa: "El vicio de forma en el titulo de adquisicin, hace
suponer mala fe en el poseedor", y el art. 4012 que dice:
"El ttulo nulo por defecto de forma, no puede servir de
base para la prescripcin"'. Las respectivas notas que
los comentan, demuestran que en el art. 4009 la palabra
"forma" est empleada en su significado principal y propio
de solemnidad extrnseca, al paso que en el art. 4012 con-
nota los otros elementos sustanciales del acto -capacidad,
voluntad, objeto lcito- que la nota llama formas intrn-
secas.
Aadimos que la norma del art. 4009 apunta al ele-
mento buena fe que, como bien lo dice el codificador, no
puede existir cuando los vicios son visibles y extrnsecos
(nota al art. 4009), ya que nadie puede ignorar la ley sobre
las formas esenciales de los actos jurdicos. En cambio, la
del art. 4012 se dirige a la idoneidad del ttulo para servir
de base a la prescripcin; si la nulidad (art. 1355) se basa
en la falta de una de las condiciones esenciales del contra-
to (p.ej., falta de precio en la compraventa).
No cabe duda de que, en el art. 4012, la palabra "ttu-
lo" est empleada en el sentido de causa. Debe ser atribu-
tivo o traslativo de la propiedad. Un legado o un contrato
de compraventa, permuta o donacin, y aun puede ser de-
clarativo, como una transaccin o una particin; pero no
tendrn ese carcter contratos que tengan por objeto trans-
ferir la tenencia, como la locacin o el depsito y, a nues-
tro juicio, tampoco los que encierren slo una promesa de
enajenacin y no contengan las expresiones indispensable
que denoten la voluntad de transmitir, por dicho acto, el
dominio.
Debe ser verdadero y aplicado al inmueble posedo; el
art. 4011 dice: "El ttulo putativo no es suficiente, cua-
lesquiera que sean los fundamentos del poseedor para
creer que tena un ttulo suficiente". Como hemos di-
cho, el ttulo putativo puede servir de elemento de la bue-
na fe, pero no es idneo para la usucapin corta.
El concepto de ttulo putativo se completa con lo ex-
presado por el art. 2357 y con los ejemplos que hemos pro-
porcionado al relacionarlos con la buena fe.
2) JUSTO TTULO Y REGISTRO. Para un autorizado sector
de la doctrina, a partir de la sancin de las leyes 17.711 y
17.801, el justo ttulo se integra con la inscripcin registral

y, por lo tanto, el curso de la prescripcin no se inicia si el
ttulo no ha sido inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble, computndose desde la fecha de la escritura, si
la inscripcin ha sido tempornea o desde el ingreso al Re-
gistro si ha sido tarda51.
Modestamente discrepamos con esta interpretacin por
las razones que exponemos sintticamente: a) en el con-
cepto deforma empleado por el Cdigo, no est compren-
dida la inscripcin registral; 5) el dominio se adquiere con
ttulo y modo, que es la tradicin, pudiendo haber dominio
pleno al margen de la inscripcin; c) admitir esta interpre-
tacin implica introducir, de rondn, al margen de la inten-
cin del legislador, la prescripcin tabular, o sea a partir
de la registracin; d) no pudo ser sta la intencin del le-
gislador al sancionar la ley de registro de la propiedad; e)
el prr. 2o de la nota al art. 3999 y el de la nota al art. 4010
son decisivos ya que, como dice esta ltima, "cuando se
exige justo ttulo no es un acto que emane de un verdade-
ro propietario, puesto que es contra l que la ley autoriza
la prescripcin"; / ) el propietario no es un tercero, desde
el punto de vista registral, y la inscripcin tiene efecto de-
clarativo, es decir de oponibilidad a terceros, y g) difcil-
mente un propietario puede ignorar que se est poseyendo
un inmueble suyo durante un lapso tan prolongado (diez
aos).
3) TTULO SUJETO A CONDICIN. La transmisin de la pro-
piedad puede estar en el negocio jurdico subordinada a
condiciones. stas -como es sabido- pueden ser suspensi-
vas o resolutorias. Si se trata de las primeras, no transmi-
tindose la cosa hasta tanto no se cumpla la condicin es
obvio que, mientras esto no acontezca, la prescripcin no
51 Sostienen esta posicin, entre otros, Moisset de Espans (desde su c-

tedra) y Lpez de Zavala (Antecedentes parlamentarios, 1997-B-1489, n 47).
puede tener iniciacin. Lo expresa la parte primera del
art. 4014: "El ttulo subordinado a una condicin sus-
pensiva, no es eficaz para la prescripcin, sino desde
el cumplimiento de la condicin". En cambio, cuando
la condicin es resolutiva, la transmisin se produce desde
el principio aunque la sujecin a la condicin convierte al
dominio en menos pleno. Es lgico entonces que el ttulo
sea til desde el origen. As lo expresa, en su parte se-
gunda, el mismo artculo: "El ttulo sometido a una con-
dicin resolutiva, es til desde su origen para la pres-
cripcin'".
4) NULIDAD RELATIVA. El art. 4013 contiene una norma
de difcil interpretacin, ya que se refiere a la nulidad rela-
tiva respecto del adquirente, estableciendo que ste no pue-
de prescribir, en tales condiciones, contra terceros ni con-
tra aquellos mismos de quienes emana el ttulo. Es un
obstculo que reside, ms en la improbabilidad de alegar la
buena fe, que en la relativa nulidad del ttulo, y parte del
supuesto de que el adquirente conoce o debe conocer el vi-
cio, si es que no le es imputable precisamente a l. Si en
el ttulo por el cual se adquiere existe un vicio de la volun-
tad o del consentimiento (dolo, violencia, error, etc.), la ley
veda a quien contrat conociendo o debiendo conocer este
vicio y con mayor razn si a l es imputable, adquirir por
prescripcin, sea contra terceros, sea contra las propias
personas de quien emana el ttulo52.
5) LA BUENA FE. Dijimos ya -citando al codificador- que
estos elementos son distintos, pero no independientes. La
falta de justo ttulo, o los vicios de forma de ste, excluyen
la buena fe a los efectos de la prescripcin. La existencia
del justo ttulo hace presumir la buena fe, pero, a pesar de
52 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 601; Salvat - Argaars,

Tratado. Derechos reales, t. II, p. 250; Pea Guzmn, Derecho civil. Dere-
chos reales, t. II, p. 246.
33. Muslo, 1.
esta presuncin, es posible que no exista la buena fe. En

tal caso y atenindonos a la presuncin, podemos afirmar
que la que surge del justo ttulo, como toda presuncin in-
ris tantum tiene la consecuencia de invertir la carga de la
prueba. Ser entonces a la parte que alega la inexistencia
de buena fe, a quien corresponda probarla53.
El art. 4008 expresa que se presume la buena fe, y bas-
ta que haya existido en el momento de la adquisicin, y la
nota al art. 3999 establece las relaciones que existen entre
los dos elementos.
Ya nos hemos referido al concepto de buena fe en la
posesin. Buena fe-creencia, que requiere de los elemen-
tos subjetivo y objetivo, y todo lo que hemos expresado en-
tonces es aplicable al tema, dado que, si bien el Cdigo
tambin tiene normas especiales, el art. 4006, en su prr.
2o, contiene una remisin expresa: "Las disposiciones conte-
nidas en el Ttulo 'De la posesin' sobre la posesin de
buena fe ...", expresando que son aplicables a este captulo.
El art. 4007 se relaciona con la norma del art. 2356 re-
marcando que slo la ignorancia fundada en un error de
hecho es excusable, mientras que no lo es la que se funda
en un error de derecho. El art. 2356 dice ms precisa-
mente que el poseedor, por ignorancia o error de hecho,
debe estar persuadido de la legitimidad de su posesin. El
art. 4006, en su prr. Io, reafirma que la buena fe requerida
para la prescripcin es la creencia sin duda alguna del po-
seedor, de ser el exclusivo seor de la cosa, ingrediente s-
te que hemos juzgado aplicable al comentar la buena fe en
la posesin (ver 128 a 135).
Otra norma especfica es la del art. 4009, que estable-
ce la presuncin de mala fe cuando existe vicio de forma
en el ttulo, a lo que nos hemos referido ya al tratar el pun-
to anterior.
53
Lafaie, Tratado de los derechos reales, t. I,, p. 600.
6) SUCESIN EN LOS DERECHOS. El Cdigo distingue la su-
cesin a ttulo universal de la sucesin a ttulo singular, es-
tableciendo soluciones diversas. En el primer caso, si el
causante era poseedor de buena fe y quien le suceda a
ttulo universal no ostenta este carcter, igualmente pue-
de prescribir por la va breve. En cambio, aunque el he-
redero sea de buena fe, si el causante era de mala fe, no
puede invocar el sucesor la prescripcin adquisitiva corta.
Es la solucin que establece el art. 4004, que ha sido refor-
mado por la ley 17.711, armonizndolo con el nuevo art.
3999.
La reforma -sin embargo- no innov sobre la solucin
misma, a pesar de las crticas que a ella haba formulado la
doctrina. El Cdigo hace aqu aplicacin del principio de
que el heredero sustituye a la persona del causante, ficcin
a la que el legislador se apega a ultranza.
El sucesor particular -en cambio- siendo de buena fe,
puede prescribir en forma breve, aunque su autor fuere de
mala fe y, a la inversa, no podr invocar este tipo de pres-
cripcin, aunque su autor fuere de buena fe, si l no la tie-
ne (art. 4005).
La norma agrega: "Puede unir su posesin a la de su
autor, si las dos posesiones son legales". La palabra "le-
gales" no est empleada en un sentido tcnico, como equi-
valente de legtima, menos aun con el sistema del Cdigo,
antes de la reforma (art. 2355). Los requisitos para que
dos posesiones, en sucesin a ttulo singular, puedan unir-
se, ya han sido estudiados al tratar el tema de la accesin
de posesiones (ver 91 a 96), o sea no deben ser viciosas,
no deben estar separadas por una posesin viciosa y debe
emanar la una de la otra (arts. 2475 y 2476).
7) PLAZO DE LA PRESCRIPCIN BREVE. El Cdigo de Vlez
Srsfield distingua segn que la prescripcin operara entre
personas presentes o entre ausentes, considerndolos tales
segn habitaran, o no, en la provincia donde el inmueble
estuviera situado64. Ello generaba situaciones diversas cuan-

do haba varios condminos, o cuando el propietario haba
estado un tiempo residiendo en la provincia y otro tiempo
fuera de ella.
Las complicaciones que en la prctica poda aparejar
esta distincin y las mayores facilidades de comunicacin
que existen actualmente, impulsaron al legislador a elimi-
nar la distincin, para lo cual se reformaron los arts. 3999,
4004 y se derogaron los arts. 4000 a 4002.
El plazo nico es de diez aos (art. 3999), establecien-
do el art. 4003 una presuncin sobre el inicio del plazo,
que se justifica -en el caso- pues la prescripcin breve tie-
ne siempre por base un ttulo (en la prescripcin larga el
ttulo puede faltar). El texto dice: "Se presume que el
poseedor actual, que presente en apoyo de su posesin
un ttulo traslativo de propiedad, ha posedo desde la
fecha del ttulo, si no se probare lo contrario". Como
se advierte la presuncin es iuris tanturn.
8) LA REGULARIZACIN DOMINIAL. LEY 24.374. Aunque
brevemente, incursionaremos en el tema de la llamada "re-
gularizacin dominial", que -en realidades un intento de
posibilitar el acceso al registro de una gran cantidad de in-
muebles de pequea superficie, la mayora de ellos con ori-
gen en loteos practicados, destinados a construccin de vi-
vienda por sus adquirentes y que, por diversos motivos, no
han podido lograr la escrituracin a su favor.
El problema que se busc paliar con esta ley, muy le-
jos de tener una solucin integral, tiene connotaciones so-
ciales y econmicas, y es alarmante por sus proporciones a
tal punto que se seala que, en el Gran Buenos Aires, las
anomalas que representan las ocupaciones sin regularizar
o que deben sanear sus ttulos comprenden alrededor de
54
Pea Guzmn, Derecho civil Derechos reales, t. II, p. 250; Borda,
Tratado. Derechos reales, t. I, p. 323.
un milln de personas y existen reas muy importantes en
las provincias, especialmente del nordeste argentino.
Como sucede a menudo, el Estado nacional y las pro-
vincias han prestado escaso inters para prevenir la prolife-
racin de los casos, lo que es factor de atraso y desorden
constante, que no excluyen la participacin de organismos
del Estado con sus inacabados planes de viviendas econ-
micas.
Con fecha 7 de septiembre de 1994 se sancion la ley
24.374, que fue promulgada parcialmente con fecha 22 del
mismo mes y ao, vetndose el art. 7o en su totalidad (decr.
1661/94). Este artculo se refera a los inmuebles del Esta-
do y se propona la escrituracin inmediata de stos.
La ley tiene un mbito de aplicacin limitado en cuan-
to a la ubicacin de los inmuebles, respecto de las perso-
nas, en cuanto al destino y al tiempo.
En efecto: a) en cuanto a la ubicacin, la ley determi-
na que slo se aplica a los inmuebles urbanos, la explica-
cin de esta limitacin est dada por la ndole del proble-
ma que se intenta solucionar; b) en lo que se refiere a las
personas, slo pueden ser invocados por las personas fsi-
cas, ocupantes originarios -dice la ley- de los inmuebles, el
cnyuge suprstite y sucesores hereditarios y las personas
que -sin ser herederos- hubieren convivido con el ocupan-
te recibiendo trato familiar por un trmino no menor de
dos aos y, por ltimo, legitima para realizar el trmite a
los que mediante acto legtimo fuesen continuadores de la
posesin; c) en cuanto al destino principal del inmueble
debe ser el de casa habitacin nica y permanente, y d) en
cuanto al tiempo, el ocupante debe haber tenido la pose-
sin pblica, pacfica y continua durante por lo menos tres
aos con anterioridad al I o de enero de 1992, originada en
causa lcita.
Por lo tanto, no beneficia a los usurpadores ni a los in-
trusos.
La ley establece la gratuidad del trmite, no siendo

obstculo, para el procedimiento administrativo que se es-
tatuye, la existencia de deudas tributarias. Si existiere
oposicin por parte del titular del dominio se interrumpe el
procedimiento, pero si se alegare falta de pago del precio
se proceder igualmente a la inscripcin, sin perjuicio de las
acciones del acreedor. Lograda la inscripcin registral pro-
duce el efecto de que se inicie el plazo para la prescripcin
breve del art. 3999 del Cd. Civil, quedando a salvo todas
las acciones que correpondan a los titulares del dominio.
En conclusin, lo que la ley tiende a solucionar es la
situacin de numerosos adquirentes de lotes urbanos o
suburbanos que no han podido obtener la escritura por di-
versos motivos (loteos irregulares, muerte de los titulares,
quiebra, desaparicin de los promotores, irregularidad de
los ttulos, etctera). No beneficia a los usurpadores o in-
trusos, exigiendo siempre una causa originaria lcita o una
transmisin de la posesin por acto legtimo.
A partir de la inscripcin, quien no tena un justo ttu-
lo, sino un boleto o una libreta de adquisicin, contar con
un instrumento que tendr todo los efectos de justo ttulo,
como lo ha dicho el diputado Lpez de Zavala en la discu-
sin parlamentaria. De all en ms comenzar el curso de
la prescripcin breve.
b) PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA o LARGA. Pueden ser ad-
quiridos por prescripcin los derechos reales de dominio,
condominio, usufructo, uso, habitacin y las servidumbres
reales continuas y aparentes. Las discontinuas, sean apa-
rentes o no aparentes, no pueden establecerse sino por t-
tulo (art. 3017). El art. 2817 estatuye: "El usufructo se
adquiere por prescripcin del goce de la cosa, segn
se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad
de los bienes", y el art. 2949 extiende la disposicin al uso
y la habitacin. Los derechos reales de garanta -obvia-
mente- no son susceptibles de este tipo de adquisicin.
La generalidad de la doctrina, siguiendo a Salvat, se
pronuncia por la posibilidad de que un condmino pueda
adquirir por prescripcin la totalidad de la cosa cuando ha
posedo en nombre propio y como dueo exclusivo. As
un coheredero podr tambin usucapir la cosa sujeta a in-
divisin hereditaria. Tal tesis -a nuestro juicio- no puede
hallar sustento en el inc. 3 o del art. 4019, que se refiere a
la imprescriptibilidad de la accin de divisin y atento a las
facultades de poseer y usar la cosa que tienen los condmi-
nos (art. 2684). Para que pueda haber prescripcin tiene
que haber un inequvoco alzamiento del condmino referi-
do a la posesin exclusiva que importe una verdadera in-
terversin del ttulo (art. 2450) y un claro apartamiento de
las normas del art. 2680 y siguientes, que revele la clara in-
tencin de poseer a nombre propio y exclusivo.
1) CONSIDERACIN GENERAL. Las dos normas sustancia-
les que se refieren a la prescripcin larga son: a) el art.
4015 que dice: "Prescrbese tambin la propiedad de co-
sas inmuebles y dems derechos reales por la posesin
continua de veinte aos, con nimo de tener la cosa
para s, sin necesidad de ttulo y buena fe por parte
del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidum-
bres para cuya prescripcin se necesita ttulo'". El ar-
tculo ha sido reformado, como se advierte, respecto del
plazo (que antes era de treinta aos) y quitando la referen-
cia que haca a la distincin entre presentes y ausentes,
que se descartaba para este tipo de prescripcin, pero que
ahora no tendra sentido atento a que se ha eliminado tam-
bin para la breve, y b) el art. 4016, tambin retocado por
la reforma del ao 1968 en cuanto al plazo, que expresa:
"Al que ha posedo durante veinte aos sin interrup-
cin alguna, no puede oponrsele ni la falta del ttulo
ni su nulidad, ni la mala fe en la posesin". Las notas
a ambos artculos, que ya hemos mencionado al tratar de la
iniciacin del curso de la prescripcin, son ilustrativas de
la naturaleza y trascendencia de esta forma de adquisicin.
2) PLAZO. La reforma de la ley 17.711 abrevi el pla-

zo de la prescripcin larga, que era de treinta aos. De
all el nombre de treintaal que se le asignaba. Ahora el
plazo es de veinte aos, segn surge de los artculos cita-
dos y transcriptos anteriormente. La ley 17.940 introdujo
en su art. 2o una disposicin de derecho transitorio desti-
nada a zanjar las dificultades que podan presentarse si se
interpretaba aplicable al caso el art. 4051 del Cdigo, ya
que, segn el caso, podan tener por efecto el alargamiento
del plazo que el legislador se propuso abreviar. Dice as el
art. 2 o de dicha ley: "Si los plazos de prescripcin que fija
la ley 17.711 fueren ms breves que los del Cdigo, y hu-
bieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de 1970,
se considerar operada la prescripcin en esta fecha".
c) EL JUICIO DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. En rigor, para la
adquisicin de la propiedad por prescripcin, tanto ordina-
ria como extraordinaria, slo son necesarios los requisitos
que hemos analizado. Posesin, justo ttulo, buena fe y
diez aos de plazo para la primera; posesin y veinte aos
para la segunda y, al menos tericamente, a su cumpli-
miento, la propiedad ha dejado de pertenecer al antiguo
dueo y ahora corresponde al usucapiente.
Pero lgicamente, esta mutacin que ha ocurrido con
el tiempo, no ha tenido an una trascendencia o exteriori-
zacin instrumental, ni siquiera ha habido un signo que in-
dicara que el da en que vencieron los diez o veinte aos,
el poseedor haba obtenido el dominio. Su derecho tiene
existencia, pero no consta en ninguna parte. En el caso
de la usucapin breve hay al menos un documento y hasta
una inscripcin, pero en el caso de la prescripcin larga to-
do esto puede faltar.
1) ANTECEDENTES. LEY 14.159 Y DECRETO LEY 5756/58.
El Cdigo no estableca un procedimiento para obtener la
declaracin de la adquisicin del dominio, ni contena di-
rectivas para ello. Los cdigos de procedimientos estable-
cieron, en algunas provincias, trmites que consistan en
informaciones sumarias en las cuales, mediante toda clase
de prueba, especialmente testimonial, se obtena una de-
claracin judicial que tena por acreditados los requisitos
establecidos por la ley y declaraba, sin perjuicio de los
derechos de terceros, adquirido el dominio. La sentencia
serva de suficiente prueba del ttulo. Era el ttulo de pro-
piedad (en sentido instrumental).
En general, en este proceso, en razn de su carcter y
por el valor relativo de la sentencia, no se permita la inter-
vencin de terceros, si bien se acordaba participacin al
ministerio fiscal o al representante del municipio, segn el
caso. La informacin posesoria -as estructurada- tena
por nico objeto comprobar, sin contradictor, que el solici-
tante haba posedo por el trmino establecido por la ley,
pero en caso de reivindicacin, deba probarlo en cada oca-
sin que se lo controvirtiera. La sentencia poda ser ins-
cripta en el registro de la propiedad, pero no se cancelaba la
inscripcin anterior, puesto que habra sido tanto como privar
del dominio a quien no haba sido odo, con violacin de la
garanta de la defensa enjuicio (art. 18, Const. nacional).
Los abusos a que dio lugar este sistema, con la obten-
cin de sentencias basadas a veces en prueba de testigos
complacientes, la inseguridad que representaba para los
propios prescribientes, y el valor que se otorgaba, tan rela-
tivo y expuesto, tanto a los pronunciamientos judiciales co-
mo a los ttulos resultantes (v.gr., no eran aceptados por el
ex Banco Hipotecario Nacional, a los fines de gestionar los
crditos hipotecarios) provocaron una necesaria reforma
legislativa que se oper por la incorporacin a la ley nacio-
nal de catastro, en las normas de sus arts. 24 y 25. El se-
gundo de ellos se limita a establecer que el art. 24 "se
tendr por incorporado al Cdigo Civil y se aplicar de in-
mediato a todos los juicios de adquisicin de inmuebles por
prescripcin, en los que an no se haya dictado sentencia
con autoridad de cosa juzgada".
Pero la ley 14.159, a la que nos referimos, originaria-

mente contena exigencias de muy difcil cumplimiento, por
ejemplo, la presentacin de certificados emitidos por las
oficinas recaudadoras, de los que resultara que el actor o
quienes le hubieran transmitido el derecho, abonaron a su
respectivo nombre el impuesto por todo el lapso de la po-
sesin55. Tales exigencias no se compadecan con la norma
sustancial del art. 4015, a la cual la ley 14.159 hace espe-
cial referencia y, por ello y por las dificultades antedichas,
se hizo necesaria la reforma por va del decr. ley 5756/58.
El art. 24 vigente estatuye: "En el juicio de adquisicin del
dominio de inmuebles por la posesin continuada de los
mismos (art. 4015 y concordantes del Cdigo Civil) se ob-
servarn las siguientes reglas: ...". Se acota aqu que el
juicio no es propiamente de adquisicin, sino de declara-
cin de la adquisicin, pues la sentencia es declarativa.
El art. 24, en su inc. a, estatuye: "El juicio ser de ca-
rcter contencioso y deber entenderse con quien resulte
titular del dominio de acuerdo con las constancias del ca-
tastro, registro de la propiedad, o cualquier otro registro
oficial del lugar del inmueble, cuya certificacin sobre el
particular deber acompaarse con la demanda. Si no se
pudiera establecer con precisin quin figura como titular
al tiempo de promoverse la demanda, se proceder en la
forma que los cdigos de procedimientos sealan para la ci-
tacin de personas desconocidas".
La exigencia de que el juicio sea contencioso implica
una reaccin contra aquellos procesos voluntarios que con-
sistan en una simple informacin sin contradictor, a la que
nos referamos. Entendemos que con la oficializacin de
los registros y la necesaria inscripcin establecida por el
art. 2505 del Cd. Civil, a la ley 17.801 y las dictadas sobre
la base de sus principios en las respectivas provincias, el
55
Lapalma Bouvier, El proceso de usucapin, p. 84.
certificado a acompaar debe ser siempre el del registro de
la propiedad inmueble y, slo a falta de constancia en l,
proceder la de otros registros. La disposicin tiende no
slo a asegurar la bilateralidad del proceso, sino tambin
que la demanda se entienda con quien aparezca, segn los
registros, con suficiente legitimacin pasiva para obrar. No
se excluye tampoco la participacin de terceros interesa-
dos, y la parte final del inciso remite a las disposiciones de
forma para el caso de que no se pueda individualizar al an-
terior propietario.
El inc. b del mismo artculo dispone: "Con la demanda
se acompaar plano de mensura, suscripto por profesional
autorizado y aprobado por la oficina respectiva, si la hubie-
re en la jurisdiccin". No basta cualquier plano o copia de
plano. Es necesario que sea el de mensura que deber ha-
cer relacin precisa de la ubicacin del inmueble, tendiente
a su individualizacin y a evitar posibles discordancias en-
tre el inmueble realmente posedo y el que se pretenda
matricular, o el que se encuentra matriculado y cuya adqui-
sicin se intenta registrar previa la declaracin de usuca-
pin. El profesional autorizado ser normalmente un agri-
mensor o ingeniero civil y, la oficina que lo apruebe, la de
catastro.
En cuanto a las pruebas, el art. 24, en su inc. c, infor-
ma: "Se admitir toda clase de pruebas, pero el fallo no
podr basarse exclusivamente en la testimonial. Ser es-
pecialmente considerado el pago, por parte del poseedor,
de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los
recibos no figuren a nombre de quien invoca la pose-
sin".
La interpretacin literal llevara a admitir que es sufi-
ciente complementar la prueba con una inspeccin ocular
u otra actividad semejante, para cumplir con la disposicin
de que el fallo no se base exclusivamente en la testimonial.
Ello, sin embargo, queda librado a la prudencia del juez,
quien valorar si la prueba arrimada es de peso suficiente
como para fortalecer la testimonial que evidentemente es

mirada con suspicacia por el legislador. La segunda parte
de la norma, que otorga consideracin especial a la acredi-
tacin del pago de los impuestos, es una pauta interesante,
al estar ubicada en el mismo inciso, a los fines de corrobo-
rar la testimonial. La indicacin no tiene una finalidad fis-
calista (de asegurar el pago de los gravmenes), sino acre-
ditar el anmus dornini, pues, por lo general, nadie paga
impuestos por algo que no considera suyo. La jurispru-
dencia ha sido cautelosa al no dar relevancia al pago nte-
gro (hecho de una sola vez) de los impuestos por todo el
tiempo de la usucapin, cuando se evidencia que ello se hi-
zo con el fin de preconstituir la prueba poco antes de pro-
mover el juicio.
La parte final del inciso, en cuanto admite que los reci-
bos no figuren a nombre del poseedor, viene a allanar una
dificultad que se produce cuando las oficinas recaudadoras
expiden los recibos a nombre de quien figura en sus padro-
nes, con independencia de la persona que realiza el pago,
aunque se acostumbra a dejar una constancia al dorso de
quien lo hizo efectivo.
Adems, el inc. d del artculo en estudio dice: "En ca-
so de haber inters fiscal comprometido el juicio se enten-
der con el representante legal de la Nacin, de la provin-
cia o de la municipalidad a quien afecte la demanda". Se
entiende que habr inters fiscal cuando los inmuebles pue-
dan pertenecer al Estado o a las municipalidades, sea origi-
nariamente o por vacancia, lo que a veces no es susceptible
de ser establecido ab initio. La intervencin fiscal no al-
tera el necesario carcter de bilateral del juicio, debiendo
entenderse siempre con la persona que figura como titu-
lar en los registros.
El artculo dispone, adems, que no se aplican estas
disposiciones cuando la adquisicin del dominio por pres-
cripcin treintaal (actualmente veinteaal) no se plantea
en el juicio como accin, sino como defensa.
Tanto la usucapin corta como la que estudiamos aho-
ra, pueden plantearse como accin, para obtener la decla-
racin judicial que acredite la adquisicin de la propiedad,
como tambin por va de excepcin56. Por ejemplo, el pro-
pietario anterior pretende reivindicar el inmueble y la per-
sona que posee, pese a haber reunido todos los requisitos
para adquirir, no ha obtenido la declaracin judicial. A
pesar de ello podr esgrimir la prescripcin como defensa
y entonces le competer acreditar en el juicio, que por su-
puesto ser contencioso, que los elementos se han reunido
y que se ha completado el tiempo prescriptivo. La ley -en
tal caso- considera suficiente garanta el control del accio-
nante, quien ha demostrado su inters al demandar por
reivindicacin, y -entonces- exime de cumplir terminante-
mente los incisos de la disposicin que comentamos. Sin
embargo, la necesidad de probar lo ms completamente po-
sible los presupuestos bsicos de la adquisicin, llevar en
este caso al demandado y excepcionante a extremar los re-
caudos probatorios.
Por ltimo, la ley declara de aplicacin subsidiaria sus
normas a la adquisicin de inmuebles del dominio privado
de la Nacin, provincias o municipios. Creemos que en lo
que respecta a las provincias y municipios de provincias,
esta declaracin constituye un error, pues slo ellas (las
provincias) pueden determinar el modo de enajenar sus tie-
rras fiscales, no teniendo sentido alguno la mentada subsi-
diariedad.
2) NATURALEZA Y VALOR DE LA SENTENCIA. Antes de la san-
cin de la ley 14.159, las sentencias que aprobaban las in-
formaciones posesorias constituan una declaracin judicial
que se dictaba "en cuanto hubiera lugar por derecho y sin
perjuicio de terceros", frmula que en el lenguaje forense
implica la relatividad de su valor. El pronunciamiento, si
56
Lapalma Bouvier, El proceso de usucapin, p. 75.
bien poda causar instancia, no tena el valor de cosa juz-

gada material y no era oponible al antiguo titular a quien
no se le otorgaba participacin en el juicio. En cambio,
despus de la vigencia de la ley, la participacin de las per-
sonas presuntamente legitimadas para actuar, sea que lo
hagan efectivamente o que el proceso siga en rebelda, per-
mite dar a la sentencia el valor de cosa juzgada material.
Ello no quiere decir oponibilidad erga omnes, pues la cosa
juzgada lo es respecto de las partes, pero la sentencia, una
vez inscripta en el registro de la propiedad, es la exteriori-
zacin del ttulo de adquisicin y, el derecho real as adqui-
rido, si es oponible erga omnes57.
251. PRESCRIPCIN DE COSAS MUEBLES. - El Cdigo ve-

lezano no contempl la prescripcin para adquirir cosas
muebles. Por el contrario, el codificador en la nota al art.
3948 expresa: "En las cosas muebles, valiendo la pose-
sin por ttulo, no tenemos prescripcin de cosas muebles".
Los arts. 3999 a 4002, el primero de ellos reformado y los
otros tres abrogados por la ley 17.711, se refieren a in-
muebles o heredades; el art. 4004 tambin se refera a
inmuebles, antes de la reforma.
El Cdigo de Comercio, en su art. 477, haba estableci-
do un trmino de prescripcin de tres aos para la adquisi-
cin de la propiedad de una cosa mueble, que hubiera sido
poseda de buena fe, siendo robada o perdida.
Evidentemente, Vlez Srsfield, al concentrarse en el
principio general del art. 2412, al que alude en la nota del
art. 3948, no tuvo en cuenta la posibilidad de la adquisicin
de cosas robadas y perdidas, que pueden ser adquiridas
por terceros de buena fe y que estaban en consecuencia
expuestas a la reivindicacin cualquiera que fuera el tiem-
po transcurrido mediando esta situacin.
67
biliaria, p. 121.
El Anteproyecto de Bibiloni, en su art. 3461, estableca
un plazo de dos aos para adquirir cosas muebles robadas
o perdidas por la posesin continua, de buena fe, cuando
fueren cosas muebles cuya transmisin exige la inscripcin,
contados desde la fecha de ella a nombre del poseedor.
Las cosas muebles que no exigen inscripcin siendo roba-
das o perdidas tambin se adquieren por la posesin conti-
nua de tres aos por el que las hubo a ttulo de dueo y de
buena fe58. Similar solucin propici el proyecto de refor-
ma de 1936 en su art. 154059.
El Anteproyecto de 1954, en su art. 1542, estableca:
"El que durante tres aos posee ininterrumpidamente y de
buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el
derecho real ejercido sobre la cosa.
Si se tratare de una de las cosas muebles comprendidas
en el art. 1540, el poseedor debe estar inscripto en el regis-
tro como titular del derecho ejercido durante el trmino arri-
ba indicado, para que se opere la adquisicin del derecho".
El decr. ley 6582/58 estableca un trmino de tres aos;
en su art. 4o, sin mencionar las palabras prescripcin o
usucapin, establece: "El que tuviese inscripto a su nombre
y de buena fe un automotor hurtado o robado podr repe-
ler la accin reivindicatora transcurridos tres aos desde
la fecha de inscripcin". La ley 22.977 redujo a dos aos
el plazo (t.o. decr. 1114/97).
a) LA NORMA DEL ART. 4016 "BIS". Incorporada por el re-
formador de 1968 dice: "El que durante tres aos ha po-
sedo con buena fe una cosa mueble robada o perdida,
adquiere el dominio por prescripcin. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripcin en
registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su
58
Bibiloni, Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil, t. III, p. 610.
59
Garrido, Rgimen jurdico de los automotores y sus consecuencias,
p. 79 y siguientes.
dominio es de dos aos en el mismo supuesto de tra-

tarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesin debe ser de buena fe y continua".
La norma viene a llenar un apreciable vaco, pero deja
otro tambin importante, cual es el del caso de la posesin
de mala fe, tanto de cosas robadas o perdidas como de las
que han sido adquiridas de mala fe sin haber sido de este
origen, con lo que el mbito de cosas no prescriptibles puede
tener bastante amplitud si se le agregan las cosas que -sin
ser robadas o perdidas- estn excluidas de la proteccin
del art. 2412: 1) cosas adquiridas de buena fe pero a ttulo
gratuito, y 2) cosas exceptuadas por los arts. 2414 y 2415.
De acuerdo a estas exclusiones, se debe concluir que
la norma comentada contiene situaciones que se tratan con
preferencia en relacin a otros supuestos en los cuales la
actividad de la parte debi tenerse en cuenta, si no para
darle un tratamiento igualitario, al menos para dar una so-
lucin a largo tiempo. Es injusto -por ejemplo- que un
usurpador de un inmueble, transcurrido veinte aos sin ale-
gar justo ttulo ni buena fe, pueda usucapir, mientras que
aquel a quien se le prest la cosa y no la devolvi, aun-
que pase todo ese lapso, no pueda adquirirla por prescrip-
cin, siendo que la propiedad inmueble debi ser tratada
con mayor rigor, como lo evidencia la prescripcin adquisi-
tiva de buena fe con las diferencias de sus plazos: dos aos
para las cosas inscriptas cuando son muebles, diez -en el
mejor de los casos- para los inmuebles.
Otra falencia del artculo es que no exige que la cosa
est inscripta a nombre del poseedor ni fija a dicha inscrip-
cin como punto de arranque del cmputo del plazo.
A pesar de esta omisin, incomprensible atento a la
precisin de los antecedentes, entendemos que slo la po-
sesin de buena fe de una cosa registrable es computable
cuando ella est inscripta, y el plazo corre desde el mo-
mento de la inscripcin. Ello as por estas razones: i ) si
falta la inscripcin a nombre del poseedor, y ella es exigi-
da por la ley para que se opere la transmisin (supuesto
del artculo), el poseedor no podr alegar la buena fe; 2)
slo la inscripcin registral puede justificar la abreviacin
del lapso de prescripcin, y 3) los antecedentes legislativos
y la propia norma sobre automotores consagran esa solu-
cin60.
b) POSEEDORES DE MALA FE. Los anteproyectos de Bibilo-
ni y el del ao 1954, as como el proyecto de reforma del
ao 1936, contenan remisiones a las disposiciones genera-
les sobre inmuebles, por lo que el supuesto del poseedor
de buena fe quedaba as resuelto. La disposicin actual
del Cdigo no contiene tal remisin, lo que ha producido
una ardua polmica interpretativa sobre la aplicabilidad de
la prescripcin larga a los muebles. Para los sostenedores
de la posicin afirmativa, que por otra parte concuerda con
las soluciones del derecho comparado, la falta de alusin a
los inmuebles del art. 4016 lo hace aplicable a toda clase
de cosas. Si la reforma no armoniz el art. 3948, que slo
se refera a los inmuebles, es evidente que esa norma ya
no se puede interpretar con su sentido originario. El art.
4016 bis consagra tambin una excepcin y all la inclusin
de los muebles es especfica. Por otra parte, no es extra-
o que la reforma, que muchas veces se ha tildado de des-
prolija, no haya armonizado las soluciones. Parcenos que,
si bien antes de la reforma, nada autorizaba a extender a
las cosas muebles la prescripcin de largo tiempo, con la
reforma no existe bice para interpretar que las cosas mue-
bles estn incluidas en dicha clase de prescripcin. De lo
contrario caeramos en soluciones absurdas comparndo-
las con la dada a las cosas inmuebles.
60
Ver Moisset de Espans, Dominio de automotores y publicidad regis-
tral, p. 110 y ss.; Liebau, Rgimen jurdico del automotor, p. 285 y ss.; Marco
Hn de Andorno, Prescripcin adquisitiva. Inmobiliaria y nobiliaria, p. 147
a 149.
34. Musto, 1.
c) EXCEPCIONES. Entendemos que las cosas registrables

que tienen regmenes especiales, no estn regidas por el
art. 4016 bis. El caso que ms ha preocupado a la doctri-
na interpretativa es el de los automotores. La reforma no
derog el artculo del rgimen del decr. ley 6582/58, orde-
nado por el decr. 1114/97.
En cuanto a la prescripcin larga, el caso resulta ms
complejo, pues siendo constitutivo el registro, la prescrip-
cin se operara contra tabulas. Entendemos que si la
prescripcin larga se aplica a toda clase de cosas, ante el
silencio del texto ordenado especfico, tambin cabe contra
los automotores en el plazo de veinte aos. El argumento
de que a los veinte aos el automvil prcticamente care-
cera de valor, no es bice desde el punto de vista terico
para considerar el tema y, desde el punto de vista prctico,
advertimos una tendencia cada vez ms acentuada a la ad-
quisicin por coleccionistas de autos vetustos que, por eso
mismo, han venido adquiriendo un valor nada despreciable.
La problemtica que crea la usucapin de automotores
es fecunda, dado que la norma del art. 4 del decr. ley
6582/58 slo se refiere a los automotores robados o hurta-
dos, pero no a las cosas perdidas y, aunque es difcil que
un automotor se pierda, el supuesto no es imposible. Lo
que ocurre es que quien se apodera de un automotor que
se encuentra supuestamente perdido, atento a la naturale-
za de la cosa, y la costumbre de estacionarlos en lugares
destinados al uso pblico, difcilmente puede considerarse
un hallador y s prcticamente un ladrn. Probablemente
por ello la ley no contempla el supuesto.
Al no hacer referencia la norma del art. 4o a la prescrip-
cin adquisitiva o usucapin, y s a la accin reivindicatora
en la materia, debe entenderse consecuentemente que en
lo que respecta a este tipo de cosas, tenindose en cuenta
que la publicidad posesoria es de relativa relevancia y pre-
valece la inscripcin registral, lo que se establece es un ca-
so de caducidad de la accin reivindicatora para quienes
han dejado transcurrir el lapso de dos aos, permitiendo
que el automotor hurtado o robado se encuentre inscripto
a nombre de un tercero de buena fe. Entendemos que es
un plazo de caducidad y no de prescripcin porque da al ti-
tular de la inscripcin la facultad de repeler la reivindica-
cin por el solo transcurso del tiempo, sin referirse a la
prescripcin, ni remitirse a sus normas, ni contemplar cau-
sales de suspensin o interrupcin.
En materia de buques y otros artefactos navales la ley
20.094 prev, a semejanza del Cdigo Civil, dos tipos de
prescripciones: con justo ttulo y buena fe la posesin con-
tinua de tres aos permite la adquisicin de la propiedad;
si estos requisitos faltan, el plazo es de diez aos. Aqu, a
diferencia de los automotores, siendo el registro declarati-
vo, la posesin es fundamental para ambas clases de usuca-
pin (corta y larga), como lo revela la redaccin del art.
162 de dicha ley.
En materia de aeronaves, la doctrina entiende que la
prescripcin por particulares no es posible pues, al produ-
cirse el abandono, el dominio revierte al Estado, pero ello
implica confundir la situacin del abandono con la de la
posesin por otro. El Cdigo Aeronutico nada dice sobre
el particular por lo que -de presentarse el caso- se aplica-
rn subsidiariamente las normas del Cdigo Civil (p.ej., ae-
ronaves deportivas, particulares, de sanidad) o el Cdigo
de Comercio (aeronaves comerciales). La propiedad de
las aeronaves de servicios del Estado o militares son de do-
minio pblico y, por tanto, imprescriptibles, salvo la desa-
fectacin.
B) MODOS DE EXTINCIN DEL DOMINIO
252. INTRODUCCIN. - La doctrina clasifica los modos

de extincin en absolutos y relativos, variando el criterio
distintivo segn los autores y -por lo tanto- el mbito de
las categoras.
En general, se entiende que la prdida es absoluta

cuando el objeto se destruye o desaparece, o bien cuando
se torna inidneo como tal para ser objeto del derecho de
dominio. Es relativa o traslaticia, cuando deja de pertene-
cer a una persona y pasa a pertenecer a otra, sea que haya
habido una transferencia, sea que el ordenamiento jurdico
atribuya, reunidos ciertos requisitos, la propiedad a otra
persona. Se advierte entonces la reciprocidad que existe
entre los modos de adquirir y los modos transmisivos de
extinguir el dominio y, a la vez, con su clasificacin en origi-
narios y derivados. En otras palabras, en los modos abso-
lutos desaparece el derecho, en los relativos cambia el titular.
253. ABSOLUTOS. - Conforme al criterio escogido en-
tendemos que son modos absolutos de extinguir el dominio:
a) la destruccin de la cosa; 6) la puesta de la cosa fuera
del comercio; c) la recuperacin de la libertad de los anima-
les salvajes o domesticados, y d) el abandono del dominio.
Formularemos algunas aclaraciones sobre cada caso.
a) DESTRUCCIN DE LA COSA. El art. 2604 dice: "El dere-
cho de propiedad se extingue de una manera absoluta
por la destruccin o consumo total de la cosa que esta-
ba sometida a l ...".
Estos supuestos son casos de extincin absoluta y ma-
terial. Si la destruccin es total, el dominio se extingue
por carecer de objeto sea que se haya destruido sin benefi-
cio para nadie, sea que por tratarse de su destino natural,
y, por eso mismo, satisfaga una necesidad destruyndose.
Ejemplos del primer caso: cosa destruida por el fuego, ani-
mal domstico devorado por las fieras; del segundo: los ali-
mentos destinados al consumo, el combustible que se usa
en un motor. Cuando la cosa se destruye pero no desapa-
rece totalmente sino que quedan restos de ella, la extin-
cin es absoluta respecto de la cosa originaria, aunque nace
una propiedad sobre los restos (p.ej., animal faenado, joya
de oro que se funde).
No siempre las cosas consumibles, por el hecho de ser-

lo naturalmente, tienen extincin absoluta. Pueden ser
objeto de extinciones transitivas, por ejemplo, mientras se
opera su comercializacin. En cuanto al dinero, pese al
ejemplo puesto por el codificador en la nota al art. 2604,
entendemos que la extincin es relativa segn el criterio
que hemos sustentado.
b) COSAS FUERA DEL COMERCIO. Al clasificar las cosas, V-
lez Srsfield se apart del criterio utilizado por los roma-
nos, adoptando el de la inenajenabilidad para establecer la
extracomercialidad. Pero lo grave es que en otros artcu-
los como en el art. 2400 y el art. 2604, que ahora estudia-
mos, el Cdigo tiene en vista la clasificacin romana que,
en la parte pertinente, no adopt.
En efecto, si se tuviera en cuenta el criterio del art.
2337, concluiramos que muchas cosas que estn fuera del
comercio pueden ser o seguir siendo objeto del derecho
de dominio (p.ej., prohibicin de enajenar establecida por
el donante o testador, art. 2613).
Pero la extincin se produce cuando la cosa se afecta al
dominio pblico, lo que importa la sustraccin de la cosa
al comercio y la existencia de un dominio con caractersticas
especiales, aunque quede subyacente el dominio del Estado.
La extincin del dominio se produce para el particular,
por tornarse la cosa inidnea para ser objeto del derecho.
El ejemplo puesto por el codificador en la nota del art.
2604 es suficientemente ilustrativo, o sea cuando un ro
forma un nuevo lecho en un terreno particular, la propie-
dad privada se pierde y el lecho pasa a ser del dominio p-
blico (art. 2340, inc. 3o).
c) ANIMALES QUE RECUPERAN SU NATURAL LIBERTAD. El Cdi-
go se refiere tanto a los animales salvajes como a los do-
mesticados cuando recuperan su antigua libertad o pierden
la costumbre de volver a la residencia de su dueo. Un
animal salvaje puede conservarse cautivo aunque no se lo
domestique, por distintas razones; por ejemplo, para desti-

narlo a un zoolgico, para preservar la especie. Si recupe-
ra su libertad vuelve a ser res nullius y, por lo tanto, el
dominio se extingue. En cambio, si ha sido domesticado y
goza de relativa libertad, pero pierde la costumbre de vol-
ver al lugar donde se le ha brindado acogida, se entiende
que recuperan el carcter de cosa sin dueo, salvo que hu-
bieran adquirido la costumbre de habitar en otro predio,
caso en que rige el art. 2592.
Se ha discutido si ello constituye un caso de extin-
cin absoluta o relativa, inclinndonos por la primera po-
sicin atento el criterio clasificatorio adoptado. No as en
el caso citado del art. 2592, donde la prdida quedara pre-
vista en el art. 2606 y la propiedad se pierde por virtud de
la atribucin hecha, a ttulo de accesin, por la ley61.
d) ABANDONO. El Cdigo, con la norma del art. 2607,
ha resuelto lo que fuera materia de disputa desde la poca
romana entre las escuelas de sabinianos y proculeyanos,
referida a cundo se pierde el dominio por abandono: Des-
de que ste se efecta o cuando otra persona se apropia de
la cosa abandonada? La cuestin puede tener importancia
cuando en el perodo intermedio se producen daos que
generan responsabilidades. El Cdigo -decamos- solucio-
na el problema al expresar: "Se pierde tambin desde que
se abandone la cosa, aunque otro an no se la hubiese
apropiado". Tal solucin nos lleva a caracterizar el aban-
dono como un modo absoluto y no transitivo de extincin
del dominio, dado que no hay, al menos en lo inmediato, un
cambio de titular62.
La misma disposicin citada establece: ''Mientras que
otro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue
61
62 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p . 3 4 1 .
dueo de ella, de arrepentirse del abandono y adquirir

de nuevo el dominio". En el caso se puede plantear la
cuestin de si lo que se adquiere es un nuevo dominio o se
recupera el anterior, y si el arrepentimiento tiene efectos
retroactivos (ex tune) y, por tanto, puede considerarse que,
en caso de arrepentimiento, la cosa nunca se abandon.
Nos pronunciamos en el sentido de considerar que el
dominio se recupera y el arrepentimiento implica retomar
el antiguo derecho, en las condiciones en que se lo ejerca
y sin solucin de continuidad, de lo contrario no tendra ra-
zn de ser la previsin legal, ya que el antiguo dueo esta-
ra en las mismas condiciones que cualquier persona res-
pecto de una cosa carente de dueo. Esta posicin evita
tambin que por la va del abandono y subsecuente recupe-
racin se convierta en originaria una adquisicin derivativa,
purgando posibles vicios o eludiendo responsabilidades res-
pecto de la cosa.
La norma del art. 2608 prev el caso del condominio y,
segn ella, es posible hacer abandono de la parte indivisa
de una cosa, lo que concuerda con el art. 2685, pero el que
tiene el todo de la cosa, no puede hacer abandono de ella
por una parte indivisa, lo que es lgico, por las dificultades
que tendra el cumplimiento del modo y porque no se ex-
plica por qu habra de existir inters en hacer abandono
de partes ideales de una cosa. En cambio es posible que
el dueo de una cosa abandone una parte material de ella.
Si el abandono es de inmueble, el dominio revierte al
Estado y, por tanto, como ello se produce de pleno dere-
cho, sin que sea necesaria la ocupacin, no es posible que
ste se retracte, adems de que la segunda parte del art.
2607 parece referirse slo a muebles, pues supone la posi-
bilidad de apropiacin por otra persona.
254. EXTINCIN RELATIVA O TRANSITIVA. - Podramos

aun distinguir dos supuestos: cuando la adquisicin de la
propiedad se produce por transmisin voluntaria y el caso
de que la ley o la autoridad judicial la produzcan sin inter-

vencin, o con prescindencia, de la voluntad del anterior
propietario. El primer caso es el ms comn de enajena-
cin de la cosa mediando ttulo y tradicin. El Cdigo
dice: "Se pierde igualmente el dominio por enajenacin
de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por
tradicin en las cosas muebles, y en los inmuebles des-
pus de firmado el instrumento pblico de enajena-
cin, seguido de la tradicin'" (art. 2609). La redaccin
no es feliz, pero se entiende que tanto en materia de mue-
bles como de inmuebles el ttulo de adquisicin estar
dado por el acuerdo sobre enajenacin, la referencia a la
firma del instrumento pblico est dirigida a las formas y
no al ttulo -en el sentido de causa- y la expresin "segui-
do de la tradicin" pareciera indicar que siempre debe
ser previa la firma de la escritura, habindose admitido que
la tradicin puede preceder, y frecuentemente precede, al
acto de escrituracin.
El art. 2606 se refiere a los casos en que la ley atribu-
ye la cosa a otra persona por la transformacin o especifi-
cacin, accesin, prescripcin, etctera. En tales casos no
hay solucin de continuidad, no hay intervalo entre la pr-
dida y la nueva adquisicin, como podra haberla en el aban-
dono. El dominio se pierde para uno en el mismo instante
que se adquiere por el otro. Por eso juzgamos que la ex-
tincin es relativa. Otro tanto ocurre cuando la transmi-
sin se produce en virtud de una sentencia judicial, como
en el caso de la expropiacin que cita el art. 2610, un jui-
cio de restitucin de la cosa, o cualquier otra sentencia
que ordene la transmisin del dominio por cualquier otra
causa, como una ejecucin de sentencia, entre otras.
CAPTULO XIII
RGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS
255. CONCEPTO. - Las cosas perdidas no son suscep-

tibles de apropiacin (art. 2528). No son res nullius por-
que se parte del supuesto de que tienen dueo, aunque
eventual o momentneamente no pueda ser individualiza-
do. No son cosas abandonadas dado que se parte de la
hiptesis de que el desprendimiento del sujeto no fue vo-
luntario ni con nimo de abandonarlas (animus derelin-
quendi). A ese respecto, el Cdigo sienta una importante
presuncin: "En caso de duda, no se presume que la
cosa ha sido abandonada por su dueo, sino que ha
sido perdida, si es cosa de algn valor" (art. 2530). El
valor debe ser considerable, porque es condicin para ser
cosa tener valor (art. 2311). De no interpretarse as, todas
caeran en la presuncin.
El legislador ha seguido los principios del derecho ro-
mano, segn los cuales las cosas perdidas no pasaban a
propiedad del hallador y quien, si se las apropiaba, incurra
en el delito de hurto (furturn).
Una cosa se considera perdida cuando el dueo no man-
tiene contacto con la misma y no puede ejercer su derecho
sobre ella, por ignorar o haber olvidado el lugar donde se
encuentra. Completando el concepto, y a los fines del r-
gimen establecido por el Cdigo, tendramos que aclarar
que el desprendimiento de la cosa debe haberse producido,

de tal modo que la cosa haya salido de la esfera de custo-
dia y haya quedado en algn lugar donde tienen acceso
otras personas que estn en condiciones de hallarla1. El
desprendimiento pudo tener lugar involuntariamente, por
olvido, descuido o distraccin; o porque alguna fuerza exte-
rior nos arrebata la cosa sin que se pueda perseguirla o re-
cuperarla (p.ej., el viento que vuela un sombrero, o las olas
que llevan el juguete de un nio).
El Cdigo, sin preocuparse de la forma en que se pro-
dujo la prdida, se coloca directamente en el supuesto de
quien la halla y, si bien consagra expresamente que la per-
sona que hallare una cosa perdida no est obligada a to-
marla, inmediatamente establece el grado de responsabili-
dad que asume si la toma; "... si lo hiciere, -dice el art.
2531- carga mientras la tuviere en su poder, con las
obligaciones del depositario que recibe una recompensa
por sus cuidados".
Las obligaciones del depositario estn expuestas en el
Cap. II del Tt. XV, Secc. 3 a , del Libro II, art. 2202 y si-
guientes. Se trata de un depsito civil a pesar de que el
depositario tiene derecho a percibir una recompensa por
los cuidados, como dice la norma parcialmente transcripta.
Recordemos que el depsito civil es, en principio y por na-
turaleza, gratuito (art. 2182).
256. DISTINTOS SUPUESTOS. - El Cdigo plantea en los

arts. 2532 y 2534 dos supuestos diversos. De ambos se
desprende que el hallador, convertido en depositario por
haber tomado la cosa, no puede quedarse impasible, o es-
perando que se la reclamen. En el caso en que conozca al
dueo, o hubiese podido conocer quin era, debe inmedia-
tamente darle noticia de la cosa. Si no supiere quin era
1
RGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS 539
el dueo, "debe entregarla al juez ms inmediato, o a la
polica del lugar, los que debern poner avisos de trein-
ta en treinta das".
En el caso de que el hallador no procediere de acuer-
do con lo dispuesto en el art. 2532, pierde el derecho a co-
brar la recompensa, aunque sta hubiera sido ofrecida por
el propietario, y al de las compensaciones que le pudieran
corresponder por los trabajos hechos o por los gastos efec-
tuados (art. 2532). Esta norma es aplicable tambin, aun-
que el Cdigo no lo dice, al caso en que no se conociere el
propietario y no se procediera de acuerdo a la norma del
art. 25342.
La obligacin de dar aviso al dueo o entregar la cosa
a la autoridad judicial o policial nace de la ley y se justifica
en razones de orden moral erigidas en reglas jurdicas que
indican que, al no ser susceptible de apropiacin, la cosa
debe ser puesta lo ms pronto posible en condiciones de
que el propietario tenga conocimiento de la situacin y pue-
da tomar las medidas para recuperarla, salvo que quisiera
exonerarse de sus obligaciones haciendo cesin de la cosa
a quien la hall (art. 2533).
El adverbio inmediatamente no debe ser interpretado
con rigidez, entendindose que el aviso del art. 2532 debe
hacerse sin demora, pero no se puede pretender que la
persona que halla la cosa haga sacrificios de tiempo o tra-
bajo, o que deje pendientes sus actividades, para ponerse
en contacto con el propietario. La elasticidad es an ma-
yor cuando se debe entregar la cosa al juez o a la polica3.
257. DERECHO DEL HALLADOR. - Tiene un doble dere-

cho el hallador: debe ser resarcido de los gastos hechos
con motivo del hallazgo y los de la conservacin de la cosa,
y a ser recompensado por el propietario.
2
3
El primer derecho es de fundamento obvio y comprende

todos los gastos originados y que, siendo necesarios para la
recuperacin y conservacin de la cosa, deben ser indemni-
zados por el dueo si pretende tal recuperacin. El fun-
damento de la recompensa se ha buscado en la necesidad
de compensar las molestias y responsabilidades, en premiar
la honradez y en establecer un estmulo para la conducta
honrada 4 . Un acicate que permita vencer la tentacin de
quedarse, la mayor parte de las veces impunemente, con
una cosa valiosa.
El derecho "a ser pagado de los gastos" y a la recom-
pensa surge del art. 2533, pero, en la misma norma, se
consagra la posibilidad -sobre la que hicimos mencin- de
que el propietario opte por exonerarse de las obligaciones
cediendo la cosa al que la hall. Pese a que esta norma
est ubicada despus de contemplado el primer supuesto
(dueo conocido) es aplicable tambin al otro supuesto (art.
2535).
258. PROCEDIMIENTO. - En el caso en que el dueo

es desconocido, la ley exige a la autoridad, ante quien se
hizo la entrega, la publicacin de avisos cada treinta das
durante tres meses (decr. ley 1793/56) y si, en el trmino
de seis meses a partir del ltimo aviso, no se presentare
persona que justifique el dominio, se deber vender la cosa
en pblica subasta, destinndose su producto, despus de
deducidos los gastos de aprehensin, conservacin y recom-
pensa debida, a los que se deber agregar el costo de los
avisos y de la subasta, si queda un remanente, a la munici-
palidad del lugar donde se encontr la cosa (art. 2535)5.
Aunque hubieren pasado los seis meses, si el propieta-
rio se presenta antes de la subasta, puede recuperar la co-
* Ennecerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. II, vol. I, p. 495.

5 Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. II, p. 121.
sa pagando los gastos y lo que a ttulo de recompensa ha

fijado el juez al que hall la cosa, pero si el propietario hu-
biera ofrecido recompensa por el hallazgo el hallador tiene
derecho a optar por ella o por la que fijare el juez. Aun
despus de subastada la cosa, el propietario puede recupe-
rarla pagando todos los gastos y el importe del remate, si
ya se hubiese pagado (art. 2537). La norma es criticable
porque despus de sentar el principio de que subastada
la cosa queda irrevocablemente perdida para el dueo, o sea
que establece una causal de prdida del dominio, permite
aun la recuperacin pagando el importe que la adjudicata-
ria del remate hubiera pagado, sin poner lmite de tiempo,
lo que apareja una inseguridad.
La accin dada al propietario para recuperar la cosa
funciona como reivindicacin de cosa perdida (art. 2768).
259. COSA CORRUPTIBLE O DE CONSERVACIN DISPEN-

DIOSA. - En caso de que la cosa sea corruptible o de custo-
dia o conservacin dispendiosa, la norma permite anticipar
la subasta y el dueo puede, presentndose antes de expi-
rar los seis meses del ltimo aviso, exigir el precio pagado,
deducidos los gastos y la recompensa (art. 2538).
En el caso de que la cosa sea corruptible, la disposi-
cin se explica por tal razn, ya que no tendra sentido es-
perar el vencimiento del plazo si a su trmino la cosa se ha
degradado hasta perder valor. Si la custodia o conserva-
cin es dispendiosa -en cambio- la justificacin reside en
el hecho de que los gastos que ella demande pudieran no
ser cubiertos por el resultado de remate, pero la solucin
adoptada no est en completa armona con las excesivas
posibilidades que otorga al propietario el art. 2536, ya co-
mentado.
260. SANCIONES. - Aparte de las sanciones civiles que

merece el hallador, que no cumple con el deber de dar aviso
o hacer entrega de la cosa, segn el caso, el Cdigo estable-
ce que, si se apropiare de la cosa, comete el delito de hur-

to, al igual que quien se apropiare de los despojos de los
naufragios y de las cosas echadas al mar o a los ros para
alijar las embarcaciones6.
El trmino "hurto" est empleado en un sentido amplio
y no halla correlacin exacta con la norma que define este
delito en el derecho penal. El Cdigo Penal sanciona co-
mo defraudacin menor al que encontrare perdida una cosa
que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o
la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo,
sin observar las prescripciones del Cdigo Civil (art. 175
inc. Io, Cd. Penal). Al mismo tiempo, el inc. 2o sanciona
con igual pena de multa a quien se apropiare de una cosa
ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de
un error o de un caso fortuito.
261. MONTO DE LA RECOMPENSA. - La ley no establece

una pauta para determinar el monto de la recompensa por
lo que sta deber ser fijada prudencialmente por el juez,
en el caso de que los interesados no lleguen a un acuerdo.
La jurisprudencia ha fijado distintos criterios a tener en
cuenta, entre los que figuran principalmente: el valor e im-
portancia de la cosa hallada, el riesgo o perjuicio que pue-
de representar su prdida para el propietario, la naturale-
za de la cosa, etctera.
Se suscita un problema con las cosas representativas
de valor, como pagars, cheques, escrituras, que si bien pue-
den tener suma importancia para quien las pierde, su ha-
llazgo no puede ser recompensado segn su valor literal o
nominal, ya que -por ejemplo- en el caso de los cheques,
pueden haber sido enervados oportunamente por denuncia
al banco girado, o porque, habiendo sido librados con clu-
sula no a la orden o cruzados, etc., no podan ser percibi-
6
dos por cualquier persona que los encuentre y, por lo tanto,

su valor era rescatable independientemente del hallazgo.
Sin embargo, la utilidad del recupero y la tranquilidad que
brinda al tenedor se deben tener en cuenta al recompen-
sar, as como tambin las molestias que se toma el hallador
para hacer llegar la cosa al propietario.
Ha dicho la jurisprudencia que "la circunstancia de la
inutilidad prctica de una documentacin para quien la en-
cuentra, no exime a su propietario de una justa retribucin,
pero no autoriza a conceder una recompensa proporcional
al monto nominal de los papeles hallados"7.
En otro fallo interesante expres: "En el caso del ha-
llazgo de cheques, aun si se tratara de cheques que ofre-
cieran alguna dificultad para ser cobrados directamente,
el monto de la recompensa quedar en definitiva librado
al prudente criterio del juzgador" (en el caso se fij en el
2% del valor del documento hallado, actualizado prudente-
mente) 8 .
7 CNCiv, Sala F, 28/11/80, JA, 1981-11-196.

8 CNCiv, Sala D, 12/9/78, LL, 1979-A-173, con nota de Rotman, El cheque
perdido y la recompe-nsa; id., Sala F, 28/11/80, JA, 1981-11-196.
CAPTULO XIV
RESTRICCIONES Y LMITES AL DOMINIO
262. INTRODUCCIN. - Nos proponemos estudiar en

este captulo, las restricciones y lmites que presenta el do-
minio, siguiendo el mtodo y las clasificaciones que surgen
del Cdigo Civil tal cual lo ha desarrollado la generalidad
de la doctrina.
En ese sentido sealamos los mritos que se atribu-
yen al Cdigo y la mayor parte de las crticas que se le for-
mulan: entre los primeros distinguimos el hecho de que,
como lo afirma Vlez Srsfield en la nota del art. 2611, se
tratan las restricciones independientemente y diferencin-
dolas de las servidumbres y, en otro aspecto, la clara sepa-
racin que, al menos en el plano terico, establece la nor-
ma del artculo citado y su nota excluyendo las que se basan
en el inters pblico, que -segn expresa el codificador-
son extraas al derecho civil.
Mentando crticas, hemos hecho referencia al casuismo
y mencionamos la falta de orden de las disposiciones, entre
las que se cuentan algunas que debieron ser libradas a la
autoridad administrativa o que caen bajo la esfera munici-
pal, por ejemplo la norma del art. 2616 y la del art. 2630.
Por otra parte, es censurable que se haya legislado en este
35. Musto, 1.
ttulo lo relativo al rgimen de las aguas que, por su impor-

tancia, merece un tratamiento especial.
263. RESTRICCIN Y LIMITACIN. -Aunque pueden usar-

se como trminos equivalentes no son exactamente sinni-
mos, pero existe cierta correlacin entre la restriccin y la
limitacin; teniendo en cuenta que se trata de determinar
precisamente el contorno del derecho real de dominio, la
limitacin se concibe desde el punto de vista del propieta-
rio, y la restriccin aparece como una imposicin desde fue-
ra que empuja -por decirlo as- al derecho dentro de sus
fronteras, cuando existe un inters pblico o de vecindad
que determina esta compresin.
La limitacin tiene un alcance genrico (siempre) y apa-
rece en el natural ejercicio del derecho; por ejemplo, las
prohibiciones del art. 2612 segn el cual no puede, el pro-
pietario, obligarse a no enajenar, o la que limita los derechos
a constituir sobre el inmueble (art. 2614). Es un claro ejem-
plo de restriccin, de ndole ocasional, la del art. 2627 que
prohibe al propietario impedir al vecino poner andamios u
otro servicio provisorio cuando resulta indispensable para
construir una obra, sin perjuicio de la indemnizacin del da-
o que causare el que construye. Otro ejemplo lo brindan
las disposiciones de los arts. 2639 y 2640 que exigen dejar
una calle o camino a los fundos linderos con ros o con ca-
nales que sirvan a la comunicacin por agua, sin indemni-
zacin alguna (camino de sirga).
264. CLASIFICACIN. - Las restricciones impuestas al

dominio privado slo en el inters pblico -dice el art. 2611-
son regidas por el derecho administrativo. Afirmacin que
no es del todo exacta, pues existen -por una parte- res-
tricciones que emergen del propio Cdigo Civil y que no
tienen fundamento en intereses privados, sino que estn
establecidas en funcin del inters pblico; otras que, sur-
giendo de leyes especiales, tampoco estn vinculadas al de-
RESTRICCIONES Y LMITES AL DOMINIO 547
recho administrativo. El principio est cubierto de excep-
ciones, pero la norma es til para afirmar un deslinde entre
las distintas clases de restricciones que tienen, tambin,
distinta naturaleza y fundamentos.
Dentro del Cdigo, las limitaciones a la libre disposi-
cin jurdica, o la que establece el camino de sirga, etc., no
son en inters privado y tampoco pueden considerarse ad-
ministrativas. Las restricciones que surgen de las necesi-
dades de defensa o las que se establecen para la seguridad
de la navegacin (area, fluvial o martima) no pueden con-
siderarse meramente administrativas, aun cuando -muchas
veces- los organismos de aplicacin tengan tal carcter.
265. RESTRICCIONES AL DOMINIO Y SERVIDUMBRE. DI-

FERENCIAS. - En el prr. 3 o de la nota al art. 2611, refiere el
codificador que "en casi todos los cdigos y libros de dere-
cho, esas restricciones se cuentan en el nmero de las ser-
vidumbres, lo que es equivocar los antecedentes indispen-
sables y todas las condiciones de las servidumbres". La
distincin efectuada es encomiable y nos exige esquemati-
zar brevemente las diferencias, algunas de las cuales ya
aparecen esbozadas en la nota mentada.
a) En primer lugar, la servidumbre es un derecho real
y la restriccin no lo es. Entonces, la primera supone la
existencia de un sujeto titular, la segunda no, aunque en
las relaciones tenga legitimacin para exigir el cumplimien-
to el vecino que resulte afectado por la violacin de la nor-
ma. En el primer caso se es titular de un derecho, en el
segundo de una pretensin que nace del dominio u otro
derecho real sobre el fundo vecino.
b) En las servidumbres hay siempre dos fundos perte-
necientes a distintas personas en una relacin de subordi-
nacin (predio dominante y sirviente). En la restriccin
sta recae sobre el inmueble con independencia de que exis-
ta otro fundo beneficiado por ella. Cuando son en inters
de los vecinos estn considerados en plano de igualdad y

reciprocidad.
c) Las restricciones configuran el estatuto normal del
dominio (nota al 2611), las servidumbres son cargas ex-
cepcionales. Las restricciones ataen a la naturaleza del
dominio, nacen en l y son comunes a todo predio que se
encuentre en las condiciones establecidas por la norma res-
trictiva. No todo predio reconoce servidumbres y -por el
contrario- el dominio se presume libre de ellas. Quien ale-
gue tenerlas sobre otro fundo debe probarlas (arts. 2805 y
nota, 3011 y, ms genricamente, el 2523).
d) Las servidumbres reconocen diversas fuentes de
constitucin (contrato, disposicin de ltima voluntad, desti-
no de padre de familia, prescripcin). Las restricciones slo
tienen su fuente en la ley (lato sensu). Cuando las servi-
dumbres tienen origen en la ley, deben imponerse o exigir-
se por va judicial.
) Las servidumbres, como todo derecho real, necesi-
tan del ttulo y el modo para su constitucin; las restriccio-
nes se incorporan directamente, sin necesidad de acto jur-
dico o material alguno.
f) Las servidumbres no estn exentas del rgimen de
la prescripcin, sea adquisitiva (en las continuas y aparen-
tes) o extintiva, por el no uso (art. 3059 y siguientes). Las
restricciones, siendo inherentes al dominio, subsisten con
ste.
gf) Las servidumbres pueden consistir en un no hacer
o en un dejar hacer {non faciendo o in patiendo). Las
restricciones pueden tener tales contenidos, pero tambin
pueden consistir en un hacer (in faciendo). Las servi-
dumbres nunca pueden consistir en un hacer (servitus in
faciendo consistere nequit)1,
1
Lafaie, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 15; Mariar de Vidal,
Curso de derechos reales, t. II, p. 9 y 10.
266. RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS Y SERVIDUMBRES
ADMINISTRATIVAS. COMPARACIN. - Las servidumbres admi-
nistrativas tienen caractersticas especiales que las distin-
guen de las civiles, por ejemplo, subsisten con independen-
cia de la posesin de un fundo y determinan un sacrificio
del fundo de un particular, en inters o beneficio de la co-
munidad y no slo del constituyente. Estas circunstancias
las acercan ms a la restriccin y, por tanto, es necesario
diferenciarlas.
La servidumbre presupone la existencia de un titular
de un derecho determinado, mientras que en la restriccin
administrativa no existe incorporacin de parte alguna del
dominio del particular al dominio pblico ni hay desmem-
bramiento de la propiedad.
En la restriccin, el sacrificio es general, recae sobre
todos los propietarios que se encuentren en las circunstan-
cias establecidas por las normas que las consagran. En la
servidumbre, el sacrificio es particular y, por lo mismo, re-
quiere indemnizacin lo que en la restriccin -en princi-
pio- no procede. La servidumbre no afecta al contenido
del derecho, sino ms bien a la exclusividad. Las faculta-
des del propietario se comparten con las del titular de la
servidumbre. La servidumbre implica -por tanto- una su-
jecin parcial de un bien del dominio privado a un uso por
parte de la colectividad; en la restriccin la utilizacin del
bien afectado no siempre es necesaria2.
B) RESTRICCIONES EN INTERS PBLICO
267. INTRODUCCIN. - Todo derecho subjetivo tiene

un contenido limitado y el de dominio no es una excepcin
aunque, dada su amplitud, se haya podido pensar que era
absoluto e ilimitado. Sin embargo, ya el Cdigo Civil haba
2
Diez, Derecho administrativo, t. IV, p. 176 y 177.
previsto un conjunto de limitaciones fundadas en el inters

social y lo destacaba el codificador en la nota al art. 2508,
prrafo final, donde se expresa: "Cuando establecemos que
el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe
con este carcter, sino en los lmites y bajo las condiciones
determinadas por la ley, por una consideracin esencial a
la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y
de cada uno, del inters general y colectivo, sobre el inte-
rs individual".
268. ADMINISTRATIVAS. - Se caracterizan por su n-

mero ilimitado y su diversidad de fuentes, pudiendo recaer
sobre toda clase de cosas. El propietario en el ejercicio
de su derecho tiene deberes y responsabilidades para con
la colectividad que muchas veces se exteriorizan mediante
normas que reglamentan el uso y goce de los bienes. Cuan-
do se habla de restricciones legales se emplea la palabra
ley en sentido lato, comprensiva de decretos, nacionales y
provinciales, y aun de ordenanzas o reglamentos municipa-
les, que tienen en esta esfera amplio campo de aplicacin.
Las restricciones administrativas no dan origen a in-
demnizacin alguna a favor del particular, salvo que impor-
ten una desmembracin -de tal grado- que constituyan un
verdadero menoscabo para la integridad del derecho, en
cuyo caso podr juzgarse configurada una verdadera servi-
dumbre administrativa o, en su caso, dar lugar a la proce-
dencia de una expropiacin indirecta 3 .
La variedad de ellas aumenta en funcin de la comple-
jidad de las relaciones modernas y de los adelantos tcni-
cos, que llevan a suponer mayores peligros en el uso de
las cosas y suscitan una mayor proliferacin de disposicio-
nes tendientes a regular el ejercicio de los derechos.
3
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 12; Borda, Tratado.
Las normas que regulan la higiene y la salubridad, las
destinadas a asegurar la conformacin de las construccio-
nes a las reglas tcnicas, que no slo hacen a la seguridad,
sino tambin a la comodidad y salubridad, como las que
regulan la aireacin, las instalaciones sanitarias, de gas,
electricidad, la necesidad de ascensores y cocheras, etc.;
existen reglamentaciones para el equipamiento indispensa-
ble de los automotores que circulan en las rutas del pas
destinadas a la seguridad y a evitar las molestias produci-
das por los ruidos, lo propio para las embarcaciones tanto
comerciales como deportivas o de paseo; respecto de los
inmuebles cercanos a las vas del ferrocarril y a las rutas;
otras que establecen requisitos de distinta especie para la
instalacin de comercios, locales donde funcionan bares,
confiteras, salas de espectculos; normas referidas a la po-
lica del trabajo y que tienen atingencia con la salubridad,
la seguridad y la moralidad; etctera 4 .
No cabe duda de que mientras stas y otras disposicio-
nes se mantengan en el mbito de las restricciones al do-
minio y encuentren fundamento en el inters pblico, no
pueden ser tildadas de inconstitucionales, pues, como he-
mos recalcado, el dominio, como todo derecho subjetivo, es-
t sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero
estas leyes, so pretexto de reglamentacin, no pueden
desnaturalizarlo o enervar sus facultades hasta convertirlo
en un derecho lrico. Si la sociedad requiere del sacrificio
debe recurrir a la expropiacin de todo o parte del bien
o de una desmembracin, pudiendo constituir, por ejemplo,
una servidumbre administrativa.
Hay autores que sostienen que la expropiacin es una
de las restricciones del dominio, pero tal tesis no es acep-
table en la medida en que la expropiacin tiende al allana-
4
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II., p. 329; Lafaille, Tra-
tado de los derechos reales, t. II, p. 12.
miento del dominio mediando justa y previa indemnizacin

y no se puede sostener que es una limitacin lo que lleva a
la extincin del derecho. Las restricciones -por otra par-
t e - no generan, en principio, derecho a indemnizacin.
269. RESTRICCIONES A LA LIBRE DISPONIBILIDAD JUR-

DICA. - P a r a comprender las disposiciones de los arts. 2612
a 2614, debemos colocarnos en el punto de mira del pro-
pietario que pretenda imponer sobre sus bienes normas que
atenten contra su libre disponibilidad, o constituir dere-
chos reales que han quedado proscriptos del derecho posi-
tivo argentino. Si el derecho de propiedad fuera ilimita-
do, el propietario podra sujetar su enajenacin o sucesin
futura (universal o singular) de modo de regular por largo
tiempo, o indefinidamente, el modo de transmitirse o las
personas sobre quienes recaer -en el futuro- el derecho.
Paradjicamente creara una forma de dominio ms restrin-
gido, lo que hace expresar a Borda que estas normas tien-
den a dejar inclume el derecho del actual propietario.
Pero lo cierto es que tales normas, como las que se refie-
ren a la legtima, importan restricciones orientadas a la
proyeccin futura del derecho y, en este sentido, cuando
se tiene una facultad de imponer una condicin a los su-
cesores, el Cdigo ha tenido la precaucin de ponerle una
limitacin en el tiempo (inalienabilidad, indivisibilidad,
etc.), pero no siempre niega totalmente la posibilidad de
establecer esas clusulas 5 .
a) CLUSULAS DE INALIENABILIDAD. EL PRINCIPIO. Segn lo
expresado, el art. 2612 sienta el principio general segn el
cual: "El propietario de un inmueble no puede obligar-
se a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser
5 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 331; Lafaille, Tra-

tado de los derechos reales, t. II, p. 17; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I,
p. 399; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 13 y siguientes.
vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el
acto puede constituir contra l".
Errneamente se ha restringido la vigencia del princi-
pio a las transmisiones a ttulo oneroso y como una limita-
cin de las facultades del disponente, sin advertir que le
est prohibido al propietario "obligarse a no enajenarlo",
aunque no haya acto de transmisin y el bien quede en su
esfera patrimonial6. De all la improcedencia de las llama-
das "inhibiciones voluntarias", productos de una prctica
notarial reida con los postulados fundamentales del Cdi-
go en torno a los derechos reales y a su tendencia a asegu-
rar la libre disponibilidad de los bienes y de proscribir o
desalentar todo obstculo que impida su libre circulacin7.
Cuando se trata de compraventa, aplicable tambin a
la permutacin (art. 1492), la prohibicin de la clusula de
no enajenar est expresamente establecida en el art. 1364,
que en cambio la admite respecto a persona determinada.
Sin embargo, el art. 2612 no fulmina con la nulidad el
acto por el cual el propietario se obligue a no enajenar, si-
no que le resta trascendencia real, en la medida en que,
si la enajenacin se produce a pesar de lo pactado es vli-
da, sin perjuicio de la responsabilidad frente al cocontra-
tante. La prohibicin, por lo tanto, no es eficaz respecto
de los terceros adquirentes, pero la obligacin puede en-
gendrar responsabilidades entre las partes que pactaron la
inalienabilidad8.
b) LAS EXCEPCIONES. La primera excepcin es la consa-
grada en el art. 2613, que admite la clusula de no enaje-
nar cuando es impuesta por el donante o testador, al dona-
tario o sucesores (heredero o legatario), respecto de los
6
Pea Guzmn, Derecho civil Derechos reales, t. II, p. 300; Borda, Tra-
tado. Derechos reales, t. I, p. 399.
7
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 13 y siguientes.
8
Salvat - Arganars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 331.
bienes donados o dejados en testamento, en los que se ad-

mite la prohibicin de enajenar por el trmino de diez aos.
La norma del art. 2612 est referida exclusivamente a los
inmuebles, mientras que la del art. 2613 comprende expre-
samente tambin a las cosas muebles. El testador puede
imponer la inenajenabilidad temporal no slo a los legata-
rios sino tambin a los herederos, pero respecto de los pri-
meros el art. 3781 resta eficacia a la disposicin ya que
establece: "Si se lega una cosa con calidad de no enaje-
narla y la enajenacin no compromete ningn derecho
de tercero, la clusula de no enajenarse se tendr por
no escrita"\ respecto de los segundos, la imposicin es via-
ble siempre que no se trate de la porcin legtima respecto
de la cual: "El testador no puede imponer gravamen ni
condicin alguna. Si lo hiciere, se tendrn por no es-
critas'" (art. 3598). Esta norma ha sido alterada -como
veremos- por la ley 14.394, art. 51.
Opera tambin como restriccin al dominio la posibi-
lidad de que el testador o donante no puedan imponer la
indivisin de la cosa donada o legada a sus donatarios o le-
gatarios, por un trmino que exceda de cinco aos (art.
2694), ya que implica una restriccin a la propiedad, en
sentido amplio. Tambin la norma prescribe que los con-
dminos no pueden renunciar de una manera indefinida a
pedir la divisin, permitindose convenirla por el trmi-
no de cinco aos y renovar ese convenio las veces que lo
juzguen conveniente (art. 2693). Esta disposicin procura
mantener irrestricto el derecho del condmino, pero consa-
gra -desde otro punto de vista- una restriccin para dispo-
ner, con proyeccin futura, la indivisin indefinidamente.
La ley 14.394 ha modificado tambin esta norma.
Destaquemos que cuando la clusula de no enajenar, o
la de no dividir, ha sido vlidamente impuesta, de acuerdo
con las disposiciones transcriptas, es eficaz contra terceros
en la medida en que la condicin de la cosa les sea oponi-
ble. Y nos referimos a la condicin de la cosa porque la
clusula de no enajenar, impuesta de acuerdo con la ley,

pone a la cosa fuera del comercio por su inenajenabilidad
(absoluta o relativa, segn el caso) (arts. 2337 y 2338).
La ley 14.394, en sus arts. 51 a 54, admite, por el plazo
de diez aos, la posibilidad de imponer la indivisin a los
herederos, aun forzosos, por parte del causante de los bie-
nes de la herencia.
Cuando se trata de un bien determinado, o de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, mine-
ro, o cualquier otro que constituya una unidad econmica,
el plazo puede ampliarse hasta tanto todos los herederos
alcancen la mayora de edad (art. 51, ley 14.394).
La imposicin puede: i ) emanar del causante, en vir-
tud de una disposicin testamentaria; 2~) ser convenida por
los herederos, pudiendo renovarse al trmino del lapso con-
venido; habiendo herederos incapaces, el convenio conclui-
do por sus representantes legales, no tendr efecto hasta
la homologacin judicial, y 3) si se tratase de un estableci-
miento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero, o
de otra ndole tal que constituya una unidad econmica, el
cnyuge suprstite que hubiera contribuido a adquirir los
bienes o a formarlos en todo o en parte, puede oponerse a
la indivisin por un trmino mximo de diez aos. La ad-
ministracin compete al cnyuge sobreviviente. La disposi-
cin es aplicable a la casa-habitacin construida o adquirida
con fondos de la sociedad conyugal, si hubiere sido la resi-
dencia habitual de los esposos.
Se debe interpretar que, en todos los casos, si se esta-
blece un plazo mayor que el permitido, se entender que
queda reducido a ste, pese a que la ley slo lo dispone pa-
ra el primer caso (disposicin de ltima voluntad).
En todos los casos, la ley admite que, a pedido de par-
te, el juez autorice la divisin cuando mediaren causas jus-
tificadas. La ley emplea expresiones distintas segn que
la indivisin haya sido impuesta por el causante: "circuns-
tancias graves o razones de manifiesta utilidad o inters le-

gtimo de tercero" (art. 51); convenida por los herederos:
"causas justificadas"; o determinada por la oposicin del
cnyuge suprstite: "causas graves o de manifiesta utilidad
econmica ..." (arts. 52 y 53, ley 14.394).
La indivisin no es oponible a terceros sino a partir de
su inscripcin en el registro respectivo (art. 54) y los acree-
dores particulares de los copropietarios no podrn ejecutar
los bienes indivisos ni partes ideales de ellos, pero pueden
cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin co-
rrespondientes a su respectivo deudor (art. 55).
c) EFECTOS Y ALCANCE DE LA INALIENABILIDAD. Hemos dicho
que cuando la inalienabilidad es admitida por la ley, la co-
sa queda fuera del comercio y, por lo tanto, su enajenacin
es nula. La misma condicin impide su embargabilidad o
la constitucin de derechos reales sobre ella, que importen
una disposicin o para lo cual se exija la facultad o capaci-
dad de disponer, como la prenda o la hipoteca. De otro
modo se burlara fcilmente la clusula comprometiendo la
cosa en esta forma y obteniendo su enajenacin por va ju-
dicial.
Si se ha establecido la prohibicin por un trmino ma-
yor que el admitido, una interpretacin funcional de la nor-
ma llevara a compartir la tesis de quienes se pronuncian
por la validez de la clusula y preconizan la de reduccin al
trmino legal. Lo mismo debe entenderse cuando no se
ha fijado plazo alguno9.
270. PROHIBICIN DE CONSTITUIR DERECHOS REALES NO

ENUMERADOS. - Al comentar la norma del art. 2614, en el
tema de la enumeracin de los derechos reales, nos hemos
9
tado de los derechos reales, t. II, p. 19. En contra, Machado, Exposicin y co-
mentario del Cdigo Civil argentino, t. VII, p. 10 y siguientes.
referido: a) a la innecesaria prohibicin que contiene de
constituir derechos reales que el Cdigo no enumera; fr) las
razones histricas que podran justificarla, y c) las inter-
pretaciones que le asigna la doctrina nacional, con predo-
minio de la que admite la constitucin de censos y rentas
por un plazo limitado a cinco aos (ver 33 a 42).
271. PROHIBICIN DE DIVIDIR HORIZONTALMENTE LA

PROPIEDAD. - El art. 2617 establece: "El propietario de edi-
ficios no puede dividirlos horizontalmente entre varios
dueos, ni por contrato, ni por actos de ltima volun-
tad". Fundamentando la solucin del artculo, el codifica-
dor, en su nota, despus de expresar que la mayora de los
cdigos extranjeros permiten este tipo de divisin dice: "La
divisin horizontal, dando a uno los bajos y a otro los altos,
crea necesariamente cuestiones entre ellos, o sobre servi-
dumbres, o sobre los lugares que son indispensables para
el trnsito en los diversos altos de un edificio. En tales
casos, la propiedad del que ocupa el suelo no puede ser
definida, y sin duda que no podra mudar sus formas".
La ley 13.512, en su art. 18, contiene una disposicin
que deroga, a los efectos de dicha ley, esta prohibicin, es
decir, cuando el inmueble se somete al rgimen de la pro-
piedad horizontal. Por lo tanto, mientras ello no ocurra, la
prohibicin subsiste y una disposicin contractual o de lti-
ma voluntad que la estableciera estara condicionada, para
su cumplimiento, a la creacin del estado de propiedad ho-
rizontal, una vez inscripto el respectivo reglamento de co-
propiedad y administracin.
272. CAMINO DE SIRGA. - Llmase as a la franja de

terreno que deben dejar libres de construccin los propie-
tarios de los inmuebles linderos con los ros que sirven para
"la comunicacin por agua" (art. 2639). La norma alude
con esta expresin a la navegacin fluvial, ya que en la
poca del Cdigo no poda referirse, por ejemplo, a los ca-
bles subacuticos. Por otra parte, el origen de la restriccin

tiene su fundamento en las necesidades de la navegacin a
vela que, cuando se deba remontar un ro o navegar contra
el viento o la corriente, utilizaba el espacio para ejercer
traccin, desde la orilla, utilizando la fuerza humana o de
bestias de tiro (sirgar). La sirga es una cuerda gruesa o
maroma que se utiliza con el fin de tirar de las redes o de
las embarcaciones.
La norma se mantiene a pesar de resultar anacrnica
con la finalidad aludida, pudiendo justificarse en los casos
en que los ros son utilizables a los fines de recreacin: bal-
nearios, lugares de pesca, camping, entre otros. No lo es
-por insuficiente-^ para otros fines: como construccin de
puertos, astilleros, etc., pues entendemos que la propiedad
permanece en poder del dueo del inmueble y este tipo de
construcciones presuponen la expropiacin.
Se ha puesto en duda el carcter de restriccin de esta
obligacin de dejar un camino o calle a la vera del ro, sos-
teniendo algunos autores que la propiedad pasa a poder
del Estado. No cabe duda -sin embargo- de su naturaleza
si se tiene en cuenta que el propietario ribereo conserva
la propiedad de la franja, puede recoger los frutos y uti-
lizarla, siempre que no afecte la finalidad o funcin; a l
pertenecen, en la proporcin legal, los tesoros que all se
encuentren y -como hemos dicho- en el caso en que se pre-
tenda, por el Estado, realizar construcciones o instalaciones,
es necesario expropiar el terreno. Contribuyen a reforzar
la tesis, la ubicacin de la norma y el hecho de que la obli-
gacin de dejar libre la franja est determinada sin que co-
rresponda al propietario indemnizacin alguna, segn surge
expresamente de la norma del art. 2639 que comentamos.
En el derecho administrativo, de acuerdo a la doctrina,
se la concibe como una carga establecida sobre un bien aje-
no por razn de utilidad pblica.
No creemos que, para la existencia del camino de sir-
ga, sea necesario un acto del Estado que determine tal afee-
tacin, pero adems de innecesario lo consideramos invia-
ble desde el momento en que el Estado no puede afectar
un bien mientras se reconozca la propiedad del particular.
Tampoco se puede sostener, con base en las disposiciones
legales, que la finalidad queda limitada a la circulacin o a
las necesidades de la navegacin. Si bien este es el origen
histrico de la norma, no contiene en su formulacin nin-
guna alusin a estas finalidades, por lo que nada impide
que se utilice para comodidad de los vecinos.
C) RESTRICCIONES EMERGENTES
DE LAS RELACIONES DE VECINDAD
273. CARACTERIZACIN. - Probablemente, y desde an-

tiguo, no ha habido fuente ms fecunda de conflictos que
las relaciones de vecindad, y es lgico entonces que su re-
gulacin y la tendencia a evitarlos o resolverlos, haya sido
una preocupacin constante del legislador. Las variables
que se presentan dificultan la posibilidad de sistematizar-
las y dar un fundamento comn a las limitaciones y restric-
ciones.
En el derecho romano ya las Doce Tablas contenan
normas de este tipo, como las que obligaban a dejar un
espacio libre entre los edificios (dos pies y medio) y entre
los terrenos destinados al cultivo (cinco pies) que estaban
destinados a la circulacin de las personas y animales.
Tambin se ocupaban de otras restricciones como la prohi-
bicin de obras que impidieran o desviaran el curso de las
aguas, las que permitan cortar las ramas de los rboles
que sobrepasaran los lindes del fundo y -ms adelante-
surgieron otras referidas a la construccin de los edificios,
respecto de su altura, luces, vistas, etctera.
Las Partidas tienen tambin diversas normas que tien-
den a prevenir o resolver los posibles conflictos entre veci-
nos y, especialmente, tratan con disfavor los llamados "ac-
tos de emulacin", o sea aquellos que, constituyendo una

utilizacin de la cosa propia, se llevan a cabo sin benefi-
cio alguno para el propietario, aparejando un dao para el
vecino. La mayora de ellas estn citadas, as como los
precedentes romanos, en las notas del codificador, dando
fundamento a las soluciones normativas adoptadas por el
Cdigo.
274. FUNDAMENTOS. TEORAS. - Con el afn carac-
terstico de intentar justificar la existencia de un sistema
jurdico y de demostrar su encasillamiento dentro de otras
instituciones que, al menos tericamente, preexisten a s-
tas, se han elaborado distintas tesis tendientes a determi-
nar la naturaleza y fundamentos de las restricciones al
dominio. Nos ocuparemos brevemente de ellas y les hare-
mos luego una somera crtica.
a) CUASICONTRATO. Elaborada por Pothier quien, al ad-
vertir que estas obligaciones de vecindad no emergen de
un contrato pues no hay consentimiento, encuentra en el
cuasicontrato la razn de estas restricciones recprocas. Se
advierte en esta tesis la pervivencia de la doctrina contrac-
tualista en el fundamento de la propiedad y es por ello que
le alcanza la crtica que se le formula a ella. Por otra par-
te, no tiene sentido trasladar al campo del contrato o del
cuasicontrato, lo que es manifiestamente, desde los albo-
res del derecho, un campo de relaciones que se origina en
los derechos reales. Las restricciones y limitaciones na-
cen de la ley, aun cuando estn previstas en inters rec-
proco de los vecinos y est a cargo de ellos invocarlas10.
b) CULPA Y RIESGO. Se han ensayado explicaciones fun-
dadas en la existencia de culpabilidad, delictual o cuaside-
lictual, y ms modernamente en la teora del riesgo creado11.
10

' Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 34.
Respecto de las primeras cabe sealar que el elemento cul-
pa (subjetivo) no es exigido por la ley para consagrar la
restriccin. Si la culpa tuviera lugar, la indemnizacin
tendra su fundamento genrico en la norma del art. 1109,
resultara innecesario que la ley se ocupara de las distin-
tas situaciones. La responsabilidad subjetiva nace -en todo
caso- cuando el propietario hace caso omiso de la restric-
cin establecida por la ley y causa un dao que, desde lue-
go, debe resarcir segn los principios generales, lo que
quiere decir que la restriccin preexiste en la ley a la posi-
ble culpa y -por lo tanto- sta no puede servirle de funda-
mento. Por ejemplo, violando la norma del art. 2624, hago
un pozo contra una pared medianera sin hacer un contra-
muro, y la pared se derrumba, mi responsabilidad deriva de
no haber tomado la medida que exige la ley, pero no pue-
de aquella negligencia servir de fundamento a la norma.
Por otra parte, la restriccin existe aunque no exista el
peligro o dao actual o inminente, por ejemplo cuando al-
guien planta un rbol a menor distancia que la permitida
de la lnea divisoria (art. 2628).
La teora del riesgo creado tambin es insuficiente
porque no siempre existe riesgo12. Hay casos de molestias
que, a pesar de exceder la normal tolerancia, no aparejan
riesgos o daos graves. Cabe expresar a este respecto
tambin las mismas crticas que se hacen a las que se fun-
dan en la responsabilidad subjetiva, pues la restriccin
preexiste y es recin cuando se viola que se crea un ries-
go, el que por tal violacin ser subjetivamente imputable.
A esto debemos agregar que la responsabilidad por riesgo
es ms genrica y por lo tanto existe all donde no hay
restriccin. Por ejemplo, si a pesar de haberse guardado
la distancia necesaria para plantar un rbol, sus races so-
cavan los cimientos del vecino, sin perjuicio de lo dispues-
12
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 35.
36. Musto, 1.
to en el art. 2629, se deber indemnizar el dao, por va

del principio general.
c) ABUSO DEL DERECHO. Segn otros autores como Colin
y Capitant, la limitacin o restriccin tendra su apoyo en
la aplicacin de la teora del abuso del derecho. La tesis
no resiste el anlisis, pues las relaciones de vecindad exi-
gen la limitacin del derecho del propietario o la indemni-
zacin, aun en el caso de que el ejercicio del derecho no
resulte abusivo o antifuncional. Por ejemplo, a la instala-
cin de una industria que adopta todas las precauciones y
se somete a las reglamentaciones administrativas para evi-
tar molestias, con beneficio para la produccin y empleo de
mano de obra, que posibilita mejoramiento social; etc., no
puede considerrsela instalada, "abusando" del derecho de
propiedad, sino que, por el contrario, constituyen su ejerci-
cio regular. Pero ello no impide que, si algn vecino es
molestado por olores, vibraciones, ruidos, etc., que exce-
dan la normal tolerancia, recurra a la accin que prev el
art. 2618, que luego estudiaremos.
La tesis sera sustentable slo cuando se tratara de ac-
tos de emulacin, sin utilidad o con nfima ventaja frente al
dao o molestia que se causa.
d) SERVIDUMBRE. Quienes han pretendido asimilar las
restricciones a las servidumbres legales, para encontrar
all su naturaleza y fundamento, volviendo a una confusin
que ya ha sido puesta de relieve por el codificador, ten-
dran que hacerse cargo de allanar las diversas diferencias
que ya hemos sealado entre una y otra categora, lo que
es anacrnico y choca contra la verdadera misin del estu-
dioso que es la de reconocer las mentadas diferencias, all
donde existen, y destacar las similitudes, pero sin equipa-
rar situaciones dismiles, intentando hacer participar a una
institucin de la naturaleza de otra13.
13
e) CONFLICTOS DE DERECHOS. Otros autores se fundan en
la existencia de conflictos de derechos entre los propieta-
rios vecinos que hacen necesaria la existencia de solucio-
nes legales. La posibilidad de un conflicto entre partes,
sean vecinos o no, es factor permanente tenido en cuenta
por el legislador y por lo tanto tambin est presente al
tratar de las restricciones, pero con esta posicin nada se
adelanta. El conflicto siempre existe potencialmente y pre-
venirlo o solucionarlo es misin de la ley, pero tambin las
restricciones estn dispuestas, como lo dice el Cdigo, en
inters recproco de los vecinos, con la idea de hacer ms
confortable la vida en sociedad que, si bien nos apareja una
serie de ventajas, ms aun en el mundo moderno, nos lleva
a soportar no pocas molestias que constituyen un tributo
que paga el ciudadano por aquellas ventajas.
f) EXPROPIACIN. Se dice que cuando un inmueble, por
la actividad que realiza el propietario en l, altera las con-
diciones que hacen a la pureza del aire, o del medio am-
biente, creando una situacin intolerable para sus vecinos,
realiza una expropiacin privada de las comodidades de s-
tos quienes, por tanto, tienen derecho a una justa indemni-
zacin. Esta teora encierra otro intil esfuerzo por lograr
subsumir en una institucin lo que corresponde a otra, sin
advertir que aqu no siempre existe un inters, pblico o
privado, que justifique la expropiacin y que tampoco se
da requisito alguno para la procedencia de sta, ni se ad-
quiere un bien o un derecho real por parte de quien, al ejer-
cer su derecho, causa trastornos o molestias a sus vecinos14.
g) LA INMISIN. Tiene antecedentes en el derecho ro-
mano y se basa en el principio segn el cual cada uno tiene
derecho a hacer en su terreno lo que le plazca, mientras no
afecte o se inmiscuya en el fundo ajeno lanzando sobre l

cualquier tipo de sustancias, slidas, lquidas o gaseosas.

Si se toma el trmino "inmisin" en un sentido amplio,
comprensiva de las inmateriales, y tambin se extiende la
aplicacin al campo preventivo, la teora puede ser satis-
factoria. De lo contrario, nos encontraramos con casos en
que la ley plantea una limitacin, all donde no existe ver-
daderamente una inmisin actual. De otra manera, no cual-
quier inmisin trae aparejada una restriccin, pues se en-
tiende que en las relaciones de vecindad, hay algunas que
deben ser toleradas 15 .
h) CONCLUSIN. No consideramos necesario tomar po-
sicin entre tantos esfuerzos doctrinarios tendientes a ex-
plicar lo que entendemos es una consecuencia clara de la
relatividad del derecho de propiedad que, como todo dere-
cho subjetivo, debe ser ejercido conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio.
Aun las escuelas liberales sealan que el derecho de
cada uno termina all donde empieza el derecho de los de-
ms16, y esta afirmacin constituye el primer hito para fun-
damentar las restricciones, pero hay ms: la misma exten-
sin material del dominio concebida en trminos estrictos
nos hace dueos del espacio areo, por ejemplo, pero como
no se puede encerrar ese espacio con paredes de cristal, es
obvio que todo lo que escape al control del propietario y
vaya a afectar otros espacios, constituya un verdadero avan-
ce sobre la propiedad ajena que, en la medida en que le
produzca un menoscabo, debe evitarse o, de ser inevita-
ble, debe indemnizarse por las consecuencias daosas que
apareje. Esto es aplicable tambin a otras posibles inmisio-
nes que se produzcan en el suelo, subsuelo o construc-
ciones.
15
16
Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I,
p. 314.
La ley, previendo los posibles casos en que la propie-

dad vecina puede ser afectada, y con un casuismo que ya
hemos puesto de relieve, exige una serie de precauciones,
tendientes a aislar debidamente o reforzar los muros, cons-
truir contramuros, o guardar una distancia mnima respec-
to de la propiedad lindera cuando se trata de construir o
plantar, para que -de este modo- se aleje la posibilidad de
ocasionar daos o molestias, aparte de contener normas ge-
nerales para el caso de que estas molestias se produzcan
inevitablemente. La inmisin, como principal forma de al-
teracin de las relaciones de vecindad, nos resultar un
concepto til, aunque lo juzguemos por s solo insuficiente
para determinar la naturaleza y el fundamento de la res-
triccin al dominio. Por ejemplo, en el caso del art. 2627,
es el propietario quien, conforme surge de la norma res-
trictiva, tiene que soportar la inmisin de su vecino para
colocar andamios u otros servicios provisionales. El dere-
cho a indemnizacin no vara el sentido direccional de la
restriccin.
275. CARACTERES COMUNES DE LAS RESTRICCIONES FUN-

DADAS EN VECINDAD. - Enumeramos los siguientes.
a) RECIPROCIDAD. Normalmente el fundo que se benefi-
cia con una restriccin sobre otro, sufre una del mismo
contenido respecto de ese u otros fundos vecinos.
b) No INDEMNIZACIN. Consecuencia del carcter ante-
rior, es que -en principio- no existe obligacin de indemni-
zar, pues normalmente la limitacin o restriccin est com-
pensada por la ventaja que tiene, para el propietario, la
restriccin del mismo contenido respecto del otro fundo
(reciprocidad).
c) INDEPENDENCIA. La reciprocidad no implica que la li-
mitacin dependa del cumplimiento de la que debe sopor-
tar el propio predio. O sea que el propietario puede invo-
car la restriccin aunque l no la haya respetado por su
parte. El principio in adimpleti non est adimplendum

no es aplicable a la materia.
d) INMANENCIA. Las limitaciones o restricciones, como
las ventajas que en su faz activa representan, no nacen con
independencia o separadamente del derecho real, ni cons-
tituyen derechos autnomos sino que son deberes o fa-
cultades que emergen del derecho inseparablemente de l.
Como consecuencia, no necesitan un ttulo de adquisicin
distinto, ni manifestacin expresa de las partes, ni deci-
sin judicial. Nacen cuando se verifican las circunstancias
previstas por la ley y por imposicin de sta.
e) IMPRESCRIPTIBILIDAD. NO se adquieren por la prescrip-
cin ni se pierden por el no uso con el transcurso del tiempo.
Como se ha dicho, nacen y se extinguen con el dominio.
f) DISPONIBILIDAD. El propietario, a pesar de lo dicho
en el punto d, puede disponer eventualmente de una de-
terminada ventaja, renunciando a la facultad de invocar la
restriccin respecto de su vecino o concediendo a ste una
servidumbre de contenido contrario a la restriccin. Por
ejemplo, la restriccin que obliga a construir los techos de
manera que las aguas pluviales no caigan sobre el suelo ve-
cino (art. 2630), puede dar lugar a una servidumbre de
sentido contrario, que tiene el efecto de dejar insubsistente
la prohibicin (art. 3094). Naturalmente que este tipo de
servidumbres se puede adquirir por prescripcin si se re-
nen los requisitos para ello, lo que no contradice lo dicho
en el punto e, pues no es la accin que posibilita la invoca-
cin de la restriccin lo que prescribe, sino la adquisicin,
referida a la servidumbre, la que se opera.
276. RESTRICCIONES EN PARTICULAR, ORDENACIN Y CLA-

SIFICACIN. - No es fcil la tarea de ordenar o sistematizar
las distintas restricciones al dominio establecidas en inte-
rs recproco de los vecinos, pero intentaremos clasificarlas
segn distintas pautas.
a) DE PREVENCIN. El Cdigo, ante la posibilidad de que
una obra o plantacin de un vecino pueda incidir sobre la
seguridad o pueda alterar la propiedad de otro, previene
tal incidencia, exigiendo -segn el caso- la consolidacin
especial de la obra, la aislacin de los elementos peligro-
sos, o la obligacin de guardar cierta distancia y en otros
casos remite a los reglamentos y usos.
1) DE CONSOLIDACIN. Son casos de exigencia de conso-
lidacin: el del art. 2624 que impone que quien quiera hacer
pozos, con cualquier objeto, contra una pared medianera,
debe hacer un contramuro de treinta centmetros de espe-
sor. Segn el caso y conforme a los reglamentos a que se
remite, pudiendo constituir otros casos los del art. 2621
(nos remitimos al punto b de este pargrafo).
2) DE AISLACIN. Son casos de aislacin los de los arts.
2622 y 2623, que podran haber formado un solo artculo y
que se refieren a la construccin de chimeneas, fogones,
hogares, contra una pared medianera en los que se exige
un contramuro de ladrillo o piedra de diecisis centmetros
de espesor; para la de hornos o fraguas, se debe dejar un
vaco o intervalo de igual medida.
3) DE DISTANCIA. El art. 2628 exige que los rboles se
planten a una distancia mnima de tres metros de la lnea
divisoria y los arbustos a un metro, sea la propiedad de
predios rsticos o urbanos.
La doctrina, en general, ha considerado que esta nor-
ma es objetiva y que la restriccin opera aun cuando el r-
bol o arbusto a menor distancia de la especificada no cause
perjuicio17. Tal interpretacin estara avalada por las razo-
nes que tradicionalmente dan fundamento a la restriccin y
por las fuentes que ha tenido en cuenta el codificador al
receptar la norma. La jurisprudencia, en cambio, ha evo-
17
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 382. En contra,
lucionado en el sentido de exigir la posibilidad de un per-

juicio, entendiendo que una interpretacin literal llevara a
una aplicacin del precepto que se considera antifuncional,
basndose tambin en la falta de inters para obrar que
tendra el propietario a quien ningn dao se le infiere.
Es claro que -como dice Spota- hacer valer el derecho
subjetivo sin ningn inters serio y legtimo no puede me-
recer el amparo del rgano judicial18, pero tal asercin im-
plica confundir el presupuesto de la pretensin (inters pa-
ra obrar), con su fundamento sustancial.
La interpretacin que exige la demostracin del perjui-
cio, aunque asigne la carga de la prueba negativa de ste
a quien ha plantado a menor distancia, aade un requisi-
to que la ley no establece y puede conducir a enervarla
hasta ser abrogatoria de la norma, pues la vuelve intil19.
En efecto, si un rbol causa molestias porque invade el es-
pacio areo con sus ramas, la norma aplicable es la del art.
2629; si las que pasan al terreno vecino son las races,
opera la segunda parte de este artculo y, en ambos casos,
cualquiera sea la distancia a que est plantado. Si amena-
za la propiedad vecina por la cada de su copa o de sus ra-
mas, se podra recurrir con ventaja a la accin del art. 2499,
parte segunda, y, si el dao se produce, la responsabilidad
cabe tambin por virtud del art. 1113. Qu sentido en-
tonces tendra la inclusin de una norma como la que co-
mentamos?
Por otra parte, la prohibicin es de tener el rbol plan-
tado a distancia menor que las determinadas en el artcu-
lo y una interpretacin que exigiera que apenas plantado
el rbol, se acredite el perjuicio, es realmente antifuncio-
nal, pues pretende que el vecino espere que crezca y qui-
18
Spota, Restriccin al dominio y abuso del derecho, ED, 15-864.
19 CCivCom, Baha Blanca, 30/9/52, JA, 1953-11-19, con nota de Spota, El
abuso del derecho y la prohibicin de tener rboles a menor distancia que
la fijada en el Cdigo Civil, art. 2628.
zas aumente su valor, y entonces, cuando provoca molestias
o perjuicios, recin pueda intentar la accin. Ms grave
an se torna la solucin para quienes interpretan que, pa-
sado el trmino de prescripcin, se puede considerar ad-
quirida una servidumbre a favor del titular del predio que
infringi la restriccin.
Hemos hecho notar que estas restricciones son de pre-
vencin o de precaucin y, desde este punto de vista, tam-
poco existe razn para exigir un perjuicio actual y basta el
potencial, que la norma da por supuesto. De otro modo
tambin quien construye una fragua, una chimenea, etc.,
sin guardar los recaudos que establecen los arts. 2622 y
2623, podra demostrar que no hay dao o perjuicio y, por
ltimo, cabe sealar que cuando el Cdigo exige esa de-
mostracin la ha establecido claramente como en el art.
2621.
b) PROHIBICIONES. Aunque no en forma absoluta, el art.
2625 prohibe tener, aun separados de las paredes mediane-
ras o divisorias, depsitos de aguas estancadas, que puedan
ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas,
ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases
ftidos o perniciosos, que no resulten de las necesidades o
usos ordinarios; ni fraguas, ni mquinas que lancen humo
excesivo a las propiedades vecinas.
La enumeracin que hace el artculo no se puede con-
siderar taxativa y se debe vincular con la norma del art.
2618, con la cual este artculo debe armonizarse, pues cier-
tas situaciones pueden superponerse a partir de la reforma
de la ley 17.711
El Cdigo, despus de sentar en el art. 2620 un princi-
pio general que tiene correlacin con los arts. 2513 y 2514,
especialmente en cuanto este ltimo estatuye: "El ejercicio
de esta facultades [o sea las inherentes al derecho de pro-
piedad] no puede ser restringido, en tanto no fuere abu-
sivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodi-
dades"; en el art. 2620 establece: "Los trabajos o las obras

que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o
un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simple-
mente por resultado privarles de ventajas que gozaban
hasta entonces, no le dan derecho para una indemni-
zacin de daos y perjuicios". Por ejemplo, si al cons-
truir un edificio se priva al vecino de la luz directa del sol.
El art. 2621 prohibe construir cerca de la pared media-
nera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que
causen humedad, establos, depsitos de sal o de materias
corrosivas, etc., que puedan perjudicar la seguridad, soli-
dez y salubridad, pero tal prohibicin est deferida a los
reglamentos que fijen las distancias adecuadas y a falta
de ellos, corresponde determinarlas por el juicio de los pe-
ritos.
El art. 2625 prev un caso tpico de invasin o inmi-
sin material cuando establece que las ramas de los rboles
que se extienden sobre el terreno del vecino deben ser
cortadas a pedido de ste. El artculo se refiere al caso de
que las ramas se extiendan sobre construcciones, jardines
o patios, pareciendo que, si las ramas dan sobre un sitio
que no rena tales condiciones, la exigencia no puede te-
ner lugar, pero la enunciacin no puede considerarse limi-
tativa, aunque difcilmente sea aplicable cuando se trate de
terrenos completamente incultos, donde no es posible cali-
brar especie alguna de perjuicio o molestia.
Si lo que pasan son las races el vecino puede cortarlas
por s mismo, destacndose que tanto en este caso como
en el anterior el derecho existe cualquiera que sea la dis-
tancia a que est plantado el rbol20. Obsrvese que en un
caso la ley establece que el propietario vecino debe pedir
que se corten (lo que implica exigir) y, en el caso de las
races, no tiene necesidad de pedir sino que puede actuar
2
" Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 384.
directamente cortndolas. La diferencia se explica porque
las races significan un avance sobre el suelo que puede
perjudicar las construcciones o plantaciones, mientras que
las ramas pueden requerir ciertos cuidados para la poda, o
su realizacin en ciertas pocas del ao para no daar la
planta. Se argumenta tambin el hecho de que es poco
prctico que el afectado deba permitir al otro vecino que
entre para cortar las races que, probablemente, han sido
puestas al descubierto al realizar tareas de construccin o
de siembra.
c) DESCARGA DE TECHOS. Hemos hecho referencia ya a
la norma del art. 2630, que exige que los propietarios cons-
truyan sus techos de modo que las aguas pluviales caigan
en su propio suelo, o sobre calle o sitios pblicos, y no so-
bre el suelo del vecino. La disposicin est orientada al
futuro, pues el legislador ha tenido el cuidado de estable-
cer claramente que la obligacin rige a partir de la promul-
gacin del Cdigo21. De este modo evit causar conflictos
en el caso de edificios construidos con anterioridad.
En el art. 2631 admite la costumbre como fuente, al ex-
presar que cuando por ella los edificios estn construidos
de modo que las aguas de los techos caigan sobre suelo aje-
no, el propietario vecino no tiene derecho a impedirlo, pe-
ro tal tipo de construccin no se interpreta como una ser-
vidumbre de goteraje y, si el vecino decide construir en el
lugar, puede hacerlo tomando las medidas para que el agua
caiga en el mismo predio. Tal lo que dispone el art. 2631,
estableciendo una verdadera excepcin al art. 2630 ya co-
mentado, en normas que han perdido actualidad en virtud
de las disposiciones relativas a la construccin que estable-
cen los municipios. Si destruida la antigua obra, se pre-
tende rehacerla o construir una nueva, no rige la excepcin
y se aplica -entonces- el art. 2630.

d) PERMISIN. Significa una restriccin al derecho de

dominio el hecho de que la ley autorice al vecino a penetrar
en propiedad ajena en determinadas circunstancias, y ms
aun cuando le permite la destruccin de una pared o muro,
con la finalidad de hacerla ms firme, tal como lo establece el
art. 2626: "El propietario del terreno contiguo a una pared
divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o
para hacerla ms firme, o para hacerla de carga, sin in-
demnizacin alguna al propietario o condmino de pa-
red, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared".
Se ha puesto en tela de juicio el acierto en la ubica-
cin de la norma, que se juzga hubiera estado mejor empla-
zada al tratar de la medianera.
El Cdigo se refiere a la pared divisoria y, por lo tan-
to, no se exige que sea medianera, lo que ha dado lugar a
varias cuestiones respecto al carcter que tendr el nue-
vo muro, cuando con anterioridad era privativo del vecino.
Pero estas cuestiones s que deben estudiarse con el tema
de la medianera, porque lo nico que aqu se autoriza es a
suplantar una pared por otra, lo que se puede hacer siem-
pre que se renan los requisitos exigidos: 1) ser indispen-
sable; 2) esta necesidad debe tener por objeto hacerla ms
firme o hacerla de carga, y 3) construir inmediatamente la
nueva pared. Bajo estas condiciones, el Cdigo establece
que no habr indemnizacin alguna a favor del propietario
o condmino de la pared.
En un antiguo plenario se analiz el texto del art. 2626,
pronuncindose la mayora en el sentido ya apuntado: el
art. 2626 se refiere, no slo a los muros medianeros, sino
tambin al caso de que sean simplemente divisorios, y di-
cha norma comporta una excepcin a las disposiciones le-
gales que gobiernan el condominio de muros y cercos, te-
niendo como propsito el progreso de la edificacin22.
22
CCivCap, en pleno, 10/5/35, JA, L-554; id., id., LL, 7-558.
El precepto no tiene antecedentes en la legislacin com-

parada, ya que los similares del Cdigo Civil del Estado de
California son posteriores. Determin tambin el plenario
citado que "el propietario del terreno contiguo que reem-
plaza la pared vieja y en malas condiciones, por una nueva
y en condiciones reglamentarias para ser cargada, en reali-
dad compensa, hasta excesivamente, con el material nuevo
el valor del material usado; esa compensacin justifica que
la nueva pared quede en el carcter de medianera; por lo
tanto, sera contrario a la equidad exigirle adems que pa-
gara el valor de los materiales de la reemplazada".
En realidad, la ley no establece claramente que no se
deba adquirir la parte de la pared no medianera, antes de
destruirla, y menos que la nueva debe considerarse forzo-
samente medianera, pero cuando la divisoria anterior era
asentada en su eje sobre la lnea divisoria y, sin embargo,
el muro era de propiedad privativa del dueo del terre-
no, el vecino que va a construir la nueva pared, ms firme
o de carga, la hace a su costa y -por lo tanto- por razones
de equidad, la jurisprudencia atribuye a la nueva el carc-
ter de medianera. Si -en cambio- ya era medianera, no
existe bice para que lo siga siendo, y si hubiera estado
asentada en su totalidad en el fundo que sufre la restric-
cin, el que construye debe adquirir la parte correspon-
diente del terreno.
El art. 2627 consagra la obligacin del propietario de
un fundo de permitir la colocacin de andamios u otros ser-
vicios provisorios cuando resultan indispensable para reali-
zar una obra. La restriccin consiste en soportar las mo-
lestias consiguientes y la entrada del personal necesario,
segn el caso, pero es a cargo de quien construye indemni-
zar el dao que se causare.
277. INMISIONES INMATERIALES. - El Cdigo tena ori-

ginariamente dos disposiciones que se referan especfica-
mente a los establecimientos industriales y hacan referen-
cia al ruido causado por ellos, estableciendo que "debe ser

considerado como que ataca el derecho de los vecinos cuan-
do por su intensidad o continuidad, viene a ser intolerable
para ellos, y excede la medida de las incomodidades ordi-
narias de la vecindad".
La norma resultaba insuficiente por la mentada refe-
rencia especfica a los establecimientos industriales, por una
parte y, aunque se haba propiciado una interpretacin am-
plia, por su alusin exclusiva al ruido como factor de per-
turbacin, por la otra parte.
El art. 2619, derogado, contena en su parte final, pau-
tas a los fines de la indemnizacin estableciendo que deba
comprender el perjuicio material y la disminucin del valor
locativo o venal.
La norma del reformado art. 2618 est inspirada en el
art. 844 del Cd. Civil italiano, con antecedentes en el ale-
mn ( 906) y suizo (art. 684), pero las referencias a la au-
torizacin administrativa estaba en el derogado art. 2619 y
la mencin de las exigencias de la produccin y prioridad
en el uso, haban sido receptadas en el anteproyecto de
1954 (art. 1561)23.
a) EL ARTICULO 2618. INTERPRETACIN. La reforma de la
ley 17.711 refundi ambos artculos en el 2618, ampliando
el espectro de su aplicacin, tanto en lo referido a las acti-
vidades comprendidas, como al conjunto de posibles inmi-
siones que se causen.
La disposicin se ha convertido as en una norma de
carcter genrico, que hallar amplio campo de aplicacin
en las condiciones en que se desenvuelve la vida moderna.
Se parte de la base de que una actividad desarrollada
en un inmueble puede producir, y normalmente produce,
una serie de molestias que -por decirlo as- se filtran a los
23
Laquis, Derechos reales, t. IV, p. 248,
inmuebles vecinos, a pesar de las precauciones que pueden

exigir las reglamentaciones, y de las que adopte el propie-
tario en previsin de futuras protestas.
Pero cualquier molestia no es suficiente para determi-
nar la procedencia de las medidas que el mismo artculo au-
toriza a aplicar por el juez. Ellas deben tener una entidad
tal que excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta
las condiciones de lugar. O sea que existe un umbral m-
nimo, por debajo del cual, la pretensin de hacer cesar la
molestia o procurar la indemnizacin del dao, no puede
tener andamiento.
La enumeracin que hace el artculo sobre los factores
que provocan, o pueden provocar estas molestias, es mera-
mente enunciativa: as el humo, el calor, los olores, la lumi-
nosidad, el ruido, las vibraciones, representan algunas de
las posibles emanaciones que puede provocar una activi-
dad, pero el legislador agrega impropiamente "o daos si-
milares"24. Hay una diferencia cualitativa, o al menos una
brecha cuantitativa, entre el dao (en sentido tcnico) y la
mera molestia.
Determinar si la molestia excede (o no) la normal tole-
rancia, es una cuestin de hecho que el juez debe evaluar,
segn las circunstancias del caso, teniendo en cuenta las
pautas establecidas por la propia norma. En tal aspecto,
el rgano judicial debe adoptar un criterio objetivo y no
referido a la persona del accionante. Hay personas ms
sensibles que otras, por ejemplo, a los ruidos, a los olores
o a la luminosidad, pero la ley se refiere a la normal tole-
rancia con lo cual pretende establecer un estndar que tie-
ne que tener como referencia las condiciones del lugar.
As -ejemplificamos- no es lo mismo que una curtiembre
se establezca en una zona destinada a la radicacin de in-
dustrias a que lo haga en un barrio destinado a viviendas.
24
La existencia de la autorizacin administrativa que ten-

ga el establecimiento para funcionar, no es bice para la
aplicacin del precepto, pues ella no prejuzga sobre la en-
tidad de las molestias. As lo expresa la disposicin en
una solucin que estaba ubicada en el art. 2619, y resulta
encomiable que se haya mantenido. La autorizacin gene-
ralmente se otorga con anterioridad a la instalacin y no
siempre pueden preverse las molestias que ocasionar la
actividad a desarrollar, tiene en cuenta especialmente las
condiciones de seguridad y salubridad, pero a menudo no
se evala la situacin de vecindad, ni la autoridad adminis-
trativa puede adelantarse a la actividad del afectado o sub-
rogarse en su reclamo.
Por otra parte, como el juez tiene distintas soluciones,
segn el caso, no se tratar de una revocacin de la auto-
rizacin administrativa, pues en el supuesto que se resuel-
va por una indemnizacin, el establecimiento podr seguir
funcionando sin inconvenientes.
El prr. 2 o del art. 2618 dice: "Segn las circunstan-
cias del caso, los jueces pueden disponer la indemni-
zacin de los daos o la cesacin de tales molestias'".
Entendemos que no se trata de una mera alternativa que
tiene el juzgador, pues tiene toda una gama de soluciones
intermedias. Por ejemplo, puede adoptar medidas tendien-
tes a disminuir las molestias sin hacer cesar la actividad,
tales la elevacin de una chimenea para evitar que el humo
afecte a los vecinos, la aislacin para morigerar la propaga-
cin del ruido o la vibracin, etctera. Ntese, a ese efec-
to, que la norma dice que puede hacer cesar las molestias
y no necesariamente la actividad. Puede asimismo orde-
nar disminuir las molestias y ordenar una indemnizacin
por las que subsisten.
Dice tambin el artculo que "... el juez debe contem-
porizar las exigencias de la produccin y el respeto de-
bido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr
en cuenta la prioridad en el uso". En este prrafo hay
una clara alusin a la actividad industrial que, si bien no
es la nica que produce molestias, es la que las produce
con la mayor frecuencia. La necesidad que tiene la socie-
dad de que no se afecte la produccin por exigencias, no
slo econmicas sino tambin sociales, como la preserva-
cin de las fuentes de trabajo, etc., obliga al juez a ser pru-
dente cuando ordena cesar las molestias y tambin cuando
fija las indemnizaciones, dado que ellas inciden en el costo
industrial.
En cuanto a la prioridad en el uso, es un cartabn que
fluye de la lgica ms elemental. No es lo mismo que una
persona que haya construido su residencia en un paraje
apacible, tenga que soportar que luego se establezca una
industria contigua, que si -a la inversa- la persona del
ejemplo, construye su residencia despus de estar instala-
da la fbrica. Tal prelacin debe ser tenida en cuenta por
el juez al resolver, sea para desechar la pretensin o para
graduar el monto de la indemnizacin, segn el caso25.
La disposicin tiene -al final- una directiva procesal,
al determinar que el juicio tramitar sumariamente.
La disposicin del art. 2619 dispona que se deba te-
ner en cuenta, para fijar la indemnizacin, el perjuicio ma-
terial y la disminucin del valor locativo o venal. La dero-
gacin de la norma citada no impide que tales factores se
aprecien por el juez al fijar la indemnizacin, ya que es so-
bre estos valores que tiene normalmente mayor incidencia,
o exteriorizacin, la entidad de las molestias. A ellos hace
referencia tambin la nota al art. 2619.
b) LAS LUCES Y VISTAS. La distincin entre luces y vistas
finca en la funcin que cumple la abertura existente en un
muro. Las primeras tienen la finalidad de permitir el paso
de la luz a los ambientes, pero sin que sea posible, a tra-
vs de ellas, observar el fundo vecino. Las vistas, en cam-
25
37. Musto, 1.
bio, permiten tal observacin y pueden ser de dos clases:

frontales u oblicuas26.
El legislador resuelve una vieja disputa en torno a la
naturaleza de las luces y vistas, inclinndose por la tesis
que no las considera servidumbres, tanto al ubicarlas en
este ttulo, como por la disposicin del art. 2656, que ex-
presamente establece que las luces "no constituyen una
servidumbre ...".
Tambin distingue el Cdigo segn se trate de muro
medianero o de muro contiguo. En el primer caso, tratn-
dose de una pared sometida a un condominio forzoso, es
lgica la solucin del art. 2654, en el sentido de que no se
permite abrir ventanas o troneras sin el consentimiento del
otro condmino.
En cambio, si la pared no medianera es contigua a fin-
ca ajena, pueden abrirse ventanas para recibir luces, pero
respetando los requisitos all establecidos, o sea que de-
ben practicarse a una altura no menor de tres metros del
piso de la pieza a la que se le quiera dar luz, y dotarla con
reja de hierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres
pulgadas (unos 7,5 cm.).
A pesar de la denominacin de "luces", dado que no se
requiere la exigencia de cierre con cristales, estas abertu-
ras pueden servir para ventilacin y muchas veces ste
constituye su fin primordia. Tampoco se exige que, si
existe cerramiento con cristales, stos sean translcidos y
no transparentes, pues a este respecto es suficiente el re-
quisito de la altura mnima que impone, para ejercer la vi-
sin desde la abertura, el uso de escaleras u otros medios.
Lo que la ley tiende a evitar es que la vista se produzca na-
26
tado de los derechos reales, t. II, p. 41; Messineo, Manual de derecho civil y
comercial, t. III, p. 297; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 31
y siguientes.
RESTRICCIONES Y LIMITES AL DOMINIO 579
turalmente y no por medios artificiosos. Si el muro es me-
dianero, pero uno de los condminos lo ha sobreelevado
para realizar una construccin, puede abrir luces en las
mismas condiciones que en el muro contiguo (arts. 2732 y
2734)27.
Como las luces no representan una servidumbre, nada
impide al propietario vecino que, ejerciendo el derecho de
adquirir la medianera, proceda a cerrar las ventanas, pero
siempre que al edificar se apoye en dicha pared (art. 2655).
Puede tambin edificar una pared contigua, en su terreno,
que tenga por efecto cerrar la abertura y por lo tanto pri-
var al vecino de la luz (art. 2657). Los cdigos de edifica-
cin reglamentan minuciosamente estas cuestiones, por lo
que las disposiciones sobre la materia se han desplazado a
la faz administrativa.
En cuanto a las vistas sobre el predio vecino, por me-
dio de ventanas, balcones y voladizos, estn desautorizadas
por el Cdigo a una distancia menor de tres metros de la l-
nea divisoria, cuando son frontales o directas y, cuando se
trata de aberturas oblicuas a dicha lnea, la distancia no
puede ser inferior a sesenta centmetros. La primera dis-
tancia debe contarse desde el filo o paramento exterior de
la pared o del voladizo, si lo hubiere, hasta la lnea separa-
tiva y la segunda, desde la lnea de separacin de ambas
propiedades y naturalmente, aunque el Cdigo no lo dice,
hasta el borde o jamba ms cercana de la ventana.
Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 298.

CAPTULO XV
DOMINIO SOBRE LAS AGUAS
278. INTRODUCCIN. - Parece innecesario destacar la

enorme importancia que el agua tiene sobre la vida y la eco-
noma humanas. La magnitud de la problemtica que encie-
rra, est en relacin con dicha importancia, en forma direc-
ta, y la de su regulacin con la mayor o menor abundancia
o escasez de dicho elemento imprescindible. El aprove-
chamiento del agua, su potabilizacin y distribucin en las
grandes ciudades, la racionalizacin de su uso en las ex-
plotaciones rurales y provisin a las plantas industriales,
constituyen serios desafos en la vida moderna, que exige
optimizar las condiciones de su suministro en la cantidad
exacta y en el tiempo oportuno.
La salud, la higiene, la alimentacin, la agricultura, la
ganadera, la industria, la navegacin, la produccin de ener-
ga, el turismo, los deportes y hasta el arte y la literatura
tienen en el agua su componente o agente necesario, su
materia, su sustento, su atraccin o su motivo de inspi-
racin.
Desde tan amplia perspectiva, es obvio que el legisla-
dor debe preocuparse por los distintos aspectos, lo que ha
motivado una legislacin, a veces dispersa y poco orgnica,
cuyo anlisis excede el propsito de esta obra. El dere-
cho de aguas constituye ya, en muchas facultades de de-
recho, una disciplina autnoma y requiere de una forma-

cin especializada.
Slo con el afn de que en el plan de la obra no falte
una referencia aunque sea elemental sobre el tema, nos pro-
ponemos abordarlo desde el punto de vista de los derechos
reales que pueden recaer sobre el agua, las distintas cate-
goras y las restricciones, teniendo en cuenta que el Cdigo
Civil se ocupa en el Libro III con disposiciones muy impor-
tantes.
279. NATURALEZA Y COMPETENCIA DE LA LEGISLACIN DE

AGUAS. - La primera cuestin que se nos plantea es a qu
rama del derecho corresponde la legislacin de aguas y la
segunda es si, desde el punto de vista de nuestro sistema
federal, es un poder que corresponde al Estado nacional o
a los Estados provinciales.
Adelantamos que estas cuestiones no admiten una ni-
ca respuesta y que depende de la clase de agua de que se
trate segn la clasificacin que adoptemos y tambin el as-
pecto que se regule.
Ello no impide, sin embargo, establecer la distincin
entre los dos aspectos del derecho de aguas, en el que el
concepto de la funcin social de la propiedad debe ser te-
nido en cuenta ms que en ninguna otra materia. Advir-
tase tambin que el Cdigo Civil declara comprendidas en-
tre los bienes del dominio pblico, no slo a los mares y
los ros, sino tambin a las dems aguas que corren por
cauces naturales y "toda otra agua que tenga o adquie-
ra la aptitud de satisfacer usos de inters general,
comprendindose las aguas subterrneas ..." (art. 2340,
incs. Io a 5o).
En cuanto a la naturaleza federal o provincial de las nor-
mas tampoco es posible dar una respuesta uniforme. Hay
aspectos que indudablemente corresponden al poder cen-
tral, tales como las que se refieren a la navegacin, a la po-
DOMINIO SOBRE LAS AGUAS 583
lica de los mares, ros, canales y puertos, a la propiedad de
las aguas que son del dominio pblico y a la regulacin so-
bre las del dominio privado. Las provincias en cambio con-
servan el poder de polica sobre el riego, la pesca en los
ros provinciales, etc., y no faltan poderes concurrentes co-
mo los referidos a salubridad y defensa civil contra inunda-
ciones, entre otros. Algunas provincias han dictado ya sus
cdigos de aguas, entre ellas Mendoza, Crdoba y Santiago
del Estero, organizando registros especiales.
280. SISTEMAS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIN DE

AGUAS. - En este aspecto, Lpez, siguiendo a Radosevich,
clasifica los sistemas desde dos puntos de vista. Partiendo
de la esencia misma del sistema enumera tres tipos: a)
consuetudinario; b) clsico o tradicional, que a la vez bifur-
ca en dos orientaciones (el codificado y el del common
law~), y c) sistemas modernos. Desde el punto de vista de
quin debe dirimir las contiendas sobre aguas, los clasifica
en judicialistas y administrativos1.
Ocupndose de los sistemas consuetudinarios seala la
influencia que sobre ellos mantiene la inclusin de princi-
pios en los libros sagrados, que en algunos casos han sido
receptados por los cdigos de aguas. Incluye el sistema
musulmn, el hind y el chino; en el clsico, que tiene ori-
gen en el derecho romano, destaca los de la Europa conti-
nental que siguen el Cdigo de Napolen, que admite una
subdivisin: el de la riberaneidad, adoptado por Francia, y
el del dominio pblico que, con influencia rabe, fue adop-
tado en Espaa y, por otra parte, el sistema ingls. Por
ltimo, los sistemas modernos arrancan del precedente ita-
liano, cuyo Testo nico de 1933 establece que "las aguas
que tengan o adquieran aptitud para satisfacer usos de in-
1
Lpez, Registro de aguas, en "Estudios de derecho civil. Homenaje al
doctor Luis Moisset de Espans", p. 499.
teres general, pertenecen al dominio pblico". Esta frmu-

la ha sido adoptada por la reforma de la ley 17.711, que la
incorpor al inc. 3 o del art. 2340.
Seala el autor citado que la mayora de los pases es-
tn poniendo al da sus legislaciones y pone como ejemplos
las leyes de Rusia, Israel, Chile, Per, Ecuador y Panam2.
281. NATURALEZA JURDICA DEL AGUA. - Indudablemen-

te en el concepto vulgar, el agua es una cosa. Para deter-
minar si lo es en sentido jurdico, conforme a la disposicin
del art. 2311, se debe establecer si es susceptible de apro-
piacin y en segundo lugar si en la circunstancia posee un
valor. Pero en general se puede afirmar que el agua es ju-
rdicamente una cosa, sea que pertenezca al dominio pbli-
co (art. 2340), o al dominio privado, como en el caso de las
vertientes que nacen y mueren en una misma heredad (art.
2350) o los casos de los arts. 2635 y 2637; sea que se las
considere res nullius (art. 2636).
Pero no basta lo dicho para responder al interrogante
que encierra la indagacin sobre la naturaleza. Es una
cosa mueble o inmueble? Nuevamente la versatilidad del
elemento nos impide dar una sola respuesta. Si nos referi-
mos al mar, a los ros, lagos y aguas subterrneas, debemos
concluir que las aguas que corren o duermen en sus lechos
son inmuebles por su naturaleza y as lo establece el art.
2314 cuando declara tales al "suelo y todas las partes s-
lidas o fluidas que forman su superficie y profundi-
dad...". Destacamos el vocablo "fluidas", expresin que
comprende tanto a los lquidos como a los gases. Si las
aguas estn almacenadas en instalaciones fijas, como una
piscina o un estanque, o corren por conductos cerrados o
abiertos, por ejemplo acueductos o caeras, revisten el ca-
2
Lpez, Registro de aguas, en "Estudios de derecho civil. Homenaje al
doctor Luis Moisset de Espans", p. 700 a 702.
rcter de inmuebles por accesin, ya que estos elementos
se encuentran realmente inmovilizados por su adhesin f-
sica al suelo con carcter de perpetuidad, tal como lo exige
el art. 2319.
Pero si el agua se separa del suelo o de su accesoriedad
artificial, se la transporta movindosela con una fuerza ex-
terna, entonces son aplicables las normas de los arts. 2318
y 2319. Este ltimo considera muebles las partes slidas
o fluidas del subsuelo separadas de l, y entre las segun-
das nuevamente est comprendida el agua3.
El agua puede ser susceptible de apropiacin, aunque
la corriente o el lago o laguna donde se encuentre sea del
dominio pblico, pero muchas veces su extraccin o utiliza-
cin puede estar regulada o restringida por normas de or-
den administrativo.
Debe distinguirse la naturaleza del agua de la energa
que puede producir. Sabemos que el aprovechamiento hi-
droelctrico es una de las principales fuentes de energa,
pero hemos dicho que, a pesar de la equiparacin legislati-
va que la reforma agreg al art. 2311, prr. 2, la energa no
pas a ser considerada directamente cosa, sino que le son
aplicables las disposiciones referentes a ellas.
Desde otro punto de vista puede afirmarse que el agua,
en general, es una cosa fungible esencialmente consumible.
282. CLASIFICACIN DE LAS AGUAS. - Se han dado di-

versas clasificaciones de las aguas, tema que resulta de sin-
gular importancia a los fines de la ordenacin y sistemati-
zacin, base para legislar de una manera orgnica sobre el
tema. Teniendo en cuenta las enseanzas de los principa-
les tratadistas: Salvat, Lafaille, Spota, Allende y Marienhoff,
proponemos la siguiente clasificacin:
3
SC Salta, Sala II, 30/4/64, LL, 116-212, con nota de Spota, Dominio y
'usucapin sobre aguas de fuentes.
Interiores
Martimas
Territoriales
Navegables
Corrientes No navegables
Superficiales Navegables
Durmientes No navegables
Aguas Terrestres
Surgentes o vertientes
Domncaldad
Subterrneas
Derecho de extraccin
Que caen en terrenos privados
Pluviales
Que caen en terrenos pblicos
Se pueden distinguir tambin entre aguas pblicas, o

del dominio pblico, aguas del dominio privado y las que re-
visten el carcter de res nullius, como las pluviales que
caen en terrenos pblicos, segn la opinin predominante.
Disienten Marienhoff y Allende, quienes llegan a la conclu-
sin de que pertenecen al dominio pblico del Estado, quien
autoriza su utilizacin gratuita.
Dejamos fuera del cuadro a las aguas que estn ms
all del mar territorial, que son las que los romanos llama-
ban el vaare liberum y que consideraban res communes,
insusceptibles, por lo tanto, de apropiacin.
a) MARTIMAS TERRITORIALES. Al referirnos al tema de los
bienes del dominio pblico, mencionamos las reformas de
que fue objeto el art. 2340, entre ellas la del inc. Io que, en
lugar de adoptar el anacrnico criterio de fijar la distancia
en cuatro leguas marinas, defiri la determinacin a la ley
especfica (ley 17.094 y sus complementarias).
Pero la ley especfica trata el problema de la sobera-
na, mientras que el art. 2340 sigue siendo la norma bsica
que declara comprendido entre los bienes pblicos al mar
territorial hasta la distancia indicada por dicha ley, es decir
doscientas millas marinas medidas desde la lnea de las
ms bajas mareas, salvo en los casos de los golfos San Ma-
tas, Nuevo y San Jorge en que se medirn desde la lnea
que une los cabos que forman su boca. Esa misma ley
17.094 se refiere, en su art. 2o, al lecho y al subsuelo de las
zonas submarinas adyacentes, y lo extiende hasta la pro-
fundidad donde sea posible la explotacin de los recursos
naturales.
La afectacin al dominio pblico es de carcter esen-
cial, o sea que no puede haber una desafectacin, pero ello
no obsta a la concesin de permisos de cateo o explotacin
de la plataforma submarina, de la riqueza ictcola o de la
flora o fauna marina.
b) MARTIMAS INTERIORES. A ellas se refiere el inc. 2o del
art. 2340, que tambin declara del dominio pblico "los ma-
res interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros'".
La baha es el espacio comprendido entre la curva cn-
cava que forma la costa naturalmente y la cuerda o lnea
recta que une los extremos de dicha curva, siempre que
no exceda el segmento -as determinado- de cierta longi-
tud. Longitud sobre la cual los autores y las conferencias
internacionales no se han puesto totalmente de acuerdo.
Cuando esa distancia es muy extensa la sinuosidad se de-
nomina golfo. El artculo no se refiere a ellos pero la ley
individualiza a los golfos de San Matas, Nuevo y San Jor-
ge, y declara expresamente que sus aguas son territoriales,
como dijimos anteriormente. No era necesaria la referen-
cia a las bahas, dado que entran en el concepto de aguas
marinas interiores todas las comprendidas en sus espacios.
De ah la importancia de la distincin.
La fijacin matemtica no es suficiente, ya que, como
en lo referente a estuarios, existen accidentes que tradicio-
nalmente se designan como bahas aunque no responden a
cnones internacionales: bahas histricas.
Lo dicho respecto de las bahas es aplicable a las ense-

nadas que son, en realidad, bahas de menor dimensin.
Puerto (natural) es la entrada de mar (o ro) entre dos
costas naturales lo suficientemente elevadas y cercanas una
de otra como para que las aguas y los buques queden al
abrigo de los vientos y de las marejadas. Este abrigo pue-
de hacerse tambin artificialmente. Las radas se diferen-
cian de los puertos en que aqullas estn protegidas slo
desde ciertos ngulos y abiertas en los dems. El estua-
rio es tambin entrada de mar originada en el descenso del
cauce de un ro y se caracteriza porque en l se mezclan las
aguas, especialmente con la marea alta. Otro tanto ocurre
con las llamadas "ras".
El Cdigo no se refiere a los estuarios ni ras, pero se
entiende que si las bahas estn comprendidas dentro del
dominio pblico, con mayor razn lo estarn los estuarios y
ras, en armona con lo dispuesto en el art. 2340, inc. 3 o .
c) CORRIENTES. El inc. 3 o del art. 2340, en su redac-
cin original, con antecedentes en la legislacin indiana,
pero cuya fuente directa es el Cdigo chileno, estableca
que "los ros y sus cauces y todas las aguas que corren por
cauces naturales" son del dominio pblico. La ley 17.711
modific sensiblemente este inciso quedando redactado del
siguiente modo: "Los ros, sus cauces, las dems aguas
que corren por cauces naturales y toda otra agua que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inte-
rs general, comprendindose las aguas subterrneas,
sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del pro-
pietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en
la medida de su inters y con sujecin a la reglamenta-
cin".
Entre las aguas que corren por la superficie de la tie-
rra estn comprendidos los ros, arroyos y torrentes, distin-
guibles por el caudal y la perennidad o intermitencia, se-
gn el caso.
Nuestra ley no exige que los ros sean navegables ni flo-
tables, y tampoco impone el requisito de la perennidad y,
por tanto, comprende a los torrentes que son corrientes de
aguas de caudal mnimo o nulo en determinadas pocas del
ao, pero que adquieren gran magnitud en otras en funcin
del rgimen pluvial o de los deshielos producidos en la mon-
taa en los meses de primavera y verano, inicindose en
pequeos chorrillos, que se unen alimentando importantes
caudales (torrentes').
El agregado de la reforma de "toda otra agua que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer ..." ampla inu-
sitadamente la extensin del dominio pblico, a la vez que
vuelve impreciso el concepto. Sin perjuicio de lo que ex-
presaremos ms adelante, pueden comprenderse las ver-
tientes, las aguas termales, los glaciares, que a veces pue-
den considerarse incluidos entre los ros o en los lagos,
segn el caso.
Respecto de las aguas subterrneas, la reforma viene a
llenar un vaco, lo que resulta encomiable dada la impor-
tancia de ellas, tema del que nos ocuparemos luego.
Ya hemos examinado las restricciones al dominio que
dimanan de los arts. 2639 y 2640 referidas al llamado "ca-
mino de sirga" o camino de ribera. Nos ocuparemos ahora
de las normas que tienen atingencia directa con el agua de
los ros.
El art. 2641 dice: "Si los ros fueren navegables, est
prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo
estorbe o perjudique la navegacin o el libre paso de
cualquier objeto de transporte fluvial". A contrario
sensu debe interpretarse que el uso es libre mientras no se
afecte la navegabilidad o flotabilidad del ro. Entre los
"objetos de transporte fluvial" deben comprenderse las jan-
gadas, conjunto de troncos atados formando una especie
de balsa que se lanzan a la deriva en la corriente del ro
para transportar dichos maderos a lugares situados ro aba-
jo. A ellas se refiere el art. 98 de la ley 20.094.
El art. 2642 prohibe a los ribereos, sin concesin es-

pecial de autoridad competente, mudar el curso natural de
las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier
modo y en cualquier volumen para sus terrenos. Esta li-
mitacin debe entenderse en sus justos trminos, porque el
principio est dado por el art. 2341, segn el cual las per-
sonas particulares tienen el uso y goce de los bienes pbli-
cos del Estado. La extraccin normal de agua e incluso
de pequeas cantidades de material del cauce no est com-
prendida -en nuestra opinin- en la prohibicin de la dispo-
sicin. Si -en cambio- se pretende hacer una verdadera
explotacin de los materiales del cauce, mediante exca-
vaciones, dragados, etc. para extraer arena, canto rodado
u otro material, debe pedirse la respectiva autorizacin
o concesin administrativa. La parte final del artculo
se refiere a la derivacin de las aguas hacia su terreno, lo
que est vedado al ribereo, y con mayor razn a quien no
lo es4.
Se pueden producir alteraciones en el curso del ro que
perjudiquen a uno de los ribereos y, en tal caso, los per-
judicados pueden remover los obstculos, construir obras
defensivas o reparar las destruidas, a los fines de que el
curso de las aguas se restituya al estado anterior. Si las
alteraciones se hubieran producido por caso fortuito, los
gastos son a cargo del Estado nacional o de los Estados
provinciales, si hubieran sido producidas por culpa de algu-
no de los ribereos, sern a su cargo debiendo adems in-
demnizar los daos. Si fueran producidos por cualquier
persona, aunque la norma no lo expresa, rigen los princi-
pios generales (ver arts. 1109 y ss., 2643 y 2644).
La construccin de represas est reglada por el dere-
cho administrativo al que remite el art. 2645, despus de la
reforma de la ley 17.711, pero subsiste la prohibicin de
4
Spota, Tratado de derecho de aguas, t. II, p. 903.
construirlas por el ribereo ms all del medio del ro ni
aun con licencia del Estado, la provincia o el municipio.
En materia de irrigacin, la regulacin corresponde a
los gobiernos locales. La ley nacional 6546 respeta la au-
tonoma provincial, dado que invita a los gobiernos pro-
vinciales a adherirse a los beneficios de ella, pero, en la
prctica, las grandes obras hidrulicas destinadas a la ge-
neracin de energa en primer lugar, pero con amplia apli-
cacin a los fines de riego, son encaradas, por su magnitud,
por el Estado nacional.
d) DURMIENTES O LACUSTRES. A diferencia de lo que acon-
tece con los ros, el Cdigo distingue entre lagos navega-
bles y no navegables. A los primeros los declara del domi-
nio pblico, habiendo la reforma eliminado el lmite mnimo
del tonelaje de los buques que el Cdigo haba previsto (art.
2340, inc. 5o). Respecto de los segundos, el art. 2349 dis-
pone: "El uso y goce de los lagos que no son navegables,
pertenece a los propietarios ribereos".
o
El inc. 5 del art. 2340 expresaba, antes de la reforma,
"Los lagos navegables por buques de ms de cien tonela-
das, y tambin sus mrgenes". La ley 17.711 elimin el
umbral referido al arqueo bruto total al que, segn autori-
zada doctrina, se refera la norma y sustituy la alusin a
los mrgenes por otra respecto de los lechos, quedando as:
"5o) Los lagos navegables y sus lechos".
Si la norma era criticable en su redaccin anterior, lo
es con mayor razn en la actual por su imprecisin para
definir lo que se debe entender por navegable y porque la
margen, segn algunos autores, no forma parte del lago,
mientras que el lecho es uno de sus elementos constituti-
vos. No se explica por qu en los ros son del dominio p-
blico las riberas internas y en los lagos navegables no lo
son, o al menos no han sido claramente previstas. Si se
entienden las mrgenes como riberas internas no hay razn
para excluirlas del dominio pblico. Si se considera que
estn formadas por la lonja de tierra que sigue a la ribera

interna, con mayor motivo debieron delimitarse, especial-
mente si se tiene en cuenta que el camino de sirga no es
aplicable a los ribereos de los lagos, pues el art. 2340 slo
se refiere a los ros o canales, o sea corrientes de agua.
Recordemos, a este respecto, que el inc. 4o da, despus de
la reforma, un concepto de ribera interna: "entendindose
por tales la extensin de tierra que las aguas baan o
desocupan durante las altas mareas normales o las cre-
cidas medias ordinarias". Al haber sido excluidas de la
norma las mrgenes los propietarios podran ejercer su de-
recho hasta el borde mismo del agua, solucin que no se
compadece con la arbitrada para las aguas corrientes 5 .
El art. 2349 ha dado lugar a encontradas interpretacio-
nes cuando se refiere a los lagos no navegables, pues se
pregunta la doctrina si son del dominio pblico o pertene-
cen a los propietarios ribereos. La enumeracin del art.
2340 no los enuncia en forma expresa y, por el contrario, el
inc. 5o que se refiere a los lagos navegables parece excluir-
los si se interpreta a contrario sensu, pero, a su vez, el
art. 2349 se limita a conceder el uso y goce a los ribereos,
pero no la propiedad. No puede suponerse tampoco que
estn en una categora intermedia, dado que el art. 2347
dice que los bienes que no pertenecen al Estado, a los Esta-
dos provinciales, a las municipalidades o a las iglesias, son
bienes de los particulares, lo que aventa la posibilidad de
un tercer gnero 6 .
La dificultad interpretativa puede salvarse si nos ate-
nemos al texto reformado del inc. 3 o del art. 2340 en la fra-
se que expresa "... y toda otra agua que tenga o adquie-
ra la aptitud de satisfacer usos de inters general", con
5
Allende, Lagos navegables y no navegables. Cdigo y reforma, LL,
131-1478.
6
Spota, Tratado de derecho de aguas, t. II, p. 154.
lo cual la posibilidad de considerarlos del dominio pblico
depender de la cualidad apuntada.
Aunque la ley habla de uso y goce, no se puede con-
cluir que los ribereos tengan un derecho de usufructo o
de uso, con las caractersticas de estos derechos reales, si-
no que les corresponde como facultad inmanente a su con-
dicin de ribereos. Tampoco se ha establecido el conte-
nido del uso y goce y la proporcin en que cada propietario
puede ejercerlo cuando son varios. En cuanto a lo prime-
ro debemos tener en cuenta que el aprovechamiento se de-
be hacer conforme a un ejercicio regular segn la frmula
del art. 2513, atenindose a las disposiciones del Cdigo
respecto al derecho de pesca, y a las reglamentaciones lo-
cales (art. 2549).
La circunstancia de que no estn enumerados en la nor-
ma del art. 2349, como del dominio pblico, no impide que
el lago no navegable se pueda considerar del dominio pri-
vado del Estado, cuando los ttulos del particular eviden-
cien que el lago o laguna no est comprendido en dichos t-
tulos. Tal lo que ha resuelto la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin7.
e) SURGENTES o VERTIENTES. Si bien el Cdigo no les da
una designacin especfica, la norma bsica, que es el art.
2637, se refiere a las aguas que surgen en los terrenos par-
ticulares estableciendo que ellas pertenecen a sus dueos,
quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su di-
reccin natural. La circunstancia de que corran por terre-
nos inferiores no da derecho a los propietarios de stos,
pero ello debe entenderse as, mientras no formen un cau-
ce natural. Si lo forman, entonces pertenecen al dominio
pblico, tal como se desprende de la ltima parte del artcu-
lo mencionado y de la norma del inc. 3 o del citado art.
7
CSJN, Fallos, 138:295.
38. Musto, 1.
2340, y ello es as aun cuando no constituya propiamente

un ro o arroyo.
Hay una aparente desarmona entre lo dispuesto en el
art. 2350 y el art. 2637. El primero establece: "Las ver-
tientes que nacen y mueren dentro de una misma here-
dad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueo de
la heredad", mientras que el segundo admite tambin co-
mo pertenecientes al dueo de la heredad las aguas que
surgen en ella, aunque no mueran en ella, ya que prev el
caso de que corran por terrenos inferiores. En la primera
de las normas el Cdigo habla de las vertientes y en la se-
gunda de las aguas que surgen, o sea que en el primer caso
se refiere a la fuente y en el segundo al agua en s, pudien-
do ocurrir que, por la naturaleza del terreno, el agua se es-
curra a corta distancia, sin llegar a los predios vecinos y
sin formar cauce natural. Es el nico caso en que la pro-
piedad pertenece sin duda, y en estricta interpretacin, al
propietario del fundo8.
Aun cuando el propietario, segn el art. 2637, puede
hacer uso libre de las aguas que brotan en su fundo, si las
deja correr por los inferiores, no puede darle un uso que
pueda resultar nocivo o perjudicial para aquellos que las
reciban (art. 2638).
Si la fuente da origen a un curso de agua, o es el prin-
cipa] alimento de ste, el derecho de uso, goce o disposi-
cin debe ejercerse in situ, o sea en el lugar donde est la
fuente misma, la corriente de agua pertenece ya al dominio
pblico y, en tal caso, no existe la facultad de modificar el
curso natural de las aguas9.
Compartimos la observacin efectuada por Mariani de
Vidal en el sentido de que, si la reforma declar del domi-
8
Pea Guzmn, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 284.
9
CS Salta, Sala II, 30/4/64, LL, 116-212, con nota de Spota, Dominio y
usucapin sobre aguas de fuentes.
nio pblico a las aguas subterrneas, con mayor razn de-
bi hacerlo con las fuentes, dado que son aguas subterr-
neas que afloran10.
El art. 2637, que fue reformado por la ley 17.711, con-
sagr el criterio del Cdigo pero, en lugar de expresar que
si fueran el principal alimento de un ro, o fuesen necesa-
rias a un pueblo, estn sujetas a expropiacin por utilidad
pblica, como expresaba el viejo texto, dice: "Cuando consti-
tuyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al
dominio pblico y no pueden ser alterados".
f) SUBTERRNEAS. Vlez Srsfield haba omitido la men-
cin de las aguas subterrneas aunque el art. 2632 se refiere
a las aguas de pozos y el art. 3104 y siguientes se ocupan de
este tipo de aguas al regular la servidumbre de sacar agua11.
La reforma de la ley 17.711, ampliando el dominio p-
blico, lo extendi a las aguas subterrneas distinguiendo
entre la dominialidad y el derecho de extraccin por el
propietario del fundo, de acuerdo a su inters y sujetndo-
se a la reglamentacin (art. 2340, inc. 3 o ).
Estn implicadas en esta norma las aguas que yacen
en la profundidad del subsuelo, pero no aquellas que for-
man una corriente de agua subterrnea o corren paralela-
mente a los ros en un cauce natural sublveo. La distin-
cin tena mayor importancia antes de la reforma ya que
las aguas subterrneas quietas pertenecan totalmente al
dueo del suelo por imperio del art. 2518, pues, segn esa
norma, forman parte de l, como ya hemos expresado, en
concordancia con el concepto de inmueble dado en el art.
2314.
El aprovechamiento por parte del propietario del fun-
do es un derecho preferencial y la reglamentacin a que
10
11
hace alusin el inc. 3 o del art. 2340 corresponde a la legis-

lacin local.
Se plantea el problema en atencin al cambio operado
por la reforma: aguas que antes eran del dominio del su-
perficiario han pasado a ser del dominio pblico. Es ne-
cesaria la expropiacin? La doctrina coincide en afirmar
que slo cuando han estado en explotacin deben ser obje-
to de indemnizacin. Agregamos que no existira perjuicio
patrimonial si no se afecta el derecho de extraerlas en la
medida de su inters, tampoco habra en consecuencia ne-
cesidad de expropiar. Advirtase en este sentido que ese
derecho est en funcin y medida del inters y no de la ne-
cesidad o de la utilidad12.
g) PLUVIALES. Son las que provienen de la condensa-
cin de la humedad o vapor de agua que se encuentra en la
atmsfera y que se precipita hacia la tierra en diversas for-
mas: lluvia, nieve, granizo, etc., y tambin con suerte diver-
sa, pudiendo discurrir sobre la superficie en la tierra amal-
gamndose con ella, escurrirse o formar un lveo o cauce
natural, alimentar una corriente ya formada o, en fin, con-
vertirse en agua subterrnea.
Trataremos aqu el agua pluvial, mientras no haya per-
dido su carcter de tal, o sea mientras permanece en la su-
perficie sin formar corriente de agua, sea que pueda ser re-
cogida, sea que se mantenga en concavidades de la tierra o
almacenada en distintas formas.
Claro est que no siempre el agua de lluvia es suscep-
tible de dominarse, ejercindose sobre ella los derechos de
un propietario. Los autores sealan generalmente que el
agua pertenece al propietario del fundo sobre el que cae,
que es el nico que est en condiciones de apropirsela,
pero tendramos que reconocer que es un fenmeno natu-
ral prcticamente impuesto al propietario por la naturale-
12
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 392 y 393.
za. Si tuviera la facultad de apropirsela tendra la corre-

lativa de rechazarla cuando no le resulta necesaria o cuando
le es nociva, especialmente cuando cae en forma de grani-
zo o piedra, lo que puede representar un verdadero siniestro
para las plantaciones (el sistema de seguro lo considera y
lo cubre como tal).
El agua pluvial pertenece -decimos- al dueo del fundo
en que cae o donde entra y ste puede disponer libremente
de ella o desviarla sin detrimento de los terrenos inferiores
(art. 2635).
El Cdigo se aparta de su antecedente, el Esbogo de
Freitas (art. 4270), pues el jurista brasileo otorgaba la fa-
cultad de desviarla en detrimento (el Cdigo dice "sin de-
trimento") de los terrenos inferiores, siempre que no hubie-
ra derecho adquirido en contrario. Vlez Srsfield adopt
la solucin contraria, suprimiendo la ltima frase del mode-
lo, preocupndose por preservar el principio del libre escu-
rrimiento de las aguas (arts. 2634, 2647 y 2653).
El agua que cae en lugares pblicos es, segn la opi-
nin predominante, res nullius y, por tanto, susceptible de
apropiacin por los particulares, sin derecho de preferencia
alguno para los vecinos colindantes con el predio, calle, pa-
seo, etc., en que el agua se precipita, aunque stos estarn
en mejores condiciones si se trata de derivarlas a sus res-
pectivas heredades.
El art. 2636 expresa: "Todos pueden reunir las aguas
pluviales que caigan en lugares pblicos ..., aunque sea
desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan
alegar ningn derecho adquirido".
La realizacin de obras de captacin estar, desde lue-
go, sujeta a las disposiciones dictadas por los gobiernos (na-
cional o local), segn la distribucin de competencia y el
carcter de dominio pblico que revista el lugar.
No participamos de la opinin de quienes sostienen
que estas aguas son del dominio pblico, pues, si as fuera,
la disposicin del art. 2636 estara en contradiccin con la

posibilidad de uso comn, ya que no es lo mismo utilizar
el agua in situ que desviarla segn lo autoriza la norma en
un claro ejemplo de ocupacin. Si -por el contrario- se
interpretara que sta es una forma de uso comn alentada
por el art. 2341, entonces debemos convenir que el art.
2636 est dems13.
De cualquier modo, la autoridad administrativa puede
regular la derivacin indirectamente, en todo caso, por me-
dio de la permisin y prohibicin de las obras de captacin,
las que pueden ser objeto de las restricciones administrati-
vas correspondientes (art. 2611).
283. EL LIBRE ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS. - E S prin-

cipio, que tiene honda raigambre romanista, el que preconi-
za el libre escurrimiento de las aguas, en sus dos expresio-
nes fundamentales. Por una parte, el propietario del fundo
inferior no puede, por medio de obras hechas en su fun-
do, impedir que el agua que desciende del fundo superior
pase por su heredad o se detenga en aqul y, correlativa-
mente, el dueo del fundo superior no puede enviar las
aguas al inferior de otro modo que no sea el natural.
La primera prohibicin constituye una verdadera res-
triccin al dominio en la medida en que prohibe al propie-
tario realizar obras de esta naturaleza, o sea que impidan el
descenso natural de las aguas, la segunda implica un lmite
al derecho de dominio fundada en el inters recproco y que
impide una verdadera inmisin material.
En el derecho romano clsico, la proteccin del fundo
superior contra las posibles obras del inferior estaba prote-
gida por la actio aquce pluvice arcendce y la segunda te-
!3 Allende, Derecho de aguas, p. 306; Marienhoff, Rgimen y legislacin

de las aguas pblicas y privadas, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Serie II, n 9, p. 197.
na el remedio genrico de la accin negatoria14. La pri-
mera era de carcter personal, segn un texto de Ulpiano,
la segunda es real. Con Justiniano se atenan las obliga-
ciones de los sucesores del propietario del fundo, causante
de la obra perjudicial, quienes deben tolerar que el perjudi-
cado remueva los obstculos que impiden el libre escurri-
miento de las aguas y no tienen la obligacin de volver las
cosas al estado anterior.
Las Leyes de Partidas contemplaban la materia consa-
grando el principio a que hacemos referencia, pero poda
ser modificado o desaparecer si se hubieran llevado a cabo,
sin contradiccin, obras que impidieren el libre escurrimien-
to y stas tuvieran la antigedad de diez o veinte aos,
entre presentes o ausentes, respectivamente (antecedente
de nuestro art. 2651). Tambin se permita al perjudicado
llevar a cabo los trabajos necesarios para retornar las aguas
al trayecto natural, aunque tuvieran que hacerse en el fun-
do ajeno, siempre que el propietario de ste no prefiriera
llevarlos a cabo por s, principio extrado del derecho justi-
nianeo.
Nuestro codificador ha tratado la materia en los arts.
2647 a 2653, existiendo una aplicacin en el art. 2638, que
hemos mencionado al tratar de las aguas surgentes.
El art. 2647 dispone: "Los terrenos inferiores estn
sujetos a recibir las aguas que naturalmente descien-
den de los terrenos superiores, sin que para eso hu-
biese contribuido el trabajo del hombre", este precepto
se complementa con el del art. 2649, segn el cual ''estn
igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las
arenas y piedras que arrastraren en su curso las aguas
pluviales, sin que puedan reclamarlas los propieta-
rios de los terrenos superiores". O sea que ambas nor-
mas receptan el principio del descenso y arrastre natural
Digesto, libro 39, tt. 3, ley 6, c, s.

de las aguas, sin derecho de impedirlo por parte del infe-

rior y sin posibilidad de reclamarlos por parte del superior.
Son corolarios de este principio, y no excepciones de
l, las disposiciones del art. 2648, en cuanto declaran no
comprendidas las aguas pluviales cadas de los techos, o de
los depsitos en que hubiesen sido recogidas, ni las aguas
servidas que se hubiesen empleado en la limpieza domsti-
ca o en trabajos de fbrica, salvo cuando fuesen mezcladas
con el agua de lluvia. Como se ve, en todos estos casos
existe una obra humana o la interferencia de un uso o apro-
vechamiento, almacn, etc., que altera el descenso natural
o transforma el agua pluvial en agua servida.
El art. 2653, en armona con el art. 2638, reafirma el
principio segn el cual est prohibido al dueo del terreno
superior, agravar la sujecin del terreno inferior, dirigien-
do las aguas a un solo punto, o haciendo de cualquier modo
ms impetuosa la corriente que pueda perjudicar al terreno
inferior.
Congruentemente con estas normas las obras corres-
pondientes estarn permitidas o prohibidas, segn el caso.
As, si se realiza una obra tendiente a impedir la entrada
de aguas que el terreno no est obligado a recibir, el vecino
no responder del dao que dicha obra pudiera causar (art.
2652), pero el propietario del fundo inferior no puede ha-
cer dique alguno que contenga o haga refluir sobre el terre-
no superior, las aguas, arenas o piedras, que naturalmente
desciendan de l. El dueo del fundo superior puede pe-
dir que se destruyan, aunque se hayan hecho a su vista y
conocimiento, bajo dos condiciones: que no hubiese com-
prendido, al momento de ejecutarse, el perjuicio que le oca-
sionara la obra, y que sta no tenga veinte aos de exis-
tencia.
Las acciones pueden ser de naturaleza posesoria o pe-
titoria, viables por la accin de obra nueva en terreno aje-
no, mientras sta no est concluida, o negatoria, antes o
despus de concluida. Entendemos que el art. 2651 con-
sagra una suerte de prescripcin adquisitiva sobre una ser-
vidumbre de refluir las aguas, contra el principio del libre
escurrimiento.
Por ltimo, el art. 2650 consagra una excepcin res-
pecto de aguas que ordinariamente el fundo inferior no es-
t obligado a recibir, tratndose de aguas subterrneas que
por el trabajo del hombre salieran al exterior, como fuen-
tes, pozos artesianos, etc., cuando no fuere posible por su
abundancia, contenerlas en el terreno superior, pero, en tal
caso, prev la satisfaccin de los perjuicios mediante una
justa indemnizacin. La norma se aplica a situaciones ex-
cepcionales. Si no fuera as y se justificara la obligacin
de recibirlas, por las necesidades del riego o de estableci-
mientos industriales, se admitira la constitucin de una ser-
vidumbre legal de recibir las aguas, conforme lo dispone el
art. 3097, con la debida indemnizacin y teniendo en cuen-
ta los beneficios que se puedan obtener de esas aguas.
CAPTULO XVI
CONDOMINIO
A) EL CONDOMINIO EN GENERAL
284. INTRODUCCIN. - El art. 2503 enumera el con-

dominio en el inc. 1, junto al dominio, y el art. 2673 lo de-
fine: "El derecho real de propiedad que pertenece a va-
rias personas, por una parte indivisa sobre una cosa
mueble o inmueble".
Precisar si el condominio es un derecho real autnomo
o si -por el contrario- no es nada ms que una forma de
dominio con la caracterstica de pertenecer a dos o ms
personas; determinar la naturaleza del condominio y dife-
renciarlo de otras instituciones con las que pueden existir
similitud o puntos de contacto; tal ser nuestro primer co-
metido.
285. NATURALEZA JURDICA. - Partamos de la base de

considerar los derechos reales como figuras tpicas cuya
creacin, en sentido abstracto y genrico, corresponde a la
ley y solamente a la ley.
Recordemos asimismo que la modificacin de estas fi-
guras tpicas no est permitida por la ley, salvo excepcio-
nes que admita expresamente ella, dejando -en tal caso- li-
bre juego a la autonoma de la voluntad.
Si el dominio es el derecho real en virtud del cual una

cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de
una persona, segn estatuye el art. 2506, el condominio no
encaja en esta definicin y asimilarlo conspira contra el ca-
rcter de figuras cerradas que se le atribuye a los derechos
reales.
Sin embargo, sera una actitud simplista ignorar los ar-
gumentos de quienes sostienen que se trata de un derecho
real no autnomo y alegan que constituye nada ms que un
dominio compartido1.
Tal asercin encuentra fundamento en el hecho de que
el art. 2503 del Cd. Civil lo enumera en el mismo inciso
que el dominio; en segundo lugar porque, de reconocerse
total autonoma al condominio, lo mismo tendra que soste-
nerse de otros derechos reales que admiten la cotitulari-
dad, como, por ejemplo, el cousufructo, el couso, etctera.
Adems tenemos que conceder que la concepcin de figu-
ras cerradas de los derechos reales, no es tan absoluta o la-
cunaria como podra pensarse, ya que se admiten figuras
imperfectas o anmalas.
El Cdigo, a pesar de ello, ha definido y tratado al con-
dominio como un derecho real independiente en el Tt. VIII,
regulndolo prolijamente.
Nos pronunciamos, pues, por la autonoma del condo-
minio como derecho real, lo que no implica independencia,
ya que el propio Cdigo se remite a las reglas del dominio
en cuanto sean compatibles con su naturaleza (art. 2676).
Tambin el legislador, al reglar el uso y la habitacin, hace
remisin a las normas sobre el usufructo (arts. 2949 y 2969)
lo que de ningn modo implica negar el carcter autnomo
de aquellos derechos, aunque se exprese que la habitacin
es una variedad de uso, cuando el objeto es una casa y la
finalidad es -para el titular- morar en ella.
1
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 9.
CONDOMINIO 605
286. COMUNIDAD O CONDOMINIO. - La comunidad se da
cuando varias personas tienen derechos de la misma natu-
raleza y en forma conjunta sobre uno o ms bienes. La co-
munidad, por tanto, puede estar referida a derechos reales
o creditorios, a patrimonios o a partes alcuotas de ellos.
Cuando est referida a un derecho real sobre cosa propia,
estamos ante un condominio. La relacin entre comunidad y
condominio es -por ende- de gnero a especie, respectiva-
mente 2 .
En los derechos reales sobre cosa ajena puede hablar-
se de comunidad cuando hay cotitularidad, o sea cuando
sobre un objeto recaen dos o ms derechos de la misma
naturaleza y de ejercicio simultneo. No hay comunidad,
en cambio, cuando esos derechos son independientes, co-
mo por ejemplo cuando sobre un mismo inmueble recaen
dos hipotecas, cada una de las cuales puede tener, y nor-
malmente tiene, diversa fuente, garantiza crditos distintos
y ambas tienen, por lo tanto, grados y formas de extincin
diferentes. Estos derechos no slo no confluyen sino que
pueden llegar a ser contrapuestos. Puede existir -eso s-
una hipoteca con varios titulares, destinada a garantizar una
misma acreencia, activamente mancomunada, o un con-
junto de acreencias, tambin mancomunadas, caso en que
habr tambin cotitularidad.
El condominio es derecho real y recae sobre cosas. "No
es condominio la comunin de bienes que no sean co-
sas" (art. 2674).
287. UNIDAD O PLURALIDAD DE DERECHOS. - Se puede

concebir el condominio como un derecho nico con un suje-
to plural, o bien considerar que hay tantos derechos como
titulares, cuestin que se vincula directamente con el pro-
blema de su autonoma.
2
Aren de Daz de Vivar, Condominio, p. 8; Salvat - Argaars, Tratado.
Derecho civil, t. III, p. 8.
Cuando el grupo de condminos opera por unanimi-

dad, esta unificacin de voluntad equipara en la prctica el
condominio al dominio, pues el conjunto de copropietarios
tiene todas las facultades que corresponden al dueo de la
cosa, sin que por ello se pueda interpretar que se genere
un sujeto independiente o que el grupo adquiera carcter
de persona jurdica.
Si se sostiene la unidad del derecho, el condominio s-
lo podra responder o bien a una concepcin que tenga por
base la unanimidad antedicha, o bien que le reconozca per-
sonera jurdica al conjunto de los condminos. Sostener
que lo que se divide no es el derecho sino el valor, es pri-
var al condominio de su faz dinmica ya que su definicin
estara orientada hacia la solucin partitiva antes que al
ejercicio -con cierta permanencia- del derecho, lo que re-
sulta contrario a la realidad.
Teniendo en cuenta el modo como el Cdigo regula el
condominio, sealando detalladamente las facultades de ca-
da uno de los titulares respecto de la parte indivisa y res-
pecto de la cosa comn, debemos inclinarnos sin hesitacin
por la autonoma de cada derecho. Consecuentemente ca-
da uno de los condminos tiene un derecho real cuyo con-
tenido y ejercicio est limitado por el derecho de los otros
condminos3.
288. SISTEMAS DE CONDOMINIO. - Cabe diferenciar en-

tre el sistema romano y el germnico.
a) ROMANO. La nota de exclusividad del dominio des-
cartaba la posibilidad -en Roma- de la existencia de plurali-
dad de propietarios sobre una misma cosa, pero poda existir
una forma de copropiedad (condominium), como commu-
nio pro indiviso, por partes ideales. Cada condmino po-
da disponer de su cuota, enajenndola o pignorndola, etc.,
3
CONDOMINIO 607
pero no poda ejercer derechos sobre la cosa o sus partes
materiales sino en unin con el resto de los condminos,
reteniendo siempre el derecho de pedir la disolucin median-
te la accin de particin4. Sin embargo, se debe tener en
cuenta que tambin la copropiedad en el derecho romano
fue producto de una larga evolucin.
En la poca de Justiniano, el derecho de cada uno de
los condminos a oponerse a innovaciones que pudieran al-
terar el estado de la cosa {tus prohibendi) se haba acen-
tuado a tal punto de considerarse ilegtima la obra hecha
por un condmino sin el consentimiento de los dems, sin
perjuicio de la facultad del juez de conservarla si aprove-
chaba a todos6.
Las notas en el sistema romano son: i ) unidad de objeto
e indivisin material de ste; 2) pluralidad de sujetos; 3) plu-
ralidad de titularidades correspondientes a cada sujeto cu-
yo derecho sobre la cosa comn, en cuanto a las facultades
respecto de ella, es igual al de los dems, aunque porcen-
tual o cuantitativamente pueda ser desigual; 4) cada con-
dmino puede enajenar su parte ideal y se transmite a los
herederos o legatarios, y 5) se puede hacer cesar el estado
de indivisin ejercitando la actio communi dividundo.
b) GERMNICO. A diferencia del romano, el sistema de
origen germnico est inspirado en la propiedad colectiva,
en la que los partcipes estn recprocamente vinculados,
no formndose partes desligadas unas de otras, lo que difi-
culta el trfico de la copropiedad.
Este sistema es llamado de la "propiedad en mano co-
mn" {Gesammte Eand) o tambin "solidarista". Sus no-
tas son: i ) unidad de objeto, sin divisin ni atribucin ideal
en cuotas; 2) pluralidad de sujetos, pero sin titularidad in-
dependiente de manera que el sujeto es la pluralidad coli-
4
Mayr, Historia del derecho romano, t. II, p. 71.
5
Aren de Daz de Vivar, Condominio, p. 10.
gada de personas; 5) cada comunero tiene facultades de

uso y aprovechamiento; 4) indisponibilidad e intransmisibi-
lidad de los derechos de los comuneros, tanto entre vivos
como mortis causa; 5) en caso de fallecimiento de uno de
los comuneros, se produce el acrecimiento para los dems,
y 6) no existe accin de divisin mientras subsista el vnculo
que liga a los comuneros. Slo la ruptura o desaparicin
del vnculo puede ocasionar la extincin de la comunidad.
Esto se explica pensando en la comunidad econmico-ma-
trimonial (nuestra sociedad conyugal).
En Alemania, el Cdigo Civil adopt -como principio-
el sistema romnico. Las excepciones son las relaciones
de sociedad, las asociaciones sin capacidad jurdica, las re-
laciones entre coherederos y la relacin econmico-matri-
monial en el caso de que los cnyuges hayan acordado la
comunidad universal de bienes, en lugar del rgimen legal.
Aun en estos casos no se conserva en forma pura.
289. DEFINICIN LEGAL. - E l art. 2673 define el con-

dominio como "el derecho real de propiedad que perte-
nece a varias personas, por una parte indivisa, sobre
una cosa mueble o inmueble". Al hacer referencia a la
parte indivisa, en armona con lo dispuesto en el art. 2508,
y de las facultades que otorga a los condminos, se des-
prende que la ley ha adoptado el sistema romnico6.
Se entiende por parte indivisa una parte idealmente de-
terminada, o sea que no est referida a porcin concreta
de la cosa, la que normalmente se determina aritmtica-
mente en una fraccin o porcentaje (1/2, 1/4, o el 50%,
25%, etctera). Esta determinacin se hace en abstracto
y, por tal razn, se suele hablar de porciones ideales o abs-
tractas para referirse a las cuotas que corresponden a cada
partcipe.
6
CONDOMINIO 609
290. ELEMENTOS. - De la definicin antedicha surgen
los elementos caracterizantes de la figura.
a) SUJETOS. Necesariamente tiene que existir plurali-
dad de sujetos titulares de derechos para que se d el con-
dominio. Si esa pluralidad de personas constituye a su vez
un ente que, como persona o sujeto de derecho es titular
de la propiedad de una cosa, no hay condominio sino domi-
nio por parte del ente, por ejemplo cuando una asocia-
cin o sociedad es propietaria. Nada obsta a que esa so-
ciedad sea condmina, con otra u otras personas, de una
cosa.
b) OBJETO. El objeto es siempre la cosa. Si los obje-
tos son varios, habr varios condominios aunque las perso-
nas lo hayan tratado como uno solo, pues si ello es as para
el dominio, por ejemplo en las universalidades de hecho,
con mayor razn lo ser para el condominio. Pero varias
personas pueden ser condminas de objetos plurales, todos
ellos en condominio, pudiendo llegar a practicarse la divi-
sin adjudicando unidades a cada uno de ellos.
Por ejemplo, se adquieren por dos o ms personas diez
lotes de terreno, en condominio, sin especificar cul uni-
dad o unidades pertenece a cada uno. Todos son cond-
minos de todos, hasta que se practique la particin.
c) PARTE INDIVISA. Ya hemos caracterizado, al dar la de-
finicin legal, en qu consiste la parte indivisa o ideal. So-
bre esta parte -como veremos- el condmino tiene las ms
amplias facultades, puede gravarla, enajenarla, etc., sin la
intervencin de los otros condminos que ni siquiera tie-
nen un derecho preferencial para adquirirla (no es as en la
copropiedad naval, ley 20.094).
291. COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS JURDICAS. - El

estudio comparativo hace, sin dudas, a la caracterizacin
del instituto.
39. Musto, 1.
a) SOCIEDAD. Las diferencias se resumen en las si-

guientes:
i ) La constitucin de una sociedad da nacimiento a
un sujeto de derecho, distinto de los socios, a quien trans-
fiere la titularidad de los derechos que formarn parte de
su patrimonio, conformado luego con lo que se llama su ac-
tivo y su pasivo. En el condominio no se crea un sujeto y
son los condminos los titulares del derecho 7 .
2) La sociedad se constituye por contrato. El condo-
minio puede nacer por contrato, por disposicin de ltima
voluntad, por prescripcin, o puede tener como fuente la ley.
3) El condominio tiene como objeto la cosa, mientras
que en la sociedad, formndose un patrimonio independien-
te, ste est constituido por cosas y bienes.
4) El condominio normal puede concluir en cualquier
momento, pues los condminos conservan el derecho de
pedir la divisin (art. 2692), al que no pueden renunciar
de una manera indefinida (art. 2693). La sociedad se ex-
tingue al vencimiento del plazo y por las dems causales
previstas en la ley o en el acto constitutivo8.
5) El condmino puede enajenar o gravar su cuota sin
intervencin del resto. El socio, en cambio, no puede ha-
cerlo -en principio- en las sociedades civiles, ni en las co-
merciales cuando son colectivas, de responsabilidad limita-
da o comanditas simples, sin el consentimiento de los otros
socios o de la mayora determinada por la ley.
6) La muerte del socio provoca la disolucin parcial
del contrato en las sociedades intuitu personce, salvo pac-
to en contrario, mientras que el condominio contina con
los herederos.
7) El condmino puede liberarse de las obligaciones
emergentes de la conservacin o reparacin de la cosa, ha-
7
8
CONDOMINIO 611
ciendo abandono de su parte (art. 2685) mientras que en
la sociedad no existe tal facultad.
) Los acreedores de los condminos pueden hacer
embargar y vender la parte indivisa aun antes de practicar-
se la divisin (art. 2677). En las sociedades, los acreedo-
res slo pueden cobrarse sobre las utilidades o la cuota
de liquidacin, salvo en las sociedades de responsabilidad
limitada y las sociedades por acciones.
9) La administracin del condominio est estableci-
da por la ley. En la sociedad pertenece, en principio, a to-
dos los socios, salvo lo dispuesto en la ley respectiva segn
el tipo de sociedad y de acuerdo a lo que se determina en el
contrato.
b) COMUNIDAD HEREDITARIA. Ya hemos diferenciado el con-
dominio de la comunidad de bienes en general, y la heredi-
taria es una tpica forma de ellas.
i ) La comunidad hereditaria recae sobre todos los bie-
nes que conforman la herencia. A cada heredero le co-
rresponde una parte alcuota de ella mientras se mantenga
el estado de indivisin. El condominio recae solamente so-
bre cosas9.
2) La comunidad hereditaria nace -como su nombre lo
indica- cuando muere una persona dejando ms de un he-
redero y este estado persiste mientras no se opere la parti-
cin de la herencia. El condominio tiene otras fuentes co-
mo el contrato, la ley y la prescripcin.
3) La divisin de la herencia debe pedirse ante el juez
de la sucesin, aunque los cdigos procesales modernos,
admiten el apartamiento del proceso cuando todos los he-
rederos son mayores de edad; en cambio, en el condomi-
nio, la competencia corresponde al lugar de situacin de la
cosa.

A la par de estas diferencias, existen puntos de con-

tacto.
i ) Las reglas relativas a la divisin de las sucesiones, a
la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben
aplicarse a la divisin de las cosas particulares (art. 2698)10.
2~) Segn doctrina predominante, la herencia yacente,
al igual que el condominio, carece de personalidad, no pue-
de considerarse sujeto de derecho, aunque en la prctica
muchas veces se advierten demandas de (o contra) las su-
cesiones que actan por medio de su administrador judicial,
debidamente autorizado, como si se tratara de una perso-
na. El debate doctrinario y la jurisprudencia han sido fe-
cundos.
c) PROPIEDAD HORIZONTAL. La principal diferencia, consi-
derando a la propiedad horizontal como un derecho aut-
nomo, reside en el hecho de que en ella existe un dominio
sobre partes materiales y no sobre partes ideales. Quien
es propietario de un departamento u otra unidad funcional
tiene un mbito preciso donde ejerce un derecho exclusivo
y amplias facultades de disposicin sobre esa parte mate-
rial. No obstante, existen otras diferencias sustanciales.
i ) Sobre las partes comunes existe s un estado de in-
divisin que lo asemeja al condominio forzoso, aunque su
forma de administracin est regida por la ley 13.512 y por
el respectivo reglamento de copropiedad y administracin.
2~) La doctrina y jurisprudencia dominantes entienden
que el consorcio de propietarios tiene personera jurdica,
la que se expresa a travs de sus rganos. Se ha recono-
cido la capacidad del consorcio para estar en juicio como
actor y como demandado11. En cambio en el condominio
no hay una entidad personal.
10
11
CONDOMINIO 613
3) La administracin del consorcio y las diversas me-
didas en torno a la propiedad horizontal se ejercen tambin
por sus rganos: el administrador y la asamblea con las ma-
yoras establecidas por la ley o por el reglamento, segn el
caso. Existen sensibles diferencias con el Cap. I del Tt.
VII que regula la administracin en el condominio.
4) El propietario de la unidad no puede desobligarse
del pago de las expensas abandonando la cosa, respecto de
la obligacin de contribuir al pago de aqullas. El art. 18
de la ley 13.512 deroga los arts. 2617, 2685 infine y 2693,
mientras el ltimo prrafo del art. 8o establece la imposibi-
lidad de la liberacin por el abandono.
d) OTROS DERECHOS REALES. La concurrencia de dos o
ms derechos reales sobre una misma cosa, puede tener lu-
gar tratndose de derechos de la misma naturaleza que con-
fluyen en igualdad o paridad de condiciones, aunque sean
desiguales las cuotas partes, o puede tener lugar con dere-
chos de contenido distinto. En el primer caso se tratar
de condominio, cuando est relacionado con la propiedad,
o de cousufructo, couso, etc., cuando lo es respecto a estos
derechos reales. En el segundo caso, concurren un dere-
cho sobre cosa propia con otro sobre cosa ajena (p.ej., do-
minio y usufructo) o tambin pueden concurrir con dos o
ms derechos sobre cosa ajena (dominio, usufructo, servi-
dumbre), no existiendo as comunidad alguna sino desmem-
bracin.
1) USUFRUCTO. Con la constitucin del usufructo, el
derecho se desgaja o se desmembra en nuda propiedad,
por una parte, y usufructo por la otra, pero sobre la base
de una distincin cualitativa de las facultades. En el con-
dominio, siendo la concurrencia de derechos de la misma
naturaleza, la diversificacin es cuantitativa. En otras pa-
labras, los derechos del usufructuario y del nudo propieta-
rio son de distinta naturaleza, mientras los de los condmi-
nos son de la misma naturaleza.
2) SERVIDUMBRE. En la servidumbre hay que destacar

adems que existen dos dominios diferentes sobre distintos
objetos (dos inmuebles), correspondiendo al fundo domi-
nante ciertas ventajas sobre el fundo sirviente, que pueden
ser ejercidas por el propietario, usufructuario o poseedor
de aqul.
e) SOCIEDAD CONYUGAL. Aunque en algunos casos se pue-
de confundir, cuando se refiere a cosas en particular, la so-
ciedad conyugal se distingue del condominio por el objeto,
que est constituido por una universalidad de bienes, tiene
un rgimen de administracin distinto y tiene sus propias
causas de extincin. Los cnyuges no p u e d e n pedir la
particin mientras la sociedad no se extinga, lo que ocurre
slo por las causas establecidas por la ley (p.ej., disolucin
del matrimonio o muerte de alguno de los cnyuges).
292. CONSTITUCIN DEL CONDOMINIO. FUENTES. - El

art. 2675 enumera como fuentes del condominio el contra-
to, la disposicin de ltima voluntad y la ley. Dice as: "El
condominio se constituye por contrato, por actos de l-
tima voluntad, o en los casos que la ley designa".
a) CONTRATO. Puede ser oneroso o gratuito, sea que
dos o ms personas adquieran de otra una cosa mueble o
inmueble, sea que el propietario enajene una cuota parte
de su propiedad ntegra y exclusiva. A estos casos se asi-
mila el acto de adjudicacin en la sucesin, cuando se otor-
ga la cosa a dos o ms personas.
Si uno de los condminos enajena su parte indivisa, no
hay - e n realidad- una constitucin de condominio sino que
subsiste el ya constituido, aunque uno de los titulares sea
distinto.
b) ACTOS DE LTIMA VOLUNTAD. El testador puede legar una
cosa a dos o ms personas en conjunto, y en tal caso, una vez
aceptado el legado por ellas y entregada la cosa por el he-
redero o albacea testamentario queda constituido el condo-
CONDOMINIO 615
minio. Si el legado es de cuota, no hay condominio sino
comunidad de bienes y, si el testamento efecta una insti-
tucin de herederos plural, habr comunidad hereditaria.
Si en el testamento se dispone una institucin de herede-
ros "en cosa cierta y determinada" hay condominio, pero
entonces, la razn est en que el Cdigo los considera lega-
tarios (art. 3716). Ello as porque la nota a dicho artculo
dice: "La razn ensea que siempre se debe estar a las dis-
posiciones dadas por la ley, sin consideracin a la calificacin
que el testador pueda haber atribuido a su disposicin ...".
c) DISPOSICIN DE LA LEY. Son varios los casos en que la
ley establece el condominio, operando como fuente de
constitucin. En otros, ante la preexistencia del condomi-
nio declara a ste de indivisin forzosa. Ejemplos de los
primeros son los enumerados en el Cap. III del Tt. VIII,
art. 2717 y siguientes: muros, cercos, fosos medianeros; el
del art. 2600: confusin o mezcla casual de cosas que que-
dan inseparablemente unidas. Del segundo supuesto cita-
mos el art. 2710, o sea cuando el condominio recae sobre
cosas afectadas como accesorios indispensables al uso co-
mn de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos
propietarios12.
El art. 2746 se refiere al condominio que se reputa
existente cuando hay confusin de lmites, hasta tanto s-
tos se investiguen y demarquen. La nota al art. 2675 se
refiere a los bienes gananciales de la sociedad conyugal,
como casos de condominio de origen legal, pero ya hemos
visto que no es un caso de condominio.
d) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Aunque la ley no lo enu-
mera, es claro que una cosa puede ser adquirida por usuca-
pin en condominio, cuando dos o ms personas han ejerci-
do actos de posesin sobre una cosa en forma conjunta,
12
Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 120; Aren de Daz de
Vivar, Condominio, p. 27.
como si fueran condminos (coposesin). Mediando justo

ttulo y buena fe, en caso de inmuebles, podrn adquirir la
propiedad en condominio, en el trmino de diez aos, y de
veinte en caso de no reunirse esos elementos13.
e) TRANSFORMACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA. No cabe
duda que, cuando a raz de la particin, una cosa es adjudi-
cada a ms de un heredero, se constituye un condominio.
Es frecuente, sin embargo, que la particin no se reali-
ce, o se efecte determinando la cuota correspondiente sin
practicar una divisin material de los bienes, por lo que el
estado de indivisin se prolonga sirte die, especialmente
cuando se trata de establecimientos agropecuarios o indus-
triales, etctera.
La costumbre de inscribir la declaratoria de herederos,
a veces sin determinacin de las alcuotas que correspon-
den al cnyuge o a los herederos, no transforma, a nues-
tro juicio, a la comunidad hereditaria en condominio. En
primer lugar porque el objeto puede ser extrao a la posi-
bilidad de establecimiento de este derecho pues puede re-
caer sobre un patrimonio, partes alcuotas o bienes que no
sean cosas y entonces la valla insalvable la constituye el
art. 2674. En segundo lugar porque, tratndose de inmue-
bles, para la constitucin del derecho real es imprescindi-
ble la escritura pblica y la inscripcin en el registro. En
tercer lugar, si la declaratoria inscripta no establece la por-
cin hereditaria de cada uno -aunque se pueda inferir- no
podra entrarse en coposesin de la cosa de acuerdo al art.
2410. Por ltimo, como la inscripcin puede solicitarse y
obtenerse unilateralmente por uno de los coherederos, se
producira un cambio del estado jurdico sin mediar el con-
sentimiento de los dems, sacando el examen de las cues-
tiones que se susciten del juez natural que, en el caso de la
comunidad hereditaria, es el de la sucesin, desplazando
13
Lafale, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 214.
CONDOMINIO 617
as, tambin por va unilateral, la competencia al juez de la
situacin de la cosa.
No esgrimimos el argumento de que no est enumera-
da la posibilidad en el art. 2675, pues no consideramos esta
enumeracin como taxativa.
La tesis contraria ha tenido acogida en cierta jurispru-
dencia que admite la transformacin, cuando ha pasado lar-
go tiempo y la inscripcin ha sido pedida por todos los he-
rederos con referencia a un inmueble determinado. Sin
embargo, esta posicin genera un interrogante: cundo se
opera esta transformacin? La falta de certeza de este
momento conspira contra la seguridad jurdica y los princi-
pios de orden pblico que tienen clara recepcin en mate-
ria de derechos reales14.
Como expresa Alterini, la inscripcin de la declaratoria
de herederos no puede tener tanta energa como para con-
vertir la comunidad hereditaria en condominio, cuando nin-
guna disposicin legal da pie a ese trascendente efecto y, si
no la tiene, no puede inferirse el efecto de la mera prolon-
gacin de la indivisin15.
293. MODOS DE ADQUISICIN. - Se aplican los mismos

principios referidos al dominio, con la diferencia que la ad-
quisicin se hace en conjunto por ms de un sujeto. Ello
es aplicable tanto a los modos originarios como a los deri-
vativos, siendo necesario tambin, en el caso de adquisi-
cin de inmuebles, la respectiva inscripcin en el registro,
a los efectos de la oponibilidad a terceros.
294. CLASES DE CONDOMINIO. - Se reconocen en la

doctrina dos clases de condominio: el ordinario o normal y
14
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 124 y ss.; Aren
Daz de Vivar, Condominio, p. 31.
15
p. 496.
el condominio con indivisin forzosa. En el primero de

ellos, cada condmino puede pedir en cualquier momento
la divisin de la cosa. En el segundo, esta facultad no exis-
te, de modo que ninguno de ellos puede exigir unilateral-
mente la particin.
El carcter forzoso de la indivisin puede provenir de
la naturaleza de la cosa, de una disposicin legal, de una
disposicin de ltima voluntad o de la convencin.
La mayora de las indivisiones forzosas contempladas
por la ley son derivadas de la naturaleza de las cosas o ins-
piradas en razones de conveniencia social o econmica; las
que derivan de la disposicin de ltima voluntad o de la
convencin tienen siempre una limitacin temporal, y las
ltimas pueden ser dejadas sin efectos por una manifesta-
cin de voluntad contraria de las partes (distracto), con lo
cual su carcter forzoso se torna relativo.
B) CONDOMINIO COMN O DE REPARTO
295. INTRODUCCIN. - Llamado tambin normal u or-

dinario, su principal caracterstica es que cada condmi-
no puede pedir, en cualquier momento, la divisin de la
cosa. No se puede afirmar que se trata de un estado tran-
sitorio, pues en la prctica puede prolongarse por largos
aos, pero s puede decirse que representa un estado ines-
table, por la presencia de esta facultad que pende sobre el
derecho. Sin embargo, tampoco esta facultad es absoluta,
no puede ejercerse intempestivamente, de modo que la di-
visin resultare nociva (art. 2715). Dados los extremos
supuestos en esta norma, parece innecesario ocurrir a la fi-
gura del ejercicio abusivo del derecho (art. 1071).
1) FACULTADES DE LOS CONDMINOS
296. DISTINCIN. - Se debe distinguir entre las fa-

cultades que versan sobre la cosa y las que ataen a la par-
CONDOMINIO 619
te indivisa. Respecto de las primeras, el Cdigo contiene
serias restricciones que se evidencian en la necesidad de
contar con la unanimidad respecto de ciertos actos, a tra-
vs de la subsistencia del ius prohibendi, rezago del dere-
cho romano, receptado por nuestra ley. En lo que atae a
la segunda, las facultades son amplias, como veremos se-
guidamente.
297. RESPECTO DE LA PARTE INDIVISA. - El principio
est sentado en el art. 2676 que dice: "Cada condomino
goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inhe-
rentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de
ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los de-
ms copropietarios'". La nica limitacin que la disposi-
cin pone, aparte de las restricciones que son inherentes a
la propiedad, en el condominio, es naturalmente la que hace
necesario compatibilizar el ejercicio de los derechos de los
condminos.
a) FACULTAD DE ENAJENAR Y FACULTADES DE LOS ACREEDORES.
Estas facultades estn expresamente admitidas en el art.
2677 y no est condicionada a cumplimiento de recaudo al-
guno respecto de los condminos. No es necesario el co-
nocimiento previo ni tampoco el consentimiento de los de-
ms, no existiendo por parte de ellos derecho alguno de
preferencia.
La plena facultad de disponer de la parte indivisa, se
conjuga con la facultad que el artculo citado confiere a los
acreedores de hacer embargar y vender la parte indivisa
antes de la divisin. Esta norma ha sido criticada, pero
resulta lgica, pues si el deudor puede enajenar sin restric-
ciones, no hay razn alguna para impedir, a los acreedores,
exigir la venta forzosa, sin esperar el resultado de la parti-
cin. En el caso de indivisin forzosa de bienes heredita-
rios impuesta en base a la ley 14.394 (arts. 51 a 53), los
acreedores particulares de los copropietarios no podrn eje-
cutar el bien indiviso, pero pueden cobrar sus crditos de
las rentas de la explotacin (art. 55), siempre -eso s- que la

indivisin est inscripta en el registro respectivo (art. 54).
b) HIPOTECAR. El art. 2678, en su parte primera, dice:
"Cada uno de los condminos puede constituir hipoteca
sobre su parte indivisa en un inmueble comn ...". Has-
ta aqu el principio no ofrece dificultades, pues si se puede
enajenar la parte indivisa, con mayor razn se puede hipo-
tecar, y si los acreedores pueden embargarla y hacerla ven-
der, nada obsta a que siendo hipotecarios ejerzan el ius
distrahendi y hagan ejecutar dicha parte indivisa; de lo
contrario estaran en inferioridad de condiciones respecto
de los acreedores comunes.
El Cdigo, siguiendo a Aubry y Rau, a quienes cita en
la nota, establece luego que "... el resultado de ella queda
subordinado al resultado de la particin, y no tendr
efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lo-
te a otro copropietario, o le sea adjudicado en licita-
cin"16.
El artculo tiene correlacin con el art. 3123, pero ste
no slo autoriza a hipotecar una parte indivisa, sino tam-
bin una parte materialmente determinada del inmueble
comn, dejando igualmente librados los efectos de la cons-
titucin al resultado de la particin o licitacin.
Aclaramos que la licitacin, como procedimiento para
concluir la comunidad hereditaria o el condominio, ha que-
dado sin efecto por la derogacin del art. 3467 y la modifi-
cacin del art. 2696, siendo de lamentar que no se hayan
armonizado tambin los que estudiamos (arts. 2678 y 3123).
La disposicin que comentamos nos resulta incompren-
sible en cuanto se refiere a la parte indivisa, no porque au-
torice a hipotecar dicha parte al condmino, sino porque
subordina la hipoteca al resultado de la particin. A nues-
16
Aubry-Rau, Cours de droit civil frangais, p. 466.
CONDOMINIO 621
tro juicio, la posibilidad del acreedor hipotecario de embar-
gar, e incluso subastar la parte ideal del inmueble, no est
supeditada ni a la particin ni a su resultado17. Menos con-
gruencia aun existe al referirse a la parte ideal abstracta, y
determinar que esa parte ideal pueda tocar a uno u otro
condmino en la particin, si por hiptesis esa parte no est
determinada. En otras palabras, si se trata de una sola
cosa, o sea un solo inmueble, y el condmino hipoteca su
cuota, por ejemplo un quinto del inmueble, cuando se realice
la particin, recin se determinar cul es el quinto. Si
se lo determinara ab initio estaramos ante una hipoteca
de parte material y entonces s sera comprensible la norma.
Entendemos que la parte indivisa es susceptible de hi-
poteca y que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus
derechos sin supeditarlos a la particin, con lo que queda
sin sustento la polmica de la doctrina interpretativa de si
se tratara de una hipoteca sujeta a condicin suspensiva o
resolutoria. Esta polmica se traslada as a la interpreta-
cin del art. 3123 en lo referente a la parte material. El
tema est ntimamente vinculado con el carcter declarativo
de la particin (art. 2695). Nos explicamos brevemente.
Cuando estudiamos el principio de convalidacin (art.
2504), expresamos que todos los derechos reales eran con-
validabas con excepcin de la hipoteca (art. 3126).
Si el constituyente no es propietario de la cosa, en
principio, no podra constituir hipoteca sobre una parte ma-
terialmente determinada, por no ser dueo exclusivo de ella.
Pero, si la hubiera constituido, slo ser vlida en la medida
en que esa porcin material le corresponda en la particin.
En efecto, en virtud del efecto declarativo {ex tune) de la
particin, se entiende que el condmino fue propietario de
17
Pelosi, Ejecucin de la hipoteca sobre parte indivisa. Distingo en-
tre el periodo contencioso y de cumplimiento, "Revista del Notariado", ao
LXXVIII, n 741, p. 1018.
la misma desde la constitucin del condominio y no des-

de el momento de la particin, es decir con efecto retroac-
tivo. En rigor no es una condicin (ni resolutiva ni sus-
pensiva), dado que no es un acontecimiento incierto pues
depende de la voluntad de los condminos que, en primer
lugar, pueden pedir en cualquier momento la particin y,
en segundo lugar, pueden participar en ella. Por otra par-
te, el acreedor hipotecario podra tomar las medidas nece-
sarias a fin de hacer valer sus derechos en virtud del art.
3157 u oponerse a la particin privada (arts. 2698 y 3465,
inc. 2 o ).
Pero hubiera sido preferible que el Cdigo se limitara a
facultar solamente la hipoteca de la parte indivisa que -en
nuestra opinin- ofrece menos dificultades.
c) CONSTITUCIN DE USUFRUCTO. El condomino puede cons-
tituir usufructo sobre su parte indivisa de acuerdo al art.
2843, norma que se refiere a "un fundo posedo en co-
mn ...", aunque nada obsta a que el derecho recaiga so-
bre una cosa mueble.
La constitucin del usufructo tendr el efecto de hacer
participar al usufructuario de las facultades de goce o par-
ticipacin en los frutos en la proporcin en que hubieran
correspondido al condmino.
La mayora de la doctrina entiende que tambin se
pueden constituir los derechos reales de uso y habitacin.
Entendiendo que el uso es un usufructo limitado no parece
haber inconveniente en extender la facultad del condmino
a la constitucin de este derecho. En cambio, en lo que
respecta al derecho de habitacin, pensamos que no es po-
sible constituirlo sobre una parte indivisa, como no puede
serlo tampoco la servidumbre. La norma del art. 2949 no
es tan amplia en su remisin, como a veces se pretende, ya
que slo se refiere a los modos de constitucin (como la
del art. 2969 a los de extincin) y no a las personas legiti-
madas para constituir el derecho.
CONDOMINIO 623
d) ACCIONES. Las acciones posesorias correspondern

al condmino, en tanto ejerza la posesin o coposesin de
la cosa, segn el presupuesto de legitimacin activa tratado
en el captulo respectivo, con referencia a cada uno de los
remedios posesorios en particular. El art. 2489 contiene
un error al referirse al copropietario en lugar de decir el
coposeedor.
Aclaramos asimismo que el coposeedor puede ejercer
las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los
dems y, aunque el art. 2489 se refiere a los inmuebles, da-
do el alcance que la reforma otorg respecto de los mue-
bles (art. 2488) debe extenderse tambin a este tipo de co-
sas. Dice tambin la norma que la accin puede ejercerla
el copropietario contra los otros copropietarios que turbn-
dolo en el goce comn, manifestasen pretensiones a un de-
recho exclusivo sobre el inmueble.
Recordemos que el art. 2409, al establecer que cuando
dos o ms personas toman en comn la posesin de una
cosa indivisible cada una de ellas adquiere la posesin de
toda la cosa, excluye la posibilidad de poseer una parte ideal
(abstracta), como lo hemos expresado al tratar el tema.
El arduo problema que plantea el ejercicio de las ac-
ciones petitorias, especialmente la de reivindicacin, ser
estudiado ms adelante, al ocuparnos de este tipo de accio-
nes. Al tratar ahora de las facultades sobre la parte indi-
visa, bstenos recordar que el art. 2761 otorga al condmino
-expresamente- la facultad de ejercer la pretensin reivin-
dicatora contra los dems coposeedores (aqu debi decir
"copropietarios"), entendindose as en la medida en que s-
tos pretendan tener derechos exclusivos sobre la cosa comn.
2) FACULTADES SOBRE LA COSA
298. CONSIDERACIONES GENERALES. - Resulta difcil ar-

monizar las normas de los arts. 2680 y 2684. Por la pri-
mera de ellas se establece: "Ninguno de los condminos
puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la

cosa comn ni sobre la menor parte de ella, fsicamen-
te determinada, actos materiales o jurdicos que impor-
ten el ejercicio actual e inmediato del derecho de pro-
piedad. La oposicin de uno bastar para impedir lo
que la mayora quiera hacer a este respecto". La se-
gunda dice: "Todo condmino puede gozar de la cosa co-
mn conforme al destino de ella, con tal que no la dete-
riore en su inters particular". Esta aparente antinomia
no se puede atribuir a distinto origen de las normas pues
ambas estn tomadas de Aubry y Rau18.
La primera de ellas sienta el principio del ius prohi-
bendi que compete a cada condmino y concuerda con el
art. 2699, de modo que basta que alguno de los condmi-
nos se oponga a la realizacin de actos materiales o jurdi-
cos, para que stos no se puedan llevar a cabo (especie de
derecho de veto). Entre estos actos materiales se encuen-
tran los de uso y goce de la cosa. Si no hay oposicin, ri-
ge el art. 2684 que permite a los condminos gozar de la
cosa comn conforme a su destino, con la limitacin de no
deteriorarla en inters particular. Si existe oposicin de
uno de los condminos, deben resolver todos sobre si se
pone en administracin, se alquila o arrienda. Si no se po-
nen de acuerdo, y no se pide la divisin, prevalece la deci-
sin de la mayora.
No siempre es fcil determinar cul es el destino de la
cosa, siendo una cuestin de hecho que, en caso de discre-
pancia, ser resuelta por el juez teniendo en cuenta las cir-
cunstancias del caso. El cambio de destino por parte del
condmino, sin la conformidad de los dems, no puede lle-
varse a cabo aun cuando importe un mejoramiento de la
cosa o la haga econmicamente ms redituable 19 .
18
Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais, p. 406 y 407.
19
Aren de Daz de Vivar, Condominio, p. 46 a 48.
CONDOMINIO 625
La norma que comentamos agrega que el uso y goce de-

be llevarse a cabo de modo que no deteriore la cosa en su
inters particular. Esta disposicin no debe ser interpre-
tada a contrario sensu, ya que siempre est vedado dete-
riorar o disminuir el valor de la cosa comn, sea con actos
materiales o con actos jurdicos (arts. 2681 y 2682). Si
fueran actos de deterioro sin inters alguno, estaramos ante
los llamados "actos de emulacin", que no se admiten res-
pecto de terceros, menos an frente a los condminos sobre
la cosa comn (juegan los artculos citados y el art. 2676).
Una reafirmacin del principio del ius prohibendi lo
constituye el art. 2681, que prescribe: "Ninguno de los con-
dominos puede hacer en la cosa comn innovaciones
materiales, sin el consentimiento de todos los otros".
Una interpretacin rgida de estas normas fue sosteni-
da por los primeros exgetas del Cdigo Civil (Llerena, Ma-
chado y Segovia); Salvat, en cambio, sostiene que si la obra
se llev a cabo sin oposicin, el condmino que la ejecut
tiene derecho a reclamar el valor proporcional si represen-
ta una mejora (principio del art. 2588). Otros autores re-
curren al principio del art. 107120.
La mayor parte de la doctrina admite que los arts. 2680
y 2681 se refieren a los actos de disposicin y no a los con-
servatorios. Un argumento slido es el que fluye de los
arts. 2685 y 2686 que establecen la obligacin de contribuir
de los dems condminos respecto del que hubiere hecho
los gastos de conservacin y a ste a reclamar intereses y
retener la cosa hasta que se verifique el pago.
299. ACTOS JURDICOS. PROHIBICIN Y EXCEPCIONES.

El principio {ius prohibendi) es ms severo, aunque res-
pecto de los actos materiales; pero en general la prohibicin
de realizar actos de enajenacin, constitucin de servidum-
20
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 31 y siguientes.
40. Musto, 1
bres, hipotecas, etc., o dar en arrendamiento o alquiler,

puede ser subsanada o saneada en virtud del principio de
la convalidacin, que puede dar valor a estos actos, cuan-
do por el resultado de la divisin o particin la cosa afec-
tada por la disposicin jurdica toque en el lote del dis-
ponente. Ello surge de los arts. 2682 y 2683 y tiene su
fundamento, no slo en el mentado principio, sino tambin,
como en el caso de la hipoteca de la parte material, en el
efecto declarativo de la particin.
300. ENAJENAR. - La prohibicin de enajenar la cosa

que contiene el art. 2682, est en armona con la disposi-
cin referida a la compraventa (art. 1331) que veda al co-
propietario la enajenacin de la totalidad de la cosa, aun
respecto de la porcin del vendedor. Para las donacio-
nes rige la remisin del art. 1799. En cuanto a los lega-
dos, el art. 3753 -en cambio- establece que el legado de la
cosa comn vale slo por la parte de que es propietario el
testador.
Respecto a la permuta, debemos tambin atenernos a
la remisin -que hace el art. 1492- a las disposiciones con-
cernientes a la compraventa.
301. SERVIDUMBRES. - La posibilidad de constituir ser-

vidumbres por el condmino tiene distintos efectos segn
si las mismas son a favor del fundo, o sea que lo constitu-
yen en dominante, o si -por el contrario- lo gravan convir-
tindolo en sirviente. En este ltimo caso la prohibicin
contenida en el art. 2682 es reafirmada por el art. 2985 que
expresa: "Ninguna servidumbre puede ser establecida a
cargo de un fundo comn a varios, sin que todos los
condminos concurran al acto de su constitucin".
El art. 2986 armoniza con el art. 2683 y establece la
eficacia de la servidumbre en el caso de que por el resulta-
do de la particin la heredad gravada se adjudique al lote
del constituyente.
CONDOMINIO 627
Si la servidumbre est establecida en beneficio del pre-

dio comn, su estipulacin por uno de los condminos es
vlida, pero los otros condominos pueden rehusar su apro-
vechamiento (art. 3015).
302. HIPOTECA. - El condmino no puede hipotecar

la totalidad de la cosa pues faltara un requisito o condi-
cin de fondo, la de ser propietario de ella (art. 3119). Ya
nos hemos referido a la hipoteca de una parte material
(art. 3123). Sin embargo, del juego del art. 2683 con el
art. 2696, dado el efecto declarativo que se le asigna a la
extincin del dominio, cuando uno de los condminos vie-
ne a ser propietario exclusivo de la cosa en comn, o cuan-
do por cualquier acto a ttulo oneroso hubiera cesado la in-
divisin absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los
comuneros, la hipoteca adquiere eficacia.
303. LOCACIN Y ARRENDAMIENTO. - La prohibicin del

art. 2682 armoniza con el art. 1512 que dice: "El copropie-
tario de una cosa indivisa, no puede arrendarla, ni
aun en la parte que le pertenece sin consentimiento de
los dems partcipes".
Relacionado con este tpico debemos recordar que el
art. 1613 veda a los condminos de la cosa arrendada de-
mandar su restitucin, sin el consentimiento de los dems,
antes de concluir el plazo de la locacin, cualquiera sea
la causa que para ello hubiere. O sea que, a contrario
sensu, puede demandar el desalojo al vencimiento del con-
trato21.
3) OBLIGACIONES DE LOS CONDMINOS
304. CONTRIBUCIN DE GASTOS. - "Todo condmino

puede obligar a los copropietarios en proporcin de sus
Spota, Instituciones. Contratos, t. IV, p. 651.

partes a los gastos de conservacin o reparacin de la

cosa comn ..." (art. 2685).
Se trata de una tpica obligacin propter rem, dado
que tiene todas sus caractersticas: tiene origen en la rela-
cin real de condominio, pasa el adquirente en caso de que
se enajene la parte indivisa, se extingue con la relacin an-
tedicha y puede producirse la liberacin por el abandono.
La mayora de la doctrina sostiene que el derecho de
abandono que consagra la parte final del artculo: "... pero
pueden librarse de esta obligacin por el abandono de
su derecho de propiedad", slo puede ejercerse en el mo-
mento de ser requerido y no cuando las refacciones estn
concluidas22.
A pesar de que esta limitacin en el tiempo o la opor-
tunidad para hacer uso de la opcin por el abandono, es
repetida por la mayor parte de la doctrina, no encontramos
razn suficiente para aceptarla. El argumento vertido por
Salvat, y reiterado por todos los autores, de que "pasada
esa oportunidad, el derecho de abandono sera improce-
dente, porque al no pagar y ser hechos los gastos por
otros copropietarios, regira el art. 2686 ...", no es convin-
cente23.
La fragilidad de dicho argumento se advierte si tene-
mos en cuenta que el abandono no puede ser tcito, ni se
puede presumir. Si no se hace el abandono, rige el art.
2686 pero, mientras la deuda exista, la posibilidad de aban-
donar la cosa subsiste. Ms an, parece obvio que ningn
propietario puede erigirse en recaudador de las sumas para
efectuar los gastos y la posibilidad de reclamarlos nace re-
cin cuando los ha efectuado de su propio peculio. La in-
terpretacin que controvertimos aqu lleva a crear un re-
quisito que la ley no exige. Por el contrario, la norma se
22
23
CONDOMINIO 629
coloca en la hiptesis de que los gastos hayan sido ya efec-

tuados por uno de los copropietarios.
Se ha planteado la cuestin del efecto del abandono;
beneficia a los otros condminos o, tratndose de un in-
mueble, revierte la propiedad al Estado? O en otras pala-
bras: tienen los condminos el derecho de acrecer? La
falta de norma que consagre tal derecho lleva a algunos au-
tores a sostener que, en el caso de cosas muebles, la parte
indivisa se convierte en res nullius y, si es inmueble, re-
vierte al Estado24.
Nos inclinamos por la tesis contraria en virtud de que
no se trata propiamente del abandono de una cosa, sino
de una parte ideal o abstracta de ella y en la razn que
provoca el abandono, cual es la de librarse de contribuir al
pago de la deuda. Si se admitiera que el Estado entra co-
mo condmino en el lugar del abandonante, inmediatamen-
te tendra la obligacin de contribuir a los gastos con la
consecuente complicacin y, como esta reversin se opera-
ra de pleno derecho, se constituira en deudor sin su con-
sentimiento. Por ltimo, el abandono con el fin de libe-
rarse de la deuda, puede equipararse al caso de insolvencia
(para hacer frente a las cargas) de uno de los condminos,
estableciendo el art. 2690 -en tal caso- que su parte en la
cosa debe repartirse entre los dems condminos en pro-
porcin al inters que tengan en ella25.
Cuando el condmino no contribuye con su parte pro-
porcional, y tampoco hace uso de su derecho de abandono,
debe pagar al condmino que hizo el gasto los intereses de
la deuda, se entiende que (a pesar de que la norma no lo
dice) adems del importe principal, teniendo el acreedor
-como expresamos- el derecho de retencin hasta tanto se
verifique el pago (art. 2686).
24
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 152 y siguientes.
25
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 475; Aren de Daz de Vivar,
Condominio, p. 56.
305. OBLIGACIONES EN PRO DE LA COMUNIDAD. - Los

arts. 2687 a 2689 regulan la relacin de los condminos
con los terceros por deudas y cargas contradas en pro de
la comunidad, distinguiendo entre las obligaciones persona-
les y las reales.
La deuda pudo haber sido contrada por uno de los
condminos o colectivamente por ellos. En el primer ca-
so, frente al tercero acreedor, slo queda obligado el con-
dmino que contrajo la deuda, sin perjuicio de las acciones
de reembolso que ste tiene respecto de los dems; en el
segundo caso, si no se han expresado las cuotas y tampo-
co se ha estipulado la solidaridad, estn obligados todos
los condminos por partes iguales, sin perjuicio de los re-
clamos que pueden efectuarse entre s en proporcin a sus
cuotas. En el caso de cargas reales, en cambio, cada uno
de los condminos est obligado por el todo de la deuda.
Se plantea el problema de si el Cdigo ha querido crear
un supuesto de solidaridad legal o si, por el contrario, se
trata de un caso de mera indivisibilidad. Sabemos que pa-
ra que exista la solidaridad sta debe estar expresamente
pactada por trminos inequvocos o debe surgir, tambin ex-
presamente, de la ley (art. 701). En el caso, la norma del
art. 2689 que comentamos, no habla de solidaridad pero
utiliza una de las frmulas que el art. 701 cita como expre-
sivas de ese carcter (cada uno ..., por el todo) cuando se
refiere al pacto.
La fuente de la norma, segn surge de la nota, es Po-
thier, quien expresaba que si la carga consista en algo in-
divisible, tal como la carga de un derecho de servidumbre
predial, cada uno sera obligado por el total, porque no po-
da serlo por una parte solamente de una carga que por na-
turaleza no sea susceptible de ser dividida.
Sin embargo, la independencia que el mismo codifica-
dor consagra entre la indivisibilidad de la carga frente a la
divisibilidad de la deuda (nota al art. 3112), la circunstan-
CONDOMINIO 631
cia de que no se emplea la palabra "solidaridad" en la dis-
posicin que comentamos, interpretando literalmente el art.
701 en su parte final: "o que expresamente la ley la haya
declarado solidaria", y la mencin de la fuente a la que
se ha hecho referencia, nos lleva a pensar que no se trata
de una solidaridad legal, sino de un mero caso de indivisi-
bilidad de la carga que tiene como consecuencia que, para
obtener la liberacin de sta, el condmino debe pagar to-
da la deuda, no siendo posible, mediante pago parcial, exi-
gir una liberacin parcial.
La cuestin tiene consecuencias prcticas ya que con-
forme a esta interpretacin, si el inmueble no cubre -al ser
vendido- el monto total de la obligacin, los condminos
no pueden ser perseguidos por el todo de la deuda, mien-
tras que podran serlo si se estimara que existe una solida-
ridad establecida por la ley.
306. CONDMINO INSOLVENTE. - El art. 2690 contiene

una norma de difcil interpretacin pues dice: "Cuando en-
tre los condminos hubiere alguno insolvente, su parte
en la cosa debe repartirse entre los otros en proporcin
del inters que tengan en ella, y segn el cual hubieren
contribuido a satisfacer la parte del crdito que corres-
ponda al insolvente". La fuente de la norma es Pothier,
pero ste se refiere a la reparticin de la deuda entre los
titulares del condominio, que l llama quassi-associ y
sustenta que los solventes deben hacerse cargo, en propor-
cin a su inters, de la deuda del insolvente.
El Cdigo, en cambio, se refiere a la "parte de la co-
sa" que es la que -segn expresa- debe repartirse. Una
interpretacin literal de sta podra conducir a resultados
desvaliosos, mxime si se tiene en cuenta que, por hipte-
sis, el condmino es insolvente y la reparticin de la parte
indivisa entre los otros condminos, podra ir en perjuicio
de los terceros acreedores del insolvente.
Los intrpretes han considerado que deben darse otros

requisitos: a) que no haya otros acreedores; >) que el deu-
dor no tenga otros bienes, y c) que la deuda del condmi-
no sea superior al valor de su parte indivisa. Creemos que,
aun con estos extremos reunidos, la norma podra ser injus-
ta y que debe ser interpretada en funcin del art. 2685 y
siempre que el copropietario insolvente haga abandono. De
otro modo, el resto de los condminos slo tiene las accio-
nes correspondientes para hacer vender la parte indivisa
(art. 2677) y el derecho de retencin del art. 2686. En tal
sentido es dable indicar que Pothier, que es fuente tambin
del art. 2677, aunque Vlez Srsfield no lo cita all, trata el
abandono en el prrafo siguiente al que es fuente del art.
269026.
307. FRUTOS Y DAOS. - El art. 2691 no ofrece difi-

cultad interpretativa, ya que se refiere tanto a las rentas o
frutos que uno de los condminos hubiere percibido de la
cosa comn, como a los deterioros que a sta le hubiere
producido. Naturalmente que debe entregar, en la propor-
cin de cada parte, el valor de esos frutos y rentas, o el de
los daos producidos por sus actos ilcitos. Por ejemplo,
una persona percibe el monto total del alquiler del inmue-
ble comn, descontndose los gastos de la percepcin, el
resto lo debe distribuir entre todos los condminos (l in-
clusive), segn su cuotaparte en el condominio (ver art.
2707). Igualmente cuando cualquiera de los condminos
ha producido un dao, sea dolosamente, sea por su culpa o
negligencia, debe resarcirlo en proporcin del valor de cada
cuotaparte.
En caso de duda sobre el valor de la parte de cada
uno, se presume que son iguales (art. 2708).
26
Pothier, Traite du contrat de ba a rente, en "(Euvres completes", p.
189, n 191 y 192.
CONDOMINIO 633
4) ADMINISTRACIN DE LA COSA COMN
308. INTRODUCCIN. - Para resolver los problemas que

plantea la administracin de la cosa, el Cdigo tiene en
cuenta: a) la calidad de la cosa comn, o sea si es suscep-
tible (o no) de usarse, gozarse o poseerse en comn; 6) si
se ejerce el ius prohibendi por uno de los condminos, y
c) si no se hace uso del derecho de pedir la divisin.
En caso de que por la calidad de la cosa no fuere sus-
ceptible de goce, uso o posesin comn, o que algunos de
los condminos manifiesten oposicin a dicho uso, la cosa
debe ser puesta en administracin, o alquilada o arrendada
(art. 2699).
Si no estuvieran de acuerdo los condminos respecto
de las soluciones mencionadas, ni ejercieren el derecho de
pedir la divisin de la cosa, la situacin se resuelve por ma-
yora, la que dispone el modo de administrarla y nombra o
remueve a los administradores (art. 2700).
La exigencia del art. 2699 en el sentido de que resol-
vern todos ha provocado discrepancias doctrinarias sobre
la consecuencia de la falta de unanimidad presente para
adoptar las resoluciones27. En otras palabras, si alguno de
los condminos no comparece o se niega a expresar su opi-
nin, puede la mayora compelerlo a ello? La disposicin
del art. 2703, que reafirma lo dispuesto por el art. 2699,
que expresa: "Ninguna determinacin ser vlida, si no
fuese tomada en reunin de todos los condminos o de
sus legtimos representantes", en su interpretacin literal,
conducira muchas veces a esterilizar cualquier iniciativa de
aprovechamiento de la cosa. La interpretacin jurispru-
dencial, guiada por un criterio flexibilizador, ha resuelto
que basta con que se cite a los condminos bajo apercibi-
miento de realizar la reunin con quienes asistan; tal solu-
27
cin no se compadece con la exigencia claramente expresa-

da en la norma, pero nada obsta a que la ausencia de uno
de los condminos se interprete como un voto negativo,
siempre que se lo haya citado fehacientemente. Sera il-
gico que la inasistencia tuviera mayor fuerza que la disi-
dencia misma. La mayora deber calcularse sobre el total
de los condminos y no solamente sobre los presentes. De
tal modo se conjuga el art. 2703 con el art. 2705.
Para computar los votos no se tiene en cuenta el n-
mero de los condminos sino la proporcin en los valores,
de modo que si de cinco personas, dos de ellas tienen, por
ejemplo, el 30% cada una, configuran la mayora, pues las
otras tres renen slo el 40% (art. 2704). Segn la mayo-
ra de la doctrina, la presuncin de igualdad, en caso de
duda, del art. 2708, aunque est a rengln seguido de la
norma que se refiere a los frutos, tambin es aplicable para
el cmputo de los valores. La mayora deber ser absolu-
ta, o sea que para tomar la decisin debe computarse ms
del 50% a favor de ella, aunque este porcentaje correspon-
da a uno solo de los condminos (art. 2705).
Si hay empate, se tienen dos alternativas: se decide por
la suerte o por arbitros; en caso de no convenirse en ello,
se somete al juez, quien decide sumariamente (art. 2706)28.
309. DESIGNACIN DE ADMINISTRADOR. - La designacin
del administrador se hace por mayora absoluta, al igual
que la remocin. El administrador puede ser uno (o varios)
de los condminos, o un tercero. Dice el art. 2701 que el
condmino que ejerciera la administracin ser reputado
un mandatario de los otros, aplicndosele las disposiciones
del mandato y no las del socio administrador. Se debe en-
tender que siendo un tercero se aplican, con mayor razn,
las reglas del mandato. El Cdigo se ha referido a la si-
tuacin ms frecuente, sin excluir la otra posibilidad.
28
CONDOMINIO 635
La remocin del administrador puede decidirse ad nu-
tum, o sea aunque no haya causales para ello, siempre que
se resuelva por mayora. El administrador est obligado a
rendir cuentas (art. 1909).
310. ARRENDAMIENTO DE LA COSA. - Cuando, confor-

me a lo dispuesto en el art. 2699, se resuelve poner la cosa
en alquiler o arrendamiento, y algunos de los condminos
tenga inters en ello, ser preferido a cualquier persona
extraa siempre que ofreciese el mismo alquiler o renta. El
Cdigo Civil no se refiere a otras condiciones del contrato
y, por lo tanto, slo el monto de la renta deber tenerse en
cuenta29.
Si son dos o ms condminos los que pretenden alqui-
lar en iguales condiciones, se resolver por mayora absolu-
ta y, en este caso, pesar la proporcin de cada uno de
ellos, quienes -obviamente- no estn excluidos de la vota-
cin. En caso de empate deber resolverse conforme a lo
dispuesto en el art. 2706.
La norma usa los vocablos "alquiler" y "arrendamiento"
que si bien pueden considerarse sinnimos, el primero de
ellos se usa ms frecuentemente para cosas muebles e in-
muebles urbanos, reservndose el segundo para los rurales.
311. GESTIN DE NEGOCIOS. - Puede ocurrir que no
haya designacin expresa de administrador y que alguno de
los condminos haya comenzado a ejercer -de hecho- actos
de administracin sobre la cosa. En tal caso, se entiende
que acta como gestor oficioso y se le aplican las normas
concernientes a esta figura. Tal la solucin que establece
el art. 2709 (art. 2288 y siguientes). Al igual que el man-
datario, el gestor est obligado a rendir cuentas de su ges-
tin. Pero la responsabilidad de los condminos que no
29
Spota, Instituciones. Contratos, t. IV, p. 560; id., El condmino como
locatario de la cosa comn, JA, 1956-1-126.
han efectuado la designacin, en este caso, no es solidaria

(art. 2299) y se encuentra acotada por los arts. 2301 y
2302, en caso de no ratificar la gestin.
5 ) EXTINCIN DEL CONDOMINIO
312. MODOS. - El condominio se extingue para el

conjunto de los condminos por los mismos modos que
el dominio, admitindose la divisin entre modos absolutos
y relativos. Por ejemplo, si la cosa se destruye, es puesta
fuera de comercio, etc. (absolutos), o si es vendida por to-
dos los condminos (relativos)30.
Pero hay tambin formas tpicas de extincin del con-
dominio, tales como la adquisicin de todas las partes por
uno de los condminos y la particin.
El Cdigo de Vlez Srsfield admita la licitacin, como
forma de extincin, la que consista en una especie de su-
basta interna o cerrada que se realizaba entre los condmi-
nos, cuando uno de ellos objetaba la tasacin efectuada, y
ofreca mayor valor, caso en que se le adjudicaba al mejor
postor. La ley 17.711 derog el art. 3467 y sustituy el
art. 2696.
313. PARTICIN EN GENERAL. - Es caracterstico del

condominio comn que cada uno de los condminos pueda
pedir en cualquier momento la divisin o particin de la
cosa. As lo expresa el art. 2692, estableciendo el siguien-
te artculo que a este derecho no pueden renunciar los con-
dminos de una manera indefinida, aunque est permitido
convenir la indivisin por un trmino que no exceda de
cinco aos.
El art. 2693 contiene entonces una restriccin -en
cuanto al tiempo- de la posibilidad de pactar la indivisin,
30
Aren de Daz de Vivar, Condominio, p. 70; Borda, Tratado. Dere-
chos reales, t. I, p. 488.
CONDOMINIO 637
a la que ya nos hemos referido al tratar de las restricciones

al dominio. All citamos la posibilidad de que la indivisin
tambin sea impuesta por el testador o donante (art. 2694)
y por el causante, su cnyuge suprstite, o ser convenida
por los herederos por el lapso de diez aos o hasta que to-
dos lleguen a la mayora de edad, en los casos previstos en
la ley 14.394 (art. 51 y siguientes).
De acuerdo a los arts. 19 y 872 del Cd. Civil no es
permitido renunciar cuando existe un inters superior al
particular. Congruentemente la accin de particin es im-
prescriptible (art. 4019, inc. 3 o ).
314. REGLAS SOBRE PARTICIN. - El artculo remite a

las reglas relativas a la divisin de las sucesiones, respecto
a la manera de hacerla y a los efectos que produce. El
art. 3462 (segn la ley 17.711) establece el principio -en
materia sucesoria- segn el cual, si todos los herederos es-
tn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en
la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conve-
niente. El art. 3465 establece los casos en que la particin
debe hacerse judicialmente, o sea: a) cuando haya meno-
res, aunque estn emancipados, o incapaces, interesados, o
ausentes cuya existencia sea incierta; b) cuando terceros,
fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se
haga particin privada, y c) cuando los herederos mayores
y presentes no acuerden (se entiende que por unanimidad),
hacerlo privadamente (reforma al art. 3462).
La particin puede hacerse en especie cuando la cosa
es divisible, resultando cada uno de los condminos adjudi-
catario de una parte o lote. Si la cosa es indivisible, por
su naturaleza o por disposicin de la ley, como en el caso en
que la divisin pueda convertir en antieconmico el apro-
vechamiento de las partes, la divisin en especie no puede
realizarse y los condminos tendrn que optar por la venta,
distribuyndose el dinero una vez satisfecha las deudas co-
munes y pagados los gastos de la particin (arts. 2326, 3474
y 3475 bis~). Se trata, en el caso, de una venta forzosa

conforme al art. 1324, inc. 3 o (reformado por ley 17.711).
Pero siempre que sea posible la divisin en especie,
esta forma es preferida por la ley (art. 3475 bis, prr. I o ).
No desnaturaliza este tipo de divisin el hecho de que, en
caso de que sta no pueda realizarse de modo que corres-
ponda exactamente con las proporciones de los condmi-
nos, sea necesario establecer compensaciones en dinero.
Por ejemplo, dos personas son dueas por partes iguales
de un predio que se divide en dos lotes de la forma que
ms conviene dada la naturaleza de la cosa, pero uno de
ellos resulta de mayor valor que el otro, el adjudicatario
del primero deber compensar esta diferencia de valor.
315. PARTICIN PROVISIONAL. - Podemos distinguir dos

clases de particiones provisionales as designadas por el
Cdigo. La primera de ellas, cuando se ha dado la pose-
sin provisoria de la herencia a los herederos presuntivos o
instituidos del ausente con presuncin de fallecimiento,
quienes pueden llevar a cabo una particin provisoria, pero
no pueden enajenar los bienes sin autorizacin judicial (arts.
118 a 121). La otra, que podra aplicarse ms frecuente-
mente al condominio, no es una verdadera particin, ya que
el condominio subsiste y lo que se divide es el uso y goce de
la cosa. Tal el caso contemplado en el art. 3464, que deja
inclume la facultad de los condminos de pedir en cual-
quier momento la particin definitiva. Por ejemplo, va-
rias personas tienen un fundo en condominio y, de comn
acuerdo, cada una explota una parte, extrayendo los frutos
de esa porcin, subsistiendo la comunidad respecto del do-
minio. El Cdigo dice que en este caso la particin se re-
putar meramente provisional (art. 3464).
316. EFECTOS DE LA PARTICIN. - El art. 2695 dice:

"La divisin entre los copropietarios es slo declarativa
y no traslativa de la propiedad ...". La misma norma
CONDOMINIO 639
explica el alcance de este principio, que adopta uno de los

sistemas posibles.
En efecto, al dividirse la cosa podra considerarse, o
bien que ha ocurrido una transferencia de la propiedad de la
comunidad hacia cada condmino que sera, a partir de all,
propietario exclusivo de la cosa. En este caso se habla de
carcter constitutivo o efecto atributivo de la propiedad (ex
nunc); o bien considerarse que la propiedad del condmi-
no sobre la porcin que le correspondi en la particin, tie-
ne efecto retroactivo, no a la fecha de la particin, sino a
la fecha de la constitucin del condominio (ex tune).
El Cdigo adopta el efecto declarativo, retroactivo o ex
tune, de modo que quien es adjudicatario de una cosa, o
parte de una cosa, que mantuvo en condominio con otros,
se reputa como si hubiera sido su propietario exclusivo desde
el comienzo del condominio y no desde su extincin. No
deja de ser una ficcin legal que tiene que ceder, en ciertos
casos, frente a la realidad como -por ejemplo- en materia
de eviccin (art. 3505 y ss.) y por vicios ocultos (art. 3510).
Estos artculos son aplicables en virtud de la remisin he-
cha por el art. 2698.
Esto explica el efecto sobre las hipotecas constituidas
sobre partes, materiales, que se consideran vlidas en el
caso que la porcin de la cosa toque, en la particin, en
el lote del hipotecante (arts. 2678, 2683 y 3123).
El art. 2696 dice: "El mismo efecto tendr, cuando
por la divisin de condominio uno de los condminos
hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa
comn, o cuando por cualquier acto a ttulo oneroso
hubiera cesado la indivisin absoluta, pasando la cosa
al dominio de uno de los comuneros".
En materia de eviccin, cada uno de los partcipes res-
ponde por la correspondiente indemnizacin en proporcin
a su cuota, incluido el vencido en la eviccin (ver arts.
2140 a 2144). Otro tanto ocurre con la garanta debida
por vicios redhibitorios (art. 2164 y ss.) con la salvedad de

que estn limitados en el sentido de que para que la garan-
ta funcione, los vicios deben exceder la cuarta parte del
valor de la tasacin (art. 3510).
317. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN DE DIVISIN. -

Hemos dicho que, no existiendo indivisin forzosa, cualquie-
ra de los condminos puede, en cualquier momento, pedir
la divisin de la cosa.
Esta accin era en el derecho romano, una de las po-
cas acciones consideradas mixtas (actio communi divi-
dundo), junto a la de deslinde (finium regundorum) y la
de divisin de la herencia (familice erciscundce). Recorde-
mos que en Roma la determinacin de la naturaleza de la
accin tena importancia para establecer el contenido de
la frmula y la individualizacin precisa del demandado, si
era personal, as como la necesidad de su comparecencia
al juicio para ejercer la defensa.
En nuestro derecho se puede sostener, con base en lo
expresado en la nota al art. 4023, en su ltima frase, que el
Cdigo no reconoce la existencia de acciones mixtas, lo que
ha dado lugar a discrepancias acerca de si la accin de di-
visin de condominio es real o personal.
Quienes sostienen lo primero se fundan en que dicha
accin persigue la extincin de un derecho real y el na-
cimiento de otro derecho, a pesar del mentado efecto de-
clarativo de la particin31. Los que entienden que es una
accin personal se fundan en que no est en juego la exis-
tencia del derecho real, cuyo reconocimiento est implci-
to en el ejercicio de la accin, sino que slo se tiende a
concretar el cumplimiento de obligaciones por parte de
los condminos32.
31
32
Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, t. II, p. 147.
CONDOMINIO 641
La importancia prctica de la cuestin tiene relacin
con la determinacin de la competencia del juez, segn lo
dispongan las leyes procesales.
No hesitamos en inclinarnos por la tesis que la consi-
dera una accin real, pues tiene un derecho real como base
y fundamento de la pretensin (el de condominio) y la
constitucin de otro (el de dominio) como objeto. La cir-
cunstancia de que a veces la particin se traduzca en pres-
taciones en dinero de ninguna manera convierte en perso-
nales a las pretensiones de las partes, como no se convierte
en personal la reivindicacin en los casos de los arts. 2784
y 2785.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ha
zanjado la cuestin estableciendo expresamente que la re-
gla de competencia de las acciones reales se aplica a la di-
visin de condominio (art. 5o, inc. Io, ap. 2 o ). La conve-
niencia de que acte el juez del lugar donde est situada la
cosa es manifiesta, si se tiene en cuenta que pueden ser
necesarias pericias, tasaciones o inspecciones oculares so-
bre el propio terreno, cuando se trate de inmuebles, o la
exhibicin de la cosa, cuando se trata de muebles.
C) CONDOMINIO COMN O DE REPARTO
1) N O C I O N E S GENERALES
318. CARACTERIZACIN. - Mientras que en el dominio

normal o de reparto, el principio es que cada uno de los
condminos conserva siempre inclume el derecho a pedir
en cualquier momento la divisin de la cosa, en el condo-
minio con indivisin forzosa este derecho no existe o est
severamente restringido, demorado o suspendido por un
lapso determinado.
Apenas se comienza el estudio de esta institucin, se
advierte que hay dos sectores diferentes, que podramos
41. Musto, 1
designar como de indivisin necesaria y de indivisin vo-

luntaria o contingente. En general, los del primer caso tie-
nen su fuente en la ley y los del segundo en la conven-
cin o en la disposicin unilateral de voluntad, en tanto y
en cuanto la ley le otorgue eficacia33. Decimos disposicin
unilateral y no disposicin de ltima voluntad, pues la indi-
visin tambin puede ser impuesta por el cnyuge suprsti-
te en el caso del art. 53 de la ley 14.394.
La indivisin puede ser resuelta judicialmente en los
casos en que la ley lo determina, o puede ser demorada
por orden de la misma naturaleza cuando resultare nociva,
conforme a lo dispuesto en el art. 2715.
Cuando es impuesta por el donante, debe entenderse
que es convencional, dado que la voluntad de ste se integra
con la de los donatarios que, al aceptar la donacin, aceptan
tambin la clusula de indivisin, aunque en la prctica y
en apariencia la que se impone es la voluntad del donante.
319. FUENTES. - Tenemos pues, de acuerdo a lo ex-

presado en el acpite anterior, que las fuentes pueden ser:
a) La ley, directamente o ipso iure (muros, cercos,
etc., arts. 2710 y 2716) y por decisin judicial (p.ej., noci-
va, art. 2715; antieconmica, art. 2326).
6) Convencional: acuerdo de los condminos (art. 2693;
ley 14.394, art. 52); e imposicin del donante con acepta-
cin de la donacin (art. 2694).
c) Voluntad unilateral, ltima voluntad (testador al le-
gatario, art. 2694); causante a sus herederos (art. 51, ley
14.394), y cnyuge suprstite (art. 53, ley 14.394).
a) ORIGEN LEGAL. El art. 2715 comienza diciendo: "Ha-
br tambin indivisin forzosa, cuando la ley prohibe
33
CONDOMINIO 643
la divisin de una cosa comn ...", y el art. 2710 contie-

ne una norma genrica sobre las cosas afectadas como ac-
cesorios indispensables al uso comn de dos o ms hereda-
des que pertenezcan a distintos propietarios, declarando en
tal caso la indivisin forzosa y -consecuentemente-, en su
parte final, estableciendo la prohibicin a los condminos
de pedir la divisin de la cosa.
El requisito esencial es que la cosa est afectada in-
dispensablemente al uso comn de dos o ms heredades.
stas deben pertenecer obviamente a distintos propietarios,
pues de lo contrario no habra condominio.
Se ejemplifica con pasillos, letrinas, desages, etc. y se
advierte el cuidado que ha tenido Vlez Srsfield de distin-
guir estos casos de condominio forzoso de las servidum-
bres, evidenciado en el art. 2711 y en su nota, distincin
que nos parece acertada. Segn algunos autores franceses
estos casos seran servidumbres de indivisin, lo que pro-
voca la rplica de Aubry y Rau, a quienes cita el codifica-
dor en la nota, cuando sealan las diferencias entre uno y
otro instituto 34 .
As, en la servidumbre, el propietario es uno y sobre el
fundo recae el derecho del vecino a hacer un uso limitado
o a gozar de una ventaja o utilidad, mientras que en el con-
dominio forzoso, ambos tienen un derecho comn y de la
misma naturaleza. Si un pasillo es de propiedad exclusiva
de una persona, pero sobre l pesa una servidumbre de
trnsito o paso, la situacin es diversa al caso en que el pa-
sillo pertenezca a ambos, aunque aparentemente el uso del
lugar se exteriorice del mismo modo. Las consecuencias
prcticas son: i ) el condominio no se extingue por el no
uso, la servidumbre s; 2) el condominio puede adquirirse
por prescripcin, las servidumbres slo si son continuas y
aparentes, y 5) una servidumbre forzosa de paso puede ce-

sar por haber desaparecido el encerramiento. El condomi-

nio no se extingue por esta causa. Agreguemos a ello que
la extensin de los derechos emergentes de la servidumbre
depende de los ttulos de ella, mientras que en el condomi-
nio de que tratamos, el derecho es todo lo amplio que lo
permita la naturaleza de la cosa y el uso comn. Por lti-
mo, si uno de los copropietarios quisiera hacer un uso ex-
clusivo de la cosa, los dems condminos tendran a su dis-
posicin las acciones posesorias y de reivindicacin (arts.
2489, 2679 y 2761). El propietario del fundo dominante a
quien se le desconoce su derecho tiene -en cambio- la ac-
cin confesoria (art. 2795).
Ms adelante trataremos los casos de indivisin forzosa
con fuente en el Cdigo Civil.
b) DECISIN JUDICIAL. Se trata de un caso de indivisin
forzosa temporaria, que el juez puede decretar atendien-
do a circunstancias excepcionales, en razn de las cuales la
divisin puede resultar nociva o perjudicial para algunos o
para todos los condminos. As expresa el art. 2715 en
su parte final: "cuando la divisin fuere nociva por cual-
quier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto
sea necesario para que no haya perjuicio a los condo-
minos".
Con la reforma de la ley 17.711 operada al art. 2326,
tambin el juez puede decidir la indivisin de una cosa
cuando ello convierta en antieconmico su uso y aprove-
chamiento.
Tratndose de inmuebles, en cambio, la indivisin pue-
de resultar de la ley local que, a tenor de lo dispuesto en el
mismo apartado del art. 2326, introducido por la reforma,
faculta a los gobiernos provinciales a determinar la superfi-
cie mnima de la unidad econmica. Depender de dichas
leyes si la indivisin opera automticamente, si debe ser
resuelta por los organismo administrativos y, en su caso, si
se prev algn recurso judicial.
CONDOMINIO 645
c) ACUERDO ENTRE LOS CONDOMINOS. Se pueden sealar dos

casos bien diversos. El primero de ellos es el que se refie-
re a toda clase de cosas. Est prevista en el Cdigo en el
art. 2693 que autoriza a pactar la indivisin, pero limitando
el plazo, el que no debe exceder de cinco aos. Si los
condminos establecieran un plazo mayor, debe entenderse
que el vencimiento se opera igualmente en el trmino legal.
El pacto puede renovarse por el mismo lapso cuantas veces
se considere necesario al vencimiento. Si se renueva an-
tes del vencimiento, el nuevo plazo se contar a partir de
la fecha de la renovacin; de otro modo, y al hacerlo con
mucha antelacin, se burlara el fin de la disposicin legal.
Otro caso en que los condminos pueden pactar la indi-
visin, es el previsto por el art. 52 de la ley 14.394, pero es-
t limitado a los coherederos sobre los bienes correspon-
dientes a la herencia y a los supuestos del art. 51 de la
misma ley. El plazo de la indivisin puede ser ms amplio:
diez aos, pudiendo renovarse el convenio al trmino del
lapso establecido, dado que as lo dice expresamente el ar-
tculo en su tercer apartado 35 .
En el caso de que haya herederos incapaces, el pacto
concluido por sus representantes no tendr efecto sino des-
pus de su homologacin judicial. Aunque la norma no lo
dice, en el trmite de homologacin debe actuar el defen-
sor de menores por su representacin promiscua (art. 59,
Cd. Civil).
Este convenio de indivisin, por otra parte, no tiene
consecuencias absolutas, dado que, mediando causas justi-
ficadas, se puede pedir la indivisin antes del vencimiento
del plazo.
d) IMPOSICIN DEL DONANTE. A pesar de que el epgrafe
pareciera sugerir lo contrario, ubicamos este caso dentro de

los convencionales, pues debemos recordar que la dona-

cin es un contrato, que no se perfecciona hasta la acep-
tacin por el donatario, recibiendo la cosa donada, pero, si
bien la donacin no puede imponerse, la indivisin -acepta-
da la donacin- queda impuesta por el donante a los dona-
tarios en los trminos del art. 2694, o sea por un plazo que
no exceda de cinco aos (remisin al art. 2693). Si la clu-
sula condicionante prev un lapso mayor de indivisin, debe
entenderse limitada al trmino legal.
e) IMPOSICIN DEL TESTADOR AL LEGATARIO. En la misma
disposicin el Cdigo establece la facultad del testador de
imponer a los legatarios la indivisin de la cosa legada. Si
bien el legado debe tambin ser aceptado para que tenga
efecto, no se trata de un contrato, sino de una disposicin
de ltima voluntad. Todo lo expresado al tratar el punto
anterior es aplicable, mutatis mutandi, al presente caso.
f) IMPOSICIN DEL CAUSANTE A sus HEREDEROS. El art. 51 de
la ley 14.394 establece que toda persona podr imponer a
sus herederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes he-
reditarios, por un plazo no mayor de diez aos. Agrega di-
cha disposicin que "si se tratase de un bien determinado,
o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ga-
nadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad
econmica, el lapso de la indivisin podr extenderse hasta
que todos los herederos alcancen la mayora de edad, aun
cuando ese tiempo exceda los diez aos ...".
La ley no establece aqu una simple indivisin de con-
dominio, sino de la comunidad hereditaria, pero en ciertos
casos, al referirse a un bien determinado, ste puede con-
sistir en una cosa, cuyo condominio quedar indiviso.
Tampoco estatuye con qu formalidades debe revestir-
se el acto por el cual el causante impone la indivisin, pero
siendo una disposicin de ltima voluntad, tendr que cum-
plir los requisitos de los testamentos, en cualquiera de sus
CONDOMINIO 647
variantes36. No surge tampoco claramente si la extensin

del lapso, en el caso de que haya menores de edad entre
los herederos, debe figurar entre las imposiciones del cau-
sante, pero se desprende del contexto de la disposicin.
El artculo determina que cualquier otro trmino supe-
rior al mximo permitido se entender reducido a ste,
adoptando as la solucin aceptada por la mayora de la
doctrina y la jurisprudencia respecto del trmino mximo
de indivisin establecido por el Cdigo, sin que ello repre-
sente una interpretacin autntica de ste.
Se faculta al juez a autorizar la divisin total o parcial,
a pedido de parte interesada, sin esperar el transcurso del
plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves
o razones de manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero.
Tratndose de la indivisin de bienes hereditarios, ser
juez competente el que intervino en el trmite sucesorio,
ante quien se debern demostrar sumariamente las razones
o circunstancias que aconsejen la divisin.
g) IMPOSICIN DE LA VIUDA O VIUDO. A diferencia de lo dis-
puesto en el art. 51 de la ley 14.394, al que nos referimos
en pargrafos anteriores, en su art. 53 autoriza al cnyuge
suprstite a oponerse a la divisin de los bienes por un tr-
mino mximo de diez aos, pero limita esta facultad al caso
de que en el acervo hereditario existiere un establecimien-
to comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero, o de
otra ndole que constituya una unidad econmica; de modo
que el cnyuge no puede realizar la imposicin sobre toda
la herencia o sobre otros bienes que los enumerados 37 .
Tambin la disposicin seala que, durante la indivi-
sin, la administracin competer al cnyuge sobreviviente,
lo que es criticable, pues no siempre es la persona ms ca-
36
Borda, Tratado. Sucesiones, t. I, p. 402.
37
Borda, Tratado. Sucesiones, t. I, p. 407.
pacitada para ello. Hubiera bastado con remitirse a las

disposiciones procesales.
Nuevamente, se faculta al juez a resolver el cese de la
indivisin si concurrieran causas graves o de manifiesta uti-
lidad econmica que justificasen la decisin.
En su pargrafo final, el art. 53 de la misma ley incluye,
entre los bienes sobre los cuales el cnyuge puede imponer
la indivisin, la casa habitacin construida o adquirida con
fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si
fuese la residencia habitual de los esposos. Debi decir
"si hubiese sido", ya que se trata del supuesto de que uno
de los cnyuges ha fallecido. La norma no contiene las li-
mitaciones que se establecieron ms tarde en el art. 3573
bis del Cd. Civil, por obra de la ley 20.798, ni se armoni-
zaron, por esta ley, las disposiciones involucradas, por lo
cual, a la facultad de oponerse a la divisin del inmueble
que ha servido de residencia a los cnyuges, puede sumar-
se el derecho de habitacin legal que consagra la disposi-
cin mentada, siempre que se den los requisitos en ella es-
tablecidos, que son distintos para una y otra norma. En
efecto, el art. 3573 bis no exige que sea adquirido, con bie-
nes de la sociedad conyugal, el inmueble sede del hogar
conyugal; pone un lmite al valor, remitiendo a la legisla-
cin sobre el bien de familia (art. 34 y ss., ley 14.394), y el
derecho real de habitacin se confiere en forma vitalicia y
gratuita, perdindose en el caso de que el cnyuge contrai-
ga nuevas nupcias.
Si bien el art. 53 de la ley citada se refiere slo a la in-
divisin y el art. 3573 bis del Cd. Civil a un derecho real
de habitacin, hubiera sido aconsejable armonizar las solu-
ciones.
320. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONDMINOS. -

A diferencia del condominio comn, los derechos son am-
plios cuando la indivisin forzosa es de origen legal y pesa
sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso
CONDOMINIO 649
comn de dos heredades que pertenezcan a propietarios

distintos, sin otro lmite que hacerla servir segn su desti-
no y no impedir o embarazar el derecho igual de los otros
condminos (art. 2712).
No habiendo convencin expresa sobre el destino de la
cosa, ste se determina por su naturaleza y por el uso al
cual ha sido afectada (art. 2713). Por ejemplo, si se trata
de un pasillo no podr ser utilizado para depositar merca-
deras o trastos que impidan o molesten el paso. As lo ra-
tifica el art. 2714 cuando dice: "Los copropietarios de la
cosa comn no pueden usar de ella sino para las nece-
sidades de las heredades, en el inters de las cuales la
cosa ha sido dejada indivisa".
En cuanto a las obligaciones, la ley no se refiere espe-
cficamente a ellas, por lo que habr de ocurrirse a los
principios del condominio comn, existiendo consenso en
la doctrina que no compete el derecho de abandono, dado
el carcter indispensable del uso comn38. La enajenacin
de la parte no puede hacerse independientemente de la co-
sa principal. Cuando se ha dado el inmueble en locacin,
usufructo, uso o habitacin, la facultad de uso compete a
los titulares de estos derechos.
2) CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS
321. CLASIFICACIN. - La materia concerniente al con-

dominio de muros, cercos y fosos, ha sido minuciosamente
legislada en el Cap. III, Tt. VIII del Libro III. Se trata del
caso ms frecuente de condominio con indivisin forzosa y
as lo califica el Cdigo al culminar el Cap. II del mismo T-
tulo, en el art. 2716.
38
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 95; Lafale, Tra-
tado de los derechos reales, t. II, p. 267; Borda, Tratado. Derechos reales,
t. I, p. 502; Aren de Daz de Vivar, Condominio, p. 98.
Esta caracterizacin y la consecuente ubicacin de la

medianera entre los casos de condominio de indivisin for-
zosa es encomiable, dado que Vlez Sarsfield -siguiendo a
la doctrina francesa- se apart del Cdigo francs que tra-
taba el tema como un caso de servidumbre.
Las cuestiones que se suscitan en torno al rgimen de
las obras de cerramiento o separativas de los inmuebles
son numerosas y variadas. Las trataremos lo ms breve-
mente posible, dada la ndole general de esta obra. La
terminologa no siempre es uniforme entre los autores, pe-
ro hay suficiente consenso respecto a la que usaremos dis-
tinguindolas segn dos criterios principales: en cuanto a
la ubicacin de la obra separativa (muro, cerco, foso, etc.),
y en cuanto a la titularidad, o sea la propiedad exclusiva o
su copropiedad, segn los casos.
La obra separativa debe estar construida a lo largo de
la lnea demarcatoria del lmite del fundo con el fundo ve-
cino, llamndosele tambin "lindera" o "divisoria". Los cri-
terios de clasificacin son la ubicacin o emplazamiento y
la efectiva titularidad de dominio.
a) EN CUANTO A SU UBICACIN O EMPLAZAMIENTO. La pared
separativa puede estar emplazada de tal modo que el borde
o filo de la pared coincida con la lnea demarcatoria, o pue-
de estarlo de modo que sea el eje longitudinal el que asien-
te sobre dicho lmite. En el primer caso, la pared estar
construida o asentada totalmente sobre uno de los terre-
nos; en el segundo asentar en superficies equivalentes
sobre ambos terrenos. A la primera se la llama "pared" o
"muro contiguo", a la segunda "pared" o "muro encaballado",
aunque el trmino correcto sera "encabalgado" (encabal-
gar significa apoyarse parcialmente una cosa sobre otra).
b) EN CUANTO A LA TITULARIDAD DEL DOMINIO. Sea que la pa-
red se encuentre emplazada en cualquiera de las formas
previstas en el apartado anterior, el muro puede haber sido
CONDOMINIO 651
construido a costa de uno solo de los propietarios linderos
o a costa de ambos. Puede suceder tambin que, habien-
do sido construido por uno de los vecinos, el propietario
lindero, con el fin de utilizar el muro, adquiera la parte
proporcional y pase a ser condmino de ella, tal como si
hubiera sido construida a costa de ambos. Se entiende que
el muro pertenece al propietario que lo construy en su te-
rreno a su exclusiva costa, mientras el otro no lo haya ad-
quirido, y se llama "privativo"39. En realidad, en este caso
no hay condominio forzoso, sencillamente porque no hay
condominio.
Si la pared es comn de los vecinos, o sea, ha sido cons-
truida a costa de ambos, o construida por uno de ellos, se
adquiere luego la mitad por el otro, entonces hay condomi-
nio y el muro se convierte en medianero.
La circunstancia de que el muro sea encabalgado, o en
otros trminos que asiente por partes iguales en ambos te-
rrenos, no lo convierte necesariamente en medianero, por-
que el muro pudo haber sido construido a costa de uno so-
lo de los propietarios, usando de la facultad que le confiere
el art. 2725 de asentar la mitad de la pared que construya
sobre el terreno del vecino, en las condiciones establecidas
en la norma, o sea que la pared sea de piedra o de ladrillo
hasta la altura de tres metros, y su espesor no exceda de
dieciocho pulgadas (aproximadamente 0,45 m)40.
Concordante con lo expuesto el art. 2717 expresa: "Un
muro es medianero y comn de los vecinos de las here-
dades contiguas que lo han hecho construir a su costa
en el lmite separativo de las dos heredades". Lo ex-
presado respecto de los muros medianeros es aplicable a
las otras obras separativas, tales como cercos, fosos, etc.
(art. 2744).
39
40
El debate se ha generado en torno a la calificacin que

hace el Cdigo de "medianero y comn", interpretndose
por algunos autores -apoyndose en Pothier- que el muro
es medianero por el hecho de que est levantado en la ban-
da colindante de ambas heredades, o sea lo que hemos lla-
mado encabalgado, y es comn cuando ha sido construido
o pagado por ambos. Se afirma que el criterio de Pothier
habra sido receptado por el Cdigo, slo que invirtiendo los
trminos, o sea llamando comn al medianero y viceversa41.
Consideramos que el carcter de medianero lo da, ade-
ms de la posicin de separativo, la contribucin de ambos
colindantes en el costo de la construccin o la adquisi-
cin posterior. Naturalmente que si el muro es contiguo
y no encabalgado, al adquirirlo, el propietario en cuyo te-
rreno no se halla asentado, deber abonar, adems del cos-
to de la pared, el que corresponde al costo del terreno en
la parte proporcional al derecho que adquiere sobre el mu-
ro. De tal modo, la banda sobre la cual queda asentada la
pared, pasa a ser condominio en cuanto al terreno y en
cuanto a la construccin, respetndose el principio super-
ficie solo cedit, el carcter principal del terreno y el de la
pared o construccin delimitativa como accesorios.
322. RGIMEN DE LOS MUROS SEPARATIVOS. - Se inte-

gra a la luz de las facultades que el Cdigo sustituye al
efecto.
a) FACULTAD DEL VECINO DE ASENTAR LA MITAD DE LA PARED PRO-
PIA SOBRE EL TERRENO CONTIGUO. Esta facultad la acuerda el
Cdigo al primero que construye, y consiste en la posibili-
dad de asentar la mitad de la pared, en sentido longitudi-
nal, sobre el terreno del vecino, con tal que sea de piedra
o de ladrillo y que su espesor no exceda de dieciocho pul-
gadas (una pulgada mide exactamente 2,5401 cm). De
41
CONDOMINIO 653
este modo se facilita la adquisicin de la medianera, lo

que constituye una ventaja para ambos vecinos: del que
construye primero porque puede aprovechar el terreno en
la franja autorizada pues, de lo contrario, debera utilizar
totalmente el suyo, y de quien adquiere la pared con poste-
rioridad porque no debe indemnizar por el valor del terre-
no. Por otra parte, no sera equitativo exigir que el pro-
pietario construya slo en su fundo y despus se vea
obligado a permitir la utilizacin de la pared y forzado a
vender la proporcin de ella y del terreno.
Adems de los requisitos referentes a la altura y el
espesor mximo de la pared se exige que la finca cuyo ce-
rramiento se pretende est ubicada en el pueblo o sus arra-
bales, o sea lo que llamaramos las zonas urbanas o sub-
urbanas.
En lo que respecta a las medidas, stas pueden ser ma-
teria de modificacin, y lo son en la prctica, por las dis-
posiciones reglamentarias municipales, de las cuales las del
Cdigo Civil son, en cierto modo, supletorias, ya que el art.
2729 dice: "La paredes divisorias deben levantarse a la
altura designada en cada municipalidad; si no hubiera
designacin determinada, la altura ser de tres metros".
El espesor mximo de la pared no es una limitacin absolu-
ta, pues si de las exigencias de la construccin resulta la
necesidad de hacerla de uno mayor, no hay inconveniente
para ello, pero el excedente deber asentarse en el fundo
propio. Por ejemplo si se quiere hacer una columna o mu-
ro de 60 cm de espesor, slo 22,5 podrn invadir el terreno
vecino.
b) CERRAMIENTO. FACULTAD U OBLIGACIN. El art. 2516
confiere al propietario, entre otras, la facultad de encerrar
sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetndose a
los reglamentos policiales. Pero esta facultad se convierte
en obligacin en las zonas urbanas o suburbanas, conforme
a lo dispuesto en el art. 2726 que establece: "Todo propie-
tario de una heredad puede obligar a su vecino a la

construccin y conservacin de paredes de tres metros
de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerra-
miento y divisin de sus heredades contiguas, que estn
situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales",
pero el vecino puede liberarse de esa obligacin cediendo
la mitad del terreno sobre el que la pared debe asentarse y
renunciando a la medianera (art. 2727).
La obligacin de contribuir es una tpica obligacin prop-
ter rem, puesto que es consecuencia de la relacin con la
cosa, su contenido es obligacional, puede liberarse con
el abandono y pasa al sucesor en caso de transmisin42.
Se han planteado cuestiones en cuanto: 2) al momento
en que puede ejercerse la facultad de abandono frente al
requerimiento del vecino, con sus variantes si el requeri-
miento ha sido previo a la construccin del muro, o des-
pus de construido; 2~) si la obligacin de contribuir est
condicionada o no a que el vecino se sirva de la pared divi-
soria; 3) sobre el momento en que el muro se convierte en
medianero, y 4) sobre la clase de prescripcin que se apli-
ca al caso cuando no se paguen los valores correspondien-
tes a la construccin del muro o el precio del terreno.
A pesar de que las normas parecen claras y el codifica-
dor revela un conocimiento profundo del tema, a travs
de las fuentes consultadas y de las soluciones dadas, que
en cierto modo son ms perfectas que las de las mentadas
fuentes, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado va-
cilantes y el tema ha dado lugar a diversos plenarios, que
debaten las cuestiones en forma ardua y no siempre contri-
buyen a esclarecerlas.
c) FACULTAD DE QUIEN EDIFICA PRIMERO. Se debe relacionar
la norma del art. 2725 .con la de los arts. 2726 y 2727.
Ellas se refieren a la facultad del propietario que construye
42
Baglieto - Grinberg - Papao, Medianera, p. 63.
CONDOMINIO 655
primero, en lugar que no se encuentra cerrado entre pare-

des, y a la posibilidad que ste tiene de asentar la mitad de
la pared sobre el terreno vecino.
La dificultad se origina si se tiene en cuenta que es
una la persona que construye la pared, con sus propios ma-
teriales, usando de una facultad de asentarla sobre terreno
ajeno en un 50%. Las preguntas que surgen inmediata-
mente son: el constructor es el nico dueo de la pared?
Se genera inmediatamente un derecho de condominio? El
vecino que construye tiene un derecho creditorio? Desde
cundo nace esta obligacin? Es aplicable por analoga el
principio sentado en el art. 2728?
Si analizamos las normas con rigurosa lgica, despren-
dindonos un tanto del lastre de tantas elucubraciones ver-
tidas en torno al tema, podramos llegar seguramente a
conclusiones simples.
En primer lugar, el propietario que construye la obra de
cerramiento, tiene el derecho de compeler a su vecino a
contribuir en los gastos producidos por la construccin, si
la realiza usando de la facultad que le confiere el art. 2725,
es decir de utilizar la parte del terreno correspondiente a
su vecino. Se evidencia as, por una parte, la intencin de
construir una obra comn y que tendr como lgica conse-
cuencia el nacimiento de un condominio forzoso. Lo es
respecto al terreno donde la pared se asienta, lo es respec-
to de la pared construida, en la medida en que cabe la exi-
gencia de la contribucin, que no tendra sentido si no se
asignara a la pared el carcter de comn. En otros trmi-
nos: el condominio nace de inmediato, dadas las condicio-
nes establecidas en la norma: I ) construccin del muro (u
otra obra separativa) guardando las medidas establecidas;
<0 la finalidad de cerramiento, y 3) el uso de la facultad de
asentar dicha pared en su mitad sobre el terreno vecino.
La solucin respeta al mximo el principio de accesin
(superficie solo cedit), la obligacin nace ipso iure y el
requerimiento puede efectuarse antes o despus de cons-

truirla, pues el condominio se constituye ex lege. El con-
tenido de la obligacin est dado por el monto proporcional
del valor de la pared, es una obligacin propter rem.
El propietario requerido tiene una opcin, con las si-
guientes alternativas: paga el monto reclamado (se someta
o no a pericial determinante del valor) y en tal caso el muro
adquiere definitivamente el carcter de medianero; o aban-
dona la parte del terreno sobre la que la pared se asienta
y se libera de contribuir y, en tal supuesto, la pared pasa a
ser privativa del constructor, pues: 2) el abandono del te-
rreno implica que, desde ese momento, toda la banda don-
de est asentada la pared pertenece al constructor; 2) la
norma expresa que ello implica renunciar a la medianera,
y 3) si ms adelante quiere, el abandonante de la pared de-
ber adquirir la medianera abonando no slo el valor de la
construccin, sino tambin del terreno en la parte propor-
cional, pues antes lo haba abandonado, con todas las con-
secuencias resultantes de tal acto (arts. 2607, 2735 y 2739).
Distinto es el caso del art. 2728, y es por ello que dis-
crepamos con quienes sostienen su aplicacin analgica.
Dicho precepto dice: "El que hubiere construido en un
lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y
a su costa, un muro o pared de encerramiento, no pue-
de reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de
su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino
en el caso que el vecino quiera servirse de la pared di-
visoria".
En este caso, el vecino no usa de la facultad de asen-
tar la mitad de la pared en el terreno vecino, no tiene ni
procura construir una pared comn, construye sobre su pro-
pio terreno y a su propio costo. Nada puede reclamar al
vecino pues no hay de ninguna manera un condominio. El
propietario no lo propicia y la ley no lo crea. Es una pa-
red contigua de carcter privativo.
CONDOMINIO 657
Pero, si el vecino, una vez construida la pared, preten-

de servirse de ella, para otros fines que no sean de mero
cerramiento, como por razones de ndole prctica, econ-
mica y aun de tcnica edilicia, no puede exigrsele que
construya una nueva pared, adosada a la anterior; puede s
adquirir la medianera, pagando el valor de la pared y del
terreno correspondiente a la mitad del espesor. De ese
modo se crea el condominio forzoso y el muro se convierte
en medianero, al menos en la parte y hasta la altura en que
el vecino se sirve de ella (art. 2736)43.
Hemos querido exponer la posicin interpretativa que
consideramos correcta, que en lneas generales coincide con
las sustentadas por Tobal, por lo que, a los fines ilustrati-
vos, reproducimos las principales opiniones sobre la mate-
ria y su crtica44.
1) OPININ DE TOBAL. ste sostiene que el muro, por el
solo hecho de haber sido construido asentando el eje longi-
tudinal en el lmite separativo de las heredades, se convier-
te en comn, o sea nace un condominio de indivisin forzo-
sa de origen legal, y si ambos vecinos han contribuido a su
construccin reviste, sin ms, el carcter de medianero.
Si -por el contrario- se construy a costa del primer edifi-
cante, tal situacin no le quita el carcter de comn, el
condominio nace igualmente y -a su vez- surge un crdito
a favor del constructor por el 50% del valor de la obra, sin
que este derecho est supeditado a la utilizacin de la pa-
red por el vecino, para otros fines que el de cerramiento.
La opcin que tiene el vecino colindante de abandonar
la parte del terreno y renunciar a la medianera, cuando se
ejerce, tiene la virtualidad de desplazar la lnea demarca-
toria a lo largo de la pared construida y convertir el muro
en privativo, ya que, entonces, terreno y muro son de pro-
43
44
CCivCap, en pleno, 10/5/35, JA, 50-559, voto del doctor Tobal.
42. Musto, 1.
piedad del constructor en virtud del abandono del colin-

dante.
A ese efecto, es indiferente que la pared haya sido
construida previo requerimiento al vecino, o no. La obli-
gacin de pagar el valor de la pared subsiste mientras no
se haga el abandono expresamente y, tratndose de un
derecho creditorio, son aplicables las normas de la pres-
cripcin liberatoria y no las de la adquisitiva en relacin
al condominio, el que existe desde el momento en que se
construy la pared.
La tesis -que compartimos- respeta, en la medida de
lo posible, en materia de medianera, el principio de la ac-
cesin. Slo debemos aclarar que -en nuestra opinin- y
en esto entendemos que tampoco hay incompatibilidad con
la tesis de Tobal, no se trata de que el vecino conserve o
no la mitad del terreno sobre la que asienta la pared, sino
que existe, a partir de la construccin de sta, un condomi-
nio sobre la franja o banda en la que el muro est asenta-
do, del mismo modo que la pared puede ser utilizada en su
totalidad y no solamente hasta su eje.
2) TESIS DE SALVAT. Segn este autor, la pared cons-
truida por uno de los vecinos, aunque lo sea usando de la
facultad de asentar mitad de ella en el terreno del otro, es
propiedad del constructor. La posicin es criticable porque
se aparta del principio de la accesin, pero adems, y esto
es lo ms importante, porque dejara sin sentido el art. 2726
pudiendo subsumirse todos los casos en los del art. 2728,
que el autor citado juzga aplicable por analoga45.
En verdad, el art. 2728, que obliga al reembolso slo
cuando se utiliza la pared (siempre -aclaramos- que sea
con otros fines que los de cerramiento), no se aplica por
analoga cuando se ha hecho uso de la facultad de abando-
no del art. 2727. Se aplica por virtud del rigorismo lgico
45
CONDOMINIO 659
de la norma ya que no se es propietario de lo que se aban-

don. El terreno abandonado -insistimos- convierte al mu-
ro comn en privativo del constructor y si el vecino la quie-
re utilizar deber adquirirse junto con la parte proporcional
del terreno (art. 2739).
3) TESIS DE LAFAILLE. Este autor seala la existencia
de una expropiacin46, pero -como bien lo seala Mariani de
Vidal- no se explica por qu, si el constructor produjo este
acto expropiatorio, el vecino que adquiere la pared no debe
pagar el monto del terreno. Tampoco se explica por qu,
si existe una especie de expropiacin anmala, el construc-
tor no debe indemnizar, al construir, el valor de la parte del
terreno que ocupa47.
El instituto de la expropiacin no tiene cabida en este
aspecto del derecho real que, aunque influido por el orden
pblico, sigue teniendo connotaciones privatsticas.
4) TESIS DE SPOTA. Ms cercana a la posicin de Tobal,
interpreta que la facultad del edificante primerizo de asen-
tar la pared en territorio vecino, importa una restriccin al
dominio y que el Cdigo, en este aspecto, se aparta del
principio de la accesin, pero -a diferencia de Tobal- afir-
ma que el condominio nace recin cuando el vecino paga la
parte correspondiente al valor de la pared, o bien cuando
la obligacin de pagar haya prescripto 48 . La posicin es
criticable pues si no hay condominio, mal puede haber obli-
gacin de pagar y ms bien habra una posibilidad de ad-
quirir el condominio por prescripcin adquisitiva. Por otra
parte, una vez prescripta la accin referida al crdito del
constructor, en qu situacin queda el muro?, es privati-
vo o comn, o debe iniciarse un nuevo curso de la pres-
cripcin, esta vez adquisitiva?
46
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 293.
47
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 90.
48
Spota, Tratado de medianera, p. 71 y siguientes.
Modernamente Baglieto, Grinberg y Papao se adhieren

a la tesis de Spota, concluyendo que la facultad del art.
2725 constituye una restriccin y lmite al dominio de los
propietarios linderos y que la pared de cerramiento cons-
truida por uno de los vecinos, sin previo requerimiento a
su colindante, le pertenece exclusivamente, sin perjuicio de
que el terreno en que se asienta, siga siendo propiedad
de sus antiguos propietarios, hasta tanto se constituya el
condominio de indivisin forzosa, denominado en este caso
"medianera"49.
5) NUESTRA OPININ. Ya hemos anticipado en algo nues-
tra opinin, que adems es la de la jurisprudencia predomi-
nante, debiendo precisarse la cuestin terminolgica. En
este sentido, la discrepancia de los autores radica funda-
mentalmente en el empleo -por el codificador- de las pala-
bras "comn" y "medianero". Los que sostienen, siguiendo
a Tobal, que no son sinnimos y los que, por el contrario,
afirman que el Cdigo los emplea como equivalentes. De tal
discrepancia surgen las distintas posiciones referidas espe-
cialmente al momento en que nace el condominio y a partir
de qu instante el muro se puede considerar medianero.
No dudamos en distinguir entre condominio y medianera,
o muro comn y muro medianero, ya que existen numero-
sos artculos del Cdigo que autorizan a efectuar la distin-
cin (arts. 2727, 2730, 2732 a 2736, etctera).
O sea que, tratndose de un muro, cuyo eje pasa por el
lmite separativo de las dos propiedades colindantes, el con-
dominio se constituye desde el momento mismo de la cons-
truccin efectuada50 y, siendo en lugar de cerramiento for-
zoso, nace el crdito del propietario que la edific respecto
del lindero51.
49
BO CNEspCivCom, Sala II, 28/7/80, ED, 90-303.
5i CNCiv, Sala F, 22/3/80, JA, 1980-111-81; id., Sala G, 13/2/81, LL, 1981-
B-226.
CONDOMINIO 661
d) REQUERIMIENTO PREVIO Y OPORTUNIDAD DE ABANDONO. Se
ha planteado la cuestin acerca de si, para hacer uso de la
facultad del art. 2725, es necesario el previo requerimiento
al vecino para la contribucin en la construccin52. Esta
exigencia no est consagrada por la ley y nada obsta a que
la pared se construya sin realizar este previo requerimien-
to, lo que en la prctica ocurre frecuentemente 53 . Sin
embargo, la formulacin previa del requerimiento tiene la
ventaja de que el vecino requerido podra controlar efi-
cazmente el costo y la calidad de los materiales emplea-
dos y evitarse as la recurrencia a tasaciones posteriores.
Aparte de ello, no se debe olvidar que teniendo la facultad
de servirse de la pared para otros fines, en el caso de
que el colindante participe en la construccin, podr tener
el conocimiento cabal de los posibles usos a que puede ser
sometida. La falta de requerimiento -empero- no enerva
el derecho del constructor al crdito correspondiente.
Asimismo, el abandono por parte del vecino puede te-
ner lugar antes o despus de construido y -a nuestro jui-
cio- debe ser expreso y formulado por escritura pblica,
debidamente inscripta a los fines de la oponibilidad a ter-
ceros, prueba que prevalecer en caso de duda sobre la ti-
tularidad (arts. 2718, 2720 y, especialmente, 2721) v
e) PRESCRIPCIN. Las distintas posiciones que hemos
mencionado tenan importancia prctica por su directa in-
cidencia sobre la prescripcin de las acciones. Si el muro
se consideraba de propiedad exclusiva del constructor, po-
da ste alegar, con el tiempo, la adquisicin por prescrip-
cin de la parte del terreno ajeno sobre el que asent la
pared. Si, por el contrario, se sostiene la tesis de la exis-
tencia in continenti del condominio y el nacimiento de un
derecho de crdito ipso iure, la prescripcin sera libera-
52
53
CNCiv, Sala G, 13/2/81, LL, 1981-B-226.
toria a favor del otro vecino y comenzara a correr desde

que se construy la pared64.
En cambio, si se entiende aplicable por analoga la nor-
ma del art. 2728, la prescripcin liberatoria comenzara a
correr a partir del momento en que el vecino hizo uso de la
pared para otros fines que el cerramiento. Esbozadas es-
tas posiciones que se suscitaban antes de la reforma de
1968, sta, por la modificacin del art. 4022, viene a consa-
grar por va indirecta, al tratar de la prescripcin, la tesis
de Tobal, seguida por los plenarios capitalinos que se citan
donde se resolvi que "la prescripcin operada con relacin
a la obligacin de abonar un muro de cerramiento forzoso
puede ser invocada para eximirse de la obligacin de abo-
nar ese mismo muro, cuando se lo utiliza como medianero,
cargndose sobre l".
Lamentablemente la norma reformada hace remisin al
art. 2736, lo que contribuye a oscurecer la solucin, puesto
que dicha norma tiene atingencia con el muro contiguo.
La jurisprudencia ha distinguido: si se trata de muro
encabalgado (de no ms de tres metros) el curso de la
prescripcin comienza desde que se finaliz la construc-
cin; si se trata de la utilizacin de lo que excede los tres
metros, a partir del uso por el lindero y, respecto del muro
contiguo, a partir de que el vecino se sirve de l y hasta la
altura de que se sirve55.
323. LA PARED CONTIGUA. - E l art. 2728 dice: "El que
hubiere construido en un lugar donde el cerramiento
es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared
de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el
reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que
se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quie-
ra servirse de la pared divisoria".
54
55 CCivCom Mercedes, Sala I, 7/3/95, LIBA, 1995-432.
CONDOMINIO 663
Como la facultad del que edifica primero no es otra co-

sa que eso: una facultad, el propietario puede no hacer uso
de ella, o sea, en vez de asentar la mitad de la pared utili-
zando el terreno vecino, proceder a construirla totalmente
sobre el suyo, hacindose cargo de todos sus gastos "... en
su terreno y a su costa" -dice el Cdigo-. La pared es
entonces de exclusiva propiedad del que la edifica, no hay
por el momento condominio aunque la pared sea divisoria y
cumpla, respecto del otro predio, los fines de cerramiento.
La doctrina se ha planteado la cuestin sobre el alcan-
ce de la expresin "quiera servirse de la pared divisoria"66.
Una tesis amplia entenda que el solo hecho del cerramien-
to importa un servicio que la pared presta, ya que evita al
vecino el gasto que implica construirla. Esta teora ha si-
do abandonada -con razn- pues dejara sin sentido prcti-
co la norma del art. 2728 ya que en todos los casos el cons-
tructor podra reclamar la contribucin del vecino, o sea lo
contrario de lo que el artculo sienta como principio: uno
puede reclamar de su vecino el reembolso ..."57.
Otra posicin restringida establece que el reembolso
slo procede cuando se apoye una construccin, o sea que
se convierta en parte de su edificacin, armonizndose la
expresin del art. 2728, con la norma del art. 2723 que
permite liberarse de los gastos de conservacin, renuncian-
do a la medianera "con tal que la pared no haga parte
de un edificio que le pertenezca".
La opinin mayoritaria de la doctrina y la corriente ju-
risprudencial prevaleciente se pronuncian por una posicin
intermedia entendindose que importa servirse de la pa-
red, utilizarla no slo conformando parte del edificio sino
con cualquier clase de apoyo, instalacin de caeras o em-
potramiento de tirantes, pero no para fines menores como
56
57
CCivCap 2a, 21/12/21, JA, XXXVI-1419.
por ejemplo afirmar una cuerda para tender ropa, adosar

una enredadera, una repisa, etctera 58 . Se trata de una
cuestin de hecho que deber determinarse por los jueces
atendiendo a las circunstancias del caso. Entendemos que
deben tenerse en cuenta, como pautas para la interpreta-
cin, las facultades que, en forma ejemplificativa, menciona
el art. 2731.
324. ADQUISICIN DE LA MEDIANERA. - La adquisicin

puede ser parcial o total. La adquisicin parcial en cuanto
a extensin ha dado lugar a dificultades interpretativas pues
se ha pensado que el Cdigo al hablar de "toda la exten-
sin de la pared, o slo en la parte que alcance a tener
la finca de su propiedad ...", emplea la palabra "finca" en
el sentido de "inmueble", est o no edificado, mientras que
otra posicin entiende que la palabra alude al edificio.
Si la primera interpretacin fuera exacta, tendramos
que admitir que el Cdigo parti del supuesto de que al-
guien podra pretender adquirir una pared que fuera ms
all de los lmites de su terreno y que, por lo tanto, no fue-
ra -en lo excedente- divisoria a su respecto, la que tampo-
co podra llegar a ser medianera y jams podra utilizar, to-
do lo cual parece un verdadero absurdo.
La palabra "finca" no est correctamente utilizada por
el legislador en la frase transcripta en el prrafo anterior,
pero indudablemente la posicin adoptada es la de dar la
posibilidad de adquirir la porcin, en longitud, que el veci-
no deba utilizar, dejndolo en libertad de adquirirla en toda
la extensin colindante. En cuanto a la altura, puede limi-
tarse a adquirir slo la porcin que deban tener las paredes
divisorias (tres metros, art. 2726), estando obligado en tal
caso a pagarla desde sus cimientos (art. 2736).
58
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 113; Persegani,
Tratado de la medianera urbana, p. 26.
CONDOMINIO 665
La limitacin existe en cuanto al espesor, pues no se

puede adquirir slo una porcin de l. El muro debe ad-
quirirse tal como est construido (art. 2736).
La ley 17.711 agreg al art. 2736 un apartado que ex-
presa: "El valor computable de la medianera ser el de
la fecha de la demanda o constitucin en mora".
La redaccin del agregado, aunque contribuye a solu-
cionar un problema prctico que se planteaba asiduamente,
no es feliz, puesto que, siendo una facultad del vecino ad-
quirir la medianera que puede ejercitar aunque no preten-
da servirse de la pared, dado que el Cdigo ha consagrado
la amplia libertad en la adquisicin, o al menos el adquiren-
te no tiene necesidad de expresar el motivo para tener ac-
ceso a ese derecho, hay supuestos en que no hay posibili-
dad ni necesidad de constituir en mora ni de demandar59.
El caso del apartado se da cuando el propietario colin-
dante no usa de la facultad en forma directa, sino que
construye o arrima su construccin sin adquirir la media-
nera, caso ste en que el propietario de la pared, que por
hiptesis es privativa, tendr la posibilidad de exigirle el
pago, constituyndolo en mora o -en fin- demandndolo.
Puede ocurrir que, comunicada la decisin de ejercer
la facultad de adquirir la medianera, las partes no estn de
acuerdo sobre su valor, el que deber entonces determinar-
se con intervencin de peritos,-supuesto en que la ley no
fija el momento al cual debe referirse la estimacin, de-
biendo entenderse que es el de la notificacin (que no re-
quiere formalidad especfica) al propietario de la pared.
a) NATURALEZA DE LA ADQUISICIN. La circunstancia de que
una persona se vea compelida, por la ley, a vender una por-
cin de su inmueble, debe responder a razones de carcter
59
Aren de Daz de Vivar, Condominio, p. 155 y 156; Baglieto - Grinberg -
Papao, Medianera, p. 157, 165 y 166.
excepcional, lo que ha motivado a los juristas a profundi-

zarlas, con la clsica determinacin de su naturaleza jur-
dica. Es as como Lafaille se pronuncia por la tesis de la
expropiacin anmala que puede realizar un vecino sobre
el fundo del otro por razones de utilidad pblica, califica-
cin legal dada -segn dicho autor- por el art. 2736 e in-
demnizacin por parte del adquirente 60 .
Para otros autores se tratara de una restriccin al do-
minio61, fundada en las relaciones de vecindad y otros con-
sideran el caso como una compraventa forzosa62. Nos pro-
nunciamos por esta ltima posicin ya que, en ciertos casos,
puede no existir razn alguna de utilidad pblica. En
cuanto a la tesis de la restriccin al dominio, para quienes
dan a esta expresin una latitud tal que comprende incluso
la expropiacin, puede entenderse que lo es. Entendemos
que no puede considerarse mera restriccin al allanamiento
total del derecho o a su conversin en otro derecho real
(p.ej., expropiacin o transformacin de dominio en condo-
minio, como en el caso que se estudia). Tampoco esta po-
sicin alcanza a explicar la naturaleza del acto adquisitivo63.
b) PERSONAS LEGITIMADAS PARA ADQUIRIR. El art. 2736 co-
mienza diciendo: "Todo propietario cuya finca linda in-
mediatamente con una pared o muro no medianero ...".
Ello significa que quien tiene un derecho de dominio goza
de dicha facultad de adquirir la medianera. Se ha puesto
en tela de juicio -en cambio- si pueden hacerlo los titula-
res de otros derechos reales, como el condmino, el usu-
fructuario, el usuario o el habitador, y tambin en lo que
respecta al poseedor que no es titular de ninguno de estos
derechos.
60 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, 297.

61
De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, vol. I, p. 555.
62
63 Baglieto - Grinberg - P a p a o , Medianera, p . 145.
CONDOMINIO 667
Entendemos que el trmino "propietario" ha sido utili-

zado por el legislador en sentido amplio, y comprende a todo
aquel que tiene derecho a construir en el predio y, con ma-
yor razn, a quien tiene obligacin de contribuir a la obliga-
cin de cerramiento, como el usufructuario (art: 2867)64.
El condmino, si adquiere la medianera para el condo-
minio, si lo hace con el consentimiento de los dems, acta
como administrador o mandatario de los otros, adems de
su propio inters. Si lo hace sin ese consentimiento, acta
como gestor de negocios, con los alcances que se han ex-
presado (ver 311).
Ante el poseedor, el propietario colindante no podra
exigir la acreditacin del derecho de poseer, pues ello sig-
nificara convertir un problema de medianera en un con-
flicto en el que el debate sobre la titularidad de los dere-
chos sera de previo pronunciamiento. Por otra parte, no
est en juego la titularidad del dominio, dado que -por hi-
ptesis- la controversia no versa sobre este aspecto.
La jurisprudencia se inclina por la legitimacin del po-
seedor, caracterizando la obligacin de pagar la medianera
como propter rem.
c) PRUEBA DE LA MEDIANERA. En materia de medianera,
el Cdigo admite la prueba por instrumentos pblicos o pri-
vados emanados de las partes y -subsidiariamente- por sig-
nos materiales que la demuestren, estableciendo presuncio-
nes al respecto.
El art. 2718 establece: "Toda pared o muro que sirve
de separacin de dos edificios se presume medianero
en toda su altura hasta el trmino del edificio menos
elevado"; y agrega: "La parte que pasa la extremidad de
64
Spota, Tratado de medianera, p. 227; en contra, Salvat - Argaars,
Tratado. Derechos reales, t. III, p. 167; Arean de Daz de Vivar, Condominio,
p. 153.
esta ltima construccin se reputa que pertenece exclu-

sivamente al dueo del edificio ms alto, salvo la prue-
ba en contrario, por instrumentos pblicos, privados, o
por signos materiales que demuestren la medianera de
toda la pared, o de que aquella no existe ni en la parte
ms baja del edificio".
Tenemos, pues, dos presunciones: una de medianera
en toda la altura de la pared cuando las dos edificaciones
tienen la misma altura y, si no la tienen, para la parte en
que la construccin ms baja se encuentra adosada al otro
edificio y hasta la altura que alcance ella. La otra presun-
cin es de exclusividad de la pared que excede esa altura.
Ambas presunciones tienen el mismo carcter relativo y pue-
den ceder ante las pruebas mencionadas anteriormente 65 .
El alcance de la presuncin est limitado a la mediane-
ra urbana, al caso en que ambos predios estn edificados
y respecto de las paredes que dividen los edificios; no hay
presuncin cuando los muros dividen patios, jardines, quin-
tas, etc., aunque stos se encuentren cerrados por todos
sus lados (art. 2720), solucin inversa esta ltima a la
adoptada por el mismo Cdigo en relacin con la media-
nera rural (art. 2743). Tampoco comprende el supuesto
en que una parte del edificio linde con un patio, jardn, et-
ctera66.
Anticipamos que la presuncin es iuris tantum. El
art. 2718 autoriza a destruirla por la prueba en contrario
de instrumentos pblicos o privados, o por los signos mate-
riales demostrativos de la medianera. Los primeros de-
ben ser instrumentos emanados de ambas partes o, para
emplear las palabras del Cdigo, "'actos comunes a las dos
partes o a sus autores".
65
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, 308.
66 Ver n o t a al art. 2719; Baglieto - Grinberg - P a p a o , Medianera, p. 124 y
ss.; Spota, Tratado de medianera, p. 261.
CONDOMINIO 669
Los signos materiales estn constituidos por todos los
elementos que puedan formar parte del muro o de sus ac-
cesorios y que indiquen, de manera asertiva, la pertenencia
exclusiva de una de las edificaciones: tirantes colocados so-
bre el muro, tejas, guardas o revestimientos, entre otros.
Cuando los signos no son unvocos o existen de modo que
puedan ser atribuibles a uno o a otro, se neutralizan, y su
valor como prueba debe descartarse. Cuando hay conflic-
to o contradiccin entre los instrumentos y los signos, pre-
valece la prueba instrumental (art. 2721). La norma parece
indicar que el instrumento prueba a favor de la medianera
Cttulo que establezca la medianera"), pero nada obsta
a que el ttulo pruebe la exclusividad del dominio.
Las disposiciones dan lugar a una serie de interrogan-
tes. Significa que el Cdigo ha restringido los medios
probatorios? En efecto, pese a que se refiere a instrumen-
tos pblicos o privados, ellos deben ser actos comunes a
las dos partes o a sus autores, o sea que no es suficiente
un documento de origen singular o un principio de prueba
por escrito. Los signos materiales son idneos, pero no lo
es la prueba testimonial. Recordemos que ya la admisin
de prueba extraa a la escritura pblica es una excepcin
a la regla general referida a los inmuebles y que ello justifi-
cara en cierto modo la limitacin de los requisitos de la
instrumental 67 . Los instrumentos pueden tener un ori-
gen singular cuando provienen del propietario nico de am-
bos inmuebles que ha efectuado la divisin y enajenacin.
Cuando el Cdigo se refiere a los autores comprende a los
antecesores en la propiedad, sea a ttulo universal o singu-
lar y es por ello que si hay un autor comn, el instrumento
puede ser emanado de ste. Si, por el contrario, emana
de uno solo de los antecesores, no podr ser opuesto al ve-
cino lindero, pues para l es res nter olios acta68.

La prueba testimonial no puede admitirse para des-

truir las presunciones emergentes de la ley, atento a lo
dispuesto en el art. 2718 in fine, pero puede serlo para
reforzar stas, o para complementar la instrumental o de
signos, o bien para contrarrestar otras pruebas comple-
mentarias 69 .
325. VALOR DE LA MEDIANERA. - El Cdigo establece

en el art. 2736 que el adquirente debe reembolsar el valor
de la mitad de la pared, tal como est construida. De acuer-
do a este precepto no podra argirse que el tipo de pared
tiene materiales excesivamente costosos, o que su capaci-
dad de carga supera las necesidades de la finalidad con
que se adquiere. Pero tal principio no est referido a los
accesorios, como grabados, adornos y otros elementos que
no ataen a la funcin esencial de la pared, mxime si es-
tn colocados slo del lado del propietario que la constru-
y. Estas adherencias no integran el concepto de muro y,
por lo tanto, tampoco son computables para asignarle el
valor70.
Serias discrepancias jurisprudenciales haba suscitado
la determinacin del momento en que deba establecerse el
valor de la pared, lo que lleg a adquirir mayor importancia
en virtud del fenmeno inflacionario. Ya nos hemos referi-
do al agregado introducido por la reforma de la ley 17.711
al art. 2736, que tuvo por objeto resolver la controversia
existente. En efecto, la doctrina se atena al principio del
valor actual y no al valor de costo al tiempo de la construc-
cin71. La jurisprudencia no fue uniforme, inclinndose
una tendencia por computar el valor a la poca de la utili-
69
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, 314.
70
71
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 171; Lafai-
lle, Tratado de los derechos reales, t. II, 303; Spota, Tratado de medianera,
p. 276; Persegani, Tratado de la medianera urbana, p. 136.
CONDOMINIO 671
zacin de la pared por el vecino72; otra sostuvo que corres-
ponda tomar en cuenta el valor a la poca de la iniciacin
de la demanda, por ser ste el momento de la adquisicin73;
algunos fallos se atenan al valor a la fecha en que se ter-
min la construccin74 y otros se inclinaban por el valor ac-
tualizado a la fecha de la sentencia75.
La reforma se inclin por aceptar el criterio de fijar el
valor a la fecha de la demanda o de la constitucin en mora
(art. 2736, reformado por ley 17.711), pero prontamente sur-
gieron nuevas discrepancias, ya que de inmediato se perfil
una tendencia en la que gravit particularmente la opinin de
Llambas76. Dicha tendencia entenda que el agregado intro-
ducido implicaba "cristalizar el monto de la deuda de media-
nera por voluntad del legislador, lo que debe ser aceptado
por los tribunales, sin que corresponda, por razn de dicha
cristalizacin, incrementar el valor de la medianera a causa
de la desvalorizacin monetaria producida ulteriormente" 77 .
No se hizo esperar la reaccin de nuestra ms conspicua
doctrina y de la propia jurisprudencia. Moisset de Espa-
ns advierte con agudeza que lo que se cristaliza es el va-
lor, pero no el monto o la suma de dinero al que habr que
traducir precisamente aquel valor78.
72 CCivCap 2 a , 31/8/50, JA, 1951-1-251; CNCiv, Sala A, 13/4/64, JA, 1964-IV-

279; id., Sala B, 10/4/67, ED, 18-67, y LL, 127-230; id., Sala C, 16/2/66, ED, 18-83;
id., Sala D, 23/9/52, JA, 1953-1-216, y LL, 107-202; id., Sala C, 12/3/68, ED, 22-
726, y LL, 131-283 y 132-492; id., Sala F, 9/8/66, LL, 124-433; CNCom, Sala A,
29/12/58, JA, 1959-111-276.
7
3 CCivCapl 3 , 25/11/48, JA, 1949-11-461; CNCiv, SCBA, 21/7/64, JA, 1964-
VI-92; S C T u c u m n , 10/3/54, LL, 78-347; C2 a CivCom La Plata, Sala 1, 23/9/52, LL,
68-536; CCivCom Mar del Plata, 17/2/66, ED, 18-79.
74
CCivCom Crdoba, 5/7/54, Digesto jurdico La Ley, t. IV, p. 1003, n 109.
7
& CCivCom Rosario, Sala I, 29/3/59, Digesto Jurdico La Ley, t. IV, p. 1003,
n 111.
76
CNCiv, Sala A, 12/12/72, ED, 48-157.
77
CNCiv, Sala A, 4/4/72, ED, 45-357.
78
Ver, en general, Moisset de Espartes, El valor computable de la me-
dianera (art. 2736).
Lo que la ley ha querido fijar es la fecha precisa a la

que deben atenerse las partes, o los peritos -en su caso-
para determinar dicho valor, quedando, de ah en ms, de-
sechadas las variaciones que se producen por alteraciones,
normales o extraordinarias, naturales o artificiales, pero le-
jos de excluir el cmputo por depreciacin monetaria, la
norma lo impone implcitamente79.
La cuestin fue resuelta para la Justicia Nacional Civil
de la Capital Federal por un plenario que dej establecida
la doctrina (obligatoria para las salas), segn la cual "para la
fijacin del monto de la condena en la accin por cobro de
la medianera, corresponde tomar en cuenta la deprecia-
cin monetaria habida con posterioridad al tiempo que con-
templa el art. 2736 in fine del Cdigo Civil"80.
Actualmente el tema de la depreciacin monetaria ha
perdido importancia ante lo dispuesto en la ley 23.928, lla-
mada de "convertibilidad", y la posterior estabilidad de la
moneda en paridad con la estadounidense.
326. PRESCRIPCIN. - El derecho a adquirir la me-

dianera es imprescriptible. Puede hacerse uso de l siem-
pre que uno de los propietarios quiera ejercerlo, aun cuando
se haya hecho abandono con anterioridad de la medianera,
a los efectos de readquirirla (art. 2739).
El sustituido art. 4022 expresaba: "La prescripcin de
treinta aos confiere la propiedad exclusiva de un seto o
cercado, a uno de los vecinos". Tal norma, que importaba
estatuir una prescripcin adquisitiva para la medianera,
perdi total vigencia, refirindose ahora el precepto intro-
ducido por la ley 17.711 slo a la prescripcin liberatoria
respecto de los crditos emergentes.
79 CNCiv, Sala C, 16/8/77, ED, 80-251, voto del doctor Vocos.

80 CNCiv, en pleno, 22/9/78, ED, 80-253.
CONDOMINIO 673
Esta norma debe entenderse en el sentido de que, pa-

sado el trmino de prescripcin sin que el vecino contribu-
ya con la parte que le corresponde en la construccin de la
pared de cerramiento (art. 2726), puede el vecino eximirse
de pagar la suma pertinente invocando la prescripcin libe-
ratoria del art. 4022, hasta la altura fijada para el muro de
cerramiento forzoso.
327. FACULTADES Y CARGAS EMERGENTES DE LA MEDIA-

NERA. - El principio general del libre uso de la medianera
est receptado en la primera parte del art. 2730 cuando ex-
presa: "La medianera da derecho a cada uno de los
condominos a servirse de la pared o muro medianero
para todos los usos a que ella est destinada segn su
naturaleza ...", reconociendo como fuente a los autores
franceses Aubry y Rau, Demolombe y Freitas81.
Lgicamente, como es un derecho de condominio, apar-
te de la limitacin nsita en el principio y expresamente de-
terminada en su expresin, de respetar la naturaleza a que
est destinada la pared, el condmino no puede usarla de
un modo que afecte su solidez o cause deterioros en ella, o
que afecte el derecho de la otra parte.
As el art. 2731, en una enunciacin ejemplificativa, fa-
culta al condmino a arrimar toda clase de construcciones,
poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho
del otro vecino de hacerlos retirar hasta el eje de la pared
en el caso de que l tambin quiera colocarlos. Estas fa-
cultades estn actualmente reglamentadas por las normas
de la construccin y deben ejercerse -tambin- segn el
principio que impide el ejercicio antifuncional del derecho
(art. 1071). La norma del art. 2731 otorga al condmino
el derecho de colocar chimeneas y abrir nichos o embutir
81
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 315; Aren de Daz de
Vivar, Condominio, p. 167.
43. Musto, 1.
armarios aun pasando el centro de la pared, con tal que no

cause perjuicio al vecino o a la pared. En lo que respecta
a la colocacin de chimeneas, a que hace referencia el
artculo, deben tenerse en cuenta los preceptos del propio
Cdigo que contienen restricciones sobre aislacin (art.
2622).
Consideracin especial merece la norma que faculta a
cada uno de los condminos a alzar a su costa, sin necesi-
dad de indemnizar al otro por el exceso de carga que deba
soportar el muro (art, 2732). Se plantean diversos su-
puestos: a) si la pared puede soportar la carga la solucin
est dada por la norma citada, o sea que el muro se puede
sobreelevar sin necesidad de indemnizacin; >) si la pared
no la soporta, el que pretenda elevarla, debe construirla a
su costa y, si la debe hacer de mayor espesor, debe tomar
el excedente de su propio terreno. En tal caso, el vecino
no puede reclamar indemnizacin por las molestias que le
cause la ejecucin de los trabajos (art. 2733). El muro re-
construido es medianero hasta la altura del anterior en to-
do su espesor, pero si la pared es luego demolida, el que la
construy recupera el excedente del terreno que utiliz pa-
ra aumentar el espesor (art. 2734), y c) el vecino siempre
puede adquirir el resto de la medianera, o sea la parte alza-
da abonando la mitad de los gastos y, en su caso, la mitad
del terreno que se tom para aumentar el espesor de la pa-
red82. Este derecho del vecino no est subordinado a la
utilizacin o a la necesidad de servirse de la pared, pues
-como hemos dicho- el adquirente no tiene por qu invo-
car motivos para la adquisicin.
a) NATURALEZA DE LA ACCIN. Debe efectuarse una dis-
tincin respecto a las distintas acciones. Las que se refie-
ren al uso de la medianera o a su aprovechamiento com-
pulsivo, en caso de oposicin y las acciones posesorias
82
CONDOMINIO 675
sobre obras nuevas en el muro medianero, o por otro tipo

de turbaciones deben distinguirse de la accin que slo se
refiere al cobro de la medianera. A esta ltima nes referi-
mos en este acpite.
Se discute si se trata de una accin real o personal.
Recordemos que las acciones mixtas que el derecho roma-
no admita aunque en forma limitada, no tienen cabida en
nuestro derecho, segn la terminante afirmacin hecha por
el codificador en la nota al art. 4023.
Es evidente la relacin existente entre el derecho real
y las pretensiones referidas a la medianera y tambin la
conveniencia prctica que tiene el hecho de que stas se
ventilen ante el juez del lugar en que la cosa est situada.
No debemos perder de vista que la principal consecuencia
prctica que tiene determinar la naturaleza de la accin,
est referida a la atribucin de la competencia judicial.
A pesar de ello, la mayora de la doctrina se inclina por
la tesis que sustenta que el cobro de la medianera es una
accin personal83. Sin embargo, es innegable que es una ac-
cin que emerge de un derecho real y conserva su inheren-
cia con ste; la obligacin referida al pago del precio por el
adquirente, es sin duda de contenido personal, pero se tra-
ta de un caso tpico de obligacin propter rem, sigue a la
cosa, pues pasa al adquirente del inmueble tanto en su as-
pecto activo como pasivo y puede el deudor, segn el caso,
liberarse del pago haciendo abandono de la medianera (art.
2727). Este abandono no es admisible cuando la persona
se sirve de la pared.
Las sutiles disquisiciones tericas que conducen a los
juristas a pronunciarse en favor del carcter personal de la
accin, no han podido vencer a la realidad que por propia
83
Baglieto - Grinberg - Papao, Medianera, p. 107; Salvat - Argaars, Tra-
tado. Derechos reales, t. III, p. 121; Lafale, Tratado de los derechos reales,
t II, p. 304.
esencia rebrota de la mentada inherencia de ella, y es as

como la mayora de los cdigos procesales, sin ocuparse de
la polmica, atribuyen la competencia del juez del mismo
modo, o en el mismo sentido, en que lo hacen con las ac-
ciones reales.
Las acciones que podramos llamar "de medianera pu-
ra", o sea las que se refieren a la utilizacin de la medianera,
o la derivada de la facultad de asentar la mitad de la pared
en el terreno vecino, en el caso en que tales facultades
sean resistidas por el vecino lindero, son acciones reales o
posesorias, segn el camino que se elija para hacer efectiva
su proteccin.
Si los predios, o uno de ellos, pertenecen a varios suje-
tos en condominio, la deuda es considerada en pro de la
comunidad y, por tratarse de una carga real, su naturaleza
pregona el carcter indivisible.
Tratndose de la propiedad horizontal, el cobro de la
medianera corresponde al consorcio por medio de sus r-
ganos naturales, pero nada obsta a que la demanda sea ini-
ciada por todos los copropietarios84. Si la deuda es del
consorcio tiene el carcter de una expensa extraordinaria.
b) MEDIANERA RURAL. A diferencia de la urbana, la me-
dianera rural puede consistir en muros, pero ello no es
obligatorio, siendo ms frecuente que haya otro tipo de di-
visorios, como fosas, cercos, setos, etctera.
Tampoco -en principio- es obligatorio el cerramiento,
siempre atenindonos a lo dispuesto por el Cdigo Civil,
aclaracin que formulamos porque los cdigos rurales suelen
establecer y reglamentar la forma de cercar las heredades 85 .
Pero esta obligacin surge cuando las heredades contiguas
estn ambas "encerradas" o, hablando ms propiamente, cuan-
do el cerco de cada una de ellas circunda la totalidad de su
4 Baglieto - Grinberg - Papao, Medianera, p. 211.

85 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 178.
CONDOMINIO 677
permetro. En tal caso, el cerco divisorio de ellas debe

hacerse a comunidad de gastos. As el art. 2742^dispone:
"En las campaas los cerramientos medianeros deben
hacerse a comunidad de gastos, si las dos heredades se
encerraren. Cuando una de las heredades est sin cer-
co alguno, el dueo de ella no est obligado a contri-
buir para las paredes, fosos o cercos divisorios".
El legislador ha tenido en cuenta que, por las grandes
extensiones de los predios rurales, hay circunstancias en que
los vecinos carecen de inters en cercar y es por ello que,
si uno de ellos construye su cerco, el otro tiene obligacin
de contribuir si su predio est cercado en el resto del per-
metro y no cuando carece de cerco alguno. El problema
se plantea cuando existe un cerco parcial o cuando el veci-
no lindero construye con posterioridad el cerco en los lmi-
tes restantes. Entendemos que, salvo lo que dispongan los
cdigos rurales, mientras no haya cerramiento total no ha-
br obligacin de contribuir. Ella nacer cuando se com-
plete la obra circundante, aunque ello se haga con otro tipo
de materiales o cerramientos: fosos, muros, piedras apila-
das, alambradas, etctera.
Cuando los dos predios estn cercados totalmente, el
cerramiento que los separa se presume medianero, salvo
prueba en contrario. El art. 2743, en efecto, expresa: "To-
do cerramiento que separa dos propiedades rurales se
presume medianero, a no ser que uno de los terrenos
no estuviese cerrado, o hubiese prueba en contrario".
c) RBOLES MEDIANEROS. El art. 2745 expresa: "Los r-
boles existentes en cercos o zanjas medianeras, se pre-
sume que son tambin medianeros ...".
Esta presuncin es iuris tantum, aplicndose las nor-
mas generales referentes al condominio forzoso y a la me-
dianera, con la particularidad de que el artculo da la fa-
cultad a cada uno de los condminos de exigir que sean
arrancados si le causare perjuicio y, en el caso de que ca-
yesen por algn accidente, no podrn ser replantados sin

consentimiento del otro vecino. "Lo mismo -agrega el art.
2745- se observar respecto de los rboles comunes por
estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diver-
sos dueos"86.
3) CONDOMINIO POR CONFUSIN DE LMITES
328. SOLUCIN LEGAL. - Los derechos sobre bienes

inmuebles pueden estar determinados con exactitud en su
extensin superficial y en sus lmites y linderos cuando los
ttulos y los instrumentos que los acreditan contienen sus
medidas exactas, precisando la longitud de cada uno de
sus lados, grado de amplitud de sus ngulos, superficie, en-
tre otros.
Sin embargo, en el terreno, no siempre estas dimensio-
nes estn determinadas con la misma precisin, por ausen-
cia o desaparicin de los artificios que convencionalmente
se suelen colocar a los fines de establecer los lmites de ca-
da heredad, llmanse hitos, mojones, cercos, etctera.
Queda claro con ello que la llamada "confusin de lmi-
tes" no debe versar sobre una duda o ignorancia de la titula-
ridad de los derechos sobre determinada franja o banda de
terreno sino sobre su determinacin precisa sobre ste. La
confusin se da entonces cuando las partes no saben con
exactitud, sobre el terreno, por dnde pasa la lnea separati-
va de los predios, sea porque no existen seales separativas
o porque stas hayan desaparecido por accin del tiempo o
por el hecho del hombre o, en fin, por un evento natural.
El Cdigo, en solucin que ha sido criticada muy espe-
cialmente por Bibiloni, crea para esta peculiar zona de in-
certidumbre un condominio "por confusin de lmites" que
ni es un verdadero condominio, ni son los lmites los que es-
86
CONDOMINIO 679
tan confundidos, sino que no se han precisado en el terreno,
pues hablar de lmites confundidos encierra una cierta con-
trariedad, mejor se dira "indeterminacin conereta de los
lmites"87.
Naturalmente que para que se d esta situacin se de-
be tratar de: a) heredades contiguas; 5) los predios deben
ser rsticos (en el sentido de no edificados y no de rurales
-art. 2748-); c) el litigio no debe versar sobre el alcance
de los ttulos, y d) el lmite no debe estar determinado so-
bre el terreno por ausencia o desaparicin de las seales
demarcatorias88.
329. ACCIN DE DESLINDE. DISTINCIN CON LA ACCIN

REIVINDICATORA. - Se debe distinguir cuidadosamente en qu
caso procede la accin de deslinde y en cules corresponde
la accin reivindicatora, tema del que se ha ocupado el codi-
ficador en la nota al art. 2746 y en el art. 2747 del Cd. Civil.
Precisamente all se hacen notar las diferencias que ya
hemos esbozado en el acpite anterior. La accin reivindi-
catora procede cuando los lmites estn cuestionados, o
sea cuando uno de los propietarios los ha establecido avan-
zando sobre el terreno del otro, o -al menos- este vecino
tenga esa pretensin, entendiendo que ese avance importa
una desposesin. En otras palabras, uno de los vecinos
ocupa una fraccin de terreno, al cual no tiene derecho,
conforme a su ttulo. En cambio, la accin de deslinde
persigue slo la determinacin del lmite o lnea separativa
de las heredades en el terreno.
La distincin tiene consecuencias prcticas pues en la
accin reivindicatora el actor deber cargar con la prueba
de su pretensin, y el juez debe fallar con estricta referen-
87
Salvat - Argafiars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 207; Lafaille,
Tratado de los derechos reales, t. II, p. 336; Borda, Tratado. Derechos reales,
t. I, p. 547.
88
cia a la prueba aportada. Si el actor no prueba acabada-

mente su derecho la sentencia deber ser absolutoria para
el demandado o, en otras palabras, la demanda ser recha-
zada. Si en cambio la prueba es asertiva deber devolver-
se la fraccin ocupada desplazndose el lmite al lugar que
corresponde, segn la prueba de los ttulos.
En la accin de deslinde ambas partes adquieren a la
vez las calidades de accionantes y demandados, la preten-
sin es una sola y ambos persiguen el mismo fin: la demar-
cacin precisa del lmite, aunque haya discordancia acerca
de su ubicacin. Consecuencia de ello es que la carga de
la prueba recae sobre ambos y que el juez no puede dejar
de fallar sobre la procedencia de la demarcacin y, en de-
fecto de prueba precisa, tiene la facultad de determinarla
segn lo considere conveniente (art. 2755). Arbitrio que de
ninguna manera debe interpretarse como arbitrariedad 89 .
En la accin reivindicatora, el aporte de los ttulos y
sus instrumentos probatorios es de capital importancia. En
la de deslinde, si bien se toman como base para la determi-
nacin, y la mayor parte poseda de los terrenos que la que
expresan los ttulos, aunque la posesin sea de buena fe,
no aprovecha al que la ha tenido (art. 2751), la prueba pe-
ricial -en cambio- tiene importancia destacada (art. 2754).
El art. 2747 plantea dos casos en los que procede la
accin reivindicatora cuando los lmites estn cuestiona-
dos (lo que se trat en los puntos anteriores); o cuando
hubiesen quedado sin mojones por haber sido stos des-
truidos. Este segundo supuesto slo es idneo para fun-
dar la reivindicacin cuando la destruccin de los mojones
ha tenido como consecuencia que uno de los colindantes
haya aprovechado la situacin desplazando su ocupacin ms
all del antiguo lmite, por lo que procede la accin para
que restituya el terreno en cuya posesin entr de ese mo-
89
CONDOMINIO 681
do. Ello sin perjuicio de que previamente se intenten los
remedios posesorios a que hubiere lugar.
Por ltimo, las leyes procesales establecen un procedi-
miento especfico para la accin de deslinde (art. 673 y ss.,
Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin), mientras que la accin
de reivindicacin tramita por el procedimiento ordinario.
330. LEGITIMACIN ACTIVA Y LEGITIMACIN PASIVA. -Dice

el art. 2749 que la accin de deslinde compete nicamente
a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el
propietario del fundo contiguo.
Se cuestiona la posibilidad de que la accin pueda ser
intentada por el titular de un derecho de hipoteca, ya que
este derecho no se ejerce por la posesin. Sin embargo, el
Cdigo no lo excluye y es innegable que puede existir inte-
rs por parte del titular del derecho hipotecario, no slo
como medida conservatoria sino tambin cuando se est en
proceso de ejecucin de la obligacin garantizada con la hi-
poteca. Pese a ello es conveniente que, formulada la de-
manda por titulares de derechos reales sobre cosa ajena, se
integre la litis con el propietario.
En cuanto a la legitimacin pasiva, el art. 2749 sindica
al propietario como titular de ella. La demanda puede di-
rigirse contra el Estado respecto de los terrenos depen-
dientes del dominio privado (art. 2750). El deslinde de
los fundos que dependen del dominio pblico, dice la mis-
ma disposicin, corresponde a la jurisdiccin administrati-
va. Algunos autores consideran que ambos fundos deben
pertenecer al dominio pblico del Estado, pero entende-
mos que en todos los casos no habra propiamente ni "con-
dominio" ni se dan los supuestos para una accin de deslin-
de. Coincidimos con Salvat en que basta que uno de los
fundos colindantes sea de dominio pblico del Estado90.
Salvat - Argaflars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 224.

CAPTULO XVII
NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO

COMO PRETENSOS DERECHOS REALES
331. INTRODUCCIN. - Nuevas necesidades requieren

estructuras que se evidencian como pretendidas nuevas fi-
guras o como modalidades de las existentes. La sociedad
tiene la contradiccin ingnita de que no puede vivir sino
en formas, pero permanentemente desborda esas formas,
para requerir otras nuevas. Fenmenos como la moda,
son buenos ejemplos de esta constante mutacin social.
Hablando precisamente de moda, observando la reali-
dad, no podemos dejar de advertir que se han puesto de
moda y ya requieren una legislacin especfica, estructuras
como los clubes de campo, los llamados "condominios", "mul-
tipropiedad" o "tiempo compartido", los cementerios priva-
dos, los centros de compra, los barrios industriales y los
barrios cerrados, etc., como nuevas formas o modalidades
de los derechos reales o derechos oponibles, que no siem-
pre encajan pacficamente en las viejas estructuras o -al
menos- requieren una adaptacin de stas a los requeri-
mientos modernos.
Daremos una breve nocin de ellos.
332. MULTIPROPIEDAD o TIEMPO COMPARTIDO. - Una ins-

titucin antigua, que viene a constituir una novedad en los
tiempos modernos, rebautizada -eso s- con los cautivan-

tes nombres de "multipropiedad" o "tiempo compartido"
(time sharing). Internacionalmente se designan desarro-
llos o condominios a los conjuntos habitacionales en los
que se adquiere este derecho de alojamiento por perodos o
turnos.
Antigua -decimos- porque ya en el derecho romano
se conoca el disfrute por turnos, en un sistema de propie-
dad colectiva original que luego cay en desuso 1 , para re-
tornar ampliamente renovado y difundido. Pero en esencia,
si una cosa pertenece a varias personas que se reservan el
derecho de disfrutarla en perodos determinados, ello no es
otra cosa que el "goce por turnos" (alternis annis) del de-
recho romano2.
Esta institucin se aplicaba especialmente para el uso
alternativo de las aguas, cuando eran requeridas por los
predios, en distintas temporadas segn las necesidades de
los diversos cultivos.
La palabra "ador", en Espaa, revela la existencia de
un aprovechamiento por turno de las aguas para regado,
aunque -aparentemente- sin alusin a un derecho real, pues
los turnos eran establecidos por la autoridad.
Modernamente, la institucin puede adoptar distintas
estructuras institucionales, y puede regularse como un ver-
dadero derecho real, como un derecho personal, o con un
contenido societario3.
Bsicamente, y desde el punto de vista del particular,
el sistema consiste en la posibilidad de ocupar, por un pe-
rodo determinado (semana, quincena o mes), una vez por
ao, un mbito, tambin determinado (apartamento, habi-
i Ulpiano, Digesto, 13, 6, 5, 15.

2
Calo-Antonio Corda, La multipropiedad, p. 7.
3
Di Filippo, Tiempo compartido. Un condominio especial, p. 27 y si-
guientes.
NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO 685
tacin, suite, etc.), con todos los accesorios y servicios in-
dispensables para el fin que se determine.
Desde el punto de vista turstico, el sistema ha tenido
un desarrollo musitado y existen organizaciones internacio-
nales que, una vez aceptado el consorcio por ellas, facilitan
el intercambio, de tal modo que la afiliacin a uno de los
establecimientos posibilita la adhesin al complejo interna-
cional y la alternativa de intercambiar el espacio-temporal
con otros establecimientos.
La ms prestigiosa de estas instituciones de intercam-
bio, conocida por la sigla RCI (Resort Condominiums In-
ternational), opera hace veinticinco aos y cuenta con ms
de tres mil cuatrocientos hoteles de primera categora en
privilegiados puntos tursticos de todo el mundo (alrededor
de ms de ochenta pases), a los cuales se puede acceder
perteneciendo a su membresa, lo que -por supuesto- tiene
un costo adicional.
Es un negocio que est en continuo crecimiento, satis-
faciendo aproximadamente ocho millones de usuarios (dos
millones cuatrocientos mil socios), con una facturacin que
ronda los siete mil millones de dlares (datos de 1999).
Los intentos nacionales de regular la materia encuen-
tran precisamente el obstculo de que es un sistema que no
reconoce fronteras y adopta distintas modalidades y hasta
diversos nombres, segn el pas de que se trate.
En la mayora de los pases, el rgimen ha crecido sin
tener una regulacin legal. Podemos citar a Mxico y Por-
tugal (1981) entre las naciones que tienen regulaciones ms
precisas.
En nuestro pas carece de regulacin legal, a pesar
de que se han presentado varios proyectos en la Cmara de
Diputados, reglamentando minuciosamente la institucin.
Podemos citar el de Natale, y los siguientes de Terrille -
Alegrone de Fonte y Bianchiotto - Cavallaro entre 1986 y
1989. Tambin se incluy una modificacin al art. 2715
del Cd. Civil, en el Proyecto de Unificacin que finalmen-

te fue vetado por el Poder Ejecutivo. En el agregado se
permita continuar con la indivisin mientras perdurara el
sistema, tendiendo as a amparar el tiempo compartido,
considerndolo como un condominio con indivisin forzosa,
con asignacin a los condminos de usos y goces por pe-
rodos determinados. En 1996, el Senado sancion un
proyecto para regular el sistema, que se encuentra en revi-
sin en la Cmara de Diputados4.
a) TERMINOLOGA. Son diversas las denominaciones que
se han acuado en torno a esta institucin, predominando en
el derecho anglosajn la de time sharing, que se us en un
principio para el uso alternado de equipos de computacin
(cuando su valor era poco accesible y su utilizacin supera-
ba las necesidades de cada empresa). En Francia, las pa-
labras multiproprite o pluriproprit temps partag han
predominado a partir de 1967; en Italia se la designa como
propiedad peridica o tambin propiedad turnaria; en M-
xico tiene consagracin legislativa bajo la denominacin de
tiempo compartido, designacin que ha merecido mayor
aceptacin en nuestro pas, junto al vocablo multipropie-
dad, a pesar de no estar exentas de crticas. En efecto,
respecto de la primera se ha expresado que justamente lo
que no se comparte es el tiempo, y respecto de la segunda
aparece demasiado amplia y comprensiva de otras manifes-
taciones.
Adoptaremos estas denominaciones que han adquirido
carta de presentacin tanto en la doctrina como en los pro-
yectos legislativos.
b) NATURALEZA JURDICA. Hemos expresado que el tiem-
po compartido depende de las condiciones en que se reali-
ce la contratacin.
4
Tranchini de Di Marco, Tiempo compartido (consideraciones sobre el
proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nacin), LL, 1996-C-1134.
Se han sealado inconvenientes prcticamente insalva-
bles para subsumir esta institucin dentro del campo de los
derechos reales, al menos en nuestro rgimen jurdico.
Recordemos en primer lugar que el Cdigo adopt clara-
mente el numerus clausus en materia de derechos reales lo
que implica que no se pueden crear otros derechos de esta
naturaleza que los previstos en las leyes ni modificar los
existentes (art. 2502, Cd. Civil). Si se trata de un dominio
normal la solucin apunta a la formacin de un condomi-
nio, pero esta figura tiene el inconveniente de que no se
puede pactar la indivisin por un plazo superior a los cinco
aos (art. 2715).
Por otra parte, un condominio de numerosas personas
(entre doce y cincuenta y dos, si es el disfrute mensual o
semanal, respectivamente), nos llevara a un engorroso pro-
blema. Si se trata de departamentos en propiedad hori-
zontal, tambin tendra que pactarse la indivisin por los
condminos de un mismo departamento, pero tendran idn-
tico lmite temporal.
Los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, si
bien contienen una solucin que puede ser ms apropiada,
conllevan el inconveniente de que son vitalicios, de manera
que no pueden transmitirse por va hereditaria, ni ser objetos
de cesin (en el usufructo slo puede cederse el ejercicio).
Otro obstculo es que el propietario o nudo propieta-
rio, no puede asumir obligaciones de hacer, porque se des-
naturalizara su derecho, estando sus facultades y deberes
taxativamente enumerados en el Cdigo Civil.
Teniendo en cuenta estos escollos, la mayora de la
doctrina se inclina por la reforma legislativa que permita
crear un nuevo derecho real o, como lo propici el Proyec-
to de Unificacin, reformar el art. 2715 para adecuarlo al
sistema (Proyecto de 1998, art. 2030).
c) CONCEPTO. Mientras la reforma legislativa no se pro-
duzca, debemos considerarlo un derecho personal que per-
mite usar o habitar alternadamente, en un perodo deter-

minado de tiempo un bien o cosa, mueble o inmueble, a
cambio de una suma de dinero, atendiendo tambin los gas-
tos de mantenimiento y administracin del consorcio (ex-
pensas).
d) OBJETO. Casi todos los estudios realizados tienen
en cuenta como objeto a los inmuebles, pero nada obsta a
que el rgimen tambin se extienda a las cosas muebles.
De hecho existen condominios de uso alternado de maqui-
narias agrcolas, embarcaciones, entre otros.
Su mayor difusin es -sin embargo- en el rubro habita-
cional y dentro de ste, en las zonas tursticas, con servi-
cios que se relacionan a la comodidad y recreacin, verda-
deros complejos que hacen ms atractiva la oferta y -por
supuesto- ms lucrativa la actividad del oferente, promotor
o desarrollista.
e) SUJETOS. Generalmente son tres los sujetos que in-
tervienen en el negocio del tiempo compartido: 1) el pro-
motor o desarrollista, que es quien se encarga de organizar
y promover la construccin del complejo y proceder a ena-
jenar los espacios fsicos y temporales; 2~) el titular del es-
pacio-temporal o adquirente, quien tendr el derecho a la
cosa en el perodo anual que se establezca y a pagar el pre-
cio correspondiente, y 3) el administrador del complejo que
deber procurar y organizar los servicios pactados a cam-
bio de un estipendio, generalmente anual, que deber pa-
gar el titular del espacio-temporal.
En otro orden de la organizacin, con independencia
de esta contratacin, otro sujeto es la sociedad encargada
del intercambio. Para ser miembro de esta organizacin,
el condominio en el cual se adquiri el derecho debe estar
afiliado a la organizacin de intercambio y debe abonarse
una cuota especial, que generalmente es bonificada -por el
promotor- por cierto perodo, al adquirir el derecho. El
RCI, por ejemplo, en su reglamento, expresa que es ajeno a
cualquier negocio de compraventa hecho por los suscripto-
res y que no realiza ofertas de stos.
f) MODALIDADES. Podemos observar a grandes rasgos,
en relacin con la forma de utilizacin, que se adquiere un
lapso de una semana, una quincena o un mes. Este pero-
do puede ser fijo y en tal caso se distinguen y se evalan
en forma diferencial, las semanas que coinciden con las
temporadas tursticas (alta, media o baja temporada), se-
gn el lugar de que se trate. Por ejemplo en Mar del Plata
o Punta del Este las semanas ms valiosas son las de enero
y febrero; en Bariloche o Suiza sern las que permiten la
prctica del esqu, etctera.
La otra forma es la contratacin de un perodo flotan-
te, o sea utilizable en cualquier poca del ao, reservndolo
con cierta anticipacin.
Si por cualquier motivo el titular no puede o no quiere
utilizar la semana en la fecha fijada tiene otras alternativas:
autorizar a la administracin del complejo a brindarla en
alojamiento a las personas que lo requieran, o depositarla
en la institucin que se encarga del intercambio, regional o
internacional. En el primer caso puede interesar que se le
acredite el valor obtenido, previa deduccin de la comisin
respectiva, si adeuda alguna suma por la compra de la se-
mana, o se le transfiera la suma si nada adeuda por la com-
pra. En el segundo caso slo tendr derecho a usar la
semana en cualquiera de los lugares adheridos a la institu-
cin de intercambio en un lapso que generalmente es de
dos aos.
Si la semana es de tiempo fijo, obviamente se conoce
la fecha y el lugar y se puede depositar directamente en el
RCI, si -por el contrario- es flotante debe solicitarse que
se le asigne una fecha antes de efectuar el depsito.
333. CLUBES DE CAMPO. - L O S clubes de campo (coun-

tries) son complejos habitacionales para disfrute no perma-
44. Musto, 1.
nente, establecidos en zonas no urbanas, con finalidades de

descanso (generalmente de fin de semana), recreacin, re-
laciones sociales o culturales, con sectores privados y luga-
res comunes equipados para la prctica de deportes u otras
actividades recreativas.
Aunque ninguna de estas caractersticas es esencial o
sea que no siempre concurren todos los extremos, se ubi-
can preferentemente en lugares no muy lejanos a los gran-
des centros urbanos, y cumplen la funcin de permitir que
muchas personas que desarrollan actividades en dichos
centros y viven en departamentos, puedan estar en contac-
to con la naturaleza, respirar aire ms puro, practicar acti-
vidades fsicas o deportivas y alternar con personas en otro
mbito que el de su trabajo y vivienda habitual.
Tambin se caracterizan por estar cercados y protegi-
dos de personas ajenas al country, y por tener vigilancia
permanente, as como personal de mantenimiento de los
lugares comunes. Generalmente tienen una entrada que
evita el trnsito de cruce, de manera que posibilitan una
mayor limitacin de la circulacin interna, para mayor tran-
quilidad y seguridad de los sectores habitacionales y de es-
parcimiento.
a) ANTECEDENTES. En el orden nacional no existe una
regulacin jurdica especfica, por lo cual la proliferacin
de los llamados "clubes de campo" ha sido desordenada,
habiendo sido la provincia de Buenos Aires la que primero
legisl dada la importancia que naturalmente tiene el desa-
rrollo en el Gran Buenos Aires. La ley 8912, de ordena-
miento territorial, y su decreto reglamentario 1549/83 se
ocuparon del tema y luego en 1986 se dict el decr. 9404,
que reglamenta especficamente su instalacin y funciona-
miento, con posibilidad de adecuacin de los preexistentes.
b) MODALIDADES. Podemos resumir las modalidades de
constitucin: i ) con parcelas con dominio independiente
en las que se emplazan las viviendas y condominio de indi-
visin forzosa en las reas destinadas a circulacin o espar-
cimiento; 2) constitucin de una entidad con personera
que ser la titular del dominio de los sectores comunes,
tanto recreativos, sociales, culturales y de esparcimiento,
como de circulacin, seguridad y cerramiento; <?) constitu-
cin de servidumbres sobre dichos sectores en favor de las
parcelas individuales; 4) sometimiento del total de la su-
perficie al rgimen de propiedad horizontal, siendo cada
finca una unidad funcional y conservndose los espacios
comunes mediante el pago de expensas, y 5) constitucin
de sociedades, civiles o comerciales de distinto tipo, cuyos
accionistas son los usuarios de las parcelas sobre las cua-
les no tienen un derecho real. La sociedad -en este caso-
es la nica propietaria.
Cada uno de estos sistemas tiene sus ventajas y sus in-
convenientes, especialmente si el conjunto -como es fre-
cuente- pretende limitar selectivamente el ingreso de otros
integrantes o condicionar, de alguna manera, la transferen-
cia o cesin de las unidades habitacionales, con el mismo
fin. Parece innecesario decir que quien puede acceder a
una finca en un country, con todos los servicios y costosas
instalaciones a su disposicin, seguramente tiene un nivel
social y econmico que se lo permite. Se tender en con-
secuencia a que los adquirentes futuros mantengan el sta-
tus establecindose clusulas de estilo.
En el supuesto de parcelas con dominio independien-
te existen dos inconvenientes: el adquirente no se puede
comprometer a no enajenar a persona indeterminada (art.
2612), y la indivisin forzosa no puede pactarse por un pla-
zo mayor de cinco aos (art. 2693).
En el caso de crearse una entidad, se adquiere un dere-
cho personal en el ente societario que es propietario de
los lugares comunes y se seala -con razn- que es tpico
de las sociedades que tengan un propsito de lucro que es-
te ente, en principio, no tiene. El tipo de sociedad tambin
ofrece ciertas dificultades apareciendo la sociedad anni-

ma como la ms utilizada.
La constitucin de servidumbres tiene el inconveniente
de que el mantenimiento de los lugares comunes y de los
servicios consiste en una obligacin de hacer, incompatible
con la figura de la servidumbre.
El supuesto de someter el rgimen al sistema de la pro-
piedad horizontal, aparece como el ms adecuado. Aun-
que autores como Adrogu consideran que la propiedad
horizontal ha sido diseada para responder a una necesi-
dad habitacional urbana, que presupone un edificio como
complejo habitacional, y en el club de campo no se dan
ninguno de los dos supuestos (urbanidad y edificacin de
altura), tampoco hay divisin horizontal de la propiedad.
Sin embargo creemos que la ductilidad de la figura de la
propiedad horizontal, que la ha hecho aplicable a cocheras,
oficinas, cementerios privados, etc., permite, sin forzar de-
masiado sus presupuestos, adaptarla al club de campo en
la medida en que tienen salida independiente para cada pre-
dio, instalaciones comunes de agua, luz, cerramiento, vigi-
lancia, piscinas, salas o salones de uso comn, lugares de
juego, canchas de tenis o paddle, quinchos, etctera.
El supuesto de la creacin de una entidad con perso-
nera no debe confundirse con la constitucin de socieda-
des propietarias, dado que en aquel caso el ente es propie-
tario slo de las partes comunes; en cambio, la sociedad es
propietaria de todo el fundo, incluso de los lugares donde
se asientan las viviendas individuales y el socio tiene una
accin o conjunto de acciones que le dan derecho al uso
exclusivo de su parte.
Los derechos de usufructo, uso o habitacin tienen el
severo inconveniente de que son vitalicios. Los dos lti-
mos tambin tienen la desventaja de que no pueden otor-
garse sino a personas fsicas. El usufructo se extingue a
los veinte aos cuando es conferido a personas jurdicas
(art. 2920).
334. CEMENTERIOS PRIVADOS. - En todos los tiempos

y todos los pueblos del mundo se tiene la costumbre, mu-
chas vinculadas a razones religiosas, de honrar a los muer-
tos dndole sepultura en lugares destinados al efecto.
En nuestro pas, en una primera etapa estaban los ce-
menterios al cuidado de la Iglesia para, en una segunda
etapa, secularizarse y pasar a ser administrados por los
municipios. Sin perjuicio de ello, comunidades extranje-
ras, como la britnica y la alemana, a travs de sendos tra-
tados con las naciones de origen, establecieron cemente-
rios, preservando as sus costumbres.
No hace mucho tiempo que se manifiesta la tendencia
a destinar inmuebles a cementerios privados, en lugares no
lejanos de las ciudades, en los que una persona o sociedad,
previa parquizacin e instalacin de los servicios necesa-
rios, comercializa el derecho a las parcelas con destino a la
inhumacin de los restos mortales de las personas que -ge-
neralmente- ya en vida haban pactado, pagando cuotas
mensuales con ese fin. Otras veces son los deudos quie-
nes contratan el mismo servicio o se resuelve el traslado de
los despojos desde los cementerios pblicos que subsisten
bajo la dependencia municipal.
a) MODALIDADES. Las personas o entidades que pro-
mueven, desarrollan y administran los cementerios priva-
dos, ante el vaco legislativo existente, adoptan distintas
formas jurdicas, que no siempre son adecuadas y no pocas
veces dan lugar a situaciones litigiosas o dudosas, cuando
no a abusos de los promotores.
En la provincia de Buenos Aires, la ley 9094, que mo-
dific la ley orgnica de municipalidades, permite la insta-
lacin de cementerios privados, con autorizacin de los res-
pectivos consejos deliberantes, reservndose el poder de
polica mortuoria.
b) COMO DERECHOS PERSONALES. Dado que, en materia de
derechos personales, el principio es la libertad de contra-
tar, sin estar ajustado -como en los derechos reales- al

numerus clausus, es posible acudir a algunos contratos t-
picos, como la locacin, el comodato o la sociedad, o bien
prefigurar un contrato innominado, que tendr la desventa-
ja -eso s- de carecer de un marco normativo supletorio.
1) LOCACIN. Si bien la locacin se adeca en cuanto
tiene por finalidad permitir el uso de una cosa ajena, pre-
senta serios inconvenientes.
En primer lugar, la propiedad inmueble no puede divi-
dirse, segn la legislacin comn, en parcelas tan pequeas
como se requiere para estos fines. Sera muy engorroso
adems que cada parcela estuviera matriculada y pagara
impuestos independientes. Si no hay divisin, no hay una
cosa sino una parcialidad de modo que, al menos terica-
mente, no se podra dar en locacin una parte de la cosa.
En segundo lugar, los sepulcros y sepulturas se conce-
den por largo tiempo o a perpetuidad. La locacin -como
sabemos- tiene un plazo mximo de diez aos (art. 1505).
Por ltimo, segn el principio superficie solo cedit,
todo lo que el locatario construyera, se convertira en acce-
sorio del predio y -por ende- sera propiedad de su titular
y no de quien invirti en la construccin. Ello tiene ma-
yor importancia si no se trata de un mero tmulo, sino que
se eleva a la categora de bveda o panten. El locatario
no podra sustraerse a la accin de los acreedores del titu-
lar del predio.
2) COMODATO. Generalmente la instalacin de un ce-
menterio privado requiere una importante inversin, y quien
lo hace persigue fines de lucro, razn por la cual es difcil-
mente concebible que se recurra a esta figura contractual
que es, por esencia, gratuita (art. 2255).
3) SOCIEDAD. Si bien el contrato de sociedad, tiene
sus ventajas respecto de las partes comunes, y en ello po-
dran estar interesados los que adquieren, o sea quienes
pretenden ejercer derechos sobre las parcelas, stos no tie-
nen nimo de lucro, sino slo depositar all los restos de
sus parientes fallecidos.
Generalmente los promotores o administradores confor-
man -para ese fin- una sociedad, pero ello no debe confun-
dirse, con la figura que aqu examinamos desde el punto de
vista del futuro adquirente del derecho a la unidad.
4) CONTRATO INNOMINADO. Ya dijimos que sta es la po-
sibilidad ms adecuada dentro de la esfera de los derechos
personales, con la desventaja de no tener un respaldo de
normas de aplicacin supletoria, el contrato deber ser mi-
nucioso en cuanto a la previsin de los supuestos que se
pueden presentar.
Nada obsta -eso s- que se remita a ciertas normas de
otros contratos, sin identificarse con ellos.
Generalmente los promotores de los cementerios priva-
dos estudian exhaustivamente las clusulas y redactan un
contrato tipo o formulario (contrato por adhesin), lo que
involucra cierto riesgo para el adherente, pues, tratndose
de la constitucin de derechos personales, el promotor no
da garantas del cumplimiento. Por otra parte, como el
verdadero negocio es la venta de las parcelas, se registran
casos en que, una vez concretadas las ventas, el promotor
se retire del negocio, con lo cual los adquirentes deben
afrontar los problemas del mantenimiento. Todo ello hace
necesario que el Estado regule esta actividad.
c) COMO DERECHO REAL. La configuracin como derecho
real tiene la dificultad de que -en nuestra materia- el C-
digo adopt el nmero cerrado, de tal modo que las partes
no pueden crear otros derechos reales que los admitidos
por la ley ni modificar los existentes (art. 2502).
La adecuacin a alguna de las figuras existentes evi-
dencia lo que dejamos dicho desde el comienzo: ningn de-
recho real ha sido estructurado con este fin.
Sin embargo, pensamos, o mejor dicho, imaginamos al-

gunas soluciones plausibles, mientras que descartamos otras
consideradas por la doctrina, algunas de las cuales hemos
visto plasmadas en escrituras pblicas, pasibles de severas
crticas, como las que hablan de "derecho de habitacin" o
"uso perpetuo".
1) DOMINIO. El inconveniente mayor es la pequenez de
las parcelas que impide que el predio se pueda subdividir,
e inscribirlas en los registros de la propiedad inmueble.
Pero este inconveniente no lo consideramos insalvable
ya que bastara que, con ese slo objeto, se autorizaran ta-
les subdivisiones. En tal caso, lo que debe resolverse son
las vas de acceso y la posibilidad de participar en los ser-
vicios comunes, problemas que estn ntimamente vincula-
dos, pues determinadas vas tendrn que ser comunes.
Si las partes comunes pertenecen a la sociedad promo-
tora o administradora, la solucin puede ser la constitucin
de servidumbres perpetuas de paso y utilizacin de las par-
tes comunes. sta tendra la obligacin, que no puede ser
sino personal, de prestar estos servicios, lo que puede ase-
gurarse previendo que cada propietario de parcela tenga
acciones en el ente social.
2) CONDOMINIO. El inconveniente es el plazo de indivi-
sin que contractualmente no puede establecerse por un
plazo mayor de cinco aos (art. 2715).
Desde el punto de vista terico, los jueces no podran
aplicar el concepto de indivisin forzosa por considerar no-
civa la indivisin, ya que este concepto presupone una si-
tuacin temporaria y no se podra pactar de antemano. Es
el destino de la cosa lo que vendra a condicionar la divi-
sin, pero no a que se vea demorada (art. 2715).
Sin embargo, en la prctica, pensamos que sera remo-
ta la posibilidad de que un condmino intentara pedir la di-
visin de la cosa, sabindose titular de una pequea parte
indivisa y dado el destino del conjunto. Por otra parte, la
divisin sera imposible en porciones tan minsculas.
Suponemos tambin que los jueces no decretaran la
divisin por pedido del propietario de una centsima parte
del valor, ordenando el remate del conjunto. Sera el ejer-
cicio antifuncional de un derecho (art. 1071).
Por otra parte no vemos inconveniente en que al con-
dmino se le otorgue el uso y goce de una parcela determi-
nada (parte material), sujeta a las dos limitaciones que
presuponen el destino de la cosa y el derecho semejante del
resto de los condminos conforme al destino expresado 5 .
3) USUFRUCTO, USO Y HABITACIN. Descartamos totalmen-
te estas tres soluciones, en primer lugar porque son dere-
chos vitalicios y, por lo tanto, terminan con la vida del titu-
lar, precisamente en muchos casos, cuando se requiere
disponer de la parcela con mayor razn.
A ello agregamos, respecto del derecho de uso, que es
un derecho constituido a favor de una persona y su familia,
con carcter alimentario, y para el derecho real de habitacin
que el objeto de ste es una casa y el contenido es el de
morar en ella (art. 2948). Ni el sepulcro es una vivienda
ni est destinada a ser habitada.
Aparte de ello, en el cementerio privado se permite la
cesin de los derechos, lo que no es posible en los dere-
chos reales del epgrafe.
4) PROPIEDAD HORIZONTAL. Aunque el rgimen de propie-
dad horizontal es una respuesta del legislador a un proble-
ma muy distinto del que aqu se trata, insistimos en que,
hasta tanto se dicte una legislacin especfica o se ample
la cobertura de sus normas, es posible adecuar su normati-
va, incorporando el inmueble al rgimen de la ley 13.512.
5
Kiper, Acerca de la posibilidad de constituir derechas reales sobre
espacios destinados a sepulturas en los cementerios privados, LL, 1988-E-
929; Scotti, Rgimen jurdico de los cementerios privados, LL, 1987-A-811.
Es cierto que de acuerdo con la finalidad de la ley,

como lo ensean algunos autores, la propiedad horizontal
presupone un edificio y la posibilidad de dividir a ste en
sectores horizontales (de all su nombre), por oposicin al
dominio comn que se extiende verticalmente hacia el sub-
suelo y el espacio areo. Las parcelas del cementerio im-
plican en principio una divisin del terreno 6 .
Sin embargo, la ley permite que el sometimiento al r-
gimen de propiedad horizontal se realice sobre inmuebles
de una sola planta, y de hecho existen numerosos inmue-
bles de ese tipo afectados al sistema, que tambin se han
adaptado para cocheras, bauleras, sean o no accesorias de
un edificio. Calificada doctrina admite que la propiedad
horizontal pueda tener otros destinos que no sean el de vi-
vienda y la prctica es rica en ejemplos.
Lo importante es que cada unidad tenga su autonoma
funcional y la entrada independiente, en el caso calles o
pasillos adecuados y el acceso a los lugares comunes es un
aspecto que debe deferirse al reglamento.
335. CENTROS DE COMPRAS. - Las nuevas formas de

comercializacin y el incremento del parque automotor,
que se ha hecho accesible a gran parte de la poblacin,
permiten la concentracin de la comercializacin.
Es as como primero surgen los supermercados, luego
los hipermercados con amplios lugares para el estaciona-
miento y sectores donde se habilitan locales a los fines de
que comerciantes de distintos rubros puedan exhibir y ven-
der sus mercancas.
La concepcin arquitectnica ms avanzada da lugar a
verdaderos paseos o patios, llamados centros de compras
(shopping centers) con diversos atractivos que hacen ms
6
Adrogu, El derecho de propiedad en la actualidad, p. 218; Scotti,
LLActualidad, del 27/11/90, y Rgimen jurdico de los cementerios priva-
dos, LL, 1987-A-811.
placentero el recorrido, confiteras, restaurantes, juegos pa-
ra nios, salas de cinematografa, locales de comidas rpi-
das. Todo ello con los accesorios necesarios, estaciona-
mientos, sanitarios, etctera.
El centro de compras, en s, como organizacin, gene-
ralmente pertenece a una empresa constituida como socie-
dad annima, que realiza grandes inversiones para su insta-
lacin. Los locales pueden venderse o no a particulares,
accionistas o no de la sociedad. En este caso tambin
puede acudirse a la ley de propiedad horizontal, aunque el
reglamento debe ser minucioso dada la complejidad que
tienen los centros y los requisitos que se exigen a los usua-
rios de los locales.
Una vez ms observamos que el legislador va a la zaga
de la realidad, pues es imprescindible que se regule no slo
el aspecto de las relaciones de quienes se instalan con fi-
nes de lucro, sino tambin que se cuiden los detalles edili-
cios, de circulacin, de comercializacin, de trnsito auto-
motor, de seguridad en los sectores aledaos, entre otros.
336. PARQUES INDUSTRIALES. - Por razones urbansti-

cas y ambientales existe la tendencia en la mayora de los
municipios del interior del pas de asignar zonas de fcil
acceso, pero en lo posible a cierta distancia de las ciuda-
des, para que all se instalen las industrias.
Dicha zona debe ser cuidadosamente elegida para ase-
gurar que las personas que dependen de la industria tengan
medios adecuados para llegar y no deban recorrer grandes
distancias, que se provean los servicios necesarios: energa
elctrica, agua, gas, transporte, etctera. Tambin debera
asegurarse el correcto tratamiento de los efluentes y la po-
sibilidad de su drenaje de modo que no afecten el ambiente
y no daen los predios vecinos, lo mismo que otras emana-
ciones como el humo, olor, ruido o vibraciones.
Desde el punto de vista jurdico no presentan tanta di-
ficultad, dado que, por el tamao de los predios, puede ser
del dominio de las empresas, mientras que las instalaciones

comunes pueden pertenecer a una sociedad subsidiaria de
ellas, o bien en condominio, o pertenecer al Estado o a los
municipios, encargndose ellos de suministrar los servi-
cios necesarios y la polica de seguridad.
337. BARRIOS PRIVADOS. - A diferencia de los clubes

de campo, que son esencialmente recreativos, para uso tem-
porario, espordico o intermitente, los barrios privados es-
tn destinados a albergar las familias en forma permanente,
por lo cual necesitan otras estructuras y otros servicios in-
dispensables.
Tambin es distinta la problemtica que se tiende a re-
solver con ellos, pues prima aqu la cuestin seguridad y, si
bien los countries tambin la exigen, se debe tener en cuen-
ta que, en el barrio privado, viven familias que tienen todas
sus pertenencias en el lugar, que no siempre son de un
poder adquisitivo privilegiado, que deben entrar y salir con
fluidez en distintos horarios, entre otras cuestiones.
Generalmente se proyectan tambin lugares comunes
de reunin o de recreacin, pues son una necesidad.
Pueden organizarse jurdicamente como propiedad ho-
rizontal o pueden subdividirse en parcelas, quedando los
lugares de acceso y circulacin en condominio con indivi-
sin forzosa.
CAPTULO XVIII
PROPIEDAD HORIZONTAL
A) LA INSTITUCIN
338. INTRODUCCIN. - Consideraba una exigencia de

los tiempos modernos, paralela a la tendencia a la concen-
tracin urbana creciente, la regulacin legal sobre la divi-
sin de la propiedad por planos horizontales, se impone al
legislador con la fuerza imperativa de la necesidad, dejn-
dole slo opcin respecto del sistema que juzgue ms con-
veniente.
Ello no significa que se carezca de antecedentes. No
falta quien, hurgando en los albores de la historia, sindique
como tales algunos vestigios de la poca de las cavernas 1 .
Se citan casos en Caldea y Egipto, en Roma y en la poca
medieval2; pero no se puede negar que el fenmeno ad-
quiere caractersticas peculiares y que las soluciones que
se ensayen debern estar acordes con la ndole de la nueva
problemtica.
1
Negri, Rgimen argentino de la propiedad horizontal, p. 3; Laje, La
propiedad horizontal en la legislacin argentina, p. 29.
2
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 7.
AI tiempo de redactarse el Cdigo Civil, cdigos civiles

extranjeros contenan disposiciones admitiendo la divisin
de la propiedad en planos horizontales y regulando, aunque
en forma incipiente, las relaciones que se originaban. Lo
reconoce Vlez Srsfield en la nota al art. 2617, en el que
establece la prohibicin de dividir horizontalmente la pro-
piedad inmueble: "La mayora de los cdigos extranjeros lo
permiten, entrando luego a legislar sobre las escaleras o
pasadizos de las diversas partes del edificio ...".
Es indudable que el sistema contribuye a paliar mlti-
ples problemas: distancia, tiempo, transportes, servicios, etc.,
sin desconocer los inevitables inconvenientes que acarrea,
imputables ms a la abigarrada concentracin que al siste-
ma de propiedad en s.
Si siguiramos el principio superficie solo cedit, recep-
tado por el art. 2518 y correlativos, especialmente el art.
2315, que conservan su vigencia, la construccin de un edi-
ficio tendra que ser soportada por el propietario del terre-
no, sin posibilidad de enajenar las unidades funcionales. El
costo de la construccin de estas obras resulta as prohibi-
tivo para los particulares que difcilmente podrn obtener
la financiacin necesaria y, adems, la opcin era convertir-
los en edificios de renta, con todas las desventajas que, pa-
ra el propietario y para los inquilinos, ello representaba.
Por eso decimos que la estructuracin de un sistema de
propiedad horizontal era imprescindible y as lo corrobora
el conjunto de antecedentes legislativos originados en las
ms variadas corrientes polticas argentinas.
339. TERMINOLOGA. - Diversas denominaciones se

han ensayado para designar a la propiedad que recae sobre
una unidad funcional de un edificio, tales como propiedad
por pisos o departamentos, dominio horizontal, entre otras3.
3
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 564; Racciatti, Propiedad por
pisos o por departamentos, p. 1.
PROPIEDAD HORIZONTAL 703
De entre ellas, la ms comn y abreviada, que ha gana-

do el prestigio suficiente para ser adoptada por el lenguaje
comn y tcnico, con independencia de otras designacio-
nes ms precisas (pero menos prcticas), es la de propie-
dad horizontal que, como lo refleja el encabezamiento,
hemos preferido.
340. CONCEPTO, - Decamos, al tratar de los dere-

chos reales establecidos fuera del Cdigo Civil, que la pro-
piedad horizontal es el derecho real que consiste en el
dominio de una unidad de un inmueble con facultades ex-
clusivas, pero moderadas en funcin del conjunto, y un
condominio forzoso sobre las partes comunes con caracte-
rsticas especiales. Agregamos -precisando el concepto- que
esas partes comunes, sobre las cuales cada propietario de
unidad tiene una porcin indivisa o un derecho proporcio-
nal al valor de su unidad, tienen la finalidad de hacer posi-
ble -o facilitar- el ejercicio funcional de su derecho exclu-
sivo y hacer ms confortable el uso y goce de la cosa.
Es un derecho sobre cosa propia que, a pesar de ser
nico, se proyecta en forma privativa sobre un sector del
inmueble, sobre el cual el propietario tiene un seoro ex-
clusivo, con connotaciones semejantes al dominio comn,
con las limitaciones impuestas por su naturaleza, por la ley
y por el reglamento de copropiedad y administracin; y -al
mismo tiempo- se proyecta tambin en una relacin comu-
nitaria respecto de otros sectores, considerados comunes
por la ley o la reglamentacin, o declarados tales por el
acuerdo de los componentes del consorcio, en una relacin
semejante a la del condominio de indivisin forzosa.
Destacamos que el derecho es uno solo (se entiende
que respecto de cada unidad) advirtiendo el equvoco que
pueden generar definiciones como la de Allende que expre-
san que existe un derecho exclusivo sobre determinados
sectores y un derecho comn sobre otros, al solo efecto de
hacer posible el primero y, si bien entendemos que no se
pronuncia contra la unicidad del derecho, consideramos

excesivamente restringido que se sealen a las partes co-
munes como establecidas al solo efecto de hacer posible el
derecho exclusivo, pues, como veremos, la tendencia es a
la amplitud de aplicaciones de las partes comunes4.
Definimos la propiedad horizontal como el derecho real
de propiedad sobre una cosa, consistente en una unidad
funcional de un inmueble, que se proyecta en forma exclu-
siva sobre un sector privativo del titular y en comn con
los propietarios de las dems unidades (que integran el con-
sorcio) sobre las partes comunes destinadas a hacer posi-
bles, facilitar, o proporcionar mayores comodidades al uso
y goce de la referida unidad.
341. ANTECEDENTES HISTRICOS. - Se citan algunos

antecedentes remotos, remitiendo los autores a estudios he-
chos por Cuq y Revillout sobre Babilonia y se hace referen-
cia tambin a casos aislados en Egipto.
En Roma se indica a la Lex Icilia o Icinia de Aventi-
no, que autoriz a los plebeyos a habitar el monte de este
nombre permitindose, por insuficiencia de recursos, la cons-
truccin de casas de mltiples plantas (ao 456 de la ciu-
dad, o sea casi 300 a.C.)5.
El texto de la ley no se conoce y su nombre ha sido repu-
tado falso6 extrayndose la versin de un texto de Dionisio7.
Las construcciones romanas parecen revelar la existencia de
4
Allende, Panorama de derechos reales, p. 124, y El acto jurdico real
(con acotaciones sobre el acto jurdico familiar y las nulidades), LL, 110-
1062.
5
Vzquez Bote, Prolegmenos al rgimen de horizontalidad en dere-
cho puertorriqueo, "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", Madrid, nov.-dic.
1977, n 523, p. 1295.
6
Mayr, Historia del derecho romano, t. I, p. 70.
7
1977, n 523, p. 1295.
un sistema de su parcelacin, sobre la base del derecho

de superficie, de la divisin de la posesin o del arrenda-
miento, pero la doctrina no es uniforme, reconocindose
-eso s- que no existe una regulacin especfica en el dere-
cho romano que, apegado al principio superficie solo cedit,
se resista a aceptar la divisin horizontal de la propiedad.
En cambio, el derecho germnico se mostr ms per-
meable a la admisin de un rgimen que hiciera excepcin
al ilimitado dominio vertical del propietario del suelo res-
pecto del subsuelo y del espacio areo, lo que permiti, du-
rante el medioevo, el desarrollo del sistema, alentado por
la necesidad de encerrar las viviendas dentro de las mura-
llas de las fortalezas feudales, lo que supone una reduccin
sensible de la superficie disponible para la construccin8.
Las costumbres francesas revelan la permisin en diver-
sas ciudades del fraccionamiento por pisos, y aun por habi-
taciones. En Rennes se generaliz dicha costumbre despus
de un incendio que oblig a reconstruir un gran nmero de
viviendas, proyectndose el ensanchamiento de las calles,
lo que redujo la superficie utilizable, aumentndose el n-
mero de plantas para compensarla9.
En Grenoble se generaliz un contrato de albergue que
tom la forma de un arrendamiento de tipo enfitutico, ter-
minndose por reconocer al albergatorio como dueo, a par-
tir de la Revolucin Francesa de 1789.
El Cdigo francs de 1804 admiti el gnero en su art.
664, de donde fue tomado por el derecho espaol, que lo
ubic dentro de la comunidad de bienes (art. 396), en lu-
gar de hacerlo -como su modelo- en el ttulo de las servi-
dumbres, lo que permiti a la doctrina y jurisprudencia es-
8
1977, n 523, p. 1296.
9
paola modelar la figura como un supuesto de copropiedad

y no como un caso de indivisin forzosa10.
Prcticamente todos los pases han debido legislar so-
bre la propiedad horizontal, sea incorporndola al Cdigo
Civil (p.ej., Blgica, Suiza, Italia) o dictando una ley inde-
pendiente (Brasil, Chile, Uruguay, entre otros) 11 .
342. ANTECEDENTES NACIONALES. - S e ha sealado que

nuestro Cdigo no slo no regul la propiedad horizontal,
sino que fue el primero en ocuparse de ella para prohibirla
expresamente en el art. 261712. En la nota a dicho artcu-
lo, Vlez Srsfield da los fundamentos de la prohibicin di-
ciendo "... que crea necesariamente cuestiones entre ellos,
o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son indis-
pensables para el trnsito en los diversos altos ...". El co-
dificador muestra su especial apego al principio romano
(superficie solo cedit) que recepta claramente el art. 2518
y la norma del 2614 que prohibe, entre otros, el derecho
de superficie.
Entre los antecedentes parlamentarios tendientes a ad-
mitir un rgimen de propiedad horizontal pueden mencio-
narse, en primer lugar, el proyecto del senador Alejandro
Ruzo de 1928, que propona la modificacin de los arts.
2617 y 2618 del Cd. Civil, sustituyndolos por otros inspi-
rados en el Cdigo francs, la ley belga de 1924 y el ya ci-
tado art. 396 del Cdigo espaol.
En 1939, el diputado Lenidas Anastasi elabora otro
proyecto sobre la base de la ley chilena de 1937, excluyen-
do la parte reglamentaria y la brasilea de 1928.
10
1977, n 523, p. 1296.
11
Fontbona, Es necesario modificar el rgimen argentino de la pro-
piedad horizontal?, "Revista Notarial", n 850, p. 674.
12
Previo un trabajo del Instituto de Estudio Legislativos

(1943), en 1946, el diputado Ernesto A. Sammartino pre-
senta otro proyecto inspirado en el decreto del Brasil de
1928, la ley chilena de 1937 y la uruguaya de 1946, as co-
mo en el Cdigo Civil italiano de 194213. Es el proyecto
ms completo y tiene en cuenta tambin el anterior de
Anastasi.
El Instituto de Estudios Legislativos elabor un ante-
proyecto redactado bajo la direccin de Alberto G. Spota,
que no tuvo entrada parlamentaria. Muestra un excesivo
apego a los principios del Cdigo a tal punto que no confie-
re la propiedad sino slo el uso y goce de la unidad, per-
maneciendo el edificio en un condominio de indivisin for-
zosa.
La ley 13.512 fue sancionada en 1948, estructurada so-
bre la base de un proyecto del Poder Ejecutivo el 9 de
agosto de 1947 y otro elaborado por el senador Alberto
Teisaire; aprobado con ligeras modificaciones el despacho
de comisin por el Senado, y a libro cerrado por la Cma-
ra de Diputados, fue promulgado por el Poder Ejecutivo el
13 de octubre de 1948.
Adems se han frustrado tentativas de reforma, como
los proyectos elaborados en 1968 y 1982 de gobiernos de
facto y con la restauracin de la democracia al proyectarse
la Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial. sta, en
1987, incorpor el derecho de propiedad horizontal al art.
2503 y lo regul en el art. 2617; sancionado por ambas
cmaras fue vetado por el Poder Ejecutivo. El de 1993
tuvo aprobacin de la Cmara de Diputados y le dedic el
Tt. XIV, arts. 3108 a 3162. Este proyecto -que no ha sido
tratado por el Senado- incorpor otro proyecto de ley sepa-
rada que tambin haba obtenido media sancin de diputados
(30/9/92) y que -a su vez- reconoce la existencia de otro
13
Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 45.
proyecto que obtuvo dictamen favorable de comisiones

(en 1991), pero no fue tratado por el plenario de la Cma-
ra baja.
Mientras tanto en el Poder Ejecutivo yace otro proyecto
elaborado por Racciati, a pedido expreso de dicho poder.
Fue presentado por el autor en la XIV Jornadas de Derecho
Civil (Tucumn, septiembre de 1993). El proyecto de un
nuevo Cdigo de 1998 lo incorpor a partir del art. 1972.
343. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIN Y VENTAJAS QUE

REPORTA. - Desde el punto de vista jurdico, el apartamiento
del principio de accesin y del concepto clsico del domi-
nio ilimitado respecto del subsuelo y del espacio areo, en
lneas perpendiculares ha tenido consecuencias insospecha-
das por parte de los propios autores de las leyes de pro-
piedad horizontal. En un principio se pens primordial-
mente en los edificios para vivienda, pero muy pronto su
aplicacin se diversific, adaptndose para oficinas, loca-
les, galeras, depsitos, cocheras y bauleras, sea como ac-
cesorios de unidades o tendiendo a una independencia fun-
cional.
Desde el punto de vista econmico, si bien no todas
son ventajas, la posibilidad de proyectar edificios con uni-
dades ms o menos homogneas, o de caractersticas simi-
lares, permite una estandarizacin de los materiales, aber-
turas, sanitarios, accesorios, etc., que facilita la produccin
en serie o en cantidades. Ello simplifica los clculos, dis-
minuye los costos y especializa al obrero.
En otro orden de ideas, si bien el hecho de que los
terrenos que se destinan a construir edificios de altura, por
su ubicacin, son de elevado valor, como el costo se distri-
buye entre los propietarios de las unidades, la proporcin
es mucho menor que lo que reportara construir una casa
de una o dos plantas. A pesar de ello, la especulacin se
encarga de que el valor venal del terreno se multiplique.
En el costo inciden sobremanera los gastos de organizacin
y promocin, el alto precio de los accesorios tales como
ascensores, elementos destinados a la compresin de resi-
duos, comodidades para el personal encargado del edificio,
instalaciones de los llamados "porteros elctricos", viso-
res, alarmas, seguros, etctera.
Cuando el edificio se comienza a comprometer en ven-
ta antes de construirse, la afectacin prehorizontal contri-
buye a elevar los costos con sus gastos de escritura y regis-
tracin, con todos los documentos exigidos por la ley 19.724,
que se suman a los posteriores gastos de escrituracin de
las unidades y -en su caso- de las hipotecas, lo que explica
la pesada carga que deben soportar los adquirentes.
Desde el punto de vista social, las consecuencias son
imposibles de dimensionar en esta breve resea14. El de-
partamento crea en realidad un estilo de vida y de relacin
que no siempre es bien comprendido por aquellos que viven
en barrios de viviendas independientes, con espacios ver-
des individuales a su disposicin, patios, jardines, etctera.
Los problemas comunes, las diferencias y afinidades se di-
simulan o se exageran segn el caso. La necesidad de pe-
regrinar los fines de semana, o cualquier breve perodo de
vacaciones, en busca de expansin, suele presentarse como
una necesidad, especialmente para los ocupantes de peque-
os departamentos. Los grandes y lujosos pisos o semipisos,
en alguna medida, permiten mayor expansin y su ubicacin
frente, o cercana, a plaza o paseos, morigera los efectos
negativos y da prevalencia a las ventajas. La misma nece-
sidad de preservar la propia independencia lleva a veces a
consagrar una forma de vida en la que se hace carne la
idea de evitar intromisiones y hasta descartar el inters por
los convecinos en actitud rayana a veces en la indiferencia
y el aislamiento.
14
Las ventajas y desventajas se proyectan tambin en otros

mbitos como el de la seguridad, el ahorro de tiempo, la fa-
cilidad de la limpieza, etctera. Pero -fundamentalmente-
la influencia incide sobre la concepcin urbanstica de las
ciudades y debe determinar en el futuro prximo un cam-
bio de mentalidad que ya se advierte en las autoridades
responsables de las grandes urbes, pero que parece no te-
ner correlacin en otras comunidades ms pequeas que, por
su tendencia al crecimiento, deberan adoptar medidas para
ordenar la construccin, preservar los espacios verdes y los
factores estticos, de abastecimiento y circulacin, median-
te planes urbansticos, antes de que sea demasiado tarde.
344. LA REGLAMENTACIN. - El Gobierno nacional, una

vez dictada la ley 13.512, procedi a reglamentarla por
medio del decr. 18.734/49. Las disposiciones del cap. I se
aplican en todo el pas, mientras que las del II, a partir del
art. 9o, son especiales para la ciudad de Buenos Aires.
Las disposiciones reglamentarias las estudiaremos al
desarrollar el resto de los temas y en la medida en que ten-
gan atingencia con ellos. Las de aplicacin especial a que
nos hemos referido, cuando estudiemos el tema del Regis-
tro de la Propiedad, armonizndolas con las que se han dic-
tado con posterioridad sobre el tema. El decreto ha sido
modificado por los decrs. 7795/55 y 23.049/56.
2) NATURALEZA JURDICA. DISTINTAS POSICIONES
345. INTRODUCCIN. - Como es habitual entre los ju-

ristas, se ha discutido por la doctrina la naturaleza de la
propiedad horizontal, intentando enmarcarla algunos en otro
derecho real, considerndola otros como una especie de co-
munidad o sociedad, con diversos matices, y optando los
ms por considerarlo un derecho real autnomo.
Tratando de simplificar el estudio de las distintas posi-
ciones proponemos el cuadro siguiente.
Servidumbre
Asimilacin a Permitido
Usufructo
otro derecho
real Superficie
Prohibido
Enfiteusis
Comunidad pro diviso
Teoras - Como comunidad Condominio forzoso
Mixta: dominio y condominio a la vez
Sociedad
Contrato Gestin
Cuasicontrato
Derecho real autnomo
Haremos referencia breve a cada una de estas posicio-

nes formulndoles la correspondiente crtica.
346. SERVIDUMBRE. - No ha dejado de tener influen-

cia, especialmente para los autores franceses, en la adopcin
de esta teora, la ubicacin que el Cdigo de esa nacin dio a
la institucin, cuyo art. 664 tuvo cabida en la seccin corres-
pondiente a la servidumbre.
La servidumbre, de cualquier modo, slo podra consi-
derarse existente respecto de los pasillos, ascensores y otros
accesorios, pero no frente a la unidad de uso exclusivo.
La posicin es poco satisfactoria, aun ms en nuestro
Cdigo, que considera los derechos emergentes de la me-
dianera como un condominio y no como una servidumbre.
Se sealan como diferencias:
a) Las servidumbres presuponen la existencia de dos
predios, de los cuales uno asume la posicin de dominante
y el otro de sirviente 15 . En la propiedad horizontal, los
propietarios estn en igualdad de condiciones entre s y
15
Poirier, La propiedad horizontal, p. 4.
respecto de las cosas comunes sobre las cuales ejercen

derechos como copropietarios.
>) Las servidumbres se extinguen por el no uso, en
cambio el derecho de usar de las cosas comunes en el de-
recho que estudiamos se mantiene, independientemente del
uso que se haga.
c) En las servidumbres, el titular del predio dominan-
te debe pagar los gastos destinados a su uso y conserva-
cin; en la propiedad horizontal, estos gastos se afrontan
por los rganos del consorcio que tienen el derecho de re-
clamarlos, a ttulo de expensas, a los propietarios.
d) La servidumbre puede ser renunciada, expresa o t-
citamente, en cambio, no se puede renunciar al uso de las
cosas comunes imprescindibles, sin hacerlo juntamente con
la propiedad, por medio del abandono.
e) La servidumbre importa una desmembracin del de-
recho de propiedad. El uso de las cosas comunes -por el
contrario- es una consecuencia necesaria de la naturaleza
del derecho y hace a su plenitud.
347. USUFRUCTO. - Se puede idear un sistema de

divisin horizontal en el cual los titulares de los pisos o de-
partamentos tengan el derecho de uso y goce sobre la uni-
dad, mientras la propiedad pertenezca a una persona dis-
tinta, o al conjunto de los titulares asociados. Un sistema
semejante fue proyectado por Spota, segn expresamos,
pero no podra llamarse tcnicamente "propiedad horizontal".
Tal como est estructurada en nuestro derecho no se
puede sostener que la institucin responda a las caracters-
ticas del usufructo16.
a) El propietario horizontal tiene un derecho sobre co-
sa propia, mientras que el usufructuario lo tiene sobre cosa
ajena.
16
Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 35.
b~) En caso de abandono de la propiedad horizontal, el
dominio refluye al Estado, lo que no ocurrira si fuera un
usufructo, pues se beneficiara -con la renuncia- el nudo
propietario.
c) El usufructo no es transmisible, es temporario, se
extingue siempre con la vida del usufructuario y a los vein-
te aos si su titular es una persona jurdica, siempre que
no tuviere un plazo menor. La propiedad horizontal se
constituye a perpetuidad, y puede ser transmitida por ac-
tos entre vivos o mortis causa.
d) En el usufructo slo se puede ceder el ejercicio, la
unidad funcional puede venderse. Lo primero constituye un
contrato de cesin, lo segundo de compraventa.
) El usufructuario no puede constituir hipoteca sobre
el bien sujeto a usufructo, el propietario horizontal puede
gravarlo con ste y otros derechos reales.
348. SUPERFICIE. - Se argumenta que el Cdigo ha

prohibido la constitucin del derecho de superficie en el
art. 2614, pero ello -obviamente- no impide que una ley
especial lo reconozca para ciertos fines, por lo cual este ar-
gumento es desechable.
A pesar de ello, y de los antecedentes romanos que
parecen avalar esta posicin, en el derecho de superficie
se distinguen claramente dos relaciones. La del propieta-
rio directo y la del superficiario, que slo tiene el derecho de
construir o plantar sobre el predio a cambio de un estipen-
dio, llamado solarium17.
En la propiedad horizontal no existen estas diferen-
cias, ni se paga tal estipendio a una persona que conserve
una titularidad distinta. Como expresamos, al tratar de la
tesis de la servidumbre, el propietario horizontal tiene un
17
derecho sobre cosa propia y participa en todos los gastos

por intermedio de los rganos del consorcio.
El derecho de superficie explicara la posibilidad de
construir sobre un terreno ajeno, pero no es suficiente pa-
ra dar razn de la construccin de una cantidad de cuarenta
o ms unidades, como es frecuente en el rgimen de pro-
piedad horizontal.
349. ENFITEUSIS. - Lo dicho respecto de la superfi-

cie es aplicable, en parte, a la teora que sostiene la pre-
sencia de un derecho de enfiteusis. Aadimos que en la
propiedad horizontal no existe ningn derecho de prefe-
rencia cuando se trata de la enajenacin de una unidad, ni
respecto del anterior propietario del suelo ni de las otras
unidades. No hay derecho de tanteo, con su consecuente
retracto, ni pago de laudemio cuando se enajena la unidad.
Tampoco se paga un canon, ya que la contribucin por los
gastos no responde a tal naturaleza18.
350. COMUNIDAD PRO DIVISO. - Se concibe una com-

munio pro diviso o sea, en lugar de ser partes ideales
como en la pro indiviso (condominio), existe una divisin
en partes autnomas perfectamente determinadas y partes
comunitarias.
En nuestro sistema, la concepcin choca con el rgi-
men del condominio elaborado por el Cdigo, porque la di-
visin de la propiedad en unidades reales es contraria a la
propiedad de la cuota ideal y, si se toma el parcelamiento
como de simple uso y goce, nos acercamos a la tesis del
usufructo.
En la comunidad, cada uno de los comuneros puede
pedir en cualquier momento la divisin real de la cosa.
Aqu la naturaleza de sta lo impide, ya que cada propietario
18
Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 34 y 35.
de departamento tiene una autonoma real desde la consti-
tucin del derecho y desde entonces nace tambin la facul-
tad sobre las partes comunes del edificio.
351. CONDOMINIO FORZOSO. - Apenas se formula esta

tesis debe reconocerse que, si bien la figura podra ser apli-
cable a las partes comunes, por las mismas razones expre-
sadas en el pargrafo anterior, no es posible, para las uni-
dades, una asimilacin al condominio con indivisin forzosa,
ya que en la propiedad horizontal hay un derecho de domi-
nio exclusivo, que se denota en la facultad de hipotecar
que tiene el propietario, por ejemplo, sin quedar sujeto a
ningn resultado.
La mayora de la doctrina reconoce al consorcio de
propietarios el carcter de sujeto de derecho, lo que no
acontece con el condominio que -por principio- carece de
personalidad. En el condominio tampoco es exigido el re-
glamento de copropiedad y administracin que -como estu-
diaremos- es elemento esencial en la estructuracin de la
propiedad horizontal.
Otras diferencias menores, que surgen de nuestro r-
gimen legal, estn referidas a la forma de administracin
de la cosa, a las facultades de los condminos, al derecho de
abandono, que no existe, con el efecto de liberarlo de la
contribucin a los gastos, para el propietario horizontal
mientras que se mantiene a dicho efecto en el condominio
comn.
352. CONCEPCIN MIXTA. - Una posicin que es sos-

tenida por muchos autores, representa a la propiedad hori-
zontal como una combinacin de dos derechos reales: un
dominio sobre las partes o superficies exclusivas y un condo-
minio de indivisin forzosa sobre las partes comunes19. Pese
19
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 37; Borda,
a la autoridad de sus sostenedores consideramos, ampara-

dos en el principio de creacin legal de los derechos reales,
que si se permite esta combinacin, estamos dando lugar a
la creacin de un derecho real autnomo, en la medida en
que estamos modificando aquellos que creara el Cdigo.
Se abre paso as -y ya hemos adelantado nuestra opinin-
la teora del derecho real autnomo.
Sealamos adems que ni el dominio tiene la misma
amplitud que el dominio comn, pues se advierten numero-
sas restricciones en funcin del conjunto: no se puede mo-
dificar la fachada del edificio, o pintar las paredes exterio-
res con tonalidades diferentes (art. 5o infine, ley 13.512);
ni tampoco el condominio comn, o el condominio con in-
divisin forzosa tienen las mismas normas que las que ri-
gen el conjunto de propietarios o a cada uno de los propie-
tarios sobre las partes comunes.
353. SOCIEDAD. - En algunos pases se han organi-

zado los consorcios a modo de sociedades que construyen
el edificio y luego otorgan a cada socio el uso y goce o
arrendamiento de una unidad. El sistema tuvo su auge en
los Estados Unidos de Amrica, donde subsiste (en algunos
Estados) con esta modalidad.
Sin embargo, las diferencias son notorias porque en la
sociedad los socios no tienen un derecho sobre una parte
del haber social, que en el caso de la propiedad horizontal
-adems- est constituido slo por un edificio.
No hay qffectio societatis ni nimo de lucro, ni el con-
sorcio tiene la faz dinmica que caracteriza al ente societa-
rio20. La personalidad del consorcio est restringida a los
fines de su creacin y, si en la sociedad tambin existe una
limitacin, no hay bice para que en ella se ample la gama
de actividades, se oriente hacia otros rubros, etctera.
Laje, La propiedad horizontal en la legislacin argentina, p. 9.

Si existiera una sociedad que construye un edificio de
departamentos, lo que es perfectamente posible, dicha so-
ciedad sera la propietaria del edificio y no cada uno de sus
socios, o sea que habra un nico propietario. En la pro-
piedad horizontal el consorcio no es titular del derecho real
de propiedad, sino que lo es -individualmente- cada uno de
los consorcistas respecto de su unidad21.
Nada impide, sin embargo, que el sistema societario se
utilice mientras se construye el edificio, y aun que subsista
despus en forma de cooperativa, pero, en tal caso, estara-
mos fuera de la ley 13.512 y de su rgimen, con plena vi-
gencia del art. 2617 y su prohibicin de divisin por planos
horizontales, mientras no se adecu a las normas de dicha ley.
354. OTRAS TEORAS. - Con menos xito se ha soste-

nido que la propiedad horizontal encierra un cuasicontrato,
no advirtindose motivo alguno para recurrir a esta figu-
ra22, si observamos que el acuerdo de voluntades que for-
maliza la constitucin de la propiedad horizontal mediante
la suscripcin del respectivo reglamento importa -en todo
caso- un verdadero contrato. La teora de la gestin no
agrega tampoco una connotacin distinta. Puede haberla
cuando alguien asume de hecho tareas de administracin y,
de derecho, cuando la ley las autoriza como en el caso del
tercer apartado del art. 8o de la ley 13.512.
355. DERECHO REAL AUTNOMO. - La tentativa de asi-

milar una figura que surge en el ordenamiento positivo, res-
pondiendo a nuevas necesidades, a otras figuras existentes,
clsicamente definidas, es una actitud del jurista que no
vacila en esforzarse en lograr una adecuacin, a los fines
de aplicarle principios secularmente elaborados. Pero el de-
21
22
recho, si bien no puede prescindir de las formas clsicas,

constantemente las rebasa, tanto recrendolas, como per-
geando nuevas estructuras jurdicas que no se dejan atra-
par por las antiguas instituciones que, o bien ceden el lugar
a las renovaciones, o bien coexisten en su forma tradicio-
nal, como coexisten la carreta y la moderna aeronave.
Se advierte, eso s, una reaccin de los autores contra
esta mana de bucear incansablemente en busca de enmar-
car a una institucin en la naturaleza de otra, y si no ha
prevalecido esta tendencia, es porque no se pueden dese-
char totalmente las enseanzas que brindan los principios
acuados en torno a las figuras clsicas. Y as podemos
decir que si el reglamento de copropiedad encierra un
acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos de
las partes, participa de la naturaleza del contrato y que, si
el consorcio puede ser sujeto autnomo de derechos, pue-
de demandar y ser demandado, tiene el carcter de una
persona jurdica.
Pero de all a tratar de asimilar un derecho real -que
tiene caractersticas propias bien definidas, que responde a
una necesidad econmico-social particularsima, y que tie-
ne y merece una regulacin especfica, como lo demuestra
el panorama actual del derecho comparado-, a otras insti-
tuciones clsicas, hay una gran distancia. Si no existiera
la ley de propiedad horizontal y tuviramos que, en funcin
de la necesidad apuntada, dar vida a la institucin, margi-
nando las disposiciones del Cdigo, sera lgico esforzarse
en esa asimilacin, por ejemplo estableciendo derechos per-
sonales o de tipo societario entre los titulares de las unida-
des, pero no es nuestro caso en que tenemos una ley que
ha cumplido ya sus cincuenta aos.
La nocin de tipicidad de los derechos reales, y la fun-
cin creadora de la ley respecto de las figuras tipo, suma-
da a la consecuente prohibicin de modificar los derechos
reales existentes, nos lleva de la mano a admitir que, si no
encaja perfectamente en las figuras creadas por el Cdigo,
entonces es un nuevo derecho real, creado por una ley es-
pecfica, lo que concuerda con el principio sentado en el
art. 2502.
La idea de autonoma tiene la virtud de dar vida a una
nueva concepcin que, desligada de las formas, resulta adap-
table a otras necesidades, tales como las que hemos menta-
do al sealar las ventajas del rgimen. Nos sumamos pues
a quienes sostienen esta posicin (ver 343)23.
Se sealan como diferencias fundamentales que abo-
nan su autonoma: a) la obligatoriedad del reglamento y
de su inscripcin para constituir el estado de propiedad ho-
rizontal y la posibilidad de aplicarlo coercitivamente, in-
cluso con sanciones para los infractores; fe) las normas
relativas a la administracin y la responsabilidad por los
gastos; c) las formas de extincin especficas, la posibilidad
de las mayoras de compeler a las minoras y la intervencin
judicial en caso de destruccin parcial; d) la obligatoriedad
de constituir seguro contra incendio, y e) la derogacin de al-
gunas de las normas que rigen en el dominio comn y en el
condominio.
B) RGIMEN LEGAL
1) INTRODUCCIN
356. NACIMIENTO DEL DERECHO. - Distinguimos el na-

cimiento del derecho, de las formas de adquisicin a que
puede dar lugar la existencia de un edificio sometido con
anterioridad al rgimen. Se suele hablar del estado de pro-
piedad horizontal con una expresin que, si bien no se pue-
23
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 37; Palmiero,
Tratado de la propiedad horizontal, p. 21; Borda, Tratado. Derechos reales,
t. I, p. 564; Alterini, Derechos de los consorcistas, ED, 68-779.
de considerar precisa, es lo suficientemente revelativa de

lo que llamamos sometimiento al rgimen de propiedad ho-
rizontal24.
En el germen de la institucin siempre vamos a encon-
trar un dominio clsico, sea que el propietario del terreno
se disponga a construir un edificio bajo el rgimen, sea que
el propietario de un edificio construido, proceda a subdivi-
dirlo sobre la base de dicho sometimiento y luego enajene
algunas o todas las unidades funcionales, siempre -claro
est- que se renan los requisitos exigidos por la ley.
En ciertos casos podr aparecer el cambio de dominio
comn y nico, frente a la propiedad horizontal y plural, co-
mo la creacin unilateral de un derecho real. Por ejemplo,
una persona que es propietaria de un edificio de departa-
mentos que destina a renta (locando las unidades), decide
posteriormente enajenar dichas unidades y para ello debe
imprescindiblemente someter el inmueble al rgimen de
la propiedad horizontal. Antes tena un nico dominio nor-
mal, despus tiene varios derechos de propiedad horizon-
tal, que puede enajenar independientemente, as como hi-
potecarlos en forma separada.
El estado de propiedad horizontal nace cuando se ins-
cribe el reglamento de copropiedad y administracin en el
registro de la propiedad inmueble, aunque una sola perso-
na sea titular de todas las unidades.
Las especificaciones que debe contener el reglamento,
de acuerdo al art. 9o de la ley 13.512 y de los arts. 3 o y 4o
del decr. reg. 18.734/49, permiten establecer de manera
precisa el nmero y superficie de las unidades, lo que se
adelanta en el caso en que se afecte previamente el inmue-
ble al sistema de prehorizontalidad.
El art. 2 del decr. reg. 18.734/49 expresa: "No se ins-
cribirn en los registros pblicos ttulos por los que se cons-
24
tituya o transfiera el dominio u otros derechos reales sobre
pisos o departamentos, cuando no se encontrase inscripto
con anterioridad el reglamento de copropiedad y adminis-
tracin o no se lo presentare en este acto en condiciones
de inscribirlo".
La inscripcin del reglamento de copropiedad y admi-
nistracin es -a la vez- un recaudo imprescindible para el
sometimiento al rgimen, o -si se quiere- para la constitu-
cin del estado de propiedad horizontal25, y fija el momen-
to en que los derechos se transforman, variando su natura-
leza, la que no se pierde por la circunstancia de que el
mismo dueo conserve todas las unidades o por el hecho
de que una persona las adquiera con posterioridad.
357. MODOS DE ADQUISICIN O CONSTITUCIN. - Tra-

tndose el objeto de un inmueble, no podran serle aplica-
dos los modos de adquisicin que se refieren a muebles.
Por lo tanto, de los modos generales, le son slo aplicables
los de los incs. 4o, 6o y 7o del art. 2524, pudiendo llegar a
constituirse el derecho por voluntad unilateral, como lo ex-
presamos en el pargrafo anterior y, en este caso, juega un
rol fundamental -como modo- la inscripcin registral.
Los caminos para llegar al estado de propiedad hori-
zontal, los trataremos al examinar la ley de prehorizontali-
dad 19.724 que, complementada por las disposiciones de la
ley 20.276, establece cundo el sometimiento a la primera
es insoslayable y cundo se puede evitar, amparndose en
las excepciones que prev la segunda.
Cuando se trata de una sucesin, si el inmueble es sus-
ceptible de dividirse en unidades que tengan salida inde-
pendiente, la particin puede hacerse sometiendo el edificio
al rgimen de propiedad horizontal, adjudicando las distin-
26
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 522; Highton, De-
rechos reales, vol. 4, p. 106.
46. Musto, 1.
tas unidades a los derechohabientes y otorgando las com-

pensaciones necesarias en caso de que haya diferencias de
valor. Otro tanto puede hacerse cuando se resuelve divi-
dir un edificio entre condminos, siempre previa inscrip-
cin del reglamento que a ese efecto se otorgar. Si la ad-
judicacin de las unidades se hiciera por testamento, en
el caso en que el causante no hubiera sometido el inmueble
al rgimen, antes de la adjudicacin, deber procederse a
la redaccin e inscripcin del reglamento, de otro modo no
podr hacerse lo propio con las respectivas adjudicaciones.
Esta forma de efectuar la divisin facilita que la misma
se efecte in natura, respetndose el principio introduci-
do en el art. 3475 bis (ley 17.711) que, en su primera par-
te, dice: "Existiendo posibilidad de dividir y adjudi-
car los bienes en especie, no se podr exigir por los
coherederos la venta de ellos ...", y que es aplicable al
condominio en virtud de lo dispuesto en el art. 2698. Sin
embargo, estos principios no pueden ser respetados a ul-
tranza, pues, muchas veces, la divisin puede convertir a
las unidades, por sus dimensiones o distribucin, en an-
tieconmicas, por lo que se debe determinar en cada caso
si sta es procedente. Otras veces las grandes diferen-
cias de valor entre unas y otras tornan inasequible este
modo para los condminos y ser preferible optar por la
venta.
La instrumentacin, tanto en caso de venta como de
divisin de condominio, debe hacerse por escritura pblica
e inscribirse en el registro de la propiedad inmueble a los
efectos de su oponibilidad a terceros. En caso de suce-
sin se inscriben directamente las actas judiciales que con-
tienen la particin o -en su caso- el testamento debida-
mente protocolizado o aprobado judicialmente.
No se debe olvidar que la tradicin sigue siendo el mo-
do constitutivo por excelencia en la transmisin de dere-
chos reales que se ejercen por la posesin, aunque la ley
de prehorizontalidad d una proteccin prevaleciente al bo-

leto inscripto (art. 12, prr. ltimo).
2) E L REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIN
358. FUNCIN. - Redactado el reglamento de copro-

piedad y administracin, instrumentado en la respectiva es-
critura pblica e inscripto en el registro de la propiedad in-
mueble, se produce, a partir de este ltimo momento, la
conversin de la propiedad normal en propiedad horizon-
tal, constituyndose tantos derechos de esta naturaleza como
unidades funcionales tenga el edificio, segn la subdivisin
presentada.
Disintiendo con parte de la doctrina26, pensamos que
no es indispensable que se enajene -por lo menos- una
unidad para que nazca la propiedad horizontal y, aunque el
dominio de todas las unidades pueda parecer una situacin
anmala o de transicin, sostenemos que exigir la existen-
cia de al menos una enajenacin, importa una peticin de
principio, ya que esa enajenacin no se podra realizar si la
cosa no est sometida al sistema (argumento del art. 18,
ley 13.512, y art. 2617, Cd. Civil). A conciencia de que
ello involucra admitir el consorcio de un solo propietario,
lo que revela una diferencia ms con la sociedad (al menos
en nuestro derecho) y que la asamblea -en la prctica- no
pueda funcionar como tal, lo que no atenta contra los prin-
cipios en la medida en que se admite que el reglamento
pueda ser dictado por el dueo nico y as sucede a menu-
do, pues -de lo contrario- se recorrera un crculo vicioso
cuando el derecho tiene origen en la divisin por el nico
propietario27. Ello no implica que cuando se construye con
afectacin prehorizontal no tenga relevancia la funcin del
26
27
En contra, Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 106.
preconsorcio, al que es aconsejable se le reconozca tam-

bin una personalidad con capacidad limitada.
En lo referente a la redaccin e instrumentacin del
reglamento, la ley y el decreto reglamentario contienen dis-
posiciones de fondo y de forma, a las cuales nos referire-
mos seguidamente.
359. FORMALIDADES CONSTITUTIVAS. - El art. 9o de la

ley 13.512 comienza diciendo: "Al constituirse el consorcio
de propietarios, deber acordar y redactar un reglamento de
copropiedad y administracin por acto de escritura pblica
que se inscribir en el registro de la propiedad ...".
La formalidad de la escritura pblica resulta esencial e
insustituible28, pues, aunque la ley no lo exprese en trmi-
nos solemnes, el registro rechazar -sin duda- el reglamen-
to que no se halle as instrumentado y, sin el requisito de
la inscripcin, no existe sometimiento al rgimen de la ley
y no puede inscribirse ningn otro ttulo de constitucin o
transferencia de derechos reales sobre pisos o departamen-
tos del inmueble.
A diferencia de otros sistemas legales en los que la
existencia del reglamento es facultativa o est condiciona-
da en su obligatoriedad al nmero de unidades, en el nues-
tro es siempre obligatoria, establecida como requisito previo
para el reconocimiento del estado de propiedad horizontal.
El proyecto de unificacin de 1993 reduce las exigencias
reglamentarias para los conjuntos habitacionales reducidos
(menos de seis unidades).
360. NATURALEZA JURDICA DEL REGLAMENTO. - Es sin

duda el acto fundacional en la propiedad horizontal y cons-
tituye el estatuto por el cual se han de reglar los derechos

de los copropietarios. La mayora de la doctrina sostiene

que la naturaleza jurdica del reglamento es la de un con-
trato 29 , pues representa un acuerdo de voluntades destina-
do a reglar los derechos de las partes, por lo que no se
puede poner en duda su naturaleza originariamente con-
tractual, aunque, como en el de sociedad, sus efectos tras-
ciendan esa esfera proyectndose a un mbito institucional
de mayor densidad.
En efecto, se puede sealar que los intereses de los
consorcistas no son contrapuestos sino paralelos y a ve-
ces comunes, aunque pueden darse oposiciones, pero todos
los contratos pueden suponer ambos tipos de intereses, lo
que torna la cuestin en un problema de prevalencia. En
el rgimen tambin se crea -por esta va- un ente distinto,
al que se le asigna el atributo de la personalidad (tambin
ocurre en las sociedades), sin que por ello pierda el acto
originario su naturaleza.
Los adquirentes de unidades pasan a formar parte de
la relacin, sin necesidad de obtener el consentimiento
de los dems consorcistas, lo que desde el punto de vista
contractual parece una anomala, pero se debe tener en
cuenta que una cosa es el acto originario y otra la relacin
jurdica a que el acto da vida, lo que en materia de dere-
chos reales es fcilmente distinguible.
No obsta tampoco a que se le asigne naturaleza con-
tractual el hecho de que la ley establezca que algunas clu-
sulas de su contenido son imperativas30, pues ello es co-
mn en todos los contratos que son constitutivos de los
derechos reales y porque -por otra parte- es perceptible la
29
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 109; Mariani
de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 131; Negri, Rgimen argentino de
la propiedad horizontal, p. 138. En contra, Borda sostiene que el reglamento
no es un contrato sino el conjunto de normas jurdicas que rigen la vida interna
del consorcio (Tratado. Derechos reales, t. I, p. 626).
30
tendencia del legislador moderno a imponer, en numerosos

contratos, clusulas imperativas especialmente en el mbito
financiero, del seguro, etc., lo que no desnaturaliza a stos.
Cuando el reglamento es redactado por una sola perso-
na, propietario de todo el edificio, se considera que cada
adquirente se adhiere desde el momento que adquiere la
unidad, lo que conforma el acuerdo de voluntades.
Cuando la propiedad horizontal se origina en una parti-
cin, si no hay acuerdo unnime para la redaccin del re-
glamento, el juez podr ordenar la redaccin por un perito
y lo pondr a observacin de parte, bajo apercibimiento de
aprobacin en caso de silencio, si hay impugnaciones a al-
gunas clusulas, las resolver el juez, ordenando luego su
elevacin a escritura pblica.
361. CONTENIDO. - A fin de determinar el contenido

que necesariamente debe tener el reglamento de copropie-
dad y administracin debemos atenernos en primer lugar a
las disposiciones de la ley 13.512, y a las complementarias
que prev el decr. reg. 18.734/49 y sus modificatorios.
Se pueden distinguir entre las clusulas que tienen una
finalidad organizativa, o sea la de asegurar el funcionamien-
to de los rganos del consorcio y las que tienden a estable-
cer la contribucin de los copropietarios determinando la
proporcin en funcin del valor de sus unidades, salvo con-
vencin en otro sentido (art. 8o, ley 13.512).
a) ENUMERACIN. Detallamos sintticamente estas clu-
sulas postergando el estudio de las facultades para el mo-
mento de tratar las de los rganos del consorcio.
i ) Designacin de un administrador y determinacin
de las bases para su remuneracin (art. 9o, incs. a y b; ley
13.512, y art. 3 o , inc. 7o, decr. reg. 18.734/49).
2~) La forma de convocar la asamblea, mayoras nece-
sarias para modificar el reglamento (que no puede ser infe-
rior a dos tercios) y otras resoluciones para las cuales la

ley no exija una mayora especial (art. 9o, inc. d, ley 13.512,
y art. 3 o , inc. 8o, decr. reg. 18.734/49).
3) Persona que ha de presidir las reuniones o asam-
bleas, forma de computar los votos y de acreditar la repre-
sentacin de los copropietarios (art. 9o, inc. d, ley 13.512,
y art. 3 o , inc. 8o, decr. reg. 18.734/49).
b) CONTRIBUCIONES. Entre las de contribucin tenemos
las siguientes.
i ) La determinacin de la forma y proporcin de la
contribucin de los propietarios a los gastos y expensas co-
munes, establecindose sta con relacin al valor del con-
junto (art. 9o, inc. c, ley 13.512, y art. 3 o , inc. 2o, decr. reg.
18.734/49).
2) Cargas comunes y contribuciones a stas (art. 3o, inc.
o
6 , ley 13.512).
c) OTRAS EXIGENCIAS. Para completar y facilitar estos
fines, el reglamento deber establecer, segn lo exige el
decr. reg. 18.734/49, lo siguiente:
i ) La especificacin de las partes del edificio que son
de propiedad exclusiva (art. 3 o , inc. I o ).
2) Enumeracin de las cosas comunes y uso de ellas y
de los servicios comunes (art. 3 o , incs. 3 o y 4 o ).
5) Destino de las diferentes partes del inmueble (inc.
5o).
4) Persona que ha de certificar las copias de las actas
y constancias de deuda a que se refieren los arts. 5o y 6o
del decreto reglamentario (inc. 9 o ).
5) Constitucin de domicilio de los propietarios que
no han de habitar el inmueble (art. 3 o , inc. 10).
A estas clusulas se pueden agregar las que estimen
necesarias o convenientes las partes, pero como el regla-
mento puede haber sido redactado por el propietario nico
que enajena luego las unidades, con lo cual los adquirentes

perfeccionan el acuerdo por el solo hecho de la adquisi-
cin, con las caractersticas de un contrato por adhesin,
las clusulas as impuestas que resulten abusivas o que
comporten privilegios, aseguren el predominio de sus votos
en el consorcio o lo favorezcan de tal modo que alteren el
equilibrio entre los derechos de los consorcistas, han sido
declaradas invlidas por la jurisprudencia al configurar cla-
ros ejemplos de ejercicio abusivo o antifuncional del derecho31.
362. CLUSULAS DE ESTILO. - Son las que se acos-

tumbra a poner en los reglamentos y que, dada su utilidad,
son adoptadas por la mayora de los consorcios32. Entre
ellas mencionamos: a) las que establecen la constitucin de
un fondo de reserva destinado a cubrir gastos imprevistos,
como indemnizaciones o reparaciones urgentes; >) consti-
tucin de un consejo de administracin integrado por miem-
bros del consorcio, que tiene por funciones asesorar al ad-
ministrador, facilitar la labor de la asamblea, examinar las
rendiciones de cuentas, etc., y c) establecer el procedi-
miento ejecutivo para el cobro de las expensas en caso de
incumplimiento y la forma de actualizacin de las mismas,
intereses punitorios, entre otras.
Respecto a la clusula de estilo inicialada con la letra c
debemos sealar que los cdigos procesales que siguen los
lineamientos del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, contienen normas que establecen la va ejecutiva
para el cobro de las expensas (art. 524).
363. REFORMA DEL REGLAMENTO. - El art. 9o de la ley

13.512, en su inc. d, prev como clusula obligatoria a in-
sertar en el reglamento la de fijar las mayoras necesarias
31
32
para modificarlo, pero el mismo artculo, en su primer pa-
rgrafo, establece que esa mayora no puede ser inferior a
los dos tercios. En otras palabras, el reglamento puede fi-
jar dicha proporcin u otra mayor.
Establecer la unanimidad para la modificacin del re-
glamento puede implicar el predominio de la voluntad del
propietario originario cuando ste ha redactado el regla-
mento e impide su modificacin con su voto, que en reali-
dad resulta un veto, situacin que puede ser revisada ju-
dicialmente. Adems el espritu de la norma, al hablar
de mayoras, implica -en cierto modo- descartar la una-
nimidad.
La modificacin del reglamento no puede afectar los
derechos adquiridos de los consorcistas en forma individual,
por ejemplo declarando comunes partes que eran exclusi-
vas de uno de los propietarios33, modificando su destino o
alterando las proporciones en que se debe contribuir. Pa-
ra ello se requiere el consentimiento del afectado34, cual-
quiera que sea la mayora que haya obtenido la resolucin
en la votacin de la asamblea.
364. REVISIN JUDICIAL DEL REGLAMENTO. - En reali-

dad, la va judicial no est prevista para la reforma del
reglamento. Sin embargo, la tendencia doctrinaria y juris-
prudencial admite dicha intervencin cuando existen clu-
sulas abusivas, arbitrarias o contrarias al espritu de la ley35.
Para quienes sostienen que el reglamento es un verda-
dero contrato, la intervencin judicial puede tener lugar por
aplicacin de las normas que proscriben el ejercicio abusi-
vo del derecho o la lesin subjetiva; cuando se dan los pre-
33
34
35
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 633; Palmiero, Tratado de la
propiedad horizontal, p. 225.
supuestos para ello, pero revistiendo el reglamento -como

hemos dicho-, maguer su origen contractual, una proyec-
cin de mayor densidad institucional, lo que est avalado
por la naturaleza real del derecho y por la participacin
siempre activa que la ley le atribuye al juez (ver art. 10,
prr. final), se justifica con mayor razn esta intervencin.
De igual modo se puede recurrir al magistrado compe-
tente cuando no se logre un acuerdo acerca de la interpre-
tacin de las clusulas del reglamento.
365. FORMA. - As como el reglamento debe ser re-

dactado por escritura pblica, toda modificacin a l intro-
ducida debe instrumentarse con las mismas formalidades e
inscribirse en el registro de la propiedad36. As lo expresa
la parte final del prr. Io del art. 9o de la ley: "Esta modifi-
cacin deber tambin consignarse en escritura pblica e
inscribirse en el registro de la propiedad".
366. REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIN DEL REGLAMEN-

TO. - El art. 4o del decreto reglamentario establece que
para la inscripcin del reglamento debe presentarse con-
juntamente un formulario y un plano del edificio extendido
por profesional con ttulo habilitante. En dicho plano, las
unidades se designarn con numeracin corrida y comen-
zando por las de la primera planta, y se consignarn las di-
mensiones y la descripcin detallada de cada unidad y de
las partes comunes del edificio, destacndose en color las
partes de propiedad exclusiva. El formulario a que hace
referencia el art. 29 estaba previsto para la Capital Federal
y ha perdido actualidad en virtud de las normas regstrales
posteriores.
La norma del art. 4o constituye un exceso reglamenta-
rio en lo que atae a las provincias, las que por otra parte
36
-en su mayora- han previsto la situacin consagrando nor-

mas anlogas.
Se deben tener en cuenta tambin las disposiciones
que contiene la ley 19.724 y sus reformatorias, respecto de
los recaudos necesarios para la inscripcin de la afectacin
del dominio, y las normas regstrales adoptadas para tal fin.
Ms adelante nos referiremos a ellas (ver 379 a 399).
3) OBJETO
367. CARACTERIZACIN. - El derecho de propiedad

horizontal slo puede recaer sobre cosas inmuebles, cuyos
requisitos estudiaremos enseguida.
368. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR. - Son requisitos

esenciales sin los cuales las unidades del edificio no pue-
den ser sometidas al rgimen de la propiedad horizontal y
estn expresados en el art. Io de la ley 13.512: a) que sean
independientes, y b) que tengan salida a la va pblica di-
rectamente o por un pasaje comn.
La cualidad de independiente est signada por la cir-
cunstancia de que la unidad, segn su destino, pueda ser
utilizada por el propietario de un modo que se baste a s
misma. Si es destinada a vivienda debe contar con bao,
cocina y dems accesorios indispensables. Si son locales u
oficinas, la cocina puede no ser indispensable y estas co-
modidades no sern exigibles cuando se trate de depsitos
o cocheras.
La salida a la va pblica, si bien se correlaciona con la
independencia no se confunde con ella. La ley es suficien-
temente clara en el sentido de que sta puede ser directa o
por un pasaje comn, pero en ningn caso la unidad podr
tener salida pasando por una parte que corresponde a otro
propietario en forma exclusiva, as se trate de un pasillo.
La salida debe ser suficiente y puede estar combinada por
pasillos, ascensores, escaleras, etc., pero debe permitir el

acceso de personas y cosas, segn el destino. No sera su-
ficiente un montacargas.
369. PARTE EXCLUSIVA. - La unidad puede estar cons-

tituida por un piso o un departamento que forme parte de
un piso o tambin por departamentos de un edificio de una
sola planta.
De la ltima expresin, que est contenida tambin en
el art. Io de la ley, se desprende que no es indispensable
que el edificio sea de altura, o de ms de una planta. Nos
preguntamos en tal caso: por qu no se hace una divisin
de dominio normal sobre las unidades superficiales, cuando
el edificio es de una sola planta? El sistema de construc-
ciones, la imposibilidad de dividir los lotes en unidades muy
pequeas, los servicios y pasajes comunes, pueden hacer
imposible la divisin clsica y entonces debe adoptarse la
divisin en propiedad horizontal.
La mencin a los departamentos no implica que se
restrinja el sistema exclusivamente a los destinados a la
vivienda. La doctrina interpretativa coincide en sealar
la posibilidad de extender el rgimen a otros fines y, en la
prctica, se puede apreciar esta amplitud, existiendo edifi-
cios destinados a comercios, industrias, oficinas, depsitos,
cocheras individuales, etctera 37 .
La interpretacin que sostena que algunos destinos s-
lo podan admitirse como complementos de una unidad de
vivienda, est en franca retirada. La ley -por otra parte- en
ningn momento se refiere al destino de vivienda y la pala-
bra departamento puede ser interpretada en forma amplia.
37
Salvat - Argaftars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 484; Valiente
Noailles, Derechos reales, p. 6; Negri, Rgimen argentino de la propiedad ho-
rizontal, p. 30; Poirier, La propiedad horizontal, p. 45; Pea Guzmn, Dere-
chos reales, t. II, p. 667; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 61.
370. LAS PARTES COMUNES. - Son cosas o partes del

edificio o terreno las que, sea porque constituyen su sus-
tento o estructura, sea porque el uso de las unidades se
halle posibilitado o facilitado por ellas, o porque constitu-
yan factores que hagan al mayor confort o comodidad, se
les asigna tal carcter.
Como se puede apreciar del concepto vertido, la carac-
terizacin de las partes comunes no responde a un nico
criterio. Algunas lo son por esencia imprescindible o in-
mutablemente comunes, otras -en cambio- pueden serlo
segn la ventaja que brinden y conforme lo determine el
reglamento y, segn el caso, pueden mudar su naturaleza.
El art. 2o de la ley 13.512 contiene una enumeracin
que no tiene carcter taxativo, como lo expresa el propio
artculo38. Comienza diciendo el referido texto legal que
"cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o depar-
tamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas
las cosas de uso comn del edificio, o indispensables para
mantener su seguridad ...".
a) EL TERRENO. ES mencionado en primer lugar como
objeto de copropiedad y distinguido de las dems cosas de
uso comn. El terreno es pues siempre entendido como
el lote o solar sobre el que est asentado el edificio, aun-
que existan sobrantes en los cuales no haya edificacin y
aunque algunos de esos sobrantes sean destinados a uso
exclusivo de una o varias unidades. Por ejemplo, algn
sector del patio o jardn puede quedar reservado a los de-
partamentos de la planta baja sin que por ello el terreno,
en su conjunto, pase a ser propiedad exclusiva en sentido
vertical. El propietario del departamento beneficiado por
ese uso no podra construir en l o darle un destino distin-
to al asignado, lo que revela que no es una parcela de su
dominio.
38
Si un propietario tiene derechos de uso exclusivo de

una parte del terreno que no hace a la seguridad del edifi-
cio, no por ello pasa a convertirse en titular de un derecho
real de dominio, sigue siendo titular de un derecho de pro-
piedad horizontal que ejerce en forma exclusiva sobre esa
parte. Desde el punto de vista prctico se diferencia por-
que esa fraccin no puede ser convertida en un lote, no fi-
gura en los registros como propiedad independiente, puede
no tener las dimensiones aceptadas por la reglamentacin
municipal para la subdivisin, el propietario horizontal no
puede alterar su destino y -en fin- no puede ser enajenada
independientemente de la unidad, aunque puede ser con-
vertida, afectndola al uso comn o de otras unidades, mo-
dificando el reglamento a tal fin, siempre -claro est- con
la conformidad del propietario afectado.
Se ha expresado que, con el sometimiento al rgimen
de propiedad horizontal, se invierte la relacin entre edifi-
cio o unidad edificada y el terreno. El suelo, que en el
Cdigo Civil siempre es la cosa principal (ver arts. 2313 a
2316 y sus notas), pasa a ser accesorio de la unidad y no
puede enajenarse "separadamente del piso o departamento
a que accedan" (art. 3 o in fine, ley 13.512)39.
b) CIMIENTOS. El inc. a del art. 2o dice: "Los cimien-
tos, muros maestros, techos, patios solares, prticos, gale-
ras y vestbulos comunes, escaleras, puertas de entrada,
jardines".
Con el trmino cimientos se hace referencia a la parte
del edificio que, penetrando al subsuelo, sirve de funda-
mento al edificio. La profundidad depende de muchos fac-
tores, especialmente la naturaleza del suelo {lato sensu),
para lo cual habr que realizar un estudio, la altura del edi-
ficio, etctera.

c) MUROS MAESTROS. Con terminologa ms moderna de-

bi hacerse mencin a la estructura del edificio, dado que
en general ya no se construyen los de gran altura apoyn-
dose en las paredes. Las columnas, vigas, etc., que cons-
tituyen el esqueleto (en sentido figurado) de la construc-
cin. Los muros exteriores, sea que den al frente o no,
sean medianeros o no, son comunes, pero la cara interna
de ellos es de uso exclusivo de las unidades.
d) TECHOS. Constituyen la cobertura del ltimo piso o
de las parcialidades que no tengan otra proteccin hacia el
espacio. Puede ser que se utilice como azotea o terraza u
otros fines, sin que por ello, en cuanto tal, pierda su condi-
cin de cosa comn. Por ejemplo, aunque una parte o la
totalidad de la azotea est reservada a un uso exclusivo, el
copropietario no puede realizar obra alguna que altere su
conformacin, disminuya su seguridad, pueda provocar fil-
traciones, etctera.
En el caso de edificaciones de una sola planta, no se
justifica la calidad de comn, pero la ley no distingue.
e) PATIOS SOLARES. LOS que refiere el inciso son secto-
res contiguos al edificio, limitados con verjas o tapias, que
tienen la finalidad de asegurar aire y luz a las ventanas y a
los balcones. Pueden ser internos o externos y no pierden
la calidad de comunes aunque sean de uso exclusivo de
una unidad.
f) PRTICOS, GALERAS Y VESTBULOS COMUNES. La ley aclara
en este caso que deben ser comunes, pues puede haberlas
de uso exclusivo, cuando son interiores o pertenecen al de-
partamento o piso. Estas galeras tienen la finalidad de
dar acceso a las unidades desde y hacia la va pblica, para
asegurar su independencia (art. 1, ley 13.512) o para co-
municar las unidades con otros espacios de uso comn o
con los sectores de servicios, portera, ascensores, escale-
ras, tendederos, compactadores, etctera.
Los modernos edificios suelen contar con espaciosos

vestbulos o entradas que son de uso comn, al igual que los
ms pequeos que suelen ubicarse en cada piso y que
dan acceso a varios departamentos.
Los prticos son galeras exteriores con arcadas o co-
lumnas que se extienden a lo largo de la fachada, las puer-
tas de entrada al edificio son sin duda alguna comunes, no
as las puertas de entrada de cada departamento. Se com-
prende en el carcter de comn tanto las puertas principa-
les, como las entradas de servicio y cocheras, etctera.
g) ESCALERAS. Son de uso comn cuando tienen el des-
tino de acceso a los departamentos, a los servicios o a las
azoteas comunes, pero puede haber escaleras de uso exclu-
sivo, internas de los departamentos, cuando stos tienen un
entrepiso, desnivel, o estn integrados por dos plantas (d-
plex). En las escaleras se comprende a los rellanos de des-
cansos, lugares que frecuentemente se denominan en la Ar-
gentina con el galicismo palier.
h) JARDINES. Son tambin comunes y pueden estar
extendidos ms all de los patios solares, nada obsta a que
se usen en forma privativa por alguno de los propietarios
de las unidades, siendo aplicables en tal sentido las aser-
ciones hechas al tratar del terreno, del que forman parte.
i) LOCALES E INSTALACIONES DE SERVICIOS CENTRALES, COMO CA-
LEFACCIN, AGUA CALIENTE o FRA, REFRIGERACIN, ETCTERA. Com-
prende esta enumeracin no slo el espacio fsico donde
est ubicado el equipo de calefaccin, refrigeracin, etc.,
sino tambin las redes de distribucin. No siendo limitati-
va tampoco la enumeracin del inciso deben considerarse
incluidas otras instalaciones como la de porteros elctricos,
porteros visores, telfonos, gas y los elementos que sirven
para la distribucin o interconexin y sus accesorios, con-
ductos de televisin por cable, antenas colectivas o sateli-
tales. Se originan dificultades cuando alguno de los pro-
pietarios no hace uso de alguna de estas comodidades,

pudiendo regularse la cuestin en el reglamento eximin-
dolos de las expensas respectivas, sin que por ello la cosa
deje de ser comn40.
j) LOCALES PARA ALOJAMIENTO DEL PORTERO Y PORTERA. La
portera es esencial en el funcionamiento del edificio. El
consorcio se liga al portero por un contrato de trabajo, re-
gulado por convenciones colectivas especficas y que con-
sagra generalmente la obligacin de proveerle vivienda ade-
cuada en el edificio.
Si la relacin laboral se interrumpe, cesa tambin el
derecho a permanecer en ella, pues la vivienda es una con-
secuencia accesoria de dicha relacin.
El proyecto de 1993, de unificacin, contiene una dis-
posicin que impide cambiar el destino que tiene la vivien-
da del personal, mientras est ocupada por el trabajador,
pero puede hacerse por unanimidad cuando est desocupa-
da (art. 3152).
k) TABIQUES O MUROS DIVISORIOS DE LOS DISTINTOS DEPARTAMEN-
TOS. Ya la ley haba enumerado los muros maestros. Aho-
ra se refiere a los tabiques que separan dos departamentos,
aventando cualquier interpretacin que pretendiera que slo
fuera comn a los departamentos que son separados por
los tabiques41.
La cuestin puede tener consecuencias prcticas cuan-
do uno de los propietarios lo es de dos unidades contiguas
y las une comunicndolas a travs de puertas o arcadas y
altera as los tabiques que -por expresin legal- son comu-
nes del edificio y no slo de los propietarios contiguos.
40
41
Poirier, La propiedad horizontal, p. 53; Salvat - Argaars, Tratado.
Derechos reales, t. II, p. 488. Racciatti, Propiedad por pisos o por departa-
mentos, p. 84.
47. Musto, 1.
Pese a que la ley evita discrepancias interpretativas, otra

debi ser la solucin y en la prctica sucede que una per-
sona propietaria de unidades contiguas, las comunica inter-
namente, sin que se generen mayores inconvenientes. De
hecho no se puede interpretar que la comunicacin aumen-
te la superficie de los departamentos, aunque internamente
queden ms amplios42.
1) ASCENSORES, MONTACARGAS, INCINERADORES DE RESIDUOS Y
EN GENERAL TODOS LOS ARTEFACTOS E INSTALACIONES EXISTENTES PARA
SERVICIOS DE BENEFICIO COMN. Los accesorios que pueden ins-
talarse en los edificios son innumerables y cualquier enun-
ciacin prolija de stos corre el riesgo de quedar desactua-
lizada, como resulta ya la de este inciso.
En su parte final, el artculo, despus de aclarar el ca-
rcter de la enumeracin que -como hemos dicho- no es
taxativa, expresa que los stanos y azoteas revestirn el
carcter de comunes salvo convencin en contrario.
La enumeracin tampoco es imperativa, en el sentido
de que todas las cosas o partes incluidas deban ser necesa-
riamente comunes, lo que est avalado por la expresin fi-
nal del encabezamiento del artculo: "Se consideran comu-
nes por dicha razn", por ello se debe partir del criterio de
que, salvo especificacin del reglamento, las partes enume-
radas son comunes, tal como lo dice la ley respecto de los
stanos y azoteas. Pero hay partes como las de estructu-
ras que no pueden ser exclusivas y, por lo tanto -como he-
mos dicho-, son comunes por su esencia.
m) CASOS DUDOSOS. Se ha controvertido si son comu-
nes los balcones, las ventanas que dan al exterior, las puer-
tas de ingreso a los departamentos, protecciones de los bal-
cones como verjas o cerramientos, etctera.
42
Conf. Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 109;
en contra, Gabas, Manual terico-prctico de propiedad horizontal, p. 84.
En tal sentido se afirma que las ventanas forman parte

del muro43, al igual que las puertas de ingreso, lo que las
lleva a participar del carcter de stos, argumentndose
tambin, para asignarle dicha cualidad, la prohibicin de al-
terar la fachada con colores que desentonen con el resto.
Entendemos que la ventana de un departamento, aun-
que d al exterior, es exclusiva44 y, a pesar de que se pre-
tendiera que forma parte del muro, aqu no es absoluto el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo princi-
pal, de lo contrario tambin sera comn el revestimiento
interno del muro. En cuanto a las restricciones de pintar
o decorar las paredes o recuadros exteriores, en la medida
en que comprendiera a las ventanas o a sus cristales, tal
restriccin no viene sino a corroborar el carcter exclusivo,
de lo contrario no hubiera sido necesaria la previsin. Esto
es aplicable a los balcones, verjas y puertas de ingreso a
los departamentos.
n) POSIBILIDADES DE CONVERSIN. Cosas que no son esen-
cialmente comunes o esencialmente exclusivas, pueden cam-
biar su condicin, siempre que se den las mayoras necesa-
rias y -en su caso- la conformidad del propietario afectado.
La conversin de una parte comn en privativa requie-
re la unanimidad de los miembros del consorcio45, ya que
se trata de una enajenacin y altera las proporciones de
participacin en el derecho del propietario (art. 3o) y la del
deber de contribuir que, aunque no se confunda con aqu-
lla, estn ambas en ntima relacin.
La conversin de la cosa privativa en comn puede te-
ner distintos grados, segn que involucre el derecho sobre
la cosa, convirtindola en cosa comn, o que comprenda el
43
Negri, Rgimen argentino de la propiedad horizontal, p. 66; Palmie-
ro, Tratado de la propiedad horizontal, p. 237.
44
45
uso o destino solamente, y en ambos casos puede tratarse

de una conversin parcial o total, para uso de todos los
propietarios, o de un sector de ellos. Es aconsejable que
en todos los casos, el reglamento sea lo ms preciso posi-
ble sobre las facultades de los usuarios y sobre la variacin
de los porcentajes de participacin y contribucin.
4) CONSORCIO DE PROPIETARIOS
371. CONCEPTO. - El conjunto de todos los propie-

tarios de las unidades de un edificio conforma el llamado
"consorcio de propietarios", sea que habiten en la unidad o
fuera de ella, o la destinen a otro fin, dndola en locacin,
usufructo, etctera. No se debe confundir el consorcio,
que es el ente, con la reunin de estos propietarios en la
asamblea, que es el rgano bsico del consorcio. El con-
sorcio existe aunque la asamblea no se rena, y los propie-
tarios forman parte de l aunque no asistan a dichas reu-
niones, pues la existencia del consorcio es independiente
del funcionamiento de sus rganos.
372. NATURALEZA JURDICA. - Muy controvertida ha

sido la cuestin en torno al tema de la personalidad jurdi-
ca del consorcio, entre las que se la niegan46 y entre las
que la afirman47, sin olvidar los que asignan al consorcio
una personalidad limitada48.
Descartamos estas ltimas pues, como dice Highton, la
personalidad existe o no existe, lo que puede estar minora-
da es la capacidad de la persona49. Por otra parte -como
46
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 498; Porier, La
propiedad horizontal, p. 138.
47
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 634; Highton, Derechos
reales, vol. 4, p. 242; Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 198.
48
49
hemos dicho-, la sociedad, como otras personas de existencia
jurdica, estn limitadas en cuanto a la capacidad de dere-
cho a los actos que estn orientados a la consecucin de
sus fines por lo que, en ese sentido, todas las personas
de este tipo poseen limitaciones naturales (ver art. 35, Cd.
Civil). El consorcio no es una excepcin.
Quienes sostienen la tesis negativa se apoyan en las
normas de los incs. a y b de los arts. 9o y 11, que hablan
del representante de los propietarios, refirindose al admi-
nistrador, y el art. 10 que lo nombra como "representante
de los condminos". A este argumento se agrega que los
propietarios son condminos de las partes comunes y que
-en nuestro derecho- el condominio carece de personali-
dad.
La tesis mayoritaria -en cambio- sostiene la existencia
de personalidad del consorcio, que ha ganado adeptos a
partir de la reforma de la ley 17.711 al art. 33 del Cd.
Civil, en cuya amplitud es susceptible de incluirse el con-
sorcio.
No cabe duda -a nuestro juicio- de que el consorcio
tiene personalidad, aun cuando su capacidad operativa se
encuentre limitada a la consecucin de sus fines y aunque
se deba tener cuidado en distinguir, entre lo que es objeto
de su patrimonio y lo que -en rigor- pertenece directamen-
te a los titulares de la propiedad horizontal. Si no se le
reconociera capacidad y, por ende, personalidad, ya que por
definicin las personas son los entes susceptibles de adqui-
rir derechos y contraer obligaciones (art. 30, Cd. Civil),
no podra estar en juicio, ni como actor ni como demanda-
do, no podra tener un patrimonio propio, independiente
del de los propietarios y no podra representar ni ser re-
presentado. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia
sostienen la responsabilidad civil del consorcio.
Nos adherimos pues a la tesis afirmativa de la persona-
lidad del consorcio, acorde con la doctrina y jurisprudencia
prevalecientes. La peculiaridad del consorcio es que su

existencia est unida al elemento material, que es el edificio50.
5 ) RGANOS DEL CONSORCIO
373. EL ADMINISTRADOR. - Podramos decir que es el

rgano ejecutivo del consorcio. La ley establece que es
el representante de los propietarios pero, aceptando que el
consorcio tiene personalidad, nada obsta a que se lo consi-
dere representante de ste.
La designacin debe hacerse en el reglamento en for-
ma obligatoria y puede recaer en uno de los propietarios o
en una persona extraa (art. 9o, inc. a, ley 13.512). En ri-
gor, antes de la inscripcin del reglamento no hay consor-
cio y, por lo tanto, mal se podra decir que es el consorcio
o la asamblea la que designa el administrador. La sancin
del reglamento es un acto constitucional previo que, parti-
cipando de la naturaleza contractual, exige la conjuncin
de todas las voluntades de los suscriptores. Los posterio-
res adquirentes de unidades prestan su adhesin al formali-
zar su adquisicin51. La designacin del primer adminis-
trador debe pues efectuarse al redactar el reglamento, sea
que lo haga el propietario originario antes de vender las
unidades o el conjunto de condminos.
El reglamento debe determinar tambin las bases para
la remuneracin del administrador y la forma de su remo-
cin, debiendo nombrarse el reemplazante por la asamblea
y elevarse a escritura pblica. La ley no exige la inscrip-
cin en el registro, pero ella es conveniente a los fines de
que los terceros sepan con quin deben entenderse. Por
otra parte, siendo una clusula obligatoria del reglamento
la designacin del administrador, aunque la remocin de
50
Gabas, Manual terico-prctico de propiedad horizontal, p. 200.
51
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 106 y 107.
ste y la nueva designacin no constituyen en esencia una

modificacin del reglamento, se respeta mejor la voluntad
del legislador si el acto se inscribe, atento a lo dispuesto
en el prr. Io, parte final, del art. 9 de la ley 13.512.
La ley habla de formas de remocin, pero nada impide
que el reglamento establezca causales para que sta proce-
da, aunque ello obviamente atae al fondo. Si nada se ex-
presa en el reglamento en torno a causales sta puede pro-
ducirse cuando median causas justificadas y aun sin causa,
de acuerdo a las reglas del mandato (art. 1970), siempre
que se cuente con las mayoras necesarias.
En este punto, la doctrina no es concordante en cuan-
to a la mayora necesaria. Si se entiende que la remocin
y nueva designacin del administrador es una reforma al
reglamento, habr que atenerse a la mayora que ste fije,
que no puede ser menor a dos tercios. A nuestro juicio,
sta es la tesis correcta pues, aunque se aduzca que el
cambio de administrador no hace a la esencia del sistema,
siendo una clusula que la ley impone como necesariamen-
te integrante del reglamento, debe respetarse el rgimen
de sancin y reforma.
La clusula de irrevocabilidad no es compatible con la
frase del inciso que comentamos: "Determinar la forma de
remocin" (art. 9o, inc. fc), pero aun para quienes la admi-
ten, siempre procede la remocin con causa justificada y la
designacin debe estar limitada en el tiempo, en caso de
incluirse esta clusula (art. 1977, Cd. Civil).
Para la elevacin a escritura pblica es suficiente que
se transcriba la parte pertinente del acta de la asamblea
por la que se resolvi la designacin del nuevo administra-
dor, para lo cual el escribano requerir la ratificacin de la
firma de los presentes o, al menos, de los que votaron favo-
rablemente.
La designacin que no cumple los requisitos reglamen-
tarios adolece de nulidad, por ejemplo si no se ha hecho en
asamblea regularmente convocada. Si el nmero de miem-

bros presentes no es suficiente para lograr quorum o si la
mayora lograda no es suficiente, esta nulidad es relativa y
-por lo tanto- susceptible de confirmacin. La designacin
que no se ha instrumentado en escritura, debidamente ins-
cripta, no es oponible a terceros.
a) FUNCIONES. El administrador es el representante ne-
cesario del consorcio de propietarios en carcter de man-
datario legal. Sus funciones estn determinadas por la ley
(arts. 9o, inc. a, y 11) y por el decreto reglamentario (arts.
5o y 6o) y tiene las que le asigne el reglamento, siempre que
por disposicin de la ley no estn deferidas a la asamblea.
Son las siguientes:
i ) Administrar las cosas de aprovechamiento comn.
2) Proveer a la recaudacin y empleo de los fondos
necesarios.
3) Elegir al personal de servicio de la casa y despedir-
lo. Esta facultad comprende las de orden, vigilancia, con-
trol y disciplina del personal, fijacin de su remuneracin,
todo ello dentro del contexto de las leyes y convenios la-
borales. El despido injustificado lo responsabiliza ante el
consorcio por las indemnizaciones que, por tal motivo, ste
deba soportar.
4~) Representar al consorcio ante las autoridades admi-
nistrativas.
5) Convocar a las asambleas, citar a los propietarios en
sus domicilios constituidos (art. 3 o , decr. reg. 18.734/49) y
comunicar las decisiones tomadas en ellas a los que estu-
vieron ausentes.
6) Llevar el libro de actas que har rubricar (en el re-
gistro de la propiedad) y expedir copias certificadas de las
actas a pedido de cualquiera de los propietarios.
7) Expedir certificaciones de deudas por expensas, a
pedido de escribano, de las unidades que hayan de ser
transferidas, siempre que el consorcio no haya autorizado a

otra persona a ese fin (art. 5o, decr. reg. 18.734/49).
S) Conservar los ttulos del inmueble, los libros del
consorcio, el registro de domicilio de los propietarios y, en
fin, toda la documentacin relativa a ste.
S) Rendir cuenta documentada de su gestin con la
periodicidad que determine el reglamento o, en su defecto,
cuando lo exija la asamblea.
10 j Asegurar el edificio contra incendio (art. 11, ley
13.512).
En general, el administrador tiene la facultad y obliga-
cin de cumplir y hacer cumplir las disposiciones, tanto le-
gales como reglamentarias, del reglamento de copropiedad
y administracin y del reglamento interno, si lo hubiere, y
las decisiones de la asamblea.
La pequea comunidad organizada que es el consorcio,
funciona como un micro-Estado, con una constitucin, que
es su reglamento, un rgano deliberativo, la asamblea, y
uno ejecutivo, el administrador; tiene su sistema tributario
a travs de las expensas comunes y extraordinarias y su r-
gimen disciplinario. Solamente la funcin judicial escapa
un tanto de la figura pues est atribuida por la ley al juez
competente, como no podra ser de otro modo ya que sus
rganos carecen de imperio suficiente -por ejemplo- para
sancionar las infracciones (art. 15, ley 13.512).
b) REPRESENTACIN EN JUICIO DEL CONSORCIO. La interpre-
tacin a contrariis del art. 11 de la ley 13.512, ha llevado
a sostener que el administrador no puede representar al
consorcio (o a los propietarios) ante las autoridades judi-
ciales, ya que dicha norma slo se refiere a las administra-
tivas de cualquier clase52.
Otra interpretacin colige -en cambio- que de las fa-
cultades otorgadas por otras normas, tales como el art. 9o,
52
Poirier, La propiedad horizontal, p. 139.
incs. a y c, y muy especialmente el art. 15, que -al menos

en esos casos- el administrador representa al consorcio an-
te el rgano judicial53.
Entendemos que, salvo la facultad conferida por el art.
15 de la ley, que limita la intervencin del administrador a
la formulacin de la denuncia por infracciones a su art. 6o
ante el juez, la representacin en juicio no compete al ad-
ministrador como facultad natural del rgano. Fundamos
esta aseveracin en la naturaleza especfica de la represen-
tacin en juicio, su importancia, las responsabilidades que
genera y la profesionalidad que exige toda procuracin, la
que no se requiere para desempear el cargo de adminis-
trador.
Los argumentos que se esgrimen en contrario son en-
debles. El que se funda en el art. 15 de la ley puede ser
devuelto por pasiva, pues, si la ley hubiera querido otorgar-
le facultades de representacin judicial, lo hubiera hecho
como lo estableci en dicho supuesto, restringido por otra
parte a las infracciones antedichas.
El despido del personal de ninguna manera hace pre-
sumir la facultad de estar en juicio para defender al con-
sorcio en caso de demandas laborales y la facultad de re-
caudar las expensas tampoco conlleva la de reclamarlas
judicialmente, pues segn el art. 1888: "El poder para co-
brar deudas, no comprende el de demandar a los deu-
dores ...", lo que se refuerza con la norma del art. 1884:
"El mandato especial para ciertos actos de una natura-
leza determinada, debe limitarse a los actos para los
cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros ac-
tos anlogos, aunque stos pudieran considerarse como
consecuencia natural de los que el mandante ha encar-
gado hacer".
53
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 148; Highton,
Derechos reales, vol. 4, p. 263; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 645.
El administrador es -sin duda-, respecto de los propie-

tarios, un mandatario especial y, por lo tanto, las normas
transcriptas le son aplicables, aunque se lo repute repre-
sentante necesario del consorcio.
El reglamento o la asamblea podran otorgarle faculta-
des de representacin en juicio al administrador, pero ello
implica -a nuestro entender- que no siendo una funcin
natural del rgano, como lo sostenemos, la persona en que
recaiga el mandato debe reunir los requisitos para el ejerci-
cio de la procuracin que exijan las leyes respectivas.
374. ASAMBLEAS. - Hemos expresado que el consor-

cio est constituido por todos los propietarios y se expresa
por medio de las asambleas, en las cuales los consorcistas
son sus miembros naturales a razn de un representante
por unidad. O sea que si un departamento, por ejemplo,
pertenece en condominio a tres personas, a los efectos de
la reunin deben unificar su personera.
Es el rgano deliberativo del consorcio que, convocado
en la forma que determine el reglamento (art. 9o, inc. d,
ley 13.512), es la autoridad mxima de la pequea comuni-
dad y tiene el poder residual, lo que equivale a decir que le
compete resolver todas las cuestiones que no estn atribui-
das a otro rgano54.
La resolucin adoptada por la mayora suficiente que
exija la ley o el reglamento, segn el caso, obliga a la mino-
ra y a los consorcistas disidentes individualmente conside-
rados, en lo que atae a la vida del consorcio, hayan o no
asistido a la reunin.
a) CLASES. Pueden ser ordinarias o extraordinarias.
Las primeras son las que se renen peridicamente para
tratar los problemas rutinarios que ataen al funcionamien-
54
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 160; Borda,
Tratado. Derechos reales, t. I, p. 649; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 273.
to del consorcio, por ejemplo la fijacin de las expensas

comunes, la rendicin de cuentas del administrador, etc-
tera. Las extraordinarias presuponen un motivo especial
como la modificacin del reglamento, la remocin o renun-
cia del administrador, la reparacin o reconstruccin de par-
tes del edificio o alguna otra cuestin que -aunque fuera
de rutina- necesite tratamiento urgente y no pueda por lo
tanto esperar la reunin ordinaria peridica.
La ley no hace distincin respecto a las clases de
asambleas, pero a ellas se refiere el art. 3 o , inc. 8o, del de-
creto reglamentario, aunque sin especificar las diferencias.
b) CONVOCATORIA. El inc. d del art. 9o de la ley expre-
sa que el reglamento debe contener "la forma de convocar
la reunin de propietarios en caso necesario, la persona
que presidir la reunin ...". A su vez el inc. 8o del art. 3 o
del decreto reglamentario fija como contenido del regla-
mento: "Forma y tiempo de convocacin a las reuniones or-
dinarias y extraordinarias de propietarios; persona que las
preside; reglas para deliberar; quorum; mayoras necesarias
para modificar el reglamento y para adoptar otras resolu-
ciones; cmputo de los votos; representacin".
La citacin a los propietarios debe hacerse al domici-
lio constituido, conforme al registro que a tal efecto lleve
el administrador, de los propietarios que no habitan el in-
mueble, y en las unidades respectivas para los que ocupen
los departamentos o no hayan constituido un domicilio es-
pecial. El decreto reglamentario al referirse a la consti-
tucin del domicilio la exige para los que "no hayan de ha-
bitar el inmueble", pero debe entenderse que, si no hay
constituido domicilio especial, la citacin se cumple en los
locales u oficinas que los propietarios ocupen, aunque no
las habiten.
La citacin debe designar el carcter de la asamblea y
contener el orden del da o temario a tratar, no pudiendo la
asamblea considerar, y menos an resolver, temas o cues-
tiones que no se encuentren insertos en el temario so pena
de nulidad55. La nulidad puede ser planteada por los que
no concurrieron al acto y por quienes -estando presentes-
se opusieron al tratamiento de los temas por no estar in-
cluidos en el orden del da.
La convocatoria puede realizarse por iniciativa del ad-
ministrador o de los propietarios. Tratndose de asambleas
extraordinarias el reglamento puede establecer un nmero
necesario de propietarios para obligar a la convocatoria.
Cuando no fuere posible lograr las mayoras necesarias
para resolver, se solicitar al juez que convoque a la reu-
nin, la que se llevar a cabo en su presencia, quedando
autorizado a tomar medidas urgentes. El juez debe resol-
ver en forma sumarsima, sin otro procedimiento que una
audiencia a la que deber citar a los propietarios, en la for-
ma que procesalmente corresponda, a fin de escucharlos
(art. 10, parte final, ley 13.512). La norma no establece
cmo se debe proceder en caso de que no se logre el quo-
rum suficiente en la asamblea a realizarse en la audiencia
judicial y, por lo tanto, es conveniente que la citacin se
efecte bajo apercibimiento de realizarse con las partes que
concurran56. De otro modo, un conjunto de propietarios
podra enervar la posibilidad de decidir con su ausencia.
De cualquier manera, el juez puede tomar las medidas de
carcter urgente, aun antes de la audiencia.
c) FUNCIONAMIENTO. El da y a la hora indicados en
la citacin y en el lugar especificado, el administrador, o la
persona designada para presidir la asamblea deber com-
probar la asistencia de los miembros, o las personas que
los representen por medio de poder suficiente, que puede
ser acreditado por carta-poder, o de la forma que determi-
ne el reglamento.
55
56
El quorum necesario no puede ser menor a la mayora

exigida por la ley o por el reglamento para tomar las deci-
siones de que se trate, ya que las mayoras se computan en
relacin con la totalidad de los integrantes del consorcio y
no por la de los presentes 57 .
El cmputo, tanto para determinar el quorum como para
establecer la mayora, deber hacerse por unidades o por
valores, segn que la ley exija una u otra magnitud para
calcularlos. Cuando la ley establece el cmputo del valor,
como en el caso de vetustez (art. 16), el que debe tenerse
en cuenta es el fijado como proporcin de cada unidad
con relacin al del edificio y no el que tenga realmente,
disminuido o aumentado por deterioros o mejoras realiza-
das en cada unidad. Por ejemplo, un departamento puede
estar revestido lujosamente en sus paredes interiores, o al-
fombrado del mismo modo, poseer sanitarios o accesorios
de gran calidad, etc., mientras otra unidad del mismo tipo
est apenas conservada o ha sufrido deterioros por descui-
do de sus ocupantes. Estas diferencias no inciden en el
clculo de los valores, por importantes que sean.
La forma de computar las mayoras debe estar estable-
cida en el reglamento. Si ste o la ley no establecen el
modo se presume que cada propietario tiene un voto por
cada unidad. O sea que si varias personas tienen en con-
dominio una unidad deben unificar la representacin, dice
la ley, o sea, tendrn un solo voto. Si una persona tiene
ms de una unidad, tendr tantos votos como unidades po-
sea (art. 10).
d) RGIMEN DE MAYORAS. La ley exige, en ciertos casos,
la unanimidad o mayoras especiales y, en otros, defiere la
determinacin al reglamento.
1) UNANIMIDAD. Se exige para hipotecar el terreno so-
bre el que se asienta el edificio (art. 14 de la ley).
57
En rigor, el terreno no puede hipotecarse independien-
temente del edificio58 o, si consideramos el terreno como
cosa principal y el edificio como unidad, la hipoteca de
aqul comprende a ste. A nuestro juicio, la ley incurre
en incongruencias, pues, siendo los derechos de los propie-
tarios de carcter autnomo lo que puede hipotecarse son
las unidades o el conjunto de todas las unidades y, en este
caso, es obvio que el acto de disposicin debe ser suscripto
por todos los propietarios. Ms aun, si una unidad est en
condominio, deben concurrir todos los condminos. La
norma pudo reducirse a la parte segunda del art. 14.
La hipoteca del terreno y del edificio como unidad, s-
lo procede desafectndolo -tambin por unanimidad- al r-
gimen de propiedad horizontal, pero, en tal caso, salimos
del campo de este derecho para volver al del dominio clsico.
Asimismo se exige la unanimidad cuando el propietario
del ltimo piso, o el consorcio, pretenden elevar nuevos pi-
sos o construcciones que afecten el inmueble (art. 7o).
La venta de cosas comunes o la constitucin de otros
derechos reales sobre el edificio tambin deben ser resuel-
tas por unanimidad y -aunque la ley no lo dice- cuando se
trate de una enajenacin o conversin de una parte exclu-
siva en comn, aunque no se necesite la unanimidad para
la aceptacin, es imprescindible la conformidad de los pro-
pietarios afectados.
2) Dos TERCIOS o MS. Es una clusula obligatoria que
debe contener el reglamento la de determinar cul debe ser
la mayora necesaria para modificarlo. La ley impone un
mnimo: dos tercios (art. 9 o ).
3) MAYORA ABSOLUTA. LOS asuntos de inters comn que
no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones
conferidas al administrador, son resueltos por mayora de
votos, interpretndose que el art. 10 se refiere a la mayora
58
absoluta, o sea la que rene ms de la mitad de los votos

de los integrantes del consorcio. El cmputo de los vo-
tos, salvo disposicin en contrario del reglamento -como
expresamos-, se calcula por unidad.
En caso de destruccin total del edificio, o parcial de
ms de dos terceras partes del valor, cualquiera de los pro-
pietarios puede pedir la venta del terreno y los materiales,
y si la mayora no lo resuelve as, puede ocurrirse a la au-
toridad judicial. En tal caso, la situacin tambin se re-
suelve por mayora computable por unidad, pero esa deci-
sin puede ser impuesta a la asamblea por cualquiera de
los propietarios, o una minora, siempre que la destruccin
sea de la magnitud antedicha. Si es menor, la mayora
puede obligar a la minora a la reconstruccin y, en caso de
negativa, queda facultada a adquirir las unidades de los re-
nitentes por el valor que se fije judicialmente (art. 12).
En el supuesto de vetustez del edificio, la decisin de
demolerlo y vender el terreno y los materiales debe adop-
tarse por mayora absoluta, pero el cmputo de votos se
realiza teniendo en cuenta el valor. Reiteramos que, para
computar el valor, se debe tener en cuenta la proporcin
que tiene asignada la unidad.
La ley define las mayoras pero no el quorum necesario
para sesionar. Si no est determinado en el reglamento,
se sostiene en doctrina que no puede ser inferior a la ma-
yora. Los reglamentos normalmente fijan un mnimo, pe-
ro generalmente indican que, pasado un lapso, se iniciar
la reunin con los presentes.
e) NULIDAD DE LA ASAMBLEA. En materia de nulidades ri-
gen los principios generales del Cdigo, ya que la ley no
contiene normas especficas. La nulidad puede afectar a
la reunin en s, sea por irregularidades en la convocatoria,
por haberse iniciado la sesin sin el quorum indispensable,
sea por existencia de cualquiera de los vicios que hayan
impedido a los asamblestas manifestarse libremente. Pue-
de afectar tambin la totalidad de las decisiones, o un pun-

to determinado, por ejemplo cuando se ha tratado un tema
no incluido en la convocatoria, o cuando se ha resuelto una
cuestin que exige una mayora especfica sin contar con el
quorum o la mayora suficiente, aunque la asamblea haya
sesionado vlidamente para la decisin de otras iniciativas.
La nulidad tiene que fundarse en motivos serios e in-
vocarse un inters legtimo, pero no es preciso acreditar un
perjuicio.
La nulidad puede ser absoluta o relativa, segn el vicio
que la afecte59; si la asamblea obr por completo fuera de
la esfera de su competencia -por ejemplo- hipotecando una
unidad sin la participacin del propietario, es absoluta. Si
ha actuado dentro de su esfera, pero se produce un error
en el cmputo de la votacin, la nulidad es relativa y puede
ser confirmada, expresa o tcitamente, por otra asamblea o
por la actitud consecuente de los consorcistas o, cuando es
consentida (expresa o tcitamente), la decisin por las per-
sonas que podan invocar la nulidad.
6) CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL
375. FACULTADES. - Hemos ubicado al derecho de pro-

piedad horizontal en la clasificacin de los derechos reales,
entre los derechos sobre cosa propia, pero -a la vez- afir-
mamos que, aun respecto de las partes exclusivas, se dife-
rencia del dominio en cuanto a la amplitud de su conteni-
do, pues -como veremos- el titular del derecho, cuando
ejerce sus facultades, debe atenerse a las disposiciones de
la ley, decreto reglamentario y reglamento de copropiedad
y administracin, lo mismo que al reglamento interno, si lo
hubiera. Todo lo cual conforma un plexo normativo que
impide que los titulares de las unidades incurran en un uso
59
Valiente Noailles, Derechos reales, p. 68.
48. Musto, 1.
o goce que atente contra los derechos semejantes de los de-

ms consorcistas o alteren de algn modo la paz de la pe-
quea comunidad. Sin ese marco, que puede ser variable
en sus exigencias, las que dependen de la ndole del edifi-
cio y del destino de las unidades, el sistema de propiedad
horizontal no podra funcionar en la prctica.
Nos detendremos, pues, para enumerar sintticamente
las facultades y obligaciones que tienen los propietarios, las
prohibiciones y cargas que pesan sobre ellos, y las sancio-
nes o consecuencias que acarrean sus incumplimientos.
a) EN GENERAL. Son las que recaen tanto sobre las
partes exclusivas como sobre las partes comunes, aunque
la amplitud de su ejercicio sea diversa segn la naturaleza
de las partes. As, por ejemplo, el derecho a poseer, de
gozar y servirse de las cosas, el que corresponde al titular
del derecho real que comprende el de reivindicar la cosa,
cuando la posesin se pierde, o asegurar su plenitud y li-
bertad, cuando sea afectado en ellas, mediante las respecti-
vas acciones petitorias.
Entre las facultades generales de los copropietarios se
deben mencionar las que le dan derecho a intervenir en el
gobierno de la pequea comunidad y en la integracin de
sus rganos, con el correlativo derecho de ser citado debi-
damente a las asambleas, participar en ellas con voz y voto,
intervenir en la designacin del administrador y -en fin-
todas aquellas a las que hemos hecho referencia al tratar
del consorcio de propietarios y de sus rganos.
b) FACULTADES JURDICAS. Las facultades de esta natura-
leza, en principio, no pueden ser ejercidas slo sobre las
partes exclusivas60. Por ejemplo, cuando se dispone de la
cosa, enajenndola, dndola en usufructo, o en hipoteca, y
tambin cuando se constituye un derecho personal como
60
el de locacin o comodato de la unidad, tales derechos

comprenden tanto a las partes exclusivas como a las comu-
nes. No podra -por ejemplo- hipotecarse la cosa con ex-
clusin del derecho al uso de las partes comunes, pues ello
hara imposible que el adquirente, en caso de ejecucin de
la hipoteca, pudiera ejercer su derecho de disponer. El
art. 4o de la ley 13.512 dice: "Cada propietario puede, sin
necesidad del consentimiento de los dems, enajenar el
piso o departamento ...".
Naturalmente que, como la disposicin del bien en cuan-
to a las partes exclusivas, comprende inescindiblemente
la de las partes comunes, su enajenacin no puede ha-
cerse independientemente (art. 3o). Ello revela que se tra-
ta de un derecho y no de la combinacin de dos, uno sobre
las partes exclusivas y otro sobre las partes comunes, como
parece sugerirlo cierta doctrina.
La facultad de disponer comprende la de hipotecar, con-
templada en el art. 14 que prev tanto la hipoteca de las
unidades separadamente, por cada propietario, como la del
conjunto que puede llevarse a cabo por la voluntad de todos.
Pueden constituirse otros derechos reales, como los de
usufructo, uso o habitacin y anticresis. Es difcil imagi-
nar la constitucin de servidumbres, pero, siendo ste un
derecho real que goza de atipicidad especfica y que puede
tener por contenido cualquier utilidad de un inmueble so-
bre otro, es posible que se pueda constituir sobre alguna
ventaja a brindar por uno de los departamentos a otro,
siempre que no implique una desnaturalizacin del derecho
o del sistema61.
c) FACULTADES MATERIALES. Comprende, en la parte ex-
clusiva, todas las que ataen al dueo de la cosa, con las li-
mitaciones y prohibiciones que emergen del sistema, a las
que se ha hecho referencia anteriormente y -en especial-
61
Pea Guzmn, Derechos reales, t. II, p. 732.
las de atenerse al destino que se ha fijado a la unidad y la

de no dedicarla a un uso que sea contrario a la moral o a
las buenas costumbres (art. 6o).
El consorcio de propietarios prever en el reglamento
el destino de las unidades, pudiendo limitarlas en funcin
de las caractersticas y aun de la conveniencia del conjun-
to. En un edificio destinado a vivienda puede prohibirse
la instalacin de consultorios, academias o actividades se-
mejantes que pudieren perturbar la tranquilidad o que pre-
supongan acceso indiscriminado de personas, con el movi-
miento y ruido consecuente 62 .
Respecto a las cosas comunes, las limitaciones son las
propias de su naturaleza, estando vedadas las que pertur-
ben o imposibiliten su uso por el resto de los copropietarios.
En tal sentido, el art. 3 o de la ley expresa: "Cada pro-
pietario podr usar de los bienes comunes conforme a su
destino, sin perjudicar o restringir el legtimo derecho de
los dems ...". La diferencia con el condominio comn
-como apuntamos- es diametral, ya que en la propiedad
horizontal los titulares no tienen el ius prohibendi que
aqul deja en manos de cada uno de los condminos: la fa-
cultad de oponerse al ejercicio de actos materiales. En la
propiedad horizontal, el derecho de usar y gozar de las
partes comunes conforme a su destino, atae a la esencia
del sistema y, por lo tanto, no puede ser impedido por nin-
guno de los propietarios.
d) EXTENSIN MATERIAL. A diferencia del dominio comn,
la extensin del derecho se precisa en el sentido vertical
por los planos correspondientes al piso respectivo y por
la prohibicin que en principio existe de hacer construccio-
nes sobreelevadas, salvo disposicin en contrario del regla-
mento.
62
Pea Guzmn, Derechos reales, t. II, p. 734; Borda, Tratado. Dere-
chos reales, t. I, p. 569.
Mas, en lo que respecta a las partes comunes, la ex-

tensin material es difusa, teniendo en cuenta que as co-
mo el propietario de las unidades del ltimo piso tiene
derechos sobre la entrada, el vestbulo, los pasillos, etc.,
ubicados en la planta baja, as el que est ubicado en sta
los tiene sobre la azotea, los ascensores y otros accesorios.
El derecho se extiende a las partes accesorias63, sea
esta accesin fsica o moral, y a los frutos que produzca la
cosa, sean civiles, naturales o industriales y, en todos los
casos, este derecho estar condicionado al carcter exclu-
sivo o comn de la parte que lo produce. Por ejemplo, si
se ha reservado uno o varios locales en la planta baja que
pertenecen a todos los consorcistas, el alquiler de ellos (fru-
to civil) pertenecer a stos en proporcin al valor fijado a
su unidad. Si uno de los muros laterales se afecta a la pu-
blicidad, lo que se obtenga de esta permisin tambin per-
tenecer al conjunto, pero, si un propietario alquila su uni-
dad, la renta le pertenecer exclusivamente.
e) PROHIBICIONES. Podemos clasificarlas en dos grupos
principales: 1) las que preservan el buen orden y la convi-
vencia, y 2) las que impiden la realizacin de obras, refac-
ciones o cambios. Las del grupo: 1 pueden -a su vez- divi-
dirse en: a) las referidas a la desnaturalizacin del destino
de las unidades; b) las dirigidas a preservar la moral y las
buenas costumbres, y c) las dirigidas a impedir ruidos mo-
lestos, olores y otras inmisiones. Las del grupo 2 se sub-
clasifican en: a) las que tienden a preservar la seguridad
del edificio; >) las que se refieren a la esttica; c) las que
impiden la construccin de mejoras en partes comunes en
beneficio de uno o de algunos de los copropietarios, y d)
las que impiden a los propietarios de los ltimos pisos las
construcciones sobreelevadas sin el consentimiento de los
dems.
63
Protegen la moral y las

buenas costumbres
De orden y
convivencia Destino de las unidades
Impiden inmisiones
Prohibiciones <
Seguridad
Obras y refac- Esttica
ciones Partes comunes
Sobreelevacin
Refirindolas con las disposiciones legales, tenemos las

siguientes.
i ) El art. 6o dice: "Queda prohibido a cada propietario
y ocupante de los departamentos o pisos: a) destinarlos a
usos contrarios a la moral o buenas costumbres ...".
La referencia a la moral y las buenas costumbres es
bastante frecuente en las leyes, aunque el primero de los
valores sea tan difcil de controlar como irrelevante en lo
que atae a la convivencia en la medida en que se manten-
ga en los lindes de la conciencia pura. Pero no es a este
concepto de moral ntima al que se refiere la ley, sino a la
que de alguna manera se exterioriza en actos o hechos, de
all su unin al de las buenas costumbres 64 .
El margen de tolerancia que existe entre vecinos de vi-
viendas aisladas, es menor cuando se trata de departamen-
tos de un mismo edificio, donde la cercana, la contigidad
y la participacin en el uso de las partes comunes son fac-
tores que, de alguna manera, exigen el respeto a las ms
elementales normas de convivencia.
2) El mismo inc. a prohibe destinar los departamentos
"a fines distintos a los previstos en reglamento de copro-
piedad y administracin". Ya nos hemos referido a esta li-
64
mitacin al hablar de las facultades materiales, pero esta
norma no reviste un carcter estricto, pues la actividad que
se desarrolle, aunque a veces no est comprendida en la
reglamentacin, puede ser admitida si no causa molestias
o contratiempos o si ha sido largamente consentida por los
consorcistas. No creemos -sin embargo- que sea aplicable
el plazo de la prescripcin 65 . La admisin es una cues-
tin de hecho y las circunstancias deben ser prudentemen-
te apreciadas por el juez, en caso de que la cuestin llegue
a sus estrados.
5) El inc. b del art. 6o prohibe "perturbar con ruidos,
o de cualquiera otra manera, la tranquilidad de los vecinos
...". La ley se ha colocado en el supuesto ms frecuente, o
sea los ruidos, para despus generalizar, siendo aplicables
con mayor razn y estrictez los principios que recepta el
art. 2618 del Cd. Civil, ya que el margen de tolerancia se
estrecha tratndose de vecinos ocupantes de un mismo edi-
ficio.
4) El mismo inc. b contina diciendo "... ejercer activi-
dades que comprometan la seguridad del inmueble, o depo-
sitar mercaderas peligrosas o perjudiciales para el edifi-
cio". Tambin se refieren a la seguridad el art. 5o que
prohibe toda innovacin o modificacin que pueda afectar-
la y la parte final del prr. Io del art. 7o que prohibe al pro-
pietario de las unidades de la planta baja o del subsuelo
hacer obras que "perjudiquen la solidez de la casa, excava-
ciones, stanos, etctera".
Es natural que as sea, ya que la solidez del edificio y
la seguridad de la construccin, es valor primordial. Su
afectacin puede poner en peligro la integridad fsica y aun
la vida de los ocupantes.
5) El art. 5o, despus de referirse a la seguridad, agre-
ga: "Est prohibido cambiar la forma externa del frente o
65
decorar las paredes o recuadros con tonalidades distintas a

las del conjunto". Tal disposicin tiende a evitar que por
discrepancias entre condminos quede afectada la armona
del edificio en detrimento de sus valores estticos arquitec-
tnicos66 y -desde un punto de vista ms general- de los
urbansticos.
Haciendo aplicacin de la norma, la jurisprudencia ha
tenido oportunidad de pronunciarse en diversos casos, por
ejemplo, cuando se ha transformado una ventana en vidrie-
ra, o se ha reemplazado una vidriera por un muro calado
de bloque cermico, la colocacin de letreros cuando aten-
ta contra la armona del conjunto. No resultan uniformes
los precedentes respecto de la colocacin de acondiciona-
dores de aire; para ello se debe tener en cuenta en qu
medida se altera la armona de la fachada.
6) Con relacin a las partes o a los servicios comunes,
es lgico que se establezca que ninguno de los copropieta-
rios pueda introducir innovaciones o modificaciones que los
afecten. As lo establece el propio art. 5o de la ley y se
desprende de los principios que tienden a asegurar el buen
funcionamiento del sistema. La disposicin emplea los tr-
minos "servicios comunes", debiendo interpretarse esta fra-
se con amplitud.
7) A la sobreelevacin de construcciones se refiere el
art. 7o, que veda construirlas al propietario del ltimo piso
sin el consentimiento de los otros propietarios. Se deben
formular dos aclaraciones, aunque parezcan obvias: a) en
realidad la prohibicin comprende a todos los propietarios
y si la ley se refiere al del ltimo piso es porque ste es
quien podra considerarse con derecho a hacerlo, alegan-
do que la construccin no perjudica a los dems consorcis-
tas. As podra construir, por ejemplo, una habitacin de
servicio, un solario, etc., y 5) a veces estas construcciones
66
no generan ningn perjuicio o incomodidad, pero la ley
ha querido evitar -por esta va- que se cometieran abusos
asentando una prohibicin relativa, ya que dichas obras pue-
den efectuarse con la anuencia del resto de los propieta-
rios. Para autorizarlas se requiere la unanimidad67.
f) INFRACCIONES. Las infracciones al art. 6o de la ley
estn reprimidas por sancin de arresto o multa, con carc-
ter alternativo. La denuncia puede efectuarla el represen-
tante del consorcio, o sea el administrador, en cuyo caso
se entiende que lo hace en cumplimiento de su mandato y
en representacin del consorcio. Tambin puede hacerlo
cualquiera de los propietarios afectados. Entendemos que
el propietario que no se encuentre afectado o perjudicado
no est legitimado para accionar y debe -en tal caso- recu-
rrir al administrador o a la asamblea, la que puede tomar la
decisin por mayora de votos (art. 10).
Como la infraccin al reglamento no importa un delito,
se ha entendido invariablemente que el juez competente es
el que tiene competencia civil68. El procedimiento es su-
marsimo.
Adems de la sancin, el juez debe ordenar el cese de
los actos en infraccin y el resarcimiento de los daos cau-
sados y, en caso de que el infractor sea un ocupante no pro-
pietario, y hubiera reincidido en la violacin de las prohibi-
ciones, procede el desalojo, el que puede ser incoado por
el propietario de la unidad o por el representante del con-
sorcio (art. 15)69. Por ejemplo si un inquilino o comodata-
rio es el que ha realizado los actos violatorios de la disposi-
cin, una vez acreditada la causal, puede demandarse el
desalojo si el ocupante es reincidente.
67
68
69
Racciatti, Propiedad por pisos o departamentos, p. 283.
376. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES. - En

lo que atae a las cargas, corresponde a cada propietario
hacer frente a los gastos que demande la conservacin o
reparacin del propio piso o departamento (art. 5o). La
pintura o empapelado de las paredes, la decoracin del in-
terior, la reparacin de las instalaciones sanitarias, elc-
tricas, de radiadores, estufas, refrigeradores, etc., que co-
rrespondan al uso exclusivo del departamento, estn a
cargo de cada uno de los propietarios, individualmente; los
dems no pueden exigir que el titular de la unidad las
realice de un modo o en un tiempo determinado, a menos
que afecte la seguridad del edificio, cause molestias, o per-
judique los servicios comunes, por ejemplo, una prdida
de agua que provoque humedades o que produzca un con-
sumo excesivo del lquido.
Tambin es a cargo de cada uno de los propietarios
abonar los impuestos, tasas y contribuciones, a cuyo efecto
las autoridades recaudadoras deben adecuar la facturacin,
establecindola en forma independiente por unidad. La
valuacin se efecta -a los fines tributarios- teniendo en
cuenta no slo el valor de la superficie cubierta de carcter
exclusivo, sino tambin la parte proporcional asignada al
departamento entre los bienes comunes (art. 13).
Respecto de las obligaciones, los gastos que provienen
de la administracin, y los que ataen a la reparacin y
mantenimiento de las partes y bienes comunes del edificio,
son soportados por el conjunto de los propietarios, partici-
pando cada uno de ellos en funcin del porcentaje fijado
para cada unidad70. A tales erogaciones y gastos se hace
frente con la recaudacin que el administrador debe llevar
a cabo, en base a las decisiones de la asamblea. Estas
obligaciones reciben el nombre de expensas, que pueden
ser -segn el caso- comunes o extraordinarias.
70
a) EXPENSAS COMUNES. Son las que corresponden al man-

tenimiento eficiente de los servicios comunes y a los gastos
de administracin. Comprenden los honorarios del admi-
nistrador, la retribucin de los empleados de maestranza,
el sueldo del encargado de portera, el combustible y la
energa para los servicios de calefaccin central y de refri-
geracin central, si los hubiere, ascensores, porteros elc-
tricos, cableados y caeras generales, antenas colectivas o
satelitales, etctera.
Participan de este carcter las primas de seguro del
edificio en comn (art. 8o). Recordamos en este aspecto
que una de las obligaciones del administrador es la de ase-
gurar el edificio contra incendio (art. 11 in fine').
El art. 8o se refiere al edificio comn, debiendo enten-
derse que se refiere al seguro que comprende el edificio en
su conjunto. Cada propietario puede asegurar su unidad
independientemente contra cualquier tipo de siniestros. En
tal caso, la prima ser a su cargo exclusivo.
b) EXPENSAS EXTRAORDINARIAS. El art. 8o tambin estable-
ce que los titulares estn obligados al pago de las expensas
debidas a innovaciones dispuestas en las partes o bienes
comunes, adoptadas por resolucin de los propietarios, en
mira a obtener un mejoramiento del edificio o del uso y
goce ms cmodo o de una mayor renta.
Estas innovaciones, a falta de disposicin que exija un
porcentaje mayor, pueden ser resueltas por mayora absolu-
ta de la asamblea convocada al efecto. Pero todo propieta-
rio puede reclamar ante el juez si considerara que las deci-
didas son de costo excesivo, contrarias al reglamento o a la
ley, o perjudiciales para la seguridad, la solidez, salubridad,
destino o aspecto arquitectnico exterior o interior del edifi-
cio. La reclamacin tramita por va del interdicto de obra
nueva, pero la resolucin de la mayora no se suspende du-
rante el trmite, salvo que el juez lo ordenara expresamen-
te, mediante la respectiva medida cautelar. Para ordenar
la cautelar, el juez deber tener en cuenta los presupuestos

que corresponden a dichas medidas, especialmente la vero-
similitud del derecho 71 y la exigencia de contracautela.
c) AUSENCIA DEL ADMINISTRADOR Y URGENCIAS. DOS casos se
prevn en los que cualquiera de los copropietarios puede
realizar los gastos necesarios para la conservacin y repa-
racin de las partes o bienes comunes con derecho a ser
reembolsado de stos. El primero exige tres requisitos:
i ) ausencia del administrador; 2) advertencia a los dems
propietarios, y 3) falta de oposicin de stos. Cumplidos
ellos y hechos los gastos, el propietario actuante tiene de-
recho al reembolso. En el segundo caso, no se requieren
estos presupuestos cuando las reparaciones sean indispen-
sables y urgentes, pero el reembolso slo procede si las
medidas tomadas resultan tiles. De lo contrario pueden
restituirse las cosas al estado anterior.
d) NATURALEZA JURDICA DEL CRDITO POR EXPENSAS. La mayo-
ra de la doctrina entiende que se trata de las obligaciones
propter rem, a las que hemos caracterizado como aquellas
que corresponden a un sujeto (activa o pasivamente) por su
relacin con la cosa y mientras subsista esa relacin72.
El art. 17 de la ley es decisivo en este aspecto, puesto
que establece que "la obligacin que tienen los propietarios
de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro
total del edificio, siempre sigue al dominio de sus repecti-
vos pisos o departamentos en la extensin del art. 3266 del
Cd. Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su
adquisicin ...".
Recordemos que el artculo mencionado, ubicado en el
Tt. Preliminar del Libro IV, referido a la transmisin de los
71
72
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 540; Borda, Tra-
tado. Derechos reales, t. I, p. 595; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 221.
En contra, Valiente Noailles, Derechos reales, p. 105.
derechos reales, dice: "Las obligaciones que comprenden

al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma
cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particu-
lar; pero el sucesor particular no est obligado con su
persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por
las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida".
Ello significa que el propietario actual responde de las
obligaciones devengadas con anterioridad, pero slo con la
cosa y no con todos sus bienes, pues no est obligado per-
sonalmente73. En cambio las que se generen mientras es
propietario, son deudas que afectan todo su patrimonio. Una
nota singular, que constituye una excepcin respecto de las
deudas propter rem es la de que el deudor no puede libe-
rarse de la obligacin haciendo abandono del inmueble (art.
18 que deroga al art. 2685, Cd. Civil, a los efectos de la
ley 13.512).
Tampoco puede liberarse de contribuir haciendo renun-
cia al uso o goce de los servicios comunes (art. 8o, prr. fi-
nal). Sin embargo, ello no significa que el propietario a
quien el servicio no se preste o a quien no alcance, no de-
ba ser eximido, por la asamblea mediante reforma del re-
glamento, de contribuir a l. Otro tanto ocurre si el con-
sorcio acepta que se renuncie al servicio, admitiendo la
disminucin proporcional de la contribucin.
e) PROCEDIMIENTO PARA EL COBRO DE LAS EXPENSAS. NO est
determinado por la ley 13.512. El Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin establece el del juicio ejecutivo al
darle al certificado de deuda que rena los requisitos esta-
blecidos por el reglamento de copropiedad, el valor de ttu-
lo ejecutivo. Si el reglamento no contuviere previsin de-
ber agregarse constancia de la deuda lquida y exigible y
del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, ex-
73
pedida por el administrador o quien haga sus veces (art.

524, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin).
La legitimacin para obrar activa pertenece al consor-
cio, el que puede actuar por va de sus apoderados 74 . La
legitimacin pasiva corresponde, en primer lugar, a quien
adeuda las expensas, o sea el que era titular al momento
de ser devengadas, pero puede ser demandado el propieta-
rio actual, que responde con la cosa. Se comprenden tan-
to las expensas comunes, como las extraordinarias.
f) PRIVILEGIO Y DERECHO DE RETENCIN. El crdito goza del
privilegio previsto en el art. 3901, que determina el rango
y ubicacin, apareciendo incongruente la remisin hecha
en tal sentido por el art. 17 de la ley, ya que el artculo an-
teriormente citado se refiere al del conservador de cosas
muebles. Tambin se mantiene el derecho de retencin y,
en este caso, la ley se remite al art. 2686, o sea a la facul-
tad otorgada a los condminos por los gastos de reparacin
y conservacin de la cosa.
La inscripcin de la unidad como bien de familia (art.
34 y ss., ley 14.394) no impide el embargo y ejecucin, pues
el crdito puede considerarse incluido en las excepciones a
que se refiere el art. 38 en su parte final75.
7) EXTINCIN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
377. MODOS EN GENERAL. - Se distinguen entre mo-

dos de extincin que son comunes al dominio en general y
aplicables al rgimen de propiedad horizontal, y los que
son tpicos, o exclusivos de este sistema.
Hemos visto que los primeros podan clasificarse en ab-
solutos y relativos, resultando compatibles con el sistema
74
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 594; Highton, Derechos
reales, vol. 4, p. 223.
75
Manara de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 310 y ss.; Borda,
algunos de los previstos en el art. 2604, tales como la colo-

cacin de la cosa fuera del comercio, lo que por otra parte
no es frecuente que ocurra salvo que medie expropiacin,
pero en tal caso sera ste el medio de extincin y su ca-
rcter relativo (art. 2610, Cd. Civil)76.
De los medios relativos son aplicables la enajenacin,
la transmisin judicial y el abandono. La prescripcin ad-
quisitiva operada a favor de otra persona extingue tambin
el dominio horizontal del anterior titular (art. 2606), no
siendo -desde luego- aplicables las normas que se refieren
a los muebles, dada la naturaleza de la cosa.
378. MODOS TPICOS. - Como anticipamos, se catalo-

gan de "tpicos" los modos de extincin propios del sistema.
a) DESTRUCCIN. El Cdigo Civil prev como modo de
extincin la destruccin de la cosa. Si bien ste es genri-
co, en el caso de la propiedad horizontal adquiere caracte-
rsticas especiales y es por ello que la ley lo contempla ex-
presamente. En efecto, en el art. 12 se consideran casos
de destruccin total y parcial, con distinto tratamiento se-
gn que sta supere las dos terceras partes del valor y
aquel en que no alcance esta fraccin. En el primera caso,
cualquier propietario, considerando extinguido el sistema
respecto del edificio, puede pedir la venta del terreno y de
los materiales, al igual que si la destruccin fuera total; en
el segundo, la mayora puede obligar a la minora a recons-
truir el edificio, por lo que no se configura un supuesto de
extincin.
La fijacin del valor debe hacerse por peritos, compu-
tando el del edificio en su totalidad, antes de la destruccin
que lo afectara, y comparndola con la tasacin, descontn-
dose el precio del terreno, pues, de interpretarse lo contra-
rio, ste, en muchos casos, superar, adicionado a lo que
76
Racciatti, Propiedad por pisos, o por departamentos, p. 287.
quede del edificio, el porcentaje fijado, especialmente si la

construccin era de cierta antigedad.
En caso de destruccin total, o parcial que alcance el
porcentaje antedicho, el rgimen se extingue -y, prende,
el dominio horizontal por falta de idoneidad del objeto-, sus-
tituyndose por un condominio sobre el terreno y los res-
tos de la construccin y escombros77.
b) VETUSTEZ. El concepto no puede ser fcilmente de-
finido en los hechos78. En la destruccin, la situacin apa-
rece estimable objetivamente; en la vetustez -en cambio-
la determinacin puede responder tambin a criterios
subjetivos y es por ello que la ley determina una mayora
especfica no slo respecto a la proporcin sino tambin a
la forma del cmputo (por valor).
Si la mayora que represente ms de la mitad del valor
resuelve la demolicin, el rgimen se extingue y desapare-
ce tambin la situacin de condominio que transitoriamen-
te se produce, al venderse el terreno y los materiales.
A diferencia del caso de destruccin, si la mayora re-
suelve reconstruir el edificio vetusto, no puede obligar a la
minora a contribuir en dicha reconstruccin, pero puede
igualmente adquirir la parte de los disconformes segn la
valuacin judicial que se practique (art. 16).
c) DESAFECTACIN. La desafectacin del edificio al r-
gimen de propiedad horizontal puede hacerse por unanimi-
dad de todos los propietarios, sea para enajenarlo en blo-
que o para demolerlo, aunque no se den los extremos de
destruccin o vetustez.
La desafectacin puede ser efectuada por el adquiren-
te de todas las unidades. Mientras ello no suceda (o sea
77
78
la desafectacin), el rgimen contina, lo que se evidencia
en la facultad del propietario de vender nuevamente las
unidades e implica -por lo tanto- la subsistencia del siste-
ma. Con ello descartamos la extincin por confusin79.
C) PREHORIZONTALIDAD
1) GENERALIDADES
379. INTRODUCCIN. - La ley 13.512 regul la propie-

dad horizontal contemplndola en su aspecto esttico, dan-
do por sentada la existencia del edificio. As, por ejemplo,
el art. Io habla de "los distintos pisos de un edificio o dis-
tintos departamentos de un edificio de una sola planta ...";
el art. 14 dice: "No podr hipotecarse el terreno sobre el
que se asienta el edificio ..."; por su parte, el art. 16 esta-
tuye: "En caso de vetustez del edificio ...", etctera. Las
normas que se refieren a los pasos previos al sometimiento
al rgimen, como el art. 9o, no se ocupan tampoco de la po-
sibilidad de constituirlo antes de que el edificio est termi-
nado (en proyecto o en construccin) ni prevn la posibili-
dad de que las unidades se libren al comercio inmobiliario
antes de ser habilitadas.
Los problemas financieros que deben afrontar quienes
destinan sus terrenos a la construccin de edificios, o quie-
nes promueven la construccin de stos y el tiempo que in-
sume, induce a comprometer en venta las unidades futuras,
lo que da lugar a una problemtica que tiene ribetes econ-
micos, sociales y jurdicos80.
79
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 299; Highton,
Derechos reales, vol. 4, p. 308; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II,
p. 195.
80
Pea Guzmn, Derechos reales, t. II, p. 869; Valiente Noales (h.), Ley
de propiedad horizontal, p. 62; Palmiero, Tratado de la propiedad horizon-
tal, p. 6.
49. Musto, 1
Esta problemtica se ha planteado en la mayora de

los pases, especialmente, y con caracteres alarmantes, en los
que se llaman eufemsticamente "en vas de desarrollo" o
"emergentes", y el nuestro no es -por cierto- una excep-
cin, a tal punto que el legislador se ha visto en la nece-
sidad de adoptar soluciones de emergencia, de dudosa
constitucionalidad como las de la ley 19.290 (ao 1971) y
la que la prorroga (19.632), que facult en su momento a
los jueces que intervienen en convocatorias y quiebras, a sus-
pender los trmites en la ejecucin de sentencia en los ca-
sos de juicios hipotecarios a inmuebles destinados a vivien-
das, segn el rgimen de la ley 13.512.
El enfrentamiento de los acreedores hipotecarios y los
adquirentes, contratantes por boletos de compraventa, con-
figura una situacin excepcional que no contemplaba la le-
gislacin. La cuestin no es simple pues son muchos los
valores e intereses en juego. La finalidad de la ley, so color
de proteger el inters del adquirente, no puede soslayar
los de la industria, la financiacin, la promocin y la inter-
mediacin, sin cuya intervencin resulta difcil imaginar la
construccin de edificios bajo este sistema.
Se trata entonces de encontrar el equilibrio justo entre
los intereses antedichos sin descuidar la finalidad tuitiva
de la ley respecto del adquirente que -generalmente- es la
parte ms dbil en la contratacin.
380. ANTECEDENTES DE LA LEY 19.724- - Los nume-

rosos problemas a que dio lugar el negocio inmobiliario,
culminando a veces en estrepitosos fraudes, ya sea porque
el promotor o constructor, a quien el adquirente de buena
fe haba entregado gran parte del precio, caa en estado de
insolvencia y se someta a concurso, ya sea porque el edifi-
cio no llegaba a construirse, o ya porque, una vez construi-
do y entregado, se adverta recin a los adquirentes que
pesaban sobre el inmueble hipotecas, constituidas para fi-
nanciar la construccin, que deban ser asumidas y pagadas
las deudas garantizadas -a veces a corto plazo- o sufrir la
ejecucin, movieron a ensayar soluciones, tales como los
decrs. 2977/59 y 9032/63 que, aunque llegaron a cobrar vi-
gencia, carecieron de operatividad -y por tanto de efica-
cia- por falta de implementacin de los mecanismos indis-
pensables81.
El primero de ellos organizaba un legajo donde deban
inscribirse las promesas de ventas, el que caducaba al re-
gistrarse las escrituras sobre las unidades. Los gravme-
nes posteriores a la formacin del legajo deban notificarse
a los compradores inscriptos sin cuyo requisito el registro
de la propiedad no poda proceder a su anotacin. Su art.
7o enumeraba las constancias que deba contener obligato-
riamente el boleto, y el 8o estableca que todos los contra-
tos que se suscribieran deban contener una clusula que
subordinara su validez a la inscripcin del instrumento en
el registro. Otras disposiciones trataban de asegurar la in-
formacin correcta del adquirente obligando a la exhibicin
de los ttulos de dominio del inmueble y estableciendo ri-
gurosas normas para la comercializacin y propaganda.
El decreto fue dictado, como complementario de la ley
12.830, que reprima el agio y la especulacin, dando facul-
tades al Poder Ejecutivo a esos fines y, por lo tanto, perdi
virtualidad jurdica cuando -al vencimiento del plazo de vi-
gencia- el Congreso no prorrog la ley.
El decr. 9032/63 prevea la inscripcin de la manifesta-
cin de voluntad en el registro, acompaada de certificados
de legalidad de ttulo, condiciones y gravmenes, planos de
subdivisin y proyecto de reglamento. Las promesas de ven-
ta deban ser inscriptas.
En tales condiciones, el propietario no poda gravar el
inmueble ni inhibirse voluntariamente y los embargos pos-
teriores a la inscripcin slo podan tener efecto sobre las
Manar de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 335 y siguientes.

cuotas adeudadas. En caso de concurso, el sndico o el

juez -segn el caso- estaban habilitados para otorgar la es-
critura.
En el ao 1967, un antecedente jurisprudencial pone
de relieve la importancia de la cuestin y las opiniones se
dividen en torno a la admisin de la demanda de escritu-
racin de un inmueble, deducida por el titular de un boleto
de compraventa, cuando el vendedor ha cado en quiebra
con posterioridad, a pesar de haber mediado tradicin y
pago del precio. La Cmara Nacional Comercial se pro-
nunci por la negativa, pero con importantes y bien funda-
das disidencias que seran desencadenantes de la reac-
cin legislativa de la que son ejemplos el art. 1185 bis del
Cd. Civil, modificado por el art. 150 de la ley 19.551 (ver
395), el agregado del art. 2355 impuesto por la ley 17.711,
y las ya citadas leyes de emergencia 19.290 y 19.63282.
Un antecedente computable en el afn de prevenir los
abusos de los vendedores, a pesar de no referirse a la pro-
piedad horizontal, lo constituye la ley 14.005, de venta de
lotes a plazo, que impide la resolucin por el vendedor
cuando se ha pagado un porcentaje del precio o se han he-
cho construcciones en el lote, equivalentes al 50% del pre-
cio de compra.
381. CONCEPTO Y TERMINOLOGA. - El concepto de pre-

horizontalidad, palabra que aparece como un apcope de
los trminos "pre-propiedad horizontal", refleja el estado o
situacin en que se encuentra un inmueble en el que se
proyecta construir o se est construyendo un edificio con
el propsito de someterlo al rgimen de propiedad hori-
zontal, con el fin de enajenar las unidades a ttulo oneroso.
El estado de prehorizontalidad nace a partir de la ins-
cripcin, en el registro de la propiedad inmueble, de la
82
CNCom, en pleno, 29/11/67, LL, 128-925.
escritura pblica en la cual el titular del dominio manifies-

ta su voluntad de afectarlo a la construccin de un edificio
que se someter a subdivisin y enajenacin -recalcamos-
a ttulo oneroso, de las unidades por el rgimen de propie-
dad horizontal. Concluye una vez que, inscripto el regla-
mento de copropiedad y administracin, las unidades pueden
escriturarse e inscribirse con plena vigencia del rgimen de
propiedad horizontal83.
2) LA AFECTACIN
382. NATURALEZA. - Para responder al tema, es ne-

cesario que lo examinemos decidiendo previamente si nos
ubicaremos desde el punto de vista del titular del dominio
cuya afectacin se resuelve, o si -por el contrario- lo con-
sideraremos teniendo en cuenta exclusivamente el inters
de los futuros adquirentes de unidades a construir.
Las conclusiones a que se llegue tendrn incidencia
para determinar el carcter de la prehorizontalidad, en el
sentido de si perfecciona un vnculo real o meramente obli-
gacional, y sobre la naturaleza del contrato que liga a las
partes (constructor o promotor y adquirente). Se trata de
una compraventa o de una locacin de obra?
El tema fue arduamente debatido en las VI Jornadas
de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en 1977, eviden-
cindose ya en las distintas ponencias presentadas las dife-
rencias de criterio. Para Molinario, por ejemplo, la afecta-
cin prehorizontal es un derecho real de garanta a favor
de futuros titulares. Es decir que no slo se coloca desde
el punto de mira de los adquirentes, sino que pretende la
creacin o existencia de un derecho real de garanta, sin
sujeto (cuando recin se inscribe la afectacin) o eventual-
mente con sujetos flotantes (futuros adquirentes).
83
50. Musto, 1.
Para algunos autores, la prehorizontalidad no sale del

campo de los derechos personales, aunque tenga incidencia
en el de los derechos reales, lo que autores espaoles ca-
racterizaran como un tipo obligacional de eficacia reforza-
da, en la medida en que la ley le impone al vendedor una
serie de deberes para la informacin del comprador: exhi-
bicin de ttulos, proyecto de subdivisin y reglamento,
aspecto financiero y restricciones a la libre disposicin jurdi-
ca, para los que debe asegurarse una adecuada publicidad84.
Desde el punto de vista del propietario y de su dere-
cho de dominio se juzga a la afectacin como una restric-
cin a este derecho con fines de proteccin de los futuros
adquirentes, lo que afecta la absolutez del dominio.
Con un criterio que puede ser tildado de excesivamen-
te ortodoxo, haciendo hincapi en el principio del nume-
rus clausus receptado por nuestro Cdigo, hemos sosteni-
do que si un derecho real ha sido variado en su contenido,
de tal modo que se han creado restricciones que no slo
exigen deberes de informacin y publicidad, sino que alte-
ran las facultades a la libre disponibilidad jurdica, nos en-
contramos en presencia de un derecho real distinto. No
olvidemos que el Cdigo no admite la modificacin de los
derechos reales que "por este Cdigo se reconocen" (art.
2502). Si adems advertimos que el supuesto de afecta-
cin no encaja en ninguno de los supuestos de dominio
menos pleno o imperfecto que enumera el art. 2507, pode-
mos caracterizar el dominio afectado a la prehorizontali-
dad como un derecho real autnomo, de transicin y de
creacin unilateral, situacin en la cual las facultades del
propietario se encuentran disminuidas.
Por ser de transicin, este derecho real est destinado
a extinguirse apenas se logre la finalidad, cual es la de
84
Vzquez Bote, Prolegmenos al rgimen de horizontalidad en de-
recho puertoriqueo, "Revista Critica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1977,
n 523, p. 688.
constituir un sistema de propiedad horizontal o, si el objeto
no se lograra, por desafectacin o retraccin del propieta-
rio, en las condiciones establecidas en la ley con el consi-
guiente retorno al dominio normal.
La polmica no puede juzgarse agotada y, dada la ndo-
le de esta obra, no podemos extendernos ms sobre el par-
ticular. Baste decir, a guisa de aclaracin, que la mayor
dificultad estriba en el hecho de que, mientras el edificio
proyectado no se haya construido y habilitado, es muy dif-
cil otorgar al adquirente un derecho real, que recaera so-
bre una cosa inexistente. Escriturarle un derecho de con-
dominio sobre parte del terreno, es una solucin asaz
insuficiente y fantasear con la venta de un poliedro de es-
pacio areo, donde ir ubicada la unidad de vivienda, ofici-
na, etc., no asegura de ninguna manera al adquirente que
pretende, en un futuro prximo, ocupar un departamento o
piso construido con precisin de sus comodidades y especi-
ficacin de la calidad de sus materiales. La eficacia real
del instrumento de adquisicin no puede darse -en nuestra
opinin- admitiendo un derecho real a su favor, sino limi-
tando, con trascendencia real, el dominio del propietario
afectante y adelantando el funcionamiento del preconsorcio
a los fines de complementar las facultades, que se le restan
al propietario con el fin de facilitar la financiacin.
383. REQUISITOS. -Dice el art. Io de la ley 19.724

que "todo propietario de edificio construido o en construc-
cin o de terreno destinado a construir en l un edificio,
que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a ttulo oneroso
por el rgimen de propiedad horizontal, debe hacer cons-
tar, en escritura pblica, su declaracin de voluntad de
afectar el inmueble a la subdivisin y transferencia del do-
minio de unidades por tal rgimen".
La exigencia de la afectacin no existe, pues, para cual-
quier construccin de edificio, sino para aquellas que se
promueven con el fin de enajenar las unidades, a ttulo
oneroso85, y bajo el rgimen de la propiedad horizontal. La

ley 20.276 estableci diversas excepciones que permiten,
en cierto modo, eludir la aplicacin de la ley 19.724, recu-
rriendo al sistema de condominio inicial o, cuando el edifi-
cio se realiza con la financiacin de organismos oficiales y
de las condiciones del mutuo con garanta hipotecaria, re-
sulte que la celebracin de los contratos con los futuros
adquirentes quede a cargo del ente financiador86. Tam-
bin se excepta la adjudicacin o enajenacin de unidades
particulares en inmuebles del dominio privado del Estado
nacional, las provincias y municipalidades.
Por otra parte, el inc. d del art. Io de la ley 20.276 con-
tiene la posibilidad de exceptuarse si el edificio se constru-
ye y se afecta directamente al rgimen de la ley 13.512, sin
haberse comercializado con anterioridad ninguna de las
unidades. La excepcin se justifica si se tiene en cuenta
que, en tal caso, el adquirente puede obtener de inmediato
la escritura traslativa del departamento o piso y, los certifi-
cados o informes del registro que le alertarn debidamente
sobre la existencia de gravmenes. La ley 19.724 se refie-
re a edificios construidos, pero -en tal caso- carecer de
sentido para el propietario transitar la etapa de afectacin
prehorizontal con los consiguientes gastos y prdida de
tiempo.
384. CONSTANCIAS DE LA ESCRITURA. - Adems de la

manifestacin de voluntad, claramente expresada, la escri-
tura debe dejar constancia de lo siguiente: a) estado de
ocupacin del inmueble; >) inexistencia de deudas por im-
puestos, tasas o contribuciones de cualquier ndole a la fe-
cha del otorgamiento, y c) si la transferencia de unidades
queda condicionada a la enajenacin en un plazo cierto,
de un nmero determinado de ellas; dicho plazo no podr
85
86
exceder de un ao ni el nmero de unidades podr superar

el 50%.
El inc. d del art. 2 exige la constancia en la escritura
del cumplimiento de los recaudos que establece el art. 3 o de
la misma ley.
385. RECAUDOS DE LA ESCRITURA. - Son recaudos que
el escribano debe exigir al compareciente que pretende
otorgar la escritura, que debern agregarse a sta y consis-
ten en: a) copia ntegra certificada del ttulo de dominio,
con constancia del escribano de haberlo tenido a la vista;
>) plano de mensura debidamente aprobado; c) copia del
plano de proyecto de la obra, con la constancia de su apro-
bacin por la autoridad competente; d) proyecto de plano
de subdivisin firmado por profesional con ttulo habilitan-
te, y e) proyecto de reglamento de copropiedad y adminis-
tracin.
Asimismo -contina diciendo el artculo- se agregarn
certificados expedidos por el registro de la propiedad in-
mueble y oficina catastral correspondiente en su caso, de
los cuales resulten las condiciones de dominio del inmue-
ble, sus restricciones, as como que ste y su propietario
no estn afectados por medidas cautelares. La documen-
tacin debe ser incorporada al protocolo del escribano y la
escritura de afectacin deber anotarse en el registro de
la propiedad inmueble, debiendo constar esa circunstancia
en los certificados que expida este rgano (art. 4 o ).
La existencia de obligaciones anteriores, garantizadas
con hipoteca, no impiden la afectacin, si el propietario
acredita documentalmente que estn cumplidas las obli-
gaciones exigibles hasta ese momento. La redaccin del
artculo es poco feliz, pues las obligaciones no emergen de la
hipoteca, sino que estn garantizadas por ella. La ley por
una parte al referirse a las obligaciones exigibles, presupo-
ne la existencia de vencimientos parciales y -por otra par-
t e - no impone la conformidad del acreedor hipotecario a
la afectacin, siendo que la misma puede incidir en la ga-

ranta o multiplicar los responsables, poniendo en juego los
remedios previstos en el art. 3157 y ss. del Cd. Civil, es-
pecialmente porque el art. 23 de la ley 13.512 no aclara su-
ficientemente si estn comprendidos los acreedores ante-
riores a la afectacin y expuestos -por lo tanto- a tener
que otorgar cancelaciones parciales.
386. EFECTOS. - El principal efecto de la afectacin

es el de inhibir al propietario para disponer del inmueble, o
para gravarlo en forma distinta a la prevista en la ley, salvo
que se produzca la retraccin o desafectacin del bien. El
propietario puede enajenar total o parcialmente el inmue-
ble a terceros, pero ello no afectar los derechos de los ad-
quirentes con boleto inscripto87. En torno a la enajenacin
total, parece no ofrecer dificultades en tanto -claro est- el
nuevo propietario recibe un dominio afectado, y est obli-
gado a seguir cumpliendo con todas las responsabilidades
que asumi su antecesor que, evidentemente, transfiere un
derecho real que, si se considera dominio, est afectado en
su plenitud y l no puede transferir un derecho ms amplio
que el que tiene. La enajenacin parcial es posible sobre
parte indivisa, mas no sobre parte material del terreno y,
en aquel caso, surgira un condominio entre el anterior pro-
pietario y el adquirente que, mientras perdure el rgimen,
tendr que ser de indivisin forzosa.
387. PUBLICIDAD DE LA AFECTACIN Y DEBER DE INFOR-

o
MACIN. - Aparte de la publicidad registral, que el art. 4
establece en relacin con la escritura de afectacin, ten-
diendo a garantizar la buena fe en la contratacin, impo-
niendo reglas de publicacin, la ley prev prohibiciones a
su respecto y deberes de exhibicin, y exige claridad en las
clusulas.
87
La publicidad de la afectacin tiende a asegurarse, im-

poniendo al propietario el deber de hacer constar su ins-
cripcin, nmero del registro notarial y fecha en que se
efectu por los siguientes medios: a) en un cartel que debe
permanecer en la obra, en lugar visible; fe) en toda oferta o
invitacin que se efecte a terceros para adquirir unidades,
a realizarse por cualquier medio de publicidad o difusin,
que el artculo enumera casusticamente, y c) en los con-
tratos que se celebren a los fines de la enajenacin o adju-
dicacin de las unidades.
La claridad de las condiciones de la oferta tiende a
protegerse con las prohibiciones establecidas en el art. 9o
que se refiere al precio de venta y a los planes de financia-
cin, prohibiendo anunciarlos en forma que induzca a error,
incompleta o inexacta.
Es deber del propietario tener a disposicin de los ad-
quirentes la documentacin, en copia simple autenticada
por el escribano, que se acompaa a la escritura de afecta-
cin, la lista de las unidades que se hubieran enajenado y
la constancia de su anotacin en el registro, la informacin
relativa al desarrollo de la obra y al pago de los servicios
hipotecarios e impuestos que afecten el inmueble, dando
derecho al comprador, en caso de que stos no se encuen-
tren al da, a retener las sumas y abonar directamente los
gravmenes deducindolo de su deuda respecto del ven-
dedor.
Tambin, con el fin de determinar los roles o funciones
que desempean, todas las personas que intervengan en las
operaciones comprendidas en la ley deben informar a re-
querimiento de terceros el carcter en que actan, la iden-
tidad del propietario del inmueble, la existencia de quien
est vinculado al contrato a celebrarse, poderes que se in-
voquen e instrumentos que los acrediten88.
88
Estas normas no resultan eficaces en la prctica. Aun

cuando la afectacin se cumpla, la publicidad es magra y se
advierte cotidianamente el incumplimiento de estas exigen-
cias. El art. 11 no es claro sobre quines son los terceros
que pueden pedir la identificacin de las personas quedando
la norma sin aplicacin si se exige un inters legtimo, pues
es obvio que -en tal caso- la persona deber recabar los
recaudos mnimos, como en cualquier contrato a suscribir.
Es preferible que todo lo que atae al sistema se su-
pervise por va de la organizacin del corretaje inmobiliario
y la exigencia de la matrcula profesional a ese fin, con po-
der de polica suficiente a cargo de las autoridades locales,
a los efectos de prevenir y reprimir las infracciones.
3) L O S CONTRATOS DE ADQUISICIN
388. NORMAS SOBRE CONTENIDO Y REDACCIN DE CON-

TRATOS. - A p a r t e de las especificaciones que son de con-
tenido comn, como los datos de las partes o en caso de
apoderamiento, la constancia del documento que lo pruebe,
detalladas en el art. 13, inc. a, se establece que deber de-
jarse constancia: a) de los datos correspondientes al domi-
nio y de inscripcin de la escritura de afectacin; b) la in-
dividualizacin y caractersticas de la unidad enajenada,
su ubicacin y el porcentual estimado que se le asigne; c)
la forma de pago del precio y, cuando fuere en cuotas, el
nmero de ellas y la forma de documentarlas; d) el plazo
y condiciones en que se otorgar la posesin, y e) la des-
cripcin de los gravmenes que el propietario hubiere cons-
tituido o se proponga constituir sobre el inmueble.
Todas estas clusulas obligatorias tienden tambin a
proteger al adquirente, asegurndole la necesaria informa-
cin, o el acceso a la documentacin que debe proporcio-
nrsele89.
89
La ms importante de las clusulas que debe contener
el boleto es aquella en la que el vendedor se reserva la po-
sibilidad de ejercer la retraccin de la afectacin en un pla-
zo determinado, cuando no se hubieren vendido unidades
que superen el 50% de las proyectadas. El plazo no pue-
de ser superior a un ao y el porcentaje se computa sobre
el nmero y no sobre el valor.
La directiva impuesta por la parte primera del art. 14,
en el sentido de que los contratos deben ser redactados en
forma clara y fcilmente legible, aunque algo lrica y caren-
te de sancin, se cohonesta con el texto siguiente que esta-
blece, para ciertas clusulas que puedan implicar faculta-
des especiales o limitaciones de responsabilidad para el
vendedor, sanciones, limitaciones para oponer excepciones
y prrrogas de jurisdiccin, que estos acuerdos deben fir-
marse especialmente en clusulas independientes. Tales
disposiciones prefiguran la tendencia a calificar estos con-
tratos como de adhesin.
La experiencia demuestra que cuando la legislacin es
demasiado prolija en las clusulas que se deben insertar,
para evitar omisiones, se recurre al formulario o al contrato
impreso. De cualquier modo, el artculo priva de efectos a
las clusulas enumeradas que no estn especialmente fir-
madas, pero nada impide que se confirmen con posteriori-
dad por el adquirente, pues para el propietario siempre
tendrn validez en la medida en que impliquen un recono-
cimiento de su parte.
Las clusulas de reajuste de precio tambin deben cons-
tar en forma especial, o sea que deben ser firmadas inde-
pendientemente, siendo nula toda aquella que deje librado
dicho reajuste a la voluntad del vendedor o a terceros vin-
culados a l, aunque acten en calidad de arbitros (art.
15). A pesar de esta norma, bajo la apariencia de ventas
promocionadas al costo, las empresas constructoras retie-
nen en sus manos la posibilidad de erigirse en arbitros de
la fijacin del precio. Esta disposicin se ve afectada por la
ley 23.928, en la medida en que prohibe las clusulas de

reajuste por depreciacin monetaria.
389. CESIN DE CONTRATOS. - Los adquirentes pueden

ceder los derechos emergentes del boleto, pero no se libe-
ran de sus obligaciones frente al propietario, mientras ste
no haya dado su conformidad con la cesin y sta haya
sido inscripta en el Registro, pudiendo la registracin reali-
zarse a pedido de cualquiera de las partes intervinientes:
propietario, cedente o cesionario (art. 17).
390. INSCRIPCIN DE LOS CONTRATOS. - La ley estable-

ce que los contratos han de ser registrados, imponindose
como deber al propietario y como facultad al adquirente.
En efecto, el art. 12, en su parte primera, dice: "El propie-
tario debe registrar los contratos ...", y concluyendo el p-
rrafo expresa: "El adquirente puede, en cualquier tiempo,
registrar el contrato".
La diferencia se hace notoria cuando se expresan los
efectos de la inscripcin, en el mismo artculo, bajo el ru-
bro de "Preferencia de los contratos registrados", donde se
establece que los contratos no registrados no dan derecho
al propietario contra el adquirente, pero s a ste contra el
enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros 90 .
La aplicacin de esta norma ha dado lugar a controver-
sia, la que culmin -en la Capital Federal- con un fallo ple-
nario de la Cmara Nacional Civil, en el que se resolvi
que el propietario enajenante que no ha cumplido con la
afectacin del inmueble al rgimen de la prehorizontali-
dad y, en su caso, con la inscripcin registral de los contra-
tos que otorgare con relacin a las unidades, no puede
reclamar a los adquirentes el cumplimiento de las obliga-
se Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 339; Mariani de Vidal, Curso de de-
rechos reales, p. 204.
ciones o la resolucin del contrato. Los derechos que con-
fiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables91.
Pero el plenario no ha acallado las disidencias que se
suscitaron dentro del mismo mbito, ni las crticas discre-
pantes que surgieron fuera de l. La orientacin del fallo,
al margen de las objeciones que se le puedan efectuar des-
de un ngulo interpretativo, cuya principal argumentacin
finca en el subttulo de la norma, da a la ley una eficacia
mayor e impide su abierta marginacin, fenmeno sea-
lado constantemente por la doctrina y fcilmente compro-
bable con las cifras estadsticas de los registros.
stas son exigencias lgicas, al establecer la necesidad
de inscripcin de los contratos, las que se refieren a la re-
gistracin de los actos por los cuales ellos se ceden, a que
nos hemos referido ya, y sus rescisiones o resoluciones. Su
omisin impide al propietario disponer de la unidad.
4) RETRACCIN Y DESAFECTACIN
391. CASOS. - A l afectarse el inmueble, el propieta-

rio puede condicionar la transferencia de las unidades a la
venta de un cierto nmero en un plazo determinado. El
plazo no puede exceder de un ao y el nmero del 50%.
Si esa condicin no se cumple, el propietario puede retrac-
tar la afectacin, dentro de los diez das de expirado el pla-
zo, lo que debe hacer igualmente por escritura pblica la-
brada ante el mismo registro notarial, la que se deber
anotar en el registro.
Para ello, el escribano deber requerir un certificado al
registro en el que conste el nmero de unidades vendidas
con contratos registrados para acreditar el cumplimiento
del extremo antedicho, o sea que no existen unidades ven-
91
CNCiv, en pleno, 28/2/79, LL, 1979-A-528; JA, 1979-1-559, y ED, 82-142;
ver, adems, id., en pleno, 26/3/85, LL, 1985-B-424.
didas o que el nmero de las comprometidas en venta es

inferior al establecido en la escritura de afectacin92. En
caso de haber unidades registradas se debe acreditar la
rescisin de los contratos y la restitucin de las sumas en-
tregadas por los adquirentes como seas o anticipos con
ms el inters establecido por la ley, la que se remite al
que fija el Banco de la Nacin Argentina en sus operacio-
nes normales.
Aunque el art. 6o, que comentamos, emplea indistinta-
mente los trminos retraccin (en el ttulo), desafectacin
y la frase retractar la afectacin, a rengln seguido, el art.
7o, bajo el epgrafe de "Desafectacin" trata otros supues-
tos, por lo que dejamos el vocablo "retraccin" para desig-
nar el caso en que el propietario condicion ab initio el
mantenimiento de la oferta y -en ese caso- se retracta o
retrae a raz de que la condicin no se cumple y reserva-
mos el de desafectacin para los casos del art. 7o, aunque
de la lectura del texto legal se desprende que se utiliza es-
te segundo vocablo con carcter genrico.
En los casos del art. 7o, no es necesario que el propie-
tario se haya reservado el derecho. Basta que se cumplan
algunas de las alternativas previstas en sus tres incisos, o
sea: a) transcurridos seis meses de registrada la afectacin
no ha enajenado unidades; 6) transcurrido el mismo lapso
ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos regis-
trados, y c) transcurrido un ao de registrada la afecta-
cin, la obra no lleg a iniciarse o ha quedado paralizada
sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa.
En el primer caso, la solucin es obvia ya que no ha-
biendo adquirentes, no se lesiona ningn derecho con la de-
safectacin93. En el segundo caso, la ley exige que se ase-
92
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 667; Pea Guzmn, Dere-
chos reales, t. II, p. 699.
93 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 608.
gure la restitucin de las sumas entregadas y los intereses,

al igual que en el tercero. ste puede dar lugar a mayores
dificultades por la necesidad de acreditar la justa causa94,
que naturalmente no puede quedar al arbitrio del propieta-
rio, ni del escribano, ni del registro, por lo cual, si no hay
acuerdo con los adquirentes, deber acreditarse ante el
juez, quien -a su vez- deber asegurar la restitucin de la
integridad de las sumas.
5 ) HIPOTECAS
392. IMPORTANCIA. - El tema de las hipotecas tiene

fundamental importancia, en relacin con la prehorizontali-
dad, dado que sin ellas no es factible asegurar la financia-
cin necesaria para la construccin. De all que la ley no
impida su constitucin, aunque tiene disposiciones tendien-
tes a evitar el manejo fraudulento de los crditos.
393. RECAUDOS. - L a hipoteca puede haber sido cons-

tituida antes de la afectacin, en cuyo caso el propietario
afectante deber acreditar estar al da con los servicios de
la deuda, exigencia que surge del art. 3 o en su ltimo
apartado. La informacin de los adquirentes se cumple a
travs del deber de exhibicin de los arts. 10, inc. d, y 13,
inc./, que exige que se incluya su mencin en el contrato.
Con posterioridad, la hipoteca puede constituirse siem-
pre que se haya hecho reserva en el contrato, de acuerdo
tambin al inc. / del art. 13 de la ley.
Para gravar el inmueble con hipoteca el propietario de-
be informar al acreedor hipotecario: a) el detalle de los sal-
dos de precio de las unidades vendidas y, si la obra se
realiza por administracin, el costo a cargo de los adqui-
rentes y el estimativo de la parte que faltare realizar; >)

suministrar la nmina de los adquirentes de unidades cuyos

contratos se encuentren anotados en el registro, y c)
entregar constancia de que los adquirentes se hallan feha-
cientemente notificados del propsito de hipotecar el in-
mueble, del monto y de las dems modalidades de la obliga-
cin a garantizar, todo lo cual debe constar en la escritura
de constitucin de hipoteca (art. 19).
El tercer caso es el de la hipoteca para la cual no se
ha hecho reserva en los contratos, la que no puede ser sus-
cripta sin la conformidad de todos los adquirentes. Sin
embargo, la ley faculta al juez, a solicitud del propietario, a
autorizarlo a constituir este derecho real, en favor de per-
sona determinada, si acreditara justa causa (art. 20). La
norma aparece excesiva porque puede lesionar el inters
de los adquirentes, mxime si se tiene en cuenta que el jui-
cio debe tramitar por procedimiento sumarsimo, lo que su-
pone una restriccin al mbito de conocimiento judicial y
serias limitaciones a la prueba. Estimamos, como conse-
cuencia de lo expresado, que los jueces deben ser exigen-
tes en la acreditacin de la justa causa.
La ley sanciona con la ineficacia los derechos reales
constituidos en violacin de lo dispuesto en ella y consagra
su inoponibilidad hacia los adquirentes (art. 21).
Adems faculta a estos ltimos a abonar directamente
al acreedor la parte proporcional de la deuda, correspon-
diente a la unidad adquirida, supuesto en que queda subro-
gado en el derecho del acreedor hasta la concurrencia de
la suma pagada, la que puede compensar con lo que adeu-
de por el precio de la venta95.
Adems, el art. 22 dispone que en caso de ejecucin,
sta no comprender las unidades que hayan ejercitado
el derecho de abonar directamente y el artculo siguiente
95
obliga al acreedor a otorgar cancelaciones parciales al es-
criturarse las unidades, lo que implica una derogacin -a
ese efecto- del principio natural de la indivisibilidad de la
hipoteca, consagrado por el Cdigo Civil (art. 3112).
6) C A S O S DE EJECUCIN
394. RGIMEN LEGAL. - Se establecen normas ten-

dientes a evitar los efectos de la subasta judicial cuando el
adquirente haya abonado o abone la parte proporcional co-
rrespondiente, para lo cual la ley distingue segn que se tra-
te de acreedores quirografarios o hipotecarios.
Si se trata de acreedores hipotecarios, aun despus de
realizado el remate, puede obtener la adjudicacin del in-
mueble abonando lo que por ste se hubiere pagado y los
gastos e intereses. Si los acreedores fueren quirografarios
y no mediara concurso, los adquirentes con contratos, de-
bidamente registrados, tienen derecho a la adjudicacin del
inmueble si abonan el valor que corresponda al estado
del bien.
Aunque la ley no lo dice expresamente, del juego del
art. 24 con el anterior, se desprende que, para el caso de
ejecucin hipotecaria, los adquirentes interesados no tie-
nen necesidad de esperar la terminacin del juicio ni tam-
poco que la subasta se realice, pudiendo anticiparse y, de
esa manera, evitar gastos y acrecidos. En el caso de acree-
dores quirografarios, la solucin es distinta, dado que el
monto de la deuda puede ser superior en gran medida al
valor del inmueble y, muchas veces, no ser posible desin-
teresarlos a todos. Entonces deber establecerse el valor
del bien, del terreno y de la parte construida, lo que se de-
terminar por tasacin pericial.
A los fines de garantizar los derechos de los adquiren-
tes, la parte final del artculo dispone que en ningn caso
se proceder a la venta judicial de los inmuebles afectados
sin previa notificacin a los adquirentes con contratos de-

bidamente registrados96.
395. CONCURSOS. - La norma excluye la aplicacin en

los casos de concursos en los cuales rigen las disposiciones
del art. 1185 bis del Cd. Civil y el art. 146 de la ley 24.522,
prr. 2o. Hacemos notar que la disposicin citada, a dife-
rencia de su antecedente (art. 150, ley 19.551), no limita al
destino de vivienda, sino que, despus de referirse a los
boletos de compraventa de inmuebles, otorgados a favor de
adquirentes de buena fe, dice que sern oponibles al con-
curso o quiebra si el comprador hubiere abonado el 25%
del precio: "El juez deber disponer en estos casos, cual-
quiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al com-
prador la escritura traslativa del dominio contra el cumpli-
miento de la prestacin correspondiente al adquirente ...".
Agrega, en una disposicin de gran importancia prctica,
que el comprador podr cumplir sus obligaciones en el pla-
zo convenido, debiendo constituirse hipoteca en primer
grado en garanta del saldo del precio.
7) TRANSICIN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL
396. ADMINISTRADOR PROVISORIO. - Cuando la obra lle-

ga a su trmino, y aunque no medie tradicin de las unida-
des, el propietario debe convocar a los adquirentes, con
contratos registrados, a una asamblea que se celebrar
dentro de los treinta das de la terminacin, fecha que se
fijar normalmente con la habilitacin final otorgada por la
autoridad municipal competente. En dicha asamblea se
deber designar un administrador provisorio, para lo cual
se requiere simple mayora. A diferencia de lo dispuesto
en la ley 13.512, esta mayora no se cuenta por unidad sino
96
que se computa el porcentual fijado a cada unidad en el
proyecto de subdivisin (art. 25).
397. PRECONSORCIO. - La asamblea, designada segn

lo expuesto en el acpite anterior, presupone el funciona-
miento de un preconsorcio, el que se atendr, hasta tanto
funcione el consorcio de propietarios, a las normas del pro-
yecto de reglamento, que se habr redactado conforme a
lo dispuesto en el inc. e del art. 3 o de la ley (art. 28).
398. OBRAS POR ADMINISTRACIN. - En el art. 29 y si-

guientes, la ley se refiere a las obras por administracin in-
curriendo en un error de ubicacin en el art. 27, pues, al
admitir la intervencin judicial despus de referirse al ad-
ministrador provisorio y antes de hacer alusin a la aplica-
cin provisoria del reglamento de copropiedad (mejor dicho,
del proyecto), se podra entender que el citado art. 27 se
refiere al interventor designado por irregularidades en di-
cha administracin provisoria, mientras que la norma se re-
fiere a la administracin de la obra.
Debe distinguirse claramente, pues, entre las dos cla-
ses de administracin, aunque puedan recaer en la misma
persona y aunque el art. 29 se remita para la designacin
del administrador de obra al art. 25. Destaquemos que, en
el caso del art. 25, el supuesto es de una obra concluida.
En la obra por administracin, el administrador debe
llevar la contabilidad, designando los auxiliares necesarios
y puede ser removido por mayora, siempre que se hubie-
ren enajenado unidades que representen el 50%, de acuer-
do a los fijados en el proyecto de subdivisin97.
La paralizacin de la obra faculta a los adquirentes a so-
licitar su adjudicacin en condominio, cuando el lapso sea
mayor de seis meses, con imposibilidad de continuarse por
97
causas imputables al propietario, siempre que no medie

concurso, asumiendo los adquirentes las obligaciones con-
tradas por el propietario98. Tambin la paralizacin de la
obra faculta a los adquirentes a rescindir el contrato, cuan-
do la causa es imputable al constructor. Esta rescisin (rec-
tius: resolucin) se decide por mayora absoluta, pero pue-
de ser promovida por el administrador o por un nmero de
adquirentes de unidades que represente el 10% del valor
del inmueble".
8) PENALIDADES
399. DEROGACIN. - La ley contena una serie de pe-

nalidades, las que quedaron virtualmente sin efecto por la
derogacin en masa de disposiciones represivas que se pro-
dujo con la sancin de la ley 20.509, art. 1100.
98
99
100
La fotocomposicin y armado de esta edicin
se realiz en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de marzo de 2000.

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DERECHOS

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

Hace casi dos dcadas me propuse publicar una obra que

utiliza con el mismo significado que le atribuye el diccionario

Esta obra est dedicada a los estudiantes de derecho, es-

NSTOR JORGE MUSTO

1. Mtodo del Cdigo 3

5. Aspectos interno y externo de los derechos reales 25

B) COMPARACIN ENTRE LOS DERECHOS

18. Derechos de garanta en general 56

B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS

28. "Ius ad rem" 64

C) DEFINICIN DEL DERECHO REAL

RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS

PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES

54. Introduccin 105

55. Concepto 105

B) CLASIFICACIN DE LAS COSAS

59. Muebles e inmuebles 112

64. Principales y accesorias 125

C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIN

67. Introduccin 129

75. Introduccin 139

79. Anlisis de la definicin del Cdigo 142

87. Teoras 167

C) CLASIFICACIN LEGAL DE LA POSESIN

91. Introduccin 175

1) POSESIN LEGTIMA E ILEGTIMA

92. Importancia 176

93. Reforma al artculo 2355 178

2) SUBCLASIFIC ACIN DE LA POSESIN LEGTIMA

95. Posesin de buena o mala fe 182

3) POSESIN PERFECTA O IMPERFECTA

97. Fuente 195

4) POSESIN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO

99. Bases de la distincin 196

100. Importancia 197

2) MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIN

103. Clasificacin 201

109. Requisitos. Individualizacin de la cosa 214

4) CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

114. Introduccin 220

b) Por la voluntad del poseedor 225

117. Introduccin 227

1) EFECTOS DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES

118. Caracterizacin 229

2) EFECTOS DE LA POSESIN MIENTRAS SUBSISTE

127. Derechos que atribuye 245

3) EFECTOS DE LA POSESIN SUCEDIDA.

128. Introduccin 246

130. Frutos 248

136. Concepto 259

139. Concepto 263

145. Caracterizacin 271

147. Concepto 285

2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

154. Introduccin 309

164. Introduccin 317

165. Objeto 317

170. Caracterizacin 318

175. Concepto 319

176. Introduccin 322

a) Obra nueva en terrenos del poseedor afectado 323