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Temario B - Anlisis
B. TEMARIO
A partir, pues, de la Constitucin Poltica de 1993 han quedado establecidas las maneras
de derogar la ley: por imperativo de otra ley y por efecto de una sentencia del Tribunal
Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como
consecuencia de la interposicin de una accin de inconstitucionalidad. Como se sabe, la
accin de inconstitucionalidad puede promoverse no solo contra las leyes en sentido
formal sino tambin contra todas las normas que tienen rango de ley, aun en sentido
material, como los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales,
reglamentos del Congreso de la Repblica, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales, preceptuando el artculo 204 de la Carta Poltica que, declarada
la inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El. Peruano y, a partir del
da siguiente, la norma queda derogada en todo o en parte, segn lo dispuesto por el
Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo.
ntegramente regulada por aqulla", lo que hace de aplicacin las mximas romanas ius
posterius derogat priori y generi per speciem derogatum, pese a que esta ltima es
cuestionada por la doctrina y la legislacin no la ha receptado plenamente.
En efecto, la Teora del Derecho ha receptado solo la mxima romana ius posterius
derogat priori y la ha resumido en el principio general que norma la derogacin tcita,
como regla no escrita: la "ley posterior deroga la anterior". Pero nuestra codificacin civil
s ha admitido la de "la ley especial deroga a la general", por lo que ambas reglas
gobiernan la incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley
anterior viene a ser regulada por la nueva ley.
El abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institucin
jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico. En el momento
fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un lmite
intrnseco del mismo derecho subjetivo. En cambio, en el momento patolgico, el abuso
del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce
un dao o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos
encontramos frente a una pretensin procesal abusiva).
Aqu la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobada por el
Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango de ley
para incluir a los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sera absurdo que las
normas con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero s lo pudieran ser
los decretos y resoluciones. Aqu, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en
el sentido de norma jurdica de origen legislativo.
Libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuacin. Reconocerle
autonoma es reconocerle soberana para gobernar la esfera jurdica. Existe autonoma
cuando el individuo no solo es libre, sino que es adems soberano para dictar su ley en su
esfera jurdica.
En conclusin es que para poder plantear una pretensin en el proceso o para poder
oponerse a una pretensin, se hace indispensable tener legitimidad para obrar. Adems,
la norma bajo comentario dispone que el proceso es un instrumento mediante el cual los
justiciables pueden solicitar tutela de intereses patrimoniales y no patrimoniales.
El iura novit curia constituye un poder, si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales
tienen la calidad de definitivas, exclusivas y coercitivas. No hay otro poder del Estado que
las pueda revisar. No existe otra institucin que pueda investigar o intervenir en un tema
sometido a su decisin.
Es innegable que la ley tiene vacos, deficiencias. Sucede que la ley no puede
comprender en su formulacin todos los innumerables casos posibles que la realidad
presenta; y sin embargo, como lo expresa el texto del artculo VIII del Ttulo Preliminar, no
le est permitido al juez dejar de administrar justicia. Por ms esfuerzos que haga el
legislador a fin de contener en el supuesto de hecho general y abstracto que constituye la
ley las ms variadas e imprevisibles circunstancias, inevitablemente su creacin ser
superada por la realidad.
El paso del tiempo, el cambio de las circunstancias, el avance de la tecnologa, hacen que
la ley revele tarde o temprano sus imperfecciones. En otras ocasiones los vacos son
debidos a la incompetencia del legislador, tal es el caso cuando la leyes elaborada de
manera incompleta o deficiente, es decir, que la norma dada no responde a la realidad
que pretende regular, y por tanto no cumple su objetivo.
El Derecho civil, que hasta la aparicin de los Cdigos a principios del siglo XIX fue
conocido como Derecho comn y que se contrapona al Derecho pblico, fue siempre el
fundamento de las normas que regan a las personas privadas entre s. Con la aparicin
de los Cdigos Civiles a partir del napolenico, lo que ocurri fue que ese Derecho fue
precisado, organizado y universalmente contenido en el Cdigo. Al menos, esa fue la
intencin de los legisladores.
Pero no era un Derecho ms entre varios sino que era, en cierta medida, el Derecho
privado. Pronto, sin embargo, con el desarrollo de la vida social y econmica, este
Derecho privado fue evolucionando y empez a subdividirse en varias ramas
especializadas de Derechos que relacionan a las personas entre s.
El Derecho civil es sin embargo el tronco base de todas estas nuevas disciplinas que, por
lo dems, continan su evolucin y, consiguientemente, el desarrollo autnomo de nuevas
ramas.
Por esta razn, es posible que las normas del Cdigo Civil se apliquen supletoria-mente a
cubrir los vacos y deficiencias que se encuentren en muchas otras disciplinas del
Derecho, especial pero no nicamente del Derecho privado: en muchos casos, el Derecho
civil es el origen sistemtico de otras ramas jurdicas.
Dice el Cdigo que las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamerite a las
relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes.
Este artculo contiene una regla preceptiva por la que manda a organismos debidamente
individualizados, que realicen la denuncia de los vacos o defectos de la legislacin.
Pretende tender caminos entre los llamados a aplicar directamente la norma jurdica y el
Congreso para que sealen las oquedades de la legislacin a fin de lograr coherencia en
el ordenamiento jurdico. .
El derecho a la tutela jurisdiccional permite que toda persona sea parte en un proceso,
para promover la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas. Este derecho
se reconoce tanto a personas fsicas o naturales como a personas jurdicas o colectivas.
No se agota en la garanta del acceso a la justicia, sino que faculta obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas, el que solo podr ser
eludido cuando tales pretensiones resulten inadmisibles o improcedentes, de acuerdo con
las normas legales. La tutela judicial efectiva no resulta vulnerada por rechazar una
demanda ante la no subsanacin de observaciones subsanables. No implica un derecho
incondicional a la prestacin jurisdiccional, sino que requiere el cumplimiento de requisitos
previos e indispensables a travs de las vas procesales legalmente establecidas. Ello
tampoco podra llevar a hablar de indefensin, cuando el recurrente ha tenido abiertas
todas las instancias y recursos para hacer valer sus derechos; sin embargo, este derecho
solo podra ser limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho o libertad
constitucionalmente protegido, que suponga incompatibilidad con el mismo.
terceros, tales como el deber de declarar como testigo, de actuar como perito luego de
haber aceptado el encargo; y en otros casos, como es el caso del artculo ll en
comentario, se le asigna al juez el deber de la direccin e impulso del proceso, por s
mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia.
Tradicionalmente se consideraba que el proceso era exclusividad de las partes, quienes
tenan poder omnmodo no solo con el objeto litigioso sino con el desarrollo del proceso,
de tal forma, que solo la parte interesada, ante irregularidades formales del proceso,
poda cuestionarla. El juez no poda denunciarlo de oficio porque se deca que este
debera permanecer extrao al proceso, a fin que no pierda su imparcialidad.
El principio rector del proceso civil es el dispositivo, que consagra que sin la iniciativa de
la parte interesada no hay demanda: nemo iudex sine actore. para este principio, aquellos
asuntos en los cuales solo se dilucida un inters privado, los rganos del poder pblico no
deben ir ms all de lo que desean los propios particulares; situacin distinta si es el
inters social el comprometido, frente a lo cual no es lcito a la partes interesadas
contener la actividad de los rganos del poder pblico. Este principio no es absoluto, pues
se permite la intervencin de oficio del juez en el impulso del proceso y la prueba de oficio'
El ejercicio del dispositivo se tiene que invocar inters y legitimidad para obrar, que Son
denominados en la doctrina como condiciones de la accin, para que el juez pueda
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expedir un pronunciamiento vlido sobre el fondo. Estar legitimado para actuar significa
tener una situacin individual que permite contar con una expectativa cierta a la sentencia.
La aptitud para obrar tiene como referencia a otro sujeto, que es con quien se va a
constituir la relacin jurdica procesal, la que de todos modos, tiene antecedentes en los
hechos que la preceden. Basta con afirmar como propia una situacin determinada y
denunciar un demandado para que surja la legitimacin para actuar. Por otro lado, la
necesidad de tutela jurdica exige un inters procesal, es decir, un inters a la actuacin
del derecho y al mantenimiento de la paz mediante la invocacin de los rganos de la
tutela jurdica.
Tradicionalmente el proceso civil se desarrollaba entre los abogados, las partes y los
auxiliares del juez, en ausencia de este. El juez intervena al final del proceso para
sentenciar y apoyaba su decisin en los escritos que las partes haban intercambiado en
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el proceso. El proceso tena una connotacin epistolar pues se tema que el juez perdiera
su imparcialidad si tuviera contacto directo con las partes y sus medios de prueba.
La tendencia a usar y abusar de la escritura dentro del proceso es el medio a travs del
cual se asent el principio de mediacin. Esto significa que durante mucho tiempo se
consider como adecuado mantener al juez alejado de los protagonistas del conflicto y de
todo aquello que constituyan elementos objetivos de ste, para permitir al juzgador la
expedicin de decisiones justas". Frente a ello, el proceso civil moderno se presenta
privilegiando la oralidad para hacer realidad el principio de inmediacin. La opcin de la
oralidad contra lo que podr creerse, no descarta la necesidad de la escritura, todo lo
contrario, esta sigue siendo el mejor medio de perpetuar y acreditar la ocurrencia de un
hecho o la manifestacin de la voluntad, sin embargo, va a dejar de ser el hecho y el acto
mismo Este principio postula la comunicacin personal del juez con las partes y el
contacto directo de aqul con los medios de prueba, para llegar a una ntima
compenetracin entre los intereses en juego, el proceso y el objeto litigioso. Como
consecuencia de esta relacin directa, el juez tendr una inmediata percepcin de los
hechos que son materia del proceso, tendr mayor capacidad para discernir sobre los
elementos del juicio, recogidos directamente y sin intermediarios.
El artculo consagra el aforismo iura novit curia que seala "las partes deben expresar los
hechos y el juez el derecho" el cual tambin es reproducido en el artculo Vll del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil a pesar de su naturaleza procesal. Histricamente en la
conduccin del proceso se han debatido dos corrientes: la supremaca de la libertad
individual de las partes sobre el juez espectador y la jerrquico autoritaria que postula el
aumento de los poderes del juez para la direccin y conduccin del proceso as como la
vigilancia de la conducta de los justiciables, generando con ello a un juez-director del
proceso. El aforismo iura novit curia, se presenta como una restriccin al clsico principio
dispositivo y al contemporneo principio de autoridad. Reconoce la necesaria libertad con
que debe contar el juez para subsumir los hechos alegados y probados por las partes
dentro del tipo legal; libertad que subsiste an en la hiptesis que los litigantes hubieran
invocado la aplicabilidad de otras disposiciones. En otras palabras, implica conferir al juez
la facultad de calificar libremente la relacin jurdica en litigio, sin tener en consideracin
que las partes puedan haber efectuado un encuadro diverso del hecho a la norma. El juez
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no est obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos jurdicos; puede apartarse
de ellos cuando los considere errneos, invocando precisamente el iura novit curia porque
son objeto de decisin los petitorios no las razones jurdicas que expongan. El juez debe
dirimir la litis con prescindencia de las alegaciones normativas efectuadas por los
justiciables.
El acceso a la justicia sirve para enfocar dos propsitos bsicos del sistema jurdico por el
cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios
generales del Estado. Dichos propsitos, deben orientarse a contar con un sistema
accesible para todos; y que brinde resultados individual y socialmente justos. El derecho a
un acceso efectivo a la justicia se reconoce, cada vez ms, como un derecho de
importancia primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la
posesin de derechos carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicacin
efectiva. En ese sentido se debe calificar al acceso a la justicia como el derecho humano
ms fundamental, en un sistema legal igualitario moderno que pretenda garantizar-y no
solamente proclamarlos derechos de todos.
Este principio est ligado a la idea del libre acceso de los justiciables al rgano
jurisdiccional, sin embargo, la desigualdad econmica de las personas, la lejana
geogrfica de las sedes judiciales, los patrones culturales y lingsticos, constituyen los
principales obstculos para un efectivo acceso a la justicia. Frente a ellos decimos que el
desequilibrio econmico de los litigantes, va a permitir ventajas o desventajas estratgicas
en los litigios, puesto que las personas que posean mejores recursos financieros podrn
darse el lujo de iniciar un litigio y soportar los retrasos de este, si as fuere la estrategia
trazada.
Una vieja creencia que ha acompaado a la prctica judicial nacional es calificar a las
normas procesales como de orden pblico. Monroy se refiere a ellas como normas que
contienen una propuesta de conducta, que puede o no ser realizada por una de las
partes, sin que su incumplimiento afecte el sistema jurdico o las reglas de conducta social
consensualmente aceptadas. Las normas procesales contenidas en este Cdigo son de
carcter imperativo, ubicadas en el derecho pblico, sin que ello signifique que sean de
orden pblico. La norma procesal recoge imperativos categricos, tanto de mandatos
como de prohibiciones, a la voluntad de los particulares, de suerte que la observancia de
la norma no puede dejarse a la espontaneidad de los sujetos a quienes tales imperativos
se dirigen. El Derecho Procesal est adscrito al Derecho Pblico -a pesar que en el
proceso civil se discutan derechos de ndole privado- por el rol que asume el Estado en el
proceso, a travs de sus rganos judiciales. Estos, al ser titulares de un poder pblico, no
se hallan equiparados a las partes o a los terceros, sino que se encuentran en un plano
supraordenador con respecto a los restantes sujetos procesales, a quienes imponen, en
forma unilateral, la observancia de determinadas conductas.
Nuestra legislacin regula las dos posiciones: la libertad de formas y la legalidad de estas.
El arbitraje privado es una expresin de la primera y la legalidad es impuesta como regla
general en el artculo 171 del CPC.