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JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA
GUA DE
INTERPRETACIN DE
LA LEY DE CONSULTA
PREVIA DE LOS PUEBLOS
INDGENAS
(LEY N 29785)
Anlisis, comentarios y
concordancias
Instituto de Defensa Legal

2011
[1]
Gua de interpretacin de la Ley de consulta previa de los pueblos
indgenas (Ley N 29785): Anlisis, comentarios y concordancias de cada
uno de los artculos
Instituto de Defensa Legal:

rea de Pueblos Indgenas
rea de Gobernabilidad y Derechos Humanos
Elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda con la colaboracin de Luis

Roel Alva
Avenida Del Parque Norte N 829

Urb. Crpac, San Isidro, Lima
T. (511) 617 5700
www.idl.org.pe
www.justiciaviva.org.pe
www.justiciaenlosandes.org
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2012-00825
Lima, diciembre de 2011

Primera edicin: 1000 ejemplares.
Impresin: Bellido Ediciones EIRL, Los Zafiros 244 - Balconcillo - Lima 13
T. 470 2773
La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de Broederlijk Delen

y Christian Aid, la cual no necesariamente comparte los criterios aqu expuestos.
[2]
Los mtodos convencionales de peticin pue-
den ser, como suelen serlo, inaccesibles para
grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos
que no controlan la televisin o la radio, aque-
llos que no tienen la capacidad econmica para
[expresar sus ideas] a travs de los peridicos o
hacer circular elaborados panfletos, pueden lle-
gar a tener un acceso muy limitado a los funcio-
narios pblicos
Juez Willian Brennan, C.S. USA, Caso Adderley
v. Florida, 385 US 39, voto disidente.
Una democracia representativa decente no

puede convivir con la exclusin sistemtica de
ciertas voces, y mucho menos con la margina-
cin de ciertas voces que tienen mensajes muy
importantes para trasmitir. Cuando ello ocurre,
el sistema institucional pleno comienza a viciarse,
y las decisiones que se adoptan pierden cada
vez ms- imparcialidad y, por lo tanto, respe-
tabilidad
[]
Lo que se exige, ms bien, es un cambio de
perspectiva capaz de obligarnos a leer los prin-
cipales conflictos sociales a los que nos enfren-
tamos de otro modo, esto es, menos como una
nueva afrenta de un grupo de aprovechadores,
y ms como la respuesta angustiosa de grupos
que, sistemticamente, no encuentra salida de
sus problemas ni respuesta para sus reclamos.
En definitiva, debemos empezar a reconocer que
forma parte del propio deber cvico de los ex-
cluidos el de extremar sus esfuerzos para tornar
reconocibles sus demandas y evitar que el po-
der poltico siga decidiendo de un modo parcial,
miope. Al mismo tiempo, forma parte del deber
[3]
cvico de los funcionarios pblicos el reconocer
estas circunstancias y extremar sus esfuerzos
para resolverlas, cualquiera sea la posicin de
poder que ocupen, y cualquiera que sea la pos-
tura terica que en definitiva defiendan
Roberto Gargarella
[4]
CONTENIDO
Presentacin 15
Introduccin 17
Abreviaturas utilizadas en el presente libro 21
CAPTULO 1
Nociones bsicas sobre la interpretacin de normas
de rango constitucional sobre pueblos indgenas 23
1. Cmo se precisa el contenido constitucional protegido
de los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT? 25
2. Reconocimiento del derecho a la consulta por el Convenio
169 de la OIT 27
3. El Convenio 169 de la OIT es vinculante desde
el ao 1995 en el Per 28
4. El derecho a la consulta previa tiene rango constitucional 29
5. El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional 31
6. La fuerza normativa de la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) 31
7. El contenido constitucional del derecho a la consulta
ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional 33
8. Los tratados internacionales de derechos humanos forman
parte del bloque de constitucionalidad y son lmites de
la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo 34
[5]
CAPTULO 2
El derecho a la consulta en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, de la Corte IDH y de la Corte
Constitucional de Colombia 37
1. Reglas jurdicas vinculantes del derecho a la consulta
expedidas por el Tribunal Constitucional peruano 39
2. Reglas jurdicas vinculantes del derecho a la consulta expedidas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos 41
3. La obligacin estatal de obtener el consentimiento 43
4. El carcter vinculante de las sentencias del TC y
de la Corte IDH 48
4.1 El desarrollo jurisprudencial por el TC del derecho
a la consulta tiene rango constitucional 48
4.2 La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula
a todos los funcionarios y poderes pblicos 49
5. Reglas jurdicas vinculantes expedidas por la Corte
Constitucional de Colombia 51
CAPTULO 3
Reconocimiento de los pueblos indgenas por
el Estado peruano 57
CAPTULO 4
Comentarios a la Ley N 29785 que desarrolla
el derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas
originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT 63
1. Objeto de la ley (artculo 1) 65

1.1 Anlisis 65
1.2 Antecedentes y concordancias normativas 70
1.3 Concordancias jurisprudenciales 71
1.4 Concordancias en el Soft Law 75
[6]
2. Derecho a la consulta (artculo 2) 78
2.1 Anlisis 78
3. Finalidad de la consulta (artculo 3) 90
3.1 Anlisis 90
4. Principios rectores del derecho a la consulta:
comentarios generales (artculo 4) 97
4.1 Anlisis 97
4.2 Antecedentes normativos 98
5. La oportunidad de la consulta (artculo 4, literal a) 100
5.1 Anlisis 100
6. El principio de interculturalidad (artculo 4, literal b) 108
6.1 Anlisis 108
7. El principio de buena fe (artculo 4, literal c) 119
[7]
7.1 Anlisis 120
8. El principio de flexibilidad (artculo 4, literal d) 126
8.1 Anlisis 126
9. El principio del plazo razonable (artculo 4, literal e) 130
9.1 Anlisis 130
9.2 Antecedentes normativos 131
10. El principio de ausencia de coaccin o condicionamiento
(artculo 4, literal f) 133
10.1 Anlisis 133
11. El principio de informacin oportuna (artculo 4, literal g) 134
11.1 Anlisis 135
12. Los sujetos del derecho a la consulta (artculo 5) 141
12.1 Anlisis 141
[8]
13. Forma de participacin de los pueblos indgenas
en el proceso de consulta (artculo 6) 144
13.1 Anlisis 144
14. Identificacin de los pueblos indgenas u originarios
(artculo 7) 151
14.1 Anlisis 152
15. Etapas del proceso de consulta (artculo 8) 157
15.1 Anlisis 158
16. Identificacin de las medidas a ser consultadas (artculo 9) 161
16.1 Anlisis 162
16.2 Antecedentes 164
17. Identificacin de los pueblos a ser consultados (artculo 10) 168
17.1 Anlisis 168
[9]
18. La publicidad de la medida a consultar (artculo 11) 173
18.1 Anlisis 174
19. Informacin sobre la medida a consultar (artculo 12) 175
19.1 Anlisis 175
19.4 Concordancia en el Soft Law 180
20. Evaluacin interna por parte de los pueblos indgenas
(artculo 13) 181
20.1 Anlisis 181
21. El proceso de dilogo intercultural (artculo 14) 184
21.1 Anlisis 184
22. La decisin final sobre la medida consultada (artculo 15) 189
22.1 Anlisis 189
23. El idioma en el proceso de consulta (artculo 16) 213
23.1 Anlisis 214
[10]
24. Entidades competentes para realizar la consulta
(artculo 17) 216
24.1 Anlisis 216
25. Recursos necesarios para garantizar participacin
de los pueblos indgenas (artculo 18) 219
25.1 Anlisis 219
26. Funciones del rgano tcnico especializado
del Poder Ejecutivo (artculo 19) 220
26.1 Anlisis 221
26.3 Concordancia en el Soft Law 222
27. Base de datos oficial de pueblos indgenas (artculo 20) 223
27.1 Anlisis 223
28. Viceministerio de Interculturalidad como rgano tcnico
especializado (Primera Disposicin Complementaria Final) 226
29. Vigencia de medidas administrativas y legislativas anteriores
a la ley (Segunda Disposicin Complementaria Final) 227
29.1 Anlisis 227
[11]
30. Disposicin derogatoria (Tercera Disposicin
Complementaria Final) 240
31. Entrada en vigencia de la ley (Cuarta Disposicin
Complementaria Final) 241
31.1 Anlisis 241
CAPTULO 5
Jurisprudencia nacional y extranjera relevante para
la defensa de derechos de los pueblos indgenas 245
1. Sentencias del TC que desarrollan derechos de

los pueblos indgenas 247
2. Reglas jurisprudenciales sobre los derechos de
2.1 Los derechos de las comunidades campesinas y nativas 247
2.2 La respuesta del Estado frente a este multiculturalismo 248
2.3 Sobre las comunidades campesinas y nativas 249
2.4 El sistema de justicia y el multiculturalismo 249
3. Jurisprudencia del TC sobre el derecho a la consulta 250
3.1 Sentencias que desarrollan el derecho a la consulta 250
3.2 Reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la consulta 251
4. Otros principios jurdicos constitucionales relevantes 255
5. Sntesis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
de Colombia (CCC) en materia de derecho a la consulta 258
5.1 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de medidas
administrativas 258
5.2 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de
medidas legislativas 261
[12]
5.3. Desarrollo jurisprudencial de otros derechos de
pueblos indgenas conexos con el derecho a la consulta 264
5.4 Otros derechos conexos al derecho a la consulta 266
6. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en materia de derechos de los pueblos indgenas 268
6.1 Reconocimiento del derecho al territorio de los pueblos
indgenas 268
6.2 El derecho al territorio garantiza la conservacin cultural 269
6.3 Obligacin del Estado frente al derecho al territorio
de los pueblos indgenas 270
6.4 Garantas para delimitar y reconocer el derecho
de propiedad de los pueblos indgenas 270
6.5 Posesin y propiedad de los pueblos indgenas 271
6.6 Reivindicacin del derecho a la propiedad de
6.7 Limitacin del derecho de propiedad de los PPII 272
6.8 Reconocimiento de la propiedad colectiva de
la tierra de los pueblos indgenas 272
6.9 El origen consuetudinario del derecho de
propiedad comunal indgena 273
6.10 Titularidad de los recursos naturales 273
6.11 Derecho a una indemnizacin por la explotacin
de los recursos naturales dentro de sus territorios 274
6.12 Derecho al comparto de beneficios econmicos por
la explotacin de los recursos naturales dentro
de sus territorios 274
6.13 Cumplimiento de los estudios de impacto
ambiental y social 275
6.14 La subsistencia de la identidad cultural de los
pueblos indgenas como lmite 275
[13]
6.15 El derecho a la participacin poltica de los
pueblos indgenas 276
6.16 El acceso a la justicia y la aplicacin de las garantas
del debido proceso a procesos no jurisdiccionales de
6.17 El derecho al reconocimiento de la personalidad
6.18 El derecho a la vida digna de los pueblos indgenas 277
ANEXOS 279
Anexo 1
Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos
humanos y libertades fundamentales de los indgenas,
James Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa
a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el
Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per 279
Anexo 2
Bibliografa sugerida sobre el derecho a la consulta previa
[14]
Presentacin
En los ltimos aos, los conflictos sociales se han venido incrementan-

do de manera alarmante a lo largo del territorio peruano. Muchos de
ellos involucran a pueblos indgenas que demandan mayor respeto por
sus derechos colectivos y sus territorios frente a las amenazas contra
el medio ambiente que habitan. Las respuestas que han recibido de
parte del Estado han reflejado un mal manejo de esta conflictividad:
criminalizacin de la protesta social, poco dilogo y comprensin de
sus demandas, as como mecanismos de fuerza y represin para re-
solver los conflictos.
Frente a este panorama, en el Instituto de Defensa Legal considera-

mos necesario aprovechar el enorme potencial que ofrecen las normas
y jurisprudencia tanto nacional como internacional que protegen los
derechos de los pueblos indgenas. Conocerlas y activarlas, principal-
mente mediante los procesos constitucionales, nos parece fundamen-
tal para canalizar las demandas existentes, conseguir el respeto por
los derechos de los pueblos indgenas y reducir la conflictividad actual.
Por ello es importante que esto lo conozcan bien las organizaciones
indgenas, los colectivos de la sociedad civil, luchadores sociales, de-
fensores, etc.
Esto resulta especialmente importante ahora que ya est en vigencia

la Ley N 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos
indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Orga-
nizacin Internacional de Trabajo, cuya implementacin es un desafo
para el que debemos todos estar bien preparados. Es en esa lnea que
[15]
buscamos contribuir con la publicacin de la presente gua, la cual
desarrolla de manera completa y exhaustiva los criterios de interpre-
tacin, concordancias normativas, jurisprudenciales y doctrinarias de
la referida ley.
As, mediante esta gua podra cualquier defensor de los derechos de

los pueblos indgenas conocer cules son los antecedentes que dieron
origen a la ley de consulta, cules las concordancias con el Tribunal
Constitucional peruano, con la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, la Corte Constitucional de Colombia, as como la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y otras instituciones que pro-
ducen soft law. Se trata, pues de una herramienta til e imprescindi-
ble, ya que permitir un mejor aprovechamiento no solo de la ley sino
tambin del convenio 169.
Agradecemos a Broederlijk Delen y Christian Aid, que han hecho posible

esta publicacin.
rea de gobernabilidad y derechos humanos
[16]
INTRODUCCIN
El objetivo de este documento es proporcionar un marco interpretativo

indispensable para la aplicacin e implementacin de la Ley del derecho
a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en
el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo (Ley
N 29785), promulgada por el Presidente de la Repblica el 6 de agosto
de 2011.
Se trata, en primer lugar, de brindar un anlisis jurdico de cada ar-

tculo, as como comentarios que contienen criterios de interpretacin.
Asimismo, se precisan las concordancias normativas, jurisprudenciales
y doctrinarias (pronunciamientos con fuerza interpretativa) para cada
disposicin de la novsima ley.
En el primer grupo tenemos por ejemplo las normas del Convenio 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo, de la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, de la
Constitucin Poltica y del Cdigo Procesal Constitucional, etc. Tambin
tenemos aqu los desarrollos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional
(TC) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
sobre el derecho a la consulta previa. En el segundo grupo podemos
encontrar por ejemplo, pronunciamientos de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), de la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR), o tambin jurispru-
dencia comparada emitida por la Corte Constitucional de Colombia (CCC)
o pronunciamientos del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre
los Pueblos Indgenas.
[17]
No se trata de una exquisitez acadmica. La aplicacin de los dere-
chos constitucionales requiere que previamente se precise su conte-
nido constitucionalmente protegido. Esto se aplica tambin para los
derechos de los pueblos indgenas que gozan de rango constitucional,
lo que exige recurrir a diferentes fuentes de derecho: normativas,
jurisprudenciales y doctrinarias, pudiendo estas ser nacionales, inter-
nacionales y hasta del Derecho Comparado. Pero no solo eso, tambin
demanda un esfuerzo hermenutico de integracin, de concordancia,
de armonizacin y de coordinacin entre normas, reglas y principios
de diferente origen y naturaleza.
En efecto, no solo se debe recurrir a las normas que reconocen el de-

recho en concreto, sino a los otros derechos y principios que los deli-
mitan. Hoy se exige adems revisar las disposiciones de los tratados
de proteccin internacional de los derechos humanos y los que regulan
el tema de pueblos indgenas en especfico. Asimismo, es menester
recurrir tambin a la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH, pues
ambas, al aplicar diferentes instrumentos normativos han desarrolla-
do significativamente los referidos derechos. De igual manera, se hace
necesario recurrir a la jurisprudencia comparada que tambin ha de-
sarrollado derechos de los pueblos indgenas, cuando han tenido que
resolver casos muy similares a los que el Per tendr que enfrentar
como, por ejemplo, qu hacer ante concesiones o leyes inconsultas.
En ese sentido, la recurrencia a la jurisprudencia de la Corte Cons-

titucional Colombiana tampoco resulta una sofisticacin innecesaria
como algunos creen. La doctrina comparada y la jurisprudencia del TC
reconocen que el derecho comparado es un quinto mtodo de inter-
pretacin constitucional*. Es decir, es una herramienta para precisar
el contenido de los derechos constitucionales. Esto no es nada nuevo,
responde a un fenmeno moderno. Y es que, los tribunales de dere-
* Peter Haberle precis, por ejemplo, que el Derecho Constitucional Comparado es el quinto
elemento de interpretacin constitucional. Haberle, Peter. El Estado Constitucional, Mxico:
UNAM, Mxico, 2001, pp. 162 et passim. Ciertamente, no basta con citar la sentencia de
una corte constitucional extranjera para validar un documento o una posicin. sta tiene
fuerza ilustrativa que no vincula al juez. Su fuerza est en su consistencia y en su solidez
argumentativa que aporta a la motivacin de la resolucin propia.
[18]
chos humanos y los tribunales constitucionales, dialogan entre ellos,
interactan y toman prestada su jurisprudencia.
Asimismo, resulta importante analizar un conjunto de pronunciamien-

tos de rganos especializados de las Naciones Unidas, de la OIT y del
sistema interamericano, que sin ser vinculantes, tienen fuerza inter-
pretativa, es decir, brindan criterios para precisar el contenido de los
derechos reconocidos en normas jurdicas vinculantes.
Queremos insistir en un punto que nos parece medular. El uso de las

normas de derecho internacional no es un asunto superfluo o que
queda a discrecionalidad de los operadores del sistema de justicia o
los operadores polticos. Debemos ser claros y firmes en sealar cate-
gricamente, que las diferentes normas del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, entre las que se encuentran las que reconocen
los derechos de los pueblos indgenas, son normas de derecho interno
y que en consecuencia son de aplicacin inmediata. No lo decimos
nosotros, lo dice el artculo 55 de la Constitucin que prescribe que
[l]os tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho. Por todo ello, resulta preocupante la persistencia del desco-
nocimiento y la subutilizacin de un cuerpo de derechos de los pueblos
indgenas de origen internacional.
Esperemos que este material que ponemos a su alcance pueda con-

tribuir a una mejor aplicacin, no solo de la ley sino del Convenio 169
de la OIT.
Lima, octubre de 2011
Juan Carlos Ruiz Molleda
[19]
[20]
ABREVIATURAS UTILIZADAS
EN EL PRESENTE LIBRO
TC: Tribunal Constitucional
CADH: Convencin Americana sobre Derechos Humanos
CCC: Corte Constitucional de Colombia
CEACR: Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y

Recomendaciones de la OIT
CIDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Convenio 169
de la OIT: Convenio N 169 sobre pueblos indgenas y tribales en
pases independientes de la Organizacin Internacional
del Trabajo
Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DNUDPI: Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos

de los Pueblos Indgenas
F.J.: Fundamento Jurdico
OIT: Organizacin Internacional del Trabajo
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
TIDH: Tratados Internacionales de Derechos Humanos
[21]
[22]
CAPTULO 1
NOCIONES BSICAS SOBRE LA
INTERPRETACIN DE NORMAS DE RANGO
CONSTITUCIONAL SOBRE PUEBLOS
INDGENAS
[23]
[24]
Antes de analizar en detalle los derechos de los pueblos indgenas
debe comprenderse claramente qu significa que los tratados inter-
nacionales de derechos humanos en general, y el Convenio 169 de la
OIT en particular, tienen rango constitucional al igual que las normas
contenidas en la propia Constitucin Poltica. Es clave, al momento de
aplicar el Convenio 169 y la Ley N 29785, tener presente la jerarqua
y la fuerza normativa de estas normas.
1. Cmo se precisa el contenido constitucional protegido de

los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT?
Como ha precisado el TC y ha reconocido ampliamente la doctrina,

debe recurrirse a diferentes fuentes:
[E] contenido constitucionalmente protegido de los derechos

reconocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse
a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de
la interpretacin de esta disposicin con otras disposicio-
nes constitucionales con las cuales pueda estar relacionada
(principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo
los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos.1
Para esto es necesario seguir los siguientes pasos:
1 STC N 4587-2004-AA/TC, F.J. 44.
[25]
a) En primer lugar, se debe analizar la disposicin de la Constitu-
cin Poltica o de una fuente derecho con igual rango constitucional
(Convenio 169 de la OIT) que reconoce el derecho de manera con-
creta y especifica. Si vamos a trabajar con el derecho a la consulta
previa, advertiremos que este no encuentra reconocimiento espe-
cfico en la Constitucin, ni siquiera en las normas que reconocen
el derecho a la participacin poltica o a la identidad cultural.
b) Luego debemos analizar otras disposiciones de la Constitucin Po-

ltica que puede reconocer derechos, principios o bienes, que pue-
den limitar o delimitar el derecho constitucional con el que estamos
trabajando. Por ejemplo, si tendramos que analizar el derecho de
propiedad, deberamos de analizar por ejemplo que el artculo 71
de la Constitucin prohbe a los extranjeros ser propietarios 50
kilmetros dentro de las fronteras. Si vamos a trabajar con el de-
recho de propiedad de las comunidades campesinas deberamos
de analizar el artculo 66 de la Constitucin que establece que el
Estado es dueo de los recursos naturales del subsuelo, o quiz el
artculo 70 que hace referencia a la expropiacin.
c) Posteriormente, debemos revisar los tratados internacionales de de-

rechos humanos. En el caso de los pueblos indgenas ser de obliga-
toria consulta el Convenio 169 de la OIT. Las normas contenidas en
estos tratados vienen a complementar las normas de la Constitucin.
d) Luego debemos revisar la jurisprudencia de la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos. Es el caso por ejemplo de sentencia re-
cada en el caso Saramaka. En ella existen un conjunto interesante
de reglas jurdicas destacadas para los pueblos indgenas, muchas
de las cuales no estn en el derecho interno necesariamente.
e) Luego debemos revisar la jurisprudencia vinculante del Tribunal

Constitucional. Este al momento de impartir justicia constitucional y
resolver los conflictos aplica el Derecho Constitucional, y al hacerlo
se ve urgido de precisar y desarrollar el contenido de los derechos
fundamentales. No en vano, al ser supremo y definitivo intrprete
de la Constitucin se le considera un legislador constitucional.
[26]
e) Por ltimo, tenemos la jurisprudencia constitucional comparada.
Debemos tener presente que ni los tribunales constitucionales, las
cortes supremas que tienen funciones constitucionales, ni los tribu-
nales internacionales derechos humanos son islas. Muy por el con-
trario, ellos dialogan, interactan, se apoyan mutuamente y toman
prestado entre s desarrollos jurisprudenciales cuando tienen que
enfrentar problemas comunes. Nuestro Tribunal Constitucional no
ha sido ajeno a ello.
2. Reconocimiento del derecho a la consulta por el Convenio

169 de la OIT
La norma general que reconoce el derecho a la consulta es el artculo

6 del Convenio 169 de la OIT2. Esta norma establece las pautas gene-
rales y los principios generales de la consulta:
Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los go-

biernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimien-

tos apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legisla-
tivas o administrativas susceptibles de afectarles directa-
mente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos

interesados puedan participar libremente, por lo menos en
la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a
todos los niveles en la adopcin de decisiones en institucio-
nes electivas y organismos administrativos y de otra ndole
responsables de polticas y programas que les conciernan;
2 Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales
en Pases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin
nacional mediante resolucin legislativa N 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.
[27]
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las insti-
tuciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apro-
piados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Conve-

nio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropia-
da a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.3
Esta norma es clara, reconoce instituciones y mecanismos de con-

sulta, la obligacin del Estado de proveer los recursos necesarios, la
promocin de mecanismos e instituciones de consulta adecuados, exi-
ge buena fe y proceder de acuerdo a las circunstancias para lograr
el desarrollo de la consulta. No se trata de una formalidad a superar.
El objetivo de este es llegar a un acuerdo, en consecuencia hay que
orientar los esfuerzos hacia esa finalidad.
3. El Convenio 169 de la OIT es vinculante desde el ao 1995

en el Per
El Convenio 169 de la OIT es vigente y vinculante desde el ao 1995.

Esto ha sido reiterado por el TC en varios pronunciamientos: Senten-
cias recadas en los expedientes 00022-2009-PI/TC (F.J. 11 y 41) y
05427-2009-AC/TC (F.J. 43).
Ms recientemente en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-

PI, el TC ha precisado que la exigibilidad del derecho a la consulta:
[E]st vinculada con la entrada en vigencia en nuestro orde-

namiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio
fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, rati-
ficado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs
del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y
conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Con-
venio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en
3 nfasis nuestro.
[28]
que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de
febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento
obligatorio en nuestro ordenamiento.
4. El derecho a la consulta previa tiene rango constitucional
Los tratados internacionales de derechos humanos (en adelante TIDH)

tienen rango constitucional y son parte del derecho interno. Ello es per-
tinente sealarlo porque el Convenio 169 de la OIT es un TIDH. Si bien
la Constitucin Poltica no ha reconocido en forma expresa y literal que
los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango consti-
tucional, ello se desprende de una interpretacin sistemtica4 de con-
formidad con los principios de unidad de la Constitucin, y concordancia
prctica5 en consonancia con la jurisprudencia vinculante del TC.
Esto es posible gracias a las clusulas de apertura del Derecho Consti-

tucional al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. As, tene-
mos el artculo 55 de la Constitucin, que reconoce de manera general
que los tratados internacionales de derechos humanos forman parte
del derecho nacional. Luego tenemos el artculo 3 que reconoce que
sern tambin derechos fundamentales aquellos que se funden en la
dignidad humana, tales como los derechos humanos reconocidos en la
Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Convenio 169 de
la OIT. Finalmente, tenemos la Cuarta Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, la misma que reconoce que las normas relativas a
los derechos y a las libertades reconocidas en la Constitucin se inter-
pretan de conformidad con los instrumentos internacionales de pro-
teccin a los derechos humanos. Con esto queda claro que no tendr
cobertura constitucional una interpretacin que no sea conforme con
estos instrumentos internacionales de derechos humanos.
4 Borowski, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot: Universidad del

Externado de Colombia, Serie de Teora jurdica y Filosofa del Derecho, 2003, p. 104.
5 Cfr. Principio de concordancia prctica (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. b); Principio
de correccin funcional (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. C); Principio de fuerza
normativa de la Constitucin (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. E); Principio de funcin
integradora (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12.d); Principio de unidad de la Constitucin
(STC exp. N 04747-2007-HC/TC, F.J. 5 y STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. A).
[29]
No obstante ello, adems, el TC en sostenida y uniforme jurisprudencia6
ha sostenido que los tratados internacionales de derechos humanos,
no solo forman parte del ordenamiento jurdico, sino que tienen rango
constitucional7
Asimismo, el TC le reconoce a los tratados internacionales de derechos

humanos dos funciones. La primera es la funcin hermenutica, en
virtud de la cual debe recurrirse a los TIDH8 al momento de interpre-
tarse los derechos fundamentales para precisarse su contenido consti-
tucional. Esta funcin interpretativa no solo est recogida en la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin sino en el artculo V
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.9
Una segunda funcin que cumplen los TIDH es la denominada funcin

positiva de ensanchar el catlogo de derechos fundamentales recono-
cidos en la Constitucin. Ello solo es posible gracias a las clusulas de
apertura del Derecho Constitucional y del derecho interno al DIDH y a los
TIDH. La consecuencia prctica es que los derechos fundamentales ya no
6 Cfr. Las siguientes sentencias del TC Exp. N 0217-2002-HC/TC y STC Exp. N 0218-2002-
HC/TC, F.J. 2; Exp. N 0026-2004-AI/TC, F.J. 13; Exp. N 2798-04-HC/TC, F.J. 8; Exp. N.
1417-2005-AA/TC, F.J. 7; Exp. N 4677-2005 - PHC/TC, F.J. 11-13; Exp. N. 5854-2005-
PA/TC, F.J. 22-23; Exp. N. 4587-2004-AA/TC, F.J. 44; Exp. N 8123-2005-PHC/TC, F.J.
22 y 23; Exp. N 0047-2004-AI/TC, F.J. 18-22; Exp. N 8453-2005-PHC/TC, F.J. 22 y 23;
Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, F.J. 25-35; Exp. N 0174-2006-PHC/TC, y
Exp. N 8817-2005-PHC/TC, F.J. 22; Exp. N. 2730-2006-PA/TC, F.J. 12-16; Exp. N 679-
2005-PA/TC, F.J. 35-37; Exp. N 00007-2007-PI/TC, F.J. 12-26; Exp. N 03938-2007-PA/
TC, F.J. 14; etc.
7 Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte
integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento
sino que, adems, detentan rango constitucional. (STC exp. N 00025-2005-PI/TC y N
00026-2005-PI/TC acumulados, F.J. 25).
8 Cfr. el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley
Fundamental no slo ha de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo
reconoce; de la interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales
con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino
tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. STC N
4587-2004-AA/TC, F.J. 44.
9 Mendoza Escalante, Mijail. Los tratados internacionales de derechos humanos y
su aplicacin. Disponible en Internet: http://www.consultoriaconstitucional.com/
articulospdf/v/tratados.internacionales.ddhh.pdf, consulta: 03/12/11.
[30]
sern solo los expresamente reconocidos en la Constitucin sino el con-
junto de derechos reconocidos en los diferentes TIDH y los desarrollados
en la jurisprudencia de la Corte IDH. Muy ligada a esta funcin tenemos
la funcin negativa, en virtud la cual los TIDH constituyen limites mate-
riales y criterios de validez sustancial del conjunto del ordenamiento ju-
rdico, en especial de la facultad legislativa del Congreso de la Repblica.
5. El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional
Pero no solo el TC ha reconocido expresamente que los tratados inter-

nacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, sino que
el propio Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional:
[H]abindose aprobado el Convenio N 169 [] su contenido

pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el ar-
tculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplica-
cin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud
del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, el tratado internacional viene a complementar normativa e
interpretativamente las clusulas constitucionales sobre pueblos
indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales
y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus inte-
grantes. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 31.10
6. La fuerza normativa de la Declaracin de las Naciones Unidas

sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI)11
Segn la sentencia 00022-2009-PI, la DNUDPI, al ser fruto de nego-

ciaciones y aceptacin por la mayora de la Asamblea General de las
10 Luego reiterara esto en la STC exp. N 00022-2009-PI/TC, F.J. 9.

11 Segn Bartolom Clavero, la DNUDPI no solo sita al Convenio 169 de la OIT en un nuevo
contexto sino que lo potencia: [m]ientras el Convenio dice que su adopcin del descriptor
pueblos no ha de interpretarse en el sentido que tenga implicacin alguna en lo que atae a
los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional, la Declaracin
proclama que los pueblos indgenas tienen el derecho a la libre determinacin. Vase
Clavero, Bartolom. Consulta y consentimiento al cabo de casi veinte aos del Convenio
169 de la OIT, en su blog sobre derechos indgenas: http://clavero.derechosindigenas.org/
wp-content/uploads/2011/04/169-20-a%C3%B1os.pdf, consulta: 10/12/11.
[31]
Naciones Unidas conlleva una fuerza moral, adems de una evidente
orientacin de la comunidad internacional hacia el respeto y la tutela
de los pueblos indgenas, al plantear un contenido de los derechos
humanos en el contexto de los pueblos indgenas (F.J. 7). Aade el
TC que el contenido de este instrumento internacional no es de vin-
culacin obligatoria, pero esto no implica que no tenga ningn efecto
jurdico:
Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a

los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en
el derecho internacional se conoce como soft law, esto es,
una gua que sin dejar de tener un efecto jurdico, no termi-
na por vincular obligatoriamente a los Estado, representando
su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente
vinculantes. En tal sentido, la DNUDPI, ser considerada por
este Tribunal en su calidad de norma de carcter de soft law,
sin que se genere una obligacin convencional por parte del
Estado peruano (F.J. 8).
Para Mara Clara Galvis, la DNUDPI obliga a todos los Estados de la

ONU a:
Actuar de buena fe para lograr su efectiva implementacin a ni-

vel interno;
Adoptar nuevas leyes o a modificar las ya existentes, de acuerdo

con los lineamientos establecidos en la Declaracin;
Transformar las prcticas contrarias a lo dispuesto en la Decla-

racin;
Implementar polticas pblicas y programas sociales encamina-

dos al goce efectivo de los derechos humanos individuales y co-
lectivos de los pueblos indgenas.12
12 Galvis, Mara Clara. Manual de derechos de los pueblos indgenas. Washington DC: Due
Process of Law Foundation, 2011, p. 6.
[32]
Finalmente, no podemos olvidar que es el propio Estado el que se ha
comprometido en su artculo 42 a poner en prctica la DNUDPI:
Artculo 42
Las Naciones Unidas, sus rganos, incluido el Foro Permanen-

te para las Cuestiones Indgenas, y los organismos especiali-
zados, en particular a nivel local, as como los Estados, pro-
movern el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones
de la presente Declaracin y velarn por la eficacia de la pre-
sente Declaracin.
7. El contenido constitucional del derecho a la consulta ha sido

desarrollado por el Tribunal Constitucional
El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta

ha sido desarrollado por el TC en la sentencia 00022-2009-PI/TC. Se-
gn su fundamento 37 implica: i) el acceso a la consulta, ii) el res-
peto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la
garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.
En relacin con el primer supuesto seala el TC que si se cumple la

condicin establecida en el convenio, esto es, si se prev que una
medida legislativa o administrativa ser susceptible de afectar direc-
tamente a algn pueblo indgena y no se realiza la consulta, es mani-
fiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser afectado (F.J.
38). Sobre el segundo supuesto, aade que si no se cumple con las
caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vul-
nerando el derecho de consulta (F.J. 39). Y frente al tercer supuesto,
seala que implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los
acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos
indgenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo [] En tal sentido,
si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es des-
virtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a
fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es
que en tales casos, el principio de buena fe se habr visto afectado
(F.J. 40).
[33]
Los principios que regulan el derecho a la consulta han sido desa-
rrollados por el TC en los fundamentos, 26 al 36. Como precisa el
TC, las caractersticas esenciales del derecho a la consulta revisten
particular inters ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas
consultadas, podran ser materia de cuestionamientos. Estas caracte-
rsticas son: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar
un acuerdo, d) transparencia, y e) implementacin previa del proceso
de consulta. Estos son tambin principios orientadores por lo que en
caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder
en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual
forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectacin del
derecho de consulta se tendr que comprender como una de tipo ar-
bitraria y por lo tanto inconstitucional (STC exp. N 00022-2009-PI/
TC, F.J. 26).
8. Los tratados internacionales de derechos humanos forman

parte del bloque de constitucionalidad y son lmites de la
facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo
Una consecuencia del rango constitucional que hoy ostentan los tra-
tados internacionales de derechos humanos es que hoy son parte del
denominado bloque de constitucionalidad.13 Se entiende por bloque de
constitucionalidad, aquel conjunto de normas, que al lado y junto con
la Constitucin, componen el parmetro de evaluacin de la constitu-
cionalidad de las leyes y de las normas reglamentarias, dada su impor-
tancia y trascendencia. Esto implicara que una norma reglamentaria
puede ser inconstitucional no solo por violar la Constitucin de manera
directa, sin, en forma indirecta cuando viola o resulta incompatible con
algunas de las normas que forman parte del bloque de constituciona-
lidad,14 entre las que se encuentra el Convenio 169 de la OIT.
13 En la sentencia STC Exp. 0047-2004-AI/TC en los fundamentos 18 al 22 el TC reconoce

a los tratados como fuentes de derecho. Si se quiere profundizar ver Hakansson Nieto,
Carlos. Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra Editores, 2009, pp. 163 y ss.
14 Un estudio de los orgenes franceses de este concepto recepcionado en Espaa lo po-
demos encontrar en: Rubio Llorente, Francisco. La forma del poder (Estudios sobre la
Constitucin). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 99 y ss.
[34]
En palabras del TC, la infraccin indirecta de la Constitucin implica
incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas
normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos
casos de vulneracin indirecta de la Constitucin, porque la invalidez
constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada
con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin,
sino slo luego de una previa verificacin de su disconformidad con
una norma legal perteneciente al parmetro de constitucionalidad.15
Esta figura ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurdico, a

travs del artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando se-
ala que para apreciar la validez constitucional de las normas el TC
considerar adems de las normas constitucionales, las leyes que,
dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio
de los derechos fundamentales de la persona.16
Y en el caso concreto de los TIDH, est insercin en el bloque de

constitucionalidad es fruto de una interpretacin sistemtica de los
artculos 79 del Cdigo Procesal Constitucional en consonancia con el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica. Todo
esto es importante para efectos prcticos, toda vez que al momento
de evaluar la constitucionalidad de las normas legales y reglamenta-
rias que han desarrollado este derecho, los TIDH y en concreto el Con-
venio 169 de la OIT cumplirn una funcin de parmetro de validez
constitucional.
15 STC Exp. N 00020-2005-AI/TC, F.J. 27. En relacin con el concepto de bloque de consti-
tucionalidad. Ver tambin STC Exp. N 007-2002-AI/TC, F.J. 5; STC exp. N 0041-2004-
AI/TC, F.J. 14; STC exp. N 0046-2004-AI/TC, F.J. 128; STC exp. N 0020-2004-AI/TC,
F.J. 27.
16 nfasis nuestro.
[35]
[36]
CAPTULO 2
EL DERECHO A LA CONSULTA EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TC, DE LA CORTE IDH Y
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
[37]
[38]
1. Reglas jurdicas vinculantes del derecho a la consulta expe-
didas por el Tribunal Constitucional peruano
El TC en el fundamento 60 de la sentencia 05427-2009-PI, ha he-

cho una sntesis de las reglas desarrolladas en su sentencia 00022-
2009PI/TC y que, segn estima, condensa las obligaciones que se
derivan directamente del Convenio 169 en lo relativo a la regulacin
normativa del derecho a la consulta:
a) La observancia del principio de buena fe. El TC ha sealado que a

travs de este principio se busca evitar actitudes o conductas que
pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar
con el desarrollo de la otra parte. En tal sentido, ha precisado que
este principio debe ser observado en las tres etapas del proceso de
consulta, a saber: i) la determinacin de la afectacin directa; ii) la
consulta en sentido estricto; y iii) la implementacin de la medida.
STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 27.
b) La flexibilidad. Es decir, la consulta debe ser llevada a cabo de

manera apropiada a las circunstancias, razn por la cual debe
tomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indgenas y sus
costumbres. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 31.
c) El objetivo de alcanzar un acuerdo. Debiendo entenderse que la fi-

nalidad de la consulta no se circunscribe o limita a obtener acuerdos
que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos
indgenas, sino que tambin debe prestarse atencin al concepto de
[39]
coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria
correspondiente. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 33.
d) La transparencia. Es importante que se ponga a disposicin de los

pueblos indgenas toda la informacin concerniente a las conse-
cuencias de las medidas que vayan a adoptarse, sean stas posi-
tivas o negativas. De igual forma, deber informarse acerca de la
metodologa que se emplear para llevar a cabo la consulta, as
como las normas pertinentes que sustenten la medida. Finalmen-
te, ser necesario evaluar la necesidad de traducir la documenta-
cin relevante a efectos de garantizar su debida comprensin por
parte de la poblacin involucrada. STC 0022-2009-PI/TC, funda-
mento 35.
e) La implementacin previa del proceso de consulta. Con ello, se

busca garantizar la expectativa de influencia de los pueblos indge-
nas sobre la elaboracin de las medidas que puedan afectarlos, si
bien esto puede admitir ciertas excepciones a la luz de los hechos
concretos. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 36.
f) El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta

importa: i) el acceso a la consulta; ii) el respeto de las caracters-
ticas esenciales del proceso de consulta; y iii) la garanta del cum-
plimiento de los acuerdos arribados en la consulta. En tal sentido,
no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida
legislativa o administrativa, ni la negativa de los pueblos indgenas a
realizar la consulta. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 37.
g) Por ltimo, cabe sealar que este Tribunal ha brindado ya algunas

pautas en relacin a las etapas en que debe estructurarse la con-
sulta para cumplir con las finalidades propuestas y, en ese sentido,
ha sugerido la conformacin de la siguiente secuencia fctica:
En primer lugar, el inicio del proceso debe ser la determinacin

de la medida legislativa o administrativa que puede afectar direc-
tamente a un pueblo indgena, tarea que debe ser realizada por
la entidad que est desarrollando la medida
[40]
En segundo lugar, se deben determinar todos los pueblos indge-
nas que pueden ser afectados, a fin de notificarles de la medida
y de la posible afectacin.
En tercer lugar, se debe brindar un plazo razonable para que los

pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a la
medida a implementar, tras lo cual se pasar a la etapa de nego-
ciacin propiamente dicha.
En cuarto lugar, si el pueblo indgena involucrado se encuentra

de acuerdo con la medida consultada, entonces concluye la eta-
pa de negociacin.
En quinto lugar, si el pueblo indgena rechaza la medida pro-

puesta, precluye la primera etapa de negociacin, con lo cual
se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe des-
acuerdo. En este punto, la medida no podr ser implementada y
se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro
de un plazo razonable.
Si a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcan-

za consenso alguno, slo entonces el Estado podr implementar
la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo
afectado. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 41.
2. Reglas jurdicas vinculantes del derecho a la consulta expe-

didas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El derecho a la consulta ha sido abordado tambin por la Corte IDH

en la sentencia recada en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.1
Esta sentencia es importante porque contiene un conjunto de reglas
vinculantes, incluso para aquellos pases que no han sido parte en el
proceso como el Per. Destacan dos conjuntos de reglas, las prime-
ras referidas a las condiciones que el Estado debe observar para que
explotar los recursos naturales en territorios de pueblos indgenas, y
1 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007,
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafos 133 al 137.
[41]
el segundo, referidas a las caractersticas mnimas que debe tener el
proceso de consulta.
Sobre el primer punto, la Corte IDH estableci que para garantizar

que las restricciones impuestas [] por la emisin de concesiones
dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia
como pueblo, los Estados deben cumplir con tres condiciones: pri-
mero, asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo
[], de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con
todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin [] que se
lleve a cabo dentro del territorio []. Segundo, [] garantizar que los
miembros del pueblo [] se beneficien razonablemente del plan que
se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, [] garantizar que no
se emitir ninguna concesin [] hasta que entidades independientes
y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un
estudio previo de impacto social y ambiental.2
En relacin con el segundo punto, la Corte IDH precisa que el Estado

tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn
sus costumbres y tradiciones. Este deber requiere del Estado, segn
la Corte Interamericana:
Aceptar y brindar informacin
Establecer comunicacin constante entre las partes
Realizar consultas de buena fe
Utilizar procedimientos culturalmente adecuados
Realizar consultas con el fin de llegar a un acuerdo
Consultar de conformidad con las propias tradiciones del pueblo
Consultar en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin
2 Ibdem, prr. 129.
[42]
Asegurar que el pueblo tenga conocimiento de los posibles ries-
gos ambientales y de salubridad
Tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo para la

toma de decisiones.3
Estas reglas se desprenden del siguiente prrafo:
[L]a Corte ha manifestado que al garantizar la participacin

efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de
desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el
deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus
costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado
acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante
entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a
travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener
como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el
pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en
las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nica-
mente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la
comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un
tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para
brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo,
debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan
conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambien-
tales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o
inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por
ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicio-
nales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.4
3. La obligacin estatal de obtener el consentimiento
Un error en el que ha incurrido el gobierno y el TC es haber descono-

cido la obligacin del Estado de obtener el derecho al consentimiento
3 Ibdem, prr. 133.

4 Ibdem, prrafo 133.
[43]
de los pueblos indgenas en determinados casos o, como lo llama la
CIDH en un reciente informe, [e]l deber limitado de obtener el con-
sentimiento previo e informado.5
De igual manera, la jurisprudencia del TC guarda silencio sobre la

obligacin de obtener el consentimiento, como excepcin a la regla,
estableciendo que la opinin de los pueblos indgenas no es de cum-
plimiento obligatorio para el Estado. En la sentencia recada en el exp.
N 00022-2009-PI/TC el TC seala que [e]l derecho de consulta no
implica un derecho de veto de los pueblos indgenas (F.J. 24), aade
que [d]e la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N. 169 no se
desprende que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho
de veto. Es decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos
indgenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que
les podra afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir
que tales medidas se lleven a cabo (F.J. 24).6
Sin embargo, si bien la regla general es que en caso de desacuerdo

entre los pueblos indgenas y el Estado, existen tres excepciones: i)
cuando estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadu-
ra; ii) cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indge-
nas; y iii) cuando exista almacenamiento de materiales txicos.
No debemos confundir el consentimiento como objetivo de todo proceso

de consulta, con la obligacin del Estado de obtener el consentimiento
en determinados supuestos excepcionales. El primer supuesto est
5 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indgenas y

Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Washington: CIDH, 2010, p. 125.
6 Seala el Tc que En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de con-
sulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello
no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas
a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo.
Y es que si bien es legtimamente exigible la tutela de los pueblos indgenas, tambin es
cierto que esta realizacin debe concretizarse dentro de los mrgenes del Bien Comn,
concepto ntidamente establecido en la Constitucin como destino fundamental de la ac-
tividad del Estado, solo sometido al principio de proteccin de la dignidad de la persona.
Exp. N 00022-2009-PI/TC, F.J. 25.
[44]
reconocido en forma expresa por el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT
cuando reconoce en el artculo 6.2 que Las consultas llevadas a cabo
en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas
(nfasis nuestro). Esta norma debe interpretarse de conformidad con el
artculo 19 de la DNUDPI. La obligacin del Estado de obtener el consen-
timiento est reconocida en va de excepcin en los siguientes supuestos.
a) En relacin con el primer caso, el artculo 16.2 del Convenio 169

de la OIT establece que Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debe-
rn efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa. Esta misma regla tambin puede ser en-
contrada en el artculo 10 de la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indgenas, el cual establece:
Artculo 10.-
Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de

sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado
sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una in-
demnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la
opcin del regreso.
b) La Corte IDH reconocido, en forma excepcional, la obligacin del

Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas,
cuando se trate de mega proyectos que generen un elevado im-
pacto en los pueblos indgenas. Ha sealado que cuando se trate
de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran
un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene
la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin
debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos,
segn sus costumbres y tradiciones.7
7 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de
2007, prr. 134. nfasis nuestro.
[45]
El problema es cmo precisar este supuesto. Esta interrogante ha
sido respondida por la propia Corte IDH en la misma sentencia del
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. En ella este colegiado,
adems de establecer la anterior regla, identific algunos crite-
rios que permiten determinar si un proyecto o plan de desarrollo
o inversin tendr un impacto significativo en un territorio prote-
gido y si las comunidades tendrn que enfrentar cambios sociales
y econmicos profundos.8 Los efectos previstos que sirven como
criterios para determinar que se est en presencia de proyectos o
planes que tendrn impactos mayores son aquellos que implican:
La prdida de territorios y tierra tradicional,
El desalojo,
La migracin,
El posible reasentamiento,
El agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica

y cultural,
La destruccin y contaminacin del ambiente tradicional,
La desorganizacin social y comunitaria,
Los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin
El abuso y la violencia.9
Segn el Relator Especial de la ONU, cuando un proyecto tiene efectos

como alguno de los indicados, [e]s esencial el consentimiento libre,
8 Galvis, Mara Clara. Consulta, consentimiento y veto. Aportes DPLF. Revista de la Fun-
dacin para el Debido Proceso Legal. N 14, Ao 3, Septiembre de 2010, p. 11.
9 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y liber-
tades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de
conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin),
ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.
[46]
previo e informado para la proteccin de los derechos humanos de los
pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo.10
Finalmente, sobre el punto el actual Relator de Pueblos Indgenas

de las Naciones Unidas ha dicho que se requiere el consentimiento
indgena, el caso de una propuesta de instalacin de actividades de
extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena
cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y
ambientales significativos.11
c) Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de

materiales peligrosos en sus territorios (Declaracin de Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, artculo 29.2).12
Artculo 29
[]
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar

que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las
tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consenti-
miento libre, previo e informado.
En definitiva, si bien es cierto que la Corte IDH no precisa que estamos

ante un derecho sino ante una obligacin del Estado, no se puede
poner en duda la existencia de una regla jurdica de naturaleza
10 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y liberta-
des fundamentales de los pueblos indgenas, Cit., prr. 66.
11 Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades funda-
mentales de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa
a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organiza-
cin Internacional de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, 7 de
julio de 2010, pg. 3: El Relator Especial agregara adems, como ejemplo en el que se
requiere el consentimiento indgena, el caso de una propuesta de instalacin de activi-
dades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas
actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos.
12 Galvis, Mara Clara. Amicus Curiae presentado en el Caso Majes Siguas II por la Funda-
cin del Debido Proceso.
[47]
vinculante.13 Se trata en realidad de un derecho emergente que est
en proceso de configuracin.
4. El carcter vinculante de las sentencias del TC y de la Corte

IDH
4.1 El desarrollo jurisprudencial por el TC del derecho a la

consulta tiene rango constitucional
Dos normas fundamentan la fuerza normativa de las sentencias del TC.

En primer lugar, el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que
seala de forma clara y precisa que Las sentencias del Tribunal Cons-
titucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los
procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa
juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen
efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin.14
En segundo lugar, los prrafos segundo y tercero del artculo VI del

Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Constitucional, que desarrollan la
doctrina jurisprudencial:
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya cons-

titucionalidad haya sido confirmada en un proceso de incons-
titucionalidad o en un proceso de accin popular. Los Jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley
y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucio-
nales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.15
Debemos referirnos al rango constitucional de la jurisprudencia del TC

que ha desarrollado el derecho a la consulta. En efecto, cuando el TC
interpreta una disposicin constitucional, est precisando el alcance
de su naturaleza jurdica, y con ello est creando una norma consti-
13 La Corte Constitucional Colombiana, primero en la sentencia T-769 de 2009 y luego en

la T-129 de 2011, se han hecho de esta regla, razn por la cual resulta til su revisin.
14 nfasis nuestro.
15 nfasis nuestro.
[48]
tucional que es concrecin de dicha disposicin. Est creando, pues,
Derecho Constitucional, y sus sentencias, que contienen esas concre-
ciones de los derechos constitucionales se convierten en fuente de de-
recho constitucional.16 Todo ello nos lleva a concluir que el desarrollo
del derecho a la consulta realizado a travs de sus sentencias tiene
rango constitucional.17 Esta posicin ha sido respaldada por el propio
TC al precisar que sus sentencias, dado que constituyen la interpre-
tacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se
estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del
Estado (EXP. N. 1333-2006-PA/TC, F.J. 11).
4.2 La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a to-

dos los funcionarios y poderes pblicos
La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a los jueces peruanos

cuando interpreta y desarrolla la Convencin Americana de Derechos
Humanos. El fundamento de esta regla est en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, la cual es retomada por el artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual ha
sealado que El contenido y alcances de los derechos constituciona-
les protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben
interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las de-
cisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
Sobre esa base, el TC ha sealado sobre s mismo que:
[N]o le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, impres-

cindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se
trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos:
16 Cfr. Castillo Crdova, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho consti-
tucional. En; Senz Dvalos, Luis. El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a
favor del precedente. Cuadernos de anlisis y crtica a la justicia constitucional, N 3,
Lima: Palestra 2007, pp. 13-17.
17 Ibdem.
[49]
que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que
esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino
que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos
en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso.18
La consecuencia prctica del reconocimiento que los TIDH tienen rango

constitucional y que se incorporan al ordenamiento jurdico, es que los
jueces tienen la obligacin jurdica de aplicar los TIDH directamente a los
casos que resuelven, sin necesidad de ninguna intermediacin legislativa
o desarrollo legislativo previo. Y esto no solo lo ha reconocido la Corte IDH
en su jurisprudencia sino el propio TC en su jurisprudencia vinculante.
En efecto, la Corte IDH ha denominado a esta obligacin control de la

convencionalidad. Segn la doctrina se presentan dos tipos de control
de convencionalidad: en sede nacional y en sede interna. En relacin
con el segundo, el juez interno tiene competencia para inaplicar el
derecho interno y aplicar la Convencin u otro tratado, mediante un
examen de confrontacin normativo (derecho interno con el tratado),
en un caso concreto y adoptar una decisin judicial protegiendo los
derechos de la persona humana.19
En el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, la Corte IDH seal

que es consciente de que los jueces y tribunales internos:
18 STC exp. N 00007-2007- PI/TC, F.J. 36. No es la nica vez que lo ha reconocido, De con-
formidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los
derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad
con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado
Peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene,
implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los
rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en
particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo
de los derechos en la Regin. (STC exp. N 0217-2002-HC/TC, F.J. 2).
19 Rey Cantor, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Mxico:
Editorial Porra, 2008, pp. 46-47. Vase tambin Sages, Nstor Pedro. El control de
convencionalidad en particular sobre las Constituciones Nacionales. Revista Jurdica del
Per. Derecho Privado y pblico. N 104, octubre de 2009, Lima: Editora Normas Legales,
p. 79 et passim.
[50]
[E]stn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados
a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdi-
co. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del apa-
rato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin
no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas
que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la in-
terpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana.20
5. Reglas jurdicas vinculantes expedidas por la Corte Consti-

tucional de Colombia
Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurdi-

cos ms progresistas de Amrica Latina en lo que concierne a asuntos
multiculturales. Los desarrollos jurdicos colombianos han sido conside-
rados por activistas y por personas encargadas del diseo de polticas
pblicas como un ejemplo del tipo de legislacin que otros pases de
20 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, prr. 124. Posteriormente en la
sentencia recada en el Caso trabajadores del Congreso cesados vs. Per, la Corte IDH se-
alar que: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el
efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes con-
trarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial
deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionali-
dad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de
los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejer-
cerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y
procedencia de ese tipo de acciones. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, prr. 128.
[51]
la regin deberan adoptar.21 Por ello, la jurisprudencia de Colombia es
quiz uno de los casos ms emblemticos y una experiencia a revisar,22
no solo en materia de justicia constitucional sino sobre todo, en lo rela-
cionado con respeto de los derechos de los pueblos indgenas.23
Pero, son vinculantes las sentencias de la Corte Constitucional de Co-

lombia (CCC)? No lo son, sin embargo, tienen una funcin ilustrativa.
Como dice el TC se puede recurrir al Derecho Constitucional comparado
como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida de que se torna
en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de
esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentraliza-
cin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar
el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto.24
Segn un informe de la OIT, Colombia tiene ms de 40 casos de sen-

tencias en los que se invoca el Convenio 169 de la OIT.25 Una de las
21 Bonilla Maldonado, Daniel. La Constitucin multicultural. Bogot: Siglo de Hombre Edito-

res, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, 2006, p. 25.
22 Organizacin Internacional del Trabajo. Colombia: La implementacin del derecho a la
consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT. En: La Consulta Previa con los
Pueblos Indgenas: Legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per.
Quito: Red Jurdica para la defensa de la Amazona, 2009. Sobre la funcin de la juris-
prudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar: Vera Lugo, Juan
Pablo. La jurisprudencia como campo de reflexin de la diversidad cultural: apropiacin
jurdica de nociones culturales. Universitas humanstica, N, 62, 2006, Pontificia Uni-
versidad Javeriana, pp. 205 et passim. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los
pueblos indgenas puede ser encontrado en Bonilla Maldonado, Daniel. Op. Cit.
23 Para una visin de conjunto vase Botero Marino, Catalina. Multiculturalismo y derechos
de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.
Precedente: Anuario Jurdico, 2003, Santiago de Cali: Universidad ICESI, pp. 45-87.
Disponible en Internet: http://icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/942/1/
Precedente_2003.pdf, consulta: 31/11/11.
24 STC exp. N 0002-2005-AI/TC, F.J. 45.
25 OIT, La aplicacin del Convenio Nm. 169 por Tribunales nacionales e internacionales en
Amrica Latina. Una compilacin de casos, OIT, Ginebra, 2009, p. 9. Ver nota de pgina
nmero 10. Cfr. sentencia T-405-93 23 de septiembre de 1993, p. 17; Sentencia SU039-
97 3 de febrero de 1997, p. 20; Sentencia T-634-99 30 de agosto de 1999; p. 23; Sen-
tencia C-620-03 29 de julio de 2003; p. 38, p. 43; Sentencia T-737-05 de julio de 2005,
p. 15, p. 18; Sentencia T 880-06 29 de octubre de 2006, p. 57; Sentencia C-030/08 de
enero de 2008, p. 45; p. 48, Sentencia C-175/09 de marzo de 2009, p. 28.
[52]
particularidades y de los aportes de la experiencia colombiana, es que
le reconoce al Convenio 169 de la OIT no solo fuerza normativa, sino
que lo incorpora a su ordenamiento a travs de la tcnica del bloque
de constitucionalidad.26
En la sentencia T-129 del 2011 de la CCC se hace un resumen de las re-

glas del derecho a la consulta desarrolladas jurisprudencialmente. Se-
gn esta, todo acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda
intervenir en territorios de comunidades tnicas, sin importar la escala
de afectacin, deber desde el inicio observar las siguientes reglas:
(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental

y los procesos de consulta previa de comunidades tnicas se
desarrollarn conforme a este criterio orientador tanto en su
proyeccin como implementacin.
(ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontacin du-

rante los procesos de consulta previa. Se trata de un dilogo
entre iguales en medio de las diferencias.
(iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requi-

sitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir,
asimilar la consulta previa a meros trmites administrativos,
reuniones informativas o actuaciones afines.
(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicacin efectiva

basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las
circunstancias especficas de cada grupo y la importancia para
este del territorio y sus recursos.
(v) Es obligatorio que no se fije un trmino nico para materializar

el proceso de consulta y la bsqueda del consentimiento, sino
que dicho trmino se adopte bajo una estrategia de enfoque
diferencial conforme a las particularidades del grupo tnico y
26 Christian Courtis, Apuntes sobre la aplicacin del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos
indgenas por los tribunales de Amrica Latina, en. Revista Sur, Revista Internacional de
Derechos Humanos, Ao N 6, Nmero 10, Sao Paulo, Junio del ao 2009, p. 58.
[53]
sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o pla-
nificacin del proyecto y no en el instante previo a la ejecucin
del mismo.
(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proce-

so de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-
consultivo y/o post consultivo a realizarse de comn acuerdo
con la comunidad afectada y dems grupos participantes. Es
decir, la participacin ha de entenderse no slo a la etapa
previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a
corto, mediano y largo plazo.
(vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de pondera-

cin de los intereses en juego y someter los derechos, alter-
nativas propuestas e intereses de los grupos tnicos afectados
nicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente impe-
riosas.
(viii) Es obligatoria la bsqueda del consentimiento libre, previo e

informado. Las comunidades podrn determinar la alternativa
menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervencin:
(a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades
por el proceso, la obra o la actividad; (b) est relacionado con
el almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en las
tierras tnicas; y/o (c) representen un alto impacto social,
cultural y ambiental en una comunidad tnica, que conlleve a
poner en riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el
evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para
las comunidades tnicas y de dicho proceso resulte probado
que todas son perjudiciales y que la intervencin conllevara al
aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecer
la proteccin de los derechos de las comunidades tnicas bajo
el principio de interpretacin pro homine. (nfasis nuestro).
(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambien-

tal y arqueolgica, en el sentido de no expedir las licencias sin
la verificacin de la consulta previa y de la aprobacin de un
[54]
Plan de Manejo Arqueolgico conforme a la ley, so pena de no
poder dar inicio a ningn tipo de obra o en aquellas que se es-
tn ejecutando ordenar su suspensin.
(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la

ejecucin de la obra o la explotacin de los recursos sean
compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumpli-
miento de medidas de mitigacin e indemnizacin por los da-
os ocasionados. (nfasis nuestro).
(xi) Es obligatorio que las comunidades tnicas cuenten con el

acompaamiento de la Defensora del Pueblo y la Procuradu-
ra General de la Nacin en el proceso de consulta y bsqueda
del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el
apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estn
orientados a prevenir y proteger los derechos de las comuni-
dades tnicas de la Nacin.
Agrega la CCC que si se toman en cuenta los presupuestos y factores

indicados se espera que el proceso de consulta:
[R]espete de forma integral los derechos en juego en estos

tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de
los pueblos tnicos. No obstante, es necesario tener en cuen-
ta que efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento
informado no justifica la violacin material futura de los de-
rechos fundamentales de los grupos afectados por una ac-
tuacin u autorizacin administrativa de entidades del Estado
o particulares. Circunstancia en la que habr lugar a la res-
ponsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la
normativa interna e internacional.
[55]
[56]
CAPTULO 3
RECONOCIMIENTO DE LOS PUEBLOS
INDGENAS POR EL ESTADO PERUANO
[57]
[58]
El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades
campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. As lo inform el
Estado peruano a la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta comisin hizo referencia
a lo manifestado por el Estado Peruano y, adems, seal que este
pronunciamiento habido sido reiterado en aos anteriores:
La Comisin toma nota que el Gobierno informa que el re-

glamento de la ley nm. 28945, Ley del Instituto Nacional
de Pueblos Andinos, seala en su artculo 2 las definiciones
que abarcaran a los pueblos andinos, pueblos amaznicos y
pueblos afroperuanos. La Comisin toma nota que segn el
Gobierno las comunidades campesinas y las comunidades na-
tivas estn incluidas en el reconocimiento de sus derechos t-
nicos y culturales como colectividades similares a los pueblos
indgenas, enfatizando los aspectos sociales, polticos y cultu-
rales. Esta afirmacin parece ser positiva en el sentido de que
confirma anteriores memorias del Gobierno y comentarios de
la Comisin en el sentido de que las comunidades indgenas
estn cubiertas por el Convenio independientemente de su
denominacin.1
1 CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales,

1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009, prr. tercero.
[59]
En todo caso, la propia CEACR reiter que las comunidades campesinas
y nativas sern pueblos indgenas si renen los requisitos previstos en
el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT:
La Comisin considera que, en la medida en que las comuni-

dades campesinas renen los requisitos del artculo 1, prra-
fo 1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral del
Convenio independientemente de las diferencias o similitudes
con otras comunidades, e independientemente de su denomi-
nacin [La Comisin] reitera que el concepto de pueblo es
ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquie-
ra sea su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a
efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en que las
comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn
comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio,
en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposi-
ciones del Convenio.2
Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas

como pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico
Si bien no de manera expresa, el ordenamiento jurdico reconoce en

forma tcita que las comunidades campesinas y nativas constituyen
pueblos indgenas, siempre que se rena los requisitos contenidos en
el artculo del Convenio 169 de la OIT. En efecto, el artculo 2 de la
Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) seala que:
Las Comunidades Campesinas son organizaciones de inters

pblico, con existencia legal y personera jurdica, integradas
por familias que habitan y controlan determinados territorios,
ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y cul-
turales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el
trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y
el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se
orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas.
2 Ibdem, prr. 3 y 4.
[60]
Asimismo, de conformidad con el artculo 8 de la Ley de comunidades
nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva
(Decreto Ley N 22175), [l]as Comunidades Nativas tienen origen en
los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y estn constituidas por
conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos princi-
pales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y
usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asenta-
miento nucleado o disperso.
Estas normas debern ser interpretadas de conformidad con el artcu-

lo 89 de la Constitucin que seala que Las Comunidades Campesi-
nas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son
autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y
la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y admi-
nistrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus
tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en
el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Co-
munidades Campesinas y Nativas. Tampoco podemos olvidar que en
el ltimo prrafo del artculo 191 de la Constitucin se reconoce a los
pueblos originarios.
Por ltimo, citaremos el artculo 2 del Decreto Supremo N 065-2005-

PCM que precisa que los pueblos andinos Son pueblos originarios con
identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus institucio-
nes sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
ncluye a las comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa.

Asimismo, los pueblos amaznicos Son pueblos originarios con iden-
tidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones
sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. Incluye a
las comunidades nativas y pueblos indgenas en aislamiento voluntario
y contacto inicial. Finalmente, la referida disposicin seala que a
los pueblos andinos y pueblos amaznicos, se les podr denominar
pueblos indgenas.
En esa misma lnea tenemos el artculo 2 literal a) de la Ley para la

proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aisla-
[61]
miento y en situacin de contacto inicial (Ley N 28736). Segn esta
norma, se consideran pueblos indgenas a aquellos que se autorre-
conocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en
posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano con-
forme a la Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en
situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial.
Finalmente, a pesar del reconocimiento oficial del Estado y de la le-

gislacin nacional existen an funcionarios del Estado que insisten en
sealar que las comunidades campesinas no son pueblos indgenas,
tal como ocurri con la sexta observacin del Gobierno a la autgra-
fa de la Ley de consulta previa de los pueblos indgenas en junio de
2010. En aquella oportunidad, el gobierno cuestion que la autgrafa
extienda la definicin de pueblos indgenas a las comunidades campe-
sinas y costeas.3
Pero adems, negar a todas las comunidades campesinas condicin

de pueblos indgenas es un exceso. Una cosa es decir que algunas
comunidades campesinas podran no ser consideradas como pueblos
indgenas, tesis que podemos compartir cuando no se acredite que es-
tas renen los requisitos establecidos en el artculo 1 del Convenio 169
de la OIT, y otras es decir que ninguna comunidad campesina puede
ser considerada pueblo indgena y por lo tanto titular de los derechos
reconocidos a estas.
3 En efecto, el artculo 7 del proyecto de ley aprobado por el Congreso deca que podrn,
no dice debern: Artculo 7.- [] Las comunidades campesinas o andinas y las comu-
nidades nativas o pueblos amaznicos podrn ser identificados tambin como pueblos
indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo.
[62]
CAPTULO 4
COMENTARIOS A LA LEY N 29785 QUE
DESARROLLA EL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA A LOS PUEBLOS INDGENAS U
ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO
169 DE LA OIT*
* Se agradece los comentarios de David Lovaton, Javier La Rosa Calle y Renato Levaggi
Tapia.
[63]
[64]
1. Objeto de la ley (artculo 1)
Artculo 1. Objeto de la Ley.- La presente Ley desarrolla el con-

tenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta
previa a los pueblos indgenas u originarios respecto a las medi-
das legislativas o administrativas que les afecten directamente.
Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas
en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la Resolucin
Legislativa 26253.
1.1 Anlisis
Se trata de una norma general que presenta el objetivo de la ley y

plantea las fuentes normativas que permitirn interpretar el contenido
de las diferentes disposiciones. Varias reglas se pueden desprender de
este artculo.
La primera es que las normas de rango legal y reglamentario deben

ser interpretadas de conformidad con las normas de rango constitu-
cional. Esto puede sonar evidente para los abogados, pero en la rea-
lidad no lo es tanto, pues an encontramos que las normas legales y
reglamentarias que regulan las actividades del Ministerio de Energa
y Minas no han sido adecuadas al Convenio 169 de la OIT a pesar
de su superioridad jerrquica normativa. En efecto, el ordenamien-
to jurdico debe ajustarse al Convenio 169 de la OIT. La validez de
[65]
cada disposicin de esta ley estar en funcin de que se ajuste y no
desnaturalice el Convenio 169 de la OIT. En caso contrario, la dispo-
sicin o norma de esta ley que la contradiga tendr un problema de
validez material: tendr un vicio de nulidad. Asimismo, si bien toda
norma que reglamenta una ley debe ajustarse y no desnaturalizarla,
ello solo ser en la medida en que la ley a su vez no contravenga
o incumpla norma de rango constitucional. La norma reglamentaria
tambin debe respetar las normas de rango constitucional de con-
formidad con los artculos 51 y 138 segundo prrafo de la Constitu-
cin. En caso de contradiccin entre las normas del Convenio y las
de rango legal o reglamentario, prevalecern las del Convenio 169
de la OIT en atencin a su jerarqua jurdica, resultando nulas las de
inferior jerarqua.
No se trata de separar las normas jurdicas segn rangos y jerar-

quas (desde constitucional a hasta reglamentaria). Todas las nor-
mas, tengan rango o jerarqua constitucional o legal, forman parte
de un solo ordenamiento jurdico, en consecuencia, deben ser in-
terpretada de forma armnica. No hay dos ordenamientos jurdicos,
hay uno solo.1
Nuestra principal crtica es que no se reconoce que el desarrollo juris-

prudencial del derecho a la consulta realizado por el TC y por la Corte
IDH es tambin fuente de derecho. La funcin pedaggica que las
normas cumplen exiga precisar esto en el texto. De lo contrario,
una interpretacin literal del artculo 1 por parte de operadores del
1 Como seala Diego Lpez, existe en la ideologa jurdica presente en los operadores ju-
rdicos, la idea de que [e]l Derecho Constitucional Pblico y el Derecho Comn privado
son sustancialmente diferentes. Los mtodos interpretativos del derecho privado, su
rigor intelectual, los temas de los que trata, los valores que protege, etc. estn relativa-
mente aislados de la crtica poltica proveniente del derecho constitucional. Aade que
esta concepcin olvida que el ordenamiento constitucional nacional y la doctrina sos-
tienen una relativa unidad e interpenetracin entre Derecho Constitucional y Derecho
Privado, como corolario jurdico de una tesis general de la filosofa moral: la distincin
entre el espacio pblico y privado es un artificio del individualismo liberal, que buscaba
aislar de la crtica poltico-constitucional los circuitos de creacin privada de riqueza y
capital. Lpez Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: Colombia , Universidad
de los Andes, 2006, p. 324.
[66]
derecho que desconocen esta jurisprudencia podra dar pie a inter-
pretaciones restrictivas. Quiz debi agregarse en el texto de la ley,
que se interpreta de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y su
desarrollo jurisprudencial por los rganos jurisdiccionales competen-
tes. Habr que interpretar que cuando se hace referencia al carcter
vinculante del Convenio, tambin se hace tcitamente referencia a la
interpretacin de este Convenio por el TC y la Corte IDH, en la medida
en que la interpretacin de estos tribunales se adhiere a las disposi-
ciones del mencionado instrumento de proteccin de los derechos de
los pueblos indgenas.
Finalmente, habr que tener cuidado al momento de aplicar la juris-

prudencia del TC, pues si bien hay sentencias que han hecho impor-
tantes desarrollos del derecho a la consulta y de los derechos de los
pueblos indgenas, hay otras cuyo desarrollo jurisprudencial resulta
errtico y zigzagueante, incluso en las que el propio TC despus ha
rectificado.2 El problema con las sentencias es que por un lado desa-
rrollan importantes conceptos, y de otro lado, al momento de resolver
el caso concreto, desprotegen a los pueblos indgenas.3 En ese senti-
do, no debern ser recogidas aquellas sentencias que son incompati-
bles con el Convenio 169 de la OIT y con el desarrollo jurisprudencial
de la Corte IDH.
El Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995
El Convenio 169 de la OIT fue aprobado por el Estado Peruano el 5 de

diciembre de 1993 a travs de la Resolucin Legislativa N 26253, y
ratificado el 17 de enero de 1994. Conforme a lo establecido en el pro-
pio Convenio, ste es de cumplimiento obligatorio para nuestro pas a
2 Por ejemplo, cuando dijo que el Convenio 169 resultaba exigible desde junio del ao
2010 en la sentencia aclaratoria 06316-2008-AA (2do punto del fallo), para luego rectifi-
car y sealar que ella es exigible desde el ao 1995 en el fundamento 23 de la sentencia
00025-2009-PI.
3 Vase Ruiz Molleda, Juan Carlos. Balance de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en materia de derecho a la consulta previa Documento de trabajo, N 56, 06 de octubre
del 2011, Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, http://www.justiciaviva.
org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc20102011-194607.pdf.
[67]
partir del 2 de febrero de 1995. Su vigencia a partir del ao 1995 fue
ratificada por el TC en diferentes sentencias.4
El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional
Tiene rango constitucional de conformidad con los artculos 3, 55 y

la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica de
1993 y el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-
cional. Esto ha sido reiterado por la sentencia del TC 00022-2009-PI/
TC, la cual ha sealado que el Convenio 169 de la OIT tiene funcin
normativa e interpretativa (F.J. 31). Esto luego fue reiterado en la STC
N 05427-2009-/TC (F.J. 9).5
La DNUDPI es un documento que tiene una funcin interpretativa
Las normas de la Declaracin de las Naciones Unidas de los derechos

de los Pueblos Indgenas, se aplican en la medida en que desarrollen
un derecho que ha sido reconocido en una norma vinculante para el
Estado peruano, como por ejemplo el Convenio 169 de la OIT.6 As por
ejemplo, el artculo 16 del Convenio que desarrolla el desplazamiento
4 Vase STC 00022-2009-PI/TC, F.J. 41; en la STC 06316-2008-PA/TC, F.J. 23; en la STC
00025-2009-PI, F.J. 23.
5 En relacin con la fuerza normativa de los tratados internacionales de derechos humanos
el TC ha dicho que Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que
el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo
conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. STC
N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, F.J. 25. Asimismo, El rango
que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva
propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual
estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto
derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin,
sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su ap-
titud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es
decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales
e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por
un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos
representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la
Constitucin. STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. F.J. 34.
6 Ver reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI en la STC
00022-2009-PI/TC, F.J. 8.
[68]
de los pueblos indgenas deber interpretarse en consonancia con el
artculo 10 de la DNUDPI.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene fuerza vin-

culante
Dos normas fundamentan la fuerza normativa de las sentencias del

TC. En primer lugar el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional,
el que seala de forma clara y precisa que [l]as sentencias del Tribu-
nal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las reca-
das en los procesos de accin popular que queden firmes tienen auto-
ridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos
y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su
publicacin (nfasis nuestro). En segundo lugar, los prrafos segundo
y tercero del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Cons-
titucional, disposiciones que desarrollan la doctrina jurisprudencial:
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya cons-

titucionalidad haya sido confirmada en un proceso de incons-
titucionalidad o en un proceso de accin popular. Los Jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley
y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucio-
nales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.7
La jurisprudencia de la Corte IDH tiene fuerza vinculante.

El rango constitucional de las sentencias de la Corte lo podemos
encontrar en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Cons-
titucin Poltica y en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional. Asimismo, sobre su fuerza normativa el TC
ha dicho:
En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presen-

te caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina,
imprescindible para garantizar los derechos fundamentales,
7 nfasis nuestro.
[69]
bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o
polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes
pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte
resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso
en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido
parte en el proceso. STC N 00007-2007-PI/TC, F.J. 36.
1.2 Antecedentes y concordancias normativas
a) Antecedentes:
Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 1.
Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los

Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo.
Artculo 1.
Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta.

Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pue-
blos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 1.
b) Concordancias
Ley 28237 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales [o de rango

constitucional]
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos

por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretar-
se de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos segn tratados de los que el Per es parte.8
8 nfasis nuestro.
[70]
1.3 Concordancias jurisprudenciales
a) Jurisprudencia del TC
Cmo precisar el contenido constitucional de los derechos de

los pueblos indgenas?
[E]l contenido constitucionalmente protegido de los derechos reco-

nocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse a partir de
la disposicin constitucional que lo reconoce; de la interpretacin de
esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las cuales
pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino
tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
STC N 4587-2004-AA/TC, F.J. 44.
Rango constitucional de los tratados internacionales de los de-

rechos humanos
Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el

Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos
tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems,
detentan rango constitucional.
STC N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, F.J. 25.9
Fuerza normativa de los tratados internacionales de los dere-

chos humanos
El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados
de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional;
9 No se trata de una lnea jurisprudencial aislada sino reiterada. Ver: Exp. N 0217-2002-
HC/TC y Exp. N 0218-2002-HC/TC, F.J. 2; Exp. N 0026-2004-AI/TC, F.J. 13; Exp. N
2798-04-HC/TC, F.J. 8; Exp. N. 1417-2005-AA/TC, F.J. 7; Exp. N 4677-2005-PHC/TC,
F.J. 11-13; Exp. N. 5854-2005-PA/TC, F.J. 22-23; Exp. N. 4587-2004-AA/TC, F.J. 44;
Exp. N 8123-2005-PHC/TC, F.J. 22 y 23; Exp. N 0047-2004-AI/TC, F.J. 18-22; Exp. N
8453-2005-PHC/TC, F.J. 22 y 23; Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, F.J. 25-
35; Exp. N 0174-2006-PHC/TC, y Exp. N 8817-2005-PHC/TC, F.J. 22; Exp. N. 2730-
2006-PA/TC, F.J. 12-16; Exp. N 679-2005-PA/TC, F.J. 35-37; Exp. N 00007-2007-PI/
TC, F.J. 12-26; Exp. N 03938-2007-PA/TC, F.J. 14.
[71]
es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado
nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho
vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier
condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza
pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas prove-
nientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser
modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, in-
cluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho
reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los
tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites
materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin.
STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. F.J. 34.
Fuerza normativa de las sentencias de la Corte IDH
En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no

le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para
garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos juris-
diccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los
poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte
resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos
casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso.
STC N 00007-2007-PI/TC, F.J. 36.
Rango del Convenio 169 de la OIT
Habindose aprobado el Convenio N 169 [] su contenido pasa a

ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55
de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas
las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado inter-
nacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las
clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, con-
cretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de
los pueblos indgenas y sus integrantes.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 31.
[72]
Aplicacin directa e inmediata del derecho internacional de los
derechos humanos
En efecto, la comunidad internacional reconoce la existencia de un

ncleo inderogable de derechos, establecidos en normas imperativas
del Derecho Internacional. Estas normas se derivan del Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Huma-
nitario y del Derecho Penal Internacional. (Exp. N 02798-2004-HC/
TC, F.J. 6). As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no
slo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explica-
cin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo
derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces,
que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de
normas consagradas en tratados internacionales de derechos huma-
nos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a
las que el Per se encuentra suscrito.
Exp. N 02798-2004-HC/TC, F.J. 8.
Otras sentencias relevantes
STC N 00022-2009-PI/TC: Reconocimiento de la inicio de la

fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT (F.J. 11, 41).
STC N 06316-2008-PA/TC: El Convenio 169 de la OIT est vi-

gente desde 1995 (F.J. 23).
STC N 05427-2009-/TC. Reconocimiento de la inicio de la fuer-

za vinculante del Convenio 169 de la OIT (F.J. 11, 43).
STC N 00023-2009-PI/TC. Toda norma no consultada es nula

(F.J. 5).
STC N 06316-2008-PA/TC. El acto administrativo no consulta-

do es incompatible con la Constitucin (F.J. 27).
STC (Resolucin de aclaracin de la sentencia) N 06316-2008-

PA/TC: El derecho a la consulta es exigible desde junio del ao
2010 (Segundo punto del fallo)
[73]
STC N 00025-2009-PI. Desde cundo tiene vigencia el Conve-
nio 169 de la OIT? (F.J. 23)
STC N 00022-2009-PI/TC: Reconocimiento de la fuerza nor-

mativa moral y persuasiva de la DNUDPI (F.J. 8).
STC N 00022-2009-PI/TC. Reiteracin del reconocimiento del

rango constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su funcin
normativa e interpretativa (F.J. 31)
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 31. El rango constitucional de

los tratados internacionales de derechos humanos.
STC N 00022-2009-PI/TC: Inaplicabilidad de norma que con-

tradiga el Convenio 169 de la OIT (F.J. 10).
STC N 00022-2009-PI/TC. Reconocimiento de la aplicabilidad

inmediata del Convenio 169 aun cuando no haya sido reglamen-
tada (F.J. 12 y 13).
STC N 00022-2009-PI/TC. Los derechos constitucionales son

vinculantes incluso aun cuando no han sido desarrollados nor-
mativamente por el Congreso. (F.J. 12).
STC N 00022-2009-PI/TC. En caso de falta de ley de consulta

por omisin del legislador los jueces estn en la obligacin de
desarrollar las reglas necesarias e indispensables para la vigen-
cia de los derechos constitucionales (F.J. 13).
STC N 05427-2009-/TC. El principio general de la efectividad

de las disposiciones constitucionales (F.J. 15).
STC N 05427-2009-/TC: La obligacin de operativizar las

clausulas constitucionales (F.J. 15).
STC N 05427-2009-/TC. La renuencia a acatar la eficacia de

las normas constitucionales constituye fraude a la Constitu-
cin (F.J. 16).
STC N 05427-2009-/TC. La no reglamentacin desprotege a

los pueblos indgenas y genera inseguridad en las inversiones
(F.J. 39 y 48).
[74]
STC N 05427-2009-/TC. La reglamentacin del derecho a la
consulta no ha sido idnea ni se ha hecho referencia expresa a
los pueblos indgenas (F.J. 53, 62 y 63).
Le corresponde al Congreso legislar la ley de consulta (STC N

03343-2007-PA/TC, F.J. 40).
b) Jurisprudencia de la Corte IDH
Control de convencionalidad (obligacin de los jueces naciona-

les de inaplicar derecho interno que viola normas internacionales
sobre derechos humanos)
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn su-

jetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las dis-
posiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Es-
tado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Ame-
ricana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. prr. 124.
1.4 Concordancias en el Soft Law
Comisin de Expertos de la OIT (CEACR)
La obligacin estatal de adecuar la legislacin al Convenio 169

de la OIT
La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendacio-

nes en su Informe sobre Per del 2010 inst al Gobierno a que adopte
[75]
las medidas necesarias para poner la legislacin y la prctica nacional
de conformidad con los artculos 2, 6, 7 y 15 del Convenio, teniendo
en cuenta el derecho de los pueblos cubiertos por el Convenio a esta-
blecer sus propias prioridades y participar en los planes y programas
de desarrollo nacional y regional.10
Sobre la fecha del inicio de entrada en vigencia del Convenio

169 de la OIT
Asimismo, CEACR en su informe sobre Per para el ao 2011 observo que
[L]la sentencia nm. 022-2009-PI/TC tiene fecha 9 de junio de

2010. Por lo tanto, el derecho de consulta no se considerara
obligatorio antes de dicha fecha. A este respecto, la Comisin
recuerda que de conformidad con el artculo 38 del Convenio, el
mismo entrar en vigor para cada Miembro de la OIT, 12 meses
despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin.
Teniendo en cuenta que el Per ratific el Convenio el 2 de
febrero de 1994, la Comisin recuerda que todas sus disposi-
ciones, incluidas aquellas relativas a la obligacin de consulta
son vinculantes desde el 2 de febrero de 1995. En virtud del
mencionado artculo 38 del Convenio y a la luz del artculo 12
del Convenio relativo a la proteccin judicial de los derechos re-
conocidos en el Convenio, la Comisin solicita al Gobierno que
indique cmo se garantiza que los pueblos indgenas puedan
disponer de una tutela judicial efectiva del derecho a la consul-
ta a partir de la entrada en vigor del Convenio.11
La agenda de la implementacin del derecho a la consulta previa
10 OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones

(CEACR) sobre Per en el ao 2010, p. 5.
11 OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendacio-
nes (CEACR) sobre Per en el ao 2011; y tambin, OIT. . Informe de la Comisin de
Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observacin General
sobre la obligacin de consulta del 2010. CEACR 2010/81, reunin diciembre 2010,
publicada 16 de febrero 2011. Ver: http://www.politicaspublicas.net/panel/oitcontrol/
ceacr169pe/724.html?task=view
[76]
Por ltimo, la CEACR en su informe general para el ao 2011, al refe-
rirse al Per, observ que:
En relacin a las consultas, la Comisin toma nota de dos de-

safos fundamentales: i) garantizar que se realicen consultas
apropiadas antes de abordar todas las medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos
indgenas y tribales; y ii) incluir disposiciones en la legislacin
que requieran consultas previas como parte del proceso en el
que se determina si se otorgarn concesiones para la explo-
tacin y exploracin de los recursos naturales. La forma y el
contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tie-
nen que permitir la plena expresin con suficiente antela-
cin y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones
planteadas de las opiniones de los pueblos interesados a
fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr
un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de
una manera que resulte aceptable para todas las partes. Si se
cumplen estos requisitos, las consultas pueden ser un instru-
mento de dilogo autntico, de cohesin social y desempear
un papel decisivo en la prevencin y resolucin de conflictos.
Por consiguiente, la Comisin considera importante que los go-
biernos, con la participacin de los pueblos indgenas y tribales
establezcan de forma prioritaria, mecanismos apropiados de
consulta con las instituciones representativas de esos pueblos.
Debera realizarse una evaluacin peridica del funcionamiento
de los mecanismos de consulta, con la participacin de los pue-
blos interesados, a fin de continuar mejorando su eficacia.12
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos

humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James
Anaya. La situacin de los pueblos indgenas en Chile.
12 OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones

(CEACR). Observacin General sobre la obligacin de consulta del 2011, CEACR ILC.100/
III/1A, reunin 16 de febrero de 2011, publicado el 25 de febrero 2011. Ver: http://
www.mapuexpress.net/content/publications/print.php?id=4765
[77]
En la medida en que constituyen un trmite prescriptivo en relacin con
la planificacin y adopcin de las medidas legislativas o administrativas
que les afecten, las consultas deben responder a procedimientos ms
o menos formalizados, sistemticos, replicables y transparentes. Este
requisito responde a la necesidad de dotar de seguridad jurdica a todo
acto del Estado, as como a los objetivos de adecuacin y representati-
vidad de las consultas a los pueblos indgenas, evitando arbitrariedades
y conflictos innecesarios. La adopcin de dichos procedimientos debera
ser en s mismo un proceso consensuado, con la participacin activa de
ONU. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James
Anaya. A/HRC/12/34/Add.6, 14 de septiembre 2009. Apndice A, Prin-
cipios Internacionales aplicables a la consulta en relacin con la refor-
ma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en
Chile, prr. 34
2. Derecho a la consulta (artculo 2)
Artculo 2. Derecho a la consulta.- Es el derecho de los pue-

blos indgenas u originarios a ser consultados de forma previa
sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten di-
rectamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fsica,
identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin corres-
ponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y
proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directa-
mente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la
presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el
Estado.
2.1 Anlisis
Es una de las normas centrales de la ley pues precisa el contenido del

derecho a la consulta previa. La disposicin retoma el contenido del
artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. En efecto, el legislador precia
que la consulta proceder cuando se afecte los derechos colectivos,
sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desa-
rrollo. Un tema que deber evaluarse es si la redaccin est cerrando
[78]
la posibilidad que se realice la consulta cuando se afecten derechos
individuales de los miembros de los pueblos indgenas ejercidos ma-
sivamente. Decimos esto porque el artculo 6 del Convenio 169 de
la OIT no restringe a los derechos colectivos. Lo nico que exige es
que afecten a los pueblos indgenas. Sin embargo, el artculo 2 solo
restringe la consulta a los derechos colectivos. Esta distorsin ha sido
introducida por el TC (00025-2009-PI, F.J. 28). Esta tesis de solo con-
sultar la afectacin de los derechos colectivos no estaba en la senten-
cia 00022-2009-PI (ver, por ejemplo, el fundamento 19).
La obligacin que el derecho a la consulta le impone al Estado
La entidad responsable de ejecutar la consulta no dar curso a su ini-

ciativa legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente
a los pueblos indgenas, sin agotar el procedimiento adecuado que bus-
que lograr el consentimiento o llegar a acuerdos con los representantes
de los pueblos indgenas. El cumplimiento del procedimiento sealado
constituye una condicin de validez de las decisiones estatales que re-
quieran ser consultadas en virtud de la presente Ley y su reglamento.
Invalidez de acto administrativo no consultado
Esto es muy importante en caso que se quiera burlar este derecho

de los pueblos indgenas. Como seala Garca Hierro, los actos admi-
nistrativos que afectando de manera directa a un pueblo indgena se
implementen sin el procedimiento adecuado de consulta deben ser
suspendidos en sus efectos hasta que ese proceso se lleve a efecto.
Esto debera de quedar as establecido en la ley. Al carecer de validez
legal tales actos no generan derechos adquiridos siendo la entidad
responsable de ejecutar la consulta responsable de los daos y perjui-
cios ocasionados al pueblo indgena y a los terceros afectados por el
incumplimiento de esta obligacin.
Todos los derechos de los derechos de los pueblos indgenas

son indivisibles
Si bien esta ley est referida al derecho a la consulta, no podemos olvi-

dar que el derecho a la consulta es un derecho procesal que permite la
[79]
defensa de otros derechos como el derecho a la tierra o a los recursos
naturales. Por ello resulta vital no perder de perspectiva esto, Como
dice el TC todos los derechos humanos constituyen un complejo inte-
gral nico e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran
necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s.
STC N 2945-2003-AA, F.J. 11. El Estado est en la obligacin de prote-
ger y desarrollar normativamente todos y cada uno de los derechos de
los pueblos indgenas reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. Por eso
no debemos de perder de perspectiva la vigencia de los otros derechos
de los pueblos indgenas.
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 2, b).
Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos

Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 2, a).

blos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 2. b).
b) Concordancias normativas
Convenio 169 de la OIT
Artculo 6 [derecho a la consulta previa]
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos

debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apro-

piados y en particular a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
[]
[80]
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar
los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debe-

rn efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circuns-
tancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consenti-
miento acerca de las medidas propuestas.
Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-

blos Indgenas
Artculo19
Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los

pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones repre-
sentativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o admi-
nistrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre,
previo e informado.
Artculo 32
() 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe

con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias
instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre
e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con
el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, h-
dricos o de otro tipo.
Sobre los fundamentos del derecho a la consulta
[E]sta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pue-

blos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin
y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a
[81]
ser concretizacin tambin del artculo 2.17 de la Constitucin, se en-
cuentra explcitamente recogido en los artculo 6 y 7 del Convenio 169.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 33.
Otras sentencias relevantes
El doble carcter de los derechos fundamentales. STC N Exp.

N 3330-2004-AA/ F.J. 5, 9; exp. N 2050-2002-AA/TC, F.J. 25;
Exp. N 1091-2002-HC, F.J. 4.
STC N 00022-2009-PI/TC: La determinacin del contenido cons-

titucional protegido del derecho a la consulta (F.J. 37, 38 y 40).
STC N 00022-2009-PI/TC: Reconocimiento del principio de la

proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los
pueblos indgenas (F.J. 14).
STC N 06316-2008-PA/TC: La prohibicin de la imposicin y de

las presiones de las empresas contra los pueblos indgenas y la
armona y la paz como lmites de la libertad de empresa (F.J. 15).
STC N 06316-2008-PA/TC: Tambin se consulta a las comuni-

dades colindantes (F.J. 17)
STC N 06316-2008-PA/TC: La consulta previa de pueblos en

aislamiento voluntario (F.J. 15).
STC N 05427-2009-/TC: Las reglas sobre el derecho a la con-

sulta, establecidas jurisprudencialmente (F.J. 60).
La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la empre-

sa y el principio del menor impacto posible en el desarrollo cul-
tural de las comunidades (STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 39).
Los TIDH como lmites materiales
[E]l respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad

estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentra en
[82]
una situacin de poder, en razn de si carcter oficial, respecto de las
dems personas.
Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional vs. Per, 2001, prr. 68.
La obligacin del Estado de garantizar el derecho a la consulta

exige medidas legales y administrativas
8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas

o de otra ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el
derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, segn
sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o
abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado,
respecto de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar
su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados
de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se lleva-
ren a cabo, en los trminos de los prrafos 129 a 140, 143, 155, 158
y 194(d) de esta Sentencia.
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de no-
viembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
prr. 8.
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia
Las dos dimensiones del derecho a la participacin a propsito

del artculo 6 del convenio 169 de la OIT
Cabe distinguir [] dos dimensiones del derecho de participa-

cin de los pueblos indgenas y tribales: Primero, la obligacin
contenida en el literal b) de establecer los medios a travs de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por
lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin,
y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra ndole respon-
sables de polticas y programas que les conciernan. En segundo
lugar, el deber de consulta previsto en el literal a) en relacin con
las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar
directamente a dichos pueblos. Cuando se adopten medidas en
[83]
aplicacin del Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectacin
de los pueblos nativos: el que corresponde a las polticas y progra-
mas que de alguna manera les competen, evento en el que debe
hacerse efectivo un derecho general de participacin; y el que
corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean
susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha
previsto un deber de consulta.
Sentencia T-769 de 2009.
Sobre el derecho al veto, la no imposicin y la consulta como

una oportunidad para la concertacin
El derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no

conlleva el derecho de los pueblos indgenas y tribales a vetar las
medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se
presenta como una oportunidad para que los Estados partes consi-
deren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los
integrantes y representantes de las minoras tnicas nacionales, for-
zndose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo.
Las consultas que se ordenan, entonces, no pueden ser utilizadas
para imponer una decisin, como tampoco para eludir el cumplimien-
to de una obligacin, sino que debern ser tenidas como una ocasin
propicia y no desperdiciable para que las entidades gubernamentales
encargadas de autorizar, ejecutar y vigilar la poltica estatal de erra-
dicacin de cultivos ilcitos consideren el derecho de los pueblos in-
dgenas y tribales a exponer los condicionamientos que dicha poltica
debe incluir, con miras a respetar su derecho a la integridad cultural,
y la autonoma de sus autoridades en sus territorios.
SU-383 de 2003, p. 179.
La consulta es consecuencia del derecho a decidir las priorida-

des de desarrollo
En relacin con el deber de consulta de las medidas que sean sus-

ceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas y tribales,
la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho
[84]
que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en
su proceso de desarrollo y preservacin de la cultura y que, cuando
procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un dere-
cho fundamental susceptible de proteccin por la va de la accin de
tutela, en razn a la importancia poltica del mismo, a su significacin
para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condicin
de mecanismo de participacin.
Sentencia C-030/08, p. 65.
Validez de la ley no consultada
En ese escenario sera forzoso concluir que, de acuerdo con la ju-

risprudencia, la omisin de la consulta afecta la materialidad mis-
ma de la ley, porque, independientemente del sentido y alcance de
sus disposiciones, existe una carencia en las mismas, porque no
son portadoras del valor que les conferira el hecho de haber sido
consultadas con las comunidades afectadas de manera previa a su
adopcin.
C-380-08, Ley forestal, p.44.
La obligacin de obtener el consentimiento libre, previo e in-

formado de los pueblos indgenas segn la CIDH
Sin perjuicio del hecho de que todo proceso de consulta debe per-
seguir el objetivo del consentimiento, en algunos casos especfica-
mente definidos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana y los
estndares internacionales exigen jurdicamente que los Estados ob-
tengan el consentimiento libre e informado de los pueblos indgenas
con carcter previo a la ejecucin de planes o proyectos que puedan
afectar sus derechos de propiedad sobre las tierras, territorios y re-
cursos naturales.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos
Indgenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales.
Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos, CIDH, Washington, 2010, prr. 329.
[85]
El consentimiento libre, previo e informado como una salvaguarda
reforzada cuando se ponga en peligro la vida y la identidad cultural
El requisito del consentimiento debe interpretarse como una salva-

guarda reforzada de los derechos de los pueblos indgenas, dada su
conexin directa con el derecho a la vida, a la identidad cultural y a
otros derechos humanos esenciales, en relacin con la ejecucin de
planes de desarrollo o inversin que afecten al contenido bsico de
dichos derechos. El deber de obtencin del consentimiento responde,
por lo tanto, a una lgica de proporcionalidad en relacin con el dere-
cho de propiedad indgena y otros derechos conexos.
El consentimiento libre, previo e informado cuando se priva a

los PPII de acceso a los recursos para su subsistencia
El consentimiento de los pueblos indgenas tambin se requiere, se-

gn la Corte Interamericana en el caso Saramaka, en los casos en que
la ejecucin de planes de inversin o desarrollo o de concesiones de
explotacin de los recursos naturales privara a los pueblos indgenas
de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y de otros recursos na-
turales necesarios para su subsistencia.
Sobre la naturaleza del derecho a la consulta
La consulta no es un acto singular, sino un proceso de dilogo y nego-

ciacin que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar
un acuerdo mutuo. Los procedimientos de consulta, en tanto forma de
garantizar el derecho de los pueblos indgenas y tribales a participar en
los asuntos susceptibles de afectarles, deben propender por la obten-
cin del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse
nicamente a una notificacin o a un trmite de cuantificacin de daos.
[86]
El procedimiento de consulta no puede agotarse en el cumplimiento de
una serie de requisitos pro forma. Incluso en los supuestos en los que el
consentimiento de los pueblos indgenas no sea un requisito necesario,
los Estados tienen el deber de prestar la debida consideracin a los re-
sultados de la consulta o, en su defecto, proporcionar razones objetivas
y razonables para no haberlos tomado en consideracin.
El contenido mnimo del deber de consulta segn la CIDH
Los contenidos mnimos del deber de consulta, tal y como han sido
elaborados por la jurisprudencia interamericana y los instrumentos y
la prctica internacionales, definen la consulta no como un acto singu-
lar, sino como un proceso de dilogo y negociacin que implica la bue-
na fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo.
Consecuencias de la explotacin de los recursos naturales sin

consulta
La explotacin de los recursos naturales en territorios indgenas sin

la consulta y consentimiento de los pueblos indgenas afectados viola
su derecho a la propiedad y su derecho a participar en el gobierno.
No hay derecho al veto segn el relator de las NNUU
En todos los casos en que una medida propuesta afecte los intereses
particulares de los pueblos indgenas, la obtencin de su consentimien-
to deber ser, en cierta medida, una finalidad de las consultas. () esta
exigencia no confiere a los pueblos indgenas un poder de veto sino
[87]
que, ms bien, establece la necesidad de elaborar procedimientos de
consulta con el fin de hacer todo lo posible por lograr el consenso de
todas las partes interesadas. () Esos principios [de consulta y consen-
timiento] han sido concebidos para crear un dilogo en que los Estados
y los pueblos indgenas puedan trabajar de buena fe con miras al logro
del consenso y procuren seriamente llegar a un acuerdo satisfactorio.
() el deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos in-
dgenas y los principios conexos ha surgido para poner fin a modelos
histricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indgenas y
a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia. Al mismo
tiempo, los principios de consulta y consentimiento no confieren a los
pueblos indgenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a
los Estados que actan legtimamente y de buena fe en bien del inters
del pblico. Los principios de consulta y consentimiento estn ms bien
encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre
la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento
mutuo y adoptar decisiones por consenso.
ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial
sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales
de los indgenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de
2009, prrs. 48-49.
El consentimiento como condicin previa para aprobacin de

medidas que impacten los derechos de los pueblos indgenas
Segn las normas internacionales, el consentimiento de los pueblos

indgenas afectados, adems de ser el objetivo de la consulta, es por
lo general una condicin previa para la aprobacin e implementacin
de medidas que puedan implicar un impacto que afecte sustantiva-
mente al contenido esencial de los derechos de los pueblos indgenas
sobre sus tierras, territorios y recursos naturales. Estas situaciones
incluyen el traslado de los pueblos indgenas de sus territorios tra-
dicionales; el depsito o vertido de materiales peligrosos en estos
territorios, y cualquier proyecto de desarrollo o inversin a gran es-
cala que pueda tener un mayor impacto sobre estos territorios. En
estos y otros supuestos, el consentimiento es exigido en la medida
en que exista el riesgo de afectar a la supervivencia fsica y cultural
de un pueblo.
[88]
sobre los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya. Observa-
ciones sobre la situacin de los derechos de los pueblos indgenas de
Guatemala en relacin con los proyectos extractivos, y otro tipo de pro-
yectos, en sus territorios tradicionales. Doc. A/HRC/16/xx de 4 de marzo
2011, prr. 41.
Implicancias del deber de consultar que tienen los Estados
1) las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de

buena fe; debe producirse un verdadero dilogo entre los gobiernos
y los pueblos indgenas y tribales caracterizado por la comunica-
cin y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo
sincero de alcanzar un acuerdo; 2) tienen que establecerse meca-
nismos apropiados a escala nacional y ello debe realizarse de una
forma adaptada a las circunstancias; 3) tienen que llevarse a cabo
consultas a travs de instituciones representativas de los pueblos
indgenas y tribales en relacin con las medidas legislativas y ad-
ministrativas; 4) deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas
propuestas.
OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones (CEACR) sobre Per del 2011, p. 3
Deber de consulta en relacin a los pueblos indgenas particu-

larmente afectados y respecto de sus intereses particulares
El deber de celebrar consultas se aplica siempre que una decisin

legislativa o administrativa pueda afectar a los pueblos indgenas en
modos no percibidos por la poblacin general del Estado, y en tales ca-
sos el deber se aplica en relacin con los pueblos indgenas que se ven
particularmente afectados y respecto de esos intereses particulares.
El deber de celebrar consultas no solo se aplica cuando la medida pro-
puesta se refiere a derechos sustantivos ya reconocidos en el derecho
interno, como los derechos relativos a las tierras.
2009, prr. 63.
[89]
3. Finalidad de la consulta (artculo 3)
Artculo 3. Finalidad de la consulta.- La finalidad de la consulta es

alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos
indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o admi-
nistrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo
intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de
decisin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus
derechos colectivos.
3.1 Anlisis
La norma recoge lo establecido en el artculo 6.2 del Convenio 169

de la OIT. Sin embargo, objetivamente introduce una precisin, y
es la referencia a que el proceso de dialogo busca proteger los de-
rechos colectivos. Como hemos mencionado, esta restriccin puede
ser peligrosa pues ni el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT y ni el
19 de la DNUDPI restringen la consulta a la afectacin de derechos
colectivos. Ambas disposiciones hablan solo de afectar a los pueblos
indgenas.
De otro lado, el artculo plantea dos escenarios. Uno es que los pue-
blos indgenas dan su consentimiento a la propuesta del Estado. El
otro escenario es aquel en el cual el Estado y los pueblos indgenas,
luego de un intenso y prolongado dialogo se ponen de acuerdo, lo cual
implica mltiples concesiones mutuas. Consideramos que este segun-
do escenario ser en nuestra opinin el ms recurrente en la realidad,
razn por el cual hace bien la ley en recogerlos.
Un aspecto discutible en esta norma es que no reconoce la obligacin

del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado.
Sin embargo, algunos podrn decir con razn que si est reconocido,
cuando la disposicin hace referencia al consentimiento. Discrepamos
con esa posicin, no debemos confundir el consentimiento como ob-
jetivo orientador de todo proceso de consulta, con la obligacin del
Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, en ca-
sos muy concretos en que se pone en peligro su subsistencia. En este
[90]
ltimo caso, el Estado, adems de consultar, deber lograr el consen-
timiento, sin lo cual no podr continuar.
Cules son los criterios para identificar los impactos signifi-

cativos en los pueblos indgenas?
La Corte IDH identific algunos criterios que permiten determinar si un

proyecto o plan de desarrollo o inversin tendr un impacto significati-
vo en un territorio protegido y si las comunidades tendrn que enfren-
tar cambios sociales y econmicos profundos. Los efectos previstos
que sirven como criterios para determinar que se est en presencia de
proyectos o planes que tendrn impactos mayores son aquellos que
implican: 1) la prdida de territorios y tierra tradicional, 2) el desalojo,
3) la migracin, 4) el posible reasentamiento, 5) el agotamiento de
recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, 6) la destruc-
cin y contaminacin del ambiente tradicional, 7) la desorganizacin
social y comunitaria, 8) los negativos impactos sanitarios y nutriciona-
les de larga duracin, y 9) el abuso y la violencia.13
La finalidad de la consulta fue desnaturalizada por normas que

esta ley intenta resucitar en la segunda disposicin comple-
mentaria final para las concesiones mineras y petroleras ante-
riores a su promulgacin
No se trata de un antecedente o de una norma pasada, estas normas

siguen vigentes. En efecto, nos referimos al Decreto Supremo N 028-
2008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y al De-
creto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentaron la participacin
ciudadana en el sector de minero e hidrocarburos. Ellas son incompa-
tibles con el Convenio 169 de la OIT pues desnaturalizan la finalidad de
la consulta, cuando establecen que la funcin de la consulta es conocer
13 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y lib-
ertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de
conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin),
ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.
[91]
si los intereses de los pueblos indgenas que habitan las zonas sern
afectados. Ello ocasiona que en los hechos los procesos de consulta
se transforman en talleres informativos. Vase a los comentarios a la
Segunda Complementaria y final).
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 35, a).
Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pue-

blos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculos
2 b) y 17.

blos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Articulo 21.
b) Concordancias normativas
Artculo 6
[]

Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-

blos Indgenas
Artculo 32.
[]
[92]
2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los
pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias institucio-
nes representativas a fin de obtener su consentimiento libre e infor-
mado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o
territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desa-
rrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o
de otro tipo.
STC N 00022-2009-PI/TC: Principio constitucional de la finali-

dad de alcanzar un acuerdo (F.J. 33).
STC N 00022-2009-PI/TC: Principio de la inclusin antes que

de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominan-
te (F.J. 14 y 18).
El fundamento del derecho de consulta (STC N 03343-2007-

PA/TC, F.J. 33)
La consulta legitima la accin gubernamental (STC N 03343-

2007-PA/TC, F.J. 36)
La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la empre-

sa y el principio del menor impacto posible en el desarrollo cul-
tural de las comunidades (STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 39).
La finalidad de la consulta
la Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva

de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o
inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar,
activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradicio-
nes [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin,
e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas
[93]
deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmen-
te adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.14
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de
noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), prr. 133.
Finalidad de la consulta
La institucin de la consulta a las comunidades indgenas que pueden

resultar afectadas con motivo de la explotacin de los recursos natu-
rales, comporta la adopcin de relaciones de comunicacin y enten-
dimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aqullas
y las autoridades pblicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad
tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explo-
rar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos
para ponerlos en ejecucin. b) Que igualmente la comunidad sea en-
terada e ilustrada sobre la manera como la ejecucin de los referidos
proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los elemen-
tos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmica
y poltica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con caractersticas singulares. c) Que se le d la oportunidad
para que libremente y sin interferencias extraas pueda, mediante la
convocacin de sus integrantes o representantes, valorar consciente-
mente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oda en relacin con las inquietudes y pretensiones
que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pro-
nunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que
la comunidad tenga una participacin activa y efectiva en la toma de
la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo
posible debe ser acordada o concertada. 15
SU-039 de 1997, p. 2.
14 nfasis nuestro.
15 nfasis nuestro.
[94]
Finalidad de llegar a un acuerdo
Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este convenio debe-

miento acerca de las medidas propuestas. [] lo que est en juego
es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos
que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia f-
sica y cultural, por absurdas o exticas que para algunos puedan
parecer sus costumbres y modos de vida[] la necesidad de que la
discusin no sea planteada en trminos de quin veta a quin, sino
que ante todo se trata de un espacio de disertacin entre iguales en
medio de las diferencias, oportunidad para que los organismos esta-
tales y concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta
y transparente cules son los propsitos de la obra y la comunidad
pueda exponer cules son sus necesidades y puntos de vista frente
a la misma.16
Sentencia T-219 de 2011, pp. 73 y 74.
Bsqueda de entendimiento mutuo y consenso en toma de de-

cisiones
[L]os principios de consulta y consentimiento no dan lugar a que los

mismos pueblos indgenas impongan su voluntad sobre el resto de la
sociedad cuando estos otros tengan intereses legtimos e importantes
en juego. Al oponerse a la imposicin de una parte sobre la otra, los
principios de consulta y de consentimiento buscan promover el enten-
dimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones.
Anaya, James. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la
situacin de los derechos Humanos y las libertades fundamentales de los
indgenas. Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin
con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos ind-
genas en Chile. Abril de 2009, prr. 40.
16 nfasis nuestro.
[95]
La responsabilidad de la consulta es del Estado
La realizacin de los procesos de consulta es una responsabilidad

del Estado, y no de otras partes, tales como la empresa que busca
obtener la concesin o el contrato de inversin. En muchos de los pa-
ses que forman parte del sistema interamericano, se ha transferido la
responsabilidad estatal de desarrollar la consulta previa a empresas
privadas, generando una privatizacin de facto de la responsabilidad
del Estado. Los procesos de negociacin resultantes con las comunida-
des locales, as, con frecuencia no toman en consideracin un marco
de derechos humanos, porque los actores corporativos son, por de-
finicin, entidades no imparciales que buscan generar ganancias. La
consulta con los pueblos indgenas es un deber de los Estados, que
debe ser cumplido por las autoridades pblicas competentes.
La obligacin de desarrollar normativamente el derecho a la

consulta y la obligacin de realizar la consulta an sin ley
El cumplimiento del deber estatal de consulta debe regularse en el

ordenamiento jurdico interno a travs de medidas legislativas o ad-
ministrativas (artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana), de tal
manera que se garantice plenamente el principio de legalidad y la cer-
teza jurdica a todos los actores implicados. Sin embargo la ausencia
de regulacin no exime al Estado de dicho deber. Los Estados deben
aprobar legislacin que desarrolle los derechos individuales de los in-
dgenas, que garantice mecanismos de participacin de los pueblos
indgenas en la toma de decisiones de ndole poltica, econmica y
social que afecten sus derechos y que incremente su participacin po-
ltica en la adopcin de decisiones a nivel nacional; para estos efectos,
los Estados deben prescribir reglas y requisitos claros para el proceso
de las consultas, que incluyan por ejemplo la informacin que debe
ser compartida con las comunidades afectadas o el alcance del apoyo
comunitario necesario para permitir el otorgamiento de la licencia.
[96]
Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
CIDH, Washington, 2010, prr. 298.
4. Principios rectores del derecho a la consulta: comentarios

generales (artculo 4)
Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la

consulta son los siguientes:
4.1 Anlisis
No se han recogido todos los principios desarrollados por el TC, que

no solo desarrolla principios en materia de derecho a la consulta sino
en otras materias referidas a los derechos de los pueblos indgenas,
y que son fundamentales al momento de la interpretacin de las mis-
mas. Ciertamente, como ya lo dijimos anteriormente, debemos ana-
lizar muy crticamente la jurisprudencia del TC pues para nadie es un
secreto sus fallos errticos.17
El TC ha ampliado el contenido el contenido de los principios

del derecho a la consulta
Esta ampliacin ha permitido enriquecer el contenido constitucional de

estos principios, yendo muchas veces ms all de lo establecido por la
ley. El mejor ejemplo es el principio de buena fe que el TC desarrolla
ampliamente.
Los principios sobre la consulta desarrollados por el TC tienen

rango constitucional y vinculan a todos
Esto es algo que todava no se termina de comprender. Los principios ju-

rdicos pero sobre todo los constitucionales, no son simples aspiraciones
17 Anteriormente nos hemos pronunciado sobre este asunto, en nuestro artculo: Balance
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derecho a la consulta pre-
via. Documento de Trabajo N 56, Lima: Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa
Legal, http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc06102011-201216.pdf.
[97]
o recomendaciones, sino que constituyen verdaderos mandatos cuya in-
observancia acarrea la invalidez de la norma o el acto que se desvincula.
4.2 Antecedentes normativos


Artculo 3.

blos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3.
STC N 00022-2009-PI/TC. Reconocimiento de principios que orientan

la realizacin de la Consulta Previa (F.J. 26).
La inobservancia del contenido esencial del derecho a la con-

sulta genera responsabilidad internacional
De la inobservancia de los principios que definen el contenido

esencial del deber de consultar resulta el surgimiento de respon-
sabilidad internacional en cabeza del Estado. De hecho, en el caso
Saramaka, la falta de aplicacin del deber de consulta y de otras
garantas conexas fue el principal argumento de la Corte Intera-
mericana para llegar a concluir que haba habido una violacin del
derecho de propiedad de dicho pueblo y determinar las correspon-
dientes reparaciones.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2007. Serie C No. 172, prr. 156.
[98]
Condiciones para la realizacin del proceso de consulta
Para la CCC, para que se realice un proceso de consulta previa deben

reunirse ciertos criterios como: (i) la participacin indgena debe ser
real y efectiva en relacin con los asuntos que afectan a las comuni-
dades, particularmente respecto de la explotacin de recursos natu-
rales yacentes en sus territorios; (ii) los mecanismos de participacin
no pueden limitarse a cumplir una simple funcin informativa; y (iii),
dichos mecanismos, particularmente el derecho de consulta previa,
deben desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las circuns-
tancias y con miras a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento
de las comunidades indgenas acerca de las medidas legislativas pro-
puestas.
Sentencia C-891/02 de 2002, p. 39.
Relator Especial para los Derechos Humanos y Libertades Fun-

damentales de los Pueblos Indgenas de la ONU
Principios que regulan los procesos de consulta previa
En relacin con el proceso de consulta, el Relator Especial ha sea-

lado que: 1. Debe realizarse con carcter previo; 2. No agotarse
con la mera informacin; 3. Debe ser de buena fe; 4. Debe ser
adecuada y a travs de las instituciones representativas indgenas;
5. Debe ser sistemtica y transparente; y 6. Debe determinarse su
alcance.18 Asimismo, en otro momento, el mismo Relator Especial,
menciono que:
18 Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas, Principios internacionales aplicables a la
consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos
indgenas en Chile, 24 de abril de 2009, pp. 4.
[99]
Sobre la capacidad de los pueblos indgenas para oponerse
[L]os principios de consulta y consentimiento no otorgan a los pue-

blos indgenas el derecho de imponer unilateralmente su voluntad a
los Estados cuando stos acten a favor del inters pblico, legtima-
mente y de buena fe. En vez de ello, [dichos principios] buscan un
entendimiento mutuo y tomar decisiones consensuadas.
Anaya, James. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Pueblos In-
dgenas. Doc. A/HRC/12/34, julio de 2009, prr. 49.
5. La oportunidad de la consulta (artculo 4, literal a)

a) Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma pre-

via a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las
entidades estatales.
5.1 Anlisis
Esta es una cuestin clave que no estaba muy clara en el Convenio

169 de la OIT. Se recoge en realidad una regla que precisaron el TC,
la Corte IDH, la CEACR y los diferentes pronunciamientos del Relator
de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indgenas. El requisito de la
oportunidad es en realidad un requerimiento que pone a prueba si
existe una real intencin de realizar el proceso de consulta previa,
o si en realidad se quiere hacer una formalidad carente de sentido.
La idea de hacerlo antes es, precisamente, porque se considera im-
portante la opinin de los pueblos indgenas, y se espera escuchar a
los pueblos indgenas con miras a incorporar sus planteamientos y
eventualmente reformular el proyecto o incluso desistir de su reali-
zacin. El mismo nombre de consulta previa sugiere que es antes
de que se tome la decisin y no posteriormente. En aquellos casos
en que se contine con el proyecto sin consulta, el juez constitucional
tendr que suspender el acto administrativo inconsulto hasta que se
[100]
consulte tal como lo ha hecho la Corte Constitucional de Colombia en
el caso T-769 de 2009.
La consulta se adopta antes de la decisin
Por eso se denomina consulta previa. Una desnaturalizacin de ello

se puede encontrar en el Decreto Supremo N 028-2008-EM, en la
Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y en el Decreto Supremo
N 012-2008-MEM, que reglamentaron la participacin ciudadana en
el sector de minero e hidrocarburos. En ellas se establece que la con-
sulta se realizar luego de tomar la decisin administrativa y no antes
de ella, desconociendo lo ordenado por el TC.19 Estas normas han sido
convalidadas por la Segunda Disposicin Complementaria y Final de
la ley de consulta an cuando, en nuestra opinin, ellas adolecen de
un vicio de nulidad pues solo admiten la consulta previa a partir de la
exploracin en minera y de la negociacin en hidrocarburos.
19 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos

de consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de
implementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento
36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular el TC ha sealado que que
la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Fundamento
ello en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin
del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus
perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La
consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas
que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas.
Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina
la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la
consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto
una ausencia de buena fe. (F.J. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de
los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre
en una violacin del principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29
y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe
conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta (F.J. 27). Aade que el principio
de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas
que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo
de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se
permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan
vaciar de contenido el derecho de consulta (F.J. 27). La conclusin es evidente, el
desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con
el contenido constitucional del derecho a la consulta.
[101]
D.S. N 028-2008-EM, D.S. N 012-
Convenio 169 de la OIT,
2008-EM, art. 1.1
CEACR ndice. del TP
garantizar que se realicen Captulo 1: Participacin ciu- El presente Re-
consultas apropiadas antes dadana con posterioridad al glamento regula el
de adoptar todas las me- otorgamiento de la concesin proceso de Parti-
didas legislativas y admi- minera cipacin Ciudada-
nistrativas susceptibles de Captulo 2 Participacin ciu- na, que conlleva
afectar directamente a pue- dadana en los proyectos de los mecanismos de
blos indgenas y tribales. exploracin minera consulta en las acti-
Art. 6 vidades de Explora-
Captulo 3 Participacin ciu-
cin y/o Explotacin
a) consultar a los pueblos dadana en los proyectos de
de Hidrocarburos,
interesados, mediante pro- explotacin y beneficio
desde el inicio de la
cedimientos apropiados y Captulo 4 Participacin ciu- negociacin o con-
en particular a travs de sus dadana durante la ejecucin curso del Contrato
instituciones representati- del proyecto minero hasta el cierre del
vas, cada vez que se pre-
Captulo 5 Participacin ciu- proyecto.
vean medidas legislativas o
dadana en la etapa del cierre
administrativas susceptibles
de minas.
de afectarles directamente;
Los estudios de impacto ambiental en materia minera se hacen

despus de la concesin y no antes
Ello implica que los pueblos indgenas tomaran una decisin sin poder
antes revisar cules sern los reales y verdaderos impactos de la mine-
ra en sus territorios. Esto exige adecuar dicha reglamentacin al Conve-
nio 169 de la OIT. En efecto, segn el artculo 21 del Decreto Supremo
020-2008-EM, norma a travs de la cual se aprueba el Reglamento
Ambiental para las actividades de exploracin minera, estas deben rea-
lizar en forma previa a los estudios de impacto ambiental. Dependiendo
de las dimensiones, este podr ser Declaracin de impacto ambiental
(DIA) si estamos ante la categora I y estudio de impacto ambiental se-
midetallado (EIAsd) si estamos a la categora II. Ambas categoras son
precisadas en el artculo 20 de la misma norma.20
20 De conformidad con el artculo 20 del Decreto Supremo No 020-2008-EM, la categora I

comprende proyectos que impliquen cualquiera de las siguientes aspectos: a) un mximo
de 20 plataformas de perforacin, b) un rea efectivamente disturbada menor a 10 hec-
treas considerando en conjunto dichas plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares
[102]
Asimismo, de conformidad con el artculo 7 incisos 2 y 3 del Decreto
Supremo No 016-93-EM, el estudio de impacto ambiental se realiza
luego de la concesin minera y antes de la explotacin minera.
Artculo 7.- Los titulares de la actividad minera debern

presentar:
1. Los titulares de concesiones mineras y/o concesiones de beneficio

[].
2. Los titulares de concesiones mineras que, habiendo completado

la etapa de exploracin, proyecten iniciar la etapa de explo-
tacin, debern presentar al Ministerio de Energa y Minas un
estudio de Impacto Ambiental del correspondiente proyecto.
3. Los titulares de concesiones que se encuentren en la etapa de

produccin u operacin y que requieren ampliar sus operacio-
nes debern presentar al Ministerio de Energa y Minas un Estu-
dio de Impacto Ambiental del correspondiente proyecto.21
El problema est en que la consulta previa a los pueblos indgenas debe

realizarse antes de la expedicin de la concesin minera, habiendo pre-
viamente entregado a los pueblos indgenas informacin suficiente y
objetiva sobre los posibles impactos que la medida a adoptarse genera-
r en los referidos pueblos indgenas, siendo el documento que puede
y accesos, c) la construccin de tneles de hasta 50 metros de longitud, en conjunto. La

categora II comprende proyectos que impliquen cualquiera de las siguientes aspectos:
a) ms de 20 plataformas de perforacin, b) un rea efectivamente disturbada mayor
a 10 hectreas considerando en conjunto dichas plataformas, trincheras, instalaciones
auxiliares y accesos, c) la construccin de tneles de ms de 50 metros de longitud.
21 No obstante, la norma no es clara pues, de conformidad con el artculo 20 del Decreto
Supremo N 018 -92-EM, El solicitante de una concesin minera [] tendrn en cuenta
lo dispuesto por el artculo 35 del Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por
Decreto Supremo N 018-92-EM en lo referente al Estudio de Impacto Ambiental. No
obstante ello, en el artculo 35 inciso j original de esta ultima norma, exiga j) Estudio
de impacto ambiental realizado por cualquiera de las entidades inscritas en el Registro
de la Direccin General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energa y Minas, de
acuerdo a las normas contenidas en la Resolucin Ministerial N 143-92-EM/VMM; este
requisito ser derogado modificado por el Artculo 2 del Decreto Supremo N 042-2003-
EM, publicado el 13-12-2003.
[103]
evidenciar ello, los estudios de impacto ambiental, herramienta idnea
para evaluar aquello.
Sin embargo, ello no es posible pues la norma establece que este se

realizara luego de la concesin y antes de exploracin y luego antes
de la explotacin. Ello nos hace preguntarnos, sobre qu base o con
qu informacin objetiva e idnea, los pueblos indgenas evaluaran
los posibles impactos de la medida a adoptarse en sus territorios. Esto
nos plantea un desafo y nos exige adoptar una decisin.
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, e) y 9.

Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 3. 2, c).

blos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 c).
b) Concordancias
Artculo 6

debern:

cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas sus-
ceptibles de afectarles directamente.22
22 nfasis nuestro.
[104]
Artculo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales

existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos de-
rechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utili-
zacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales

o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin
de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y
en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras.
Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemni-
zacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado
de esas actividades.23
STC N 00022-2009-PI/TC: Principio constitucional de implementacin

previa del proceso de consulta (F.J. 36).
Oportunidad de la consulta
Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformi-

dad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de
desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de
obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso.
Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre
de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafo
133. nfasis nuestro.
23 nfasis nuestro.
[105]
Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pue-

blos Indgenas
Momento de la consulta
Segn la DNUDPI, artculo 32.2 la consulta debe realizarse antes de

aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorios y otros
recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o
la explotacin de los recursos.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Sobre el momento de la consulta
La consulta, para ser previa, debe llevarse a cabo durante la fase

exploratoria o de planificacin del proyecto, plan o medida corres-
pondiente, con suficiente antelacin al comienzo de sus actividades
de ejecucin. Los procedimientos de consulta se deben desarrollar
antes de disear y ejecutar proyectos de explotacin de recursos
naturales en las tierras y territorios ancestrales de los pueblos ind-
genas (). En cuanto a los proyectos y concesiones de explotacin
o extraccin de los recursos naturales en territorios indgenas, la
consulta debe realizarse desde que se realiza la evaluacin misma
del otorgamiento de la concesin: los Estados deben garantizar, de
antemano, la participacin efectiva del pueblo indgena o tribal afec-
tado, a travs de sus mtodos tradicionales de toma de decisiones,
tanto en relacin con el proceso de evaluacin del otorgamiento de
concesiones en su territorio, como en la adopcin de las decisiones
correspondientes
nos, CIDH, Washington, 2010, prr. 302 y 304. nfasis nuestro.
[106]
Comisin de Derechos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos
La participacin debe ser efectiva
El Comit considera que la participacin en el proceso de decisin

debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino
que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los
miembros de la comunidad. Adems, las medidas deben respetar el
principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la
propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros.
Comunicacin N 1457/2006 de la Comisin de Derechos Humanos del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicado en abril del
2009, de la Comisin, en el caso Poma Poma contra el Per, prr. 202.
El momento de la consulta
[L]levar a cabo un proceso de consultas con las comunidades indge-

nas antes de conceder licencias para la explotacin econmica de las
tierras en las que viven, y garantizar que en ningn caso dicha explo-
tacin atente contra los derechos reconocidos en el Pacto.
Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales del Comit de
Derechos Humanos sobre Panam. CCPR/C/PAN/CO/3, 92 perodo de se-
siones, 4 de abril de 2008, prr. 21.
Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y

las libertades fundamentales de los indgenas
Resulta evidente que toda consulta realizada en virtud del Convenio N

169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a
cabo con anterioridad a la adopcin de la medida a ser consultada, inclu-
yendo medidas legislativas (). En el caso de la adopcin de una medida
legislativa, y dependiendo de los procedimientos constitucionales del pas
del que se trate, los pueblos indgenas debern ser consultados previa-
mente en todas las fases del proceso de produccin normativa, y dichas
consultas no deben ser restringidas a propuestas iniciales siempre que
tengan relacin con las ideas matrices de la medida en cuestin.
[107]
ONU. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya.
A/HRC/12/34/Add.6, 14 de septiembre 2009. Apndice A, Principios Inter-
nacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional
en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, prrs. 18 y 20.
Como bien seala el Relator Especial de la ONU, James Anaya, el de-

ber de realizar procesos de consultas por parte del Estado, lo obliga a
realizarlas de forma previa, es decir, antes de que se tome cualquier
decisin. Recalcando que estos no debe de ser mecanismos encamina-
dos a entregar informacin sobre decisiones ya tomadas, sin permitir
que los indgenas tengan genuinamente influencia en el proceso de
toma de decisiones.
Anaya, James. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Pueblos In-
dgenas. Doc. A/HRC/12/34, julio de 2009, prr. 47.
6. El principio de interculturalidad (artculo 4, literal b)

b) Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reco-

nociendo, respetando y adaptndose a las diferencias existentes
entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor de
cada una de ellas.
6.1 Anlisis
No se ha precisado con claridad en qu consiste el principio de in-

terculturalidad.24 Resulta urgente e indispensable que se precise los
alcances de este principio pues constituye el fundamento de la ley de
consulta. Su comprensin pasa necesariamente por diferenciarlo del
24 Asumimos varios de los conceptos desarrollados por Carlos Gimnez Romero en su artcu-
lo Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad. Propuesta de clarificacin y apuntes
educativos. http://red.pucp.edu.pe/ridei/wp-content/uploads/biblioteca/100416.pdf
[108]
principio de multiculturalidad. Este ltimo supone reconocer que to-
dos somos iguales en dignidad y el derechos, al mismo tiempo somos
distintos y tenemos derechos a ser distintos. Lo que caracteriza al
multiculturalismo es el reconocimiento de esta pluralidad, y funda-
mentalmente del derecho que tiene cada cultura a ser diferente de
los dems. El interculturalismo parte de esto pero no se queda all,
va ms all, considera que estamos llamados a actuar o a interactuar
respetuosamente para dialogar y aprender lo mejor de cada uno. Ello
tambin exige de parte del Estado renunciar a su costumbre de im-
poner su voluntad a los que son diferentes sino de articular estas di-
ferentes experiencias culturales. Ac resulta impostergable no solo el
dialogo con otras disciplinas sino una aproximacin multidisciplinaria,
pues el derecho en general, y el derecho constitucional es incapaz por
si mismo de abordar el tema cultural, tiene una mirada que resulta
insuficiente.
El principio de interculturalidad es una manifestacin del dere-

cho a la identidad cultural
El derecho a la identidad cultural reconocido en el artculo 2 inciso 19

de la Constitucin, es una pieza clave que ayuda a entender no solo este
principio sino el propio derecho a la identidad cultural. Por ello resul-
ta clave entender el contenido constitucional del derecho a la identidad
cultural tal como lo ha reconocido el propio Estado. Segn la Resolucin
Ministerial N 159-2000-PROMUDEH, el derecho a la identidad tnica es:
[E]l conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de

vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Cam-
pesina o Comunidad Nativa y que tal derecho comprende: a.
El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto
a sus formas de organizacin. c. El derecho a ser escuchados
y consultados en forma previa a toda accin o medida que se
adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la
formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los
planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regio-
nal o local que pueda afectarles. e. El derecho a no ser discri-
minados por razones de ndole tnico-cultural. f. El derecho a
[109]
expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia
a un determinado grupo tnico. h. El respeto a sus estilos de
vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovi-
sin. El derecho al reconocimiento, revaloracin y respeto de
sus conocimientos tradicionales y prcticas ancestrales. j. El
respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El
derecho a que se reconozcan y valoren las actividades econ-
micas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura.
l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El
respeto a sus formas tradicionales de resolucin de conflictos,
siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados
por los instrumentos jurdicos internacionales. n. El derecho a
que se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los
casos en que as proceda.25
Advirtase que en la letra d se reconoce que el derecho a la consulta

forma parte del contenido constitucional del derecho a la identidad
cultural. Esto ha sido reconocido por la sentencia del Tribunal Consti-
tucional 00022-2009-AI (F.J. 5). Ya en una sentencia anterior el TC lo
haba reconocido.26
Sobre el principio de interculturalidad
Quiz una buena definicin de este principio es el que Gimnez deno-

mina el principio de la interaccin positiva.27 No es posible entender lo
intercultural si antes no definimos lo multicultural o el multiculturalis-
mo. Siguiendo a Gimnez, lo esencial del multiculturalismo es recono-
cer la diferencia y respetarla como tal, el interculturalismo en cambio,
quiere ir ms all y propugna no solo un acercamiento sino un dialogo
y una interaccin entre estas diferentes experiencias culturales, no
para mezclarse y confundirse, sino para enriquecerse y complemen-
tarse, para aprender unos de otros, sabiendo que todos tiene su espa-
cio y su propia singularidad. Aade este autor que, [l]a contribucin
25 nfasis nuestro.
26 STC 03343-2007-AA/TC, F.J. 30.
27 Gimnez Romero, Carlos. Op. Cit., p. 14.
[110]
genuina del interculturalismo se encuentra, en aquel hueco o vaco
dejado por el multiculturalismo. Dicho de otra forma, su aportacin
especfica est en su nfasis en el terreno de la interaccin entre los
sujetos o entidades culturalmente diferenciados.28 De acuerdo a Gi-
mnez, el ncleo de la novedad interculturalista se halla en proponer
algo sustantivo sobre el deber ser de las relaciones intertnicas, ms
all de que deben ser relaciones no discriminatorias entre iguales y
basadas en el respeto y la tolerancia, principios stos ya asumidos en
el ideario pluralista. En otras palabras, el multiculturalismo se conten-
ta con la constatacin que somos diferentes y punto, mientras que el
interculturalismo da un paso ms all y propone la interrelacin, pues
aspira a una nocin de complementariedad en el fondo
Para el movimiento multiculturalista el acento est puesto en cada

cultura o experiencia cultural, en el planteamiento intercultural lo que
preocupa es abordar la relacin entre ellas. Si el multiculturalismo acen-
ta, con acierto, la identidad de cada cual como un paso absolutamente
necesario para reclamar el reconocimiento, y ello conlleva el nfasis en
las diferencias, la perspectiva intercultural buscar las convergencias
sobre las cuales establecer vnculos y puntos en comn. Si el multicul-
turalismo enfatiza la cultura e historia propia de cada una de ellas, los
derechos de cada cual, el sistema jurdico de cada pueblo o cultura,
el interculturalismo va a poner el acento en el aprendizaje mutuo, la
cooperacin, el intercambio. Si el multiculturalismo parece conformar-
se con la coexistencia, o en todo caso espera que la convivencia social
surja del respeto y aceptacin del otro. Sin embargo, la perspectiva
intercultural sita la convivencia entre diferentes en el centro de su
programa, por lo que incorpora un mensaje de regulacin pacfica de la
conflictividad intertnica, de la que nada o poco dicen los multicultura-
listas. Si el multiculturalismo aborda la diversidad, el interculturalismo
trata de ver cmo construir la unidad en la diversidad.29
El reconocimiento y la base normativa de este principio es el artcu-

lo 17 ltimo prrafo de la Constitucin, el cual reconoce la educa-
28 Ibdem, p. 13.
29 Loc. Cit.
[111]
cin intercultural. Este principio tendra como premisas el derecho de
igualdad en dignidad y derechos de cada cultura de cada uno pueblos
indgenas (art. 1 y 2.2 de la Constitucin), el derecho a ser diferentes
(art. 2.19 de la Constitucin), y la obligacin estatal de promover sec-
tores excluidos (art. 59 de la Constitucin).
Necesidad de una metodologa intercultural
No basta con la aprobacin de una ley de consulta, es necesario la apro-

bacin un protocolo que viabilice un verdadero dilogo intercultural. As
por ejemplo no podemos olvidar que el idioma no es neutro culturalmen-
te hablando, el ejercicio del poder se manifiesta en el tema cultural.
El concepto de interculturalidad supone reconocer a los pueblos

indgenas como interlocutores
Hay tres afirmaciones en los considerandos del Convenio 169 de la OIT

que resultan claves para entender la interculturalidad: 1) la superacin
de la perspectiva asimilacionista (cuarto considerando del Convenio
169), 2) el principio de control de instituciones (quinto considerando
del Convenio 169), 3) el reconocimiento de la contribucin de los pue-
blos indgenas a la humanidad en varios campos (sexto considerando
del Convenio 169). Esta perspectiva no es otra que el reconocimiento
de los pueblos indgenas como sujetos de su propio destino e historia.
En esa lnea se inscribe el artculo 2.19 de la Constitucin, donde no
solo se reconoce el derecho a ser distinto, sino sobre todo, la obligacin
del Estado de reconocer y de proteger este pluralismo cultural y tnico.
El gobierno ya no puede decidir de espaldas a los pueblos ind-

genas asuntos relacionados con ellos
Esta exigencia est reconocida en el Convenio 169 en forma clara. En

efecto, el artculo 2.1 es muy claro cuando seala que: Los gobiernos
debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin
de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con
miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el res-
peto de su integridad. En otras palabras, toda decisin poltica que
los afecte no solo debe ser consultada sino que debe hacerse con la
[112]
participacin de ellos. De otro lado, el artculo 7.1 establece que: Los
pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en
que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar es-
piritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico,
social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la for-
mulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de de-
sarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
Los estudios de impacto ambiental no miden el impacto social

cultural y espiritual
Este es un tema clave y que concreta el respeto a la interculturalidad,

pues permitira evaluar si los lugares que sern concesionados son lu-
gares sagrados o que tienen una especial relevancia para los pueblos
indgenas. Esto por ejemplo hubiera permitido detectar que el cerro
Khapia en Puno que fue concesionado era un lugar sagrado.
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, m).

blos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo
2, e) y 3, i).

blos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 g).
b) Concordancias
Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
[113]
[]
19.- A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la

pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a
usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrpre-
te. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por
cualquier autoridad.
Artculo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen exis-

tencia legal y son personas jurdicas.
Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso

y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y admi-
nistrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus
tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el
artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comu-
nidades Campesinas y Nativas.30
Quinto considerando:
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de

sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econ-
mico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los Estados en que viven;
Artculo 5
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales,

culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber
tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que
se les plantean tanto colectiva como individualmente;
30 nfasis nuestro.
[114]
d) deber respetarse la integridad de los valores, prcticos e institu-
ciones de esos pueblos;
Artculo 7
3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se
efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin
de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener
sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser con-
sideradas como criterios fundamentales para la ejecucin de las acti-
vidades mencionadas.
El principio de la tolerancia a la diversidad (STC N 03343-2007-PA/

TC, F.J. 27)
Prohibicin de la homogenizacin (STC N 03343-2007-PA/TC,

F.J. 27)
Dimensin objetiva del derecho a la identidad cultural (STC N

03343-2007-PA/TC, F.J. 28)
El derecho de la etnia a existir y la obligacin del Estado de

respetar, reafirma y promover las costumbres. (STC N 03343-
2007-PA/TC, F.J. 29)
El contenido constitucional del derecho a la identidad cultural

(STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 30)
Reconocimiento del principio del dialogo intercultural (STC N

00022-2009-PI/TC. F.J. 17).
El principio del Estado Pluricultural y Pluritnico. STC 0042-

2004-AI/TC (F.J. 1).
Reiteracin del valor de tolerancia y respeto a la diversidad STC

00022-2009-PI/TC y 00042-2004-AI, F.J. 2.
[115]
Reconocimiento del principio de la concepcin pluralista de la
Constitucin. STC 00022-2009-PI/TC (F.J. 3)
El reconocimiento tcito del principio de la Constitucin cultural

STC 00022-2009-PI/TC (F.J. 4)
Reiteracin del contenido del derecho a la identidad tnica. Exp.

N 0006-2008-PI/TC (F.J. 21).
Reiteracin del principio del Estado Social y Democrtico de De-

recho. (STC Exp N 00042-2004-AI, F.J. 1)
El respeto a la identidad cultural de los pueblos a consultarse
[L]a Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva

activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradicio-
nes [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin,
e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas
deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmen-
te adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo,
se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus
propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o
inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la
aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano
proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comu-
nidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado,
asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka
tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos am-
bientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o
inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por lti-
mo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del
pueblo Saramaka para la toma de decisiones.31
31 nfasis nuestro.
[116]
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, de fecha 28 de
Costas), prr. 133
Sobre el derecho a la identidad cultural
[S]e trata de un derecho constitucional fundamental radicado en ca-

beza, tanto de los grupos humanos que ostentan una cultura especfica
y diferenciable, que es precisamente el caso de las comunidades ind-
genas, como de los individuos que hacen parte de esos grupos. En este
sentido la misma jurisprudencia ha precisado que el derecho a la identi-
dad se proyecta en dos dimensiones: una colectiva, que busca orientar
la proteccin constitucional hacia las comunidades tradicionales que no
siguen la forma de vida de la sociedad mayoritaria, permitiendo que
stas puedan desarrollarse de acuerdo con su propia cultura, y otra
individual, en el sentido de considerar que la aludida proteccin es tam-
bin en favor de cada uno de los miembros de las comunidades nativas,
garantizando que stos puedan autodeterminarse dentro y fuera de su
territorio segn su propia cosmovisin. Respecto de la doble dimensin
que ostenta el derecho a la identidad cultural, la Corte ha aclarado que
la proteccin otorgada a la comunidad como sujeto de derechos no se
opone a la proteccin individual de sus miembros, toda vez que ga-
rantizar las manifestaciones individuales puede resultar imprescindible
para la concretizacin y materializacin del derecho colectivo del grupo
tnico del cual se hace parte.
Sobre los lmites al derecho a la identidad cultural
El derecho a la diversidad tnica y cultural no tiene en todo caso un

alcance absoluto. La jurisprudencia constitucional ha dejado claro que
el mismo encuentra lmites, sin que ello signifique que cualquier man-
dato constitucional o legal prevalezca sobre l, pues, precisamente,
se trata de un principio fundante del Estado que a su vez encuentra
soporte en otros principios de igual categora como la dignidad huma-
na, el pluralismo y la proteccin de las minoras. Bajo ese entendido,
ha precisado la Corte que para que una limitacin a dicha diversidad
[117]
est justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un
principio constitucional de un valor superior al de la diversidad tnica
y cultural. De lo contrario, se restara toda eficacia al pluralismo que
inspira la Constitucin tornndolo inocuo. As, los lmites que la juris-
prudencia le ha reconocido al derecho a la diversidad tnica y cultural
estn relacionados con aquello que verdaderamente resulte intole-
rable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre, razn
por la cual tales lmites estn constituidos en su aspecto ms bsico
por (i) el respeto al derecho a la vida, (ii) la prohibicin a la tortura
y la esclavitud, (iii) la responsabilidad individual por lo actos propios
y (iv) la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas;
derechos que, adems de pertenecer al grupo de derechos intangibles
reconocidos por todos los tratados de derechos humanos, en lo que
tiene que ver con su respeto y observancia existe un verdadero con-
senso intercultural.
Sentencia C-208/07, p. 22 y 23.
Las culturas indgenas enriquecen la cultura nacional
Las culturas indgenas, enriquecen la cultura nacional [] no se trata

solamente de reconocer constitucionalmente a las culturas indgenas
sino de algo mucho ms importante: considerar que stas enriquecen
la cultura nacional, e inclusive a la cultura universal porque es sabido
que los indgenas tienen como eje de la vida a la naturaleza, luego
sta, al no ser una simple mercanca, adquiere una connotacin in-
dispensable para un equilibrio ecolgico que permita que sobreviva
la humanidad. Ese solidarismo indgena alrededor de la naturaleza
se contrapone al economicismo liberal del modelo de Estado liberal
que proyectaron las revoluciones burguesas. No es justo, en ningn
momento, que se afecte, o lo que es peor, se hunda esa cultura in-
dgena, que como toda cultura est ubicada en la superestructura de
las sociedades, y en ocasiones cumple funciones que el propio Estado
descuida o est incapacitado para dar. Es decir, cuando se afecta la
cultura indgena se afecta un derecho colectivo.
Sentencia T-634 de 1999, p. 22.
[118]
Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los

Pueblos Indgenas
Artculo16
()
2.Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los me-
dios de informacin pblicos reflejen debidamente la diversidad cul-
tural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin de asegurar
plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los medios de
comunicacin privados a reflejar debidamente la diversidad cultural
indgena.
El Estado debe respetar, proteger y promover las tradiciones y cos-

tumbres de los pueblos indgenas y tribales, por ser stas un compo-
nente intrnseco de la identidad cultural de las personas que confor-
man tales pueblos.
CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/
Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prr. 1050.
7. El principio de buena fe (artculo 4, literal c)

c) Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posicin

de los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de con-
sulta, en un clima de confianza, colaboracin y respeto mutuo. El
Estado y los representantes de las instituciones y organizaciones
de los pueblos indgenas u originarios tienen el deber de actuar
de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y
conductas antidemocrticas.
[119]
7.1 Anlisis
La ley recoge uno de los principios que ms desarrollo ha merecido

por el TC, pero tal desarrollo no ha sido debidamente recogido por la
ley de consulta. Es sin lugar a dudas el principio ms importante del
derecho a la consulta, y que le exige al Estado una verdadera actitud
y voluntad de dialogar con los pueblos indgenas. Esto choca frontal-
mente con la percepcin del Estado y de las empresas de ver a la con-
sulta como un mero trmite o requisito a superar antes de iniciar las
actividades extractivas. Esta mirada es incompatible con el derecho a
la consulta.
La norma establece varios mandatos al Estado. En primer lugar le

exige que analicen y valoren la posicin de los pueblos indgenas.
Esto implica en buena cuenta tomarse en serio la opinin de estos,
interesarse y escuchar lo que ellos proponen. El segundo mandato
es que las partes realicen el proceso en un clima de confianza, co-
laboracin y un clima de respeto mutuo. Esto no es poesa sino que
plantea exigencias muy concretas al Estado, y que no sern fciles
de implementar toda vez que ser necesario remontar un clima de
desconfianza consecuencia de un estilo de tomar decisiones de es-
paldas a los pueblos indgenas. Asimismo, existe un mandato dirigido
a los pueblos indgenas, actuar de buena fe, proscribindose todo
proselitismo partidario y conductas antidemocrticas. Si bien uno
tiende a exigir al Estado buena fe, por la asimetra de poder, los pue-
blos indgenas deben observar este principio tambin. No podemos
idealizar a los pueblos indgenas.
Es necesario incorporar el contenido de este principio, que ha sido

ampliamente desarrollado y recreado por la doctrina del TC en ju-
risprudencia vinculante. Segn la STC 0022-2009-PI/TC, a travs de
este principio se busca evitar actitudes o conductas que pretendan la
evasin de lo acordado o interferir u omitir cooperar con el desarrollo
de la otra parte. En tal sentido, ha precisado que dicho principio debe
ser observado en las tres etapas del proceso de consulta, a saber: i)
la determinacin de la afectacin directa; ii) la consulta en sentido
estricto; y iii) la implementacin de la medida (F.J. 27).
[120]
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, n).

Artculo 3, j).

blos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 h).
b) Concordancias
Artculo 6
[] 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio

debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las cir-
cunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consen-
timiento acerca de las medidas propuestas.
Principio constitucional de buena fe de la consulta previa
Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe con-

forma el ncleo esencial del derecho a la consulta. El principio de bue-
na fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o
conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir
cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en
el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie
de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de
contenido el derecho de consulta. Tales prcticas estn vedadas tan-
[121]
to para el Estado como para los pueblos indgenas o cualquier otro
particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio
debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede
estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinacin de la
afectacin directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la imple-
mentacin de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser
materializado a lo largo de estas tres etapas.
STC 00022-2009-PI/TC, F.J. 27.
El principio de buena fe

activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones
[] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e
implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas de-
ben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente
adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.
Costas), prr. 133.
Implicancias de la consulta de buena fe
La realizacin de la consulta de buena fe implica que sta no se debe

abordar como un mero procedimiento formal a cumplir, ni como un
trmite, sino como un proceso de raigambre constitucional, con un
contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los de-
rechos fundamentales de los pueblos afectados. De all que se deba
proveer informacin precisa, completa y significativa a los pueblos
afectados sobre los proyectos que se pretende desarrollar en sus te-
rritorios, y que el objetivo fundamental del proceso participativo sea
llegar a un acuerdo con tales pueblos, para proceder con el proyecto
con respeto por sus derechos colectivos fundamentales.
[122]
La consulta no es un trmite formal
En otras palabras, el procedimiento de consulta no puede constituirse

en un simple trmite formal, sino que debe estar realizada de modo
tal que, de llegarse a un acuerdo o concertacin sobre el contenido
de la medida legislativa, tales conclusiones incidan en la formulacin
definitiva de la poltica pblica correspondiente. En caso contrario, si
el procedimiento de consulta se lleva a cabo de manera que sus efec-
tos no pueden lograr trascendencia alguna en la confeccin final de
la medida legislativa, la actuacin sera incompatible con la buena fe
que gua ese proceso [] De lo que se trata es que la participacin de
las comunidades indgenas y afrodescendientes tenga la potenciali-
dad de incidir materialmente en el contenido de la medida legislativa,
lo que implica que el momento en que se efecta la consulta previa
debe armonizarse con las condiciones constitucionales que otorgan
racionalidad al procedimiento de produccin normativa, en especial los
requisitos de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible.
El principio de buena fe como lmite del principio de flexibilidad

y la incidencia real como manifestacin del principio de buena fe
[L]a jurisprudencia constitucional ha establecido que, si bien existe ese

grado de flexibilidad en la determinacin del procedimiento aplicable a la
consulta previa, ste debe acompasarse con la vigencia del principio de
buena fe. Como fue expuesto en el fundamento jurdico 29 de esta sen-
tencia, el contenido concreto de ese principio para el caso del deber de
consulta previa, consiste en que las comunidades tradicionales conser-
ven un grado de incidencia adecuado y suficiente en la determinacin del
contenido material de la medida legislativa que las afecta directamente.
Ello es as, puesto que otorgar eficacia material al proceso de consulta,
como se indic anteriormente, implica su entendimiento como un espacio
de deliberacin entre las autoridades gubernamentales y los representan-
tes de las comunidades indgenas y afrodescendientes, destinado a obte-
ner una concertacin o acuerdo sobre el contenido de la medida legislativa.
Este deber no conlleva, como ya se ha sealado, que los pueblos indgenas
y tribales tengan poder de veto en relacin con la expedicin de la norma
[123]
legal; empero, contrae la necesidad que el producto del proceso partici-
pativo pueda incidir eficazmente en la definicin de la poltica pblica. Tal
condicin solo es posible cuando el procedimiento de consulta incluya las
diferentes temticas que surjan de la deliberacin entre los interesados,
no slo aquellas que puedan ser incorporadas luego de cumplir con los
requisitos del trmite legislativo, en especial los principios de unidad de
materia, consecutividad e identidad flexible.
Sentencia C-175/09, pp. 70-71.
Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos

Indgenas
Artculo 32.-
[]
2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los

pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado an-
tes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y
otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utiliza-
cin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.
Articulo 19.-
Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pue-

blos indgenas interesados por medio de sus instituciones representati-
vas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que
los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
El principio de buena fe segn la CIDH
El nfasis puesto por la regulacin internacional y regional sobre la

buena fe en el cumplimiento del deber estatal de consulta a los pueblos
[124]
indgenas busca establecer una garanta frente a los procesos de con-
sulta meramente formales, una prctica desafortunadamente frecuente
que ha sido denunciada consistentemente por los pueblos indgenas.
Los procesos de consulta no equivalen al cumplimiento de una serie
de requisitos pro forma. La CIDH ha explicado que los procedimientos
de consulta, en tanto medios para garantizar el derecho de los pueblos
indgenas y tribales a participar en los asuntos que pueden afectarles,
deben estar diseados para propender por la obtencin del consenti-
miento libre e informado de los pueblos y no limitarse nicamente a una
notificacin o a un trmite de cuantificacin de daos.
La prohibicin de la coercin como contenido del principio de

buena fe
La consulta de buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coer-

cin por parte del Estado o de agentes que acten con su autorizacin
o aquiescencia. En demasiados casos, las consultas a los pueblos in-
dgenas se llevan a cabo en climas de hostigamiento e incluso de vio-
lencia perpetrada por guardias de seguridad privados contratados por
las empresas responsables de los proyectos y, a veces, por las fuerzas
de seguridad pblicas.
La prohibicin de desintegracin de las comunidades como

contenido del principio de buena fe
La buena fe tambin es incompatible con prcticas tales como los

intentos de desintegracin de la cohesin social de las comunidades
afectadas, sea a travs de la corrupcin de los lderes comunales o del
establecimiento de liderazgos paralelos, sea a travs de negociaciones
con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a
los estndares internacionales.
[125]
8. El principio de flexibilidad (artculo 4, literal d)

d) Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedi-

mientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa
que se busca adoptar, as como tomando en cuenta las circunstan-
cias y caractersticas especiales de los pueblos indgenas u origina-
rios involucrados.
8.1 Anlisis
Esta norma es una respuesta a un hecho objetivo y es el pluralismo

cultural de nuestro pas. No hay dos pueblos indgenas idnticos.
Cada uno de ellos tiene su propia especificidad, su propia singu-
laridad desarrollada a travs de aos y cuya identidad se sigue
recreando y reinventndose. Es por ello que no podemos hablar
de formulas rgidas y de moldes aplicables a todos los casos. Ello
podra desnaturalizar y violentar a los pueblos indgenas. Entonces
a partir de algunos conceptos e instituciones debemos de idear res-
puestas flexibles. Esta flexibilidad no solo viene por el lado de la
diferencia cultural de los pueblos indgenas sino tambin por el lado
de las medidas a consultarse. Las medidas administrativas pueden
variar unas de otras, igual las medidas legislativas, y pueden afec-
tar de diferentes maneras. Todo ello exige entonces mirar y analizar
con cuidado cada caso.
La flexibilidad no significa relajar la obligacin del Estado de consul-

tar sino la metodologa del caso por caso. Este es un principio que
puede prestarse a confusiones. No se trata de reducir la obligacin
del Estado sino de exigir que su aplicacin tenga siempre presente
[126]
las circunstancias que en cada caso se presentan. Es este contexto
el que debe ser mirado antes que concebrselo como una puerta para
que el Estado escape de sus obligaciones. Segn la STC 0022-2009-
PI/TC, este principio exige que la consulta sea llevada a cabo de ma-
nera apropiada a las circunstancias, razn por la cual debe tomarse
en cuenta la diversidad de los pueblos indgenas y sus costumbres
(F.J. 31).
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, r).

Artculo 2. l)

blos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 j).
b) Concordancias
Principio de flexibilidad en el Convenio 169 de la OIT
Artculo 34.-
La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar

efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad,
teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.
Principio constitucional de la flexibilidad (STC N 00022-2009-PI/TC,

F.J. 31).
[127]
En lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable que los

Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus
particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as
como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudi-
nario, valores, usos y costumbres.
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, de fecha
28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas), prr. 63.
Una o varias consultas?
[La CCC] encuentra inaplazable que las comunidades afectadas pue-

dan hacer uso de la posibilidad de revisar y poner de presente sus
puntos de vista sobre la intervencin, no slo de forma previa sino du-
rante y despus de la implementacin de la obra o plan de desarrollo.
Para ello, conforme a las especificidades y exigencias propias de cada
caso, al momento de la consulta inicial se debern fijar los tiempos de
revisin a corto, mediano y largo plazo (). [N]o es plausible pensar
en la determinacin de un tiempo nico para la materializacin de la
consulta previa y la bsqueda del consentimiento, ya que homogeni-
zar este tipo de procesos desconocera el respeto por las diferencias
y circunstancias de las distintas comunidades tnicas. Por ello, el pro-
ceso deber efectuarse desde la etapa de estudios de factibilidad o
planeacin y no al final, en el momento previo a la ejecucin, ya que
este tipo de prctica desconoce y rompe los tiempos propios de las
comunidades tnicas, situando el proceso de consulta y bsqueda del
consentimiento en un obstculo y no en la oportunidad de desarrollar
un dilogo entre iguales en el que se respete el pensamiento del otro,
incluido el de los empresarios.32
32 nfasis nuestro.
[128]
El principio de flexibilidad segn la CIDH
Es importante notar que, si bien la jurisprudencia interamericana y

la prctica internacional han desarrollado los contenidos mnimos del
deber estatal de consultar, no existe una frmula nica aplicable en
todos los pases para cumplir con este deber.

Sobre la representatividad de los pueblos indgenas
(i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser con-

sultadas; (ii) deben atenerse a criterios sistemticos y preestablecidos;
(iii) debe incluir distintas formas de organizacin indgena, siempre que
respondan a procesos internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los
principios de proporcionalidad y no discriminacin, deben responder a
una pluralidad de perspectivas identitarias, geogrficas y de gnero.
Anaya, James. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la
situacin de los derechos Humanos y las libertades fundamentales de los
indgenas. Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin
con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos ind-
genas en Chile. Abril de 2009, prr. 31.
Sobre el principio de flexibilidad
El ejercicio del deber de consultar a los pueblos indgenas debe ser

interpretado de forma flexible, dependiendo de la medida objeto de la
consulta, y de las circunstancias especficas de cada pas, incluyendo
la institucionalidad y procedimientos constitucionales.
humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. A/
HRC/12/34/Add.6, 14 de septiembre 2009. Apndice A, Principios Interna-
cionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en
materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, prr. 14.
[129]
9. El principio del plazo razonable (artculo 4, literal e)

e) Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo con-

siderando plazos razonables que permitan a las instituciones u or-
ganizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios
conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medi-
da legislativa o administrativa objeto de consulta.
9.1 Anlisis
Esta norma guarda correspondencia con la anterior. Se trata de res-

petar los procesos de dilogo y no forzar la consulta. Lo razonable
es, en buena cuenta, un concepto que en cada caso deber ser pre-
cisado, dependiendo de la naturaleza de cada pueblo indgena y de
la medida consultada. En ese sentido deber interpretarse de forma
conjunta el principio de flexibilidad y el principio del plazo razonable.
Ciertamente, tampoco se trata de procesos eternos que nunca aca-
ben. Las autoridades correspondientes debern evaluar cada proceso
y su dinmica. En todo caso deberemos tener en cuenta que lo razo-
nable deber interpretarse en funcin de la finalidad del proceso de
consulta.
Del plazo rgido al plazo razonable
El TC ha establecido en el fundamento 41 de la sentencia STC 0022-

2009-PI/TC, un conjunto de pautas en relacin a las etapas en que
debe estructurarse la consulta para cumplir con las finalidades pro-
puestas. En ese sentido, ha precisado que se debe brindar un plazo
razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opi-
nin respecto a la medida a implementar, tras lo cual se pasar a la
etapa de negociacin propiamente dicha.33 Un buen ejemplo de cmo
33 El TC ha reiterado esta regla en el fundamento 60 de la sentencia 05427-2009-PI. En esta

ltima se hace una sntesis de las reglas desarrolladas en la sentencia 00022-2009-PI.
[130]
no deben ser las cosas, es el artculo 9 del Reglamento de consulta
previa de las actividades minero-energticas, aprobado mediante D.S.
023-2011-EM. En esta norma se aprecia cmo los estrechos plazos
de la consulta desnaturalizan el proceso de consulta. Se establece
que los pueblos indgenas tendrn 20 das hbiles luego de recibir la
informacin para evaluar las implicancias de la medida susceptible de
afectar a los pueblos indgenas (art. 9.a). Luego se tendrn 20 das
hbiles para el proceso de dilogo con el Estado. Se trata de plazos
sumamente rgidos y estrechos que en los hechos anulan el proceso
de consulta. Esto compromete el principio de buena fe del Estado, el
cual establece, segn el TC, que los pueblos indgenas deben contar
con un plazo adecuado y razonable a fin que puedan reflexionar acerca
de la situacin ante la cual se encuentran.34
9.2 Antecedentes normativos


22.
Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consul-

ta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los
Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 29.
Principio constitucional de buena fe (STC N 00022-2009-PI/TC.

F.J. 27 y 28)
b) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia
34 STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 30.
[131]
Tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta
Es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece unas reglas de

procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en
la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular con-
sagra ese instrumento y al hecho de que, de acuerdo con el mismo,
el trmite de la consulta se somete al principio de buena fe, lo cual
quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las
condiciones en las que se desarrollar la consulta, y por otro, que
la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y con-
ducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de trminos
perentorios para su realizacin, ni de condiciones ineludibles para
el efecto. Se trata de propiciar espacios de participacin, que sean
oportunos en cuanto permitan una intervencin til y con voceros
suficientemente representativos, en funcin del tipo de medida a
adoptar.
Sentencia C-030-08, p. 39.

Sobre el plazo razonable
62. Como han establecido los rganos de control normativo de la OIT,

los plazos para la realizacin de una consulta deben ser adecuados en
relacin con el tipo de medida a consultar. Resulta evidente que, en el
caso de una reforma constitucional como la que se plantea, los plazos
deben ser lo ms amplios posibles para asegurar que la consulta sea
significativa y cumpla con los requisitos establecidos en las normas
internacionales.
ANAYA, James. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre
la situacin de los derechos Humanos y las libertades fundamentales de
los indgenas. Principios internacionales aplicables a la consulta en rela-
cin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos
indgenas en Chile. Abril de 2009, prr. 62
[132]
10. El principio de ausencia de coaccin o condicionamiento
(artculo 4, literal f)

f) Ausencia de coaccin o condicionamiento. La participacin

de los pueblos indgenas u originarios en el proceso de consulta
debe ser realizada sin coaccin o condicionamiento alguno.
10.1 Anlisis
Esta es una norma que concreta el artculo 3.2 del Convenio 169 de
la OIT, que establece que [n]o deber emplearse ninguna forma de
fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos con-
tenidos en el presente Convenio. Se trata de una regla que es funda-
mental. Debe entenderse que esta coaccin puede realizarse no solo
a travs de medios fsicos sino a travs de otro tipo de medios ms
sutiles y que tienen relacin con los condicionamientos y que tienen
como objetivo burlar, ignorar o torcer la voluntad.
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, d).

Artculo 3 b).
Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Con-

sulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de
los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo
3 b) y 19.
[133]
b) Concordancias
Artculo 3
[]
2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que vio-

le los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos
interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.
La consulta como dialogo y debate sin coercin. STC N 03343-

2007-PA/TC, F.J. 35.
La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las empresas

contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como lmites
de la libertad de empresa. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 15.
Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pue-

blos Indgenas
Artculo 8
1.Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a no sufrir la
asimilacin forzada o la destruccin de su cultura.
11. El principio de informacin oportuna (artculo 4, literal g)

g) Informacin oportuna. Los pueblos indgenas u originarios tienen

derecho a recibir por parte de las entidades estatales toda la informa-
cin que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista,
debidamente informados, sobre la medida legislativa o administrativa
a ser consultada. El Estado tiene la obligacin de brindar esta informa-
cin desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin.
[134]
11.1 Anlisis
La norma hace referencia a una de las principales condiciones para

que se realice a cabalidad un proceso de consulta. Hay que destacar
que se seala que se debe entregar toda la informacin, que sea
necesaria. Asimismo, se precisa dos condiciones ms, que se brinde
desde el inicio y con la debida anticipacin, suponemos para que
sea leda y estudiada. Hubiese sido bueno incidir en que ella sea ac-
cesible y comprensible, es decir, no solo que est en trminos claros
y sencillos, sino traducida a la lengua nativa. Ello debi reconocerse.
Aqu se juega la eficacia y el xito de la consulta previa
Si bien es importante otorgar la posibilidad a los pueblos indgenas de

dar su opinin, si estos carecen de informacin objetiva e idnea to-
maran decisiones equivocadas. Por eso resulta central que los pueblos
indgenas accedan a informacin completa veraz y adecuada. Solo en
la medida que los pueblos indgenas conozcan a ciencia cierta los rea-
les y verdaderos impactos ambientales y de otro tipo en sus derechos,
podrn tomar no solo una buena decisin sino podrn prevenirse los
daos. De lo contrario se tomaran decisiones en forma ciega, y se des-
naturalizara y se vaciara en los hechos el sentido de la consulta. Esto
es muy importante pues segn la actual legislacin, los estudios de
impacto ambiental se hacen luego de la concesin y no antes.35
a) Antecedentes


Artculo 3 c).
35 Bascop San Jines, Ivn (coord.). Lecciones aprendidas sobre consulta previa. La Paz
Bolivia: Centro de Estudios Jurdicos e Investigacin Social (CEJIS), 2010, p. 305.
[135]
Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consul-
ta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los
Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 19
y 36.
b) Concordancias
Artculo 12.-
[] Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de

dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedi-
mientos legales, facilitndoles, si fuese necesario, intrpretes u otros
medios eficaces.
Sobre la informacin oportuna
[L]a consulta debe realizarse antes de emprender cualquier pro-

yecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa
o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin rela-
tiva al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes
sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que
podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos servi-
ran para que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones
y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que
entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que
puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada
esta etapa se podr dar inicio a la etapa del dialogo y el debate
entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad
nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pue-
da desvirtuarla.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.
[136]
No entregar informacin afecta el contenido constitucional del
derecho a la consulta
[D]ebe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cum-

pla con las caractersticas esenciales establecidas es evidente que se es-
tara vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo, la realizacin de la
consulta sin que la informacin relevante haya sido entregada al pueblo
indgena o que no se le haya dado un tiempo razonable para poder ponde-
rar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas si-
tuaciones procedera su cuestionamiento ante las entidades respectivas.
STC 00022-2009-PI/TC, F.J. 39.
Principio constitucional de transparencia. STC N 00022-2009-

PI/TC, F.J. 35.
Sobre la informacin oportuna
Este deber [de la consulta previa a pueblos indgenas] requiere que

el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin
constante entre las partes [] El aviso temprano proporciona un tiem-
po para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar
una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegu-
rarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de
los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad,
a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con
conocimiento y de forma voluntaria.
Costas), prr. 133.
La obligacin del Estado de proporcionar la informacin como

condicin para facilitar el derecho a la participacin
En procura de la materializacin del derecho a participar en las deci-

siones que afectan o puedan llegar a afectar los legtimos intereses y
[137]
derechos de los habitantes del pas, le corresponde a las entidades es-
tatales suministrarle a las personas oportunamente toda la informacin
que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo s, que esta in-
formacin oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable,
comparable, contextualizada, difana y siempre oportuna. Desde luego
que el derecho a la informacin as servido se convierte en poderoso
instrumento de reflexin-accin tanto individual como colectiva, en el
entendido de que las autoridades estatales, a ms de esa informacin,
deben asumir la promocin, creacin y fomento de las condiciones id-
neas a la discusin pblica de los temas pertinentes; recordando a la vez
que la participacin ciudadana en esos mbitos de discusin constructiva
supone el recproco respeto de los criterios expuestos por los interlocu-
tores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando
mutuamente sobre la comprensin de lo ya examinado y depurado de
manera concertada, a tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones
actualizan su poder constructivo en el suceso democrtico.
La consulta informada segn la CIDH
Necesidad que los pueblos indgenas estn previamente enterados
[El procedimiento de] consentimiento pleno e informado [requiere]

como mnimo, que todos los integrantes de la comunidad estn ple-
namente enterados de la naturaleza y consecuencias del proceso que
estn provistos de una oportunidad efectiva para participar de manera
individual o colectiva.
CIDH. Informe 40/04, Fondo. Caso 12.052. Comunidades Indgenas
Maya en el Distrito de Toledo, supra nota 84, prr. 142. Citado por Corte
IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de noviembre
de 2007, nota 130.
Informacin previa sobre los impactos del proyecto
Los procesos de otorgamiento de concesiones extractivas o de im-

plementacin de planes o proyectos de desarrollo o inversin exigen
[138]
la provisin plena de informacin precisa sobre la naturaleza y conse-
cuencias del proyecto a las comunidades consultadas, antes de y du-
rante la consulta [] El carcter informado de la consulta conecta con
la obligacin de llevar a cabo estudios de impacto social y ambiental
con carcter previo a la ejecucin de planes de desarrollo o inversin
o de concesiones extractivas susceptibles de afectar a estos pueblos.
El acceso a la informacin como un prerrequisito para la consulta
[E]l acceso a la informacin es un prerrequisito para la participacin

pblica en la toma de decisiones y para que los individuos puedan se-
guir de cerca y responder a las acciones del sector pblico y el privado.
Las personas tienen derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, de conformidad con lo que prescribe el artculo 13
de la Convencin Americana [] [D]ado que el derecho de participar en
la toma de decisiones y el de iniciar recursos judiciales eficaces requieren
acceso a la informacin, la Comisin recomienda que el Estado tome me-
didas para mejorar los sistemas de divulgacin de informacin sobre las
cuestiones que afectan a la poblacin, as como para dar ms transpa-
rencia y oportunidades de participacin del pblico en los procesos cuyas
repercusiones inciden en los habitantes de los sectores en desarrollo.
CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador.
Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997. Citado en De-
rechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y
Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, prr. 309.
La consulta informada en explotacin de recursos naturales
[E]l Convenio 169 de la OIT establece que las consultas de los proyec-
tos de exploracin o explotacin de los recursos naturales deben tener
como finalidad determinar si los intereses de esos pueblos ser[n]
perjudicadas, y en qu medida (art. 15). El derecho de los pueblos in-
dgenas a ser plenamente informados sobre el contenido y finalidad, as
como sobre los posibles impactos negativos y positivos de los planes o
[139]
proyectos de inversin o desarrollo o de las concesiones extractivas en
sus territorios tradicionales, se deriva del derecho de estos pueblos a
determinar y elaborar las prioridades y estrategias del desarrollo o la
utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos.
La obligacin del Estado de brindar asistencia tcnica a los

pueblos indgenas
Del mismo modo, puede requerirse que el Estado suministre a dichos

pueblos otros medios, que pueden incluir asistencia tcnica e indepen-
diente, con miras a que los pueblos indgenas tengan la capacidad de
adoptar decisiones plenamente informadas.
La consulta informada segn el Relator de la ONU
En los casos relativos a explotacin de recursos naturales o proyec-

tos de desarrollo que afecten tierras indgenas, para que los pueblos
indgenas interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas
sobre el proyecto en consideracin es necesario que reciban informa-
cin objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto que los
afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su en-
torno. A este respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre
el impacto ambiental y social a fin de que se puedan conocer todas
las consecuencias que cabe prever. Los grupos indgenas interesados
deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las
consultas, tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de
los estudios y poder presentar sus observaciones y recibir informacin
acerca de cualquier preocupacin que planteen.
ONU Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial
2009, prr. 53.
[140]
12. Los sujetos del derecho a la consulta (artculo 5)
Artculo 5. Sujetos del derecho a la consulta. Los titulares del

derecho a la consulta son los pueblos indgenas u originarios cuyos
derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por
una medida legislativa o administrativa.
12.1 Anlisis
La norma no dice nada nuevo. Reitera lo que est en el Convenio

169 de la OIT pues el titular del derecho a la consulta previa son los
pueblos indgenas. Resulta interesante anotar que vuelve a agregar
y quiz de forma ms clara, que la consulta solo proceder ante
la violacin de los derechos colectivos. Una pregunta relevante que
conviene analizar, a propsito de este artculo, es la siguiente: el Es-
tado declara o constituye los derechos? Los derechos humanos o los
derechos constitucionales no son concesiones del Estado, sino que
son anteriores a este. El fundamento de los derechos de los pueblos
indgenas tiene su fundamento es la dignidad humana y no en la vo-
luntad del Estado. Lo que hace el Estado es reconocer una realidad
anterior a ella, en ese sentido el Estado no constituye, no crea los
derechos, sino que reconoce derechos que existan antes que ellos
sean positivizados.
Quines son los pueblos indgenas?
Este es un tema clave pues en nuestro pas se carece de informacin

sobre quines son los pueblos indgenas. Los ltimos censos en el Per
no han estado dirigidos a levantar este tipo de informaciones. Ahora el
problema no se soluciona con un padrn actualizado de comunidades
campesinas. Esto ayuda pero no soluciona el problema. Ser pueblo
indigena aquel que cumpla con los requisitos contenidos en el artculo
1 del Convenio 169 de la OIT.
[141]
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculos 12 y 14.

blos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculos
4 y 5.
Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03

de diciembre de 2009. Artculo 4.
b) Concordancias
Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condicio-

nes sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores
de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin es-
pecial;
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por

el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una
regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista
o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras esta-
tales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas
sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o
parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse

un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se apli-
can las disposiciones del presente Convenio.
[142]
Tambin se consulta a las comunidades colindantes. STC N

06316-2008-PA/TC, F.J. 17.
La consulta previa de pueblos en aislamiento voluntario. STC N

06316-2008-PA/TC, F.J. 15.
CEACR
Sobre quines son los pueblos indgenas en el Per
La Comisin reitera que el concepto de pueblo es ms amplio que el

de comunidad y las engloba y que, cualquiera sea su denominacin,
no debe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del Conve-
nio, en la medida en que las comunidades denominadas nativas, cam-
pesinas u otras estn comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o
b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas
las disposiciones del Convenio. Esto no significa que no se pueden de-
sarrollar acciones diferenciadas para atender necesidades especficas
de ciertos grupos como por ejemplo las comunidades no contactadas
o en aislamiento voluntario. La Comisin seala una vez ms a la
atencin del Gobierno que las variadas denominaciones y tratamiento
legislativo genera confusin y dificulta la aplicacin del Convenio. En
consecuencia, la Comisin solicita nuevamente al Gobierno que pro-
porcione, en consulta con las instituciones representativas de los pue-
blos indgenas, un criterio unificado sobre los pueblos susceptibles de
ser cubiertos por el Convenio, que ponga fin a la confusin resultante
de las varias definiciones y trminos y a proporcionar informaciones
sobre el particular. Adems, insta al Gobierno a que tome las medidas
necesarias para garantizar que todos quienes estn comprendidos en
el artculo 1 del Convenio queden cubiertos por todas sus disposicio-
nes y gocen de los derechos contenidos en el mismo en igualdad de
condiciones, y a proporcionar informaciones sobre el particular.
[143]
CEACR: Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indge-
nas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009.
13. Forma de participacin de los pueblos indgenas en el pro-

ceso de consulta (artculo 6)
Artculo 6. Forma de participacin de los pueblos indgenas u

originarios. Los pueblos indgenas u originarios participan en los pro-
cesos de consulta a travs de sus instituciones y organizaciones repre-
sentativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales.
13.1 Anlisis
Dos puntos queremos destacar de esta norma. Lo primero si se le

consulta a las bases, a las organizaciones representativas, o a ambas.
Este tema resulta pertinente pues en muchos casos las bases pueden
desbordar a las organizaciones representativas, o en otros casos el
mandato que se le ha dado a las organizaciones representativas, no
es del todo claro, no descartndose casos de corrupcin y de compra
de dirigentes por las empresas y el propio Estado. En nuestra opinin
depender del tipo de medida a ser consultada, y fundamentalmente
del mbito territorial comprometido, y obviamente del mandato que
los pueblos indgenas le den a sus representados. El otro punto es el
agregado que hace este artculo respecto del Convenio 169 de la OIT.
La ley habla de instituciones adems de las organizaciones repre-
sentativas, el Convenio solo de estas ltimas. En nuestra opinin, es-
tos temas debern ser analizados y resueltos por los propios pueblos
indgenas, en el marco de su autonoma y autodeterminacin.
Todo debe ser consultado con todos?
No. Para eso estn las organizaciones representativas. Ello depen-

der de la naturaleza de la medida a ser consultada, es decir del
grado y nivel de afectacin local, provincial, regional o nacional. Si
estamos ante una norma nacional, no tiene sentido consultar con
cada uno de los miembros de los pueblos indgenas, a diferencia de
la consulta de una decisin local, que si podra realizarse, una con-
sulta con las bases de los pueblos afectados. Lo importante es que
[144]
los dirigentes sean representativos y tengan un mandato y criterios
claros a la hora de dialogar y negociar con el Estado. El artculo 6
de la ley es una disposicin que recoge lo establecido en el artculo
6.1.a del Convenio 169 de la OIT.
El derecho a la consulta como concrecin del principio de con-

trol de sus propias instituciones36
La consulta previa no es un derecho aislado de los pueblos indgenas,

concreta un principio de control de sus propias instituciones y que
puede ser encontrado en el 5to considerando del Convenio 169 de la
OIT cuando seala que Reconociendo las aspiraciones de esos pue-
blos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y
de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.
Este principio tiene varias manifestaciones. En tal sentido, la consulta
no es la nica forma de participacin que tienen los pueblos indgenas
ni es el nico derecho. Tenemos: 1) el derecho a la autodeterminacin
o el derecho a decidir autnomamente (art. 7.1 del C169); 2) el dere-
cho a la participacin en formulacin, aplicacin y evaluacin de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente (art. 7.1, 7.2 y 6.b del C169); 3) el derecho
a la consulta previa libre e informada (art. 6 y 15.2 del C169); y 4) el
derecho al consentimiento (art. 16.2 del C169 y Saramaka prr. 134).
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 2 d).

blos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 9.
36 Tomamos como referencia lo planteado por Yrigoyen Fajardo, Raquel.Sobre los derechos
de participacin, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su imple-
mentacin, Consulta previa. Experiencias y aprendizajes. Bogot: Instituto Colombiano de
Antropologa e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, 2009, pp. 113 et passim.
[145]
de diciembre de 2009. Artculo 2 e) y 9.
b) Concordancias
Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
[] 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida polti-

ca, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.
Artculo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asun-

tos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o
revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen
tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus repre-
sentantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determi-
nados por ley orgnica.
5to considerando (Principio de control de las propias instituciones)
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de

sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econ-
mico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los Estados en que viven;
Artculo 2 (la obligacin del Estado de promover la participacin de los

pueblos indgenas)
1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar,

con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada
y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad.
Artculo 6 (el derecho a la participacin de los pueblos indgenas)
[146]
debern:
[]
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados

puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de
otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan;

iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin.
Artculo 6 (el derecho a la consulta)

debern:

ceptibles de afectarles directamente;
[]

iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin.

Artculo 7 (el derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo)
1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus

propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la
[147]
medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bien-
estar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera,
y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econ-
mico, social y cultural.
Artculo 7 (el derecho a participar en la formulacin, aplicacin y eva-

luacin de programas de desarrollo)
1. [] Adems, dichos pueblos [indgenas] debern participar en la

formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
Artculo 15 (el derecho a participar en la administracin de los recur-

sos naturales)
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales

existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos de-
rechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utili-
zacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
Artculo 15 (el derecho a la consulta cuando se exploten recursos na-

turales en los territorios de los pueblos indgenas)
[]
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales

o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin
de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y
en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras.
Artculo 15 (el derecho a participar en los beneficios de la explotacin

de los recursos naturales)
2. [] Los pueblos interesados debern participar siempre que sea

posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
[148]
indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.
Lmites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos ind-

genas. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 20.
El derecho a la autodeterminacin. STC N 03343-2007-PA/TC,

F.J. 32.
La diferencia entre representacin y participacin de los pue-

blos indgenas
Al ser, as, expresiones de distintos principios que subyacen al rgi-

men democrtico colombiano, no se deben confundir las instancias de
representacin y participacin de los grupos tnicos en el proceso de
formacin de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. La representacin
de los grupos indgenas en el Consejo Nacional de Planeacin, que es
una representacin general de todas las etnias del pas, no suple el
deber imperioso de realizar la consulta previa de los proyectos suscep-
tibles de afectar concreta, directa y especficamente a grupos tnicos
particulares, en la misma medida en que este deber no se suple con
la simple existencia de representantes o senadores indgenas y afro-
descendientes en el Congreso de la Repblica. Cada una de dichas
instancias cumple un papel distinto dentro del sistema democrtico
establecido por el constituyente en 1991.

del artculo 6 del convenio 169 de la OIT
Cabe distinguir [] dos dimensiones del derecho de participacin de

los pueblos indgenas y tribales: Primero, la obligacin contenida en
[149]
el literal b) de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en
la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos ad-
ministrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas
que les conciernan. En segundo lugar, el deber de consulta previsto
en el literal a) en relacin con las medidas legislativas o administra-
tivas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos. Cuando
se adopten medidas en aplicacin del Convenio, cabe distinguir dos
niveles de afectacin de los pueblos nativos: el que corresponde a las
polticas y programas que de alguna manera les competen, evento en
el que debe hacerse efectivo un derecho general de participacin; y
el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que
sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha
previsto un deber de consulta.
El derecho a la participacin va ms all del derecho a la

defensa
[La participacin de los pueblos indgenas] no se caracteriza por ser

un simple ejercicio jurdico de respeto del derecho de defensa de quie-
nes pueden verse afectados con una actuacin del Estado, sino por-
que se busca asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva
proteccin de los intereses colectivos y derechos fundamentales de las
referidas comunidades.
[L]a participacin no se reduce meramente a una intervencin en

la actuacin administrativa dirigida a asegurar el derecho de de-
fensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de la
licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la
ley 99 de 1993), sino que tiene una significacin mayor por los altos
intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la defi-
nicin del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas
comunidades.
Sentencia SU-039 de 1997, p. 28.
[150]
Declaraciones de las Naciones Unidas sobre los Derechos de

los Pueblos Indgenas
Artculo3
Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En

virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y
persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural.
Artculo4
Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determina-

cin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de
los medios para financiar sus funciones autnomas.
Artculo5
Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus pro-

pias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo de-
sean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado.
14. Identificacin de los pueblos indgenas u originarios

(artculo 7)
Artculo 7. Criterios de identificacin de los pueblos ind-

genas u originarios. Para identificar a los pueblos indgenas u
originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios
objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes:
a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio

nacional.
b) Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territo-

rio que tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres propias.
[151]
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sec-
tores de la poblacin nacional.
El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del

grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. Las
comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o
pueblos amaznicos pueden ser identificados tambin como pue-
blos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en
el presente artculo. Las denominaciones empleadas para designar
a los pueblos indgenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus
derechos colectivos.
14.1 Anlisis
Al confrontar este artculo con el primero del Convenio 169 de la OIT,

puede uno concluir que estamos ante una desnaturalizacin de los cri-
terios para identificar a los pueblos indgenas. En esta parte la ley ha
ampliado de forma impropia y preocupante los criterios establecidos
por el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. En ese sentido esta ley
exigira ms requisitos que los que exige el Convenio. En primer lugar
nos preocupa qu se entiende por descender directamente. Ese re-
quisito no est en el artculo 1.b del Convenio 169 de la OIT. En segun-
do lugar, los incisos b, c y d muy bien pudieron ser resumidos en uno
solo: conservar total o parcialmente sus instituciones sociales, econ-
micas, polticas, culturales, etc. Nos preocupa que se quiera exigir que
los pueblos indgenas hayan permanecido intactos y congelados en el
tiempo, negando lo que es evidente: que estos pueblos evoluciona,
que dialogan e interactan con otros pueblos.
El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comu-

nidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas
As lo inform el Estado ante la Comisin de Expertos en Aplicacin de

Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta comisin hizo
referencia a lo manifestado por el Estado Peruano y, adems, seal
que este era un pronunciamiento haba sido reiterado en aos ante-
riores. Segn la CEACR:
[152]
[E]l Gobierno [peruano] informa que el reglamento de la ley
nm. 28945, Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos,
seala en su artculo 2 las definiciones que abarcaran a los
pueblos andinos, pueblos amaznicos y pueblos afroperua-
nos. La Comisin toma nota que segn el Gobierno las co-
munidades campesinas y las comunidades nativas estn in-
cluidas en el reconocimiento de sus derechos tnicos y cultu-
rales como colectividades similares a los pueblos indgenas,
enfatizando los aspectos sociales, polticos y culturales. Esta
afirmacin parece ser positiva en el sentido de que confir-
ma anteriores memorias del Gobierno y comentarios de la
Comisin en el sentido de que las comunidades indgenas
estn cubiertas por el Convenio independientemente de su
denominacin.37
En todo caso, la propia CEACR reiter que las comunidades campe-

sinas y nativas renen los requisitos previstos en el artculo 1 del
Convenio 169 de la OIT y, en consecuencia que se les aplica el refe-
rido Convenio: La Comisin considera que, en la medida en que las
comunidades campesinas renen los requisitos del artculo 1, prrafo
1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral del Convenio
independientemente de las diferencias o similitudes con otras comu-
nidades, e independientemente de su denominacin.38 La CEACR rei-
ter que el concepto de pueblo engloba al de comunidad pues es ms
amplio y que cualquiera sea su denominacin, no debe haber ninguna
diferencia a efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en
que las comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn
comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en
cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del
Convenio.39
37 CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales,

1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009, prr. tercero.
38 Loc. Cit.
39 Ibdem, prr. cuarto.
[153]
El ordenamiento jurdico reconoce en forma tcita que las comu-
nidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas
En efecto, el artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas

(Ley N 24656) seala que estas comunidades:
[S]on organizaciones de inters pblico, con existencia legal

y personera jurdica, integradas por familias que habitan y
controlan determinados territorios, ligadas por vnculos an-
cestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la
propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda
mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades
multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena
de sus miembros y del pas.
Asimismo, de conformidad con el artculo 8 de la Ley de comunidades

nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva
(Decreto Ley N 22175), estas tienen su origen en los grupos tribales
de la Selva y Ceja de Selva y estn constituidas por conjuntos de familias
vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto,
caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn y perma-
nente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso.
Estas normas debern ser interpretadas de conformidad con el artcu-

lo 89 de la Constitucin que seala que tanto las comunidades cam-
pesinas y nativas:
[T]ienen existencia legal y son personas jurdicas. Son aut-

nomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso
y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico
y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La
propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de
abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la
identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Por ltimo, debe considerarse el artculo 2 del Decreto Supremo N

065-2005-PCM que precisa que los pueblos andinos [s]on pueblos
originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas
[154]
sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte
de ellas. Incluye a las comunidades campesinas de la Sierra y de la
Costa. Asimismo, los pueblos amaznicos [s]on pueblos originarios
con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus insti-
tuciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas.
Incluye a las comunidades nativas y pueblos indgenas en aislamiento
voluntario y contacto inicial. Finalmente, la referida disposicin se-
ala que a los pueblos andinos y pueblos amaznicos, se les podr
denominar pueblos indgenas.
En esa misma lnea tenemos el artculo 2 literal a) de la Ley para la

proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aisla-
miento y en situacin de contacto inicial (Ley No 28736). Segn esta
norma, se consideran pueblos indgenas a aquellos que se autorre-
conocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en
posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano con-
forme a la Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en
situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial.
Las comunidades campesinas son pueblos indgenas?
La norma establece que las comunidades indgenas tambin pueden

ser pueblos indgenas. Sobre el particular debemos de decir que el
nombre de comunidad campesina no ser el criterio ltimo y definiti-
vo. Lo que define a un pueblo como indgena es si se cumplen con los
requisitos establecidos en el Convenio 169 de la OIT, pues no podemos
descartar que existan comunidades campesinas que no sean descen-
dientes de pueblos originarios.
Se ha obviado otros supuestos
Se establece que son pueblos indgenas aquellos que desciendan di-

rectamente de pueblos originarios. Sin embargo, el Convenio en el
artculo 1.b hace referencia a los pueblos indgenas que tengan su
origen en la Colonia o al momento de independizarse en los siguientes
trminos: considerados indgenas por el hecho de descender de po-
blaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que
pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del
[155]
establecimiento de las actuales fronteras estatales.40 No puede una
norma de rango legal modificar un convenio de rango constitucional.
Ello est proscrito por el artculo 51 de la Constitucin.
Quin elige a las autoridades de los pueblos indgenas?
Los dirigentes de los pueblos indgenas deben ser elegidos por ellos
mismo, en ejercicio de su derecho a la autonoma y a la determinacin.
En tal sentido, el Estado no podr interferir y designar con quienes ne-
gocia. Tampoco podr promover el Estado o las empresas interesadas
dirigencias paralelas que solo buscan debilitar a los pueblos indgenas
al momento de la negociacin. Existe una exigencia que las dirigencias
sean realmente representativas de los pueblos indgenas.
a) Antecedentes


blos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 6.

de diciembre de 2009. Artculo 2 a) y e).
b) Concordancias
Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica:
[]
40 nfasis nuestro.
[156]
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por
el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en
una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la con-
quista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven
todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y po-
lticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un cri-

terio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio.
La Comisin considera que, en la medida en que las comunidades cam-

pesinas renen los requisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio,
deben gozar de la proteccin integral del Convenio independientemente
de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e independien-
temente de su denominacin [La CEACR] reitera que el concepto de
pueblo es ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquie-
ra sea su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a efectos de
la aplicacin del Convenio, en la medida en que las comunidades deno-
minadas nativas, campesinas u otras estn comprendidas en el artculo
1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles
por igual todas las disposiciones del Convenio.
CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos ind-
genas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin:
2009, prrs. tercero y cuarto.
15. Etapas del proceso de consulta (artculo 8)
Artculo 8. Etapas del proceso de consulta. Las entidades es-

tatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben
cumplir las siguientes etapas mnimas del proceso de consulta:
a) Identificacin de la medida legislativa o administrativa que debe

ser objeto de consulta.
[157]
b) Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser con-
sultados.
c) Publicidad de la medida legislativa o administrativa.
d) Informacin sobre la medida legislativa o administrativa.
e) Evaluacin interna en las instituciones y organizaciones de los

pueblos indgenas u originarios sobre la medida legislativa o admi-
nistrativa que les afecten directamente.
f) Proceso de dilogo entre representantes del Estado y represen-

tantes de los pueblos indgenas u originarios.
g) Decisin.
15.1 Anlisis
Estamos ante uno de los artculos ms importantes de la ley de consulta.

Su lectura permite comprender que la consulta no es un momento sino
un proceso, que nada tiene ver con talleres informativos o audiencias
pblicas. Se han precisado en nuestra opinin los diferentes momentos,
cuidndose el legislador de precisas que son las etapas mnimas. Qui-
z algunos agregados hubiesen ayudado a precisar y apuntalar algunas
ideas pero nos parece una norma apropiada. Queda claro tambin que no
es la empresa la que hace la consulta sino el Estado, razn por la cual los
innumerables talleres informativos realizados por las empresas no tienen
valor ni exoneran al Estado de su obligacin de hacer la consulta.
La consulta es un proceso y no un trmite burocrtico
Todava hay sectores que consideran que la consulta se agota en un

momento en el que le piden a los pueblos indgenas su opinin, olvi-
dando que la consulta es un proceso con varias etapas, todas las cua-
les deben ser cumplidas indefectiblemente. La consulta es un proceso
en el tiempo que se prolongar dependiendo de las circunstancias.
Por eso es que los talleres informativos no pueden ser confundidos
con procesos de consulta, los cuales son un momento en el tiempo.
[158]
La consulta no es solo un s o no de los pueblos indgenas, sino que
involucra todo el proceso anterior.
Qu ocurre si no hay acuerdo en una primera reunin?
La ley no contempla la posibilidad de nuevas reuniones, solo hace re-

ferencia a que estas sern las etapas mnimas. Se deber de entender
que las negociaciones continuaran hasta que razonablemente quede
en evidencia que no hay acuerdo. Asimismo, se advierte que no hay
plazo para la realizacin de cada una de las etapas, como si lo estable-
ca por ejemplo el Decreto Supremo 023-2009-EM (artculo 9) que re-
glament la consulta de las actividades mineras energticas. Esto nos
parece positivo pues no se puede encorsetar los procesos de consulta,
como si existiera un solo molde. Deber entenderse que estamos ante
plazos flexibles dependiendo de la naturaleza y de la complejidad de
los temas materia del proceso de consulta. En tal sentido, el criterio a
utilizarse deber ser el plazo razonable en cada caso concreto.
Cuntas veces se consulta en un proyecto?
Este es un tema sobre el cual guarda silencio la ley, aun cuando habla
de etapas mnimas. Un primer supuesto es cuando cambian sustan-
cial y radicalmente las circunstancias y las premisas en funcin de las
cuales se realiz el proceso de consulta. Aqu se justifica la realizacin
de un nuevo proceso de consulta. El otro supuesto es cuando estamos
ante las diferentes etapas del proceso de explotacin petrolera o mi-
nera. Por ejemplo en este ltimo caso, se necesitan diferentes permi-
sos administrativos para la etapa de exploracin y luego para la etapa
de explotacin. Luego de la exploracin pueden variar los trminos en
los que se negoci, puede haberse encontrado ms mineral del que se
previa. Estos supuestos deberan ser recogidos en la norma.
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 36, 1.
[159]
Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 24.

b) Concordancias
Artculo 6

debern:

ceptibles de afectarles directamente ().
Etapas del proceso de consulta previa
i)El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida

legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar
directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada
por la entidad que est desarrollando tal medida.
ii)En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indge-

nas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y
de la posible afectacin.
iii)Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brin-

dar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan for-
marse una opinin respecto la medida. Luego tendr que pasarse
a la negociacin propiamente dicha.
[160]
iv) Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la
medida entonces, concluye la etapa de negociacin.
v) De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida

propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se
pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconfor-
midad.
STC 00022-2009-PI/TC. F.J. 41.
Sobre la condiciones necesarias en la consulta previa en cada

etapa
[L]a consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyec-

to relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o
su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa
al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes so-
bre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran
efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran pata
que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos so-
bre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que entregarse con
la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean
debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podr dar
inicio a la etapa del dialogo y el debate entre las partes. Finalmente,
la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada
sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.
16. Identificacin de las medidas a ser consultadas (artculo 9)
Artculo 9. Identificacin de medidas objeto de consulta. Las

entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad, las pro-
puestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una
relacin directa con los derechos colectivos de los pueblos ind-
genas u originarios, de modo que, de concluirse que existira una
afectacin directa a sus derechos colectivos, se proceda a una con-
sulta previa respecto de tales medidas.
[161]
Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos
indgenas u originarios pueden solicitar la aplicacin del proceso
de consulta respecto a determinada medida que consideren que
les afecta directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio
correspondiente a la entidad estatal promotora de la medida legis-
lativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la
cual debe evaluar la procedencia del petitorio.
En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecu-

tivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones
representativas de los pueblos indgenas u originarios, tal acto
puede ser impugnado ante el rgano tcnico especializado en
materia indgena del Poder Ejecutivo. Agotada la va administra-
tiva ante este rgano, cabe acudir ante los rganos jurisdiccio-
nales competentes.
16.1 Anlisis
Esta norma tiene un problema de fondo que no podemos dejar de

abordar, y que debe ser replanteado pues aparentemente el Viceminis-
terio de Interculturalidad estara cumpliendo dos funciones en nuestra
opinin contradictorias. La disyuntiva es la siguiente: el Viceminis-
terio de Interculturalidad emite opiniones tcnicas en primera instan-
cia (artculo 19.d) o es segunda instancia administrativa (3 prrafo
del artculo 9)? Si ya adelant opinin tcnica, no ser una autoridad
independiente en segunda instancia. Hay un tema fundamental que
debe ser analizado con detenimiento en relacin con el diseo institu-
cional de rgano tcnico especializado. Esto lo veremos al momento
de revisar las funciones del rgano tcnico especializado al comentar
el artculo 19 de la ley.
Cundo existe afectacin directa de normas legislativas?
Debera incorporarse en el reglamento el desarrollo jurisprudencial

que el TC ha hecho en relacin con la consulta de actos normativos.
[162]
El TC ha dicho que solo se consultarn aquellas normas que afectan
directamente a los pueblos indgenas, sean estas normas especficas o
generales, y luego ha sealado que las normas generales que afectan
indirectamente a los pueblos indgenas, no se consultan. Este tema es
clave pues el TC ha desestimado procesos de inconstitucionalidad con-
tra leyes que no fueron consultadas. El argumento utilizado en ellas ha
sido son normas generales que no afectan a los pueblos indgenas di-
rectamente. Discrepamos de esas sentencias pues en muchos casos si
afectaban a los pueblos indgenas. Es el caso por ejemplo de la ley de
recursos hdricos o la ley de titulacin de predios rsticos, a pesar de
ser generales afectaban a los pueblos indgenas. Por ello urge precisar
criterios ms claros sobre qu debe entenderse por afectacin directa.
En nuestra opinin se debera establecer que existe afectacin directa
cuando se violan o amenazan derechos de los pueblos indgenas y/o
la implementacin de estas medidas se realizara en territorios de los
pueblos indgenas.
Criterios para determinar la afectacin directa de normas

administrativas
Garca Hierro propone tres criterios. En primer lugar, se entender

afectacin directa cuando la medida afecta en concreto y de manera
directa el hbitat tradicional de determinado pueblo o pueblos ind-
genas de acuerdo a los criterios establecidos por el Convenio 169 de
la OIT. En segundo lugar, cuando hay afectacin de derechos de los
pueblos indgenas, y en tercer lugar, cuando los pueblos indgenas
pueden verse sometidos a riesgos por efecto de una iniciativa ajena
a ellos.
Incorporar la consulta previa en los TUPA
Para que esta etapa de concrete, las diversas entidades del Estado de-
bern incluir en sus Textos nicos de Procedimientos Administrativos
(TUPA), una gua de criterios relativos a determinar si sus iniciativas
son o no susceptibles de afectar directamente derechos indgenas, a
fin de que, en su caso, se incorpore la consulta como etapa previa a la
elaboracin final y la implementacin de la medida prevista.
[163]
Necesidad de una asesora del Vice ministerio de Intercul-
turalidad
Los diferentes sectores del gobierno nacional, regional y locales tienen

un profundo desconocimiento sobre los alcances de los procesos de
consulta. Es necesario una permanente capacitacin y asesora. De lo
contrario tendr mucha dificultad a la hora de pronunciarse.
Los Estudios de Impacto Ambiental deben realizarse con la

participacin de los pueblos indgenas
Esto se desprende del artculo 7, incisos 3 y 4 del Convenio 169 de la

OIT. No obstante el texto del reglamento y la propia realidad del MI-
NEM lo ignoran.
16.2 Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 7, 2.


Los tipos de medidas normativas que deben ser consultadas
En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislati-

vas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes
de los pueblos indgenas, en donde la consulta ser obligatoria, por
afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general,
que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas.
El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determina-
dos temas que involucren una legislacin de alcance general, requiera
[164]
establecer, en algunos puntos referencias especficas a los pueblos
indgenas. En tales casos, si es que con dichas referencias norma-
tivas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros
de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera
sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una
consulta.
STC 00022-2009-PI/TC, F.J. 21)
Establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los

pueblos indgenas.STC N 00022-2009-PI/TC. F.J. 19, 20, 21 y 23.
Medidas que deben ser consultadas
En el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de la

gama de medidas estatales que requieren consulta previa, cuando
orden al Estado de Surinam que consultara con el pueblo Saramaka
al menos acerca de los siguientes seis asuntos:
1. el proceso de delimitacin, demarcacin y otorgamiento de ttulo

colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka;
2. el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka

del reconocimiento legal de su capacidad jurdica colectiva, correspon-
diente a la comunidad que ellos integran;
3. el proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas o de

otra ndole que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y
dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al
territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;
4. el proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas u

otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo
Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus
tradiciones y costumbres;
5. en relacin con los estudios previos de impacto ambiental y social; y
[165]
6. en relacin con cualquier restriccin propuesta a los derechos de
propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los pla-
nes de desarrollo o inversin propuestos dentro de, o que afecten, el
territorio Saramaka.
Saramaka, interpretacin de sentencia, prr. 16.
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana
La afectacin directa de las comunidades indgenas
La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten

sean susceptibles de afectar especficamente a las comunidades ind-
genas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.
[] [E]n cada caso concreto sera necesario establecer si opera el
deber de consulta, bien sea porque se est ante la perspectiva de
adoptar una medida legislativa que de manera directa y especfica
regula situaciones que repercuten en las comunidades indgenas y
tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende
una posible afectacin de tales comunidades en mbitos que les son
propios.41
Sentencia C-030/08 de 2008, p. 74.
Comisin de Expertos de la OIT
Medidas a consultarse
[C]on la participacin y consulta de los pueblos indgenas adopte sin

demora las medidas necesarias para garantizar: 1) la participacin y
consulta de los pueblos indgenas de manera coordinada y sistemtica
a la luz de los artculos 2, 6, 7, 15 y 33 del Convenio; 2) la identifi-
cacin de situaciones urgentes relacionadas con la explotacin de re-
cursos naturales que pongan en riesgo las personas, las instituciones,
41 nfasis nuestro.
[166]
los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados y la aplicacin rpida de las medidas especiales que se
precisen para salvaguardarlos.42
CEACR, Conferencia Internacional del Trabajo, 98ava. reunin, en el
ao 2009.
Medidas que deben consultarse segn la CIDH
En otros casos, la CIDH ha precisado que est sujeta a consulta pre-

via, efectiva e informada la adopcin de medidas relacionadas con los
procesos de acceso y goce efectivo del territorio ancestral, as como
el establecimiento de las fronteras del territorio indgena a travs de
los procesos de delimitacin y demarcacin efectivas658. La adopcin
en el derecho domstico de las medidas legislativas, administrativas
u otras que sean necesarias para delimitar, demarcar y titular o de
otra forma aclarar y proteger el territorio en el que el pueblo indgena
tiene un derecho de propiedad comunal, tambin debe ser realizada
mediante consultas plenamente informadas, de conformidad con sus
prcticas consuetudinarias de uso de la tierra y sin perjuicio para otras
comunidades indgenas.
Consulta cuando se afecta derechos o intereses
La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten

los derechos de propiedad indgenas, sino que tambin son aplica-
bles a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados
que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos
indgenas
42 CEACR, Conferencia Internacional del Trabajo, 98ava. reunin, en el ao 2009.
[167]
17. Identificacin de los pueblos a ser consultados (artculo 10)
Artculo 10. Identificacin de los pueblos indgenas u origi-

narios a ser consultados. La identificacin de los pueblos ind-
genas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las
entidades estatales promotoras de la medida legislativa o adminis-
trativa sobre la base del contenido de la medida propuesta, el gra-
do de relacin directa con el pueblo indgena y el mbito territorial
de su alcance.
17.1 Anlisis
Esta norma debe interpretarse de conformidad con el artculo 7 que

establece los criterios para identificar a los pueblos indgenas. Debi
sealarse que para dicha tarea se deber acceder a la base de datos
de pueblos indgenas que se deber crear. De lo contrario la tarea de
identificar a los pueblos puede resultar compleja. Esta norma pone
en todo caso en evidencia la necesidad de una base datos. La rea-
lizacin de los procesos de consulta depender de la seriedad con
que se elabore oportunamente y se mantenga actualizada la Base de
Datos oficial de los Pueblos Indgenas del Per, la cual estar a cargo
del Vice ministerio de Interculturalidad. Asimismo no podemos olvidar
que esta base de datos es declarativa y no constitutiva de la condicin
jurdica de pueblos indgenas.
El derecho al reconocimiento de la personalidad de los pueblos

indgenas es un derecho de suma importancia
La falta de personera jurdica es un pretexto del cual se valen el poder

poltico y el poder econmico para desconocer y violar los derechos de
los pueblos indgenas. El derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica est reconocido en la Convencin Americana en el artculo 3.
La Corte IDH por su parte, ha establecido que
La comunidad indgena [] ha dejado de ser una realidad fc-

tica para pasar a convertirse en sujeto pleno de derechos, que
no se reducen al derecho de sus miembros individualmente
[168]
considerados, sino se radican en la comunidad misma, dotada
de singularidad propia. La personera jurdica, por su parte, es
el mecanismo legal que les confiere el estatus necesario para
gozar de ciertos derechos fundamentales, como por ejemplo
la propiedad comunal, y exigir su proteccin cada vez que
ellos sean vulnerados.43
Asimismo, en otra oportunidad la Corte ha analizado el derecho de

personas particulares a obtener el reconocimiento de su personalidad
jurdica conforme al artculo 3 de la Convencin Americana. De este
modo, la Corte lo ha definido como el derecho a ser reconocido legal-
mente como sujeto de derechos y obligaciones. Es decir, el derecho
al reconocimiento de la personalidad jurdica representa un parmetro
para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que
se trate, y si los puede ejercer.
La Corte tambin ha manifestado que la violacin de aquel reconoci-

miento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser
titular y gozar de esos derechos y obligaciones, lo cual pone al indivi-
duo en una posicin vulnerable en relacin con el Estado o terceros. En
especial, la Corte ha observado que el Estado se encuentra obligado a
garantizar a aquellas personas en situacin de vulnerabilidad, margi-
nalizacin y discriminacin, las condiciones jurdicas y administrativas
que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atencin al principio
de igualdad ante la ley.44 El derecho a la personalidad jurdica no es
un derecho intrascendente, todo lo contario, el goce y ejercicio de
los derechos colectivos de los pueblos indgenas requiere el recono-
cimiento de la personalidad jurdica de los pueblos indgenas.45 En
palabras de la Corte IDH, el otorgamiento de personera jurdica sirve
para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades
43 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 83.
44 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 166..
45 Salmn, Elizabeth. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Tomo 3, Los derechos de los pueblos indgenas. Lima: IDEHPUCP, 2010, p. 65.
[169]
indgenas, que los vienen ejerciendo histricamente y no a partir de
su nacimiento como personas jurdicas.46
El reconocimiento de esto se hace ms imperativo si reparamos en

que los pueblos indgenas tienen un elevado nivel de vulnerabilidad
en sus derechos.47 Si agregamos que quienes violan o amenazan sus
derechos son el gobierno y las grandes corporaciones por lo general,
adquirir ms relevancia este derecho. Por ello:
La Corte considera que el derecho a que el Estado reconozca

su personalidad jurdica es una de las medidas especiales que
se debe proporcionar a los grupos indgenas y tribales a fin
de garantizar que stos puedan gozar de sus territorios segn
sus tradiciones. sta es la consecuencia natural del recono-
cimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos
indgenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma co-
munitaria.48
Presuncin de identidad indgena
Se deber de presumir la identidad indgena de los pueblos que la in-

voquen de conformidad con el artculo 1.2 del Convenio 169 de la OIT,
que hace referencia al autoreconocimiento de los pueblos indgenas.
En consecuencia, se debe realizar obligatoriamente el proceso respec-
tivo, salvo que se demuestre fehacientemente la falta de concurrencia
de los aspectos subjetivos y objetivos que caracterizan a los pueblos
indgenas contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT.
17.2 Antecedentes

46 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 82.
47 Salmn, Elizabeth. Op. Cit., p. 65.
48 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
[170]

Sobre las etapas del proceso de consulta. STC 00022-2009-PI/

TC. F.J. 41.
Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio

169 de la OIT. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 11, 41.
Una norma no consultada es inconstitucional. STC N 00022-

2009-PI/TC, F.J. 10 ultima parte.
El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995. STC N

06316-2008-PA/TC, F.J. 23.
Una medida administrativa no consultada es inconstitucional.

STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 27.

169 de la OIT (STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 11, 43.
Toda norma no consultada es nula. STC N 00023-2009-PI/TC,

F.J. 5.
Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT?. STC

N 00025-2009-PI, F.J. 23.
Representacin de los pueblos indgenas segn Corte IDH
[L]os Saramaka deben determinar, de conformidad con sus costum-

bres y tradiciones, cules miembros de la tribu estarn involucrados
[171]
en dichas consultas [prr. 15]. Al declarar que la consulta se debe
realizar de conformidad con sus costumbres y tradiciones, la Corte
reconoci que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe
decidir sobre quin o quines representarn al pueblo Saramaka en
cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal [prr. 18] [C]on-
secuentemente, el pueblo Saramaka debe informar al Estado quin
o quines lo representarn en cada uno de los procesos de consulta
sealados anteriormente. El Estado deber consultar con tales re-
presentantes a fin de cumplir con lo ordenado por el Tribunal. Una
vez realizada la consulta, el pueblo Saramaka dar a conocer al
Estado las decisiones tomadas al respecto, as como sus fundamen-
tos. [prr. 19].
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2007. Serie C No. 172, prrs. 15, 18 y 19.
Estado Peruano debe eliminar ambigedades para la identifi-

cacin de pueblos indgenas
Identificacin de los pueblos indgenas
[Q]ue elimine en la legislacin las ambigedades en cuanto a la iden-

tificacin de los pueblos abarcados por ella en virtud del artculo 1, que
es tambin un aspecto esencial que se ha de abordar para conseguir
un progreso sostenible en la aplicacin del Convenio.
Informe de la CEACR sobre Per 2009.
Requisito de participacin plena de los pueblos indgenas
El requisito de participacin plena de los pueblos indgenas y tribales

en la determinacin, por las autoridades administrativas, de sus dere-
chos o intereses de propiedad territoriales, se desconoce cundo hay
miembros de tales pueblos que no han tenido la oportunidad de jugar
un rol pleno o efectivo en la seleccin, autorizacin o instruccin de
quienes actan a nombre del pueblo frente a las autoridades
Informe No. 75/02, Caso Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de
diciembre de 2002, prr. 140.
[172]
Los pueblos indgenas que no tiene ttulo de propiedad tambin
deben ser consultados
Los procedimientos de consulta previa deben efectuarse con res-

pecto a los grupos que pueden resultar afectados, o bien porque po-
seen la tierra o territorio respectivo, o bien porque el reconocimiento
de los mismos se encuentra en proceso de reivindicacin690. En
otras palabras, los pueblos indgenas y tribales que carecen de ttu-
los formales de propiedad sobre sus territorios tambin deben ser
consultados respecto del otorgamiento de concesiones extractivas o
la implementacin de planes o proyectos de desarrollo o inversin en
sus territorios.
Representacin de los pueblos indgenas
Sin perjuicio de lo anterior, la representacin de estos pueblos duran-

te los procesos de consulta debe ser la que determine el propio pueblo
afectado de conformidad con su tradicin, y habiendo tenido en cuenta
la voluntad de la totalidad del pueblo canalizada a travs de los meca-
nismos consuetudinarios correspondientes.
Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
CIDH, Washington, 2010, prr. 287.
18. La publicidad de la medida a consultar (artculo 11)
Artculo 11. Publicidad de la medida legislativa o adminis-

trativa. Las entidades estatales promotoras de la medida legisla-
tiva o administrativa deben ponerla en conocimiento de las institu-
ciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas
u originarios que sern consultadas, mediante mtodos y procedi-
mientos culturalmente adecuados, tomando en cuenta la geografa
y el ambiente en que habitan.
[173]
18.1 Anlisis
Esta norma pareciera estar contenida en el artculo siguiente, en todo

caso pudieron ir juntas. Dos reglas se establecen, la primera es que se
deber comunicar a los pueblos indgenas de las medidas a consultar-
se. Se entiende que esta comunicacin deber hacerse antes que se
tome la decisin y no despus. La segunda regla es que esta comuni-
cacin deber hacerse no de forma burocrtica o como una formalidad
ms. La ley exige poner un celo especial en esta comunicacin, pues
exige hacerlo mediante mtodos y procedimientos culturalmente
adecuados, tomando en cuenta la geografa y el ambiente en que ha-
bitan. Ello implica un esfuerzo adicional y deja traslucir una especial
consideracin que compartimos y que resulta valida y necesaria, toda
vez que los pueblos indgenas se encuentran en zonas alejadas.
18.2 Antecedentes



Oportunidad de la consulta previa e informacin que debe darse

a los pueblos indgenas. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.
Obligacin del Ministerio de Energa y Minas de informar a las

comunidades sobre los procesos de explotacin. STC N 06316-
2008-PA/TC, F.J. 30.
Los talleres informativos no son consulta previa. STC N 06316-

2008-PA/TC, F.J. 25.
[174]
TC. F.J. 41.
19. Informacin sobre la medida a consultar (artculo 12)
Artculo 12. Informacin sobre la medida legislativa o admi-

nistrativa. Corresponde a las entidades estatales brindar informa-
cin a los pueblos indgenas u originarios y a sus representantes,
desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin,
sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la
medida legislativa o administrativa.
19.1 Anlisis
Este artculo recoge aspectos claves. De qu servira disear y organizar

un proceso de consulta y dar la oportunidad a los pueblos indgenas la
oportunidad de emitir opinin sobre un aspecto vital para ellos si es que
esa decisin carece de los elementos de juicio mnimos y necesarios para
decidir razonablemente. No se trata de un elemento accesorio y de segun-
da importancia. La calidad de la decisin que puedan asumir los pueblos
indgenas depender que estos cuenten con toda la informacin necesaria.
Esta norma contiene varios mandatos. En primer lugar, deja claro que
la tarea de brindar informacin no le corresponde a la empresa privada
sino al Estado. Esto implica que quien deber pedir informacin a la
empresa no sern los pueblos indgenas sino el propio Estado. Hay una
obligacin del Estado de garantizar la informacin frente a los pueblos
indgenas. Un segundo mandato es sobre la oportunidad en que esta in-
formacin es entregada. El artculo exige que sea antes del proceso de
consulta y con la debida anticipacin. El espritu del artculo es que los
pueblos indgenas puedan acceder a la informacin con el tiempo ante-
rior necesario para que puedan analizarla y evaluarla con detenimiento.
Un tercer mandato tiene que ver con las caractersticas que esta infor-
macin debe tener: motivos, implicancias, impactos y consecuencias
de la medida legislativa o administrativa. No se trata de entregar cual-
quier informacin por cumplir. Debe ser informacin significativa y sus-
tancial sobre el impacto de la medida a consultarse. Implcitamente se
[175]
reconoce que la informacin que deber de entregarse deber ser veraz.
Nos preguntamos si el estudio de impacto ambiental realizado por una
consultora pagada por la empresa extractiva, contara con informacin
objetiva e imparcial. En nuestra opinin solo podr ser independiente la
consultora que hace el EIA, si es que tiene independencia respecto de
la empresa extractiva, pero no bajo las actuales condiciones.
Aqu se juega la eficacia de la consulta
Tal como lo sealamos, tan importante como dar la oportunidad a los

pueblos indgenas para que expresen su decisin, es que sta sea
adoptada sobre un pleno conocimiento de los reales y objetivos im-
pactos de la medida a adoptarse. Y sobre este conjunto de informacin
destaca por su importancia la de naturaleza ambiental, pues refleja la
afectacin de las industrias extractivas.49
Sobre la calidad de la informacin a entregarse a los pueblos

indgenas
El Estado debe proporcionar informacin oportuna, suficiente, nece-

saria, con adecuacin cultural y en el idioma de los pueblos indgenas
consultados, empleando procesos metodolgicos adecuados, a efectos
de garantizar un proceso de dilogo real, respondiendo a las necesida-
des, usos, mecanismos y formas de decisin de cada pueblo indgena
concreto.
Es el Estado el que debe entregar la informacin a los pueblos

indgenas
Esta parte es importante pues mucha informacin est en poder de las

empresas y no del Estado. Le corresponder al Estado exigirla y alcan-
zarla a los pueblos indgenas.50
49 Bascop San Jines, Ivn. Op. Cit., p. 305.

50 Vase la sentencia de la Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. En ella se re-
curre a la justicia supranacional para exigir la entrega del estudio de impacto ambiental
de unas concesiones forestal, luego de que el Estado se negara a entregarla aduciendo
que no era informacin pblica.
[176]
Derecho a exigir informacin adicional
En caso de que lo consideren necesario, estos podrn solicitar

informacin adicional o el asesoramiento tcnico necesario. Esto
es importante pues permite asegura que los pueblos indgenas
puedan realmente comprender las implicancias de las medidas a
ser consultadas. Se debera reconocer esta facultad a los pueblos
indgenas.
Necesidad de que los pueblos indgenas puedan realmente

comprender las medidas
El artculo no se contenta con que se difunda una medida sino que

exige que los destinatarios realmente puedan comprender dichas me-
didas y para ello establece que esta difusin se realice a travs de
mtodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando en
cuenta la geografa y el ambiente en que habitan. No es suficiente la
traduccin a las lenguas nativas, es necesario un esfuerzo adicional
para que la medida sea explicada en el marco de la cosmovisin y de
la experiencia cultural del pueblo a ser consultado. Definitivamente
este principio concreta no solo el derecho a la identidad cultural sino
el principio de interculturalidad.
19.2 Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 37 y 38.

Artculo 26.

de diciembre de 2009. Artculo 36 3.
[177]
Sobre la obligacin de entregar informacin

STC. N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.

TC. F.J. 41.
Principio constitucional de transparencia. STC N 00022-2009-

PI. F.J. 35.

2008-PA/TC, F.J. 30.
Los talleres informativos no son consulta previa. (STC N 06316-

2008-PA/TC, F.J. 25.

2008-PA/TC, F.J. 30.
Los talleres informativos no son consulta previa. STC N 06316-

2008-PA/TC, F.J. 25.
[178]
Requisitos para realizacin de los procesos de consulta

inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consul-
tar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tra-
diciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde infor-
macin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las
consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.
obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso
temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de
las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.
El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo
Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los
riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de
desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma volun-
taria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos
tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.51
Costas), prr. 133.
Sobre la obligacin de entregar informacin
En procura de la materializacin del derecho a participar en las deci-

siones que afectan o puedan llegar a afectar los legtimos intereses y
derechos de los habitantes del pas, le corresponde a las entidades
51 nfasis nuestro.
[179]
estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la informa-
cin que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo s, que
esta informacin oficial debe ser completa, consistente, coherente,
verificable, comparable, contextualizada, difana y siempre oportuna.
Desde luego que el derecho a la informacin as servido se convierte
en poderoso instrumento de reflexin-accin tanto individual como co-
lectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a ms de esa
informacin, deben asumir la promocin, creacin y fomento de las
condiciones idneas a la discusin pblica de los temas pertinentes;
recordando a la vez que la participacin ciudadana en esos mbitos
de discusin constructiva supone el recproco respeto de los criterios
expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no
pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensin de
lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la
diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo
en el suceso democrtico.52
Sentencia C-891/02 de 2002, p. 23.
19.4 Concordancia en el Soft Law
Informacin como requisito mnimo para los procesos de con-

sulta y consentimiento
[L]os Estados deben llevar a cabo consultas efectivas y plenamen-

te informadas con comunidades indgenas con relacin a hechos o
decisiones que pudieran afectar sus territorios tradicionales. [] Un
proceso de consentimiento previamente informado de parte de la
comunidad indgena en su conjunto. Ello exige, como mnimo, que
todos los integrantes de la comunidad estn plenamente enterados
de la naturaleza y consecuencias del proceso que estn provistos
de una oportunidad efectiva para participar de manera individual o
colectiva.
CIDH. Informe No. 40/04, caso Comunidades Indgenas Mayas del Dis-
trito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 142.
52 nfasis nuestro.
[180]
20. Evaluacin interna por parte de los pueblos indgenas
(artculo 13)
Artculo 13. Evaluacin interna de las instituciones y organiza-

ciones de los pueblos indgenas u originarios. Las instituciones
y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios deben contar
con un plazo razonable para realizar un anlisis sobre los alcances
e incidencias de la medida legislativa o administrativa y la relacin
directa entre su contenido y la afectacin de sus derechos colectivos.
20.1 Anlisis
Aqu radica la diferencia sustancial entre un taller informativo y un

proceso de consulta. En el primero se les presenta informacin par-
cializada sobre la medida. En el segundo, sin la presencia del Estado,
los pueblos indgenas debaten internamente. Ciertamente el xito y la
clave de esta etapa es que se pueda contar con toda la informacin
sustantiva sobre el verdadero impacto de la medida. Sin esa informa-
cin el debate y la evaluacin interna sera vaca e intil. Este espacio
permitir poner sobre la mesa las razones de un lado y de otro. Esta
etapa esta encadenada a la anterior.
Dos mandatos podemos distinguir en este artculo. El primero es que

esta evaluacin interna se hace sin la presencia del Estado y de la
empresa. El espritu de esta propuesta es que la evaluacin interna
se realice sin presiones e interferencias ajenas que distorsionen el
proceso de reflexin colectiva al interior de los pueblos indgenas. El
segundo mandato es la exigencia del plazo razonable. Una manera de
boicotear esta evaluacin interna es estableciendo plazos razonables
para que este proceso de reflexin colectiva.
Este proceso de evaluacin, adems, cumple una funcin de hacer que

la decisin no sea de un pequeo grupo de dirigentes, no pocas veces
comprado con favores y ofrecimiento por parte de las empresas ex-
tractivas. Esta evaluacin interna permitir, que la mayor cantidad de
miembros de pueblos indgenas participen en dicha decisin, inhibien-
do a sectores que buscan los arreglos bajo la mesa y de espaldas a los
[181]
intereses de los pueblos indgenas. En la medida en que la decisin se
desplaza y se involucra a ms personas, la decisin se hace ms trans-
parente, todo lo cual abona en mayor legitimidad de dicha medida.
Tambin los pueblos indgenas deben motivar sus decisiones u

opiniones
Lo ms importante en el proceso de la consulta no es el s o el no que pue-

den brindar los pueblos indgenas en relacin con la medida objeto de con-
sulta, sino las razones que hay detrs. En tal sentido, existe una necesidad
de dar cuenta de las razones de la posicin de los pueblos indgenas.
Le alcanza la misma obligacin de sustentar y de motivar su posicin.
Falta etapa de acuerdos previos
Es necesario antes de la evaluacin interna, introducir una etapa que

consideramos importante y que contribuye a darle formalidad e insti-
tucionalidad a los procesos de consulta. Nos referimos a una etapa de
acuerdos pre-consultivos. Esta etapa tendra como objetivo acordar los
aspectos generales de la consulta en conformidad con la presente ley.
Estos acuerdos previos a la consulta seran de carcter procedimental
y seran con las entidades del Estado que vayan a estar a cargo de
la consulta. El resultado de estas reuniones debern ser los acuerdos
relativos a los pormenores formales de la consulta, en aspectos tales
como la fecha, los puntos crticos de la consulta, el nivel de decisin
de los participantes, la informacin necesaria y el tiempo requerido
para procesarla, los aspectos logsticos y financieros, y cuantos sean
necesarios para dar seguridad y eficacia a la consulta.53
20.2 Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 17 y 18.

53 Vase el proyecto de Jos Garca Hierro el cual propone esta etapa pre-consultiva.
[182]
La evaluacin interna de la medida

STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.

TC. F.J. 41.
Sobre la discusin interna

obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso
temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de
las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.
El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo
[183]
Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los
riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de
desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma volun-
taria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tra-
dicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.
Costas), prrafo 133.
21. El proceso de dilogo intercultural (artculo 14)
Artculo 14. Proceso de dilogo intercultural. El dilogo inter-

cultural se realiza tanto sobre los fundamentos de la medida legisla-
tiva o administrativa, sus posibles consecuencias respecto al ejerci-
cio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios,
como sobre las sugerencias y recomendaciones que estos formulan,
las cuales deben ser puestas en conocimiento de los funcionarios
y autoridades pblicas responsables de llevar a cabo el proceso de
consulta. Las opiniones expresadas en los procesos de dilogo de-
ben quedar contenidas en un acta de consulta, la cual contiene to-
dos los actos y ocurrencias realizados durante su desarrollo.
21.1 Anlisis
La principal crtica que debemos de hacer a este artculo es que no pre-

cisa qu debe entenderse por dialogo intercultural. Ello resulta preocu-
pante pues se trata no solo de un criterio sino de una perspectiva y un
horizonte totalmente desconocido por la mayora de los operadores del
sistema de justicia y por los funcionarios pblicos del Estado. Este vaco
dificulta la correcta aplicacin de este principio, debiendo en todo caso
ser desarrollado va legislacin o a travs de la jurisprudencia del TC o
de la propia Corte IDH, donde ya se han dado algunos pasos.54
54 Vase Ruiz Molleda, Juan Carlos. Balance preliminar de jurisprudencia del TC en mate-
ria de derechos culturales. Ponencias de investigadores del Instituto de Defensa Legal
presentadas al VII Congreso Internacional de la Red Latinoamericana de Antropologa
Jurdica (RELAJU). Lima: Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, agos-
to de 2010, pp. 3-33, http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archi-
vo13082010-055916.pdf, consulta: 10/12/11.
[184]
El artculo establece la agenda del dialogo intercultural. El mandato
contenido en el artculo es hablar primero sobre los fundamentos
de la medida. Deber entenderse el fundamento jurdico como el
fundamento fctico de la medida. El primero ser la cobertura nor-
mativa y el segundo, las bases del proyecto. El segundo punto es
sobre las posibles consecuencias. Este mandato concreta lo esta-
blecido en el artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT cuando pre-
cisa esta ltima que los gobiernos debern establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a
fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudi-
cados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes
en sus tierras.55
Resulta preocupante la restriccin otra vez ms a la afectacin solo de

los derechos colectivos. Una lectura literal podra interpretar que si se
afecta los derechos sociales de los pueblos indgenas como es el de-
recho a la salud por ejemplo, no procedera la realizacin del proceso
de consulta. Un tercer punto de la agenda del dialogo intercultural son
las recomendaciones y sugerencias. Esto significa que deber de dia-
logarse y conversarse sobre ellas en el proceso de consulta. Ellas no
solo debern ser puestas en conocimiento del Estado sino que debern
ser materia de debate y discusin.
Necesidad de introducir cierta formalidad
La reunin de consulta debe comenzar con la lectura de los acuer-

dos pre-consultivos y la definicin precisa y transparente de los
puntos crticos que van a centralizar el debate. Posteriormente
vendr el proceso de consulta, durante el cual tanto la entidad
responsable y las instituciones representativas de los pueblos in-
dgenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un clima
de confianza y respeto mutuos en el que la consulta se lleve a cabo
de buena fe.
55 nfasis nuestro.
[185]
Una o varias sesiones?
De acuerdo con las circunstancias, el proceso podr realizarse en una

o varias sesiones que, para efectos del presente procedimiento, cons-
tituirn un solo proceso integral, y se respetarn los tiempos necesa-
rios para que los pueblos indgenas desarrollen, de acuerdo a sus cos-
tumbres, un proceso de reflexin y evaluacin, debate y formulacin
de propuestas que permitan llegar a acuerdos y decisiones ajustadas
a sus necesidades.
Sobre las actas de la consulta
Se debe precisar tal como lo hace el proyecto de Garca Hierro que el

acta de consulta contendr todos los actos y ocurrencias realizadas
durante el proceso de consulta, as como los acuerdos definitivos a
los que las partes hayan arribado, los mismos que tienen carcter
vinculante para ellas y son oponibles frente a terceros. Las funciones
de la relatora y la secretara deben corresponder a equipos mixtos
integrados por representantes de ambas partes. Los borradores de las
actas debern ser cotejados aprobados por ambas partes y en casos
de conflicto, se volver a plantear a los consultados los puntos en los
que haya inconformidad. El informe final de los relatores incluir todos
los puntos que los pueblos indgenas consideren que se han de incluir
en el acta final.
La consulta detener una influencia real
El dilogo no puede ser infructuoso ni retrico, debe dar resultados,

incluso aun cuando no hay acuerdo entre el Estado y los pueblos in-
dgenas. Esto mismo ha sido reconocido por el propio TC. En efecto
la sentencia 00022-2009-PI del TC ha establecido que la consulta es
una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas
que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pue-
blos indgenas (F.J. 36). En el mismo sentido se pronuncia el proyecto
de Garca Hierro, el cual habla del principio de influencia real, segn el
cual los resultados de la consulta previa deben reflejarse claramente
en la medida a ser implementada o en la norma a aprobar.
[186]
21.2 Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, m).

Artculo 2 e).

Sobre las condiciones para la evaluacin interna

STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.

TC. F.J. 41.
La consulta como un dialogo intercultural. STC N 00022-2009-

PI/TC, F.J. 14 y ss.
[187]
La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las em-
presas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como
lmites de la libertad de empresa. STC N 06316-2008-PA/TC,
F.J. 15.
Sobre la obligacin de respetar la identidad cultural
[L]a Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efec-

tiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desa-
rrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de
consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costum-
bres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y
brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las
partes.
Costas), prrafo 133.
Concordancia con la CEACR
La consulta como institucionalizacin del dialogo
[L]a consulta es el instrumento previsto por el Convenio para insti-

tucionalizar el dilogo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y
prevenir y resolver conflictos.
CEACR. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Conve-
nios y Recomendaciones, CEACR 2005/76 Sesin. Observacin individual
sobre el Convenio nm. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989,
Guatemala, prr. 6.
Concordancia con el Consejo de Administracin de la OIT
La consulta como un dialogo genuino
[E]l concepto de las consultas a las comunidades indgenas [...] comporta

el establecimiento de un dilogo genuino entre las partes caracterizado
[188]
por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena
fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn.
OIT. Consejo de Administracin. Repertorio de Decisiones. 282 reunin,
Ginebra, noviembre de 2001, GB.282/14/2, prrs. 36-39.
22. La decisin final sobre la medida consultada (artculo 15)
Artculo 15. Decisin. La decisin final sobre la aprobacin de la

medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal
competente. Dicha decisin debe estar debidamente motivada e
implica una evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y re-
comendaciones planteados por los pueblos indgenas u originarios
durante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las conse-
cuencias que la adopcin de una determinada medida tendra res-
pecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente
en los tratados ratificados por el Estado peruano.
El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios,

como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio
para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, co-
rresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que
resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los
pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad
y pleno desarrollo.
Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en

sede administrativa y judicial.
22.1 Anlisis
Este artculo constituye el ncleo de la ley de consulta y es posiblemente

una de las normas que debe ser leda con ms cuidado y detenimiento.
Varios mandatos contiene esta disposicin. La primera es que la deci-
sin final es del Estado, y en concreto de la denominada entidad estatal
competente. Un segundo mandato es que la decisin debe estar moti-
vada, es decir debe estar sustentada en razones objetivas y, como luego
veremos, orientada al inters pblico. Un tercer mandato, es tomar en
[189]
cuenta la opinin de los pueblos indgenas, es decir las recomendaciones
y sugerencias planteadas por los pueblos indgenas durante el proceso
de consulta. Un cuarto mandato es tomar en cuenta el anlisis de las
consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra res-
pecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los
tratados ratificados por el Estado peruano. Esta regla clave aborda y nos
remite a la dimensin sustantiva del derecho a la consulta, es decir, el
derecho a la consulta sirve para proteger otros derechos de los pueblos
indgenas, entre ellos el derecho a un medio ambiente equilibrado y ade-
cuado contenido en el artculo 2.22 de la Constitucin.
Este tomarse en cuenta significar en buena cuenta no un saludo a la

bandera, sino la obligacin del Estado de respetar los otros derechos de
los pueblos indgenas, as como las normas sobre proteccin del medio
ambiente. Y en caso que estos derechos sean limitados o restringidos, se
deber acreditar que esto se hace luego de una adecuada ponderacin
donde se acredite la existencia de bienes jurdico constitucionales de ma-
yor entidad constitucional, y siempre que se mitiguen los posibles daos
que se cometan. Otro mandato contenido es el que establece el carcter
obligatorio de los acuerdos a que se arribe en el proceso de consulta.
Un mandato de particular importancia es el que seala que, en caso que

no haya acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas
las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colec-
tivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, inte-
gridad y pleno desarrollo. Como explicaremos ms en detalle el Estado,
en caso que no haya acuerdo, no cuenta con un poder ilimitado y abso-
luto, sino que cualquier decisin que tome solo ser vlida si no afecta
bienes jurdicos constitucionales. Como se puede apreciar en el artculo
59 de la Constitucin, el ejercicio de la libertad de empresa, de comercio
e industria no puede ser lesivo ni a la moral, ni a la salud, ni a la segu-
ridad pblica. Habra que agregar, que no sean lesivas a los derechos de
los pueblos indgenas y a los estndares sobre medio ambiente.
Una ltima regla se establece. Que los acuerdos podrn ser exigidos
en sede judicial y administrativa. En nuestra opinin, la va ms id-
nea, an cuando no es la nica, es el proceso de amparo, toda vez
[190]
que de conformidad con la sentencia 00022-2009-PI/TC, constituye
un elemento del contenido constitucional directo el cumplimiento de
los acuerdos obtenidos en los procesos de consulta. Como dice el fun-
damento 37 de la mencionada sentencia la garanta del cumplimiento
de los acuerdos arribados en la consulta.
La obligacin de motivar las decisiones
La decisin final del Estado haya o no acuerdo debe estar motivada.

Si bien se le reconoce al Estado la facultad discrecional de tomar un
conjunto de decisiones, si no estn motivadas devienen en arbitrarias
y, en consecuencia, inconstitucionales. Motivar es dar argumentos,
razn y causa de una decisin. Es darle las explicaciones tanto fcticas
como jurdicas a las partes involucradas. Por ello, la falta de motiva-
cin genera indefensin, inseguridad e ilegitimidad. Indefensin por-
que al carecer de sustento se genera un supuesto de arbitrariedad, en
tanto, no existe razonamiento. Inseguridad debido a que no se expone
la fundamentacin jurdica, dejando limbos caprichosos por parte del
juzgador, e ilegitimidad en el sentido que la motivacin posee un po-
der de conviccin sobre la parte. La argumentacin de las sentencias
son pedaggicas, sustentadoras y son la voz del Estado.56
No basta motivar, la medida consultada debe orientarse al

inters pblico
Si el Estado decide realizar la medida susceptible de afectar a los pue-

blos indgenas contra la opinin de los pueblos indgenas, no solo debe
motivar sino que dicha decisin debe estar orientada al inters pblico.
Como dice el TC el inters pblico, como concepto indeterminado, se
construye sobre la base de la motivacin de las decisiones, como requisito
56 Vase Garca Toma, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Lima: Juristas Edito-
res, 2008, p. 643. Segn este autor, las funciones que cumple la motivacin son dos.
Primero una garanta de defensa, segn la cual, las partes deben conocer bajo qu sus-
tento se ha tomado una decisin o se les concede a fin de que exista la posibilidad de
impugnacin. De haber razones podr haber crticas y discrepancias. En segundo lugar
una funcin de garanta legitimadora, de conformidad con la cual la ciudadana logra
confiar en sus autoridades mientras estos se apeguen al derecho.
[191]
sine qua non de la potestad discrecional de la Administracin, quedando
excluida toda posibilidad de arbitrariedad.104 La decisin de continuar
con la medida consultada contra la opinin de los pueblos indgenas,
no es una decisin arbitraria e inmune al control constitucional. Si bien
el ejercicio del poder supone, en determinados sectores y materias, el
reconocimiento de ciertos mrgenes de discrecionalidad a la hora de to-
mar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y
legales, no se trata de una facultad absoluta e ilimitada. Esto por cierto,
no significa desconocer que determinadas autoridades y funcionarios ne-
cesitaban mrgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones
que se les haban encargado. Tal como ha precisado el TC en la senten-
cia 0090-2004-AA/TC, las decisiones no motivadas e inadecuadamente
fundamentadas carecen por ello de cobertura constitucional, con lo que
dejan de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios,
incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho.105
La Ley omite la regulacin del derecho de los pueblos indgenas

a compartir beneficios
La sentencia del caso Saramaka ha establecido tres garantas para ase-

gurar la subsistencia de los pueblos indgenas cada vez que se exploten
recursos naturales en sus territorios: realizar la consulta, que una ins-
titucin independiente y tcnicamente capaz realice un estudio de im-
pacto ambiental y, lo que nos interesa, que se garantice que el pueblo
indgena se beneficie de esta explotacin. Ciertamente esta negociacin
debe realizarse desde el inicio, como lo da a entender la mencionada
sentencia, razn por la cual el proceso de consulta se convierte en el
espacio oportuno para precisarse su respeto y cumplimiento.
El derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios de las

actividades extractivas que se realizan en sus territorios, tiene su
57 STC N 00090-2004-AA, F.J. 11.

58 Ciertamente, no se trata de obstaculizar la gestin de determinadas instancias del Esta-
do. El fallo reconoce que [l]a discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado
de Derecho, puesto que atae a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad
o utilidad; amn de las valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las
actuaciones de la administracin estatal. STC 0090-2004-AA/TC, F.J. 9.
[192]
fundamento en el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT, y ha sido
desarrollado por el TC en el fundamento 52 y 53 de la sentencia 022-
2009-PI/TC. Esta regla ha sido reconocida por la Corte IDH en el caso
Saramaka en el prrafo 196 literal a. Segn este alto tribunal, el Estado
puede otorgar concesiones de exploracin y explotacin de recursos na-
turales siempre que cumplan con tres garantas o procedimientos, uno
de los cuales es el deber de garantizar que los miembros de los pueblos
indgenas se beneficien del plan de desarrollo que se lleve a cabo dentro
de su territorio.59 Es decir, la Corte IDH ha establecido que una de las
condiciones previas al otorgamiento de concesiones es garantizar a los
pueblos indgenas participar en los beneficios de forma razonable.
La obligacin de proteccin de los derechos de los pueblos ind-

genas exige al Estado armonizar y compatibilizar los intereses
en juego
Es necesario armonizar los derechos de los pueblos indgenas, el inte-

rs del Estado de promover la explotacin de los recursos naturales, la
proteccin del derecho al medio ambiente y los estndares de protec-
cin de los recursos naturales y los legtimos intereses de la empresa
59 En este caso en particular, las restricciones en cuestin corresponden a la emisin de

las concesiones madereras y mineras para la exploracin y extraccin de ciertos recursos
naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con
el artculo 1.1 de la Convencin, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los
Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisin de concesiones dentro
de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, el
Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas: primero, el Estado debe asegurar
la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus
costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin
o extraccin (en adelante plan de desarrollo o inversin) que se lleve a cabo dentro del
territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Sa-
ramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio.
Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del terri-
torio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces,
bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.
Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relacin es-
pecial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez,
garantiza su subsistencia como pueblo tribal. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs.
Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
noviembre de 2007. Serie C No. 172, prrafo 129.
[193]
privada. Como sabemos los derechos y principios constitucionales con
frecuencia entraran en conflicto o en tensin, en esos casos debere-
mos recurrir a la ponderacin que es la tcnica constitucional idnea
para resolver y armonizar los bienes jurdicos constitucionales en jue-
go.60 Como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia en un
proceso constitucional donde orden suspender las actividades de una
minera por no haber sido consultado su funcionamiento con todos los
pueblos indgenas afectados:
[L]a exploracin y explotacin de los recursos naturales en

los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses
contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprove-
chamiento de los recursos naturales en los referidos territo-
rios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin,
restauracin o sustitucin (art. 80 Const.); y la de asegurar la
proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica
de las comunidades indgenas y afrodescendientes que ocupan
dichos territorios, es decir, de los elementos bsicos que cons-
tituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son
el sustrato para su mantenimiento.61
La consulta previa es una herramienta para asegurar el respeto

y la proteccin de otros derechos
Una pregunta central que debemos hacernos es: sobre la base de qu

criterios se van a resolver los conflictos entre el Estado y los pueblos
indgenas en caso que no haya acuerdos? El Estado no tiene un poder
absoluto e ilimitado para hacer lo que le venga en gana. Asimismo, no
es suficiente la motivacin de la decisin y que esta est orientada al
60 Ver su uso por ejemplo en la sentencia del Tc 00022-2009-PI/TC, F.J. 51.

61 Sentencia T-769-09. En ella agrega que la exploracin y explotacin de los recursos na-
turales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la proteccin que
el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades
nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para
la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y
precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar
la explotacin y exploracin de recursos naturales en su hbitat, la participacin de la co-
munidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades.
[194]
inters pblico, lo cual es bastante. En efecto, el ordenamiento cons-
titucional no solo exige la obligacin de consultar sino que la decisin
que se adopte debe respetar los derechos de los pueblos indgenas y en
caso de colisin con otros derechos o bienes jurdicos, la decisin que
adopte el Estado debe ser adoptada luego de una ponderacin entre los
derechos y bienes jurdicos que invoca el Estado y los que invoca los
pueblos indgenas. Dicha ponderacin tendr como objetivo la armoni-
zacin de ambos bienes y derechos, y en caso de imposibilidad, deber
de optarse por protegerse los bienes jurdicos de mayor entidad consti-
tucional en el caso concreto. Por eso resulta de vital importancia tener
claro los derechos de los pueblos indgenas que al momento de la deci-
sin el Estado deber respetar, incluso al momento de la ponderacin.
En efecto, existen derechos y principios que son intangibles,62 es

decir, que bajo ningn supuesto pueden ser afectados, incluso cuando
entran en conflicto con otros derechos y principios. Estos debern ser
respetados en todo momento:.
El derecho de los pueblos indgenas a existir como pueblo ind-

gena, es decir, la obligacin del Estado de protegerlos a efectos
de evitar la extincin de los mismos, (art. 2.1 de la Constitu-
cin). Esto implica la no aprobacin de proyectos que amenacen
la supervivencia fsica y cultural de los pueblos indgenas (Corte
IDH, sentencia Saramaka, prr. 128).
El derecho al acceso de los recursos naturales que permiten la

sobrevivencia de los pueblos indgenas.
El respeto a la dignidad de los pueblos y la prohibicin de ser

tratados con violencia o algn tipo de coercin (art. 1 y 1.1 de
la Constitucin y 3.2 del Convenio 169).
62 Sobre los derechos intangibles y maximizables, tomamos los conceptos de Yrigoyen

Fajardo, Raquel.Sobre los derechos de participacin, consulta y consentimiento. Fun-
damentos, balance y retos para su implementacin, Consulta previa. Experiencias y
aprendizajes. Bogot: Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y la Agencia Na-
cional de Hidrocarburos, 2009, pp. 101 et passim. Sin embargo, discrepamos con Yrigo-
yen cuando precisa que solo tres son los derechos intangibles derecho a la existencia, a
la integridad fsica y cultural, y a las indemnizaciones.
[195]
El derecho a la vida y a la salud de cada uno de los miembros
de los pueblos indgenas, lo que supone la prohibicin de poner
en peligro los mencionados derechos de cada uno de ellos (art.
2.1, 7 y 44 de la Constitucin).
El derecho a la integridad fsica, territorios y alimentos (art. 2.1,

5.d del Convenio 169).
El derecho a la identidad cultural (identidad, instituciones y cos-

tumbres) de los pueblos indgenas, el cual trae como correlato
la obligacin del Estado de proteger el pluralismo cultural y t-
nico (2.19 de la Constitucin y 5.a del Convenio 169).
El derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado de los

pueblos indgenas (2.22 de la Constitucin y 7.4 del Convenio
169) lo cual ocasiona el deber estatal de prevenir la contaminacin
ambiental. Esto tambin acarrea el debes estatal de accin inme-
diata de suspensin, reparacin y prevencin de daos ulteriores
(Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 39).63
El derecho a un estudio de impacto ambiental debe ser realiza-

do con la participacin de los pueblos indgenas y debe medir el
impacto social, cultural y espiritual de la medida prevista de ser
adoptada (art. 7.3 del Convenio 169).
El estudio de impacto ambiental debe ser realizado por una insti-

tucin independiente y tcnicamente capaz (Corte IDH, sentencia
Saramaka, prr. 129).
El derecho a beneficiarse de la explotacin de recursos natu-

rales en sus territorios (art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT,
Corte IDH, sentencia Saramaka prr. 129).
El derecho a ser indemnizado por los daos que se generen a los

derechos de los pueblos indgenas (art. 15.2 del Convenio 169).
63 Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, interpretacin de la sentencia de excepciones

preliminares, fondo, reparaciones y costas.
[196]
El derecho a la implementacin efectiva de los estndares lega-
les existentes (art. 2 CADH y 44 de la Constitucin).
El derecho a la revisabilidad de los actos administrativos (con-

cesiones) no consultados con los pueblos indgenas (Corte
IDH, sentencia Saramaka, prr. 196).
Asimismo, la interpretacin de los derechos debe apuntar a su maxi-

mizacin en la medida que ello sea posible jurdica y fcticamente. En
caso de colisin se deber intentar armonizarlos. Esto no significa que
hay licencia para violar estos bienes jurdicos de los pueblos indgenas.
La decisin del Estado de explotar los recursos naturales en territorio
de los pueblos indgenas, no deroga automticamente los derechos
constitucionales de estos, siguen siendo exigibles y siguen vinculando
al Estado y solo retrocedern si es que se demuestra que ello es con-
dicin ineludible para proteger bienes jurdicos de mayor relevancia y
entidad constitucional. Entre estos derechos tenemos:
El derecho a decidir autnomamente y el principio de control

indgenas de sus propias instituciones64 (considerando quinto y
art. 7.1 del Convenio 169).
El derecho a decidir sus prioridades de desarrollo (art. 7.1 del

Convenio169 ).
El derecho a la posesin y propiedad de sus territorios (art. 13

y 14 del Convenio 169).
El derecho al aprovechamiento de los recursos naturales en

sus territorios que han utilizado tradicionalmente (art. 15.1 de
Convenio 169).
El derecho a no ser desplazados de sus territorios (art. 16 del

Convenio 169).
El derecho al mejoramiento de las condiciones de vida, de salud

y de bienestar (7.2 del Convenio 169).
64 Yrigoyen Fajardo, Raquel. Op. cit., p. 113.
[197]
Finalmente, existen un conjunto de factores que deben ser tenidos
en cuenta al momento de ponderar en casos de colisin de derechos
y principios de los pueblos indgenas, del Estado y de las empresas.65
Como dijimos, en caso de conflicto entre derechos y principios se de-
ber intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente
esto no sea posible, se deber de proteger a aquellos bienes jurdicos
(derechos, y principios) de mayor importancia en el caso en concre-
to. Esta ponderacin deber de apoyarse en los siguientes criterios o
factores:
Se deber preferir la proteccin de aquellos derechos que tie-

nen conexin directa con la dignidad, con el derecho a la vida y
a la salud. Se deber preferir por ejemplo el derecho a la salud
que el derecho a la libertad de empresa.
Se deber de proteger aquellos derechos cuyo grado de repa-

rabilidad sea ms difcil, complejo o imposible.
Se deber preferir aquellos derechos que no brindan otras alter-

nativas de las vctimas. En el caso de la libertad empresarial, la
empresa extractiva puede irse a explotar en otros sitios donde
no se genere tanto dao en el caso que lo cause, en cambio los
pueblos indgenas no puede ir a otro sitio porque tiene un solo
territorio.
Se deber preferir la proteccin de los derechos que afecten en

mayor extensin geogrfica a aquellos que afecten una rea
geogrfica ms reducida.
Se deber preferir la proteccin de los derechos cuya violacin

tenga una mayor durabilidad en el tiempo

que tenga ms efectos colaterales
65 Estos criterios han sido desarrollados en Mendoza, Mijail. Conflictos entre derechos fun-
damentales. Expresin, informacin y honor. Lima: Palestra, 2007, pp. 441 et passim.
[198]
genere un mayor costo en la intervencin.
Este conjunto de derechos y principios constituye en conjunto un test

que podran tener en cuenta los pueblos indgenas a la hora de dialo-
gar con el Estado y las empresas privadas. El mismo tiene como base
la idea de que los derechos no son negociables y deben ser cumplidos,
pues constituyen criterios de validez material de las decisiones del Es-
tado y de las propias empresas. Como seala Yrigoyen, en lo procesal,
los derechos a la consulta, a la participacin y al consentimiento, obli-
gan al Estado a no tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos
indgenas. En lo sustantivo, los estados quedan obligados a respetar
un conjunto de derechos, algunos intangibles y otros, debern ser
armonizados y ponderados adecuadamente,65 pero bajo ninguna cir-
cunstancia debern ser dejados de lado.
Hay un silencio sobre la obligacin del Estado de obtener el consen-

timiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas
Esta regla ha sido desarrollada cuando comentamos el artculo tres.

Pese a su fuerza vinculante, se guarda silencio sobre ella de forma la-
mentable. En efecto, esta obligacin ha sido reconocida por la senten-
cia de la Corte IDH en el Caso Saramaka vs. Surinam y por el artculo
16 del Convenio 169 de la OIT en aquellos casos en que se trate de
proyectos de envergadura, ante casos de desplazamiento o cuando se
manipule sustancias txicas. Incluso, como ya vimos, la Corte IDH ha
establecido criterios sobre qu debemos de entender por proyectos de
gran impacto en los pueblos indgenas.
La subsistencia como lmite de las industrias extractivas
La ley guarda silencio sobre el hecho que la subsistencia de los pueblos

indgenas es un lmite para la explotacin de los recursos naturales en
territorios de pueblos indgenas. En otras palabras, no se puede reali-
zar actividades extractivas si ellas ponen en peligro la subsistencia y la
66 Yrigoyen Fajardo, Raquel. Op. cit., 102.
[199]
sobrevivencia de un pueblo indgena. La Corte IDH es clara al sostener
en jurisprudencia vinculante que el Estado no puede otorgar una conce-
sin, ni aprobar un plan o proyecto de desarrollo o inversin, que pueda
afectar la supervivencia del pueblo indgena o tribal correspondiente de
conformidad con sus modos ancestrales de vida. Precisa que el Estado
puede restringir el derecho de un pueblo indgena o tribal al uso y goce
de las tierras y recursos naturales que tradicionalmente les pertenecen:
[U]nicamente cuando dicha restriccin cumpla con los requisitos

all establecidos y, adems, cuando no deniegue su superviven-
cia como pueblo indgena o tribal [] respecto de las restriccio-
nes sobre el derecho de los miembros de los pueblos indgenas
y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos
naturales que han posedo tradicionalmente, un factor crucial a
considerar es tambin si la restriccin implica una denegacin de
las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la
propia subsistencia del grupo y de sus integrantes. (Corte IDH,
Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 128).67
Necesidad de mitigar y reducir los impactos de las industrias

extractivas
No basta con reconocer que los inters de los pueblos indgenas a

nivel legislativo. La obligacin del Estado es garantizar su efectiva y
67 Sobre la diferencia entre sobrevivencia y existencia la Corte ha sealado que la frase

supervivencia como una comunidad tribal debe ser entendida como la capacidad de los
Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen con
su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y
que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias
y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas (). Por tanto, el
trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica.
(Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 37). La Corte enfatiz en la Sentencia que
la frase supervivencia como una comunidad tribal debe ser entendida como la capacidad
de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen
con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional
y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias
y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas (). Por tanto, el
trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica.
Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 37.
[200]
oportuna proteccin, sobre todo cuando comprometen su propia sub-
sistencia. Es deber del Estado de prevenir el dao ambiental. Como
seala la CIDH, los estados:
[T]ienen la obligacin de prevenir daos al medio ambien-

te en territorios indgenas o tribales que puedan afectar el
ejercicio de sus derechos humanos. El cumplimiento de esta
obligacin requiere la adopcin de las medidas que sean ne-
cesarias para proteger el hbitat de las comunidades ind-
genas del deterioro ecolgico como consecuencia de activi-
dades extractivas, ganaderas, agrcolas, forestales y otras
actividades econmicas, as como de las consecuencias de
los proyectos de infraestructura, puesto que tal deterioro re-
duce sus capacidades y estrategias tradicionales en trminos
de alimentacin, agua y actividades econmicas, espirituales
o culturales.68
Estn los intereses de la mayora por encima de los intereses

de la minora
Existe en el sentido comn la idea que sostiene que el inters de la

mayora est por encima de la minora. Para comenzar, jurdica y cons-
titucionalmente todos los derechos son importantes, pero adems,
los derechos se respetan independientemente que se cuente con el
respaldo de mayoras y minoras. Por ello se dice que los derechos
son contra mayoritarios. Finalmente, el pluralismo cultural y la pre-
servacin de los derechos de los pueblos indgenas, no son un inters
particular sino parte del inters pblico. En todo caso, los pueblos
indgenas no son una parte pequea de la poblacin peruana. En una
comunicacin al Comit de Expertos de la OIT (setiembre del 2004), el
Estado peruano seal que la poblacin indgena en el Per compren-
de aproximadamente al 40% de la poblacin total del pas (pgina 8,
numeral 1), aunque lneas despus se contradice al sealar que suman
68 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales

sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Washington, 2010, pp. 89-90.
[201]
ocho millones de un total aproximado de 24 que se calcularon en aquel
informe, es decir que la poblacin indgena solo comprendera al 33%
de la poblacin total peruana.
Derechos de los pueblos indgenas vs. bien comn e inters

general
Se tiende a subordinar los derechos fundamentales a conceptos inde-

terminados sin explicar previamente en qu medida se afecta en con-
creto estos intereses o bienes jurdicos, olvidando que, por definicin,
la ponderacin nunca se realiza en abstracto sino en el caso concreto.
En consecuencia hay que analizar la violacin o la afectacin de es-
tos bienes en el caso en concreto. Un buen ejemplo esto lo podemos
encontrar en la exigencia del TC de prohibir o restringir el derecho de
reunin por motivos probados.69 Segn el TC, no deben tratarse de
simples sospechas, peligros inciertos, ni menos an de argumentos
insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, su-
ficientes y debidamente fundadas. As mismo, al igual que en el caso
de la libertad, en materia de pueblos indgenas habra que aplicar una
presuncin a favor de los derechos de los pueblos indgenas.70 Debe
tenerse presente que la restriccin de los diferentes derechos de los
pueblos indgenas debe ser la ltima ratio a la que puede apelar la
autoridad administrativa, y solo cuando ello sea necesario y no haya
otra forma de lograr lo mismo sin afectar dichos derechos, debiendo
optarse entonces, de ser posible, por medidas menos restrictivas.
Dicha restriccin debe estar debidamente motivada por la autoridad

competente, caso por caso, de manera tal que los derechos de los
pueblos indgenas slo se vean restringidos por causas vlidas,
69 STC 04677-2004-AA/TC, F.J. 18.

70 En la STC 04677-2004-AA/TC, F.J. 18, el TC precisa que como ha sealado correctamente
nuestro homlogo espaol, si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determina-
do puede producir los efectos negativos contra el orden pblico con peligro para personas
y bienes u otros derechos y valores dignos de proteccin constitucional, aquellas tendran
que resolverse con la aplicacin del principio o criterio de favorecimiento del derecho de
reunin (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulacin o prohibicin la mera
sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados. (Sentencia del
Tribunal Constitucional espaol. N 195/2003, Fundamento 7).
[202]
objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo al-
guno, ms all de lo que resulte estrictamente necesario (principio
de proporcionalidad).71 Como seala Gargarella, los derechos no
deberan ceder frente a generalizaciones o reclamos hechos en nom-
bre del bien comn o los intereses generales del pas. Si algunos
intereses humanos le damos la categora de derechos humanos, es
precisamente, por nuestra pretensin de asegurarles la mayor pro-
teccin posible.72
22.2 Antecedentes
Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elabo-

rado por Pedro Garca Hierro. Artculos 36, f); 50 y 51.

Artculo 29.

71 STC 04677-2004-AA/TC, F.J. 18.

72 Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta. Buenos Aires: AD-HOC, primera reimpresin,
2007, p. 65. Como seala este autor Detrs de esta tesis est aquella que sostiene que los
derechos son importantes en tanto y en cuanto ellos no contradigan ciertos intereses apa-
rentemente ms importantes, asociados al bienestar general. Incluso llegan a sostener que
no hay derechos absolutos. Los problemas con esas apelaciones generalizadas son varios.
En primer lugar, esta posicin se encuentra demasiado abierta a abusos, dado que nunca
se nos dice con claridad a que se est haciendo referencia cuando se habla de intereses
generales o bien comn. Se alude a decisiones que la mayora respalda con su voto? Se
hace referencia a cuestiones que la mayora de hecho respalda, aunque no haya votado por
ellas? Se apunta ms bien como suele ocurrir a intereses que la ciudadana no reconoce
o no valora de modo explcito pero que, sin embargo, debe valorar? Esta vaporosidad que
rodea a tales nociones hace que ellas permitan, finalmente, que bajo un paraguas terico
atractivo, el juez de turno de buena o mala fe contrabandee o incluya su propia visin
acerca de los valores que la comunidad debera defender . El problema con esta opcin es la
discrecionalidad que encierra. Como seala Gargarella, para qu sirven los derechos funda-
mentales incorporados en la Constitucin si ellos pueden ser removidos frente a cualquier
invocacin hecha en norma del inters general?.
[203]
Obligacin de armonizar los intereses en conflicto. STC N

03343-2007-PA/TC, F.J. 34.
El principio de la motivacin de las decisiones y la discrecionali-

dad poltica . STC N 00090-2004-AA, F.J. 8, 9, 10 y 11.
Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos

para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas. STC N
00022-2009-PI/TC, F.J. 14.
La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto.

STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 24 y 25.
El principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los

territorios indgenas. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 44.
Reconocimiento de la obligacin de compartir los beneficios de

las actividades consultadas. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 52.
La participacin de las comunidades en las rentas que se gene-

ren. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 39.
Lmites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos ind-

genas. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 20.
Toda norma no consultada es nula. STC N No 00023-2009-PI/

TC, F.J. 5.
Necesidad de ponderar los bienes jurdicos constitucionales en

tensin. STC N No 00023-2009-PI/TC, F.J. 9.
La consulta legitima la accin gubernamental. STC N 03343-

2007-PA/TC, F.J. 36.
La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la em-

presa y el principio del menor impacto posible en el desarrollo
cultural de las comunidades. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 39.
[204]
Las tres condiciones para explotar recursos en territorios de

los pueblos indgenas
[A] fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas

respecto del derecho a la propiedad por la emisin de concesiones
dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsis-
tencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguien-
tes tres garantas: primero, el Estado debe asegurar la participacin
efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con
sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo,
inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de desarrollo
o inversin)124 que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka.
Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Sa-
ramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo
dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se
emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka a menos y
hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la
supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y
ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger
y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo Sara-
maka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsisten-
cia como pueblo tribal.
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de
Costas), prr. 129.
La obligacin estatal de obtener el consentimiento libre, previo

e informado de los pueblos indgenas ante megaproyectos
Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de de-

sarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto
dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo
de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consen-
timiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y
tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre consulta y
consentimiento en este contexto requiere de mayor anlisis. []
[205]
Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos
indgenas ha observado, de manera similar, que: [s]iempre que se
lleven a cabo [proyectos a gran escala] en reas ocupadas por pue-
blos indgenas, es probable que estas comunidades tengan que atra-
vesar cambios sociales y econmicos profundos que las autoridades
competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar.
[L]os efectos principales [] comprenden la prdida de territorios y
tierra tradicional, el desalojo, la migracin y el posible reasentamien-
to, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y
cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, la
desorganizacin social y comunitaria, los negativos impactos sanita-
rios y nutricionales de larga duracin [y], en algunos casos, abuso y
violencia.
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de
Costas), prrs. 134-135.
Deber del Estado de generar condiciones de vida mnimas apli-

cable a los pueblos indgenas
Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado

en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el
derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas
compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir
condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tie-
ne el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la
satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata
de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se
vuelve prioritaria.
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, de fecha
28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas), prr. 162.
Sobre la obligacin de motivacin
[L]as decisiones que adopten los rganos internos, que puedan afec-
tar los derechos humanos, deben estar debidamente fundamentadas,
[206]
pues de lo contrario seran decisiones arbitrarias. En este sentido, la
argumentacin de un fallo debe mostrar que han sido debidamente
tomados en cuenta los alegatos de las partes [] Asimismo, la moti-
vacin demuestra a las partes que stas han sido odas.
Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela (Excepcin preli-
minar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de Agosto de 2008,
Serie C N 182, prr. 78.e).
El deber de motivar como garanta de debido proceso
El deber de motivar las resoluciones es una garanta vinculada con

la correcta administracin de justicia, que protege el derecho de los
ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra,
y otorga credibilidad de las decisiones jurdicas en el marco de una so-
ciedad democrtica []. Asimismo, la motivacin demuestra a las par-
tes que stas han sido odas y, en aquellos casos en que las decisiones
son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolucin y
lograr un nuevo examen de la cuestin ante las instancias superiores.
Por todo ello, el deber de motivacin es una de las debidas garantas
incluidas en el artculo 8.1 de la Convencin para salvaguardar el de-
recho a un debido proceso
Corte IDH, Caso Tristn Donoso vs. Panam, Sentencia de 27 de enero
de 2007, Serie C, No. 193, prrs. 152-153.
En casos en que no existen alternativas menos lesivas
[E]n el evento en que se explore la alternativa menos lesiva con

la participacin de las comunidades tnicas en la construccin de
la misma, y de dicho proceso resulte probado que todas son perju-
diciales y que la intervencin conllevara al aniquilamiento o des-
aparecimiento del grupo, prevalecer la proteccin de los derechos
de las comunidades tnicas bajo el principio de interpretacin pro
homine.73
T-129 de 2011, p. 76.
73 nfasis nuestro.
[207]
Armonizacin de intereses contrapuestos y aseguramiento de
subsistencia
[L]a exploracin y explotacin de los recursos naturales en los territorios

nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la nece-
sidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos natura-
les en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 Const.); y la de asegurar
la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las
comunidades indgenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios,
es decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como gru-
po social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento []
La exploracin y explotacin de los recursos naturales en estos territorios
protegidos, debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe
dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades
nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho funda-
mental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo
humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia
se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotacin y exploracin de
recursos naturales en su hbitat, la participacin de la comunidad en las
decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades.
Sentencia T-769 de 2009, pp. 30 y 32.
Facultad estatal de tomar la decisin final no es ilimitada
En los casos en que cumplidos los requisitos y garantas anteriormente

descritas, no sea posible llegar a un acuerdo sobre la medida legislativa
o administrativa, el Estado conserva su competencia para adoptar una
decisin final a ese respecto. Empero, el ejercicio de esa potestad care-
ce de naturaleza omnmoda, sino que debe (i) estar desprovista de ar-
bitrariedad y autoritarismo; (ii) fundarse en parmetros de objetividad,
razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectacin de los
intereses de las comunidades tradicionales; (iii) contemplar instrumen-
tos idneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses,
tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a sal-
vaguardar las prcticas que conforman la diversidad tnica y cultural.
Sentencia C-175/09 de 2009, p. 55.
[208]
El deber estatal de garantizar la disponibilidad de los recursos
suficientes a los pueblos indgenas
En relacin con la asignacin de recursos a los grupos y comunida-

des indgenas, a fin de hacer efectivos sus derechos fundamentales,
cabe recordar lo dispuesto por el Convenio 169 de 1989 de la OIT, que
adems de consagrar de manera expresa, que los pueblos indgenas y
tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y liber-
tades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin, del conjunto de
sus normas se desprende el deber del Estado de garantizar la dispo-
nibilidad de recursos suficientes y la toma de medidas y actuaciones
para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los
pueblos indgenas, interpretacin que ha reiterado la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. En efecto, no es suficiente que la
Constitucin y los Pactos internacionales aprobados y ratificados por
Colombia establezcan un conjunto de derechos para las comunidades
indgenas, entre los cuales se cuenta el de la diversidad tnica y cul-
tural, pues como lo ha considerado esta corporacin, es preciso que
se garanticen las vas para hacerlos factibles en la prctica. Como se
ha recordado, una comunidad indgena que no tenga a su disposicin
los recursos bsicos para realizar sus derechos constitucionales fun-
damentales a la salud, a la vivienda digna, a la educacin, a disponer
de agua potable, no est recibiendo un trato digno y se est desco-
nociendo el derecho constitucional fundamental de la colectividad. Es
ms, corre el riesgo de sufrir una discriminacin injustificada por per-
tenencia a una cultura determinada cuando las posibilidades de hacer
efectivos sus derechos constitucionales fundamentales se contrastan
con las que tienen otros sectores de la poblacin.74
Sentencia T-704 de 2006
Inters general vs inters particular
En caso de conflicto entre el inters general y otro inters protegido

constitucionalmente, la solucin debe ser encontrada de acuerdo con
los elementos jurdicos que proporcione el caso concreto y a la luz de
74 nfasis nuestro.
[209]
los principios y valores constitucionales. Esta labor de interpretacin es
funcin primordial del juez y en especial de la Corte Constitucional []
En el caso a estudio, se trata de un conflicto entre dos intereses de tipo
colectivo, no de un conflicto entre el inters particular y el inters gene-
ral. Ambos intereses colectivos poseen diferencias en cuanto a su grado
de generalidad. El inters de la comunidad indgena est claramente
delimitado en un mbito espacial y temporal; en cambio el inters de
los beneficiarios de la ampliacin de la carretera, que en trminos ge-
nerales podra ser descrito como el inters de los pobladores de la zona
cafetera del occidente colombiano, abarca un mayor nmero de perso-
nas, e incluso se puede afirmar que dentro de ese nmero de personas
se incluye a la comunidad indgena. En estas circunstancias, se trata de
un conflicto entre dos intereses colectivos, siendo uno de ellos compar-
tido por ambas colectividades [] El inters de la comunidad indgena
posee una legitimacin mayor, en la medida en que est sustentado en
derechos fundamentales ampliamente protegidos por la Constitucin.
T-428 de 1992, 1, 2 y 18.
La obligacin de garantizar los beneficios debe ser precisada

en el proceso de consulta
La consulta informada tambin exige a los Estados garantizar que en

el marco de los procedimientos de consulta previa se establezcan los
beneficios que sern percibidos por los pueblos indgenas afectados,
y las posibles indemnizaciones por los daos ambientales, siempre de
conformidad con sus propias prioridades de desarrollo .
CIDH. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras
ancestrales y recursos naturales. 2009, parr. 313.
La obligacin del Estado de superar el desequilibrio de los pueblos

indgenas frente al Estado y las empresas
[P]or lo general los pueblos indgenas se encuentran en desventaja

en cuanto a influencia poltica, recursos financieros, acceso a la infor-
macin y educacin pertinente con respecto a las instituciones estatales
o las partes del sector privado, como las empresas, que son sus
[210]
contrapartes en las consultas. [] los Estados deben tratar debida-
mente de superar el desequilibrio de poder, garantizando a los pueblos
indgenas la asistencia financiera, tcnica y de otro tipo que necesiten
y hacindolo sin utilizar dicha asistencia como palanca o para influir en
las posiciones de los indgenas en las consultas.
2009, prrs. 50-51.
El deber de acomodo segn la CIDH
En la medida en que los planes o proyectos de desarrollo o inversin

o las concesiones extractivas afecten de manera sustancial al derecho
de propiedad indgena y otros derechos conexos, el deber de consulta
requiere, de todas las partes involucradas, flexibilidad para acomodar
los distintos derechos e intereses en juego. El deber de los Estados
es el de ajustar o incluso cancelar el plan o proyecto con base en los
resultados de la consulta con los pueblos indgenas, o, en defecto de
tal acomodo, el de proporcionar motivos objetivos y razonables para
no haberlo hecho [] El no prestar la consideracin debida a los re-
sultados de la consulta en el diseo final de los planes o proyectos de
inversin o desarrollo o de las concesiones extractivas va en contra
del principio de buena fe que rige el deber de consultar, el cual debe
permitir a los pueblos indgenas la capacidad de modificar el plan ini-
cial. Desde otra perspectiva, las decisiones relativas a la aprobacin
de estos planes, que no expresen las razones que justifican la falta de
acomodo de los resultados del proceso de consulta, podran ser con-
sideradas contrarias a las garantas del debido proceso establecidas
por los estndares del sistema interamericano de derechos humanos.
ancestrales y recursos naturales. 2009, parr. 324-325.
El deber de adoptar decisiones razonadas segn el CIDH
El hecho de que el consentimiento de los pueblos indgenas no se exija

al trmino de todos los procesos de consulta no implica que el deber es-
tatal de consulta se limite al cumplimiento de procedimientos formales.
[211]
Desde un punto de vista sustantivo, los Estados tienen el deber de tomar
en cuenta las preocupaciones, demandas y propuestas expresadas por
los pueblos o comunidades afectados, y de prestar la debida conside-
racin a dichas preocupaciones, demandas y propuestas en el diseo
final del plan o proyecto consultado [] Cuandoquiera que el acomodo
no sea posible por motivos objetivos, razonables y proporcionales a un
inters legtimo en una sociedad democrtica, la decisin administrativa
que apruebe el plan de inversin o desarrollo debe argumentar, de forma
razonada, cules son dichos motivos. Esa decisin, y las razones que jus-
tifican la no incorporacin de los resultados de la consulta al plan final,
deben ser formalmente comunicadas al pueblo indgena respectivo.
ancestrales y recursos naturales. 2009, parr. 326-327.
Las revisiones jurisdiccionales de las decisiones adoptadas por

el Estado
Las decisiones adoptadas deben estar sujetas a revisin por parte de

las instancias administrativas y judiciales de nivel superior, a travs de
procedimientos adecuados y efectivos, que evalen la validez y perti-
nencia de dichas razones, as como el equilibrio entre los derechos e
intereses en juego.
ancestrales y recursos naturales. 2009, parr. 328.
Comisin de Derechos Humanos del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos
El consentimiento como forma de participacin efectiva
7.6 El Comit considera que la participacin en el proceso de decisin

debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino
que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los
miembros de la comunidad. Adems, las medidas deben respetar el
principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la
propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros.
Comunicacin N 1457/2006 de la Comisin de Derechos Humanos del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicado en abril del
2009, en el Caso Poma Poma contra el Per, p. 26
[212]
Sobre la necesidad de respetarse los derechos de los pueblos
indgenas
[L]levar a cabo un proceso de consultas con las comunidades indge-

nas antes de conceder licencias para la explotacin econmica de las
tierras en las que viven, y garantizar que en ningn caso dicha explo-
tacin atente contra los derechos reconocidos en el Pacto.
Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales del Comit de
Derechos Humanos sobre Panam. CCPR/C/PAN/CO/3, 92 perodo de se-
siones, 4 de abril de 2008, prr. 21
Comisin de Expertos de la OIT
Sobre la obligacin de dotar de instituciones y mecanismos
La Comisin solicita al Gobierno que, con la participacin y en consul-

ta con los pueblos indgenas, proceda a dotarse de las instituciones y
mecanismos previstos por el artculo 33 del Convenio, que se asegure
de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios ne-
cesarios para el cabal desempeo de sus funciones, y que proporcione
informaciones sobre las medidas adoptadas al respecto.75
CEACR. Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indge-
nas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009.
23. El idioma en el proceso de consulta (artculo 16)
Artculo 16. Idioma. Para la realizacin de la consulta, se toma

en cuenta la diversidad lingstica de los pueblos indgenas u ori-
ginarios, particularmente en las reas donde la lengua oficial no
es hablada mayoritariamente por la poblacin indgena. Para ello,
los procesos de consulta deben contar con el apoyo de intrpretes
debidamente capacitados en los temas que van a ser objeto de
consulta, quienes deben estar registrados ante el rgano tcnico
especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo.
75 CEACR. Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989
(nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009. En: http://www.ilo.org/ilolex/gbs/
ceacr2009.htm
[213]
23.1 Anlisis
Este artculo es una concrecin de los derechos lingsticos reconocidos

en el artculo 2.19 de la Constitucin y en el artculo 12 del Convenio
169 de la OIT.
Este ltimo precisa que Debern tomarse medidas para garantizar que
los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse com-
prender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuese necesario, in-
trpretes u otros medios eficaces.. Esto resulta vital si lo que se quiere
es impulsar un verdadero dialogo y no un simple monologo del Estado.
Dos mandatos contiene el artculo 16 de la ley, el primero es que se
tome en cuenta la diversidad lingstica, y el segundo que es conse-
cuencia de este, es la necesidad de contar con intrpretes. Habra que
agregar que no basta con estos, es incluso necesario que se traduzcan
los documentos escritos a la lengua nativa, cuando no estemos ante
culturas orales ciertamente. Se trata de traducir los documentos ms
importantes como por ejemplo el estudio de impacto ambiental.
Los derechos lingsticos tienen rango constitucional
El derecho al propio idioma est reconocido en el artculo 2 inciso

19 de la Constitucin, y debe ser interpretado en concordancia con
el artculo 16 de la ley de consulta. El derecho al propio idioma es
una concrecin del derecho a la identidad cultural. Como seala la
mencionada disposicin constitucional, Todo peruano tiene derecho
a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intr-
prete. Esto mismo ha sido reconocido por la Resolucin Ministerial N
159-2000-PROMUDEH, la cual enumera una serie de manifestaciones
de tal derecho. En ese sentido se reconoce que el derecho a la identi-
dad tnica es: el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos
de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o
Comunidad Nativa y que tal derecho comprende: El derecho a ex-
presarse en su propia lengua.76 Esto ha sido reconocido por el TC en
su sentencia STC 03343-2007-AA/TC F.J. 30.
76 nfasis nuestro.
[214]
a) Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculos 38 y 39.


de diciembre de 2009. Artculo 3 i) y 28.
b) Concordancias
Convenio 169
Artculo 12
[] Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de

dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedi-
mientos legales, facilitndoles, si fuese necesario, intrpretes u otros
medios eficaces.
Constitucin Poltica
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
[]
19.- [] Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante

cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen
este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
El Estado y los derechos lingsticos (STC Exp. No 04719-2007-

HC, F.J. 11, 12)
[215]
El Estado y los derechos lingsticos (STC Exp. No 00006-2009-
AI, voto singular de Landa Arroyo, F.J. 1 al 5)
El Estado y los derechos lingsticos (STC, Exp. No 04232-2004-

AA, f. j. 15).
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos Indgenas
Artculo16
1.Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios me-

dios de informacin en sus propios idiomas y a acceder a todos los
dems medios de informacin no indgenas sin discriminacin alguna.
2.Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los me-
dios de informacin pblicos reflejen debidamente la diversidad cul-
tural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin de asegurar
plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los medios de
comunicacin privados a reflejar debidamente la diversidad cultural
indgena.
24. Entidades competentes para realizar la consulta (artculo 17)
Artculo 17. Entidad competente. Las entidades del Estado que

van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas
de forma directa con los derechos de los pueblos indgenas u ori-
ginarios son las competentes para realizar el proceso de consulta
previa, conforme a las etapas que contempla la presente Ley.
24.1 Anlisis
Este artculo reitera que le corresponde realizar el proceso de consulta

al Estado (en concreto, al ente estatal que prev adoptar la medida) y
no a las empresas. Esto implica que las entidades estatales suscepti-
bles de adoptar decisiones que pueden generar impacto directo en los
[216]
pueblos indgenas, debern incorporar en sus Texto nicos de Proce-
dimientos Administrativos (TUPA) los respectivos procesos de consul-
ta previa de las decisiones de sus sectores. Esto implicar contratar
personal o reasignarlo, una profunda capacitacin de los profesionales
encargados a efectos que puedan conducir con xito los procesos de
consulta, asegurando un mnimo de permanencia de los mismos. Tam-
bin demandara infraestructura fsica, equipos y recursos econmicos,
bibliogrficos ente otros.
Los gobiernos regionales y locales deben tambin realizar

procesos de consulta
No solo el gobierno central debe consultar. Como es lgico, los go-

biernos regionales y locales que cuenten con presencia de pueblos y
comunidades indgenas en su mbito territorial, debern elaborar, con
participacin de dichos pueblos, una ordenanza en la que se establez-
can las pautas y mecanismos de consulta de acuerdo a los principios
propuestos por la ley.
24.2 Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 2, c).

10.

El encargado de realizar los procesos de consulta no es la empre-

sa privada interesada sino del Estado en sus diferentes niveles.
Resolucin de Aclaracin 06316-2008-PA/TC, F.J. 4.
[217]
Las reuniones de la empresa con los miembros de una comunidad

no se pueden considerar consulta
Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en

estos casos, las numerosas reuniones que segn el apoderado de la
sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes
miembros de la comunidad Uwa, pues aqulla indudablemente com-
pete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan
suficiente poder de representacin y de decisin, por los intereses su-
periores envueltos en aqulla, los de la comunidad indgena y los del
pas relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales,
segn lo demande la poltica ambiental relativa al desarrollo sostenible
SU-039 de 1997, p. 54.
Relator Especial para los Derechos Humanos y Libertades Funda-

mentales de los Pueblos Indgenas de la ONU
El proceso de consulta lo realiza el Estado y no las empresas
El Relator Especial ha observado varios casos en que el Estado trans-

fiere las obligaciones sobre las consultas a la empresa privada que
interviene en un proyecto. Tal delegacin a una empresa privada de
las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, adems
de que no absuelve al Estado de la responsabilidad que le incumbe en
ltima instancia, puede no ser conveniente e incluso ser problemtica,
dado que los intereses de la empresa privada son en general funda-
mentalmente lucrativos y, por lo tanto, no pueden estar en plena con-
sonancia con el inters pblico ni con el inters superior de los pue-
blos indgenas afectados. [...] Incluso cuando, en la prctica, son las
empresas privadas las que promueven o llevan a cabo las actividades
que afectan a los pueblos indgenas, como la extraccin de los recur-
sos naturales, sigue incumbiendo a los Estados la responsabilidad de
celebrar las consultas adecuadas o de garantizar su realizacin.
[218]
humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. Doc.
ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, prrs. 55 y 72.
25. Recursos necesarios para garantizar participacin de los

pueblos indgenas (artculo 18)
Artculo 18. Recursos para la consulta. Las entidades estatales

deben garantizar los recursos que demande el proceso de consulta
a fin de asegurar la participacin efectiva de los pueblos indgenas
u originarios.
25.1 Anlisis
Esta norma concreta el artculo 33.1 del Convenio 169 de la OIT que
establece que:
La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones

que abarca el presente Convenio deber asegurarse de que
existen instituciones u otros mecanismos apropiados para ad-
ministrar los programas que afecten a los pueblos interesados,
y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los
medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones.
De igual forma, esta norma tiene su fundamento en el artculo 2 de

la CADH que establece la obligacin del Estado de remover los obst-
culos que impiden el ejercicio efectivo de los derechos humanos. Este
es un tema de primera importancia, y sin embargo, se guarda silencio
sobre el mismo.
Finalmente, como muy bien seala Robert Alexy, el reconocimiento

de un derecho fundamental por parte del ordenamiento constitucional
implica la imposicin al Estado del deber de crear y desarrollar una
organizacin y procedimientos necesarios adecuados para la efectiva
concrecin de los derechos fundamentales.77
77 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1993, p. 454 et passim.
[219]
25.2 Antecedentes

3 h).

de diciembre de 2009. Artculo 3 f).
26. Funciones del rgano tcnico especializado del Poder

Ejecutivo (artculo 19)
Artculo 19. Funciones del rgano tcnico especializado en

materia indgena del Poder Ejecutivo. Respecto a los procesos
de consulta, son funciones del rgano tcnico especializado en ma-
teria indgena del Poder Ejecutivo las siguientes:
a) Concertar, articular y coordinar la poltica estatal de implemen-

tacin del derecho a la consulta.
b) Brindar asistencia tcnica y capacitacin previa a las entidades

estatales y los pueblos indgenas u originarios, as como atender
las dudas que surjan en cada proceso en particular.
c) Mantener un registro de las instituciones y organizaciones repre-

sentativas de los pueblos indgenas u originarios e identificar a las
que deben ser consultadas respecto a una medida administrativa
o legislativa.
d) Emitir opinin, de oficio o a pedido de cualquiera de las entida-

des facultadas para solicitar la consulta, sobre la calificacin de la
medida legislativa o administrativa proyectada por las entidades
responsables, sobre el mbito de la consulta y la determinacin de
los pueblos indgenas u originarios, a ser consultados.
e) Asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta y a los

pueblos indgenas u originarios que son consultados en la defini-
cin del mbito y caractersticas de la consulta.
[220]
f) Elaborar, consolidar y actualizar la base de datos relativos a los
pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones
representativas.
g) Registrar los resultados de las consultas realizadas.
h) Mantener y actualizar el registro de facilitadores e intrpretes

idneos de las lenguas indgenas u originarias.
i) Otras contempladas en la presente Ley, otras leyes o en su re-

glamento.
26.1 Anlisis
Esta norma nos presenta un dilema en el diseo institucional, pues al

rgano tcnico especializado, es decir el Vice ministerio de Intercultu-
ralidad, se le ha asignado dos funciones incompatibles: Emite opinin
tcnica en primera instancia o es segunda instancia administrativa?
No puede cumplir ambas funciones. Si uno revisa el artculo 19 inciso
d) de la ley, advierte que se le concede al rgano tcnico especializado
la funcin de emitir opinin de oficio o a peticin de parte sobre los re-
cursos de las organizaciones representativas de los pueblos indgenas
que solicitan la consulta previa. Sin embargo, el artculo 9, 3er prrafo
de la misma ley, establece la funcin del rgano tcnico especializado
de resolver en segunda instancia administrativa los recursos de las or-
ganizaciones representativas de los pueblos indgenas, en los casos en
que la entidad estatal deniegue la consulta en primera instancia. No
puede cumplir ambas funciones pues si ya emiti opinin tcnica en
primera instancia administrativa, no es un rgano independiente que
pueda revisar en segunda instancia la decisin de primera instancia.
Debi de optarse por alguna de las dos funciones.
Quin se encarga de organizar los acuerdos pre-consultivos?
Habra que agregar algunas facultades para el rgano tcnico especia-

lizado (como plantea el proyecto de Garca Hierro). En primer lugar,
facultarlo para que pueda para organizar los contactos previos entre
[221]
la entidad responsable de ejecutar la consulta y los pueblos indgenas
a ser consultados, para establecer los acuerdos pre-consultivos que
sean necesarios. De igual modo, debera recibir la propuesta de Plan
de Consulta de parte de la entidad responsable y presentarla a los
pueblos indgenas respectivos, as como registrar oficialmente los re-
sultados de las consultas realizadas y expedir copias al respecto.
Quin supervisa el cumplimiento de los acuerdos?
Este es un tema fundamental pues de qu servira esforzarse por poner-

se de acuerdo si al final los acuerdos no sern cumplidos. Por ello con-
sideramos que el rgano tcnico especializado en materia de pueblos
indgenas debera hacer seguimiento del cumplimiento de los acuerdos.
26.2 Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculos 20, 21 y 22.


de diciembre de 2009. Artculo 2 d) y 15.
26.3 Concordancia en el Soft Law
CEARC de OIT
Sobre la participacin de las organizaciones representativas de

La Comisin insta al Gobierno a que asegure la participacin efecti-

va de las instituciones representativas de los pueblos indgenas en el
diseo y puesta en prctica de los mecanismos de dilogo y los otros
mecanismos necesarios para administrar coordinada y sistemtica-
mente los programas que afecten a los pueblos indgenas, incluida la
reforma del INDEPA. La Comisin solicita igualmente al Gobierno que
[222]
se asegure que tales mecanismos dispongan de los medios necesarios
para el cabal desempeo de sus funciones y de independencia e influen-
cia real en los procesos de adopcin de decisiones. Srvase proporcionar
informaciones sobre las medidas adoptadas al respecto.
CEACR. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99. reunin,
OIT: Ginebra, 2010, p. 901.
27. Base de datos oficial de pueblos indgenas (artculo 20)
Artculo 20. Creacin de la base de datos oficial de pueblos

indgenas u originarios. Crase la base de datos oficial de los
pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones
representativas, la que est a cargo del rgano tcnico especiali-
zado en materia indgena del Poder Ejecutivo. La base de datos
contiene la siguiente informacin:
a) Denominacin oficial y auto denominaciones con las que los

pueblos indgenas u originarios se identifican.
b) Referencias geogrficas y de acceso.
c) Informacin cultural y tnica relevante.
d) Mapa etnolingstico con la determinacin del hbitat de las re-

giones que los pueblos indgenas u originarios ocupan o utilizan de
alguna manera.
e) Sistema, normas de organizacin y estatuto aprobado.
f) Instituciones y organizaciones representativas, mbito de repre-

sentacin, identificacin de sus lderes o representantes, perodo y
poderes de representacin.
27.1 Anlisis
Esta norma se ocupa de parte de la institucionalidad que debe cons-

truirse para la realizacin de los procesos de consulta. Este tipo de
[223]
herramientas sern fundamentales para la identificacin de los pueblos
indgenas. Ciertamente, y lo debemos de decir una vez ms, el registro
al igual que el reconocimiento del Estado no es constitutivo de derechos
y de la etnicidad de los pueblos indgenas, sino tan solo declarativo de
una realidad anterior. La naturaleza de los pueblos indgenas entonces
no depender de su inscripcin en esta base de datos, sino de que
rena los requisitos exigidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT.
Necesidad de centralizar informacin de diferentes fuentes
El Viceministerio de Interculturalidad deber actualizar permanente-

mente esta base datos, y para ello tendr que emplear la informacin
producida por las diferentes entidades del Estado, las instituciones
acadmicas o no gubernamentales y la suministrada por las organiza-
ciones representativas de los pueblos indgenas.
Necesidad de autorizacin de los pueblos indgenas
Como precisa Garca Hierro en su proyecto, la informacin contenida

en la base de datos debe ser autorizada por el pueblo indgena respec-
tivo y deber determinarse qu informacin es restringida y aquella
que es de acceso pblico.
Base de datos para organizaciones indgenas?
Sugiere el proyecto de Garca Hierro que debe quedar claro que co-
rresponde a los pueblos indgenas, elegir a sus instituciones u organi-
zaciones representativas, segn sus usos y costumbres tradicionales,
sin interferencia del Estado. La identificacin de las instituciones y
organizaciones representativas de los pueblos indgenas para el pro-
ceso de consulta particular, es realizada en forma previa a dicho pro-
ceso. Asimismo, los criterios de representatividad deben responder a
una pluralidad de identidades culturales, organizativas, territoriales,
etarias y de gnero. Aade Garca Hierro que la base de datos de
los pueblos indgenas debera incluir adems de la denominacin, el
mbito de representacin, las comunidades o federaciones afiliadas
y su respectiva jurisdiccin, el ao de constitucin si tuviera per-
sonera jurdica, el padrn de asociados o afiliados, el estatuto si
[224]
lo tuviera, identificacin de sus lderes o representantes, el periodo
de representacin. Contina el mencionado proyecto indicando que,
ante discrepancias respecto a afiliados o asociados, el Viceministerio
de Interculturalidad en su condicin de Unidad Tcnica Especializada
realizar un proceso de verificacin interna con presencia de las orga-
nizaciones representativas nacionales. De igual manera, las diferentes
organizaciones representativas de un determinado pueblo indgena
pueden consensuar reglamentos conjuntos de aplicacin de consultas
determinando los criterios de representatividad.
En relacin con la representatividad de los pueblos indgenas
Como precisa el proyecto de Garca Hierro, la representacin de los pue-

blos indgenas en el proceso de consulta debe corresponder al mbito
de influencia de la afectacin directa: incluyendo entre otros, el comu-
nal, intercomunal, distrital, interdistrital, cuenca hidrogrfica, provincial,
interprovincial, regional, interregional o nacional. Asimismo, el pueblo
indgena afectado por medidas del Estado deber determinar qu niveles
organizativos deben participar en las consultas y su secuencia, de mane-
ra que los resultados de una consulta parcial a segmentos o comunidades
de determinado pueblo no condicionen las decisiones finales mientras no
se complete la consulta al resto de los segmentos y comunidades. Final-
mente, en caso de desacuerdo entre organizaciones representativas, a
cualquier nivel, o entre dos pueblos afectados, la consulta deber prolon-
garse presentando nuevas alternativas hasta que se llegue a un acuerdo
o a la obtencin del consentimiento de todas las partes.
27.2 Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculos 22, 13).

Artculo 8.

[225]
28.
Viceministerio de Interculturalidad como rgano tcnico
especializado (Primera Disposicin Complementaria Final)
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Para efectos de la presente Ley, se considera al Vicemi-

nisterio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura como el rgano
tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo.
Anlisis
Esta norma deber ser interpretada en consonancia con los artculos

19 y 20 de esta ley que sealan cuales sern las funciones del rgano
tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Como
seala Javier la Rosa,78 uno de los temas que empieza a vislumbrarse
como urgente a resolver es la institucionalidad estatal encargada de
este proceso. En efecto, cuando se revisa la normativa vigente se en-
cuentra que la Ley N 29565, Ley de creacin del Ministerio de Cultu-
ra, sealaba en su artculo 11 que el INDEPA quedaba adscrito a dicho
Ministerio, debiendo el Poder Ejecutivo aprobar la fusin por absorcin
del citado organismo, lo que efectivamente ocurri el 14 de octubre
del 2010 mediante decreto supremo 001-2010-MC. Asimismo, en la
ley en mencin se derogaron las disposiciones legales que se oponan
a la misma, es decir la Ley de creacin del INDEPA. Tambin en la cita-
da Ley del Ministerio de Cultura, se sealaba en su Tercera Disposicin
Complementaria Final que propondra la creacin de Unidades Ejecu-
toras en el marco de estos procesos de fusin, lo que efectivamente
as se hizo.
Para Javier La Rosa, a partir de este panorama se puede concluir ini-

cialmente que no existe, por lo menos, una claridad sobre el papel de
esta Unidad Ejecutora INDEPA y, por el contrario, todo indicara, que
78 La Rosa Calle, Javier. Desafo urgente: institucionalidad estatal sobre pueblos indgenas
(A propsito de la reestructuracin de INDEPA), Lima, Programa Justicia Viva del Insti-
tuto de Defensa Legal, publicado el 06/10/11, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=669, consulta: 11/12/11.
[226]
la misma no tiene la capacidad legal ni la competencia para encar-
garse de dirigir el proceso de reglamentacin de la Ley de consulta.
Ante ello, este autor propone entonces primero una reforma legal
al ms alto nivel, que pasara por el Congreso de la Repblica, para
proponer una Comisin Multisectorial (acorde con el artculo 36 de
la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo) que institucionalice un dilogo
permanente con las organizaciones nacionales representativas de los
pueblos andinos y amaznicos. Esto mismo acaba de ser anunciado por
el Viceministro de Interculturalidad. Adicionalmente, propone que
debera debatirse y tomarse una decisin si se le otorga a la Unidad
Ejecutora INDEPA el estatus de organismo tcnico especializado o si
se apuesta a la creacin de un nuevo rgano que tendra el mismo
nivel, pero con una nueva configuracin poltica y una mejor credibi-
lidad por ser novedoso.
29. Vigencia de medidas administrativas y legislativas anteriores

a la ley (Segunda Disposicin Complementaria Final)
SEGUNDA. La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre

el derecho a la participacin ciudadana. Tampoco modifica o deroga
las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administra-
tivas dictadas con anterioridad a su vigencia.
29.1 Anlisis
Esta disposicin es preocupante pues intenta poner un candado a tres

cosas: 1) a las normas de participacin ciudadana en materia minera
y petrolera que desnaturalizan el derecho a la consulta, 2) a las me-
didas legislativas inconsultas posteriores a la entrada en vigencia del
convenio 169 de la OIT, y 3) a las medidas administrativas posteriores
al ao 1995 en que entr en vigor el Convenio 169 de la OIT y que no
fueron consultadas. Si bien est prohibida la irretroactividad de las le-
yes, este no es el caso del proceso de consulta, pues el Convenio est
vigente desde el ao 1995, y bien sabemos que los derechos constitu-
cionales son de aplicacin inmediata, aun sin ley.
[227]
Se quieren aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169
de la OIT
La disposicin bajo comentario es inconstitucional pues pretende po-

ner en vigencia normas que son incompatibles con el derecho a la con-
sulta cuando seala que la ley no deroga o modifica las normas so-
bre el derecho a la participacin ciudadana. Nos referimos al Decreto
Supremo N 028-2008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008-
MEM/DM y al Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan
la participacin ciudadana en el sector de minero e hidrocarburos.
Ellas son incompatibles con el Convenio 169 de la OIT pues desnatura-
lizan este derecho en tres aspectos fundamentales: a) desnaturaliza la
finalidad de la consulta, b) desnaturaliza la oportunidad de la consulta
y c) reduce la consulta previa a talleres informativos.
Desnaturalizacin de la finalidad de la consulta
Convenio 169
D.S. N 028-2008-EM, 1er D.S. N 012-2008-EM, art.
de la OIT,
prrafo del art. 4 2.1 del TP
art.6.2.
con la finalidad El derecho a la consulta [], La consulta es una forma de

de llegar a un se ejerce y se implementa en Participacin Ciudadana que
acuerdo o lograr el sub sector minero, a tra- tiene por objeto determinar
el consentimien- vs del proceso de participa- si los intereses de las pobla-
to acerca de las cin ciudadana que regula el ciones que habitan en el rea
medidas pro- presente Reglamento. En tal de influencia directa de un
puestas. [nfa- sentido, los mecanismos de proyecto de Hidrocarburos
sis nuestro] participacin ciudadana a im- podran verse afectados, a
plementar debern efectuarse efectos de que antes de em-
de buena fe y de una manera prender o autorizar cualquier
apropiada a las circunstancias, programa de actividades, se
con la finalidad de conocer, conozca y analice las principa-
con anterioridad al inicio y reales preocupaciones manifesta-
lizacin de la actividad minera, das respecto a los posibles im-
si los intereses de los pueblos pactos sociales, econmicos,
indgenas o comunidades cam- ambientales y culturales que
pesinas que habitan en el rea podran generarse a partir de
de influencia de las actividades su elaboracin y/o ejecucin.
mineras proyectadas son res- [nfasis nuestro]
guardados y en qu medida.
[nfasis nuestro]
[228]
Solo se admite la consulta previa a partir de la exploracin en
minera y de la negociacin en hidrocarburos
Convenio 169 de la D.S. N 028-2008-EM, D.S. N 012-2008-

OIT, CEACR ndice. EM, art. 1.1 del TP
garantizar que se realicen Captulo 1: Participacin El presente Regla-

consultas apropiadas antes ciudadana con posteriori- mento regula el pro-
de adoptar todas las me- dad al otorgamiento de la ceso de Participacin
didas legislativas y admi- concesin minera Ciudadana, que conlle-
nistrativas susceptibles de Captulo 2 Participacin va los mecanismos de
afectar directamente a pue- ciudadana en los proyec- consulta en las activi-
blos indgenas y tribales. tos de exploracin minera dades de Exploracin
Art. 6 y/o Explotacin de Hi-
Captulo 3 Participacin
drocarburos, desde el
a) consultar a los pue- ciudadana en los proyectos
inicio de la negociacin
blos interesados, mediante de explotacin y beneficio
o concurso del Contra-
procedimientos apropiados Captulo 4 Participacin to hasta el cierre del
y en particular a travs de ciudadana durante la eje- proyecto.
sus instituciones represen- cucin del proyecto mine-
tativas, cada vez que se [nfasis nuestro]
ro
prevean medidas legis-
Captulo 5 Participacin
lativas o administrativas
ciudadana en la etapa del
susceptibles de afectarles
cierre de minas.
directamente;
[nfasis nuestro]
[nfasis nuestro]
Reduccin de la consulta previa a talleres informativos
D.S. N 012-
Convenio 169 de la D.S. N 028-2008-EM 2008-EM, art. 1.1
del TP
Art. 6 Art. 4 el derecho a la consulta, se Art. 2.2 el TP

a) consultar a los seala que este se ejerce y se Este proceso est
pueblos interesados, implementa en el sub sector mi- orientado a infor-
mediante. nero, a travs del proceso de par-
mar y recoger las
ticipacin ciudadana que regula el
CEACR medidas que obje-
presente Reglamento.
una reunin de mera tiva y tcnicamen-
informacin no se Artculo 6.- Mecanismos de parti- te permitan evitar
puede considerar de cipacin ciudadana o mitigar posibles
[229]
D.S. N 012-
Convenio 169 de la D.S. N 028-2008-EM 2008-EM, art.
1.1 del TP
conformidad con lo La autoridad competente determi- impactos ambien-

dispuesto en el Conve- nar los mecanismos a considerar tales y sociales ne-
nio, en los procesos de participacin gativos, as como
dilogo genuino en- ciudadana, segn resulten apro- identificar y recoger
tre ambas partas sig- piados, de acuerdo con las carac- las iniciativas, su-
nadas por comunica- tersticas particulares del rea de gerencias y aportes
cin y entendimiento, influencia de la actividad minera, para potenciar o
mutuo respeto y bue- del proyecto y su magnitud, de la maximizar los im-
na fe, y con el deseo poblacin involucrada, la situacin pactos sociales y
sincero de llegar a un del entorno y otros aspectos rele- ambientales positi-
acuerdo comn. vantes. Los mecanismos de par- vos del proyecto.
ticipacin ciudadana que podrn
emplearse son: facilitar el acceso
de la poblacin a los resmenes
ejecutivos y al contenido de los Es-
tudios Ambientales; publicidad de
avisos de participacin ciudadana
en medios escritos y/o radiales;
realizacin de encuestas, entrevis-
tas o grupos focales; distribucin
de materiales informativos; visi-
tas guiadas al rea o a las insta-
laciones del proyecto; difusin de
informacin a travs de equipo de
facilitadores; talleres participati-
vos; audiencias pblicas; presen-
tacin de aportes, comentarios u
observaciones ante la autoridad
competente; establecimiento de
oficina de informacin permanen-
te; monitoreo y vigilancia ambien-
tal participativo; uso de medios
tradicionales; mesas de dilogo
y otros que la autoridad nacional
competente determine mediante
resolucin ministerial a efectos de
garantizar una adecuada partici-
pacin ciudadana.
[230]
Como podemos ver, estas normas establecen que la consulta tiene
como finalidad conocer las opiniones de los pueblos indgenas sobre
la medida a consultarse, liberando al Gobierno de su obligacin de
llegar a un acuerdo, desacatando lo establecido por el TC.79 Asimis-
mo, se establece que la consulta se realizar luego de tomar la deci-
sin administrativa y no antes de ella, desconociendo nuevamente lo
ordenado por el TC.80 Y, finalmente, se reduce el proceso de consulta
79 Las normas reglamentarias, al modificar inconstitucionalmente la finalidad de los procesos

de consulta, violan el principio plasmado en el objetivo de alcanzar un acuerdo reconocido
en el fundamento 33 y 34 de la sentencia 00022-2009-PI. Precisa el TC que [l]a intencin
es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo,
tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodo-
loga aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que
signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin
de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales,
en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de
vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida
por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que
debern resultar notoriamente beneficiados(F.J. 33).
80 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de
consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de im-
plementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento
la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Fundamento ello
en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del
proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspec-
tivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es
una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener
un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta con-
sulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de
la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a
cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de bue-
na fe. (F.J. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de con-
sulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del
principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia
00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe conforma el ncleo
esencial del derecho a la consulta (F.J. 27). Aade que el principio de buena fe, debe
ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la
evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o
la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una
serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el
derecho de consulta (F.J. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario
del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucio-
nal del derecho a la consulta.
[231]
a simples talleres informativos, desconociendo una vez ms la juris-
prudencia del TC.81
La conclusin es evidente: esta segunda disposicin complementaria

final establece la observancia de normas que son inconstitucionales
para los procesos anteriores a la ley. Los mencionados decretos
supremos debern de ser inaplicados por los jueces (artculo 138 de
la Constitucin) y por todo funcionario pblico ante su manifiesta
inconstitucionalidad.
Se reconoce indirectamente la existencia de los talleres infor-

mativos en vez de consulta
La disposicin bajo comentario, al reconocer vigencia del Decreto Supre-

mo N 028-2008-EM, de la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/
DM y del Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan la
participacin ciudadana en el sector de minero, est reconociendo de
81 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de

consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de im-
plementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento
la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Fundamento ello
en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del
proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspec-
tivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es
una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener
un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta con-
sulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de
la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a
cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de bue-
na fe. (F.J. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de con-
sulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del
principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia
00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe conforma el ncleo
esencial del derecho a la consulta (F.J. 27). Aade que el principio de buena fe, debe
ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la
evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o
la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una
serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el
derecho de consulta (F.J. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario
del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucio-
nal del derecho a la consulta.
[232]
forma indirecta la validez y la vigencia de los talleres informativos en
la actualidad, contradiciendo lo sealado en su propio articulado. Tal
como ha precisado el TC en relacin con los reglamentos que conver-
tan a la consulta en talleres informativos, ninguna de los reglamen-
tos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el
derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Con-
venio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan slo se limitan
a habilitar talleres informativos con las poblaciones afectadas, con
lo cual stas se convierten en meros receptores de una informacin
otorgada por el Estado.82
El derecho a la consulta es diferente del derecho a la partici-

pacin
Existe un desconocimiento de parte del MINEM de la naturaleza del

derecho a la consulta. Ignora ste que es un derecho diferente del
derecho a la participacin, tal como sugiere la segunda disposicin
complementaria final. Si bien el derecho a la consulta previa cons-
tituye para muchos una manifestacin del derecho a la participacin
poltica, se trata de un derecho que tiene una configuracin y un con-
tenido constitucional autnomo y diferente. No se les puede confundir
tal como lo ha reconocido el propio TC. En efecto, en el fundamento 62
de la sentencia 05427-2009-AC/TC, el TC precisa que:
[E]ntre el derecho a la consulta previa y el derecho a la par-

ticipacin ciudadana, existen notorias diferencias que no pue-
den ser soslayadas. As pues, mientras que el derecho a la
consulta garantiza que la opinin de los pueblos indgenas sea
tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin que pueda
afectarles, el derecho a la participacin ciudadana hace posi-
ble la libre intervencin de las personas en el mbito poltico,
econmico, social y cultural de la nacin. Es por eso que el
82 STC N 05427-2009-AC/TC, F.J. 62. Incluso se desconoce lo sealado por la Comisin de

Expertos de la OIT, 2010 y recogido por el TC en su propia jurisprudencia, la Comisin
subraya que meras reuniones de informacin o socializacin no cumplen con los requisi-
tos del Convenio (Exp. N 05427-2009-AC/TC, F.J. 64).
[233]
propio Convenio 169 regula por separado este ltimo derecho
en sus artculos 6, inciso b) y 7.83
La norma posterior deroga a la anterior
Se seala que esta ley no derogara las normas sobre participacin

ciudadana. Sin embargo ello es incompatible con el artculo 103 de la
Constitucin que seala que La ley se deroga slo por otra ley. La
segunda disposicin complementaria final de la desconoce algo que es
indiscutido en el mundo del derecho, que una norma con rango de ley
deroga y/o modifica todas las normas anteriores que se le opongan.
Qu pasa con los actos posteriores a la entrada en vigencia

del Convenio 169 de la OIT que afectan a los pueblos indgenas
que no fueron consultados?
Este es un tema clave y tal parece que se ha optado por blindar ese
conjunto de decisiones a pesar de su incompatibilidad con el Convenio
169 de la OIT. Esto se desprende cuando la segunda disposicin com-
plementaria final dice que Tampoco modifica o deroga las medidas
legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con
anterioridad a su vigencia. Dichos actos tienen un vicio de nulidad de
conformidad con el artculo 46 de la Constitucin. El fundamento jur-
dico de ello est en el hecho que el Convenio 169 de la OIT es vigente
desde el ao 1995, tal como lo ha reconocido el propio TC cuando
precis que:
La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con

la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del
Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante
Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de
1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratifica-
cin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo esta-
blecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr
en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro
83 nfasis nuestro.
[234]
pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de
1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligato-
rio en nuestro ordenamiento.84
Esta omisin es absolutamente incompatible con la jurisprudencia de

la Corte IDH en el caso Samaraka. Ese tribunal internacional esta-
bleci en el prrafo 196 letra a, la revisin de concesiones otorgadas
por el Estado en tiempos anteriores. Precis que [r]especto de las
concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka,
el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la juris-
prudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una
modificacin a los derechos de los concesionarios para preservar la
supervivencia del pueblo Saramaka.
Cmo armonizar la supremaca normativa de la Constitucin

con el principio de seguridad jurdica?
Consideramos que deben ser ponderados y armonizados los dere-

chos en conflicto en cada caso en concreto. Tenemos tres opciones,
la primera es la tesis de la caducidad85 de todas las concesiones, la
cual es peligrosa y reida con la seguridad jurdica pues generara
un caso peligroso, la segunda es la tesis de la revisin, es decir,
optar por revisar cada una de las concesiones expedidas inconsul-
tamente. Ello resultara harto complicado pues demandara un es-
fuerzo administrativo de revisin interminable. Nos inclinamos por
la tesis de la continuidad, tan igual como hizo el Congreso Consti-
tuyente ante los actos normativos expedidos en gobiernos de fac-
to.86 Segn esta, mientras no se revise se presume la legalidad de
dichos actos inconsultos. Esta solucin en nuestra opinin permite
armonizar y compatibilizar adecuadamente la tensin o la colisin
entre los bienes jurdicos en juego, es decir se garantizar el derecho
a la consulta, sin dejar de cautelar la seguridad jurdica. Esta posi-
cin nos parece conveniente adems, porque es compatible con la
84 Sentencia recada en el Exp. N 00025-2009-PI, F.J. 23. nfasis nuestro.

85 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0010-2002-AI/TC, F.J. 12.
86 Landa Arroyo, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. 2da edicin, Lima:
Palestra Editores, 2003, p. 641.
[235]
jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Saramaka vs Surinam que plantea revisar las
concesiones, como hemos citado lneas arriba.
El CEACR y la Corte Constitucional han optado por suspender la

vigencia de los actos normativos y administrativos inconsultos
Asimismo, esta posicin fue la asumida por el Comit de Expertos de

la OIT (CEACR), en su informe del ao 2010, oportunidad en que reco-
mend al Estado Peruano suspenda las actividades de exploracin y
explotacin de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos
por el Convenio en tanto no se asegure la participacin y consulta de
los pueblos afectados a travs de sus instituciones representativas en
un clima de pleno respeto y confianza, en aplicacin de los artculos
6, 7 y 15 del Convenio. No se est decretando la nulidad de los actos
inconsultos sino su suspensin. Finalmente no estamos asumiendo
una posicin jalada de los pelos. La prestigiosa Corte Constitucional
de Colombiana, que nuestro TC toma mucho como referencia, en los
procesos constitucionales que ha conocido por violacin del derecho a
la consulta ha optado por proteger tal derecho. En efecto, decidi no
declarar nulos los actos administrativos no consultados, sino ordenar
la suspensin de la actividad minera y la realizacin del proceso de
consulta. No se tratan de pronunciamientos aislados: de 11 senten-
cias contra medidas administrativas inconsultas, 9 fueron declaradas
fundadas.87 Y en las otras dos sentencias no se dijo lo contrario: en
una s hubo consulta y en la otra ya se estaba tramitando ante otra
autoridad jurisdiccional.
29.2 Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Cuarta disposicin comple-
mentaria transitoria y final Comisin de Expertos de la OIT
87 Vase nuestro artculo Balance de las sentencias emitidas por el TC sobre el derecho
a la consulta previa: Efectiva proteccin o pronunciamientos retricos?. Justicia Viva,
01-09-11. Lima: Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, http://www.
justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=637, consulta: 10/12/11.
[236]
blos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Cuarta
disposicin complementaria final.
Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de

diciembre de 2009. Cuarta disposicin complementaria y final.

169 de la OIT. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 11, 41.
Obligacin de armonizar los intereses en conflicto. STC N

03343-2007-PA/TC, F.J. 34.
El rango constitucional de los tratados internacionales de dere-

chos humanos. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 31.
Norma no consultada es inconstitucional. STC N 00022-2009-

PI/TC, F.J. 10 ultima parte.
La consulta legitima la accin gubernamental. STC N 03343-

2007-PA/TC, F.J. 36.
El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995. STC N

06316-2008-PA/TC, F.J. 23.
Una medida administrativa no consultada es inconstitucional.

STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 27.

169 de la OIT. STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 11, 43.
Toda norma no consultada es nula. STC N 00023-2009-PI/TC,

F.J. 5.
Entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. Resolucin de

aclaracin de la sentencia Exp. No 06316-2008-PA/TC, Segundo
punto del fallo.
[237]
Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? STC
N 00025-2009-PI, F.J. 23.
El principio general de la efectividad de las disposiciones cons-

titucionales. STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 15.
La obligacin de operativizar las clausulas constitucionales.

STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 15.
La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales

constituye fraude a la Constitucin. STC N 05427-2009-PC/
TC, F.J. 16.
La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y ge-

nera inseguridad en las inversiones. STC N 05427-2009-PC/
TC, F.J. 39 y 48.
La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea

ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas. STC
N 05427-2009-PC/TC, F.J. 53, 62 y 63.
Las reglas sobre el derecho a la consulta, establecidas jurispru-

dencialmente. STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 60.
La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la

empresa y el principio del menor impacto posible en el desa-
rrollo cultural de las comunidades. STC N 03343-2007-PA/
TC, F.J. 39.
Sobre la validez de los talleres informativosNo tiene por con-

siguiente el valor de consulta la informacin o notificacin que se le
hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o
explotacin de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las
directrices mencionadas, que se presenten frmulas de concertacin
o acuerdo con la comunidad y que finalmente sta se manifieste, a
travs de sus representantes autorizados, su conformidad o incon-
formidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad
[238]
tnica, cultural, social y econmica [] Para la Corte resulta claro que
en la reunin de enero 10 y 11 de 1995, no se estructur o configur
la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental.
Dicha consulta debe ser previa a la expedicin de sta y, por consi-
guiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir
la carencia de la misma, carecen de valor y significacin.
SU-039 de 1997, p. 3.
Cuestionamiento al TC por sealar inconstitucionalmente que

el derecho a la consulta era exigible desde el ao 2010
La Comisin pone de relieve que la sentencia nm. 022-2009-PI/TC

tiene fecha 9 de junio de 2010. Por lo tanto, el derecho de consulta
no se considerara obligatorio antes de dicha fecha. A este respecto,
la Comisin recuerda que de conformidad con el artculo 38 del Con-
venio, el mismo entrar en vigor para cada Miembro de la OIT, 12
meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin.
Teniendo en cuenta que el Per ratific el Convenio el 2 de febrero
de 1994, la Comisin recuerda que todas sus disposiciones, incluidas
aquellas relativas a la obligacin de consulta son vinculantes desde el
2 de febrero de 1995. En virtud del mencionado artculo 38 del Con-
venio y a la luz del artculo 12 del Convenio relativo a la proteccin ju-
dicial de los derechos reconocidos en el Convenio, la Comisin solicita
al Gobierno que indique cmo se garantiza que los pueblos indgenas
puedan disponer de una tutela judicial efectiva del derecho a la con-
sulta a partir de la entrada en vigor del Convenio.
Recomendaciones (CEACR) sobre Per en el ao 2011; y tambin, OIT. .
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Reco-
mendaciones (CEACR). Observacin General sobre la obligacin de con-
sulta del 2010. CEACR 2010/81, reunin diciembre 2010, publicada 16 de
febrero 2011.
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos

humanos y las libertades fundamentales de los indgenas,
James Anaya. La situacin de los pueblos indgenas en Chile
[239]
21. Una de las situaciones ms comunes a las que ha tenido que
enfrentarse los rganos de control normativo de la OIT es la reali-
zacin de supuestas consultas a los pueblos indgenas que consis-
ten en meros trmites de audiencia o de informacin. Segn han
reiterado estos rganos, una reunin de mera informacin no se
puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio,
particularmente a la vista del establecimiento de un dilogo genui-
no entre ambas partas signadas por comunicacin y entendimiento,
mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un
acuerdo comn .
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. La
situacin de los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a las recomenda-
ciones hechas por el Relator Especial anterior. A/HRC/12/34/Add.6.
30. Disposicin derogatoria (Tercera Disposicin Comple-

mentaria Final)
TERCERA. Dergase el Decreto Supremo 023-2011-EM, que

aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del
Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades
Minero Energticas.
Era necesario derogar todo este decreto? En nuestra opinin, si bien

este decreto contena disposiciones que desnaturalizaban el derecho
a la consulta, pudo haberse optado por el camino de adecuacin a la
ley y al Convenio 169 de la OIT. En todo caso, debera ser retomado y
ciertamente corregido para no contradecir al Convenio, as como llenar
los vacos de los que adoleca.88
88 Vase nuestro informe sobre dicho reglamento: Anlisis del Reglamento para aplicar
el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en el sector minero energ-
tico. Documento de trabajo N 50, Sitio web del Programa Justicia Viva del Institu-
to de Defensa Legal, 19/05/11, http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/
doc19052011-181320.pdf, consulta: 10/12/11.
[240]
31. Entrada en vigencia de la ley (Cuarta Disposicin Comple-
mentaria Final)
CUARTA. La presente Ley entra en vigencia a los noventa das de

su publicacin en el diario oficial El Peruano a fin de que las enti-
dades estatales responsables de llevar a cabo procesos de consulta
cuenten con el presupuesto y la organizacin requerida para ello.
31.1 Anlisis
Desde cundo est vigente el Convenio 169?
Esta cuarta disposicin de la ley seala que en 90 das entra en vigen-

cia la ley de consulta. Esto no quiere decir que el derecho a la consulta
previa sea vigente recin cuando este reglamentado, es decir 90 das
luego de la publicacin en el diario oficial El Peruano. Como ha sea-
lado el TC en reiterada jurisprudencia, el derecho a la consulta previa
es vigente y exigible desde el ao 1995. Esto quiere decir que, toda
decisin sea esta administrativa o normativa que no ha sido consul-
tada tendr un vicio de nulidad, es decir, no tendr efectos jurdicos,
pues viola derechos de rango constitucional. Que hacer en caso que
no haya reglas para realizar la consulta? Estas debern desprenderse
del Convenio 169 de la OIT, pues las normas de rango constitucional,
son de aplicacin inmediata y directa. Y si el poder poltico se resiste
a dar cumplimiento a esto, los jueces son los llamados a proteger este
derecho. Si no hay reglas para ejercer este derecho, ser el juez el
encargado de configurar esas reglas.
Los derechos constitucionales son de aplicacin inmediata
Tenemos que decirlo una vez ms, los derechos son de aplicacin in-
mediata, pues su vigencia no est supeditada a su desarrollo por el
Congreso o a su reglamentacin por el Poder Ejecutivo. Decir que la
vigencia de la Constitucin, estar supeditada a su desarrollo normativo
equivale a decir que la vigencia de la Constitucin estar subordinada
[241]
a la voluntad del Congreso, lo cual es inadmisible en un Estado Cons-
titucional de Derecho. Como seala el TC [n]o se trata, sin embargo,
de meras normas programticas de eficacia mediata, como tradicio-
nalmente se ha sealado para diferenciarlos de los denominados dere-
chos civiles y polticos de eficacia inmediata, pues justamente su m-
nima satisfaccin representa una garanta indispensable para el goce
de los derechos civiles y polticos. De este modo, sin educacin, salud
y calidad de vida digna en general, mal podra hablarse de libertad e
igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la adminis-
tracin de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos
en forma conjunta e interdependiente.89
31.2 Antecedentes

elaborado por Pedro Garca Hierro. Segunda disposicin com-
plementaria transitoria y final.

Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Segunda
disposicin complementaria final.

de diciembre de 2009. Segunda disposicin complementaria y
final.
La obligacin del Estado de adecuar el ordenamiento jurdico a

La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones

en su Informe sobre Per del 2010 inst:
[A]l Gobierno a que adopte las medidas necesarias para poner la

legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos 2,
89 Sentencia recada en el Exp. 2945-2003-AA, F.J. 11.
[242]
6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos
cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y par-
ticipar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional []
insta al Gobierno a que adopte las medidas necesarias para poner la
legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos 2,
6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos
cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y par-
ticipar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional.
Recomendaciones (CEACR) sobre Per en el ao 2010, p. 5
[243]
[244]
CAPTULO 5
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EXTRANJERA
RELEVANTE PARA LA DEFENSA DE DERECHOS
DE LOS PUEBLOS INDGENAS *
* Esta informacin jurisprudencial ha sido tomada de nuestro artculo Balance preliminar de

la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales, Revista de Anlisis Especializado
de Jurisprudencia. t. 25, julio 2010, ao 3, pp. 231-274.
[245]
[246]
1. Sentencias del TC que desarrollan derechos culturales
STC Exp. No 0018-1996-I (Sobre la sevicia)

STC Exp. No 0042-2004-AI/TC (Corrida de Toros)
STC Exp. No 0020-2005-PI y 0021-2005-PI (Hoja de coca 1)
STC Exp. No 06167-2005-HC/TC (Fernando Cantuarias)
STC Exp. No 04611-2007-AA/TC (Sawawo Hito 40)
STC Exp. No 03343-2007-PA/TC (Cordillera Escalera)
STC EXp. No 06316-2008-PA/TC (Aidesep)
STC Exp. No 00006-2008-PI/TC (Hoja de Coca II)
STC Exp. No 00006-2009-AI/TC (Carreja Judicial)
STC Exp. No 0022-2009-PI/TC (Tuanama Tuanama)
2. Reglas jurisprudenciales sobre los derechos culturales
2.1 Los derechos de las comunidades campesinas y nativas
Sobre el derecho a la identidad cultural. STC Exp. No 00006-

2008-AI, F.J. 19 y 25.
El derecho a la identidad tnica. STC Exp. No 03343-2007-AA,

F.J. 29.
El derecho a la identidad cultural no es patrimonio de los Pueblos

Indgenas. STC Exp. No 00006-2008-AI, F.J. 21.
[247]
El derecho a la participacin en la vida cultural . STC Exp. No
00030-2005-AI, F.J. 22.
Sobre el derecho a la consulta previa de los Pueblos Indgenas

Exp. No 00022-2009-PI
El Estado y los derechos lingsticos STC Exp. No 04719-2007-

HC, F.J. 11, 12 y 14; STC Exp. No 00006-2009-AI, voto singu-
lar de Landa Arroyo, F.J. 1 al 5; STC, Exp. No 04232-2004-AA,
F.J. 15.
2.2 La respuesta del Estado frente a este multiculturalismo
Reconocimiento del multiculturalismo. STC Exp. No 00042-

2004-AI, F.J. 2.; STC Exp. No 00042-2004-AI, F.J. 3; STC Exp.
No 0020-2005-AI/TC, F.J. 99; STC Exp. No 00042-2004-AI,
F.J. 3.
Impacto del multiculturalismo en la Constitucin. STC Exp-

No 0042-2004-AI, F.J. 1. Similar argumentacin puede ser
encontrada en STC Exp. No 04677-2004-AA, F.J. 24; y STC
Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 6, 8 y 9 del voto singular de
Csar Landa.
La incorporacin del multiculturalismo en el concepto de Estado

Democrtico Social de Derecho; STC Exp. No 00042-2004-AI,
F.J. 1 y STC Exp. No 10063-2006-AA, F.J. 32 y 33.
Sobre el principio de promover sectores excluidos. STC Exp. No

00016-2008-AI, F.J. 25; STC Exp. No 00034-2004-AI, F.J. 30 y
31; STC Exp. No 00020-2005-AI, F.J. 17; STC Exp. No 00008-
2003-AI, F.J. 4.
Obligaciones del Estado en relacin con el pluralismo cultural.

STC Exp. No 0042-2004-AI/TC, F.J. 4 y 5.
Los valores constitucionales pluralismo, tolerancia y respeto de

la costumbre. STC Exp. No 0020-2005-AI7TC
[248]
La proteccin del patrimonio cultural. STC Exp. No 04677-2004-
AA, F.J. 24 y 25; STC Exp. No 00007-2002-AI, F.J. 10; y STC
Exp. No 00042-2004-AI, F.J. 1.
2.3 Sobre las comunidades campesinas y nativas
Reconocimiento de los lazos de cooperacin y cohesin al inte-

rior de la comunidad campesina. STC Exp. No 04611-2007-AA,
F.J. 14, 15 y 26 Voto singular de Csar Landa Arroyo y STC Exp.
No 04611-2007-AA, F.J. 26.
La existencia legal y la personera jurdica fctica de comuni-

dades no inscritas y la prohibicin de generar indefensin por
razones formales. STC Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 22 y 25.
Prohibicin de colocar a las CC, CN en indefensin por temas

formales. STC Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 26.
Sobre el desarrollo agrario. STC Exp. No 00032-2008-AI, F.J. 9,

10 al 12 y STC Exp. No 04670-2005-AA, F.J. 9.
Sobre el derecho al territorio de las comunidades campesinas.

STC Exp. No 05573-2006-HC, F.J. 6.
STC Exp. No 02263-2009-PHC, F.J. 2; STC Exp. No 00228-2008-

HC, F.J. 10.
La autonoma de las comunidades campesinas. STC Exp. No

4241-2004-AA, F.J. 5 y STC Exp. No 02939-2008-AA, F.J. 9.
2.4 El sistema de justicia y el multiculturalismo
Sobre la justicia comunal. STC Exp. No 06167-2005-HC/TC, F.J.

7 y STC Exp. No 0047-2004-AI/TC, F.J. 40, 41 y 42.
Sobre la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT . STC No

03343-2007-PA/TC, F.J. 31.
La obligacin del juez de tener en cuenta las diferencias cultu-

rales. STC Exp. No 00006-2009-AI, F.J.18, 19 y 20 y STC Exp.
[249]
No 04611-2007-AA, F.J. 10, 11, y 12. Voto singular de Csar
Landa Arroyo.
La simplificacin de la legitimidad activa de las comunidades

campesinas y nativas en procesos constitucionales. STC Exp.
No 04611-2007-AA, F.J. 29 y 30 y STC Exp. No 04611-2007-AA,
F.J. 30. Voto singular de Csar Landa Arroyo.
La ponderacin entre los derechos culturales y los bienes jur-

dicos constitucionales. STC Exp. No 0020-2005-AI, F.J. 99; STC
Exp. No 04677-2004-AA, F.J. 24 y 25; STC Exp. No 0018-1996-
I, fundamentos jurdicos sin numeracin y STC Exp. No 0042-
2004-AI/TC, F.J. 4.
3. Jurisprudencia del TC sobre el derecho a la consulta
3.1 Sentencias que desarrollan el derecho a la consulta
Sentencia 03343-2007-AA. Primera sentencia sobre el tema de

pueblos indgenas vs. Industrias extractivas.
Sentencia 00022-2009-PI/TC. Es la ms importante y desarrolla

todas las reglas necesarias para realizar la consulta previa. Es
un caso de consulta de una ley.
Sentencia 05427-2009-PC/TC. Es la segunda en importancia,

y hace un anlisis de la inadecuacin del ordenamiento jurdi-
co al Convenio 169 de la OIT. Le ordena al Congreso y Minis-
terio de Energa y Minas reglamentar el derecho a la consulta.
Fue presentada contra la no reglamentacin del derecho a la
consulta.
Sentencia 06316-2009-AA/TC. Se pide la nulidad de adjudica-

cin de lotes petroleros en la amazonia en territorio de pueblos
indgenas no contactados, por no haber sido consultados.
Sentencia 00023-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no

consultadas con los pueblos indgenas.
[250]
Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no
consultadas con los pueblos indgenas.
Sentencia 00026-2009-PI/TC. Se declara improcedente porque

fue derogada la norma cuestionada.
Sentencia 00027-2009-PI/TC. Se declara improcedente.
Sentencia 00028-2009-PI/TC. Se declara improcedente.
3.2 Reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la consulta
a) La Sentencia recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC1
Reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la

DNUDPI (F.J. 8).
Reiteracin del reconocimiento del rango constitucional del Con-

venio 169 de la OIT y de su funcin normativa e interpretativa
(F.J. 31)
Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la

OIT (F.J. 10).
Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del Convenio 169

aun cuando no haya sido reglamentada (F.J. 12 y 13).

169 de la OIT (F.J. 41).
Principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pue-

blos indgenas a la cultura dominante (F.J. 14 y 18).
Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos

para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas (F.J. 14)
1 Esta parte recoge un artculo publicado en nuestro artculo El desarrollo jurisprudencial

sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos
indgenas. Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional, t. 31, julio de 2010, Lima: Gaceta Jurdica, pp. 59-78.
[251]
Reconocimiento del principio del dialogo intercultural (F.J. 17).
Establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los

pueblos indgenas (F.J. 19, 20, 21 y 23)
La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto

(F.J. 24 y 25)
Reconocimiento de principios que orientan la realizacin de la

Consulta Previa (F.J. 26).
Principio constitucional de buena fe (F.J. 27 y 28)
Principio constitucional de la flexibilidad (F.J. 31).
Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un acuerdo

(F.J. 33).
Principio constitucional de transparencia (F.J. 35).
Principio constitucional de implementacin previa del proceso

de consulta(F.J. 36).
La determinacin del contenido constitucional protegido del de-

recho a la consulta (F.J. 37, 38 y 40).
La determinacin de reglas sobre las etapas del proceso de con-

sulta (F.J. 41).
El principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los

territorios indgenas (F.J. 44).
Principio de la interpretacin constitucional intercultural de las

normas civiles de propiedad (F.J. 45 y 46)
Reconocimiento de la obligacin de compartir los beneficios de

las actividades consultadas (F.J. 52).
Los derechos constitucionales son vinculantes incluso aun cuando

no han sido desarrollados normativamente. (F.J. 12).
[252]
La facultad de legislador positivo de los jueces (F.J. 13).
b) La Sentencia recada en el Exp. N 06316-2008-PA/TC2
Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la

ratificacin del Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales
(F.J. 27).
El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 (F.J. 23).

comunidades sobre los procesos de explotacin (F.J. 30)
La facultad de modular los contenidos y efectos de las sentencias:

el principio de la previsin de consecuencias de las decisiones
jurisdiccionales. (F.J. 29).
Los talleres informativos no son consulta previa (F.J. 25).
Limites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos ind-

genas (F.J. 20).
La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las em-

presas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como
lmites de la libertad de empresa (F.J. 15).
Tambin se consulta a las comunidades colindantes (F.J. 17).
La consulta previa de pueblos en aislamiento voluntario (F.J. 15).
c) La Sentencia recada en el Exp. N 05427-2009-/TC
La fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169 de

la OIT (F.J. 9).
2 Dos interesantes comentarios a esta sentencia han sido realizados: Clavero, Bartolo-
m. Per: El Tribunal Constitucional contra s mismo, publicado el 02/07/10 en su
blog, http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6686#more-6686, consulta: 10/12/11;
y Huerta Guerrero, Luis. Proceso de amparo y derecho de consulta previa a los pueblos
indgenas, publicado el 09/07/10 en su blog Derecho Procesal Constitucional, http://
blog.pucp.edu.pe/item/104858/proceso-de-amparo-y-derecho-de-consulta-previa-a-
los-pueblos-indigenas, consulta: 10/12/11.
[253]
El proceso de cumplimiento no estaba pensado para demandar
el cumplimiento de las clusulas de rango constitucional (F.J.
10, 12).
El principio general de la efectividad de las disposiciones cons-

titucionales (F.J. 15).
La obligacin de operativizar las clausulas constitucionales

(F.J. 15).
La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales

constituye fraude a la Constitucin (F.J. 16).
Libertad de configuracin legislativa del Congreso vs. fuerza

normativa de la Constitucin (F.J. 17 y 27).
La adecuacin del proceso de cumplimiento a la violacin de la

Constitucin por la omisin de legislar y reglamentar normas
constitucionales (F.J. 19, 23 y 25).
La diferencia entre lo constitucionalmente posible y lo constitu-

cionalmente necesario (F.J. 33).
La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y ge-

nera inseguridad en las inversiones (F.J. 39 y 48).
La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea

ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas (F.J.
53, 62 y 63).
Las reglas sobre el derecho a la consulta, establecidas jurispru-

dencialmente (F.J. 60).
d) La Sentencia recada en el Exp. N 00023-2009-PI/TC
Toda norma no consultada es nula (F.J. 5).
Necesidad de ponderar los bienes jurdicos constitucionales en

tensin (F.J. 9)
[254]
e) La sentencia del TC 00025-2009-PI3
Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? (F.J. 23)
4. Otros principios jurdicos constitucionales relevantes
a) Principios de interpretacin constitucional de las normas

que contienen derechos de los pueblos indgenas
Principio de concordancia prctica. N 5854-2005-PA/TC, F.J.

12. b.
Principio de correccin funcional. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. c.
Principio de fuerza normativa de la Constitucin N 5854-2005-

PA/TC, F.J. 12. e.
Principio de funcin integradora. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12.d.
Principio de unidad de la Constitucin. N 04747-2007-HC/TC,

F.J. 5 y N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. a.
b) Fuerza normativa de los tratados de DDHH
Exp. N. 00025-2005-PI/TC y
Exp. N. 00026-2005-PI/TC acumulados, F.J. 25 y 34.
c) Fuerza normativa de sentencias de la Corte IDH.
Exp. 0217-2002-HC/TC, F.J. 2.
d) Fuerza ilustrativa de la jurisprudencia de otras cortes o

tribunales constitucionales
Exp. 0002-2005-AI/TC, F.J. 45.
3 Este artculo fue publicado en el portal de Justicia el jueves 24 de marzo del ao 2011.
[255]
e) Sobre el D. a la tutela judicial efectiva
Acceso a la Jurisdiccin [ N. 03741-2004-AA/TC (F.J. 34) ]
Acceso a la justicia [ N. 0763-2005-PA/TC (F.J. 8 y 9 )
f) No hay zonas exentas de control
Exp. N. 2409-2002-AA/TC)
Exp. N 2366-2003-AA/TC
Exp. N 0090-2004-AA/TC, F.J. 17;
Exp. N 0009-2007-PI/TC y N 0010-2007-PI/TC, F.J. 22.
g) Derecho a la motivacin de la sentencias
Exp. N 3943-2006-PA/TC, reiterada en exp. N 00728-2008-

HC, F.J. 7.
h) Cosa juzgada constitucional
Exp. N 006-2006-PC/TC, F.J. 70
i) No hay derechos sin procedimientos
Exp. N 1230-2002-HC/TC, F.J. 4; exp. N 2488-2002-HC/TC,

F.J. 22.
j) Diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad
Exp. N 0090-2004-AA/TC,
k) No dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia (art.

139.8 CP)
Exp. 0290-2002-HC/TC, F.J. 4
l) Pro Homine (art. 1 CP)
Exp. N 0075-2004-AA/TC, F.J. 6
[256]
m) Principio de previsin
Exp. N 0023-2003-AI/TC, F.J. 89
n) Doble carcter de los derechos fundamentales
Exp. N 3330-2004-AA/ F.J. 5, 9; exp. N 2050-2002-AA/TC,

F.J. 25; Exp. N 1091-2002-HC, F.J. 4
o) Seguridad jurdica
Exp. 0050-204-AI /TC, F.J. 134 y Exp. 0016-2002-AI F.J. 2-5
p) Otra jurisprudencia importante
Primaca de la realidad Exp. 1562-2002-AA/TC, F.J. 4;
Principio de previsin, Exp. N 0023-2003-AI/TC, F.J. 89.
Fuerza normativa de los tratados de DDHH, Exp. N 00025-

2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC F.J. 25 y 34.
Fuerza normativa de sentencias de la Corte IDH, Exp. No 0217-

2002-HC/TC, F.J. 2.
No hay zonas exentas de control (y de la fuerza normativa de la

Constitucin), Exp. N. 2409-2002-AA/TC, N 2366-2003-AA/
TC, N 0090-2004-AA/TC, F.J. 17; N 0009-2007-PI/TC y N
0010-2007-PI/TC, F.J. 22.
Sobre el derecho a la motivacin de la sentencias, Exp. N

00728-2008-HC, F.J. 7.
Sobre la diferencia entre autonoma y autarqua, Exp. N 010-

2001-AI/TC, F.J. 4.
[257]
5. Sntesis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia (CCC) en materia de derecho a la consulta

administrativas
a) Construccin de carretera en territorio de PI no consultada

(T-428 de 1992)
Inters general vs inters particular.
b) Licencia ambiental para exploracin de yacimientos petro-

leros no consultada (SU-039 de 1997)
La comunidad indgena como sujeto de derechos.
La necesidad de armonizar intereses.
La participacin de la comunidad indgena como herramienta

para preservar la integridad de la comunidad indgena.
La consulta no solo sirve para asegura la defensa de los pueblos

indgenas o para conocer la opinin de ellos.
Finalidades de la consulta previa con las comunidades indgenas.
La decisin final debe estar desprovista de arbitrariedad.
Sobre la validez de los talleres informativos.
La consulta debe ser organizada por el Estado no por la empre-

sa privada.
c) Licencia ambiental para construccin de hidroelctrica no

consultada (T-652 de 1998)
Centralidad del derecho a la propiedad colectiva de la tierra en

El necesario equilibrio entre la integridad tnica, cultural, social

y econmica de los pueblos indgenas y el aspecto econmico
[258]
del aprovechamiento de los recursos naturales que se hallan en
sus territorios.
La condicin para la explotacin de los recursos naturales es el

respeto a la integridad, cultural, social y econmica.
Definicin de las culturas de las comunidades indgenas.
La Constitucin no reconoce un solo modelo econmico.
La propiedad colectiva sobre la propiedad comprende la propie-

dad sobre los recursos naturales.
d) Asamblea Departamental crea municipio en territorios de

pueblos indgenas de forma inconsulta (T-634 de 1999)
Las culturas indgenas enriquecen la cultura nacional.
e) Implementacin de programa de erradicacin de cultivos sin

previa consulta (SU-383 de 2003)
La proteccin de los valores de las comunidades indgenas es un

tema de inters general.
Consulta previa para ponderar los intereses en conflicto con los

intereses colectivos.
La consulta previa como herramienta para evaluar importancia

de plantaciones de las comunidades indgenas.
La consulta del procedimiento de consulta.
Los bienes jurdicos que deben ser ponderados en el proceso de

consulta previa.
El deber de informar como manifestacin del principio de buena

fe en el proceso de consulta previa.
Sobre la inexistencia del derecho al veto, la no imposicin y la

consulta como una oportunidad para la concertacin.
[259]
El Convenio 169 de la OIT es parte del bloque de constitucio-
nalidad.
El derecho a la identidad cultural no puede suspenderse por ser

ncleo de los derechos humanos.
f) Explotacin maderera en territorios afrocolombianos sin

consulta (T-955 de 2003)
Relacin entre diversidad tnica y cultural y subsistencia de los

pueblos indgenas.
Deber del Estado ante la tala forestal por terceros en territorios

de comunidades negras.
Suspensin de explotacin forestal no consultada y derecho a

beneficiarse de las comunidades negras.
g) Decisin administrativa municipal no consultada con PI (T-

737 de 2005)
h) Contra certificacin del Ministerio del Interior y Justicia que

neg presencia de pueblos indgenas en zonas de explora-
cin minera (Sentencia T-880 de 2006)
i) Se expide licencia ambiental para la construccin de repre-

sa sin consulta previa (Sentencia T-154 de 2009)
j) Concesin para la exploracin y la explotacin minera no

consultada (Sentencia T-769 de 2009)
Las dos obligaciones que se derivan del Convenio 169 de la OIT.

del artculo 6 del convenio 169 de la OIT.
Sobre la proteccin de la diversidad cultural.
El reconocimiento exclusivo los derechos individuales es incom-

patible con la Constitucin.
El derecho a la subsistencia de las comunidades indgenas.
[260]
Antes de realizarse la consulta debe realizarse los estudios de
impacto ambiental.
k) Carretera, conexin elctrica y prospeccin minera no consulta-

das con las comunidades indgenas (Sentencia T-129 del 2011)

legislativas
a) Demanda de inconstitucionalidad contra norma que omite

consulta de declaratoria de zona minera indigena (Senten-
cia C-418/02)
b) Demanda de inconstitucionalidad contra disposiciones del

Cdigo de Minas (Sentencia C-891/02)
La obligacin del Estado de proporcionar la informacin como

condicin para facilitar el derecho a la participacin.
La discrecionalidad del Estado, el fracaso de las oportunidades

y la necesidad de privilegiar el inters general en los procesos
de participacin.
Condiciones indispensables del derecho a la consulta.
El derecho a la consulta no es absoluto y la no vinculatoriedad

de la misma.
La participacin de las minoras culturales.
La concepcin holstica de los derechos de las comunidades in-

dgenas.
c) Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Profe-

sionalizacin Docente (Sentencia C-208/07)
El multiculturalismo en la estructura constitucional.
La doble dimensin del derecho a la identidad.
Lmites al derecho a la identidad cultural.
[261]
d) Demanda de inconstitucionalidad contra normas orgnicas
en materia de recursos y competencias del Estado (Sentencia
C-921/07)
El derecho a los recursos necesarios para hacer efectivos los

derechos de las comunidades indgenas.
Obligaciones estatales para hacer efectiva la diversidad tnica.
e) Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley General

Forestal (Sentencia C-030/08)
Sobre la afectacin directa a los pueblos indgenas de las

medidas.
Tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta.
La consulta no queda librada a la discrecionalidad del gobierno.
La omisin de la consulta de la medida propuesta ocasiona la no

efectividad de la misma.
La consulta afecta la materialidad misma de la ley.
Qu se entiende por afectacin directa.
Consecuencias jurdicas de la omisin de consulta.
La consulta permite identificar dificultades, establecer las dis-

crepancias, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que
el debate.
La consulta no puede reemplazarse con actividades de sociali-

zacin ni con medidas de depuracin de aspectos crticos.
La consulta es consecuencia del derecho a decidir las prioridades

de desarrollo.
La consulta como herramienta para preservar la integridad cultural.
[262]
El derecho de las comunidades indgenas sobre los recursos
naturales en sus territorios.
f) Demanda de inconstitucionalidad contra el Plan Nacional de

Desarrollo 2006-2010 (sentencia C-461/08)
La diferencia entre representacin y participacin de los pueblos

indgenas.
Criterios para la evaluacin si una medida afecta a los pueblos

indgenas.
En qu casos no es procedente la declaratoria de inconstitucio-

nalidad de una medida legislativa no consultada.
El principio de conservacin del derecho y la sentencia interpre-

tativa en caso de medias legislativas inconsultas.
El derecho a la subsistencia de los pueblos indgenas y su defensa

a travs el derecho a la consulta.
La consulta como una herramienta para prevenir desplaza-

mientos.
No asimilacin de la consulta previa a meros trmites adminis-

trativos, reuniones informativas, o actuaciones afines.
El principio de buena fe en los procesos de consulta.
Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado de ponde-

racin de los intereses en juego, y de someter los derechos e
intereses de los grupos tnicos afectados nicamente a aquellas
limitaciones constitucionalmente legtimas.
g) Revisin automtica del Acuerdo para el Desarrollo In-

tegral y Asistencia Bsica de las Poblaciones Indgenas
Wayu de las Repblicas de Colombia y Venezuela (Sen-
tencia C-615/09)
[263]
h) Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de
Desarrollo Rural (Sentencia C-175/09)
En los procesos de consulta debe respetarse el valor espiritual

de la tierra.
Qu pasa si no hay acuerdo?
La consulta no es un trmite formal.
Cundo se debe consultar las medidas legislativas propuestas

por el Gobierno al Congreso?
La consulta previa debe respetar el principio democrtico del

Congreso.
El principio de buena fe como lmite del principio de flexibilidad y

la incidencia real como manifestacin del principio de buena fe.
Tambin se consulta los planes de desarrollo.
5.3. Desarrollo jurisprudencial de otros derechos de pueblos

indgenas conexos con el derecho a la consulta
a) La proteccin constitucional especial de la diversidad tnica

y cultural de la Nacin en la jurisprudencia de la CCC
Las diferentes experiencias culturales no son sincrnicas. (T-129

de 2011)
Los que mejor saben que les conviene a las comunidades indge-
nas son las comunidades indgenas. (T-129 del 2011).
Conexin entre respeto al territorio y preservacin de las culturas.

(T-129 de 2011)
La proteccin de los derechos de las comunidades indgenas debe

ser efectiva. (T-129 de 2011)
De la obligacin del Estado y de las personas de proteger las ri-

quezas culturales y naturales de la Nacin. (T-129 del 2011)
[264]
La Constitucin cultural. (Sentencia C-742 de 2006)
El patrimonio cultural expresa la identidad de un pueblo.

(Sentencia C-742 de 2006)
Los derechos culturales. (Sentencia C-639 de 2009)
El derecho a participar en la vida cultural y las obligaciones es-

tatales que de ah se desprenden: (T-129 de 2011)
Obligaciones que el derecho a la cultura le impone al Estado.

(T-129 del 2011)
Tensin entre las distintas visiones de desarrollo y la necesidad

de proteccin de las riquezas culturales y naturales de la
Nacin. (T-129 de 2011)
Los derechos humanos como limites al principio de diversidad

cultural. (T-129)
La iniciativa privada y estatal debe respetar los usos y costum-

bres de las comunidades indgenas. (T-129)
Necesidad de tomar en cuenta dos visones del desarrollo. (T-129)
La consulta previa como una herramienta para conciliar posiciones.

(T-129 del 2011)
b) El derecho a un vivir en un medio ambiente sano y adecuado
Constitucin ecolgica o ambiental. (Sentencia C-126 de 1998)
Conexidad entre el medio ambiente y derechos individuales.

(T-129 del 2011)
Perspectiva tica, econmica y jurdica del medio ambiente.

(T-129 de 2011)
El derecho al ambiente como derecho colectivo. (T-129 de 2011)
[265]
Titularidad y deberes que el derecho al ambiente le impone al
Estado. (T-129 de 2011)
El medio ambiente como bien jurdico constitucional. (T129 de

2011)
5.4 Otros derechos conexos al derecho a la consulta4
a) El derecho a la supervivencia cultural.
Ver las siguientes sentencias: T-428 de 1992, T-342 de 1994, T-007

de 1995, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998, y T-652 de 1998.
b) El derecho a la integridad tnica y cultural.
Ver las siguientes sentencias: T-342 de 1994, SU-039 de 1997, SU-51O

de 1998 y T-652 de 1998.
c) El derecho a la preservacin de su hbitat natural (inte-

gridad ecolgica).
Ver las siguientes sentencias: T-380 de 1993, SU-037 de 1997, T-652

de 1998, T-380 de 1993, SU-037 de 1997 y T-652 de 1998.
d) El derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada

por la comunidad.
Ver las siguientes sentencias: T-567 de 1992, T-188 de 1993, T-652

de 1998, T-257 de
1993, SU-510 de 1998, T-652 de 1998, T-405 de 1993, y SU-039 de

1997.
e) Derecho a que cada comunidad tenga su propio territorio.
Ver la siguiente sentencia ST-188 de 1993.
4 La informacin de esta seccin es tomada de la introduccin del libro Consulta previa.

Experiencias y aprendizajes. Bogot: Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y
la Agencia Nacional de Hidrocarburos, 2009, pp. 29-31.
[266]
f) Derecho de exclusin del territorio indgena.
Ver la siguiente sentencia: ST-652 de 1998.
g) Derecho a impedir la entrada o permanencia en su territorio

de personas indeseadas (derecho de exclusin del territorio).
Ver las siguientes sentencias: ST-257 de 1993 y SU-510 de 1998.
Lmites al derecho de exclusin: a) Seguridad nacional (T-405 de

1993), y b) Explotacin de recursos cuando no se logra acuerdo, la
consulta ha sido adecuada y la intervencin es justificada (T-567 de
1992, T-188 de 1993, T-652 de 1998, T-257 de 1993, SU-510 de
1998, T-652 de 1998, T-405 de 1993, y SU-039 de 1997. La protec-
cin de la seguridad nacional es un inters que debe ser protegido
intentando causar el menor dao a la comunidad indgena que habita
el territorio, o cuando la intromisin (para llevar a cabo obras o rea-
lizar proyectos de exploracin o explotacin de recursos naturales,
renovables o no renovables) se considere justa y se haya realizado un
proceso de consulta adecuado, as la comunidad no lo apruebe. Ver la
siguiente sentencia SU-037 de 1997 en la que adems aclar cundo
podra considerarse justificada la intromisin a pesar de la negativa de
los indgenas.
h) El derecho a determinar sus propias instituciones polticas

y a que stas sean reconocidas por los agentes estatales
(autonoma poltica).
Ver las siguientes sentencias: C-139 de 1996 y T-652 de 1998.
i) El derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por

sus propias normas y procedimientos (autonoma jurdica).
Ver las siguientes sentencias: T-254 de 1994, C-139 de 1996, C-349

de 1996, T-496 de 1996 6 y T-23 de 1997.
j) El derecho a la participacin en la toma de decisiones que

puedan afectar a las comunidades indgenas en su territorio.
[267]
Ver las siguientes sentencias: SU-037 de 1997 y T-652 de 1998.
k) El derecho a la igualdad lingstica de las comunidades ind-

genas, que se concreta en el reconocimiento de la oficialidad
de sus lenguas en el rea de influencia de las comunidades,
no estrictamente en sus territorios de resguardo.
Ver la siguiente sentencia: T-84 de 1994.
l) El derecho a determinarse por su cosmovisin religiosa y a

hacerla valer ante terceros (autonoma e igualdad religiosas).
Ver la siguiente sentencia: T-342 de 1994 y SU-510 de 1998.
m)El derecho al reconocimiento y proteccin de las prcticas

mdicas tradicionales.
Ver la siguiente sentencia: C-377 de 1994 y T-214 de 1997.
n) El derecho a la igualdad material de las comunidades indgenas.
Educacin. Ver la sentencia T-007 de 1995 y la T-717 de 1996.
Salud. Ver la sentencia T-342 de 1994, T-007 de 1995 y T- 652 de 1998.
Suministro de agua potable. Ver la sentencia T-007 de 1995.
o) Derecho al desarrollo de la comunidad segn sus propias

convicciones.
Ver las sentencias: T-007 de 1995, SU-039 de 1997 y T-652 de 1998.
6. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en materia de derechos de los pueblos indgenas
6.1 Reconocimiento del derecho al territorio de los pueblos

indgenas
a) La ocupacin tradicional de un pueblo indgena en un territorio que

pblicamente ha sido reconocido y respetado por otras comunidades
es suficiente para obtener reconocimiento estatal de su propiedad:
[268]
Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,
Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, p. 149
Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam, Sentencia de excepcio-

nes preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 131
6.2 El derecho al territorio garantiza la conservacin cultural
a) La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las co-

munidades indgenas conserven su patrimonio cultural:
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia

de fondo, reparaciones y costas, prr. 146.
b) Los pueblos indgenas y tribales tienen un derecho colectivo a la

supervivencia como pueblo organizado. Al afectar el derecho ancestral
de los miembros de las comunidades indgenas sobre sus territorios,
se pueden afectar otros derechos bsicos como el derecho a la iden-
tidad cultural, o la supervivencia de las comunidades indgenas y sus
miembros:
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia

de fondo, reparaciones y costas, prrs. 146 y 147
c) La Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que para

los miembros de los pueblos indgenas la relacin con la tierra no es
meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las futuras generaciones:
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicara-

gua, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prr. 149.
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia

de fondo, reparaciones y costas, prrs. 124 y 131.
Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, Reparaciones y

costas, prr. 85.
[269]
6.3 Obligacin del Estado frente al derecho al territorio de
a) Todos Estado debe de garantizar:
1. La delimitacin, demarcacin y titulacin del territorio de propiedad

del pueblo indgena.
2. Abstenerse de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitacin,

demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes
del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su to-
lerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes
ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades
los miembros de la Comunidad.

costas, p. 153.
b) Para cumplir con el reconocimiento de la propiedad comunal deben

adoptar medidas efectivas para delimitar y titular la propiedad de los
pueblos indgenas:

costas, p. 138.
c) Si no se delimita los territorios de los pueblos indgenas, estos se

encontraran en una permanente incertidumbre sobre sus derechos
sobre dichos territorios y sobre el goce de los frutos de ella:

costas, p. 153.
6.4 Garantas para delimitar y reconocer el derecho de

propiedad de los pueblos indgenas
a) El procedimiento para delimitar y reconocer el derecho de propiedad

debe contar con las garantas del debido proceso, ser un procedimiento
adecuado, genere resultados y en breve tiempo:
[270]
Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de excep-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 95.
6.5 Posesin y propiedad de los pueblos indgenas
a) La posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene

efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado,
as como el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y
su registro:
Caso Comunidad Indgenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sen-

tencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
p. 128.
6.6 Reivindicacin del derecho a la propiedad de los pueblos

indgenas
a) Los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas

a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradi-
cionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an
a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtima-
mente trasladas a terceros de buena fe. De la misma forma, los que
han perdido la posesin de sus tierras y stas han sido trasladas
legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperar-
las o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Sobre esto
ltimo, debemos de mencionar que la posesin no es un requisito
que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las
tierras indgenas:
Caso Comunidad Indgenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Senten-

cia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p.
128.
b) La Corte IDH agrega que Mientras esa relacin exista, el derecho

a la reivindicacin permanecer vigente, caso contrario, se extingui-
r. Dicha relacin puede expresarse de distintas maneras, segn el
pueblo indgena del que se trate y las circunstancias concretas en que
se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a
[271]
travs de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos
espordicos; caza, pesca o recoleccin estacional o nmada; uso de
recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento
caracterstico de su cultura:
Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia

de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr.
154.
6.7 Limitacin del derecho de propiedad de los PPII
a) Cuando el Estado quiere hacer obras pblicas, los derechos de los

pueblos indgenas no pueden impedirlo, puesto que estos derechos
no son absolutos y estn limitados. La restriccin debe ser: a) Previa-
mente establecidas por ley; b) Necesaria; c) Proporcional; d) Fin de
lograr un objetivo legtimo; e) No implique denegacin de subsistencia
como pueblo:
Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de excep-

ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 146.
6.8 Reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra de

a) La causa del desarrollo del concepto de derecho de propiedad so-

bre la tierra encuentra su fundamento en que los pueblos indgenas
poseen una relacin omnicomprensiva con sus tierras tradicionales,
y su concepto de propiedad en relacin con ese territorio no se centra
en el individuo, sino en la comunidad como un todo. La Corte IDH rea-
liza una interpretacin del artculo 21 de la Convencin que recoge el
derecho de propiedad privada, y lo hace con el objetivo de proteger el
derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los
derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco
de la propiedad comunal:
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nica-

ragua, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prrs. 148
y 149.
[272]
6.9 El origen consuetudinario del derecho de propiedad
comunal indgena
a) La forma de acreditar la propiedad se sustenta en la posesin como

manifestacin de su derecho consuetudinario. La Corte IDH precisa
que para los pueblos indgenas por el hecho de su propia existencia
tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estre-
cha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas,
su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica:
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicara-

b) Asimismo, la Corte IDH explica que: El derecho consuetudinario

de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta,
para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la
posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades ind-
genas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra
obtengan el reconocimiento oficial y el consiguiente registro:
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicara-

6.10 Titularidad de los recursos naturales
a) Los integrantes de los pueblos indgenas son titulares de los recur-

sos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio,
porque estos son necesarios para la supervivencia econmica, social y
cultural de dichos pueblos:
Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de excepcio-

nes preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 137.
Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de ex-

cepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 118.
Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname, Interpretacin de la

sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, prr. 120.
[273]
6.11 Derecho a una indemnizacin por la explotacin de los
recursos naturales dentro de sus territorios
a) La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemni-

zacin conforme al artculo 21.2 de la Convencin se extiende no slo
a la total privacin de un ttulo de propiedad por medio de una expro-
piacin por parte del Estado, por ejemplo, sino que tambin compren-
de la privacin del uso y goce regular de dicha propiedad.
b) La Corte IDH considera que el derecho a obtener el pago de una

indemnizacin justa conforme al artculo 21.2 de la Convencin
se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a
participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la
restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sus tierras
tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su
supervivencia:
Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam, Sentencia de ex-

cepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr.
139.
6.12 Derecho al comparto de beneficios econmicos por la

explotacin de los recursos naturales dentro de sus
territorios
a) El Estado debe de garantizar que los miembros de los pueblos ind-

genas se beneficien del plan de desarrollo que se lleve a cabo dentro
de su territorio.
b) En esto la Corte IDH es explcita, puesto que segn sta, La se-

gunda garanta que el Estado debe cumplir al considerar los planes de
desarrollo dentro del territorio Saramaka es aquella de compartir, ra-
zonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka. Se
puede decir que el concepto de compartir los beneficios, el cual puede
encontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de los
derechos de los pueblos indgenas y tribales, es inherente al derecho
de indemnizacin:
[274]
Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname, Interpretacin de la sen-
prr. 138.
6.13 Cumplimiento de los estudios de impacto ambiental y

social
a) Garantizar que no se expedir ninguna concesin dentro del te-

rritorio de los pueblos indgenas hasta que no se realice un estudio
previo del impacto social y ambiental que determine si el proyecto
de exploracin o explotacin va a afectar seriamente o no dichos
pueblos:

prr. 129.
6.14 La subsistencia de la identidad cultural de los pueblos

indgenas como lmite
a) Cuando se trate de situaciones que afectan el derecho de propiedad

de los pueblos indgenas, la Corte IDH ha sealado que es necesario
tambin que la restriccin a la propiedad no impida continuar las tra-
diciones y costumbres, de un modo que ponga en peligro la propia
subsistencia del grupo y de sus integrantes:

prrs. 127 y 128
b) Para la Corte IDH, deben tener en cuenta que los derechos territo-
riales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est
relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo
organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria
para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para
llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza
que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patri-
monio cultural.
[275]
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de
fondo reparaciones y costas, prr. 146.
6.15 El derecho a la participacin poltica de los pueblos

indgenas
a) El derecho a la participacin de los pueblos indgenas es un dere-

cho transversal en varias disposiciones del Convenio. La Corte IDH
exige que se tome en consideracin cundo estamos ante personas
que pertenecen a comunidades indgenas quienes se diferencian de la
mayora de la poblacin, entre otras cosas por sus lenguas, costum-
bres y formas de organizacin, y enfrentan serias dificultades que los
mantienen en una situacin de vulnerabilidad y marginalidad.
b) En el caso Yatama contra Nicaragua, donde un pueblo indgena de-

nunci que fue excluido de participar en un proceso electoral porque
le exigan que se adecue a la legislacin, lo que implicaba que se con-
vierta en un partido poltico, este alto tribunal seal que No existe
disposicin en la Convencin Americana que permita sostener que los
ciudadanos slo pueden ejercer el derecho a postularse como candi-
datos a un cargo electivo a travs de un partido poltico.
Caso Yatama vs. Nicaragua, Resolucin de excepciones prelimi-

nares y Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prr. 201.
6.16 El acceso a la justicia y la aplicacin de las garantas

del debido proceso a procesos no jurisdiccionales de
a) El artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos

sobre Garantas Judiciales, el cual regula las garantas judiciales del
debido proceso. Este artculo debe ser interpretado de conformidad
con el artculo 12 del Convenio 169, que precisa que Los pueblos inte-
resados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos,
y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por
conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto
efectivo de tales derechos.
[276]
b) La Corte ha dicho que [e]n lo que respecta a pueblos indgenas,
es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que
tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas eco-
nmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad,
su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres:

fondo reparaciones y costas, prr. 63.
6.17 El derecho al reconocimiento de la personalidad de los

pueblos indgenas
a) El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica est reco-

nocido en la Convencin Americana en el artculo 3.
b) En palabras de la Corte IDH, el otorgamiento de personera ju-

rdica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las
comunidades indgenas, que los vienen ejerciendo histricamente y no
a partir de su nacimiento como personas jurdicas.
c) La Corte IDH ha establecido tambin que La comunidad indgena []

ha dejado de ser una realidad fctica para pasar a convertirse en suje-
to pleno de derechos, que no se reducen al derecho de sus miembros
individualmente considerados, sino se radican en la comunidad misma,
dotada de singularidad propia. La personera jurdica, por su parte, es
el mecanismo legal que les confiere el estatus necesario para gozar de
ciertos derechos fundamentales, como por ejemplo la propiedad comu-
nal, y exigir su proteccin cada vez que ellos sean vulnerados.

fondo reparaciones y costas, prrs. 82 y 83.
6.18 El derecho a la vida digna de los pueblos indgenas
a) La vida digna de los pueblos indgenas, tiene una estrecha conexin

y relacin con el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras tra-
dicionales, puesto que constituyen el principal sustento de su propia
supervivencia.
[277]
b) La Corte IDH rechaza enfoques restrictivos del derecho a la vida.
As sostendr que El derecho a la vida es un derecho humano funda-
mental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos
los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos
carecen de sentido. En razn de dicho carcter, no son admisibles enfo-
ques restrictivos del mismo. De conformidad con el artculo 27.2 de la
Convencin este derecho forma parte del ncleo inderogable, pues se
encuentra consagrado como uno de los que no puede ser suspendido en
casos de guerra, peligro pblico u otras amenazas a la independencia o
seguridad de los Estados Partes.
c) Por ltimo, la Corte IDH establece que Una de las obligaciones

que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante,
con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de
generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad
de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o
impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas
positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una
vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de
vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria.
Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia

de fondo reparaciones y costas, prrs. . 150 y 166.
[278]
ANEXOS
Anexo 1
Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos
humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James
Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pue-
blos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169
de la Organizacin Internacional de Trabajo aprobada por el
Congreso de la Repblica del Per
7 de julio de 2010
El 26 de mayo de 2010, El Relator Especial sobre los derechos humanos

y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, emiti un
comunicado de prensa tomando nota con agrado la aprobacin de la
Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u origina-
rios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional
de Trabajo por el Congreso de la Repblica el 19 de mayo de 2010.
Haba notado que dicho proyecto de ley representaba un avance sig-
nificativo dentro de la legislacin nacional en materia de los derechos
humanos de los pueblos indgenas, lo cual podra establecer un prece-
dente importante como buena prctica para otros pases de la regin
y del mundo. Asimismo, el Relator Especial expres sus deseos de que
el Poder Ejecutivo promulgara la ley durante el periodo que le corres-
ponde bajo la legislacin nacional, y que la nueva ley sea aplicada e im-
plementada de manera congruente con las obligaciones internacionales
del Per en materia de los derechos de los pueblos indgenas.
[279]
El Relator Especial toma nota que, similarmente, los rganos de la
Organizacin Internacional del Trabajo tambin han instado al Gobier-
no del Per a que garantice que la nueva ley de consulta previa sea
firmada y puesta en prctica (Informe de la Comisin de Aplicacin
de Normas de la OIT y conclusiones adoptadas por el pleno de la Con-
ferencia Internacional del Trabajo el 17 de junio de 2010).
En esta conexin, el Relator Especial quisiera referirse a la carta fir-

mada por el Sr. Alan Garca Prez, Presidente Constitucional de la Re-
pblica, y el Sr. Javier Velsquez Quesqun, Presidente del Consejo de
Ministros, con fecha de 21 de junio de 2010, dirigida a Luis Alva Cas-
tro, Presidente del Congreso de la Repblica, la cual presenta las ob-
servaciones del Poder Ejecutivo sobre la Ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio
No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. El Relator Es-
pecial toma nota con preocupacin que, en lugar de promulgar la ley
aprobada por el pleno del Congreso, el Presidente devolvi el proyecto
de ley al Poder Legislativo para debatirse nuevamente en base a sus
observaciones sobre las disposiciones de la ley.
Si bien el Relator Especial no pretende mediante la presente de-

claracin hacer una evaluacin exhaustiva de las observaciones del
Poder Ejecutivo sobre la mencionada ley, s considera importante
comentar sobre las referencias hechas en aquellas observaciones a
lo que ha expuesto anteriormente el Relator Especial y hacer algu-
nas aclaraciones.
En sus observaciones del 21 de junio de 2010, el Poder Ejecutivo hace

referencia al informe anual de 2009 del Relator Especial al Consejo
de Derechos Humanos, en el cual el Relator Especial haca un anlisis
del deber de los Estados de consultar con los pueblos indgenas (A/
HRC/12/34). En las observaciones del Ejecutivo, se cita al informe
de Relator Especial para fundamentar su propuesta de enmendar la
ley de consulta aprobada por el Congreso. El objetivo de la enmienda
propuesta por el Ejecutivo es precisar la supremaca del Gobierno en
torno a decisiones que afectan a los pueblos indgenas en aquellos
casos en que no se logren acuerdos dentro del proceso de consulta
[280]
enmarcado por la ley. Se hace hincapi en que el Relator Especial haya
declarado que los principios de consulta no implican un derecho de
veto a favor de la parte indgena.
Al respecto, el Relator Especial quisiera hacer las siguientes aclara-

ciones sobre sus opiniones acerca de los principios de consulta en
relacin con la ley bajo consideracin. Estas opiniones se basan en
sus apreciaciones del Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos ind-
genas y tribales en pases independientes, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos tal como ha sido interpretada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y la Declaracin de las Nacio-
nes Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, entre otros
instrumentos.
1. Cuando el Relator Especial afirma que los pueblos indgenas no

gozan de un derecho al veto en el contexto de los procesos de
consulta, se refiere a aquel planteamiento, a su juicio insosteni-
ble, de un poder de decisin absoluto de vedar o impedir unila-
teralmente, con base en cualquiera justificacin o sin ninguna,
toda propuesta o decisin hecha por el Estado que les pueda
afectar. Hablar de un derecho de veto en tal sentido, cuando se
trata de asuntos que puedan ser de inters legtimos no solo
por la parte indgena sino tambin para la sociedad nacional en
general, no es coherente con la norma de consulta participativa
que se incorpora en la normativa internacional.
2. Sin embargo, tal como ha sealado el Relator Especial en

ocasiones anteriores, la normativa internacional s establece
requisitos de consulta que limitan el poder del Estado y que
promueven el dilogo intercultural y el consenso en cuanto a
la toma de decisiones que puedan afectar directamente a los
pueblos indgenas. Por lo tanto, el Relator Especial quisiera
enfatizar que la cuestin del poder estatal en relacin con la
consulta con los pueblos indgenas no se agota, ni a juicio del
Relator Especial, se puede tratar apropiadamente, enfocndo-
se en la cuestin de que si existe o no un poder de veto por la
parte indgena.
[281]
3. El deber de los Estados de consultar a los pueblos indgenas,
sentado en el derecho internacional, se fundamenta en, y a la
vez hace posible, el ejercicio de una serie de derechos humanos
fundamentales, incluyendo el derecho a la libre determinacin y
el derecho a la integridad cultural, entre otros derechos. El he-
cho que los Estados hayan aceptado el deber de consultar y los
derechos humanos fundamentales subyacentes dentro del m-
bito del derecho internacional, funciona necesariamente como
un limitante al ejercicio del poder estatal para el cumplimiento
de las obligaciones correspondientes.
4. El deber de consultar con los pueblos indgenas en relacin con

asuntos que les afectan directamente tiene como objetivo lograr
el consentimiento libre, previo e informado, lo que implica pro-
cesos de buena fe en donde se toman las decisiones por medio
del consenso entre las partes estatales e indgenas. Adems,
en aquellos casos en que el impacto de una propuesta o ini-
ciativa sobre el bienestar o derechos de un pueblo indgena es
significativo, el consentimiento de la parte indgena, por medio
de un acuerdo, no solamente es el objetivo de la consulta pero
tambin es una precondicin exigible para la ejecucin de la
medida propuesta. La Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indgenas seala dos ejemplos de
situaciones en que el consentimiento es exigible mas all de ser
un objetivo de la consulta: el caso en que el proyecto d lugar al
traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos
relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos
txicos en las tierras indgenas (arts. 10 y 29, prr. 2, respecti-
vamente). El Relator Especial agregara adems, como ejemplo
en el que se requiere el consentimiento indgena, el caso de
una propuesta de instalacin de actividades de extraccin de
recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas
actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambienta-
les significativos.
5. En todos los casos en que se aplica la consulta con los pueblos

indgenas, el principio de buena fe implica una negociacin en
[282]
donde todas las partes involucradas estn dispuestas a escuchar
y ceder en sus posiciones, y defender sus legtimos intereses, y
en el que los acuerdos alcanzados vinculen a ambas partes. Co-
rresponde al Estado una especial responsabilidad de balancear
los diferentes derechos e intereses enfrentados en relacin con
las medidas propuestas, siguiendo los criterios de necesidad,
proporcionalidad y la consecucin de objetivos legtimos dentro
de una sociedad democrtica. La parte indgena podra verse
justificada en no otorgar su consentimiento, no en base a un
derecho unilateral de veto, sino siempre y cuando el Estado no
demostrara adecuadamente que los derechos de la comunidad
indgena afectada fueran debidamente protegidos bajo la me-
dida o proyecto propuesto, o no demostrara que los impactos
negativos sustanciales fueran debidamente mitigados. Por otro
lado, si el Estado decidiera avanzar con una medida legislativa
o administrativa sin un acuerdo, debera ser solamente despus
de haber cumplido con todos los requisitos procedimentales de
la consulta, y solamente con arreglos que aseguren que el pro-
yecto no tuviese un impacto social, cultural o ambiental signifi-
cativo sobre el pueblo indgena afectado y que hubiesen medi-
das para salvaguardar todos sus derechos, inclusive su derecho
a sentar sus propias prioridades para el desarrollo.
El Relator Especial considera que la denominada Ley del derecho a

la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en
el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo, tal
como ha sido aprobada por el Congreso de la Repblica de Per, es co-
herente con los criterios expuestos arriba, que se basan en una lectura
del Convenio No. 169 y de otros instrumentos internacionales aplicables.
Por lo tanto, el Relator Especial reitera su llamado a que se promulgue y
que se aplique la ley de consulta aprobada por el Congreso.
[283]
Anexo 2
Bibliografa sugerida sobre el derecho a la consulta previa de
1. Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que desarro-

llan el derecho a la consulta
a) Antecedente: Primera sentencia sobre el tema de pueblos in-

dgenas vs. Industrias extractivas. http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html
b) Sentencia 00022-2009-PI/TC. Es la ms importante y desarrolla

todas las reglas necesarias para realizar la consulta previa. Es un
caso de consulta de de una ley. http://www.justiciaviva.org.pe/we-
bpanel/doc_int/doc01072010-225754.pdf
c) Sentencia 05427-2009-PC/TC. Es la segunda en importancia, y

hace un anlisis de la inadecuacin del ordenamiento jurdico al
Convenio 169 de la OIT. Le ordena al Congreso y Ministerio de
Energa y Minas reglamentar el derecho a la consulta. Fue presen-
tada contra la no reglamentacin del derecho a la consulta. http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html
d) Sentencia 06316-2009-AA/TC. Se pide la nulidad de adjudicacin

de lotes petroleros en la Amazonia en territorio de pueblos indge-
nas no contactados, por no haber sido consultados. http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06316-2008-AA.html
e) Sentencia 00023-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no con-

sultadas con los pueblos indgenas. http://www.justiciaviva.org.
pe/webpanel/doc_int/doc28102010-182837.pdf
f) Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no

consultadas con los pueblos indgenas. http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2011/00025-2009-AI.html
g) Sentencia 00026-2009-PI/TC. Se declara improcedente por-

que fue derogada la norma cuestionada. http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2009/00026-2009-AI%20Resolucion.html
[284]
h) Sentencia 00027-2009-PI/TC. Se declara improcedente. http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00027-2009-AI.html
i) Sentencia 00028-2009-PI/TC. Se declara improcedente. http://

www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00028-2009-AI%20Resolu-
cion.html
j) Sentencia 01939-2011-PA/TC. Se declara fundada en parte. Es

contra un proyecto de transvase de agua que no fue consultado.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01939-2011-AA.html
2. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
a) Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agos-

to de 2001. El tema es la concesin forestal de territorio de PPII.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf
b) Caso Masacre plan de Snchez vs. Guatemala. 29 de abril de 2004.

El tema es una masacre contra pueblos indgenas. http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_105_esp.pdf
c) Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. 15 de junio de 2005. Ata-

que a PPII origin huida y ataques a la propiedad. http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf
d) Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay. 17 de junio de 2005.

Demora del proceso de reivindicacin de la tierra. http://www.cor-
teidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf
e) Caso Yatama vs. Nicaragua. 23 de junio de 2005. Derecho a elec-

cin de los PPII. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_127_esp.pdf
f) Caso Lpez lvarez vs. Honduras. 1 de febrero de 2006. Deten-

cin y maltratos. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_141_esp.pdf
g) Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. 29 de marzo de 2006.

Demora en el reconocimiento del derecho de propiedad. http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
[285]
h) Caso Escu Zapata vs. Colombia. 4 de julio de 2007. Militares detie-
nen y maltratan a una persona indgena que luego aparece muerta.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_165_esp.pdf
i) Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. 28 de noviembre de 2007.

Estado no protege derecho a la tierra; tampoco garantiz acceso
a la justicia. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se-
riec_172_esp.pdf
j) Caso Tiu Tojn vs. Guatemala. 26 de noviembre de 2008. Desapari-

cin de mujer maya en contexto de enfrentamiento Ejrcito y gue-
rrilla. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_
esp.pdf
k) Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_214_
esp.pdf
Nota: en los casos resueltos por la Corte IDH se debe analizar

la sentencia de fondo y la sentencia de interpretacin de la
sentencia, si la hubiere. Los casos se pueden encontrar en:
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
3. Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia
a) Explotacin de hidrocarburos en territorio de PPII

Sentencia SU-039/97
http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/19_su039_97.doc
Sentencia T-880/06
http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/8.pdf
b) Construccin de hidroelctrica y su impacto en PPII

Sentencia T-652/98
http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/17_t_652_98.doc
Sentencia C-461/08
http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/11_c_461_08.rtf
[286]
c) Proyecto Minero en Territorio Indgena
Sentencia T-769-09
d) Impacto fumigacin en territorio de PPII

Sentencia T-383/03
e) Consulta de ley Forestal

Sentencia C-030/08
http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/12_c_030_08.rtf
f) El derecho al consentimiento
Sentencia T-129 del 2011
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-129-11.htm
Nota: Estas sentencias se deben buscar en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/radicador/
buscar.php
4. Bibliografa adicional recomendada
a) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los pue-

blos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Washington: 2009. Disponible en Internet:
http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ances-
trales.ESP.pdf, consulta: 10/12/11.
Comentario: Sistematizacin de los estndares de los derechos

de los pueblos indgenas desarrollados por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
b) Salmn, Elizabeth. Los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos: estndares en torno
a su proteccin. Serie Los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales en el sistema interamericano. Lima: IDEHPUC Cooperacin
Alemana al Desarrollo GTZ, 2010. Disponible en Internet:
[287]
http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/publicaciones/jurispru-
dencia_cidh_derechos_pueblos_indigenas_tomo3.pdf, consulta:
10/12/11.
Comentario: Es una buena sistematizacin de estndares. No es tan

amplia como la anterior pero s tiene una muy buena introduccin.
c) Organizacin Internacional del Trabajo. Aplicacin del Convenio 169

de la OIT por tribunales nacionales e internacionales en Amrica
Latina: una recopilacin de casos. Lima: Programa para Promover
el convenio Nm. 169 de la OIT, Departamento de Normas Inter-
nacionales del Trabajo, 2009. Disponible en Internet: http://www.
ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/
publication/wcms_116075.pdf
Comentario: Es una sistematizacin de sentencias que han aplica-

do el Convenio 169 de la OIT.
d) Organizacin Internacional del Trabajo. Los derechos de los pueblos

indgenas y tribales en la prctica. Lima: Programa para Promover
el convenio Nm. 169 de la OIT, Departamento de Normas Inter-
nacionales del Trabajo, 2009. Disponible en Internet:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---nor-
mes/documents/publication/wcms_113014.pdf
Comentario: Es un manual para utilizar el Convenio, define y pre-

cisa conceptos clave.
e) Mikel Berraondo (coord.). Pueblos indgenas y derechos huma-

nos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006. Disponible en Internet:
http://www.ibcperu.org/doc/isis/9002.pdf, consulta: 10/12/11.
Comentario: Es un muy buen libro con diversos artculos de an-

lisis desde diversas entradas.
f) Centro de Estudios Legales y Sociales. La lucha por el derecho: litigio

estratgico y derechos humanos. Buenos Aires: Siglo XXI, 2008.
[288]
Disponible en Internet: http://www.escr-net.org/usr_doc/CELS,_
La_Lucha_por_el_Derecho.pdf, consulta: 10/12/11.
Comentario: Es una sistematizacin del litigio estratgico de las

mejores ONG de Argentina especializadas en litigar casos emble-
mticos de violaciones a los derechos humanos, para luego conver-
tir las sentencias vinculantes en polticas pblicas.
g) Galvis, Mara Clara. Manual de derechos de los pueblos indgenas.

Washington DC: Due Process of Law Foundation, 2011. Disponible
en Internet: http://servindi.org/pdf/manual_derechos_indigenas.
pdf, consulta: 10/12/11.
Comentario: Es un buen resumen del contenido de los derechos

de los pueblos indgenas y de los mecanismos supranacionales
para su defensa.
h) Acevedo, ngela y otros. El Estado y la gestin del conflicto 2006-

2011: conflictos mineros por usos del territorio. Lima: Asocia-
cin Servicios Educativos Rurales (SER), 2011. Disponible en
Internet: http://www.noticiasser.pe/files/pdf/El_Estado_y_la_
Gestion_del_Conflicto_Difusion_Asociacion_SER.pdf , consulta:
10/12/11.
Comentario: Es un texto que explica de manera clara las causas

de los conflictos entre industrias extractivas y comunidades cam-
pesinas, y las dificultades del Estado para resolverlas.
5. Documentos del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre

pueblos indgenas

nos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stav-
enhagen. Misin a Mexico
http://www.hchr.org.mx/files/doctos/Libros/informerelatormexico.pdf
Las cuestiones indgenas. Los derechos humanos y las cuestiones

indgenas del ao 2005, Informe del Relator Especial sobre la situacin
[289]
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind-
genas, Rodolfo Stavenhagen.
http://www.unfpa.org/derechos/documents/relator_indigenas_co-
lombia_04_000.pdf

nos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stav-
enhagen Misin a Ecuador. 2006
http://www.undp.org.ec/ddhh/Informe_del_Relator_indigenas.pdf
Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo. Directrices sobre las

cuestiones relativas a los pueblos indgenas, febrero de 2008. Dispo-
nible en:
http://www2.ohchr.org/english/issues/indigenous/docs/UNDG-Direc-
trices_pueblos_indigenas.pdf
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos

humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Principios
internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma
constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en
Chile, 24 de abril de 2009. Ver en: http://www.politicaspublicas.net/
panel/re/docs/393.html?task=view
Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos

y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre la
Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u origi-
narios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Interna-
cional de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per
h t t p : / / w w w. o h c h r. o r g / S P / N e w s E ve n t s / Pa g e s / D i s p l ay N e w s .
aspx?NewsID=10194&LangID=S
Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la

reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indge-
nas en Chile, por el Relator Especial de Pueblos Indgenas. 2009
http://www.politicaspublicas.net/docs/Relator_especial_InformeCon-
sultaChile24Abril2009.pdf
[290]
Observaciones sobre la situacin de la Comunidad Charco la Pava y
otras comunidades afectadas por el Proyecto Hidroelctrico Chan 75
(Panam) del 12 de mayo de 2009;
http://www.politicaspublicas.net/panel/component/docman/doc_
download/66-2009-anaya-informe-sobre-caso-charco-la-pava-pana-
ma.html
Observaciones sobre la situacin de los pueblos indgenas de la Ama-

zona y los sucesos del 5 de junio y das posteriores en las provincias
de Bagua y Utcubamba, Per de fecha 20 Julio de 2009.
http://www.onu.org.pe/upload/documentos/Informe-Relator-Ana-
ya-2009.pdf
Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indgenas y el dere-

cho a participar en la adopcin de decisiones Informe del Mecanismo
de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.
http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2010/06/
medpi-participacion1.pdf
Observaciones sobre la situacin de los derechos de los pueblos ind-

genas de Guatemala en relacin con los proyectos extractivos, y otro
tipo de proyectos, en sus territorios tradicionales. 2011
http://www2.ohchr.org/english/issues/indigenous/rapporteur/docs/
GuatemalaIP16th_AUV.pdf
[291]
La Gua de Interpretacin de la Ley de Consulta
Previa de los Pueblos Indgenas
(ley n 29785) Anlisis, comentarios y
concordancias, se termin de imprimir en los
talleres grficos de Bellido Ediciones EIRL, Los
Zafiros 244 - Balconcillo - Lima 13
T. 470 2773
[292]

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JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

Instituto de Defensa Legal

Instituto de Defensa Legal:

Elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda con la colaboracin de Luis

Avenida Del Parque Norte N 829

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2012-00825

Lima, diciembre de 2011

La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de Broederlijk Delen

Una democracia representativa decente no

1. Objeto de la ley (artculo 1) 65

1. Sentencias del TC que desarrollan derechos de

En los ltimos aos, los conflictos sociales se han venido incrementan-

Frente a este panorama, en el Instituto de Defensa Legal considera-

Esto resulta especialmente importante ahora que ya est en vigencia

As, mediante esta gua podra cualquier defensor de los derechos de

Agradecemos a Broederlijk Delen y Christian Aid, que han hecho posible

rea de gobernabilidad y derechos humanos

El objetivo de este documento es proporcionar un marco interpretativo

Se trata, en primer lugar, de brindar un anlisis jurdico de cada ar-

En efecto, no solo se debe recurrir a las normas que reconocen el de-

En ese sentido, la recurrencia a la jurisprudencia de la Corte Cons-

Asimismo, resulta importante analizar un conjunto de pronunciamien-

Queremos insistir en un punto que nos parece medular. El uso de las

Esperemos que este material que ponemos a su alcance pueda con-

Lima, octubre de 2011

Juan Carlos Ruiz Molleda

TC: Tribunal Constitucional

CADH: Convencin Americana sobre Derechos Humanos

CCC: Corte Constitucional de Colombia

CEACR: Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y

CIDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

DNUDPI: Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos

F.J.: Fundamento Jurdico

OIT: Organizacin Internacional del Trabajo

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

TIDH: Tratados Internacionales de Derechos Humanos

1. Cmo se precisa el contenido constitucional protegido de

Como ha precisado el TC y ha reconocido ampliamente la doctrina,

[E] contenido constitucionalmente protegido de los derechos

Para esto es necesario seguir los siguientes pasos:

1 STC N 4587-2004-AA/TC, F.J. 44.

b) Luego debemos analizar otras disposiciones de la Constitucin Po-

c) Posteriormente, debemos revisar los tratados internacionales de de-

d) Luego debemos revisar la jurisprudencia de la Corte Interamerica-

e) Luego debemos revisar la jurisprudencia vinculante del Tribunal

2. Reconocimiento del derecho a la consulta por el Convenio

La norma general que reconoce el derecho a la consulta es el artculo

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los go-

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimien-

b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Conve-

Esta norma es clara, reconoce instituciones y mecanismos de con-

3. El Convenio 169 de la OIT es vinculante desde el ao 1995

El Convenio 169 de la OIT es vigente y vinculante desde el ao 1995.

Ms recientemente en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-

[E]st vinculada con la entrada en vigencia en nuestro orde-

4. El derecho a la consulta previa tiene rango constitucional

Los tratados internacionales de derechos humanos (en adelante TIDH)

Esto es posible gracias a las clusulas de apertura del Derecho Consti-

4 Borowski, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot: Universidad del

Asimismo, el TC le reconoce a los tratados internacionales de derechos