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Los crmenes de destruccin masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del
7-J[5] son expresiones de brutal violencia que configuran crmenes de lesa
humanidad, pero que responden a otra violencia, y as podramos seguir
regresando. No es necesario caer en el extremo de sostener dogmticamente
que a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que
nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que
se confunda solucin definitiva con solucin final (genocidio). Los que no
terminaron en genocidio, se solucionaron por la negociacin, que pertenece al
campo de la politica. Pero la globalizacin empobreci la poltica hasta
reducirla a su mnima expresin. Las decisiones estructurales actuales asumen
en la prctica la forma premoderna definida por Carl Schmitt, o sea, del mero
poder de sealar al enemigo[6]. Esto va delineando dos frentes: el de los
Derechos Humanos y la negociacin por un lado, cuyo bastin ms importante
se halla en Europa y en el campo acadmico de casi todo el mundo (incluyendo
el de los Estados Unidos), y, por otro, el de la solucin violenta que arrasa con
los Derechos Humanos y acaba en el genocidio. La conciencia de la disyuntiva
es mayor donde las experiencias de terrorismo de Estado permanecen en la
memoria colectiva (Europa y Amrica Latina), no as en los Estados Unidos,
donde existieron otros abusos represivos, pero nunca su poblacin padeci el
terrorismo de Estado.
De cualquier discurso, incluso tcnico, pueden extraerse frases como estas: (a)
El derecho penal no puede combatir la pobreza, (b) El derecho penal no pena
esa conducta, (c) El derecho penal no analiz ese tema. Un mismo sujeto
gramatical, pero con tres sujetos semnticos diferentes: la frase (a) denota el
poder punitivo del Estado como dato real, sociolgico; la frase (b) tiene como
sujeto a la legislacin penal, y la frase (c) indica como omitentes a los tericos
o doctrinarios[7]. Para afilar elementalmente el instrumento de la palabra, en lo
sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la frase (b)
legislacin penal, y reservaremos la denominacin derecho penal para la
doctrina jurdico penal (o saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).
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(b) En los pases de la Unin Europea, tampoco los extraos son tratados
como los iguales. Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seguridad
para extraos, que reemplazan a las viejas penas de relegacin para quienes
parecen incurrir en una conducta de vida indeseable. Los criminales graves
reciben penas largas, aunque no se llega a la eliminacin. Los disidentes son
tratados con mayor consideracin, debido a la tolerancia y pluralismo social.
Aunque no desaparece totalmente la diversidad de represiones, la escisin
entre criminales graves, disidentes y extraos, por una lado, e iguales por el
otro, se atena en gran medida.
(c) La represin montada en los Estados Unidos en las ltimas dcadas -y que
se aparta de su tradicin anterior- configura un modelo premoderno realizado
con alta tecnologa y recursos financieros ilimitados. La represin diferencial se
acenta como los modelos preindustriales: los criminales graves son
eliminados por muerte o reclusin perpetua; los extraos y disidentes son
sometidos a eliminacin con penas largusimas, perpetuas o indeterminadas
(three strikes out); la poblacin penal dominante, en nmero absurdamente
alto, pertenece a minoras afro o latinoamericana y se la condena mediante el
forzamiento a la negociacin. Los iguales son tratados con la legislacin penal
explicada en los manuales. La legislacin penal antiterrorista (ley patritica)
cancela garantas constitucionales. Es el nico pas de Amrica en el que se
sigue prodigando la pena de muerte[19] y que mantiene una poblacin penal
que se cuantifica por millones, sostenida por una publicidad vindicativa
vlkisch, que se extiende por todo el planeta, al tiempo que comienza a
legalizar un sistema penal paralelo para terroristas.
(b) Pero desde el restablecimiento del poder punitivo hace ocho siglos, toda
teora de pluralidad de derechos penales se bas en emergencias, o sea, en
amenazas a la supervivencia misma de la sociedad, que asuman el carcter
de guerras y, por ende, reducan el derecho penal a derecho administrativo y
las penas a coercin directa[24]. La primera emergencia fue teorizada por los
criminlogos medievales, llamados demonlogos, provenientes de la orden de
los dominicos[25], y sintetizada en el famoso Malleus Maleficarum, primera
teorizacin con modelo integrado de criminologa etiolgica, derecho penal,
procesal penal y criminalstica[26]. El procedimiento inquisitorial obligaba,
mediante tortura a denunciar a otros sospechosos, de modo reproductivo al
infinito. Las ventajas que este mtodo tena para el poder rpidamente fueron
extendidas a los tribunales laicos, donde se aplic con mayor extensin, an
que en los eclesisticos. Los jueces/policas/ inquisidores se consideraban
inmunes al mal del demonio. La etiologa del mal (brujera) responda a un
discurso teocrtico/biologista, fundado en la inferioridad de la mujer (ms
vulnerable a la tentacin maligna) por falla gentica (provena de una costilla
curva del hombre), [1127] encontraban signos fsicos de esa inferioridad
(marcas del diablo), ocultaban la tortura con denominaciones neutras, etc.[27].
Los peores enemigos eran quienes negaban la existencia o el poder de las
brujas, pues consideraban que la brujera era un crimen ms grave que el
pecado original.
(f) La elaboracin ms extrema del tema del trato penal diferencial al extrao o
enemigo la llev a cabo Edmund Mezger[47], quien particip junto a Franz
Exner en la elaboracin de un proyecto sobre extraos a la comunidad
(Gemeinschaftsfremde), destinado a eliminarlos en los campos de
concentracin y que, por cierto, eran los mismos que, para los positivistas,
configuraban la mala vida e incurran en peligrosidad sin delito[48].
(b) Por mucho que maticemos la idea, cuando distinguimos entre ciudadanos
(personas) y enemigos (no personas), nos estamos refiriendo a humanos que
son privados de ciertos derechos individuales[54]. La pregunta poltica, o sea,
el Kernel de la cuestin, consiste en determinar si es poltica y jurdicamente
admisible una versin actualizada del concepto de hostis del derecho romano.
El debate actual en torno al derecho penal del enemigo propuesto por Jakobs
hace referencia a otras explicaciones de la represivizacin actual, como el
derecho penal simblico, la expansin del derecho penal, el derecho penal a
varias velocidades, etc., y se critica la tesis de este autor al sostener que se
trata de introducir un derecho penal de autor[55]. Pero lo cierto es que la nica
forma de admitir un derecho [1134] penal del enemigo, realmente limitado a los
enemigos, sera como un extremo derecho penal de autor, es decir, limitado a
un grupo de personas identificables incluso por caractersticas fsicas, pues de
lo contrario, lo que se discute no es si se puede tratar a algunos extraos de
manera diferenciada, sino si el estado de derecho puede limitar las garantas y
libertades de todos los ciudadanos. Esto es as, porque al permitir la
intervencin de las comunicaciones privadas se afecta la intimidad de todos, al
limitar garantas procesales se pone a todos en riesgo de ser indebidamente
procesados y hasta condenados por terrorismo, al tipificar actos preparatorios
equvocos se conmina con pena a todos por conductas que, en la mayora de
los casos, son inofensivas (comprar un precursor para pintar la casa o abonar
el jardn, llevar dinero para comprar legalmente una propiedad, llevar cortaas
en un avin, bromear sobre alguna medida de seguridad, omitir la declaracin
de una transferencia bancaria, etc.). Vale decir que la pretendidamente
novedosa anticipacin de la tipificacin sigue el camino casi dos veces
milenario de la lex Julia contra crmenes de lesa majestad, con cuya ampliacin
se lleg a penar la tenencia y fabricacin de tela prpura, por implicar el riesgo
de preparacin de un magnicidio[56].
Por ende, la discusin es claramente poltica: primero, si es admisible en el
estado de derecho la categora de enemigo u hostis romano y, segundo, si
sobre la base de ella se pueden limitar los derechos y garantas de todos los
habitantes. Estas preguntas polticas no son independientes, pues descartando
que el hostis se refiera a un grupo tnicamente diferenciado, su admisin
importa una limitacin a la libertad ciudadana. Es decir que el tratamiento penal
diferenciado del hostis implica una lesin a los lmites del estado respecto del
ciudadano, o sea, que es un tratamiento ms represivo para todos, lo que se
compagina mucho ms con el estado absoluto que con el estado de derecho.
Creemos que queda claramente demostrado que la cuestin del enemigo pasa
por una contraposicin entre el estado absoluto y el estado liberal, entre
Hobbes y Locke primero y entre Kant y Feuerbach despus, cuya clave se halla
en el derecho de resistencia a la opresin, que los partidarios del estado
absoluto no slo niegan, sino que asignan el carcter de enemigo a quien
pretende ejercerlo.
(f) Pero la critica politica de Schmitt a Hobbes, pese a haber sido un heredero
de su pensamiento[75], es certera desde el punto de vista autoritario y,
adems, es el necesario punto de partida para toda su concepcin del
enemigo, y es el nico que la desarroll coherentemente hasta sus ltimas
consecuencias[76]. No por la brutalidad de stas debe negrsele la coherencia,
sino todo lo contrario: creemos que, justamente, la formidable coherencia de
Schmitt demuestra que la tesis del enemigo en el campo de la ciencia poltica
acaba necesariamente en sus conclusiones.
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Por supuesto que se argumentar que existe un estado de derecho y que ste
tiene instituciones y controles que impiden la arbitraria sealizacin de
enemigos. Es verdad, pero al limitar las libertades de [1146] todos para poder
individualizar con eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa
de los ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definicin estamos
neutralizando -o por lo menos debilitando- los controles del estado de derecho.
6. Algunas conclusiones
Hemos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos
en la cuestin poltica de fondo. Podemos formular algunas reflexiones
conclusivas, aunque la cuestin no admita conclusiones, pues se trata de un
formidable problema poltico.
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5. Dado que los extraos no son individualizares por rasgos fsicos, la cuestin
no se limita a reducir las garantas y libertades de los terroristas y otros
patibularios, sino que la cuestin por dilucidar es si se pueden limitar las
libertades y garantas de los ciudadanos para individualizar ms eficazmente a
los enemigos, incluso, asumiendo el riesgo de considerar enemigo a algn
ciudadano.
[1] Hace tiempo comenzamos a trabajar sobre el derecho penal del enemigo.
Durante el ao 2004 hemos elaborado dos artculos en curso de publicacin:
De Satn al autoritarismo penal cool y Es posible un derecho penal del
enemigo no autoritario?. Seguimos trabajando el tema hasta formular en este
escrito el esquema de un libro en preparacin, por lo que podrn observarse
reiteraciones de aspectos ya considerados junto a otros nuevos, especialmente
en cuanto a teora poltica. Dedicamos este esquema a la entraable memoria
de nuestro amigo, el Prof. Dr. Alfonso Reyes Echanda, Presidente de la Corte
Suprema de Colombia, cuya voz de negociacin y su vida fueron devoradas
por la violencia irracional.
[3] Formula una breve referencia al tema en La ciencia del derecho penal ante
las exigencias del presente, trad, de Teresa Manso Porto, en Revista Peruana
de Ciencias Penales, ao VII-VIII, edicin especial n 12, y especialmente en
Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad, castellana
en Gnther JAKOBS/Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo,
Cuadernos Civitas, Madrid, 2003.
[6] Infra, n 5.
[7] En esto no se agotan los equvocos, pues podramos incluso agregar alguna
otra que use el mismo sujeto gramatical para designar a la jurisprudencia de los
tribunales penales o constitucionales, por ejemplo, y hasta pensar en otra que
con la misma expresin mente el reflejo del poder punitivo en el imaginario
pblico.
[8] Esta contraposicin puede remontarse a von Liszt, Franz; sobre ello, RoxiN,
Claus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 2.
[9] Merkl, A., Teora general del derecho administrativo, Mxico, ps. 325 y ss.
[12] V. por ej., Rodney, Walter, De cmo Europa subdesarroll a Africa, Mxico,
1982.
[22] Las Leyes, IX (Platn, Obras Completas, Bib. Ameba, Bs. As., 1967, t. IV,
ps. 95 y ss.).
[23] Platn, Protagoras; sobre ello, Verdross, Alfred, La filosofia del derecho del
mundo occidental, Mxico, 1962, p. 35.
[27] Estas caractersticas fueron detalladas por el primer crtico orgnico del
Malleus, Friedrich von Spee, en 1631, I processi contro le streghe (Cautio
criminalis), Roma, 2004.
[31] Aunque las mujeres seguan siendo inferiores en inteligencia y, por tanto,
proclives a la prostitucin, como equivalente del delito: Lombroso, Cesare-
Ferrero, Guglielmo, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale,
Torino, 1915; tambin en cuanto a la prostitucin, Kovalevsky, Paul, La
Psychologie criminelle, Paris, 1903, I, ps. 181 y ss.
[33] Sobre esto Dic, Daniel, Volti della degenerazione, una sindrome europea
1848-1918, Firenze, 1999.
[34] Garofalo, R., La criminologa, trad, de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.d.,
ps. 7, 11, 14 y 15.
[36] dem, p. 15. Garofalo defina al enemigo mediante la recta ratio de estos
pueblos civilizados, de las razas superiores de la humanidad, excepcin hecha
de esas tribus degeneradas que representan en la especie humana una
anomala semejante a la que representan los malhechores en la sociedad
(dem, p. 102).
[43] V. von Liszt, Franz, La idea de fin en el derecho penal, Valparaso, 1984, p.
120.
[51]
[53] Cfr. Du Boys, Albert, Histoire du Droit Criminel des Peuples Anciens, Paris,
1845, p. 245.
[58] El texto al que se refiere Jakobs est en el cap. V del libro II: todo
malhechor, al atacar al derecho social, resulta por sus fechoras rebelde y
traidor a la patria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes y hasta le
hace la guerra. Entonces, la conservacin del Estado es incompatible con la
suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se ejecuta al culpable
es ms como enemigo que como ciudadano. El procedimiento y la sentencia
son la prueba y la declaracin de que ha roto el contrato social y, por
consiguiente, de que no es ya miembro del Estado (p. 37). No obstante,
agrega: No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno
para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplariedad, ms
que a aqul al que no se puede conservar sin peligro (p. 38). En el cap. IV del
Libro I afirma que un Estado no puede tener por enemigo sino a otro Estado, y
no a hombres, pues no pueden fijarse verdaderas relaciones entre cosas de
diversa naturaleza. Incluso precisa que sin declaracin de guerra no hay
enemigos, sino bandoleros (Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, trad,
de Consuelo Berges, Madrid, 1973, p. 13).
[59] Razona por tesis y anttesis, y si bien en su tesis sostiene que todo
delincuente se vuelve un enemigo, basado en la clusula rebus sic stantibus, o
sea que el infractor pierde todos los derechos al violar el contrato, en su
anttesis hace valer el surgimiento de un nuevo contrato, que es el de
expiacin, en la medida en que sta sea suficiente para proteger la seguridad
pblica (prevencin general y disuasin), crea el derecho a exigir la pena. Slo
cuando la expiacin fuese insuficiente Fichte acepta la exclusin de la
sociedad, pero en funcin de un nuevo contrato (el de enmienda) el sujeto
puede reclamar el derecho a mejorar; se trata de una exclusin temporal. Slo
si el sujeto no se enmienda o en caso de asesinato, admite Fichte la exclusin
definitiva. Deja irremediablemente fuera del contrato slo a los asesinos, a los
incorregibles y a los traidores. Para ellos, Fichte reserva la pena de muerte,
pero sin ningn fundamento talional (cree que el talln es una teora teocrtica),
sino como una medida de seguridad administrativa que debe ejecutar el estado
como mero administrador (Fichte, J. G., Fondement du droit naturel selon les
principes de la doctrine de la science -1796-I797-, PUF, Pars, 1998, ps. 269-
293).
[67] Anti-Hobbes oder ber die Grenzen der hchsten Gewalt und das
Zwangsrecht der Brger gegen den Oberherrn, Erfurt, 1798.
[76] Si bien Schmitt fue el Kronjurist del Dritte Reich (cfr. Bendersky, Joseph
W., Carl Schmitt teorico del Reich, Bologna, 1989), su referencia en cuanto
incumbe a la cuestin del enemigo es obligada, al punto que las tesis de
Schmitt fueron retomadas por muchos crticos del estado liberal burgus de
signo poltico diferente, e incluso, abiertamente opuestos. En este sentido,
puede verse la presentacin de Arico, Jos a El concepto de lo poltico que
citamos; tambin Albanese, Luciano, Schmitt, Editori Laterza, 1996, p. 7; Pinto,
Julio, Carl Schmitt y la reivindicacin de la politica, La Piata, 2000, p. 179.
[81] Ibidem.
[82] Esta fue la base polmica con Kelsen: Schmitt, Der Hter der Verfassung,
1929; trad, italiana, Il custode della Costituzione, cit.; versin castellana, La
defensa de la Constitucin, Madrid, 1983; Kelsen, Hans, Quin debe ser el
defensor de la Constitucin?, Madrid, 1995.