Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Catalogacin
PO
Derechos humanos en la Constitucin : comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana /
E500.113
coordinadores Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Jos Luis Caballero Ochoa, Christian Steiner ;
D473d
[la compilacin de esta obra estuvo a cargo de la Coordinacin de Derechos Humanos y Asesora
de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico ; prlogo Ministro Juan N.
Silva Meza]. -- Mxico : Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Coordinacin de Compilacin
y Sistematizacin de Tesis : Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas : Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamerica, 2013.
2 t. ; 27 cm.
Prohibida su reproduccin parcial o total por cualquier medio, sin autorizacin escrita de los titulares de los derechos.
El contenido de los documentos que conforman esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma
alguna la opinin institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Impreso en Mxico
Printed in Mexico
La compilacin de esta obra estuvo a cargo de la Coordinacin de Derechos Humanos y Asesora de la Presidencia de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin de Mxico.
Su edicin y diseo estuvieron al cuidado de la Coordinacin de Compilacin y Sistematizacin de Tesis de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin de Mxico.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente
Ministro Jos Ramn Cosso Daz Ministro Luis Mara Aguilar Morales
Ministro Alfredo Gutirrez Ortiz Mena Ministro Jos Fernando Franco Gonzlez Salas
Ministra Olga Snchez Cordero Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
de Garca Villegas Ministro Alberto Prez Dayn
Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea
Coordinadores de contenidos
Juan Carlos Arjona Estvez
Ivn Garca Grate
Elaboracin de estndares
Ivn Garca Grate
Adriana Muro Polo
Contenido
Presentacin..................................................................................................................................... XV
Prlogo............................................................................................................................................... XIX
Nota preliminar............................................................................................................................... XXV
Recuento de los insumos para la aplicacin de la reforma en materia de
derechos humanos de junio de 2011................................................................................... XXIX
TOMO I
Principios generales
Igualdad y No discriminacin
Libertades pblicas
TOMO II
X
Artculo Octavo Constitucional. Derecho de peticin y Derecho de respuesta
David Cienfuegos Salgado............................................................................................... 1155
Tutela judicial
Materia penal
Prohibicin de la tortura
Armando Meneses.............................................................................................................. 1999
XIV
Presentacin
F elicito al lector de esta obra, o mejor habra que decir: a su usuario, por tener en sus
manos el producto de un esfuerzo colectivo extraordinario. Ms de 70 autores un listado que
se lee como el who is who mexicano de los Derechos Fundamentales y Humanos generosa
mente, contribuyeron a que, despus de dos aos de trabajo, pudiramos poner al servicio
del operador jurdico mexicano este libro de consulta, que denominamos "Derechos Huma-
nos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: Comentarios y Jurispruden-
cia Constitucional e Interamericana".
Los autores pudieron contar con el apoyo tcnico de un equipo de expertos compuesto por
Juan Carlos Arjona, Ivn Garca Garate, Adriana Muro, Julieta Becerril, Nora Fras, Edgar Caballero
y Luis Garca. A todos ellos, corresponde un especial agradecimiento por su labor cuidadosa y
comprometida, tambin constitutiva del xito de este libro.
Presentacin
Extiendo nuestros agradecimientos igualmente, a la Suprema Corte que, a instancia del Minis-
tro Presidente Juan Silva Meza, supo reconocer el valor de esta obra para la prctica y cultura
XV
jurdica mexicana y decidi apoyar plenamente su difusin, consistente con una intencin
declarada y ampliamente demostrada de promover la consolidacin del Estado democr-
tico de Derecho en Mxico mediante el fortalecimiento de los derechos humanos.
Los recientes desarrollos en materia de derechos humanos en Mxico con una reforma para-
digmtica de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPM) en el contexto
de juzgamientos internacionales sobre graves violaciones del pasado, los enormes retos en
la actualidad para asegurar la seguridad pblica en el pas sin comprometer la validez de los
derechos fundamentales, pero de igual manera, los desarrollos jurisprudenciales nacionales
que otorgan al juez ordinario la responsabilidad de aplicar e interpretar las leyes a la luz de la
Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos; crean las condiciones
para que el Estado y la sociedad mexicanos puedan experimentar un avance cualitativo de la
democracia y la cultura constitucional.
Ante este escenario, en opinin de los coordinadores, era una tarea imperante de la acade-
mia realizar una labor minuciosa al servicio del operador jurdico que coleccionara, analizara,
resumiera y sintetizara los estndares nacionales e internacionales en materia de derechos
humanos, tal y como se han ido construyendo, no solamente en la doctrina sino sobre todo
en la jurisprudencia de tribunales nacionales e internacionales. Esta tarea, es un aporte inva-
luable, que en todo caso, no puede dejar de considerar que es slo a travs de la aplicacin de
dichos estndares que resultar posible otorgarles efectividad a los derechos y cerrar la brecha
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
Tal y como se deriva la Carta Poltica Mexicana vigente la proteccin efectiva de los derechos,
ya por s sola, es un fin del Estado constitucional moderno como consecuencia de que "[t]odo
poder pblico emana del pueblo y se instituye para beneficio de ste" (Artculo 39 2a frase de
la CPM). Sin embargo, una proteccin efectiva es tambin, condicin necesaria para la super-
vivencia de nuestras democracias que dependen de la participacin activa del ciudadano;
XVI tanto como las libertades fundamentales son prerrequisitos para la participacin poltica, al
igual que los derechos econmicos, sociales y culturales que velan por las condiciones de
una vida en dignidad son constitutivos de nuestros sistemas polticos y econmicos libres.
Sin libertad y dignidad la persona no podr asumir responsabilidad por la vida en sociedad.
En tal sentido, la labor del operador jurdico que garantiza los derechos de la persona no es un
acto de generosidad o benevolencia por parte del Estado ni tampoco un lujo reservado para
las democracias consolidadas; garantizar derechos es construir credibilidad del Estado, auto-
noma del individuo, afianzamiento de la ciudadana y consolidacin de la democracia.
Esta responsable labor del operador, en clave de derechos, no significa un desprecio gene
ralizado a la ley, pero s su aplicacin e interpretacin a la luz de los derechos de la persona.
Con ello, hablamos de un Estado que no acta apegado a un ciego formalismo, sino de un
Estado humano.
Ahora bien, para cultivar una cultura jurdica constitucional y respetuosa de los derechos de la
persona no resulta imprescindible resolver definitivamente la jerarqua entre los instrumen-
tos internacionales en materia de derechos humanos y la constitucin de un Estado. El largo
debate sobre el monismo v. dualismo, estrechamente ligado al alcance de la soberana esta-
tal, no es tanto un debate jurdico sino poltico.
La efectividad prctica de los derechos humanos, por tanto, no depender tanto de una
decisin jerarquizadora histrica como del ejercicio cuidadoso y fiel a los principios consti
tucionales y hermenuticos del operador jurdico, desde la fiscala, alcalda o el tribunal al
interior del pas hasta las ms altas esferas de los poderes ejecutivo, legislativo y, por supues-
to, judicial de la Federacin.
Justo en este sentido, nos es grato presentar, con humildad y gratitud, esta obra colectiva,
con la esperanza de que contribuya, en virtud de la prctica jurdica de sus usuarios, a la cons
Presentacin
truccin de una cultura jurdica basada en los principios del Estado democrtico y social de XVII
Derecho.
Christian Steiner
Director
Programa Estado de Derecho para Amrica Latina
Fundacin Konrad Adenauer
Prlogo
D esde que nos erigimos en nacin, el edificio constitucional mexicano ha sido sopor
tado por dos pilares fundamentales: los derechos de las personas y las competencias de los
Poderes, idealmente en equilibrio. Al igual que en las democracias ms aejas, esta estruc
tura no ofrece algo original o distinto dentro del horizonte del constitucionalismo compa
rado, si se apela a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Esta
primera Carta de derechos, producto de la Revolucin Francesa, dej plasmado en su artcu-
lo 16 que "toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la
separacin de poderes est determinada, carece de Constitucin". Los dos pilares han exis-
tido, incluso desde las primeras cartas constitucionales del Mxico independiente.
Pero durante los primeros aos, los mecanismos jurdicos especficos, contenidos dentro de
estos dos soportes esenciales, funcionaban bajo esquemas de una dbil institucionalidad.
Y es que no podemos olvidar que durante ms de un siglo, nuestro pas no dej de fluctuar
entre extremos ideolgicos. La inestabilidad de los gobiernos era espacio poco propicio para
el desarrollo del Estado de Derecho. Luego de las guerras de Independencia, la normalidad
del constitucionalismo incipiente estuvo condicionada por la necesidad de desmarcarnos del
esquema colonial. Esto dio pie a cambios abruptos de rgimen, primero monrquicos, luego
republicanos. Derrocado el imperio de Iturbide y aprobada la primera Constitucin Federal
Prlogo
en 1824, el proceso constitucional qued sometido a las pugnas entre liberales y conserva-
dores, que se debatieron entre el Estado Federal y regresiones centralistas. Entre tanto, la
XIX
garanta de los derechos segua siendo una promesa no cumplida a favor del ciudadano.
Tras la solucin de tensiones que se venan arrastrando desde la etapa colonial, Benito Jurez
logr imponer la secularizacin del Estado (no obstante que unos aos despus, los conser-
vadores arremetieran con otro intento monrquico que termin con el infortunado segundo
imperio, de Maximiliano de Habsburgo). El fin de siglo fue marcado por invasiones desde el
exterior, asonadas en el interior, y el predominio de la dictadura de Porfirio Daz. Entre las dos
ltimas dcadas del siglo y el inicio de la Revolucin, se acrecent la brecha que divida a la
sociedad e impeda el desarrollo de las instituciones. Despus de un largo camino, los inten-
tos por institucionalizar la legalidad tuvieron que esperar varias dcadas, que se prolongaron
bien entrado el siglo XX.
En el plano jurdico, la Revolucin de 1910 tuvo como objetivo instaurar un nuevo edificio
constitucional. Pero la estabilidad del rgimen tampoco lleg tras el fin de la dictadura. Los
pilares de la nueva Constitucin, aunque considerablemente ampliados en su dimensin
social, tambin quedaron sometidos a la voluntad de actores polticos y de operadores jur-
dicos. La separacin de Poderes dependa de un sistema poltico con arbitrajes emanados de
cpulas partidistas y de liderazgos regionales o gremiales; en su fase ms acabada, estruc
turado en torno a un partido hegemnico que actuaba bajo la coordinacin del jefe del
Ejecutivo.
La garanta de los derechos, por su parte, qued confiada al juicio de amparo como ltimo
reducto a disposicin del justiciable. Aunque la inercia lo mantuvo, igual que en el siglo
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
anterior, como instrumento tcnico empleado para corregir inconsistencias procesales que
se iban generando durante las fases sucesivas de la justicia local, antes de llegar hasta la
federal. Pero la reforma al juicio de amparo, como veremos, tuvo que esperar.
Derechos Humanos en la Constitucin:
No es casualidad que las primeras reformas estructurales se dieran sobre todo para dar cauce
a los cambios polticos que sufri el pas durante el ltimo tercio del siglo XX. Es as que la
reformulacin del rgimen constitucional coincide con la apertura del rgimen poltico. Por
virtud del proceso de democratizacin del pas, el primer reclamo social se centr en la ins-
XX tauracin de mecanismos crebles para la organizacin y calificacin de las elecciones. Desde
mediados de los aos 80, el sistema normativo se dio a la tarea de construir arbitrajes electo-
rales confiables e institucionalizados, y la tarea se consider cumplida diez aos despus.
La primera gran reforma al pilar de los derechos individuales tuvo por objeto una revisin
completa del amparo. Este sector haba sufrido un desgaste considerable, dando muestras
de fatiga desde la publicacin de la Ley de Amparo de 1936. Pues aunque el individuo haba
encontrado en este juicio federal un recurso judicial efectivo contra la arbitrariedad de los
poderes, su tramitacin se volvi cada vez ms compleja; con frecuencia, farragosa; en oca-
siones, slo para iniciados. La antigua ley deba encontrar tambin un relevo. Luego de un
proceso que a la postre dur ms de diez aos de intensos trabajos, en el que participaron
los ms importantes especialistas de la materia, la nueva ley fue aprobada, entrando en vigor
apenas el 2 de abril de 2013.
El replanteamiento del amparo se suma a las otras dos reformas constitucionales de gran
calado: la segunda, de junio de 2008, instaur la progresiva entrada en vigor del sistema
penal acusatorio. Y la tercera, sustento principal de todo este replanteamiento de la estruc
tura de los derechos, incorpor en junio de 2011 al artculo 1o. de la Constitucin mexicana
el principio pro persona, y marc el inicio de la Dcima poca del Semanario Judicial de la
Federacin.
Simplificando, se puede decir que estas tres reformas constituyen el parteaguas que ha
sealado el cambio en la manera como los operadores jurdicos debemos entender y argu-
mentar la proteccin del individuo. Esta realidad fue producto de una decisin soberana que
inscribe al constitucionalismo mexicano en una normalidad que desde ahora compartimos
con los pases que tradicionalmente nos han servido de referentes institucionales.
XXI
Prlogo
Con el propsito de hacer un primer balance sobre el papel que el derecho internacional est
llamado a desempear de ahora en adelante en el ordenamiento jurdico mexicano, esta obra
colectiva, preparada por especialistas de derecho pblico, llega en una coyuntura de confluen
cia nica en la historia reciente de nuestro pas; no slo porque los comentarios fueron
solicitados para relacionar los primeros 29 artculos de la Constitucin con las tres reformas
descritas en materia de proteccin de la persona. Tambin porque en su convocatoria,
se solicit a los autores relacionar estos preceptos con la jurisprudencia interamericana e
internacional.
A nadie escapa que normalizar la aplicacin del derecho internacional en el mbito interno
implica un reto de dimensiones maysculas. Pero las resistencias que han sido dirigidas
en contra de aceptar la normalidad del derecho internacional en sede interna no parecen
insalvables.
Esto ltimo, por no ser un reto exclusivo de Mxico. La universalidad de los derechos se em-
pieza a ver reflejada en el reconocimiento de unos mnimos que la comunidad internacional
reconoce a todo individuo, sin que se reproduzcan tratos discriminatorios por cuestiones de
gnero, nacionalidad, creencias, origen tnico, preferencias sexuales o polticas.
Ha sido a travs del dilogo sobre criterios jurisprudenciales como se han sentado las bases
de la generacin del efecto til de las obligaciones internacionales de los pases. Desde luego,
se debe destacar que este esfuerzo no es aislado, sino secundado a nivel interamericano por
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
Ha sido a travs de estas primeras herramientas dialgicas que los Estados han ido asumiendo
con seriedad los contenidos vinculantes de los Tratados, los cuales fueron diseados para
operar con base en las vas institucionales probadas por su funcionalidad. Esto significa que
no tendremos que crear nada adicional ni hacer modificaciones mayores a las que se han
XXII venido instrumentando. Ahora, el reto radica en la apertura y la capacidad de adaptacin
que tendremos los Jueces, junto con los operadores jurdicos, durante los aos por venir.
La operacin interpretativa que los Jueces de todos los mbitos, niveles y materias estamos
llamados a ejercer, tendr que desembocar en una interiorizacin responsable de todas estas
cartas de derechos y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, inte-
grndolas a la normalidad de los rdenes jurdicos nacionales. Quiz, la magnitud de este
reto pueda equipararse al cambio de paradigma que signific para la justicia federal el largo
proceso de transformacin descrito en estas pginas.
Ahora bien, a raz de la reforma constitucional de 2011 y de las primeras sentencias de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin relativas a la vigencia del sistema interamericano, los
Jueces nacionales de todos los niveles (empezando por los de primer contacto con el ciuda-
dano), hemos adquirido conjuntamente el carcter de juzgadores interamericanos. Aunque
esto ha sido as no por voluntad propia; ni porque estemos incitados a observar la esencia de
los Tratados en demrito de la normativa interna; asumimos este carcter por mandato cons-
titucional (y aqu inclumos no slo a la rama judicial, sino a todos los rganos del Estado
mexicano). Al menos podemos tomar como punto de partida el hecho de contar con esta
nueva configuracin, en la cual los derechos de la persona se encuentran en el vrtice del
edificio.
Al haber transformado nuestra normativa constitucional, ahora nos toca a todos los Jueces
preguntarnos "Cul de las normas aplicables protege de la mejor manera al individuo?"
A nadie debe sorprender que desde hace dos aos, los Jueces mexicanos se encuentren
inmersos en el proceso de asimilar que la universalizacin de los derechos tiene por corolario
la internacionalizacin de los sistemas y los comportamientos judiciales. El sesgo sobera-
nista del derecho y sus procedimientos formalistas han cedido al imperio de los derechos
humanos.
La Suprema Corte, en conjunto con la prestigiosa fundacin Konrad Adenauer y nuestra que-
rida Universidad Nacional Autnoma de Mxico, se unen en este esfuerzo editorial que se
suma a la generacin de materiales de consulta llamados a servir de herramientas prcticas
para todos los operadores jurdicos del pas, y, asimismo, como guas bsicas para la compren
sin de las reformas. Mi reconocimiento a los coordinadores de la obra y a los responsables
institucionales por su perseverancia para hacer posible esta publicacin, y a los autores por
su desinteresada colaboracin.
E l libro que hemos tenido el honor de coordinar representa un importante esfuerzo para
hacer llegar a las y los operadores jurdicos y estudiosos de la materia, los derechos funda-
mentales de acuerdo con la reforma constitucional de junio de 2011. De esta manera, se han
reconducido las reflexiones propias de este tipo de comentarios, ms afincadas en el recuento
histrico de las sucesivas modificaciones a la Constitucin, o en recapitular la aportacin de
los juristas mexicanos, hacia las coordenadas que va marcando el artculo 1o. en sus tres pri
meros prrafos.
quehacer interpretativo de la judicatura, a efecto de que pueda ser una herramienta til
1
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de Marzo de 2013. Caso Gelman vs Uruguay. XXV
Supervisin de cumplimiento de sentencia, prrafo 88.
para los jueces y juezas en su tarea de ejercer el control difuso de constitucionalidad, segn
los criterios establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el Expediente
Varios 912/2010. Esperamos que el volumen ayude a esta importante encomienda.
No fue sencillo sumar a tantas voces, ni corto el tiempo que nos tom concitarlas; fue un
trabajo de ms de dos aos. Por ello es importante precisar que el horizonte de la reflexin
de buena parte de los autores y autoras es el inmediatamente posterior a la reforma consti-
Derechos Humanos en la Constitucin:
El objetivo ha sido contar con la mayor cantidad de elementos que ofrezcan el contenido de
XXVI las normas sobre derechos humanos, sobre el que se pueda plantear plausiblemente el
ejercicio de contraste normativo. El mbito de anlisis ha sido el texto constitucional, al que
se integran las normas previstas en los tratados internacionales y desarrolladas por la juris-
prudencia a cargo de su interpretacin con marcado nfasis, la interamericana as como la
que establece, a la luz de estos estndares, el Poder Judicial de la Federacin, especialmente
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
De igual forma, queremos expresar nuestra enorme gratitud a las tres instituciones que han
auspiciado esta serie de comentarios.
A la Fundacin Konrad Adenauer Stiftung y a su Director para el Programa de Derecho de
Amrica Latina, Doctor Christian Steiner, por la generosa bienvenida que dio a las ideas que
concebimos desde el principio, y haber acompaado y apoyado decididamente la presen-
te publicacin, que adems, mira de cerca a un gran trabajo similar emprendido tambin desde
la Fundacin, el libro Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Comentario.
A la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por acoger el proyecto editorial y favorecer que
llegue a quienes ejercen funciones jurisdiccionales bajo las distintas adscripciones y niveles
en nuestro pas. Especialmente agradecemos al Ministro Presidente Don Juan Silva Meza, la
confianza puesta en esta obra, e incluirla en los abundantes materiales que sobre las nuevas
claves interpretativas de los derechos, se estn ofreciendo desde la mxima instancia judicial
de nuestro pas. El agradecimiento se extiende a los Doctores Carlos Prez Vzquez, Francisco
Tortolero Cervantes, y a la Licenciada Luna Mancini, as como a la Maestra Cielito Bolivar
Galindo, Coordinadora de Compilacin y Sistematizacin de Tesis y a su equipo, por todo el
apoyo que hemos recibido de su parte.
Reconocemos el enorme trabajo que la Suprema Corte ha hecho por hacer llegar a las y los
operadores jurdicos nacionales los contenidos de la reforma en derechos humanos; desde
las consideraciones sobre el sistema de interpretacin vertidas en el Expediente Varios
912/2010, hasta las publicaciones, y los muy importantes procesos de capacitacin empren-
didos hacia la judicatura en los distintos temas, como lo ha reconocido la CorteIDH, en la
Resolucin de Cumplimiento de Sentencia del Caso Radilla Pacheco vs Mxico.2 Particular-
mente, valoramos el trabajo de su Presidente, y desplegado en los programas adscritos a la
Coordinacin de Derechos Humanos y Asesora de la Presidencia, al emprender proyectos
muy considerables y plausibles para transformar la cultura judicial.
institucin latinoamericana, pueda estar disponible en lnea todo el material aqu presen- XXVII
tado, empleando la plataforma que el Instituto utiliza para ofrecer sus publicaciones por va
electrnica.
2
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de Marzo 2013. Caso Radilla Pacheco vs.
Mxico. Supervisin de cumplimiento de sentencia, especialmente los prrs. 5, 6, 31 y 38.
hubiera sido posible sin su compromiso generoso. Bajo la muy atinada coordinacin de Juan
Carlos Arjona Estvez e Ivn Garca Grate, a quienes estamos muy agradecidos, expresamos
nuestro reconocimiento y damos tambin las gracias a Adriana Muro, Nora Fras, Julieta
Becerril, Luis Fernando Garca y Edgar Caballero.
XXVIII
Recuento de los insumos para
la aplicacin de la reforma en
materia de derechos humanos
de junio de 2011
Entre estas acciones, destaca la elaboracin de una serie de Protocolos de Actuacin dirigi-
dos a impartidoras e impartidores de justicia federales y locales, en los cuales se sistema-
tizan los principios y prcticas que deben ser observados para favorecer el acceso a la justicia
de personas en condicin de vulnerabilidad o pertenecientes a grupos que sufren prcticas
sistemticas de discriminacin en el acceso a la justicia, a saber:
Protocolo de actuacin para quienes imparten justicia en casos que afecten a nias,
nios y adolescentes (febrero de 2012).
Protocolo de actuacin para quienes imparten justicia en casos que involucren dere-
XXIX
chos de personas, comunidades y pueblos indgenas (abril de 2013).
Protocolo para juzgar con perspectiva de gnero (agosto de 2013).
Protocolo de actuacin para quienes imparten justicia en casos que afecten a perso-
nas migrantes y sujetas de proteccin internacional (septiembre de 2013).
Protocolo de actuacin para quienes imparten justicia en casos que afecten a perso-
nas con discapacidad (diciembre de 2013).
Los Protocolos de Actuacin son herramientas que, con pleno respeto a la autonoma e inde
pendencia judicial, auxilian a quien juzga en la tarea de impartir justicia.
(mayo de 2013), Las reparaciones por violaciones a los derechos humanos y el juicio de amparo
(junio de 2013), La SCJN y la instrumentacin de la Reforma Constitucional Penal (agosto de
2013), Libro de difusin explicacin del debido proceso dirigido a nias y nios (septiembre
de 2013). Asimismo se tienen proyectadas las siguientes publicaciones: Protegiendo a las
personas contra la tortura en Mxico. Gua para operadores jurdicos (en prensa), La SCJN: una
XXX historia grfica (octubre de 2013), Traduccin profesional, al espaol, del Fallo Avena (2013),
Derechos Humanos y la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, comentarios de
jurisprudencia constitucional e interamericana (2013), Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, comentada (2013), Memoria de la Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas, Cons-
titucionales y Regionales 2012 (2014), Retos y obstculos en la implementacin de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos en los tres poderes y niveles de gobierno (2014),
La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: el Costo de su Realizacin Efectiva (2014), y la
serie editorial Los Derechos Humanos desde los estndares nacionales e internacionales: desem-
pacando su contenido (abril octubre 2013).
En febrero de 2012 la SCJN firm un Convenio de Colaboracin con la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (CoIDH) para sistematizar la jurisprudencia de la misma a partir
del desarrollo, instrumentacin y seguimiento en una base de datos y su publicacin en
internet. Con base en ello se cre el Buscador Jurdico Avanzado en materia de Derechos
Humanos (BJDH). ste es una herramienta informtica de bsqueda de informacin que
contiene la jurisprudencia contenciosa de la CoIDH, analizada y sistematizada a partir de los
primeros 30 artculos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH). El BJDH
tiene como objetivo dotar al usuario de una visin sistematizada de la jurisprudencia intera-
mericana de manera que pueda conocerla y compararla con la desarrollada en su propio
mbito de actuacin. De esta manera, busca ser una herramienta fundamental para que los
operadores de justicia apliquen el control de convencionalidad. As, el BJDH aspira a conver-
tirse en el gran repositorio de la jurisprudencia interamericana.
Por ejemplo, durante 2012 se desarrollaron 42 actividades de formacin, contando con una
asistencia aproximada de 8,500 personas, incluyendo juzgadoras y juzgadores del mbito local
y federal, secretarias y secretarios de estudio y cuenta, y defensoras y defensores pblicos.
En el 2013, se han llevado a cabo 29 actividades de formacin que han contado con la parti-
cipacin aproximada de 6,768 personas, entre las que se encuentran Magistradas y Magistra-
dos de Circuito y Juezas y Jueces de Distrito, as como juzgadoras y juzgadores locales.
Sobresalen el Programa Integral de Posgrados en Derechos Humanos y Democracia (con dos
niveles de formacin: Especialidad y Maestra), el Ciclo de mesas de anlisis de la nueva Ley de
Amparo con enfoque de derechos humanos, dos emisiones del Curso Virtual La reforma en
derechos humanos y el nuevo control de constitucionalidad, las Jornadas de Control de Con
vencionalidad, el Programa de capacitacin en materia de amparo y el Coloquio Internacional
Sentencias de la Corte Interamericana, su impacto en la construccin de estados democrticos.
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
Derechos Humanos en la Constitucin:
XXXII
Principios
generales
Estndares sobre
principios generales
I. Nomenclatura y universalidad de los derechos;
reconocimiento de derechos y garantas; restricciones
La proteccin de los derechos humanos son una restriccin al ejercicio del poder estatal. El trmino
"derechos fundamentales" se refiere los derechos humanos reconocidos en la Constitucin
y los tratados internacionales. El trmino "garantas" se refiere a los mecanismos formales de
proteccin.
principios generales
Estndares sobre
La palabra "personas" abarca a las personas morales o jurdicas que son protegidas por el
artculo 1o. constitucional y gozan de los derechos fundamentales establecidos en la Constitu-
cin siempre y cuando sean acordes con la finalidad que persiguen o medios necesarios para
5
alcanzar sta; as como para la proteccin de su objeto social. Solamente las personas fsicas
pueden recurrir a los mecanismos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos
Humanos.
Ningn derecho fundamental es absoluto, todos admiten restricciones que de ninguna ma-
nera pueden ser arbitrarias. Para que las restricciones legislativas de los derechos fundamen-
tales sean vlidas, debe analizarse cada una de ellas en lo particular para ver si cumple con
los siguientes requisitos: a) ser admisible dentro del mbito constitucional; b) ser necesarias
para promover el bienestar general en una sociedad democrtica e idnea (no solamente
til) para asegurar la obtencin de los fines que fundamentan la restriccin constitucional y
solamente se da casos en que sea imposible alcanzar razonablemente por otros medios menos
restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, entre la importancia del fin
buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses
constitucionales.
Los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la
obligacin de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas internas y
la CADH, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vinculados a la adminis-
tracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpreta-
cin que del mismo ha hecho la CorteIDH, intrprete ltima de la Convencin Americana.
El control de convencionalidad est a cargo del Poder Judicial para que los convenios, pactos
o tratados de derechos humanos puedan materializarse respecto de sus contenidos y gene-
rar la seguridad y certeza jurdica de las personas acorde con el modelo general de control
establecido constitucionalmente. El parmetro de anlisis de este tipo de control que debe-
rn ejercer todos los jueces del pas, estar integrado por todos los derechos humanos
contenidos en la Constitucin Federal (con fundamento en los artculos 1o. y 133), la juris-
prudencia emitida por el Poder Judicial de la Federacin y todos los derechos humanos con-
tenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte. Sobre la
interpretacin de la CorteIDH sobre los derechos consagrados en la CADH, se tomarn en cuen-
ta como vinculantes nicamente los criterios derivados de las sentencias en las que el Estado
Mexicano haya sido parte, y como criterios orientadores la jurisprudencia y precedentes de
la CorteIDH, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.
Para el control de convencionalidad las autoridades del Estado mexicano deben considerar
principios generales
Estndares sobre
los siguientes pasos: interpretar el orden jurdico a la luz y conforme a los derechos humanos
reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales, favoreciendo en todo tiempo 7
Las obligaciones del Estado mexicano consagradas en el artculo 1o. constitucional que
encuentran sustento en las obligaciones generales de los Estados asumen una doble obliga-
cin; de respetar los derechos y de garantizar el libre y pleno ejercicio de esos derechos a toda
persona que est bajo su jurisdiccin, sin discriminacin alguna. Entendiendo por un lado,
la obligacin de respetar como aquella obligacin de naturaleza negativa; y, por el otro, la
obligacin de garantizar que implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato
gubernamental, y en general, todas las estructuras a travs de los cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de tal manera que sea capaz de asegurar jurdicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, el Estado
debe prevenir, investigar y sancionar toda violacin a los derechos reconocidos por la CADH.
En cuanto al deber de prevencin, abarca todas las medidas de carcter jurdico, poltico y
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las
eventuales violaciones sean tratadas como un hecho ilcito que es susceptible de acarrear
sanciones para quien las comete, as como indemnizar a las vctimas. Adems ha establecido
Derechos Humanos en la Constitucin:
Respecto al deber de investigar y sancionar se encuentra dentro de las medidas positivas que
deben adoptar los Estados para garantizar los derechos humanos. Es una obligacin de medios
y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no
como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera
gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las vctimas, de sus
familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios.
La obligacin de investigar y el correspondiente derecho de la presunta vctima o de los fami-
liares, no slo se desprenden de las normas convencionales de derecho internacional, impe-
rativas para los Estados Parte, sino que, segn el Estado de que se trate, adems deriva de la
legislacin interna que hace referencia al deber de investigar de oficio ciertas conductas ilci-
tas y a las normas que permiten que las vctimas o sus familiares denuncien o presenten
querellas, pruebas, peticiones o cualquier otra diligencia, con la finalidad de participar proce-
salmente en la investigacin penal con la pretensin de establecer la verdad de los hechos.
Respecto a la obligacin de reparar, se considera que la sentencia emitida es per se una me-
dida de reparacin. Adems se han desarrollado diversas medidas de reparacin que han sido
consideradas como las ms proteccionistas de los sistemas regionales de proteccin de los dere-
chos humanos y ejemplo para los ordenamientos jurdicos de los Estados Parte de la Convencin
Americana. Cada sentencia emitida por la CorteIDH ha venido ampliando el concepto de
reparacin, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.
En cuanto a la reparacin del dao, se incorpora el dao emergente, lucro cesante, dao al
patrimonio familiar y reintegro de costas y gastos. En cuanto al dao inmaterial se han orde-
nado medidas de reparacin por daos a la esfera moral, psicolgica, al proyecto de vida, y
a la esfera colectiva o social. Tambin se han desarrollado otro tipo medidas de reparacin
principios generales
como las tendientes a la rehabilitacin de las vctimas de violaciones a derechos humanos las
Estndares sobre
cuales pretenden reparar lo que concierne a las afectaciones fsicas, psquicas o morales que
9
puedan ser objeto de atencin mdica o psicolgica.
Las medidas de satisfaccin buscan, inter alia, el reconocimiento de la dignidad de las vctimas
o transmitir un mensaje de reprobacin oficial de las violaciones de los derechos humanos de
que se trata, as como evitar que se repitan dichas violaciones. Entre las medidas de satisfac-
cin se encuentran la publicacin o difusin de la sentencia, el acto pblico de reconocimiento
de responsabilidad, las medidas en conmemoracin de las vctimas, o hechos y derechos y las
becas de estudio o becas conmemorativas.
Las medidas sobre garantas de no repeticin que consisten en ordenar a los Estados la adop-
cin o supresin de medidas de carcter legislativo y capacitaciones en materia de derechos
humanos para los funcionarios pblicos.
Las obligaciones generales antes sealadas, deben ser cumplidas conforme a los principios
rectores que consagra el artculo 1o. constitucional, los cuales han sido desarrollados en el
marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El principio de interdependencia existente entre todos los derechos humanos implica que
estos deben entenderse integralmente sin jerarqua entre s y exigibles en todos los casos
ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello. El Estado tiene esencialmente,
aunque no exclusivamente, una obligacin de hacer, es decir, de adoptar providencias y
brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de
los derechos humanos, siempre en la medida de los recursos econmicos y financieros de que
disponga para el cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido.
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
A estas consideraciones sobre los principios deben integrarse los siguientes criterios sobre
estos. La universalidad de los derechos humanos se refiere a que estos son inherentes a todos
y conciernen a la comunidad internacional en su totalidad que son protegidos porque no
Derechos Humanos en la Constitucin:
puede infringirse la dignidad humana, por lo que se consideran inviolables. No son absolutos
pero dentro de sus lmites, son inalterables, es decir, que su ncleo esencial es intangible; por
ello, ni aun en los estados de excepcin se "suspenden", pues en todo caso, siempre se estar
de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario.
En relacin a la naturaleza jurdica que distingue a los tratados internacionales sobre derechos 11
humanos de los dems tratados, es que no son tratados multilaterales del tipo tradicional,
concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de
los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn asumen
varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos sujetos a su
jurisdiccin.
V. Estado de excepcin y suspensin de derechos
La suspensin de las garantas puede ser, en algunas hiptesis, el nico medio para atender a
situaciones de emergencia pblica y preservar los valores superiores de la sociedad democr-
tica. La suspensin de garantas no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la demo-
cracia representativa a que alude el artculo 3 de la Carta de la OEA. La suspensin de
garantas carece de toda legitimidad cuando se utiliza para atentar contra el sistema demo-
crtico, que dispone lmites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos
derechos esenciales de la persona.
12
Principales criterios jurisprudenciales
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de
1988. Serie C No. 4.
Corte IDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de
enero de 1987. Serie A No. 8.
Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220.
No. 224.
13
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Solicitud de Interpretacin de la Senten-
cia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2012. Serie C
No. 254.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Interpretacin de la Sen-
tencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
Serie C No. 159.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico. Excepcin Preli-
minar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C
No. 205.
Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No. 173.
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
Serie C No. 219.
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252.
14 Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115.
Corte IDH. Caso Acevedo Buenda y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contralora") Vs.
Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de
2009 Serie C No. 198.
Tesis I.5o.C. J/30 (9a.). DIGNIDAD HUMANA. DEFINICIN. Semanario Judicial de la Fede-
racin y su Gaceta, Libro I, Octubre de 2011, Tomo 3, p. 1528. Registro No. 160 870.
Tesis II.3o.P.2 K (10a.) DERECHOS HUMANOS. SI EN EJERCICIO DEL PRINCIPIO PRO PER-
SONA, EL JUEZ ADVIERTE QUE AQUEL QUE SE DICE TRANSGREDIDO EST PROTEGIDO
POR LA CONSTITUCIN FEDERAL, DEBE APLICAR DIRECTAMENTE LA NORMA INTER-
NA Y SLO DESPUS ACUDIR SUBSIDIARIAMENTE A LOS INSTRUMENTOS INTERNA-
CIONALES. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro XXII, Julio de 2013,
Tomo 2, p. 1388. Registro No. 2 003 976.
cin: [TA]; 10a. poca; Pleno; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro III,
Diciembre de 2011, Tomo 1, p. 552. Registro No. 160 525.
17
Derechos humanos en la
Constitucin mexicana
Miguel CARBONELL*
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Sumario: I. Introduccin. II. La igualdad en derechos fundamentales y los tratados
internacionales. III. Otorgamiento o reconocimiento de derechos? IV. De individuos a
personas. V. Jerarqua de tratados internacionales.
I. Introduccin
En las siguientes pginas nos vamos a centrar en el contenido del prrafo primero, abordan-
en la Constitucin mexicana
do en consecuencia los temas vinculados con la igual titularidad de los derechos humanos
Derechos humanos
Antes de comenzar el anlisis de los temas anunciados conviene mencionar que por medio,
precisamente, de la reforma del 10 de junio de 2011 se modifica la denominacin del
21
Captulo I del Ttulo Primero de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en
adelante CPEUM o la "Constitucin"), de forma que se deja atrs (al menos en parte) el anti-
cuado concepto de "garantas individuales". A partir de la reforma, el Ttulo que abre nuestra
Constitucin se llama "De los derechos humanos y sus garantas".
Los derechos humanos son una categora ms amplia y que, en la prctica, se suele utilizar
con menos rigor jurdico que la de derechos fundamentales. Muchas veces se hace refe
rencia a los derechos humanos como expectativas que no estn previstas de forma clara en
alguna norma jurdica, con el objeto de sealar lo que a algunas personas les puede parecer
una actuacin indebida de las autoridades. Para algunos tericos, que esgrimen muy buenas
razones en su favor, seran tambin derechos humanos algunos derechos no jurdicos; se tra
tara, por ejemplo, de los llamados "derechos morales".5 Como escribe Antonio E. Prez Luo:6
22
1
Alexy, Robert, "Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad", Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Madrid, nm. 91, enero-abril de 2011, pp. 24-50.
2
Me he encargado de explicar tal diferencia en Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico.
4a. edicin, Mxico, Porra / IIJ-UNAM / CNDH, 2011, pp. 6-10.
3
Carbonell, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales, Mxico, Porra / IIJ-UNAM / CNDH, 2011.
4
Prez Luo, Antonio E., Los derechos fundamentales, 4a. edicin, Madrid, Tecnos, 1991, p. 29. Ver tambin Cruz
Villaln, Pedro, "Formacin y evolucin de los derechos fundamentales", La curiosidad del jurista persa, y otros escritos
sobre la Constitucin, Madrid, CEPC, 1999, pp. 23-53.
5
Para un primer acercamiento al tema vase Cruz Parcero, Juan Antonio, "Derechos morales: concepto y rele-
vancia", Isonoma, Mxico, Nm. 15, octubre de 2001, pp. 55-79.
6
Prez Luo, op. cit., nota 4, pp. 46-47.
humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones
que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad
y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los orde-
namientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la nocin de
los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garan-
tizados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su
normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.
Las fronteras conceptuales de los derechos humanos son menos precisas que las que
tienen los derechos fundamentales. Quiz por esa razn es por la que sobre los derechos
humanos se han escrito muchas pginas (algunas muy buenas), los socilogos, los econo-
mistas, los politlogos, los filsofos, etctera, pero sobre derechos fundamentales hasta
donde tengo noticia solamente escriben los juristas. Autores paradigmticos en sus cam-
pos de conocimiento y con vasta influencia sobre la ciencia jurdica, como por ejemplo John
Rawls o Jrgen Habermas, cuando hacen referencia en sus textos a "libertades bsicas", "de-
rechos o bienes primarios" o "derechos fundamentales", lo hacen sin tener en cuenta lo que
en la Constitucin mexicana
efectivamente dice la Constitucin de su pas o de cualquier otro Estado. Y hacen bien, por-
Derechos humanos
que desde su perspectiva cientfica pueden adoptar enfoques ms amplios que los que se
utilizan desde la ciencia jurdica. Sus aportaciones son del mayor valor para quienes nos
23
situamos en una ptica constitucional, pues con frecuencia someten nuestros razonamien-
tos a fuertes presiones argumentativas y tenemos que redoblar o en su caso corregir nuestros
puntos de vista.
Ahora bien, lo importante que hay que tener claro (y la reforma es un formidable recordato-
rio para no olvidarlo) es la diferencia entre "derechos" (tanto si se llaman "humanos" como si
se denominan "fundamentales") y "garantas". El primer concepto es de carcter sustantivo,
mientras que el segundo es de carcter procesal o adjetivo. Es decir, una garanta es un
instrumento de proteccin o defensa de los derechos, por lo que no debe ser confundida
con los derechos mismos.7
La garanta es el medio, como su nombre lo indica, para garantizar algo, para hacerlo eficaz,
para devolverlo a su estado original en caso de que haya sido tergiversado, violado, no respe-
tado. En sentido moderno una garanta constitucional tiene por objeto reparar las violaciones
que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales.8 Luigi Ferrajoli
seala que "[g]aranta es una expresin del lxico jurdico con la que se designa cualquier
tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo".9
Confundir los derechos con las garantas ha tenido efectos muy nocivos en la comprensin
de cada uno de los dos conceptos. La buena noticia es que la reforma citada ya deja clara
la diferencia.
El primer prrafo del artculo 1o. constitucional contiene el principio de igualdad de todos los
seres humanos con respecto a los derechos humanos que la misma Constitucin y los tra
tados internacionales reconocen, as como respecto a las garantas mediante las que se
protegen dichos derechos. En este sentido, la Constitucin otorga de forma universal los
derechos contenidos en su texto, los cuales no podrn ser restringidos ni suspendidos, salvo
en los casos expresamente previstos en las disposiciones constitucionales. El texto del prra-
fo que se comenta es el siguiente:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de
Miguel Carbonell
los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su protec-
24 cin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo
las condiciones que esta Constitucin establece.10
7
Sobre el concepto de "garanta", ver Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, 2a. edicin, Madrid, Trotta, 2010,
pp. 60 y ss.
8
Fix Zamudio, Hctor, "Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional",
Ferrer-MacGregor, Eduardo (Coords.), Derecho procesal constitucional, 4a. edicin, Mxico, Porra, 2003, tomo I,
pp. 273 y 283, entre otras.
9
Ferrajoli, Luigi, "Garantas", Jueces para la democracia, Madrid, nm. 38, julio de 2002, p. 39.
10
CPEUM, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de febrero de 1917, reforma publicada el 10 de junio
de 2011, art.1o., prr. primero.
Se trata de un prrafo que, pese a su brevedad, suscita una multiplicidad de temas y proble-
mas que vale la pena que analicemos de forma separada.
Dichas limitaciones se explican en razn de que, en realidad, los derechos sin lmites no seran
derechos, sino licencias para la arbitrariedad. Aunque esto debe entenderse en el sentido
estricto de "lmites" constitucionalmente impuestos a un derecho, no como la posibilidad de
convertir un mandato constitucional en un no-derecho a travs, por ejemplo, de una regu
lacin secundaria restrictiva.12
Recordemos que la mayor parte de los derechos estn redactados en forma de principios, lo
que significa que tienen un alto grado de generalidad y vaguedad. Su aplicacin debe llevar-
se a cabo en la mayor medida posible (por eso Robert Alexy define a los principios como
"mandatos de optimizacin"), considerando las posibilidades fcticas y jurdicas. Estas ltimas,
las posibilidades jurdicas, estn determinadas por la presencia en el ordenamiento constitu-
cional de principios opuestos, que van configurando y limitando el alcance de cada derecho
fundamental.13
Otra justificacin en el mismo sentido deriva de la necesidad de hacer que los derechos
convivan unos con otros, de forma que algunos de ellos encuentren limitaciones para no
invalidar a otros (por ejemplo los derechos de terceros o la comisin de algn delito como
en la Constitucin mexicana
lmites a la libertad de manifestacin de las ideas, recogida en el artculo 6o. o la vida privada
Derechos humanos
25
11
Ver al respecto, Salazar Ugarte, Pedro, "Del estado de excepcin a la suspensin constitucionalizada. Reflexiones
sobre la reforma al artculo 29 de la Constitucin mexicana", Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coords.), La reforma
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico, IIJ-UNAM, 2011, pp. 257 y ss.
12
Sobre el tema de los lmites a los derechos ver la magnfica y muy completa obra de Brage Camazano, Joaqun,
Los lmites a los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004.
13
Alexy, Robert, op. cit., nota 1, p. 12. Alexy seala que: los principios "estn caracterizados por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no slo depende de las posibili-
dades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios
y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida,
entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determi-
naciones acerca de lo fctica y jurdicamente posible", Teora de los derechos fundamentales, 2a. edicin, traduccin
de Carlos Bernal Pulido, Madrid, CEPC, 2007, pp. 67-68.
Sobre el tema de las limitaciones a los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta el
siguiente criterio jurisprudencial:
14
Tesis: 1a./J. 2/2012 (9a.), RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONS-
TITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VLIDAS. Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1, p. 533. Reg. IUS. 160267.
Aunque el artculo 1o. en su primer prrafo se refiere en exclusiva a la "igualdad en derechos
humanos", dicha igualdad se debe entender tambin referida a los dems derechos que, sin
estar directamente reconocidos en los primeros 29 artculos del texto constitucional, inte-
gran lo que la misma Constitucin denomina la "Ley Suprema de toda la Unin" en su artculo
133. Particularmente y ahora ya por mandato expreso del mismo artculo 1 constitucional,
tendrn un alcance universal respecto de sus destinatarios y no podrn ser suspendidos,
restringidos o limitados los derechos humanos recogidos en los tratados internacionales
ratificados por Mxico.
Son pocos los criterios jurisprudenciales interesantes que hayan aplicado el principio de
igualdad en derechos fundamentales. Uno de ellos es el siguiente, en relacin a la titularidad
de los derechos de aquellas personas que estn sujetas a un procedimiento de extradicin:
Otros criterios jurisprudenciales del Poder Judicial de la Federacin sobre la cuestin que nos
ocupa son los siguientes:
ral de toda persona en la Repblica Mexicana y el acto que restringe o afecta esas
garantas, s debe ser objeto de prueba, porque hay que hacer patente si la res-
27
triccin se realiz en las condiciones que la Constitucin ha previsto. La autori-
dad, por el simple hecho de serlo, no tiene facultades de restringir las garantas
individuales; por tanto, se necesita que pruebe que existan las circunstancias que
la Constitucin prev para que la restriccin que imponga no sea considerada
como violatoria de garantas. La carga de la prueba, incuestionablemente, toca a
15
Tesis: P. XX/2001 (9a.), EXTRADICIN. NO EXCLUYE AL EXTRADITADO DE DISFRUTAR DE LAS GARANTAS INDIVI-
DUALES QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, t. XIV, Octubre de 2001, p. 23. Reg. IUS. 188600.
la autoridad; porque el que destruye un estado jurdico o el que alega una excep-
cin, es el que debe probar los hechos; si la autoridad no rinde esa prueba y se
limita a afirmar que obr con justificacin, no puede fallarse en su favor, ni negar-
se el amparo, sino que, por el contrario, debe concederse.16
Como se puede apreciar, en estas tres ltimas tesis el lenguaje empleado no es muy moder-
no, quiz por la poca en la que fueron redactadas. Como quiera que sea, es probable que
16
Tesis: 1a. Sala (5a.), GARANTAS INDIVIDUALES. Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Mxico,
Tomo XLV, p. 1533. Reg. IUS. 312214.
17
Tesis: T.C.C. (7a.), GARANTIAS INDIVIDUALES, ALCANCES DE LAS. Semanario Judicial de la Federacin, Sptima
poca, Mxico, Volumen 62, Sexta Parte, p. 39. Reg. IUS. 255644.
18
Tesis: 3a Sala (5a), GARANTAS INDIVIDUALES, SUJETOS DE. Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca,
Mxico, Tomo XXXIV, p. 1205. Reg. IUS. 363076.
en el futuro inmediato asistamos a un mayor uso hermenutico de las nuevas disposiciones
del artculo 1o. prrafo primero de la CPEUM, respecto de la universal titularidad de los dere-
chos humanos.
Un criterio un tanto ms moderno, que adems resulta interesante para lo que con posterio-
ridad se dir sobre el principio de igualdad entendido en su expresin concreta del principio
de no discriminacin, es el siguiente:
19
Tesis: 2a. LXXXII/2008 (9a), PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD. SU CONTENIDO Y ALCANCE. Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVII, Junio de 2008, p. 448. Reg. IUS. 169439.
Vamos a ver ahora, en un anlisis por separado, algunas cuestiones adicionales que plantea
el prrafo primero del artculo 1 constitucional.
En distintos documentos que fueron redactados por las Cmaras del Congreso de la Unin
como parte del procedimiento de reforma constitucional se hace referencia precisamente a
este tema. Por ejemplo, en el dictamen de la Cmara de Senadores del mes de abril de 2010
se menciona que con la modificacin que estamos analizando
Lo cierto es que, ms all del debate entre iuspositivismo y iusnaturalismo (tema en el que
ahora no es posible detenernos), a partir de la Segunda Posguerra Mundial se afirma una
corriente de pensamiento que sita a la dignidad humana en el centro del discurso jurdico,
pero concibindola ms all de las normas.20 Se parte de la idea de que la dignidad humana
es previa y superior al ordenamiento jurdico, de modo que ninguna disposicin del mismo
Miguel Carbonell
puede desaparecerla. En buena medida se trata de decir "nunca ms" a la barbarie del nazis-
30 mo y del fascismo en Alemania y en Italia.21
20
Un amplio repaso a lo que significa la dignidad humana puede verse en Garzn Valds, Ernesto, "Cul es la
relevancia moral del concepto de dignidad humana?", Propuestas, Madrid, Trotta, 2011, pp. 35 y ss.
21
Carbonell, Miguel, La libertad. Dilemas, retos y tensiones, Mxico, IIJ-UNAM / CNDH, 2008, pp. 220 y ss.
Convencin Americana). Se trata, en buena medida, de lo que se conoce como los "derechos
implcitos".
actividad laboral, as como la libre opcin sexual, en tanto que todos estos aspec-
tos son parte de la forma en que una persona desea proyectarse y vivir su vida y 31
22
Tesis: P. LXVI/2009 (9a.), DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXX, Diciembre de 2009, p. 7. Reg.
IUS. 165822.
de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales
ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razones tnicas o
de nacionalidad, raza, sexo, religin o cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por
Mxico, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el
ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyn-
dose como un derecho absolutamente fundamental, base y condicin de todos
los dems, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona
humana, y del cual se desprenden todos los dems derechos, en cuanto son
necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad,
dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad
fsica y psquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre
desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad
personal. Adems, aun cuando estos derechos personalsimos no se enuncian
expresamente en la Constitucin General de la Repblica, estn implcitos en los
tratados internacionales suscritos por Mxico y, en todo caso, deben entenderse
como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana,
pues slo a travs de su pleno respeto podr hablarse de un ser humano en toda
su dignidad.23
23
Tesis: P. LXV/2009 (9a.), DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIN
Y BASE DE LOS DEMS DERECHOS FUNDAMENTALES, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, Tomo XXX, Diciembre de 2009, p. 8. Reg. IUS. 165813.
IV. De individuos a personas
Con independencia de si ello abre la puerta para la consideracin o no de grupos como su-
jetos de derechos humanos o si se estn reconociendo derechos de carcter colectivo,24 lo
cierto es que la consecuencia ms inmediata tiene que ver con el hecho de que ahora pode-
mos afirmar con fundamento que la titularidad de los derechos humanos corresponde
tambin a las personas jurdicas (mal llamadas "morales"). Se trata de un tema que ha sido
escasamente desarrollado por la doctrina constitucional mexicana, pero que a partir de la
reforma parece inexcusable comprender y profundizar en sus implicaciones.
Ante la falta de posturas tericas consolidadas, es comprensible que surjan al menos pregun-
tas como las siguientes: se puede sostener que la Constitucin atribuye los derechos funda-
mentales solamente a las personas fsicas o lo hace tambin para las personas jurdicas?, en
caso de que las personas jurdicas puedan ser titulares de los derechos fundamentales, lo
son de todos o solamente de algunos? Resueltas las anteriores dos cuestiones habra que
dilucidar si hay alguna diferencia entre las personas jurdicas de derecho privado y las personas
jurdicas de derecho pblico respecto a la posible titularidad de los derechos fundamentales.
En algunos ordenamientos jurdicos el problema al que nos estamos refiriendo, si no est del
todo solucionado, al menos cuentan con una base constitucional para resolverlo. As por
ejemplo, el artculo 19.3 de la Constitucin de Alemania establece que "[l]os derechos funda-
en la Constitucin mexicana
mentales son extensivos a las personas jurdicas nacionales en la medida en que, segn su
Derechos humanos
respectiva naturaleza, les sean aplicables". De forma parecida, el artculo 12.2 de la Constitu-
cin de Portugal dispone que "[l]as personas colectivas gozarn de los derechos y estarn 33
24
Sobre los derechos colectivos vanse Torbisco, Neus, "El debate sobre los derechos colectivos de las minoras
culturales. Una reflexin sobre la adecuacin de las premisas tericas" en Carbonell, Miguel, Cruz Parcero, Juan
Antonio y Vzquez, Rodolfo (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras, 3a. edicin, Mxico, Porra /
IIJ-UNAM, 2004, pp. 383 y ss; Cruz Parcero, Juan Antonio, "Derechos colectivos", Carbonell, Miguel (Coord.), Dicciona-
rio de derecho constitucional, 3a. edicin, Mxico, Porra / IIJ-UNAM, 2009, tomo I, pp. 450 y ss; Cruz Parcero, Juan
Antonio, "Sobre el concepto de derechos colectivos", Revista Internacional de Filosofa Poltica, Madrid, nm. 12, 1998;
una posicin relativamente escptica sobre los derechos colectivos puede verse en Lpez Calera, Nicols, Hay
derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teora de los derechos, Barcelona, Ariel, 2000.
En otros pases el tema se ha desarrollado por va jurisprudencial; es el caso de Espaa, en
donde el Tribunal Constitucional ha sealado que:
En ocasiones este tipo de pronunciamientos constitucionales se han tenido que dictar debi-
do a que la legislacin sobre los medios de tutela de la Constitucin reconoca legitimidad
activa a las personas jurdicas; es decir, le permita promover por ejemplo juicios de amparo.
A partir de esa legitimacin, las personas jurdicas fueron explorando las posibilidades que la
jurisdiccin constitucional estaba dispuesta a reconocerles en trminos de su posible titula-
ridad de derechos.26
Me gustara ser muy claro al sealar que la respuesta a la pregunta de si las personas jurdicas
pueden ser titulares de derechos fundamentales tiene que ser afirmativa, sin gnero alguno
de duda a partir de lo que expresamente seala el artculo 1o. constitucional en su primer
prrafo.
As por ejemplo, las personas jurdicas podrn ser titulares del derecho a la igualdad, de la
34 inviolabilidad del domicilio, de la libertad de asociacin (para integrarse en un conjunto de
sociedades o agrupaciones, por ejemplo), del derecho a la informacin, de los derechos en
materia tributaria, del derecho a no pagar multas excesivas, de las libertades econmicas, del
derecho de peticin, del derecho a una tutela judicial efectiva, etctera. Pero no sern titulares
25
TCE. Sala Segunda. STC 23/1989. Recurso de Amparo 588-1985. 2 de febrero de 1989 (BOE nm. 50, de 28 de
febrero de 1989).
26
Gmez Montoro, ngel J., "La titularidad de derechos fundamentales por personas jurdicas: un intento de
fundamentacin" en La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid,
CEPC / UCM / Tribunal Constitucional, 2002, tomo I, p. 389.
del derecho a la reintegracin de los presos a la sociedad, del derecho a la proteccin de la
salud, del derecho a la educacin, de la proteccin frente a la pena de muerte, de los dere
chos de las personas con discapacidad, del derecho de sufragio activo y pasivo, etctera.
Faltara por resolver la tercera de las preguntas que formulamos al inicio de este apartado:
aceptando que las personas jurdicas puedan ser titulares de los derechos fundamentales,
pero solamente en la medida en que el objeto de los propios derechos lo permita, dicha
titularidad se extiende por igual a las personas jurdicas de derecho privado y a las personas
jurdicas de derecho pblico?
La respuesta a esta tercera interrogante debe ser negativa. Como regla general se puede
afirmar que la titularidad de los derechos fundamentales no es posible para las personas
jurdicas de derecho pblico. La persona jurdica de derecho pblico no es un instrumento
para el ejercicio de derechos fundamentales.27 Este tipo de personas ms que derechos tie-
nen "competencias" o "atribuciones", las cuales tienen canales y vas especficos de defensa
(como lo pueden ser, en el ordenamiento jurdico mexicano, las controversias constitucio
nales establecidas en el artculo 105 fraccin I de la Constitucin). Excepcionalmente, se podra
aceptar que una persona jurdica de derecho pblico promoviera juicios de amparo cuando
se afecten sus intereses patrimoniales o incluso cuando se vea afectado su derecho a una
tutela judicial efectiva (por ejemplo cuando un tribunal local se niegue a conocer de un juicio
iniciado por una persona jurdica de derecho pblico).
En la prctica de los ltimos aos en Mxico, las personas jurdicas de derecho pblico han
optado por utilizar la va de las controversias constitucionales del artculo 105 para defender
sus pretensiones. Los juicios de amparo promovidos por esas personas son cada vez ms
en la Constitucin mexicana
escasos.
Derechos humanos
Ahora bien, las personas jurdicas de derecho pblico sern titulares de los mismos derechos
que tienen las personas jurdicas de derecho privado cuando acten bajo la legislacin de 35
derecho privado (es decir, cuando desarrollen relaciones jurdicas de igualdad con otra per-
sona); tal caso se verifica, por poner un ejemplo, cuando un rgano pblico celebra un con-
trato de alquiler con un particular. En estos supuestos las personas de derecho pblico se
asemejan a las de derecho privado y estn sujetas, en consecuencia, al mismo rgimen
jurdico.
27
Ibid., p. 437.
El Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (en adelante
Comit CCPR) se ha referido al tema de la titularidad de derechos por parte de personas jur-
dicas en su Observacin General No. 31, relativa a la ndole de las obligaciones de los Estados
generadas por los derechos humanos. En ese documento, el Comit CCPR seala que:
Lo que hace el artculo primero es poner de manifiesto que son tan importantes los derechos
Miguel Carbonell
humanos que tienen reconocimiento constitucional como aquellos que figuran en los trata-
36 dos internacionales. Aunque ese criterio ya hubiera podido deducirse sin necesidad de que
lo dijera la Constitucin, estimo que es alentador el mensaje que el poder reformador de la
CPEUM nos est enviando.
28
Comit CCPR. Observacin general No. 31. Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados Partes
en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004, prr. 9.
proteger justamente nuestros derechos, derivado de los muchos tratados internacionales
que ha firmado el Estado mexicano y que a partir de la reforma de junio de 2011 adquieren
rango constitucional de forma plena.
Cabe recordar que el derecho internacional de los derechos humanos se estructura a partir
de lo que puede llamarse un "derecho originario", el cual es complementado por un "dere-
cho derivado". El derecho originario es el que encontramos en los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, tanto de alcance mundial como regional.
De hecho, los tratados internacionales han sido un motor esencial en el desarrollo reciente de
los derechos fundamentales en todo el mundo (aunque con diferente intensidad segn sea
el pas de que se trate, como es obvio). En los tratados internacionales y en la interpretacin
que de ellos han hecho los organismos de la ONU, de la Organizacin Internacional del Tra-
bajo (en adelante "la OIT") o de la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante la
"OEA"), entre otros, pueden encontrarse tanto derechos que no estn previstos en la Consti-
tucin mexicana, como perspectivas complementarias a las que ofrece nuestra CPEUM (por
ejemplo cuando un tratado internacional establece dimensiones de un cierto derecho que
no estn contempladas en nuestro ordenamiento).
Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados internacionales y protoco-
los referidos a los derechos humanos, de forma que podemos hablar de un proceso de inten-
sa codificacin internacional de los derechos.29 Los tratados de derechos humanos pueden
ser de carcter general o sectorial. Los primeros regulan muchos tipos de derechos o dere-
chos adscribibles, en trminos generales, a todas las personas. Los segundos contienen
derechos para determinados tipos de personas o referidos a ciertas materias. Entre los prime-
ros podemos mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante
Miguel Carbonell
Entre los tratados internacionales de carcter sectorial que se suelen utilizar con mayor
frecuencia o que son ms citados entre la literatura especializada se encuentran la
29
Villn Durn, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2002, pp. 209 ss.
30
Publicados ambos en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de mayo de 1981.
31
Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de mayo de 1981.
Convencin de los Derechos del Nio32 y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin contra la Mujer,33 as como los Convenios de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo sobre distintos aspectos de los derechos fundamentales de los trabaja-
dores.34 En el mbito de Amrica Latina podemos destacar la Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida como "Convencin de
Belm do Par") y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin de las Personas con Discapacidad.
De los tratados internacionales pueden derivar, a su vez, otras fuentes del derecho (lo que
hemos llamado el "derecho derivado"). Entre ellas se encuentran por ejemplo las Observacio-
nes Generales, que son una especie de interpretacin general dictada por Comits de expertos
creados por mandato de los principales pactos internacionales de derechos humanos. As
por ejemplo, el PIDCP crea el Comit CCPR, que est compuesto por 18 miembros (artculo 28
del Pacto) y la faculta para emitir Comentarios Generales dirigidos a los Estados Partes sobre
el contenido del Pacto. Una facultad parecida se encuentra en el artculo 19 del PIDESC.
Los Comentarios u Observaciones Generales son de gran inters para los estudiosos de los
derechos fundamentales ya que contribuyen a ampliar el significado de las disposiciones de
los Pactos y Tratados, precisando las obligaciones de los Estados y las tareas concretas que
deben llevar a cabo para cumplir con lo que disponen los instrumentos internacionales.
Podramos decir que las Observaciones Generales se asemejan a una especie de jurispruden-
cia, slo que no es dictada por rganos jurisdiccionales sino por aqullos de carcter ms
bien consultivo, integrados por expertos en cada materia.35 Las Observaciones Generales tienen
gran relevancia, ya que nos ayudan a identificar los significados concretos que para las auto-
ridades derivan de los derechos fundamentales, tanto de forma general para todos ellos
en la Constitucin mexicana
32
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de enero de 1991.
33
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de mayo de 1981; fe de erratas del 18 de junio de 1981.
34
Son especialmente importantes los Convenios 87 (libertad sindical), 89 (derecho de sindicalizacin), 111 (discri-
minacin en el empleo), 118 (igualdad de trato), 138 (edad mnima para trabajar), 143 (trabajadores migrantes), 169
(pueblos indgenas) y 182 (prohibicin del trabajo infantil).
35
Una seleccin muy amplia de Observaciones Generales puede verse en Carbonell, Miguel, et. al., (Comps.),
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos bsicos, Mxico, Porra, 2003, tomo I, pp. 389 y ss.
36
Villn Durn, Carlos, op. cit., nota 29, pp. 437 y ss.
cada uno de los Comits de la ONU en la materia de derechos humanos segn su denomi-
nacin, la cual en trminos generales se corresponde con la denominacin del tratado, pacto
o convencin de cuya supervisin se encargan.
Para la comprensin cabal del sistema de proteccin de los derechos humanos que existe
actualmente en el seno de la ONU quiz sera til realizar una minuciosa revisin del lugar
que ocupa cada Comit en el organigrama de la ONU y de los documentos que precisan su
mbito de facultades.37
Hay que enfatizar el hecho de que el Estado mexicano ha admitido la competencia de varios
de esos Comits y por tanto los particulares ya pueden acudir a ellos para denunciar alguna
violacin de los derechos establecidos en los respectivos Pactos, Tratados y Convenciones.38
Adems de las importantes tareas que realizan los Comits, hay que tener presente que los
propios tratados internacionales pueden crear tribunales con competencias contenciosas o
de otro tipo;39 as sucede con la CADH, adoptada en San Jos de Costa Rica, que crea la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuya sede se encuentra en esa misma ciudad.40
En ocasiones los tratados se van complementando con documentos normativos que se dic-
tan con posterioridad. Se les suele llamar "protocolos" o "protocolos adicionales". As por
ejemplo, a partir del PIDCP se han dictado dos protocolos, destinados respectivamente a
permitir que el Comit CCPR reciba directamente quejas de individuos por presuntas viola-
ciones del Pacto y a abolir la pena de muerte.
Tambin la Convencin Americana tiene dos protocolos; uno en el que se establecen los
derechos econmicos, sociales y culturales (el llamado "Protocolo de San Salvador") y otro
que tiene tambin por objeto la abolicin de la pena de muerte.
Miguel Carbonell
40 37
Una explicacin muy completa del universo de organismos que se encargan de los derechos humanos en el
mbito de la ONU puede encontrarse en Ibidem.
38
Al respecto, Carmona Tinoco, Jorge Ulises, "El significado de la aceptacin de la competencia de los comits de
Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones individuales en materia de derechos humanos y su previ-
sible impacto en la imparticin de justicia en Mxico", Reforma judicial. Revista mexicana de justicia, Nm. 1, Mxico,
enero-junio de 2003, pp. 161 ss. La publicacin de los respectivos documentos de adhesin o ratificacin se realiz en
el Diario Oficial de la Federacin del 3 de mayo de 2002.
39
Sobre los mecanismos jurisdiccionales de proteccin de los derechos humanos previstos en los tratados, Villn
Durn, Carlos, op. cit., nota 29, pp. 499 y ss.
40
De entre lo mucho que se ha escrito sobre la Corte Interamericana, recomiendo especialmente el amplio pano-
rama que nos ofrece la obra de Garca Ramrez, Sergio, La corte interamericana de derechos humanos, Mxico, Porra,
2007; para el caso especfico de Mxico, Garca Ramrez, Sergio y Del Toro Huerta, Mauricio, Mxico ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Decisiones y transformaciones, Mxico, Porra / IIJ-UNAM, 2011.
Los protocolos pueden existir tanto en el caso de los tratados generales como en el de los
sectoriales; dentro de estos ltimos tenemos que tanto la Convencin de los Derechos del
Nio como la Convencin contra la Discriminacin de la Mujer tienen varios protocolos
facultativos.
Sobre la manera en que los tratados internacionales se deben interpretar, la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin ha sostenido el siguiente criterio:
tes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como
instrumento referente al tratado; y, como otros elementos hermenuticos que 41
deben considerarse al aplicar los referidos mtodos destaca: a) todo acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin
de sus disposiciones; b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del
tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de su interpretacin; y,
c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes; siendo conveniente precisar que en trminos de lo dispuesto en
el artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados para
realizar la interpretacin teleolgica y conocer los fines que se tuvieron con la
celebracin de un instrumento internacional no debe acudirse, en principio, a los
trabajos preparatorios de ste ni a las circunstancias que rodearon su celebracin,
pues de stos el intrprete nicamente puede valerse para confirmar el resultado
al que se haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la
conclusin derivada de la aplicacin de stos sea ambigua, oscura o manifiesta-
mente absurda.41
Para el caso mexicano es muy importante repetir una y otra vez la necesidad de que los juris-
tas nacionales conozcan y en su caso apliquen la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que resulta obligatoria y del todo vinculante para todos los rga-
nos del Estado mexicano sin excepcin.
Hay quien piensa que la globalizacin en la que vivimos tiene manifestaciones exclusiva-
mente en el mbito de la economa y el comercio. Nada ms lejos de la verdad. La globali
zacin de nuestro mundo no puede ser de signo exclusivamente mercantil, sino que debe
ser sobre todo un proceso de progresiva universalizacin de los derechos humanos.
Miguel Carbonell
Antes de terminar el presente apartado cabe sealar que la Constitucin en el artculo 1o. se
42
refiere a "los tratados internacionales" en general, no a los tratados internacionales "de dere-
chos humanos". Esta amplitud permite afirmar que tambin los derechos reconocidos en
41
Ejecutoria: 2a. CLXIII/2003 (9a), Amparo en revisin 402/2001, Imcosa, S.A. de C.V., Semanario Judicial de la
Federacin y Su Gaceta, Novena poca, Mxico, Octubre de 2003, Tomo XVIII, pg. 108. Reg. IUS. 17798.
42
Algunas reflexiones sobre el tema se pueden ver en Carmona Tinoco, Jorge Ulises, "La aplicacin judicial de los
tratados internacionales de derechos humanos" en Mndez Silva, Ricardo (Coord.), Derecho internacional de
los derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, IIJ-UNAM, 2002,
pp. 181 ss.
43
Carbonell, Miguel, La enseanza del derecho, 4a. edicin, Mxico, Porra / IIJ-UNAM, 2011.
tratados internacionales que no traten especficamente de la materia pueden tener rango
constitucional en Mxico.
Como ejemplo de lo anterior se suele citar el caso de la Convencin de Viena sobre relacio-
nes consulares, la cual si bien se refiere a cuestiones generales de derecho internacional
pblico, recoge el derecho fundamental de asistencia consular a favor de toda persona que
haya sido detenida en un pas que no es el suyo.44
en la Constitucin mexicana
Derechos humanos
43
44
El ejemplo ha sido recordado en la excelente obra de Garca Ramrez, Sergio y Morales Snchez, Julieta, La refor-
ma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), Mxico, Porra, 2011, p. 85.
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
44
Tesis: P. LXVI/2009 (9a.), DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD.
ASPECTOS QUE COMPRENDE. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Mxico, Tomo XXX, Diciembre de 2009, p. 7. Reg. IUS. 165822.
2. Internacionales
Comit CCPR. Observacin general No. 31. Naturaleza de la obligacin jurdica general
impuesta a los Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de
2004.
en la Constitucin mexicana
Derechos humanos
45
Comentario sobre el
Artculo 1o., segundo
prrafo de la Constitucin
(La clusula de interpre
tacin conforme al
principio pro persona)
Jos Luis CABALLERO OCHOA*
* Acadmico-investigador en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.
SUMARIO: I. Sobre el contenido de la disposicin. II. El alcance de la clusula de inter
pretacin conforme. III. La interpretacin conforme en la jurisprudencia interamericana:
el control de convencionalidad y el principio pro persona en la aplicacin del artculo 29
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. IV. El Expediente Varios 912/2010,
resuelto el 14 de julio de 2011. V. Conclusin. La ruta interpretativa pendiente para la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
1
De este derrotero entre Cmara de Diputados y Cmara de Senadores dio cuenta en uno de sus ltimos trabajos
Jorge Carpizo: "Es acertada la probable transferencia de la funcin de investigacin de la Suprema Corte a la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos?", Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coords), La reforma constitucional
de derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico, IIJ-UNAM, 2011. De igual forma lo abordaron Sergio Garca
Ramrez y Julieta Morales Snchez, La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), Mxico, Porrua /
IIJ-UNAM, 2011.
2
Sobre este aspecto particular remito a mi trabajo: "La clusula de interpretacin conforme y el principio pro
persona (artculo 1o., prrafo segundo de la Constitucin)", Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coords), La reforma 49
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico, IIJ-UNAM, 2011, pp. 110 ss.
humanos y ampliar la cobertura de los mismos, que es finalmente lo que posibilita este
principio hermenutico.
Me parece que estamos frente a la piedra angular del proceso de reforma, que acoge un
sistema de interpretacin sobre las normas de derechos humanos integrado por la CPEUM y
los tratados internacionales; que da cuenta del contenido de estas normas; y, que sirve de
referente al resto de mbitos normativos: nacional, federal y local. Este sistema permite apli-
caciones preferentes en sedes normativas distintas en la medida en exista una ampliacin de
los derechos (principio pro persona).
La disposicin seala: "Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de con-
formidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo
en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia."3
Con este texto se complet de alguna suerte la ruta de vinculacin con los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos seguida por la mayora de los Estados constitucionales, y
que contempla los siguientes aspectos: la ratificacin de los instrumentos; la aceptacin de
la competencia de los organismos de supervisin previstos en los propios tratados, o en su
caso, de la competencia contenciosa de tribunales internacionales a cargo de su aplicacin
e interpretacin; la incorporacin de estos tratados al orden interno, a efecto de que sean
atendidos por los operadores jurdicos, lo que contribuye a la adopcin de disposiciones de
derecho interno, como lo establece la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante CADH o "Convencin Americana");4 y, en definitiva, un reconocimiento de su inci-
dencia constitucional en razn de su contenido normativo, lo que se precisa, entre otras
modalidades de diseo, mediante una clusula de interpretacin conforme.5 Este criterio
Jos Luis Caballero Ochoa
conlleva necesariamente el ejercicio hermenutico no slo con respecto a las normas sobre
50
3
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de febrero
de 1917, reforma publicada el 10 de junio de 2011, art. 1, prr. segundo.
4
"Artculo 2. Deber de adoptar disposiciones de Derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades." OEA. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Adoptada en San Jos de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, art. 2.
5
En esta tesitura estn adems, entre otras, las siguientes disposiciones constitucionales: en Europa el artculo 16
de la Constitucin de Portugal; el 10.2 de la Constitucin de Espaa (1978) artculo 4.1 de la Constitucin de
Moldavia (1994), o el artculo 20.1 de la Constitucin de Rumania (1991). En el contexto de los Estados parte de la
CADH: el artculo 93 de la Constitucin de Colombia (1991); el artculo 23 de la Constitucin de Venezuela (1999);
el artculo 13.4 de la Constitucin de Bolivia (2009).
derechos humanos consignadas en los tratados internacionales, sino a la jurisprudencia que
se emite sobre su interpretacin.
a) Las cuatro ltimas sentencias de fondo emitidas contra el Estado mexicano por
parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o
"Corte Interamericana") entre 2009 y 2010: Caso Radilla Pacheco; Caso Fernndez
Ortega y Otros; Caso Rosendo Cant y Otra; Caso Cabrera Garca y Montiel Flores.6
6
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209; Corte IDH. Caso Fernndez Ortega y otros. Vs. Mxico. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215; Corte IDH. Caso Rosendo Cant
y otra Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C
No. 216; Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.
7
Sobre este tema vase el importante trabajo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor sobre una ampliacin al "voto razo-
nado" que emiti en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Caso Cabrera Garca y
Montiel Flores vs. Mxico: "Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para
el juez mexicano", Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coords), La reforma constitucional de derechos humanos: un
nuevo paradigma, Mxico, IIJ-UNAM, 2011
relacin con el Caso Radilla Pacheco vs Mxico. Se trata de la "Resolucin dictada por
el Tribunal Pleno de la Suprema Corte en el Expediente Varios 912/2012, el 14 de julio
de 2011, sobre las obligaciones para el Poder Judicial derivadas de la sentencia de la
Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs Mxico".8
La obra de la que forma parte este comentario trata precisamente de establecer los elemen-
tos de contenido constitucional de los derechos humanos, teniendo en consideracin esta
especie de "norma puente" o norma de articulacin hermenutica entre ordenamientos,
concretamente entre la Constitucin y los tratados internacionales, en el sentido de integra-
cin normativa favoreciendo interpretaciones ms expansivas. No se entiende a la clusula
de interpretacin conforme como un principio de naturaleza subsidiaria para "completar" las
ausencias constitucionales, sino para propiciar dicha integracin, al tener en cuenta que
los elementos resultantes de su aplicacin, a partir de la CPEUM y de la norma convencional,
constituyen el "contenido constitucionalmente predicable de los derechos".9 Se trata as de
una clusula de articulacin entre:
Los criterios que emiten los organismos previstos en los tratados, con especial rele-
vancia los elementos de interpretacin que emite la Corte IDH con respecto a la CADH,
Jos Luis Caballero Ochoa
y los dems instrumentos sobre los que aplica su jurisprudencia. Este Tribunal ha
52 8
Se public en el Diario Oficial de la Federacin de martes 4 de octubre de 2011 (Seccin segunda), pp. 1-65.
Disponible en: <http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5212527&fecha=04/10/2011> (5 de febrero de 2012).
En particular sobre el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico se ha empezado a documentar una importante bibliografa en
nuestro pas en los ltimos aos. Entre los ltimos libros que han aparecido destaco: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y
Silva Garca, Fernando, Jurisdiccin militar y derechos humanos. El Caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Mxico, Porra / IIJ-UNAM, 2011; una serie de comentarios crticos, peritajes y escritos en calidad de
amicus curiae alrededor de la sentencia de la Corte Interamericana en los trabajos reunidos por Juan Carlos Gutirrez
y Silvano Cant (Coords.), El Caso Rosendo Radilla Pacheco. Impacto e implicaciones en el nuevo modelo constitucional
en derechos humanos, Mxico, CMDPDH / Ubijus, 2012; un importante estudio as como una serie de documentos
sobre las incidencias del Caso en la Corte IDH y en la reflexin posterior por parte de la SCJN en el libro de Jos
Ramn Cosso, Ral Meja Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio, El Caso Radilla. Estudio y documentos, Mxico,
Porrua, 2012.
9
Como apunt la Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 36/199, de 14 de febrero, en el Fundamento
Jurdico nmero 5, prr. 10.
ido tomando cada vez elementos de constitucionalidad para el ejercicio de su
funcin como una Corte regional de derechos humanos, de forma similar al que
realizan las cortes constitucionales, lo que le imprime un carcter de Tribunal Cons-
titucional latinoamericano, especialmente a travs de los efectos expansivos de su
jurisprudencia.10
A partir de estos elementos, el contenido constitucional mnimo de los derechos debe ser
ofrecido por la SCJN, y que en definitiva dota de ese contenido a las normas sobre derechos
humanos en los precedentes materia de sus resoluciones.
Sealaba al inicio de trabajo que el diseo de esta disposicin da cuenta de una serie de
elementos sobre discusin que fueron asumidos en el proceso de su aprobacin. Sin abordar
las fases previas de redaccin, el resultado por s mismo da cuenta de que se abri una va
paralela de rdenes normativos que intervienen como referentes de la interpretacin de las
normas sobre derechos humanos hacia la Constitucin y los tratados: "Las normas relativas a
los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados
53
internacionales de la materia". Se estableci un diseo peculiar que tom distancia del mo-
delo que han elaborado los ordenamientos constitucionales con este tipo de clusulas, o
10
En la reflexin de Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva Garca, Fernando, Jurisdiccin militar y derechos humanos.
El Caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos supra nota 8, p. 42.
11
Argelia Queralt afirma que "la autoridad de cosa interpretada es aquella que desborda los lmites del caso con-
creto y que es la autoridad propia de la jurisprudencia del Tribunal en tanto que intrprete de las disposiciones del
CEDH". Queralt, Argelia, "El alcance del efecto de cosa interpretada de las sentencias del TEDH", Garca Roca, Javier y
Fernndez Snchez, Pablo (Coords), Integracin europea a travs de derechos fundamentales: de un sistema binario
a otro integrado, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2009, p. 234.
diseos semejantes de reenvos normativos a los tratados internacionales, especialmente a
partir de los ejercicios incipientes de Portugal (1976) y Espaa (1978), en los que son los de-
rechos contenidos en sede constitucional los que se interpretan de conformidad con los
tratados, y que me parece, por la gnesis del precepto en las cmaras del Congreso de la
Unin, que rond la idea de no comprometer el principio de supremaca constitucional como
se desprende de la interpretacin que se ha hecho del artculo 133 de la CPEUM, lo que
desde luego, no corresponde con el desarrollo que representa este modelo, ni su aplicacin
en el marco del derecho comparado.
De esta manera, inicialmente me pareci que el haber incorporado una redaccin que no
remita los derechos constitucionales a los de los tratados internacionales, era absoluta
mente inconveniente, porque no expresaba claramente la forma de integracin normativa
resultante. Lo ms riesgoso, a mi juicio, es que pueda dejar abierta la puerta a una ruta inter-
pretativa que d lugar a una estructura de sujecin jerrquica entre CPEUM y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, lo que no debe ocurrir. Quizs ste sea el prurito
principal que he tenido con respecto a esta redaccin, y conociendo los vaivenes de la SCJN
y lo contenida que ha sido para tratar estos aspectos con honrosas excepciones en resolu-
ciones y en Ministros en particular con mayor razn an.
Sin embargo, en contraste, encuentro tambin que el modelo de la CPEUM refleja de manera
importante ante qu nos encontramos, y puede posibilitar una mayor integracin norma
tiva. Me explico.
a) No tenemos un diseo que pudiera servir de pretexto para identificar como material
de interpretacin exclusivamente a los derechos consagrados en la CPEUM dejando
fuera a los consignados en los tratados internacionales que no estuviesen en la pri-
Jos Luis Caballero Ochoa
54
Es una discusin de muy largo alcance en otros contextos constitucionales como el espaol,12
ante la idea de que no es posible la remisin interpretativa a normas sobre derechos no
12
Alejandro Saiz seala que se incorporan aspectos no explicitados en la Norma bsica por parte del Tribunal
Constitucional Espaol, citando adems a Rubio Llorente, quien afirma: "nadie puede pretender el reconocimiento
de derechos fundamentales que no figuren en ella [ la Constitucin], ni el Tribunal Constitucional reconocerlos.
S puede (e incluso debe) el Tribunal crear realmente nuevos derechos, incluyendo bajo alguno de los nomines del
canon constitucional derechos que podran ser dotados de nombre propio, aunque, como es obvio, no puede (ni
debe) crear de la nada, haciendo derivar estos derechos del cielo de las ideas puras o de las diversas entelequias que
hacen sus veces; la creacin slo es legtima cuando es consecuencia de un razonamiento jurdico riguroso", Rubio,
Llorente, Francisco, "Los derechos fundamentales. Evolucin, fuentes y titulares en Espaa", Claves, nm. 75, 1997,
previstas ya en la Constitucin, bajo el principio de que no hay derechos fundamentales
fuera de ella. En realidad, en el horizonte del camino discursivo aparece la negativa de recu-
rrir por va de amparo las violaciones a derechos humanos contenidos en los tratados, diseo
que no ha implicado objecin alguna entre nosotros.
Se trata de una idea muy sugerente. Un amparo o una accin de inconstitucionalidad contra
violaciones a derechos previstos en la Constitucin tendra necesariamente que sustanciarse
p. 4, Cit.- Saiz Arnaiz, Alejandro, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos,
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, p. 81.
13
"Artculo 103. Los Tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite:
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las ga-
rantas otorgadas para su proteccin por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte". Constitucin, supra nota 3, reforma publicada el 6 de junio de 2011, art. 103.
14
"Artculo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que seale la ley reglamen-
taria, de los asuntos siguientes: 55
I
II De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma
de carcter general y esta Constitucin.
Las acciones de inconstitucionalidad podrn ejercitarse, dentro de los treinta das naturales siguientes a la fecha de
publicacin de la norma, por:
g) La Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito
Federal, as como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la
Repblica, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitucin y en los tratados internaciona-
les de los que Mxico sea parte. Asimismo, los organismos de proteccin de los derechos humanos equivalentes
en los estados de la Repblica, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisin de Derechos
Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal". Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, supra nota 3, reforma publicada el 10 de junio de 2011.
que integrarse en relacin con los propios derechos contenidos en la Constitucin, salvo,
desde luego, que no existiera ningn referente constitucional de tales derechos. La rea
lidad es que las normas sobre derechos humanos en la CPEUM no son tales sino en cuanto
ledas de conformidad con los tratados internacionales; es el resultado que nos presenta la
RCDH 2011.
Durante este primer ao de vigencia del artculo 1o., segundo prrafo de la CPEUM, me pa-
rece que se han generado en la prctica mexicana al menos un par de ideas que no me
paecen certeras sobre las implicaciones de esta reforma en la aplicacin de los tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos.
Una idea postula que necesariamente se debe abordar la interpretacin conforme a la luz del
principio de jerarqua normativa que se emplea para ubicar a las fuentes del derecho en
el orden jurdico mexicano, especialmente a partir de supremaca constitucional como vr
tice en la ordenacin de fuentes.
Ante esta posicin se ha estimado, o bien que adems de la RCDH 2011 necesariamente
hara falta una reforma al artculo 133 CPEUM que otorgue "jerarqua constitucional" a los
tratados internacionales sobre derechos humanos, y que en ese sentido estaramos ante
una reforma incompleta, o bien, que la interpretacin del artculo 1o., prrafo segundo de la
CPEUM, en todo caso, debe estar supeditada a la trayectoria interpretativa de esta disposicin.
Jos Luis Caballero Ochoa
En buena parte de los operadores jurdicos ha rondado esta idea. Desde las cmaras en el
Congreso de la Unin, los jueces, hasta la SCJN. Es una aproximacin epistemolgica muy
56 arraigada entre nosotros y dura de movilizar, porque ha sido el fundamento de la estructura
normativa, de las fuentes del derecho, de resolucin clarsima e indubitable de antinomias;
adems, durante muchos aos, el soporte para favorecer la supeditacin de unos rdenes
normativos a otros incluso el local al federal por ejemplo, contraviniendo el artculo 124 de
la CPEUM.
Precisamente por eso es que ha costado tanto trabajo poder argumentar en nuestro con-
texto sobre la idea de un "bloque de constitucionalidad", porque rompe la vertebracin jerr-
quica de las fuentes necesariamente. Me parece que esta es la idea de fondo y que desde
luego, es disruptiva en el imaginario jurdico mexicano. Es necesario afirmarlo claramente:
la RCDH 2011 modific el sistema de fuentes del derecho en Mxico y su forma de
articulacin.
Esta idea parece posicionar que hemos asumido solamente el principio pro persona, dando
Se trata de una concepcin que algunos operadores jurdicos tienen sobre este principio y su
consideracin de forma aislada: una herramienta para resolver a priori en el sentido que se
57
desee, lo que me parece de un riesgo enorme para la correcta aplicacin de la RCDH 2011.17
15
Las versiones taquigrficas de las discusiones se pueden consultar en: La del 12 de marzo en: <http://www.scjn.
gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200312v2.pdf> (10 de abril de 2012). La del 13 de marzo en: <http://www.
scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200313v3.pdf> (10 de abril de 2012).
16
Ministro Arturo Zaldvar, "Contradiccin de Tesis 293/2011. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegia-
do en Materias Administrativa y de Trabajo y del Dcimo Primer Circuito y el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Primer Circuito", p. 49. Se han omitido las notas a pie de pgina.
17
Sobre este tipo de cuestiones ya ha habido voces crticas y de alerta. Vase por ejemplo el trabajo de Pedro
Salazar "Dos versiones de un garantismo espurio en la jurisprudencia mexicana", Salazar Ugarte, Pedro, et. al., Garan-
tismo espurio, Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2009.
Referirse reiteradamente de forma aislada del principio pro persona, sin vincularlo con la clu-
sula de interpretacin conforme, y adems omitir los otros principios que deben acompaar
a la funcin interpretativa constituye el acto fallido de un inconsciente jurdico colectivo
poco familiarizado con la complejidad de la prctica de resolucin de casos sobre derechos
humanos. Tiene que ver con aos de considerar a los principios sobre derechos huma-
nos como normas vaciadas de contenido; con resolver solamente con base en reglas; el
reforzamiento del inters jurdico directo para instrumentar acciones de defensa; con una
argumentacin basada casi exclusivamente en la subsuncin normativa; con la ausencia del
precedente judicial; y, la falta de un desarrollo sobre el contenido de las normas sobre dere-
chos humanos; dira tambin que con el abuso del principio de jerarqua normativa en la
resolucin de las tensiones o antinomias entre normas de derechos humanos.
Esta idea es deudora del hecho de que el desarrollo sobre derechos humanos va cobrando
fuerza en la medida en que se van obteniendo pisos ms altos a partir de alcances normati-
vos identificables de menor a mayor proteccin. De esta forma, las cartas sobre derechos
58 humanos, sean constituciones o tratados internacionales reconocen el haber establecido un
estndar mnimo de obligado cumplimiento para los Estados,18 y que por va jurisprudencial
puede ser ampliado al remitirse a ordenamientos ms protectores: otros tratados internacio-
nales; o bien, normas nacionales. As, en un sistema federal como el mexicano, ocurrir entre
18
Como precisa Santiago Ripol Carulla al advertir que la intencin de los redactores del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales era establecer el "estndar mnimo de derechos
fundamentales que deba ser respetado por todos los Estados europeos que aspiraran ingresar en el Consejo de
Europa" en "Estudio introductorio" Ripol, Santiago, et. al., Espaa en Estrasburgo. Tres dcadas bajo la jurisdiccin
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Aranzadi, 2010, p. 23.
las normas locales, las federales, las de desarrollo constitucional o generales en su referencia
hacia los tratados internacionales o la Constitucin.
Estamos ante contenidos normativos mnimos que son objeto de envo interpretativo a otras
normas con este carcter para efecto de su expansin. Los elementos de integracin se
construyen entre normas que protegen los mismos derechos, proviniendo de fuentes distin-
tas. Las tensiones entre distintos tipos de derechos se solventan a travs de interpretaciones
ms favorables, en un sentido de aplicacin preferente siguiendo los principios de resolucin
de tensiones o conflictos en materia de derechos humanos, y en la aplicacin del principio
pro persona.
El punto del envo interpretativo sigue las previsiones que se encuentran presentes en las
constituciones o en los tratados internacionales al establecer condiciones restrictivas para
la limitacin de los derechos o en su caso, para la suspensin y de una va libre amplia,
franca, hacia la extensin de esos contenidos de mnimos. Un ejemplo lo proporciona el ar-
tculo 1o., prrafo primero de la CPEUM al sealar especficamente que las restricciones y
Los tratados internacionales instruyen reglas de interpretacin que siguen desde luego esta
consideracin de normas de mnimos que se reenvan a otras fuentes. La CADH establece en
el artculo 29, un criterio de interpretacin de sus propias normas, en el sentido de que de
ninguna forma podr entenderse de forma restrictiva con respecto a los ordenamientos de los
Estados, o en relacin con otros instrumentos internacionales, es decir, un estndar mnimo 59
de proteccin, al sealar:
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
Dos ideas particulares han rondado este aspecto y que conviene desmontar. Una de ellas
que la interpretacin conforme tiene un cariz subsidiario, es decir, que primero se debe acu-
dir a estndares de derecho interno y luego a los internacionales, No es as, el propsito de la
interpretacin conforme, es establecer condiciones de integracin normativa. El principio
de subsidiariedad aplica para activar los mecanismos de proteccin a derechos humanos en
sede internacional, pero no para el sistema interpretativo de construccin de las normas
sobre derechos.20
Jos Luis Caballero Ochoa
El segundo aspecto es, siguiendo tambin una apreciacin que se ha construido en torno al
60 control de convencionalidad, que el resultado de la aplicacin de estos principios hermenu-
19
Convencin Americana, supra nota 4, art. 29.
20
En este sentido me parece muy ilustrativa la reflexin que hizo el Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea en la
Sesin pblica ordinaria del Pleno de la SCJN el da 12 de marzo de 2012: "Lo relevante es, aceptamos o no que
los derechos humanos de ndole internacional tienen y junto con la Constitucin forman el marco referencial
sobre el cual vamos a analizar la validez de todo el orden jurdico mexicano y que en caso de que haya una aparen-
te contradiccin entre ellos, tendremos que hacer una interpretacin, la ms favorable, tomando en consideracin
tanto la Constitucin como derechos humanos de ndole internacional, y no la idea de que primero analizaremos la
Constitucin y slo si no hay solucin en la Constitucin iremos a los tratados internacionales o que los derechos
humanos de ndole internacional tendrn que pasar por un filtro de constitucionalidad." (Subrayado aadido) Vase
la versin taquigrfica, supra nota 15.
ticos sera necesariamente resolver antinomias, cuyo resultado sera la inaplicacin normativa,
la invalidez, o la expulsin de una norma del ordenamiento. Si bien es cierto, este resultado
es posible y ser parte cotidiana de la prctica mexicana en el contraste de normas, como ha
considerado la SCJN en el Expediente Varios 912/2010, la funcin primera se relaciona con
la integracin de normas atendiendo a las apreciaciones ms favorables entre los contenidos
normativos.21 En realidad, en principio la clusula de interpretacin conforme implicara man
tener la validez de la norma si es interpretada de conformidad con el referente normativo.
Es claro que este reenvo de mnimos que favorece integraciones va estableciendo un par-
metro de contenido de los derechos ms amplio y su mejor identificacin, as como criterios
de definicin en caso de tensiones o colisiones normativas, incluso permitiendo una amplia-
cin del mismo "bloque de convencionalidad creado como estndar mnimo por la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos".22
21
Eduardo Ferrer ha sealado, con respecto al control difuso de convencionalidad, que ste "no consiste simple-
mente en dejar de aplicar la norma nacional por ser contraria al parmetro de convencionalidad, sino que impli-
ca, en primer trmino, tratar de armonizar la norma nacional con la convencional, lo cual significa realizar una
interpretacin conforme de la norma nacional con la CADH". "Interpretacin conforme y control difuso de
convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, supra nota 7, p. 343.
22
Como apunta Eduardo Ferrer, al establecer las notas de la clusula de interpretacin conforme, Ibid., p. 365.
23
ONU. Convenio relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, Adoptado en San Francisco
por la Organizacin Internacional del Trabajo, el 9 de julio de 1948 y entr en vigor el 4 de julio de 1950. Publicado
en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de enero de 1950.
En realidad esta legislacin deviene en inconstitucional fcilmente ante el artculo 123 de la
CPEUM, pero haba la intencin previa de modificar la jurisprudencia precedente sobre
la ordenacin de las fuentes, concretamente la de los tratados internacionales.
En el Considerando Octavo, la SCJN emiti una reflexin sobre el papel que juegan las nor-
mas de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales y su dimensin de
constitucionalidad, exactamente en funcin de la ampliacin de los mnimos que conforma
el catlogo de derechos en la CPEUM.
Puede darse el caso de convenios internacionales que amplen las garantas indi-
viduales o sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no
podrn ser aplicadas en nuestro derecho. En este caso, conviene analizar las
caractersticas de la norma internacional que se pretende aplicar y en funcin de
ella atender a la finalidad de las disposiciones constitucionales de que se trata.
En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades
de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en
beneficio de grupos humanos tradicionalmente dbiles, deben considerarse
como constitucionales. Situacin diversa de la que, por el contrario, merme la
esfera de proteccin que la Constitucin da per se a los gobernados.24
explcita o no al fundamento en el artculo 1o.; tambin a que esos contenidos pueden ser
ampliados por otras vas normativas, y que el legislador ordinario est facultado para ello, con
la salvedad de respetar los contenidos constitucionales, pero desde luego, en un sentido
62 de la mayor proteccin que estos puedan ofrecer.
24
Ejecutoria: P./J. 126/99 (9a.), AMPARO EN REVISIN 1475/98. SINDICATO NACIONAL DE CONTROLADORES DE
TRNSITO AREO, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XI, Marzo de 2000,
p. 442. Reg. IUS. 6353, foja 74, prr. segundo in fine.
ampliacin en sede de los tratados internacionales incide directamente en el mbito del
contenido constitucional que marca el parmetro al resto de mbitos normativos.25
25
Van algunos ejemplos de estos criterios. En sede de la SCJN: Responsabilidad Patrimonial del Estado. El Artculo
113, Segundo Prrafo de la Constitucin Federal Establece un Derecho Sustantivo que Puede ser Ampliado por el Legisla-
dor Ordinario. La mencionada norma constitucional establece un derecho sustantivo en favor de los particulares que
se fundamenta en la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, articulada sobre la base de dos caracters-
ticas fundamentales: la de ser directa y objetiva. Siendo estas dos caractersticas las que determinan la extensin del
citado derecho constitucional, es claro que existen actos realizados por el Estado por los cuales no es responsable
constitucionalmente. As, el Tribunal Pleno de esta Corte ha considerado que los daos ocasionados por la actividad
regular del Estado, que se traduce en una responsabilidad subjetiva e indirecta, as como la actuacin dolosa o cul-
posa de los funcionarios pblicos eran aspectos no incluidos en el prrafo segundo del artculo 113 constitucional.
Sin embargo, el hecho de que no estn explcitamente contemplados en la Norma Fundamental, debe llevar a
concluir que dichas cuestiones pueden ser reguladas en los distintos rdenes jurdicos parciales con el propsito de
ampliar el mbito protector que establece el precepto constitucional. La anterior conclusin se fundamenta en el
criterio de esta Suprema Corte, segn el cual los derechos constitucionales son mnimos que deben ser respetados
para garantizar su efectividad, pero que pueden ser ampliados por el legislador ordinario ya sea federal o local en
su reglamentacin. (subrayado aadido). Tesis: 1a. LIV/2009 (9a.), RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.
EL ARTCULO 113, SEGUNDO PRRAFO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL ESTABLECE UN DERECHO SUSTANTIVO QUE
PUEDE SER AMPLIADO POR EL LEGISLADOR ORDINARIO, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Mxico, Tomo XXIX, Abril de 2009, p. 590. Reg. IUS. 167386. O bien: Derechos de los Indgenas. Los Establecidos
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos pueden ser Ampliados por las Legislaturas Locales Dentro del
Marco De Aquella. El artculo 1o. de la Constitucin Federal establece que las garantas que otorga no podrn restrin-
girse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece, de lo que deriva que ninguna
ley secundaria puede limitar las disposiciones constitucionales correspondientes; sin embargo, s son susceptibles
de ser ampliadas por el legislador ordinario, ya sea federal o local, en su reglamentacin, al pormenorizar la norma
constitucional que prevea el derecho pblico subjetivo a fin de procurarse su mejor aplicacin y observancia.
La interpretacin conforme tiene una estrecha correlacin con el ejercicio del control de
convencionalidad, teniendo ambos como principio de salida interpretativa al principio pro
persona.26 Esta forma de control es eminentemente hermenutica; implica la interpretacin
de las normas sobre derechos humanos de conformidad con la Convencin Americana, de
forma concentrada en sede de la Corte IDH, y a la que se suma el deber de los operadores
jurdicos nacionales, especialmente los jueces, de realizar la interpretacin conforme con la
CADH y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en un ejercicio de control difuso de
convencionalidad. De esta manera, el parmetro marcado por ambos principios hermenu-
ticos ser el de un contenido constitucional/convencional de los derechos.
En el contexto del TEDH, la identificacin del "efecto de cosa interpretada" distinto al "efecto
de cosa juzgada", y su actuacin en cuanto tribunal supranacional ha marcado su reflexin
jurisdiccional en relacin con su propia competencia en un ejercicio de ya larga andadura, en
contraste con una tradicional reticencia de la Corte IDH, y de la reflexin doctrinal en torno
Jos Luis Caballero Ochoa
rigorista, porque ello desvirtuara la esencia misma de dichas garantas individuales. Sino que debe estimarse
que se tratan de principios o lineamientos mnimos; por lo mismo, tales derechos no son absolutos en el sentido
de estar consignados taxativamente en la Norma Constitucional. En efecto, el artculo primero constitucional dis-
64 pone: "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las
cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.",
lo cual nos permite inferir que el legislador ordinario tiene la facultad de ampliar los derechos mnimos de los go-
bernados establecidos en la Carta Magna, siempre y cuando la extensin de la garanta no pugne con los postulados
constitucionales. [](subrayado aadido). Tesis: XVI.4o.11 P (9a.), LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. EL AR
TCULO 387 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO AMPLA LA GARANTA
INDIVIDUAL QUE EL ORDINAL 20, APARTADO A, FRACCIN I, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNI-
DOS MEXICANOS ESTABLECE, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XX,
Agosto de 2004, p. 1625. Reg. IUS. 180858.
26
Eduardo Ferrer Mac-Gregor ha hecho alusin a los "vnculos estrechos" entre la interpretacin conforme y el
control difuso de convencionalidad. "Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo para-
digma para el juez mexicano, supra nota 7, pp. 342-367. De igual forma, a que el control de convencionalidad es una
especie de "bloque de constitucionalidad" ante la realidad de los avances en la jurisprudencia constitucional que
asume la interamericana. Ibid., p. 373.
a ella para ir ms all de su papel de tribunal clsico de derecho internacional. Sin embargo,
la doctrina del control de convencionalidad cambi por completo esta contencin para
adelantar en gran medida las implicaciones de una jurisdiccin internacional como la
interamericana, de clara incidencia constitucional.
Este ejercicio no tiene una base convencional, reglamentaria o estatutaria directa, sino que es
una extensin de la propia competencia de la Corte IDH sobre la interpretacin autentica del
tratado, segn lo establece el artculo 62.3 de la CADH;27 es decir, una implicacin del ejer
cicio de interpretacin conforme que deviene de sus atribuciones y que hace extensivo a
quienes aplican el tratado en su propio mbito normativo, y siguiendo las propias previsio-
nes contenidas en los artculos 1.128 y 2 de la CADH relativas a la eficacia del tratado en el
mbito interno.
El deber de ejercer el control de convencionalidad por parte de los operadores jurdicos na-
cionales, ha estado presente de forma explcita en la jurisprudencia de la Corte IDH a partir
de 2006 en el Caso Almonacid y Arellano vs Chile,29 a los que seguirn varios casos ms,30 y ha
alcanzado un mayor desarrollo a partir de su expresin en los ltimos cuatro casos contra el
Estado mexicano. Lo anterior debido, por una parte a la ubicacin del prrafo que prescribe
27
"La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las dis-
posiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o
reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por con-
vencin especial". Convencin Americana, supra nota 4, art. 62.3.
28
"Artculo 1.Obligacin de Respetar los Derechos1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est
sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones pol 65
ticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social". Ibid., art. 1.1.
29
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.
30
Vanse, entre otros, Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepcio-
nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158; Corte IDH.
Caso La Cantuta Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162; Corte
IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de mayo de 2010. Serie C No. 213. En fechas ms recientes, algunos ejemplos importantes en: Corte IDH. Caso
Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de noviembre de 2010 Serie C No. 219; Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Senten-
cia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221; Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.
Se trata de una cuestin muy importante que surge a partir del Caso Radilla Pacheco vs.
Mxico31 y que se replicar en los casos subsiguientes que han aludido a este deber del Esta-
do: Fernndez Ortega y Otros;32 Rosendo Cant y Otra;33 y, Cabrera Garca y Montiel Flores.34
Por otro lado, en el ltimo caso, en donde adems se acompa de una importante reflexin
sobre la doctrina del control de convencionalidad en el voto razonado del Juez Ad-Hoc
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, el criterio qued puntualizado, digamos que con mayores ele-
mentos sobre su obligatoriedad y el sentido de su aplicacin por parte de los operadores
jurdicos nacionales, precisando que todos los rganos del Estado se encuentran someti-
dos a la CADH y no pueden proceder en contra de su objeto y fin; y, que adems, el control
de convencionalidad debe ser ejercido por los jueces y rganos vinculados a la administra-
cin de la justicia en todos los niveles, es decir, no slo los adscritos formalmente al Poder
Judicial, sino tambin quienes realizan funciones materialmente jurisdiccionales en otras
sedes por ejemplo, administrativa o en rganos constitucionales autnomos, sin importar
la forma de ejercicio de sus atribuciones.35
31
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs Mxico, supra nota 6, prrs. 327-392. La clusula se encuentra en el prr. 339.
32
Corte IDH. Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico, supra nota 6, prr. 236.
33
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y Otra vs. Mxico, supra nota 6, prr. 229.
34
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra nota 6, prr. 225.
35
Eduardo Ferrer aadir que "sin importar su jerarqua, grado, cuanta o materia de especializacin", en el Voto
Razonado que emiti como Juez Ad-Hoc en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores, supra nota 6, prr. 19 in fine.
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Con
vencin Americana (subrayado aadido).36
En esta doctrina, y en aplicacin del artculo 29 de la CADH, la Corte IDH asume las normas
sobre derechos humanos previstas en la Convencin Americana en clave de mnimos y pa-
tentiza sus propios principios de interpretacin conforme y pro persona, lo que no resulta
menor si entendemos que es precisamente el control de convencionalidad la forma ms
clara como en Mxico se ha ido documentando el sentido de la previsin del artculo 1o.,
segundo prrafo de la CPEUM, como da cuenta la resolucin de la SCJN en el Expediente
Varios 912/2010.
La Corte IDH llega as a la madurez de una ruta que ha seguido desde el inicio de su jurispru-
dencia especialmente en relacin con las claves interpretativas del artculo 29 de la CADH,
posicionando sus propios estndares en materia de derechos humanos a partir de un reco-
nocimiento de mnimos que se amplan mediante un ejercicio hermenutico.37
Tampoco es menor que este desarrollo haya sido acogido ya por las cortes de constituciona-
lidad de los pases de la regin, y aplicado de una forma parecida a la de Mxico, en el marco
El Caso Atala Riffo y Nias vs Chile la Corte IDH ampli las referencias de dilogo con los tribu-
nales constitucionales en aplicacin del control de convencionalidad, como ya se haba hecho
en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs Mxico; se trata de ejemplos en donde se han ido
36 67
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra nota 6, prr. 225. Notas a pie de pgina omitidas.
37
Vanse las aproximaciones de esta importante jurisprudencia sobre el artculo 29 de la Convencin Americana
y su sentido de ampliacin de derechos, por ejemplo en: Corte IDH. "Otros Tratados" Objeto de la Funcin Consultiva
de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiem-
bre de 1982. Serie A No. 1; Corte IDH. Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de
julio de 1989. Serie A No. 10; o bien, Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco
de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16.
Vanse tambin, entre otros, Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de
febrero de 2000. Serie C No. 67; Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79; Corte IDH. Caso del Penal Miguel
Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160; Corte
IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviem-
bre de 2007. Serie C No. 169.
estableciendo criterios sobre la interpretacin conforme y su aplicacin, especficamente a
partir del la doctrina del control de convencionalidad. En el primero se seala:
da, como tambin aislado se percibe el principio pro persona. El resultado es que aparecera
el llamado "bloque de convencionalidad" como algo que no se incluye en el "bloque de
constitucionalidad", es decir, contenidos de derechos que no se integran.
68
38
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 30, prr. 282 (Notas a pie de pgina omitidas).
Es precisamente el tono de la jurisprudencia de la Corte IDH que ha ido aportando en un
sentido de integracin normativa entre los mbitos de convencionalidad/constitucionalidad
a partir su propio ejercicio de interpretacin conforme. Cito tres ejemplos de este sentido de
integracin convencional/constitucional, a partir de contenidos mnimos, expresado desde la
jurisprudencia de la Corte IDH.
En el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sobre el sentido del
artculo 29 de la CADH, la Corte Interamericana seal:
Tambin puede advertirse en la lectura de una remisin integradora a las normas constitu-
39
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, supra nota 37, prr. 148.
40
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 127.
41
Ibid., prr. 205. Notas a pie de pgina omitidas.
convencionales-constitucionales a la jurisdiccin militar. La Corte Interamericana consider
que el deber de emprender reparaciones puntuales en torno a violaciones a derechos huma-
nos en su calidad de garantas de no repeticin, inclua una obligacin de realizar la interpre-
tacin conforme del artculo 13 de la CPEUM, en lo relativo al fuero militar, hacia los contenidos
presentes en la propia Constitucin, las disposiciones de la CADH correspondientes, as como
la jurisprudencia e la Corte IDH en la materia, lo que implicaba el control de convencionali-
dad. Estas medidas de reparacin se instruyeron a la par de solicitar reformas legales al Cdigo
de Justicia Militar y al Cdigo Penal Federal.
En el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, el ejercicio de interpretacin conforme que la Corte
Interamericana requiri al Estado mexicano, no fue solamente en relacin con la CADH, sino
adems con las previsiones de la propia CPEUM relativas a la conformacin del contenido del
derecho al juez natural con el que el fuero militar entra en tensin y lo vulnera si se extiende
a los casos en que se cometan violaciones de derechos humanos a civiles. La Corte IDH sea-
l que la previsin del artculo 13 de la CPEUM en relacin con este fuero, "en trminos prc-
ticos [] debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido
proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artculo 8.1 de la Convencin Americana y las
normas pertinentes de la Constitucin mexicana".42
Es importante advertir este ejercicio de interpretacin conforme por parte de la Corte IDH,
que suma al control de convencionalidad a las normas sobre derechos humanos contenidas
en la CPEUM.
42
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra nota 6, prr. 338, in fine.
43
Cit. Supra nota 8
44
Por ejemplo: Actos de Tortura. Cuando los rganos Jurisdiccionales, con Motivo de sus Funciones, Tengan Cono
cimiento de la Manifestacin de una Persona que Afirme Haberlos Sufrido, Oficiosamente Debern Dar Vista con tal
Afirmacin a la Autoridad Ministerial Que Deba Investigar Ese Probable Ilcito. El artculo 1o. de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, vigente a partir del 11 de junio de 2011 establece que todas las autoridades del
pas, dentro del mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos contenidos en la Constitucin Federal y en los instrumentos internacionales suscritos por el
Estado Mexicano. Esa disposicin tambin adopta el principio hermenutico pro homine, segn el cual, en la pro-
teccin de los derechos humanos debe elegirse la interpretacin ms favorable para las personas. Por otro lado, los
artculos 22 constitucional, 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos reconocen el derecho humano de toda persona a no sufrir actos de tortura. Adems, este
derecho fundamental fue garantizado por nuestro pas al suscribir la Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, de cuyos artculos 1, 6 y 8 se advierte que las personas que denuncien haber sido torturadas
tienen derecho a que las autoridades intervengan inmediata y oficiosamente a fin de que su caso sea investigado y,
de ser procedente, juzgado en el mbito penal. Por su parte, el artculo 11 de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar
la Tortura establece que todo servidor pblico que en el ejercicio de sus funciones conozca de un posible hecho de
tortura est obligado a denunciarlo de inmediato. As, del anlisis de los preceptos invocados se concluye: a) Las
personas que denuncien actos de tortura tienen el derecho a que las autoridades intervengan de forma expe-
dita para que su acusacin sea investigada y, en su caso, examinada a travs de un juicio penal; b) La obligacin de
proteger ese derecho recae en todas las autoridades del pas (en el mbito de sus competencias), y no slo en
aquellas que deban investigar o juzgar el caso; y c) Atendiendo al principio interpretativo pro homine, para efectos
del mencionado derecho, debe considerarse como denuncia de un acto de tortura a todo tipo de noticia o aviso que
sobre ese hecho se formule ante cualquier autoridad con motivo de sus funciones. Consecuentemente, cuando los
rganos jurisdiccionales, con motivo de sus funciones, tengan conocimiento de la manifestacin de una persona
que afirme haber sufrido tortura, oficiosamente debern dar vista con tal afirmacin a la autoridad ministerial que
deba investigar ese probable ilcito. Tesis: XXVII.1o.(VIII Regin) J/1 (10a.), ACTOS DE TORTURA. CUANDO LOS RGA-
NOS JURISDICCIONALES, CON MOTIVO DE SUS FUNCIONES, TENGAN CONOCIMIENTO DE LA MANIFESTACIN DE
UNA PERSONA QUE AFIRME HABERLOS SUFRIDO, OFICIOSAMENTE DEBERN DAR VISTA CON TAL AFIRMACIN A LA
AUTORIDAD MINISTERIAL QUE DEBA INVESTIGAR ESE PROBABLE ILCITO, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2, p. 1107. Reg. IUS. 2001218. O bien, Derechos
Humanos. El Relativo a una Vivienda Digna y Decorosa Debe Ser Analizado a la Luz de los Principios Plasmados en la
Constitucin Federal y Tratados Internacionales, a Partir de una Interpretacin ms Amplia que Favorezca en Todo
Momento a las Personas (Aplicacin Del Artculo 1o., Prrafo Segundo, Constitucional -Principio Pro Homine-). Con base
en las reformas a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos, publi-
cadas en el Diario Oficial de la Federacin el diez de junio de dos mil once, en vigor desde el once del mismo mes y
ao, todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en la mencionada Carta Magna y en los
Un trabajo sin duda plausible de la SCJN, por poner al da un sentido de interpretacin nor-
mativa ya anquilosado tambin con sus aspectos cuestionables ha sido la resolucin del
Pleno en el Expediente Varios 912/2010, dictada a un mes de haber entrado en vigor la RCDH
2011, lo que tambin le permiti una serie de criterios de avanzada, rompiendo de forma
muy importante la barrera entre los jueces y la Constitucin. La resolucin tuvo por objeto
dilucidar el alcance para el Poder Judicial de la Federacin de la sentencia emitida por la
Corte IDH en el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, que en realidad estableci una nueva aproxi-
macin hacia las normas sobre derechos humanos de toda la judicatura nacional a partir de
la doctrina del control de la convencionalidad y de la incipiente clusula de interpretacin
conforme.
FAVOREZCA EN TODO MOMENTO A LAS PERSONAS (APLICACIN DEL ARTCULO 1O., PRRAFO SEGUNDO, CONSTI-
TUCIONAL PRINCIPIO PRO HOMINE)., Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico,
Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5, p. 4335. Reg. IUS. 2000085.
45
Vanse por ejemplo las siguientes tesis: Principio Pro Homine. Su Conceptualizacin y Fundamentos. En atencin
al artculo 1o., prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, adicionado median-
te decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el diez de junio de dos mil once, las normas en materia de
derechos humanos se interpretarn de conformidad con la Carta Magna y con los tratados internacionales de la
materia, procurando favorecer en todo tiempo a las personas con la aplicacin ms amplia. Dicho precepto recoge
de manera directa el criterio o directriz hermenutica denominada principio pro homine, el cual consiste en ponde-
rar ante todo la fundamentalidad de los derechos humanos, a efecto de estar siempre a favor del hombre, lo que
implica que debe acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando se trate de derechos pro-
tegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida, cuando se trate de establecer lmites para
su ejercicio. Asimismo, en el plano del derecho internacional, el principio en mencin se encuentra consagrado en
los artculos 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, publicados en el Diario Oficial de la Federacin, de manera respectiva, el siete y el veinte de mayo
de mil novecientos ochenta y uno. Tesis: XVIII.3o.1 K (10a.), PRINCIPIO PRO HOMINE. SU CONCEPTUALIZACIN Y
FUNDAMENTOS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro VII, Abril de 2012,
Tomo 2, p. 1838. Reg. IUS. 2000630. O bien, Principio Pro Personae. El Contenido y Alcance de los Derechos Humanos
Deben Analizarse a Partir de Aqul. El segundo prrafo del artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Uni-
Jos Luis Caballero Ochoa
dos Mexicanos, exige que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con la
propia Constitucin y con los tratados internacionales de los que Mxico es parte, de forma que favorezca amplia-
mente a las personas, lo que se traduce en la obligacin de analizar el contenido y alcance de tales derechos a
partir del principio pro personae que es un criterio hermenutico que informa todo el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en virtud del cual debe acudirse a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva
72 cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restrin-
gida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensin
extraordinaria, es decir, dicho principio permite, por un lado, definir la plataforma de interpretacin de los derechos
humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la persona humana, pues ante la existencia de varias
posibilidades de solucin a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en trminos ms amplios. Esto
implica acudir a la norma jurdica que consagre el derecho ms extenso y, por el contrario, al precepto legal ms
restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legtimas que pueden establecerse a su ejercicio. Por tanto, la apli-
cacin del principio pro personae en el anlisis de los derechos humanos es un componente esencial que debe
utilizarse imperiosamente en el establecimiento e interpretacin de normas relacionadas con la proteccin de la
persona, a efecto de lograr su adecuada proteccin y el desarrollo de la jurisprudencia emitida en la materia, de
manera que represente el estndar mnimo a partir del cual deben entenderse las obligaciones estatales en este
rubro. Tesis: 1a. XXVI/2012 (10a.), PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMA-
NOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico,
Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1, p. 659. Reg. IUS. 2000263.
Es importante resaltar este aspecto porque me parece que se solvent muy bien esta relacin
y que deber ser la forma de conducirse por parte de la SCJN en el sentido de su interpreta-
cin sobre estos aspectos en un futuro. Es muy sugerente que la reflexin sobre el prrafo 339
de la Sentencia del Caso Radilla vs Mxico, en el Considerando Sptimo "Control de conven-
cionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad",46 se inscriba preci
samente bajo la lgica de un ejercicio de control de la constitucionalidad. De manera que es
necesario recalcar que fueron los nuevos contenidos constitucionales presentes en los dos
primeros prrafos del artculo 1o. los que ayudaron a la SCJN a tener un mejor desarrollo ante
el alcance del control de convencionalidad, exigido por la Corte IDH de forma tan clara en los
ltimos cuatro casos sobre Mxico.
73
A este respecto la SCJN estableci que el parmetro de control de constitucionalidad para
los jueces en el que se asume el de convencionalidad propiamente est integrado por los
derechos humanos contenidos en la CPEUM y en los tratados internacionales en los que el
Estado mexicano sea parte, as como los criterios de la Corte IDH, con la salvedad a la que
aludir ms adelante.47
46
Supra nota 8, considerando sptimo, prr. 23.
47
Ibid., prr. 31.
b) El estndar mnimo de contenido se ofrece por la SCJN en cuanto Tribunal Constitu-
cional y sirve de parmetro interpretativo al resto de "normas relativas a los derechos
humanos", a los ordenamientos general, federal y local, aunque estos desde luego,
pueden favorecer interpretaciones ms amplias.
En este sentido, la SCJN seal atinadamente, que en este sistema de control concentrado y
difuso de constitucionalidad, las interpretaciones sobre las normas de derechos humanos
fluyen "hacia la Suprema Corte para que sea sta la que determine cul es la interpretacin cons-
titucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurdico nacional".48
Sobre el primer aspecto, fue una ruta que se dibuj en un primer proyecto de la resolucin
del Expediente Varios 912/2010, que afortunadamente no se qued en la versin definitiva.
La idea de que primero debe acudirse al orden jurdico nacional, y luego, si ste "no alcanza",
"no es claro", "es insuficiente", entonces se acude a los tratados en la materia, pugna abier
tamente con el sentido integrador de la interpretacin conforme, que completa el contenido
de los derechos constitucionales.
De este modo, los jueces nacionales deben inicialmente observar los derechos
humanos establecidos en la Constitucin Mexicana y en los tratados internacio-
Jos Luis Caballero Ochoa
nales de los que el Estado mexicano sea parte, as como los criterios emitidos por
el Poder Judicial de la Federacin al implementarlos y acudir a los criterios inter-
El sentido de acudir a los criterios del Poder Judicial de la Federacin, me parece que tiene
que ser para encontrar el sentido de apropiacin que ste ya ha hecho de la CPEUM, la CADH,
48
Ibid., prr. 36.
49
Ibid., prr. 21
y los dems instrumentos del Sistema Interamericano, as como la jurisprudencia de la Corte
IDH. Especialmente la SCJN debe ofrecer el contenido integrado, incluso asumiendo como
propios en la medida de su aplicacin pro persona los criterios de la Corte Interamerica-
na, como ocurre cotidianamente en la experiencia del derecho comparado, y ya con una
buena cantidad de sentencias de la propia SCJN.
Se ha sentado una ruta que se apropia de la jurisprudencia de la Corte IDH en varios temas.
Como ejemplo se me ocurre el estndar que deben acreditar las restricciones a los derechos
humanos, siguiendo la ruta que de forma incipiente se estableci en la Opinin Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. "La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y
29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)", siguiendo lo que ya el TEDH haba
construido al respecto y en relacin con el derecho a la libertad de expresin en el Caso
The Sunday Times vs. Reino Unido, de 26 de abril de 1979.50 Este criterio ha sido reiterado y
madurado por la Corte IDH para estableces estndares claros de restriccin a los derechos,
por ejemplo en el citado Caso Castaeda Gutman vs. Mxico.51
As por ejemplo, traigo a cuenta algunos casos que, como prctica cotidiana de los tribuna-
les, han establecido los criterios sobre restriccin a derechos siguiendo el camino de su
previsin en ley, y las implicaciones sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la
De esta forma, me parece que la SCJN no puede tener regresiones en este aspecto, y esta
75
blecer una especie de ruta subsidiaria que contravendra el sentido de la RCDH 2011.52
50
Disponible en: <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=98742723&skin=hudoc-en&action=
request> (consulta 5 de mayo de 2012).
51
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, prrs. 174-205.
52
En la discusin del 12 de marzo de 2011, en relacin con la Contradiccin de Tesis 293/2012, el Ministro Arturo
Zaldivar seal: "En el proyecto se sostiene que el artculo 1o. constitucional prev un bloque de constitucionalidad
en el sentido que tanto la Constitucin como estos derechos humanos de fuente internacional, pero que son dere-
cho positivo mexicano, son el referente para analizar la validez de todo el sistema jurdico mexicano y que no hay en
la Constitucin una idea de que primero tengamos que analizar la Constitucin y despus analizar los tratados, sino
d) La interpretacin conforme, al igual que el control de convencionalidad, tienen
como objeto inicial y principal la integracin armnica de los derechos, no la resolu-
cin de antinomias, tomando en consideracin:
iii) Lo mismo debe ocurrir en el siguiente nivel de integracin normativa entre dere-
chos que se contrastan, interpretndose de conformidad con la CPEUM y los tra
tados internacionales. De no ser posible la integracin, el resultado del contraste
entre derechos en tensin o en franca antinomia depender del rgano que
conozca y del tipo de control convencional-constitucional que se ejerza. Ulterior-
mente, este resultado puede ser la inaplicacin, invalidez o la expulsin de una
norma.
A)Interpretacin conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del
pas, al igual que todas las dems autoridades del Estado mexicano, deben inter-
Jos Luis Caballero Ochoa
que este bloque o esta masa de derechos, se deben interpretar conjuntamente, armnicamente siempre en
aquello que es en beneficio de las personas". Supra nota 15, p. 25.
acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados
internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o
vulnerar el contenido esencial de estos derechos.
53
Supra nota 8, prr. 33.
En consecuencia, es obligatorio para los Estados tomar en consideracin la jurisprudencia de
la Corte IDH en la construccin de los derechos, lo que no necesariamente implica su aplica-
cin en todas las circunstancias, porque ante el principio pro persona presente en las reglas
de interpretacin del artculo 29 de la CADH, especficamente el artculo 29. b), sta da lugar
al derecho interno si es ms protector, lo que se modula con la clusula de interpretacin
conforme prevista en la CPEUM, al tratarse de estndares mnimos de proteccin que se
remiten a otros ms protectores54
Ante esta cuestin, la SCJN distingui entre la jurisprudencia obligatoria que es la contenida
en las sentencias que resuelven litigios en los que Mxico ha figurado como Estado parte;55
mientras que el resto de la jurisprudencia "tendr el carcter de criterio orientador de todas
las decisiones de los jueces mexicanos",56 supongo que teniendo como estructura epistemo-
lgica de fondo a la jurisprudencia mexicana, que distingue entre tesis aisladas y tesis de
jurisprudencia, lo que no es aplicable a este tipo de precedentes.
54
As lo estim el Ministro Arturo Zaldvar en el voto particular que emiti a propsito de esta resolucin: "As pues,
no debe entenderse la obligatoriedad de los criterios interamericanos en un sentido fuerte o duro, como un canda-
do que obligara a los jueces internos a resolver aplicando indefectiblemente el estndar sentado por la Corte
Interamericana, soslayando, incluso, los precedentes del Poder Judicial de la Federacin; sino como una obligatorie-
dad que vincula a los operadores jurdicos internos a observar en sus resoluciones un estndar mnimo, que bien
podra ser el interamericano o bien podra ser el nacional, dependiendo cul sea el ms favorable a las personas, y
el que por supuesto podra ser ampliado eventualmente." (Subrayado aadido), Supra nota 8, p. 53.
55
Supra nota 8, prr. 19.
56
Ibid., prr. 20. Una de las tesis producto de este ejercicio es la siguiente: Criterios Emitidos por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos Cuando el Estado Mexicano no fue Parte. Son Orientadores para los Jueces Mexicanos Siem-
pre que sean ms Favorables a la Persona en Trminos del Artculo 1o. de la Constitucin Federal. Los criterios de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde el Estado Mexicano no intervino como
parte en el litigio son orientadores para todas las decisiones de los jueces mexicanos, siempre que sean ms favora-
bles a la persona, de conformidad con el artculo 1o. constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben
observar los Derechos Humanos establecidos en la Constitucin Mexicana y en los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte, as como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federacin al interpre-
Jos Luis Caballero Ochoa
tarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte ms
favorable y procure una proteccin ms amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no prejuzga la posibili-
dad de que sean los criterios internos los que se cumplan de mejor manera con lo establecido por la Constitucin
en trminos de su artculo 1o., lo cual tendr que valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor pro-
teccin de los Derechos Humanos. Varios 912/2010 de 14 de julio de 2011. Mayora de seis votos; votaron en contra:
78 Jos Ramn Cosso Daz, Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernndez, Olga Snchez Cordero de Garca
Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: Jos Ramn Cosso
Daz. Secretarios: Ral Manuel Meja Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviem-
bre en curso, aprob, con el nmero LXVI/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. Mxico, Distrito Federal, a vein-
tiocho de noviembre de dos mil once. Notas: En la resolucin emitida el 25 de octubre de 2011 por el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la solicitud de modificacin de jurisprudencia 22/2011, en el punto nico
se determin: "NICO. Han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales nmeros P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos
rubros son los siguientes: Control Judicial de la Constitucin. Es Atribucin Exclusiva del Poder Judicial de la Fe-
deracin. Y Control Difuso de la Constitucionalidad de Normas Generales. No lo Autoriza el Artculo 133 de la Cons-
titucin.", conclusin a la que se arrib en virtud del marco constitucional generado con motivo de la entrada en
vigor del Decreto por el que se modifica la denominacin del Captulo I del Ttulo Primero y reforma diversos artcu-
los de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 10
de junio de 2011. Las tesis P./J. 73/99 y P./J. 74/99 anteriormente citadas aparecen publicadas en el Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo X, agosto de 1999, pginas 18 y 5, respectivamente."
Esta divisin no slo reduce las implicaciones de la clusula de interpretacin conforme, sino
que desconoce el propsito de la jurisprudencia en la construccin del contenido de las
normas sobre derechos humanos. Los elementos que nutren el contenido normativo de
los derechos son producto del avance jurisprudencial en distintos asuntos, y en el caso de los
tribunales internacionales, en relacin con diferentes Estados.
El propio Caso Radilla Pacheco vs Mxico, es un ejemplo de la construccin del derecho al juez
natural mediante un desarrollo jurisprudencial completo, diversificado en casos; vinculado
a las garantas judiciales (artculo 8 de la CADH) y con el derecho a la proteccin judicial (ar
tculo 25 de la CADH),57 y que se ha nutrido en la interpretacin de los derechos, sin importar
para este efecto el pas destinatario de la resolucin.
Los casos que dan cuenta de la evolucin jurisprudencial son: Durand y Ugarte Vs. Per, Can-
toral Benavides Vs. Per, Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia;
Caso Lori Berenson Meja Vs. Per Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia, Caso Palamara
Iribarne Vs. Chile; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia; Caso Almonacid Arellano y 79
57
En el Captulo IX, sobre el que seal la temtica, sobre la que posteriormente incluy la figura del derecho al
juez natural, y as, la contravencin a este derecho de la jurisdiccin militar cuando se trata de juzgar violaciones a
derechos humanos a civiles. "En el presente captulo el Tribunal examinar los alegatos relativos al derecho de
acceso a la justicia y a la obligacin de realizar investigaciones efectivas, en relacin con la detencin y posterior
desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco. En primer trmino, la Corte analizar la supuesta falta de
investigacin diligente y efectiva ante la justicia ordinaria. Seguidamente, el Tribunal valorar la aplicacin de la
jurisdiccin militar en el presente caso". Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, supra nota 6, prr. 173.
58
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999.
Serie C No. 52.
59
Ibid., prr. 128, in fine.
otros Vs. Chile, Caso La Cantuta Vs. Per, Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, Caso
Escu Zapata Vs. Colombia Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala.
A diez aos de Castillo Petruzzi vs. Per, en el Caso Radilla Pacheco vs Mxico, se hicieron nue-
vas aproximaciones que deben sumarse al conjunto de elementos que nutren el contenido
del derecho al juez natural, y que deben ser atendidas por los Estados parte en la CADH, sin
importar que no estuvieron involucrados en el litigio. Dos prrafos relevantes que apuntan a
este desarrollo son los siguientes:
La Corte destaca que cuando los tribunales militares conocen de actos constitu-
tivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdiccin
no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una per-
sona con estatus de militar en situacin de actividad, sino tambin sobre la vcti-
ma civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no slo para efectos
de la respectiva reparacin del dao sino tambin para hacer efectivos sus dere-
chos a la verdad y a la justicia[] En tal sentido, las vctimas de violaciones a
derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean
conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido
proceso y el acceso a la justicia. La importancia del sujeto pasivo trasciende la
Jos Luis Caballero Ochoa
esfera del mbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurdicos pro-
pios del rgimen ordinario.61
80
Hago alusin a esta trayectoria para destacar que el acento en el sentido de obligatoriedad
de acudir a la jurisprudencia interamericana radica en el contenido del derecho que est
siendo expresado por la misma, no en el destinatario concreto de la resolucin en la que se
construyen tales criterios. Haciendo una apreciacin analgica, la comparacin se aprecia
evidente con la jurisprudencia que se construye en sede nacional porque tambin sta
60
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, supra nota 6, prr. 114.
61
Ibid., prr. 115.
recupera el contenido de los derechos materia de ese desarrollo, no solamente el tribunal
sobre el que se ejerce una revisin de lo actuado, en su caso. Es importante reiterar que el
tema de la identificacin y aplicacin el contenido completo del derecho es primordial; de
manera que la jurisprudencia que emiten los organismos internacionales constituye asimis-
mo una garanta de proteccin, cuya atencin permite construir esta dimensin correcta,
completa, y en su caso, ms protectora de los derechos en sede interna, y que ulteriormente
previene incidir en responsabilidad internacional.
Desde luego que ante este punto de resolucin en el Expediente Varios 912/2010 hubo disi-
dencia, en el sentido de estimar que los criterios de la SCJN son vinculantes. Se trat de la
Ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, y de los Ministros Jos Ramn Cosso Daz,
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Sergio Valls Hernndez y Juan Silva Meza. El Ministro Zaldvar
en su voto particular estim tres consideraciones en las que se fundamenta el carcter obli-
gatorio de la jurisprudencia interamericana en los casos en los que Mxico no hubiera sido
parte:62 a) La distincin entre la "creacin" y la "aplicacin" de la jurisprudencia, que permite
advertir que una "lnea jurisprudencial se va construyendo a lo largo del tiempo en varias senten-
cias que se encuentran interconectadas";63 b) que la jurisprudencia dota de contenido a los
derechos, de manera que se "vuelve una extensin de la Convencin misma"; de la misma
Me parece que hay un prrafo en este voto que traza la lnea de integracin entre derechos
a partir de estndares mnimos, y del dilogo jurisprudencial entre cortes, al argumentar que
la jurisprudencia interamericana es obligatoria en cuanto que dota de contenido a los dere-
chos humanos.
62
Supra nota 8, pp. 53-54.
63
Ibid., p. 54.
64
Idem.
f ) Todos los operadores jurdicos estn obligados a acudir a la interpretacin conforme
en el marco de sus competencias.
Me parece muy importante la forma en que la SCJN abord este aspecto porque fue especi-
ficando claramente la participacin de los distintos actores, especialmente el Poder Judicial,
y el alcance de sus resoluciones, hasta llegar al resultado que podra obtener en sede de
quienes pueden pronunciar una declaracin de inconstitucionalidad ante una norma no
conforme con la CPEUM y los tratados internacionales.
La gran novedad en este posicionamiento fue quebrar una interpretacin de viejo cuo,
excesivamente jerarquizada, distinta a lo que establece el artculo 133 de la CPEUM que es-
tablece la revisin de constitucionalidad de las leyes y actos del poder pblico por parte de
los jueces. Esta interpretacin haba sealado que en Mxico nicamente era posible un
control de constitucionalidad concentrado en sede del Poder Judicial de la Federacin lo que
ha devenido en que prcticamente a los jueces se les impidiera contrastar las normas con la
CEPUM. De esta manera, la SCJN resolvi que ante el ejercicio de interpretacin conforme,
el control de constitucionalidad es un sistema concentrado y difuso al mismo tiempo, con
resultados de interpretacin conforme en sentido amplio, o inaplicacin de la norma; o bien,
declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales o entre las partes, dependiendo del
Jos Luis Caballero Ochoa
Un ejercicio posterior ilustra por dnde van las alternativas de construccin argumentativa
por parte de la SCJN y qu derrotero debe seguir. Entre el 12 y el 13 de marzo de 2012 se pre
sent la oportunidad de dilucidar si de las previsiones del artculo 1o. de la CPEUM deviene
65
Vase el prr. 36 as como el cuadro de "modelo general de control de constitucionalidad y convencionalidad"
que contiene.
la integracin de un "bloque de constitucionalidad", a partir de un proyecto de contradiccin
de tesis, y que pudo haber dado un impulso mayor sobre el alcance de las nuevas previsiones
constitucionales. Sin embargo, el proyecto se retir despus de una discusin muy dividida,
en donde se pudieron escuchar algunos argumentos que pasaron por alto a la propia RCDH
2011; si bien algunos otros se mantuvieron a tono con la dimensin hermenutica que he-
mos adoptado. Se trat de la "contradiccin de tesis 293/2011, entre las sustentadas por el
Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito
y el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito", bajo el proyecto del
Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea.66
Me parece que las claves del disenso estaran dadas por dos grandes coordenadas:
a) Si de los nuevos textos contenidos en los dos primeros prrafos del Artculo 1o. de la
CPEUM es posible inferir un solo bloque de derechos a partir de la Constitucin y de
los tratados internacionales que se van aplicando en claves interpretativas, y que sirven
de referente al resto de ordenes normativos en la medida en que sean ms protecto-
res de la persona, lo que en otros pases, como Colombia o Argentina, se conoce
como "bloque de constitucionalidad".
Dejar claro este aspecto es fundamental, porque la SCJN tiene delante de s la alternativa de
83
avanzar en el sentido de la RCDH 2011, clarificando sus implicaciones.
Sobre este aspecto, muy recientemente, la Corte IDH ha clarificado la vinculacin entre el
control de convencionalidad y el de constitucionalidad como ejercicios "complementarios",
lo que sigue la ruta de definicin de un bloque de constitucionalidad. As en la resolucin
de cumplimiento de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
66
La discusin pblica del Pleno supra nota 15.
Gelman vs. Uruguay,67 que consolid una vez ms la doctrina del control de convencionali-
dad. En relacin con las ideas que he expresado, la Corte Interamericana precis la interac-
cin complementaria que se presenta entre el ejercicio del control de convencionalidad y el
de constitucionalidad, lo que me parece de la mayor importancia ante la interpretacin con-
forme y el bloque de constitucionalidad, que requiere ser identificado de forma consecuente
con esta interpretacin. De esta manera, ha sealado:
84
67
Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
20 de Marzo de 2013.
68
Ibid., prr. 88.
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Tesis: XVI.4o.11 P (9a.), LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. EL ARTCULO 387 DEL
CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO AMPLA 85
LA GARANTA INDIVIDUAL QUE EL ORDINAL 20, APARTADO A, FRACCIN I, DE LA
CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ESTABLECE, Se
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XX, Agosto
de 2004, p. 1625. Reg. IUS. 180858.
Tesis: XXVII.1o.(VIII Regin) J/1 (10a.), ACTOS DE TORTURA. CUANDO LOS RGANOS
JURISDICCIONALES, CON MOTIVO DE SUS FUNCIONES, TENGAN CONOCIMIENTO DE
LA MANIFESTACIN DE UNA PERSONA QUE AFIRME HABERLOS SUFRIDO, OFICIOSA-
MENTE DEBERN DAR VISTA CON TAL AFIRMACIN A LA AUTORIDAD MINISTERIAL
QUE DEBA INVESTIGAR ESE PROBABLE ILCITO, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2, p. 1107. Reg. IUS.
2001218.
2. Internacionales
Jos Luis Caballero Ochoa
Corte IDH. "Otros Tratados" Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de sep-
tiembre de 1982. Serie A No. 1.
86
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre
de 2006. Serie C No. 158.
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160.
Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
87
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.
Corte IDH. Caso Fernndez Ortega y otros. Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Repa
raciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216.
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010
Serie C No. 219.
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febre-
ro de 2011 Serie C No. 221.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.
Jos Luis Caballero Ochoa
88
Obligaciones del Estado
frente a los derechos
humanos y sus principios
rectores: una relacin
para la interpretacin y
aplicacin de los derechos
Sandra Serrano*
* Profesora e investigadora de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede Mxico (Flacso-Mxico).
Sumario: I. Introduccin. II. Las obligaciones generales y los principios de indivisibi
lidad e interdependencia. III. La obligacin de garantizar y los principios de universalidad
y progresividad. IV. Conclusiones.
I. Introduccin
La Constitucin reconoce los derechos a proteger y seala un camino a seguir para ponerlos
en accin mediante sus obligaciones. Estamos, entonces, frente a los derechos en accin.
Los derechos como meras declaraciones no son tiles para asegurar su disfrute, son las obli-
gaciones, entendidas de conformidad con los principios rectores, las que permiten evaluar
contextos, casos particulares, polticas pblicas, leyes y, en general, toda conducta. Las nor-
mas que establecen los derechos humanos no son autosuficientes, por mucho se trata de
normas imperfectas en el sentido kantiano, cuyos significados parecen escabullirse de los
91
intrpretes entre sus constantes contradicciones e indeterminaciones. Incluso, recurrir a la
jurisprudencia internacional y comparada a la luz de derechos aislados de sus contextos
y obligaciones no aporta ms que cierta delimitacin. Sin embargo, es esa misma indeter
minacin la que permite que la interaccin entre derechos y obligaciones rinda fruto para
considerar problemas particulares o generales de derechos humanos y ofrecer soluciones
adecuadas.
Los principios rectores regulan todo el sistema de derechos en accin, interviniendo para
mediar entre las formas en que derechos y obligaciones son ledos, aplicados, implementa-
dos e interpretados. Si bien se trata de principios con una fuerte carga poltica, tienen tambin
efectos jurdicos. La indivisibilidad y la interdependencia, resultan de particular relevancia
para el constitucionalismo mexicano: no hay distincin en el trato jurdico que merecen los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. Asimismo, el principio de pro-
gresividad aade un mtodo de evaluacin de la actividad estatal frente a todos los derechos
pero especialmente para los sociales.
Asimismo, me centrar en la forma en que los poderes judiciales estn en posibilidad de dar
vida a los derechos desde su mbito de competencia, por ello solo me referir a la interpre-
tacin y aplicacin de los derechos y no a su implementacin que corresponde, en trminos
Sandra Serrano
93
Sin embargo, las vicisitudes polticas producto de la Guerra Fra impidieron que este ideal se
plasmara en un solo documento vinculante, de tal forma que se adoptaron dos Pactos Inter-
nacionales (1966), uno para la proteccin de los derechos civiles y polticos y otro para los
1
AGNU, Declaracin y programa de accin de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Huma-
nos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993, prr. 5.
2
Para un estudio ms acucioso del origen, significado y confusiones de los conceptos de indivisibilidad e
interdependencia, vase Serrano Sandra y Vzquez Daniel, "Los principios de universalidad, interdependencia, indi-
visibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicacin prctica", en Carbonell Miguell y Salazar Pedro, La reforma
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico, IIJ-UNAM y Porra, 2011, pp. 135-165.
derechos econmicos, sociales y culturales. Ambos documentos comparten en su Prem
bulo la insistencia respecto de que "no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el
disfrute de las libertades civiles y polticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que
se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y polticos,
tanto como de sus derechos econmicos, sociales y culturales". La Proclamacin de Tehern
(1968) ratific esa idea al sealar que "como los derechos humanos y las libertades funda-
mentales son indivisibles, la realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los
derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible".3
No es necesario escudriar demasiado para descubrir la interaccin entre los derechos. Una
primera aproximacin tiene que ver con el reconocimiento de que sin derechos econmicos
y sociales no es posible ejercer plenamente los derechos civiles y polticos y viceversa. Pin-
sese, como lo ha notado Amartya Sen, en el poco impacto que tiene para las personas en
pobreza extrema gozar de libertad de expresin o derecho a votar. Si bien mediante el
ejercicio de esos derechos deberan poder revertir su situacin, como lo seala Guillermo
ODonnell, la pobreza que sufren, no solo alimentaria sino tambin de poder, son de tal mag-
nitud que esos derechos civiles y polticos realmente son nulos. En el peor de los casos, esos
derechos juegan en contra de las personas que viven en opresin pues sus demandas deben
transitar caminos de proteccin institucionalizada que tambin quedan lejos de su alcance.
Por otra parte, los derechos sociales sin derechos civiles y polticos quedan a la merced de
quienes quieran otorgarlos como simples beneficios.4
Sociales y Culturales (en adelante "el Protocolo de San Salvador"), comparten contenidos. Sin
94
adentrarnos a las interpretaciones de los derechos, slo a partir de los textos encontramos
que al menos el derecho a la proteccin de la familia (artculo 17 de la CADH y artculo 15 del
Protocolo de San Salvador) y los derechos del nio (artculo 19 de la CADH y artculo 16 del Pro
tocolo de San Salvador) comparten una literalidad muy similar, aunque el Protocolo de San
3
AGNU, Proclamacin de Tehern, aprobada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Tehern,
13 de mayo de 1968, prr. 13.
4
Para una discusin ms amplia sobre el tema, La democracia en Amrica Latina. Hacia una democracia de ciuda-
danas y ciudadanos. El debate conceptual sobre la democracia, Argentina, pnud, 2004.
Salvador completa algunas de las obligaciones estatales. En el mismo sentido, el artculo 16
de la CADH se refiere a la libertad de asociacin de que gozan las personas para la conse
cucin de distintos fines, entre ellos, los laborales. Esta redaccin no deja espacio para dife-
renciarlo de la primera parte del artculo 8 del Protocolo de San Salvador sobre los derechos
sindicales. Al menos es posible identificar un grupo de derechos que, sin importar el tratado
en el que se encuentren, podran ser aplicables a hechos similares y que comprenden estn-
dares muy parecidos.5
Si avanzamos en el anlisis de los instrumentos tambin podemos identificar que las reglas
y principios que regulan su aplicacin no son tan diferentes. El principio de no discriminacin
es, en ambos instrumentos, la piedra angular a partir de la cual se evala la accin estatal.
Las reglas de restriccin de derechos y los fines legtimos para ello son iguales en los dos
instrumentos.
Aquellos que niegan la unidad de los grupos de derechos pueden argumentar que si bien
los textos y las reglas son similares, ambos instrumentos internacionales difieren significati-
vamente en el tipo de obligaciones que imponen a los Estados. De esto me ocupar ms
Con todo, la agenda poltica planteada en la Conferencia de Viena en 1993 no fue suficiente 95
para armonizar la conducta estatal con ese ideal de indivisibilidad. Adems, de cierta forma,
la imprecisin de los conceptos de indivisibilidad e interdependencia ahond las dificultades
para convertir a estos principios en figuras jurdicas aplicables. No obstante, algo qued fir-
me, al menos formalmente no existen jerarquas o diferencias entre derechos humanos.
5
Vase, para un ejercicio similar respecto de la Convencin Europea de Derechos Humanos y la Carta Social
Europea, Ida Elisabeth Koch, Human Rights as Indivisible Rights. The protection of socio-economic demandas under
the European Convention on Human Rights, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pp. 30-32.
2. Indivisibilidad e interdependencia
Conviene hacer una primera distincin entre los trminos, para ayudarnos a diferenciar
ambos principios. Mientras el prefijo inter significa "entre" o "en medio", el prefijo in indica
"negacin", de tal forma que la palabra interdependientes expresa vinculacin entre dere-
chos y la palabra indivisible la negacin de separacin entre ellos. As, preliminarmente
conviene sealar que los derechos humanos son interdependientes en tanto establecen
relaciones recprocas entre ellos y son indivisibles en la medida en que no deben tomarse
como elementos aislados o separados, sino como un conjunto.
6
Blanc Altemir, Antonio, "Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos a los
cincuenta aos de la Declaracin Universal", La proteccin internacional de los derechos humanos a los cincuenta aos
de la Declaracin Universal, Espaa, Universitat de Lleida / Tecnos / ANUE, 2001, p. 31.
7
Ibidem., pp. 30-31.
8
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "interpreta el derecho a la salud, definido en el apar-
tado 1 del artculo 12, como un derecho inclusivo que no slo abarca la atencin de salud oportuna y apropiada
sino tambin los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condicio-
nes sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutricin adecuada, una vivienda adecua-
da, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones
relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva". Comit de DESC, Observacin general 14. El derecho
al disfrute del ms alto nivel posible de salud, (E/C.12/2000/4), Naciones Unidas, 2000, prr. 11.
asociacin, libertad de expresin e igualdad y no discriminacin.9 Este grupo de derechos
tiene una relacin mutuamente dependiente.
Tomemos el Caso de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay, en el que la Corte
IDH analiz las medidas adoptadas por el Estado, como parte de una declaratoria de emer-
gencia, a fin de asegurar la atencin mdica y alimentaria de dos comunidades indgenas.
La Corte parti del reconocimiento de que las comunidades se encontraban en una situacin
de especial vulnerabilidad, de conformidad con ello analiz las medidas adoptadas por el
Estado respecto de los derechos a la salud, la alimentacin, el acceso al agua, la educacin,
En este caso, la poltica diseada por el Paraguay para atender la situacin de emergencia
que afrontaron dos comunidades indgenas fue insuficiente al considerar de manera limitada
los derechos a la salud y a la alimentacin, sin tomar en cuenta las circunstancias particulares
de los miembros de la comunidad y sus necesidades primarias que claramente trascendan
a esos dos derechos. Ni la salud ni la alimentacin pueden realizarse sin adecuado acceso al
97
agua. Asimismo, la vida digna requiere no solo de esos derechos, sino tambin de la educa-
cin bsica necesaria para constituir un plan de vida conforme a los deseos de cada persona.
La falta de una mirada de interdependencia respecto del derecho a la vida y los derechos
9
Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia afirm que "en el constitucionalismo y en la doctrina de los
derechos humanos, las libertades de expresin, reunin y asociacin forman una triloga de libertades persona-
les que se constituye adems, en prerrequisito de los derechos de participacin poltica". Sentencia C-265 de la
Corte Constitucional, M.P. Alejandro Martnez Caballero de 2 de junio de 1994.
10
Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto
de 2010 Serie C No. 21, prr. 194-217.
sociales, aunados a un contexto de pobreza extrema, result no slo en la violacin de los
derechos por la falta de adopcin de medidas necesarias para su satisfaccin, sino direc
tamente en la responsabilidad del Estado por el fallecimiento de un grupo de personas.
Al tratarse de una situacin de emergencia, no se busc de construir una enorme cadena de
derechos, sino simplemente de establecer aquellos derechos prioritarios para la superviven-
cia de las comunidades y sus miembros.
El principio de indivisibilidad, por su parte, implica una visin holstica de los derechos huma-
nos, en la que todos los derechos se encuentra unidos, ya no por razones de dependen-
cia sino porque de una u otra forma los derechos forman una sola construccin. As, tanto la
realizacin como la violacin de un derecho impacta en los otros derechos, ms all de si
existe o no una relacin de dependencia inmediata entre ellos. La idea central es que la rea-
lizacin de los derechos solo puede alcanzarse mediante el cumplimiento conjunto de todos
los derechos.
La visin que se requiere es ms amplia que la exigida por la interdependencia, pues busca
no solo asegurar los derechos que dependen unos de otros de forma inmediata, sino encon-
trar las cadenas de derechos, en tanto sistema de unidad y sin jerarquas. En materia de justi-
ciabilidad podemos encontrar con un asunto que directamente nos presente problemas
de violacin a derechos civiles clsicos por ejemplo, integridad y libertad personales sin
embargo, puede suceder que el origen de la violacin estuviera motivado por una posible
violacin de derechos sociales, pinsese en una manifestacin por falta de acceso a agua
potable que deriv en el desalojo de una plaza pblica por parte de las fuerzas de seguri-
dad. Aqu, correspondera al juzgador mirar no slo las violaciones ltimas, sino la violacin
originaria. Lo que sucede es que la indivisibilidad no solo corre para la realizacin de los
derechos, sino tambin respecto de su violacin, de tal forma que debe tratarse de situar
los derechos inmediatamente violados en relacin con los derechos de los que depen-
Sandra Serrano
Si bien se reconoce la unidad entre los derechos, queda abierta la pregunta sobre su opera-
cin. Tradicionalmente se ha asegurado que mientras los derechos civiles y polticos conlle-
van la no interferencia por parte del Estado, los derechos econmicos, sociales y culturales
requieren de su intervencin. De tal forma que se estableci una distincin entre los dere-
chos a partir de considerar a un grupo como negativos (abstencin) y a otro como positivos
(accin). De acuerdo con lo analizado en los prrafos anteriores tal distincin no sera ade-
cuada de conformidad con los estndares actuales del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos (en adelante DIDH) que proclaman la unidad y no jerarquizacin de los
derechos. Sin embargo, por s solos los principios de indivisibilidad e interdependencia no
parecen resolver el problema de qu estndares son obligatorios para el Estado respecto de
cada derecho.
An ms, a pesar del progreso del DIDH en la fijacin de estndares sobre la gran mayora de
derechos consagrados en tratados internacionales, todava hay muchos espacios por llenar
en las interpretaciones de los rganos internacionales. Incluso en derechos con amplia juris-
prudencia como la prohibicin de la tortura, los estndares parecen moverse para regular
99
conductas estatales que antes quedaban fuera de su contenido y alcance como la violencia
domstica. Lo mismo puede decirse del reconocimiento de la propiedad ancestral como
parte del derecho a la propiedad privada de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH.
Es decir, no siempre hay jurisprudencia internacional y cuando la hay no es esttica sino din
mica. Descubrir las lneas de conexin de uno o varios derechos es una tarea factible para los
juristas, sin embargo, hallar las rutas de conexin donde no han sido establecidas previa-
mente o donde funcionan en constante movimiento no es una tarea sencilla.
Entonces, si no es posible distinguir a los derechos como portadores de obligaciones positivas
o negativas, y tampoco es posible identificar los estndares precisos de cada derecho de con
formidad con el DIDH, qu tipo de conductas son requeridas por los derechos humanos?
Las obligaciones generales son el mapa que nos permite ubicar las conductas exigibles tanto
respecto de casos particulares como en relacin con la adopcin de medidas y legislacin.
De lo que se trata es de hacer una lectura de los derechos a la luz de cada una de las obliga-
ciones. Tomemos, por ejemplo, el derecho a la vida a partir de los cuatro tipos de relaciones
que se establecen de conformidad con las obligaciones generales: 1) el respeto implica que
los agentes estatales no deben privar extrajudicialmente de la vida a ninguna persona; 2) la
proteccin conlleva el deber de proteger a las personas de que sean privadas de la vida por
otros particulares; 3) la garanta del derecho a la vida expone el deber de los agentes estatales
de proveer los elementos necesarios para que pueda considerarse una vida digna, 4) la pro-
mocin del derecho a la vida trae consigo el deber de dar a conocer el significado de una
vida digna. De esta forma tendremos mucho ms obligaciones para el Estado que la simple
abstencin de privar de la vida a alguien de forma extrajudicial (mirada tradicional sobre los
derechos civiles como portadores de obligaciones positivas).
referentes que describen los contenidos de las obligaciones generales de los derechos civiles y
100
polticos.11 Igualmente, a partir del llamado mito programtico12 de los derechos econmicos,
11
Dulitzky Ariel. "Alcance de las obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos" en Martin Claudia y Diego
Rodrguez-Pinzn (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Mxico, Fontamara-Universidad
Iberoamericana, 2004, pp. 79-118; Cecilia Medina, La convencin americana: vida, integridad personal, libertad
personal, debido proceso y recurso judicial, Chile, Universidad de Chile, 2003, pp. 16-26; Daniel ODonnell, Derecho in-
ternacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano,
Bogot, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004.
12
Llamamos mito programtico a la idea que domin durante varios aos la teora jurdica de los derechos huma-
nos bajo la cual los derechos civiles y polticos eran de aplicacin inmediata porque suponen omisiones por parte
del Estado, mientras que los derechos econmicos, sociales y culturales eran de aplicacin programtica porque
sociales y culturales, se ha desarrollado una amplia bibliografa en torno a la exigibilidad de
los derechos econmicos sociales y culturales (en adelante DESC) que toma como punto
de partida la identificacin y especificacin de las obligaciones propias de estos derechos.13
En la medida en que la conceptualizacin y especificacin de las obligaciones del DIDH se
realiza de forma simultnea por distintos rganos, no se tiene una construccin nica, sino
diversos avances que tienen puntos de contacto, tensin y disenso.
Si bien puede afirmarse que an no hay una teora de las obligaciones del derecho interna-
cional de los derechos humanos, lo cierto es que s existen importantes esfuerzos que permi-
ten eliminar la distincin entre obligaciones de derechos civiles y polticos y obligaciones de
DESC y, fundamentalmente, posibilitan la construccin de una lectura conjunta de derechos
y obligaciones.14 Al separar el anlisis de las obligaciones a partir de sus contenidos y alcances,
se hace posible establecer un marco analtico general que aborde a los derechos de forma
ms completa y precisa a fin de facilitar su exigibilidad.
Debe recordarse que desde la dogmtica jurdica hay mltiples tratados, interpretaciones y
aplicaciones de las obligaciones de dichos documentos que identifican distintos conjuntos de
obligaciones generales. Esta diversidad se ahonda si se analizan los tratados de derechos civi-
les contra los de derechos econmicos, sociales y culturales. Pese a ello, como se adelant,
conllevan obligaciones de hacer y altos costos. Esta postura ya ha sido rebasada y hoy se acepta que todos los de
rechos conllevan obligaciones de accin y omisin as como costos para garantizar su ejercicio a los ciudadanos.
101
13
Vctor Abramovich y Christian Courtis, "Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales", en Miguel Carbonell et. al., Derechos
sociales y derechos de las minoras, segunda edicin, Mxico, Porra / UNAM, 2001; Vctor Abramovich y Christian
Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Argentina,
Estudios del Puerto, 2006, y Vctor Abramovich et. al. (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso, Mxico,
Fontamara, 2003.
14
H. Shue, Basic rights: subsistence, affluence and U.S. foreign policy, New Jersey, Princeton University Press, 1980;
G.J.H., Van Hoof, "The legal nature of economic, social and cultural rights: a rebuttal of some traditional views", en
P. Alston y K Tomasevski (ed.), The Right to food, Pases Bajos, Netherlands Institute of Human Rights (SIM) y Martinus
Nuhoff Publishers, 1984, pp. 97-110, y Asbjorn Eide et. al., "Food as a human right" en Food policy, Elsevier, Vol. 11(1),
Tokio, The United Nations University Tokyo, 1984.
15
James Nickel, "How Human Rights Generate Duties to Protect and Provide", Human Rights Quarterly, volumen 15,
nm. 1, p. 80.
algunos autores ya han avanzado en la labor de desarrollar una teora de las obligaciones
internacionales. Bsicamente se trata de cuatro aproximaciones coincidentes en lo general
aunque divergentes en aspectos relevantes. Tomando como base el ejercicio realizado por
Magdalena Seplveda16 y formulando una comparacin con los principales rganos de
proteccin, las aproximaciones tericas y dogmticas a las obligaciones generales son:
Proteccin de
Shue No privacin Ayuda a los que estn privados de bienes bsicos
la privacin
Cumplir
Comit desc Respetar Proteger
Satisfacer Proveer Promover
Fuente: Elaboracin de los autores con informacin de Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations
under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Pases Bajos, Intersentia, 2003.
16
Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights, Pases Bajos, Intersentia, 2003.
17
Corte idh, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras (Fondo), Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie c, nm. 4,
prr. 166.
en cuanto a contenido, pues su jurisprudencia les ha permitido precisar y ampliar la limitada
redaccin del artculo 1.1 de la Convencin Americana y artculo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
Como se desprende del cuadro anterior, las obligaciones generales del didh no son del todo
precisas y claras, por el contrario, estn interrelacionadas y se traslapan entre s. Es por ello
que ms que obligaciones independientes pueden considerarse niveles,18 capas o, incluso, es
pecies de oleadas obligacionales. En este sentido, conviene referir cuatro aspectos que resul-
tan fundamentales para entender la naturaleza y dinmica de las obligaciones. En primer
lugar, algunas obligaciones se desprenden de manera natural de los propios derechos hu-
El segundo aspecto tiene que ver con la distincin clsica entre obligaciones de hacer y no
hacer. Sin entrar en la inocua diferenciacin entre derechos civiles y polticos, y, econmicos,
sociales y culturales,20 lo cierto es que los derechos s implican ambas conductas. En cier-
tos momentos se requiere de ms abstencin y en otros de ms accin. Por ello, aunque en
principio pueda definirse una obligacin como negativa o positiva, lo cierto es que todas
ellas implican ambas pero enfatizan alguna. 103
En tercer lugar, debe observarse el objetivo que persigue la obligacin en trminos gene
rales, es decir, si la obligacin pretende mantener el nivel de disfrute de un derecho o bien
18
G.J.H. Van Hoof, op. cit. nota 15.
19
H Steiner et. al., International Human Rights Law in Context: law, politics, morals. Texts and materials, 3a. ed.,
Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 2008, p. 186.
20
Seplveda, Magdalena, op. cit., nota 17 pp. 280-284; Vctor Abramovich y Christian Courtis, "Hacia la exigibilidad
de los derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit. nota 14, pp. 149 y 150.
mejorar la situacin de ese derecho. Finalmente, debe considerarse el momento de cum
plimiento, si se trata de una obligacin de cumplimiento inmediato o progresivo.
La seleccin de la terminologa de las cuatro obligaciones responde a que son estos trminos
los ms utilizados tanto en la dogmtica como en la teora y que proporcionan mayor claridad
sobre su contenido. Adems, son los trminos utilizados por el artculo 1o. constitucional.
a. Obligacin de respetar
La Corte IDH seal que la proteccin a los derechos humanos parte de la afirmacin de la
104 existencia de "esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo puede
penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente
comprendida la nocin de la restriccin del ejercicio el poder estatal".21
En consecuencia, varios de los casos donde podemos encontrar la forma en que la Corte se
ha aproximado a la obligacin de respetar se refieren a la restriccin de derechos. El lmite
21
Corte IDH, La expresin "leyes" en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 21.
principal est constituido por los derechos de los dems, de tal manera que los derechos de
todas las personas puedan coexistir. No se trata, sin embargo, de un criterio para preferir un
derecho sobre otro, sino que tiene la intencin de buscar su armonizacin, esto es, de la
coexistencia de los derechos de todas las personas. As, los Estados pueden regular los dere-
chos de forma general para preservar fines como el orden o la salud pblica que pueden
incidir en el respeto de los derechos de otros.
Esta facultad de restringir los derechos no es discrecional sino que se encuentra limitada por
el propio Derecho Internacional, de no observarse los criterios impuestos la restriccin sera
ilegtima y violatoria de las obligaciones estatales. Bsicamente se trata de tres lmites, debe
ser establecida por ley, referirse a algunos de los fines permitidos por la Convencin Ameri-
cana o instrumento internacional en cuestin y, en el sistema interamericano, ser necesaria
en una sociedad democrtica.
Las limitaciones a los derechos deben estar establecidas en una norma que tenga carcter
de ley y que regule sus condiciones generales y las circunstancias que la autorizan, en con-
secuencia, las restricciones a los derechos deben atender a ciertas caractersticas formales y
materiales para su aprobacin y cumplir los requisitos de generalidad y abstraccin.22 As, en
La causa invocada para restringir un derecho debe ser de aquellas establecidas en la CADH u
otros instrumentos internacionales de derechos humanos ya sea de forma particular respec-
to de un derecho o de forma general. Por ejemplo, el artculo 13 de la CADH establece que
las limitaciones a la libertad de expresin deben ser necesarias para asegurar el respeto a los
derechos o a la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la salud o la moral pblicas. En consecuencia, la restriccin que se aplique tampoco
105
debe ir ms all de la proteccin de alguno de los intereses o derechos en cuestin para el
caso concreto. En el mismo Caso Kimel la Corte analiz si la proteccin del derecho al honor
de una persona puede considerarse una causa legtima para la restriccin de la libertad de
22
La Corte Interamericana ha entendido por la expresin ley a "aquella norma jurdica adoptada por el rgano
legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho interno de cada
Estado". Corte IDH, La Expresin "Leyes" en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 27.
23
Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C
No. 177, prr. 63.
expresin y consider que el juez, quien se haba sentido agraviado por la publicacin del
seor Kimel donde le imputaba vnculos con la dictadura Argentina a raz de su actividad
judicial, tiene derecho al honor como cualquier otra persona. Por ello, una restriccin del
derecho a la libertad de expresin del seor Kimel puede considerarse legtima.24
Finalmente, debe verificarse el cumplimiento del requisito segn el cual toda restriccin debe
ser "necesaria en una sociedad democrtica". En la CADH este requisito se establece explci-
tamente para las restricciones de los derechos de reunin pacfica, libertad de asociacin y
libertad de movimiento. La jurisprudencia interamericana ha ampliado este requisito a los
dems derechos en virtud del artculo 29.c de la CADH,25 que la Opinin Consultiva sobre la
Colegiacin Obligatoria defini en los siguientes trminos:
24
Ibidem, prrafos 68 a 71.
25
Artculo 29. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: c. Excluir
otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica represen
tativa de gobierno [].
26
Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, parr. 46.
b) proporcional, es decir, en la medida estrictamente necesaria para conseguir el fin
perseguido, y
De regreso en el Caso Kimel la Corte examin las alternativas para alcanzar el fin legtimo
perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aqullas. Precis que el derecho penal
"es el medio ms restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una
conducta ilcita" y que si bien "el Tribunal considera que existe un deber del periodista de cons
tatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que funda-
menta sus opiniones", en este caso "es notorio el abuso en el ejercicio del poder punitivo [...]
tomando en cuenta los hechos imputados al seor Kimel, su repercusin sobre los bienes
jurdicos del querellante y la naturaleza de la sancin privacin de libertad aplicada al
periodista".27
Como puede observarse la obligacin de respetar los derechos va ms all de la simple abs-
b. Obligacin de proteger
107
Es una obligacin dirigida a los agentes estatales en el marco de sus respectivas funciones
para prevenir las violaciones a derechos humanos cometidas por particulares, as como crear
el marco jurdico y la maquinaria institucional necesaria para cumplir ese fin. Estamos frente
a una conducta positiva del Estado, el cual debe desplegar mltiples acciones a fin de pro
teger a las personas de las interferencias provenientes de sus propios agentes y de particula-
res. Por ejemplo, la creacin de las leyes penales que sancionen la violacin del derecho, el
27
Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. supra nota 24, prr. 74 a 80.
procedimiento penal especfico que deba seguirse, las polticas de supervisin a la accin
de particulares en relacin con derechos humanos, las fuerzas de polica que protejan a las
personas en sus derechos, los rganos judiciales que sancionen las conductas, etc. Especial
mencin merece la existencia de recursos efectivos para la proteccin de los derechos fun-
damentales. Esta obligacin puede caracterizarse como de cumplimiento inmediato, sin
embargo, algunas particularidades de las instituciones creadas para la prevencin pueden
tener una naturaleza progresiva.
En un primer nivel, la proteccin conlleva tanto una conducta de vigilancia hacia los particu-
lares28 y los propios agentes estatales, como el establecimiento del aparato que permita llevar
a cabo tal vigilancia y reaccionar ante los riesgos para prevenir violaciones. Cada derecho
humano implicar una incidencia especfica en cada mecanismo, de tal forma que el cdigo
penal, por ejemplo, deber sancionar aquellas conductas que afecten los derechos funda-
mentales de conformidad con los propios principios del derecho penal. En efecto, el bien
jurdico protegido en los tipos penales no debe ser ms que los derechos humanos mismos,
as que si no existe un delito que sancione la tortura el Estado incumple su obligacin de
proteger.
Por otra parte, en un segundo nivel, implica el accionar del Estado cuando una persona se
encuentra en un riesgo real e inminente de ver violados sus derechos por un particular. Esto
no es ms que la frontera de la obligacin de proteger, donde los mecanismos preventivos
de primer orden han fallado y las personas sufren ese riesgo. Dado que se trata de las obliga-
ciones del Estado por acciones de particulares, su responsabilidad surge hasta el momento en
que el riesgo es real e inminente y adems es conocido o debiera serlo por el Estado. Enton-
ces, el Estado incumple su obligacin y, por tanto, cae en responsabilidad solo si una vez
iniciado el riesgo conocido no realizara las acciones necesarias para impedir la consumacin
de la violacin. Un ejemplo de la violacin a esta obligacin se encuentra en el Caso Campo
Sandra Serrano
Algodonero Vs. Mxico,29 donde la responsabilidad se gesta una vez que el Estado tiene la
108 primer noticia de la desaparicin de tres mujeres y no acta de forma adecuada para inves-
tigar los hechos y encontrar a las mujeres desaparecidas, en especial por el contexto de vio-
lencia de gnero en Ciudad Jurez.
28
En este contexto, por vigilar no debe entenderse una supervisin de los particulares por parte del Estado a
manera de un estado invasivo, sino la supervisin de la actividad de los agentes privados cuando lleven a cabo
funciones para el cumplimiento de derechos (por ejemplo, hospitales, escuelas y medios de comunicacin priva-
dos), o bien pongan en riesgo los derechos de otra persona.
29
Corte idh, Caso Gonzlez y Otras ("Campo Algodonero") vs. Mxico, Sentencia del 16 de noviembre de 2009,
serie C, nm. 289.
Sandra Fredman sostiene que la obligacin de proteger consiste en restringir a otros de la
misma forma en que el Estado debe restringirse a s mismo para asegurar el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos de todos.30 Sin embargo, esta vinculacin de los derechos
humanos entre particulares es ms compleja que la relacin entre agente estatal y ciuda
dano porque el Estado debe mirar los derechos de ambos y no solo los de una de las partes
involucradas en el asunto. Por ejemplo, en el Caso Kimel mencionado anteriormente, la Corte
IDH valor la ilegitimidad y desproporcionalidad que imponer la pena de prisin significaba
para el seor Kimel, aunque consider que era posible restringir la libertad de expresin en
ciertos casos. Defender los derechos de uno, no debe significar violar los derechos de otro,
como sucede con medidas como las aplicadas a la llamada delincuencia organizada. De lo
que se trata es de optimizar los derechos de ambos y no solo de un grupo pues eso lleva,
entre otros problemas, a mayor desintegracin social.
En el Caso Kimel la Corte IDH le dio preferencia a la obligacin del Estado de respetar los
derechos del seor Kimel sobre la obligacin de proteger al juez. Si bien reconoce que
ste debi haber sido protegido, a pesar de ser una autoridad, se limita a sancionar la medida
impuesta como desproporcional, pero no ahonda en la proteccin del juez.31 Es decir, la
Corte eligi entre dos principios en competencia, por un lado el de restringir la accin estatal
30
Fredman, Sandra, Human Rights Transformed. Positive rights and positive duties. USA, Oxford University Press,
2008, p. 72.
31
No pasa por alto que este caso es controversial porque la Corte Interamericana tiene jurisprudencia constante
en el sentido de que las autoridades o servidores pblicos ven restringido su derecho al honor por efecto del mayor
escrutinio pblico al que deben estar expuestos con motivo de sus funciones. Sin embargo, el Caso Kimel es til para
analizar el conflicto entre derechos. Vase, por ejemplo, el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.
resultado de los diversos pronunciamientos emitidos por el presidente de ese pas y otros
miembros de su gabinete en contra de la televisora. La Corte no acept el argumento segn
el cual exista una relacin causal y directa entre los pronunciamientos de los funcionarios y
los actos de violencia cometidos por la poblacin. En su lugar analiz la medida en que el
Estado cumpli con sus obligaciones respecto de los derechos de los miembros de la televi-
sora y los particulares que cometieron diversas agresiones.
Respecto de los particulares, la Corte seal que hubo retrasos de hasta un ao en la inter-
posicin de las denuncias, adems de que por el contexto en el que se llevaron a cabo las
agresiones era difcil identificar a aquellos que directamente las hubieran cometido.33 La Corte
IDH tambin pone nfasis en las dificultades de investigacin y de proteccin de los derechos
de los particulares que se hubieran visto involucrados, aunque deja de lado la importancia del
conflicto y la confrontacin de ideas que seala al comenzar sus consideraciones.34 En tanto
la obligacin del Estado s consista en auto restringirse en la medida que sus comentarios
ahondaban el contexto de hostilidad, los particulares tambin deban tener garantizado la
difusin de sus ideas en un marco de igualdad para participar en el debate poltico, sin que
ellas se convirtieran en daos a la integridad personal del medio de comunicacin. Sin em-
Sandra Serrano
110 bargo, de una u otra forma intent balancear derechos y obligaciones poniendo nfasis en
las obligaciones estatales respecto de ambos grupos de particulares.
32
Corte IDH, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 360 a 362.
33
Idem.
34
Ibidem, prr. 116. La Corte Interamericana ha sealado en repetidas ocasiones la importancia del pluralismo,
"que implica tolerancia y espritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrtica.[...] Sin una efectiva
garanta de la libertad de expresin, se debilita el sistema democrtico y sufren quebranto el pluralismo y la tole
rancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se crea un
campo frtil para que arraiguen sistemas autoritarios democrtico".
Al margen de ello, la Corte da un salto importante en su argumentacin, pues la prevencin
exigida al Estado est relacionada con el contexto de hostilidad y debate entre varios grupos
de la poblacin venezolana respecto de las polticas gubernamentales. Es decir, si bien debe
resolverse el conflicto en s mismo, la obligacin de prevencin parte inherente a la de
proteger tambin conlleva la identificacin de las causas que permiten la generacin y
repeticin de los conflictos. En este caso, sin el citado contexto de hostilidad el margen de
posicionamiento poltico de la autoridad sera ms amplio. En el fondo, para resolver el con-
flicto, la Corte debi atender con mayor nfasis la forma y las razones de la generacin del
conflicto pero, especialmente, los canales de expresin del grupo de particulares que agre-
di a los miembros de la televisora.
As, encontrar el balance o la armona entre derechos es un paso ms all del simple despla-
zamiento del derecho de uno contra el de otro, igualmente el segundo paso es buscar no
solo la convivencia de ambos derechos sino su nivel ptimo de convivencia. Finalmente, si
ms que atender al conflicto entre particulares en s mismo, se miran las razones que lo per-
miten, la Corte lograr sobreponerse frente al conflicto en pleno cumplimiento de sus obli-
gaciones. En este sentido, Olivier De Schutter ha sealado que el proceso de balance deja de
lado la bsqueda de formas para transformar el contexto en el que el conflicto surge, por lo
c. Obligacin de garantizar
A diferencia de las anteriores dos obligaciones, la de garantizar tiene por objeto realizar el
derecho y asegurar para todos la habilidad de disfrutar de todos los derechos. Por ello requie-
re la remocin las restricciones a los derechos, as como la provisin de los recursos o la faci-
litacin de las actividades que aseguren que todos son sustantivamente iguales en cuanto a
su habilidad para participar como ciudadanos plenos en una sociedad.36 En este sentido, la
obligacin de garantizar implica, en palabras de la Corte IDH, "el deber de los Estados Partes
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de 111
las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de ase
gurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos".37 En el centro de la
35
Olivier De Schutter and Franoise Tulkens, "Rights in Conflict: the European Court of Human Rights as a Pragmatic
Institution" en E. Brems (ed.), Conflicts between fundamental rights, Antwerp-Oxford-Portland, Intersentia-Hart, 2008,
pp. 169-216.
36
Cfr. Sandra Fredman, op. cit., nota 31, p. 77.
37
La Corte IDH afirma, asimismo, que "[l] a obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta
obligacin yace el principio de efectividad, es decir que los derechos estn para ser vividos
por las personas y ese es el objetivo que debe cumplir la garanta de los derechos. En pocas
palabras, el derecho es la meta y la obligacin est para alcanzarla.
Por ello, la obligacin de garanta es an ms compleja que las anteriores y tambin tiene un
margen de indeterminacin ms amplio. Aquello que es esperado de la autoridad para satis-
facer el derecho es "todo lo necesario", pero qu es eso no est precisado. Esta falta de deter-
minacin no se debe a la relativa novedad de la teora sobre los derechos humanos y los
derechos fundamentales en general, sino a que cada contexto es diferente y requiere de
acciones distintas. Si el objetivo es alcanzar la efectividad del derecho, el camino que se deba
cruzar para lograrlo depender del punto de inicio, de los recursos, del tiempo de que se
disponga, entre otros factores. Sin embargo, es posible para las cortes valorar y determinar la
medida en que la obligacin de garantizar ha sido cumplida en los casos concretos.
La obligacin de garanta puede entenderse mejor si atendemos a tres aspectos para hacer
efectivo el goce y disfrute de los derechos humanos:
Adoptar medidas
depende la realizacin de los derechos. La redaccin del artculo 1.1 de la CADH seala ni-
112 camente la existencia de las obligaciones de respetar y garantizar, de tal forma que la Corte
IDH ha desprendido de esta ltima las obligaciones de promover y proteger. Sin embargo,
el deber de adoptar medidas, normalmente entendido como parte de la obligacin de
garantizar, se encuentra establecido en el artculo 2 de la CADH, lo que ha resultado en el
obligacin, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la
realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Corte idh, Caso Velsquez
Rodrguez, supra nota 18). Aunque este sentido primario de la obligacin de garantizar estuvo en la jurisprudencia
interamericana desde el primer caso contencioso, los casos posteriores han desarrollado bastante poco sus diversas
dimensiones para centrarse casi de forma unnime en los deberes de investigar, sancionar y reparar.
desarrollo de una jurisprudencia paralela a la de la obligacin de garantizar en los trmi-
nos del tratado.38
En la sentencia del Caso Radilla Pacheco vs. Mxico se refiri a la necesaria reforma legislativa
del artculo 57 del Cdigo Penal Militar y a la adopcin de reformas legislativas para adecuar
las normas penales del pas a los estndares internacionales en materia de desaparicin for-
zada. Respecto de la normativa militar, la Corte IDH seal que:
1. La Corte estima que el artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia
Militar es una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la
estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objeti
38
Los trabajos preparatorios de la CADH hacen referencia a la disyuntiva de establecer un artculo independiente
para la obligacin de adoptar medidas o bien que se entendiera como parte de la obligacin de garantizar. Se opt
por incluir el artculo 2 a fin de esclarecer las obligaciones del Estado en cuanto a la adopcin y modificacin del
marco legislativo y cualquier otra medida necesaria para la realizacin de los derechos, pues adems esta obliga-
cin se entiende como de cumplimiento progresivo, mientras que la garanta de los derechos es de cumplimiento
inmediato.
4. En consecuencia, el Tribunal estima que el Estado incumpli la obligacin con-
tenida en el artculo 2 de la Convencin Americana, en conexin con los artculos
8 y 25 de la misma, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que
no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios
del mbito castrense.
Posteriormente agrega que no basta con modificar las leyes, sino que resulta indispensable
modificar las prcticas y la interpretacin asociadas con ellas:
As, la simple reforma legislativa no alcanza para dar por cumplida esta obligacin, sino que
el Estado debe hacer todo lo necesario para que la nueva norma tenga el efecto deseado
en cuanto a la realizacin de los derechos. En razn de ello es que la obligacin de adoptar
medidas tambin mira a las instituciones encargadas de asegurar la realizacin de los dere-
chos. Cabe aclarar que no solo se trata de las instituciones que permitan sancionar el
incumplimiento de los derechos, al contrario, incluye a las instituciones que permiten que
el derecho exista. En la sentencia del Caso de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek la
Corte seal que:
Sandra Serrano
114
310. En consecuencia, el Estado, en el plazo de dos aos, deber adoptar en su
derecho interno, segn lo dispuesto en el artculo 2 de la Convencin Americana,
las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean
necesarias para crear un sistema eficaz de reclamacin de tierras ancestrales o
tradicionales de los pueblos indgenas que posibilite la concrecin de su derecho
de propiedad. Este sistema deber consagrar normas sustantivas que garanticen:
a) que se tome en cuenta la importancia que para los indgenas tiene su tierra
tradicional, y b) que no baste que las tierras reclamadas estn en manos privadas
y sean racionalmente explotadas para rechazar cualquier pedido de reivindi
cacin. Adems, este sistema deber consagrar que una autoridad judicial sea la
competente para resolver los conflictos que se presenten entre los derechos a
la propiedad de los particulares y la de los indgenas.39
rn existir suficientes vas a travs de las cuales las personas puedan manifestar sus
39
Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay supra nota 11, prr. 310.
40
Informe preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la educacin, Sra. Katarina
Tomaevski, presentado de conformidad con la resolucin 1998/33 de la Comisin de Derechos Humanos, Comisin
de Derechos Humanos, (E/CN.4/1999/49), 13 de enero de 1999.
41
Comit de Derechos Humanos, Observacin general No. 31: Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta
a los Estados Partes en el Pacto CCPR/C/21/Rev.1/Add.13,29 de marzo de 2004.
opiniones, esto es, un nmero suficiente de medios de comunicacin al alcance de
los ciudadanos.
Accesibilidad. Se trata de asegurar que los medios por los cuales se materializa un
derecho sean alcanzables a todas las personas, sin discriminacin alguna. Supone
cuatro dimensiones:
- No discriminacin. Este principio cruza cualquier actividad estatal, pero aqu tiene
una funcin concreta de proteccin de los grupos en situacin de vulnerabilidad,
principalmente, pero tambin para enfatizar la obligacin de que en toda institu-
cin estatal debe asegurar la no discriminacin. Por ejemplo, los establecimien-
tos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los
sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin. Por su parte, el acceso a
los medios de comunicacin debe garantizarse a esos mismos sectores de la
poblacin y la exclusin del acceso a los mecanismos que permitan la difusin
de ideas no debe verse impedida por alguno de los motivos prohibidos.
- Accesibilidad fsica. Como parte del goce de los derechos el Estado debe acercar
los medios para su realizacin a las personas, de lo contrario, les estara impo-
niendo una carga extra. Por ejemplo, en materia de derecho al voto, si el da de la
eleccin la casilla ms cercana se encuentra a diez horas de camino, se observa
un incumplimiento de accesibilidad fsica. Lo mismo puede decirse en el dere-
cho a la salud respecto de la ubicacin geogrfica de las clnicas y hospitales, as
como los procedimientos de transportacin.42 Un aspecto relevante se observa
en la libertad de expresin, donde la principal obligacin del Estado es garantizar
la pluralidad permitiendo el acceso a los medios a las distintas expresiones so
ciales (en especial aquellas que no tienen capacidad econmica para comprar
Sandra Serrano
116 tiempo-aire), lo que implica garantizarles mecanismos para hacerlo. Este tipo de
funciones son cumplidas por las radios comunitarias o los peridicos locales,
aunque se observa un serio dficit en los medios nacionales debido a la fuerte
concentracin que se observa en ellos.
42
Es entendible que no toda poblacin puede contar con un hospital de tercer nivel (servicio especializado). Sin
embargo, el Estado s debe garantizar los procedimientos para facilitar el acceso a este tipo de instalaciones, espe-
cialmente en casos de urgencia, por ejemplo: que la poblacin que requiera el servicio tenga una lnea telefnica de
comunicacin al hospital de tercer nivel ms cercano y cuente con mecanismos de transportacin rpidos como
ambulancias o un helicptero.
Accesibilidad econmica (asequibilidad). Constituye una proteccin frente a una
posible carga desproporcionada que podran implicar los derechos. Si bien los
derechos no deben ser, por su propia naturaleza, onerosos para las personas, es
comprensible que slo algunos de ellos impongan una carga econmica,43 en este
sentido, este elemento pretende impedir que la misma sea desproporcionada
para los sectores marginados. Por ejemplo, en el derecho a la salud, "[l]os pagos
por servicios de atencin de la salud y servicios relacionados con los factores
determinantes bsicos de la salud debern basarse en el principio de la equidad,
a fin de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos".44 La bsqueda de infor-
macin, implcita en la libertad de expresin, no tendra que tener ningn costo
econmico y de ser el caso, dicho costo no podra tener una mayor incidencia
para los sectores desfavorecidos.
43
Por ejemplo, el derecho a no ser torturado no debera implicar, en ningn caso, un cargo econmico para las
personas. Sin embargo, el acceso a la justicia s puede representar un costo, pero ste nunca deber ser despro-
porcionado.
44
Comit de Derechos Humanos, Observacin general No. 31, supra nota 42.
Calidad. Asegura que los medios y contenidos por los cuales se materializa un derecho
tengan los requerimientos y propiedades aceptables para cumplir con esa funcin.
En materia de salud, los establecimientos, bienes y servicios de salud "debern ser
tambin apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de buena cali-
dad. Ello requiere, entre otras cosas, personal mdico capacitado, medicamentos y
equipo hospitalario cientficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable
y condiciones sanitarias adecuadas".45 Igualmente, en materia de libertad de expre-
sin deber asegurarse, por ejemplo, que los concesionarios de seales televisivas
difundan la seal de conformidad con los estndares de calidad existentes.
De acuerdo con estos elementos, las medidas institucionales que adopten para dar vida a los
derechos deben cumplir ciertos estndares, esto es, no basta con la intencin de realizar
el derecho, sino que ste debe ser realizado de cierta manera. En este mismo sentido es que
tambin es posible hablar de principios de aplicacin como la no discriminacin, la partici-
pacin y la transparencia y rendicin de cuentas.
Mediante este deber el Estado debe proveer a las personas con los recursos materiales nece-
sarios para que logren disfrutar de los derechos. El objetivo es asegurar el acceso al derecho
de aquellas personas que de otra forma no podran obtenerlo. En este sentido, este deber no
implica la provisin de todos los bienes y servicios para toda la poblacin, sino slo para
aquellos que no pueden obtenerlos por s mismos, por ejemplo, dada la condicin econmica
a que han sido sometidos. Por su propia naturaleza, constituye una obligacin de inmediato
cumplimiento, independientemente del derecho de que se trate. Intervenir directamente en
las condiciones de vida de esta poblacin es la nica forma de realizar efectivamente sus
derechos. Se trata de proveer los elementos de lo que otros tratadistas han llamado "niveles
Sandra Serrano
esenciales de los derechos" a los que se har referencia ms adelante.46 Si bien en un princi-
118
pio se consider solo aplicable a los desc, lo cierto es que en cada derecho humano pueden
localizarse condiciones mnimas que es necesario cubrir para el desarrollo de la persona.
45
Idem
46
Conviene no confundir los niveles esenciales de los derechos con lo que ha sido llamado "ncleo esencial". Aqu
usamos el trmino en tanto contenidos de "punto de partida en relacin a los pasos que deben darse hacia [la]
plena efectividad" de un derecho (Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de
los derechos sociales, op. cit, nota 14 p. 56). El derecho a un defensor gratuito constituye un punto de partida para
tener un verdadero debido proceso, si la situacin econmica de una persona le impide acceder a esa defensa, el
Estado est en la inmediata obligacin de proveerlo.
En la Sentencia del Caso Xkmok Ksek de la Corte IDH al que ya se ha hecho referencia, se
orden la satisfaccin inmediata de derechos bsicos para la supervivencia, adems del desa
rrollo de polticas adecuadas que permitieran un nivel de vida adecuado para la comunidad.
El ejercicio efectivo de los derechos implica, finalmente, la restitucin de los derechos frente
a una violacin. Para ello se hace necesario realizar una investigacin y sancionar la conducta
violatoria. No se trata slo de una investigacin y sancin de carcter civil, penal o adminis-
trativa, sino tambin de la evaluacin de la conducta a nivel constitucional. El combate a la
impunidad se constituye as en un factor fundamental para la realizacin de los derechos,
tanto porque impide la continuacin de los actos violatorios no perseguidos como porque
restituye el goce del derecho mediante la reparacin del dao.
Una gran parte de la jurisprudencia interamericana tiene relacin con este deber, lo que se
explica por la historia de dictaduras e impunidad que ha vivido la regin. As, las amnistas y
la sancin a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos como la desapa-
ricin forzada, tortura y ejecuciones extrajudiciales es la constante en las sentencias de la
d. Obligacin de promover
Esta obligacin tiene dos objetivos principales, por una parte que las personas conozcan sus
derechos y mecanismos de defensa y, por otra, avanzar en la satisfaccin del derecho, esto es,
ampliar la base de su realizacin. Es decir, no se trata de un deber meramente promocional,
sino que debe tenderse al desarrollo del empoderamiento de los ciudadanos desde y para
los derechos. Ello requiere una perspectiva que considere a las personas como titulares de
derechos y no como beneficiarios de programas sociales. En este sentido, las obligaciones
son conceptualizadas como conductas estatales y no como bienes transferibles. 119
Los linderos que separan a cada obligacin no son del todo claros, para efectos de este
documento se realiz una delimitacin en abstracto, pero en la realidad las obligaciones se
entrecruzan. Por ello la violacin a un derecho puede traer aparejada la violacin de varias
obligaciones y no solo de una de ellas. En efecto, al examinar los actos violatorios no basta
con mirar la violacin inmediata sino tambin las razones normativas e institucionales que
la permitieron, as como las dimensiones de proteccin y respeto que fallaron en impedir la
violacin. As, los derechos pueden ser ubicados en un mapa de obligaciones dependiendo
cul sea la violacin cometida, de conformidad con los principios de interdependencia e
indivisibilidad. En ese mapa, los derechos se encuentran con otros al compartir las obliga
ciones no cumplidas.
Ahora bien, en trminos de la adjudicacin judicial, las cortes y tribunales tienen la posibilidad
de mirar a los derechos desde las obligaciones y no solo desde el contenido de los derechos.
Las obligaciones permiten recorrer distintos derechos desde objetivos similares. As, por
ejemplo, la Sentencia del Caso Campo Algodonero Vs. Mxico se construy desde las obliga-
ciones de proteger, garantizar y, en menor medida, respetar. Desde la proteccin la Corte IDH
analiz los derechos a la integridad personal y el derecho a la vida y desde la garanta los de
rechos al debido proceso y al recurso efectivo. Es el enfoque que brinda la obligacin lo que
permite que los derechos tomen vida tanto en trminos de efectividad para las personas
como para echar a andar la maquinaria de control a cargo de los rganos jurisdiccionales. Como
se mencion antes, se trata de especies de capas superpuestas que en conjunto logran la
plena efectividad de los derechos, por eso es que no se puede mirar a los derechos solo desde
sus obligaciones particulares, por ejemplo, al derecho a la vida como la prohibicin de ejecu-
ciones extrajudiciales, sino a partir de sus diferentes dimensiones.
1. El principio de progresividad
47
Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales, supra
nota 14, p. 58.
un proceso que supone definir metas a corto, mediano y largo plazo. El progreso patentiza
que el disfrute de los derechos siempre debe mejorar.48 La progresividad requiere del diseo
de planes para avanzar hacia el mejoramiento de las condiciones de los derechos mediante
el cumplimiento de dichos planes.
Ahora bien, al evaluar jurdicamente una poltica pblica o alguna accin gubernamental
queda la pregunta de si el estndar al que estn obligados legisladores y ejecutivos es disear
121
48
El artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece que los Estados
partes se comprometen a "adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aqu reconocidos".
49
Cabe aclarar que este principio no se refiere al momento en que surge la responsabilidad del Estado frente al
incumplimiento de la obligacin, sino que se trata de una perspectiva que observa la forma en que cada derecho es
implementado por el Estado. Esta aclaracin es pertinente porque tratndose de derechos civiles y polticos, un
Estado cae en responsabilidad internacional si el derecho no es inmediatamente efectivizado. En cambio, en el caso
de los desc habr algunas obligaciones cuyo incumplimiento genera la responsabilidad internacional inmediata,
mientras que otras no.
50
Comit DESC, Observacin general 3. La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, (HRI/GEN/1/Rev.9Vol. I,
2008, p. 206) 1990, prr. 2.
planes y programas holsticos, de forma tal que se trate de incidir directamente en todos los
derechos. La indivisibilidad aparentemente supondra que s, que cuando se planifica con
perspectiva de derechos humanos, lo que se debe hacer no es un plan o poltica de derechos
humanos en particular, sino darle perspectiva de derechos humanos a toda la poltica pbli-
ca. Lo cierto es que, como lo sostiene Daniel Whelan, la indivisibilidad es un concepto con
grandes posibilidades para desarrollar enfoques tericos sobre derechos humanos, pero al
tiempo que constituye una retrica poltica poderosa tiene el potencial de convertir el dis-
curso de los derechos humanos en un discurso vaco y banal.51
Intentar desarrollar una perspectiva de poltica pblica as de amplia puede tener efectos
contrarios a los esperados y terminar siendo poco operativa. De hecho, dadas las constriccio-
nes econmicas y otras de naturaleza prctica, el nivel de implementacin de los derechos
que logran los pases en desarrollo es mnimo y, por tanto, el efecto de la indivisibilidad
tambin es menor.52 En este sentido, Vctor Abramovich sostiene que "[l]os diversos marcos
conceptuales no abordan todos los derechos, sino que procuran identificar aquellos que son
fundamentales para las estrategias de desarrollo o de reduccin de la pobreza, por tener
realizacin constitutiva o instrumental con la pobreza."53
Para priorizar, que no jerarquizar, debe atenderse a la forma en que se seleccionan esos dere-
Sandra Serrano
51
Daniel J. Whelan, "Untangling the Indivisibility, Interdependency and Interrelatedness of Human Rights",
Working paper 7, Estados Unidos, The Human Rights Center, University of Connecticut, 2008, p. 10.
52
James W. Nickel, "Rethinking Indivisibility: Towards A Theory of Supporting Relations between Human Rights",
Human Rights Quarterly, Estados Unidos, Volumen 30, nmero 4, noviembre de 2008, pp. 984-1001.
53
Vctor Abramovich, "Una aproximacin al enfoque de derechos en las estrategias y polticas de desarrollo",
Revista de la Cepal, Chile, nmero 88, abril de 2006, p. 37.
54
Cfr., OACNUDH, Human Rights and Poverty Reduction. A Conceptual Framework, Ginebra, 2004.
derechos que son mas fciles de implementar, aquellos que no siendo tan fciles de imple-
mentar o que resultarn en una implementacin dbil pero que resultan importantes para
comenzar a fortalecer a un grupo de derechos, etc.
De acuerdo con la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (en adelante OACNUDH) la sustancia del ejercicio de priorizar est en las bases
sobre las cuales se deciden las prioridades y la manera en que los recursos son distribui-
dos entre los derechos que son seleccionados como prioritarios. En primer lugar, a ningn
derecho debe drsele preferencia basado en una idea de mrito intrnseco, dado que todos
los derechos tienen igual valor. Sin embargo, las estrategias para asegurar la efectiva protec-
cin de los derechos pueden priorizar ciertos tipos de intervencin de acuerdo con lo que
acontece en la realidad. Por ejemplo darle prioridad a un derecho con niveles especialmente
bajos de satisfaccin, o a un derecho que podra servir como catalizador para el cumplimien-
to de otros derechos.
En segundo lugar, dado que la priorizar supone intercambio, es necesario verificar a quin
afecta y beneficia determinada eleccin de derechos. As, si la preferencia sobre algn dere-
cho ahonda la desigualdad de los grupos ms desprotegidos, el proceso de priorizar viola el
En tercer lugar, si bien debe reconocerse que las restricciones de recursos afectan negativa-
mente la satisfaccin de los derechos, el DIDH ha especificado ciertas obligaciones centrales
que es necesario que los Estados garanticen, as estas obligaciones debern tener prioridad 123
al momento de distribuir los recursos. As, si bien el Estado debe formular programas para
satisfacer el derecho a la alimentacin, tiene una obligacin inmediata de aliviar el hambre
de las personas en pobreza extrema, ms all de la implementacin o no de dichos pro
gramas. Ello en consideracin del segundo aspecto de la obligacin de garantizar como se
seal antes.
Por supuesto, el cumplimiento de esta obligacin corresponde a los tres poderes en los tres
niveles de gobierno, as como a los organismos autnomos. Los poderes judiciales tambin
debern garantizar derechos, por ejemplo, el acceso a la justicia, pero al mismo tiempo les
corresponde verificar la forma en que ejecutivos, legislativos y organismos autnomos des-
pliegan su actividad en torno a esta obligacin. Ello no necesariamente implica disear la
poltica pblica, muy por el contrario, conlleva una evaluacin sobre la forma en que se
determinaron las prioridades, los programas y el logro de las metas, respecto del conjunto de
los derechos humanos.
124 han realizado "todo esfuerzo a su alcance para utilizar la totalidad de los recursos que estn
a su disposicin en pos de satisfacer, con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas".57
55
Olivier De Schutter and Franoise Tulkens, "Rights in Conflict: the European Court of Human Rights as a Pragmatic
Institution" op. cit., nota 36 p. 465.
56
Comit DESC, Observacin general 12. El derecho a una alimentacin adecuada, (E/C.12/1999/5), 12 de mayo de
1999, prr. 8.
57
Principios de Limburgo relativos a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Maastricht, 1986, prr. 25-28 y Directrices de Maastricht sobre las violaciones de los Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales, Maastricht, 1997, prr. 10. Tambin, Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Madrid, Editorial, Trotta, 2002, p. 90.
Desde la justiciabilidad de los derechos, el estndar del contenido mnimo esencial de
los derechos no ha sido del todo bien recibido por todas las cortes nacionales. El ejemplo
ms claro es el de la Corte Constitucional de Sudfrica que no solo critica dicho enfoque sino
que desarrolla la llamada revisin de razonabilidad de los derechos positivos. Respecto del
contenido mnimo dicho Tribunal identific primero la dificultad de definir el "mnimo bsico",
dado que la situacin de cada grupo es diferente, como tambin lo son sus necesidades
sociales. Siguiendo a Sandra Liebenberg, en segundo lugar "seal que la imposicin de un
mnimo bsico impone obligaciones poco realistas al Estado, ya que es imposible dar acceso
a todos, ni siquiera a un servicio bsico, de manera inmediata. Por ltimo, el Tribunal Consti-
tucional sostuvo que el mnimo bsico era incompatible con las competencias instituciona-
les y el papel de los tribunales"58 pues implicara decidir cul es la poltica ms apropiada. Por
ltimo, la Corte opta por dejar en los poderes legislativo y ejecutivo un margen de discrecio-
nalidad ms o menos amplio a partir del cual pueda analizar si la poltica desarrollada es o no
razonable, atendiendo a las circunstancias particulares del lugar y de la poblacin.59
La pregunta principal que responde el tribunal sudafricano es "si es razonable suponer que las
medidas elegidas son capaces de permitir la satisfaccin de los derechos en cuestin". As,
la Corte evala la capacidad de inclusin de la medida y su impacto en el corto, mediano
58
Sandra Liebenberg, "Adjudicacin de derechos sociales en la Constitucin de transformacin social de Sudfri-
ca", Anuario de Derechos Humanos 2006, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago, 2006, p. 55.
59
Corte Constitucional de Sudfrica, caso CCT 11/00, The Government of the Republic of South Africa and Others v.
Irene Grootboom and Others. 4 de octubre de 2000.
60
Sandra Liebenberg, "Adjudicacin de derechos sociales, op. cit. nota 59, p. 56.
necesidades son ms urgentes y que, en consecuencia, corren mayor peligro de
no llegar a gozar de todos los derechos, no deben ser ignorados por las medidas
propuestas para alcanzar la realizacin del derecho... Si las medidas, aunque
sean exitosas en trminos estadsticos, no logran responder a las necesidades
de quienes estn ms desesperados, no podrn pasar la prueba.61
En trminos prcticos no habra una distincin muy clara entre ambas aproximaciones,
Sandra Serrano
aunque probablemente sea ms fcil de atender la explicada por Sandra Fredman a partir
126
del Comit DESC. Cabe sealar, sin embargo, que varias de las obligaciones generales de dicho
Comit van ms en el sentido de establecer un ncleo esencial indisponible de los derechos
que lo Estados no podran alegar no haber cumplido por no tener los recursos suficientes.62
La diferencia con las dos argumentaciones expuestas anteriormente es que esta ltima no
da margen al Estado para explicar cmo fue que distribuy recursos y prioriz derechos e
61
Corte Constitucional de Sudfrica, caso CCT 11/00, supra nota 60, prr. 44.
62
Sandra Fredman, Human Rights Transformed, op. cit. nota 59, pp. 84-87.
interviene de forma ms directa en la poltica pblica, mientras que las otras dos s sancionan
pero analizan el proceso de generacin de la poltica y a distribucin de los recursos disponi-
bles de conformidad con el principio de igualdad y no discriminacin de aquellos sectores
ms subordinados. La intervencin en la poltica pblica, en este ltimo caso, se da a partir
de un criterio de optimizacin o de razonabilidad, pero no en cuanto a su materializacin.
El uso no diferenciado de los derechos humanos invisibiliza las diferencias de las personas y
sus contextos, lo que resulta en una prctica excluyente contraria a la propia idea de univer-
salidad. Por ello, este principio debe ser comprendido y usado desde la experiencia concreta
de las personas de conformidad con un tiempo y espacio determinado, de tal forma que se
promueva la inclusin desde la propia realidad y no sirva como mecanismo de imposicin
ideolgica65. La universalidad de los derechos humanos, por tanto, est estrechamente
vinculada al principio de igualdad y no discriminacin que transversaliza a todo el corpus juris
127
pero en una escala distinta. As, Ferrajoli sostiene que "universalismo de los derechos funda-
mentales e igualdad jurdica son exactamente la misma cosa", en tanto la igualdad jurdica
no es ms que la idntica titularidad y garanta de los mismos derechos fundamentales,
63
Serrano Sandra y Vzquez Daniel, "Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progre
sividad. Apuntes para su aplicacin prctica", op. cit. nota 3.
64
Upendra Baxi, "Voices of Suffering and the Future of Human Rights", Transnational Law and Contemporan
Problems, Estados Unidos Vol. 8, 1998, pp. 125-169.
65
Ibidem, p. 133-135.
"independientemente por el hecho, y al contrario, precisamente por el hecho de que sus
titulares son diferentes entre ellos".66
Entonces, ms que ahondar en lo que hace iguales a los seres humanos, la prctica del prin-
cipio de universalidad debe interesarse por lo que los hace diferentes. As como desde la
antropologa, la sociologa y otras disciplinas se sostiene el origen histrico de los derechos
humanos ms all del concepto abstracto de ser humano y de lo que es bueno para l, la
universalidad de los derechos humanos debe desprenderse de cualquier esencialismo sobre
el ser humano para reconocerlo a partir de su experiencia y su contexto. Es la opresin que
existe en la realidad de las prisiones, de los barrios pobres o de las rutas de los migrantes
la que constituye la verdadera esencia de los derechos humanos. En ltima instancia, la
moralidad bsica de los derechos ha sido y es construida a partir del sufrimiento humano, de
las luchas de las personas por reivindicar aquello que consideran que con justicia me
recen.67 Los derechos humanos no son ms que estas aspiraciones socialmente construidas68
(podemos llamarles pretensiones o expectativas) de lo que se considera indispensable para
que el ser humano llegue a ser lo que cree debe ser.69
66
Luigi Ferrajoli, "El principio de igualdad y la diferencia de gnero", en Juan A. Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez
(coords.), Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres, Mxico, Fontamara-SCJN, 2010, pp. 13-14.
67
Vase, Nyamu-Musembi, Celestine, Hacia una perspectiva de los derechos humanos orientada a los actores,
en Caber, Naila (ed.), Ciudadana incluyente: significados y expresiones, Mxico, PUEG-UNAM, 2005, pp. 37-56, y
Stammers, Neil, La aparicin de los derechos humanos en el Norte: hacia una revaloracin histrica, en Caber,
Sandra Serrano
Naila (ed.), Ciudadana incluyente: significados y expresiones, Mxico, PUEG-UNAM, 2005, pp. 57-64.
128 68
En este sentido, Jack Donnelly sostiene que "[h]uman nature is a social project more than a presocial given. Just
as an individuals nature or character arises from the interaction of natural endowment, social and evironmental
influences, individual action, human beings create their essential nature through social action on themselves.
Human rights provide both a substantive model for and a set of practices to realize this work of self-creation.
[] Human rights are less about the way people are than about what they might become. They are about moral
rather than natural or juridical persons". Jack Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, Segunda
Edicin, Estados Unidos, Cornell University, 1993, p. 15.
69
Upendra Baxi advierte del peligro que representa no ya la imposicin de derechos, sino de la idea misma de
autodeterminacin. La nocin esencialista de la universalidad lleva consigo una identidad que pretende totalizar, en
cambio, la verdadera autodeterminacin que implican los derechos humanos parte del reconocimiento de mlti-
ples identidades. En este sentido sostiene que "[t]he evolution of the right to self-determination of states and
people signifies no more than the power of hegemonic or dominant states to determine the self which then
has the right to self-determination. In sum, the right is only a right to access a self pre-determined by the play of
hegemonic global powers". Upendra Baxi, op. cit. nota 65. p143.
El funcionamiento del DIDH nos da un par de claves para aterrizar el principio de universali-
dad: la centralidad del sujeto de derechos en su contexto y la reinterpretacin de los dere-
chos a partir de las necesidades locales. Lo que ha interesado, por ejemplo, a la Corte IDH
para decidir los casos contenciosos pasa por el conocimiento de las personas o grupos invo-
lucrados, de la situacin en la que se encontraban y de las necesidades expresadas en su
reivindicacin de derechos. As, la interpretacin de los derechos humanos contenidos en la
CADH y otros instrumentos interamericanos no se realiza en el vaco, sino que es un producto
dialgico resultante de dimensionar los derechos y las obligaciones a la luz de las condicio-
nes y contexto de las vctimas. Los derechos humanos responden y se adecan a las deman-
das y no al contrario.
De acuerdo con lo anterior, la universalidad, desde un punto de vista prctico, debe permitir
la ampliacin de los titulares de los derechos y de las circunstancias protegidas por esos
derechos. Los criterios de interpretacin y aplicacin deben responder a este principio gene-
ral que pretende cubrir a la mayor cantidad de titulares de derechos bajo su proteccin.
Lo anterior implica que debe mirarse tanto a quienes directamente se busca proteger como
a las dems personas, especialmente a las ms desprotegidas. En este sentido, el principio de
4. No regresividad
70
De acuerdo con Abramovich y Courtis, "el Estado solo puede justificar la regresividad de una medida demos-
trando: a) que la legislacin que propone pese a implicar retrocesos en algn derecho, implica un avance, teniendo
en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales], y b) que ha empleado todos los recursos de que dispone, y que aun as, necesita acudir a ella para proteger
los dems derechos del Pacto. Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
op. cit. nota 58, pp. 109-110.
La no regresividad y el principio de progresividad estn directamente relacionados con el
estndar del mximo uso de recursos disponibles, por lo que si bien el texto constitucional
no lo menciona explcitamente, debe entenderse comprendido como parte del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. La progresividad pasa tambin por una revisin de
que efectivamente se haga uso del mximo de los recursos disponibles. Este uso mximo
deber atender tambin a las necesidades concretas del lugar y de la poblacin y com-
prende no slo a los recursos econmicos sino tambin a los recursos tecnolgicos, institu-
cionales y humanos. Uno de los problemas implicados con este principio tiene que ver con
la eleccin del derecho al que se asignar el recurso y la proporcin que la realizacin de
cada derecho debe ocupar del gasto pblico. Dado que el Estado tiene obligaciones de in-
mediato cumplimiento, como los niveles esenciales mnimos de cada derecho, el presupues-
to debe garantizar, en primer lugar, estos deberes. Respecto del restante, los recursos deben
asignarse de conformidad con los planes desarrollados para atender el aseguramiento progre
sivo de todos los derechos.
Ahora bien, la jurisprudencia comparada nos presenta el caso colombiano, donde la Corte
Constitucional ha desarrollado un acervo importante de discusin en torno a este principio,
a partir de dos posiciones radicales, una que implica que toda regresin es violatoria y otra
que no ve en la regresin necesariamente un problema. La posicin adoptada ahora busca
ms bien un equilibrio entre ambas posiciones, pues habr situaciones en que deba darse
una regresin debido a situaciones fuera del control del Estado. Sin embargo, como en el
caso del contenido mnimo esencial, de nueva cuenta habr que verificar la razonabilidad de
la medida en relacin con el conjunto de derechos y la situacin que se pretende remediar.
As, la Corte de Colombia ha desarrollado criterios novedosos como las "expectativas legtimas"
para salvaguardar los derechos de los trabajadores a la luz de reformas laborales. En todo caso,
ser necesario que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin mexicana tambin se mueva en
estos y otros aspectos para desarrollar parmetros creativos que permitan salvaguardar los
Sandra Serrano
IV. Conclusiones
Se trata de un mecanismo que pone a los derechos en accin, es decir, no se trata de contem
plarlos y desprender sus contenidos a partir de ellos mismos, sino que interactan con prin-
cipios y obligaciones que dan las pautas sobre su funcionamiento, contenido y alcance. Las
obligaciones y los principios establecidos en el artculo 1o. constitucional son un sistema de
interpretacin y un parmetro a cumplir. Un sistema de interpretacin en tanto obligan al
jurista y a toda autoridad a entender a los derechos en sus relaciones y en distintos planos,
al menos cuatro si atendemos a las obligaciones generales. Un parmetro a cumplir porque
las obligaciones y los principios marcan los caminos a seguir para dar vida a los derechos.
Los derechos humanos contemporneos estn lejos de poder comprendidos bajo la clsica
categora de derecho subjetivo. Si bien se exigen prestaciones del Estado, ms bien se trata
de la exigencia de conductas en distintos planos, en las que intervienen distintas autoridades
e, incluso, los particulares. Las relaciones unidireccionales de los derechos los privan de su
impacto en el actuar cotidiano de las autoridades en la medida que se les ven como ya reali
zados y estticos. En cambio, las relaciones multidireccionales planteadas por las obligaciones
En este sentido, los principios y las obligaciones cumplen la promesa de la constante crea-
cin de los derechos humanos, pues an despus de alcanzados los mnimos y los estndares
exigibles, siempre permanecern como una promesa a futuro. En este sentido los derechos
humanos siempre sern los derechos por venir.
131
Criterios jurisprudenciales
1. Internacionales
Corte IDH Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 21.
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio de
1988, Serie c, No. 4.
Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008. Serie C No. 177.
Corte idh, Caso Gonzlez y Otras ("Campo Algodonero") vs. Mxico, Sentencia del 16
de noviembre de 2009, serie C, nm. 289.
Corte IDH, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa
raciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.
29 de marzo de 2004.
132
Comit de DESC, Observacin general 14. El derecho al disfrute del ms alto nivel posible
de salud, (E/C.12/2000/4), 2000.
Comit DESC, Observacin general 3. La ndole de las obligaciones de los Estados Partes,
(HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I), 1990.
I. Introduccin
L a Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o "la Cons-
titucin"), en su artculo 1o. establece en la ltima parte del tercer prrafo: "En consecuencia,
el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los trminos que establezca la ley". De lo cual se desprende que la Constitucin
como deberes del Estado frente a las violaciones de derechos humanos
Artculo 1o., tercer prrafo. Prevenir, investigar, sancionar y reparar
faculta al Congreso de la Unin para legislar en la materia de prevencin, investigacin, san-
cin y reparacin de violaciones a los derechos humanos.
II. Prevenir
Son las acciones u omisiones a que est obligado el Estado (por la va de sus tres poderes
tradicionales: Ejecutivo, Legislativo y Judicial) con miras a no violar una obligacin interna
cional en materia de derechos humanos. Dicha obligacin se deriva su vez, de la obligacin
que tiene el Estado de cumplir, de buena fe, con los tratados internacionales (pacta sunt
servanda). Esta obligacin tambin incluye a las normas de origen consuetudinario.
1
Este principio ha sido reiterado por la jurisprudencia y un amplio numero de normas internacionales de origen
tanto convencional como consuetudinario, empezando por la Carta de Naciones Unidas que en su prembulo
obliga a los Estados miembros "a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a
las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional" y en el artculo 2.2 recono-
ce expresamente la obligacin de cumplir con las obligaciones derivadas de la Carta de buena fe. Tambin la Decla-
racin sobre Principios de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones de Amistad y Cooperacin entre los
Estados de Conformidad con la Carta de Naciones Unidas de 1979 y la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, tanto en la versin de 1969 como en la de 1986 (que todava no entra en vigor).
2
AGNU, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Resolucin U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155
U.N.T.S. 331, 23 de mayo de 1969.
3
26. "Pacta sunt servanda".Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
4
27.El derecho interno y la observancia de los tratados.Una parte no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 46.
5
31.Regla general de interpretacin.I. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su obje-
to y fin.
6
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
Manuel Becerra Ramrez
est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra con-
dicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
7
Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades
136 mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Esta-
dos Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales de-
rechos y libertades.
8
Artculo 29. Normas de Interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpre-
tada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquie-
ra de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros
derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de
gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
9
18. Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deber
abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha
que consecuencias hay para el Estado que no siendo todava parte del tratado, frustra el
objeto y fin del tratado. Esta una manifestacin de la obligacin de prevenir.
Esta obligacin de legislar como medida preventiva de la violacin de un tratado tambin est
reconocida por la jurisprudencia internacional, como se puede ver:
Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional
Esta obligacin de legislar para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones contradas
por un tratado ha sido calificada por la jurisprudencia como un "principio evidente".11
137
canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no
haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado: o; b) si ha manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se
retarde indebidamente.
10
Corte IDH. Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A,
No. 13, prrafo 26.
11
Al respecto, la jurisprudencia interamericana ha establecido que: "en el derecho de gentes, una norma consue-
tudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos, debe de introducir en su
derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta
norma aparece como vlida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente
(prncipe allant de soi; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, CPJI, srie B, No. 10, p. 20)".
As como los poderes Legislativo y Judicial tienen la obligacin de prevenir, tambin la tiene
el ejecutivo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o "la
Corte") en el Caso Rosendo Radilla vs. Estados Unidos Mexicanos estableci que al detenerse a
una persona, las autoridades tienen la obligacin salvaguardar los derechos del detenido
(por ejemplo no permitir la tortura ni el asesinato), y esto es parte de sus obligaciones de
prevenir.12 Adems, la obligacin de prevenir, puede tener un doble carcter pues puede
implicar, al mismo tiempo, la obligacin de investigar, como bien se desprende de la jurispru-
dencia internacional:
144. Para que una investigacin pueda ser efectiva, los Estados deben establecer
un marco normativo adecuado para desarrollar la investigacin, lo cual implica
regular como delito autnomo en sus legislaciones internas la desaparicin for-
zada de personas, puesto que la persecucin penal es un instrumento adecuado
para prevenir futuras violaciones de derechos humanos.13
Por otra parte, cuando el artculo 2 de la Convencin Americana habla de "medidas de otro
carcter" la doctrina entiende que son las sentencias que los jueces dicten pues ellos tambin
como rgano de Estado tienen obligacin de cumplir con los tratados internacionales.14
III. Investigar
Es la obligacin que tiene el Estado de proveer a las vctimas que han sufrido la violacin de
sus derechos humanos, de un proceso o procesos de investigacin diligente, efectivo dentro
del debido proceso. La obligacin de investigar los hechos que dieron motivo a la violacin
Manuel Becerra Ramrez
(Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C
No. 39, prr. 68. Este criterio ha sido reiterado por la Corte IDH en el Caso Zambrano y otros vs Ecuador. Fondo, repa-
raciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, prr. 55; y Caso Durand y Ugarte vs Per. Fondo.
Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prr. 136).
12
138 Corte IDH, Caso Rosendo Radilla vs Estados Unidos Mexicanos. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No 209, prr. 153: "En ese sentido, para la Corte es evidente
que las autoridades militares que detuvieron al seor Radilla Pacheco eran responsables por la salvaguarda de sus
derechos. El Tribunal ha establecido que el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales, agentes esta-
tales o particulares que acten con su aquiescencia o tolerancia, que impunemente practiquen la tortura y el asesi-
nato representa, por s mismo, una infraccin al deber de prevencin de violaciones a los derechos a la integridad
personal y a la vida, an en el supuesto de que no puedan demostrarse los hechos de torturas o de privacin de la
vida de la persona en el caso concreto...".
13
Ibidem, prr. 144.
14
Como razona, el jurista argentinao Bidart Campos: "Quiere decir que, si acaso las medidas legislativas no se
adoptan para qu estn los tribunales judiciales? Para adoptar medidas de otro carcter, que son sentencias ()
porque los jueces-en cuanto operadores-tienen la obligacin de dar aplicacin y eficacia a los derechos reconocidos
en los tratados sobre derechos humanos" (Bidart Campos, Constitucin y derechos humanos. Su reciprocidad sim
trica. Buenos Aires, editorial Ediar, 1991, p. 90).
de normas de los derechos humanos, se deriva de la CADH y debe de cumplirse "siguiendo
estrictamente las normas del debido proceso establecidas en el artculo 8 de la Convencin
Americana".15 La investigacin que el Estado debe de realizar debe cumplir con ciertos estn-
dares que la misma Corte IDH ha venido estableciendo en su jurisprudencia.
En principio una definicin clara que hace la Corte IDH, en el caso Radilla, es que la obliga-
cin de investigar, aun cuando es de medio no de resultado, debe de encaminarse a un fin:
244. El artculo 8.1 de la Convencin Americana establece, como uno de los ele-
mentos del debido proceso, que los tribunales decidan los casos sometidos a su
conocimiento en un plazo razonable. Al respecto, la Corte ha considerado pre-
ciso tomar en cuenta varios elementos para determinar la razonabilidad del
139
plazo en el que se desarrolla un proceso: a) la complejidad del asunto, b) la acti-
vidad procesal del interesado, c) la conducta de las autoridades judiciales y,
15
Textualmente la Corte IDH dice: "178. La Corte Interamericana ya ha establecido que la obligacin de investigar
los hechos, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de un delito que constituye una violacin de derechos
humanos es un compromiso que emana de la Convencin Americana, y que la responsabilidad penal debe ser
determinada por las autoridades judiciales competentes siguiendo estrictamente las normas del debido proceso
establecidas en el artculo 8 de la Convencin Americana". (Corte IDH, Caso Rosendo Radilla vs. Estados Unidos
Mexicanos, supra nota 12)
16
Ibidem, prr 192.
d) la afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en
el proceso. No obstante, la pertinencia de aplicar esos criterios para determinar la
razonabilidad del plazo de un proceso depende de las circunstancias particu
lares, pues en casos como el presente el deber del Estado de satisfacer plena-
mente los requerimientos de la justicia prevalece sobre la garanta del plazo
razonable. En todo caso, corresponde al Estado demostrar las razones por las
cuales un proceso o conjunto de procesos han tomado un perodo determinado
que exceda los lmites del plazo razonable. Si no lo demuestra, la Corte tiene
amplias atribuciones para hacer su propia estimacin al respecto.17
La exigencia de recurso efectivo rechaza formalismos intiles y simulacin del Estado, por
ejemplo en una investigacin penal un recurso efectivo
IV. Sancionar
Es la obligacin que tienen los Estados de procesar y en su caso sancionar a los responsables
de una violacin de derechos humanos; es decir, aplicar la consecuencia jurdico-normativa de
la violacin de una norma de derechos humanos. Esta obligacin de sancionar deriva de la
CADH y debe ser aplicada por la autoridad competente, siguiendo estrictamente las normas
del debido proceso establecidas en el artculo 8 de la misma. Adems, la Corte-IDH la ha reco
nocido en varias de sus resoluciones.19
Manuel Becerra Ramrez
Al respecto, la misma Corte-IDH estableci, en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos
Mexicanos lo siguiente:
140
17
Ibidem, prr. 244
18
Ibidem, prr. 233.
19
Corte IDH. Caso Huila Tecse Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C
No. 121, prr. 106.
la Convencin Americana, y que la responsabilidad penal debe ser determinada
por las autoridades judiciales competentes siguiente estrictamente las normas
del debido proceso establecidas en el artculo 8 de la Convencin Americana.20
V. Reparar
20
Corte IDH. Caso Rosendo Radilla vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 12, prr. 178.
21
Sobre el tema de la responsabilidad internacional del Estado en materia de derechos humanos se recomiendan 141
los siguientes trabajos: Feria Tinta, Mnica, "La responsabilidad internacional del Estado en el sistema interamericano
de proteccin de derechos humanos a veinticinco aos del funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: las lecciones del caso Hermanos Gmez Paquitauri", en Becerra Ramrez, Manuel, coordinador, La Corte
Interamericana de derechos humanos a veinticinco aos de su funcionamiento, Mxico, UNAM, 2007, pp. 63-113;
Rodrguez, H. Gabriela, "Normas de responsabilidad internacional de los Estados", en Martn, Claudia, Rodrguez-
Pinzn, Diego, Guevara B: Jos Antonio, Compiladores, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Universidad
Iberoamericana, American University, Mxico, Distribuidora Fontamara, 2004, pp. 79-117; Aguiar Asdrbal, Derechos
humanos y Responsabilidad Internacional del Estado, Caracas Venezuela, Monte vila Editores Latinoamericana Uni-
versidad Catlica Andrs Bello, 1997, 331.
22
AGNU, Informe de la Comisin de Derecho Internacional, 53o. Perodo de sesiones (23 de abril a 1o. de junio y 2 de
julio a 10 de agosto de 2001) Documentos oficiales 56o. Periodo de sesiones, suplemento no. 10 (A/56/10), pp. 22 y 49.
23
Vase: valos Vzquez Roxana, Responsabilidad del Estado por hecho internacionalmente ilcito, Breviarios Jur
dicos, Mxico, Editorial Porra, 2007, p. 6.
se realicen en exceso de sus facultades (ultra vires). Los actos del Poder Legislativo que
traen aparejado una responsabilidad internacional se produce ya sea por la promulgacin de
una legislacin contraria a las obligaciones internacionales o bien por una omisin, por la
falta de una legislacin necesaria para cumplir con un compromiso internacional.
Los actos del Poder Judicial tambin pueden dar motivos a responsabilidad internacional
cuando se produzca la denegacin de justicia Debe existir un nexo causal entre las reparacio-
nes y los hechos del caso.
Ahora bien, la reparacin que exige el derecho internacional por la responsabilidad en que
incurren los Estados puede tener la forma de una adecuada reparacin material o moral.24
Estamos hablando de: a) restitucin que a su vez toma las formas de: restablecer la situacin
que hubiera existido de no haber ocurrido el acto u omisin ilcitos mediante el cumplimien-
to de la obligacin que el Estado dej de cumplir, y la revocacin del acto ilcito; b) indem
nizacin, que procede cuando es imposible la restitucin entonces se procede al clculo
econmico del dao causado, incluyendo los perjuicios, para cubrirlos con dinero; c) satisfac-
cin que procede cuando se trata de daos meramente morales, y en este caso la satisfaccin
toma las formas de expresin de pesar, excusas, declaracin judicial de que es ilegal el acto
motivo de la responsabilidad.25 Por supuesto que en la practica, las cortes pueden decidir por
uno o varias o todos los tipos de reparacin segn sea el caso que se presente. La Corte IDH,
a lo largo de su historia ha construido un sistema de reparaciones singular y completo. Su punto
de referencia es el artculo 63.1 de la CADH que establece:
Artculo 63.1 Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad prote-
gidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera
Manuel Becerra Ramrez
Por ejemplo, en el Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos podemos encontrar que
la Corte IDH decidi una serie de medidas de reparacin contra el Estado mexicano. As las
reparaciones tienen que ver con: la obligacin de investigar los hechos e identificar, juzgar y,
24
La Corte IDH en el Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, en su prrafo 327 textualmente dice:
"Es un principio de Derecho Internacional que toda violacin de una obligacin internacional que haya producido
dao comporta el deber de repararlo adecuadamente".
25
Tomado de Becerra Ramrez Manuel, Derecho Internacional Pblico, Mxico, UNAM-McGraw-Hill, 1997, pp. 104-109.
en su caso, sancionar a los responsables; medidas de satisfaccin y garanta de no repeti-
cin, entre ellas reformas a disposiciones legales; capacitacin a operadores de justicia y
educacin en derechos humanos, publicacin de las partes pertinentes de la sentencia; rea-
lizar acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional, atencin psicolgica
a los familiares del seor Radilla Pacheco; el pago de indemnizacin, compensaciones, cos-
tas y gastos. En general, una reparacin integral que tiene que ver con la restitucin, indemni
zacin y satisfaccin.
143
Criterios jurisprudenciales
Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de
27 de agosto de 1998. Serie C No. 39.
Corte IDH. Caso Zambrano y otros vs Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000.
Serie C No. 68.
Corte IDH, Caso Rosendo Radilla vs Estados Unidos Mexicanos. Excepciones prelimi-
nares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C
No. 209.
Corte IDH. Caso Huila Tecse Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
marzo de 2005. Serie C No. 121.
Manuel Becerra Ramrez
144
La reparacin integral
en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de
Derechos Humanos:
estndares aplicables al
nuevo paradigma mexicano*
Jorge F. CALDERN GAMBOA**
* Advertencia de las Citas: Dado que la jurisprudencia de la Corte IDH en la materia incluye la mayora de las Sen-
tencias emitidas por la Corte Interamericana, para efectos didcticos solamente se citarn algunas de las decisiones
que ejemplifiquen el estndar desarrollado (dos o tres). Por tanto, se presentan dos supuestos. Cuando se tiene una
cita textual, la cita de la sentencia ser completa (con todas sus caractersticas), mientras que cuando se haga
referencia a otros casos que ejemplifican el mismo supuesto, la cita mencionar el nombre del caso y, de ser perti-
nente, el prrafo que corresponda. Asimismo, la mayora de las sentencias citadas en el presente documento corres-
ponden a sentencias de reparacin de la Corte IDH, por lo que slo en caso contrario ser especificado el rgano que
emite el fallo o la sentencia que corresponda.
** Abogado Coordinador Senior de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Profesor en Derechos Humanos
de la Universidad de Costa Rica; Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, Ciudad de Mxico;
Maestra (LL.M.) en International Legal Studies, American University, Washington College of Law; Ex funcionario de la
CDHDF. Agradezco la valiosa colaboracin de Carolina Hernndez y Natalia Surez en la investigacin de diversos
de los estndares recogidos en este trabajo. Las opiniones aqu expresadas son exclusividad del autor y no repre
sentan la opinin de la Corte IDH ni de su Secretara.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Nuevo paradigma mexicano en derechos humanos y
reparaciones. III. Antecedentes Fundamentales de la Reparacin Integral. IV. Criterios
de reparacin integral. V. Medias de reparacin integral. VI. Conclusiones.
I. Introduccin1
respecto de otros tribunales nacionales e internacionales, a partir del cual el SIDH ha logrado
influir de manera activa en los diferentes procesos en derechos humanos del continente.
1
Parte de este trabajo ha sido publicado en: Caldern Gamboa, Jorge, "La evolucin de la reparacin integral
en la jurisprudencia de la Corte IDH", Coleccin Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Mxico, CNDH, 2013.
(En prensa)
2
El artculo 63.1 de la CADH dispone que "cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad prote- 147
gidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
acreditacin de daos en la esfera materia e inmaterial,3 y el otorgamiento de medidas tales
como: a) la investigacin de los hechos; b) la restitucin de derechos, bienes y libertades; c) la
rehabilitacin fsica, psicolgica o social; d) la satisfaccin, mediante actos en beneficio de las
vctimas; e) las garantas de no repeticin de las violaciones, y f ) la indemnizacin compensa-
toria por dao material e inmaterial.
A travs de esta facultad, la Corte IDH ha ordenado medidas emblemticas para muchos
pases de la regin, las cuales han colaborado en la consolidacin del Estado de derecho y la
vigencia de los derechos humanos. Dichas medidas en su dimensin individual han benefi-
ciado a miles de personas en la regin (a travs de otorgamiento de becas educativas, atencin
mdica y psicolgica, actos de conmemoracin, bsqueda de desaparecidos, y compensa-
ciones econmicas). En su dimensin colectiva la Corte IDH ha ordenado tales medidas con
impacto social a la mayora de Estados parte de la Organizacin de Estados Americanos (en
adelante OEA) (por ejemplo, reformas legislativas, campaas de concientizacin social,
implementacin de programas sociales a grupos en vulnerabilidad, cambios legislativos,
sancin a responsables de violaciones a derechos humanos, etc.). Seguido a ello, la Corte IDH
tiene la facultad de supervisar el cumplimiento por parte del Estado de estas medidas y
monitorear su debida implementacin. La jurisprudencia de la Corte Interamericana al res-
pecto, constituye uno de los avances ms importantes en el desarrollo internacional de la
reparacin integral.
conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situa-
cin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada".
3
La Corte IDH reconoce daos inmateriales tales como los daos psicolgicos, morales, al proyecto de vida,
colectivos y daos materiales como el dao emergente, perjuicio y patrimonio familia.
de violaciones a derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte IDH en la materia ser
clave primordial para la debida aplicacin de una reparacin integral.
Frente a este escenario, se han elaborado diversas iniciativas que desarrollan el concepto de
reparacin del dao en la legislacin mexicana, a travs de la Ley Federal de Responsabilidad
149
Patrimonial del Estado y los proyectos de Ley de Vctimas, Ley de Reparaciones y Ley de Am-
paro. Finalmente, el 9 de enero de 2013 fue promulgada la Ley General de Vctimas la cual
4
Artculo 1. [] Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, inter
dependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el estado deber prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley [...] Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos (adicionado mediante decreto publicado en el diario oficial de la federacin el 10 de
junio del 2011) Transitorio Segundo. La ley a que se refiere el tercer prrafo del artculo 1o. constitucional sobre
reparacin deber ser expedida en un plazo mximo de un ao contado a partir de la entrada en vigor del presen-
te decreto.
reglamenta el tercer prrafo del artculo Primero, artculo 17o., y el artculo 20o. apartado C
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o "Cons
titucin). De acuerdo con el artculo 1o. de esta Ley, "obliga a las autoridades de los tres
mbitos de gobierno, y de los tres Poderes Constitucionales, as como a cualquier oficina,
dependencias, organismo o institucin pblica a privada que vele por la proteccin de las
vctimas, a proporcionar ayuda, asistencia o reparacin integral". En su artculo 2o. seala,
entre los objetivos de la Ley, inter alia,
Esta Ley an estar pendiente de reglamentacin y deber resolver los debates respecto la
aplicacin de estndares de derechos humanos a vctimas del delito y otras cuestiones
tcnico-jurdicas. Resultar relevante tambin la debida articulacin entre los diversos meca-
nismos legales que facultarn el otorgamiento de una reparacin, sea por va penal, civil,
laboral, amparo, administrativa o incidental.
En este sentido, no es materia del presente trabajo analizar la reciente aprobacin de dicha
Ley, sino establecer los estndares interamericanos en material de reparacin integral respecto
de los que la legislacin mexicana en su conjunto deber atender y los operadores de justicia
incorporar en su debida aplicacin, de acuerdo con sus obligaciones internacionales, consti-
tucionales, legales y de control de convencionalidad.
Jorge F. Caldern Gamboa
150
1. Desarrollo del concepto de la reparacin en el derecho internacional
5
Cfr. Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989.
Serie C No. 7, prr. 25, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 227.
tudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional
contemporneo sobre responsabilidad de un Estado",6 e "incluso una concepcin gene-
ral de derecho".7
6
Cfr. Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, prr. 62, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra
nota 5, prr. 227.
En este dilogo entre actores internos e internacionales, la Corte IDH tambin recogi la
prctica de dichos principios y hoy en da tal clasificacin es el marco de referencia para
analizar las posiciones de las partes en el litigio y ordenar reparaciones con carcter integral.
Cabe sealar, que si bien las referidas clasificaciones fueron un tanto confusas en la prctica
de la Corte IDH por muchos aos, a partir del ao 2009 se puede apreciar un marco de refe-
rencia ms ordenado y sistematizado de las categoras de reparaciones. Por tanto, en este
Jorge F. Caldern Gamboa
trabajo analizaremos las reparaciones de la Corte IDH de acuerdo a esta clasificacin y su ver
dadera naturaleza, independientemente de algunas inconsistencias que se han presentado
152 en las sentencias de la Corte Interamericana.
14
AGONU. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de lasvctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones gravesdel derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones. Resolucin 60/147. 16 de diciembre de 2005.
15
Cfr. La Administracin de Justicia y los Derechos Humanos de los Detenidos. Serie revisada de principios y directrices
sobre el derecho de las vctimas de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener repa-
racin, preparada por el Sr. Theo van Boven. E/CN.4/Sub.2/1996/17, 24 de mayo de 1996. Vese Van Boven, Theo,
"Reparations: a Requirement of Justice" [Reparaciones: Una necesidad de justicia], Memoria del Seminario Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI, Tomo I. San Jos, Costa Rica, Corte
IDH, 1999, p. 650 a 669. Otro importante antecedente es el Draft Articles on State responsibility, Report of the Interna-
tional Law Commission on the work of its forty-eight session (1996). UN doc. A/51/10, arts. 42-46.
2. Representacin de las vctimas frente al Tribunal Internacional
16
Vase Carta de las Naciones Unidas; Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; Carta de la Organizacin de
153
Estados Americanos, entre otras. Shelton Dinah, Remedies In International Human Rights Law, op. cit.; Cfr. Cancado
Trindade, A.A. La Consolidacin de la Personalidad y Capacidad Jurdicas Internacionales del Ser Humano en la
Agenda de los Derechos Humanos del Siglo XXI. El Futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed.,
San Jos, Corte IDH, 2004, p. 192.
17
CE. Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Modificado por los
Protocolos No. 11 y 14. Entr en vigor el 1 de noviembre de 1998.
18
De conformidad con el Juez Manuel E. Ventura Robles, ello signific una transformacin fundamental dado que
"lo que el Sistema necesita es la participacin de las vctimas dentro de los procesos, lo que tiende a vitalizar
an ms [el] Sistema". Ventura Robles, Manuel E., "La Corte Interamericana de Derechos Humanos: camino hacia un
tribunal permanente", El futuro de la Corte Interamericana, San Jos, Corte IDH / ACNUR, 2003, p. 25.
19
Aprobada el LXXXV Perodo Ordinario de Sesiones celebrado en noviembre de 2009, y que entr en vigor el 1 de
enero de 2010. Para ver todos los Reglamentos de la Corte. Disponible en: <http://www.Corte IDH.or.cr/reglamento_
2009.cfm> (4 de julio de 2013).
Pblico Interamericano destinado a las vctimas que as lo necesiten. De manera
que, mediante la modificacin de los artculos 23o. y 24o. del Reglamento, se ha venido
reforzando a las vctimas como sujetos activos frente a la Corte IDH,20 con la consecuencia
directa de exponer sus pretensiones en reparaciones y probarlas directamente ante la Corte
Interamericana.
Por tanto, estos tres antecedentes configuran en definitiva lo que hoy en da conocemos
como el concepto de reparacin integral que evidentemente ampla el concepto tradicional
de reparacin en derecho domstico.
Jorge F. Caldern Gamboa
20
Cfr. Cancado Trindade, A.A. "La Consolidacin de la Personalidad y Capacidad Jurdicas Internacionales del Ser
Humano en la Agenda de los Derechos Humanos del Siglo XXI", y Ventura Robles, Manuel, "El Acceso Directo de la
154
Vctima a la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un ideal y una lucha de Antonio Cancado Trindade", en
El Futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed., San Jos, Corte IDH, 2004.
21
As ocurri en el caso de Velsquez Rodrguez Vs. Guatemala en la que se dict la sentencia de excepciones
preliminares el 26 de junio de 1987, luego de fondo el 29 de julio de 1988 y finalmente de reparaciones y costas
el 21 de julio de 1989.
22
Sobre el particular, el artculo dispone "() 5. Cuando lo considere indispensable, la Corte podr fijar una
audiencia especial para las excepciones preliminares, despus de la cual decidir sobre las mismas. 6. La Corte podr
resolver en una sola sentencia las excepciones preliminares y el fondo del caso, en funcin del principio de econo-
ma procesal".
23
Cabe sealar, no obstante, que en algunas ocasiones, cuando el caso lo amerita, la Corte continua expidien-
do sentencias separadas. As se puede constatar en el caso de Salvador Chiriboga Vs. Ecuador en el que se dict
sentencia de excepcin preliminar y fondo en mayo de 2008 de modo separado a la sentencia de reparaciones
y costas.
IV. Criterios de reparacin integral
1. Base normativa
El artculo 63.1o. de la CADH establece que cuando decida que hubo violacin de un derecho
o libertad protegidos en la Convencin Americana, la Corte Interamericana dispondr que:
Cada una de estas clusulas es en s misma una potestad para la Corte IDH para resarcir a
las vctimas no solo en el goce de sus derechos sino tambin para modificar las consecuen-
Por su parte el Sistema Africano, en su artculo 27o. seala que si la Corte Africana de Dere-
chos Humanos (en adelante "Corte Africana") encuentra que ha existido una violacin a los
derechos humanos o los derechos de los pueblos, deber ordenar las medidas apropiadas
para remediar la violacin, incluyendo el pago de una justa compensacin o reparacin.25
Dicho mandato deber ser interpretado y desarrollado por la Corte Africana. Asimismo, la
Corte Penal Internacional, dict recientemente su primera Sentencia de Reparaciones en
el caso Lubanga, mediante la cual recoge muchos de los estndares desarrollados en el sistema
interamericano e internacional.26
Finalmente, a la luz de los artculos 1.1o. y 2o. de la CADH podramos considerar que a la
norma del artculo 63.1o. tambin le atienden las obligaciones de respeto y garanta
Jorge F. Caldern Gamboa
24
Cfr. Van Boven, Theo. Reparations; a Requirment of Justice. Ob, cit; Shelton Dinah, Remedies In International Human
Rights Law, op cit. nota 13; Manfred Nowak, The Right of victims of gross human rights violations to reparations, in
156
Rendering Justice to the Vulnerable, Liber-Amicorum in honour of Theo van Boven (eds, F. Coomans, F. Grnfeld, I.
Westendorp, J. Willems); Greer Steven, International Human Rights Law. Edited vy Moeckli Daniel and others.
OxfordUniversity Press, p. 471.
25
Protocol to the African Charter on Human And Peoples Rights on the Establishment of an African Court on
Human and Peoples Rights (Slo en ingls) "If the Court finds that there has been violation of a human or peoples right,
it shall make appropriate orders to remedy the violation, including the payment of fair compensation or reparation"
(versin original).
26
Cfr. ICC. Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo
[Situacin en la Repblica Democrtica del Congo en el caso de la Fiscala v Thomas Lubanga Dyilo]. Decision establishing
the principles and procedures to be applied to reparations [Decisin que establece los principios y procedimientos a ser
aplicados a las reparaciones]. No. ICC-01/04-01/06. 7 de Agosto de 2012.
27
Cfr. Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, supra nota 6, prr. 62;
Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 227.
contempladas en el artculo 1.1o., y con el deber de adoptar medidas adecuadas en el derecho
interno, segn el artculo 2 de la misma.
Resulta indispensable comprender la reparacin del dao con una doble dimensin: 1) como
obligacin del Estado derivado de su responsabilidad internacional, y 2) como derecho fun-
damental de las vctimas.
Otro elemento de la reparacin integral consiste en reparar a las vctimas que sufrieron afec-
taciones y consecuencias derivadas de la violacin a un derecho humano. En este sentido, la
Corte IDH ha reparado en trminos prcticos a vctimas directas del caso, como otras vcti-
mas indirectas (familiares) e inclusive vctimas colectivas (pueblos indgenas) y "potenciales"
(tejido social). Lo anterior, presenta en el sistema interamericano una discusin terminolgica
y conceptual que ha incidido en el reconocimiento de quin es beneficiario de la reparacin
como parte lesionada, y que no ser materia del presente trabajo. No obstante, lo anterior, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana ha comprendido que cuando se generan violacio-
nes a derechos humanos de una vctima, su ncleo familiar e inclusive cercano, puede sufrir
una vulneracin respecto de la cual corresponde una reparacin integral.
28
Cfr. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
29
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Corte IDH en su XLIX Perodo
Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 25 de noviembre de 20001 y reformado parcialmente por la Corte IDH en
su LXXXII Perodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero de 2009.
30
Cfr. Corte IDH. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C
No. 148, prr. 98; Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13
de octubre de 2011. Serie C No. 234, prr. 42, y Corte IDH. Caso Fornern e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242, prr. 15.
otorga la Corte IDH.31 En algunos de estos casos se podra apreciar posible falencia de la CIDH
o los representantes, no obstante en otros casos se desprende la dificultad en poder identi
ficar a las vctimas en la etapa procesal ante la Comisin Interamericana, siendo que deriva
de informacin que se ventila con posterioridad ante la Corte IDH. Sobre todo tratndose de
vctimas indirectas del caso, tales como familiares cercanos de las vctimas directas.32
Al menos dicho artculo abre la posibilidad de inclusin de otras vctimas cuando se justifi
care la falta de identificacin frente a casos de violaciones masivas o colectivas. Dicho artcu-
lo fue recientemente aplicado por la Corte Interamericana y se presentan varios casos en
trmite con esta problemtica.34
De acuerdo a la jurisprudencia actual, toda persona que sea susceptible a recibir reparacin
(como parte lesionada), debe ser primeramente identificada como vctima por la Comi-
sin (con la excepcin del artculo 35.2 del Reglamento) y declarada vctima del caso, sea
31
Cfr. Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico. Resolucin de19 de enero de 2009. Soli
citud de Ampliacin de Presuntas Vctimas y Negativa de Remisin de Prueba Documental. (Por medio de la cual se
rechazaron otras 11 presuntas vctimas que no haban sido sealas en el informe de fondo de la CIDH).
32
Ejemplo de ello se refleja en los siguientes casos: el caso Escu Zapata Vs. Colombia (2007) respecto de la comu 159
nidad indgena Pez, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006) nuevas vctimas, Masacre de la
Rochela Vs. Colombia (2007) dos familiares de una vctima fallecida, Garca Prieto y otros Vs. Salvador (2007) 3 her
manas e hijo de la vctima, Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez Vs. Ecuador (2007) familiares de la vctima, Kimel
Vs. Argentina (2008) familiares de la vctima, Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela (2008) esposas de las vctimas,
Heliodoro Portugal Vs. Panam (2008) nietos de la vctima y Chitay Nech Vs. Guatemala (2010) cnyuge de la
vctima de desaparicin forzada. No obstante, en casos anteriores se declararon como vctimas a familiares que
procesalmente no podran serlo por falta de identificacin como ocurri en Gutirrez Soler Vs. Colombia (2005) y
Lpez Alvarez Vs. Honduras (2006), entre otros.
33
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, supra nota 29.
34
Ver casos Corte IDH. Caso Masacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250; Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica
Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251, y Corte IDH. Caso
Pacheco Teruel Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241.
reparacin,35 que por cierto, permitieron en gran medida el mayor desarrollo jurisprudencial
en materia de daos y otorgamiento de medidas de reparacin a vctimas indirectas,36 no
obstante no ser abundado en el presente artculo.37
4. Daos
Una vez determinadas las vctimas del caso, y en su caso otros posibles beneficiarios que
hayan sufrido una afectacin con motivo de la violacin incurrida por el Estado, como base
fundamental del concepto de reparacin integral, corresponde analizar e identificar los daos
que estas han sufrido. Resulta de gran relevancia, que desde la perspectiva de los derechos hu
manos y en especial, a travs de la prctica de la Corte IDH, se han reconocido daos ms
amplios que los que la perspectiva del derecho tradicional civil y de derecho comn haba
desarrollado. En este sentido, la Corte Interamericana desde una perspectiva integral de la
persona humana, ha reconocido que con motivo de una violacin a derechos humanos se
pueden generar afectaciones en dos categoras principales. "Material" e "Inmaterial". Dentro
del carcter inmaterial, la Corte IDH ha reparado daos en la esfera moral, psicolgica, fsicos,
al proyecto de vida, y colectiva o social. Mientras que el dao material incluye el dao emergen-
te, lucro cesante, dao al patrimonio familiar y reintegro de costas y gastos.
a. Dao inmaterial
35
En ese sentido, en una primera fase, la Corte IDH dispuso que los familiares de la(s) vctima(s) pueden ser repa-
rados, ya sea como a) causahabientes por sucesin o b) beneficiarios o personas afectadas por las violaciones sin
ser vctimas directas de las mismas. Una segunda hiptesis es la de los familiares que reciben reparaciones sin ser
declarados "vctimas" directas en el fondo del caso, es decir, los "beneficiarios". En una segunda fase que abri la
160 puerta a la etapa actual, corresponde a los familiares que se han identificado como "parte lesionada" en tanto vcti-
mas directas de violaciones. As, cuando han sido vctimas, por ejemplo, de su derecho a la integridad personal,
proteccin judicial o garantas judiciales, entre otros derechos. En la actualidad, los familiares pueden ser considerados
vctimas por su propio derecho y sern incorporados como "parte lesionada" y objeto de reparaciones.
36
En lo que respecta a la identificacin de las vctimas, la Corte IDH ha dispuesto criterios para la identificacin de
los familiares. As, en el caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala (2003), seal que las aflicciones sufridas por la vcti-
ma se extienden a los familiares ms cercanos "particularmente a aquellos que tenan un contacto afectivo estrecho
[con la vctima]" e indic que para ello no se requera prueba. Se presumi incluso que una hermana de la vctima
"ha[ba] sido vctima de los mismos sufrimientos que han afectado al resto de la familia por lo que tambin deb[a]
ser beneficiaria de las reparaciones" a pesar de no haber sido declarada vctima ni haber participado en el proceso.
Tal presuncin se aplic asimismo respecto de los familiares que estuvieron en contacto afectivo con la vctima en
el caso de Maritza Urrutia Vs. Guatemala.
37
Al respecto ver: Caldern Gamboa, Jorge, La evolucin de la "reparacin integral" en la jurisprudencia de la Corte
IDH, op. cit.
vctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las perso-
nas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de
la vctima o su familia".38
En ese sentido, la Corte IDH ha considerado que "el dao inmaterial infligido a [la(s) vctima(s)]
resulta evidente, pues es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a
[agresiones y vejmenes/ tortura/desaparicin forzada/etc], experimente un profundo su
frimiento, angustia, terror, impotencia e inseguridad, por lo que este dao no requiere
pruebas".41
Por su parte, en cuanto a los familiares, la Corte IDH ha reiterado que el sufrimiento ocasiona-
do a la vctima "se extiende a los miembros ms ntimos de la familia, en especial aquellos
38
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, supra nota 6, prr. 84; Corte
IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. supra nota 5, prr. 275.
39
Cfr. Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per. Reparaciones y Costas, Sentencia de 19 de septiembre de 1996.
Serie C No. 29, prr. 56; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, 161
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
40
Cfr. Ibidem, Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 275.
41
En casos de desapariciones forzadas: Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, prr. 248; Respecto de agresiones y vejmenes vase: Corte
IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42,
prr. 138.
42
Cfr. Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2002.
Serie C. No. 96, prr. 55; Corte IDH. Caso Goibur y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, prr. 159, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra
nota 5, prr. 276.
43
Este criterio ha sido sostenido en otros casos, igualmente respecto de hijas, hijos, cnyuge o compaera y
compaero, madre y padre, entre otros. Cfr. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo,
La Corte Interamericana ha conocido muchos casos de graves violaciones a derechos huma-
nos en los que se presenta una denegacin de justicia prolongada en perjuicio de los fami-
liares que sufrieron la grave violacin. Frente a estos casos, la Corte IDH ha sealado que la
denegacin de justicia ha afectado la integridad psquica y moral de las vctimas, sufriendo
daos inmateriales, que se evidencian con frustraciones y otros daos psicolgicos y emo-
cionales derivados de la falta de justicia e impunidad persistente en el caso.44
En atencin a las indemnizaciones ordenadas por la Corte IDH en casos referentes a torturas,
desapariciones forzadas de personas u otras como la denegacin de justicia, "las circunstan-
cias del [] caso, la entidad, carcter y gravedad de las violaciones cometidas, as como los
sufrimientos ocasionados a [la(s) vctima(s)] en su esfera fsica, moral y psicolgica",45 han
permitido a la Corte Interamericana estimar pertinente fijar en equidad indemnizaciones en
dinero como compensacin por concepto de dao inmaterial. Sin embargo, si bien la com-
pensacin pecuniaria suele ser frecuente, el dao inmaterial, en la mayora de los casos pue-
de ser reparado adicionalmente con las dems medidas de reparacin integral46 (infra).
El dao moral, como una categora ms genrica, incluye perjuicios en la honra, el sufrimien-
to y el dolor derivados de la violacin. Es el resultado de la humillacin a que se somete la
vctima, del desconocimiento de su dignidad humana, del sufrimiento y dolor que se le causa
como consecuencia de una violacin de sus derechos humanos.47
Representa uno de los tipos de daos a los cuales la Corte Interamericana se ha referido de
manera ms explcita y precisa en su jurisprudencia. La Corte IDH ha referido que "resulta
evidente cuando la vctima es sometida a agresiones y vejmenes de magnitud considerable
lo que conlleva un sufrimiento moral". La Corte Interamericana estima que no se requieren
Jorge F. Caldern Gamboa
pruebas para llegar a esta conclusin, puesto que basta probar las agresiones y vejmenes
padecidos por victima alguna.48
162
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C. No. 140, prr. 257; y Corte IDH. Caso Chitay Nech
y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 276.
44
Cfr. Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 286.
45
Cfr. Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre
de 2008. Serie C No. 191, prr. 109, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 278.
46
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo"(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, prr. 99, y Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, prr. 156.
47
Cfr. Faundez Ledesma, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, Edit. IIDH, 2000.
pp. 516 y 833.
48
Vase Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per, supra nota 41, prr. 138.
El dao psicolgico se configura por la alteracin o modificacin patolgica del aparato ps-
quico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboracin verbal
o simblica.49 La Corte IDH ha reconocido dichas afectaciones, en ocasiones sin individuali-
zarlo en un ttulo especfico, sino que, en ocasiones, conjuntamente con el dao moral y
otras con carcter autnomo.
Frente al dao moral y psicolgico, en la mayora de los casos la Corte Interamericana suele
otorgar montos indemnizatorios (infra), as como medidas de satisfaccin (disculpas pbli-
cas, creacin de monumentos, actos en memoria de la vctima). Otra modalidad para reparar
este dao es a travs de medidas de rehabilitacin (atencin psicolgica, mdica, etc.), o
travs de medidas restitutorias (anulacin de antecedentes penales). El deber de investigar
y sancionar, en cierta forma, tambin se ha caracterizado por tener un componente repa
rador al dao moral50 (acceso a la verdad).
c. Dao fsico
La Corte IDH tambin ha atendido daos de carcter fsico, los cuales derivan en cualquier
modificacin del estado normal del cuerpo humano, ya sea por entes fsicos, qumicos o
biolgicos.51 En la mayora de los casos otorgando medidas de rehabilitacin (atencin m-
dica, fisioterapia), indemnizacin y satisfaccin. En otros casos las obligaciones derivadas del
deber de investigar y sancionar (casos de torturas), as como el deber de actuar en el derecho
49
Vase Ghersi, Carlos A. Los nuevos daos, soluciones modernas de reparacin, 2a. ed., Buenos Aires, Hamurabi,
2000, p. 68.
50
Ejemplos: Casos Molina Theissen, Caballero Delgado y Santana, Benavides Cevallos, Castillo Pez, Ivcher Bronstein,
Villagrn Morales y otros, Juan Humberto Snchez, Comunidad Moiwana, Blanco Romero y otros, Masacres de Ituango,
Masacre de Las dos Erres, entre otros.
51
Cfr. Ghersi, Carlos A. Los nuevos daos, soluciones modernas de reparacin, supra nota 49.
52
Vanse los casos Garrido y Baigorria, Paniagua Morales y otros, Bmaca Velsquez, Caracazo, Bulacio, Molina
Theissen, Comunidad Indgena Yakye Axa, Fermn Ramrez, Raxcac Reyes, Masacre de Mapiripn, Masacre de
Pueblo Bello, Masacre de Ituango, Montero Aranguren y otros (Retn de Catia).
y consolidndose posteriormente en el Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Posteriormente, la
Corte Interamericana lo ha valorado en otros casos ms.53
La Corte IDH ha especificado que corresponde a una nocin distinta del lucro cesante y el
dao emergente. La Corte Interamericana se refiri sobre el particular en el caso Loayza
Tamayo Vs. Per estableciendo que atiende a la realizacin integral de la persona afectada,
considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le
permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas".54 As, esta
nocin se relaciona con la realizacin personal y "se sustenta en las opciones que el sujeto
puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone [que son] la expre-
sin y garanta de la libertad".55 En ese orden de ideas, su cancelacin o menoscabo implican
la reduccin objetiva de la libertad. Se trata entonces de una situacin probable, no mera-
mente posible, dentro del desarrollo de la persona que implica "la prdida o el grave menos-
cabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difcilmente
reparable".56 Al respecto, en el caso Loayza Tamayo la Corte Interamericana dispuso que la
evolucin de la jurisprudencia y la doctrina hasta ese momento no permitan traducir tal re-
conocimiento en trminos econmicos y se abstuvo entonces de cuantificarlo sealando
que el acceso mismo de la vctima a la jurisdiccin internacional y la emisin de la sentencia
implican un principio de satisfaccin.57
Posteriormente, en el caso Cantoral Benavides Vs. Per (2001) la Corte IDH consider que los
hechos ocasionaron una grave alteracin del curso que normalmente habra seguido la vida
de Cantoral Benavides, impidiendo la realizacin de la vocacin, las aspiraciones y potencia-
lidades de la vctima, especialmente respecto de su formacin y de su trabajo como profesio-
nal, lo que represent un menoscabo para su "proyecto de vida".58 Visto lo anterior, la Corte
IDH dispuso que se le proporcione una beca estudios superiores o universitarios, con el fin de
Jorge F. Caldern Gamboa
cubrir los costos de la carrera profesional que la vctima elija as como los gastos de manu-
tencin de esta ltima durante el perodo de tales estudios en un centro de reconocida
164
53
Vanse los casos Villagrn Morales, Maritza Urrutia, Gutirrez Soler, Tibi, Gmez Palomino, Balden Garca, Masacre
La Rochela, Masacre de Las Dos Erres, Meja Idrovo, Furln.
54
Por el contrario "no corresponde a la afectacin patrimonial derivada inmediata y directamente de los hechos,
como sucede en el "dao emergente" [y] que mientras [el lucro cesante] se refiere en forma exclusiva a la prdida
de ingresos econmicos futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos".
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per, supra nota 41, prr. 147.
55
Ibid., prr. 148.
56
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per, supra nota 41, prr. 150.
57
Ibid., prr. 153.
58
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C
No. 88, prrs. 60 y 80.
calidad acadmica escogido de comn acuerdo entre la vctima y el Estado, para restablecer
su proyecto de vida.
Cabe sealar que en su momento se desat una relevante discusin entre los jueces que
haban fallado ambas sentencias peruanas, respecto a la forma de reparar este dao, consi-
derando algunos la necesidad de indemnizarlo,59 mientras que otros, resaltando la relevancia
en otorgar medidas distintas a las pecuniarias las cuales lograran en realidad ayudar a reco-
brar el proyecto de vida de la vctima.60 Mediante Resolucin de Cumplimiento de la Senten-
cia en el caso Cantoral Benavides (2010), la Corte IDH declar el cumplimiento parcial del
punto referente al otorgamiento de la beca integral en favor de Luis Alberto Cantoral.61
Cabe compartir que en el 2003, tuve la oportunidad de realizarle una entrevista a Luis Alberto
sobre lo que l consideraba era el dao al proyecto de vida. Al respecto, refiri que "era como
matar al cerebro de la persona, amarrarla, como poner una enorme piedra a una plantita que
est creciendo y sofocarla. Es una gran frustracin; si le robas la ilusin a una persona, le robas
las ganas de vivir y hasta el sentido de la vida".62 En ese entonces me pareci que Luis Alberto
estaba desilusionado y no con grandes expectativas frente a esta medida que le haba sido
otorgada. No obstante, aos ms tarde tuve la fortuna de volverlo a ver y presenciar la gran
noticia que haba concluido sus estudios en Derecho en Brasil, donde segua su proceso
personal y le cubri sus estudios la beca integral otorgada por la Corte IDH; posteriormente
realiz una visita profesional en la CIDH, y se encontraba tomando diversos cursos de Derecho
Posteriormente, pareciera que la Corte IDH archiv por un periodo la referencia a este dao.
No obstante, en una gran mayora de casos las vctimas siguieron solicitndolo en su pliego
59
Cfr. Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per, supra nota 41. Voto Razonado Concurrente de Carlos Vicente de
165
Roux Rengifo.
60
Ver Votos de los jueces Carlos Vicente de Roux Rengifo, Cancado Trindade, A.Abreu Burelli, Jackman, Garca
Ramrez del Caso Caso Loayza Tamayo Vs. Per, supra nota 41, y Voto del Juez Cancado Trindade en el Caso Cantoral
Benavides Vs. Per, supra nota 58.
61
La Corte IDH dispuso que: "el Estado ha cumplido parcialmente con el otorgamiento a Luis Alberto Cantoral
Benavides de una beca de estudios superiores o universitarios en un centro de reconocida calidad acadmica, ele
gido de comn acuerdo entre el Estado y la vctima, y de los costos de la carrera profesional que ste ltimo eligi,
as como los gastos de manutencin generados durante el perodo de tales estudios (punto resolutivo sexto de
la Sentencia de reparaciones), quedando nicamente pendiente el pago de ajustes a los gastos realizados, segn lo
dispuesto en el prrafo considerativo 12". Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Supervisin de Cumplimiento
de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 14 de noviembre de 2010.
62
Caldern Gamboa, Jorge Francisco. "El Dao al Proyecto de Vida por violacin a derechos humanos", Breviarios,
Porra, Mxico, 2005.
de reparaciones; muchas veces cuando no corresponda o no haba un nexo causal bien ar-
gumentado y probado. Asimismo, muchos de los peritajes psicolgicos presentados ante la
Corte Interamericana siguieron refirindose a esta afectacin. En otros casos, la Corte IDH
especific porqu para el caso concreto no aplicaba esta categora.63 Por ejemplo, en el caso
Campo Algodonero Vs. Mxico (2009), la Corte IDH reiter que ste no procede cuando la
vctima falleci "al ser imposible reponer las expectativas de realizacin que razonablemente
toda persona tiene".64 En el caso de La Masacre de Las Dos Erres (2009), la Corte IDH volvi a
reconocer una afectacin especfica al proyecto de vida de una vctima sobreviviente quien al
momento de la masacre era nio y fue raptado por kaibiles y privado de vivir en su esfera
familiar y cambio de nombre, lo cual deriv en un monto adicional en la indemnizacin en
su favor.65 En el caso Meja Idrovo (2011), la Corte Interamericana tambin reconoci la exis-
tencia de afectaciones en el proyecto de vida de la vctima por la falta de ejecucin de una
sentencia en la que se reincorporaba en sus labores a un coronel supuestamente despedido
infundadamente.66 Recientemente, en el caso Furln Vs. Argenta (2012), la Corte IDH de nuevo
abri un aparatado especial para reconocer que las afectaciones en la discapacidad de la
vctima por negligencia del Estado, habra provocado una afectacin en su proyecto de vida
y por ende se requiri la creacin de un grupo interdisciplinario para implementar medidas
de proteccin y asistencia para su inclusin integral.67
Los daos de carcter colectivo y social, atienden a vulneraciones derivadas de la violacin que
repercuten en un grupo de personas o poblacin determinada; principalmente en su calidad
de grupo, ms all de las afectaciones de carcter individual. Estos daos han sido repara-
Jorge F. Caldern Gamboa
63
Vanse los casos: Villagrn Morales y otros, Maritza Urrutia, Gutirrez Soler, Tibi, Gmez Palomino, Balden
Garca, Masacre La Rochela, Castaeda.
64
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 589.
65
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 226, 284 y 293.
66
Corte IDH. Caso Meja Idrovo Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
5 de julio de 2011. Serie C No. 228, prr. 37 y 134.
67
Corte IDH. Cfr. Caso Furlan y familia Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2012.
68
Vanse los casos Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Comunidad Sawhoyamaxa, Comunidad Yakye Axa.
territorio) e indemnizatorias.69 Asimismo, mediante medidas de satisfaccin (creacin de
centros de educacin, salud, caminos, recuperacin de la cultura indgena); garantas de no
repeticin (base de datos genticos,70 campaas de concientizacin para la poblacin),71 y
otras, a travs de la creacin de fondos de desarrollo o socio-educativas (fideicomisos, fondos
acciones en beneficio de la comunidad, etc.).72
5. Dao material
a. Dao emergente
El dao emergente es equivalente a los gastos directos e inmediatos que ha debido cubrir la
vctima o sus representantes con ocasin del ilcito. Bsicamente representa todos aquellos
gastos que hayan incurrido las vctimas con el objeto de reparar el ilcito o anular sus efectos.74
Ello, en forma razonable y demostrable. Observando la jurisprudencia de la Corte IDH al
respecto, se puede apreciar diversidad de criterios en cuanto a la exigencia de la base proba-
69
Vanse los casos Aloeboetoe y otros, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Comunidad Yakye Axa, Comunidad
Sawhoyamaxa, Comunidad Yatama.
70
Vanse casos Molina Theissen, Hermanas Serrano Cruz, Masacre de Mapiripn.
71
Vanse casos Servelln y Campo Algodonero.
72
Vanse casos Aloeboetoe y otros, Plan de Snchez, Comunidad Indgena Yakye Axa, Comunidad Moiwana, Comu
nidad Sawhoyamaxa.
167
73
Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002.
Serie C No. 91, prr. 43; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 275, y
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de
26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 242.
74
Nash Rojas, Claudio, Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), 2a. ed.,
Santiago, Universidad de Chile, 2009, p. 43.
75
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas, supra nota 5, prr. 42; Caso Ricardo
Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prr. 203;
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra nota 28, prr. 369. Por ejemplo, el caso de Radilla Pacheco Vs.
Mxico (2009) pareciera demostrar una posicin ms estricta respecto de la prueba sobre el nexo causal al establecer
que: "en relacin con los alegados gastos de atencin mdica y psiquitrica en que incurrieron las vctimas en el
presente caso () Si bien la Corte ha establecido que por la naturaleza y gravedad de los hechos constitutivos de
desaparicin forzada, las vctimas en el presente caso han padecido graves afectaciones psicolgicas que resultan
de impunidad o contextos de graves violaciones a derecho humanos, un criterio mayormente
flexible para acreditar los gastos y por ende recurriendo la Corte Interamericana a ordenar
montos en equidad.76 Por lo tanto, se ha venido fijando en equidad una compensacin en
dinero como indemnizacin por concepto de dao emergente. Lo que se exige es acreditar
el vnculo entre el dao reclamado y la violacin sufrida.77
Respecto de los gastos mdicos, destacan situaciones en que se han reparado tanto los gas-
tos mdicos incurridos durante la violacin, como los gastos mdicos futuros tanto de la
vctima como de sus familiares,83 afectaciones a familiares de la vctima directa.84
evidentes, para que la Corte pueda ordenar el reintegro de gastos por dao emergente, stos deben ser acreditados.
Debido a lo anterior, en el presente caso no corresponde fijar un monto al respecto"
76
Nash Rojas, Claudio, Las Reparaciones, op. cit., p. 44. Vase asimismo: Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs.
Guatemala, supra nota 73, prr. 54; Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 177.
77
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, supra nota 75, prr. 203.
78
Cfr. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 226; Corte IDH.
Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie
C No. 163, prr. 251, y Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
4 de julio de 2007. Serie C No. 166, prr. 138.
Jorge F. Caldern Gamboa
79
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, supra nota 6, prr. 80; Corte
IDH. Caso Del Caracazo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C No. 95,
prr. 85 y Corte IDH. Caso Cantoral Huamn y Garca Santa Cruz Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167, prr. 174.
80
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, supra nota 6, prr. 80. Asimis-
168 mo en Corte IDH. Caso Castillo Pez Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C
No. 43, prr. 76; Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 64, prr. 565, y Corte
IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prrs. 265-266.
81
Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48,
prr. 69, y Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de noviembre de
2004. Serie C No. 115, prr. 153.
82
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per, supra nota 58, prr. 51.
83
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per, supra nota 41, prr. 129. b y d. y Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs.
Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 88, prr. 51; Corte IDH. Caso Radilla
Pacheco Vs. Mxico, supra nota 28, prr. 375.
84
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, supra nota 6, prr. 80, se
repar al familiar de una de las vctimas quien sufri una parlisis facial en razn de los hechos y a otro por la agra-
vacin de una diabetes.
En la mayora de los casos, la medida por excelencia para reparar este dao ha consistido en
la indemnizacin compensatoria, y en este sentido la Corte IDH ha establecido asimismo
cmo dicho monto debe ser distribuido y el plazo para su cumplimiento. Cabe sealar que
frente a gastos mdicos otra medida frecuentemente otorgada por la Corte Interamericana
es la rehabilitacin y suministro de medicamentos (infra-indemnizaciones).
Estas indemnizaciones se relacionan con las prdidas patrimoniales ocasionadas por una
merma de ingresos, con ocasin de una violacin de derechos humanos.85
La prdida de ingresos ha sido definida por la Corte IDH aplicando un criterio de compensa-
cin que comprende los ingresos que habra percibido la persona durante su vida probable.
Se trata de un criterio que le ha permitido entonces establecer la prdida de ingresos en
casos en los que la persona ha sido ejecutada extrajudicialmente o desaparecida forzosa-
mente.86 En ese sentido, la Corte IDH considera que "a falta de informacin precisa sobre los
ingresos reales de [la(s) vctima(s)], tal como lo ha hecho en otras oportunidades,87 debe
tomar como base el salario mnimo para [la actividad correspondiente en el pas]". En caso de
vctimas sobrevinientes, el clculo se hace sobre el tiempo que la vctima permaneci sin
laborar como consecuencia de la violacin.88
85
Nash Rojas, Claudio, Las Reparaciones, op. cit., p. 47.
86
Cfr. Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra nota 5, prrs. 46 y 47; y Corte IDH. Caso Anzualdo
Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C
No. 202, prr. 213.
87
Cfr. Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per, supra nota 39, prr. 49.
88
Corte IDH. Caso El Amparo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de septiembre de 1996. Serie C
No. 28, prr. 28; Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de
2001. Serie C No. 72, prr. 205.
Por lo mismo tom como base el salario que le corresponda a un bilogo en sus primeros
aos de labor profesional.89
Sobre el particular, en el caso Balden Garca Vs. Per (2006) la Corte IDH especific los crite-
rios que deben tenerse en cuenta estableciendo los siguientes:
89
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per, supra nota 58, prr. 48.
90
Ventura Robles, Manuel E., "La Ejecucin de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Por
Parte de los Tribunales Nacionales", p. 9. Disponible en: <http://www.yumpu.com/es/document/view/15013161/
el-sistema-interamericano-de-proteccion-de-los-poder-judicial> (19 de junio de 2013).
91
Al respecto, Claudio Nash seala que el desarrollo del concepto resulta interesante en la medida que "des-
vincula la afectacin de los gastos en que pueda haber incurrido cada uno de los miembros del ncleo familiar y
se ampla la idea a un nuevo sujeto la familia en una de sus claras cualidades particulares, cual es, la patrimonial".
Nash Rojas, Claudio, Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), Universidad
de Chile, Segunda Edicin, junio de 2009, p. 46.
92
Corte IDH. Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C
No. 147, prr. 186.
Dicha indemnizacin se distribuye entonces entre los miembros de la familia. As, en el caso
Molina Theissen Vs. Guatemala (2004) la Comisin Interamericana aleg que la familia conta-
ba con una situacin econmica estable y que a raz de la desaparicin forzada de la vctima
el patrimonio familiar se vio considerablemente afectado. Al respecto la Corte IDH tom
en consideracin las tareas de bsqueda efectuada por los familiares y las diligencias para
identificar e investigar a los responsables (que suelen ubicarse bajo dao emergente), el aban
dono del trabajo al que se vieron obligados los padres y hermanas de la vctima y el exilio de
la familia que les ocasion una serie de gastos como de avin y de instalacin.93 Bajo esa
lgica, se han ordenado otras indemnizaciones por las prdidas patrimoniales de los familia-
res por motivos imputables al Estado, vinculados directamente con la violacin de los derechos
de la vctima.94
Una vez identificados los daos especficos que recaen en las vctimas, el siguiente paso
consiste en identificar los remedios adecuados para reparar de manera integral los daos en
el caso concreto. En especfico, cabe hacer la analoga con el trabajo que realiza el mdico
frente a un herido mltiple. El mdico deber encontrar cada padecimiento de manera par-
ticular e identificar el remedio preciso para cada uno de estos, as como remedios que lo
En este entendido es que la Corte IDH generalmente otorgar una diversidad de medidas
para cada caso, conocidas como medidas de reparacin integral, a saber: 1) restitucin,
2) rehabilitacin, 3) satisfaccin, 4) garantas de no repeticin, 5) obligacin de investigar los
hechos, determinar los responsables y, en su caso, sancionar, y 6) indemnizacin compensa-
171
toria. A continuacin, se clasifican y exponen las principales medidas otorgadas por la Corte
Interamericana, con base en la clasificacin integrada por los principios y directrices de repa-
racin de la Organizacin de las Naciones Unidas.
93
Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C
No. 108, prr. 52, 59-61.
94
As en Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per, supra nota 58, prr. 76; Corte IDH. Bmaca Velsquez Vs.
Guatemala, supra nota 73, prr. 54. a.; Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, prr. 427.
1. Restitucin
a. Restablecimiento de la libertad
Con el mismo objetivo se ha ordenado la restitucin de bienes y/o valores como se ha visto
en el caso Tibi Vs. Ecuador (2004) en el que se orden la restitucin de los bienes y valores que
le fueron incautados al Sr. Tibi por la polica al momento de su detencin (piedras preciosas
95
Principio 19. La restitucin, siempre que sea posible, ha de devolver a la vctima a la situacin anterior a la
violacin manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violacin grave del derecho interna-
cional humanitario. La restitucin comprende, segn corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de
Jorge F. Caldern Gamboa
los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadana, el regreso a su lugar de residencia, la reinte-
gracin en su empleo y la devolucin de sus bienes. Cfr. ONU. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las
vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del
derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolucin 60/147. 16 de diciem-
bre de 2005.
172 96
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per, supra nota 41, punto resolutivo tercero.
97
Ibid., prrs. 113 y 122.
98
Cfr. Corte IDH. Caso Surez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de enero de 1999. Serie C
No. 44, punto resolutivo primero; Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, punto resolutivo dcimo tercero; Corte IDH. Caso Cesti Hurtado Vs.
Per. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, punto resolutivo octavo; Corte IDH. Caso Cantoral
Benavides Vs. Per, supra nota 58, puntos resolutivos cuarto y quinto; Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, punto
resolutivo cuarto; Corte IDH. Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de
junio de 2005. Serie C No. 126, punto resolutivo sptimo y noveno; Corte IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Ecuador.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, punto resolutivo sptimo (La
Corte IDH la llama medida de satisfaccin); Corte IDH. Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133, punto resolutivo octavo.
y un vehculo) que no le fueron devueltos o, en caso de no ser posible, el valor de los mismos.99
Por su parte, en el caso Palamara Iribarne Vs. Chile (2005) se orden al Estado restituir todo el
material que le fue privado a la vctima como los ejemplares de su libro "tica y Servicios de
Inteligencia" (que abordaba aspectos relacionados con "la inteligencia militar y la necesidad
de adecuarla a ciertos parmetros ticos") y el material relacionado que le fueron incautados
en su domicilio y una imprenta.100 En la jurisprudencia ms reciente, se orden la devolucin
de bienes en el caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz Vs. Per (2007) respecto del dinero
que se encontraba en posesin del seor Cantoral Huaman momentos previos a ser ejecu-
tado extrajudicialmente, que le fue incautado por las autoridades estatales y que no haba
sido restituido,101 entre otras.
En los casos Apitz Barbera102 y Revern Trujillo103 Vs. Venezuela (2008 y 2009) las vctimas fueron
destituidas arbitrariamente de un cargo judicial, por tanto el Estado deba reincorporarlas, si
stas as lo deseaban, a un cargo similar al que desempeaba, con la misma remuneracin,
beneficios sociales y rango equiparables a los que le correspondera si hubiera sido reincor-
porada, so pena de verse obligado a pagar una indemnizacin.104
La anulacin de los antecedentes penales constituye otra de las medidas de restitucin usual-
mente ordenada por la Corte IDH. As, por ejemplo, en el caso Cantoral Benavides Vs. Per
(2001), la Corte Interamericana orden al Estado anular los antecedentes judiciales o admi-
nistrativos, penales o policiales que existan en contra de Cantoral Benavides, en relacin con
los hechos del caso y a cancelar los registros correspondientes.105 Sobre el particular, la Corte
Interamericana dispuso, en el caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador, que el "Estado
debe adoptar inmediatamente todas las medidas administrativas o de otro carcter que sean
necesarias para eliminar de oficio los antecedentes penales de las personas absueltas o
sobresedas definitivamente, teniendo en cuenta que el proceso no puede suponer un per-
juicio ni carga adicional para una persona inocente".106
La Corte IDH ha ordenado tambin que el Estado adopte todas las medidas adecuadas y
necesarias para la restitucin de la identidad de vctimas que fueron sustradas por autorida-
des, incluyendo el nombre y apellido que sus padres biolgicos le dieron, as como dems
datos personales, lo cual debe abarcar la correccin de todos los registros estatales en los
cuales aparezca con el apellido.107
En el caso Fornern e hijas Vs. Argentina, la Corte Interamericana orden que el Estado debe
establecer de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculacin entre el
seor Fornern y su hija. Ello implica un proceso de acercamiento progresivo de manera de
comenzar a construir un vnculo entre padre e hija quienes, en casi doce aos, solo se encon-
traron una vez por aproximadamente cuarenta y cinco minutos. Dicho proceso debe ser una
Jorge F. Caldern Gamboa
105
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per, supra nota 58, prr. 78. Medidas similares se han ordenado en los
casos Loayza Tamayo Vs. Per (1998), Acosta Caldern Vs. Ecuador (2005), Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs.
Ecuador (2007) Caso Kimel Vs. Argentina (2008) y Caso Bayarri Vs. Argentina (2008).
106
Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr. 270.
107
Cfr. Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de
2011. Serie C No. 232, prr. 195.
108
Cfr. Corte IDH. Caso Fornern e hija Vs. Argentina, supra nota 30, prr. 160.
f. Devolucin de tierras tradicionales a los
miembros de la Comunidad Indgena
109
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 210, y Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo 175
Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 210.
110
Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa. Interpretacin de la Sentencia sobre Fondo, Reparaciones
y costas (art. 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C
No. 142, prr. 26, y Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 109, prrs. 144 a 154 y 217.
111
La eleccin de estas tierras deber ser consensuada con los miembros de la Comunidad, de conformidad con
sus propias formas de toma de decisiones.
112
Ver: Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
113
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 211.
114
Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio
de 2012. Serie C No. 245, prr. 295.
2. Rehabilitacin
(tratamiento o asistencia mdica y psicolgica)
As, en reiteradas ocasiones ha establecido que con el fin de contribuir a la reparacin de daos,
dispone la obligacin a cargo del Estado de brindar gratuitamente y de forma inmediata, el
tratamiento mdico y psicolgico que requiera(n) la(s) vctima(s), previo consentimiento in-
formado, y por el tiempo que sea necesario, incluida la provisin gratuita de medicamentos.
El tratamiento mdico y psicolgico debe brindarse por personal e instituciones estatales.118
Si el Estado careciera de ellas deber recurrir a instituciones privadas o de la sociedad civil
especializadas.119 Finalmente, dicho tratamiento se deber otorgar, en la medida de las posi-
bilidades, en los centros ms cercanos a su lugar de residencia.120 Adems, "al proveer dicho
tratamiento se deben considerar, adems, las circunstancias y necesidades particulares de
cada vctima, de manera que se les brinden tratamientos familiares e individuales, segn lo
que se acuerde con cada una de ellas y despus de una evaluacin individual".121
115
No obstante en casos de comunidades indgenas, exclusivamente, se ha considerado la prestacin de bienes y
servicios. Cfr. Caso Xkmok Ksek< y el Principio 21 de los Principios de Reparacin de las Naciones Unidas. La rehabi
Jorge F. Caldern Gamboa
litacin ha de incluir la atencin mdica y psicolgica, as como servicios jurdicos y sociales. Cfr. Principios de Repa-
racin de la ONU, supra nota 95.
116
Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C No. 87,
punto resolutivo tercero, y Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per, supra nota 58, punto resolutivo octavo;
Corte IDH. Caso Durand Ugarte Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 89,
176 prr. 37 y punto resolutivo tercero.
117
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 78, prr. 302; Corte IDH. Caso De la
Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 268-270; Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs.
Guatemala, supra nota 5, prr. 255-256.
118
Cfr. Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per, supra nota 116, prr. 42 (de conformidad al acuerdo realizado con el
Estado y que es homologado por la Corte como consta en el prrafo 45); Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs.
Guatemala, supra nota 5, prrs. 255-256.
119
Cfr. Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, supra nota 73, prr. 235, y Corte IDH. Caso Contreras
y otros Vs. El Salvador, supra nota 107, prr. 200.
120
Cfr. Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, supra nota 73, prr. 235; Corte IDH. Caso Familia
Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No 237, prr. 330.
121
Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia, supra nota 41,prr. 278; Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros
Vs. Guatemala, supra nota 5, prrs. 255-256.
Por otro lado, en casos de vctimas colectivas de graves violaciones a derechos humanos, la
Corte IDH ha requerido la creacin de un comit que evale la condicin fsica y psquica de
las vctimas, as como las medidas que respecto de cada una habra que tomar.122 Adicional-
mente, en casos de pueblos indgenas, la Corte Interamericana ha dispuesto que el Estado
adopte, de manera inmediata, peridica y permanente, la dotacin de suministros y servi-
cios, entre ellos, agua potable, atencin mdica especializada a mujeres y nios, alimentos
de calidad, servicios sanitarios, e infraestructura a escuelas.123
La Corte Interamericana tambin ha considerado que cuando las vctimas que se encuentran
fuera del pas, por razones justificadas, no deseen regresar, se deber proporcione una suma
destinada a sufragar los gastos de tratamiento mdico y psicolgico o psiquitrico, as como
otros gastos conexos, en el lugar en que resida.124 El pago de una indemnizacin por gastos
mdicos pasados y futuros ha sido tambin contemplado por la Corte IDH.125
Respecto de casos colectivos y, en el marco de una solucin amistosa, donde las vctimas no
pudieron ser identificadas previamente, la Corte Interamericana ha dispuesto la creacin de
un mecanismo de identificacin y en su caso, que garantice en iguales condiciones el acceso
a tratamientos de las nuevas vctimas identificadas.126
3. Satisfaccin
122
Cfr. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviem-
bre de 2004. Serie C No. 116, prr. 108.
123
Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay, supra nota 112, prr. 301.
124
Cfr. Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, supra nota 107, prr. 201.
125
Ver: Caso Tibi Vs. Ecuador, supra nota 94; Corte IDH. Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 13.
126
Cfr. Corte IDH. Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras, supra nota 34, prr. 118.
127
Principio 22. La satisfaccin ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de un cat
logo de medidas. Ver Principios de Reparacin de la ONU, supra nota 95.
128
Cfr. Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas, supra nota 81, prr. 164.
La Corte Interamericana dispuso en el caso de Neira Alegra y otros Vs. Per (1991), que "una
sentencia condenatoria puede constituir en s misma una forma de reparacin y satisfaccin
moral",129 sin embargo ante la gravedad de las violaciones dadas y al sufrimiento moral cau-
sado a las vctimas, la Corte IDH suele disponer otras medidas de satisfaccin.
En el caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala (2001), la Corte
IDH dispuso que no siendo posible nicamente indemnizar el dao moral, "para los fines de
la reparacin integral a las vctimas", se puede reparar "mediante la realizacin de actos u
obras de alcance o repercusin pblicos, que tengan efectos como la recuperacin de la
memoria de las vctimas, el restablecimiento de su dignidad, la consolacin de sus deudos o
la transmisin de un mensaje de reprobacin oficial a las violaciones de los derechos humanos
de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir".130
Las sentencias de reparaciones emitidas en los casos Barrios Altos, Cantoral Benavides y
Durand y Ugarte la Corte IDH orden por primera vez la publicacin de su sentencia en un
diario oficial del Estado, as como en otros medios de comunicacin131 como parte del acuerdo
celebrado entre la partes y que fuera homologado por la Corte IDH. A partir de ese momen-
to, la publicacin de su sentencia, no slo en medios impresos sino incluso a travs de la
radio y la Internet, se ha constituido en una medida de satisfaccin constante en las deci-
siones de la Corte Interamericana.132
Jorge F. Caldern Gamboa
129
Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per, supra nota 39, prr. 56.
130
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, supra nota 6, prr. 84.
131
Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per, supra nota 166, punto resolutivo 5 d); Corte IDH. Caso Cantoral Benavides
Vs. Per, supra nota 58, punto resolutivo sptimo; Corte IDH. Caso Durand Ugarte Vs. Per, supra nota 116,
punto resolutivo cuarto a).
132
Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala, supra nota 73, punto resolutivo tercero; y Corte IDH. Caso de
las Masacres de Ituango Vs. Colombia, supra nota 30.
otros Vs. Guatemala).133 Asimismo, en casos de vctimas cuyo idioma de origen no es el mismo
del Estado hallado responsable134 (Nadege Dorzema Vs. Repblica Dominicana).
Cabe sealar que en muchos casos, la Corte Interamericana sola especificar los prrafos que
se deban publicar. No obstante, a partir del caso Chitay Nech Vs. Guatemala (2010), la Corte
IDH implement la prctica de emitir un Resumen Oficial de la Sentencia, mediante el cual,
la Corte Interamericana, en adelante, ha ordenado que sea ste el que se publique en Diario
Oficial, un diario de amplia circulacin nacional,135 en un sitio web oficial.136 Para estas publi-
caciones se fija el plazo de seis meses, a partir de la notificacin de la presente Sentencia".137
Lo anterior, ha contribuido a reducir costos excesivos del Estado derivados de las publicacio-
nes138 y ampliado el acceso del conocimiento de las Sentencias de la Corte IDH, a partir de
una versin ms comprensible para todo pblico.
133
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala, supra nota 122, punto resolutivo quinto; Corte IDH. Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra nota 109, prr. 227; Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, puntos resolutivos
sexto, sptimo y octavo; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra nota 109, prr. 236
y punto resolutivo dcimo tercero. Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5. prr. 245. 179
134
Ver: Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador, supra nota 99.
135
Cfr. Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 244, y Corte IDH. Caso Comunidad
Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay, supra nota 112, prr. 298.
136
Cfr. Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de Julio de 2011. Serie C No. 227, prr. 158; Corte IDH. Caso Lpez Mendoza Vs. Venezuela. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233, prr. 222, y Corte IDH. Caso Lysias
Fleury Vs. Hait. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 23 de noviembre de 2011. Serie C No. 236, prr. 123.
137
Cfr. Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per, supra nota 116, Punto Resolutivo 5 d); Corte IDH. Caso Manuel Cepeda
Vargas Vs. Colombia, supra nota 73, prr. 220.
138
Vase: Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador, supra nota 99.
139
Beristain, Carlos, Dilogos sobre la reparacin, experiencias en el sistema interamericano de derechos humanos.
Tomo II, San Jos, IIDH, 2008, p. 57.
"una expresin pblica de solicitud de perdn a las vctimas por los graves daos causados"
y una ratificacin de la voluntad de que no vuelvan a ocurrir este tipo de hechos.140 En el caso
Bmaca Velsquez141 la Corte Interamericana orden por primera vez al Estado, realizar un
acto pblico de reconocimiento de su responsabilidad y de desagravio, lo que ha sido incor-
porada con posterioridad.142
140
Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per, supra nota 116, punto resolutivo quinto e). Corte IDH. Caso Durand Ugarte
Vs. Per, supra nota 116, puntos resolutivos.
180 141
Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala, supra nota 73, punto resolutivo tercero.
142
Corte IDH. Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, prr. 188; Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripn" Vs. Colombia.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134; Corte IDH. Caso de las Masacres
de Ituango Vs. Colombia, supra nota 30.
143
Cfr. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra nota 28, prr. 353; Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos
Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prrs. 261-262; Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela, supra nota 120,
prr. 334.
144
Corte IDH, Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, prr. 239; Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Prelimi
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, prr. 243, y Corte IDH. Caso
Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009.
Serie C No. 203, prr. 161.
importantes y suficientes medidas para reparar las violaciones".145 En otros casos, la Corte
Interamericana ha respetado la voluntad de las vctimas o familiares para no aceptar una me
dida de este tipo.146
145
Cfr. Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2011. Serie C No. 238, prr. 110.
146
Cfr. Corte IDH. Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de agos-
to de 2011. Serie C No. 229, prr. 172.
147
Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia, supra nota 45, prr. 165.
148
Corte IDH. Caso Benavides Cevallos Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de junio de 1998.
Serie C No. 38, prr. 48 5).
149
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, supra nota 6, punto resolu
tivo sptimo y prr. 103.
150
Ibidem.
historia y vida)151 y en Heliodoro Portugal Vs. Panam (2008) se orden la designacin de una
calle con el nombre de la vctima.152
Por su parte, en el caso de Masacre de Plan de Snchez Vs. Guatemala (2004),153 la Corte IDH
fijo una cantidad en dinero para el mantenimiento y mejoras en la infraestructura de la capilla
en la cual las vctimas rinden tributo a quienes fueron ejecutados en la Masacre. Ello, segn
la Corte IDH, "contribuir a despertar la conciencia pblica, para evitar la repeticin de
hechos como los ocurridos en el presente caso, y para conservar viva la memoria de las per-
sonas fallecidas".154
En el caso Valle Jaramillo Vs. Colombia (2008) la Corte Interamericana tom nota de diversos
"actos de recuperacin de la memoria histrica" implementados por el Estado como la ela-
boracin de una placa en memoria de la vctima para "mantener viva su memoria y prevenir
hechos violatorios" como los del caso en cuestin.155
En el caso Gonzlez y otras "Campo Algodonero" Vs. Mxico (2009), la Corte Interamericana
orden el levantamiento de un monumento en memoria de las mujeres vctimas de homici-
dio por razones de gnero "como forma de dignificarlas y como recuerdo del contexto de
violencia que padecieron y que el Estado se compromete a evitar en el futuro".156 En el mismo
sentido, en el caso de La Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala (2009), la Corte IDH orden
levantar un monumento en memoria de quienes fallecieron en la masacre en donde ocurrie-
ron los hechos, con una placa alusiva a lo ocurrido y el nombre de las vctimas. Ello, "con el
propsito de mantener viva su memoria y como garanta de no repeticin".157
En el caso Radilla Pacheco Vs. Mxico (2009), la Corte Interamericana acept la propuesta del
Jorge F. Caldern Gamboa
Estado de realizar una semblanza de la vida de la vctima sealando que "estas iniciativas son
significativas tanto para la preservacin de la memoria y satisfaccin de las vctimas, y la
182
151
Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia, supra nota 45, prrs. 164/165.
152
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 253.
153
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala, supra nota 122, prr. 104.
154
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio
de 2004. Serie C No. 110, prr. 236; Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia, supra nota 41, prr. 273, y Corte
IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala, supra nota 93, prr. 88.
155
Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre
de 2008. Serie C No. 192, prr. 229.
156
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 64, prrs. 271 y 272.
157
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 265.
recuperacin y restablecimiento de la memoria histrica de una sociedad democrtica".158
Bajo la misma lgica, en el caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia (2010), se orden "como
medida de satisfaccin, y dada la importancia de la reivindicacin de la memoria y dignidad
del Senador Cepeda Vargas", la realizacin de una publicacin y un documental audiovisual
sobre la vida poltica y periodstica del mismo y seal que "estas iniciativas son significativas
tanto para la preservacin de la memoria y satisfaccin de las vctimas, como para la recupe-
racin y restablecimiento de la memoria histrica en una sociedad democrtica".159
La creacin y donacin de becas de estudio constituye una medida de satisfaccin que se bus
can principalmente promover un sentido de reparacin transformadora, es decir, que ayude
a cambiar las circunstancias que dieron origen a las violaciones o que, al menos, generen
nuevas oportunidades para contribuir al cambio y facilitar la promocin social de vctima o
familiares.160
Esta medida fue ordenada por primera vez en el caso Barrios Altos Vs. Per (2001),161 en el que
la Corte Interamericana homolog el compromiso del Estado en proporcionar a los benefi-
ciarios prestaciones educativas entre las que se encontraban becas con el fin de estudiar en
Academias, Institutos y Centros de Ocupacin, y apoyar a los beneficiarios interesados en con
Posteriormente, en el caso Cantoral Benavides Vs. Per (2001), con motivo de la acreditacin
del dao al proyecto de vida de la vctima directa (supra), se orden proporcionar una beca
a Luis Alberto Cantoral que cubra los costos de la carrera profesional que la vctima eligiera
en un centro de reconocida calidad acadmica elegido entre la vctima y el Estado as como
183
los gastos de manutencin durante el perodo de los estudios.162 Posteriormente, en el caso
del Instituto de Reeducacin del Menor la Corte IDH orden al Estado brindar asistencia
158
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra nota 28, prr. 355 y 356.
159
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, supra nota 73, prrs. 228-230.
160
Beristain, Carlos. Dilogos sobre la reparacin, experiencias en el sistema interamericano de derechos humanos,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Tomo II, San Jos, 2008, p. 344.
161
Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per, supra nota 116, prr. 43.
162
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per, supra nota 58, prr. 80.
vocacional, as como un programa de educacin especial destinado a determinado nmero
de ex internos del Instituto.163
Asimismo, dicha medida se ha ordenado en otros casos en donde se acredita una afectacin
relacionada con la prdida de oportunidades inclusive de familiares de las vctimas directas.164
En casos de vctimas colectivas, en los que se han acreditado violaciones que repercutieron en
patrones estructurales, la Corte IDH ha otorgado medidas de amplio alcance para la colec-
tividad, principalmente medidas socioeconmicas como proyectos de infraestructura o de
educacin a travs de la implementacin de fondos de desarrollo.
As, en el caso Aloeboetoe y otros Vs. Suriname,165 la Corte Interamericana orden por primera
ocasin al Estado, reabrir una escuela en el poblado donde los hijos de las vctimas viven y
dotarla de personal docente y administrativo para que funcionara permanentemente a partir
de 1994, as como poner en operacin en el curso de ese ao el dispensario de salud exis
tente en ese lugar. En esa oportunidad la Corte IDH tom en cuenta que en dicho poblado
la escuela y el dispensario estaban cerrados, por lo que consider que los objetivos de la
reparacin no se logran slo otorgando una indemnizacin, sino que era preciso tambin
que se ofreciera a los nios una escuela donde pudieran recibir una enseanza adecuada y
una asistencia mdica bsica.
En el caso Masacre Plan de Snchez la Corte IDH dispuso el deber de desarrollar en las comu-
nidades donde habitan las vctimas, programas de estudio y difusin de la cultura maya ach
Jorge F. Caldern Gamboa
184
entre las indicadas comunidades y la cabecera municipal de Rabinal y del sistema de alcan-
tarillado y suministro de agua potable, entre otras.166
163
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, punto resolutivo dcimo tercero.
164
Corte IDH. Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C
No. 165, prr. 170; Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz Vs. Per, supra nota 79, prr. 194, y Caso Valle Jaramillo
y otros Vs. Colombia, supra nota 155, p. 227.
165
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Suriname. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993.
Serie C No. 15, punto resolutivo quinto.
166
Ver. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala, supra nota 122.
As, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua (2001), la Corte
IDH consider que "debido a la situacin en la cual se encuentran los miembros de la Comu-
nidad por falta de delimitacin, demarcacin y titulacin de su propiedad comunal, el Estado
deba invertir en el plazo de 12 meses, la suma total de US$ 50.000 en obras o servicios de
inters colectivo en beneficio de la Comunidad Awas Tingni, de comn acuerdo [con sta]".
Por su parte, en los casos de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay (2005) y Comu
nidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006), considerando la falta de concrecin del
derecho a la propiedad comunal de los miembros de las Comunidades y las graves condicio-
nes de vida a las que se vieron sometidos por los hechos del caso, la Corte Interamericana
estim pertinente que el Estado creara un fondo de desarrollo comunitario a ser implemen-
tados en las tierras que se entreguen a los miembros de la Comunidad para el que deba
entregar cantidades en dinero. El fondo, en ambos casos, consistira en la implementacin de
proyectos educacionales, habitacionales, agrcolas y de salud. En el primer caso, se orden
asimismo la creacin de un programa comunitario para el suministro de agua potable e
infraestructura sanitaria, programa que, en el segundo caso, se incluy en el fondo.167
Bajo el mismo principio, en casos referentes a masacres, la Corte IDH ha ordenado la imple-
mentacin de programas de acceso a vivienda para los integrantes de la poblacin afectada.
As por ejemplo, en los casos de Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala (2005) y Masacres de
Cabe sealar que respecto de la supervisin de los fondos de desarrollo, en el Caso de la 185
Comunidad Indgena Yakye Axa, la medida ordenada qued "bajo la supervisin de la Comi-
sin Interamericana". Al respecto cabe sealar que esta frmula no pareciera muy acorde con
167
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra nota 109, prr. 189 y 205, y Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra nota 109, prr. 224.
168
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia, supra nota 30, prr. 407, y Caso Masacre Plan de Snchez
Vs. Guatemala, supra nota 122, prr. 105.
169
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prrs. 213-215.
la visin de las comunidades como titulares plenos de derechos.170 Sin embargo, en los casos
posteriores, los elementos especficos de dichos proyectos quedaron bajo la determinacin
de un comit de implementacin conformado por tres miembros: un representante desig-
nado por las vctimas, otro por el Estado y un tercero designado de comn acuerdo entre las
vctimas y el Estado. No obstante, de conformidad con el principio de autodeterminacin de
los pueblos, tales programas deberan quedar bajo la organizacin, administracin y super-
visin de la Comunidad misma y no con la intervencin de terceros.
4. Garantas de no repeticin
Estas medidas tienen como principal objetivo la no repeticin de los hechos que ocasiona-
ron la violacin,174 las cuales pueden incluir capacitaciones, reformas legislativas, adopcin
de medidas de derecho interno, etc. Atienden el espritu establecido en el artculo 63.1o., el
sentido de reparar las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulne-
racin de esos derechos. Resulta importante sealar, que dichas medidas tambin deben
tener un nexo causal (aunque ste sea amplio o como vctima potencial) con la violacin
encontrada en el fondo.
Jorge F. Caldern Gamboa
La Corte IDH ha sealado que en casos en los que se configura un patrn recurrente, las ga-
rantas de no repeticin adquieren una mayor relevancia como medida de reparacin, a fin
186
170
Nash Rojas, Claudio, Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), Univer
sidad de Chile, Segunda Edicin, junio de 2009, p. 55.
171
Cfr. Corte IDH. Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, prr. 215, y Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Septiembre de 2009. Serie C No. 204, prr. 109-110.
172
Cfr. Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, prr. 127.
173
Cfr. Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
marzo de 2005. Serie C No. 120, prr. 180.
174
Principio 23. Las garantas de no repeticin han de incluir, segn proceda, la totalidad o parte de las medidas
siguientes, que tambin contribuirn a la prevencin de hechos similares a los que ocasionaron la violacin". Ver
Principios de Reparacin de la ONU, supra nota 95.
de que hechos similares no se vuelvan a repetir y contribuyan a la prevencin.175 En este
sentido, el Estado debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos y, por
ello, adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra ndole que sean necesarias
para hacer efectivo el ejercicio de los derechos,176 de conformidad con las obligaciones de
respeto y garanta dispuestas en los artculos 1.1o. y 2o. de la Convencin Americana.177
En este sentido, en la mayora de los casos stas se derivan de la violacin del artculo 2 de la
Convencin Americana, en el sentido del incumplimiento de adoptar medidas de derecho
interno, tanto legislativas como prcticas, para cumplir con los estndares de la Convencin
Americana.
175
Cfr. Corte IDH. Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras, supra nota 34, prr. 96.
176
Cfr. Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 5, prr. 166, y Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos
187
Erres vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 240.
177
Cfr. Corte IDH. Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras, supra nota 34, prr. 92.
178
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago, supra nota 171, punto resolutivo
dcimo cuarto. Ver otros casos: Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100; Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador, supra nota 99, punto resolutivo dci-
mo tercero; Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviem-
bre de 2004. Serie C No. 119; Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
11 de marzo 2005. Serie C No. 123; Corte IDH. Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala, supra nota 98; Caso Raxcac
Reyes Vs. Guatemala, supra nota 98; Corte IDH. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141; Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs.
Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150. Corte IDH. Caso Del
Caracazo Vs. Venezuela, supra nota 79, punto resolutivo cuarto a).
179
Cfr. Corte IDH. Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras, supra nota 34, prr. 96.
Al respecto, la Corte Interamericana ha ordenado una vasta diversidad de medidas con este
carcter, que para efectos didcticos podemos dividir en dos grandes grupos: a) medidas
de capacitacin, formacin o educacin en materia de derechos humanos para funcionarios
pblicos y otros grupos, y b) adopcin de medidas en derecho interno.
En su sentencia de reparaciones en el caso Del Caracazo Vs. Venezuela (2002), la Corte IDH
orden por primera vez a un Estado la adopcin de medidas tendientes a formar y capacitar
a miembros de cuerpos armados y organismos de seguridad sobre los principios y normas
de proteccin de derechos humanos.180 Asimismo, en el caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia (2002)
orden impartir la educacin necesaria sobre el delito de desaparicin forzada a funcionarios
pblicos encargados de la aplicacin de la ley,181 lo cual ha sido prctica reiterada en diver-
sos casos ordenando medidas de educacin, formacin o capacitacin.182
un lapso importante".185
188 180
Corte IDH. Caso Del Caracazo Vs. Venezuela, supra nota 79, punto resolutivo cuarto a).
181
Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C
No. 92.
182
Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros Vs. Ecuador, supra nota 78, prr. 157-158; Corte IDH. Caso Gonzlez y
otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 64, prr. 543; Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra
nota 28, prr. 346-348; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 229-236.
183
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2008, Considerando dcimo noveno; Corte
IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil, supra nota 144, prr. 251, y Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra
nota 28, prr. 346.
184
Cfr. Corte IDH. Caso Goibur y otros Vs. Paraguay, supra nota 42, prr. 252.
185
Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil, supra nota 144, prr. 251, y Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo
Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 64, prr. 540.
Los programas ordenados por la Corte IDH, en su mayora dirigidos a autoridades competentes,
incorporan el estudio de su jurisprudencia186 y la capacitacin sobre los principios y normas
de proteccin de los derechos humanos en el tratamiento de reclusos y planes de emergen
cia,187 sobre los principios que deben regir el trato a ser ofrecido a las personas que padecen
de discapacidad mental,188 sobre los parmetros establecidos en el Protocolo de Estambul,189
y normas del Derecho Internacional Humanitario;190 sobre los instrumentos relativos a violen-
cia por razones de gnero;191 sobre los lmites de la jurisdiccin penal militar, as como los
derechos a las garantas judiciales y la proteccin judicial;192 sobre el uso de la fuerza;193 an-
lisis de la jurisprudencia de la Corte IDH en relacin con los lmites de la jurisdiccin penal
militar y los derechos a las garantas judiciales y proteccin judicial con el objetivo de preve-
nir que casos de violacin a los derechos humanos sean investigados y juzgados por dicha
jurisdiccin;194 sobre la difusin de los derechos de los pacientes (aplicando la legislacin exis-
tente y los estndares internacionales sobre la materia) y la sancin por su incumplimiento.195
La Corte Interamericana ha ordenado que estos programas sean dirigidos, segn correspon-
da, a cuerpos armados y organismos de seguridad, personal judicial, del ministerio pblico,
personal mdico, psiquitrico y psicolgico, personal y auxiliares de enfermera, personas
vinculadas con la atencin de Salud Mental, as como a funcionarios que trabajan en medi
cina legal y ciencias forenses, funcionarios penitenciarios, entre otros.
Asimismo, resulta relevante destacar medidas que la Corte IDH ha ordenado al Estado y no
186
Corte IDH. Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia, supra nota 125, prrs. 106-108.
187
Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador, supra nota 99, punto resolutivo dcimo tercero, y Corte IDH. Caso Pacheco
Teruel Vs. Honduras, supra nota 34, prrs. 113-114.
188
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, supra nota 78, punto resolutivo octavo.
189
Corte IDH. Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia, supra nota 125, prr. 110.
190 189
Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripn" Vs. Colombia, supra nota 142, punto resolutivo dcimo tercero,
y Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 251.
191
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 64, entre ellos la Convencin
Belm do Par y la CEDAW, el Protocolo de Estambul y el Manual sobre la Prevencin e Investigacin Efectiva de
Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas).
192
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 78, prr. 303; Corte IDH. Caso Radilla
Pacheco Vs. Mxico, supra nota 28, prr. 347, y Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala..., supra
nota 39, prr. 251.
193
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia..., supra nota 78, prr. 303, y Corte IDH. Caso Zambrano
Vlez y otros Vs. Ecuador..., supra nota 78, prrs. 157-158.
194
Corte IDH. Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra nota 28, prr. 346-348.
195
Corte IDH. Caso Albn Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre
de 2007. Serie C No. 171.
"una campaa con la finalidad de sensibilizar a la sociedad hondurea respecto de la impor-
tancia de la proteccin a los nios y jvenes, informarla sobre los deberes especficos para su
proteccin que corresponden a la familia, a la sociedad y al Estado y hacer ver a la poblacin
que los nios y jvenes en situacin de riesgo social no estn identificados con la delin
cuencia".196 Posteriormente, en el caso, Albn Cornejo y otros Vs. Ecuador (2007), se ordena la
implementacin de una campaa sobre los derechos de los pacientes que incluye a los profe
sionales de la salud.197 En el caso Gonzlez y otras Vs. Mxico (2009) se dispuso que
En el caso Kawas Fernndez Vs. Honduras (2009) se orden la realizacin de una campaa
nacional de concientizacin y sensibilizacin sobre la importancia de la labor que realizan los
defensores del medio ambiente y de sus aportes en la defensa de los derechos humanos, diri
gida no solamente a funcionarios de seguridad y operadores de justicia sino a la poblacin
general.199 En el caso Nadege Dorzema (2012) la Corte Interamericana orden que el Estado
realice una campaa en medios pblicos sobre los derechos de las personas migrantes regu
lares e irregulares en el territorio dominicano en los trminos de lo dispuesto en el Fallo.200
para garantizar los derechos de la CADH.202 As, en el caso Castillo Petruzzi Vs. Per (1999), la
Corte IDH estableci que
190
196
Cfr. Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras, supra nota 76, prr. 201.
197
Corte IDH. Caso Albn Cornejo y otros. Vs. Ecuador, supra nota 195, prr. 164.
198
Cfr. Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota, 64, prr. 543.
199
Corte IDH. Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009
Serie C No. 196, prr. 214.
200
Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana, supra nota 34, prr. 272.
201
Se trata de una medida que se adapta al principio 23h) de los principios y directrices en materia de reparacin
Naciones Unidas que, en materia de garantas de no repeticin dispone "La revisin y reforma de las leyes que contri
buyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves
del derecho humanitario o las permitan".
202
Cfr. Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 240.
[e]l deber general del artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin
de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcti-
cas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la
Convencin Americana. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de
prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.203
En el caso de Surez Rosero Vs. Ecuador (1999), la Corte Interamericana manifest que
Por tanto, en este caso se orden al Estado la adopcin de las medidas necesarias para res-
petar las garantas judiciales de las detenciones.205
Por tanto, cuando se ha acreditado una situacin incompatible con la Convencin America-
na, que por ende ha derivado en una violacin, la Corte IDH ha ordenado la adecuacin de
medidas tendientes a garantizar los derechos de la Convencin Americana. A continuacin
se enlistan algunas de las ms significativas:
203
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, supra nota 98, prr. 207 En tal caso se orden adoptar las
medidas apropiadas para reformar los decretos leyes sobre terrorismo y traicin a la patria que fueron declarados 191
violatorios de la Convencin Americana.
204
Cfr. Corte IDH. Caso Surez Rosero Vs. Ecuador, supra nota 98, prr. 87.
205
Ibidem.
206
Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados, supra nota 172, prr. 127, y Corte IDH. Caso Yvon Neptune Vs. Hait.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, prr. 183.
207
Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador, supra nota 106, prr. 269.
208
Cfr .Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Suriname, supra nota 113, prr. 194. En lo que concierne la resti-
tucin de propiedades comunales vase lo dispuesto respecto de las medidas de restitucin. Cfr. Corte IDH. Caso
Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, supra nota 114, prr. 299.
209
Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C
No. 177, prr. 128, y Corte IDH. Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, prr. 208.
Adopcin de disposiciones respecto a la tica y disciplina del Poder Judicial.210
Garanta de inamovilidad de los jueces.211
Regulacin legal del derecho a ser elegido.212
Regulacin del desacato y la jurisdiccin penal militar.213
Regulacin del recurso de amparo.214
Libertad de buscar, recibir y difundir informacin de las presuntas vctimas.215
Derecho a recurrir los fallos condenatorios.216
Reposicin de un procedimiento penal inicialmente seguido ante tribunales in-
competentes.217
Celebracin de un nuevo juicio en el que se respeten las reglas del debido proceso.218
Dejar sin efecto una resolucin emitida con base en una legislacin incompatible
con la CADH.219
Modificar ordenamiento interno o reformas constitucionales.220
Aplicacin de control de convencionalidad.221
Sobre la normativa referente a la inscripcin tarda de nacimiento de una persona en
el registro civil.222
Tipificacin adecuada del delito de desaparicin forzada de personas.223
210
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela, supra
nota 102, prr. 253.
211
Corte IDH. Caso Revern Trujillo Vs. Venezuela, supra nota 104, prrs. 192-193.
212
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico, supra nota 144, prr. 231.
213
Corte IDH. Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, prrs. 173-174.
214
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 242.
215
Corte IDH. Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
28 de enero de 2009. Serie C No. 194, prr. 406, y Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Prelimi
Jorge F. Caldern Gamboa
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 416.
216
Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de
2009. Serie C No. 206, prrs. 133-135.
217
Cfr. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi Vs. Per, supra nota 98, Punto resolutivo 13.
192 218
Cfr. Corte IDH. Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala, supra nota 98, prr. 130. a) y b). Cfr. Corte IDH. Caso Barbani
Duarte y otros Vs. Uruguay, supra nota 30, prr. 248.
219
Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per, supra nota 58, prr. 77.
220
Cfr. Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, supra nota 46,
prr. 97, punto resolutivo cuarto. Cfr. Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados, supra nota 172, prr. 127.b), y Corte
IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados, supra nota 171, prr. 104.
221
Cfr. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra nota 28, prr. 339, vase tambin Corte IDH. Caso Almo-
nacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiem-
bre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124; Corte IDH. Caso Lpez Mendoza Vs. Venezuela, supra nota 136, prr. 226.
222
Cfr. Corte IDH. Caso de las Nias Yean Bosico Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa
raciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2006. Serie C No. 130, prr. 239.
223
Cfr. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra nota 28, prr. 344, y Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs.
El Salvador, supra nota 107, prr. 219.
Estandarizacin de los protocolos, criterios ministeriales de investigacin, servicios
periciales y de imparticin de justicia para combatir desapariciones, homicidios y
los distintos tipos de violencia contra las mujeres.224
Implementacin de un programa de bsqueda y localizacin de mujeres desapa-
recidas.225
Revisin y fortalecimiento de mecanismos de rendicin de cuentas de las fuerzas
policiales.226
Acceso pblico a los archivos estatales.227
Realizar reformas legislativas en el Sistema Penitenciario.228
Adopcin de medidas para prevenir y sancionar la venta de nias y nios.229
Tomar las medidas apropiadas para que dejar sin efecto la prohibicin de practicar la
fecundacin in vitro y para que las personas que deseen hacer uso de dicha tcnica
de reproduccin asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimento al efecto.230
224
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 64, prr. 494-496; Cfr. Corte IDH.
Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia, supra nota 125, prrs. 109-110.
225
Cfr. Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 64, prr. 508.
226
Cfr. Corte IDH. Caso Lysias Fleury Vs. Haiti, supra nota 136, prr. 130.
227 193
Cfr. Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, supra nota 107, prr. 212.
228
Cfr. Corte IDH. Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras, supra nota 34, prr. 103.
229
Cfr. Corte IDH. Caso Fornern e hija Vs. Argentina, supra nota 30, prr. 177.
230
Adems, el Estado deber, a la brevedad, regular los aspectos que considere necesarios para su implementacin
y establecer sistemas de inspeccin y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarro
llen este tipo de tcnica de reproduccin asistida, y La Caja Costarricense de Seguro Social deber incluir gradual-
mente la disponibilidad de la Fecundacin in Vitro dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su
atencin de salud, de conformidad con el deber de garanta respecto al principio de no discriminacin. Cfr. Corte
IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, prrs. 334-338.
231
Cfr. Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela, supra nota 120, prr. 346.
232
Cfr. Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 260; Corte IDH. Caso Fontevecchia y
DAmico, supra nota 145, prr. 113. Cfr. Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, supra nota 107, prr. 217.
para las vctimas y familiares de una violacin con impunidad prolongada, lo cual se analiza
en el fondo de la sentencia. Dado a ello, en este apartado solamente se enunciar lo que la
Corte IDH ha dispuesto en el captulo de reparaciones como obligacin concreta que deben
realizar los Estados para los casos especficos.
Asimismo, se trata de una de las medidas ms complejas y quiz por ello, es una de las de
menor nivel de cumplimiento por parte de los Estados, ya que presenta una gran compleji-
dad respecto de las realidades de los casos, donde las investigaciones iniciales carecieron de
una buena documentacin, o existen impedimentos estructurales para que se realice sta
con imparcialidad, entre otros factores.
La Corte IDH ha hecho referencia al deber estatal de investigar desde el caso Velsquez Rodr-
guez Vs. Honduras en 1989, disponiendo que tal existe "mientras se mantenga la incertidum-
bre" (en tal caso sobre la suerte final de la persona desaparecida).234 Al respecto, la Corte
Interamericana ha exigido muy puntualmente la obligacin de investigar en casos como
Garrido y Baigorria Vs, Argentina (1998) y Bulacio Vs. Argentina (2003).235 El deber de investigar,
perseguir y enjuiciar a quienes cometen violaciones de derechos humanos es una medida que se
mantiene mientras no se obtenga pleno conocimiento de los hechos, la identificacin de los
autores y hasta tanto no se imponga la sancin correspondiente. Al respecto, la Corte IDH, en
Jorge F. Caldern Gamboa
el caso El Amparo Vs. Venezuela (1995), que se trata de "una obligacin que corresponde al
Estado siempre que haya ocurrido una violacin de los derechos humanos y [la cual] debe
ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad".236
194
233
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 78, prr. 287-289; Corte IDH. Caso Bueno
Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164, prr. 211; Corte
IDH. Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C
No. 190, prr. 72-73; Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia, supra nota 45, prr. 151 y 255-257; Corte IDH.
Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra nota 28, prr. 333-334; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs.
Guatemala, supra nota 39, prr. 229-236.
234
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra nota 5, prr. 34.
235
Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998.
Serie C No. 39, prrs.72-74, y Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina, supra nota 178, prrs.110-121.
236
Corte IDH. Caso El Amparo Vs. Venezuela, supra nota 88, prr. 61.
En la jurisprudencia actual de la Corte IDH, se agrupa esta medida, dependiendo el caso en
tres tipos de investigaciones: a) investigacin penal; b) investigacin administrativa o disci-
plinaria, y c) determinacin del paradero de la vctima.
La Corte IDH ha establecido que esta se ordena cuando el Estado no ha cumplido con su
obligacin de investigar de forma efectiva y completa las violaciones a derechos humanos.237
Asimismo, con motivo de la violacin por la impunidad en los casos,
En esos casos "las autoridades estatales deben realizar esa investigacin como un deber jur-
dico propio, ms all de la actividad procesal de las partes interesadas, por todos los medios
legales disponibles, y orientada a la determinacin de la verdad". 241
195
237
Cfr. Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, supra nota 73, prr. 214.
238
Vase redaccin en: Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 231;
Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 232, y Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs.
El Salvador, supra nota 107, prr. 183.
239
Cfr. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, supra nota 44, prr. 256, y Corte IDH. Caso de las
Masacres de Ituango Vs. Colombia, supra nota 30, prr. 385.
240
Cfr. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, supra nota 44, prr. 145; Corte IDH. Caso Chitay
Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 92; Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, supra
nota 73, prr. 117.
241
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, supra nota 73, prr. 117.
Asimismo, "los Estados deben utilizar los medios que sean necesarios, de acuerdo con su le-
gislacin interna, para continuar eficazmente y con la mayor diligencia las investigaciones
abiertas, as como abrir las que sean necesarias, con el fin de individualizar, juzgar y eventual-
mente sancionar a todos los responsables de [las violaciones cometidas en perjuicio de la(s)
vctima(s)]".242
Con ese objetivo, los Estados deben "remover todos los obstculos, de facto y de jure, que
pueden mantener la impunidad",243 que ha sido definida por la Corte IDH como "la falta en su
conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los respon
sables de las violaciones de los derechos humanos",244 ya que sta "propicia la repeticin
crnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y sus
familiares".245
La investigacin y proceso abarca no slo a los autores materiales e intelectuales sino tam-
bin a cmplices, encubridores y a todos aquellos que hubieren tenido participacin en los
hechos que generaron la violacin a los derechos.246
242
Cfr. Corte IDH. Caso Balden Garca Vs. Per, supra nota 92, prr. 199; Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs.
Guatemala... supra nota 5, prr. 235, y Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia..., supra nota 73, prr. 216.
196 243
Cfr. Corte IDH. Caso Balden Garca Vs. Per..., supra nota 92, prr. 199; Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs.
Guatemala..., supra nota 5, prr. 235.
244
Corte IDH. Caso de la "Panel Blanca" (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de
1998. Serie C No. 37, prr. 173; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala..., supra nota 39, prr. 234.
245
Cfr. Corte IDH. Caso de la "Panel Blanca" (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala..., supra nota 244, prr. 173; Corte
IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 201, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y
otros Vs. Guatemala..., supra nota 5, prr. 236.
246
Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina..., supra nota 235, prr. 74.
247
Cfr. Corte IDH. Caso del Caracazo Vs. Venezuela..., supra nota 79, prr. 118, y Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs.
Mxico..., supra nota 28, prrs. 247 y 334.
248
Cfr. Corte IDH. Caso del Caracazo Vs. Venezuela..., supra nota 79, prr. 118; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos
Erres Vs. Guatemala..., supra nota 39, prr. 236, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala..., supra nota 5,
prr. 237.
personas que participen en la investigacin, entre ellas vctimas, testigos y operadores de
justicia, cuenten con las debidas garantas de seguridad.249
Adems, los Estados no pueden invocar disposiciones de derecho interno para incumplir con
sus obligaciones internacionales. As, en un grupo particular de casos, la Corte IDH seal
que en consideracin de la gravedad de los hechos, el Estado no podr aplicar leyes de
amnista ni argumentar prescripcin, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ni el prin-
cipio non bis in idem, o cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de
esta obligacin.250
En casos en los que se han creado comisiones de investigacin, adicionales a las judiciales, la
Corte Interamericana ha especificado que:
249
Corte IDH. Caso Masacre Dos Erres Vs. Guatemala..., supra nota 39, prr. 233.
250
Cfr. Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Fondo, supra nota 116, prrs. 41-44; Corte IDH. Caso Ticona Estrada y
otros Vs. Bolivia, supra nota 45, prr. 147, y Corte IDH, Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra nota 86, prr. 182;
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per, supra nota 41, prr. 168 y 171; Corte IDH. Caso Castillo Pez Vs. Per.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43, prr. 105; Corte IDH. Caso Del Caracazo
Vs. Venezuela, supra nota 79, prr. 119; Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala, supra nota 93, Corte IDH.
Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia, supra nota 41, 263.
251
Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 221, prr. 135.
252
Cfr. Corte IDH. Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras, supra nota 34, prr. 127.
funcionarios hagan uso de los elementos legales, tcnicos y cientficos disponibles.253 Asimis-
mo, el Estado debe adoptar otras medidas, tales como: promover acciones pertinentes de
cooperacin internacional con otros Estados, a fin de facilitar la recopilacin y el intercambio
de informacin, as como otras acciones legales que correspondan.254 Incluso, en circuns
tancias especficas, la Corte IDH ha ordenado al Estado que adopte medidas, incluyendo de
carcter diplomtico, para facilitar la extradicin de los responsables.255 En otros contextos,
ha especificado la materia a que deben referirse tales investigaciones dependiendo de
los hechos del caso y de las violaciones declaradas.256
b. Investigacin Administrativa
En el caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala (2009), la Corte Interamericana dispuso
que el Estado deber velar porque la investigacin abarque los siguientes criterios:
En este mismo sentido, ha ordenado que el Estado deber, dentro de un plazo razonable,
198
"investigar, por intermedio de las instituciones pblicas competentes, a los funcionarios
acusados de irregularidades y, luego de un debido proceso, aplicar las sanciones administra-
253
Cfr. Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, supra nota 107, prr. 186.b).
254
Ibidem, prr. 186.c).
255
Corte IDH. Caso Goibur y otros Vs. Paraguay, supra nota 42, 166.
256
Corte IDH. Caso Del Caracazo Vs. Venezuela, supra nota 79, prr. 118.
257
Ibidem, prr. 119.
258
Corte IDH. De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 133.
tivas, disciplinarias o penales correspondientes a quienes fueran encontrados responsables".259
La Corte IDH ha ordenado la investigacin y sancin de los responsables, incluso, de desa
cato de sentencias judiciales internas.260
Sobre el particular, la Corte IDH ha dispuesto que "como parte del deber de investigar el
Estado debe realizar una bsqueda efectiva del paradero de la vctima, ya que el derecho de
los familiares de conocer el paradero de la misma263 constituye una medida de reparacin y,
por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a stos.264 A su vez, esto permite a los
familiares aliviar la angustia y sufrimiento causados por dicha incertidumbre".265
En lo referente a los restos, la Corte IDH ha dispuso que "en caso de encontrarse los restos
mortales, deben ser entregados a sus familiares, previa comprobacin gentica de filiacin,
a la mayor brevedad posible y sin costo alguno. Adems, el Estado deber cubrir los gastos
fnebres, de comn acuerdo con sus familiares".266
259
Cfr. Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 64, prr. 460. Vase tambin
Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela, supra nota 120, prr. 325.
260
Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003.
Serie C No. 98, prr. 179.
261
Al respecto debe observarse que el Principio 22 de los Principio y Directrices de las Naciones Unidas en materia
de reparacin estableci que las medidas de satisfaccin han de incluir "c) La bsqueda de las personas desapare 199
cidas, de las identidades de los nios secuestrados y de los cadveres de las personas asesinadas, y la ayuda para
recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos segn el deseo explcito o presunto de la vctima o las prcticas
culturales de su familia y comunidad".
262
Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per, supra nota 39.
263
Cfr. Corte IDH. Caso Goibur y otros Vs. Paraguay, supra nota 42, prr. 171; Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros
Vs. Bolivia, supra nota 45, prr. 105, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 240.
264
Cfr. Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per, supra nota 39, prr. 69; Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros
Vs. Bolivia, supra nota 45, prr. 105, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 240.
265
Cfr. Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia, supra nota 45, prr. 105, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y
otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 240.
266
Cfr. Corte IDH. Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra nota 86, prr. 185, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs.
Guatemala, supra nota 5, prr. 241
con vida, los gastos de su identificacin bajo mtodos fehacientes, del reencuentro y de la
atencin psicosocial necesaria, disponer las medidas para el restablecimiento de su identidad
y realizar los esfuerzos necesarios para facilitar la reunificacin familiar, en caso que as lo
deseen".267 En el caso Nadege Dorzema Vs. Repblica Dominicana (2012), la Corte IDH orden
la identificacin de los restos de los migrantes asesinados y sepultados en una fosa comn y
su repatriacin a Hait.268
6. Indemnizacin compensatoria
Cabe sealar que en sus primeras sentencias, la Corte IDH solamente otorg a las vctimas el
pago de una justa indemnizacin (Velzquez Rodriguez en adelante). Fue posteriormente, que
comenz a desarrollar las medidas que han sido analizadas anteriormente, en muchos casos,
Jorge F. Caldern Gamboa
267
Cfr. Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, supra nota 107, prr. 192.
200 268
Corte IDH. Caso Nadege Dorzema vs. Repblica Dominicana, supra nota 34, prr. 253.
269
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra nota 5, prr. 28, y Corte IDH. Caso Godnez Cruz Vs.
Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 8, prr. 25.
270
Principio 20. La indemnizacin ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la vio-
lacin y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios econmicamente evaluables que sean consecuen-
cia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho
internacional humanitario, tales como los siguientes: a) El dao fsico o mental; b) La prdida de oportunidades, en
particular las de empleo, educacin y prestaciones sociales; c) Los daos materiales y la prdida de ingresos, incluido
el lucro cesante; d) Los perjuicios morales, y e) Los gastos de asistencia jurdica o de expertos, medicamentos y ser-
vicios mdicos yservicios psicolgicos y sociales.
271
Cabe sealar que los programas sociales que no se especifique un monto determinado por la Corte no son incluidos
en este rubro, tampoco las multas por incumplimiento Cfr. Caso Comunidad Xkmok Ksek, ya que seran erogaciones
eventuales).
Al respecto, en sus primeras sentencias la Corte Interamericana dispuso que
201
272
Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala, supra nota 81, prr. 42.
273
Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina, supra nota 235, prrs. 43 y 47.
274
Ibidem, Corte IDH.Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 64, prr. 450.
275
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero"), supra nota 64, prr. 450.
276
Cfr. Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 9 de septiembre de 2005. Serie C No. 131, prr. 22
277
Cfr. Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala, supra nota 81, prr. 34; Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro
Vs. Per, supra nota 94, prr. 416, y Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de noviembre de 2006. Serie C no. 162, prr. 202.
278
Cfr. Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras..., supra nota 5, prr. 49; Corte IDH. Caso de la Masacre de
La Rochela Vs. Colombia..., supra nota 78, prr. 246; Corte IDH. Caso Escu Zapata Vs. Colombia..., supra nota 164, prr. 141.
El monto de las indemnizaciones que fija la Corte IDH, tanto en el plano material
como en el inmaterial, depende esencialmente de las circunstancias particulares de
cada caso, as como de los criterios establecidos para valorar los daos y de la prueba
requerida.279
279
Cfr. Corte IDH. Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preli
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2003. Serie C No. 102, prr. 88.
280
Cfr. Corte IDH. Caso Bueno Alves Vs. Argentina, supra nota 233, prr. 172; Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador,
supra nota 99, prr. 236, y Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, supra nota 75, prr. 202.
281
Cfr. Corte IDH. Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
Jorge F. Caldern Gamboa
noviembre de 2005. Serie C No. 138, prr. 87; Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, supra nota
44, prr. 258, y Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia, supra nota 30, prr. 160.
282
Cfr. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero
de 2001. Serie C No. 71, prr. 121. Cfr. Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam, supra nota 88, prr. 205.
202 Cfr. Sergio Garca Ramrez, "La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de
Reparaciones". En: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo 1979-2004. San Jos, Costa Rica,
2005, pgs. 48-50. Cfr. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001.
Serie C No. 74, prr. 181.
283
Cfr. En cuanto a remisin al derecho interno. Corte IDH. Caso Cesti Hurtado Vs. Per, supra nota 98, prr. 46;
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam, supra nota 88, prrs. 203 y 205; Corte IDH. Caso "Cinco Pensio
nistas" Vs. Per, supra nota 260, prr. 178; Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per, supra nota 282, prr.
121; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per, supra nota 282, prr. 181, y Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros
Vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, prrs. 304-307.
284
Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 221, prr. 161; Corte IDH. Caso de la
"Masacre de Mapiripn" Vs. Colombia, supra nota 142, prr. 287. En este ltimo, la Corte IDH adems determin
la indemnizacin por dao inmaterial slo respecto de algunas personas pues otras ya haban recibido una indem-
nizacin del Estado previamente a la sentencia de la Corte IDH. Cfr. Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per, supra
El monto de las indemnizaciones puede ser acordado por las partes en el caso.285
La utilizacin del dlar de los Estados Unidos de Amrica como divisa "dura" para el
clculo de la indemnizacin compensatoria.287
nota 277, prr. 210; Corte IDH. Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia, supra nota 78, prr. 248. Cfr. Corte 203
IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia, supra nota 30, prr. 376.
285
Cfr. Corte IDH. Caso Benavides Cevallos Vs. Ecuador, supra nota 148, prr. 55; Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs.
Per, supra nota 148, prr. 23; Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
diciembre de 2001. Serie C No. 89, prr. 23; Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121, prrs. 95 y 100. cada rubro.
286
Cfr. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 161 f ), y Corte IDH. Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala,
supra nota 98, prr. 127. Cfr. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Resolucin de la Corte Interame
ricana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2007, punto resolutivo segundo.
287
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra nota 5. Por el contrario en el caso Tibi Vs. Ecuador,
dado la nacionalidad de la vctima se otorg la suma en Euros.
288
Cfr. Corte IDH. Xkmok Ksek Vs. Paraguay, supra nota 112, prr. 288.
Una de las indemnizaciones ms altas determinadas por la Corte Interamericana se presenta
en el caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador (2011), en la cual la Corte IDH fij la cantidad de
US$18, 705,000.00 (dieciocho millones setecientos cinco mil dlares de los Estados Unidos
de Amrica) por concepto de justa indemnizacin en sede internacional, la cual incluye
el valor del inmueble expropiado y sus accesorios. Adicionalmente, el Estado debe pagar a la
vctima los intereses simples devengados de acuerdo a la tasa Libor sobre el monto de
la justa indemnizacin a partir de julio de 1997 hasta febrero de 2011, cuyo monto ascien-
de a US$9, 435,757.80 (nueve millones cuatrocientos treinta y cinco mil setecientos cincuenta
y siete dlares de los Estados Unidos de Amrica con ochenta centavos). Cabe sealar, que
en este caso, las partes solicitaron que la Corte Interamericana fijara el monto del valor
comercial del bien objeto de la expropiacin, por lo que tcnicamente la indemnizacin co
rrespondera al pago de los intereses, mientras que la justa indemnizacin corresponde al
valor del terreno.289
7. Costas y Gastos
Conforme a lo sealado por la Corte IDH, "las costas y gastos estn comprendidos dentro
del concepto de reparacin consagrado en el artculo 63.1 de la Convencin Americana".290
La Corte suele analizar stas en apartado separado al de las indemnizaciones.291
las costas y gastos hacen parte del concepto de reparacin, toda vez que la
actividad desplegada por las vctimas con el fin de obtener justicia, tanto a nivel
nacional como internacional, implica erogaciones que deben ser compensadas
cuando la responsabilidad internacional del Estado es declarada mediante una
Jorge F. Caldern Gamboa
289
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011 Serie C
No. 222, prrs. 88-102.
290
Cfr. Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina, supra nota 235, prr. 79; Corte IDH. Caso Manuel Cepeda
Vargas Vs. Colombia, supra nota 73, prr. 254.
291
Lo anterior concuerda con los principios y directrices de Naciones Unidas en materia de reparacin que, como
sealamos anteriormente, incluye en las indemnizaciones los "gastos de asistencia jurdica o de expertos" entre
otros. (Principio 20e)
humanos. Esta apreciacin puede ser realizada con base en el principio de equi-
dad y tomando en cuenta los gastos sealados por las partes, siempre que su
quantum sea razonable".292
Sobre el momento procesal en el que las partes deben presentar las pruebas, la Corte Intera-
mericana ha sealado que:
El rembolso por concepto de costas y gastos, comprende entonces tanto honorarios como
gastos de tramitacin del caso que pueden ser relativos a: transporte, mensajera, servicios de
comunicacin y servicios de notariado, entre otros. El inconveniente que debe sealarse sobre
Sobre el particular, de no contarse con elementos suficientes, la Corte IDH suele fijar en equi- 205
dad una cantidad en dinero por concepto de costas y gastos en el litigio del caso, que deben
292
Cfr. Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina, supra nota 235, prr. 82; Corte IDH. Caso Chitay Nech y
otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 285, y Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, supra nota 73,
prr. 258.
293
Cfr. Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala, supra nota, prr. 122; Corte IDH. Caso de la Masacre de
Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 302, y Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra
nota 5, prr. 284.
294
Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez Vs. Ecuador, supra nota 106, prr. 277; Corte IDH. Caso Chitay
Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 284.
incluir "los gastos futuros en que pueda incurrir a nivel interno o durante la supervisin de
cumplimiento de [la] Sentencia los miembros de la familia [...] y sus representantes". Reciente
mente se ha dispuesto asimismo que "en el procedimiento de supervisin de cumplimiento
de la presente Sentencia, la Corte IDH podr disponer el reembolso por parte del Estado a las
vctimas o sus representantes de los gastos razonables debidamente comprobados".295
8. Nexo causal
La Corte Interamericana ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal con
los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daos acreditados, as como con las medi
das solicitadas para reparar los daos respectivos. Por lo tanto, la Corte IDH deber observar
dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho.298
El nexo de causalidad por tanto, representa un elemento fundamental para el litigio de las
partes, ya sea en probar la necesidad de la medida o, en su caso, desvirtuar la causalidad de
Jorge F. Caldern Gamboa
295
Ver: Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay, supra nota 112.
296
Cfr. Corte IDH. Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de agos-
to de 2011. Serie C No. 229, prr. 201; Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, supra nota 107, prr. 240, y
Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela, supra nota 120, prr. 384.
297
Cfr. Ibid., prr. 202, Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela, supra nota 120, prr. 385.
298
Cfr. Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia, supra nota 45, prr. 110; Corte IDH. Caso de la Masacre
de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 39, prr. 227; Corte IDH. Caso Lysias Fleury Vs. Hait, supra nota 136,
prr. 114, y Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico Vs. Argentina, supra nota, 145, prr. 99.
299
Cfr. Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 5, prr. 260. Cfr. Corte IDH. Caso Fontevecchia
y DAmico, supra nota 145, prr. 113; Cfr. Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, supra nota 107,
prr. 216.
VI. Conclusiones
La evolucin del concepto de reparacin integral se debe en gran medida al desarrollo ela
borado por la Corte IDH a travs de su jurisprudencia en la materia. Al respecto, se pue-
den destacar al menos tres aspectos fundamentales: 1) El reconocimiento de afectaciones en
perjuicio de vctimas directas e indirectas; 2) La visin multidimensional de los daos que
repercuten en la persona humana o colectivos, y 3) La integralidad de las medidas de repara
cin que buscan restablecer la situacin jurdica infringida y en especial garantizar la no repe
ticin de los hechos. Estos factores han sido determinantes para atender casos de violaciones
a derechos humanos y hacer efectivo el ejercicio del derecho que tienen las vctimas a de-
mandar una reparacin integral. Este es, en mi parecer, el complemento trascendente que
agrega la Corte IDH al conocer de un caso, ya que la reparacin recaer en un beneficio
concreto y especfico en favor de las vctimas del caso y otras vctimas potenciales de situa-
ciones similares.
Estas reparaciones por tanto, han contribuido de manera significativa y relevante en cambios
estructurales en el continente americano. En la actualidad, todos los pases que han aceptado
la competencia contenciosa de la Corte Interamericana han recibido una orden de la Corte
IDH con el fin de respetar y garantizar los derechos humanos establecidos en la CADH, a travs
de medidas de reparacin integral. Mxico no ha sido la excepcin y hoy en da, las reformas
legislativas y judiciales ms importantes en materia de derechos humanos, se deben en gran
En este sentido, en los casos ya fallados contra Mxico por el Sistema Interamericano an
subsisten puntos parcialmente cumplidos o pendientes de cumplimiento. Ser indispen
sable tambin el establecimiento de mecanismos interinstitucionales de coordinacin que
faculten el cumplimiento expedito de las sentencias de la Corte IDH por parte del Estado
mexicano.
Jorge F. Caldern Gamboa
En conclusin, la reparacin integral, es y debe ser, una contribucin para el desarrollo inte-
gral del individuo o grupo afectado y un mecanismo constructivo para la sociedad.
Criterios jurisprudenciales
1. Internacionales
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7.
Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de
2006 Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234.
Corte IDH. Caso Fornern e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242.
Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana. Fondo, Repara
ciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251.
Corte IDH. Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241. 209
Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per. Reparaciones y Costas, Sentencia de 19 de
septiembre de 1996. Serie C No. 29.
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C
No. 211.
Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109.
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 1998. Serie C No. 42.
Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
noviembre de 2002. Serie C. No. 96.
Corte IDH. Caso Goibur y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C. No. 140.
Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191.
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo"(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151.
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
Jorge F. Caldern Gamboa
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico. Excepcin Prelimi-
210
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C
No. 205.
Corte IDH. Caso Meja Idrovo Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011. Serie C No. 228.
Corte IDH. Caso Furlan y familia Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246.
Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91.
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo
y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152.
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C
No. 149.
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163.
Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.
Corte IDH. Caso Cantoral Huamn y Garca Santa Cruz Vs. Per. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167.
Corte IDH. Caso Castillo Pez Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de no-
viembre de 1998. Serie C No. 43.
211
Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de ene-
ro de 1999. Serie C No. 48.
Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Per. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de
18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115.
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
diciembre de 2001. Serie C No. 88.
Corte IDH. Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202.
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72.
Corte IDH. Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
6 de abril de 2006. Serie C No. 147.
Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de
3 de julio de 2004. Serie C No. 108.
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160.
Corte IDH. Caso Surez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de
enero de 1999. Serie C No. 44.
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52.
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado Vs. Per. Sentencia de Reparaciones y Costas de 29 de
septiembre de 1999. Serie C No. 5.
Jorge F. Caldern Gamboa
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa
raciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.
212
Corte IDH. Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126.
Crote IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129.
Corte IDH. Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133.
Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135.
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo")
Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
agosto de 2008. Serie C No. 182.
Corte IDH. Caso Revern Trujillo Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197.
Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Prelimi
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C
No. 170.
Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones estndares aplicables al nuevo paradigma mexicano
y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa. Interpretacin de la Sentencia sobre
Fondo, Reparaciones y costas (art. 67 Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos). Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142.
213
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Repara
ciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Repara
ciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245.
Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de no-
viembre de 2001. Serie C No. 87.
Corte IDH. Caso Durand Ugarte Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
diciembre de 2001. Serie C No. 89.
Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No 237.
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116.
Corte IDH. Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 13.
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 1 de Julio de 2011. Serie C No. 227.
Corte IDH. Caso Lpez Mendoza Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233.
Corte IDH. Caso Lysias Fleury Vs. Hait. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 23 de no-
viembre de 2011. Serie C No. 236.
Jorge F. Caldern Gamboa
Corte IDH. Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99.
214
Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripn" Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Cos
tas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134.
Corte IDH, Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.
Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200.
Corte IDH. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C No. 203.
Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238.
Corte IDH. Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de agosto de 2011. Serie C No. 229.
Corte IDH. Caso Benavides Cevallos Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 19 de junio de 1998. Serie C No. 38.
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Cos
tas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110.
Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192.
Corte IDH. Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165.
215
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Suriname. Reparaciones y Costas. Sentencia de
10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15.
Corte IDH. Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Repa
raciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94.
Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Septiembre de 2009. Serie C No. 204.
Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Cos
tas. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120.
Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de
Septiembre de 2003. Serie C No. 100.
Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119.
Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
11 de marzo 2005. Serie C No. 123.
Corte IDH. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141.
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela. Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150.
Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
Jorge F. Caldern Gamboa
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Supervisin de Cumplimiento de Sen-
216
tencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de no-
viembre de 2008.
Corte IDH. Caso Yvon Neptune Vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
6 de mayo de 2008. Serie C No. 180.
Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008 Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193.
Corte IDH. Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207.
Corte IDH. Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.
Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.
Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206.
Corte IDH. Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.
Corte IDH. Caso de las Nias Yean Bosico Vs. Repblica Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2006.
Serie C No. 130.
Corte IDH. Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de
mayo de 2007. Serie C No. 164.
217
Corte IDH. Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190.
Corte IDH. Caso de la "Panel Blanca" (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo.
Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37.
Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98.
Corte IDH. Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de
julio de 1989. Serie C No. 8.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Interpretacin de la Sen-
tencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de septiembre de 2005.
Serie C No. 131.
Corte IDH. Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Interpretacin de la Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de no-
viembre de 2003. Serie C No. 102.
Corte IDH. Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C No. 138.
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71.
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviem-
bre de 2006. Serie C No. 157.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
diciembre de 2001. Serie C No. 89.
Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
marzo de 2005. Serie C No. 121.
Jorge F. Caldern Gamboa
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
218
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de
3 de marzo de 2011 Serie C No. 222.
Corte IDH. Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de agosto de 2011. Serie C No. 229.
ICJ. Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations [Reparaciones por
lesiones sufridas al servicio de la Organizacin de las Naciones Unidas]. Opinin Consul-
tiva. 7 de diciembre de 1948.
ICC. Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v.
Thomas Lubanga Dyilo [Situacin en la Repblica Democrtica del Congo en el caso de
la Fiscala v Thomas Lubanga Dyilo]. Decision establishing the principles and procedures
to be applied to reparations [Decisin que establece los principios y procedimientos a ser
aplicados a las reparaciones]. No. ICC-01/04-01/06. 7 de Agosto de 2012.
TEDH. De Wilde, Ooms y Versijp v. Blgica. (App. No. 2832/66, 2835/66, 2899/66). 10 de
marzo de 1972.
ACDH. The Constitutional Rights Project (in respect of Zamani Lakwot and 6 others)
v. Nigeria. Comunicacin 87/93.
I. Introduccin
violacin a varias disposiciones constitucionales, sino podra hacerse valer una causa de
nulidad del tratado segn lo dispuesto por el artculo 46 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados.1
1
AGNU, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Resolucin U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155
223
U.N.T.S. 331, 23 de mayo de 1969: Artculo 46. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por
Asimismo, dicha disposicin debe de interpretarse conjuntamente con lo establecido en
los artculos 133 y 1o. de la Constitucin.
Dicha prohibicin debe de ser interpretada conjuntamente con lo establecido por el artculo
2o. constitucional y es congruente con la normativa internacional que condena y proscribe
Gabriela Rodrguez Huerta
un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la compe-
tencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento a menos que
dicha violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno. 2. Una
violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en la materia conforme
224 a la prctica usual y la buena fe.
2
El derecho a solicitar asilo obliga a los Estados a respetar el principio de No Devolucin, establecido en la AGNU,
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados. Resolucin 429 (V), de 14 de diciembre de 1950, en su artculo 33 y
reconocido como norma de jus cogens.
3
La Ley de Extradicin Internacional Recoge dicha prohibicin constitucional en su artculo 8: "En ningn caso se
conceder la extradicin de personas que puedan ser objeto de persecucin poltica del Estado solicitante, o
cuando el reclamado haya tenido la condicin de esclavo en el pas donde se cometi el delito". Esta ley deter
mina los casos y condiciones de procedencia de la extradicin cuando no exista tratado internacional con el Estado
requirente. Diario Oficial de la Federacin de 29 de diciembre de 1975. Reformas: de 4 de diciembre de 1984, 10 de
enero de 1994 y 18 de mayo de 1999.
4
Cfr. ICJ, Asylum Case (Colombia/Peru), Jugment of November 20 th, 1950.
5
Cosso, Jos Ramn y Rodrguez Huerta, Gabriela, El Senado de la Repblica y las Relaciones Exteriores, Mxico,
Senado, ITAM-Miguel ngel Porra, 2003, p. 40.
la esclavitud.6 Hidalgo aboli formalmente la esclavitud, el esclavo perseguido al entrar en la
Repblica se convierte en hombre libre y recibe la proteccin constitucional, que lo ampara
para no ser devuelto al pas que solicita su extradicin. Nos parece que la interpretacin
adecuada de dicho precepto, a la luz de la proteccin progresiva de los derechos humanos,
debera de ser entender a la esclavitud en su connotacin ms amplia y entonces interpretar
que la norma incluye las formas contemporneas de esclavitud.
La prohibicin de la esclavitud constituye una norma de jus cogens,7 lo que establece una
obligacin erga omnes para la comunidad internacional de desconocer y condenar cualquier
tipo de esclavitud.
La ltima parte del artculo 15 se refiere a la prohibicin de celebrar tratados o convenios que
alteren los derechos humanos reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte. Esta disposicin requiere de un primer anlisis para
precisar por que hace una distincin entre tratados y convenios, y un segundo anlisis de
cmo se debe interpretar la palabra "alteren".
pactos se han escapado de la revisin del Congreso de una manera abusiva y slo porque la
y los Tratados Internacionales
6
La Convencin contra la Esclavitud firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926 define a sta "como el estado
o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos."
(Artculo 1.1)
7
Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993,
Serie C No. 15, prr. 57.
8
Zarco, Francisco, Congreso Extraordinario Constituyente 1856-1857, Mxico, FCE, 1957, Tomo II, p. 663. Es intere
sante la participacin del diputado Ruiz en dicho debate, l consideraba que la nica forma de evitar los abusos del
Ejecutivo era que el Congreso no slo tuviera la facultad de revisar y aprobar, sino dar bases para los tratados,
convenios y convenciones que celebre el Ejecutivo, su propuesta no tuvo eco una vez que fueron expuestas las
dificultades prcticas de la misma.
dientemente de su denominacin particular, fuera sujeto a la revisin del Congreso (hoy el
Senado). A la luz del derecho internacional y, en particular, a la de la definicin de tratado
establecida por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, de la cual nuestro
pas es parte, la distincin establecida en el artculo 15 constitucional no tiene ninguna tras
cendencia en el mbito internacional. Sin embargo, la misma debera de ser eliminada ya
que, por un lado, responda a un momento histrico determinado y, por otro, tal distincin
no existe en los artculos 133 ni 1o. de la Constitucin, lo cual crea confusin en cuanto a la
interpretacin constitucional.9
las leyes de los Estados parte de acuerdo a otras convenciones en materia de derechos
humanos (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 29, prrafo b)10 y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 5o.).11
226
9
Lo mismo podra decirse del artculo 76 fraccin I que habla de "convenciones diplomticas".
10
OEA, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada interamericana
sobre derechos humanos(B-32),San Jos, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.
11
AGNU, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adoptado en su resolucin 2200 A(XXI),
de 16 de diciembre de 1966.
Criterios jurisprudenciales
1. Internacionales
Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y costas. Sentencia de
10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15.
El Artculo 15 Constitucional
y los Tratados Internacionales
227
Estado de excepcin,
suspensin de derechos
y jurisdiccin
Pedro SALAZAR UGARTE
Sumario: I. Apunte introductorio. II. El artculo 29 en su versin original. III. La re
glamentacin internacional. IV. El derecho internacional y las opiniones consultivas.
V. Algunos casos relevantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. VI. Evolucin
de la Constitucin mexicana. VII. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin mexicana y el
estado de excepcin. IX. La Corte, las fuerzas armadas y los derechos.
I. Apunte introductorio
E n esta ocasin no escribo directamente sobre los derechos humanos sino sobre su
suspensin. Lo cual no deja de ser paradjico en una obra dedicada a comentar una consti-
tucin precisamente sobre derechos. Lo que sucede es que la figura de la suspensin se
encuentra constitucionalizada y fue objeto de una profunda transformacin en el marco
de las modificaciones a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante
CPEUM o "la Constitucin") de junio de 2011. De hecho, la institucin de la suspensin o
restriccin de derechos ntimamente asociada con la figura del estado de excepcin
encarna uno de los supuestos ms paradjicos y controvertidos en el constitucionalismo
contemporneo. La idea de fondo es que los estados deben contar con mecanismos espe-
ciales para la adopcin de medidas urgentes en situaciones de crisis.
suspensin de derechos y jurisdiccin
Se trata de una figura que evoca la tesis de los "poderes extraordinarios" ante situaciones
excepcionales que, en la prctica, suponen una suspensin de la vigencia del derecho en
Estado de excepcin,
principio para salvar al derecho mismo. En los hechos, si nos atenemos a la experiencia
comparada, por lo general, el poder ejecutivo adquiere un predominio temporal sobre los
otros poderes y obtiene potestades especiales con las que no cuenta en los periodos de nor
malidad constitucional. Sin embargo, tericamente, aunque la figura contempla la parlisis
231
temporal de algunas instituciones fundamentales del modelo constitucional, la suspensin
o restriccin de derechos no conlleva la instauracin de un nuevo orden constitucional. Por
eso, para Giorgio Agamben, el estado de excepcin es el vaco de derecho que, sin embargo,
lo funda.1 Una paradoja muy estudiada en el campo de la teora jurdica y poltica que es foco
de profundas controversias porque suele cuestionarse la compatibilidad que esta figura
tiene con esquemas autoritarios que socavan a los presupuestos del constitucionalismo
democrtico.
Desde una perspectiva histrica esta institucin que en Mxico est contenida en el artculo
29 de la Constitucin evoca la figura de la dictadura romana en su versin clsica. Como es
ampliamente conocido, en la Repblica romana el dictador era un magistrado monocrtico,
legtimo y con un mandato constitucional temporal investido de autoridad para hacer frente
a una situacin de emergencia. Tradicionalmente la emergencia estaba relacionada con una
amenaza externa que justificaba la investidura del dictador para hacer la guerra (dictadura rei
gerendae) o con una amenaza a la estabilidad interna que lo facultaba para enfrentar una
rebelin en el interior de la Repblica (dictadura seditionis sedandae). As las cosas, si obser
vamos a la institucin de la dictadura clsica desde la concepcin moderna del Estado,
aquella era un instrumento legal y legtimo para proteger la soberana estatal.2
Algunos autores, como Hctor Fix-Fierro, han comparado esta medida extraordinaria con la
"legtima defensa" en derecho penal. En ambos casos nos dice Fix-Fierro la ley vigente
permite su violacin parcial en aras de proteger algunos bienes jurdicos considerados de
igual o mayor valor a los que son conculcados.3 La comparacin es sugerente pero no es
exacta porque la figura de la legtima defensa se activa en contextos de igualdad entre las
partes mientras que los estados de excepcin alteran las reglas de una relacin desigual
como la que existe entre el estado y las personas o ciudadanos. Pero lo cierto en favor de la
tesis de Fix Fierro, es que en ambos supuestos debe regir un principio de proporcionalidad
Pedro Salazar Ugarte
que otorgue racionalidad a la aplicacin de la medida excepcional. Esta exigencia tiene enor
232 me relevancia cuando lo que est en juego es la suspensin o restriccin aunque sea tem
poral de los derechos humanos o fundamentales de las personas.4
1
Agamben, G., Estado de excepcin, Argentina, Adriana Hidalgo Editora, 2003.
2
Ferrajoli, L., La sovranit nel mondo moderno, Miln, ANABASI, 1995.
3
Fix-Fierro, H., "Comentario al artculo 29 constitucional", Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Comentada y concordada, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas- Editorial Porra, 2004, Tomo I, pp. 498-508.
4
Recordemos que, al menos desde el pensamiento de John Locke, los derechos se consideran la fuente de legi
timidad del estado constitucional. Cfr., Locke, L., Segundo Tratado sobre el gobierno civil, Madrid, Alianza Editorial,
1998; Kelsen, H., Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1965. Sobre el argumento, en clave moderna,
cfr., Bobbio, N., Teoria Generale della Politica, Torino, Einaudi, 1999, pp. 67-68.
As las cosas lo que en Mxico se ha conocido como "la suspensin de garantas" es una
figura jurdica emparentada con otras figuras clsicas como la dictadura romana y, en clave
moderna, como el estado de excepcin, la dictadura constitucional o el estado de sitio. Estas
figuras han sido objeto de estudio de tericos de la constitucin, como Carl Schmitt, que han
sostenido que el bien mayor a proteger en las situaciones de emergencia no son los dere-
chos de las personas sino la supervivencia del estado y de sus instituciones. Schmitt, pensaba
que el estado de excepcin poda ser el medio ms eficaz para salvaguardar la constitucin
"positiva y sustancial" del Estado, aunque ello implicara ignorar ciertas prescripciones "for
males" o "legales" de rango constitucional. Desde la perspectiva de este autor que ha tenido
mucha influencia en la evolucin y conceptualizacin de la figura el estado constituye un
bien extranormativo que amerita proteccin incluso cuando ello suponga ignorar algunos
de los lmites sustantivos y formales que las normas constitucionales imponen al poder pol
tico. Dentro de estos lmites se cuentan, en primersimo lugar, los derechos de las personas y,
en paralelo, instituciones de proteccin como la separacin de los poderes. As las cosas, el
"estado de excepcin", emerge como un instrumento excepcional para salvar al estado a
pesar de la constitucin5 y lo hace en clave potencialmente autoritaria. En esa medida, como
puede suponerse, tiende a entrar en conflicto con las instituciones y principios del constitu
cionalismo democrtico.
Por eso un autor con fuertes convicciones democrticas como Hans Kelsen, en abierta
disputa con las tesis schmittianas, adverta lo siguiente: "tras la ingenua afirmacin de que
el Estado tiene que vivir suele ocultarse generalmente la voluntad desbordada de que el
estado viva en la forma que estiman correcta aquellos que se aprovechan para sus fines
particulares de la justificacin del estado de necesidad poltica".6 La advertencia y la preo
cupacin kelsenianias no eran meramente acadmicas porque, como es sabido, el rgimen
suspensin de derechos y jurisdiccin
nazi que se implant en Alemania en buena medida a travs de la institucin del "estado de
excepcin" que se encontraba contemplada en el artculo 48 de la Constitucin alemana
Estado de excepcin,
de la Repblica de Weimar.7 De hecho, despus de esa experiencia histrica y cada vez con
233
5
Schmitt, C., Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1982. Tambin puede consultarse: Hauriou, M., Prcis de
Droit constitucionnel Paris, Sirey, 1923. Sobre la obra de Schmitt y su discusin sobre ste y otros temas con Hans
Kelsen, cfr., Crdova, L., Derecho y Poder. Kelsen y Schmitt frente a frente, Mxico, FCE, 2009.
6
Kelsen, H., Teora General del Derecho y del Estado, op. cit., pp. 206-207.
7
Dicho artculo, en la parte que nos interesa, estableca lo siguiente: " cuando en el Reich alemn se hayan
alterado gravemente o estn en peligro la seguridad y el orden pblicos, el Presidente del Reich puede adoptar
las medidas indispensables para el restablecimiento de dicha seguridad y orden pblicos, incluso con ayuda de la
fuerza armada en caso necesario. Al efecto puede suspender temporalmente en todo o en parte los derechos fun
damentales fijados en los artculos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153". Dentro de esos derechos susceptibles de
suspensin se encontraban la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad de la corresponden
cia, la libertad de expresin, la libertad de reunin, la libertad de asociacin y el derecho de propiedad. En pocas
palabras, se trataba de los derechos que dan sustento al constitucionalismo democrtico y que en la Alemania de
Hitler fueron suspendidos con fundamento constitucional y con las consecuencias que todos conocemos.
mayor frecuencia la figura del estado de excepcin se fue conociendo como la "dictadura
constitucional". Esta ltima, en palabras de Karl Lowenstein es "la sustitucin temporal de la
tcnica que distribuye el poder en la manos del detentador gubernamental, as como la sus
pensin de los normales controles interrganos de la asamblea frente al ejecutivo durante la
duracin del perodo de excepcin".8
La otra figura afn que ya ha sido mencionada es el llamado "estado de sitio" que fue introdu
cida por el derecho pblico francs y tiene sus orgenes en la Asamblea de 1791. Fue entonces
cuando, por primera vez, se utiliz la expresin "tat de sige" para referirse a la situacin cons
titucional en la que las autoridades y la poblacin civiles quedaban subordinadas a las auto
ridades y a la jurisdiccin militar. En la prctica, el "estado de sitio" evoca una especie de
suspensin del hbeas corpus que es la figura correspondiente en el mbito del common
law mediante el cual se suspenden los mecanismos que ofrecen proteccin sobre todo a la
libertad personal. De hecho, la finalidad primigenia del "estado de sitio"era suspender
esa libertad y sus garantas para facilitar la detencin y traslado forzoso de las personas
durante los conflictos blicos.9
La clasificacin que si bien de manera somera se ha propuesto es relevante para los fines de
este ensayo porque permite demostrar que la figura de la suspensin o restriccin de dere
chos establecida en el artculo 29 de la Constitucin se aparta del "estado de sitio" porque no
contempla bajo ninguna circunstancia que las autoridades civiles se subordinen a las autori-
dades militares. Adems, aunque constituye una especie de "estado de excepcin" tampoco
es equiparable a la figura de la "dictadura constitucional" porque est diseada para operar en
contextos democrticos. De hecho, esta particularidad de la figura que analizamos ha cobrado
relevancia en el contexto de la llamada "lucha (y, originalmente, guerra) contra el crimen
organizado" que declar el gobierno del Presidente Caldern (2006-2012). Esto es as porque
la estrategia adoptada por esa administracin se centr en la militarizacin y condujo hacia
derroteros jurdicos distintos a los contemplados por la Constitucin en el artculo men
Pedro Salazar Ugarte
cionado. Algunas de las tesis de jurisprudencia que analizaremos ms adelante estn motiva
234
das por esta situacin inusual y a juicio del autor de este texto de dudosa constitucionalidad.
Lo cierto, de hecho, es que esas acciones se han llevado a cabo sin recurrir a la suspensin de
derechos constitucionalmente establecida y regulada.
8
Lowenstein, K., Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1976, p. 285.
9
Napolen Bonaparte alter dicha figura jurdica que haba sido imaginada slo para las situaciones de guerra
y la aplic primero en las ciudades de Brest y de Arras que se encontraban bajo una invasin militar y, posterior
mente, en 1811, en otras ciudades en las que slo exista una revuelta interna. Con esta decisin, Napolen, aplic
a figura en un contexto en el que tradicionalmente slo poda declararse el estado de excepcin en el que el
mando se mantiene invariablemente en las manos de las autoridades civiles y que tambin se encuentra contem-
plado en el ordenamiento jurdico francs.
II. El artculo 29 en su versin original
Desde un punto de vista analtico, en abstracto, podemos sostener que los efectos de la de
claratoria del Estado de excepcin son principalmente los siguientes: a) la disolucin o limi
tacin del principio de divisin de poderes; b) con una consecuente atribucin de facultades
especiales al titular del poder ejecutivo; c) dentro de esas facultades destaca la atribucin de
expedir normas generales (una suerte de facultad legislativa); d) la limitacin o suspensin
de determinados derechos humanos o de su ejercicio; e) la limitacin o suspensin de las
garantas de determinados derechos humanos.
Se trata de una disposicin ejemplar para mostrar la tendencia de la figura a potenciar los
poderes del Poder Ejecutivo Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y para eviden
ciar los efectos potenciales de la misma: la limitacin del principio de separacin de poderes;
la suspensin de derechos (en aquel texto denominadas, como del resto lo haca el artculo
1o. de la Constitucin y las disposiciones complementarias) "garantas individuales"; el otor
gamiento de facultades legislativas (emisin de prevenciones generales) al propio presi
dente. Adems, si nos atenemos a una lectura textual de la misma, las restricciones eran
posibles tanto a la titularidad como al ejercicio de cualquier derecho (o "garanta indivi
dual") y a cualquiera de las garantas de los mismos (entendidas como mecanismos de
proteccin).
Esa configuracin normativa del estado de excepcin en Mxico nunca fue reglamentada.
El artculo 29 adoleci de una norma secundaria durante 95 aos (de hecho no todava existe
cuando escribo estas lneas) y, por lo mismo, no se cuenta con mayores desarrollos doctri
nales sobre el particular. Desde el punto de vista histrico, en la prctica, la figura de la
suspensin en la formulacin antes transcrita solamente se aplic en 1942 con motivo de
la declaracin de guerra a las potencias del eje en el contexto de la Segunda Guerra Mun
dial. En ese entonces, mediante Decreto de Suspensin de Garantas aprobado el 1o. de junio
de 1942, el Congreso decret la suspensin de varias garantas individuales (art. primero.);
autoriz al Ejecutivo de la Unin para imponer en los distintos ramos de la Administracin
Pblica todas las modificaciones indispensables para "la eficaz defensa del territorio nacional,
de su soberana y dignidad y para el mantenimiento de nuestras instituciones fundamen
tales" (Art. cuarto) y; facult "al Ejecutivo de la Unin para legislar en los distintos ramos de
la Administracin Pblica con sujecin a lo preceptuado en el artculo precedente" (Art.
quinto). La suspensin, tal como qued establecido en el artculo 2o. de la Ley de Prevencio
nes Generales publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 13 de junio de 1942 durara
"todo el tiempo que Mxico permanezca en estado de guerra con Alemania, Italia y el Japn"
o con cualquiera de estos pases y "ser susceptible de prorrogarse a juicio del Ejecutivo,
hasta 30 das despus de la fecha de cesacin de las hostilidades".10
glamentado a travs del derecho internacional. Desde que Mxico se adhiri a la Convencin
236
10
Han existido otras coyunturas en las que el tema de una eventual suspensin de garantas ha cobrado fuerza en
el debate pblico, poltico y jurdico pero sin llegar a materializarse. Una de ellas fue en las semanas y meses poste-
riores al sismo que afect gravemente a la Ciudad de Mxico en 1985, otra en el contexto del levantamiento armado
en Chiapas en 1994 y tambin, en el Siglo XXI, en el marco de los lamentables hechos de violencia derivados del
combate a la criminalidad organizada. Como recuerda Hctor Fix-Fierro al comentar este mismo Artculo Constitucio
nal, a raz de los sismos de 1985 se cre un Sistema Nacional de Proteccin (Diario Oficial de la Federacin del 6 de
mayo de 1986) y, posteriormente, una Ley General de Proteccin Civil (publicada en el Diario Oficial de la Federacin
del 12 de mayo de 2000) para coordinar las actividades de las diferentes autoridades ante situaciones de emer
gencia (alto riesgo, siniestro o desastre) sin necesidad de recurrir a la suspensin de garantas. Cfr., Fix-Fierro, H.,
"Comentario al artculo 29 constitucional", en Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada
y concordada, op. cit., nota 2; el comentario tambin puede consultarse en Fix-Fierro, H., "Comentario al artculo 29
constitucional", Derechos del Pueblo Mexicano. Mxico a travs de sus constituciones, Mxico, Miguel ngel Editorial
Porra-Cmara de Diputados (LVIII Legislatura), 2003, Tomo V, pp. 595-657.
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), en 1981, adopt como parte de
su derecho interno a la siguiente disposicin establecida en el artculo 27 de ese documento
internacional:
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar
inmediatamente a los dems Estados Partes en la presente Convencin, por con-
ducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos,
de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que
suspensin de derechos y jurisdiccin
De esta manera, si nos atenemos a la jerarqua que corresponda a los tratados internaciona
les en el ordenamiento jurdico mexicano un segundo nivel, por debajo de la constitucin,
237
segn una interpretacin de la Suprema Corte de Justica de la Nacin (en adelante SCJN)
del artculo 133 del propio texto constitucional, el artculo 27 de la CADH se convirti en la
norma reglamentaria del artculo 29 constitucional. Con ello se establecieron un conjunto de
lmites formales adicionales a los que ya contemplaba el texto constitucional pero, sobre
todo, se agregaron limitaciones sustantivas a la figura de la suspensin de derechos.
11
Para una interesante reconstruccin del proceso poltico que condujo a la aprobacin de diferentes instrumen
tos internacionales en materia de derechos humanos, cfr.: Saltalamacchia, N., A. Covarrubias, Derechos Humanos
en Poltica Exterior. Seis casos latinoamericanos, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2011.
IV. El derecho internacional y las opiniones consultivas
Conviene rescatar tres tesis nucleares de esta opinin: a) si bien la suspensin de garantas
puede ser una medida necesaria; b) debe operar en el marco del paradigma democrtico y;
c) no puede traducirse en la suspensin de la titularidad de los derechos sino, en todo caso,
de su ejercicio. Este ltimo criterio alcanza a ciertos mecanismos de garanta especficos
como es el caso del hbeas corpus. Esta interpretacin tiene su origen en la peticin que
sustenta a la opinin consultiva y que provena de la Comisin Interamericana de Dere
chos Humanos (en adelante CIDH o "la Comisin") y en la que puede leerse que, a juicio
de los comisionados, "ni an bajo una situacin de emergencia el hbeas corpus puede
suspenderse o dejarse sin efecto".14 En consonancia con esta interpretacin la Corte reiter
que est prohibido "suspender las garantas judiciales indispensables"15 incluso en situa
ciones excepcionales. Con ello la Corte dej sentada una distincin fundamental que ha sido
desarrollada por la teora constitucional: una cosa son los derechos y otra las garantas que
suspensin de derechos y jurisdiccin
titularidad de los derechos, tampoco es lcito suspender algunas de las garantas que los
protegen (en concreto las jurisdiccionales que la Corte considera "indispensables"). Dentro de
239
estas garantas destaca el amparo y el hbeas corpus que, para la Corte, son el gnero (amparo)
y una de sus especies (habeas corpus).
12
Corte IDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8. prr. 20.
13
Ibidem, prr. 24.
14
Ibidem, parr. 12.
15
Ibidem, parr. 24.
16
Ibidem, parr. 25. La cita es de la opinin consultiva pero bien podra haber sido redactada por un autor como
Luigi Ferrajoli. Cfr., Ferrjoli, L., Principia Iuris. Teoria del Diritto e della Democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2006.
La tesis de la Corte es perfectamente compatible con la teora democrtico constitucional17
y se basa en una premisa puntual: "en una sociedad democrtica los derechos y libertades
inherentes la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno
de cuyos componentes define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros".18
La sentencia tiene sustento terico pero tambin prctico porque, como la propia Corte
advierte, no debemos olvidar "la experiencia sufrida por varias poblaciones de nuestro
hemisferio (...), particularmente por desapariciones, torturas y asesinatos cometidos o tolera
dos por algunos gobiernos".19 De hecho nos recuerda que la CADH precisamente por
esas experiencias es el "primer documento internacional de derechos humanos que
prohbe expresamente la suspensin de las garantas judiciales indispensables para la pro
teccin de los derechos que no pueden ser suspendidos".20
De hecho todas estas tesis sobre todo por lo que hace al sentido y significado de las garan
tas procesales indispensables que no pueden ser objeto de suspensin fueron reiteradas
en la segunda Opinin Consultiva (O. P. 9/87). Para concluir este apartado vale la pena una
breve cita de este documento: "deben considerarse como garantas judiciales indispen
sables () el habeas corpus, el amparo o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes; (as como) aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma
democrtica representativa de gobierno () idneos para garantizar la plenitud del ejerci
cio de los derechos".22 De esta manera, de nueva cuenta, la Corte reiter que al menos en
Pedro Salazar Ugarte
17
Sobre la democracia constitucional, cfr., entre otros, Salazar, P., La democracia constitucional. Una radiografa
terica, Mxico, FCE, 2011.
18
Corte IDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas, supra nota 12, prr. 26.
19
Ibidem, prr. 36.
20
Ibem.
21
Ibidem, parr. 43.
22
Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9. parr. 1 y 2 de los puntos
resolutivos.
V. Algunos casos relevantes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Sobre la base de las interpretaciones y argumentos emitidos en las dos Opiniones Consul
tivas, la propia Corte IDH resolvi tres casos relevantes: Neira Alegra vs. Per;23 Loayza Tamayo
vs Per,24 y; Zambrano Vlez y otros vs Ecuador.25 Conviene realizar una breve sntesis de los
mismos detenindonos sobre todo en el tercero de ellos por tratarse de un caso relacio
nado con el combate a la delincuencia organizada:
1. El primer caso est relacionado con un supuesto motn en un penal en "El Fron
tn" en el que murieron 111 internos en junio de 1986 pero que en realidad result
ser un caso de abuso estatal. De hecho en el evento muchos presos murieron aplas
tados porque el pabelln carcelario en el que se encontraban fue demolido por
las fuerzas de la marina peruana con ellos dentro. Tres de los fallecidos en realidad
desaparecieron a manos del ejrcito y la marina peruanos fueron los seores Vctor
Neira Alegra, Edgar Zenteno Escobar y William Zenteno Escobar cuyos familiares
elevaron la demanda que lleg a la Corte Interamericana. El caso tiene relacin con
nuestro tema porque los hechos sucedieron al amparo de dos Decretos Supremos
(012-IN y 006-86 JUS) mediante los cuales se haba declarado el estado de excepcin
en dos provincias y Zona Militar Restringida en tres penales. Por lo mismo, al estu
diar el asunto, la Corte valor si haban sido violadas las restricciones sustantivas con
templadas en el artculo 27 de la CADH para los casos de suspensin de derechos.
Al final, a la luz de los hechos y de las pruebas presentadas por todas las partes, la
Corte concluy que, en efecto, el estado peruano, viol "en perjuicio de las tres
personas indicadas, el derecho de habeas corpus establecido por el artculo 7.6
suspensin de derechos y jurisdiccin
2. El segundo caso tambin tuvo lugar en Per algunos aos despus, en 1993. Adems
de ser un caso relacionado con la suspensin de garantas, por el contexto en el que
241
tiene lugar, es particularmente interesante para el Mxico de nuestros das. Se trata
de la condena impuesta en segunda instancia por un Consejo de Guerra Especial de
Marina a la seora Mara Elena Loayza Tamayo acusada de terrorismo. Es un triste
23
Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20.
24
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.
25
Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de
2007. Serie C No. 166.
26
Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per, supra nota 23, resolutivo 2.
caso de torturas y abusos que iniciaron con a detencin de la inculpada y duraron
durante su reclusin. Tambin en este caso detrs de la detencin exista en un
Decreto Ley (no. 25.744 del 27 de septiembre de 1992) que autorizaba a la polica
nacional a detener de manera preventiva una suerte de arraigo a un presunto
terrorista hasta por un periodo de 30 das.
Adems, en el momento en el que la Sra. Loayza fue detenida (el 6 de febrero de 1993), el
departamento de Lima y la Provincia de Callao haban sido declarados en estado de Excep
cin mediante un Decreto Supremo (006-93-DE-CCFFAA del 19 de enero de ese mismo
ao). Para completar el cuadro, dado que la seora Loayza fue acusada, adems de terro
rismo, tambin de traicin a la patria fue juzgada, tanto por un Juez Civil como por un Tribu
nal Militar. Ello implic la violacin en su perjuicio de garantas como el hbeas corpus y
principios elementales como la presuncin de inocencia y el derecho a un juicio justo de
hecho, segn concluy la Corte, tcnicamente se le juzg dos veces por el mismo hecho con
lo que se viol el principio non bis in idem por lo que en la sentencia, los jueces de San Jos,
ordenaron decretar "su inmediata libertad". Ello despus de declarar culpable al estado
peruano de violaciones de derechos humanos como la libertad personal, la integridad per
sonal y mltiples garantas procesales.
3. El tercer caso tambin tiene su origen en 1993 (aunque fue resuelto hasta
2007) e involucra al Estado ecuatoriano. Es un caso de ejecuciones extrajudi
ciales en las que perdieron la vida los seores Wilmer Zambrano Vlez, Segundo
Olmedo Caicedo Cobea y Jos Miguel Caicedo Cobea. Ello en el marco de un
operativo militar y policaco al amparo de un decreto de suspensin de garan
tas emitido el 3 de septiembre de 1992. Un dato interesante es que, durante el
proceso ante la Corte, el Estado de Ecuador se allan parcialmente a la demanda
reconociendo excesos de su parte. Este hecho fue valorado de manera posi
Pedro Salazar Ugarte
tiva por la Corte pero, dado que se trataba de un allanamiento parcial negn
dose la violacin del derecho a la vida y dada la gravedad de los hechos, se
242
procedi a estudiar el fondo del asunto. Ello como una forma de reparacin para
los familiares de los desaparecidos y como "una contribucin a la preservacin
de la memoria histrica y [par]a evitar que se repitan hechos similares".27
27
Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador,supra nota 25 prr. 31.
hechos graves de delincuencia, que conllevaron a un clima de inseguridad y conmocin
interna".28 Por ello el Presidente de la Repblica ecuatoriano dispuso "la intervencin de las
Fuerzas Armadas en todo el territorio nacional, como medio de precautelar la seguridad
de las personas y de los bienes pblicos y privados".29 As las cosas, desde la perspectiva del
estado ecuatoriano la declaratoria del estado de excepcin decreto de emergencia haba
sido absolutamente necesario por la alarmante inseguridad, incremento de la violencia y
alarma ciudadana.30 En concreto, segn se argument ante la Corte, el operativo en el que
murieron las tres personas en cuestin tuvo "el propsito principal de capturar delincuentes,
narcotraficantes y terroristas".31
Con base en estas consideraciones la Corte Interamericana determin que el estado ecuato-
suspensin de derechos y jurisdiccin
riano viol el derecho a la vida de las tres personas en cuestin, incumpli sus obligaciones
relacionadas con la suspensin de garantas as como los derechos a las garantas judicia
Estado de excepcin,
les y a la proteccin judicial. Por lo mismo, dispuso identificar, juzgar y sancionar a los respon
sables del asesinato de los seores Wilmer Zambrano, Jos Miguel Caicedo y Segundo
243
28
Ibidem, prr. 44.
29
Decreto No. 86 del 3 de septiembre de 1992. cfr., Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador, supra
nota 25, prr. 44.
30
Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador, supra nota 25 prr. 49.
31
Ibidem, prr. 74.
32
Ibidem, prr. 46. En el texto se hace referencia a la decisin ECHR, Lawness v. Ireland (no. 3), judment of 1 July
1961, Series A no. 3, p. 14. prr. 28.
33
Ibidem, prr. 51. La Corte hace referencia a su decisin en el caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia).
Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C. No. 150, prr. 78.
34
Ibidem, prr. 85.
Olmedo Caicedo as como un conjunto de obligaciones administrativas, simblicas y econ
micas, que debieron ser enfrentadas por el estado ecuatoriano.
Me parece importante subrayar que en los tres casos existe una constante y es el exceso en el
uso de la fuerza por parte de las autoridades estatales en contextos de presunta emergen
cia causada por supuestas o reales amenazas graves a la seguridad interior o a la seguridad
pblica. Adems, en todos los casos est presente la intervencin de las fuerzas armadas
ejrcito o marina actuando por s solas o en conjuncin con los cuerpos policacos. Por
eso, aunque haba tenido lugar una declaratoria de emergencia estado de excepcin o
suspensin de garantas, a juicio de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, los
estados involucrados (Per y Ecuador, respectivamente) incurrieron en responsabilidad inter
nacional. En el fondo de las tres sentencias gravitaba la misma tesis fundamental:
Con la reforma de junio de 2011, el texto del artculo 29 de la Constitucin se actualiz para
entrar en franca sintona con el derecho internacional en esta delicada materia (tanto con el
artculo 27 de la CADH como con las Opiniones Consultivas correspondientes). El nuevo
texto del artculo 29 constitucional vigente en la actualidad establece lo siguiente:
35
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per, supra nota 24. prr. 44.
contraiga a determinada persona. Si la restriccin o suspensin tuviese lugar
hallndose el congreso reunido, ste conceder las autorizaciones que estime
necesarias para que el ejecutivo haga frente a la situacin; pero si se verificase en
tiempo de receso, se convocar de inmediato al congreso para que las acuerde.
Los cambios con relacin al texto constitucional anterior son muchos y muy significativos.
Sin embargo en este ensayo me limito a sealar aquellos que provienen directamente del
derecho internacional convencional y jurisdiccional que acabamos de analizar:
c) La tercera aportacin que proviene directamente del mbito internacional reside en que a
partir de ahora se contempla la suspensin o restriccin "del ejercicio" del derecho y no del
derecho mismo. Este fraseo implica que la titularidad de los derechos humanos fundamen
tales no puede suspenderse en ninguna circunstancia.
f ) Finalmente, con la reforma se puntualiz que las garantas judiciales no pueden ser objeto
de suspensin. Esa limitacin se encuentra tanto en el prrafo segundo recin comentado
no podrn suspenderse "las garantas judiciales indispensables para la proteccin" de los
derechos como en el prrafo final que seala expresamente que "los decretos expedi
dos por el ejecutivo durante la restriccin o suspensin, sern revisados de oficio e inmedia
tamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin."
Pedro Salazar Ugarte
Como puede observarse en estos seis incisos, el derecho internacional de los derechos
246 humanos se incorpor en el artculo 29 de la Constitucin mexicana y con ello la figura de la
suspensin de derechos el estado de emergencia qued circunscrita a los lmites y vncu-
los que impone el constitucionalismo democrtico. Ello anuncia cambios en la doctrina
sobre la materia y eventualmente ajustes a las interpretaciones judiciales relacionadas de
manera directa o indirecta con este delicado tema pero lo cierto es que, hasta ahora, la
aproximacin de los jueces mexicanos en concreto de los ministros de la SCJN al tema del
estado de excepcin ha sido tangencial. Ello se explica en parte porque, como ya se ha visto,
la figura slo ha sido utilizada en una ocasin pero tambin porque la corte ha optado por
no pronunciarse sobre el tema. Sin embargo, como veremos en el apartado final de este
ensayo, en el contexto de la lucha contra el crimen organizado las cosas podran estar cam
biando y con ello tambin podran modificarse las definiciones jurisdiccionales en la materia.
Lo primero que hay que decir es que la SCJN salvo en el contexto de la Segunda Guerra
mundial que motiv las interpretaciones de la Quinta poca referidas ha tenido pocas
oport unidades para pronunciarse sobre el tema especfico del estado de excepcin.
De hecho prcticamente no existen interpretaciones sobre el tema en ms de sesenta aos.
A lo sumo, si revisamos con atencin la jurisprudencia y algunos casos relevantes, podre
mos identificar algn momento en el que la SCJN tuvo la oportunidad de entrarle al tema
y, sin embargo, decidi no hacerlo. Pienso, por ejemplo, en una reforma constitucional en el
estado de Veracruz (del 3 de febrero del ao 2000; Ley nmero 53) mediante la cual se trans-
form de manera casi integral a la constitucin de dicho estado y, entre otros cambios, se
otorg la siguiente facultad al Congreso del Estado:
suspensin de derechos y jurisdiccin
ceras partes de sus integrantes, las facultades extraordinarias que necesite para
salvar la situacin en casos de alteracin del orden o peligro pblico (Art. 33,
fraccin XXXIII). 247
36
[TA] DETENCIN Y CONCENTRACIN, ES LA FACULTAD EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA (LEY DE
SUSPENSIN DE GARANTAS INDIVIDUALES) (Amparo penal en revisin 6167/44), Semanario Judicial de la Federa
cin, Quinta poca, Mxico, 12 de enero 1945 T. LXXXIII, p. 698 Registro IUS 305 459; [TA]. LEYES DE EMERGENCIA
(Incidente de suspensin 4212/44), Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Mxico, 18 de abril de 1945,
T. LXXXIV, p. 111, Registro IUS 322 529. Tomo las referencias de Fix-Fierro, op. cit., nota 3, pp. 602-603.
aquella reforma constitucional alegando, entre otros argumentos, que el artculo mencio
nado violentaba a la constitucin federal al transgredir el marco establecido por el artculo
29 para enfrentar situaciones excepcionales.37 El argumento era interesante y pudo abrir las
puertas para que los ministros y ministras del Pleno la SCJN abordaran el tema del estado de
excepcin y de sus reglas. Sobre todo si tomamos en cuenta que los municipios quejosos
alegaban que "el orden federal es el nico facultado para afrontar situaciones que pongan a
la sociedad en grave peligro o conflicto, y no los Gobiernos Locales". En respuesta, tanto
por el Congreso estatal como por el Poder Ejecutivo local, argumentaron que la nueva facul
tad otorgaba al gobernador "eminentemente de carcter administrativo y se constrien a las
que fueran obstculo para hacer frente a una emergencia (sobre todo de carcter natural)"
por lo que la reforma no constitua una violacin al principio de la divisin de los poderes.
As las cosas, el Pleno de la SCJN tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un par de cues-
tiones muy relevantes: cul o cules son las esferas de gobierno facultadas para declarar el
estado de excepcin? y, de paso, cules son los efectos de dicha declaratoria y sus alcances
cuando la misma no estaba destinada a la suspensin directa de derechos pero s a la restric-
cin de la divisin de los poderes? Sin embargo, en aquella ocasin, el Pleno de la SCJN
determin que la reforma concreta la incorporacin de la fraccin XXXIII del artculo 33 de
la Constitucin veracruzana no causaba perjuicio alguno a los municipios inconformados y,
por lo mismo, decidieron desestimar esa parte de las controversias presentadas. En conse-
cuencia, los ministros concluyeron que: "al resultar infundados e inoperantes los conceptos
de invalidez hechos valer por la parte actora, lo procedente es declarar la validez de las
normas objeto de anlisis".38 Se trat de una oportunidad perdida porque el tema de
los efectos de la declaratoria del estado de excepcin sobre el principio de la divisin de los
poderes es muy relevante. Sobre todo porque dicha declaratoria invariablemente se traduce
en una restriccin de las libertades fundamentales.
Pedro Salazar Ugarte
En este sentido es interesante otra decisin del Pleno de la SCJN relacionada con un tema
muy distinto. Se trata de otra controversia constitucional relacionada con un reglamento
248
37
Controversia constitucional 17/2000. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T. XVI, Julio
de 2002, Pgina: 810, Registro IUS 17134. Disponible en: <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17134.
pdf> (26 junio 2013); Controversia Constitucional 16/2000 Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, T. XV, Junio de 2002, Pgina: 287, Registro IUS 17106 (Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/
documentos/Ejecutorias/17106.pdf> (26 de junio de 2013); Controversia constitucional 18/2000. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T. XVI, Julio de 2002, Pgina: 906, Registro No. 17130. Disponible en
<http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17130.pdf> (26 de junio de 2013).
38
Esta determinacin abarcaba, adems del artculo 33, fraccin XXXIII a otros artculos impugnados pero no a la
totalidad de los agravios alegados por los municipios inconformes. El Pleno de la SCJN, de hecho, declar incons
titucional una parte de aquella reforma relacionada con un rgimen fiscal de no sujecin tributaria a favor de la
Universidad Veracruzana por contravenir la fraccin IV del artculo 115 de la CPEUM.
sobre la materia de juegos y sorteos pero que condujo a los ministros a pronunciarse sobre
las facultades del Presidente de la Repblica para emitir actos legislativos cuando no se ha
declarado un estado de excepcin.39 De esta manera, indirectamente, se delimitan los alcan-
ces de la restriccin a dicho principio cuando s se declara la suspensin de derechos. En ese
caso la SCJN declar la validez de un reglamento40 que haba sido expedido por el Presidente
en uso de sus facultades reglamentarias (contenida en el artculo 89, fraccin 1) y decret
que ello no haba implicado una suplantacin del legislador. Ello porque, desde la perspec
tiva del Pleno de la SCJN, "la divisin de poderes no opera en nuestro pas de manera tajante
y rgida sino ha sido modulada con numerosas excepciones con el fin de establecer un
adecuado equilibrio de fuerzas".41
Pensando en nuestro tema esto significa que el principio de la divisin de los poderes puede
restringirse sin necesidad de recurrir a la declaratoria de un estado de excepcin. O, desde otra
perspectiva, que los efectos de la declaratoria del estado de excepcin van ms all de las
limitaciones que sta podra imponer al principio de la separacin de los poderes. Para decirlo
con otras palabras: es posible exceptuar la vigencia de algunos aspectos de la separacin de
los poderes por ejemplo reconociendo ciertas facultades de creacin normativa al titular
del Poder Ejecutivo sin necesidad de activar una medida extrema como el estado de excep
cin (o suspensin de derechos). Pero, cabe preguntarnos si esto tambin vale para el caso
de algunas medidas estrictamente administrativas es decir que no afectan al principio de la
separacin de los poderes pero que pueden implicar, en los hechos, restricciones a los
derechos de las personas. Ese es el caso, por ejemplo, de la utilizacin de las fuerzas armadas
para combatir a la criminalidad sin echar mano de la figura contenida en el artculo 29 de
la Constitucin. suspensin de derechos y jurisdiccin
Ese es el dilema de fondo que el propio Pleno de la SCJN debi enfrentar al resolver la accin
de inconstitucionalidad 1/96 relacionada con la participacin del ejrcito y la fuerza area en
auxilio de las autoridades civiles.42 El caso presentado por un conjunto de Diputados Federa- 249
39
Controversia constitucional 97/2004, Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, T. XXVI,
Septiembre de 2007, p. 2105, Registro IUS 20379. Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/
20379.pdf> (26 de junio de 2013).
40
Reglamento de la Ley Federal de Juegos y Sorteos publicado en el DOF el 17 de septiembre de 2004.
41
Son diversas las tesis y precedentes en este sentido. Al respecto, cfr. Carbonell, M., P. Salazar, Divisin de Poderes
y Rgimen Presidencial en Mxico, IIJ-UNAM-Porra, Mxico, 2011.
42
Accin de inconstitucionalidad 1/96. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, T. III,
Marzo de 1996, p. 351, Registro IUS 3534. Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/3534.
pdf> (26 de junio de 2013).
les dio origen a seis tesis de las cuales cuatro estn directamente relacionadas con ese tema
y tienen relevancia para nuestro estudio.43 En este caso las normas constitucionales sujetas a
interpretacin son, adems del 29, el artculo 129 relacionado con la fraccin VI del artculo 89.
Vale la pena recuperar el texto de estos dos artculos (cito solamente la parte que nos interesa):
()
Artculo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:
()
()
Como puede observarse el primero de ellos establece una restriccin expresa al uso de las
fuerzas armadas en tiempos de paz mientras que el segundo impone al presidente de
la Repblica una obligacin y, al mismo tiempo, le concede una atribucin: preservar la segu
ridad nacional y disponer de las fuerzas armadas para la seguridad interior y defensa exterior
Pedro Salazar Ugarte
43
Tesis:P./J. 38/2000. EJRCITO, ARMADA Y FUERZA AREA. SU PARTICIPACIN EN AUXILIO DE LAS AUTORIDADES
CIVILES ES CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 129 DE LA CONSTITUCIN). Semanario Judicial de la
Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 549 Registro IUS 192080; Tesis:P./J. 37/2000.
250 EJRCITO, FUERZA AREA Y ARMADA. PUEDEN ACTUAR ACATANDO RDENES DEL PRESIDENTE, CON ESTRICTO
RESPETO A LAS GARANTAS INDIVIDUALES, CUANDO SIN LLEGARSE A SITUACIONES QUE REQUIERAN LA SUSPEN
SIN DE AQULLAS, HAGAN TEMER, FUNDADAMENTE, QUE DE NO ENFRENTARSE DE INMEDIATO SERA INMINENTE
CAER EN CONDICIONES GRAVES QUE OBLIGARAN A DECRETARLA. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta,
Novena poca, Mxico Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 551 Registro IUS 192081; Tesis:P./J. 36/2000 EJRCITO, FUERZA
AREA Y ARMADA. SI BIEN PUEDEN PARTICIPAR EN ACCIONES CIVILES EN FAVOR DE LA SEGURIDAD PBLICA, EN
SITUACIONES EN QUE NO SE REQUIERA SUSPENDER LAS GARANTAS, ELLO DEBE OBEDECER A LA SOLICITUD
EXPRESA DE LAS AUTORIDADES CIVILES A LAS QUE DEBERN ESTAR SUJETOS, CON ESTRICTO ACATAMIENTO A LA
CONSTITUCIN Y A LAS LEYES. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XI, Abril de
2000; Pg. 552 Registro IUS 192082; Tesis:P./J. 34/2000. EJRCITO, FUERZA AREA Y ARMADA. LA DETERMINA
CIN DE CULES SON SUS FUNCIONES, EXIGE EL ESTUDIO SISTEMTICO DE LA CONSTITUCIN Y, POR LO MISMO, LA
COMPRENSIN DE LAS GARANTAS INDIVIDUALES Y DE LA SEGURIDAD PBLICA, CONFORME AL RGIMEN JURDICO
VIGENTE. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 550
Registro IUS 192084.
del pas. La cuestin concreta que se plante a los ministros de la SCJN con aquella accin de
inconstitucionalidad consista en determinar si la interpretacin correcta de esas disposicio-
nes permita al Presidente de la repblica incorporar44 a los secretarios de la Defensa y de
Marina en el Consejo Nacional de Seguridad Pblica. Pero, aunque no era la cuestin directa,
en el fondo, se les exiga una definicin sobre un tema de mucho mayor calado: la (in)cons
titucionalidad de la decisin del Presidente de la Repblica de disponer de las fuerzas arma
das para enfrentar a la criminalidad organizada. A nosotros nos interesa nicamente esta
segunda vertiente de la sentencia.
Ante todo esta Suprema Corte considera necesario destacar que se est en
presencia de diversas cuestiones controvertidas que involucran, por un lado, el
respeto de las garantas individuales consagradas por la Constitucin45 y, por
el otro, el problema trascendente para toda la sociedad, como es el relativo a la
seguridad pblica.46
Por lo menos tres de los elementos tpicos de las situaciones que suelen motivar la decla
ratoria del estado de excepcin estaban presentes como trasfondo del asunto: a) una emer-
gencia; b) que exige medidas excepcionales y; c) puede traducirse en la restriccin o
suspensin de derechos y de principios constitucionales. Quin puede negar que el uso de
las fuerzas armadas para combatir el crimen sea una medida excepcional que, en los hechos,
suspensin de derechos y jurisdiccin
embargo, al entrar al fondo del asunto, los jueces constitucionales evadieron esta tensin
elemental que ellos mismos haban detectado en el prrafo que acabo de citado y zanja-
ron el asunto con una peticin de principio abstracta: "jurdicamente, los conceptos de 251
44
Mediante una reforma a la Ley General que Establece las Bases de Coordinacin del Sistema Nacional de Segu-
ridad Pblica.
45
Conviene recordar a los lectores que en ese momento esa era la denominacin constitucional de los derechos
humanos.
46
Cfr. Accin de inconstitucionalidad 1/96, supra nota 42, Tercer considerando.
47
Idem.
De esta manera circunscribieron los dilemas del caso a la dimensin jurdica (haciendo caso
omiso a la realidad prctica) y manifestaron su "rechazo absoluto de interpretaciones ajenas
al estudio integral del texto constitucional que se traduzca en mayor inseguridad para los
gobernados, o en multiplicacin de la arbitrariedad de los gobernantes en detrimento de la
esfera de derechos de los gobernados".48 As las cosas tradujeron un dilema real en un pro
blema abstracto y supusieron que la lectura armnica de la constitucin es suficiente para
zanjar las restricciones, suspensiones y violaciones de derechos reales. Se trat de un ejerci
cio de autismo constitucional que permiti a los ministros respaldar la constitucionalidad de
la estrategia militarizada para combatir a la criminalidad sin ponderar las implicaciones prc
ticas reales, materiales, efectivas, cotidianas que dicha decisin poda suponer para los
mexicanos y las mexicanas que, amenazados por la criminalidad creciente, tendran tambin
que lidiar con posibles excesos de soldados y marinos.49
Ejrcito, armada y fuerza rea. Pueden actuar acatando rdenes del presidente,
con estricto respeto a las garantas individuales, cuando sin llegarse a situaciones
Pedro Salazar Ugarte
48
Idem.
49
Entre 2006 y 2006 la CNDH emiti 40 recomendaciones acreditando violaciones de los derechos humanos a
cargo de militares; a principios de 2011 la propia CNDH sostuvo haber recibido cerca de 1500 quejas por violaciones
de derechos humanos en contra de la SEDENA y 500 en contra de la Marina. Cfr., Nerio Monroy, Ana L., "La militariza
cin de la seguridad pblica y su impacto en los derechos humanos de la poblacin en situacin de vulnerabilidad",
DFnsor, Mxico, CDHDF, Ao IX, Nmero 8, agosto 2011, p. 20.
50
Cfr. Accin de inconstitucionalidad 1/96, supra nota 42. Cfr. Cuarto considerando de la sentencia.
51
Tesis:P./J. 38/2000, supra nota 43.
52
Tesis:P./J. 37/2000, supra nota 43.
Ejrcito, fuerza area y armada. Si bien pueden participar en acciones civiles a
favor de la seguridad pblica, es situaciones que no se requiera suspender las
garantas, ello debe obedecer a la solicitud expresa de las autoridades civiles a
las que debern estar sujetos, con estricto acatamiento a la constitucin y a las
leyes".53
Estas interpretaciones, entre otros efectos, implican otorgar un margen muy amplio al Presi
dente de la Repblica para determinar cundo se justifica la suspensin e derechos y cuando
no. En este sentido, la SCJN fue categrica: "la realidad puede generar un sinnmero de
situaciones, pero de suyo excepcionales que, a juicio del presidente de la Repblica, no justi
fiquen la suspensin de garantas individuales, pero s la intervencin de una fuerza estatal
que, efectivamente, pueda coadyuvar a salvaguardar el orden constitucional".55 Segn los
ministros, entonces, echar mano del artculo 29, constituye una afectacin mayor a los dere
chos de las personas que otorgar facultades discrecionales al Presidente de la Repblica para
utilizar a las fuerzas armadas en tareas de seguridad: "dentro de lo posible, debe evitarse
caer en ese extremo (suspensin de garantas) y propiciar medidas que hagan posible supe
rar la situacin aun con el auxilio de las Fuerzas Armadas, pero sujetas a respeto absoluto
a las garantas individuales y con sujecin a las autoridades civiles".56 Es decir, para la Corte, la
suspensin de derechos constitucionalmente contemplada y regulada constituye una
opcin ms gravosa para los derechos de las personas que el otorgamiento de facultades al
suspensin de derechos y jurisdiccin
Presidente para usar al ejrcito, la fuerza area y la armada como si fueran policas.
Estado de excepcin,
A mi juicio la cuestin est mal planteada: si pensamos en los derechos de las personas, lo
que importa es determinar si, en los hechos, la intervencin de las fuerzas militares en las
labores de seguridad implica restricciones o suspensiones de derechos. Si esto es as, enton 253
53
Tesis:P./J. 36/2000, supra nota 43.
54
Tesis:P./J. 34/2000. supra nota 43.
55
Idem.
56
Ibidem.
de abusos en el uso de la fuerza. La figura del estado de excepcin cuando se encuentra
regulada como ahora lo hace el artculo 29 de la Constitucin mexicana y como lo ordenan
los instrumentos y cortes internacionales de los derechos humanos sin duda es una medida
extrema que debe utilizarse con prudencia pero, aunque parezca paradjico, constituye la
mejor alternativa institucional para enfrentar coyunturas extremas. Decretar la suspensin o
restriccin de derechos con arreglo a las reglas y limites que impone la constitucin siem-
pre ser mejor que restringirlos o suspenderlos de facto poniendo a los militares en las
calles y permitiendo desde el punto de vista prctico la realizacin de cateos, detencio-
nes o para utilizar ese eufemismo que significa muerte abatimientos.
Pedro Salazar Ugarte
254
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Tesis: P./J. 37/2000. EJRCITO, FUERZA AREA Y ARMADA. PUEDEN ACTUAR ACA
TANDO RDENES DEL PRESIDENTE, CON ESTRICTO RESPETO A LAS GARANTAS INDI-
VIDUALES, CUANDO SIN LLEGARSE A SITUACIONES QUE REQUIERAN LA SUSPENSIN
DE AQULLAS, HAGAN TEMER, FUNDADAMENTE, QUE DE NO ENFRENTARSE DE IN
MEDIATO SERA INMINENTE CAER EN CONDICIONES GRAVES QUE OBLIGARAN A
DECRETARLA. Semanario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico
Tomo XI, Abril de 2000; Pg. 551 Registro IUS 192081.
Tesis: P./J. 36/2000 EJRCITO, FUERZA AREA Y ARMADA. SI BIEN PUEDEN PARTICI
PAR EN ACCIONES CIVILES EN FAVOR DE LA SEGURIDAD PBLICA, EN SITUACIONES
EN QUE NO SE REQUIERA SUSPENDER LAS GARANTAS, ELLO DEBE OBEDECER A LA
SOLICITUD EXPRESA DE LAS AUTORIDADES CIVILES A LAS QUE DEBERN ESTAR
SUJETOS, CON ESTRICTO ACATAMIENTO A LA CONSTITUCIN Y A LAS LEYES. Sema
nario Judicial de la Federacin y Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XI, Abril de 2000; suspensin de derechos y jurisdiccin
Pg. 552 Registro IUS 192082.
2. Internacionales
Pedro Salazar Ugarte
Corte IDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Con-
256 vencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del
30 de enero de 1987. Serie A No. 8.
Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per. Fondo. Sentencia de 19 de enero de
1995. Serie C No. 20.
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de
1997. Serie C No. 33.
Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.
257
Igualdad
y No discriminacin
Estndares sobre
Igualdad y
No discriminacin
I. Prohibicin de esclavitud y servidumbre
S e hace extensivo al trabajo forzado que consta de dos elementos bsicos, que el tra
bajo o servicio sea exigido bajo amenaza de una pena y que se lleve a cabo en forma
involuntaria.
La amenaza de una pena consiste en la presencia real y actual de una intimidacin, que
puede asumir formas y graduaciones heterogneas, de las cuales las ms extremas son
aquellas que implican coaccin, violencia fsica, aislamiento o confinacin, as como la ame-
naza de muerte dirigida a la vctima o a sus familiares. La falta de voluntad para realizar el
trabajo implica la ausencia de consentimiento o de libre eleccin en el momento del co-
mienzo o continuacin de la situacin de trabajo forzoso. Esta puede darse por distintas
causas, tales como la privacin ilegal de la libertad, el engao o la coaccin psicolgica.
Estndares sobre Igualdad
Existe un vnculo indisoluble entre la obligacin de respetar y garantizar los derechos huma-
nos y el principio de igualdad y no discriminacin. Los Estados estn obligados a respetar y
263
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminacin alguna.
La nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero hu-
mano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible
toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran in-
cursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre
seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza.
El principio de igualdad ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discriminacin, pertene-
ce al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico
nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jur-
dico. Hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho principio
fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por
motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndo-
le, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, es-
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
y objetivo.
En cuanto a la discriminacin se utilizar para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los
derechos humanos. Se utilizar el trmino discriminacin para hacer referencia a toda exclu-
sin, restriccin o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de
264 los derechos humanos. No toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s mis-
ma, de la dignidad humana.
El trmino "cualquier otra condicin social" debe interpretarse de manera amplia y elegirse la
alternativa ms favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, se
gn el principio de la norma ms favorable al ser humano. Esto ya que es una "categora
sospechosa" que se debe definir considerando que los tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y
las condiciones de vida actuales.
Los criterios especficos en virtud de los cuales est prohibido discriminar no son un listado
taxativo o limitativo sino meramente enunciativo, en consecuencia, debe interpretarse des-
de la perspectiva de la opcin ms favorable a la persona y de la evolucin de los derechos
fundamentales en el derecho internacional contemporneo.
Estos derechos poseen eficacia jurdica en ciertas relaciones entre particulares por ello los
tribunales deben atender a la influencia de los valores que subyacen en los principios de
igualdad y de no discriminacin, fungiendo como un vnculo entre la Constitucin y los par-
ticulares al momento en que resuelven un caso concreto.
El principio de igualdad jurdica del hombre y la mujer, dicho principio debe entenderse
Igualdad y No discriminacin
como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.En
las resoluciones sobre estos derechos deben considerarse criterios de objetividad-constitu-
Estndares sobre
En cuanto a la discriminacin en razn del gnero que vulnera el principio de igualdad entre
hombre y mujer, el estereotipo de gnero se refiere a una pre-concepcin de atributos o
caractersticas posedas o papeles que son o deberan ser ejecutados por hombres y mujeres
respectivamente. Teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Estado es posi-
ble asociar la subordinacin de la mujer a prcticas basadas en estereotipos de gnero
socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los
estereotipos se reflejan, implcita o explcitamente, en polticas y prcticas. La creacin y uso
de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de gnero
en contra de la mujer.
Las leyes electorales deben interpretarse con perspectiva de gnero, especialmente las que
establecen cuotas, en virtud de que la esencia del establecimiento de la cuota de gnero
tiene como objetivo el alcanzar la igualdad real en lo poltico electoral entre los hombres y
mujeres, siendo que, en ese sentido, el anlisis de casos concretos relativos a posibles vulne-
raciones al derecho de la igualdad entre los gneros, no debe realizarse sobre la base de
entendimientos o interpretaciones implcitas de los hechos, pues dicho proceder es contra-
rio al criterio que ordena potencializar los derechos humanos y, al contrario sensu, interpretar
de forma restrictiva las excepciones o lmites a los mismos.
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
Igualdad y No discriminacin
Estndares sobre
267
Principales criterios jurisprudenciales
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de
2006 Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico. Excepcin Preli-
minar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C
No. 205.
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administra
tivo") Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
Tesis I.5o.P.8 P (10a.). FEMINICIDIO. LA CREACIN DE ESE TIPO ESPECIAL, QUE PREV
Derechos Humanos en la Constitucin:
Igualdad y No discriminacin
Estndares sobre
269
Prohibicin de la esclavitud,
el trabajo forzoso y la
servidumbre
Carlos DE LA TORRE MARTNEZ*
* Abogado de la Oficina en Guatemala de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
SUMARIO: I. Introduccin. II. La explotacin como lnea interpretativa. III. Prohibicin de
la esclavitud. IV. Prohibicin del trabajo forzoso. V. Prohibicin de la servidumbre.
I. Introduccin
El elemento en comn de estas tres figuras se refiere en que las tres son formas de explota-
cin humana. Entre ellas existe una relacin analgica que puede expresarse en trminos de
gnero y especie en tanto que el trabajo forzoso y la servidumbre son formas contempor-
el trabajo forzoso y la servidumbre
neas de esclavitud, a la vez que la servidumbre es un tipo de trabajo forzoso. Las tres formas
Prohibicin de la esclavitud,
fueron definidas por el Derecho Internacional Pblico en la primera mitad del siglo XX,
haciendo referencia a las dinmicas de explotacin existentes a finales del siglo XIX y en la
primera mitad del siglo pasado. Sin embargo, estas categoras han tenido que ser revisadas,
ampliadas y flexibilizadas por el DIDH en la medida en que tambin sus formas de expresin
en la realidad han mutado de acuerdo a las estructuras sociales, econmicas y polticas que
273
a principios del siglo XXI generan contextos de explotacin.
El presente artculo busca realizar un anlisis terico de los elementos en comn de los tres
conceptos jurdicos; comprender la dinmica en la que las tres prcticas se materializan hoy
en da; reflejar cul ha sido la evolucin del DIDH, incluyendo la jurisprudencia de los meca-
nismos internacionales, para atender estas realidades; y, finalmente, hacer una breve referen-
cia a una caso concreto en el que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante
"SCJN") tuvo la oportunidad de profundizar sobre la prohibicin que la Constitucin esta
blece en torno al trabajo forzado y la servidumbre.
Iris Marion Young ha elaborado un anlisis de la explotacin que no se limite tan slo a la explo
tacin marxista determinada por la categora de clase, apuntando a otras formas de explota-
cin que se generaran por otro tipo de relaciones de poder.2 As, por ejemplo, sostiene que
274
la explotacin de gnero tiene dos aspectos: la transferencia a los hombres de los frutos del
trabajo material de las mujeres, as como la transferencia a los hombres de las energas sexua
les y del cuidado y de la crianza.3
1
Cfr. De Sousa Santos, Boaventura, "Desigualdad, Exclusin y Globalizacin: Hacia la construccin multicultural de
la igualad y la diferencia", El milenio hurfano. Madrid, Trotta, 2005, pp. 195-196.
2
Cfr. Young, Marion Iris. La justicia y la poltica de la diferencia. Traduccin de Silvina lvarez, Valencia, Ediciones
Ctedra, 2000, pp. 86-89.
3
Ibid., p. 87.
Otro elemento de la explotacin, es que la transferencia forzada del valor del trabajo y sus
productos hacia otras personas se dan en el marco de una relacin de subordinacin marca-
da por la asimetra de poder de una persona frente a otra. Con ello, se quiebra el principio de
igual dignidad y el valor de las personas, constituyendo, por lo tanto, una forma extrema
de discriminacin.
4
Cfr. ODonnell, Daniel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Normativa, jurisprudencia y doctrina de
los sistemas universal e interamericano. Colombia, OACNUDH, 2004, pp. 242-245.
esclavitud fue en 1814 en el Tratado de Pars en el que se reconoci la necesidad de la coope
racin internacional para erradicarla. La Sociedad de las Naciones adopt el Convenio contra
la Esclavitud en 1926,5 el cul despus fue ampliado mediante la Convencin Suplementaria
sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas
a la Esclavitud (en adelante "Convencin Suplementaria").6
tud la referencia al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad de una persona hacia
otra. Con ello se refiere a la forma clsica de esclavitud, bajo las cual se niega el carcter de
276
personas y seres humanas a los esclavos para tratarlos, tanto en el plano del derecho, como
en el de los hechos, como cosas sujetas a ser apropiadas y explotadas por sus dueos. En las
primeras dcadas del siglo XX esta prohibicin se diriga precisamente a la abolicin jurdica
de la esclavitud, la cual, segua siendo aceptada en los ordenamientos jurdicos de algunos
5
Convencin sobre la Esclavitud. Adoptada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926.
6
ONU. Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas
anlogas a la esclavitud. Adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Econmico
y Social en su resolucin 608 (XXI), de 30 de abril de 1956.
7
Convencin sobre la Esclavitud, supra nota art. 1.
pases del mundo, as como al combate de la prctica de la trata de esclavos que, aunque ya
haba sido declarada como ilegal por la mayora de los pases, segua siendo una realidad en
muchas de las colonias controladas por los pases de occidente y an un factor importante
de la economa colonial.8
La Relatora Especial Sobre las Formas Contemporneas de la Esclavitud (en adelante la "Rela
tora"), incluidas sus causas y consecuencias, estima que actualmente en el mundo existen 27
millones de personas que son vctimas de alguna de las formas contemporneas de esclavi-
tud, entre las que tambin se incluye el trabajo forzado y la servidumbre. Tambin destaca
que aunque los tiempos y la realidad pueden haber cambiado, la esencia de la esclavitud ha
subsistido en las economas modernas.10
criterios que permiten determinar cundo una prctica puede llegar a ser considerada como
una anloga a la esclavitud: a) el grado de restriccin del derecho inherente de las persona a
la libertad de circulacin; b) el grado de control de la persona sobre sus pertenencias perso- 277
nales; y c) la existencia de consentimiento con conocimiento de causa y plena comprensin
de la naturaleza de la relacin entre las partes.11
8
Vase Bales, Kevin. Understanding Global Slavery, California, University Press, 2005.
9
Vase el Folleto Informativo 14, Formas contemporneas de esclavitud, Ginebra, OACNUDH, 2005.
10
Cfr. ONU. Informe de la Relatora Especial Sobre las Formas Contemporneas de la Esclavitud, Incluidas sus Causas y
Consecuencias, Sra. Gulnara Shahinian, 10 de julio de 2009, pp. 14-16. A/HRC/12/21.
11
Cfr. ONU. Subcomisin de Derechos Humanos, Estudio actualizado sobre la aplicacin y el seguimiento de las
convenciones sobre la esclavitud. E/CN.4/Sub.2/2000/3.
Siguiendo estos criterios tanto el Grupo de Trabajo de la Organizacin de las Naciones Unidas
sobre la Esclavitud, creado por la entonces Comisin de Derechos Humanos, como la Relato-
ra, creada por el Consejo de Derechos Humanos y que en 2008 sustituy al Grupo de Trabajo,
han centrado su atencin en diversas formas contemporneas de esclavitud. Algunas de
ellas son: la venta de nios y nias, la prostitucin infantil, la utilizacin de nios y nias en la
pornografa, la explotacin del trabajo infantil, la mutilacin sexual de las nias, la utilizacin
de nios y nias en los conflictos armados, la servidumbre por deudas, la trata de personas,
la venta de rganos humanos, la explotacin de la prostitucin y ciertas prcticas del rgi-
men de apartheid y los regmenes coloniales.
Tambin la Convencin de los Derechos del Nio,13 que entr en vigor el 2 de septiem-
bre de 1990, contiene elementos importantes para combatir la esclavitud infantil. Esta
Convencin permite proteger a los nios amenazados por explotacin sexual, econmica
y de abusos de otra ndole, como la venta y la trata de nios, y su participacin en conflic-
tos armados.
12
Hasta ahora 106 Estados ha ratificado o adherido a dicha Convencin.
13
AGONU. Convencin sobre los Derechos del Nio. Resolucin 44/25. 20 de noviembre de 1989. Entr en vigor el
2 de septiembre de 1990.
14
El Estado Mexicano ratific ambos protocolos el 15 de marzo de 2002.
15
Cfr. ONU. Estado Mundial de la Infancia 2006; Excluidos e Invisibles. UNICEF, 2007, pp. 47-50.
En el primer protocolo se aporta una definicin de lo que se entender por venta de nios,
por prostitucin infantil y por la utilizacin de nios en pornografa.16 Un elemento a destacar
es que en estas definiciones se prescinde del elemento del consentimiento del nio o la
nia, es decir, los actos descritos son suficientes para entender que se realizan sin el consen-
timiento del nio. En el segundo de ellos se prohbe el reclutamiento forzado de nios y nias
menores de 18 aos en las fuerzas armadas de los Estados, as como la participacin de me
nores de 18 aos en cualquier acto de hostilidad.
El artculo 8.1 y 8.2 del Estatuto de Roma tambin tipifica la "esclavitud sexual" como un cri-
men de guerra cuando es cometido en el contexto de un conflicto armado, en gran escala o
como parte de una poltica establecida. En este sentido la Subcomisin de la Organizacin
de las Naciones Unidas encargada del tema de la violacin sistemtica, la esclavitud sexual y
las prcticas anlogas a la esclavitud en tiempos de conflicto armado, consider que el tr-
mino sexual debera emplearse "como adjetivo para describir un tipo de esclavitud, no para
indicar un indicar un delito distinto".18 La Subcomisin subray que el hecho de mantener a
una persona en un estado de disponibilidad sexual permanente contra su voluntad puede
considerarse como la reduccin de una persona al estatus de propiedad y, por lo tanto,
de esclavitud.19
el trabajo forzoso y la servidumbre
16
Artculo 2: A los efectos del presente Protocolo:
Prohibicin de la esclavitud,
a) Por venta de nios se entiende todo acto o transaccin en virtud del cual un nio es transferido por una persona
o grupo de personas a otra a cambio de remuneracin o de cualquier otra retribucin;
b) Por prostitucin infantil se entiende la utilizacin de un nio en actividades sexuales a cambio de remuneracin
o de cualquier otra retribucin;
c) Por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades
sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines primordial-
279
mente sexuales.
17
Cfr. Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. El texto del Estatuto de Roma fue aprobado el 17 de
julio de 1998, enmendado por los procs-verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviem-
bre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. A/CONF.183/9. Las enmiendas al
artculo 8 reproducen el texto contenido en la notificacin del depositario C.N.651.2010 Treaties-6, en tanto que
las enmiendas a los artculos 8 bis, 15 bis y 15 ter reflejan el texto contenido en la notificacin del depositario
C.N.651.2010 Treaties-8; ambas notificaciones del depositario tienen la fecha 29 de noviembre de 2010,
art. 7.2 c.- Por esclavitud se entender el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de
algunos de ellos, incluidos el ejercicio de esos atributos en el trfico de personas, en particular de mujeres y nios".
18
Cfr. Contemporary forms of Slavery. Reporte de la Relatora Especial de la Subcomisin de las Naciones Unidas
Sobre la Violacin Sistemtica, la Esclavitud Sexual y las Prcticas Anlogas a la Esclavitud en Tiempos de Conflicto
Armado, McDougall, Gay. E/CN.4/Sub.2/1998/13.
19
Ibidem.
Otra realidad que ha sido considerada como una forma contempornea de esclavitud es el
trfico y la trata de personas. Debido a su exponencial incremento en las ltimas dos dca-
das, a la violacin mltiple de derechos que estas realidades implican y al carcter transna-
cional de dichas actividades, estas dos realidades han requerido un tratamiento especfico
por parte del DIDH. Segn Daniel ODonnell el significado original de la palabra "trata" era la
venta de un esclavo, el cul ms adelante incluy tambin la realidad de la prostitucin for-
zada mediante el trmino "trata de blancas".20 Hoy el trmino empleado es el de la "trata de
personas", el cual se ha despojado ya del elemento de propiedad sobre la persona de la defi
nicin clsica de la esclavitud, pero debido a que el consentimiento de las vctimas est
condicionado por "la amenaza, el uso de la fuerza, la coaccin, el fraude, el engao o el abuso
de poder", y sus opciones para romper con la relacin de explotacin en la que estn inmer-
sas son sumamente limitadas, se le ha dado el carcter de una forma contempornea de
esclavitud.
Aunque en ocasiones trfico y trata de personas han sido utilizados como sinnimos existe
una diferencia importante entre ellos. El trfico de personas consiste esencialmente en la
facilitacin por un tercero de la migracin ilegal, mientras que la trata de personas incluye
elementos de coaccin, violencia fsica o psquica, abuso y explotacin laboral o sexual que
violentan los derechos de la vctima, independientemente si las personas son llevada de un
pas a otro de manera ilegal.21
20
Cfr. ODonnell, Daniel, op. cit., pp. 248-254.
21
Ibid., p. 248.
22
ONU. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, que comple-
menta la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Adoptado en Nueva
York el 15 de noviembre de 2000. Entr en vigor el 25 de diciembre de 2003, artculo 3. Para los fines del presente
280 Protocolo:
a) Por "trata de personas" se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de
poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin inclui-
r, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o ser
vicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos;
b) El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a toda forma de explotacin intencional descrita en
el apartado a) del presente artculo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios
enunciados en dicho apartado;
c) La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio con fines de explotacin se consi
derar "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del
presente artculo;
d) Por "nio" se entender toda persona menor de 18 aos.
tndose, a las siguientes formas de explotacin: la prostitucin ajena, la explotacin sexual,
los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la ser
vidumbre o la extraccin de rganos. Otro elemento importante que se desprende de la
definicin es que en el caso de la trata de personas se consigue el consentimiento de las
vctimas, slo que este consentimiento no es autntico y libre, sino que para obtenerlo se
recurre al uso de la fuerza, a la coaccin, el rapto, el fraude, el engao, el abuso de poder, a la
situacin de vulnerabilidad de la vctima. Finalmente las acciones que determinan la realiza-
cin de la trata son: la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de las
personas.
La Oficina de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre las Drogas y el Delito estima que
en el mundo hay 2.5 millones de vctimas de trata de personas. El 66% de ellas son mujeres,
el 13% son nias, el 9% son nios y el 12% son hombres. Aproximadamente el 79% de las
vctimas de trata en el mundo estn sujetas a explotacin sexual.23
El trabajo forzoso u obligatorio es definido por el Convenio relativo al Trabajo Forzoso u Obliga
torio (en adelante "Convenio 29"), adoptado en 1930.
Tanto la Convencin Americana, como el PIDCP prohben los trabajos forzosos sin dar una
el trabajo forzoso y la servidumbre
definicin, por lo que se entiende que asumen la definicin dada previamente por el Conve-
Prohibicin de la esclavitud,
nio 29. Ambos instrumentos establecen algunas excepciones de trabajos que no se enten
dern como forzosos y, por lo tanto, estarn permitidos en los Estados. stas son:
a) Los trabajos o servicios que se exijan normalmente a una persona presa en virtud de 281
una decisin judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa
en virtud de tal decisin se encuentre en libertad condicional.
23
Cfr. ONU. Global Report on Trafficking in Persons, New York, United Nations Office on Drugs and Crime, 2011.
24
Convenio Relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio. Adoptado el 28 de junio de 1930 por la Conferencia General
de la Organizacin Internacional del Trabajo en su decimocuarta reunin. Entr en vigor el 1 de mayo de 1932.
c) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o bienes-
tar de la comunidad.
El Convenio Sobre la Abolicin del Trabajo Forzoso de 1957 (en adelante "Convenio 105")25
establece el deber de los Estados parte de abolir el trabajo forzoso u obligatorio como medio
de coercin, de educacin poltica, como castigo por tener o expresar determinadas opinio-
nes polticas, por manifestar oposicin ideolgica al orden poltico, social o econmico esta-
blecido, como mtodo de movilizacin y de utilizacin de la mano de obra con fines de
fomento econmico, como medida de disciplina en el trabajo, como castigo por haber parti
cipado en huelgas; o como medida de discriminacin racial, social, nacional o religiosa.
El artculo 5 de la CPEUM introduce tambin una prohibicin del trabajo forzoso al establecer
en su tercer prrafo que nadie puede ser obligado a presentar trabajos personales sin la justa
redistribucin y sin su pleno consentimiento". A la par de esta prohibicin se establecen
algunas excepciones que seran en principio compatibles con las establecidas en los instru-
mentos internacionales. Entre ellas destacan los trabajos impuestos como pena por la auto
ridad judicial, los servicios pblicos de armas o jurados y los cargos concejiles y de eleccin
popular, directa o indirecta, que tendran un carcter de servicios cvicos.
Un estudio de la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante OIT) muestra que el
nmero mnimo estimado de personas que son vctimas en todo el mundo del trabajo for-
zoso asciende a 12,3 millones.26 El 64% del trabajo forzoso adopta la forma de explotacin
econmica por agentes econmicos no estatales o privados, el 20% es fruto de la imposi-
cin del Estado o de las fuerzas armadas, el 11% adopta la forma de explotacin comercial
Carlos De la Torre Martnez
Por su parte, el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (en adelante UNICEF) considera
282 que 246 millones de nios y nias de entre 5 y 17 aos trabajan. De ellos 171 millones de
nios trabajan en situaciones de riesgo: como en minas, manejando pesticidas en la agricul-
tura o maquinaria peligrosa. Alrededor de 73 millones tienen menos de 10 aos.28
25
ONU. Convenio Relativo a la Abolicin del Trabajo Forzoso. Adopcin en Ginebra, 40a. reunin CIT. Entr en vigor
el 17 enero 1959.
26
Cfr. Belser Patrick, Cock Michaelle y Farhad, Mehran, ILO Minumum Estimate of Forced Labour in the World,
Ginebra, OIT, 2005.
27
Ibid.
28
Cfr. ONU. Estado Mundial, supra nota 15, p. 50.
Sobre el trabajo infantil es importante tomar en cuenta dos instrumentos centrales. El Con-
venio Sobre la Edad Mnima de Admisin al Empleo de 1973 (en adelante "Convenio 132") 29
y el Convenio Sobre la Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Accin Inme-
diata para su Eliminacin (en adelante "Convenio 182")30 de 1999. En el primero de ellos se
establece que la edad mnima para trabajar es la edad que coincida con la edad en la que los
nios y nias terminan la educacin obligatoria o, en su defecto, los 15 aos de edad. Adems
de ello los Estados Parte se comprometen a elevar progresivamente la edad mnima para
trabajar y en abolir por completo el trabajo infantil. El segundo Convenio aporta una lista
de los trabajos infantiles que deben estar prohibidos por los Estados Parte para todos los
nios y las nias, es decir, los menores de 18 aos. El artculo tercero enumera los siguientes
tipos de trabajo:
Es importante sealar que para efecto de considerar si las anteriores formas de trabajo son
trabajos forzosos tambin se exime la cuestin del consentimiento, es decir, basta con que la
persona sea menor de 18 aos para considerar que no hay pleno consentimiento para rea
el trabajo forzoso y la servidumbre
lizar este tipo de trabajos y, por lo tanto, se tendra que considerar bajo la figura del trabajo
Prohibicin de la esclavitud,
forzoso.
29
ONU. Convenio sobre la edad mnima de admisin al empleo. Adoptada en Ginebra, 58a. reunin CIT. Entr en
vigor el 19 junio 1976.
30
ONU. Convenio Sobre la Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Accin Inmediata para su Elimi
nacin. Adoptado en Ginebra, 87a. reunin CIT. Entr en vigor el 19 noviembre 2000.
31
Comit ESCR. El Derecho al Trabajo. Observacin General No. 18. 6 de febrero de 2006. E/C.12/GC/18.
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelantes PIDESC) es la de proteger a las per
sonas bajo su jurisdiccin para prevenir o eliminar las formas de trabajo forzado que puedan
darse entre particulares. El Comit ESCR hace especial nfasis adems en que los Estados
deben adoptar medidas efectivas, en particular medidas legislativas, para prohibir el tra-
bajo de nios menores de 16 aos. Adems, deben prohibir toda forma de explotacin eco-
nmica y de trabajo forzoso de los nios y nias en general.
Los anteriores criterios muestran que en principio existe una divergencia entre la definicin
internacional de trabajo forzoso y la definicin del artculo quinto de la Constitucin mexica-
na en tanto que sta exige que adems de la ausencia de consentimiento, la retribucin que
se otorgue por el trabajo no sea justa. Considero que la lnea adoptada por los estndares y
la jurisprudencia internacional resulta ms amplia y protectora de la persona en tanto que no
exige que se den dos elementos a la vez para estar frente a una situacin de trabajo forzoso.
As, aunque la retribucin econmica sea justa o, incluso, muy atractiva en trminos econmi
cos, es suficiente que la persona realice el trabajo bajo coaccin para considerar que est
realizando un trabajo de manera forzada.
Por otra parte, considero que ante la dificultad de establecer con precisin si el consentimiento
dado es realmente legtimo, existen otros factores objetivos que pueden considerarse como
presunciones para determinar la ausencia del consentimiento o, por el otro lado, la existencia
de un tipo de coercin. Me refiero a cuestiones tales como: las condiciones de trabajo, si existe
o no una retribucin por el trabajo realizado, si el monto de la retribucin es suficiente para
Carlos De la Torre Martnez
cubrir las necesidades de las personas trabajadoras, el nivel de riesgo a la salud, integridad
y vida de las personas, el desgaste fsica y emocional que implica el trabajo o si se trata de
un trabajo que pueda ser considerado humillante desde el punto de vista de la cultura del
284
trabajador.
Otra cuestin relevante para el contexto econmico actual es analizar si las formas de coercin
pueden ser tambin de tipo estructural. Me refiero a los casos en que no existe una relacin o
accin directa e interpersonal que obligue a una persona a realizar un tipo de trabajo deter-
minado sin su voluntad y, sin embargo, las condiciones de tipo econmico, social y poltico
32
Cfr. ONU. Informe de la Comisin de Expertos de la OIT, 2003, p. 102.
determinan la voluntad de las personas y las orillan a aceptar trabajos que no hubieran acep-
tado si tuvieran otras posibilidades. Seran trabajos en que no se respetan los derechos
laborales de las personas, en los que la seguridad y salud de la persona corre riesgo inminen-
te, que no constituyen ningn tipo de aprendizaje para las personas, que no son significa
tivos y que incluso pueden llegar a mermar el sentido de dignidad o autoestima de las
personas. Iris Marion Young se ha referido a ellos como trabajo no significativos o trabajos
serviles, destacando, adems, cmo en ciertas sociedades las estructuras orillan a ciertas per
sonas, que por su origen tnico, racial, su gnero o su clase, a aceptar este tipo de trabajos,
mientras que las personas que forman parte de los grupos hegemnicos sistemticamente
acceden a los trabajo significativos.33 Ejemplos de este tipo de trabajos en Mxico pueden ser
el trabajo domstico o el trabajo como jornaleros agrcolas.
En relacin con el trabajo agrcola la Relatora ha sealado que en la economa global los
trabajadores agrcolas enfrentan situaciones de especial vulnerabilidad, pues debido al analfa
betismo o a su bajo nivel de instruccin, sumado a la falta de alternativas de trabajo, el no
acceso a la tierra, al crdito o a los mercados para poder comercializar sus propios produc-
el trabajo forzoso y la servidumbre
Prohibicin de la esclavitud,
tos, se ven obligados a vender su mano de obra a las grandes plantaciones a cambio de
salarios muy bajos y realizando trabajos que no cubren las condiciones mnimas laborales y
generalmente sin recibir las prestaciones laborales adecuadas.35
285
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o "Corte Interame
ricana") tuvo oportunidad de profundizar en la prohibicin de trabajo forzoso establecido
en el artculo 6.2 de la Convencin Americana en el caso de las Masacres de Ituango. En este
caso, adems de las denuncias de violaciones a los derechos humanos ocurridas en el
33
Cfr. Young, Marion Iris. La justicia, op. cit., p. 88.
34
Cfr. ONU. Informe de la Comisin..., op. cit., prr. 83.
35
Cfr. ONU. Informe de la Relatora Especial..., supra nota 10., pp. 14-16.
contexto de la masacre de campesinos por parte de un grupo paramilitar en la comunidad
de El Aro en Colombia, los peticionarios denunciaron tambin que 17 campesinos haban
sido obligados por los paramilitares para trasportar 1,200 cabezas de ganado que haban sus
trado de la comunidad por 17 das.36
La Corte IDH destac que la definicin ya analizada consta de dos elementos bsicos. El pri-
mero se refiere a que el trabajo o el servicio sea exigido "bajo amenaza de una pena", y el
segundo que se lleve a cabo e forma involuntaria.
la presencia real y actual de una intimidacin, que puede asumir formas y gra-
duaciones heterogneas, de las cuales las ms extremas son aquellas que impli-
can coaccin, violencia fsica, aislamiento o confinacin, as como la amenaza de
muerte dirigida a la vctima o a sus familiares.37
Manifest que en el caso de los 17 campesinos o arrieros la amenaza era evidente pues los
paramilitares los haban amenazado de muerte sino transportaban al ganado. Adems de
ello, la Corte Interamericana seal que dichas amenazas fueron complementadas por un
Carlos De la Torre Martnez
contexto de extrema violencia, en el cual los arrieros fueron privados de su libertad, llevados
a sitios sustrados por hombres fuertemente armados que acababan de cometer la ejecucin
arbitraria de otros pobladores de la comunidad.
286
La Corte IDH tambin defini que la falta de voluntad para realizar el trabajo implica:
36
Cfr. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148,
prrs. 145-168.
37
Ibid., prr. 161.
causas, tales como la privacin ilegal de la libertad, el engao o la coaccin
psicolgica.38
Otro elemento analizado por la Corte Interamericana fue si existi participacin de los agen-
tes del Estado, ya que sostuvo que para poder establecer responsabilidad internacional por
violaciones cometidas en contra del artculo 6.2 de la Convencin Americana es necesario
que la presunta violacin sea atribuible a agentes del Estado, ya sea que su participacin sea
directa o por aquiescencia. En el caso concreto la CrIDH identific varios hechos que demues
tran que los paramilitares actuaron con la aquiescencia o tolerancia del Estado. El Ejrcito
estableci un toque de queda en la comunidad para permitir la sustraccin del ganado, a
lo que se sum el hecho de que algunos elementos del Ejrcito custodiaron a los arrieros y al
ganado durante el traslado.39
En Mxico uno de los principales problemas y situaciones de violacin a los derechos huma-
nos laborales, que por sus formas de explotacin, podran llegar incluso a considerarse trabajo
forzoso es la situacin de las y los jornaleros agrcolas. Las personas jornaleras agrcolas son
hombres, mujeres, nios y nias que debido a la falta de oportunidades de desarrollo en sus
el trabajo forzoso y la servidumbre
blica mexicana para laborar en campos agrcolas dedicados al cultivo de hortalizas, que
generalmente se exportan a los pases desarrollados. Se considera que su nmero puede
alcanzar los 3.5 millones de personas.40 287
Una caracterstica es que el trabajo es temporal, son requeridos por empresas agroindustria-
les en el tiempo del cultivo o de la cosecha de manera que cuando termina la temporada se
termina el trabajo y tienen que regresar a su lugar de origen. Muchos de ellos han optado por
38
Ibid., parr. 154.
39
Ibid., prr. 166-168.
40
Cfr. Diagnstico sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico, Mxico, OACNUDH, 2004, pp. 172-173.
trasladarse de un Estado a otro para continuar contratndose en otras empresas, regresando
a sus comunidades por slo un par de meses al ao.
Generalmente las personas jornaleras agrcolas provienen de los Estados ms pobres del
sur de Mxico, como Guerrero, Chiapas, Oaxaca y Veracruz, dirigindose a trabajar a los es-
tados del norte, como Sinaloa, Chihuahua, Sonora, Coahuila y Baja California Norte. La gran
mayora pertenecen a los diversos pueblos indgenas del pas y los municipios de los que
provienen son catalogados como los municipios con un menor desarrollo humano en Mxico
segn el ndice de Desarrollo Humano elaborado por el Programa de Naciones Unidas para
el Desarrollo. Tambin existe un importante nmero de jornaleros agrcolas que provienen
de pases centroamericanos y que son contratados por empresas agropecuarias en el Sur de
Mxico, sobre todo en los estados de la frontera Sur, como Chiapas, Yucatn y Campeche.
Uno de los casos que se han documentado con mayor detalle es el caso de los jornaleros y
jornaleras agrcolas que parten de una de las zonas ms pobres del Estado de Guerrero para
ir a trabajar a los campos agrcolas del Estado de Sinaloa.41 Las comunidades de las que pro-
vienen son catalogadas dentro de los municipios con una mayor ndice de marginacin en
el pas y con los niveles ms bajos de desarrollo humano. As, por ejemplo, en el Municipio de
Metlatonoc, Guerrero, el 71% de sus habitantes mayores de 15 aos es analfabeta, el 85%
de los habitantes habita en viviendas con piso de tierra y sin drenaje ni agua corriente y el
90% de la poblacin tiene un ingreso no mayor de 8 dlares diarios. Por otra parte, al estar
enclavadas en la Sierra Madre Occidental-Sur, se trata tambin de una zona donde la tierra es
poco frtil y no apta para el cultivo en gran escala, la gente subsiste del cultivo de maz y frjol
para el autoconsumo.
ras, incluyendo mujeres y nios, son "enganchados" o contratados en sus lugares de origen
por personas que pertenecen a sus mismas comunidades pero que fungen como los repre-
288 sentantes o "capataces" de los empresarios. A cambio de un porcentaje stos capataces con-
tratan camiones para transportar grupos de 45 personas hasta los Estados receptores, el viaje
puede ser de dos y hasta de cuatro das, los camiones se encuentran en malas condiciones y
carecen de lo necesario para hacer largos recorridos. Una vez que llegan a los campos agrco
las se divide a las personas por familias y se les sita en unas galeras cercanas a los campos
de trabajo. La jornada de trabajo dura entre 12 y 14 horas. Debido a que todo esto sucede
41
Vase especialmente Migrar o morir: El dilema de los jornaleros agrcolas en la Montaa de Guerrero, Tlapa de
Comonfort, Tlachinollan, 2005.
dentro de las tierras privadas de los empresarios las personas jornaleras tienen que comprar
sus alimentos en las tiendas de las propias empresas agrcolas, las que en muchas ocasiones
venden ms caros los productos y otorgan crditos muy onerosos para que las personas
puedan comprar los alimentos necesarios bajo la promesa de pagarlos cuando reciban su
primera pago por el trabajo. El trabajo se extiende por un periodo de entre tres y cuatro
meses, al trmino las personas jornaleras deben de regresar a sus comunidades o, bien, bus-
car otra empresa agrcola en otro Estado de la Repblica que pueda contratarlos.
La estrategia de las empresas es generalmente simular que no existe una relacin laboral
entre la empresa y los jornaleros, nunca se firma un contrato escrito de trabajo, ni siquiera los
jornaleros tienen un contacto directo con el personal de las empresas, sino que todo es a
travs de los capataces, quienes tambin se consideran jornaleros. El sueldo que se les paga
es por la labor realizada da a da, es decir, se les paga a destajo, dependiendo de los surcos
sembrados o de las cajas que llenan al cosechar las hortalizas, aproximadamente reciben de
entre siete y nueve dlares al da. Es por ello, que los empresarios eluden las obligaciones
marcadas por la legislacin nacional, tales como: proveer de vivienda adecuada, servicios de
salud, educacin y cubrir otras condiciones laborales mnimas como pago de prima vacacio-
nal, pago de horas extras de trabajo, indemnizacin en caso de accidente laboral o muerte
por motivos del trabajo, pensin e indemnizacin por despido injustificado.
Tambin es importante analizar la situacin desde la perspectiva de los derechos de las mu-
jeres, ya que su situacin es an ms crtica que la de los hombres. No slo trabajan bajo las
mismas condiciones que los hombres, sino que adems, asumen la carga del trabajo doms-
tico, como la preparacin de los alimentos, el cuidado de los nios y nias, etc. Tambin al-
gunas de ellas se encuentran en estado de gravidez y tienen que seguir trabajando hasta
el trabajo forzoso y la servidumbre
unos das antes de parir, no reciben atencin mdica especializada por el embarazo y slo les
Prohibicin de la esclavitud,
otorgan 15 das para recuperarse y volver al trabajo agrcola. Tambin es sumamente preocu-
pante la situacin de los nios, pues en ocasiones no se respeta la edad mnima laboral fijada
en los tratados internacionales como ya se ha tenido oportunidad de observar. A partir de los 289
ocho aos se encuentran laborando en los campos agrcolas, en ocasiones se considera que
ayudan a los padres, por lo cual, ni siquiera reciben un sueldo por su trabajo.
La situacin de las y los jornaleros agrcolas me parece paradigmtica de lo que puede ser
considerado como trabajo forzoso o servidumbre pues su situacin se inscribe en el fen-
meno de la enorme desigualdad regional que existe en Mxico y que divide el pas en un
norte desarrollado y un sur en enorme subdesarrollo, a la vez, que refleja claramente una de
las consecuencias del modelo de libre mercado acelerado en Mxico a partir de 1994 con la
firma del Tratado de Libre Comercio entre Amrica del Norte, ya las condiciones de vida y
laborales de los jornaleros agrcolas responden a un esquema de competencia en el que con
el fin de alcanzar los precios del mercado internacional, las empresas agrcolas invierten lo
menos posible en mejorar las condiciones de vida y condiciones laborales de los trabajadores
y trabajadoras agrcolas. Ante el abandono institucional en sus lugares de origen no encuen-
tran ms opciones de subsistencia que el migrar y someterse a las condiciones de trabajo
antes descritas, lo cual cuestiona fuertemente el carcter voluntario del trabajo que realizan.
V. Prohibicin de la servidumbre
Tanto la Convencin Americana, como el PIDCP prohben la servidumbre sin dar una defini-
cin de dicho fenmeno. Sin embargo, en la Convencin Suplementaria se tipifican dos for-
mas concretas de servidumbre: la servidumbre por deudas y la servidumbre por gleba.42
a) Servidumbre por deudas como: "el estado o la condicin que resulta del hecho
de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de
alguien sobre quin se ejerce autoridad, como garanta de una deuda, si los servicios
prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se
limita su duracin ni se define la naturaleza de los servicios".
b) Servidumbre por gleba: "la condicin de la persona que est obligada por la ley, por
la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a
otra persona y a prestar a sta, mediante remuneracin o gratuitamente, determi
nados servicios, sin libertad para cambiar su condicin".
Carlos De la Torre Martnez
Los elementos comunes de estas dos formas son: primero, la existencia de una deuda que la
persona debe saldar mediante su trabajo; segundo, que la remuneracin sea tan escasa que
290
resulte muy difcil poder llegar a pagarla por completo; tercero, que la persona se vea obliga-
da a consumir o usar los bienes y servicios que el acreedor le proporciona y por los cules se
incrementa la deuda y, cuarto, que la persona no tenga alternativas para romper con la rela-
cin o trasladarse a otra parte libremente.
42
Define la servidumbre por deudas como: "el estado o la condicin que resulta del hecho de que un deudor
se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quin se ejerce autoridad, como
garanta de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si
no se limita su duracin ni se define la naturaleza de los servicios.
Segn la Relatora se produce cuando una persona ofrece su fuerza de trabajo en pago de
una deuda. Pero adems de ello, destaca que se deben dar condiciones complementarias,
cmo el hecho de que la persona pierda el control sobre sus condiciones de trabajo, sobre la
duracin del acuerdo y la equivalencia en trminos de trabajo del monto de su deuda. La Re
latora destaca que en el caso de la servidumbre el empleador utiliza la deuda para obligar al
deudor a trabajar en condiciones de explotacin con un prolongado horario de trabajo, un
salario reducido y sin das de descanso.43
jadores, as como la ineficacia del sistema de justicia para poder procesar este tipo de
Prohibicin de la esclavitud,
43
Cfr. ONU. Informe de la Relatora Especial, supra nota 10, p. 11.
44
Ibid., p. 12.
45
"Al llegar los trabajadores a las plantaciones donde debern trabajar, encuentran que ya son "deudores" de los
contratistas por el transporte y comida del traslado, tienen adems que pagar su comida y habitacin en el estable-
cimiento; y que las condiciones de trabajo son mucho peores de lo prometido y en general ilegales. Sea porque el
salario es menor del prometido o porque se mide por hectrea trabajada y las condiciones son ms difciles de las
que les haban indicado, el salario real no alcanza para enfrentar las "deudas" que se les imputan. Al mismo tiempo
se les amenaza que no pueden abandonar la hacienda sin hacer previamente el pago". CIDH. Informe sobre la situa-
cin de los derechos humanos en Brasil, prrs. 21-22, p.123 (1997).
permitir que se lleve a cabo ningn contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el
menoscabo, la prdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier
causa, puede ser interpretada como una salvaguarda amplia para evitar que una persona por
cualquier motivo, incluido, por supuesto el de una deuda, quede constreida a una relacin
de servidumbre.
Tambin el artculo 123 de la Constitucin contiene prohibiciones cuyo objeto es evitar que
se incurra en dicha situacin. As, por ejemplo, en su fraccin VIII se establece que el salario
mnimo quedar exceptuado de embargo, compensacin o descuento; en su fraccin X es-
tablece que el salario deber pagarse en moneda de curso legal, no siendo permitido hacerlo
efectivo con mercancas, ni vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que se
pretenda substituir la moneda; en el ltimo prrafo de la fraccin XII en los centros de trabajo
se prohbe el establecimiento de expendios de bebidas embriagantes y de casas de juego de
azar; finalmente en la fraccin XXIV se establece que las deudas establecidas por los traba
jadores en favor de sus patronos, nunca podrn ser transmitidas a sus familiares o descen-
dientes, ni podrn ser mayores al sueldo del trabajador en un mes. Todas estas provisiones
estaban dirigidas a eliminar la figura de los peones de hacienda y las tiendas de raya como
las formas ms claras de servidumbre existentes antes de la Revolucin Mexicana.
Son realmente extraordinarias las ocasiones en que la SCJN ha podido entrar analizar las
prohibiciones de la esclavitud, el trabajo forzoso y la servidumbre contenidas en la Constitu-
cin. La sentencia ms directa y relevante en la que en los aos recientes la SCJN ha podido
Carlos De la Torre Martnez
46
Cfr. Amparo Directo en Revisin 2143/2009. Sentencia definitiva 2 de diciembre de 2009. Disponible en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=113316> (19 de junio de 2013).
probidad por parte del patrn al establecer en su contrato una clausula en la que le obliga a
recibir, por concepto de una porcentaje de su sueldo, vales de despensa que slo pueden ser
canjeados en las tiendas del Grupo Cifra S.A. de C.V. lo cual, a su juicio, resulta contrario a la
fraccin X del apartado A del artculo 123 que establece: "El salario deber pagarse precisa-
mente en moneda de curso legal, no siendo permitido hacerlo efectivo con mercanca, ni
con vales, fichas o cualquier otro signo representativo con el que se permita sustituir la mo-
neda". Ante el laudo negativo present un amparo ante el Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Civil y del Trabajo del Dcimo Sptimo Circuito. Inconforme con la resolucin de
amparo promovi un recurso de revisin ante la SCJN, mismo que fue analizado por la Se-
gunda Sala.
En los conceptos de violacin el quejoso plante tres argumentos: 1) Los vales de despensa
deben ser una prestacin en favor del trabajador, pero no viceversa, es decir, no pueden ser
parte del salario y obligar al trabajador para que los utilice en la compra de las mercancas del
patrn; 2) Dicha prctica se asemeja a las tiendas de raya de las haciendas del siglo XIX pues
obliga a los trabajadores a cambiar parte de su sueldo por productos del patrn, aunque los
precios sean los mismos que para el pblico en general. El quejoso argumento que si se
analiza en trminos amplios y se toma en cuenta que todos los trabajadores de Wall Mart
reciben vales de despensa, esta prctica constituye una estrategia para garantizar una cuota
importante de compra obligadas que benefician al patrn; 3) Debe considerarse que la clu-
sula est afectada de una nulidad absoluta en virtud de la fraccin XXVII inciso e) del artculo
123 que establece que: "Sern condiciones nulas y no obligan a los contrayentes, aunque se
expresen en el contrato... Las que entraen obligacin directa o indirecta de adquirir los artcu
los de consumo en tienda o lugar determinado".
el trabajo forzoso y la servidumbre
110 de la Ley Federal del Trabajo autoriza los descuentos al salario de los trabajadores cuando
se derive de la adquisicin de artculos producidos por la empresa; 2) En el contrato de tra-
bajo se establece que el trabajador libremente puede rechazar la clusula que le obligaba a 293
recibir vales de despensa por concepto de salario mediante una simple notificacin; y 3) Dicha
prctica no se asemeja a una tienda de raya pues el precio de los productos "no es elevado"
pues es el mismo precio que se da al pblico.
El quejoso acudi a la SCJN al considerar que el Tribunal Colegiado haba hecho una interpre-
tacin errnea del artculo 123 Constitucional. La Segunda Sala de la SCJN decidi ejercer su
facultad originaria y dejar sentada una interpretacin de las referidas disposiciones del ar
tculo 123. La ruta seguida por la SCJN fue el examinar las razones histricas que llevaron al
Constituyente de 1917 a establecer las normas del artculo 5o. y 123, analizar si este tipo de
clusulas introducidas por las empresas tienen nulidad absoluta, determinar si los vales de des
pensa son considerados parte del salario y, finalmente, analizar si existen similitudes entre la
prctica realizada por Wall Mart y las tiendas de raya de las haciendas.
En el primer paso la SCJN demostr que el objetivo de los referidos artculos constitucionales
era erradicar la prctica de la servidumbre que se generaba a partir de las tiendas de raya en
las haciendas porfirianas. El anlisis histrico le sirve a la SCJN para fortalecer el principio
de la irrenunciabilidad de los derechos laborales y, por lo tanto, que las clusulas de los con-
tratos de trabajo que sean contrarias a los derechos laborales establecidos en la Constitucin
y en los instrumentos internacionales de derechos humanos deben ser consideradas nulos
de pleno derecho sin que sea necesario que una autoridad declare su nulidad posteriormen-
te. Esta interpretacin sin duda resulta de gran relevancia en el contexto laboral que se vive
en el pas y en el que existe una fuerte tendencia hacia la precarizacin de las condiciones de
trabajo bajo diversos esquemas que se escudan en la "flexibilizacin" de la relacin laboral y
que terminan minando la estabilidad en el empleo, las condiciones mnimas y los derechos
laborales en general.
precios de los productos no son "elevados", como lo eran en las tiendas de raya. La SCJN
declar la nulidad del convenio firmado por el trabajador y Wall Mart y concedi el amparo
para que la Junta Local de Conciliacin dicte un nuevo laudo.
294
Aunque el fallo es favorable a los derechos del trabajador y la interpretacin que deja senta-
da la SCJN se ajusta sin duda a la finalidad y sentido de los artculos 5o. y 123 de la Constitu-
cin a mi juicio la SCJN hubiera podido fortalecer un poco ms su argumentacin utilizando
la figura de la servidumbre y empleando algunos de los criterios provenientes del DIDH.
En principio la SCJN no fue muy a fondo en su argumentacin de porqu considera que s
existe semejanza entre las tiendas de rayas y la prctica de Wall Mart, no consider por ejem-
plo, como lo haba sealado al hacer el relato histrico de los artculos que la consecuencia
directa de las tiendas de raya era "atrapar" a los peones de hacienda en una relacin de
servidumbre. El Tribunal Colegiado de Circuito no deja de tener un punto importante al se-
alar que a diferencia de las tiendas de raya los precios de los productos canjeables en Wall
Mart son los mismos que los del pblico en general. Ya hemos citado que para la Relatora el
punto central de la servidumbre, siguiendo la definicin internacional, es la existencia de una
deuda que constrie al trabajador a seguir con la relacin laboral independientemente de
cules sean las condiciones. En las tiendas de raya los altos precios de los productos y la
imposibilidad de pagarlos dado los bajos sueldos que reciban, orillaban a los peones a en-
deudarse con los hacendados y, por lo tanto, a trabajar para pagar una deuda que se volva
impagable. Si adoptamos esta definicin de servidumbre estrictamente en el caso de la
prctica de Wall Mart es verdad que no se genera necesariamente una deuda por parte del
trabajador que despus lo obligue a seguir trabajando de manera indefinida y perdiendo
el control de las condiciones laborales que pacta. Sin embargo, lo que he querido transmitir
en este artculo es cmo los diversos rganos internacionales han tenido que ir adaptando
y reasignando las definiciones clsicas de servidumbre, trabajo forzoso y servidumbre a las
nuevas dinmicas de la explotacin. Ya henos citado cmo la CIDH en el caso de los traba
jadores en Brasil tom en cuenta otros factores para analizar si exista una relacin de ser
vidumbre, entre los que destacan: las condiciones de pobreza de los trabajadores que se
traduce en una drstica reduccin en las opciones que tienen para encontrar medios de
sobrevivencia y los condicionamientos externos que reducen la autonoma de los trabajado-
res y los obligan a aceptar condiciones de trabajo que vulneran sus derechos. En el caso de
las prcticas de Wall Mart los condicionamientos pueden venir de otras fuentes y no necesa-
riamente de la existencia de una deuda concreta. Se tendra que analizar si los trabajadores
realmente tienen opciones distintas que aceptar ese tipo de trabajo, sobre todo me refiero a
el trabajo forzoso y la servidumbre
los empleados de caja o de planta, cul es el monto total de su salario y si ste es suficiente
Prohibicin de la esclavitud,
para satisfacer necesidades bsicas de los trabajadores y sus familias, pero tambin, cul es el
porcentaje del salario que se paga en forma de vales y que tan significativo es para los ingre-
sos de las personas. El punto es analizar hasta qu punto estos factores condicionan la auto-
295
noma de los trabajadores para poder negociar sus condiciones de trabajo con la empresa
o, bien, poder dar por terminada la relacin laboral para buscar mejores opciones. En caso
negativo, es decir, que las y los trabajadores encuentren un conjunto importante de barreras
fcticas para ejercer su autonoma en el mbito laboral podramos estar en una situacin
anloga a la servidumbre, o bien, a una servidumbre contempornea. Ya hemos citado que
para la Relatora dos notas esenciales son: que los trabajadores pierden libertad para definir
sus condiciones de trabajo y que la pobreza es un factor externo que lleva a las personas a la
servidumbre.
Otra lnea argumentativa que me parece importante tomar en cuenta es la ya sealada por
el quejoso, y que se refiere a que es tambin una estrategia de la empresa para garantizar
que sus trabajadores consuman en sus propias empresas y no en otras tiendas de la com
petencia o bien en otros esquema de compra de alimentos y artculos de primera necesidad.
La relacin de explotacin tambin implica una asimetra de poder, cmo ya se ha apunta-
do, con estos esquemas es evidente que las empresas aseguran ingresos lo que las permite
fortalecerse an ms y seguir ganando espacios en el mercado. Por otro lado, el obligar a las
personas a consumir siempre una parte de su sueldo en productos de sus empresas implica
restringir sus opciones de compra y fortalecer una relacin de dependencia entre ellos y la
empresa.
En suma, la SCJN hizo muy bien en tratar de rescatar el sentido histrico de los artculos cons
titucionales y hacer un anlisis de las formas de explotacin en las tiendas de raya, pero
considero que hoy se le exige adems hacer un anlisis ms profundo de las nuevas formas
de explotacin vigentes, de sus mecanismos, responsables y vctimas. Para ello tienen que ir
actualizando las categoras con las que cuenta desde principios de siglo para ir adaptndolas
a la interpretacin que los diversos mecanismos internacionales estn aportando.
Carlos De la Torre Martnez
296
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
2. Internacionales
Comit ESCR. El Derecho al Trabajo. Observacin General No. 18. 6 de febrero de 2006.
Prohibicin de la esclavitud,
E/C.12/GC/18.
ONU. Global Report on Trafficking in Persons, New York, United Nations Office on Drugs
and Crime, 2011.
Belser Patrick, Cock Michaelle y Farhad, Mehran, ILO Minumum Estimate of Forced
Labour in the World, Ginebra, OIT, 2005.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de
2006 Serie C No. 148.
Carlos De la Torre Martnez
298
La prohibicin de discriminar
segn el Poder Judicial de la
Federacin
Mario SANTIAGO JUREZ*
* Profesor de Tiempo Completo de la Universidad Autnoma del Estado de Hidalgo, miembro del Sistema Nacional
de Investigadores, nivel 1. Cuenta con el perfil deseable del sistema Promep.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Primeros antecedentes del derecho a la No discriminacin
en las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. III. Decisiones recientes
relacionadas con el derecho a la No discriminacin en la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin. IV. Conclusiones.
I. Introduccin
E s posible aseverar que las desigualdades son consustanciales a las sociedades: el poder
se distribuye de forma inequitativa, provocando diferencias en el acceso a una serie de
bienes escasos. Estas situaciones desiguales son transmitidas de generacin en generacin,
virtualmente perpetuando las diferencias. En Mxico, la realidad histrica y social ha colocado
a ciertos grupos de personas en situaciones especialmente desventajosas. Es muy claro, por
ejemplo, que las personas que pertenecen a pueblos indgenas sufren rezagos importantes
en materia educativa, no acceden a servicios de salud o no ejercen su derecho a una alimen
tacin adecuada. Minoras religiosas, personas con orientacin sexual distinta a la de la
mayora, adultos mayores, personas migrantes, entre otros grupos de poblacin, sufren
desigualdades injustas que afecta el ejercicio de diferentes derechos.
segn el Poder Judicial de la Federacin
La prohibicin de discriminar
Estudios recientes han demostrado que los indgenas en Mxico son ms propensos a
ser vctimas de violaciones al derecho al debido proceso, cuando son acusados de cometer
algn delito.1 Por su parte, las personas migrantes que cruzan nuestro pas sufren discrimina
cin legal que los sita en una situacin de inferioridad respecto a los mexicanos. A su vez,
1
Vase por ejemplo: Informe del Diagnstico sobre el acceso a la justicia para los indgenas en Mxico. Estudio de caso 301
en Oaxaca, Mxico, OACNUDH, 2007.
en trminos generales, la sociedad ha colocado a las mujeres en una situacin desventa
josa frente a los hombres, que afecta el ejercicio pleno de ciertos derechos en igualdad de
circunstancias.
La prohibicin de discriminar es general: est dirigida tanto al Estado como a los particulares,
pues todos sin excepcin debemos respetarla. Por lo que hace al Estado, sin embargo,
adems de estar obligado a dicho respeto se encuentra constreido por el deber de proteger
y promover el derecho de todas las personas a no ser discriminadas.
La obligacin del Estado respecto a la prohibicin de discriminar involucra a los tres Poderes:
cada uno de ellos en su esfera de competencia debe cumplir con el texto constitucional. Esto
implica un mandato al legislador, quien debe cuidar que las leyes no contengan clasifica
ciones que distingan entre personas y limiten los derechos de algunas de ellas. El Poder
Ejecutivo debe cuidar que todos sus actos estn libres de tratos discriminatorios, as como
respetar la igualdad ante la ley, por lo que tiene vedado hacer distinciones que atenten
contra la dignidad de las personas.
La responsabilidad del Poder Judicial como impartidor de justicia, implica cuidar que
todos las partes en el juicio gocen de igualdad ante la ley. Asimismo, al realizar control de
constitucionalidad, los jueces deben vigilar el cumplimiento de la prohibicin de discriminar.
Esta labor ha sido realizada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN
o "Suprema Corte") desde hace muchas dcadas; de hecho, durante la investigacin reali
zada para este trabajo, encontramos sentencias que desde los aos 30 del siglo XX, fueron
resueltas por la Suprema Corte fundamentndose en el derecho a la igualdad.
sonas han sido motivados por cambios constitucionales y legales. Aunque en el texto original
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o "Consti
302
tucin") de 1917, slo el artculo 123 estableci expresamente un principio derivado del
derecho a la igualdad: "Para trabajo igual debe corresponder un salario igual, sin tener en
cuenta sexo ni nacionalidad". Sin embargo, el constituyente permanente ha ido reformando
la Constitucin,2 incorporando el derecho a la igualdad para proteger a diferentes grupos de
personas en diferentes mbitos.
2
El artculo 2o., establece la obligacin del Estado para eliminar cualquier prctica discriminatoria de indgenas.
El artculo 4o., establece el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres. Los artculos 14o. y 17o. consagran la
igualdad de las personas sujetas a un proceso jurisdiccional, mientras que la fraccin IV del artculo 31 proyecta,
en parte, las exigencias del principio de igualdad sobre el mbito impositivo.
Actualmente, existen precedentes claros sobre el derecho a la No discriminacin en el mbito
fiscal, en el laboral, y en ciertos aspectos de los derechos de acceso a la justicia y al debido
proceso. Sin embargo, estos precedentes slo se relacionan con los derechos de los contri
buyentes, las mujeres, personas que viven con Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH),
personas con orientacin sexual distinta a la de la mayora e indgenas. En este estudio se
clasificaron las sentencias segn el mbito al que pertenecen, sealando en cada caso
el grupo de poblacin afectado. El anlisis versa principalmente sobre las sentencias poste
riores a la reforma al artculo primero constitucional de 2001, pero se hace referencia a
sentencias anteriores con la finalidad de estudiar la evolucin de las mismas.
Es importante sealar que las sentencias aqu analizadas pertenecen a diferentes pocas de
la Suprema Corte. Podra pensarse que las sentencias ms antiguas, tienen slo un valor
histrico; sin embargo, es comn encontrar que las tesis de jurisprudencia generadas a partir
de dichas sentencias, son usadas como fundamento de las resoluciones modernas. De ah la
importancia de su estudio.
La primera controversia dirimida por la SCJN, en relacin a lo que hoy llamaramos discrimi
nacin en el trabajo, data de 1936. Fue estudiada por la Primera Sala en el incidente de
suspensin 6622/36/1a.3 En este fallo, la Suprema Corte abord una resolucin del juez segn el Poder Judicial de la Federacin
Primero de Distrito en el Distrito Federal, que determinaba la legalidad de la aplicacin del
artculo 2 del entonces vigente Reglamento de Cafs cantantes o Cabarets y Salones de Baile
La prohibicin de discriminar
303
Las agraviadas, Graciela Daz, Elisa de Landa, Marina Hansson y ngela Castillo, trabajadoras
del restaurante "Stransky", alegan violaciones al derecho al trabajo, contenido en aquella
poca en el artculo 4 constitucional,4 e interponen un juicio de amparo conocido por el Juez
3
Incidente de Suspensin en el Juicio de Amparo 6622/1936 1a., 13 de diciembre de 1936.
4
El primer prrafo del original artculo 4o. constitucional sealaba: A ninguna persona podr impedirse que se
dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lcitos. El ejercicio de esta libertad slo
podr vedarse por determinacin judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero o por resolucin gubernativa,
dictada en los trminos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado
del producto de su trabajo, sino por resolucin judicial.
Primero de Distrito. Para justificar la restriccin contenida en la ley, la autoridad seala que
sta tiene como objetivo proteger a las mujeres de los inconvenientes del trabajo nocturno.
La pregunta es sencilla, la libertad en el trabajo puede ser restringida con el objetivo
de conseguir un fin como el aducido por la autoridad en este caso? Lamentablemente, la
Suprema Corte no fue tan proteccionista del derecho al trabajo como esperaramos, pues
seala que la aplicacin del Reglamento es el resultado de la necesidad de proteger al gremio
de mujeres que trabajan en cabarets y salones de baile en horas avanzadas de la noche:
Este tipo de resoluciones se deban a la idea, muy extendida en la poca, de que la mujer
requera una proteccin especial.6 La Ley Federal del Trabajo vigente en aquel ao, prohiba
el de las mujeres en condiciones insalubres o peligrosas. La lgica era paternalista: se consi
deraba a la mujer como el "sexo dbil". En definitiva, la lnea entre las medidas falsamente
proteccionistas fueron, hasta hace poco, muy frecuentes, incluso en sistemas jurdicos avan
zados. Por ejemplo, no fue hasta 1992 cuando el Tribunal Constitucional Alemn declar
inconstitucional la prohibicin del trabajo nocturno de mujeres.7
maridos, o por contar con ascendientes o descendientes varones. Para la SCJN, por fortuna,
este artculo es contrario a los principios contenidos en otra ley de la poca, pues en el
304
5
Juicio de Amparo 7051/1936 1a., 13 de diciembre de 1936, p. 2.
6
Un caso muy similar al del restaurante Stransky se fall por la SCJN en el Incidente de Suspensin 7051/1936 1a.
En este caso, la Suprema Corte resuelve: "Es evidente que la medida tomada por el Departamento Central, o sea
la aplicacin del Reglamento de carcter general, del que no cabe dudar que es el resultado de una observacin
atenta, supone el propsito, o ms bien dicho la necesidad de proteger al gremio todo de mujeres que trabajan en
cabarets cantantes y salones de baile en horas avanzadas de la noche, y esta medida de proteccin moral eficaz
de un gremio numeroso afecta vivamente los intereses de la sociedad"
7
Rey Martnez, Fernando, "Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Espaol", Boletn de Derecho Comparado, ao XLIII, num. 129, 2010, pp. 1323-1369. La Organizacin Internacional del
Trabajo estableca la prohibicin para el trabajo nocturno de las mujeres en ciertas industrias. Convenio relativo
al trabajo nocturno de las mujeres (revisado en 1934).
momento de la controversia "se encontraban vigentes el Cdigo Civil para el Distrito Federal
y Territorios Federales de 1884 y la Ley de Relaciones Familiares, y atento al espritu de esta
ltima, resulta que las restricciones puestas a la capacidad de las mujeres quedaron
suprimidas."8
Otras sentencias de los aos 50 versan sobre el derecho a la igualdad de las mujeres para
ejercer su capacidad jurdica de forma plena. Es el caso de la sentencia recada al juicio de
amparo 1067/55, promovido por una mujer a la que no se le haba reconocido como testigo
en un testamento. Al resolver, la entonces Tercera Sala seala que:
En 1968, en plena dcada de las libertades, la Suprema Corte resuelve sobre un asunto
vinculado con el derecho al trabajo de mujeres. La sentencia estudia la demanda de una
mujer viuda que solicita se respete su "preferencia" para ocupar con el carcter de "planta"
un puesto que haba ocupado su esposo. Esto con fundamento en Fraccin III, artculo 64, de segn el Poder Judicial de la Federacin
que deca: "Al jubilarse un trabajador se correr el escalafn respectivo y el ltimo puesto
vacante ser otorgado al hijo, hija, esposa o familiar que dependa econmicamente del tra
bajador, previa justificacin". La Suprema Corte, de nuevo con un criterio falsamente protec
cionista seala lo siguiente:
305
8
Amparo Directo 9897/1937 1a., de 5 de agosto de 1938.
9
Amparo Directo 1067/1955, de 20 de agosto de 1955, p. 11.
demostrado en forma alguna con las pruebas aportadas al juicio laboral, que el
puesto de vigilancia referido sea compatible con su calidad de mujer10
Al leer este prrafo uno queda gratamente sorprendido, pues en pocas lneas seala con
claridad un argumento central: la libertad legislativa no justifica una distincin entre nacio-
306 nales y extranjeros, pues las leyes deben respetar las "garantas" constitucionales. Este
razonamiento, que no es otra cosa que la prohibicin de discriminar, lamentablemente no
parece haber sido utilizado para otros colectivos, pues pasaron dcadas para que el prin
cipio se consolidara.
10
Amparo Directo 4192/1969 2a., p. 10.
11
Amparo en Revisin 547/1953 1a., 26 de junio de 1956, p. 6. En el mismo sentido la SCJN se pronuncia en las
sentencia recadas a los Juicio de Amparo en Revisin 262/1952 y 586/1956 2a., del 28 de noviembre de 1952 y del
26 de julio de 1956, respectivamente. Una de las demandas era la de Rafael de Pina Vara, reconocido abogado
nacido en Espaa, y que realiz sus estudios de Derecho en la UNAM.
III. Decisiones recientes relacionadas con el derecho a la
No discriminacin en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
El precepto citado se encontraba en ttulo denominado "Actos prejudiciales", Captulo IV, "Del
depsito de personas como acto prejudicial". La figura de depsito de personas, actual
mente derogado del Cdigo comentado, consista en la autorizacin legal de la separacin
fsica de los cnyuges, cuando uno de stos demandaba o acusaba al otro. El artculo 310,
considerado inconstitucional por el quejoso, estableca las reglas para determinar la custo
dia de los hijos menores de 18 aos, en los siguientes trminos:
cio sumarsimo.
Para la Suprema Corte, el que el artculo 310 otorgue una preferencia a la madre para
designarla como la persona que debe cuidar a los hijos menores de 7 aos, no constituye
307
una transgresin a la prohibicin de la igualdad, "ya que dar un trato desigual a la madre y al
12
El prrafo introducido en la reforma establece: "Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen
tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la reli
gin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."
13
Sealando que viola el artculo primero que prohiba la discriminacin por razn de gnero; el artculo 4, que
establece la igualdad del varn y la mujer ante la ley y proteccin a la organizacin y el desarrollo de la familia, y el
artculo 14, que contiene el derecho al debido proceso ante autoridad competente previamente establecida. Amparo
en Revisin 2352/97. Sentencia definitiva del 6 de marzo del 2000. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=16035> (19 de junio de 2013).
padre para efectos de determinar la guarda y custodia de los menores no entraa un acto
discriminatorio",14 toda vez que no establece una regla que el juzgador tenga que adoptar
ineludiblemente en todos los casos. La mayora de los ministros consideran que, no obstante
la existencia de la presuncin que la madre tiene a su favor de "ser la ms apta para cuidar a
los hijos procreados menores de siete aos," lo cierto es que la norma constitucional reco-
noce un rgimen propio en lo que se refiere a las cuestiones familiares, dado que al respecto
puntualiza que la ley ordinaria "proteger la organizacin y el desarrollo de la familia". Segn
el razonamiento vertido en la sentencia, "lo ms beneficioso tratndose de nios menores de
siete aos para su desarrollo fsico-emocional y su estabilidad psicolgica pudiera ser que
queden bajo el cuidado de la madre".15
El razonamiento de la SCJN para afirmar que el artculo 310 no viola la prohibicin de discri-
minar no es slido, pues da por buena la "presuncin" de que las madres son ms aptas que
los padres para cuidar a los hijos menores de 7 aos, sin sealar la razn para considerar tal
hecho como una verdad objetiva. Esto nos hace suponer que ms que una presuncin, nos
encontramos frente a un prejuicio del legislador, que atribuye a las mujeres roles sociales
determinados. La Suprema Corte cita a la Convencin sobre los Derechos del Nio, en espe-
cial el artculo 4 que establece que, en caso de disolucin del matrimonio, "se adoptarn
disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inte-
rs y conveniencia de ellos". En la sentencia, sin embargo, no parece clara la relacin entre el
inters del nio o la nia y la presuncin de que la madre puede cuidar de mejor manera de
stos.
308 14
Amparo Directo en Revisin 1529/2003. Sentencia definitiva de 9 de junio de 2004, p. 21 y ss.
Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=61055>
(19 de junio de 2013).
15
Ibid., p. 14 y ss.
16
Ratificada por Mxico el 21 de septiembre de 1990.
17
Ratificada por Mxico el 24 de marzo de 1981.
18
Es importante sealar que en la sentencia Amparo Directo 186/2009 del 25 de febrero de 2010, el Segundo Tri-
bunal Colegiado del Vigsimo Sptimo Circuito arrib a la conclusin contraria a la de la Suprema Corte, sealando
que el artculo 997 del Cdigo Civil del Estado de Quintana Roo, que establece que en caso de separacin "En caso
de que los progenitores vivan separados, la custodia corresponder a la madre ...", transgrede la garanta de igualdad
prevista en el artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, relativa a que el varn y la
mujer son iguales ante la ley. Tesis: XXVII.2o.2 C (9a.), CUSTODIA DEL MENOR. EL ARTCULO 997 DEL CDIGO CIVIL
PARA EL ESTADO DE QUINTANA ROO, VIGENTE HASTA EL 10 DE DICIEMBRE DE 2010, QUE ESTABLECE UNA PRERROGA
Un ao ms tarde, en el juicio de amparo, 568/2004,19 el Primer Tribunal Colegiado en Mate
ria Civil del Cuarto Circuito (en adelante TCC), tiene la oportunidad de decidir la constitucio
nalidad de los artculos 166o.; 167o., prrafo primero y segundo y 173o.,20 del Cdigo de
Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo Len. El artculo 167 seala que tras la solicitud
de separacin que haga alguno de los cnyuges:
Para el quejoso, la distincin entre hombres y mujeres en relacin al lugar en donde habitar
el cnyuge que solicita la separacin, es discriminatoria, pues toma el sexo de las perso
nas para establecer diferencias normativas. Para el TCC, las normas reclamadas "s otorgan un
trato desigual que no est razonado", por lo que implica una discriminacin prohibida por
la garanta jurdica consagrada por la Constitucin. Para los magistrados, el legislador tiene la
obligacin de exponer las razones por las que se establece la diferencia de tratamiento:
19
Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito. Amparo en Revisin 568/2004, del 8 de junio de
2005, p. 191 y ss. Tesis IV.1o.C.49 C (9a.), IGUALDAD JURDICA ENTRE EL VARN Y LA MUJER. EL ARTCULO 166
DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEN (VIGENTE HASTA EL VEINTIOCHO DE
ABRIL DE DOS MIL CUATRO), NO VIOLA ESA GARANTA CONSTITUCIONAL, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXII, Octubre de 2005, p. 2361. Reg. IUS. 176996; Tesis IV.1o.C.50 C (9a.), IGUAL
DAD JURDICA ENTRE EL VARN Y LA MUJER. EL ARTCULO 167, PRRAFO PRIMERO, DEL CDIGO DE PROCEDIMIEN 309
TOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEN (VIGENTE HASTA EL VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO), VIOLA
ESA GARANTA CONSTITUCIONAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXII,
Octubre de 2005, p. 2361. Reg. IUS. 176995; Tesis IV.1o.C.51 C (9a.), IGUALDAD JURDICA ENTRE EL VARN Y LA
MUJER. EL ARTCULO 170 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEN (VIGENTE HASTA
EL VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO), NO VIOLA EN PERJUICIO DEL VARN, ESA GARANTA CONSTITUCIO
NAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXII, Octubre de 2005, p. 2362.
Reg. IUS. 176994.
20
Artculo 166.- La persona que viviendo al lado de su cnyuge lo intente demandar, denunciar o pretenda pre
sentar querella en su contra, puede pedir su separacin provisional. Artculo 173.- La casa donde se encuentre el
cnyuge que haya pedido su separacin provisional, ser preferentemente escogida por ste y en su defecto, el juez
la designar, cuidando que si la mujer fue quien la solicit, contine en el domicilio conyugal y de no ser posible
esto, sealar la casa de personas de notoria honorabilidad y buenas costumbres, pudiendo inclusive designarse para
dicho efecto a una institucin de beneficencia o asistencia social.
primero, del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado, s es violatorio de la
garanta de igualdad jurdica que entre el varn y la mujer existen en trminos
del artculo 4o. de la Constitucin21
Sin duda, esta sentencia se encuentra ms acorde con la interpretacin moderna del dere
cho a la igualdad. En este sentido, es notorio el uso que hace el TCC del derecho internacional
de los derechos humanos para fundamentar la sentencia, pues analiza algunos artculos de
la Convencin sobre los Derechos del Nio. Sin embargo, su uso parece poco riguroso.
En otros temas, la Suprema Corte ha incluso legitimado a travs de sus decisiones, la discri
minacin legalizada en contra de ciertos colectivos. En 1962, la Primera Sala de la SCJN,
conoce una demanda de amparo en la que el quejoso alega que la sentencia por homicidio
en su contra viola la garanta de legalidad, toda vez que se consideran "probadas las califica
tivas de premeditacin y alevosa". Son hechos comprobados, seala la sentencia, que entre
el quejoso y la vctima existan "relaciones sexuales equvocas" y que el da de los hechos "el
quejoso le reclam al ahora occiso, el hecho de que se emborrachara con otros hombres."
La premeditacin, sealan los ministros, est comprobada, no por el hecho de haber transcu
rrido un lapso entre la reflexin y el atentado:
sino por lo dispuesto en el artculo 303 del Cdigo de Defensa Social que
es su ltimo prrafo establece que se presumir que existe calificativa cuando el
homicidio es cometido por motivos depravados, como ocurre con el caso deba
tido, en que el homicidio se realiza entre homosexuales depravacin que
qued demostrada con la declaracin confesoria del quejoso.
Mario Santiago Jurez
3. Juicio de igualdad
310
La sentencia recada al juicio de amparo en revisin 988/2004,22 de la Primera Sala de la Su-
prema Corte, establece las bases de lo que se conoce como juicio de igualdad. En la demanda
21
Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Amparo en Revisin 568/2004, p. 191, de la
cual deriva la Tesis IV.1o.C.50 C (9a.), IGUALDAD JURDICA ENTRE EL VARN Y LA MUJER. EL ARTCULO 167, PRRAFO
PRIMERO, DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEN (VIGENTE HASTA EL VEINTI
OCHO DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO), VIOLA ESA GARANTA CONSTITUCIONAL, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXII, Octubre de 2005, p. 2361. Reg. IUS. 176995.
22
Ejecutoria: 1a./J. 55/2006 (9a.), AMPARO DIRECTO EN REVISIN 988/2004, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXIV, Septiembre de 2006, p. 77. Reg. IUS. 19685.
de amparo se aduce que los artculos 70 y 90 del Cdigo Penal Federal, violan, entre
otros derechos, el contenido en el artculo primero constitucional. Estos artculos establecen
beneficios de sustitucin y suspensin de las penas para sentenciados que cumplan ciertos
requisitos. Para la sustitucin, se requiere que la persona que pretenda ser beneficiada no
haya sido condenada anteriormente en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se per
siga de oficio. Para la suspensin, entre otros requisitos, es indispensable que la condena se
refiera a pena de prisin que no exceda de cuatro aos.23
El primer paso en este examen, dice la Suprema Corte en la sentencia 988/2004 es deter
La prohibicin de discriminar
minar si la clasificacin legislativa descansa en "una base objetiva y razonable." Para ello, lo
primero es comprobar si la distincin obedece a una finalidad "objetiva y constitucional
mente vlida admisibles dentro de los lmites marcados por las previsiones constitucio
311
23
Artculo 90.- El otorgamiento y disfrute de los beneficios de la condena condicional, se sujetarn a las siguientes
normas: I.- El juez o Tribunal, en su caso, al dictar sentencia de condena o en la hiptesis que establece la fraccin X
de este artculo, suspendern motivadamente la ejecucin de las penas, a peticin de parte o de oficio, si concu
rren estas condiciones: a).- Que la condena se refiera a pena de prisin que no exceda de cuatro aos; b) Que
el sentenciado no sea reincidente por delito doloso, haya evidenciado buena conducta antes y despus del hecho
punible y que la condena no se refiera a alguno de los delitos sealados en la fraccin I del artculo 85 de este
Cdigo, y c) Que por sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, as como por la naturaleza, modalidades
y mviles del delito, se presuma que el sentenciado no volver a delinquir.
24
Esta idea est basada en lo que se conoce como presuncin de constitucionalidad de los actos del legislador
y tiene sus antecedentes ms remotos en la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica. Teri
camente fue diseada por James Bradley Thayer en el siglo XIX, y actualmente se considera un principio toral del
constitucionalismo.
nales, o expresamente incluidos en dichas previsiones." En segundo lugar, es necesario
examinar la razonabilidad de la distincin, comprobando que sta constituye un medio apto
para alcanzar el fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar. Si la relacin entre la medida
clasificatoria introducida por el legislador y el fin que ste pretende alcanzar no es clara, o si
se llega a la conclusin de que la medida es patentemente ineficaz para conducir al fin pre
tendido, ser obligado concluir que la medida no es "constitucionalmente razonable".
En tercer lugar, establece la sentencia comentada, debe cumplirse el requisito de proporcio
nalidad: "el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legtimos
de un modo abiertamente desproporcional", pues debe cuidar que exista un adecuado
balance entre el trato desigual que se otorga y la finalidad perseguida.25 La Suprema Corte es
consciente de que no le corresponde al juez la apreciacin de si la distincin realizada por
el legislador es la medida ms ptima y oportuna para alcanzar el fin deseado; ello exigira
aplicar criterios de oportunidad poltica cuyo uso es totalmente ajeno a la competencia juris
diccional de la SCJN, pues lo que la garanta constitucional de la igualdad exige es, en defi
nitiva, que la persecucin de un objetivo constitucionalmente vlido no se haga a costa de
una afectacin innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente
protegidos.26
Por ltimo, seala la Suprema Corte, el juez debe cuidar que la clasificacin no distinga
usando los criterios prohibidos por el artculo primero constitucional, o que incurra en cual
quier otra "que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar
los derechos y libertades de las personas". En estos casos el juez constitucional tendr que
realizar un examen ms riguroso.
sin que la SCJN pueda apreciar que afecten desproporcionadamente a otros bienes y dere
chos constitucionalmente protegidos.
312
4. No discriminacin en el mbito tributario
Tras la sentencia 988/2004, la Suprema Corte, especialmente la Primera Sala, comienza a usar el
juicio de igualdad cuando conoce sobre normas que se sealan como contrarias al derecho
25
Este examen introducido por la Suprema Corte en el 2004 fu usado por primera vez por la Corte de Estados
Unidos de Amrica en la sentencia Korematsu vs. United States 323 U.S. 214, 216 (1944), y actualmente, a nivel inter
nacional es usado por la mayora de las cortes constitucionales.
26
Ejecutoria: 1a./J. 55/2006 (9a.), supra nota 22, p. 20.
a la igualdad. Slo un mes despus del caso antes analizado, la SCJN falla en torno a la
demanda de Amparo 1629/2005,27 que denuncia la supuesta inconstitucionalidad de los
artculos 1, 2 y 7 de la Ley del Impuesto al Activo. Se aduce que a travs de estos artculos, que
eximen del pago de determinados impuestos y otorgan facilidades administrativas a diversos
contribuyentes, se transgreden en su perjuicio los artculos 1 y 31, fraccin IV, de la CPEUM.
Para decidir la demanda de amparo, la Suprema Corte deja claro que usar el juicio de igual
dad establecido en la sentencia 988/2004. Por lo que las preguntas que pretende responder
son las siguientes: la clasificacin legislativa del artculo 1o. de la Ley del Impuesto al Activo
es objetiva y razonable?, existe una relacin de adecuacin entre los fines perseguidos
por el legislador y los medios escogidos por ste?, y los medios son proporcionales o se
establece una afectacin abiertamente innecesaria? S, seala la SCJN: la finalidad esgri
mida por el Poder Ejecutivo en el Decreto reclamado es objetiva y vlida desde un punto de
vista constitucional. Los medios para conseguirlos son adecuados y no se afectan de manera
innecesaria o excesiva otros bienes o derechos protegidos por la Constitucin.28
28
Ibid., p. 60 y ss. En el mismo tema pueden verse las sentencias de Amparo en Revisin 1207/2006. Sentencia
definitiva de 7 de mayo de 2008. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/Detalle-
Pub.aspx?AsuntoID=84294 (19 de junio de 2013); Amparo en Revisin 1351/2006. Sentencia definitiva de 7 de mayo
de 2008. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=85178
(19 de junio de 2013); Amparo en Revisin 1700/2006. Sentencia definitiva de 7 de mayo de 2008. Disponible en:
http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=86706 (19 de junio de 2013);
Amparo en Revisin 1834/2004. Sentencia definitiva de 7 de mayo de 2004. Disponible en: http://www2.scjn.gob. 313
mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=70272 (19 de junio de 2013); as como Ejecutoria:
2a./J. 101/2008 (9a.), AMPARO EN REVISIN 1260/2006. EDUSER INMOBILIARIA, S.A. DE C.V., Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVIII, Octubre de 2008, p. 576. Reg. IUS. 21182;
29
Ejecutoria: P./J. 130/2007 (9a.), AMPARO EN REVISIN 307/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, Mxico, Tomo XXVII, Abril de 2008, p. 805. Reg. IUS. 20915. Sobre el mismo tema la Suprema Corte
fall los siguientes: Amparo en Revisin 2146/2005. Sentencia definitiva de 27 de febrero de 2007. Disponible
en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=79101> (19 de junio
de 2007); Amparo en Revisin 810/2006. Sentencia definitiva de 27 de febrero de 2007. Disponible en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=82285> (19 de junio de 2013);
Amparo en Revisin 1285/2006. Sentencia definitiva de 27 de febrero de 2007. Disponible en: <http://www2.scjn.
gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=84759> (19 de junio de 2013); Amparo en
Revisin 1659/2006. Sentencia definitiva de 27 de febrero de 2007. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=86540> (19 de junio de 2013).
que sealaba como causal de baja por inutilidad del ejrcito el que los militares en servicio
contaran seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia huma
na confirmada con pruebas suplementarias.30
Se aleg en los agravios que dichas normas vulneran el derecho a la igualdad y a la No discri-
minacin, porque establecen una diferenciacin no justificada entre los militares sero
positivos al VIH y los militares "sanos", y porque no distinguen entre portadores de VIH y
personas que padecen el sndrome de inmunodeficiencia adquirida (en adelante SIDA).
El quejoso seala que se violan en su perjuicio los derechos contenidos en el artculo 1o.,
prrafos primero y tercero; 4o., prrafo tercero; as como 14o., prrafo segundo.
contenido de otra, es por ello que cuando dos o ms normas constitucionales interpretadas
literal y aisladamente se contradicen, es preciso armonizar y balancear ambas disposiciones,
314
con el fin de que todas ellas puedan tener eficacia, en alguna medida.
30
El artculo 226o. establece que "para la determinacin de las categoras y grados de accidentes o enfermedades
que den origen a retiro por inutilidad se aplicarn las siguientes tablas: Segunda Categora, inciso 45. La seroposi
tividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana confirmada con pruebas suplementarias".
El quejoso, seala que la fraccin IV del artculo 24, que establece que son causas de retiro, el "Quedar inutilizado en
actos fuera del servicio," es tambin inconstitucional; sin embargo, por unanimidad de los votos de los ministros
se decide no declarar inconstitucional esta norma.
31
Tesis: 2a./J. 56/95 (9a.). ORDENES MILITARES PARA DETERMINAR SI LA SUSPENSIN ES PROCEDENTE DEBE ATEN
DERSE A SU CONTENIDO, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo II, Octubre de
1995, p. 240. Reg. IUS. 200703.
De esta forma, tratndose de la reglamentacin de los conflictos entre normas constitucio
nales el legislador debe actuar de manera acorde a los principios de razonabilidad y propor
cionalidad jurdica, lo que implica que la limitacin de una garanta constitucional por parte
del legislador: a) debe perseguir una finalidad constitucionalmente legtima; b) debe ser
adecuada, idnea, apta, susceptible de alcanzar la finalidad constitucional perseguida por el
legislador a travs de la limitacin respectiva; c) debe ser necesaria, es decir, suficiente para
alcanzar la finalidad constitucionalmente legtima, de tal forma que no implique una carga
desmedida e injustificada para el gobernado respectivo; y d) debe ser razonable, de tal
forma que cuanto ms intenso sea el lmite de la garanta individual, mayor debe ser el peso
o jerarqua de las razones constitucionales que justifiquen dicha intervencin.
alcanzar la finalidad legtima perseguida, en razn a que existen alternativas a disposicin del
La prohibicin de discriminar
legislador para limitar, en todo caso, en menor grado (sin nulificar) las garantas de igualdad
y de No discriminacin por razn de salud." La Suprema Corte considera que el retiro autom
tico "es una medida desproporcionada que, por ende, resulta contraria a los principios de
igualdad y de No discriminacin por razn de salud constitucionalmente reconocidos".33 315
32
Para fundamentar esto la Suprema Corte cita los siguientes instrumentos jurdicos: los puntos 4 y 6.3. de la
Norma Oficial Mexicana Nom-010-SSA2-1993, para la Prevencin y Control de la Infeccin por Virus de la Inmuno-
deficiencia Humana, los artculos 33, 34 y 35 de la Declaracin de Derechos y Humanidad sobre el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), E/CN.4/1992/82, de la
Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas, y la Declaracin de compromiso en
la lucha contra el VIH/SIDA (A/S-26/L.2) del dos de agosto de dos mil uno, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas. La sentencia seala que estas "directrices" tienen como fin el de "informar el contenido adecuado
del ordenamiento jurdico, a fin de justificar objetivamente las decisiones referentes en este caso a las garan
tas de igualdad y de No discriminacin por razn de salud. Ejecutoria: P./J. 130/2007 (9a.), supra nota 29, p. 71 y ss.
33
Ibid., p. 78 y ss.
Finalmente, la mayora de los ministros coincide en que la clasificacin del legislador, carece
de razonabilidad jurdica: "no existen bases para justificar la equiparacin que ha hecho el
legislador del concepto de inutilidad con el de enfermedad o, en este caso, con la seroposi-
tividad a los anticuerpos contra el VIH." Vivir con VIH no implica incapacidad o riesgo de
contagio en el ejercicio de las distintas funciones de las fuerzas armadas. Por tanto, la SCJN
declara la inconstitucionalidad del artculo 226, segunda categora, inciso 45 de la LISSFA.
Lo criticable de la sentencia, ms que el sentido de la misma, es la tcnica usada para el
fallo; en realidad, como seal el Ministro Cosso en su voto concurrente, la Suprema Corte
no se enfrentaba a una colisin de principios, o colisin de derechos, pues la eficacia de las
fuerzas armadas no puede ser considerada un principio constitucional, mucho menos un
derecho que deba ser contrastado.
En pocas recientes, son muy pocas las sentencias en las que el Poder Judicial Federal se ha
posicionado respecto al tema del derecho a la igualdad y a la No discriminacin en el mbito
laboral. Algunas resoluciones relacionadas con discriminacin por embarazo han sido falla
das por tribunales federales, como la recada al amparo directo 799/2008, del Tercer Tribunal
Colegiado en Materia de Trabajo, del Cuarto Circuito, quien conoce sobre la demanda de una
mujer que haba sido despedida de su trabajo cuando se encontraba en el sptimo mes de
embarazo. La sentencia establece un principio que debe ser tomado en cuenta para todo
caso de despido de mujeres embarazadas. Segn el Tribunal, el hecho de que la quejosa
estuviera en gravidez constituye una presuncin humana de que no se trat de una renuncia:
316 ficio ste conlleva, puesto que no puede estimarse que con sus propios
medios pudiera proveerse la atencin mdica requerida para el inminente
alumbramiento.34
34
Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito, Amparo Directo 799/2008, de 1 de diciem
bre de 2008, p. 100. Tesis. IV.3o.T.272 L (9a.), RENUNCIA. SI PARA DETERMINAR SOBRE SU VEROSIMILITUD LA JUNTA NO
TOM EN CUENTA EL ESTADO DE EMBARAZO DE LA TRABAJADORA, INFRINGE LOS PRINCIPIOS PREVISTOS EN EL
NUMERAL 841 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, LA GARANTA DE NO DISCRIMINACIN CONTENIDA EN EL ARTCULO
1O. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL Y LA CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRI
MINACIN CONTRA LA MUJER, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXIX,
Febrero de 2009, p. 2035. Reg. IUS. 167850.
La sentencia cita en su fundamento no slo la CPEUM, sino la Convencin sobre la Elimi
nacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.35 Tristemente no todas son
buenas noticias en relacin con la eliminacin de la discriminacin en el empleo, pues exis
ten sentencias que restringen derechos de ciertos colectivos, como el de las trabajadoras del
hogar. Un ejemplo es aquella que seal que en el caso de trabajadores domsticos (inclu
yendo a las trabajadoras del hogar), no existe obligacin del patrn de inscribirlos al Instituto
Mexicano del Seguro Social, ni al Sistema de Ahorro para el Retiro,36 o aquella que sostiene
que declara contra el mismo colectivo que "dada la naturaleza de su trabajo, no existe fun
damento legal para reclamar el pago de tiempo extra".37
Estas resoluciones se fundamentan en legislaciones tales como la Ley Federal del Trabajo,
que establece una desigualdad jurdica hacia las trabajadoras del hogar. El artculo 146o., por
ejemplo, seala que: "Los patrones no estarn obligados a pagar las aportaciones a que se
refiere el Artculo 13638 de esta Ley por lo que toca a los trabajadores domsticos". Esta dis
tincin viola el derecho a la igualdad contenido en el artculo primero constitucional, pero
tambin todas aquellas normas contenidas en los tratados de derechos humanos que con-
templan ese derecho, como el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.39
Al excluir a las trabajadoras del hogar de los beneficios que implican las aportaciones al
Fondo Nacional de la Vivienda, se viola tambin el derecho a la vivienda contenido en
35
Ratificada por Mxico el 23 de marzo de 1981. Una sentencia muy similar haba sido fallada por el mismo tri
bunal tan slo un mes antes. En esa ocasin se establece que la Junta Especial Nmero Nueve de Conciliacin y
segn el Poder Judicial de la Federacin
Arbitraje del Estado, quien fall en contra de una mujer que alega que fue despedida de su empleo por encontrarse
embarazada, debi: hacer uso de la facultad que le otorga el artculo 841 de la Ley Federal del Trabajo, y sopesar
La prohibicin de discriminar
si era lgico que una trabajadora que recibi incapacidad por maternidad postnatal, hasta el quince de noviembre
de dos mil seis, renunciara, como lo dijo la demandada el quince de diciembre de ese propio ao, a los derechos de
asistencia y seguridad social que pudiera necesitar derivados del motivo de la maternidad postnatal. Tercer Tribunal
Colegiado en Materia del Trabajo del Cuarto Circuito, Amparo Directo D.T. 218/2008, del 13 de noviembre de 2008,
p. 108.
36
Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo Del Primer Circuito. Amparo Directo 160/2009, del 19 de marzo
317
de 2009. Tesis: I.6o.T.407 L (9a.), TRABAJADORES DOMSTICOS. NO EXISTE OBLIGACIN DEL PATRN DE INSCRIBIR
LOS AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL NI AL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO, Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXX, Agosto de 2009, p. 1737. Reg. IUS. 166537.
37
Dcimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo Del Primer Circuito. Amparo Directo 5753/2005, del 14
de abril de 2005. Tesis I.13o.T.124 L (9a.), TRABAJADORES DOMSTICOS. DADA LA NATURALEZA DE SU TRABAJO NO
EXISTE FUNDAMENTO LEGAL PARA RECLAMAR EL PAGO DE TIEMPO EXTRA, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXII, Julio de 2005, p. 1560. Reg. IUS. 177758.
38
Artculo 136.- Toda empresa agrcola, industrial, minera o de cualquier otra clase de trabajo, est obligada a
proporcionar a los trabajadores habitaciones cmodas e higinicas. Para dar cumplimiento a esta obligacin, las
empresas debern aportar al Fondo Nacional de la Vivienda el cinco por ciento sobre los salarios de los trabajadores
a su servicio.
39
Se viola adems el Convenio 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo Relativo a la Discriminacin en
Materia de Empleo y Ocupacin.
el artculo cuarto constitucional, que reza: "Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda
digna y decorosa. La Ley establecer los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar
tal objetivo".
Sin duda, una de las sentencias paradigmticas de la Suprema Corte en el mbito del dere
cho a la No discriminacin que afecta a indgenas, es la relacionada con los hechos ocurridos
el 22 de diciembre de 1997, cuando 45 indgenas, en su mayora mujeres y nios, fueron
asesinados en la comunidad de Acteal, municipio de Chenalh, en los Altos de Chiapas. Tras
las investigaciones, la Procuradura General de la Repblica determin acusar penalmente
a 124 personas, 83 de stas, todas indgenas, recibieron sentencias condenatorias. Sin
embargo, la SCJN, tras atraer el caso, declara que las investigaciones estuvieron sustentadas
en pruebas ilcitas y que se cometieron diversas violaciones al debido proceso en contra de
los procesados. Estas violaciones afectaron el principio de "igualdad procesal", que establece
que las partes en el proceso deben tener los mismos derechos e idnticas expectativas,
posibilidades y cargas procesales; principio que deriva de la regla general de la igualdad
de los sujetos ante la ley. En el caso Acteal, sealan los ministros, se confirma "una inacepta
Mario Santiago Jurez
40
Amparo Directo en Revisin 28/2007. Sentencia definitiva 27 de junio de 2007. Disponible en: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=88430> (19 de junio de 2013).
41
Vase por ejemplo las sentencias de la SCJN siguientes: Amparo Directo en Revisin 28/2007. Sentencia defi
nitiva 27 de junio de 2007. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.
aspx?AsuntoID=88430 (19 de junio de 2013); y Amparo Directo en Revisin 1851/2007. Sentencia definitiva
5 de diciembre de 2007. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.
aspx?AsuntoID=95279> (19 de junio de 2013).
42
Amparo Directo Penal 9/2008. Sentencia definitiva de 12 de agosto de 2009. Disponible en: <http://www2.scjn.
gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=102045> (19 de junio de 2013). Facultad de
En realidad, la sentencia no acaba de dejar claro el vnculo entre las violaciones al debido
proceso de los indgenas y la discriminacin es su contra, pues aunque deja en evidencia la
existencia del incumplimiento del principio de igualdad procesal, as como de diferentes
violaciones al debido proceso, no establece que estas trasgresiones estn motivados por la
discriminacin sufrida por el hecho de ser indgenas, cuestin que los coloca en una situa
cin especialmente vulnerable en todo proceso penal.
fue usada por las distintas autoridades para privarlas del derecho a la igualdad ante la ley.
La prohibicin de discriminar
Aunque se han hecho declaraciones oficiales en las que se seala que la sentencia 2/2010, es
un ejemplo de la defensa que la Suprema Corte hace del derecho humano a la No dis
criminacin,45 lo cierto es que el fallo no establece nunca una relacin entre las violaciones a
319
atraccin 13/2008-PS, Sentencia definitiva de 2 de julio de 2008, p. 436. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=99145> (19 de junio de 2013).
43
Apelacin Penal 2/2010. Sentencia definitiva el 28 de abril de 2010. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=116582> (19 de junio de 2013). Facultad de atraccin
33/2010. Sentencia definitiva de 28 de marzo de 2010, p. 277. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/Consulta-
Tematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=116305> (19 de junio de 2013).
44
Asimismo, el Centro de Derecho Humanos Miguel Agustn Pro Jurez, A.C., organizacin de la sociedad civil que
llev la defensa de las mujeres indgenas, evidenci la existencia del montaje utilizado para lograr incriminarlas.
Disponible en: <http://centroprodh.org.mx/prodh/> (19 de junio de 2013).
45
El Presidente de la Primera Sala de la SCJN. seal: "El caso de las indgenas queretanas fue, ciertamente, un
asunto muy importante desde muchos puntos de vista, pero sobretodo, emblemtico del derrotero que la Sala ha
venido tomando desde hace unos aos en la defensa y tutela de los derechos fundamentales de No discriminacin
los derechos humanos sufridas por dichas mujeres y la discriminacin. Tampoco plantea el
caso como una violacin al derecho a la igualdad ante la ley.
Un fallo garantista podra disear medidas a favor de las personas indgenas acusadas de
haber cometido algn delito, recordando que, como ha establecido la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o "Corte Interamericana"), el principio de
igualdad no sufre lesiones cuando se brinda un trato diferente a personas cuya situacin lo
justifica, precisamente para colocarlas en posicin de ejercer verdaderamente los derechos y
aprovechar automticamente las garantas que la ley reconoce a todas las personas.46
El uso de precedentes internacionales, podra haber servido a la Suprema Corte para com
prender que se enfrentaba a un caso de discriminacin, que someti a las mujeres indgenas
a violaciones al debido proceso desde su detencin hasta la sentencia condenatoria. Un ante
cedente importante conocido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante CIDH o "Comisin Interamericana", es el caso William Andrews vs. Estados,47 la CIDH,
al analizar el caso de una persona afroamericana sentenciada a muerte en el Estado de Utah,
Estados Unidos de Amrica, y tener certidumbre de que el acusado "no fue tratado con
igualdad ante la ley, sin discriminacin y que no fue odo en forma imparcial en el juicio,
habida cuenta de la evidencia que indica que hubo predisposicin racial durante el proceso",
opina que el Gobierno de los Estados Unidos infringi el derecho de igualdad ante la ley.
En enero de 2009 la Segunda Sala de la Suprema Corte conoce el amparo directo civil
6/2008.48 El asunto fue promovido por una persona que solicit la rectificacin de su nombre
y sexo, en su acta de nacimiento, con la finalidad de adecuar tales datos a su realidad perso
nal y social. Una vez obtenida la sentencia de rectificacin de acta, se procedi, en trminos
Mario Santiago Jurez
del artculo 138 del Cdigo Civil, a realizar la inscripcin en el acta de nacimiento de las
320
por raza y por gnero, as como el valor del debido proceso." Informe rendido por el ministro Arturo Zaldvar, presi-
dente de la primera sala de la suprema corte de justicia de la nacin, el 14 de diciembre de 2010. Disponible en:
<http://www.scjn.gob.mx/2010/primerasala/Documents/Informe_Primera_Sala_2010.pdf> (1 de octubre de 2011).
46
La desigualdad real, la marginacin, la vulnerabilidad, la debilidad deben ser compensadas con medidas razo-
nables y suficientes que generen o auspicien, en la mayor medida posible, condiciones de igualdad y ahuyenten la
discriminacin. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160. Voto razonado de Sergio Garca Ramrez, prr. 11.
47
CIDH. Caso No. 11.139. William Andrews vs. Estados Unidos. Informe No. 57/96, del 6 de diciembre de 1996.
48
Ejecutoria: P. LXVIII/2009 (9a.), AMPARO DIRECTO 6/2008. **********, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXIII, Enero de 2011, p. 1707. Reg. IUS. 22636 relacionada con la Facultad
de atraccin 3/2008-PS. Sentencia definitiva del 14 de mayo de 2008. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=97964> (19 de junio de 2013).
quejosa, cuestin que considera violatorio, entre otros, del derecho a la No discriminacin.
La SCJN considera este artculo s viola diversos derechos humanos consagrados tanto en la
CPEUM como en tratados internacionales, sealando que se deba emitir una nueva acta
de nacimiento.
Haciendo uso de la facultad para impugnar la invalidez de las reformas va una accin de
inconstitucionalidad, el Procurador General de la Repblica considera que dichas reformas
"se apartan del fin constitucional de proteccin a la familia que estableci el Constituyente
Permanente en 1975", afirmando que el artculo 4o. constitucional ampara un modelo "ideal"
de familia conformada por un padre, una madre y los hijos. Asimismo, se afirma que la
"inconstitucionalidad" de la posibilidad de la adopcin por parte de esas parejas, se asienta segn el Poder Judicial de la Federacin
en la tesis segn la cual la adopcin por parte de parejas homosexuales atenta contra los
intereses del menor.
La prohibicin de discriminar
Como premisa inicial, la mayora de los ministros de la Suprema Corte est de acuerdo en
que el artculo 146 no limita o restringe derechos, tampoco crea categoras de personas,
321
usando para ello distinciones discriminatorias. Por ello, el estudio debe restringirse a estudiar
si la norma goza de razonabilidad, por lo que se pretende responder:
49
Artculo 391: "Los cnyuges o concubinos podrn adoptar, cuando los dos estn conformes en considerar al
adoptado como hijo y aunque slo uno de ellos cumpla el requisito de la edad a que se refiere el artculo anterior,
pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete aos
de edad cuando menos. Se debern acreditar, adems, los requisitos previstos en las fracciones del artculo anterior."
En realidad, este artculo no sufri ninguna modificacin, sin embargo, su publicacin posibilit que fuese impug-
nado por el Procurador General de la Repblica, a travs de la Ejecutoria: P. XIX/2011 (9a.), ACCIN DE INCONSTI
TUCIONALIDAD 2/2010. PROCURADOR GENERAL DE LA REPBLICA, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXII, Diciembre de 2010, p. 991. Reg. IUS. 22553.
i) [S]i la opcin elegida por el legislador trastoca o no bienes o valores constitu-
cionalmente protegidos, y ii) si los hechos, sucesos, personas o colectivos guar
dan una identidad suficiente que justifique darles el mismo trato, o bien, que
tienen diferencias objetivas relevantes y, por ende, debe drseles un trato
desigual, el cual estar entonces no slo permitido, sino, en algunos casos,
exigido constitucionalmente.50
Para la primera interrogante la sentencia responde que toda vez que la diversidad sexual de
los contrayentes no es ni constitucional, ni legalmente, un elemento definitorio de la institu
cin matrimonial, sino ms bien el resultado de la concepcin social, el legislador no afecta
o trastoca dicha institucin en cuanto a su ncleo esencial o su naturaleza al incluir la posi
bilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio:51 "no existe impe
dimento para que el legislador del Distrito Federal ample el acceso a esa relacin jurdica en
condiciones de plena igualdad para todos los individuos, esto es, para las parejas hetero
sexuales, o bien, del mismo sexo".52 Sobre la posibilidad de que las parejas del mismo sexo
pudieran adoptar, la sentencia seala simplemente que no sera posible declarar la inconsti
tucionalidad del artculo 391 citado, porque:
IV. Conclusiones
Algo notorio de la lectura de las sentencias de la Suprema Corte es que a pesar de contar
con algunos precedentes slidos sobre la prohibicin de discriminacin, no parece que
Mario Santiago Jurez
su aplicacin haya sido usada de forma consistente, pues no en todas las sentencias se ha
implementado el examen de constitucionalidad de la manara enunciada en sus dos prime
322 ros fallos que originalmente introducen su uso (SCJN: Amparos en Revisin 988/2004 y
1629/2004). En estas sentencias, la Primera Sala de la SCJN adelanta la existencia de un
examen estricto de constitucionalidad, que sera usado cuando la clasificacin legislativa
incida en los derechos constitucionales, se base en los criterios expresamente mencionados
50
Ibid., p. 83.
51
Ibid., p. 98.
52
Ibid., p.104.
53
Ibid., p. 132.
en el tercer prrafo del artculo 1o. constitucional, o afecte de una manera especialmente
grave a la dignidad humana.54
Sin embargo, este examen que coloca a la clasificacin legislativa bajo la presuncin de
inconstitucionalidad, no es usado en los casos en los que precisamente el legislador se basa
en los criterios enumerados en el artculo primero constitucional, y de esta forma se res
tringen derechos. Es el caso de las sentencias pronunciadas por la Suprema Corte vinculadas
con militares que viven con VIH dados de baja del ejrcito (Amparos en Revisin: 2146/2005,
810/2006, 1285/2006, 1659/2006, 307/2007), pues como se seal en su momento, la
mayora de los ministros opta por estudiar el caso desde la ptica de "colisin de principios
constitucionales".
Por otro lado, las sentencias relacionadas con el derecho a la No discriminacin en el empleo
de mujeres embarazadas, falladas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo, del
Cuarto Circuito (518/2008 y 799/2008), pueden ser consideradas como ejemplares. En primer
lugar, porque representan una visin garantista del derecho a la igualdad, pero sobre todo
porque hacen uso de tratados internacionales sobre la materia para fundamentar los fallos,
adems de ser construidas con una estructura lgica. segn el Poder Judicial de la Federacin
nacin de personas indgenas,55 pues la SCJN no parece comprender el vnculo entre las
violaciones a la igualdad ante la ley sufrida por las personas indgenas vinculadas a procesos
penales y la discriminacin en su contra, y simplemente no se pronuncia al respecto. En asun
tos relacionados con derechos de personas indgenas durante el proceso judicial, la Suprema 323
Corte podra apoyarse en la doctrina de la Corte IDH, pues este rgano jurisdiccional ha
sostenido que: "para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores
54
Cfr. Ejecutoria: 1a./J. 55/2006 (9a.), supra nota 22.
55
Especialmente el Amparo Directo Penal 9/2008, relacionado con la Facultad de atraccin 13/2008-PS supra
nota 42 y el Recurso de apelacin 2/2010, relacionada con la Facultad de atraccin 33/2010, supra nota 43. Aun
que las decisiones son correctas y trascendentes, pues definen principios procesales de forma adecuada y protec
cionistas, los ministros dejaron escapar una oportunidad de oro para posicionarse sobre los derechos en el proceso
penal de las personas indgenas.
de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el princi
pio de igualdad ante la ley y los tribunales".56
Una pregunta obligada en este estudio es si las sentencias estudiadas se encuentran armoni
zadas con el derecho internacional, y si comparten los razonamientos de rganos interna
cionales de justicia. Podramos contestar esta interrogante diciendo que no siempre, pues
como vimos, encontramos sentencias progresistas en algunos temas y francamente regresi
vas en otros. Aunque existe ya alguna influencia del derecho internacional, sta dista mucho
de ser suficiente.
Es evidente por ejemplo, que para la construccin del juicio de razonabilidad usado por la
SCJN, se us el derecho comparado, pues los antecedentes ms remotos los encontramos
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y ste es usado tanto por la
Corte Europea de Derechos Humanos,57 como por la Corte Interamericana.58
En todo caso la labor est a la mitad del camino, como lo ha sealado la Corte IDH, los Esta
dos tienen la obligacin no slo de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones
discriminatorias, deben adems, eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carc
ter discriminatorio y combatir las prcticas de este tipo.59 En la legislacin, dice la Corte IDH,
el Estado slo debe establecer distinciones objetivas y razonables, cuando stas se realizan
con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la apli
cacin de norma que mejor proteja a la persona.60 Sin duda, las reformas a la Constitucin de
2011, que incluyen modificaciones a la clusula de No discriminacin del artculo primero,61
representa nuevos retos y oportunidades que deben ser aprovechados, buscando el perfec
cionamiento de la doctrina referente a la igualdad.
Mario Santiago Jurez
56
Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso
324 Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16.
57
TEDH, Belgian Linguistics v. Belgium, (App. No. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64). Sentencia
de 23 de Julio de 1968.
58
Corte IDH. Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin.
Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4. La concepcin ms clara del juicio de igualdad
en Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18.
59
Ibid., prr. 88.
60
Cfr. Ibid., prr. 105.
61
El nuevo texto, ahora prrafo quinto, establece: Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico
o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opi
niones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Amparo en Revisin 2352/97. Sentencia definitiva del 6 de marzo del 2000. Dis
ponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.
aspx?AsuntoID=16035> (19 de junio de 2013).
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?
AsuntoID=77198> (19 de junio de 2013).
Facultad de atraccin 3/2008-PS. Sentencia definitiva del 14 de mayo de 2008. Dis- segn el Poder Judicial de la Federacin
ponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.
aspx?AsuntoID=97964> (19 de junio de 2013).
La prohibicin de discriminar
Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito, Amparo Directo
799/2008, de 1 de diciembre de 2008, p. 100. Tesis IV.3o.T.272 L (9a.), RENUNCIA.
SI PARA DETERMINAR SOBRE SU VEROSIMILITUD LA JUNTA NO TOM EN CUENTA EL
ESTADO DE EMBARAZO DE LA TRABAJADORA, INFRINGE LOS PRINCIPIOS PREVISTOS
EN EL NUMERAL 841 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, LA GARANTA DE NO DISCRI
MINACIN CONTENIDA EN EL ARTCULO 1O. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL Y LA
CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMI
NACIN CONTRA LA MUJER, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Mxico, Tomo XXIX, Febrero de 2009, p. 2035. Reg. IUS. 167850.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Cuarto Circuito, Amparo Directo
D.T. 218/2008, del 13 de noviembre de 2008, p. 108.
Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo Del Primer Circuito. Amparo Directo
160/2009, del 19 de marzo de 2009. Tesis: I.6o.T.407 L (9a.), TRABAJADORES DOMS
TICOS. NO EXISTE OBLIGACIN DEL PATRN DE INSCRIBIRLOS AL INSTITUTO MEXI
CANO DEL SEGURO SOCIAL NI AL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXX, Agosto de
2009, p. 1737. Reg. IUS. 166537.
Dcimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo Del Primer Circuito. Amparo
Mario Santiago Jurez
Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito. Amparo en Revisin
568/2004, del 8 de junio de 2005, p. 191 y ss. De la que derivan las Tesis IV.1o.C.49 C (9a.),
IGUALDAD JURDICA ENTRE EL VARN Y LA MUJER. EL ARTCULO 166 DEL CDIGO
DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEN (VIGENTE HASTA EL
VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO), NO VIOLA ESA GARANTA CONSTITU
CIONAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo
XXII, Octubre de 2005, p. 2361. Reg. IUS. 176996; Tesis IV.1o.C.50 C (9a.), IGUALDAD
JURDICA ENTRE EL VARN Y LA MUJER. EL ARTCULO 167, PRRAFO PRIMERO, DEL
CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEN (VIGENTE
HASTA EL VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO), VIOLA ESA GARANTA CONS
TITUCIONAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico,
Tomo XXII, Octubre de 2005, p. 2361. Reg. IUS. 176995; Tesis IV.1o.C.51 C (9a.), IGUAL
DAD JURDICA ENTRE EL VARN Y LA MUJER. EL ARTCULO 170 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEN (VIGENTE HASTA EL VEINTI
OCHO DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO), NO VIOLA EN PERJUICIO DEL VARN, ESA
GARANTA CONSTITUCIONAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Mxico, Tomo XXII, Octubre de 2005, p. 2362. Reg. IUS. 176994.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Amparo en Revi
sin 568/2004, p. 191. Tesis IV.1o.C.50 C (9a.), IGUALDAD JURDICA ENTRE EL VARN
Y LA MUJER. EL ARTCULO 167, PRRAFO PRIMERO, DEL CDIGO DE PROCEDIMIEN segn el Poder Judicial de la Federacin
TOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEN (VIGENTE HASTA EL VEINTIOCHO DE ABRIL
DE DOS MIL CUATRO), VIOLA ESA GARANTA CONSTITUCIONAL, Semanario Judicial de
La prohibicin de discriminar
2. Internacionales 329
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160. Voto razonado de Sergio
Garca Ramrez.
CIDH. Caso No. 11.139. William Andrews vs. Estados Unidos. Informe No. 57/96, del 6 de
diciembre de 1996.
TEDH, Belgian Linguistics v. Belgium, (App. No. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63,
1994/63, 2126/64). Sentencia de 23 de Julio de 1968.
Mario Santiago Jurez
330
Igualdad y No discriminacin
entre mujeres y hombres*
Regina TAMS NORIEGA y
Alma Luz BELTRN Y PUGA**
* Parte del contenido de este artculo fue publicado en Tams Noriega, Regina, "Derechos de las mujeres: igualdad
de gnero", Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin desde el anlisis del os Derechos Humanos, Recopi
lacin de Ensayos. Mxico, SCJN / OACNUDH, 2011; y en Beltrn y Puga, Alma Luz, "Radiografa de los derechos
humanos de las Mujeres en Mxico", Saucedo Irma y Melgar Luca (eds.), Y usted cree tener derechos? Acceso de
las mujeres mexicanas a la justicia. Mxico, PUEG / UNAM, 2011.
** Regina Tams es Licenciada en Derecho y obtuvo su LLM de American University. Actualmente es Directora del
Grupo de Informacin en Reproduccin Elegida. Alma Beltrn y Puga es Licenciada en Derecho por el Instituto
Tecnolgico Autnomo de Mxico y obtuvo su LLM de la Universidad de Columbia. Actualmente es Coordinadora
Jurdica del Grupo de Informacin en Reproduccin Elegida.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Reconocimiento de la Igualdad y No Discriminacin.
III. Diferencias que no constituyen discriminacin. IV. Igualdad en materia Familiar y Civil.
V. Violencia contra las Mujeres como forma de Discriminacin. VI. Conclusiones.
I. Introduccin
1
Corte IDH. Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin. 333
Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No.4.
Organizacin de las Naciones Unidas (en adelante ONU) se contemplan claramente en el
prembulo de su Carta de creacin de 1945,2 como en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos3 que prohbe la discriminacin entre otras causas, por razones de sexo y establece
la igualdad de todas las personas ante la ley.4 Lo mismo sucede en el marco de la Organi
zacin de Estados Americanos en la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del
Hombre5 (pese a su denominacin carente de perspectiva de gnero), en donde se establece
la igualdad de todas las personas ante la ley quienes tienen los mismos derechos y deberes
consagrados en ese instrumento sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.6
La primera es una norma de carcter general que identifica la obligacin de los Estados de
garantizar las disposiciones contenidas en el tratado sin discriminacin alguna, incluyendo
la discriminacin por razones de sexo.10 La Corte Interamericana ha sealado respecto a esta
obligacin que "todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del
ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible
2
Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas. Firmada en la ciudad de San Francisco, el 26 de junio 1945 al
Alma Luz Beltrn y Puga
Regina Tams Noriega
terminar la Conferencia de la Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional. Entr en vigor el 24 de octubre de
1945. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es parte integrante de la Carta.
3
AGONU. Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Resolucin 217 A (III). 10 de diciembre de 1948.
4
334 Ibid., arts. 2 y 7.
5
OEA. Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre. Adoptada en la Novena Conferencia Inter
nacional Americana Bogot, Colombia, 1948.
6
Ibid., art. 2.
7
AGONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Resolucin 2200 A (XXI). 16 de diciembre de 1966.
Entr en vigor 23 de marzo de 1976.
8
AGONU. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Resolucin 2200 A (XXI). 16 de diciem-
bre de 1966. Entr en vigor 3 de enero de 1976.
9
OEA. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Adoptada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre
de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entr en vigor para Mxico el
24 de marzo de 1981.
10
Ibid., art. 1.1; AGONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles, supra nota 7, art. 2 prr. 1; ONU. Pacto Interna
cional de Derechos Econmicos, supra nota 8, art. 2 prr. 2.
con la misma".11 La segunda disposicin que incluye el PIDCP y el PIDESC, no as la CADH,12 se
refieren a la obligacin que tienen los Estados de asegurar a los hombres y mujeres el goce
de todos los derechos que ah se contemplan.13 Finalmente, la tercera disposicin se refiere
a la igualdad que tienen todas las personas frente a los tribunales y cortes de justicia14 y la
igualdad ante la ley.15
En este sentido, la Corte Interamericana ha sealado que "en funcin del reconocimiento de
la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal", y por
tanto se entiende que esta obligacin "se extiende al derecho interno de los Estados parte,
de tal manera que es posible concluir que stos se han comprometido, en virtud de la
Convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias refe-
rentes a la proteccin de la ley".16 Cabe destacar que estos tratados al incluir la posibilidad
de suspensin de algunos derechos humanos, prohben que la suspensin est fundada
nicamente por razones de sexo.17
Es importante sealar que existen dos tratados de derechos humanos que establecen derechos
especficos de las mujeres: la Convencin para Eliminar todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer18 (en adelante CEDAW) y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancio-
nar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (en adelante "Convencin Belm do Par").19
Estas convenciones proscriben la discriminacin y la violencia contra las mujeres tanto en el
mbito pblico como en el privado.20 En virtud del vnculo crtico que existe entre la violencia
y la discriminacin histrica hacia las mujeres, la Convencin Belm do Par establece que el
11
Corte IDH. Propuesta de Modificacin, supra nota 1, prr. 53.
Igualdad y No discriminacin
12
A pesar de que este instrumento carece en su prembulo de perspectiva de gnero, toda vez que se refiere a
los "derechos esenciales del hombre" y no a los derechos humanos de las personas, el cuerpo del tratado habla de
entre mujeres y hombres
derechos de las personas o seres humanos y los rganos del sistema interamericano han establecido que los dere-
chos humanos de las mujeres se encuentran reconocidos en dicha Convencin.
13
AGONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles, supra nota 7, art. 3; y AGONU. Pacto Internacional de Derechos
Econmicos , supra nota 8, art. 3.
335
14
AGONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles, supra nota 7, art. 14; y OEA. Convencin Americana, supra
nota 9, art. 8.
15
OEA. Convencin Americana, supra nota 9, art. 24.
16
Corte IDH. Propuesta de Modificacin, supra nota 1, prr. 54.
17
AGONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles, supra nota 7, art. 1.4; y OEA. Convencin Americana, supra
nota 9, art. 27.
18
AGONU. Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. Resolucin
34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entr en vigor el 3 de septiembre de 1981.
19
OEA. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Adoptada en
Belem do Par, Brasil el 9 de junio de 1994. Entr en vigor para Mxico el 12 de diciembre de 1998.
20
AGONU. Convencin sobre la eliminacin, supra nota 18, art. 1; y OEA. Convencin Interamericana para preve-
nir, supra nota 19, art. 1.
derecho a no sufrir violencia incluye el derecho a la no discriminacin.21 De igual forma, en su
interpretacin del principio de no discriminacin, el Comit que monitorea el cumplimiento
de la CEDAW ha considerado que la violencia contra las mujeres es una forma de discrimina-
cin.22 Dichas Convenciones establecen las obligaciones del Estado, tanto inmediatas como
progresivas, para eliminar todas las formas de discriminacin y violencia contra las mujeres
en aras de la realizacin de la igualdad tanto de iure como de facto y el desarrollo pleno de los
derechos humanos de las mujeres.
A nivel nacional, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante
CPEUM o "Constitucin") hace referencia expresa a derechos de las mujeres en relacin con
el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminacin. En este sentido, la Constitucin re
conoce que "el varn y la mujer son iguales ante la ley";23 y prohbe la discriminacin por
razones de gnero.24
Por parte de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN
o "Suprema Corte"), la igualdad ha sido considerada como uno de los valores superiores del
orden jurdico, lo que significa que constituye un criterio bsico a tomar en cuenta tanto en
la creacin de las leyes, como en su interpretacin y aplicacin.25 En sintona con los estnda-
res internacionales, la Suprema Corte ha sealado que este derecho fundamental no signifi-
ca que todas las personas deban ser tratadas de la misma manera, ya que habr situaciones
en las que se necesite un trato diferenciado precisamente para lograr la igualdad material y
jurdica entre las personas. Por ende, la jurisprudencia que explica este derecho sigue el
principio aristotlico de "tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales". El vaco de
la Suprema Corte en esta interpretacin consiste en que el principio de no discriminacin
debe tambin tomar en cuenta distinciones injustificadas en detrimento de las mujeres que
parten de los aspectos culturales y socialmente construidos, como lo consideran los organis-
mos internacionales de derechos humanos.
Es importante sealar que durante la Novena poca (entre los aos 2004 y 2006), la Suprema
Alma Luz Beltrn y Puga
Regina Tams Noriega
Corte emiti una serie de criterios que interpretan el artculo 1o. de la Constitucin en el
que se encuentran comprendidos el principio de igualdad y de no discriminacin como
336
derechos fundamentales de las personas. Dichos criterios son de suma relevancia ya que
sientan pautas especficas para la creacin de las leyes en las que se establezcan categoras
21
AGONU. Convencin Interamericana para Prevenir, supra nota 19, art. 6(a).
22
Comit CEDAW, Recomendacin General No. 19, La Violencia contra la Mujer. A/47/38, 1993, prr. 6.
23
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de febrero
de 1917, art. 4.
24
Constitucin Poltica supra nota 23, art. 1.
25
Tesis: 1a./J. 81/2004 (9a.), IGUALDAD. LMITES A ESTE PRINCIPIO, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, Mxico, Tomo XX, Octubre de 2004, p. 99. Reg. IUS. 180345.
o clasificaciones que puedan provocar desigualdad o discriminacin entre las personas (clasi
ficaciones "sospechosas")26 y comandan a los jueces un anlisis cuidadoso de los casos en
que se argumenten violaciones al principio de igualdad o se examine cualquier tipo de
discriminacin.27
no slo otorga a las personas la garanta de que sern iguales ante la ley en su
condicin de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de adminis-
tracin de justicia, sino tambin en la ley (en relacin con su contenido). El prin-
cipio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar
igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ah que en algunas ocasiones
hacer distinciones estar vedado, mientras que en otras estar permitido o, incluso,
constitucionalmente exigido.28
Por lo tanto, cuando se est ante un caso donde se hagan distinciones de personas, colecti-
vos, hechos o sucesos el anlisis judicial deber basarse en los siguientes criterios: 1) si la
distincin descansa en una base objetiva y constitucionalmente vlida, es decir, con el fin de
avanzar en la consecucin de objetivos admisibles dentro de los lmites marcados por las
normas constitucionales, pues est prohibido para el legislador introducir de forma arbitraria
tratos desiguales en las leyes; 2) si existe racionalidad en la medida implementada por el
legislador, lo que supone que exista una relacin de instrumentalidad entre la categora esta
blecida y el fin pretendido; 3) la proporcionalidad de la norma, con lo cual debe examinarse
si la distincin legislativa no est afectando de manera innecesaria o desmedida otros bienes
Igualdad y No discriminacin
26
Las categoras "sospechosas" son clasificaciones establecidas por el poder legislativo que pueden surgir de
prejuicios o estereotipos en detrimento de ciertas personas o grupos sociales. Las categoras sospechosas por
337
antonomasia son la raza, el sexo y la religin. De ah que se prohban expresamente en el artculo 1o. de la Consti
tucin. La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica fue la primera en desarrollar este criterio respecto de
categoras legislativas que podran implicar discriminacin racial. Vase, Balkin, Jack M. Jack M. y Siegel, Reva, "The
American Civil Rights Tradition: Anticlassification or Antisubordination?", Public Law and Legal Theory Research Papers,
Research Paper 34, p. 2.
27
Tesis: 1a./J. 37/2008 (9a.), IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTI-
NIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1O. DE LA CONSTITUCIN
POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, Tomo XXVII, Abril de 2008, p. 175. Reg. IUS. 169877.
28
Tesis: 1a./J. 55/2006 (9a.), IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXIV, Septiembre de
2006, p. 75. Reg. IUS. 174247.
29
Ibidem.
Asimismo, la Suprema Corte consider que el artculo 1 constitucional establece varios casos
en los que el examen judicial debe ser estricto cuando el legislador incida en derechos funda
mentales garantizados constitucionalmente y ser especialmente cuidadoso en analizar si no se
incurre en discriminacin por los motivos enumerados en el artculo 1o. de la Constitucin:
Lo anterior no quiere decir que al legislador le est absolutamente prohibido establecer ca-
tegoras o clasificaciones en las leyes, sino que su libertad de configuracin legislativa debe
atender a los principios de igualdad y no discriminacin establecidos en el artculo 1o. cons-
titucional, y a los criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad al crear dichas
medidas. Por lo tanto, habr materias donde el mbito del legislador sea ms amplio y el
anlisis judicial poco estricto, como sucede con la normatividad econmica o tributaria,31 y
en las reas donde se afecten derechos fundamentales de las personas o se est en presencia
de "clasificaciones sospechosas", el juez constitucional deber realizar un examen estricto de
las normas. Consecuentemente, en los casos en que se decida sobre derechos fundamen
tales de las mujeres, y especficamente en relacin a cualquier discriminacin de gnero, los
jueces tendrn que hacer un anlisis estricto de las categoras legislativas, as como ser espe-
cialmente cuidados en la interpretacin y aplicacin de la ley. Por otra parte, el legislador no
podr establecer clasificaciones o categoras legales que puedan dar como resultado desi
gualdades jurdicas desfavorables a cualquiera de los sexos. nicamente podr darse un trato
diferenciado cuando se justifiquen dichas medidas en bases objetivas y razonables, as como
Alma Luz Beltrn y Puga
Regina Tams Noriega
338
1. Definiciones
30
Tesis: 1a./J. 37/2008 (9a.), supra nota 27.
31
Tesis: 1a./J. 84/2006 (9a.), ANLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DEMOCR-
TICO Y DE DIVISIN DE PODERES, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXIV,
Noviembre de 2006, p. 29. Reg. IUS. 173957.
deber entenderse por estos derechos.32 Esta ausencia se tradujo en que varios Estados
parte de los distintos instrumentos no tomarn las medidas necesarias para prevenir y elimi-
nar la discriminacin y garantizar la igualdad. Incluso, en muchas ocasiones, los propios Esta-
dos permitieron conductas discriminatorias justificndolas en situaciones sociales o culturales
arraigadas en las distintas sociedades.
La definicin ms completa a nivel internacional sobre lo que debe entenderse por discrimi-
nacin contra las mujeres se encuentra en la CEDAW, cuyo artculo 1o. establece que:
32
Para llenar este vaco, el Comit de Derechos Humanos (en adelante Comit CCPR), rgano de supervisin del
entre mujeres y hombres
PIDCP, desarroll, diez aos despus a la adopcin del Pacto, una definicin de lo que deba entenderse por dis
criminacin: "toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, posicin
econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tenga por objeto o por resultado anular o menos-
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades funda- 339
mentales de todas las personas." Comit CCPR. Observacin General No. 18, No discriminacin. HRI/GEN/1/Rev.7 de 10
de noviembre de 1989.
33
AGONU. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial. Resolucin
2106 A (XX). 21 de diciembre de 1965. Entr en vigor el 4 de enero de1969.
34
AGONU. Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Resolucin 39/46.
10 de diciembre de 1984. Entr en vigor el 26 de junio de 1987.
35
AGONU. Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas.
Resolucin 61/177 del 20 de diciembre de 2006. Entr en vigor el 23 de diciembre de 2010.
36
AGONU. Convencin sobre los Derechos del Nio. Resolucin 44/25. 20 de noviembre de 1989. Entr en vigor 2 de
septiembre de 1990.
37
AGONU. Convencin sobre las Personas con Discapacidad. Resolucin 61/106. 13 de diciembre de 2006. Entr en
vigor 3 de mayo de 2008.
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades funda-
mentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera.38
El derecho que tienen todas las mujeres mexicanas, o que habitan o transitan en el pas, a no
ser discriminadas por razones de gnero est contemplado en el artculo 1 de la Constitucin
al referirse que queda prohibida "toda discriminacin por razones de gnero".40 Este artculo
fue reformado por ltima vez en junio de 2011 con la entrada en vigor de la reforma consti-
tucional en materia de derechos humanos. Cabe sealar que anteriormente, el artculo con-
templaba como una de las categoras de discriminacin el sexo, sustituyndose ahora por
"gnero". Para que el artculo contemplara de manera integral las categoras de discrimina-
cin de las que pueden ser objeto las mujeres, hubiese sido deseable que no se sustituyera
el concepto "sexo" por "gnero" sino que quedaran ambos. La inclusin de estas dos catego-
ras sera lo ms adecuado ya que las violaciones a derechos por las diferencias sexuales y los
Alma Luz Beltrn y Puga
Regina Tams Noriega
roles de gnero derivadas de ambas categoras no son necesariamente las mismas. Sin em-
bargo, la prohibicin de no discriminar por razones de gnero debe entenderse como una
340
razn para no discriminar por razones de sexo (por ser hombre o mujer), en virtud de que son
los roles de gnero (los patrones culturales y roles sociales asignados a los hombres y a las
38
AGONU. Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, supra nota 18,
art. 1.
39
Vase Cook, Rebeca, La responsabilidad del Estado segn la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, Derechos Humanos de la Mujer, Perspectivas Nacionales e Internacionales. Bogot,
Profamilia 1997, pp. 226-253.
40
El artculo no se refiere expresamente a las mujeres, sino a todas las personas, pero en este artculo nos referimos
a las mujeres por ser quienes generalmente son las afectadas por este tipo de discriminacin.
mujeres) los que generalmente causan la discriminacin hacia las mujeres (es decir, por su
sexo).41 En este sentido, la mayora de los tratados prohbe la discriminacin por razones
de sexo o "cualquier otra condicin social", y los organismos internacionales de derechos
humanos han considerado que dicha prohibicin abarca conductas arraigadas en patro-
nes sociales y culturales discriminatorios hacia las mujeres42 o que se fundan en prejuicios
sobre las preferencias sexuales o la identidad sexual.43
3. Igualdad Sustantiva
El derecho a la igualdad entre mujeres y hombres est consagrado en el artculo 4o. consti-
tucional al sealar que "el varn y la mujer son iguales ante la ley". Este reconocimiento se dio
en 1974.44 Este artculo reconoce solamente la igualdad formal entre mujeres y hombres,
mientras que, como se analizar posteriormente, a nivel internacional, se ha reconocido que
para lograr una verdadera igualdad se requiere de una igualdad de resultados y oportuni
dades que va ms all de la formal.
Mxico cuenta adems con una Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres,45
cuyo objetivo es "regular y garantizar la igualdad entre mujeres y hombres y proponer los
lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la Nacin hacia el cumplimiento
de la igualdad sustantiva en los mbitos pblico y privado, promoviendo el empoderamien-
to de las mujeres". Sin embargo, dicha ley no provee de una definicin de lo que deber
entenderse por igualdad. En este sentido el Estado est obligado a aplicar la definicin inter-
nacional ms garantista de los derechos de las personas, que sera la CEDAW.
Igualdad y No discriminacin
41
La distincin sexo/gnero ha generado un debate muy amplio en las teoras feministas, habiendo posturas de
entre mujeres y hombres
las feministas liberales y culturales que sostienen que la diferencia sexual (nacer biolgicamente hombre o mujer)
ha tenido como consecuencia una asignacin de roles sociales diferenciados que han restringido y excluido a las
mujeres al mbito domstico y reproductivo, por lo que son estos roles de gnero los que pueden generar conduc-
tas discriminatorias basadas en prejuicios y estereotipos sociales. Vese Lamas, Marta, Cuerpo: diferencia sexual y
gnero, Mxico, Taurus, 2002. y Cook, Rebeca y Cusack, Simone, Estereotipos de Gnero: Perspectivas Legales. Transna- 341
cionales, Bogot, PROFAMILIA, 2011. Por otra parte, las teoras posmodernas cuestionan la diferencia sexo/gnero,
considerando que la diferencia sexual est marcada y formada por prcticas discursivas y sociales, por lo que
la categora "sexo" es tambin normativa. Vese Butler, Judith, Cuerpos que importan, sobre los lmites materiales y
discursivos del sexo. Mxocp. Paids, 2010.
42
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205; CIDH. Acceso a la Justicia para Mujeres Vctimas de
Violencia en las Amricas, 20 de enero de 2007. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68.
43
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257.
44
Reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 1974.
45
Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 2 de agosto
de 2006. ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de marzo de 2012.
Al interpretar el texto de la CEDAW, el Comit ha considerado que la igualdad comprende
tanto igualdad sustantiva,46 superando un enfoque jurdico puramente formal,47 y ha enfati-
zado la obligacin de los Estados de crear las condiciones para que las mujeres tengan las
mismas oportunidades que los hombres y dispongan de un entorno que les permita conse-
guir la igualdad de resultados. Esta interpretacin rescata tambin la insuficiencia de garan-
tizar a las mujeres un trato idntico al de los hombres, pues deben tambin tenerse en cuenta
las diferencias biolgicas que hay entre las mujeres y los hombres y las diferencias que la
sociedad ha construido.
46
Comit CEDAW, Recomendacin General No 25, sobre el prrafo 1 del artculo 4 de la Convencin sobre la Elimi
nacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, referente a medidas especiales de carcter temporal.
HRI/GEN/1/Rev.7, 2004.
47
Ibid., prr. 8.
48
Ibid., prrs. 6 y 7.
49
CIDH, Acceso a la, supra nota 42.
50
Ibid., prr. 97.
51
CIDH. Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condicin de la Mujer en las Amricas,
13 de octubre de 1998. OEA/Ser.L/V/II.100 Doc. 17.
Otro elemento fundamental de la CEDAW es que es el primer instrumento internacional de
derechos humanos que reconoce que la cultura, las tradiciones y/o la religin, pueden tener
importancia en el comportamiento de todas las personas y cumplen un papel significativo
en el ejercicio de los derechos de las mujeres. Es la primera convencin que incluye un an-
lisis ms all de lo jurdico, y considera aspectos sociales, antropolgicos, y otros desde una
perspectiva feminista, para dar la respuesta necesaria a las desigualdades entre mujeres y
hombres. Para que los Estados logren alcanzar la igualdad sustantiva de las mujeres, debern
tomar las medidas necesarias para
Dentro del orden normativo mexicano, el derecho a la igualdad se desprende del artculo 4o.
de la Constitucin que en su primer prrafo establece que: "El hombre y la mujer son iguales
ante la ley." Con fundamento en este artculo, se han litigado casos en los que las mujeres han
sido objeto de un trato jurdico desigual establecido o propiciado por la ley y, por lo tanto,
se han visto desfavorecidas en los distintos mbitos de su vida: laboral, poltico, econmico,
familiar, etc.
jetos que se encuentren en una misma situacin jurdica o de hecho. Por lo tanto, es con base
en el principio de igualdad establecido en el artculo 4 constitucional y en el principio de no
entre mujeres y hombres
52
AGONU. Convencin sobre la Eliminacin, supra nota 18, art. 5, inciso a).
diferenciado para garantizar estos derechos. Existen por tanto algunas situaciones en donde
las diferencias estn justificadas y no constituyen actos discriminatorios. El derecho interna-
cional de los derechos humanos ha desarrollado criterios en donde estn permitidos estas
diferencias, las cuales no constituirn discriminacin. Este es el caso puntual de las medi-
das para garantizar los servicios de salud que slo las mujeres necesitan (servicios de salud
reproductiva) o en el sector laboral (estableciendo licencias de maternidad).
Los comits de derechos humanos de la ONU tambin se han referido a la posibilidad de que
existan diferencias en el trato entre las personas que puedan justificarse. El Comit CCPR
ha sealado que el goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no signi-
fica identidad de trato en todas circunstancias,56 y que si los criterios para tal diferenciacin
son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propsito legtimo57 en virtud del
PIDCP.58
Alma Luz Beltrn y Puga
Regina Tams Noriega
53
Corte IDH. Propuesta de Modificacin, supra nota 1, prr. 56.
54
Ibid., prr. 57.
55
CIDH. Caso 11.625, Mara Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala, Informe de Fondo, No, 4/01. 19 de enero de
344
2001, prr. 36.
56
Comit CCPR. Observacin General No. 18, supra nota 32, prr. 8.
57
Ibid., prr. 13.
58
Lo establecido por los sistemas universal e interamericano es confirmado por el sistema europeo de proteccin
de derechos humanos, ya que la Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado que slo es discriminatoria una
distincin cuando "carece de justificacin objetiva y razonable". Vase Corte IDH. Propuesta de Modificacin, supra
nota 1, citando a la Corte Europea de Derechos Humanos, Case "relating to certain aspects of the laws on the use of
languages in education in Belgium" (merits), judgment of 23rd July 1968, p. 34]. Esta misma Corte ha sealado que
dado que el avance de la igualdad de los sexos es hoy un objetivo muy importante y que por tanto "tendran
que mediar razones de mucho peso" para justificar una distincin basada nicamente en razones de sexo. Vase,
por ejemplo, TEDH. Karlheinz Schmidt v. Alemania. Resolucin del 18 de julio de 1994. App. No. 13580/88, prr. 24,
citando TEDH. Schuler-Zgraggen v. Suiza. Resolucin de 24 de junio de 1993. App. No. 14518/89, prr. 67; y
TEDH. Burghartz v Suiza. Resolucin del 22 de febrero de 1994. App. No. 16213/90, prr. 27.
Es relevante mencionar que adems de que existen diferencias que pueden ser justificadas,
incluso hay ocasiones en donde los Estados tienen la obligacin de tomar medidas especfi-
cas para dar un trato preferencial a un sector de la poblacin, buscando reducir o eliminar las
condiciones que origina o facilitan la discriminacin. Estas medidas, en cuanto son correcti-
vas son una diferenciacin legtima.59 Puntualmente, el Comit de la CEDAW, seala que para
garantizar la igualdad sustantiva, en ciertas circunstancias ser necesario que haya un trato
no idntico de mujeres y hombres para equilibrar esas diferencias.60 La CEDAW incluye la obli
gacin de que los Estados adopten, impulsen e implementen medidas especiales de carc-
ter temporal para garantizar esta igualdad.61 La implementacin de estas medidas afirmativas
para promover la igualdad de las mujeres en los espacios polticos (llamadas cuotas de gne-
ro) son un ejemplo concreto de estas medidas.
1. Cuotas de gnero
En el caso de Mxico, las cuotas de gnero ya han sido estudiadas en varias ocasiones tanto
por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (en adelante TEPJF), as como por
la SCJN en tres ocasiones.62 Ambas cortes han refirmado la validez de estas disposiciones
como una medida para acelerar la igualdad entre mujeres y hombres. A continuacin se
analizan algunos de los casos abordados por el TEPJF.
59
Ibid., prr. 10.
60
Comit CEDAW, Recomendacin General No 25, supra nota 46.
entre mujeres y hombres
61
Vase AGONU. Convencin sobre la Eliminacin, supra nota 18, art. 4.
62
Vase, Ejecutoria: P./J. 59/2005 (9a.), ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 2/2002. PARTIDO ACCIN NACIONAL,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XV, Marzo de 2002, p. 914. Reg. IUS.
16970; Ejecutoria: P./J. 97/2011 (9a.), ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD ACUMULADAS 7/2009, 8/2009 Y 345
9/2009. CONVERGENCIA, PARTIDO POLTICO NACIONAL, PARTIDO ACCIN NACIONAL Y PARTIDO DE LA REVOLU-
CIN DEMOCRTICA, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXI, Enero de
2010, p. 1518. Reg. IUS. 21949; y Ejecutoria: P./J. 13/20123 (9a.), ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 63/2009 Y SUS
ACUMULADAS 64/2009 Y 65/2009. DIPUTADOS INTEGRANTES DE LA SEXAGSIMA SEGUNDA LEGISLATURA DEL
CONGRESO DEL ESTADO DE CHIHUAHUA, PARTIDO DEL TRABAJO Y PROCURADOR GENERAL DE LA REPBLICA,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXI, Enero de 2010, p. 873. Reg. IUS.
21956, 3 en las cuales se reclam la aparente invalidez de normas electorales dedicadas al establecimiento de
cuotas de gnero en la legislacin electoral de los estados de Veracruz y Chihuahua. Vase, Snchez Cordero, Olga
del Carmen, Equidad de gnero en materia electoral: pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Mxico, Gnero y Democracia, CONAPRED, 2012.
63
TEPJF. Juicio de Revisin Constitucional Electoral. Expediente SC-JRC-17/2010. Sentencia definitiva de 13 de
junio de 2010. Disponible en: <http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SX/2010/JRC/SX-JRC-00017-
2010.htm> (19 de junio de 2013).
Diputados e integrantes de los Ayuntamientos del Estado, sin respetar las cuotas de gnero
obligatorias para los partidos polticos.64 El TEPJF resolvi sealando que "las cuotas de parti-
cipacin consisten en un mecanismo que posibilita la efectiva igualdad entre mujeres y
hombres en la representacin nacional y en el ejercicio del poder pblico".65 Con esta resolu-
cin se oblig al partido que violent la norma de registrar frente al Instituto Electoral Local
de Quintana Roo, nuevas planillas de candidaturas a ediles de los referidos ayuntamientos
que sustituyan a las revocadas, respetando la cuota de gnero.66
Cabe destacar de este fallo que el TEPJF hace constantemente referencia a los instrumentos
internacionales que contemplan la obligacin del Estado de respetar, promover y garantizar
la igualdad entre mujeres y hombre, tanto formal como material, sirviendo la norma interna-
cional como marco de referencia para la discusin y resolucin de este caso.
64
La constitucin local establece que ningn partido podr registrar candidatos del mismo gnero mayor al 60
por ciento, y la Ley Electoral de Quintana Roo establece un 70 por cierto. A pesar de esta contradiccin, el Tribunal
346 Electoral del Poder Judicial de la Federacin emiti un fallo sin resolver la cuestin de la discrepancia a partir de los
dos artculos que establecen diferentes cuotas de gnero.
65
TEPJF Juicio de Revisin Constitucional Electoral. Expediente SC-JRC-17/2010 supra nota 63.
66
El anlisis de esta sentencia se puede consultar a mayor detalle en el Observatorio de Sentencias Judiciales de la
Articulacin Regional Feminista, cuya contraparte en Mxico es la organizacin Equis: Justicia para las Mujeres:
http://bit.ly/KR6LeX
67
TEPJF. Juicio de Revisin Constitucional Electoral y Jurdico para la Proteccin de los Derechos Poltico-Electo-
rales del Ciudadano. Expedientes SUP-JRC-250/2010 y su acumulado SUP-JDC-1135/2010. Sentencia definitiva de
29 de septiembre de 2010. Disponible en: <http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2010/JRC/
SUP-JRC-00250-2010.htm> (19 de junio de 2013).
68
La coalicin "Unidos por la Ciudad" de los partidos Revolucionario Institucional y Verde Ecologista de Mxico.
69
Para mayores detalles sobre esta resolucin Observatorio de Sentencias Judiciales de la Articulacin Regional
Feminista, cuya contraparte en Mxico es la organizacin Equis: Justicia para las Mujeres: http://bit.ly/KR6LeX.
La coalicin argument entre otras cosas, que por causa de fuerza mayor, tuvieron que sus-
tituir a la candidata (sustitucin que se llev a cabo en un momento distinto al registro), por
lo que no era factible considerar la cuota de gnero, en virtud de que la circunstancia que se
present no est regulada por el cdigo. A pesar de las resoluciones en contra de la cuota de
gnero por parte del Tribunal Electoral del Distrito Federal y la resolucin del Instituto Electo-
ral del Distrito Federal, el TEPJF las revoc y resolvi que:
Finalmente, respecto al tema de las cuotas, el 30 de noviembre de 2011, la Sala Superior del
entre mujeres y hombres
TEPJF dict una trascendental sentencia, en defensa de las cuotas de gnero establecidas en
el artculo 219 del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (en adelante
COFIPE).72 En esta sentencia, el TEPJF modific el Acuerdo del Consejo General del Instituto 347
Federal Electoral (en adelante CGIFE) que estableca una excepcin a la regla de mantener al
menos un 40% de cuotas de gnero a los partidos polticos en las candidaturas de senadores
70
TEPJF. Juicio de Revisin Constitucional Electoral y Jurdico para la Proteccin de los Derechos Poltico-Electo
rales del Ciudadano. Expedientes SUP-JRC-250/2010, supra nota 67.
71
Ibidem.
72
TEPJF. Juicios para la Proteccin de los Derechos Poltico Electorales. Expedientes: SUP-JDC-12624/2011 y acumu
lados. Sentencia definitiva de 30 de noviembre de 2011. Disponible en: <http://portal.te.gob.mx/colecciones/
sentencias/html/SUP/2011/JDC/SUP-JDC-12624-2011.htm> (19 de junio de 2013).
y diputados de mayora relativa que sean resultado de un proceso de eleccin democrtico,
con lo que dio certeza a las reglas para la aplicacin de la cuotas de gnero establecidas en
el COFIPE, evitando la posibilidad de prcticas contrarias a la igualdad de gnero (como las
juanitas) en el proceso electoral federal 2011-2012.73
El Acuerdo del CGIFE fue impugnado por diversas mujeres militantes de los partidos Mo
vimiento Ciudadano, Nueva Alianza y Revolucionario Institucional, quienes consideraron que
dicho acuerdo violaba los principios de legalidad y objetividad, excedindose el IFE en su
facultad reglamentaria al definir el concepto de "proceso de eleccin democrtico"74 para la
aplicacin de las cuotas de gnero, lo que limitaba la posibilidad de las mujeres de ser candi
datas. En este sentido, el TEPJF reiter que los "procesos de eleccin democrtica" se refieren a
aquellos establecidos en los estatutos de partidos polticos, y que rigen su vida interna, como
lo establece el COFIPE.
Asimismo, consider que las leyes electorales deben interpretarse con perspectiva de gne-
ro, especialmente las que establecen cuotas, en virtud de que
Finalmente, con base en el artculo 1 de la Constitucin, el TEPJF seal que los derechos
humanos, incluidos los derechos poltico-electorales, deben interpretarse favoreciendo a las
Alma Luz Beltrn y Puga
Regina Tams Noriega
348
73
Ibidem.
74
En dicho acuerdo se exentaba a los partidos polticos de cumplir con las cuotas de gnero del 40% en el registro
de frmulas de candidatos a diputados o senadores, cuando stas fueran resultado de un proceso de eleccin de-
mocrtico entendido como "aquel en el que la eleccin de las candidaturas se realice de forma directa por la mili-
tancia del partido o por la ciudadana, o de forma indirecta a travs de una convencin o asamblea en que participe
un nmero importante de delegados electos ex profeso por dicha militancia". Vase IFE. Acuerdo del Consejo Gene-
ral del Instituto Federal Electoral por el que se indican los criterios aplicables para el registro de candidaturas a los
distintos cargos de eleccin popular que presenten los partidos polticos y, en su caso, las coaliciones ante
los consejos del Instituto, para el proceso electoral federal 2011-2012. De 7 de octubre de 2011, Punto Dcimo
Tercero. Disponible en: <http://www.ife.org.mx/docs/IFE-v2/DS/DS-CG/DS-SesionesCG/CG-acuerdos/2011/octubre/
CGex201110-07/CGe71011ap9.pdf> (19 de junio de 2013).
75
TEPJF. Juicios para la Proteccin de los Derechos Poltico Electorales. Expedientes: SUP-JDC-12624/2011, supra
nota 72, p. 70.
Los fallos del TEPJF se encuentran en concordancia con los estndares internacionales de
derechos humanos respecto de la necesidad de que los Estados a travs de la implementa-
cin de medidas afirmativas, como las cuotas de gnero, cumplan con sus obligaciones de
respetar y garantizar la participacin y representacin igualitaria de las mujeres en la esfera
poltica desde una perspectiva de derechos humanos.76
La SCJN ha analizado diversos casos de los cuales se han desprendido fallos relevantes res-
pecto a la igualdad entre mujeres y hombres en materia relacionada con la administracin
de los bienes en el hogar, alimentos y abandono de familia.77 En 2003 resolvi78 un caso rela-
cionado con la administracin del patrimonio de la sociedad conyugal, en donde una mujer
seal graves afectaciones econmicas derivadas del mal uso de los bienes que ha hecho su
cnyuge y por tanto solicit que se le autorizara la administracin de los mismos a ella.
La SCJN consider que hubo una violacin a la garanta de igualdad prevista en los artcu-
los 1, tercer prrafo, y 4, primer prrafo, constitucionales, ya que la norma civil colocaba a la
mujer casada en un plano desigual con relacin a su cnyuge, al impedirle ejercer un derecho
que ste s puede ejercer, menoscabando la esfera jurdica de una en favor del otro, y sin que
dicha distincin tenga base objetiva alguna. La SCJN afirm que las garantas que"expresan
el principio de igualdad entre mujeres y hombres () constituyen un mandamiento de
autoridad estatal () en el sentido de no obrar de forma que su actuacin implique el menos
cabo de derechos de unos frente a otros." Adems manifest que dicho principio "les impone
la prohibicin de emitir leyes que resulten discriminatorias en razn del sexo y anulen, por
Igualdad y No discriminacin
ello, la garanta a la igualdad de derechos".79 Sobre estas bases, la SCJN, revoc la sentencia
entre mujeres y hombres
recurrida, y protegi los derechos de la actora violentados por la sentencia dictada por la Sala
Civil y Familiar.
349
76
CIDH. El Camino hacia una democracia sustantiva: la participacin poltica de las mujeres en las Amricas, 2011.
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 79.
77
Tesis: 1a./J. 30/2010 (9a.). ABANDONO DE FAMILIA. EL INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO DEL PAGO DE LA
PENSIN ALIMENTICIA DECRETADO EN UNA SENTENCIA DE DIVORCIO VOLUNTARIO, NO CONFIGURA EL DELITO
PREVISTO EN EL ARTCULO 282 DEL CDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEN, PERO S EL PREVISTO EN EL
ARTCULO 280 DEL MISMO ORDENAMIENTO, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico,
Tomo XXXI, Abril de 2010, p. 15. Reg. IUS. 164866.
78
Amparo Directo en Revisin 1184/2003. Sentencia definitiva de 22 de septiembre de 20120, Mxico. Disponible
en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=59137> (19 de junio de
2013).
79
Tesis: 1a./J. 81/2004 (9a.), supra nota 25.
Otro caso relevante en materia civil, se relaciona con la indemnizacin que pueden reclamar
las mujeres despus de un divorcio. En el 2000, la legislacin civil del Distrito Federal esta
bleci que el cnyuge que se dedicara preponderantemente al hogar tendra derecho, al
divorciarse, de una indemnizacin de hasta el 50% de los bienes adquiridos en el matrimonio
sin importar si se hubiera casado bajo el rgimen de separacin de bienes.80 Por lo que dicha
reforma beneficia principalmente a las personas casadas que se dediquen a las labores doms
ticas, que en su mayora son mujeres. De acuerdo con la jurisprudencia de la SCJN,81 una
mujer puede reclamar dicha indemnizacin, sin importar si el matrimonio se realiz con an-
terioridad a las reformas al Cdigo Civil del Distrito Federal en el 2000. La Suprema Corte no
violaba la garanta de no retroactividad de la ley establecida en el artculo 14o. constitucional
ya que no puede considerarse "una sancin cuya imposicin retroactiva prohba la Constitu-
cin, sino que se trata de una compensacin que el Juez, a la luz del caso concreto, pueda
considerar necesaria para paliar la inequidad que puede producirse cuando se liquida el r-
gimen de separacin de bienes".82 Posteriormente, aplicando una interpretacin similar, la
SCJN reiter su que dichas reformas civiles no transgreden los principios de legalidad y justi-
cia imparcial garantizados en los artculos 14o., 16o. y 17o. de la Constitucin.
La Convencin Belm do Par define la violencia contra la mujer como "cualquier accin o
conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psico-
lgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado".83 Desde la perspectiva de los
derechos humanos, la violencia constituye una forma de discriminacin. En la emblemtica
sentencia del caso "Campo Algodonero" sobre feminicidos en Ciudad Jurez, Mxico, la Corte
IDH ha realizado avances significativos en el entendimiento de la violencia contra las mujeres
y su relacin con la discriminacin estructural, aplicando el artculo 7(b) de la Convencin
Alma Luz Beltrn y Puga
Regina Tams Noriega
Belm do Par que establece la obligacin inmediata de actuar con la debida diligencia.84
350
80
Actualmente, el artculo que establece dicha indemnizacin es el artculo 267, fraccin VI.
81
Tesis: 1a./J. 78/2004 (9a.), DIVORCIO. LA INDEMNIZACIN ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 289 BIS DEL CDIGO
CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, VIGENTE A PARTIR DEL 1o.. DE JUNIO DE 2000, PUEDE RECLAMARSE EN TODAS LAS
DEMANDAS DE DIVORCIO PRESENTADAS A PARTIR DE SU ENTRADA EN VIGOR, CON INDEPENDENCIA DE QUE EL
MATRIMONIO SE HUBIERA CELEBRADO CON ANTERIORIDAD A ESA FECHA, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XX, Diciembre de 2004, p. 107. Reg. IUS. 179922.
82
Ibid.
83
OEA. Convencin Interamericana para prevenir, supra nota 19, art. 1.
84
Entre las medidas inmediatas de los Estados para investigar, prevenir y sancionar la violencia se encuentran:
abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer; adoptar las medidas legislativas y las medidas
jurdicas necesarias para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en peligro
la vida de la mujer; modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de
Al interpretar dicha obligacin, la Corte Interamericana ha establecido que los Estados tienen
un deber estricto de investigacin y, particularmente "deben contar con un adecuado marco
jurdico de proteccin, con una aplicacin efectiva del mismo y con polticas de prevencin
y prcticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias".85
En el caso Penal Castro Castro contra Per,86 la Corte Interamericana declar al Estado respon-
sable por violaciones a la integridad personal protegido en el artculo 5 de la CADH por los
actos de violencia contra las mujeres recluidas en el penal.
En el caso Maria Da Penha contra Brasil87 analizado por la CIDH, se interpret por primera vez
la obligacin de debida diligencia de la Convencin Belm do Par en un caso de violencia
domstica. Debido a la tolerancia del Estado respecto de los actos de violencia y a la falta de
investigacin y sancin a la misma, la CIDH concluy que "dado que la violacin forma parte
de un patrn general de negligencia y falta de efectividad del Estado, no solo se violaba la
obligacin de procesar y condenar, sino tambin la de prevenir estas prcticas degradantes.88
Por su parte el Comit CEDAW ha analizado algunos casos sobre violencia contra las mujeres.
En los casos de Sahide Goekce v. Austria Fatma Yildirim contra Austria y A.T. contra Hungra89 el
Comit CEDAW ha encontrado a los Estados responsables por no actuar con la debida dili-
gencia y proteger la integridad fsica y psquica de las mujeres vctimas de violencia doms-
tica. La Relatora Especial de Violencia contra las Mujeres, sus Causas y Consecuencias de
Naciones Unidas tambin ha enfatizado del deber de los Estados de cumplir con sus obliga-
ciones de debida diligencia en casos de violencia y reparar el dao a las vctimas.90
Igualdad y No discriminacin
la violencia; establecer procedimientos legales eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia y asegu-
entre mujeres y hombres
rar la reparacin del dao (artculo 7 de la Convencin Belem do Para). Las medidas progresivas comprenden, entre
otras, fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia; modificar
los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres; proveer servicios especializados de atencin a las
mujeres en situacin de violencia y programas de rehabilitacin (artculo 8 de la Convencin Belem do Par).
85 351
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero"), supra nota 42.
86
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviem-
bre de 2006. Serie C No. 160, prr. 276.
87
CIDH. Caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes vs. Brasil, Informe No. 54/01. 16 de abril de 2001, OEA/Sr.L/
VII.111.Doc.20.
88
Ibid. prr. 56.
89
Comit CEDAW. Fatma Yildirim vs. Austria, Comunicacin No. 6/2005 (CEDAW/C/39/D/6/2005). Resolucin de 1 de
octubre de 2007, prrs. 12.1.4 y 12.1.5; Comit CEDAW. Sahide Goekce v. Austria, Comunicacin No. 5/2005 (CEDAW/
C/39/D/5/2005). Resolucin de 6 de agosto de 2007; y Comit CEDAW. Sra. A.T. vs. Hungra, Comunicacin No. 2/2003
(CEDAW/C/32/D/2/2003), 26 de enero de 2005, prr. 9.3.
90
Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusin de sus causas y consecuencias,
Radhika Coomaraswamy. Presentado de conformidad con la resolucin 1995/85 de la Comisin de Derechos Huma-
nos, 10 de marzo de 1999, prr. 25. UN Doc. E/CN.4/1999/58.
En Mxico, no obstante los altos porcentajes de mujeres que enfrentan violencia en sus dis-
tintas modalidades en el pas, las mujeres no acuden a denunciar dichos actos y los proce
dimientos administrativos y judiciales siguen siendo ineficaces en la prevencin, investigacin
y sancin del fenmeno.91 En este contexto, un avance significativo en la proteccin de la
libertad sexual de las mujeres fue la resolucin de la SCJN que determin que el bien jurdico
tutelado en el delito de violacin es "la libertad sexual, que reconoce en el ser humano, su
derecho a la autodeterminacin sexual" concluyendo que se actualizaba dicho delito aun
cuando existiera un vnculo matrimonial entre las personas.92
Asimismo, la SCJN tambin emiti otra jurisprudencia que protege la libertad sexual de las
nias al determinar que para que se configure el delito de violacin equiparada basta con
que se imponga la cpula a una persona menor de 14 aos ya que
Adems, la Suprema Corte ha considerado que los delitos de violacin y abuso sexual se
agravan cuando el sujeto activo se aprovecha de la confianza la otra persona para imponer
la cpula, interpretando la confianza en su sentido literal sin que tenga que acreditarse alguna
calidad especial entre el agresor y la persona ofendida.94
91
Vase Sucedo, Irma y Huacuz, Elas Guadalupe, "Guardianes de la justicia. Acceso a la justicia en situacin de
violencia de gnero" en Melgar, Luca Melgar y Saucedo, Irma (eds.) Y usted cree tener derechos?, pp. 167-192.
92
Alma Luz Beltrn y Puga
Tesis: 1a./J. 10/94 (9a.), VIOLACIN. SE INTEGRA ESE DELITO AUN CUANDO ENTRE EL ACTIVO Y PASIVO EXISTA EL
Regina Tams Noriega
VNCULO MATRIMONIAL (LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, Mxico, Tomo XXIII, Enero de 2006, p. 658. Reg. IUS. 176065. La resolucin dej sin efecto criterios
jurisprudenciales antiguos de la Corte en donde se consideraba que no haba delito de violacin entre cnyuges ya
352 que el marido ejerca indebidamente su derecho al "dbito carnal"; que la finalidad del matrimonio era la procrea-
cin de la especie, en virtud de lo cual "slo se concibe la prctica de la cpula normal", constituyendo la imposicin
de la cpula sexual anormal y violenta del hombre a la mujer, el delito de violacin; o sealaban que si el acto sexual
entre cnyuges se llevaba a cabo en pblico, en contra de la voluntad de la mujer, ofendiendo gravemente su
moral y su derecho a la intimidad se configuraba el delito de violacin.
93
Tesis: P. XXIV/2000 (9a.). VIOLACIN EQUIPARADA. EL ARTCULO 177 DEL CDIGO PENAL DEL ESTADO DE BAJA
CALIFORNIA, EN CUANTO ESTABLECE QUE BASTA LA CPULA CON PERSONA MENOR DE CATORCE AOS PARA LA
CONFIGURACIN DEL DELITO, NO VIOLA LA GARANTA DE AUDIENCIA, Semanario Judicial de la Federacin y su Gace-
ta, Novena poca, Mxico, Tomo XI, Marzo de 2000, p. 115. Reg. IUS. 192136.
94
Tesis: 1a./J. 42/2003 (9a.), ABUSO SEXUAL Y VIOLACIN. CONFIGURACIN DE LA CALIFICATIVA PREVISTA EN EL
ARTCULO 266 BIS, FRACCIN IV, DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL (ACTUALMENTE ARTCULO 178,
FRACCIN IV, DEL NUEVO CDIGO PENAL QUE ABROG AQUL), CONSISTENTE EN QUE EL SUJETO ACTIVO SE
APROVECHE DE LA CONFIANZA EN L DEPOSITADA, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, Tomo XVIII, Agosto de 2003, p. 59. Reg. IUS. 183647.
Estos criterios siguen la tendencia internacional de reconocer que la violacin y el abuso sexual
son graves violaciones a los derechos humanos de las mujeres, aprecindose una tendencia
en la jurisprudencia de la Suprema Corte por desmantelar estereotipos de gnero discrimi-
natorios para las mujeres y a proteger la libertad sexual de las mujeres.
No obstante, hay interpretaciones de estos delitos que establecen requisitos probatorios que
imponen mayores cargas procesales a las mujeres en situacin de violencia y dificultan la
persecucin y sancin efectiva del agresor. Al respecto, la SCJN estableci que para que se
actualice el delito de violacin, cuando se comete en contra de una persona sordomuda,
es necesario que se acredite mediante pruebas periciales psiquitricas y psicolgicas "las
repercusiones de dicha discapacidad con la facultad para decidir razonablemente respecto
de su conducta sexual".95 Esta resolucin resulta desfavorable para los derechos de las muje-
res porque no toma en cuenta que la discapacidad es una condicin que las coloca en una
situacin de mayor riesgo frente a la discriminacin y la violencia. Adems, otorga un mayor
valor a la prueba pericial que al testimonio de la vctima. Asimismo, la Suprema Corte en una
jurisprudencia sobre la actualizacin de la violencia fsica en el delito de violacin sexual, ha
dado mayor relevancia a la cuestin de la resistencia de la persona ofendida a la fuerza fsica y
a la prueba de estos actos de violencia, que a la falta o anulacin del consentimiento de la
persona agredida.96 En virtud de la dificultad de probar la fuerza fsica, este criterio puede
obstaculizar que se judicialicen los casos en los que no haya un peritaje que demuestre la
comisin de dicha violencia.
Consecuentemente, uno de los principales retos es sensibilizar a los jueces y juezas sobre la
situacin crtica que enfrentan en el acceso a la justicia particularmente las mujeres vctimas
Igualdad y No discriminacin
batorias a las mujeres en los procesos penales y civiles para acreditar conductas de terceros
que menoscaban sus derechos.
353
95
Tesis: 1a./J. 56/2008 (9a.), VIOLACIN EQUIPARADA. PARA PRONUNCIARSE RESPECTO DE LA ACTUALIZACIN
DE ESE DELITO CUANDO EL SUJETO PASIVO PADECE SORDOMUDEZ, ES MENESTER QUE EL RGANO ACUSADOR
ACREDITE MEDIANTE LOS DICTMENES PERICIALES CORRESPONDIENTES, LAS REPERCUSIONES FSICAS Y MENTA-
LES DERIVADAS DE ESE PADECIMIENTO (LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE GUANAJUATO Y BAJA CALIFORNIA),
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVIII, Julio de 2008, p. 423. Reg.
IUS. 169164.
96
Tesis: 1a./J. 123/2008 (9a.), VIOLENCIA FSICA COMO MEDIO ESPECFICO EN LA COMISIN DEL DELITO DE VIOLA-
CIN. SE ACTUALIZA ESTE ELEMENTO NORMATIVO CUANDO EL SUJETO ACTIVO SUMINISTRA UN AGENTE QUMICO
O BIOLGICO (MEDICAMENTO O DROGA) AL PASIVO CON LA FINALIDAD DE ANULAR O VENCER SU RESISTENCIA
(LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE PUEBLA Y DURANGO), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Mxico, Tomo XXIX, Marzo de 2009, p. 396. Reg. IUS. 167601.
VI. Conclusiones
354
97
CIDH, Acceso a la, supra nota 42, prr. 89.
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Tesis: 1a./J. 81/2004 (9a.), IGUALDAD. LMITES A ESTE PRINCIPIO, Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XX, Octubre de 2004, p. 99.
Reg. IUS. 180345.
Igualdad y No discriminacin
entre mujeres y hombres
Tesis: 1a./J. 37/2008 (9a.), IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL
DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (IN-
355
TERPRETACIN DEL ARTCULO 1O. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, Tomo XXVII, Abril de 2008, p. 175. Reg. IUS. 169877.
Tesis: 1a./J. 10/94 (9a.), VIOLACIN. SE INTEGRA ESE DELITO AUN CUANDO ENTRE
EL ACTIVO Y PASIVO EXISTA EL VNCULO MATRIMONIAL (LEGISLACIN DEL ESTADO
DE PUEBLA), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico,
Tomo XXIII, Enero de 2006, p. 658. Reg. IUS. 176065.
Tesis: 1a./J. 123/2008 (9a.), VIOLENCIA FSICA COMO MEDIO ESPECFICO EN LA COMI-
SIN DEL DELITO DE VIOLACIN. SE ACTUALIZA ESTE ELEMENTO NORMATIVO
CUANDO EL SUJETO ACTIVO SUMINISTRA UN AGENTE QUMICO O BIOLGICO (ME-
DICAMENTO O DROGA) AL PASIVO CON LA FINALIDAD DE ANULAR O VENCER SU
RESISTENCIA (LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE PUEBLA Y DURANGO), Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXIX, Marzo de 2009,
p. 396. Reg. IUS. 167601.
de 2013).
entre mujeres y hombres
2. Internacionales
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, prr. 276.
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico. Excepcin Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C
No. 205;
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica. Excepcio-
nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012.
Serie C No. 257.
CIDH. Caso 11.625, Mara Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala, Informe de Fondo,
Alma Luz Beltrn y Puga
Regina Tams Noriega
358
CIDH. Caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes vs. Brasil, Informe No. 54/01. 16 de
abril de 2001, OEA/Sr.L/VII.111.Doc.20.
Comit CEDAW. Fatma Yildirim vs. Austria, Comunicacin No. 6/2005 (CEDAW/C/39/
D/6/2005). Resolucin de 1 de octubre de 2007, prrs. 12.1.4 y 12.1.5
Comit CEDAW. Sra. A.T. vs. Hungra, Comunicacin No. 2/2003 (CEDAW/C/32/D/2/2003),
26 de enero de 2005, prr. 9.3.
Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusin de sus
causas y consecuencias, Radhika Coomaraswamy. Presentado de conformidad con la
resolucin 1995/85 de la Comisin de Derechos Humanos, 10 de marzo de 1999,
prr. 25. UN Doc. E/CN.4/1999/58.
TEDH. Burghartz v Suiza. Resolucin del 22 de febrero de 1994. App. No. 16213/90,
prr. 27.
Artculo 13. Derecho al
asilo/refugio: un derecho
humano plenamente
exigible en Mxico
Teresita del Nio Jess Luca Segovia
Sumario: I. Introduccin. II. Derecho de asilo y derecho de refugio. III. Refugiado/
asilado. IV. Derecho humanos o prerrogativa del Estado. V. Elementos del derecho de
asilo/refugio. VI. Conclusin.
I. Introduccin
E l presente artculo busca establecer los parmetros a partir de los cuales las autoridades
mexicanas debern analizar, en el futuro, los casos particulares que se le presenten donde
una persona solicite ser declarada asilada/refugiada.
Para ello, se har una breve referencia a la resolucin nacional que recay al expediente
Varios 912/2010 como fundamento de la nueva forma en que deben entenderse y aplicarse
los derechos humanos en Mxico; posteriormente, se presentar el derecho de asilo/refugio
como un derecho constitucionalmente protegido; para finalmente concluir con una breve
un derecho humano plenamente exigible en Mxico
exposicin de los lineamientos internacionales que han sido fijados en relacin con el derecho
en cuestin.
Artculo 13. Derecho al asilo/refugio:
Ahora bien, dentro de esta ltima parte se tratarn los siguientes temas especficos: dife-
rencias entre asilo y refugio, personas sujetas a proteccin, reconocimiento del estatuto
de refugiado como derecho humano, principios especficos del Derecho Internacional de los
Refugiados y derechos destacados que debern ser especialmente protegidos a los solici
tantes de asilo/refugio.
Dado que la intencin de la presente compilacin consiste en ofrecer los elementos que
363
conforman el contenido de los derechos humanos aplicables en Mxico a la luz de la juris-
prudencia nacional e internacional, me parece importante comenzar este artculo haciendo
una breve referencia a la reciente resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en
adelante SCJN) en el expediente varios 912/2010,1 pues en ella se fijaron importantes bases
para la proteccin jurisdiccional de los derechos de la persona humana, al adoptar crite-
rios que debern guiar la actuacin de las y los jueces del pas favoreciendo en todo tiempo
a las personas la proteccin ms amplia a travs del control de constitucionalidad y con
vencionalidad.
Segn se observa de su texto y del contenido de los debates pblicos del Pleno de la SCJN
que le dieron origen, fueron dos los elementos que convergieron en su anlisis: 1. El texto
vigente del artculo 1o. constitucional, publicado el 10 de junio del 2011 en el Diario Oficial
de la Federacin en el marco de la reforma constitucional en materia de derechos humanos;
y, 2. Una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Corte IDH o "la Corte"), el 23 de noviembre de 2009, que condena al Estado mexicano por la
desaparicin forzada de Rosendo Radilla Pacheco a manos de efectivos del Ejrcito, ocurrida
en 1974 en el Estado de Guerrero.
Ahora bien, el aspecto ms conocido de esta resolucin es que en ella se determin que los
militares que cometan violaciones a los derechos humanos en contra de civiles sern juz
gados por tribunales civiles y no por los del fuero castrense; sin embargo, a mi juicio, la
parte realmente trascendente de dicho documento jurdico se ubica en los lineamientos que
fija la SCJN en relacin con el control de la convencionalidad, arribando a las siguientes
conclusiones:
Teresita del Nio Jess Luca Segovia
Las sentencias emitidas por la CIDH en contra del Estado mexicano constituyen cosa
juzgada y son vinculantes para todas las autoridades, por lo que la jurisdiccin nacio-
nal no puede hacer ningn pronunciamiento que cuestione su validez, siendo lo
nico procedente acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus trminos.
364
1
Resolucin dictada por el Tribunal Pleno en el expediente varios 912/2010 y Votos Particulares formulados por
los Ministros Margarita Beatriz Luna Ramos, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Luis Mara Aguilar Morales; as como
Votos Particulares y Concurrentes de los Ministros Arturo Zaldvar Lelo de Larrea y Jorge Mario Pardo Rebolledo.
Publicada en el DOF el 04/10/2011.
Los jueces nacionales inicialmente deben observar los derechos humanos estableci-
dos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM
o "la Constitucin") y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano
sea parte, as como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federacin al in-
terpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte para evaluar si existe
alguno que resulte ms favorable y procure una proteccin ms amplia del derecho
que se pretende proteger.
II. Derecho de asilo y derecho de refugio un derecho humano plenamente exigible en Mxico
Artculo 13. Derecho al asilo/refugio:
En este orden de ideas, con el fin de dar cumplimiento a sus compromisos internacionales en
materia de derechos humanos, el Estado mexicano reform recientemente la Constitucin a
efecto de ampliar el reconocimiento, proteccin y promocin de aquellos derechos conteni-
dos tanto en dicha Constitucin como en los tratados internacionales, dotndolos de plena
365
exigibilidad y proteccin judicial.
Sin embargo, lo cierto es que, dada la reciente reforma constitucional y tomando en consi-
deracin la resolucin del caso varios 912/2010, al que ya se hizo alusin, se hace necesario
plasmar los principales estndares internacionales y regionales del derecho humano al
asilo/refugio que debern ser atendidos por los rganos jurisdiccionales mexicanos al mo-
mento de resolver un asunto donde la litis planteada est relacionada con un solicitante de
este derecho.
Retomando la redaccin del segundo prrafo del artculo 11 constitucional, el primer aspecto
que salta a la vista es que se hace referencia a dos figuras jurdicas, a saber, "asilo" y "refugio",
ambas, partes integrantes del derecho internacional de proteccin de la persona humana
que se distinguen por ser instituciones jurdicas con una vocacin predominantemente
humanitaria.
Conviene precisar que slo en Amrica Latina se hace esta supuesta diferenciacin entre con
ceptos y sistemas, pues en el resto del mundo se habla de asilo y de solicitantes de asilo,
siendo que este concepto abarca el contenido de ambas figuras.
Teresita del Nio Jess Luca Segovia
Sin embargo, dado que Mxico es parte del sistema americano, resulta conveniente espe
cificar los aspectos en los que se ha considerado que radica la diferencia, mismos que se
refieren a las causas y a las consecuencias del estatuto.
En efecto, se ha considerado que la figura del asilo se concede por parte de los Estados en
366
ejercicio de sus facultades discrecionales a una persona que alega ser perseguida por moti-
vos polticos y, en el caso del asilo diplomtico, puede ser otorgado sin necesidad de que el
perseguido haya abandonado el pas del que desea salir y se rige por convenciones expresas
entre los Estados Contratantes, particularmente, las convenciones sobre Asilo Diplomtico y
Asilo Territorial de Caracas de 1954.2
2
OEA, Convencin sobre Asilo Diplomtico, Caracas Venezuela, Adoptada el 28 de marzo de 1954; OEA, Convencin
sobre Asilo Territorial, Caracas, Venezuela, Adoptada 28 de marzo de 1954.
Por su parte, el estatuto de refugiado no se otorga por los Estados, sino que se reconoce
a partir de la actualizacin de los elementos que se prevn en las convenciones interna
cionales, particularmente la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 19513 y su
Protocolo de 1967,4 razn por la cual se afirma que, en estos casos, los Estados s estn obli-
gados a proporcionar la proteccin internacional que solicita el refugiado; adems, las causas
de persecucin no se restringen al mbito poltico, sino que abarcan otros motivos, tal como
se ver ms adelante.
En efecto, tanto el asilo como el refugio, surgen de la necesidad de resolver una problemtica
de orden social, impuesta por las circunstancias, en virtud de persecuciones derivadas de
diversos motivos, tales como polticos, de raza, religin, conflictos armados internaciones y
no internacionales, violaciones masivas de derechos humanos, etc., siempre que la salida de
las personas fsicas sea con el objeto de salvaguardar derechos tales como la vida, la libertad
o la integridad fsica, que son la base de la esfera jurdica inherente a todo ser humano.
la Persona Humana".
Ahora bien, por cuanto hace a Mxico, sobre el particular, resultan aplicables diversos trata-
dos internacionales y regionales en la materia, entre los cual destacan, adems de los ya citados,
la Convencin de La Habana de 1928;5 la de Montevideo de 19336 y la Convencin de Nueva
367
York de 1954 sobre el Estatuto de los Aptridas.7
3
AGNU, Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, Ginebra, Suiza. Adoptada el 28 de julio de 1951.
4
AGNU. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, Nueva York, Estados Unidos. Adoptado el 31 de enero
de 1967.
5
OEA, Convencin sobre Asilo, La Habana, Cuba. Adoptada el 20 de febrero de 1928.
6
OEA, Convencin sobre Extradicin, Montevieo, Repblica Oriental del Uruguay. Aprobada el 6 de diciembre
de 1993.
7
AGNU, Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas, Nueva York, Estados Unidos, Adoptada el 28 de septiembre
de 1954.
Precisado lo anterior, a efecto de desarrollar los aspectos torales de la propuesta del presente
ensayo, la primera pregunta que habra que resolver sera: conforme al segundo prrafo del
artculo 11 constitucional interpretado a la luz de los tratados internacionales firmados y rati
ficados por Mxico, Quin debe ser considerado como refugiado/asilado?
III. Refugiado/asilado
Al respecto, conviene mencionar que el primer instrumento internacional que defini el re-
fugio fue la Convencin de Ginebra de 1951,8 segn la cual, una persona refugiada es aquella
que como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1o de enero de 1951 y debido
a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, perte
nencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentra fuera del pas de su
nacionalidad y a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas; o
que, careciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera
del pas donde antes tena su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no
quiera regresar a l.
adems de los previstos en la Convencin de Ginebra de 1951, los siguientes: violencia gene
ralizada, agresin extranjera, conflictos armados internos, violacin masiva de derechos
humanos y otras circunstancias que perturben gravemente el orden pblico; sin embargo,
cabe mencionar que este instrumento regional no forma parte del marco jurdico nacional,
toda vez que el mismo no ha sido firmado y ratificado por Mxico.
368
As pues, de la anterior definicin ampliada se pueden obtener diversos elementos que cons-
tituyen las denominadas clusulas de inclusin y que deben ser considerados para que una
persona pueda ser declarada refugiada:
8
AGNU, Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, supra nota 3.
9
AGNU. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados
10
OEA, Declaracin de Cartagena sobre Refugiados, Cartagena, Colombia. Adoptada el 22 de noviembre de 1984.
1. Debe ser una persona fsica; es decir, el derecho a solicitar el estatuto de refugiado es
una facultad que concierne a la persona humana no jurdica y, por consecuencia,
la aplicacin del trmino refugiado se har individualmente, sin que el mismo pueda
declararse o negarse respecto de un grupo de personas, lejos de ello, las autori-
dades deber analizar caso por caso.
solicitante.
Raza; entendido en su aspecto amplio, es decir incluyendo las cuestiones tni 369
cas,13 de raza, color, descendencia, u origen nacional14
11
Cfr. Jaeger, G. Status and International Protection of Refugees, UNHCR, 1978; WEIS, P. The concept of Refugee in
International Law, U.N. Doc HCR/INF/49, Journal du Droit International,1960.
12
Cfr. ACNUR: Manual de procedimiento y criterios para determinar la condicin de refugiado en virtud de la Conven-
cin de 1951 y el Protocolo de 1967, sobre el Estatuto de los Refugiados, Ginebra,1988. Adoptado el 1 de diciembre de
1992, prr. 12 y 13.
13
Cfr. Consejo de la Unin Europea, (96/196/JAI), de 4 de marzo de 1996, punto 7.
14
Cfr. AGNU, Convenio para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial. Resolucin 2106 A (XX) del
21 de diciembre de 1965. art. 1
Religin; En este aspecto, no es suficiente pertenecer a una comunidad religiosa,
sino que deben producirse discriminaciones graves basadas en las convicciones
religiosas del individuo.
As pues, bajo estos criterios queda claro quin debe ser considerado refugiado conforme a
370
los lineamientos internacionales en la materia; sin embargo, puede suceder que an cuando
una persona rena los elementos necesarios para serlo, el Estado mexicano no deba recono-
cerle el estatuto de refugiado en virtud de que se actualicen ciertas circunstancias espe-
ciales, las cuales se han dado en llamar "clusulas de exclusin" y estn previstas en el artculo
1o., letras D, E y F de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.
15
Cfr. Consejo de la Unin Europea. (96/196/JAI), de 4 de marzo de 1996, punto 7.5.
16
Cfr. ICJ, Caso Haya de la Torre, sentencia de 13 de junio de 1951. (C.I.J. Recueil 1951, pg. 71).
Las primeras dos circunstancias se fundamentan en que la persona no necesite el refugio por
contar previamente con otro tipo de proteccin, bien internacional, bien nacional; en el pri-
mer caso se refiere al amparo que brindan organismos de Naciones Unidas distintos del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (en adelante ACNUR), como suce-
dera con los refugiados palestinos, para quienes la Asamblea General de Naciones Unidas,
cre mediante la resolucin 302(IV) de 1949 el Organismo de Obras Pblicas y Socorro de
las Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en el Cercano Oriente (UNRWA); mien-
tras que el segundo abarca a aquellos a los que el Estado donde hayan fijado su residencia
les reconozca los derechos y obligaciones propios de los nacionales de ese pas.
La otra razn por la que una persona quedara excluida del concepto de refugiado est rela-
cionada con el no merecimiento del estatuto debido a la comisin de hechos delictuosos
por parte del solicitante de refugio; as, deber negrsele este reconocimiento a aquellos que
hayan cometido crmenes internacionales (contra la paz, contra la humanidad o de guerra),
delitos graves del orden comn fuera del pas de refugio, o actos contrarios a los fines y prin-
cipios de las Naciones Unidas.
Una vez que han quedado asentados los criterios a partir del cual una persona es merece
dora del estatuto de refugiado, la siguiente cuestin a tratar consiste en determinar si este
estatuto se otorga o se reconoce por parte de los Estados.
Tradicionalmente, en Amrica Latina el asilo fue concebido como una potestad estatal, sin un derecho humano plenamente exigible en Mxico
Artculo 13. Derecho al asilo/refugio:
embargo este concepto comenz una transformacin a partir de su inclusin como derecho
humano en diversos instrumentos internacionales y regionales, tales como la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante DADDH), la Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos (en adelante DUDH) y la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos (en adelante CADH).
371
17
OEA, Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre. Adoptada en 1948.
18
AGNU, Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Adoptada mediante la resolucin 217 A (III), de 10 de
diciembre de 1948.
Ahora bien, para los efectos del presente artculo, resulta de amplia trascendencia conocer el
proceso legislativo que dio origen al artculo 14 de la DUDH. As, la redaccin original que
se propona era: "Todo Estado tiene derecho a dar refugio a los refugiados polticos", esto
como consecuencia de reconocer el asilo como derecho del Estado y limitado a los aspectos
polticos; posteriormente, al decidir que ste, adems de ser una prerrogativa de los Esta-
dos, constitua tambin un derecho humano, se resolvi articularlo en el sentido actual, des-
pus de una acuciosa discusin sobre la pertinencia de incluir en la redaccin la palabra
"recibir", concluyendo en sentido negativo bajo la consideracin de que este trmino daba
lugar a una obligacin correlativa de los Estados de otorgar el asilo en casos de persecucin.
En este orden de ideas, dado el significado que se atribuy al trmino "y recibir asilo" en el
proceso legislativo que culmin con la DUDH, es de consecuencia lgica concluir que si
el mismo es usado tanto en la DADDH como en la CADH, ello implica que los Estados parte,
entre los cuales se encuentra Mxico, adquirieron la obligacin de reconocer dicho estatuto
cuando los requisitos sean satisfechos.
Todo lo anterior, permite afirmar que, conforme la interpretacin que ha sostenido la CIDH
respecto del artculo XXVII de la DUDH, existe una ineludible relacin entre el derecho de
buscar y recibir asilo y la obligacin de los Estados de no denegar el mismo una vez que se
372
acrediten las denominadas clusulas de inclusin y siempre que no se actualice alguna de las
diversas de exclusin, esto a partir de la normativa universal en materia de refugiados, en
particular la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y el Protocolo sobre el Esta-
tuto de los Refugiados de 1967.
19
Cfr. CIDH, Caso 10.675, Caso de la interdiccin haitiana (Estados Unidos), Informe No. 51/96, de 13 de marzo
de 1997.
20
Cfr. CIDH, Caso 11.092, Joseph v. Canad, Informe No 27/93, de 6 de octubre de 1993, prr. 31.
21
Cfr. CIDH, Caso 12.067, Michael Edwards v. Bahamas; Caso 12.068, Omar Hall v. Bahamas; Caso 12.086, Brian
Schroeter y Jeronimo Bowleg v. Bahamas. Informe No. 48/01 de 4 de abril de 2001, prr. 111
En sentido paralelo, se destaca el estudio realizado en 1984 por la Subsecretara de Asuntos
Jurdicos de la Organizacin de los Estados Americanos, segn el cual, "del alcance humano
del derecho de asilo territorial se desprendera (al tenor de la Convencin Americana) la
obligacin correlativa del Estado de refugio de no denegar el asilo cuando se cumplan las
circunstancias del prrafo 7 del artculo 22, de persecucin ()".22
Sumado a lo anterior, si bien la Corte IDH no ha hecho pronunciamiento expreso sobre este
derecho, lo cierto es que a lo largo de sus resoluciones es posible encontrar ciertos criterios
que permiten interpretar que el artculo 22.7 de la CADH debe ser entendido en el sentido
de que el mismo consagra un derecho que no otorgan los Estados sino que stos deben re-
conocerlo una vez que se actualicen sus supuestos; as, ha sealado que el sistema de la
CADH est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Esta
dos para hacerlo.23
fundamentales que rigen su esencia, pues si bien comparte ciertos principios con el resto
de las ramas de la proteccin de la persona humana, como el pro personae, la prohibicin de
discriminar y la progresividad; lo cierto es que existen principios especficos en la proteccin
internacional de los refugiados, entre los cuales destacan:24
373
Principio de no devolucin o non-refoulement.
22
Cfr. OEA, Estudio Comparativo entre los Instrumentos Internacionales de las Naciones Unidas y los del Sistema Intera-
mericano Aplicables al Rgimen de Asilados, Refugiados y Personas Desplazadas, Washington, OEA, 1984, p. 50.
23
Cfr. Corte IDH, Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (art. 14.1, 1.1 y 2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC- 7/86, de 29 de agosto de 1986, Serie A No. 7, prr. 24.
24
Cfr. OEA AG/Res. 838 (XVI-0/86), 9a. Sesin plenaria, 15 de noviembre de 1986.
Carcter voluntario de la repatriacin.
Reunificacin familiar
Confidencialidad
En el presente ensayo, se har referencia slo a tres de los cinco principios mencionados,
pues son los que, para efectos de la propuesta que se presenta, se consideran tienen las
mayores implicaciones en un pas como Mxico.
Ahora bien, cabe sealar que si bien la formulacin de este principio en ambos preceptos
legales es muy semejante, lo cierto es que la contenida en la CADH es ms amplia al aplicarse
a todo extranjero y no preverse excepcin alguna; mientras que la Convencin sobre el Esta-
tuto de Refugiados de 1951 restringe su mbito personal al refugiado y establece que este
principio no podr ser invocado cuando el solicitante constituya un peligro para la seguridad
del pas donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por
un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal pas.
374
Por su parte, la CIDH, cumpil las reglas jurdicas producto de la evolucin jurisprudencial en
esta materia, concluyendo que la obligacin de no devolucin establecida en el artculo 22.8
de la CADH es absoluta y no depende de la condicin del reclamante como refugiado; que
en los procedimientos de expulsin del territorio se debe tener en cuenta debidamente
el principio de non-refoulement; y que el Estado que expulsa, devuelve o extradita a una
25
Cfr. Lauterpacht, Elihu y Bethlehem, The Scope and Content of the Principle of Non-Refoulement: Opinion,
Cambridge University Press, June 2003, consultable en: http://www.refworld.org/docid/470a33af0.html [fecha de
acceso: 24 Junio 2013]
persona a otro Estado donde existen fundamentos sustanciales para creer que esta persona
correr peligro de ser sometida a torturas, ser considerado responsable de la violacin del
derecho de esa persona a la seguridad o a un trato humano.26
As mismo, la CIDH, reiter el respeto a este principio como una obligacin suprema de los
Estados27 y una norma de ius cogens28 afirmando, adems, que significa que cualquier perso-
na reconocida como refugiado o que solicita el reconocimiento como tal, puede acogerse a
esta proteccin para evitar su expulsin, por lo que dichas personas no pueden ser rechazadas
en la frontera, o expulsadas sin un anlisis adecuado e individualizado de sus peticiones".29
En efecto, en 1993, la Comisin admiti una peticin contra el gobierno de Estados Unidos,
en la que se denunciaba la prctica de la interceptacin en alta mar de embarcaciones pro-
venientes de Hait atestadas de refugiados, obligndolas a retornar a su pas30 para, posterior-
mente, en 1997, resolver que el gobierno denunciado no slo haba violado el artculo XXVII
de la DADDH, sino tambin, que al haberlos enviado masivamente a Hait sin hacer un exa-
men adecuado de su estado, ni concederles una entrevista para determinar si reunan los
requisitos de refugiados, haba actuado en contravencin del derecho de no-devolucin, por
lo que lo declar responsable de la violacin de los derechos a la vida, a la libertad y seguridad
de las personas, a la igualdad y al recurso efectivo, as como al diverso a buscar y recibir asilo.31
En igual sentido, la Comisin ha emitido una serie de medidas cautelares a efecto de que los
Estados no vulneren el principio de no devolucin, entre las que destaca el caso de 6 ciu
de no-devolucin del que gozaban las personas de nacionalidad colombiana en las comu
nidades de Boca de Cupe, Jaque, Puerto Obaladia y Punusa.32
En ese mismo caso, la Comisin tuvo la oportunidad de pronunciarse a favor de otro de los
principios medulares en esta materia, como lo es la reunificacin familiar, pues entre esas 375
26
Cfr. CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/ll.116, 22 de octubre de 2002, Captulo III. H.
27
Cfr. CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema
canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40 rev., 28 de febrero de 2000.
28
Cfr. CIDH, OEA/Ser.L/V/ll.66, (CIDH, 1985)
29
Cfr. CIDH, Caso 10.675, Caso de la interdiccin haitiana (Estados Unidos), supra nota 19.
30
Cfr. CIDH, Caso 10.675, Caso de la interdiccin haitiana (Estados Unidos). Informe de Admisibilidad No. 28/93
13 de octubre de 1993.
31
Cfr. CIDH, Caso 10.675, Caso de la interdiccin haitiana (Estados Unidos), supra nota 19.
32
Cfr. CIDH, Medidas Cautelares, abril 25 de 2003.
6 personas se encontraban tres menores de edad que fueron separados de sus padres con
motivo de la expulsin a Colombia, por esta razn, el rgano interamericano solicit al Esta-
do panameo que adoptara las medidas necesarias para salvaguardar su integridad; estable-
cer el paradero de las tres nias, proteger su seguridad y salud y asegurar la reunificacin con
sus padres.33 As mismo, en el ao 2000, la CIDH manifest a Canad su preocupacin por los
efectos nocivos que la espera prolongada en la determinacin del estatuto de refugiado
causaba sobre la unidad familiar de los solicitantes.34
Al respecto, el Comit de Derechos Humanos recomend a Costa Rica que tomara las medi-
das necesarias para respetar plenamente el principio de confidencialidad de los expedientes
personales de los solicitantes de asilo y refugiados debido a que la informacin sobre los nom
bres de cerca de 9.000 refugiados colombianos fue indebidamente compartida por las auto-
ridades de Costa Rica con las autoridades colombianas.36
Teresita del Nio Jess Luca Segovia
Los anteriores criterios, reflejan las obligaciones que debe cumplir el Estado mexicano en
aquellos casos en los que se encuentre involucrado un solicitante de asilo/refugio, preci
sando que si bien el artculo 33.1 de la CADH de 1951 prev excepciones al principio de no
devolucin, lo cierto es que las mismas no podran ser invocadas por el gobierno, pues
Mxico es parte de la CADH; por tanto, conforme al principio de pacta sunt servanda y a la
376
interpretacin pro personae, para efectos del Estado Mexicano deber entenderse que el prin
cipio en comento es de carcter absoluto.
33
Cfr. Idem.
34
Cfr. CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema
canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, OEA/ Ser.L/V/II106, 28 de febrero 2000.
35
Cfr. Corte IDH, Resolucin de medidas provisionales respecto de la Repblica Dominicana, caso Haitianos y domini-
canos de origen haitiano en la Repblica Dominicana, resolucin de 2 de febrero de 2006.
36
Cfr. CCPR, Observaciones finales a los informes presentados por los Estados parte, Costa Rica, CCPR/C/CRI/CO/5,
del 16 de noviembre de 2000.
Finalmente, conviene resaltar aquellos derechos que, de manera destacada y, en particular,
por la vulnerabilidad que presentan los solicitantes de asilo/refugio, debern ser especialmen
te protegidos por el Estado mexicano, pues este derecho debe ser ledo de manera sistemtica
con el resto de las obligaciones y derechos previstos en los instrumentos internacionales de
derechos humanos.
Respecto del derecho al debido proceso, a un juicio justo y a la proteccin judicial, los Esta-
dos parte de la CADH, debern respetar, en los procedimientos de determinacin del estatuto
de refugiado/asilado, las garantas previstas en los artculos 8 y 25 del citado instrumento.
As, en uno de sus informes,37 la Comisin afirm que la determinacin del statuto de refu-
giado no debe ser administrativa sino sustantiva, razn por la que deben respetarse las
garantas procesales respectivas por lo que, necesariamente, se requiere que los solicitantes
de asilo sean odos al presentar su solicitud. Asimismo, la CIDH seala que el derecho de
buscar asilo necesariamente requiere que los solicitantes tengan la oportunidad de presen-
tar su solicitud eficazmente ante una instancia competente, independiente e imparcial, de
contar con la asistencia de un abogado, incluso proporcionado por el Estado y, en caso
de requerirse, de un intrprete o traductor; as como la opcin de accesar a diversos nive-
Ahora bien, en relacin con el derecho al trato humano, la CIDH ha declarado que los Estados
receptores de las personas solicitantes de asilo son responsables de salvaguardar los dere-
chos a la vida,38 a la integridad personal,39 a la libertad personal40 y a la salud41 y atencin
mdica,42 entre otros. Igualmente, el proceso de determinacin de refugiados debiera dar
cumplimiento al principio de no discriminacin y respetar el derecho a la igualdad ante la
377
ley,43 en tanto que constituyen normas de ius cogens y de obligatoriedad erga omnes.
37
Cfr. CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos, supra nota 34.
38
Cfr. CIDH, Informe Anual de 1999, OEA/Ser.L/V/II.06 Captulo III, C.1.q., prr. 52.
39
Cfr. CIDH, Caso No. 9619, Honduras, Informe de Fondo No. 5/87, 28 de marzo de 1987.
40
Cfr. CIDH, Caso No. 9903, Informe sobre admisibilidad del caso Rafael Ferrer-Mazorra y otros c. Estados Unidos de
Amrica, No. 51/01, de 4 de abril de 2001.
41
Cfr. CIDH, Medidas Cautelares, Nacionales Colombianos, supra nota 32.
42
Cfr. CIDH, Informe Anual de 1999, OEA/Ser.L/V/II.06, Captulo III, C.1.q., prr. 52.
43
Cfr. CIDH, Caso No. 9903, Informe sobre admisibilidad..., supra nota 40.
VI. Conclusin
Como se ha visto, los lineamientos internacionales en esta materia atienden a las especia-
les condiciones de vulnerabilidad en que, por regla general, se encuentran los solicitantes de
asilo/refugio; por tanto, llegado el momento, tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
como los dems jueces y magistrados nacionales, en tanto se ha reconocido la obligatorie-
dad de realizar un control de convencionalidad, estarn obligados a interpretar el contenido
del sentido y alcance del artculo 11 constitucional de acuerdo a la interpretacin sistmica
y, en particular, de conformidad con el principio pro personae.
Teresita del Nio Jess Luca Segovia
378
Criterios jurisprudenciales
1. Criterios nacionales
2. Criterios internacionales
Corte IDH, Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (art. 14.1, 1.1 y 2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC- 7/86,
de 29 de agosto de 1986, Serie A No. 7.
CIDH, Caso 10.675, Caso de la interdiccin haitiana (Estados Unidos), Informe No. 51/96,
de 13 de marzo de 1997.
CIDH, Caso 10.675, Caso de la interdiccin haitiana (Estados Unidos). Informe de Admi- un derecho humano plenamente exigible en Mxico
Artculo 13. Derecho al asilo/refugio:
CIDH, Caso 12.067, Michael Edwards v. Bahamas; Caso 12.068, Omar Hall v. Bahamas;
Caso 12.086, Brian Schroeter y Jeronimo Bowleg v. Bahamas. Informe No. 48/01 de 4 379
de abril de 2001.
CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo
en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado,
OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40 rev., 28 de febrero de 2000.
CIDH, Caso No. 9619, Honduras, Informe de Fondo No. 5/87, 28 de marzo de 1987, .
CIDH, Caso No. 9903, Informe sobre admisibilidad del caso Rafael Ferrer-Mazorra y
otros c. Estados Unidos de Amrica, No. 51/01, de 4 de abril de 2001.
CIJ, Caso Haya de la Torre, sentencia de 13 de junio de 1951. (C.I.J. Recueil 1951, pg. 71).
Teresita del Nio Jess Luca Segovia
380
El artculo 12 de la
Constitucin General de
la Repblica. Prohibicin
de ttulos nobiliarios
Rafael Estrada Michel
Sumario: I. Introduccin. II. Antecedentes histricos. III. No discriminacin vs. Esta-
mentalismo. IV. Conclusiones.
I. Introduccin
letrstica alguna. Se trata, por tanto, de un cambio cultural y nos parece que, en efecto, sobre
El artculo 12 de la Constitucin General
En la Repblica, por virtud del artculo 12, "no se concedern ttulos de nobleza, ni prerroga-
383
tivas y honores hereditarios, ni se dar efecto alguno a los otorgados por cualquier otro pas".
Sorprende la rapidez con la que, apenas cado el primer Imperio (1823), se oper el cambio
que permiti pasar desde la sociedad profundamente desigual y aspiracionalmente esta-
mental, a la Repblica basada en la igualdad de leyes para todos y en la superacin de las
distinciones sanguneas, linajudas y de castas. Con todo, y a pesar de expediciones legislati-
vas a nivel secundario que desmontaron las pretensiones nobiliarias en la nacin reciente-
mente independizada, la Constitucin federal y republicana de 1824 omiti referirse a la
cuestin de los ttulos de nobleza, muy en la lnea que haba seguido su antecesora la Cons-
titucin de Cdiz (1812) vigente en Mxico durante la regencia y el Imperio de Agustn de
Iturbide. Es de recordarse, sin embargo, que las Cortes generales de la Monarqua espaola
que expidieron la Constitucin doceaista se reunieron a finales de 1810 sin apelar a la antiqu
sima tradicin estamental, es decir, sin considerar estados, estamentos u rdenes para la
convocacin de la Asamblea que desde un primer momento sesion en pleno, con un sen-
tido nacional y no corporativo. En agosto de 1811 esas mismas Cortes extinguieron, incorpo-
rndolos "a la Nacin", todos los seoros jurisdiccionales "de cualquier clase o condicin que
sean". Ello debe interpretarse, con todo, ms como una recuperacin de potestades judi
ciarias por parte del aparato estatal de la Monarqua espaola que como una abolicin del
estamento nobiliario. De hecho, varios diputados firmaron con sus ttulos el decreto promul-
gatorio de la Constitucin de Cdiz el 19 de marzo de 1812.
Pueden comprenderse las reticencias iniciales a atacar de frente al por lo dems incipiente
y prcticamente inventado "primer estado" mexicano si se repara en que varios prohombres
de la poca tardonovohispana, algunos incluso firmantes del Acta de Independencia (28 de
septiembre de 1821) pertenecan a l. Es el caso del marqus de San Juan de Rayas, del Apar
tado, del conde Romero de Terreros, del marqus de Vivanco, del de Salvatierra, del conde de
Casa de Heras Soto, del de Jala y Regla y de un no tal largo etctera. De hecho, un pensador
que se reivindicara a s mismo como un decidido republicano, el padre Servando Teresa
Rafael Estrada Michel
de Mier, sostena en sus memorias, con un dejo de orgullo, su pertenencia a una cuna noble,
nobilsima, rastreable en sus orgenes hasta el mismsimo Cuauhtmoc, as como conside
384 raba que a los estudiantes doctorados en Universidades indianas, montadas segn la planta
de la Universidad de Salamanca, les correspondan honores nobiliarios y reconocimiento de
ttulos y tratamientos, lo mismo que a quienes descendan de los primeros pobladores euro-
peos de las Amricas, es decir, a los criollos criados nunca mejor dicho por los patricios y
adelantados del siglo XVI, segn dispona una no escrita Constitucin histrica de las Indias.
Otro sacerdote, norteo como Mier, el padre Miguel Ramos de Arizpe, contribuy desde la
Europa de sus labores parlamentarias a la Independencia de la Amrica septentrional sobre
la base de ofrecer el reino independiente a una noble testa (el Plan de Iguala y los Tratados
de Crdoba la preferan coronada) si bien Ramos Arizpe, con otros compaeros diputados a
las Cortes espaolas, concibieron la idea de colocarla sobre las sienes del conde de Moctezu-
ma, grande de Espaa, poltico primodecimonnico de cierta relevancia y, como se puede
advertir, descendiente de un linaje que, como pocos, se hallaba vinculado a la Corona
de Mxico.
As las cosas, al advenir la Independencia nadie, o casi nadie, comparta las aspiraciones abo-
licionistas de otro cura, Jos Mara Morelos y Pavn que, en sus Sentimientos de la Nacin
(1813) se haba pronunciado por no distinguir entre un americano y otro sino en razn del
"vicio" y de la "virtud" con que acompaaran sus actos. Morelos, el gran general de la insur-
gencia, haba sufrido en carne propia el crisol de condiciones que acompaaban a los habi-
tantes de la Nueva Espaa y, si bien su partida de bautizo lo reputaba integrante de la
repblica de espaoles, sus obscuros orgenes y su status socioeconmico poco favorecido
lo haban llevado al ejercicio parroquial en curatos de poca o ninguna importancia, en la
inhspita tierra caliente michoacana. As es que estaba por la labor de eliminar "la distincin
de castas" y por lograr que "las leyes generales comprendan a todos, sin excepcin de cuer-
pos privilegiados, y que estos slo lo sean en cuanto al uso de su ministerio". Es decir, en la
lnea de su maestro Miguel Hidalgo, Morelos pretenda mantener los no hereditarios privile-
gios del ministerio propio del segundo estado el clerical y no los del nobiliario.
El ideal poltico clsico grecorromano, recibido y reinterpretado por la Edad Media, buscaba
el equilibrio, la moderacin y la templanza a travs de una Constitucin mixta, esto es, de una
organizacin de la polis que incluyera a los tres principios de gobierno puro o recto que
sistematiz Aristteles (el monrquico, el aristocrtico y el popular) en un entramado funcio-
nal que permitiese a un magistrado gobernar en beneficio de toda la civitas, contando con
el apoyo, el consejo y la autoridad de los mejores, los magnos hombres integrantes de las
primeras familias, y con el poder y la fuerza del elemento citadino que andando los siglos
sera llamado "tercer estado". La Constitucin moderada impeda as caer en formas impu-
ras de gobierno, es decir, en maneras desordenadas que atentaran en contra de la unidad
poltica y se tradujeran en beneficios exclusivos para una sola entre las facciones y en modi-
ficacin del ancestral y venerado Ordo iuris. El buen gobierno, por definicin, era gobierno
para todos. Y no poda pensarse en obtenerlo y garantizarlo sino a travs de la inclusin de
los aristos, los mejores. Ninguna "soberana", invencin moderna bodiniano-hobbesiana que
Robespierre llevar a sus extremas consecuencias, debera poseer la potestad para impedir
dicha participacin.
Las Cortes del Imperio Mexicano, tan pronto votaron la coronacin de Iturbide (si acaso un
hidalgo y no un Grande de Espaa o un archiduque austriaco, italiano o Borbn) procedieron
a discutir si a su dinasta le corresponderan ttulos como los de "princesa de Iturbide" o
"prncipe de Michoacn". El diagnstico de la situacin, en esto como en tantas otras cosas,
era equivocado: el estamentalismo novohispano haba sido bastante artificial, la nobleza (en
la mayora de los casos otorgada) no haba conseguido en tres siglos sino mnimas reivindi-
caciones (las Maestranzas, por ejemplo, no se autorizaron en territorio americano septentrio-
nal) y los grandes ttulos como los marquesados del Valle de Oaxaca y de Orizaba y el ducado
de Atlixco, vinculado por la va conyugal con la casa de Moctezuma, hallaron siempre en la
Corona espaola enormes reticencias y no poca oposicin. Aunque se reconoce, sobre todo
en el Quinientos, el peso de la nobleza indgena y no obstando que por tres siglos se le da
cierta importancia a la hidalgua (muy extendida, por cierto, en las provincias vascongadas y
en la montaa astur-cantbrica, zonas de intensa migracin hacia Mxico), pesa ms, mucho
Rafael Estrada Michel
Subsistan los privilegios otorgados centurias ha, por una Corona reticente aunque obligada
moral y polticamente, a Hernn Corts y su descendencia. Melchor de Talamantes, el merce-
dario limeo autor de un importante Plan de Independencia durante los movimientos vera-
niegos de 1808, exiga reunir un "Congreso Nacional Americano" encargado de "extinguir
todos los mayorazgos, vnculos, capellanas y cualquiera otras pensiones pertenecientes a
individuos existentes en Europa, incluso el Estado y Marquesado del Valle". El Marqus del
Valle de Oaxaca posea en seoro veintids pueblos del centro de Mxico, con sus mticos
"veintitrs mil vasallos", y recaer hasta mediados del siglo XIX en la persona de Diego Mara
Pignatelli y Aragn, ltimo seor del Valle.
Si bien no se trata de una Orden nobiliaria, la Orden de Guadalupe posey a no dudar el ca-
rcter privilegiante de las recompensas. Se cre para premiar los servicios prestados a la
Nacin por la Junta Provisional Gubernativa del primer Imperio, a propuesta del presidente
de la propia Junta, Iturbide. El Congreso aprob sus Estatutos y la Orden fue inaugurada el
13 de agosto de 1822, en el Tepeyac. La componan tres clases de caballeros: los llamados
"Grandes Cruces", que tenan los mismos derechos que los nobles "Grandes del Imperio",
los "Caballeros de nmero", con ttulo imperial, y los "Caballeros supernumerarios", que po-
sean consideracin de nobles. Como puede observarse, la "Nacin" se comprenda todava
en sentido estamental.
Cado Iturbide, la Orden no ser restablecida sino hasta el ltimo gobierno del general Antonio
Lpez de Santa Anna (1853), siendo aprobada por Breve pontificio de Po IX en 1854. Tratn-
dose el de Santa Anna de un rgimen republicano, as fuese simulado, las condecoraciones
no podan considerarse nobiliarias ni hereditarias. De nueva cuenta la Orden de Guadalupe
fue abolida por decreto del presidente Juan lvarez tras el triunfo del Plan de Ayutla, el 12 de
octubre de 1855.
El Estatuto provisional del segundo Imperio (10 de abril de 1865) dist sin embargo de asu-
mir posiciones estamentalistas. Su artculo 58 garantiza "a todos los habitantes del Imperio"
la igualdad ante la ley, al tiempo en que el artculo 59 establece que los mismos sujetos
"disfrutan de los derechos y garantas, y estn sujetos a las obligaciones, pago de impuestos
y dems deberes fijados por las leyes vigentes o que en lo sucesivo se expidieren".
Es claro, por contraste, que los regmenes republicanos sortearon problemas a la hora de
distinguir entre privilegio y recompensa. Si Igualdad es Constitucin, como se ha dicho con
fortuna, se comprende que la nula mencin que el tema nobiliario le mereci a la Constitu-
cin de 1824 permita poner en tela de juicio su carcter extremamente liberal. Con todo, el
gobierno de Guadalupe Victoria procedi a la extincin de los ttulos por va legislativa se-
cundaria sin enfrentar mayores problemas (cosa muy distinta ocurrira con los mayorazgos,
fuente de pleitos y litigios hasta bien entrada la vigsima centuria, si bien muy pocos entre
ellos vinculados a la nobleza). El 2 de mayo de 1826 se extinguieron "para siempre los ttulos
de conde, marqus, caballero y todos los de igual naturaleza", aunque la cuestin era otra
vez ms bien nacional que plebeya: al alimn se orden destruir "los escudos de armas, y
dems signos que recuerden la antigua dependencia o enlace de esta Amrica con Espaa".
Con todos los avatares de nuestro tormentoso Ochocientos, la defenestracin del primer
estado, la igualdad en los tratamientos y la codificacin del Derecho haban llegado para
quedarse. De hecho, el segundo presidente de la Repblica, general Vicente Guerrero, perte-
neca a una casta originaria del frica que hasta pocos aos antes, incluso por virtud de la
Constitucin de Cdiz, haba tenido vedado el acceso a las funciones legislativas, censitarias
y municipales. Algo haba operado revolucionariamente y con extraordinaria velocidad en el
Mxico del primer cuarto de siglo.
Desde 1824, tomando la tajante afirmacin de Cdiz, se dispuso con claridad que la Nacin
que era tanto como decir, tras la Revolucin Francesa y las sistematizaciones de Sieys, la
reunin de los iguales no poda ser patrimonio de familia alguna. Con las excepciones
monarquistas (y con las simulaciones pseudorepublicanas al uso) tal fue la tnica del siglo.
La ausencia de regulacin al nivel constitucional en relacin con la supresin de los ttulos en
1824 habla del consenso que la igualdad ante la ley (con deberes ciudadanizados, esto es,
extendidos a todos sin consideraciones estamentales ni de linaje) ha alcanzado en la primera
Repblica. Ahora bien, la necesidad de explicitar la prohibicin en 1842 y 1857 puede inter-
pretarse como resultado de un repunte del estamentalismo: ya hemos contemplado al ge-
neral Santa Anna reponiendo la Orden guadalupana fundada por Iturbide.
Entre 1856 y 1857 arrecia el combate a los privilegios. El Estatuto Orgnico provisional de la
Repblica prohbe establecer distincin alguna "por razn del nacimiento, ni del origen o
raza" (artculo 73), as como la "ereccin de mayorazgos y de toda vinculacin que tenga por
objeto establecer la sucesin hereditaria de ciertos bienes por derecho de primogenitura
(artculo 75) y el establecimiento de "empleos ni cargos vendidos, ni hereditarios, ni ttulo
alguno de nobleza" (artculo 76). En cuanto a "los tratamientos y consideraciones decretados
a los funcionarios, sern en razn del empleo, y no podrn concederse para despus de haber
cesado en sus funciones", segn reza el propio artculo 76.
Rafael Estrada Michel
Por su parte, el artculo 3o. del Proyecto de Constitucin Federal (1856) pretende establecer
390 que "no hay, ni se reconocen en la Repblica, ttulos de nobleza, ni prerrogativas, ni honores
hereditarios. Slo el pueblo por s o por medio de sus representantes puede decretar recom-
pensas en favor de los que hayan prestado o prestaren servicios eminentes a la Patria o a la
humanidad". Como no se comprende de qu forma puede el pueblo "por s" decretar recom-
pensas, tras debate en el que destacaron los clebres diputados Ignacio Vallarta, Len
Guzmn, Ponciano Arriaga e Ignacio Ramrez, el artculo 12 de la Constitucin de 1857 queda-
r redactado en los siguientes trminos: "No hay, ni se reconocen en la Repblica, ttulos de
nobleza, ni prerrogativas, ni honores hereditarios. Slo el pueblo legtimamente representa-
do puede decretar recompensas en honor de los que hayan prestado o prestaren servicios
eminentes a la Patria o a la humanidad", de lo que puede colegirse que slo el Congreso de
la Unin, a travs de ley o decreto, o las legislaturas locales siguiendo el concepto del dipu-
tado Melchor Ocampo, podan conceder las mencionadas "recompensas" que, por lo dems,
se hallaban injustamente tratadas en el mismo sitio de los "privilegios".
El precepto, pues, fue mutando culturalmente. En 1916-1917 tanto el proyecto del Primer
Jefe Venustiano Carranza como el precepto definitivo erradican la confusin entre legtimas
recompensas e indebidas prerrogativas hereditarias (las que no se transmitan mortis causa,
as como los "honores", s estn autorizadas por la Constitucin). Tras un par de redacciones
confusas, durante el gobierno del presidente Ernesto Zedillo qued claro, en el artculo 37 cons
titucional, que aceptar ttulos nobiliarios de un gobierno externo es causal de prdida de la
ciudadana, o bien de la nacionalidad mexicana por naturalizacin para el caso de que los
ttulos impliquen "sumisin a un Estado extranjero".
Ms all de reivindicaciones exticas, como las de los Moctezuma cuya pensin mexicana
fue suspendida, por causas econmicas y no constitucionales, durante el gobierno del presi-
dente Abelardo L. Rodrguez, lo cierto es que hoy el artculo 12 admite nuevas lecturas: es
uno de los mltiples preceptos fundamentales que mut con la transicin democrtica y con
la reforma a otros artculos constitucionales, destacadamente al primero.
La tajante prohibicin a "todo tipo de discriminacin" (artculo 1o. quinto prrafo de la Cons- de la Repblica. Prohibicin de ttulos nobiliarios
El artculo 12 de la Constitucin General
titucin) y la elevacin al texto del principio de dignidad humana, vlvula fundamental para
la operacin del Estado constitucional social y democrtico de Derecho basada en la irrepe-
tible unicidad de todo ser humano y en su carcter de fin en s mismo, cierran las puertas
legales a nuevas formas de estamentalismo no necesariamente nobiliarias. Lo propio hace la
irrefutable incorporacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al orden cons-
391
titucional mexicano, puesto que la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) ase-
gura que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (artculo
1o.) al tiempo en que tutela los derechos y libertades de "toda persona sin distincin de
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin" (artcu-
lo 2o.) en un marco de igualdad absoluta ante la ley para "todos" (artculo 7o.). Todo ello fue
confirmado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) y, en el mbito
nacional, como hemos visto, por la fundamental reforma promulgada por el presidente
Felipe Caldern en 2011.
No basta ahora con no dar efecto alguno a los ttulos heredables. Se requiere combatir los
privilegios que indebidamente poseen aparatos corporativos que, si bien gradan la desnudez
del individuo en su relacin con el Estado (es decir, introducen matices al sueo liberal), lo
hacen con vistas a asegurar privilegios (esto es, leyes privadas, no republicanas) a sus inte-
grantes, quienes son por tanto miembros de un selecto club privado al cual, encima, el ingreso
se halla dificultado, que es tanto como decir no ciudadanizado.
La reforma de 2011 remueve los obstculos para que los organismos pblicos de defensa
de los Derechos Humanos conozcan de violaciones a derechos fundamentales en materia
laboral. Ms all de que la determinacin de lo "laboral" puede resultar complicada, as como
del debate en torno a la oponibilidad procesal de los Derechos Humanos a entidades que
no son estrictamente pblicas, lo cierto es que cuerpos estamentales o semiestamentales
como los sindicatos de trabajadores y de empleadores violentan sistemticamente derechos
individuales a travs de figuras como la clusula de exclusin. Adems, las prerrogativas que
se generan mediante mecanismos semejantes son frecuentemente heredadas con base en
criterios asociados al parentesco.
Tampoco son de recibo constitucional los privilegios que, por medio de sociedades anni-
mas, se transfieren hereditariamente en mbitos fiscales o de financiamiento pblico. Las
exenciones tributarias y las contrataciones pblicas negociadas con lo que Luigi Ferrajoli llama
"poderes salvajes", corporaciones de difcil identificacin y de irresponsabilidad casi absoluta
para efectos prcticos, requieren una lectura mucho ms estricta desde las perspectivas que
ahora abre el renovado texto fundamental.
Por lo que hace a los partidos polticos, entidades de inters pblico segn refiere la Consti-
tucin, an cuando los organismos de tutela a los Derechos Humanos siguen sin poseer
Rafael Estrada Michel
competencia para conocer de asuntos electorales lo cierto es que el acceso de los ciudada-
nos a los organismos que poseen el monopolio en la posibilidad de sugerir candidatos para
392 los puestos de eleccin popular posee rango de derecho fundamental, por lo que asegurar
su universalidad y su inalienabilidad es obligacin de todo funcionario de la Repblica, en
especial de aqul que labora en rganos de Justicia constitucional y, tambin, del que tiene
a su cargo funciones en los organismos autnomos que llamamos Ombudsman. La materia,
pues, no es solamente "electoral".
En todo caso, la expresin "prerrogativas" aplicada a los apoyos y subsidios que reciben los
partidos polticos mexicanos es desafortunada y padece un fuerte tufo estamental. Los par-
tidos, como derivacin de una interpretacin corporativa y no constitucional, se tornan
entidades de inters pblico pero de restriccin privatstica del acceso de los ciudadanos
al ejercicio del poder republicano.
IV. Conclusiones
La dignidad humana, principio que con su inclusin textual abre una nueva e importantsi-
ma etapa en la interpretacin de nuestra Constitucin, no puede estar condicionada a la
pertenencia a estamento, faccin, corriente, organizacin o comunidad alguna. Es tan esen-
cial al ser humano que por s misma explica toda aplicacin y operacin del Derecho, puesto
que se debe favorecer "en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia" (artculo 1o.
segundo prrafo). Huelga decir que con ello, extendido el concepto de "persona" mucho ms
all incluso que el de "ciudadano" (ese ltimo reducto del privilegio que ha denunciado Ferra
joli), las disposiciones privativas y privilegiantes no tienen razn de ser.
de la Repblica. Prohibicin de ttulos nobiliarios
El artculo 12 de la Constitucin General
Sobra afirmar tambin que slo una educacin efectiva que, como ya deca el artculo 3o.
constitucional antes de la reforma, contribuya "a la mejor convivencia humana, tanto por los
elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la digni-
dad de la persona y la integridad de la familia, la conviccin del inters general de la sociedad,
cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de dere-
chos de todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religin, de grupos, de sexos 393
I. A manera de introduccin
1
Cfr. Bobbio, Norberto, "Igualdad y libertad", Paids-ICE de la Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 397
1993, p. 68.
la igualdad de ayer, no es la igualdad de hoy, pese a que su esencia sea la misma y los obje-
tivos se mantengan en los mismos parmetros de materializacin.
No obstante ello, tampoco nos ocuparemos de dicho derecho con fines de una construccin
acadmica amplia y propositiva que se inserte en los debates genricos o filosfico-jurdicos
del tema, sino tan slo de la igualdad ante la ley que es deseable que se configure teniendo
como base diferentes componentes del sistema jurdico mexicano, es decir, lo que buscare-
Karlos Castilla Jurez
mos en el marco del presente libro es aportar una herramienta que cualquier practicante del
derecho en Mxico pueda utilizar a fin de entender y definir los alcances y configuracin de la
398 igualad ante la ley en nuestro pas.
Para lograr eso, lo primero que debemos dejar en claro es que el entendimiento de la igual-
dad ante la ley en Mxico slo puede construirse a partir de asimilar que nuestro sistema
jurdico se encuentra integrado por las normas de origen nacional Constitucin stricto sensu,
leyes y las normas de origen internacional tratados, no slo a partir de la entrada en vigor
de la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Fede
racin, sino desde antes por medio del artculo 133 constitucional. Pero que, con el nuevo
contenido del texto constitucional, principalmente el artculo 1o. en sus tres primeros prrafos,2
no debe existir razn alguna para negar ello, porque ahora ya no se deja lugar a dudas res-
pecto al valor que tienen los derechos humanos contenidos en tratados, al ya no slo ser
stos parte integrante de la Ley Suprema de la Unin, sino que tambin son fuente constitu-
cional de derechos humanos, y adems, son integrantes del bloque de constitucionalidad
que en materia de derechos humanos est integrado por dos cuerpos normativos: i) los con
tenidos en la conocida como Constitucin Constitucin stricto sensu, y ii) los contenidos
en los tratados en materia de derechos humanos de los que Mxico es parte Constitucin
lato sensu.
Finalmente, con todos esos elementos, buscare establecer un entendimiento deseable del 399
derecho a la igualdad ante la ley, a manera de conclusin, fijando los aspectos que considero
pueden resultar necesarios en la elaboracin de un test de evaluacin de la regularidad, garan
ta y cumplimiento de las dems obligaciones que respecto a este derecho deben cumplir
todas las autoridades en el marco de sus competencias, de conformidad con el prrafo 3 del
2
A este respecto vase para mayor detalle: Castilla Jurez, Karlos, "Un nuevo panorama constitucional para el
derecho internacional de los derechos humanos en Mxico", en Revista Estudios Constitucionales, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, No. 2, ao 9, 2011 (en prensa, pendiente de publicacin).
artculo 1o. constitucional. Sin hacer de lado, algunas otras ideas que como conclusin
puedan ser establecidas.
4o., primer prrafo, del texto constitucional,3 que establece: "El varn y la mujer son
iguales ante la ley. []"
13, primer prrafo, de la Constitucin,4 que ordena: "Nadie puede ser juzgado por
leyes privativas ni por tribunales especiales"
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,6 cuyo contenido es: "Todas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual pro-
teccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a
todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social."
Karlos Castilla Jurez
3
Introducido mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el treinta y uno de diciembre de
400
mil novecientos setenta y cuatro.
4
Pese a que ste artculo no contiene un enunciado explcito de la igualdad ante la ley, por mucho tiempo se ha
considerado en Mxico que en l se encuentra contenido de manera especfica. El sustento de esa afirmacin es en
esencia, segn lo reflejan los criterios jurisprudenciales que as lo establecen, lo ocurrido durante los debates del
Congreso Constituyente de 1856-1857 respecto al proyecto de artculo 2o., que posteriormente se transformara en
el artculo 13 de la Constitucin, el cual inclua el enunciado: "Todos los habitantes de la Repblica, sin distincin de
clases ni de origen, tienen iguales derechos". Enunciado que al final fue eliminado del texto de dicho artculo por los
debates que gener, y por ello, se ha dicho por aos que ah est contenida la igualdad ante la ley. Para ms detalles
a este respecto se recomienda: Ovalle Favela, Jos, "Comentario al artculo 13 constitucional", en Carbonell, Miguel
(coord.), Constitucin Poltica mexicana comentada y concordada, 16a. ed, Mxico, UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas, 2000, p. 154.
5
Adhesin de Mxico: veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno.
6
Ratificacin de Mxico: veintitrs de marzo de mil novecientos ochenta y uno.
5 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discri-
minacin Racial,7 la cual establece de manera amplia y enunciativa: "En conformidad
con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artculo 2 de la presente Conven
cin,8 los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial
en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley,
sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de
los derechos siguientes: a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales
y todos los dems rganos que administran justicia; b) El derecho a la seguridad
personal y a la proteccin del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra
la integridad personal cometido por funcionarios pblicos o por cualquier individuo,
grupo o institucin; c) Los derechos polticos, en particular el de tomar parte en elec-
ciones, elegir y ser elegido, por medio del sufragio universal e igual, el de participar
en el gobierno y en la direccin de los asuntos pblicos en cualquier nivel, y el de
acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas; d) Otros derechos civiles,
en particular: i) El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio
de un Estado; ii) El derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a
su pas; iii) El derecho a una nacionalidad; iv) El derecho al matrimonio y a la eleccin
del cnyuge; v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociacin con otros;
vi) El derecho a heredar; vii) El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religin; viii) El derecho a la libertad de opinin y de expresin; ix) El derecho a la
libertad de reunin y de asociacin pacficas; e) Los derechos econmicos, sociales y
culturales, en particular: i) El derecho al trabajo, a la libre eleccin de trabajo, a condi-
ciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin contra el desempleo, a
igual salario por trabajo igual y a una remuneracin equitativa y satisfactoria; ii) El de
recho a fundar sindicatos y a sindicarse; iii) El derecho a la vivienda; iv) El derecho a la
salud pblica, la asistencia mdica, la seguridad social y los servicios sociales; v) El de
Igualdad ante la ley
7
Adhesin de Mxico: veinte de febrero de mil novecientos setenta y cinco.
8
Dichas obligaciones en esencia son: condenar la discriminacin racial, seguir una poltica encaminada a eliminar
la discriminacin racial en todas sus formas, promover el entendimiento entre todas las razas, no incurrir en ningn
acto o prctica de discriminacin racial, no fomentar, defender o apoyar la discriminacin racial practicada por
cualesquiera personas u organizaciones; enmendar, derogar o anular las leyes que tengan como consecuencia
crear la discriminacin racial o perpetuarla donde ya exista; garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute
por toda persona de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
15.1 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer,9 que seala: "Los Estados Partes reconocern a la mujer la igual-
dad con el hombre ante la ley."
Todas las anteriores como normas principales que de manera expresa reconocen el derecho
a la igualdad ante la ley. Esto, sin olvidar el contenido del artculo II de la Declaracin Ameri-
cana sobre Derechos y Deberes del Hombre,12 y el artculo 7 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos,13 las cuales por su naturaleza jurdica no ubico como normas integran-
tes del bloque de constitucionalidad en un sentido estricto por la forma en la cual la Constitu
cin configura dicho bloque, pero s como importantes referentes normativos e interpretativos,
imperativos del derecho internacional de los derechos humanos, que todo practicante del
derecho debe tener presentes, no slo por ser importantes antecedentes de los instrumen-
tos convencionales, sino por la naturaleza de ius cogens que se les ha reconocido en el derecho
internacional.
Adems de ello, tambin vale la pena precisar que el hecho de que en la anterior enunciacin
de normas integrantes del bloque de constitucionalidad en materia de igualdad ante la ley
Karlos Castilla Jurez
no est mencionado el quinto prrafo del artculo 1o. constitucional,14 ni el artculo 1.1 de la
402 Convencin Americana sobre Derechos Humanos o el artculo 2.1 del Pacto Internacional de
9
Ratificacin de Mxico: veintitrs de marzo de mil novecientos ochenta y uno.
10
Ratificacin de Mxico: diecisiete de diciembre de dos mil siete.
11
Ratificacin de Mxico: doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
12
Artculo II. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta decla-
racin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.
13
Artculo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen
derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin.
14
Antes del once de junio de dos mil once, tercer prrafo del artculo 1o. constitucional.
Derechos Civiles y Polticos, entre otros artculos de tratados de los que es parte Mxico,15 no
es un error ni omisin en el estudio de este tema, ya que dichas normas incluyen el principio
general de igualdad, como componente axiolgico que vincula de modo general e irradia
todo el ordenamiento jurdico, pero no, de manera particular al derecho a la igualdad ante
la ley.
Aos atrs, en los que el desprecio al derecho internacional de los derechos humanos era
ms amplio, al no existir un mandato que al menos como hoy lo haga despreciable pero
"positivamente" obligatorio de observar, estudiar el principio general y el derecho particular
en un todo resultaba lo mismo, pero hoy, en mi opinin, debemos articularlos de manera
independiente, a fin de que slo tengan puntos de encuentro en donde sea necesario, pero
que no quede uno subordinado al otro, pues ello slo limita el desarrollo del derecho y el
entendimiento del principio, limitando el primero por temor al segundo, o expandiendo
el segundo con sustento en el primero en materias donde la igualdad y no discriminacin
son ms bien temas de equidad, o igualdad en otros mbitos ajenos a anlisis normativos.
Lo cual es importante recalcar, toda vez que, como ms adelante se observar, los ms im-
portantes desarrollos jurisprudenciales mexicanos se han dado en torno al principio general
de igualdad y no de la igualdad ante la ley, limitando a ste ultimo a meras cuestiones de
generalidad y abstraccin de la ley, olvidando todo lo que puede significar y la manera en
que debe ser garantizado.
Hechas esas precisiones, hasta octubre de 2011, y en tanto no sea adicionada la Constitucin
stricto sensu ni lato sensu con una nueva norma, el bloque de constitucionalidad mexicano
en materia de igualdad ante la ley est conformado esencialmente por las 7 normas antes
citadas. Siendo en mi consideracin, la ms limitada en su formulacin y alcance la conte
nida en el artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y las que
Igualdad ante la ley
15
Algunos de estos instrumentos internacionales son: AGNU, Carta de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945,
artculo 1.3; OEA, Carta de la OEA, No. 1-C de 30 de abril de 1948, artculo 3.l; Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San 403
Salvador", No. A-52 de 17 de noviembre de 1988, artculo 3; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales artculos 2.2 y 3; Convencin sobre los Derechos del Nio. Resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989,
artculo 2; Convencin sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores migratorios y de sus familiares.
Resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990 artculos 1.1, 7, 18.1, 25, 27, 28, 43.1, 43.2, 45.1, 48, 55 y 70; Declaracin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Conviccio-
nes, resolucin 36/55 de 25 de noviembre de 1981, artculos 2 y 4; OIT, Declaracin relativa a los Principios y Dere-
chos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, 18 de junio de 1988, 2.d; Convenio No. 97 de la Organizacin
Internacional del Trabajo sobre los Trabajadores Migrantes (revisado), 1o. de julio de 1949, artculo 6; Convenio
No. 111 relativo a la Discriminacin en Materia de Empleo y Ocupacin, 25 de junio de 1958, artculos 1 a 3; Conve-
nio No. 143 sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias), 24 de junio de 1975, artculos 8 y 10;
Convenio No. 168 sobre el Fomento del Empleo y la Proteccin contra el Desempleo, 21 de junio de 1988, artculo
6; UNESCO, Convencin Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza, 14 de diciembre
de 1960, artculos 1, 3 y 4.
favorecen en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia, las contenidas en los
artculos 5 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discri-
minacin Racial y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
En donde s hay coincidencia plena es en dos aspectos. Primero, que la igualdad ante la ley
es un reflejo o una de las manifestaciones del principio de igualdad,17 siendo, como veamos,
una de las manifestaciones ms diseminadas en las normas jurdicas del mundo. Aspecto
importante a destacar y tomar en cuenta, porque si bien el principio general de igualdad
recoge a la igualdad ante la ley, sta es una manifestacin particular de aqul, que debe
tener un entendimiento propio pese a estar incluido en el ms amplio. En Mxico esta distin-
cin no se ha hecho en la prctica y la igualdad ante la ley ha sido devorada por el principio
general, en gran medida, considero, por la estrecha visin con la que ello haba sido analiza-
do, al utilizar de manera exclusiva el contenido de las normas de origen nacional, y stas no
Karlos Castilla Jurez
404
La segunda coincidencia, aunque no generalizada en su origen pero si en sus fines, es que la
igualdad ante la ley hoy en da no puede ser vista de otra forma que no sea como un derecho
16
Bobbio, Norberto, op. cit., p. 71.
17
Vase en este sentido, entre otros: Nogueira Alcal, Humberto, "El derecho a la igualdad ante la ley, la no
discriminacin y acciones positivas" en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua-Revista jurdica
interdisciplinar internacional (AFDUDC), 10, 2006, p.p. 799-831; Bobbio, Norberto, op. cit., p.p. 56-89; Prez Portilla,
Karla, Principio de igualdad: alcances y perspectivas, UNAM-Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, Mxico,
2005, p.p. 47-60; De Lucas, Javier, "La igualdad ante la ley", en Garzn Valds, Ernesto y Laporta J., Francisco, El derecho
y la justicia, Trota-Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1996, p.p. 493-499.
humano,18 aunque algunos sectores sealan que no es una norma que reconoce un derecho,
sino un principio del que, potencialmente, pueden derivar titularidades subjetivas. Lo que al
final, es llegar a lo mismo. Adems, justificaciones sobran para afirmar que es un derecho
humano, basta con sealar la ms simple y tericamente refutable pero cierta, que consiste
en revisar el contenido de diversos tratados en la materia y las obligaciones que se generan
para los Estados.
En cuanto al tema controvertido, esto es, si es una obligacin que debe cumplir el legislador
o el juez, en mi opinin, no es una ni otra, sino las dos, al ser un mandato que necesariamente
tiene dos momentos: la creacin de la ley y la aplicacin/evaluacin de dicha ley, de ah
que tiene un mandato inicial dirigido al legislador y un mandato derivado al juez, o ms an,
de conformidad con el contenido del tercer prrafo del artculo 1o. constitucional, a todos los
poderes pblicos.
As, ahora, en la vertiente de creacin, la igualdad ante la ley obliga al legislador al estable
cimiento de las diferencias normativas que sean razonables dentro de la generalidad y abs-
traccin de la ley para que toda persona tenga el mismo trato frente a sta. De esa manera, en
la creacin de la norma el poder legislativo se ve cada da ms obligado a realizar el valor
igualdad, mediante la distincin de los rasgos o caractersticas que deben ser objeto de regu
lacin normativa. Para ello, debe conocer la realidad social con la finalidad de establecer
diferencias razonables en el contenido de la ley. Esto tambin significa que el legislador no
Igualdad ante la ley
haga todo lo posible para conseguir que quienes estn en situacin de inferioridad puedan
conseguir una posicin de igualdad real, pero siempre justificando el porqu de ello, su ra-
cionalidad y el objetivo que pretende alcanzarse. Lo que al final significa que el mandato de
18
Cfr. Cruz Villaln, Pedro. "Formacin y evolucin de los derechos fundamentales", en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, No.25, Madrid, 1989, p.p. 35 y ss; Nogueira Alcal, Humberto, "El derecho a la igualdad en la juris
prudencia constitucional", en Revista Ius Et Praxis, ao 2, nmero 2, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Univer-
sidad de Talca, Chile, 1997, p.p. 235-267; Garrido Gmez, Ma. Isabel, La igualdad en el contenido y en la aplicacin de
la ley, Dykinson, Madrid, 2009, p.p. 83-88.
trato paritario ante las normas obliga a establecer un tratamiento igual para todas y todos que
no sea discriminatorio, pero no impide una diferenciacin basada en causas objetivas y razo
nables,19 que sirvan justamente para alcanzar ello. Esto es, el legislador debe tratar a toda
persona por igual, con la obligacin de establecer las diferencias que sean necesarias para
alcanzar ello, mismas que en todo caso debe justificar de manera amplia y detallada por qu
son objetivas y razonables.
En el plano de la aplicacin, la igualdad ante la ley implica que los rganos encargados de
dicha labor no deben hacer ninguna diferencia que el derecho a aplicar no establezca previa-
mente, esto es, que la igualdad ante la ley obliga a que sta sea aplicada de modo igual a
todos aquellos que se encuentran en la misma situacin, sin que el aplicador pueda estable-
cer diferencia alguna en razn de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente
las presentes en las normas.20 Es de una forma simple pero muy clara, una manifestacin del
principio de legalidad, ya que la igualdad ante la ley en esta manifestacin se reduce a una
aplicacin de la ley tal y como est descrita y sin consideraciones de ningn tipo.21 Es, podra
pensarse por algunos, una limitante a la labor del juez o de cualquier aplicador del dere-
cho, pero ms bien, es una frmula que asegura que la distincin o ausencia de distincin,
se debe aplicar tal y como se encuentra, sin poder hacer una distincin particular en un caso
concreto, porque se pre supone que el legislador ya hizo previamente la operacin racional
y objetiva de justificacin, necesidad y objetivos a cumplir con el supuesto contenido en
la norma.
Esto no significa que al final y en todos los casos el juez sea un mero aplicador mecnico de
la ley, sino tan slo que, si no tiene la facultad para evaluar la regularidad de la constituciona-
lidad de una norma, tampoco est autorizado para incluir distinciones, privilegios, salve
dades o excepciones, donde la ley no lo ha hecho.
Karlos Castilla Jurez
De esta manera, la igualdad ante la ley de manera simple se refleja de dos maneras e incluye
406
dos mandatos especficos: uno al legislador, para crear leyes que generales y abstractas den
un tratamiento igual para todas y todos que no sea discriminatorio, y que, en caso de que
exista la necesidad de hacer una diferenciacin, sta slo ser vlida si est basada en causas
objetivas y razonables, que sirvan justamente para alcanzar ello. Otro al aplicador de la ley,
19
Cfr. Garca Morillo, Joaqun, "La clusula general de igualdad", en Derecho constitucional. El ordenamiento consti-
tucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, V. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 177.
20
Cfr. Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales, Ariel, Madrid, 1995, p.p.
110-111.
21
Cfr. Prez Portilla, Karla, op. cit., p. 54 y ss.
sea juez o cualquier ente del Estado, para no incluir ni hacer distinciones que las normas no
hagan y aplicar la ley de manera igual para toda persona, en tanto no tenga facultades para
evaluar la regularidad constitucional de la norma y para dejar de aplicar esa por no garantizar
la igualdad ante la ley, aplicando otra que s lo haga.
As, el derecho a la igualdad ante la ley, en una perspectiva jurdica significa que, en todos
los aspectos relevantes, las personas deben ser tratadas y consideradas de igual manera a
menos que haya una razn suficiente para no hacerlo. El derecho a la igualdad ante la ley y en
la ley constituye un derecho subjetivo, ya que es una facultad o atributo inherente a toda per
sona a no ser objeto de discriminacin, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias.22
Por lo que atendiendo a ello, la igualdad ante la ley significa que las situaciones iguales deben
ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente siem-
pre de manera justificada objetiva, razonable y proporcionalmente, siendo inconstitucional
tratar igualmente a hiptesis jurdicas diferentes, como asimismo, es inconstitucional tratar
de manera diferente a quines se encuentran en una misma hiptesis jurdica, desde la crea-
cin de la ley y en su aplicacin. Por lo que supuestos de hecho iguales deben serles aplica-
das consecuencias jurdicas que tambin sean iguales y que para introducir diferencias entre
los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificacin de tal diferencia que
aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de
valor generalmente aceptados.23 Por lo que, no hay duda alguna, la exigencia de la igualdad
ante la ley acta en el momento de legislar y en la aplicacin del derecho.
ginadas como parte de la evolucin histrica del principio general, se ha sealado que la
obligacin dirigida al legislador es la igualdad "en" el contenido de la ley, en tanto que la que 407
est dirigida a los aplicadores es la igualdad "frente" a la aplicacin de la ley. Matices que en
mi opinin, slo son una precisin terminolgica y terica de las obligaciones que genera el
derecho a la igualdad ante la ley, por lo que, ante los fines propuestos, prefiero dejar nica-
mente planteado el "nuevo" anlisis de la igualdad ante la ley.
22
Nogueira Alcal, Humberto, "El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas",
op. cit., p. 806.
23
An, Mara Jos, Igualdad, diferencias y desigualdades, Fontamara, Mxico, 2001, p. 39.
IV. Qu dice la jurisprudencia
respecto a la igualdad ante la ley?
En ese sentido, y con el fin de, por una parte, generar el inters en el desarrollo de criterios
interpretativos actuales e integradores de las normas que conforman el bloque de constitu-
cionalidad respecto a la igualdad ante la ley separados del principio general, y por otra, no
mezclar ni hacer repetitivo el anlisis que respecto al principio general se encuentra desarro-
llado en el presente libro, nicamente destacar los criterios ms relevantes que existen
respecto a la igualdad ante la ley, por limitados que stos puedan parecer.
Uno de los primeros criterios relevantes en este tema se emiti en la Octava poca, al resol-
verse el amparo directo en revisin 1122/91, el 18 de agosto de 1992, en el que se analiz
como aspecto central la regulacin del arrendamiento de inmuebles para casa habitacin en
24
Karlos Castilla Jurez
Vanse como ejemplo de ello, entre otras, las tesis jurisprudenciales y aisladas: Tesis P./J.30/2011, PROTECCIN A
LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL DISTRITO FEDERAL. LA LEY RELATIVA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUAL-
DAD Y NO DISCRIMINACIN. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXIV,
agosto 2011, p. 11, Reg. IUS. 161228; Tesis 1a./J. 48/2011, SEGURO SOCIAL. EL ARTCULO 15 A DE LA LEY RELATIVA
408 NO VIOLA LA GARANTA DE IGUALDAD. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo
XXXIII, junio 2011, p. 141, Reg. IUS. 161756; Tesis 1a./J. 48/2011, Tesis 1a. CIII/2011, NULIDAD DEL MATRIMONIO.
EL QUE LOS PRODUCTOS DE LOS BIENES COMUNES PASEN NTEGRAMENTE AL PATRIMONIO DEL CNYUGE QUE
ACTU DE BUENA FE, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD (LEGISLACIN DEL ESTADO DE NUEVO LEN). Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXIII, junio 2011, p. 173, Reg. IUS. 161808;
Tesis 2a. XXIV/2011, INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS. EL ARTCULO
PRIMERO TRANSITORIO, INCISO B), DE LA LEY RELATIVA, NO VIOLA LA GARANTA DE IGUALDAD (DIARIO OFICIAL DE
LA FEDERACIN DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2008). Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, Tomo XXXIII, marzo 2011, p. 886, Reg. IUS. 162565; Tesis 2a./J 42/2010, IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN
OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA
GARANTA; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXI, abril 2010, p. 427,
Reg. IUS. 164779; Tesis 1a. LIII/2010, LIBERTAD DE ASOCIACIN Y PRINCIPIO DE IGUALDAD. LA IMPOSIBILIDAD DE
QUE UN INDIVIDUO PERTENEZCA A MS DE UN COLEGIO DE PROFESIONISTAS ES INCONSTITUCIONAL; Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXI, marzo 2011, p. 927, Reg. IUS. 164994.
el Distrito Federal. Para establecer que dichas normas no violaban el artculo 13 constitucio-
nal, de manera general se estableci que ello eras as, por el hecho de que el legislador en
ejercicio de la facultad que le es propia, regula de forma abstracta y general una clase de
relacin sin determinar individualmente a una persona o grupo de personas y, por tanto, la
igualdad ante la ley prevista en la constitucin estaba siendo respetada.
afectaba la igualdad ante la ley. Es poco claro el criterio, pero se construye a partir de la falta
de abstraccin y generalidad de la ley, no en un estudio estricto de desigualdad. 409
25
Tesis: P./J. 131/2000, NOTARIADO. EL ARTCULO 123, FRACCIN VI, DE LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE BAJA
CALIFORNIA SUR, REFORMADO POR DECRETO PUBLICADO EN EL BOLETN OFICIAL DEL GOBIERNO DEL ESTADO EL
TREINTA Y UNO DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO, QUE FACULTA AL CONSEJO DE NOTARIOS
PARA OTORGAR DISPENSAS EN RELACIN CON LAS DISPOSICIONES EN ELLA CONTENIDAS Y DEMS ORDENAMIEN-
TOS LEGALES VINCULADOS CON LA FUNCIN NOTARIAL, VIOLA LA GARANTA DE IGUALDAD JURDICA PREVISTA EN
existen muchas resoluciones en el mismo sentido dictadas entre los noventas y los primeros
aos del dos mil por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.26 Por lo que, para evaluar si
una ley cumpla con la igualdad, la Suprema Corte se limitaba a establecer si la norma im-
pugnada era general, abstracta e impersonal. Precisando en todos los casos que, eso ocurra
an cuando dicha norma incidiera sobre un conjunto de sujetos que se encontraran en el
mismo supuesto, en virtud de que la hiptesis que en cada caso contena la norma bajo
evaluacin se estableca por igual para todos los que se situaran en el mismo supuesto legal,
sin contraerse a un caso concreto y previsto de antemano y sin que se aplicara en considera-
cin a especie o persona en particular.27
La manera de analizar la igualdad ante la ley en la Suprema Corte cambi de manera impor-
tante al resolverse por el Pleno la accin de inconstitucionalidad 2/2002 el 19 de febrero de
2002,28 en donde se analizaba la constitucionalidad de los artculos 20, 21 y 26, fracciones VI y
VII, de la Ley de Instituciones Polticas y Procedimientos Electorales para el Estado de Coahuila,
relacionadas con la equidad de gnero en materia electoral, al considerarse que al fijar una
cuota de representacin en la postulacin de los candidatos a ocupar puestos de eleccin
popular para diputados de mayora relativa e integrantes de los ayuntamientos (no ms del
70% de candidatos de un mismo gnero), se atentaba contra "el principio constitucional de
igualdad entre el varn y la mujer". Al establecer que ello no ocurra, se dan por primera vez
argumentos que empiezan a evaluar de manera diferente la igualdad ante la ley, al esta
blecerse que:
cin que prevea los casos en los que no proceda otorgar los beneficios de sustitucin y
conmutacin de sanciones o cualquier otro beneficio a los sentenciados por delitos fiscales, 411
as como los requisitos que deban satisfacerse en los que s proceda su otorgamiento. Para
concluir que no haba afectacin alguna, la Suprema Corte estableci como criterio relevante,
en esencia, que la igualdad ante la ley no implica que todos los individuos deban encontrarse
29
Tesis: 1a./J. 75/2010, DELITOS FISCALES. EL ARTCULO 101 DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN QUE ESTA-
BLECE LOS CASOS EN QUE NO PROCEDE LA SUSTITUCIN Y CONMUTACIN DE SANCIONES O CUALQUIER OTRO
BENEFICIO A LOS SENTENCIADOS POR AQUELLOS ILCITOS, AS COMO LOS REQUISITOS QUE DEBEN SATISFACERSE
EN LOS QUE S PROCEDE SU OTORGAMIENTO, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXII, diciembre de 2010, p. 36, Reg. IUS, 163372.
siempre y en cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad, sino que se refiere
a la igualdad jurdica, la cual se traduce en el derecho de todos los gobernados de recibir el
mismo trato que aquellos que se encuentran en similar situacin de hecho. Y que adems,
en la misma lnea de argumentacin que la accin de inconstitucionalidad, no toda desigual-
dad de trato era violatoria de garantas, sino slo cuando produce distincin entre situaciones
objetivas y de hecho iguales, sin que exista para ello una justificacin razonable e igualmen-
te objetiva, de manera que a iguales supuestos de hecho corresponden similares situaciones
jurdicas.30
En esta evolucin de anlisis, uno criterio que sorprende un poco, por ser un regreso al pasa-
do, es el que deriva del amparo directo en revisin 2865/2010, resuelto por la Primera Sala en
sesin de 9 de marzo de 2011,31 en el que se analiz el artculo 479 de la Ley General de Salud
que contiene la "Tabla de Orientacin de Dosis Mximas de Consumo Personal e Inmediato",
estableciendo restrictivamente el listado de narcticos respecto de los cuales se actualiza el
delito contra la salud en la modalidad de narcomenudeo. Lo primero que llama la atencin
es que en ese asunto se regresa al estudio de la igualdad ante la ley a la luz del artculo 13
constitucional, y con ese parmetro, se concluye que no haba afectacin a la igualdad ante
la ley porque no se trataba de una ley de carcter privativo, sino de una disposicin legal
de aplicacin general, abstracta, impersonal y permanente para todos los individuos que se
ubicaran en los supuestos que comprenda. Una resolucin extraa, que tal vez tuvo una
justificacin, pero que sin duda parece fuera de lugar en esta evolucin del entendimiento
de la igualdad ante la ley.
30
Criterio similar en sus premisas, conclusiones y argumentos al que se fij en el amparo en revisin 395/2007,
resuelto por sentencia de 4 de julio de 2007, en el que se analiz si el artculo 152 de la Ley del Seguro Social, vigen-
te hasta el 30 de junio de 1997, al imponer cargas procesales distintas al hombre que pretenda hacerse acreedor a
Karlos Castilla Jurez
una pensin de viudez, respecto de las impuestas a la mujer, violaba la garanta de igualdad entre el hombre y la
mujer. Antes en el amparo directo en revisin 1762/2002, resuelto el 21 de febrero de 2003 y que analiz el artculo
83, fraccin II, de la Ley Federal de Armas de Fuego en cuanto a las penas fijadas. De igual manera en los amparos
412 directos en revisin 835/2004, 1130/2005, 406/2009 y 721/2009 de la Primera Sala. Asimismo, el criterio ha sido rei
terado en el amparo en revisin 11/2008, resuelto el 6 de febrero de 2008, y con un estudio ms detallado respecto
a la finalidad objetiva y constitucionalmente vlida de la medida, la racionalidad o adecuacin de la diferencia, y la
proporcionalidad de la medida en el amparo en revisin 169/2008, resuelto por la misma Primera Sala el 23 de abril
de 2008. De igual forma que en el amparo en revisin 1030/2007, resuelto por sentencia de 18 de enero de 2008, en
el cual se analiz si se violaba la igualdad ante la ley con el contenido de los artculos 37 y 60 de la Ley General de
Poblacin, as como 106 y 139 de su Reglamento, que otorgaban un trato diferenciado para los extranjeros respecto
de los mexicanos, y por requerir nicamente a aqullos la autorizacin de la Secretara de Gobernacin para poder
trabajar y obtener cierta calidad migratoria respecto a su estancia en el pas.
31
Criterio similar en sus conclusiones al que se dio en el amparo directo en revisin 1063/2005, resuelto el 7 de
septiembre de 2005, en donde se analiz el artculo 63 del Cdigo Penal Federal, no por la aplicacin de una tabla,
sino respecto a la aplicacin de penas en tentativas. Antes en el amparo directo en revisin 1762/2002, resuelto el
21 de febrero de 2003 y que analiz el artculo 83, fraccin II, de la Ley Federal de Armas de Fuego en cuanto a las
penas fijadas.
Como se puede observar de lo antes reseado, salvo ste ltimo caso en el que se regresa a
la igualdad del artculo 13 constitucional, la jurisprudencia mexicana en materia de igualdad
ante la ley tiene 2 grandes momentos y un parte aguas. Los dos grandes momentos van
desde la sptima y octava poca y hasta mediados de los aos 90s en los que la igualdad
ante la ley se analizaba a partir de determinar si una ley era general, abstracta e impersonal.
A partir del ao 2001, se introducen ya elementos de mayor valoracin de la igualdad ante la
ley, aunque sin especificar sus contenidos, al sealarse que el legislador puede hacer dis
tinciones y que no toda desigualdad de trato era violatoria de "garantas", sino slo cuando
produce distincin entre situaciones objetivas y de hecho iguales, sin que exista para ello
una justificacin razonable e igualmente objetiva.
Pero la sentencia que cambi la forma de analizar la igualdad en general y que ha influido y
trascendido, aunque no siempre ha sido bien entendida, en el anlisis de la igualdad ante la
ley, es la resolucin que se dict el 29 de septiembre de 2004 en el amparo directo en revi-
sin 988/2004, en la que se analiz, entre otras cosas, si los artculos 70 y 90 del Cdigo Penal
Federal violaban "la garanta" de igualdad consagrada en el artculo 1o. constitucional al tra-
tar de modo distinto a dos personas a pesar de que las dos hayan cometido un delito califi-
cado por la ley como grave o no grave. En esta sentencia se abandonan los limitados anlisis
que se hacan ante planteamientos similares y se hace, en primer lugar, un interesante es
tudio de la igualdad y sus diferentes facetas contenidas en la Constitucin, aunque, al final,
dicha resolucin se apoya ms en el principio general de igualdad y deja de lado la igualdad
ante la ley que era en realidad lo que se deba estudiar.
As, esta sentencia incorpora por primera vez elementos para la evaluacin del principio ge-
neral de igualdad, no en estricto sentido de igualdad ante la ley, aunque a partir de ah el
principio general ha absorbido prcticamente a todas las manifestaciones especficas de
igualdad, no siempre para bien, y establece una serie de criterios que a partir de ese momen-
to se utilizarn en prcticamente todas las sentencias en que se analice la igualdad,32 sin
Igualdad ante la ley
importar que tipo de igualdad se seale. Estos elementos son ya el desarrollo preciso de lo
que slo se enunciaba en resoluciones dictadas entre 2000 y 2004, y son en esencia: 413
El principio de igualdad debe entenderse como un principio que exige tratar igual a
los iguales y desigual a los desiguales.
32
Vanse por ejemplo: Amparo directo en revisin 1379/2006 de cuatro de octubre de dos mil seis, amparo direc-
to en revisin 949/2006 de diecisiete de enero de dos mil siete, amparo directo en revisin 1492/2007 de diecisiete
de septiembre de dos mil nueve (en este por primera vez se incorporaron elementos del derecho de origen interna-
cional, aunque en la lnea del principio de igualdad general y no se repite de manera regular en todos los casos
subsecuentes); amparos en revisin 563/2010 y 577/2010 de ocho de septiembre de dos mil diez, entre otros.
En algunas ocasiones hacer distinciones estar vedado, mientras que en otras estar
permitido o incluso constitucionalmente exigido.
La Suprema Corte, ante un caso en el que la ley distingue entre dos o varios hechos,
sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha distincin descansa en una base
objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminacin constitucio-
nalmente vedada.
2. Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
El primer asunto en el que lo hizo fue en la opinin consultiva 4,34 en la que analiz la com-
patibilidad de una reforma constitucional de Costa Rica relativa a la naturalizacin con la
Convencin Americana. En el tema que nos ocupa se seal que el artculo 1.1 y el artculo
Igualdad ante la ley
24 de la referida Convencin no eran nociones idnticas, por lo que en el futuro iba a precisar
las diferencias. Adems, que la igualdad ante la ley prohiba todo tratamiento discriminatorio
415
33
Tesis: 1a./J. 55/2006, IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESTE PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXIV, septiembre de
2006, p. 75, Reg. IUS, 174247; Tesis: 1a./J. 37/2008, IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE
HACER UN ESCRUTINIO REFORZADO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1o.
CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXVII, abril de
2008, p. 175, Reg. IUS, 169877; Tesis: 1a. CXXXIV/2004, IGUALDAD. LOS ARTCULOS 70 Y 90 DEL CDIGO PENAL
FEDERAL, QUE RESPECTIVAMENTE PREVN LOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA DE PRISIN Y LOS BENEFICIOS DE LA
CONDENA CONDICIONAL, NO SON VIOLATORIOS DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Fede-
racin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XX, diciembre de 2004, p. 363, Reg. IUS, 179902.
34
Corte IDH. Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin,
Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4.
de origen legal, aunque no todo tratamiento jurdico diferente era propiamente discrimi
natorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la
dignidad humana. Aadiendo en ese sentido que slo es discriminatoria una distincin cuando
carece de justificacin objetiva y razonable, porque no hay discriminacin si una distincin
de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias
a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. Y que, la distincin para que no exista
discriminacin debe partir de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expre-
sen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias y los obje-
tivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no
pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repug-
nen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.
En la opinin consultiva 16,35 dictada 15 aos despus que la anterior y teniendo ya algunos
desarrollos jurisprudenciales derivados de los casos contenciones que en seguida analizare-
mos, al estudiar si el derecho a la informacin sobre la asistencia consular del Estado que es
nacional un condenado a pena de muerte formaba parte de las garantas judiciales previstas
en la Convencin Americana y otros tratados de derechos humanos, el tribunal interameri
cano seal respecto a la igualdad ante la ley que:
416
El principio de igualdad ante la ley y no discriminacin impregna toda actuacin de
poder del Estado relacionada con el respeto y garanta de los derechos humanos.
35
Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso
Legal, Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16.
orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea
todo ordenamiento jurdico.
Por lo que hace a los casos contenciosos, el tribunal interamericano no encontr violaciones
a la igualdad ante la ley en los casos De la Cruz Flores,36 Salvador Chiriboga,37 Castaeda
Gutman,38 Meja Idrovo39 y Lpez Mendoza.40 Pese a ello, si precisa que para que el anlisis de
ese derecho fuera posible, las partes deban proporcionaron informacin suficiente que bus-
cara demostrar la desigualdad, y no slo sealamientos generales.
417
36
Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004.
Serie C No. 115.
37
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008.
Serie C No. 179.
38
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.
39
Corte IDH. Caso Meja Idrovo Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
5 de julio de 2011 Serie C No. 228.
40
Corte IDH. Caso Lpez Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre
de 2011 Serie C No. 233.
41
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
En el caso Lpez lvarez,42 relacionado con la detencin arbitraria y la prohibicin de expre-
sarse en su lengua materna que ste indgena sufri durante la retencin que injustamente
le fue aplicada, el tribunal interamericano sigui parte de lo antes resaltado, lo cual tambin
ha reiterado en otros asuntos,43 adems de precisar que en esos casos los Estados deben tomar
en consideracin los datos que diferencian a los miembros de pueblos indgenas de la pobla-
cin general, y que conforman la identidad cultural de aqullos.
En el caso Apitz Barbera44 relacionado con la destitucin como magistrado que sta persona
sufri en Venezuela, la Corte Interamericana pese a que no entra al estudio de la igualdad
ante la ley, establece un criterio importante para distinguir el principio general y el derecho
en particular, tal y como lo haba prometido desde su opinin consultiva 4. En ese sentido, la
Corte Interamericana estableci:
La diferencia entre los dos artculos radica en que la obligacin general del artculo
1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar "sin discriminacin" los de-
rechos contenidos en la Convencin Americana, mientras que el artculo 24 protege
el derecho a "igual proteccin de la ley". En otras palabras, si un Estado discrimina
en el respeto o garanta de un derecho convencional, violara el artculo 1.1 y el dere-
cho sustantivo en cuestin. Si por el contrario la discriminacin se refiere a una pro-
teccin desigual de la ley interna, violara el artculo 24.
este respecto, si ello se ve frente a lo que ha hecho al estudiar otros derechos humanos a lo
largo de su historia jurisprudencial.
418
42
Corte IDH. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006.
Serie C No. 141.
43
Criterio esencialmente igual al que haba establecido en: Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica
Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C
No. 130 y lo ha reiterado en los casos: Corte IDH. Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195; y Caso Vlez
Loor Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010
Serie C No. 218.
44
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
3. Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas
Al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito estable-
cido en el artculo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio.
No toda diferenciacin de trato constituir una discriminacin, si los criterios para tal
diferenciacin son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propsito
legtimo en virtud del Pacto.
Igualdad ante la ley
45
Vanse, por ejemplo, los casos Comit DH, Caso Danning Vs. Pases Bajos, Comunicacin No. 180/1984, A/42/40
(1987), prr. 14; Caso Zwann de Vries Vs. Pases Bajos, Comunicacin No. 182/1984, A/42/40 (1987), prr. 13; Caso
Gueye y otros Vs. Francia, Comunicacin No. 196/1985, A/44/40 (1989), prr. 9.4; Caso Jrvinen Vs. Finlandia, Comuni-
cacin No. 295/1988, (1990), prr. 6.4 y Caso Adam Vs. Repblica Checa, Comunicacin No. 586/1994, (1996),
prr. 12.7, entre otros.
46
Comit DH, Observacin general No.18, No discriminacin, 37o. perodo de sesiones (1989), prr. 12.
47
Comit DH, Observacin general No. 23, Artculo 27, Derecho de las minoras, CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, 50o.
perodo de sesiones (1994), prr. 4.
Derechos Humanos de Naciones Unidas estableci que la igualdad ante la ley es un derecho
que rige el ejercicio de todos los derechos, ya sea que estn amparados o no en virtud del
Pacto, que el Estado Parte reconoce por ley a las personas que se encuentren en su territorio
o bajo su jurisdiccin, independientemente de que pertenezcan o no a alguno de los tipos
de minora a que se refiere el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
Sin ser estos todos los criterios que en la materia existen, son los ms destacados y lo que se
deben seguir como gua interpretativa autorizada, o en su caso, obligada, para interpretar
el derecho humano a la igualdad ante la ley contenido en el bloque de constitucionalidad
mexicano. Aunque lo realmente deseable, ms que simplemente seguirlos, es establecer un
nuevo criterio integral e integrador de toda lo normativa de origen nacional e internacional
y las interpretaciones de stas, para dar un paso en la evolucin jurisprudencial que, a su vez,
en el futuro permita nuevos desarrollos en la garanta y respeto de la igualdad ante la ley en
Mxico.
V. Un entendimiento deseable de la
igualdad ante la ley a manera de conclusin
Con todo lo que antes hemos desarrollado, desde los aspectos normativos, pasando por los
aspectos tericos y finalmente los jurisprudenciales, son muchos los datos que se han apor-
tado y no todos van necesariamente en el mismo sentido por las variaciones de criterio, la
evolucin del entendimiento de la igualdad ante la ley y la manera en la cual se ha hecho su
estudio. En ese sentido, a continuacin, establecer los aspectos que en mi consideracin
debern tomarse en cuenta para los casos futuros a partir del coyuntural momento que a
partir del ao 2011 nos est tocando vivir.
Karlos Castilla Jurez
As, un entendimiento deseable del derecho a la igualdad ante la ley debera considerar:
420
a) A todas las normas que integran el bloque de constitucionalidad para tomar como
referencia la que otorgue la mayor proteccin o la menor restriccin a toda persona
y no slo al hombre, o al hombre y la mujer.
i. No discriminar.
iii. Establecer normas que traten igual a los iguales y desigual a los desiguales, ge-
nerando que reciban el mismo trato aqullos que se encuentran en similar situa-
cin de hecho.
v. Justificar de manera clara en todos los casos las distinciones que haga, las cuales
slo estarn basada en causas objetivas y razonables, si estas se traducen en:
- Ser proporcional al objetivo legtimo que se busca, esto es, que exista una
correspondencia entre las diferencias que se pretenden equilibrar y las medi-
421
das utilizadas, de tal forma que su puesta en marcha no genere un nuevo
desequilibrio o afecte otro derecho humano.
i. No discriminar.
48
Sin olvidar que la expresin "constitucionalmente vlida" incluye a los tratados en materia de derechos humanos.
ii. No aplicar leyes que discriminen.49
iv. Aplicar a iguales situacin de hecho el mismo trato, sin privilegio alguno.
h) Las medidas deben establecerse con fines temporales para que una vez que cum-
plan el fin sean eliminadas al haberse alcanzado ello.
Contrario a lo que ocurre en otros derechos humanos que se analizan en este libro, la corres-
pondencia entre la jurisprudencia nacional e internacional ha ido de una total separacin a
tener acercamientos que con lo antes sealado pueden llegar a una integracin comple-
mentaria en beneficio de toda persona. Aunque sin duda alguna, lo que s nos muestra toda
la jurisprudencia es una evolucin de la igualdad ante la ley, que ha ido de la generalidad,
abstraccin e impersonalidad de la ley, al reconocimiento que dentro de ello hay distinciones
admisibles, para llegar a la particularizacin de las caractersticas que dichas distinciones de-
ben satisfacer, y seguramente, evolucionar hasta determinar si stas admiten una reevalua-
cin y re justificacin con el pasar de los aos.
La gran falla de la jurisprudencia nacional por progresista que se pueda considerar, es, en
primer lugar, que ha metido en el principio general de igualdad, todas sus variantes, como lo
Karlos Castilla Jurez
es la igualdad ante la ley. En segundo lugar, que hasta hoy, la jurisprudencia no ha logrado
integrar el derecho de origen internacional pese a que existen esfuerzos y citas de ste en
422
algunas resoluciones, sin que por diversas razones se haya logrado la integracin.
La igualdad ante la ley es un derecho humano que busca que todos y todas tengamos igual
dignidad sin importar ms que nuestra condicin humana, partiendo de la realidad inne
gable de que el que lee esto, no es igual a quien lo escribe, ni quien lo edita, lo critica y lo usa
por resultarle interesante, pues la naturaleza (o en quien se crea, porque hasta en eso somos
49
Sin olvidar que discriminacin es lo que viola derechos humanos y, distincin lo que es objetivo y razonable.
diferentes) nos hizo desiguales. En ese sentido, el derecho no implica lograr lo imposible, ni
generar una utopa de la igualdad absoluta, sino en eliminar en lo ms posible las diferencias
evidentes de ayer y de hoy, las desigualdades que las circunstancias histricas, polticas y
sociales nos han heredado por diferentes razones.
Pero, en tanto algunos se sientan superiores a otros por las cuestiones materiales que los
rodean, por el lugar en el que nacieron, por el color de piel que tienen, por las caractersticas
fsicas que los distinguen, por los conocimientos a los que se acceda, la lengua que se hable,
el dios en que se crea o la posicin que en un momento determinado se ocupe, ser ms
difcil llevar a la realidad la igualdad ante la ley, seguir siendo una aspiracin. Pues por ejem-
plo, cmo lograr la igualdad ante la ley si los legisladores que deben establecerla se sienten
superiores al pueblo al cual deben de servir? cmo lograr la igualdad ante la ley si los mxi-
mos jueces del pas luchan por mantener sus privilegios que slo los colocan cada vez ms
lejanos a las grandes capas de la sociedad mexicana? cmo lograrla si "lloramos como nias"?
cmo hacerla posible si no rechazamos la discriminacin en todos los mbitos y menos
cuando sta no nos toca o nos beneficia?
La igualdad ante la ley es un tema del Derecho, un tema de seres humanos y, por tanto,
muchos argumentos se pueden construir para justificar la discriminacin y validar la desi
gualdad. Herramientas hay muchas y otras ms se pueden construir para que la igualdad
ante la ley, como constructo humano que debe estar presente en un Estado democrtico y
social de derecho, sea efectivamente respetado y garantizado. Lo que falta, es voluntad y dejar
de usar a los derechos humanos como la parte retrica del discurso jurdico y poltico.
Igualdad ante la ley
423
Criterios jurisprudenciales
1. Criterios Nacionales
Tesis 1a./J. 48/2011, Tesis 1a. CIII/2011, NULIDAD DEL MATRIMONIO. EL QUE LOS PRO-
DUCTOS DE LOS BIENES COMUNES PASEN NTEGRAMENTE AL PATRIMONIO DEL
CNYUGE QUE ACTU DE BUENA FE, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD (LEGIS-
LACIN DEL ESTADO DE NUEVO LEN). Semanario Judicial de la Federacin y su Ga-
ceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXIII, junio 2011, p. 173, Reg. IUS. 161808.
Tesis 2a. XXIV/2011, INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMA-
DAS MEXICANAS. EL ARTCULO PRIMERO TRANSITORIO, INCISO B), DE LA LEY RELATI-
VA, NO VIOLA LA GARANTA DE IGUALDAD (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN DE
20 DE NOVIEMBRE DE 2008). Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Mxico, Tomo XXXIII, marzo 2011, p. 886, Reg. IUS. 162565.
Tesis: P./J. 131/2000, NOTARIADO. EL ARTCULO 123, FRACCIN VI, DE LA LEY RELATI-
VA DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA SUR, REFORMADO POR DECRETO PUBLICADO
EN EL BOLETN OFICIAL DEL GOBIERNO DEL ESTADO EL TREINTA Y UNO DE DICIEM-
BRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO, QUE FACULTA AL CONSEJO DE NOTA-
RIOS PARA OTORGAR DISPENSAS EN RELACIN CON LAS DISPOSICIONES EN ELLA
CONTENIDAS Y DEMS ORDENAMIENTOS LEGALES VINCULADOS CON LA FUNCIN
NOTARIAL, VIOLA LA GARANTA DE IGUALDAD JURDICA PREVISTA EN EL ARTCULO
13 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, Mxico, Tomo XII, diciembre de 2000, p. 761, Reg. IUS. 190714.
Tesis: 1a./J. 75/2010, DELITOS FISCALES. EL ARTCULO 101 DEL CDIGO FISCAL DE LA
FEDERACIN QUE ESTABLECE LOS CASOS EN QUE NO PROCEDE LA SUSTITUCIN Y
CONMUTACIN DE SANCIONES O CUALQUIER OTRO BENEFICIO A LOS SENTENCIA-
DOS POR AQUELLOS ILCITOS, AS COMO LOS REQUISITOS QUE DEBEN SATISFACERSE
EN LOS QUE S PROCEDE SU OTORGAMIENTO, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
ANTE LA LEY. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico,
Tomo XXXII, diciembre de 2010, p. 36, Reg. IUS, 163372.
Tesis: 1a./J. 37/2008, IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE
HACER UN ESCRUTINIO REFORZADO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS. INTER-
PRETACIN DEL ARTCULO 1o. CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXVII, abril de 2008, p. 175, Reg. IUS, 169877.
Tesis: 1a. CXXXIV/2004, IGUALDAD. LOS ARTCULOS 70 Y 90 DEL CDIGO PENAL FE-
Igualdad ante la ley
2. Criterios Internacionales
Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115.
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sen-
tencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.
Corte IDH. Caso Meja Idrovo Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011 Serie C No. 228.
Corte IDH. Caso Lpez Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 1 de septiembre de 2011 Serie C No. 233.
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141.
Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.
Serie C No. 130.
Karlos Castilla Jurez
Corte IDH. Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.
426
Caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218.
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
Artculo 24.
Minoras religiosas
Ivn Carlo Gutirrez Zapata*
* Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad la Salle, en la Universidad Iberoamericana y en la
Universidad Autnoma de Chiapas, es autor del libro "La accin o recurso de inconstitucionalidad-Estudio compara-
tivo entre Espaa y Mxico".
Sumario: I. Delimitacin del tema. II. Opinin sobre la jurisprudencia relativa a minoras
religiosas. III. Importancia que reviste la jurisprudencia constitucional y supranacional
sobre minoras religiosas. IV. Conclusiones.
Es tambin necesario destacar, que son escasas las ocasiones en las que la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin1 (en adelante, SCJN) as como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos2 (en adelante, Corte IDH), han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la liber-
tad religiosa como derecho fundamental.
Artculo 24. Minoras religiosas
1
El primer asunto en que la SCJN se pronunci en relacin a la libertad religiosa, fue en el Amparo Administrativo
en Revisin 445/1933, resuelto por la Segunda Sala; varios aos ms tarde, en la Novena poca, la Primera Sala,
conoci del Amparo en Revisin 1595/2006; y finalmente, en la misma poca, el Tribunal Pleno, resolvi el cinco de
septiembre del ao dos mil, el Amparo en Revisin 295/1999; en nuestra opinin, es en esta ltima resolucin, el
nico caso en que la SCJN abord someramente y bajo una interpretacin restringida el tema de las "minoras
religiosas". Para mayor referencia: infra nota 6.
2
La Corte IDH, abord la libertad religiosa, en la sentencia de 5 de febrero de 2001; se trata del polmico caso, "La 429
ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros vs. Chile); en el que el Estado chileno censur judicialmente
La SCJN interpret que la libertad religiosa es la libertad de sostener y cultivar las creencias
religiosas que cada uno considere, libertad que tambin incluye la de cambiar de creen-
cias religiosas.
Por su parte, la Corte IDH conceptualiz el derecho fundamental a la libertad religiosa como
el derecho de las personas a conservar, cambiar, profesar y divulgar sus religiones o creencias.
Tal dficit de resoluciones por parte de ambos tribunales, no nos parece en absoluto casual;
en Latinoamrica en oposicin, al continente europeo, por regla, casi general, son pocos
los ciudadanos que denuncian los delitos de los que son vctimas Mxico, no es la excep-
cin, en este sentido, s es ese el escenario en materia penal, es lgico deducir que impug-
nar leyes o actos violatorios de sus derechos fundamentales emanados de las autoridades
del estado, resulta un derecho que con escasa frecuencia es ejercitado.
Ante ese desolador escenario, el mayor nmero de juicios de amparo que se ventilan en la
jurisdiccin constitucional en nuestro pas, estn enderezados en contra de violaciones a los
artculos 14 y 16 de la CPEUM; sin que ello implique la inexistencia de jurisprudencia sustan-
tiva sobre otros derechos fundamentales, lo que sucede, es que la "cultura de la defensa de
la constitucionalidad" o en otras palabras "la defensa de los derechos fundamentales", es un
conjunto de derechos que un gran nmero de ciudadanos, desconoce y que en ocasiones
quines tienen a su alcance la posibilidad de ejercitar tal defensa, prefiere evitar el someterse
a un proceso ante la jurisdiccin constitucional.
Bajo ese contexto, queremos abordar y delimitar el tema que presentamos al lector.
Ivn Carlo Gutirrez Zapata
la exhibicin cinematogrfica de dicha pelcula, sin embargo, la CIDH, declar que el Estado chileno no viol el
derecho a la libertad religiosa establecido en el artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Hoy no forma parte de nuestros pensamientos cotidianos la posibilidad de que el estado pro
teja por leyes "sabias y justas" la religin catlica; que nos imponga religin alguna; mucho
menos que nos prohba profesar el ejercicio de alguna otra, por el contrario, el pluralismo re
ligioso en Mxico, se percibe con facilidad en las metrpolis, en los municipios urbanos,
rurales, semi-rurales y en los pueblos indgenas que practican diversas creencias religiosas.
La libertad religiosa, es por tanto uno de los derechos fundamentales de primer orden a pesar
de que, prima facie, pudiese parecer que no forma parte de la vida cotidiana del ciudadano,
es una de las libertades que cada da ejercemos bajo las ms diversas manifestaciones; sin
ella, la visin de la relacin del ser humano con lo divino incluida la posibilidad de no creer en
tal relacin o en religin alguna, no existira.
Lneas arriba manifestamos que el artculo 24 de la CPEUM, al establecer la libertad religiosa 431
como derecho fundamental, es en realidad la concrecin de la libertad, la igualdad y el plu-
ralismo poltico aunado al de la justicia, orientando as el establecimiento de un rgimen
protector de libertades pblicas individuales as como colectivas; la libertad religiosa, tiene
ambas proyecciones, la individual y la colectiva.
La colectiva o externa, mejor entendida como libertad de culto, tutela justamente, los actos
de culto pblico, especficamente orientados a desarrollar de manera colectiva los ritos, cere
monias y prcticas propias que las diferentes religiones conciben como actividades integran-
tes de su religin, definidas por reglas preestablecidas por ellas.
Partimos del concepto anterior para realizar las consideraciones que ms adelante pre
sentamos.
Ivn Carlo Gutirrez Zapata
3
Contreras Mazaro, Jos Mara, "Minoras y Naciones Unidas, Especial Referencia al Concepto de Minora Reli
giosa", Derecho constitucional para el siglo XXI: actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, los das 3, 4 y 5 de diciembre de 2003 Cizur Menor
(Navarra): Thomson/Aranzadi, 2006 p. 5030.
4
Destacadamente: TEDH, El Partido Refah Partisi (RP- Partido de la Prosperidad) y otros contra Turqua, Sentencia
de 31 de julio, No. 496/2001; mediante la cual el Tribunal de Estrasburgo, determin en su resolucin que no existi
orientacin religiosa; las exigencias del respeto a los animales y las tradiciones religiosas, sa-
crificios rituales y autorizaciones administrativas; la objecin de conciencia al servicio militar
y a la objecin religiosa; el enfrentamiento entre grupos religiosos y neutralidad administra-
tiva; la autonoma de los grupos religiosos en relacin con su organizacin interna; la selec-
cin de docentes en una universidad de corte catlico y el respeto a su ideario; la proteccin
constitucional de los atuendos religiosos como parte integrante de la libertad religiosa y la
presencia de smbolos religiosos en actividades y espacios pblicos.5
Tanto en la SCJN6 as como en la CorteI DH,7 no se ha presentado un caso en el que las juris-
dicciones aludidas, hayan resuelto en concreto un asunto en el que las minoras religiosas
sean las afectadas directamente en tal derecho por una ley o acto de autoridad; no obstante,
la resolucin que ms se acerca a la tutela de los derechos connaturales a las minoras religiosas,
violacin alguna al artculo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; en sntesis, resolvi que no atentaba
desde perspectiva alguna el contenido del Convenio, que la disolucin del partido de la prosperidad, establecida en
la sentencia del Tribunal Constitucional Turco en la que desintegr al Refah Partisi; adems de sancionar al Presi
dente as como a los dirigentes del partido, con la destitucin como diputados y la prohibicin por 5 aos de ser
Artculo 24. Minoras religiosas
fundadores, socios dirigentes o comisarios de otros partidos polticos, restringiendo su derecho a la libertad de
asociacin, adems de la confiscacin de todos los bienes del partido de la prosperidad.
5
En forma destacada, el caso Lautsi vs. Italia (TEDH, Caso Lautsi contra Italia. Sentencia de 3 noviembre 2009
JUR\2009\441676), si bien no constituye la primera ocasin en que se analiza la problemtica de la colocacin de
crucifijos en escuelas pblicas en la que los recurrentes han alegado fundamentalmente distintas violaciones a la
libertad religiosa en su conexin, con la libertad ideolgica, la libertad de enseanza as como una trasgresin del
principio de un Estado laico (artculo 130, CPEUM), en la que el mismo inculca indirectamente la implantacin 433
de una religin nica, mediante la colocacin de dichos smbolos.
6
Vase: [TA]. LIBERTAD DE EXPRESIN Semanario Judicial de la Federacin Quinta poca Mxico Tomo: XXXVIII
Pgina: 2747 Registro IUS 336742; Tesis: 1a. LX/2007 LIBERTAD RELIGIOSA. SUS DIFERENTES FACETAS. Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta Novena poca Mxico Febrero de 2007 Tomo XXV pgina 654 Registro No.
173253; Tesis: 1a. LXI/2007 LIBERTAD RELIGIOSA Y LIBERTAD DE CULTO. SUS DIFERENCIAS. Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta Novena poca Mxico XXV Pgina: 654, Febrero de 2007 Registro IUS 173252; y, Tesis:
P. CXXXVI/2000 COLEGIOS DE PROFESIONISTAS. EL ARTCULO 48 DE LA LEY REGLAMENTARIA DEL ARTCULO 5O.
CONSTITUCIONAL, RELATIVO AL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES EN EL DISTRITO FEDERAL QUE ORDENA QUE
AQULLOS SE MANTENGAN AJENOS A TODA DOCTRINA O ACTIVIDAD RELIGIOSA, NO VIOLA EL ARTCULO 24 DE LA
CONSTITUCIN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Novena poca Mxico Tomo: XII, Pgina: 14
Septiembre de 2000 Registro IUS 191133.
7
Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
es la emitida por la Primera Sala de la SCJN al resolver el Amparo en Revisin 1595/2006,
mediante la cual delimit el contenido esencial de la libertad religiosa plasmando sus facetas
adems de diferenciarla de la libertad de culto.
Los elementos normativos y jurisprudenciales que la Corte mexicana utiliz para resolver el
asunto fueron la CPEUM, la CADH y (hay que destacarlo) jurisprudencia emitida por la Corte
IDH y el TEDH.
La sentencia gener la emisin de tesis jurisprudenciales aisladas8 que hoy, sirven de criterios
orientativos a los operadores jurisdiccionales tanto federales como estatales para que sean
aplicadas con posterioridad en casos concretos.
Resulta de vital importancia manifestar que la proteccin otorgada por los altos rganos ju-
risdiccionales de un pas a las minoras religiosas en este caso, la SCJN no necesariamente
se proyecta sobre un "grupo"; es decir, por minora religiosa, tambin es posible entender la
referencia a una sola persona,9 tal como ocurri en el caso en anlisis.
Stephen Orla Searfoss, solicit la proteccin y tutela jurisdiccional de diversos derechos fun-
damentales que consider violentados por un artculo contenido en un bando municipal
que impona una multa a quin sin permiso, distribuyera o propaganda de carcter comer-
cial o de cualquier otro tipo en la va pblica, toda vez que fue multado por repartir papeles
en la calle sin contar con un permiso previo de las autoridades municipales; uno de los docu
mentos repartidos era una octavilla en la que se invitaba a asistir a un concierto gratuito y el
otro era un cuadernillo que contiene el Evangelio segn San Juan.
La SCJN, resolvi por unanimidad de votos conceder el amparo a Stephen Orla Searfoss,
bajo el entendimiento de que el bando municipal era inconstitucional y por tanto deba ser
Ivn Carlo Gutirrez Zapata
La demanda o recurso as como la sentencia de la SCJN, en el caso Stephen Orla, son docu-
434
mentos emblemticos desde distintas perspectivas:
8
Vase supra nota 6. En particular Registro IUS 173253; y, Registro IUS 173252.
9
La cual sin duda en el momento en que fue multado estaba actuando aisladamente, por s solo, pero que sin
duda forma parte de un grupo colectivo, el cual en funcin de su representacin numrica podr o no ser calificado
como una minora religiosa, todo indica, que en este caso, se trataba de una de ellas.
que en primer lugar, plante a la SCJN todo un conjunto de artculos plasmados en
las constituciones de distintos pases que tutelan dicha libertad; en segundo trmi-
no, expuso normatividad que configura el "Derecho Internacional de los Derechos
Humanos" relativa al citado derecho fundamental como en forma por dems osten
sible lo son el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles y el
artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; en adicin a lo an
terior, cit jurisprudencia extranjera emitida por las Cortes Supremas de los Estados
Unidos de Amrica; de Canad y de Mxico; finalmente, mencion jurisprudencia
supranacional formulada por la Corte IDH as como por el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos.
Lo anterior, no constituye un documento comn. En la prctica,10 son muy pocos los ciuda-
danos que presentan en Mxico una demanda o recurso ante la jurisdiccin constitucional,
utilizando en ella el bloque de constitucionalidad como planteamiento normativo de defensa
del derecho fundamental que consideran vulnerado; no existe impedimento constitucional,
legal o jurisprudencial que les impida hacerlo.
mento, la norma que habilitaba a la SCJN as como a cualquier rgano jurisdiccional, federal
o estatal,12 a emplear el citado parmetro de control.
10
Si bien tal situacin ya comenz a cambiar, no es una costumbre generalizada, utilizar normatividad y jurispru- 435
dencia, ajena a la nacional.
11
Ejemplo de ello, lo es la sentencia emitida en la accin de inconstitucionalidad 28/2006 y sus acumuladas
29/2006 y 30/2006 (Disponible: <http://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Epocas/Pleno/Novena%20%C3%A9poca/
2006/0028-2006%20_y%20sus%20acumuladas%200029-2006%20y%200030-2006_%20AI%20PL.pdf> (25 junio
2013), relativa entre otros temas a las candidaturas independientes, en la que se emple el bloque de constitu-
cionalidad, integrado por el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el artculo 25 del
Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos as como los artculos 35, 41, 52, 53, 54, 56, 115, 116 y 122, de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
12
En nuestra opinin, el bloque de constitucionalidad ha sido empleado desde la quinta poca o en pocas an
mas remotas; no resulta extrao leer sentencias de la jurisdiccin federal en la que se citan como elementos norma-
tivos para determinar la constitucionalidad de los actos o de las leyes, tratados internacionales as como otras nor-
mas interpuestas entre el objeto de control y la CPEUM; quizs lo que resulta ajeno y distante a una gran mayora de
operadores jurisdiccionales es justamente el concepto "bloque de constitucionalidad".
Por fortuna, la nueva redaccin del artculo 1o. constitucional impone la obligacin de uti
lizar el bloque de constitucionalidad, para todo operador jurisdiccional, en ese sentido los
jueces locales y de cualquier nivel en Mxico, se han convertido en garantes no slo de la
CPEUM sino tambin de la CADH.13
La sentencia arrib a una conclusin "satisfactoria" para los operadores jurdicos, no obstante,
nos parece que ya exista abundante jurisprudencia emitida por la SCJN sobre la libertad de
expresin, lo cual no implica minusvalorarla, sin embargo, hubiese sido deseable que la SCJN
resolviera que el artculo cuestionado del bando municipal era inconstitucional por atentar
contra la libertad de expresin y tambin por vulnerar la libertad de culto.
De haberse emitido una declaracin que resolviera la inconstitucionalidad del artculo en ese
sentido que en el caso concreto no exista impedimento alguno para hacerlo, el resultado
hubiera sido sentar bases jurisprudenciales que confirmaran la proteccin constitucional del
estado mexicano a las minoras religiosas adems de dar los primeros pasos en un camino
jurisprudencial que an no ha dado inicio.
Sobran ejemplos que nos ayudan a sostener tal afirmacin; los judos y los musulmanes
han solicitado en Gran Bretaa que se les exima del cierre dominical o de la legislacin relativa
436
13
Vase el voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relacin con la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico (Corte IDH. Caso
Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
noviembre de 2010 Serie C No. 220)
14
Muestra de ello es que el recurrente en sus agravios tambin plante la violacin a la libertad de culto, en forma
destacada la libertad de difundirlo. En la demanda se realiz el estudio del artculo 16 de la Constitucin espaola, del
artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos as como del artculo 12 de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; en adicin a mencionar la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos derivada del caso Olmedo Bustos, en la que la Corte IDH, seal que la libertad de conciencia
y de religin permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religin o sus creencias, y que
estas posibilidades juntas conforman uno de los cimientos de la sociedad democrtica.
al sacrificio de los animales; los varones sijs en Canad han solicitado que se les exima de la
legislacin que obliga a llevar casco a los motociclistas as como de las normas de indumen-
taria oficiales de las fuerzas de polica, para poder seguir portando sus turbantes; los judos
ortodoxos en los Estados Unidos han reivindicado el derecho a vestir la yarmulka durante el
servicio militar; finalmente, las jvenes musulmanas han solicitado en Francia que se les exima
de las normas de indumentaria escolar para poder usar el chador.15
Toda la jurisprudencia que se emite sobre Derechos Humanos tiene mayor importancia que
cualquier otra, pero la que se refiere a los Derechos Humanos de las minoras religiosas, reviste
hoy en da una trascendencia especial, que entre otros efectos reconoce el valor de la diver-
sidad cultural, asegura su voz otorgndoles un valor como grupo minoritario en un estado
que de forma paralela a la libertad de culto ejercida en forma colectiva configura su existen-
cia constitucional como tales dotndolas en forma adicional de tres libertades fundamenta-
les: la libertad de expresin, la libertad ideolgica y la libertad de enseanza, por lo que la
libertad de culto de las minoras religiosas coadyuva a que expresen sus particularidades y su
orgullo cultural. Con ello se reconocen todos sus derechos constitucionales no solo la liber-
tad religiosa y la libertad de culto y fomentan su integracin en el conjunto de la sociedad.
IV. Conclusiones
Sin embargo, tenemos una lectura diferente, estamos convencidos que en la sentencia ana-
lizada es posible ver y leer entre lneas, la flagrante existencia de una minora religiosa; hay
15
Cfr., Kymlicka, Will, "Ciudadana multicultural-Una teora liberal de los derechos de las minoras", Barcelona, Edi-
torial Paids, 1996, pgs. 52 y 53.
que abrir muy bien los ojos, Mxico, est plagado de las ms diversas asociaciones religio-
sas que dicho en otras palabras son, minoras religiosas.
438
Criterios jurisprudenciales
1. Criterios Nacionales
Tesis: 1a. LX/2007 LIBERTAD RELIGIOSA. SUS DIFERENTES FACETAS. Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta Novena poca Mxico Febrero de 2007 Tomo XXV
pgina 654 Registro No. 173253;
2. Criterios Internacionales
Artculo 24. Minoras religiosas
Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, 439
Los pueblos indgenas mantienen una estrecha relacin con la tierra por lo que sta debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integri-
Estndares sobre
Existe un examen tripartito para resolver conflictos sobre la propiedad comunal indgena y la
propiedad privada particular que entran en contradicciones reales o aparentes. Las restriccio-
445
nes admisibles al goce y ejercicio de estos derechos son: estar establecidas por la ley; nece-
sarias y proporcionales; y deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una
sociedad democrtica.
Los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un con-
cepto ms amplio que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como
pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la repro-
duccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La
propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conser-
ven su patrimonio cultural.
Cuando existan conflictos de intereses entre propiedad comunal y propiedad indgena de-
ber realizarse un juicio de proporcionalidad, para el cual habr de valorarse caso por caso
la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legtimo en una sociedad
democrtica (utilidad pblica e inters social), para restringir el derecho de propiedad priva-
da, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el otro.
pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de
sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta
de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladas a terceros de bue-
Derechos Humanos en la Constitucin:
na fe; y los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la pose-
sin de sus tierras, y stas han sido trasladas legtimamente a terceros inocentes, tienen el
derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad.
Los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de los
446 recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio ya que de ellos de
pende la supervivencia econmica, social y cultural de dichos pueblos. De all la necesidad
de proteger las tierras y los recursos que han usado tradicionalmente: para prevenir su extin-
cin como pueblo.
En cuanto la autonoma de los pueblos indgenas para elegir sus autoridades o representan-
tes por el sistema de usos y costumbres, se debe analizar la legitimacin activa de manera
flexible por las particularidades que revisten esos grupos o comunidades, y las posibilidades
jurdicas o fcticas que tengan sus integrantes para allegarse de los elementos necesarios
para acreditarla, debiendo evitar en lo posible, exigir requisitos o medidas que son propias
del sistema ordinario de acceso a la jurisdiccin electoral, que puedan impedir la imparti
cin de justicia y el ejercicio de algn derecho o su reconocimiento en favor de los mencio-
nados grupos o comunidades. Los integrantes de una comunidad indgena tienen derecho
a solicitar la eleccin de sus propias autoridades, siguiendo para ello sus normas, proce
dimientos y prcticas tradicionales, con pleno respeto a los derechos humanos.
En el ejercicio de los derechos polticos de los indgenas es indispensable que el Estado ge-
nere las condiciones y mecanismos ptimos para que puedan ser ejercidos de forma activa,
respetando el principio de igualdad y no discriminacin.
identidad cultural.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparacio-
nes. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de
19 de noviembre 2004. Serie C No. 116.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretacin de la
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie
C No. 142.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto
de 2008 Serie C No. 185.
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
Derechos Humanos en la Constitucin:
I. Introduccin
par, de un fenmeno en donde la ciencia jurdica y los aplicadores del derecho han parti
cipado de forma determinante: la internacionalizacin de los derechos indgenas bajo el
1
Vase AMBOS, Kai, et al, Justicia de transicin con informes de Amrica Latina, Alemania, Italia y Espaa, Konrad
Adenauer Stiftung-Georg-August-Universitt-Gtingen, Montevideo 2009, p. 326 y ss., donde se explica el caso de
Mxico y la fuerte presencia de grupos sociales, indgenas en ciertas entidades federativas, que han sealado las
grandes desigualdades de Mxico. El informe sobre Mxico lo desarrolla Elia Patricia Neri Guajardo.
2
Vase, Holzner, Claudio A., "Mexico: Weak state, Weak Democracy", en The Quality of Democracy in Latin America 451
(Edited by Daniel H. Levine and Jos E. Molina), Lynne Rienner Publishers, Londres 2011, p. 83 y ss.
esquema de los derechos humanos. As, en lo que concierne la globalizacin de los derechos
humanos, como discurso e ideologa, el derecho indgena ha logrado constituir un corpus
bien definido, como evidenciar la desigualdad en el ejercicio de los derechos civiles y polti-
cos y ms an, la falta total de atencin de los gobiernos nacionales para el ejercicio pleno
de los derechos econmicos, sociales y culturales de las comunidades indgenas.3 Es evidente
que la cuestin social y cultural es un tema recurrente en el debate sobre los derechos ind-
genas. En otras palabras, se advierte una cuestin indispensable en el derecho indgena, la
forma cmo los derechos humanos de los pueblos indgenas se ejercen de manera colectiva.4
Tan es as, que la bibliografa ha resultado copiosa para la polidrica cuestin indgena. De tal
manera se advierte la importancia que tiene el derecho indgena en el constitucionalismo y
en las democracias latinoamericanas.
En esta perspectiva, resulta necesario el anlisis que se plantear en las siguientes pginas.
La reciente reforma constitucional del 10 de junio de 2011 articula una oportunidad nica al
sistema jurdico mexicano para la salvaguarda efectiva de los derechos humanos de los pue-
blos indgenas, a partir de la utilizacin de los principios que se pueden identificar en los
diferentes tratados internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia internacional y
en el derecho comparado. Este ejercicio se llevar a cabo privilegiando el estudio de senten-
cias que hayan dado una solucin a una controversia donde estuvieran en juego derechos
indgenas5 y con vistas a establecer una serie de principios o reglas comunes.6 En esta sede, se
buscar articular una taxonoma resultante de la consideracin de principios jurdicos ind-
genas emanados del derecho estatal e internacional de los derechos humanos, reglas jurdicas
que han dimanado de variadas jurisdicciones nacionales, as como de otros documentos que
3
La proclamacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, el 13 de
septiembre de 2007, marca un hito en la mundializacin de los derechos de los pueblos indgenas.
4
As, se lee en el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, "Los pueblos
Mario Cruz Martnez
indgenas tienen los derechos colectivos que son indispensables para el pleno goce de los derechos humanos indi-
viduales de sus miembros"; en el mismo orden, sealan los Comentarios del Comit Jurdico Interamericano a dicho
Proyecto de 1998: "El derecho internacional en el mbito de los derechos humanos protege, con pocas excepciones,
452 derechos individuales, si bien se reconoce que, en ciertos casos el ejercicio de derechos individuales solo puede
ejercerse efectivamente de manera colectiva", citado por Voto concurrente del Juez Eduardo Vio Grossi, Corte IDH. Caso
Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010
Serie C No. 214, p. 2.
5
La utilizacin de la comparacin jurdica a partir de sentencias judiciales en el mbito latinoamericano es una
prctica que ha comenzado a cobrar importancia en los ltimos aos. Vase por ejemplo, Rolla, Giancarlo, "La tutela
directa de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales en Amrica Latina", en La ciencia del derecho
procesal constitucional (Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del
derecho), T. II (Tribunales constitucionales y democracia), UNAM-IMDPC-Marcial Pons, Mxico 2008, pp. 545-568; en
la misma obra puede consultarse el texto de Pegoraro, Lucio, "La utilizacin del derecho comparado por parte de las
cortes constitucionales: Un anlisis comparado", pp. 385-436.
6
Sobre la importancia de la articulacin de un derecho comn a la luz de la comparacin jurdica, vase, Delmas-
Marty, Mireille, "Le phnomne de lharmonisation: Lexprience contemporaine", en Pense juridique franaise et
harmonisation europenne du droit, Socit de Lgislation Compare, France 2003, pp. 39-54.
han logrado especificar el perfil del derecho indgena.7 En suma, se presentar una serie de
principios hermenuticos que den luz a las disposiciones programticas en materia indgena
que delinea el texto constitucional mexicano, y sobre todo, despus de la reforma constitu-
cional indgena de 2001.
El anlisis de los derechos indgenas a la luz de diversas sentencias tanto de Mxico como del
derecho comparado implica considerar el fenmeno indgena desde un horizonte rico en
matices. Vayamos por partes. 1994 es un ao decisivo en la historia de Mxico y sobre
todo, en la geografa de la ciencia jurdica mexicana. Por una parte, la entrada en vigor del
nacin. Artculo segundo constitucional
Composicin pluricultural de la
7
Por ejemplo, la utilizacin de los informes tcnicos denominados Amicus Curiae han sido de gran ayuda para el
discernimiento de los derechos indgenas en el orbe latinoamericano. Esto es importante, porque "el Amicus es una
herramienta interesante para aportar a favor de la democratizacin y la transparencia del debate judicial, en ciertos
casos que excedan el mero inters de las partes, o supuestos que puedan resultar paradigmticos por la proyeccin
social y pblica de la decisin por adoptar. () De igual manera, los Amicus contribuyen al mejoramiento de la
actividad jurisdiccional en asuntos complejos o de inters social al poner en escena argumentos pblicamente
ponderados y puede proporcionar a los magistrados, actualizadas pautas atinentes a la interpretacin y la aplicacin 453
de los tratados internacionales sobre derechos humanos (TIDH), por parte de los diferentes rganos del sistema
interamericano de derechos humanos, instrumentos de jerarqua constitucional que hoy no pueden ser ignorados",
Ruiz Molleda, Juan Carlos, Amicus curiae presentado por el Instituto de Defensa Legal (IDL), con relacin al proceso
de amparo presentado por la Procuradura Pblica Regional del Gobierno Regional de Cusco contra PROINVERSION,
con el objeto que suspenda la ejecucin del Proyecto Majes Siguas II por amenaza de los derechos a la vida y a la
salud ante el Primer Juzgado Mixto de Wanchaq (expediente No. 2010-370), p. 5.
8
Resulta interesante descubrir la rica jurisprudencia internacional y la considerable doctrina a partir de la aplica-
cin y exgesis del Convenio 169 de la OIT o de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas, o bien, la creacin de la figura del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales de los indgenas a principios del nuevo milenio.
9
Una de las funciones del derecho comparado es la bsqueda de una lingua commune. Cfr. Legrand, Pierre
(Coord.), Comparer les droits, rsolument, PUF, Pars 2009, especialmente el texto de Marie-Laure Mathieu-Izorche,
Approches pistmologiques de la comparaison des droits, pp. 123-146.
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y la imbricacin de la cultura jurdica mexi-
cana, de tradicin de derecho escrito, y el sistema jurdico de common law;10 por otro lado, el
surgimiento del movimiento social encabezado por el EZLN (Ejrcito Zapatista de Liberacin
Nacional) galvaniz la discusin sobre los derechos indgenas, que cristaliz en la reforma
constitucional de 2001. En dicha reforma se establecieron disposiciones programticas que
establecan derechos a los pueblos indgenas. Gradualmente las diferentes entidades federa-
tivas fueron estableciendo un derecho legislativo que estableca los principios de la Consti-
tucin Federal.
Veamos la importante galvanizacin que han tenido los derechos indgenas en Mxico en los
ltimos tiempos. Desde la ltima dcada de los aos noventa del siglo pasado, el derecho en
Mxico comenz a cambiar su ptica de anlisis y de comprensin. Una infinidad de factores
explican dicha situacin. Por ejemplo, la comunicacin de ciertas caractersticas del derecho
anglosajn, como el reposicionamiento de la figura del juez y el papel determinante del
poder judicial en el sistema democrtico, aunado a la visibilizacin de los derechos indgenas
en el marco constitucional, constituy un buen punto de partida para entender la dimensin
jurdica del fenmeno indgena. Aunado a lo anterior, es posible advertir que el derecho
mexicano singulariz los principios de la modernidad jurdica. En este sentido, el ordenamien
to jurdico mexicano omiso en principio a la regulacin de los derechos indgenas, constituy
un sistema jurdico pleno de contradicciones, ya que bajo el auspicio del principio de igual-
dad, pretendi enfrentar cualquier causa, atribuyendo al ordenamiento legal, la falta de regu-
lacin normativa.
Siguiendo este anlisis, las posibles facetas de reflexin sealadas son convergentes en un
aspecto. No es posible brindar justicia social, disminucin de la pobreza de las comunidades
indgenas si no existen las herramientas jurdicas para galvanizar la defensa de los derechos
en todos los rdenes. O como sealara el Relator Especial sobre la situacin de los derechos hu
manos y las libertades fundamentales de los indgenas en 2004:
Mario Cruz Martnez
10
Sobre este particular vase nuestro texto, Cruz Martnez, Mario, "El Tratado de Libre Comercio de Amrica del
Norte: El civil law en revisin?", en Jurdica (Anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana),
Nmero 39, Mxico 2009, pp. 93-124.
11
ONU. "Las cuestiones indgenas", Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen, (E/CN.4/2004/80), 26 de enero de 2004, p. 7.
En otras palabras, es evidente la importancia que tiene el autntico ejercicio de los dere-
chos en el mbito de los pueblos indgenas para lograr la existencia de un sistema equitativo
en las sociedades indgenas. No tan solo los movimientos sociales, o las acciones de los
gobiernos harn eficaces los derechos, sin la participacin de los sistemas judiciales. Los apli-
cadores del derecho, pues, sern actores determinantes en la configuracin de un nuevo
sistema jurdico que pretenda hacer efectivas las disposiciones programticas de los textos
constitucionales y las acciones de las entidades gubernamentales.
A pesar de que la regulacin jurdica indgena fue prcticamente omisa en Mxico, hasta fina-
les del siglo XX, los pueblos indgenas articularon un poderoso caudal de reclamos bsicos a
travs de diversos movimientos sociales y de la decidida participacin de diferentes ciencias
sociales, como la antropologa o la etnologa. Se encuentra en este punto un aspecto que
debe traerse a la discusin. La falta de asertividad de la ciencia jurdica en el discurso de los
pueblos indgenas y la esculida jurisprudencia ha sido sustituida por un debate jurdico pleno
de referencias culturales pero en muchos casos sin ningn asidero tcnico-jurdico.12 Por ello, es
evidente, que el camino de la reivindicacin de los pueblos indgenas ha sido difcil y lleno de
contradicciones. El discurso pblico lleno de alusiones a lo indgena y ciego a cualquier diver
sidad que afecte o cuestione la aplicacin de los principios bsicos del liberalismo jurdico.
En otras palabras. El fenmeno jurdico indgena ha sido una muestra clara del cabalgar de
los grupos sociales ansiosos de evidenciar las incongruencias de la accin pblica.
las necesidades de los pueblos indgenas? Todos los cuestionamientos han sido analizados
Composicin pluricultural de la
por diversas disciplinas sociales. En esta tesitura, las comunidades indgenas resultan un exce
lente modelo para entender las cuitas de la ciencia jurdica en dos mbitos perfectamente
acotados. El derecho como una encarnacin de lo pblico y el derecho como un conjunto
normativo que pretende recrear las libertades ciudadanas y ms an, con el objetivo de po-
455
tenciar la cultura, y los universos morales. Dicho con otras palabras, se advierte que la visin
que comprende al fenmeno jurdico como paradigma lleno de oropeles formales y requisi-
tos legislativos, ha transitado a un horizonte donde el derecho se presenta como universo
de la imaginacin poltica de los ciudadanos y como un buen nmero de posibilidades de
actuacin ciudadana. Justamente, las declaraciones de derechos humanos demostraron la
12
Para ahondar sobre esta cuestin, vase nuestro trabajo, Cruz Martnez, Mario, "Es necesaria la desculturaliza-
cin de los derechos indgenas?", Jurdica. Anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana,
Nmero 38, 2008, pp. 29-75.
existencia de un dilema en el mbito indgena. Su perfeccin geomtrica en el plano ideal, y
la difcil aplicacin en la espinosa y cruda realidad. Por ello, resultaba quimrico crear para-
digmas jurdicos, leyes, cdigos que pretendieran colmar un continente amorfo y lleno de
veleidades que resultaban en la hibridizacin de las culturas indgenas y su interaccin con
otros modelos culturales. Un autntico mito de Ssifo en el plano jurdico-formal: la norma
jurdica siempre intentando avanzar con el desarrollo de las comunidades polticas y cayen-
do siempre en el terreno de la desuetudo. Por otra parte, en algunos casos se han cuestionado
los derechos indgenas por su eventual colisin con derechos individuales. Un debate resulta
claro. Cuando dos derechos humanos se hallan enfrentados, quin asumira la responsabili-
dad de decidir sobre la jerarqua de uno o de otro. Es aqu donde emerge la participacin de
los poderes judiciales en el mbito de la ponderacin jurdica. Sin embargo, ms adelante se
abundar sobre este importante tpico.13
Por otra parte, la regulacin jurdica en el mbito de lo indgena demostr su carcter parcial;
el derecho entendido como sinnimo de la voluntad popular, y su concomitante cristaliza-
cin legal, demostr su inferioridad frente a la exuberante realidad social y sobre todo, la
incapacidad de los aplicadores y tribunales de dar una solucin a los problemas que surgen
en la realidad. En otras palabras, tradicionalmente, el sistema jurdico no ha logrado ser con-
cebido bajo su rbita de emancipacin. El perfil de las comunidades polticas no tan solo es
delineado por la regulacin y reconocimiento de sus derechos sino fundamentalmente, la
efectiva posibilidad de que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos.
En este punto, resulta necesario aadir al discurso una reflexin sobre la jurisprudencia en
el mbito indgena. Vctor Hugo Crdenas, Presidente del Comit Directivo del Fondo para el
Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Amrica Latina y el Caribe en los aos noventas, seala
una ancdota importante:14 en 1995, varios dirigentes indgenas pisaban por vez primera las
Mario Cruz Martnez
13
Desde esta perspectiva de anlisis, resulta interesante las frase de un ministro de la Corte Mexicana: "Es fcil
advertir en sus 136 artculos (de la constitucin mexicana) tres propsitos fundamentales previstos por el Constitu-
456 yente Originario y dinamizados por el Constituyente Permanente, o Poder Reformador: 1.- Garantas individuales
que tienden a salvaguardar y hacer efectivos los derechos humanos de todos los miembros de la comunidad mexi-
cana; 2.- Protecciones especiales a favor de los indgenas, los campesinos y los obreros, con el fin de corregir desvia-
ciones socioculturales, polticas y econmicas que han propiciado su marginacin y, con ello, han dificultado
seriamente que puedan gozar de la forma de vida que suponen los derechos que la Constitucin reconoce a todos;
3.- principios y reglas de la organizacin y funcionamiento del gobierno a fin de que sea eficaz y eficiente para lograr
cotidiana y dinmicamente que se consigan a plenitud los objetivos sealados en las lneas anteriores", Voto Par
ticular que formula el ministro Mariano Azuela Gitrn en contra de la resolucin mayoritaria del pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin en las controversias constitucionales 48/2001 y 82/2001 promovidas por
los ayuntamientos de Santiago Amoltepec y San Pedro Quiaton Tlacolula, del Estado de Oaxaca, respectivamente,
p. 13. Disponibles en <http://www.scjn.gob.mx/CentroBusqueda/results.aspx?k=controversias%20constitucional
%2048/2001%20y%2082/2001>( 26 de junio de 2013).
14
Memoria del II Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas, Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1999, p. 65.
instalaciones de la Corte Suprema de Justicia y, segn el autor, se evidenciaba una paradoja:
desde cundo la administracin justicia ha estado vinculada de manera cercana y efectiva
con el mundo indgena. En realidad la historia resulta interesante por su valor simblico y la
plyade de cuestionamientos que surgen. Dentro de la ciencia jurdica es posible hablar de
un paradigma multicultural? El ordenamiento jurdico mexicano debe reconocer la diferen-
cia tnica y sacrificar, en ciertos casos, el principio de homogeneidad surgido o recreado por
el principio de igualdad? Los pueblos indgenas han tenido la posibilidad real de ejercer sus
derechos colectivos? Las diferentes entidades del Estado y los aplicadores del derecho han
propiciado la bsqueda efectiva de criterios de justicia en el mbito del derecho indgena?
El sistema jurdico mexicano cuenta con las herramientas necesarias para la aplicacin del
derecho en la rbita indgena? Es posible referirse al concepto de autonoma y autodeter-
minacin en el universo indgena? Cmo se articulara y cules seran los alcances de la
autonoma y autodeterminacin en el sistema jurdico mexicano? Los cuestionamientos son
tan amplios como complejos. Pero, en los ltimos aos, despus de que una buena parte de
pases de Amrica Latina realizaron en sus diseos constitucionales el reconocimiento de para
digmas constitucionales multiculturales, surgen otro tipo de desafos para los diversos siste-
mas jurdicos. Cmo hacer efectivos los principios ordenadores del derecho consuetudinario
indgena y permitir la homologacin en el mbito jurisdiccional? En otras palabras, como
conciliar los diferentes modelos normativos del derecho indgena y lograr su justiciabilidad
en la administracin de justicia del Estado nacional. La tarea no es fcil y sobre todo, no puede
delegarse la obligacin al legislador nacional para resolver las cuitas que sobresalen por esta
cuestin, porque como se sealara, el acceso a la justicia "constituye el ms fundamental de
los derechos".15 De lo contrario, se puede caer en un dudoso crculo vicioso sin salida.
na por parte de las diferentes legislaciones, pero ms an, el desconocimiento de los princi-
Composicin pluricultural de la
pios jurdicos que animan el paradigma indgena. En este sentido, resulta contundente la
afirmacin de Rodolfo Stavenhagen: "la violacin sistemtica de los derechos humanos y
colectivos de los indgenas se deba, en buena medida, al desconocimiento de su derecho con
suetudinario y de las normas y costumbres que regulan su vida social".16 457
Las pginas que a continuacin se esbozarn, pretenden ir ms all del debate sobre el co-
nocimiento del derecho consuetudinario o modelo social indgena; esta actividad podra ser
15
Frase de Mauro Cappelletti citada en Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, Corte IDH. Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C
No. 146, p. 1.
16
Citado en Chenaut, Victoria, y Sierra, Teresa, "La antropologa jurdica en Mxico: temas y perspectivas de inves-
tigacin", en Pueblo indgenas ante el derecho, CIESAS, Mxico 1995, p. 13.
abordada en otra reflexin con pretensiones ms tericas y auxilindose de otras disciplinas.
Lo que se destacar en este ensayo, es la integracin de un modelo de anlisis jurdico, a
travs de la enunciacin de principios o reglas jurdicas surgidas en la interpretacin judicial
mexicana o de algunos fallos judiciales por jurisdicciones internacionales o de otros orde
namientos nacionales. Obviamente, este estudio plantea un anlisis que deber ser conti-
nuado en otra sede, pero que busca marcar una impronta. Identificar dentro de la actividad
judicial los principios que se han construido por los tribunales. Lo anterior tiene una teleolo-
ga bien definida, constituir un modelo de orientacin en la imparticin de justicia y sobre
todo, comenzar a construir una gramtica autnticamente jurdica sobre los diferentes princi
pios o reglas que surgen con motivo de la aplicacin de normas jurdicas en el mbito indgena.
Dicho trabajo resulta necesario porque tradicionalmente la doctrina mexicana al analizar los
meandros del sistema jurdico indgena ha privilegiado la exgesis de textos constitucionales y
se ha enfocado a identificar los principios existentes en el propio derecho constitucional;17
o bien, en otra tesitura, algunos establecen la necesidad de que los propios ciudadanos sean
garantes del cumplimiento de las normas tanto nacionales como internacionales;18 esta veta
de reflexin es tambin un aspecto que no consideraremos en esta investigacin. Ms all de
lo anterior, entre otras posibles de anlisis del derecho indgena, se puede hacer una carac-
terizacin o ms bien, se puede hacer el esfuerzo por sistematizar los frutos de los diferentes
tribunales y de las diversas jurisdicciones, tanto locales como de otras tradiciones. Esto por-
que desde diversos fallos judiciales se ha establecido la necesidad de menuzar los diversos
derechos indgenas en el mbito de las legislaturas estatales. Lo anterior es un buen punto de
partida para sealar que casi siempre se ha pretendido dejar toda la obligacin al legisla-
dor para hacer ms especficos y concretos los derechos de los pueblos indgenas.19
17
Vase, por ejemplo, El reconocimiento legal y vigencia de los sistemas normativos indgenas en Mxico, Oficina en
Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, Mxico 2008. Tambin puede
Mario Cruz Martnez
leerse, Gregor Bari, Cletus, Pueblos indgenas y derechos constitucionales en Amrica Latina. Un panorama, Instituto
Indigenista Interamericano, Mxico 2000, 594 p., donde se hace un anlisis donde se estudian aproximadamente
21 legislaciones de Amrica Latina.
458 18
Seala Stavenhagen, que en materia de derechos indgenas, "si bien son los gobiernos quienes firman los trata-
dos internacionales, es la sociedad civil quien debe estar pendiente de ver cmo el gobierno cumple sus obligacio-
nes", Stavenhagen, Rodolfo, "Derechos humanos y libertades fundamentales de los Indgenas", en Derechos humanos
de los pueblos indgenas, Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea-Secretara de
Relaciones Exteriores, Mxico 2006, p. 25.
19
"Constituye por tanto, labor de las entidades federativas y, concretamente, de sus Poderes Legislativos, estable-
cer el marco legal de este reconocimiento, los requerimientos que debern satisfacerse para poder ser considerados
pueblos, comunidades y sujetos indgenas en lo individual, con las consecuencias que este reconocimiento implica
en la aplicacin de las disposiciones constitucionales y legislativas. Concretamente, se establece la obligacin para
los Estados, tratndose de comunidades indgenas, de dictar las normas para su reconocimiento como entidades de
inters pblico", Amparo en revisin 123/2002. Sentencia definitiva de 4 de octubre de 2002, Mxico, p.1644. Dispo-
nible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/ResultadosPub.aspx?Tema=IND%C3%8DGENA
%20%20&Consecutivo=0&Anio=2002&TipoAsunto=2&Pertenecia=0&MinistroID=0&SecretarioID=0&Materia
ID=0> (26 de junio de 2013).
Nuestro ensayo focalizar pues, de manera general, el mbito judicial y su tratamiento de los
derechos indgenas; ms an, se buscar destacar como algunas sentencias judiciales que
han sido emitidas por conflictos donde han estado involucrados pueblos indgenas, han lo-
grado establecer ciertos lineamientos en la comprensin de las disposiciones programticas
del texto constitucional mexicano. A partir de ah, se buscar sealar los principios jurdicos
que sern necesarios en la articulacin de una autntica teora jurdica indgena.
En este sentido, resulta necesario concebir el derecho indgena, no tan solo desde la pers-
pectiva legislativa sino desde la ptica judicial. Como sealara un autor, "hay constituciones
que expresamente se fundan en derechos. Jueces hay que eficientemente los aseguran. Una
y otra cosa no siempre se dan juntas".20 Es necesario menuzar fallos de cortes judiciales para
poder vertebrar una tipologa de principios que resulten tiles para los diferentes aplicadores
del derecho, y dems sectores interesados en la aplicacin de la justicia indgena. Si se atisba
en el derecho comparado, se puede identificar un buen nmero de iniciativas que han bus-
cado posicionar la labor de los tribunales y su incidencia en la construccin de mecanismos
necesarios para la consolidacin de los sistemas democrticos. En este orden de ideas, es
claro cmo el derecho ha logrado ser un adecuado vehculo para la canalizacin de deman-
das ciudadanas. Detrs de la vieja discusin si los cambios sociales empujaban los cambios
jurdicos, se ha advertido en la cuestin indgena, que los cambios sociales requieren del
acompaamiento jurdico. Harold Berman plante una interesante tesis en su clebre texto
Law and revolution: Si una revolucin no trasciende el mbito del cambio social violento, por
la bsqueda de un nuevo ordenamiento jurdico, la revolucin se metamorfosea en una
mera asonada o revuelta ms. Esto es, el derecho es necesario para la constitucin de nuevos
horizontes normativos que recrean un espacio democrtico de participacin ciudadana.
nacin. Artculo segundo constitucional
De tal suerte, se puede advertir que en los ltimos aos, la dimensin del fenmeno indge-
na en Mxico se ha transformado, pasando de una realidad social y discurso poltico para
459
convertirse en el punto de partida de una profunda discusin en la ciencia jurdica. La refor-
ma del 14 de agosto de 2001 estableci los ejes esenciales del sistema jurdico indgena.
20
Clavero, Bartolom, Los derechos y los jueces, Cuadernos Cvitas, Madrid 1988, p. 15.
21
Vase mi texto, Cruz Martnez, Mario, "La otra revolucin: El neozapatismo y sus implicaciones jurdicas", en
Derecho y revolucin, (En prensa), y Ansolabehere, Karina, Diversidad retrica: Suprema Corte de Justicia y Diversidad
Cultural (Borrador): "Es notorio que desde mediados de la dcada del 90, cuando toma luz pblica el Ejrcito Zapa-
tista de Liberacin Nacional (EZLN), se produce una paradoja, quienes toman las armas para hacer visible la situacin
de marginacin de los pueblos indios de Mxico, y las diferentes expresiones de las organizaciones indgenas eligen
la va del derecho como una de las principales para dar curso a sus reivindicaciones histricas", p. 1.
Si bien, la reforma no result convincente en muchos aspectos, al menos se estableci un
marco legal para la existencia de los derechos indgenas en Mxico y de esta manera se "visi
bilizaron" los derechos indgenas. La ausencia de la nominacin de los derechos indgenas
en el sistema mexicano era un gran dficit del modelo constitucional mexicano. Paradjica-
mente, la discusin poltica y social del indigenismo en Mxico ha sido tan amplia como
heterognea y con una larga historia en el siglo XX. Si se revisa la amplia bibliografa de los
movimientos indgenas se advertir, que con raras excepciones, la argumentacin jurdica,
hecha por juristas, ha estado ausente en la articulacin de propuestas. Este panorama ha sido
modificado con el posicionamiento de la temtica de los derechos humanos y ha creado una
notable discusin y ha conformado, incluso, una ideologa sobre los conflictos y los derechos
de las comunidades indgenas. En efecto, la relacin estrecha entre pobreza y retraso econ-
mico de la mayora de los pueblos indgenas en Mxico ha sido determinante para crear una
teora crtica sobre los paradigmas polticos y jurdicos del Mxico del XXI. Se puede sealar
que tcitamente se ha aceptado la discriminacin de los pueblos indgenas.22 De esta forma,
en los ltimos aos se ha logrado consolidar un buen corpus terico sobre los sistemas jur-
dicos indgenas, que han permitido abrir, importantes brechas de reflexin cientfica y sobre
todo, posicionar la cuestin indgena en el mbito de los derechos humanos. Sin embargo,
una interrogante surge en el mbito del estado constitucional mexicano con motivo de los
derechos indgenas: cmo articular el derecho indgena en el derecho nacional. Las posibles
respuestas van desde lo poltico hasta lo social;23 sin embargo, escasamente se ha argumen-
tado la importancia que tendra lograr la validez del derecho indgena desde la actividad de
los tribunales.
Adems, vale la pena recordar, que los ltimos aos han sido prdigos en la discusin jurdica
sobre los pueblos indgenas y sus ordenamientos jurdicos desde un mbito bien definido.
Vemos con cuidado. No obstante, aunque los diversos anlisis han ampliado el espectro de
los derechos indgenas y se han identificado diversos enfoques interdisciplinarios, la doctri-
Mario Cruz Martnez
460
22
"El rgano reformador de la Constitucin, como encargado de adaptarla a la realidad social, estableci ahora
diversos derechos en materia indgena al encontrarse estos sectores de la poblacin en situaciones de rezago y
desigualdad frente al resto de la oblacin que conforma la nacin mexicana", Amparo en revisin 123/2002 supra
nota 20, pp. 455 y ss.
23
Por ejemplo, el jurista Jorge Alberto Gonzlez Galvn sugiere como propuestas para la inclusin de lo indgena
en el mbito del Estado nacional: "Se tendra que ir incorporando personal a las instancias ejecutivas, legislativas y
judiciales del Estado, con conocimientos de las lenguas y culturas de los pueblos indgenas. Parte de este proceso
podra considerar la posibilidad de convocar a nuevos congresos constituyentes para darnos Constituciones (federal
y locales) con representantes de los pueblos indgenas, que respondan a la demanda de respeto a las diferencias
culturales para que las relaciones sociales sean igualitarias, y respondan a la demanda de solidaridad social para que
las condiciones de vida de la mayor parte de la poblacin de este pas sean dignas", Gonzlez Galvn, Jorge Alberto,
"Validez del derecho indgena en el derecho nacional", en Comentarios a la reforma constitucional en materia ind
gena, Carbonell Miguel y Portilla Karla (coord.),Mxico IIJ-UNAM, 2002, pp. 48-49.
diferentes elementos del derecho indgena. Justamente, en las siguientes pginas se cons-
truir una reflexin sobre el derecho indgena considerando algunas sentencias emitidas por
el poder judicial. Dicho ejercicio entraa una actividad necesaria y escasa en nuestro sistema
jurdico: a saber, un estudio jurdico que haga las veces de una serie de principios que pue-
dan orientar al acadmico, al aplicador del derecho, en definitiva al jurista que busque encon
trar una solucin a los dilemas y problemas que plantea el ejercicio de los derechos humanos
de las comunidades indgenas. Varios son los motivos, de diverso calibre, que animan esta
investigacin y cmo se ver las razones son tan amplias, que deben menuzarse. La falta de
referencias jurdicas en el sistema jurdico mexicano sobre el derecho indgena, a partir de la
prctica de los tribunales, y ms an, el desarrollo escaso de la sistematizacin de dichos fallos
ha provocado una cuestin muy evidente. La discusin jurdica ha sido notoriamente polari-
zada por los actores polticos. Es decir, el argumento jurdico ha sido relegado por el razo
namiento social o poltico. Por ello, se debe privilegiar el derecho comparado, especialmente,
aquellos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "Corte IDH" o
"la Corte") y otros, porque es posible construir una teora jurdica indgena a partir de los re-
clamos concretos que han planteado los pueblos indgenas ante los diversos tribunales en
diferentes pases de Amrica Latina. Adems, una de las razones que sobresalen para estudiar
tribunales que Aplican Derecho internacional o derecho comn, es la proteccin que hacen
esas jurisdicciones a los derechos colectivos24 y adems porque algunos de ellos, "perfilan
una dimensin trasnacional de la jurisdiccin constitucional".25 Asimismo, en la arena inter-
nacional se ha intentado dialogar los derechos individuales y los derechos colectivos de las
comunidades indgenas, sobre todo, en lo concerniente en el mbito de los derechos huma-
nos.26 Finalmente, un aspecto que resalta el anlisis de los derechos indgenas es la falta, en un
inicio, por parte de los Estados nacionales de reconocer su naturaleza. Incluso, paradjicamen- nacin. Artculo segundo constitucional
te, en el derecho internacional es posible advertir la necesidad de las comunidades indgenas
Composicin pluricultural de la
de buscar el reconocimiento, pero sobre todo, el autntico ejercicio de sus derechos. Parado-
ja clara, porque la expresin derecho internacional27 resultara contradictoria; "derecho" se
24
Vanse los Comentarios del Comit Jurdico Interamericano al Proyecto de Declaracin Americana sobre los
461
Derechos de los Pueblos Indgenas: "El derecho internacional en el mbito de los derechos humanos protege, con
pocas excepciones, derechos individuales, si bien se reconoce que, en ciertos casos el ejercicio de derechos indivi-
duales slo puede ejercerse efectivamente de manera colectiva". Citado por el Juez Diego Vio Grossi, Voto concurren-
te del Juez Eduardo Vio Grossi. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, supra nota 5, p. 2.
25
Cfr. Caballero Ochoa, Jos Luis, "Mxico y el sistema interamericano de proteccin", en Derecho Internacional
de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, IIJ-UNAM, Mxico 2002,
p. 619.
26
Cfr. Art. 1 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, de 2007: "Los ind-
genas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la
normativa internacional de los derechos humanos".
27
En los ltimos aos se han escrito una buena cantidad de textos que buscan contextualizar a los pueblos ind-
genas en el mbito del derecho internacional. Vase por ejemplo, Anaya, Jame, Los pueblos indgenas en el derecho
referira a una rbita soberana del Estado e "internacional" se establece a partir de la plurali-
dad de sistemas jurdicos y las diferentes inte-relaciones de stos. Se requiere sealar que el
fenmeno indgena se vincula a derechos de pueblos originarios, es decir, a realidades cultu-
rales y sociales que tiene una dinmica propia y que en ciertos casos se alejan de la realidad
que establece el Estado-nacional. Las razones de esto escapa a esta investigacin, sin embar-
go, en el mbito jurdico tiene grandes consecuencias.
Otro elemento que es posible aadir a las caractersticas de este ensayo es el referido a la
originalidad del sistema jurdico latinoamericano. Esto es, considerando ciertos fallos de Tri-
bunales Latinoamericanos es posible establecer un nuevo derecho comn de los pueblos
indgenas de Amrica Latina. Es claro destacar, que se buscar caracterizar una tipologa de
principios jurdicos que establezcan insumos que permitan a los juristas resolver los conflic-
tos jurdicos.28 Es pues, que el leit motiv que anima este ensayo es notablemente conceptual,
pero buscando en la praxis de los tribunales. Debe recordarse, que este estudio es general y
seguramente deber ser continuado y profundizado.
crtica de Amrica Latina. En esta lnea de reflexin resulta necesario destacar la importancia
462 de la actividad judicial en materia de reivindicacin de derechos de los pueblos indgenas.
internacional, Editorial Trotta, Madrid 2005; Castrilln Orrego, Juan Diego, Globalizacin y derechos indgenas: el caso
de Colombia, UNAM, Mxico 2006.
28
En esta investigacin no se analizar el tema de la actividad del Estado para establecer elementos que efectiva-
mente logren elevar los ndices sociales y econmicos de los pueblos indgenas. Todo esto estara ms bien en la
rbita de polticas pblicas. Como se ha afirmado, "las polticas pblicas de derecho judicial en relacin con los
pueblos indgenas se refieren, por una parte, al reconocimiento de su derecho a ejercer su derecho, es decir, sus
sistemas normativos y su jurisdiccin, y, por la otra, a la obligacin del Estado a garantizar su derecho a acceder a la
justicia estatal", Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, "El convenio 169 de la OIT y la reforma constitucional indgena en
Mxico", en Los derechos humanos y la globalizacin. Fascculo 4. Derechos humanos. Del multiculturalismo a la inter-
culturalidad, Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico 2008, p. 29.
Diversos pases han logrado transitar de modelos homogneos a diseos institucionales
complejos o plurales y es justo, que el papel de los poderes judiciales ha sido determinante.
Sin embargo, surge una cuestin. Uno de los grandes retos de la ciencia jurdica ha sido
identificar los linderos entre lo poltico, lo social y lo cultural. En efecto, el derecho al dar so-
luciones tcnicas necesita del planteamiento multidisciplinario para tener una concepcin
holstica del problema social. En este sentido, es claro que una de las bondades de los gran-
des debates de la ciencia jurdica contempornea es la de establecer la necesidad de conce-
bir el fenmeno de lo jurdico desde los diferentes meandros que alimentan la complejidad
de las comunidades polticas. En lo relativo a los derechos indgenas, el gran debate ha sido
lograr plantear los diferentes conceptos culturales y sociales indgenas de acuerdo a la gra-
mtica jurdica. Esta tarea ha sido uno de los principales obstculos, lograr homologar ade-
cuadamente nociones como autonoma, autogobierno, usos y costumbres desde los diversos
conceptos jurdicos que integran el entramado jurdico. Esto se presenta como un elemento
indispensable de la discusin, porque solo a travs de un adecuado abecedario jurdico de
los pueblos indgenas se lograr un acceso efectivo a la salvaguarda y proteccin de los dere
chos del mundo indgena. Dicho con otras palabras, existen disciplinas, como la antropologa
y sociologa por ejemplo, que han ayudado a explicar los meandros de la cuestin indgena,29
pero ha faltado una adecuada taxonoma jurdica para entender los conceptos jurdicos a la
luz de otras disciplinas.30
Veamos algunas consideraciones que han impedido comprender los principios jurdicos
subyacentes de la realidad indgena. Justamente uno de las interrogantes que han desvelado
la ineficacia del sistema de justicia en Mxico es la aplicacin, desde el siglo XIX, del principio
nacin. Artculo segundo constitucional
29
Vase por ejemplo, Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Repara-
Composicin pluricultural de la
ciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, en el mbito de las pruebas del Caso, los testi-
monios de dos especialistas antroplogos Theodore Macdonald y Rodolfo Stavenhagen, donde seala el primero la
importancia del concepto de cultura indgena para entender la nocin indgena del territorio: "Para hablar de los
Mayagna como comunidad hay que verlo todo como un proceso. Actualmente es un grupo que tiene su propio
liderazgo, tiene su propia forma de organizacin social y se reconoce a s misma como una comunidad indgena",
p. 23. Stavenhagen afirma: "Los pueblos indgenas se definen como aquellos grupos sociales y humanos, identifica-
dos en trminos culturales y que mantienen una continuidad histrica con sus antepasados, desde la poca anterior 463
a la llegada a este continente de los primeros europeos. Esta continuidad histrica se advierte en las formas de
organizacin, en la cultura propia, en la autoidentificacin que estos pueblos hacen de s mismos y en el manejo
de un idioma cuyos orgenes son prehispnicos", p. 25.
30
Como sealara de manera contundente Hctor Daz Polanco: "Hay mucha ignorancia de lo que pasa en las co-
munidades indgenas en relacin con el derecho consuetudinario, y es algo que hay que trabajar para rellenar este
hueco. Pero me parece que no se debe descuidar el conocimiento de la lgica jurdica nacional, es decir, la lgica de
los juristas, porque el desconocimiento imposibilita la posibilidad de articulacin". Otro problema de volver dema-
siado antropolgico el estudio de los derechos consuetudinarios indgenas, contina Daz Polanco, es la de referirse
"a esta tradicin de la antropologa a convertir en objeto absoluto su objeto de trabajo, de investigacin y de re-
flexin; es probablemente nuestra enfermedad infantil y adems la miseria de la antropologa. Ya descubrimos una
mina, la del derecho consuetudinario, ahora la convertimos en algo absoluto, algo que tiene lgica propia", Daz
Polanco, Hctor, participacin en Presentacin de Libro Entre la Ley y la costumbre, Cuadernos del Instituto Indigenis-
ta Interamericano e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Mxico, 1990.
de igualdad de manera indiscriminada. En el caso de las comunidades indgenas, el siglo XIX
demostr la intencin del sistema poltico y jurdico de "incluir" a los pueblos indgenas en el
discurso nacional. Son pocos los anlisis que se pueden obtener del derecho indgena en el
siglo XIX y por ello resulta imprescindible atisbar en otras disciplinas para desvelar las carac-
tersticas de lo indgena y de la forma en que la justicia concibi a la cuestin indgena.
Subrayamos una idea. Resulta necesaria una reflexin que busque establecer las caractersti-
cas tcnicas que presenta la aplicacin de la justicia en el mbito de la multiculturalidad. Se
debe recordar que la bibliografa no ha sido prdiga en el anlisis y discernimiento del dere-
cho indgena y su aplicacin; existe, sin embargo, una buena literatura sobre las caractersti-
cas del fenmeno indgena desde la ptica de variadas disciplinas sociales, como la historia,
la antropologa, la sociologa, la filosofa, la ciencia poltica, entre otras.
En este sentido, es necesario presentar un anlisis que tenga como objeto establecer una
serie de principios que establezcan un modelo orientador a los miembros del poder judicial
mexicano, en el mbito de la interpretacin y argumentacin jurdica. Esta propuesta nace
del anlisis sumario de las principales teoras del multiculturalismo, y sobre todo, desde el
estudio de algunas sentencias que han sido casos relevantes en la ciencia jurdica mexicana
y sobre todo, desde el derecho comparado, especialmente, la jurisprudencia emanada de la
Corte IDH; esto debido a la actividad dinmica de la Corte en la proteccin de derechos hu-
manos, pero considerando la raigambre comunitaria o colectiva de los derechos indgenas.
Ms an, la Corte ha sido determinante en la constitucin de un ius commune en el mbito
del derecho indgena ya que ha establecido principios jurdicos a partir del derecho indgena
local de los diferentes pases latinoamericanos considerando los derechos humanos como el
ncleo de la democracia de los pases latinoamericanos. Resulta pues, necesario que estos
principios sean conocidos por los integrantes del Poder Judicial Mexicano, aplicadores del
derecho, el foro, universidades, entre otros actores. En definitiva, se requiere la socializacin
Mario Cruz Martnez
Por otra parte, en Mxico el estudio del derecho desde el mbito judicial ha sido ms bien
escaso, y sobre todo se ha privilegiado el estudio de la ciencia jurdica desde la teora; lo
anterior no se afirma con el nimo de menoscabar la importancia de la "teora pura" sino ms
bien, destacar la necesidad de contar con principios sobre la interpretacin concerniente a la
multiculturalidad a partir del anlisis jurdico de lo social concreto (sentencias) y enhebrando
la teora filosfica de la multiculturalidad. Las razones de esta decisin deben evidenciarse.
Desde hace un buen tiempo se ha considerado a la prctica judicial totalmente supeditada
a las reglas legislativas; este punto de vista resulta cierto. Sin embargo, existe un buen nme-
ro de sentencias que han logrado establecer principios que la legislacin y la teora jurdica
no haban podido desvelar.31
Otra cuestin que ha creado una serie de obstculos a la adecuada imparticin de justicia en
el mbito indgena, ha sido el de la histrica corrupcin y la perenne desigualdad social y
econmica que padecen las comunidades indgenas en Mxico. Si bien en el Mxico decimo
nnico la discusin sobre la cuestin indgena fue exigua y notoriamente ausente de los
grandes debates polticos y sociales, es posible encontrar algunas referencias interesantes.
Una de las consideraciones ms notables de la reflexin judicial fue la planteada en el siglo
XIX por el jurista Ignacio Vallarta. Para este notable abogado, el principio de igualdad jurdica
deba borrar cualquier diferencia entre las comunidades indgenas y los derechos individua-
les. Como se puede advertir, la igualdad entraa uno de los principales smbolos del consti-
tucionalismo mexicano con el que se busc plantear las soluciones al fenmeno indgena.
En este sentido, se ha sealado que a pesar de que el sistema jurdico mexicano estableci
con el principio de igualdad, una certeza tcnica al momento de impartir justicia, y de esta
manera se sujet a las comunidades indgenas a la utilizacin del principio de individualismo
jurdico, los pueblos indgenas intentaron reivindicar sus derechos a travs de los instrumen-
tos procesales existentes.
nacin. Artculo segundo constitucional
Composicin pluricultural de la
Como se haba sealado con anterioridad, la escasa bibliografa sobre la defensa de los de
rechos de las comunidades indgenas establece la necesidad de establecer una tipologa
de la justicia indgena a partir de algunos fallos que el Poder Judicial Mexicano ha dado en
los ltimos aos, para de esta manera establecer una suerte de principios orientadores en el 465
mbito de la imparticin de justicia. A continuacin se presentarn algunos de los derechos
que son innatos al sistema jurdico de los pueblos indgenas en Mxico. Se debe sealar que
la siguiente es una tipologa enunciativa y que se desprende de las sentencias que se han
dado en Mxico y en el derecho comparado. Si bien esto tiene la finalidad de menuzar los
derechos consagrados en el texto constitucional mexicano, es atendible recordar que la
31
Por ejemplo, la Sentencia Yatama de 2005 dictada por la Corte Interamericana resulta una excelente orientacin
sobre la aplicacin de los derechos polticos de las comunidades indgenas.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "CADH" o "la Convencin"), y
su acompaante la Corte IDH, sern acompaadas por otros tratados internacionales de
derechos humanos de los que forma parte Mxico y la copiosa jurisprudencia del derecho
comparado de Latinoamrica.
32
Vase sobre la tipologa sobre el desarrollo de los derechos indgenas en el sistema interamericano y las vici
situdes de su fraseo en el sistema interamericano, Castrilln Orrego, Juan Diego, "La Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos y los derechos de los pueblos indgenas", en La Corte Interamericana de Derechos Humanos a
veinticinco aos de su funcionamiento, UNAM, Mxico 2007, pp. 143-150.
33
En este sentido se puede aseverar que "no es ilgico entonces, en los contextos ubicados, que para la Corte
Interamericana los pueblos indgenas sean estructuras socioculturales que poseen derechos como colectivos
de orden poltico, econmico, cultural y territorial que deben ser garantizados y respetados por los Estados",
Ibidem, p. 149.
razonamientos que evidencian el perfil del ordenamiento jurdico indgena en Amrica
Latina.
Uno de los principios que han sido discutidos en la jurisprudencia en materia indgena es el
de la igualdad y su aplicacin en el ejercicio de los derechos colectivos indgenas.34 Esto
porque si bien la igualdad material se reconoce en el texto constitucional, la existencia real
de principios de aseguramiento del derecho a un mnimo vital son cuestionables en el derecho 467
indgena. La Corte Constitucional colombiana ha sealado que "si bien el derecho funda-
mental al mnimo vital es predicable de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad,
existen determinados sectores de la poblacin que, en razn de su mayor vulnerabilidad,
son susceptibles de encontrarse, con mayor facilidad, en situaciones que comprometan la
34
Usos y costumbres. Las elecciones por este sistema no implican por s mismas violacin al principio de igualdad, Tesis
S3EL 152/2002, Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes, p. 786. Cfr. Derechos del pueblo mexicano.
Mxico a travs de sus constituciones, T.XXI, pp. 43-63.
efectividad de su derecho".35 Por otra parte, la Corte IDH ha destacado que "el principio de la
proteccin igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminacin constituye un dato sobre-
saliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrados en muchos instrumen-
tos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales",36 y en este
sentido es "discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable".37
Dentro de la interpretacin que ha brindado la Corte IDH podemos encontrar dos grandes
grupos de sentencias que han menuzado el principio de igualdad de acuerdo a los derechos
fundamentales de los pueblos indgenas:39 a) Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay
2005; Comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay 2006; Comunidad indgena Xkmok
Ksek vs Paraguay 2010. En este grupo de sentencias la Corte establece las condiciones m-
nimas de vida digna de las comunidades indgenas y la relacin de esta nocin a partir del
concepto de propiedad comunitaria. b) La clebre sentencia Yatama vs. Nicaragua donde se
analiza los derechos polticos de los pueblos indgenas.
De los fallos precedentes se pueden individualizar diversos derechos especficos que se anali-
zarn ms adelante. Vale la pena sealar, que cada uno de esos derechos tiene una ntima re-
lacin con el principio de igualdad, y sus diferentes materializaciones segn sea el derecho.
Mario Cruz Martnez
35
Sentencia T-581 A/11 sobre sentencia del 16 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado 28 Civil del Circuito de
Bogot, <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-581a-11.htm> (26 de junio de 2013).
468 36
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
23 de junio de 2005. Serie C No. 127 prr. 184.
37
Idem., prr. 185.
38
Clrico, Laura, "La igualdad como redistribucin y como reconocimiento: Derechos de los pueblos indgenas y Corte
Interamericana de Derechos Humanos", Estudios Constitucionales, Ao 9, No. 1, 2011 p. 160, seala una tesis intere-
sante respecto a la igualdad en el mbito indgena: "La insuficiencia de estudios sobre igualdad en el contexto
interamericano no slo habla de una miopa que no permite ver que varios de los planteos de igualdad responden
a una desigualdad como dominacin o sometimiento, sino que tambin responde a una desigualdad que combina
problemas de redistribucin y reconocimiento como ene l caso de los planteos de los pueblos originarios. As, ser
reconocido como un igual no slo ampla nuestra mirada sobre los derechos, sino que devela la ntima relacin
entre derechos, democracia deliberativa e igualdad, entendidas todas como la lucha por la paridad participativa de
los grupos desaventajados en el sistema interamericano".
39
Ibidiem, pp. 170 y ss.
V. La costumbre indgena
Uno de los principales aspectos que se deben subrayar de la peculiaridad del sistema jurdico
indgena es la posibilidad que establece el texto constitucional de la "aplicacin de sus pro-
pios sistemas normativos en la regulacin de sus conflictos internos".40 El debate que se ha
planteado con fruicin es la eventual discrepancia entre la costumbre indgena y el orde
namiento estatal; sin embargo, en muchos casos se ha pretendido imponer una discusin
entre ambos terrenos, anteponiendo el aspecto de la cultura. Es decir, como si la cosmogona
cultural fuese un obstculo para la correcta aplicacin del marco legal. Por ello, se debe des-
tacar un elemento de la discusin, la costumbre como uno de los elementos basilares del
sistema jurdico en la tradicin jurdica de occidente y su presencia indiscutible en el anlisis
de los diversos casos que su suscitan en el mbito de los pueblos indgenas. Justo, el sistema
jurdico mexicano ha sido renuente a comprender los diferentes matices que plantea la diver
sidad cultural en la aplicacin del marco legal.41
Probablemente, y es solo una hiptesis, el ordenamiento legal fue en exceso purista e inca-
paz de articular un paradigma que lograra entender las diferentes manifestaciones y los dife-
rentes ejercicios de los mismos derechos por diferentes grupos sociales. Otra idea sera la
incapacidad de contar con aplicadores del derecho, lo suficientemente independientes para
hacer valer principios diferenciados como en el mbito del derecho indgena. Finalmente, en
el debate de la consuetudo se ha pretendido considerar a la costumbre como acompaante
incmoda de la ley. Como hemos estudiado, la costumbre tiene una larga presencia en el
sistema jurdico del derecho continental y se ha considerado como un elemento determi-
nante del sistema jurdico. Esto es, la costumbre como sealar Juliano, D. 1, 3, 32, la costum- nacin. Artculo segundo constitucional
Como es posible advertir, la aplicacin de la costumbre no tan solo se refiere al respeto a una
identidad social sino ms bien, a la posibilidad de considerar un universo cultural que com-
plete la identidad poltica de las comunidades indgenas. En este sentido vale la pena sealar
469
que a pesar de que existan en una comunidad indgena diversos cdigos culturales o formas
de desarrollar su identidad poltica y cultural, el sistema jurdico debe brindar los medios para
40
Art. Segundo de la Constitucin mexicana.
41
Sobre los derechos culturales, vase el anlisis detallado de Ruiz Molleda, Juan Carlos, "Balance preliminar de
jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales", en Ponencias de investigadores del Instituto de Defensa Legal
presentadas al VII Congreso Internacional de la Red Latinoamericana de la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica
(RELAJU), agosto de 2010, pp. 3-33.
42
Vase nuestro trabajo, Cruz Martnez Enrique y Cruz Martnez, Mario, "Breve geografa de la consuetudo", en
Estudios en honor a Don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho Internacional y otros temas, UNAM, Mxico 2005, pp. 83-124.
que los diferentes grupos puedan ejercer sus derechos. Dicho de otra manera, como lo seala
la propia constitucin, los pueblos indgenas deben "acceder plenamente a la jurisdiccin
del Estado". De lo anteriormente sealado, surge uno de los aspectos que merecen sealarse
en lo que concierne los derechos indgenas, es el binomio cultura y derecho. Precisamente
se ha reiterado que la identidad cultural es un elemento que el Estado debe proteger.43 Uno
de los problemas que plantea el reconocimiento de la costumbre indgena entraa identi
ficar una prctica social en la cosmogona de los pueblos indgenas.44
Sin embargo, hay ciertas reas en las cuales pueden surgir conflictos que el aplicador del
derecho debe vertebrar adecuadamente y comprender las diferencias entre los diferentes
rdenes. El mbito penal resulta particularmente atractivo para nuestro anlisis por las im-
portantes deficiencias del sistema legal para brindar efectividad al derecho de acceso a la
justicia; as, en el orbe indgena se encuentran notables desigualdades que hacen patente
una indiscutible desigualdad material.45 Esto por uno de los aspectos que seala la Constitu-
cin Federal, al plantear que "los indgenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos
por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura". Como se podr
advertir, los pueblos indgenas gozan de un acceso efectivo a la jurisdiccin del Estado, y por
tal motivo debern estar capacitados de expresarse en su lengua o bien, que el Estado les
asegure la posibilidad de entender la causa que ha sido entablada en su contra. Es pues, que
resulta fundamental el derecho a la defensa en el marco de los derechos humanos de las
comunidades indgenas. Sin embargo, el impartidor de justicia deber asegurar los derechos
humanos sin menoscabar los principios que dimanen de cierta rea especfica. En este sen-
tido, los tribunales deben diferenciar adecuadamente, si los derechos que estn en juego
43
En este sentido debe parafrasearse las formas cmo deben entenderse el concepto de cultura. Para tal fin,
Mario Cruz Martnez
Stavenhagen considera a sta como capital social, como actividad creativa, y en una acepcin ms general como un
modo de vida, "como la suma total de actividades espirituales y productos de un grupo social dado que distingue
al mismo de otros grupos sociales", citado por Ruiz Molleda, Juan Carlos, Amicus curiae presentado por el Instituto
470 de Defensa Legal (IDL), con relacin al proceso de amparo presentado por la Procuradura Pblica Regional del
Gobierno Regional de Cusco contra PROINVERSIN, con el objeto que suspenda la ejecucin del Proyecto Majes
Siguas II por amenaza a los derechos a la vida y a la salud ante el Primer Juzgado Mixto de Wanchaq (expediente
No. 2010-370)
44
Vase el caso Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 U.S. 872 (1990), donde
dos indgenas fueron despedidos de sus empleos por haber consumido peyote.
45
De acuerdo a un estudio cuantitativo realizado por la Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, "55% de los presos indgenas en el ministerio pblico y 24 % de presos indge-
nas en el juzgado, manifestaron que no se les inform que tenan derecho a contar con un defensor". Adems, "el
67% de los encuestados indgenas en el ministerio pblico y 27% en el juzgado consideraron que no contaron con
la asistencia de un defensor", Informe del Diagnstico sobre el Acceso a la justicia para los indgenas en Mxico (Proyecto
de implementacin de las recomendaciones derivadas del Diagnstico sobre la Situacin de los Derechos Humanos en
Mxico), Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mxico
2007, p. 101.
pertenecen al derecho consuetudinario indgena o bien, son derechos de cualquier nacional,
y en donde, se tendran que aplicar los mismos derechos y pretensiones.46
Tambin debe entenderse, que el reconocimiento del derecho indgena estableci una serie
de principios programticos y mnimos de reconocimiento de derechos de los pueblos ind-
genas en Mxico, que establece la participacin del legislador estatal para desarrollar los de
rechos indgenas en las entidades federativas;47 sin embargo, los derechos mnimos no deben
transgredir el sistema constitucional mexicano.48
As, la costumbre indgena deber considerarse en los juicios donde los indgenas se hallen
involucrados o en los actos que desde su estatuto sea diverso, con las particularidades que
cada uno de ellos tenga frente a ciertos principios jurdicos. Sin embargo, se har un anlisis
riguroso de las formalidades que se debern cubrir para otorgar un adecuado acceso a la
jurisdiccin estatal.49 Por otra parte, el tribunal respectivo deber considerar si en el anlisis
la costumbre indgena va en contra de algn principio, derecho fundamental o derechos
de la mujer, e incluso, si el uso indgena no constituye un ilcito.50
Uno de los aspectos que deben analizarse es el referente a los derechos polticos en el mbi-
to indgena. A pesar de que una buena cantidad de pueblos indgenas lleven a cabo sus
46
1a. XXXVIII/2003, DERECHOS DE LOS INDGENAS EN MATERIA DE ACCESO A LA JURISDICCIN ESTATAL. NO SE
VIOLAN CON LO DISPUESTO EN LOS ARTCULOS 72, 165 BIS, 171, 183, 269, FRACCIN IV, 285, 285 BIS, 290, 296 BIS,
314 Y 426, TODOS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO FEDERAL. Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, t. XVIII, agosto de 2003, p.228. Reg. IUS. 183560. Se estableci que
nacin. Artculo segundo constitucional
"los impugnados artculos 293, 298 y 315 del cdigo Penal para el Distrito Federal, al definir el tipo penal del delito
Composicin pluricultural de la
de lesiones que ponen en peligro la vida, y establecer la pena de prisin que habr de imponerse a quien cometa
tal ilcito, as como sus agravantes, no trasgreden las garantas individuales en materia indgena que tutela el artcu-
lo 2 de la Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos" (p. 1634).
47
"Los Congresos locales, al legislar sobre la materia indgena y regular las instituciones relativas, en trminos de
lo dispuesto en el artculo 2 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, deben hacerlo bajo el crite
rio de que los que se otorgan en ella a la poblacin indgena son derechos mnimos que deben ser respetados para
garantizar su efectividad, pero que pueden ser ampliados para imprimir las caractersticas propias que mejor expre-
471
sen las situaciones y aspiraciones de sus pueblos indgenas, siempre que tal ampliacin se realice sin vulnerar el
marco constitucional al que dichos derechos se encuentran sujetos", Amparo en revisin 123/2002supra nota 23.
48
La ampliacin o especificacin de derechos indgenas en las entidades federativas tendran dos limitantes: ir en
contra del marco constitucional y no ajustarse a la realidad social de la comunidad indgena, Ibidem, p. 446.
49
1a. XXXVIII/2003 supra nota 47 p. 228, se deber, a guisa de ejemplo, considerar el grupo tnico al que perte-
nezca; la autoridad podr allegarse de periciales que permitan conocer el conocimiento de su identidad indgena;
tambin se requerirn peritos indgenas que pertenezcan al mismo grupo tnico; se establecer la obligacin del
juzgador de proporcionar un traductor-intrprete que le haga saber sus derechos respectivos al indgena; en la
declaracin preparatoria se tendr que incluir, el grupo indgena al que pertenezca el inculpado, y adems, durante
la instruccin, la autoridad deber considerar la pertenencia del inculpado a un grupo indgena, y por consi-
guiente, las costumbres que tenga dentro de la comunidad indgena.
50
Por ejemplo, en el caso del delito de lesiones no se puede argumentar que su realizacin haya sido producto de
una costumbre. Ibidem, p. 229.
elecciones polticas por sus normas consuetudinarias, stas no podrn ir en contra de princi-
pios establecidos por el estatuto constitucional.51
Desde el inicio de los tiempos, la cuestin indgena ha sido afectada por prejuicios de segre-
gacionismo. Precisamente la autodeterminacin ha sido (mal) considerada como una ame-
naza a la unidad del Estado mexicano. El problema debe plantearse de otra manera desde la
ciencia jurdica.52 Cmo establecer diferentes mecanismos de equilibrio entre los diferentes
ordenamientos. Es decir, la necesidad para los diferentes aplicadores y operadores del
derecho de reconocer y aplicar los principios jurdicos indgenas y no establecer un problema
lmite con normas del sistema constitucional.53
51
Por ejemplo, no se puede privilegiar la costumbre indgena frente a la omisin del derecho al sufragio. "Si en una
Mario Cruz Martnez
comunidad indgena no se permitiera votar a los ciudadanos que no residieran en la cabecera municipal, dicha
restriccin se traducira en la negacin o anulacin de su derecho fundamental a sufragar, y ello significara la trans-
gresin al principio de igualdad, visto desde el punto de vista subjetivo que emana de dicha norma, el derecho a
472 no ser discriminado injustamente", vase, Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano.
SUP-JDC-013/2002. Indalecio Martnez Domnguez y otros. 5 de junio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Jos
Luis de la Peza. Secretario: Marco Antonio Zavala Arredondo, en Revista Justicia Electoral 2003, Tercera poca, suple-
mento 6, pp. 207-208, Sala Superior, Tesis S3EL 151/2002, Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes
1997-2002, p. 779.
52
Desde una perspectiva social, "la autonoma indgena viene presentndose y fundamentndose como una mo-
dalidad del ejercicio del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas consistente en el establecimiento
de un tipo de relacin entre el Estado nacional y grupos tnicos en la que se propone el reconocimiento de un
nuevo orden de gobierno ms all de los existentes actualmente en Mxico", Cerda Garca, Alejandro, Imaginando
zapatismo. Multiculturalidad y autonoma indgena en Chiapas desde un municipio autnomo, UAM, Mxico 2011.
p. 26.
53
"El derecho a la libre determinacin y, por tanto, a la autonoma, concretamente, en los aspectos que se regulan
en el Apartado A. Este derecho se entiende, desde luego, sujeto al postulado bsico de la unidad e indivisibilidad
nacional y a su ejercicio sujeto a marco constitucional", Amparo en revisin 123/2002...supra nota 23.
multicultural o la diferencia cultural es un elemento que se tiene que considerar en la discu-
sin de los diferentes ordenamientos jurdicos.
En este punto, es necesario hacer una reflexin sobre cmo esa interpretacin es necesario
enfatizar la importancia que tienen la actividad del juez. El sistema judicial que planteaba
desde el civil law la figura del juez como una mera entidad interpretadora de la voluntad del
legislador y de esta manera, el reconocimiento del poder legislativo como la entidad creado-
ra del derecho por antonomasia ha sufrido varios cambios en los ltimos aos. Una buena
razn es el auge de las discusiones democrticas a la luz de los procesos de judicializacin de la
poltica; en otras palabras, la forma en cmo los procesos democrticos van acompaados de
reformas profundas y sostenidas en el marco legal y en el cambio del concepto del Estado
de Derecho. La plenitud del principio de igualdad y su concomitante regulacin bast y sobr
en innumerables casos para definir soluciones y crear lmites en los cuales se poda desarrollar nacin. Artculo segundo constitucional
la actividad judicial. Precisamente, los derechos indgenas son una muestra clara de los al-
Composicin pluricultural de la
cances de esta realidad. Los diferentes fallos que decidieron sobre la suerte de mltiples casos
atendieron a la pertinencia de satisfacer los planteamientos jurdicos desde la ptica del prin
cipio de igualdad y de ciudadana "neutra" plasmado en las diferentes constituciones.
473
El trabajo de los jueces sigue los cnones de la literatura, narrativa jurdica, y en el mbito del
derecho indgena no es la excepcin. Segn Ronald Dworkin, explicando la figura del law-
maker desde la tradicin jurdica del common law, la sentencia funge como un captulo de
una novela seriatim, en donde las decisiones judiciales posteriores deben considerar la trama
de la anterior.54 En otras palabras, la actividad judicial debe procurar establecer principios que
54
Para abundar sobre este tema, vase, Dworkin, Ronald, Laws Empire, Harvard University Press, Cambridge-
Massachusetts 1986, p. 228 y siguientes. Esta idea de Dworkin es desarrollada por Ana Laura Magaloni y seala sobre
el papel del tribunal constitucional un imperativo necesario: "La jurisprudencia constitucional ser, precisamente, el
sigan los criterios establecidos por diferentes tribunales del sistema jurdico y de esta manera
se creen zonas de certidumbre en donde existan criterios compartidos que se vuelvan elemen
tos del propio ordenamiento jurdico. Analizando diversas tesis del poder judicial, especial
mente del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, podemos identificar diferentes
principios que evidencian la riqueza del fenmeno indgena y sobre todo, como los derechos
poltico-electorales indgenas tienen una gran amplitud en el momento de su materializa-
cin. O con otras palabras. Los usos y costumbres electorales indgenas establecen una cul-
tura poltica que tiene un paradigma diverso en el momento de ejercitar y plasmar los derechos
polticos por parte del poder judicial.55
Otra cuestin que es necesario subrayar en esta sede, es la relativa a la construccin de los
diferentes principios o reglas dimanadas de las sentencias emitidas por los diferentes pode-
res judiciales. Un rasgo que ha diseado el continente de las argumentaciones jurdicas ha
sido la utilizacin del derecho comparado.56 Justamente los diferentes elementos con los que
puede contar el aplicador de derecho, debe ser concebido a partir de su utilidad en el mo-
mento de fallar y buscar la salvaguarda de un derecho humano. Es esta una oportunidad
invaluable para el jurista, que con la aplicacin de principios jurdicos lograr brindar justicia
y constituir un autntico sistema jurdico democrtico.
Uno de los derechos que ha sido discutido con fruicin en la cuestin indgena es el de la
Mario Cruz Martnez
474
conjunto de sentencias que se pueden entrelazar y ordenar de tal modo que se tenga una visin global de las
distintas caras o problemas que genera la eficacia del derecho en cuestin, as como del alcance de la proteccin
constitucional en cada caso", Magaloni Kerpel, Ana Laura, Por qu la Suprema Corte no ha sido un instrumento para
la defensa de derechos fundamentales?, en La ciencia del derecho procesal constitucional (Estudios en homenaje a
Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho), T. II (Tribunales Constitucionales y democra-
cia), UNAM-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional-Marcial Pons, Mxico 2008, p. 280.
55
Cfr. La tesis S3EL 152/2002. Usos y costumbres. Las elecciones por este sistema no implican por s mismas viola-
cin al principio de igualdad, en Revista Justicia Electoral 2003, Tercera poca, suplemento 6, Sala Superior.
56
En el derecho europeo se ha constituido una fuerte doctrina que concibe al derecho comparado como un ins-
trumento necesario en la articulacin de un derecho comn, surgido al amparo de la actividad judicial.
57
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, supra nota 5, prr. 164.
58
Idem, prr. 51.
el despojo de sus territorios ancestrales y propiedades donde se ha podido constatar la falta
de atencin del Estado y la negacin de un derecho fundamental.59 Desde la jurisprudencia60
hasta el derecho internacional de derechos humanos se advierte la importancia que tiene
dicha nocin en el sistema jurdico indgena para completar la rbita de derechos y su rela-
cin con su cultura y sus costumbres. El Convenio 169 de la OIT, las sentencias de la Corte IDH
y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas forman los
tres pilares del derecho a la consulta de los pueblos indgenas.61 De acuerdo al Convenio 169
de la OIT, el derecho a la consulta es un derecho fundamental de los pueblos indgenas; por
otra parte, el artculo 32 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas seala la obligatoriedad de los Estados de establecer consultas con los pue
blos indgenas para obtener su consentimiento en proyectos que afecten su tierras o territo-
rios (art. 32).62 En los ltimos aos dicho derecho ha estado presente en la discusin del
reconocimiento del pluralismo jurdico. Adems, el derecho a la consulta es un derecho sn-
tesis en el ordenamiento constitucional, es en otras palabras, "una manifestacin del derecho
constitucional a la participacin y a la identidad cultural".63 Es as, que como ha sealado la
jurisprudencia, "la libre determinacin comprende el derecho de las comunidades tnicas
a determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus
normas, costumbres, visin del mundo y opcin de desarrollo o proyecto de vida; y de adop-
tar las decisiones internas que estime ms adecuadas para la conservacin o proteccin de
esos fines".64
59
"En un informe reciente se diagnostica que 11.320.455 hectreas son objeto de reivindicacin por pueblos ori-
ginarios, 680 mil integrantes de esos pueblos fueron desplazados y en varios casos de forma violenta, en donde los
empresarios con inters en las tierras estaran actuando para desplazarlos con el apoyo de fuerzas de seguridad
pblicas y privadas, resultando varias personas heridas y hasta en algunos casos asesinadas", Clrico, Laura, "La igual
dad como redistribucin y como reconocimiento: Derechos de los pueblos indgenas y Corte Interamericana de
nacin. Artculo segundo constitucional
Derechos Humanos", supra nota 39, p. 159.
60
Composicin pluricultural de la
Vase las siguientes jurisprudencias de la Corte Constitucional Colombiana: T-428/92; SU-037/97; T-652/98;
T-634/99; SU-383/03; T-955/03; T-737/05; T-880/06; T-154/09 y T-769/09.
61
En el derecho internacional destacan tres momentos fundamentales del derecho a la consulta: "En primer lugar,
hace ya ms de dos dcadas, la adopcin del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases
independientes, el nico tratado en vigor relacionado directamente con los derechos de los pueblos indgenas.
En segundo trmino sobresalen los muy significativos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, realizados a partir de 2001; por primera vez un tribunal internacional, mediante una interpretacin
475
favorable a los pueblos indgenas de algunas disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
o Pacto de San Jos, ha generado una jurisprudencia de referencia en la materia. Por ltimo, hay que destacar la
aprobacin por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Declaracin sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas en septiembre de 2007", Chueca Sancho, ngel, "Declaracin sobre los derechos de los pue-
blos indgenas: Hacia un mundo intercultural y sostenible", en Revista Espaola de Derecho Internacional, Nm. LXI-2,
Julio 2009, p. 585.
62
"Art. 32. 2. "Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados
por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado
antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en rela-
cin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo".
63
Molleda Ruiz, Juan Carlos, Amicus curiae presentado por el Instituto de Defensa Legal (IDL), supra nota 8.
64
Corte Constitucional Colombiana Sentencia de T-693/11, 23 de septiembre de 2011, Ponente: Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, p. 26.
Algunas de las reglas que deben atenderse en la consideracin del derecho a la consulta
son la participacin activa de los pueblos indgenas en la toma de decisiones sobre cuestio-
nes que ataen su universo cultural y social,65 as como la obligacin del Estado de proveer
de una legislacin efectiva y dotar al entramado administrativo para el reconocimiento y aplica-
cin de dicho derecho.66 Todo lo anterior se debe considerar ya que el derecho a la consulta
es un derecho humano de los pueblos indgenas y el fundamento del derecho a la participa-
cin.67 Es indiscutible que el derecho a la consulta implica uno de los derechos ms nece
sarios de la gama de derechos del sistema indgena. Esto porque, como seala el Tribunal
Constitucional Colombiano, "cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropia-
cin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad.
Se pone en riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales".68
65
En el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam se establece que "La Corte ha manifestado que al garantizar la parti-
cipacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territo
rio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones
() Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las
partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben
tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus
propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la nece-
sidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. () Por ltimo, la consulta debera tener en
cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones", Caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam, de 28 de noviembre de 2007 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafos 133-137.
66
Vase el numeral 8 del fallo de la Corte Interamericana sobre el Caso del Pueblo Saramaka: "El Estado debe
adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el
derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso,
el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyec-
tos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios deri
vados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo, en los trminos de los
prrafos 129 1 140, 143, 155, 158 y 194 (d) de esta sentencia".
67
La Sentencia T-973 de 2009 de la Corte Constitucional Colombiana seala los tres mbitos de proteccin del
derecho a la consulta. Primero: "en el mbito externo, el respeto por la autonoma de las comunidades indgenas
exige reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que los afectan () Un segundo mbito
de proteccin, tambin externo, tiene que ver con la participacin poltica de estas comunidades, en la esfera de
representacin nacional del Congreso () Finalmente, existe un tercer mbito de reconocimiento a la autonoma
de estas comunidades que es de orden interno, y que est relacionado con las formas de autogobierno y de autode
Mario Cruz Martnez
terminacin de las reglas jurdicas, al interior de los pueblos indgenas", p. 27. Vase tambin, Ruiz Molleda, Juan
Carlos, Amicus Curiae presentado por el Instituto de Defensa Legal (IDL) quien aade la referencia de la Sentencia del
expediente No. SU-039 de 1997 que seala: "A juicio de la Corte la Participacin de las comunidades indgenas en
476 las decisiones que pueden afectarlas en relacin con la explotacin de los recursos naturales ofrece como particula-
ridad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participacin, a travs del mecanismo de
la consulta, adquiere la connotacin de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es bsico para
preservar la integridad tnica, social, econmica y cultural de las comunidades indgenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social. () El derecho de participacin de la comunidad indgena como derecho fun-
damental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio nmero 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual
est destinado a asegurar los derechos de los pueblos indgenas a su territorio y a la proteccin de sus valores cul-
turales, sociales y econmicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el
citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurdico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitucin, integra
junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participa-
cin", pp. 19 y 20.
68
Contina el Tribunal Constitucional en la Sentencia 00022-2009-PI/TC, "la obligacin del Estado no debe remi-
tirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir ms all, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se
les otorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenas deben beneficiarse de la
Y no tan solo eso, sino que el derecho es necesario porque ayuda a "decidir por s mismos los
asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los mbitos material, cultural, espiritual,
poltico y jurdico".69
Encontramos pues, de lo anteriormente planteado, que uno de los referentes para la mate-
rializacin del derecho a la consulta es la aplicacin del Convenio 169 de la OIT.
Histricamente los pueblos indgenas han luchado por el reconocimiento de sus derechos
polticos. La Constitucin federal seala que los pueblos indgenas podrn "elegir de acuerdo
con sus normas, procedimientos y prcticas tradicionales, a las autoridades o representantes
para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno" (artculo segundo, A, III).
El Caso Yatama vs. Nicaragua de 2005 tiene notable importancia en la identificacin de prin-
cipios jurdicos sobre los derechos polticos de las comunidades indgenas. Como se ha desta
cado, "el derecho internacional reconoce ampliamente el derecho a la participacin poltica
sin discriminacin". En este sentido, se puede entender que si bien el derecho a la participa-
cin poltica es un derecho humano, en el mbito de los derechos indgenas presenta ciertas
particularidades. En este sentido, el artculo 23 de la CADH establece los derechos a la parti-
cipacin en la gestin de los asuntos pblicos, para ser elegido y participar en las funciones
pblicas. Por ello, en el ejercicio de los derechos polticos de los indgenas "es indispensable
que el Estado genere las condiciones y mecanismos ptimos para dichos derechos polticos
puedan ser ejercidos de forma activa, respetando el principio de igualdad y no discriminacin".70 nacin. Artculo segundo constitucional
Uno de los derechos que son innatos al sistema jurdico indgena es el relativo al territorio
ancestral. En este orden de ideas es indudable que la nocin de propiedad en el mbito in-
dgena adquiere un matiz especial: la propiedad comunitaria. Esto es, un espacio donde 477
"existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la
explotacin que se lleva a cabo en sus territorios originales de los que fueron separados, garantizando con ello no
solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Slo as puede comprenderse justi-
ficada la expropiacin de tierras indgenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrn recurrir a las vas
legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos", citado por Ruiz Molleda, Juan Carlos, Amicus curiae presentado por
el Instituto de Defensa Legal (IDL), supra nota 68, p. 56.
69
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-973, 18 de diciembre de 2009. Magistrado Ponente. Mauricio
Gonzlez Cuervo.
70
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, supra nota 37, prr. 195.
tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el
grupo y su comunidad".71
a. En el derecho de los pueblos indgenas, la posesin sobre sus tierras tiene efectos
equivalentes al ttulo de pleno dominio que establece el Estado;
e. Los indgenas que hubiesen perdido, de manera involuntaria, la posesin de sus tie-
rras, y si stas se hubiesen trasladado legtimamente a terceros de buena fe, tendrn
el derecho de recobrarlas o en su defecto, podrn obtener otros territorios de igual
extensin y calidad.
Mario Cruz Martnez
71
Contina la Corte Interamericana: "Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir
478
libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser re-
conocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervi-
vencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de
posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para pre-
servar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras", Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia, supra nota 30, prr. 149 y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay,
supra nota 5, prr. 86.
72
Seala el primer numeral "toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes".
73
"Desconocer las versiones especficas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costum-
bres y creencias de cada pueblo, equivaldra a sostener que slo existe una forma de usar y disponer de los bienes,
lo que a su vez significara hacer ilusoria la proteccin del artculo 21 de la Convencin para millones de personas"
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, supra nota 5, prrafo 87.
74
Ibidem, prr. 109.
X. Conclusiones
El respeto a los derechos humanos de los pueblos indgenas forma parte de la gramtica
esencial de las democracias contemporneas, y en especial del Mxico del siglo XXI. Este bino
mio, Democracia y Derechos humanos, constituye dos vrtices de una realidad ciudadana
que se convierten en reclamo constante en la poca contempornea y que constituyen el
abecedario cotidiano de las diversas ciencias sociales. La ciencia jurdica no es la excepcin.
La gramtica de los derechos es cada vez ms el lenguaje que sostiene la legitimidad y efica-
cia de las relaciones sociales y su relacin con el poder pblico. En esta tesitura, los derechos
indgenas iluminan regiones obscuras del derecho tradicional: desarrollo y reivindicacin
social. Esto es, la visin racionalista que gobern durante varios siglos a la ciencia jurdica,
considerando a la libertad e igualdad como elementos originarios y estructurales del sistema
bajo la nocin de derechos individuales, ha sido renovada. El derecho ha metamorfoseado su
tradicin, de los ltimos siglos, de ser una maquinaria rgida para transformarse en un asidero
de la reivindicacin social y de la imaginacin poltica de los ciudadanos. Las comunidades
polticas han aprendido la leccin. Una sociedad es ms democrtica cuando logra nombrar
sus derechos y vela por su cumplimiento. En esta perspectiva, la finalidad de todo entramado
jurdico sera la bsqueda del aseguramiento mnimo de condiciones en donde los ciudada-
nos puedan recrear y potenciar sus derechos a partir del respeto irrestricto de los principios
democrticos y ms an, que la nocin de ciudadana vaya acompaada de un mnimo de
bienestar social. La ciencia jurdica se encuentra en un momento definitorio. Schiller sea
laba que la Historia es el tremendo campo de trabajo del gnero humano; en esa tesitura la
ciencia jurdica debe aspirar a ser el campo de la vida democrtica. Algn coto en el ejercicio nacin. Artculo segundo constitucional
de dicha praxis jurdica? Los derechos que dimanan de las necesidades y expectativas de las
Composicin pluricultural de la
El universo indgena desvela una serie de elementos crticos del sistema jurdico mexica-
479
no. El excesivo racionalismo jurdico no logr articular un corpus jurdico capaz de nombrar
a la diferencia y a la particularidad social. Los derechos de los pueblos indgenas han transi-
tado por diferentes frentes de batalla. Primero, el denuedo con el que se busc el recono
cimiento legal y la bsqueda de la articulacin de polticas pblicas que dieran solucin a la
ingente desigualdad en que viven las comunidades indgenas. La odisea del reconocimiento
legal fue acompaada de debates de variado calibre. La infatigable lucha por lograr la articu-
lacin de un ordenamiento jurdico en consonancia con el sistema internacional de derechos
humanos y la importante actividad de diversos actores sociales y polticos.
Como se ha podido atisbar en la realidad indgena, existen realidades sociales que son espe-
cialmente sensibles al fenmeno de la regulacin jurdica. Ms aun, la cuestin indgena es
un fenmeno polidrico que posee especiales matices, como cuestin humana y social, pero
sin una homologacin adecuada en el mbito legal. Difcil situacin. Dnde comienza la obli
gacin del Estado para asegurar a los pueblos indgenas un marco institucional adecuado
que permita ejercer sus derechos y ms an, que logre consolidar la ciudadana indgena y
un mnimo de seguridad jurdica. Desde el ocaso del siglo XX en Mxico se ha discutido la
naturaleza jurdica de los sistemas jurdicos indgenas. En esta perspectiva, la pregunta aeja,
como la misma historia del hombre, sobre el mejor rgimen jurdico tiene respuestas tan
variadas como complejas en la realidad de los pueblos indgenas. Los derechos individuales
como uno de los pilares de la modernidad jurdica han sido cuestionados por su parcial al-
cance en el reconocimiento de la diversidad tnica. Por ello, en el mbito de la normatividad
que regula el derecho consuetudinario indgena, las preguntas articulan un verdadero aside-
ro para la ciencia jurdica. La ley como encarnacin del bienestar de todas las comunidades
a travs de la regulacin jurdica, y sobre todo, considerado como ordenamiento jurdico
entendido como un cdigo presto a la emancipacin resulta cuestionable en el ejercicio de
los derechos indgenas. La ley como un mero reflejo de la actividad del Estado y su falta
de consideracin en el marco legal. Es pues, un desafo el que enfrentan los diferentes pue-
blos indgenas y sus ordenamientos jurdicos, lograr que el entramado jurdico pueda brindar
seguridad jurdica y sobre todo, asegurar el ejercicio efectivo de los derechos. Lo anterior
porque si la ley es la manifestacin del Volkgeist y polticamente constituye un entramado
que evidencia la voluntad popular, la particularidad o diferencia a la mayora constituira un
mbito ajeno a la regulacin jurdica. Es evidente que en Mxico los reclamos indgenas
pueden ser considerados minoritarios y que el Estado mexicano realiz una suerte de invisibi
lizacin de los pueblos indgenas a travs de la falta de atencin y esculidas polticas pblicas,
y sobre todo, con la exigua creacin de ordenamientos jurdicos indgenas en el sistema
federal. En este mbito, surge una cuestin. La quimera del reconocimiento legal ha sido un
Mario Cruz Martnez
481
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
2. Internacionales
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
Mario Cruz Martnez
482
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127 prr. 184.
Comentario al
Artculo 2o. Constitucional
Orlando Aragn Andrade*
Marycarmen Color Vargas**
* Profesor de los programas de licenciatura y maestra en derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo.
** Profesora invitada de la maestra en derecho del Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo y de la maestra en derechos humanos de la Universidad
Iberoamericana.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los pueblos indgenas ante las Constituciones del Estado
mexicano. III. Los derechos de los pueblos indgenas en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. IV. Las fuentes de la libre determinacin y la autonoma en el derecho
internacional. V. El camino recorrido por los pueblos indgenas ante la Corte Interamericana:
criterios jurisprudenciales sobre sus derechos a la tierra, el territorio y los recursos naturales.
VI. A modo de consideraciones finales.
I. Introduccin
La contribucin que aqu presentamos intenta analizar este duro camino de reconocimiento
Artculo 2o. Constitucional
de los derechos de los pueblos indgenas en Mxico a partir del anlisis, nacional e interna-
cional, de lo que consideramos el derecho matriz de los pueblos indgenas: el de la autonoma.
Comentario al
1
Vese: Hale, Charles, "Rethinking indigenous politics in the era of the indio permitido", NACLA report of the
Americas, 2004, vol. 38, pp. 16-37. Sobre esta lgica multicultural puede consultarse: Zizek, Slavoj, "Multiculturalismo
o la lgica cultural del capitalismo multinacional", en: Fredric Jameson y Slavoj Zizek, Estudios culturales, reflexiones 485
sobre el multiculturalismo, Buenos Aires, Paids, pp.137-188.
Tambin nos concentramos en algunos de los desafos que estos enfrentan hoy en da y los
instrumentos que la nueva reforma en materia de derechos humanos y el propio derecho in
ternacional de los derechos humanos, especialmente la jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, les proveen para enfrentarlos.
Para alcanzar estos objetivos dividimos este trabajo en cuatro partes. En la primera analiza-
mos el devenir de los pueblos indgenas ante las distintas constituciones del Estado mexi-
cano. Posteriormente, nos enfocamos en estudiar los principales estndares internacionales
establecidos por algunos rganos de tratados, en relacin con los derechos de los pueblos
indgenas. En un tercer apartado nos enfocamos en sistematizar algunos de los criterios que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en conflictos que ataen a los
pueblos indgenas en su lucha contra sus enemigos contemporneos. Finalmente cerramos
con un apartado que dedicamos a realizar una breve reflexin final, a partir de las experien-
cias de Chern y Wirikuta, sobre el uso del derecho por parte de los pueblos y comunidades
indgenas.
Por supuesto, esto no quiere decir necesariamente que otros cuerpos constitucionales no
hayan contemplado con anterioridad a los pueblos indgenas. De hecho, conocer y com-
prender el devenir de este proceso de transformacin constitucional es de capital impor
tancia para interpretar adecuadamente el sentido de la lucha de los pueblos indgenas en
Mxico por el reconocimiento de sus derechos.
Una buena forma de abordar este ltimo punto es remitindonos a la clsica metfora fun-
Orlando Aragn Andrade
dadora de los Estados modernos, es decir, al contrato social.2 Como es conocido la idea del
Marycarmen Color Vargas
2
Retomamos esta idea del anlisis propuesto en: Santos, Boaventura de Sousa, "A crise do contrato social da
modernidade e a emergncia do fascisimo social" en: A gramtica do tempo: por uma nova cultura poltica, So Paulo,
Cortez, 2006.
brindarle y garantizarle por la razn misma del contrato. Por exclusin los sujetos no perte-
necientes a la "sociedad civil", que bajo los cnones de la teora contractualista clsica no
existen puesto que se parte de la premisa de que todos ingresan a ella, son tratados como
inexistentes y sin derechos en el mejor de los casos o en el peor de ellos como enemigos a
exterminar. Bien Qu nos dice esta metfora para interpretar la lucha por el reconocimiento
de los derechos de los pueblos indgenas en el Estado mexicano?
De entrada, nos revela una injusticia histrica que aun no ha sido reparada a cabalidad con
los pueblos indgenas de nuestro pas y que, por otro lado, es bueno tener en cuenta para
disipar algunos de los efectos amnsicos del multiculturalismo "desde arriba" y tratar de di-
mensionar de forma ms adecuada el nivel de exclusin que han padecido los indgenas en
Mxico y en consecuencia el largo camino que queda por recorrer en la materia. Tendramos
que recordar, entonces, lo advertido por Arturo Warman en el sentido de que en los aos en
los que inici la lucha por la independencia de Mxico, los pueblos indgenas representaban
el 60 % de la poblacin total de la Nueva Espaa, es decir, eran la mayora en relacin con los
dems sectores como las personas criollas y las dems castas que se asentaban en el territo-
rio colonial. 3 Cuntos diputados del poder constituyente de Apatzingn o del de 1824 fue-
ron representantes de los pueblos indgenas? Evidentemente la respuesta es ninguno. De esta
manera, la mayor parte de la poblacin del naciente Estado mexicano fue excluida. Esta si-
tuacin se comprende mejor si tomamos en cuenta lo que nos recuerda Reynaldo Sordo a
propsito del trabajo de los congresos de la primera mitad del siglo XIX, "la poltica era una
cuestin de una minora que hablaba y actuaba a nombre de la nacin. Minoras urbanas
que tenan poco que ver con la mayora de la poblacin que para esos aos era predominan-
temente rural". 4
Si seguimos la metfora poltica que hemos propuesto podramos decir que a los pueblos
indgenas se les dej en el "estado de naturaleza", mientras que se fund un Estado con una
Artculo 2o. Constitucional
"sociedad civil" de criollos y algunos otros sectores, completamente minoritaria, que impu-
sieron su proyecto de nacin acompaado de su visin de modernizacin en la cual los ind-
Comentario al
genas no tenan un lugar en el futuro de Mxico. De esta manera, fue como se consider
jurdicamente a los pueblos indgenas durante el siglo XIX, como un sector ajeno a la "socie- 487
dad civil" del Estado mexicano; incluso como a un enemigo al cual se deba exterminar.
3
Warman, Arturo, Los indios mexicanos en el umbral del milenio, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 50.
4
Sordo Cedeo, Reynaldo, "El congreso y la formacin del Estado-nacin en Mxico, 1821-1855", en: Josefina
Zoraida Vzquez (Coord.), La fundacin del Estado mexicano, Mxico, Nueva Imagen, 2004, p. 144.
extranjeras, entre entidades federativas y con las tribus indias. Una consideracin similar dio
la Constitucin de 1857 a los indgenas en su nica alusin sobre ellos; en ella se autori-
zaba la unin militar entre las entidades federativas fronterizas con naciones extranjeras para
combatir a los brbaros.5
Desde este momento comenz a ser patente que las distintas sublevaciones y luchas de re-
sistencia que muchas comunidades indgenas desplegaron durante el siglo XIX fueron para
hacer frente a los proyectos modernizadores impulsados por los distintos gobiernos liberales
y en ltima instancia en defensa de la autonoma que durante gran parte del rgimen colo-
nial haban tenido. Por esa razn no es casual que desde entonces los derechos ms deman
dados, por supuesto no en su formulacin jurdica contempornea, por los pueblos y
comunidades indgenas hayan precisamente los vinculados con la idea de la autonoma.
La condicin de los pueblos indgenas se modific con las luchas que protagonizaron por la
defensa de su autonoma y particularmente de la tierra comunal durante la ltima parte del
siglo XIX y la primera del siglo XX. No obstante, este cambio no fue suficiente para sacar
del "estado de naturaleza" a los pueblos indgenas, apenas sirvi para matizar las prcticas
etnocidas del Estado mexicano. Esta variacin qued establecida legalmente en lo dispuesto
por el artculo 27 de la Constitucin de 1917, es decir, en la salvaguarda y reconocimiento
de la propiedad comunal de la tierra. De tal manera, que en las primeras dcadas del siglo XX
el Estado mexicano dej de combatir a los pueblos indgenas mediante las armas, para
ahora recurrir a la implementacin de polticas pblicas, ms bien conocidas como polticas
indigenistas.
mente un proyecto de nacin, esta vez de corte mestizo, que los exclua del futuro del Estado.
Marycarmen Color Vargas
Por tanto podemos decir, retomando la analoga del contrato social, que a pesar de que en
apariencia el Estado mexicano les abra la puerta de entrada a la "sociedad civil", en realidad
488
les estaba planteando una imposicin contractual, en la cual se dejaba de lado la libertad e
igualdad de los indgenas como partes contratantes.
Paradjicamente este afn de "integrar" a los pueblos indgenas mediante polticas indige-
nistas fue una forma de reconocer su existencia por parte del Estado mexicano. Para lograr
5
Aragn Andrade, Orlando, "Los pueblos indgenas ante las constituciones del Estado mexicano. Un ensayo crtico",
en: Jaime Hernndez Daz y Hctor Prez Pintor (Coords.), Reflexiones jurdicas en la historia constitucional mexicana:
Una perspectiva bicentenaria, Morelia, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, 2009, pp. 148-150.
esta pretensin desarroll una institucionalidad, durante gran parte del siglo pasado, como
un programa poltico destinado exclusivamente para los pueblos indgenas. Ahora bien, la
idea de estas instituciones, como lo expres Alfonso Caso quien fuera director durante 22
aos del Instituto Nacional Indigenista, consista en que "al promover el desarrollo de las
comunidades indgenas, no se pretende conservarlas en el estado de atraso econmico y
cultural en el que se encuentran, sino transformar su cultura para integrarlos a la vida econ-
mica, social y poltica, asegurando, de esta forma, la unidad nacional".6
El estatus legal de los pueblos indgenas no vari significativamente, sino hasta 1992. En el
contexto de una gran movilizacin indgena a nivel continental y en una fecha emblemtica,
el V Centenario del "descubrimiento de Amrica", el Estado mexicano reform el texto del
entonces artculo 4o. para reconocer, por primera vez en su historia, la existencia de los pue-
blos indgenas como una parte integrante de la nacin.7
Ahora bien, el artculo 4o. apenas reconoci la composicin pluricultural de la nacin mexi-
cana; sin embargo, dej de lado muchos otros aspectos fundamentales para hacer efectivo
el acceso de los pueblos indgenas a la "sociedad civil" del Estado mexicano. La principal omi
sin de esta reforma, sin lugar a dudas, fue la ausencia en el texto constitucional del derecho
a la autonoma.
En este sentido la aprobacin del artculo 4o. qued muy lejos de representar la inclusin
igualitaria de los pueblos indgenas a "sociedad civil" del Estado mexicano; fue, en cambi,
Artculo 2o. Constitucional
un paso importante que abri una serie de espacios para buscar una inclusin ms justa.
Al mismo tiempo la reforma implic nuevas dificultades y desafos para el efectivo acceso de
Comentario al
No pas mucho tiempo cuando en 1994 otro acontecimiento sacudi la agenda poltica del
Estado mexicano y puso nuevamente en el centro del debate el tema de los derechos de los
pueblos indgenas. Como es conocido, en este ao se levant en armas el Ejercito Zapatista
6
Caso, Alfonso, Indigenismo, Mxico, Instituto Nacional Indigenista, 1970, p. 6.
7
Vase: Aragn Andrade, Orlando, Indigenismo, movimientos y derechos indgenas en Mxico. La reforma del artcu-
lo 4o. constitucional de 1992, Morelia, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo.
de Liberacin Nacional (EZLN) en Chiapas bajo la proclama, entre otras demandas, del respe-
to de los derechos los pueblos indgenas en Mxico. Este proceso en particular desencaden,
despus de un camino lleno de desencuentros entre el EZLN y el gobierno mexicano, una
nueva reforma constitucional que se materializ hasta el ao de 2001 en el texto del artculo 2o.
Si bien es cierto que esta ltima adecuacin al texto constitucional ampli significativamen-
te los derechos de los pueblos indgenas en relacin con el artculo 4o.; tampoco fue lo sufi-
cientemente amplia como para resarcir las exclusiones histricas de las que han sido sujetos
los pueblos indgenas en Mxico. No obstante, en el nuevo texto constitucional ya se reco-
noci el derecho a la autonoma indgena abriendo nuevos espacios, todava muy limitados
por cierto, para que los pueblos indgenas continen en su lucha por su inclusin justa e
igualitaria en la "sociedad civil" del Estado mexicano.
Nos parece que el devenir del reconocimiento pleno de los derechos de los pueblos indge-
nas y particularmente de la autonoma como derecho matriz de otros derechos en el
mximo estatuto jurdico del Estado mexicano, deben ser ledos como la lucha de los pue-
blos indgenas por formar parte en condiciones de igualdad real y de justicia de la "sociedad
civil" que supone el contrato social.
Ahora bien, los procesos nacionales no son los nicos significativos en el reconocimiento de
los derechos de los pueblos indgenas. Otros a nivel global tambin han sido decisivos en el
reconocimiento de estos derechos en general y en particular de la autonoma.
Por tal motivo, no podemos obviar el tema de la formacin de un cuerpo jurdico a nivel
internacional en materia de derechos indgenas, porque aunque la demanda por el recono
490
cimiento de la autonoma es antigua, fueron los documentos jurdicos internacionales los que
sirvieron de modelos legales a los textos constitucionales para su reconocimiento.8 Tambin
es importante advertir que aunque aqu los presentamos como dos temas diferentes, el desa
rrollo de este cuerpo jurdico internacional no debe entenderse como un proceso separado
de los que transcurran en el mbito nacional, sino ms bien como caminos profundamente
interrelacionados y en buena medida interdependientes.
8
Vase: Anaya, James, Los pueblos indgenas en el derecho internacional, Madrid, Trotta/Universidad Internacional
de Andaluca, 2005.
Al igual que a nivel nacional las organizaciones indgenas de distintos Estados comenzaron
a tener un importante activismo en diversas organizaciones internacionales hacia el ltimo
tercio del siglo XX. No obstante, desde dcadas atrs distintos organismos ya se haban inte-
resado en formular textos legales que contemplaron algunos derechos para los pueblos ind
genas o para sus integrantes.
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), organismo que forma parte del sistema de la
Organizacin de Naciones Unidas (ONU) y que est dedicada especficamente a los derechos
laborales, fue pionera en la produccin de documentos legales que incluyeron a los pue-
blos indgenas. El primer documento importante para la conformacin de un cuerpo legal de
derechos indgenas a nivel internacional fue el Convenio 107 Sobre poblaciones indgenas,
tribales y semi-tribales aprobado en la asamblea de la OIT en 1957. A pesar de su naturaleza
"integracionista" este tratado estableci algunos derechos significativos para los pueblos in-
dgenas y sus integrantes que antes no eran reconocidos por ningn ordenamiento legal. Por
ejemplo, trat de suavizar las imposiciones que tradicionalmente realizaban los Estados a los
pueblos indgenas invitndolos a tomar en consideracin sus culturas y a buscar su colabo-
racin en las medidas gubernamentales que los afectaban. Otro elemento significativo fue
que este convenio reconoci las formas de propiedad individual y colectiva de los indgenas.
Tambin busc asegurar mejores condiciones laborales, en general, para los miembros de los
pueblos indgenas.
Ya dentro de una dinmica muy distinta, ahora con un marcado activismo de las organizacio-
nes indgenas a nivel global, el Convenio 107 fue reemplazado en 1989 por el Convenio 169
Sobre pueblos indgenas y tribales. El nuevo convenio de la OIT estableci ya dentro de su ar-
ticulado derechos tan importantes para los pueblos indgenas como el de la libre determina-
cin, la autonoma, la consulta, el reconocimiento de sus justicias o sistemas normativos, de
Artculo 2o. Constitucional
sus instituciones polticas, el reconocimiento de su cultura y lenguas, entre otros. Cabe sea-
lar que el Estado mexicano fue el segundo en ratificarlo, slo despus de Noruega.
Comentario al
491
Posteriormente, el 13 de septiembre del 2007, despus de ms de 20 aos de discusin,9 se
aprueba en la Asamblea General de la ONU el otro instrumento que hoy es considerado
fundamental para los derechos de los pueblos indgenas: la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.
9
Para consultar una amplia revisin sobre los antecedentes de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Dere-
chos de los Pueblos Indgenas, vid., Araceli Burguete Cal y Mayor y Margarito Xib Ruiz Hernndez, "Hacia una carta
universal de derechos de los pueblos indgenas", en Varios, Derechos indgenas en la actualidad, Mxico, IIJ-UNAM,
1994; y Fergus Mackay, Los derechos de los pueblos indgenas en el sistema internacional, Lima, APRODEH/ FIDH, 1999.
En la formacin de la Declaracin la participacin de las organizaciones indgenas fue aun
ms activa, gracias a la formacin de instituciones dentro de la propia ONU que facilitaron
esta presencia y activismo. En la ltima dcada se han creado diversos rganos relacionados
con temas de pueblos indgenas como el Mecanismo de Expertos, el Relator especial sobre
la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos ind
genas,10 el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas y el Fondo de Contribuciones
Voluntarias para las Poblaciones Indgenas. La Declaracin sobre los derechos de los pueblos
indgenas ampli de manera significativa varias de las prerrogativas ya establecidas en el
Convenio 169, eliminando algunos de los candados y reservas que se les haban impuesto a
los derechos de libre determinacin, de autonoma, a la consulta, culturales, a los sistemas
normativos propios, entre otros.
La segunda, relacionada con el ltimo elemento del primer punto, es que desde su adopcin
muchos rganos han establecido a la Declaracin como una fuente de estndares en mate-
ria de pueblos indgenas.12 Tal es el caso de Grupo sobre Desarrollo de Naciones Unidas, el
que los Estados parte de la Convencin sobre Diversidad Biolgica hayan incluido en su
Orlando Aragn Andrade
Marycarmen Color Vargas
10
Para una explicacin sencilla y accesible sobre el mandato de los Procedimientos Especiales, as como otras
cuestiones bsicas sobre derechos humanos, vase: 20 claves para comprender y conocer mejor los derechos humanos,
Mxico, OACNUDH, 2011. Disponible en: <http://www.hchr.org.mx/files/doctos/Libros/2011/20clavesOK.pdf> (26
de junio de 2013)
11
Wheatley, Stephen, "Legal Status of the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples." The Inter Alia, 60.7,
2010, pp. 64.
12
Xanthaki, Alexandra, "Indigenous Rights in International Law over the Last 10 Years and Future Developments",
Melbourne Journal of International Law 10.1, 2009, pp. 37.
Debemos advertir, sin embargo, que dentro del Sistema de Proteccin Internacional de los De
rechos Humanos no son slo el Convenio 169 y la Declaracin los nicos instrumentos que
protegen los derechos de los pueblos y comunidades indgenas, ya que de acuerdo con el prin
cipio de no discriminacin todos los instrumentos del sistema, por lo menos en el texto, con
tienen normas que les son aplicables. Ahora bien, de los nueve tratados bsicos en materia de
derechos humanos,13 algunos se han encargado de desarrollar un entramado de estndares
internacionales especficos para los pueblos indgenas.
La Observacin General No. XXIII del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Ra-
cial, encargado de supervisar la Convencin en sobre la Eliminacin de todas las formas de
13
Los nueve tratados bsicos en material de derechos humanos son: Pacto Internacional de Derechos Econmi-
Artculo 2o. Constitucional
cos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Convencin sobre los Derechos del
Nio; Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convencin Interna-
cional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin sobre la Eliminacin de Todas
Comentario al
las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares; Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapaci- 493
dad; y Convencin Internacional para la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.
14
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos entr en vigor en marzo de 1976. Actualmente tiene 167
Estados Partes. En los artculos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15, el Pacto detalla el derecho a la vida; la prohibicin de la tor-
tura; la prohibicin de la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso; la prohibicin de la detencin o prisin ar-
bitrarias; los derechos de todas las personas privadas de libertad; la prohibicin del encarcelamiento por incumplir
una obligacin contractual; el derecho a un juicio imparcial, y la prohibicin de las medidas penales retroactivas.
El Pacto es un instrumento con fuerza jurdica obligatoria que debe ser respetado por los gobiernos y sus institucio-
nes. Este Pacto cuenta con dos Protocolos Facultativos: el Primer Protocolo Facultativo del Pacto otorga al Comit
competencia para examinar las denuncias de los particulares en relacin con supuestas violaciones al Pacto co
metidas por los Estados Partes en el Protocolo; el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto es relativo a la abolicin
de la pena de muerte respecto de los Estados que han aceptado el Protocolo. El Estado Mexicano es parte tanto del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como de sus dos Protocolos Facultativos.
15
FALTA TEXTO...
Discriminacin Racial,16 titulada "los derechos de las poblaciones indgenas", que trata cues-
tiones como: la obligacin de los Estados parte de combatir la discriminacin hacia los pueblos
indgenas, insta a los Estados a que no se adopte decisin alguna relacionada directamente
con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado, e identifica la necesidad de
que los Estados reconozcan y protejan sus derechos sobre sus tierras y territorios; as como,
la obligacin de repararlos cuando sus derechos hayan sido violados.
Por otra parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, rgano que super-
visa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,17
tiene la Observacin General No. 14 relativa al derecho al disfrute del ms alto nivel de salud,
la cual hace referencia especficamente a los pueblos indgenas en el apartado 27. En esta se
realiza un anlisis del artculo 12 del Pacto en el que considera que: los pueblos indgenas
tienen derecho a medidas especficas que permitan mejorar su acceso a los servicios de salud
y que estos deben ser apropiados culturalmente, por ejemplo, reconociendo el uso de las
medicinas tradicionales. Asimismo, identifica la relacin entre la autodeterminacin y el de-
recho al disfrute del ms alto nivel de salud, con lo cual considera que los pueblos indgenas
tienen el derecho a establecer, organizar y controlar sus servicios de salud, apunta sobre la
necesidad de proteccin de los recursos naturales que ancestralmente han utilizado, as
como de sus recursos alimenticios. Adems determina que la ruptura de su relacin simbi-
tica con la tierra ejerce un efecto perjudicial sobre la salud de estas poblaciones (refirindose
al desplazamiento de las poblaciones indgenas por actividades relacionadas con el desarrollo).
El desarrollo que desde estos tratados y la Declaracin se ha hecho sobre los derechos de los
pueblos indgenas en el derecho internacional de los derechos humanos ha sido variado,
atendiendo a momentos histricos, coyunturas y a la composicin de los rganos creadores
Orlando Aragn Andrade
Marycarmen Color Vargas
16
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial entr en vigor en
enero de 1969, y prohbe todas las formas de discriminacin racial en las esferas poltica, econmica, social y cultural.
Actualmente tiene 174 Estados Partes. Entre otras cosas, dispone el derecho a la igualdad de tratamiento en los
494 tribunales, rganos y organismos encargados de la administracin de justicia, sin distincin de raza, color y origen
nacional o tnico. Mxico es parte de este tratado, el cual entr en vigor a nivel nacional el 20 de marzo de 1975.
17
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) entr en vigor en enero de 1976
y cuenta actualmente con 160 Estados Partes. Algunos de los derechos que contiene son: en el artculo 11, se afirma
el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado; este derecho, incluye el derecho a alimentacin, vestido y
vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Adems, el prrafo 2 del mismo
artculo reconoce el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre. En los artculos 6, 7,
8, 9, 10, 12, 13 y 15 el Pacto detalla los derechos al trabajo, al goce de condiciones de trabajo razonables, a organi-
zarse en sindicatos, a la seguridad social y el seguro social, a la proteccin de la familia y los nios, a la salud, a la
educacin y a participar en la vida cultural. El Pacto cuenta con un Protocolo Facultativo (AG, resolucin A/RES/
63/117), que establece la competencia del Comit para recibir y considerar comunicaciones individuales relaciona-
das con los derechos econmicos, sociales y culturales. El PIDESC fue ratificado por el Estado Mexicano, entrando en
vigor entr en vigor para el pas el 23 de junio de 1981. Por su parte, el Protocolo Facultativo an no ha sido ratifica-
do por Mxico.
de este. As, tan slo por citar un ejemplo, los criterios en relacin con el derecho a la consulta
y al consentimiento no han sido homogneos entre lo establecido por estos, mientras el ar-
tculo 19 de la Declaracin y la Observacin General No. XXIII del Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial establecen que no deber adoptarse decisin alguna que afecte
los derechos e intereses de los pueblos indgenas sin su consentimiento, el Convenio 169 hace,
en varios de sus artculos, diferencia entre las situaciones en las cuales se deber obtener el
consentimiento (Art. 16.2, relativo al desplazamientos de los pueblos indgenas de sus tierra
y territorios ) y otras en las que slo se deber hacer una consulta de opinin (Arts. 6 y 7).
En este punto es importante volver a recalcar que todo el desarrollo del DIDH no ha sido
gratuito, la lucha que los pueblos indgenas han tenido que librar para tener este lugar ha
sido larga y extenuante y, sin duda, tendr que continuar pues como sabemos el voto a favor
de declaraciones de las Naciones Unidas o la ratificacin de convenciones internacionales no
siempre ha significado gran cosa. Sobre todo si se toma en cuenta que los sistemas polticos
y jurdicos de los Estados no tienen el grado de desarrollo necesario para que tales compro-
misos se adopten con suficiente seriedad y las normas respectivas tengan efectiva aplicabi
lidad en el derecho interno.18
18
Jos Zalaquett, "La Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas", en: Anuario de
Derechos humanos, No. 4, Centro de Derechos Humanos / Universidad de Chile-Faculta de Derecho, junio 2008,
pp. 143-144.
19
Otros casos en los que la Corte IDH ha sostenido este criterio son: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri. Vs.
Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No 110, prr. 165; Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 46; Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn
comunidad indgena paraguaya llamada Yakye Axa, la Corte ha sealado que "los tratados de
derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evo-
lucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales",20 esto de conformidad con las reglas
de interpretacin consagradas en el artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante "CADH" o "la Convencin") y en la Convencin de Viena sobre el De-
recho de los Tratados.
Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 193, y El Derecho a la
Orlando Aragn Andrade
Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva
Marycarmen Color Vargas
Junto con el anlisis estructural de la discriminacin que han sufrido los pueblos indgenas,
y que en la primera parte de este comentario caracterizamos bajo la nocin del "estado de
naturaleza", debemos subrayar el derecho matriz sobre el que se sustentan los dems dere-
chos que tienen estas colectividades, nos referimos al derecho a la autonoma. Este derecho
constituye, a nuestro juicio, la piedra angular en el reconocimiento de los derechos de los
pueblos indgenas y por tanto el derecho central del artculo 2o. La importancia de la autono
ma requiere detenernos en ella para aportar algunos elementos para su cabal comprensin.
La primera cuestin importante que habra que tener en consideracin es conocer de dnde
surge el derecho a la autonoma de los pueblos indgenas. Ya sealamos que una "fuente
Comentario al
histrica", por emplear un trmino positivista, proviene propiamente de las luchas de los 497
pueblos y comunidades; no obstante la "fuente formal" ms importante proviene del dere-
cho internacional.
La mejor forma de dar respuesta a esta interrogante es retomando la discusin del derecho
a la libre determinacin. Ahora bien, este punto nos llevar, a su vez, a estudiar brevemente
24
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, prr. 273 y 274.
otras cuestiones como la evolucin de los principios de legalidad en la conformacin de los
Estados en el derecho internacional. 25
Ahora bien, es importante advertir que este principio no siempre signific lo mismo.26 En rea
lidad, la ecuacin que todava es predominante en muchos de los cursos de teora del Estado
"Un Estado-una Nacin-un Pueblo = mismo tronco tnico-una lengua-una cultura" es bas-
tante resiente en comparacin con la propia trayectoria del poder estatal o incluso en su com
posicin basada en el "principio de nacionalidades". Fue apenas con el Tratado de Versalles y
particularmente con la postura que impuls el presidente estadounidense Woodrow Wilson
que se afianz esta ecuacin. A partir de esta frmula, se comenz a establecer en el derecho
internacional que la libre determinacin le corresponda a toda nacin-pueblo, entendidos
en la formulacin wilsoniana.
Por supuesto, este planteamiento fue tambin promovido por factores sociales y polticos
propios de esos momentos histricos, como, por ejemplo, el temor de la expansin de la
revolucin sovitica a los Estado multinacionales derrotados en la primera guerra mundial.
De tal manera, que en ese momento la frmula atrs planteada y la consecuente fragmenta-
cin de los antiguos Estados multinacionales fueron la salida que las potencias triunfantes en
la primera guerra mundial encontraron para frenar la "amenaza comunista".
en que cada grupo tnico si lo quera, podra independizarse del Estado al que perteneca para
Marycarmen Color Vargas
formar su propio Estado. En otras palabras en este momento histrico el derecho a la libre
determinacin era nicamente interpretado desde su expresin del derecho a la secesin.
498
25
Este tema se desarrolla de una forma ms completa en: Burguete Cal y Mayor, Araceli y Aragn Andrade, Orlando,
"Libre determinacin y autonoma indgena. Debates tericos, legislacin y autonomas de facto en Mxico: un
acercamiento", en: Orlando Aragn Andrade (Coord.), Los derechos de los pueblos indgenas en Mxico. Un panorama,
Morelia, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, 2008.
26
En su estudio clsico sobre el nacionalismo Eric Hobsbawm nos recuerda que el periodo de 1830 a 1880 predo-
minaron tres criterios para identificar a una nacin. "El primero era su asociacin histrica con un estado que existie-
se en aquellos momentos o un estado con un pasado bastante largo y reciente." "El segundo criterio era la existencia
de una antigua elite, poseedora de una lengua verncula literaria y administrativa nacional y escrita." Por ltimo el
tercer criterio consista, segn Hobsbawm, en "una probada capacidad de conquista. No hay como ser un pueblo
imperial para hacer que una poblacin sea consciente de sus existencia colectiva como tal []." Hobsbawm, Eric,
Naciones y nacionalismo desde 1780, Madrid, Crtica, 1991, pp. 46-47.
La consolidacin de esta frmula trajo dos consecuencias casi inmediatas en la Europa de la
primera mitad del siglo XX. Por un lado, el exacerbamiento de los discursos nacionalistas y en
muchos casos la persecucin y exterminio abierto de las minoras nacionales en los distintos
Estados europeos y por el otro, la escalada de nacionalismos populares que desafiaban los na
cionalismos oficiales impulsados desde los Estados.
A pesar de este primer esfuerzo de la ONU por proteger algunos derechos a las minoras
tnicas y religiosas europeas no podemos hablar de que en este momento se produjo una
ampliacin del derecho de libre determinacin hacia estos grupos. Tuvieron que pasar varias
dcadas y surgir otro conflicto internacional para que esta reinterpretacin de la libre deter-
minacin en el derecho internacional fuera posible.
Fue con el proceso de descolonizacin en frica que se abri una nueva va para replantear
el derecho a la libre determinacin ahora bajo la ptica del "derecho de los pueblos". Bajo
esta lgica la ONU emiti en 1960 la Declaracin sobre la concesin de la independencia a
los pases y pueblos coloniales en la cual se reconoci el derecho de libre determinacin a las
excolonias africanas para formar sus propios Estados. Slo seis aos despus esta idea, pen-
sada originalmente para el contexto africano, fue ratificada en los artculos primeros de los
Pactos de derechos civiles y polticos y en el de derechos econmicos, sociales y culturales.
Artculo 2o. Constitucional
Hasta este momento y a pesar de la nueva coyuntura el derecho a la libre determinacin si-
gui siendo aplicado y entendido nicamente en su dimensin correspondiente a la secesin.
Comentario al
No obstante, fue tambin a partir de este episodio histrico que las organizaciones indgenas
499
que participaban ya en algunos organismos internacionales elaboraron una estrategia para
reivindicar su carcter de "pueblos", diferencindose al tiempo de las minoras nacionales y reli
giosas, para as poder exigir su derecho a la libre determinacin.27
27
Vase: Rouland, Norbert et. al., Derecho de minoras y de pueblos autctonos, Mxico, Siglo XXI, 1999, pp. 355-356.
para referirse a los indgenas por el de "pueblos" que actualmente es utilizado. Este objetivo
se consum a nivel jurdico, aunque ya haba tenido otros antecedentes a nivel de estudios
como el famoso "Informe Cobo" realizado por la ONU,28 con la aprobacin del Convenio 169
de la OIT, que incluso en su ttulo desplaz el trmino de "poblaciones" por el de "pueblos".
Esta operacin terminolgica en la denominacin de los pueblos indgenas, sin embargo, tuvo
un sentido novedoso al que se haba dado dcadas atrs en el proceso de descolonizacin.
Para los pueblos indgenas el sentido del derecho a libre determinacin se reconoci, desde
el Convenio 169, slo en la otra de sus expresiones posibles: la autonoma. Esto es ejercer su
derecho a la libre determinacin dentro del marco del Estado nacional, tal como lo han plan-
teado en prcticamente todas sus movilizaciones los pueblos indgenas de Amrica Latina, y
no por la va de la secesin o del derecho a separarse de un Estado para formar uno nuevo.
Bajo la lgica de la autonoma es como desde las ltimas dos dcadas se ha venido recono-
ciendo en las constituciones de Amrica Latina el derecho de libre determinacin de los
distintos pueblos indgenas. Ahora bien, una segunda cuestin que nos interesa plantear es
que a pesar de que el derecho a la autonoma procede de la misma fuente del derecho inter-
nacional la forma en que se ha reconocido en los Estados latinoamericanos, vara significati-
vamente. Hay casos, desafortunadamente la mayora, en los que los reconocimientos son
prcticamente una formalidad que carece de casi cualquier efectividad en la "realidad", pero
tambin hay experiencias, si bien muy resientes para ser sometidas a una evaluacin justa,
donde el ejercicio de la autonoma ha alterado significativamente la relacin entre los Estados
nacionales con los pueblos indgenas, como en los casos de la nuevas constituciones de
Bolivia y Ecuador.29
Por esta razn, precisamente, advertimos que los procesos globales y nacionales no deben
Orlando Aragn Andrade
Marycarmen Color Vargas
verse como separados, sino como dos factores interdependientes que de su combinacin
dieron forma concreta al derecho a la autonoma, en cuanto limites y alcances, en cada uno
de los Estados. En este sentido, vale la pena tener en cuenta lo que seala con acierto Araceli
500
Burguete al referirse a los distintos regmenes de autonoma existentes en Amrica Latina
como una realidad caleidoscpica ms que como un bloque homogneo.30
28
Vase los resultados de este informe en: Cobo Martnez, Jos, "Estudio del problema de la discriminacin contra
las poblaciones indgenas", en: Manual de documentos para la defensa de los derechos indgenas, Mxico, Academia
Mexicana de Derechos Humanos, 1989, pp. 111-117.
29
Santos, Boaventura de Sousa, La refundacin del Estado en Amrica Latina. Perspectivas desde una epistemologa
del sur, Lima, RELAJU, 2010.
30
Esta realidad caleidoscpica se expresa de distintas formas, por ejemplo de acuerdo a su temporalidad y alcance,
de tal forma que no es lo mismo las autonomas intertnicas de la costa atlntica de Nicaragua, que fueron las
Tampoco podemos hablar de homogeneidad alguna en los desafos que enfrentan en cada
contexto, ni en las bases en que se sustenta las diferentes expresiones de autonoma indgena
en Amrica Latina. No obstante, podemos advertir algunos problemas generales que son en-
frentados de diferente manera. Por ejemplo, hoy en da la gran mayora de las autonomas ind-
genas establecidas en los marcos legales de los Estados, incluso aquellas que en algn momento
fueron consideradas como paradigmticas, enfrentan procesos que cuestionan su naturaleza
progresista de lucha social al ser combinadas con las polticas neoliberales de descentralizacin
que han acelerado el neoextractivismo de recursos naturales en toda Amrica Latina.
De hecho, este desafo o problema es bastante aplicable para la realidad mexicana, tal vez no
tanto porque se tenga un sistema muy amplio de autonoma indgena que se est pervirtiendo
(nunca lo ha existido), sino en relacin con los dems derechos indgenas que son potenciali-
zados cuando convergen o no representan peligro alguno para el sistema econmico neolibe-
ral, pero en cambio cuando se da una colisin entre los intereses defendidos por el neoliberalismo
y los derechos de los pueblos indgenas, estos ltimos son generalmente ignorados. Hoy el
gran riesgo en Mxico, como en la mayor parte de los Estados de Amrica Latina, con los dere-
chos indgenas es que funcionen bajo el ritmo y la lgica del neoliberalismo multicultural.
La manifestacin de este conflicto entre los derechos de los pueblos indgenas y la lgica del
neoliberalismo multicultural, tambin se ha presentado en el derecho internacional. Espec-
ficamente, en derechos que son componentes esenciales del derecho a la autodetermina-
cin y nos referimos al: derecho a las tierras y territorios, el derecho al desarrollo y el derecho
a la consulta. Estos se han vuelto particularmente conflictivos para los Estados porque en su
ejercicio los pueblos indgenas trastocan intereses de ndole econmica.
501
Actualmente, como lo mencionbamos, uno de los grandes conflictos con los pueblos ind-
genas est enmarcado en trminos de sus derechos sobre sus tierras, territorios y recursos
primera en el subcontinente, a las jurisdicciones especiales indgenas establecidas por la constitucin colombiana
de 1991 o el proyecto de formacin de un estado multinacional y descolonizador en la Bolivia de Evo Morales.
Tampoco podemos ignorar que la autonoma indgena no es un fenmeno exclusivo de aquellos que la desarrollan
bajo el reconocimiento legal de los Estados. De tal suerte, que no podemos ignorar que existen tambin experiencias
de distintos pueblos indgenas que han decidido ejercer su derecho a la autonoma por fuera de la legalidad estatal,
como es el caso de las comunidades zapatista. Vase: Gonzlez, Miguel y Burguete Cal y Mayor, Araceli, "Introduccin",
en: Miguel Gonzlez, Araceli Burguete Carl y Mayor y Pablo Ortiz (Coords.), La autonoma a debate. Autogobierno in-
dgena y Estado plurinacional en Amrica Latina, Quito, FLACSO / GTZ / IWGIA / CIESAS / UNICH, 2010, pp. 9-32.
naturales. La Corte Interamericana ha conocido hasta 2010 diversos casos especficamente
relacionados con estos y otros derechos, entre ellos: Awas Tingni Vs. Nicaragura, Yakye Axa Vs.
Paraguay, Moiwana Vs. Suriname, Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Saramaka Vs. Surinam y Xamox
Kasek Vs. Parguay.
En las sentencias sobre estos casos la Corte ha hecho un importante desarrollo jurispruden-
cial, que debe servir de pauta a los Estados para comprender sus obligaciones en materia de
derechos de los pueblos indgenas:
En los casos en los que se trate del derecho de los miembros de una comunidad
indgena, la Corte resalta que para garantizar efectivamente estos derechos, al inter-
pretar y aplicar su normativa33 interna, los Estados deben tomar en consideracin las
caractersticas propias que diferencian a los miembros de los pueblos ind
genas de la poblacin en general y que conforman su identidad cultural.
31
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 19, prr. 148.
32
Ibidem, prr. 151.
33
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra nota 20, prr. 51.
34
Cfr. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 19 de noviembre 2004.
Serie C No. 116, prr. 85; Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, supra nota 19, prr. 149; y Caso
Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra nota 20, prr. 131.
admisibles al goce y ejercicio de estos derechos son: a) deben ser establecidas por
la ley: b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales; y d) deben hacerse con el
fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica.35
Al aplicar estos estndares a los conflictos que se presentan entre la propiedad priva-
da y los reclamos de reivindicacin de propiedad ancestral de los miembros de co-
munidades indgenas, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que
resultaran del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. As, por ejemplo, los
Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un
concepto ms amplio que est relacionado con el derecho colectivo a la superviven-
cia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin nece-
saria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo
sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las
comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural.36
La Corte considera que el mero hecho de que las tierras reclamadas estn en manos
privadas, no constituye per se un motivo "objetivo y fundamentado" suficiente para
denegar prima facie las solicitudes sobre devolucin o restitucin de tierras indge-
nas. En caso contrario, el derecho a la devolucin carecera de sentido y no ofrecera
una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales, limitndose nicamente a
esperar la voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indgenas a aceptar
tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias. La Corte ha sealado que cuando
existan conflictos de intereses entre propiedad comunal y propiedad indgena deber
realizarse un "juicio de proporcionalidad",37 para el cual habr de valorarse caso por
caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legtimo en
una sociedad democrtica (utilidad pblica e inters social), para restringir el dere-
Artculo 2o. Constitucional
cho de propiedad privada, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el
otro.38 En otro caso, la Corte agreg que tambin se deber considerar si la restriccin
Comentario al
implica una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en 503
peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes. Si se decide dar prioridad
35
Corte IDH. Caso comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra nota 20, prr. 141.
36
Ibidem, prr. 146.
37
El trmino "juicio de proporcionalidad" es utilizado pro primra vez por la Corte en el caso Kimel Vs. Argentina. Cfr.
Oswaldo Ruis Cririboga, "Propiedad comunal Vs. Propiedad privada e intereses estatales", en: Rudolf Huber, Juna
Carlos Martnez y otros (Coords.), Hacia sistemas jurdicos plurales. Reflexiones y experiencias de coordinacin entre
el derecho estatal y el derecho indgena, Mxico, Konrad Adenawer Stiftung, pp. 246.
38
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
29 de marzo de 2006. Serie C No. 146
a la propiedad privada sobre la comunal, deber ofrecerse a la comunidad tierras al-
ternativas o una indemnizacin en dinero o en especie y la comunidad deber poder
participar de cmo se dar sa reparacin.39
39
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, prr. 128.
40
Ibidem, prr. 149.
41
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra nota 38 prr. 128.
42
Ibidem, prr. 133.
necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado tradicionalmente: para
prevenir su extincin como pueblo. Es decir, el objetivo y el fin de las medidas reque-
ridas en nombre de los miembros de los pueblos indgenas y tribales es garantizar
que podrn continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cul-
tural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distin
tivas sern respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.43
derechos civiles fundamentales. Esto atendiendo a que en casos como Xamok Kasek
y Sawhoyamaxa el Estado (Paraguay) no haba otorgado o no haba tomado las me-
Comentario al
505
didas necesarias (atendiendo al principio de igualdad ante la ley) para otorgar a las
personas miembros de esta comunidad actas de nacimiento y de defuncin. Con esto
algunos de sus miembros permanecieron en un limbo legal, pues su existencia e
identidad nunca estuvo jurdicamente reconocida.44
43
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Supra nota 39, prr. 121; Caso de la Comunidad Indgena Yakye
Axa Vs. Paraguay, supra nota 20, prr. 137; y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra nota 38
prr. 118.
44
Caso Comunidad Indgena Xkmok. Vs. Paraguay, supra nota 24, prrs. 248-152.
Para configurar la violacin al derecho a la integridad personal (en trminos de
integridad personal cultural y de integridad colectiva cultural)45 la Corte consi-
der el sufrimiento emocional, psicolgico, espiritual y econmico que las personas
miembros de la comunidad Moiwana haban sufrido al verse obstaculizados sus es-
fuerzos por obtener justicia; la imposibilidad que tuvieron al honrar apropiadamente a
sus fallecidos; y la separacin de sus tierras tradicionales.46
En relacin con los pueblos tribales, en el caso Saramaka Vs. Suriname, la Corte
determin que estas comunidades que tiene caractersticas sociales, culturales y
econmicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, particularmen-
te gracias a la relacin especial existente con sus territorios ancestrales, y porque se
Orlando Aragn Andrade
regulan ellos mismos, al menos en forma parcial, a travs de sus propias normas,
Marycarmen Color Vargas
costumbres y tradiciones y que por ello tienen derecho al territorio comunal que han
usado y ocupado tradicionalmente.50
506
45
Ibidem, prr. 235.
46
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prrs. 94-103.
47
En este sentido es muy interesante siguiente reporte: Progress can kill. How imposed developement destroys
the health of tribal poeples, London, Survival International, 2007.
48
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra nota 20, prr. 163, 167 y 176.
49
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra nota 38, prr. 155. Tambin vase:
Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay, supra nota 24, prr. 138-217.
50
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, supra nota 39, prrs. 84 y 96; y Caso de la Comunidad Moiwana
Vs. Surinam. Supra nota 46, prrs. 86 y 130.
Es interesante como aunque la Corte ha tomado estos criterios que han servido de funda-
mento a otras Cortes constitucionales e internacionales, el derecho al desarrollo de los pue-
blos indgenas ha quedado, an, fuera de sus interpretaciones. La instancia internacional que
ha hecho consideraciones en este sentido es la Comisin Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos en el caso de la comunidad indgena Endorois establecida en Kenia.51 En este
caso Kenia viol el derecho al desarrollo de los Endorois al otorgar concesiones mineras en
su territorio sin ningn beneficio para la comunidad indgena. Para el anlisis de este derecho
la Comisin consider que el derecho al desarrollo debe atender a cinco criterios: igualdad,
no discriminacin, participacin, rendicin de cuentas y transparencia. Por otro lado, aadi
que este derecho es violado cuando del desarrollo en cuestin decrece el bienestar de las
comunidades indgenas; en este sentido, cobra relevancia el concepto de beneficios com-
partidos y la reparacin del dao.
Por otro lado, es importante destacar que en el marco del anlisis de todos estos criterios
jurisprudenciales se ha mantenido como constante la discusin en torno al derecho a la con
sulta. Este ltimo, es un derecho adjetivo que no es sino una herramienta a travs de la cual
se busca operativizar la participacin de los pueblos y comunidades indgenas en la toma de
decisiones de todas aquellas cuestiones que los afecten. Sin embargo, en el derecho interna-
cional de los derechos humanos ste derecho ha tomado una relevancia que ha desplazado
las discusiones en relacin con el derecho a la autonoma.
Como lo hemos discutido aqu, el derecho matriz de los derechos de los pueblos indgenas
lo es el derecho a la autonoma, y no es sino a la luz de ste que la consulta debe tomar su
justa dimensin. De lo contrario, nos quedaremos en la discusin de que los estndares sobre
la consulta y el consentimiento libre, previo e informado son tantos52 y a la vez tan insuficien-
tes para lograr operativizarlos adecuadamente; en vez de, destacar la verdadera obligacin
del Estado: el respeto por la autonoma indgena.
Artculo 2o. Constitucional
Existe un amplio consenso dentro de los juristas de las implicaciones pragmticas que tiene 507
51
Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International. Communication
276/2003." 27th Activity Report, 46th Ordinary Session of the African Commission on Human and Peoples Rights, Novem-
ber 11-25, 2009. Banjul: African Commission on Human and Peoples Rights, 2009.
52
Vase: Garavito Rodrguez, Csar y Meghan Morris (Dirs.), La consulta previa a pueblos indgenas. Los estndares
del derecho internacional, Colombia, UNIANDES, 2010. Disponible en: <http://www.justiciaglobal.info/docs/fa3.
pdf> (26 de junio de 2013); y El derecho a la consulta de los pueblos indgenas: la importancia de su implementacin en
el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala, Mxico, OACNUDH, 2011. Disponible en: <http://www.hchr.
org.mx/files/doctos/Libros/2011/derecho_consulta_IS.pdf> (26 de junio de 2013).
Repblica en el sistema jurdico mexicano, pero ms all de los crculos acadmicos y judi
ciales le dice algo esta reforma a los pueblos indgenas de Mxico?
Tal vez resulte sorprendente para muchos que los pueblos indgenas, colectividades que
durante mucho tiempo han sido consideradas como pre-modernas, hayan sido los primeros
actores en experimentar el potencial de la posmoderna y novsima reforma en materia de
derechos humanos en sus luchas legales; a tal grado que dos de las experiencias ms relevan
tes en las que hasta ahora han esgrimido el contenido del nuevo artculo 1o. han sido promo
vidas por los indgenas purpechas de Chern y por los wirrarika en defensa de Wirikuta.
Estos dos casos, con sus obvias diferencias y particularidades, ya nos alcanzan a mostrar al-
gunos atisbos importantes del potencial transformador de la reforma al artculo 1o. y sus
posibles implicaciones, tanto para los pueblos indgenas como para luchas ms amplias que
rebasan los intereses estrictos de los pueblos indgenas. En el caso del Juicio para la protec-
cin de los Derechos Poltico Electorales del Ciudadano que gan la comunidad de Chern
en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin queda claramen-
te establecido que con base en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el Convenio 169 de la OIT, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Dere-
chos de los Pueblos Indgenas, los Pactos Internacionales de derechos Polticos y Civiles y de
derechos Econmicos, Sociales y Culturales, fue posible no slo reconocerle a aquella comu-
nidad indgena su derecho a una eleccin por usos y costumbres a pesar de las omisiones de
la constitucin y la ley electoral local; sino adems de reconocer como jurdicamente posible la
existencia, por primera vez en la historia del Estado mexicano, de un municipio con una estruc
tura de gobierno distinta a la que establece el propio artculo 115 de la Constitucin Federal.53
El uso del nuevo artculo 1o. tambin ha sido fundamental para que los wirrarikas libren,
Orlando Aragn Andrade
hasta ahora, la batalla legal que mantienen en contra de las concesiones a empresas mineras
Marycarmen Color Vargas
sobre el territorio de Wirikuta. Este caso aunque no ha sido todava resuelto en definitiva, la
suspensin provisional que obtuvieron los indgenas puede ser el inicio de un caso, al igual
508
que el de Chern, emblemtico en la defensa de los derechos de los pueblos indgenas.
A pesar de lo sorpresivo que puede resultar este activismo judicial de los pueblos indgenas
con base en la reforma en materia de derechos humanos, lo cierto es que el derecho ha sido
desde hace mucho tiempo una arma que los pueblos indgenas han utilizado en contra de
53
Vase: Juicio para la Proteccin de los Derechos Poltico Electorales del Ciudadano SUP-JDC-9167/2011, dispo-
nible en: <http://www.te.gob.mx/colecciones/Jurisprudencia%20y%20Tesis/Vigentes%20Tercera,%20Cuarta%20
y%20Quinta%20%C3%89poca/Sentencias/SUP-JDC-9167-2011.htm> (26 de junio de 2013).
los distintos peligros que han enfrentado. As, por ejemplo, en la poca de la de la desamor-
tizacin de los bienes comunales en el siglo XIX el uso contra hegemnico del derecho por
parte de las comunidades indgenas fue comn.54 Hoy con nuevas armas, instrumentos y
discursos jurdicos y contra nuevos peligros creados en complicidad con el multiculturalismo
neoliberal, los talamontes, el crimen organizado, las empresas transnacionales extractivistas,
los gobiernos corruptos, etctera los pueblos indgenas de Mxico vuelven a emplear el de-
recho, en esta ocasin esgrimiendo el discurso del derecho internacional de los derechos
humanos.
Sin lugar a dudas con los casos de Chern y Wirikuta se abre una nueva etapa, muy esperan-
zadora, de uso contra hegemnico del derecho por parte de los pueblos indgenas de Mxico.
No obstante, habra que tener cuidado de no "echar las campanas al vuelo", ni creer que a
partir de la reforma en materia de derechos humanos necesariamente todos los derechos de
los pueblos indgenas sern respetados y su condicin poltico-social ser mejor por este
slo hecho. En este punto la experiencia histrica es muy importante, no debemos olvidar
que incluso en el rgimen colonial varias comunidades indgenas lograron ganar casos im-
portantes en los tribunales,55 sin que eso significara su salida de la situacin de opresin que
padecan. O que en los momentos de mayor algidez del movimiento indgena por la reivin-
dicacin de sus derechos, como lo fueron los tiempos posteriores al levantamiento del EZLN, el
"comportamiento estratgico de la interpretacin jurdica"56 tom posturas conservadoras
frente a las demanda de violaciones a sus derechos humanos expresadas en las diversas Con
troversias Constitucionales y el Amparo indirecto promovidos en contra de la reforma consti
tucional en materia de "derechos y cultura indgena" publicada el 14 de agosto de 2001.57
54
Vase entre otros: Roseberry, William, "El estricto apego a la ley. Ley liberal y derecho comunal en el Ptzcuaro
porfiriano", en Roth Seneff, Adrew (ed.), Recursos contenciosos. Ruralidad y reformas liberales en Mxico, Zamora,
Artculo 2o. Constitucional
El Colegio de Michoacn, 2004, pp. 43-84; Purnell, Jennie, "Con todo el debido respeto. La resistencia popular a la
privatizacin de tierras comunales en el Michoacn del siglo XIX", en Roth Seneff, Andrew (ed.), Recursos conten
ciosos. Ruralidad y reformas liberales en Mxico, Zamora, El Colegio de Michoacn, 2004, pp. 85-128; Gledhill, John,
Cultura y desafo en Ostula, Zamora, El Colegio de Michoacn, 2004, pp. 220-272.
Comentario al
55
Vase entre otras investigaciones: Stern, Steve, Los indgenas del Per y el desafo de la conquista espaola, trad. de 509
Fernando Santos Fontenla, Madrid, Alianza, 1986, pp. 185-218; Stern, Steve, "La contracorriente histrica: los indge-
nas como colonizadores del Estado, siglos XVI a XX", en Reina, Leticia (coord.), Los retos de la etnicidad en los estados-
nacin del siglo XXI, Mxico, Instituto Nacional Indigenista/ entro de Investigaciones y Estudios Avanzados en
Antropologa Social/Miguel ngel Porrua, 2000, pp. 73-91; Castro Gutirrez, Felipe, "Tzitzuntzan: la autonoma ind-
gena y el orden poltico de la Nueva Espaa", en Paredes Martnez, Carlos y Tern, Marta (coords.), Autoridad y gobier-
no indgena en Michoacn, Zamora, El Colegio de Michoacn/Centro de Investigaciones y Estudios Avanzados en
Antropologa Social/Instituto Nacional de Antropologa e Historia / Universidad Michoacana de San Nicols de
Hidalgo, 2003, pp. 285-303
56
En trminos de Duncan Kennedy. Vase: Kennedy, Duncan, Izquierda y derecho. Ensayos de teora jurdica crtica,
Argentina, Siglo XXI, 2010.
57
Para mayores referencias vase: Aguilar Ortiz, Hugo y Julin Santiago, Jos Juan, "Derechos de los pueblos ind-
genas, acceso a la justicia y discriminacin", en: Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin desde el anlisis
de los derechos humanos, SCJN/OACNUDH, Mxico, 2011, pp. 442-462.
El desafo, consideramos, consiste en evitar la tentacin, siempre presente, del fetichismo
legal y en usar prudencialmente, evaluando cada caso, el nuevo artculo 1o. y los trata-
dos internacionales en materia de derechos de derechos humanos; as como orientar este
uso con una gua poltica clara: la exclusin fundante de los pueblos indgenas del Estado
mexicano.
Orlando Aragn Andrade
Marycarmen Color Vargas
510
Criterios jurisprudenciales
1. Internacionales
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri. Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No 110.
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de
31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, Sen-
tencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de
19 de noviembre 2004. Serie C No. 116.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de
Artculo 2o. Constitucional
511
Derechos
econmicos, sociales
culturales y ambientales
(DESCA)
Estndares sobre
derechos econmicos,
sociales, culturales y
ambientales (DESCA)
E l principio de interdependencia existente entre los derechos civiles y polticos y los
econmicos, sociales y culturales, obliga a entenderlos integralmente como derechos hu-
manos, sin jerarqua entre s y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que
resulten competentes para ello. La progresividad tiene como objeto de brindar los medios y
elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos econ-
micos, sociales y culturales, en la medida de los recursos econmicos y financieros de que
disponga. Como mecanismo de exigibilidad podr ser objeto de rendicin de cuentas y, de
ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podr ser
exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos huma-
nos. Existe adems un deber si bien condicionado de no-regresividad, que no siempre
Estndares sobre derechos econmicos,
sociales, culturales y ambientales (DESCA)
deber ser entendido como una prohibicin de medidas que restrinjan el ejercicio de
un derecho. En cualquier caso, cuando se trate de derechos econmicos, sociales y cultura-
les la regresividad resulta justiciable.
I. Derecho a la Educacin
El derecho a la educacin se relaciona con el derecho a una vida digna. Los Estados tienen el
deber de garantizar la accesibilidad a educacin bsica gratuita y la sostenibilidad de la misma.
Cuando se trata de satisfacer el derecho a la educacin bsica en el seno de comunidades
indgenas, se debe propiciar dicho derecho con una perspectiva etno-educativa. Lo anterior
implica adoptar medidas positivas para que la educacin sea culturalmente aceptable desde
una perspectiva tnica diferenciada. Tambin se ha destacado como en ciertos casos las
afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con l, las del dere-
cho a la alimentacin y el acceso al agua limpia, impactan de manera aguda el derecho a una
existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como
el derecho a la educacin o el derecho a la identidad cultural.
La asistencia estatal brindada en materia de acceso y calidad del agua, alimentacin, servicios
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
de salud y educacin debe ser suficiente para superar las condiciones de especial vulnerabi
lidad de ciertos grupos y satisfacer las prestaciones bsicas para proteger el derecho a una vida
digna en condiciones de riesgo especial, real e inmediato para un grupo de personas.
Derechos Humanos en la Constitucin:
Conforme a los principios que sustentan la poltica hdrica nacional es obligacin del Estado
que asegurar el derecho al agua en condiciones aceptables, accesibles y asequibles tanto
para uso personal como domstico, erigindose como un beneficio colectivo que debe ba-
sarse en criterios de solidaridad, cooperacin mutua, equidad y en condiciones dignas, por
lo que se ha proclamado de prioridad y de seguridad nacional la preferencia del uso doms-
516 tico y pblico urbano en relacin con cualesquier otro uso, razones que excluyen la posibili-
dad de que pueda ser concebido atendiendo a intereses particulares o de grupos minoritarios,
pues de ser as, imperara un rgimen de aprovechamiento del agua sin visin humana y
social, con lo cual se atentara contra la dignidad humana.
Las personas con discapacidad tienen derecho a la prestacin de atencin mdica eficaz por
parte de los Estados. Por lo que existe una obligacin de asegurar el acceso de las personas
a servicios de salud bsicos; la promocin de la salud mental; la prestacin de servicios de
esa naturaleza que sean lo menos restrictivos posibles, y la prevencin de las discapacidades
mentales.
Se lleva a cabo cuando el Estado posibilita el acceso a una vivienda a travs de medios id-
neos, para la obtencin de un crdito que permita adquirir el inmueble relativo. Esto no im-
plica gratuidad ya que el derecho a la vivienda no puede tener en su esencia la posibilidad
real de que se trastoque el sistema normativo que regula el cumplimiento de las obligacio-
nes derivadas de ese crdito para la adquisicin de la vivienda, convenido en ejercicio del
podero de la voluntad de las partes.
Por otro lado, los desalojos forzosos y la destruccin de las viviendas violan el derecho de ser
libre de toda injerencia arbitraria o abusiva en el hogar y el derecho a la propiedad.
El inters superior del nio tiene dos dimensiones a considerar: una funcin justificativa que
sirve para justificar todos los derechos que tienen como objeto la proteccin del nio; y una
funcin directiva que constituye un criterio orientador de toda produccin normativa, enten-
dida en sentido amplio, relacionada con los derechos del nio, lo que incluye no slo la inter-
pretacin y aplicacin del derecho por parte de los jueces, sino tambin todas las medidas Estndares sobre derechos econmicos,
sociales, culturales y ambientales (DESCA)
emprendidas por el legislador y las polticas pblicas, programas y acciones especficas lleva-
das a cabo por las autoridades administrativas.
Existe una obligacin general del Estado de realizar el mayor esfuerzo, de manera constante
y deliberada, para asegurar el acceso y disfrute de los nios a sus derechos, evitando retro
cesos y demoras injustificadas. Para ello debe asignar los mayores recursos disponibles. El dere-
cho a la educacin, en el caso de la niez, favorece la posibilidad de gozar de una vida digna
y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la propia sociedad. La edu-
cacin y el cuidado de la salud de la niez suponen diversas medidas de proteccin y cons-
tituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna.
VI. Libertad de trabajo
Los lmites a la libertad de trabajo son: que no se trate de una actividad ilcita; que no se
afecten derechos de terceros; y, que no se afecten derechos de la sociedad en general. Esto
implica que la garanta ser exigible siempre y cuando la actividad, aunque lcita, no afecte el
derecho de la sociedad. Existe un imperativo que subyace frente al derecho individual, en
tanto que existe un valor que se pondera y asegura, que permite la convivencia y bienestar
social y proteger de esa manera el inters de la sociedad por encima del particular y por se
limita o condiciona el individual.
Existe una obligacin de proteger los derechos fundamentales de las personas an en las
relaciones comerciales entre particulares ya que los principios de los derechos humanos
vinculan a todos los sectores del ordenamiento jurdico. Refuerza lo anterior que los dere-
chos fundamentales gozan de plena eficacia, incluso en las relaciones jurdico-privadas. Esta
eficacia horizontal de los derechos fundamentales, tiene como efecto que en los asuntos de
su conocimiento, los tribunales atiendan a la influencia de los valores que subyacen en tales
derechos y tambin justifica la introduccin de tales derechos fundamentales en mbitos
como las relaciones entre consumidores y productores o prestadores de servicios. La obten-
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
cin del mximo beneficio con sus reservas es un derecho del consumidor.
El ejercicio de la libertad de comercio slo podr vedarse por determinacin judicial cuando
Derechos Humanos en la Constitucin:
se afecten los derechos de tercero o resolucin gubernativa cuando se ofendan los derechos
de la sociedad, en este caso los derechos de los consumidores.
Para la proteccin de los derechos de los consumidores se han integrado como elementos
esenciales los derechos y garantas judiciales a ser odos, derecho a la proteccin judicial y a un
trato no discriminatorio.
La proteccin al medio ambiente es de tal importancia al inters social que implica y justifica,
en cuanto resulten disponibles, restricciones para preservar y mantener ese inters en las
leyes que establecen el orden pblico. Este derecho comprende el disfrute de un ambiente
adecuado para su desarrollo, salud y bienestar, as como prevenir y controlar la contamina-
cin del aire, el agua y el suelo y conservar el patrimonio natural de la sociedad. Por tanto, el
particular debe ceder al inters de la sociedad a tener derecho un medio ambiente adecua
do para el desarrollo y bienestar de las personas, que como derecho fundamental las auto
ridades deben velar, para que cualquier infraccin, conducta u omisin que atente contra
dicho derecho sea sancionada.
Estndares sobre derechos econmicos,
sociales, culturales y ambientales (DESCA)
519
Principales criterios jurisprudenciales
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva
OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C
No. 149.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay. Solicitud de Interpretacin de la
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de junio de 2012 Serie
C No. 243.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de
2006 Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso Acevedo Buenda y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contralora") Vs.
Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de
2009 Serie C No. 198.
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
03 de marzo de 2005. Serie C No. 121.
Derechos Humanos en la Constitucin:
Tesis: P./J. 146/2001 (9a.), EDUCACIN. EL ARTCULO 4o. DE LA LEY RELATIVA DEL
DISTRITO FEDERAL CUMPLE CON EL MANDATO CONTENIDO EN EL DIVERSO 32 DE LA
LEY GENERAL DE EDUCACIN, AL PERMITIR QUE EL GOBERNADO EJERZA EN FORMA
PLENA SU DERECHO A LA EDUCACIN Y LOGRE UNA EFECTIVA IGUALDAD EN OPOR-
TUNIDADES DE ACCESO Y PERMANENCIA EN LOS SERVICIOS EDUCATIVOS. Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XV, Enero de 2002,
p. 1035. Reg. IUS. 187999.
Tesis P./J. 144/2001. EDUCACIN. EL ARTCULO 4O. DE LA LEY RELATIVA DEL DISTRITO
FEDERAL, QUE ESTABLECE LA OBLIGACIN DEL GOBIERNO DE DICHA ENTIDAD DE
PRESTAR, ADEMS DE LA EDUCACIN PRIMARIA Y SECUNDARIA, LA PREESCOLAR Y
MEDIA SUPERIOR, NO TRANSGREDE EL ARTCULO 3o. DE LA CONSTITUCIN FEDE-
Estndares sobre derechos econmicos,
sociales, culturales y ambientales (DESCA)
RAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XV,
Enero de 2002, p. 1035. Reg. IUS. 187998.
522
La constitucionalizacin
de la educacin en derechos
humanos desde la
perspectiva del
derecho internacional
Mauricio Ivn DEL TORO HUERTA
SUMARIO: I. A manera de introduccin. II. Texto y contexto de la reforma constitucional.
III. Constitucin, educacin, democracia y derechos humanos. IV. Instrumentos interna-
cionales relevantes en materia de educacin en derechos humanos. V. Elementos y alcances
del derecho humano a la educacin. VI. Las obligaciones derivadas de sentencias conde-
natorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. VII. Comentario final.
I. A manera de introduccin
Desde esta perspectiva, la reforma impone, tanto a las autoridades estatales como a los dife-
rentes grupos e individuos que componen el conjunto de la sociedad mexicana nuevos retos
en la construccin de un Estado constitucional y democrtico que site a la dignidad hu
mana como la razn y la mira de la actividad gubernamental, como cima y fundamento del
ordenamiento jurdico; como verdadera premisa antropolgico-cultural del Estado y del sis-
tema democrtico y como factor de cohesin, cambio y desarrollo social.2
1
Cfr. Garca Ramrez, Sergio y Morales Snchez, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos humanos
(2009-2011), Mxico, Porra/UNAM, 2011.
2
Cfr. Hberle, Peter, El Estado constitucional, Trad. Hctor Fix-Fierro, Mxico, IIJ-UNAM, 2001, pp. 169-172. Al res- 525
pecto la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN o "Suprema Corte") ha reconocido el valor superior
En este nuevo contexto generado por la reforma constitucional y por la exigencias que im-
pone el derecho internacional, la educacin en derechos humanos juega un papel de enor-
me importancia, pues en la medida en que los contenidos y procesos educativos de todos
los niveles y modalidades se definan a partir de un enfoque orientado de manera clara y
decidida a la vigencia de tales derechos, se construye una cultura jurdica ms amplia y defi-
nida, y un contexto de exigencia ms robusto, permitiendo a su vez una dinmica constitu-
cional ms intensa, un control jurisdiccional de constitucionalidad y convencionalidad ms
eficaz y un mejor sistema de garantas. En ltima instancia: una mejor convivencia humana.
El presente documento es una reflexin general sobre los alcances de la reforma constitucio-
nal al artculo 3o. en materia de educacin en derechos humanos a la luz de los estndares
internacionales, poniendo nfasis en aquellos criterios, normas o principios que resulten vincu
lantes u orientadores para los operadores jurdicos nacionales, en particular para los jueces al
ejercer algn tipo de control de convencionalidad y al interpretar la normas de conformidad
con la Constitucin y los tratados internacionales respecto del derecho a la educacin en
general y a la educacin en derechos humanos en particular. El planeamiento central des-
cansa sobre la tesis de que la constitucionalizacin de la educacin en derechos humanos
tiene una doble dimensin prctica, como perspectiva de anlisis del derecho a la educacin
y como contenido especfico de este ltimo y, en cuanto tal, configura un derecho que re-
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
sulta exigible al Estado mediante los diferentes mecanismos de garanta de los derechos
de la dignidad humana, tanto en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o
"Constitucin") como en los tratados internacionales, "constituyndose como un derecho absolutamente fundamen
526 tal, base y condicin de todos los dems". Tesis: P. LXV/2009 (9a.), DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURDICO MEXI-
CANO LA RECONOCE COMO CONDICIN Y BASE DE LOS DEMS DERECHOS FUNDAMENTALES, Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXX, Diciembre de 2009, p. 8. Reg. IUS. 165813. El 4 de
octubre dio inicio la Dcima poca del Semanario Judicial de la Federacin en trminos del Acuerdo General publi-
cado en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de septiembre de 2011. El cambio responde a la entrada en vigor de la
reforma a la Ley de Amparo y a las reformas en materia de derechos humanos que modificaron la estructura del
Poder Judicial Federal y la competencia de sus rganos, pero tiene tambin, en palabras del ministro Cosso, una
"razn simblica", la "realizacin cabal del sistema de derechos humanos". Cfr. Cosso, Jos Ramn, "Amparo, la dci-
ma poca", El Universal, 5 de octubre de 2011.
3
Las garantas institucionales constituyen tcnicas de proteccin de los derechos. Esa funcin de tutela se
concreta en el establecimiento de una serie de obligaciones o deberes, de lmites y vnculos que, en resguardo
precisamente de los derechos, les son impuestos a los poderes pblicos o resultan exigibles a los privados. Cfr.
Pisarello, Gerardo, "El Estado Social como Estado Constitucional: Mejores garantas, ms democracia", en Abramovich,
Vctor., et. al., (comps.), Derechos sociales. Instrucciones de Uso, Mxico, Fontamara, 2003, p. 35.
fundamentales, en particular, las jurisdiccionales, en atencin a las normas internacionales de
derechos humanos y a su desarrollo interpretativo.
La reforma constitucional incorpor al segundo prrafo del artculo 3o. una referencia expre-
sa al respeto de los derechos humanos dentro de los valores que la educacin que imparta el
Estado deber tender a desarrollar. El texto es el siguiente:
Con ello no slo se sita a los derechos humanos como eje y gua de la educacin, sino
tambin como un componente fundamental de la accin educativa estatal, en concordancia
con el nuevo rostro que procura, promueve y ordena el nuevo texto constitucional. El derecho
a la educacin en derechos humanos define un contenido especfico de la educacin, una
de sus caractersticas, fines y funciones.5
Por tanto, la reforma al artculo 3o. no se trata de la mera adicin de otra finalidad poltica a los
principios que orientan la educacin pblica, sin trascendencia jurdica alguna; no se limita
tampoco a ser un principio orientador de la actividad legislativa y educativa que no admite
mecanismos de garanta en beneficio directo de las personas y de su derecho a la educacin.
El contenido de la reforma traduce el cumplimiento de un deber de prevencin especfico de
las autoridades estatales y constituye una garanta institucional que contribuye a la efectivi-
dad del derecho a la educacin y que genera adems derechos especficos a los particulares,
en el sentido de que su omisin, regresin o deficiencia supone el incumplimiento de un deber
fundamental y la afectacin de un derecho que, en ltima instancia, debe ser garantizado por
los rganos jurisdiccionales a travs de procedimientos adecuados y efectivos.7 La observan-
cia de estos deberes no admite excepciones basadas en normas de derecho interno y, en
determinadas circunstancias, puede derivar en procedimientos de supervisin de ndole su-
pranacional que declaren la responsabilidad internacional del Estado.8
los derechos humanos y la experiencia de los educandos en la vida real, permitiendo a stos inspirarse en los prin-
cipios de derechos humanos existentes en su propio contexto cultural. Mediante esas actividades se dota a los
educandos de los medios necesarios para determinar y atender a sus necesidades en el mbito de los derechos hu
manos y buscar soluciones compatibles con las normas de esos derechos. Tanto lo que se ensea como el modo en
que se ensea deben reflejar valores de derechos humanos, estimular la participacin a ese respecto y fomentar
entornos de aprendizaje en que no haya temores ni carencias." Plan de Accin Programa Mundial para la Educa-
cin en Derechos Humanos. Primera etapa, Nueva York-Ginebra, 2006, pp. 1-2. Cfr. Bajaj, Monisha, "Human Rights
528
Education: Ideology, Location, and Approaches", Human Rights Quarterly, num. 33, 2011, pp. 481-508.
6
Con anterioridad a la reforma que se comenta, la Ley General de Educacin (1993), en su artculo 7, ya contem-
plaba entre los fines de la educacin el de "promover el conocimiento de los derechos humanos y el respeto a los
mismos". A partir de sucesivas reformas se han incorporado otros fines y valores vinculados a estos derechos respec-
to de la educacin que imparta el Estado, sus organismos descentralizados y los particulares con autorizacin o con
reconocimiento de validez oficial.
7
En determinados contextos, el derecho a un recurso efectivo puede no estar referido a remedios judiciales, sino
a recursos administrativos, siempre que sean accesibles, no onerosos, rpidos y eficaces, considerando que si no es
posible ejercer plenamente el derecho sin una intervencin del poder judicial, es necesario establecer recursos judi-
ciales. Comit ESCR. Observacin General No. 9, La aplicacin Interna del Pacto, Doc. E/1999/22. 3 de diciembre de
1998, prr. 9.
8
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados codifica una norma consuetudinaria bien establecida
en el sentido de que los Estados "no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
III. Constitucin, educacin,
democracia y derechos humanos
incumplimiento de un tratado" (artculo 27). De acuerdo con la jurisprudencia constante de la Corte Interamericana
El vnculo entre educacin y democracia, si bien no est exento de crticas desde la perspec-
tiva de la democracia procedimental, es consecuente con los valores que orientan el derecho
constitucional mexicano,14 y con la relevancia jurdica y prctica de los derechos fundamen-
tales como expresin ms clara del fundamento de la democracia sustantiva.15
13
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
Esta referencia se incorpor con la reforma de 1946, que elimin la referencia a una "educacin socialista" inser-
tada en 1934. No es extraa la vinculacin entre educacin y democracia. Cfr. en general, Dewey, Democracia y
educacin, 6a. ed., Trad. Lorenzo Luzuriaga, Madrid, Ediciones Morata, 2004; Savater, Fernando, El valor de educar,
2a. ed., Barcelona, Ariel, 1997 y Vzquez, Rodolfo, "Derecho y educacin", en Entre la libertad y la igualdad. Introduc-
cin a la filosofa del derecho, Madrid, Trotta, 2006.
14
Cfr. Gonzlez Avelar, Miguel, "El artculo 3o. y los valores de la Constitucin", en Garca Ramrez, Sergio (coord.),
530 Los valores en el derecho mexicano. Una aproximacin, Mxico, UNAM/FCE, 1997, pp. 180. Desde esta perspectiva, en
opinin de John Dewey la democracia "es ms que una forma de gobierno; es primeramente un modo de vivir
asociado, de experiencia comunicada juntamente". Cfr. Dewey, op. cit., pp. 81 y 91.
15
Para el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo "la democracia excede a un mtodo para elegir a
quienes gobiernan, es tambin una manera de construir, garantizar y expandir la libertad, la justicia y el progreso,
organizando las tensiones y los conflictos que generan las luchas de poder." Desde esta perspectiva, la medida del
desarrollo de una democracia est dada "por su capacidad de dar vigencia a los derechos de los ciudadanos y cons-
tituir a estos en sujetos de las decisiones que los afectan". La democracia en Amrica Latina. Hacia una democra-
cia de ciudadanas y ciudadanos, Buenos Aires, PNUD, Alfaguara, 2004, pp. 33 y 48. Incluso desde la perspectiva de la
democracia procedimental o electoral, la educacin es un elemento fundamental para el ejercicio de los derechos
polticos. Cfr. Kweitel, Juana y Ceriani, Pablo, "El derecho a la educacin", en Abramovich, Vctor, et. al.. (comps.),
Derechos sociales. Instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003, p. 203.
16
Cfr. Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Vol. 2, Trad. Perfecto Andrs et. al., Madrid,
Trotta, 2011, pp. 399 y 403.
Los propios trabajos legislativos que derivaron en la reforma de 2011 reflejan ese vnculo
entre democracia y educacin, y la importancia de que sta se oriente a la promocin y al
respeto de los derechos humanos.17 De esta forma, el texto y el contexto de la reforma cons-
titucional, que incorpor la educacin en derechos humanos como parte del derecho a la
educacin, confirman el alcance de este derecho fundamental como parte de una nocin
ms amplia de cultura y de democracia y no slo como una vaga referencia a un principio
programtico.
Por tales razones, la demanda social que exige determinados fines al proceso educativo y la
necesidad de la educacin de calidad, como precondicin de la democracia y el desarrollo, no
deben traducirse slo en polticas pblicas sino tambin en una clara definicin del alcance de
los derechos de las personas, y si bien la eficacia de estos, depende, en buena medida, de la
oportunidad y efectividad de aqullas; polticas y derechos tienen diferentes mecanismos de
implementacin, cumplimiento y supervisin que requieren estar claramente identificados
y definidos. De ah que, como en su momento lo destac la anterior Relatora Especial de
Naciones Unidas sobre el derecho a la educacin, Katarina Tomasevski, se deba distinguir
entre educacin y derecho a la educacin, a fin de diferenciar, por un lado, entre estrategias
y polticas educativas como medios para el desarrollo social o como precondicin para el
ejercicio efectivo de otros derechos (como el derecho a la participacin poltica; los derechos
laborales; el derecho a la libertad de conciencia y religin, la libertad sexual, etctera) y, por
otro lado, el derecho a la educacin como un fin en s mismo, con un alcance y un contenido
Como se destac, la reciente reforma constitucional al artculo 3o. no debe interpretarse como
una declaracin programtica, o una mera representacin ideolgica de lo que pudiera o
debiera ser la educacin, sin ningn alcance normativo y menos an vinculante, repitindose,
en este siglo, lo que fue la historia de los derechos sociales durante buena parte del pasado,
17 531
As se advierte en la exposicin de motivos de las diferentes iniciativas presentadas por los Grupos Parlamenta-
rios de los partidos Accin Nacional; de la Revolucin Democrtica y Revolucionario Institucional en la Cmara de
Diputados (publicadas, las dos primeras, en la Gaceta Parlamentaria No. 2236-IV, de 25-04-2007, y la ltima en la
Gaceta Parlamentaria No. 2425-II de 16 de enero de 2008), as como en las iniciativas de legisladores de diversos
grupos parlamentarios de la Cmara de Senadores (Gaceta Parlamentaria No. 166, de 29 de noviembre de 2007) y
en la del Grupo parlamentario del Partido del Trabajo (Gaceta No. 259 de 25 de octubre de 2008). En todas ellas se
destaca no slo la importancia de la educacin como derecho humano, sino tambin la obligacin de todo
Estado democrtico de impartirla, y de orientar la enseanza a su respeto para afianzar una cultura de tales dere-
chos. Algunas de dichas iniciativas incorporaban adems la perspectiva de gnero dentro de los fines de la educa-
cin. El conjunto de iniciativas presentadas estn disponibles en <http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/>
(19 de junio de 2013).
18
Cfr. Informe preliminar de la Relatora Especial sobre el Derecho a la Educacin presentado de conformidad con la
resolucin 1998/33 de la Comisin de Derechos Humanos, Sra. Katarina Tomasevski, E/CN.4/1999/49, 13 de enero de
1999, pr. 13.
en tanto "frutos de la Revolucin", una bandera poltica sin trascendencia jurdica para los
particulares, una trivializacin de los derechos sociales y una absoluta ignominia de sus ga-
rantas.19 La reforma es consecuente con los deberes internacionales en materia de educacin
en derechos humanos, los cuales constituyen parmetros de interpretacin, en gran medida,
vinculantes para los jueces nacionales, a fin de hacer efectivo el derecho a la educacin en
sus diferentes dimensiones (objetiva-subjetiva y negativa-positiva).
Desde esta perspectiva los derechos sociales, y en particular el derecho a la educacin, com
parten la estructura de reglas, principios en sentido estricto y directrices, siguiendo un modelo
ampliamente reconocido de configuracin de los derechos fundamentales.20 En Mxico, como
afirma Juan Antonio Cruz Parcero, el artculo 3o. constitucional ejemplifica esta configuracin:
Cuando la norma prescribe que el Estado est obligado a dar educacin bsica gra-
tuita a todos los mexicanos, estructuralmente este derecho se configura como una
regla.
532
Cuando se dice que "el Estado promover y atender todos los tipos y modalidades
educativos necesarios para el desarrollo de la Nacin", est enuncindose una
norma con una estructura de directriz que deja abiertas tanto las condiciones de
aplicacin como la conducta.21
19
Cfr. Cosso, Jose Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, Miguel ngel Porra/ITAM, 2001, pp. 122-143.
20
Cfr., en general, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos,
2a. ed., Barcelona, Ariel, 2007 (4a. Reimp.).
21
Cruz Parcero, Juan Antonio, "Los derechos sociales como tcnica de proteccin jurdica", en Carbonell, Miguel,
et al., (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras, 2a. Ed., Mxico, Porra / UNAM, 2001, p. 97.
En este contexto, la dimensin subjetiva del derecho a la educacin, aquella que se asume
justiciable y, por lo mismo, directamente exigible ante los tribunales, se configura principal-
mente a partir de las reglas y principios en sentido estricto que derivan del artculo 3o. cons-
titucional y de los tratados internacionales, y su incumplimiento constituye una violacin a
los derechos subjetivos de las personas.22 Las directivas educativas, por su parte, suelen con-
centrar las obligaciones progresivas cuya exigibilidad debe analizarse en funcin de grados,
atendiendo a la naturaleza de las obligaciones, a la prohibicin de regresividad y a las reglas
de la ponderacin jurdica.23 La no adopcin de medidas progresivas supone una falta de
cumplimiento que, atendiendo a las circunstancias, puede traducirse en la violacin de dere-
chos subjetivos de las personas.
22
El derecho a la educacin, tanto en su vertiente individual como social, se encuentra reconocido en diferentes
instrumentos internacionales, como son: la Declaracin Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH)
(art. 26); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP) (arts. 18.4); el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC) (arts. 13-15); la Convencin Internacional sobre
Lo anterior permite afirmar que la reforma al artculo 3o. constitucional incorpor una pers-
pectiva especfica del derecho a la educacin, al reconocer en el texto constitucional el derecho
a la educacin en derechos humanos.25 En cuanto tal, como un derecho fundamental, impo-
ne un deber especfico de tipo prestacional cuyo incumplimiento supone su violacin y, en
determinado contexto, no slo eso sino tambin el desconocimiento de otros deberes gene-
rales impuestos por el derecho internacional, en particular, el deber de prevenir violaciones
a los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales, el deber de tomar
medidas para garantizarlos y hacerlos efectivos, y el deber de adecuar el ordenamiento inter-
no al derecho internacional.
Al respecto, la DUDH (art. 26.2), el PIDESC (art 13.1) y el Protocolo de San Salvador (art. 13.2)
coinciden en establecer entre los objetivos de la educacin "el pleno desarrollo de la perso-
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
nalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y libertades funda-
mentales". El Protocolo de San Salvador incorpora adems el pleno sentido de la dignidad
humana y el respeto al pluralismo ideolgico. Por su parte, la CRC establece que la educacin
534
24
Cfr. Cruz Parcero, Juan Antonio, "Los derechos sociales, op. cit., p. 98.
25
El hecho de que de la literalidad del texto de la reforma que se comenta no se advierta el reconocimiento de un
derecho especfico no es obstculo jurdico para no derivar de su interpretacin sistemtica y conforme con el de-
recho internacional, la exigibilidad de un derecho correlativo a las obligaciones estatales. Como lo advierte Rodolfo
Arango, nada impide derivar la existencia de un derecho fundamental a partir de la interpretacin de uno o varios
enunciados normativos que establezcan una obligacin jurdica fundamental indirecta. En todo caso, ello depende
de una justificacin jurdica correcta. Cfr. Arango, Rodolfo, El concepto, op. cit., p. 41.
26
Para un amplio estudio sobre la proteccin del derecho a la educacin en el Derecho internacional, cfr. Beiter,
Klaus Dieter, The Protection of the Right to Education by International Law. Including a Systematic Analysis of Article 13
of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights [La Proteccin del Derecho a la Educacin por el
Derecho Internacional. Incluye un anlisis sistemtico del artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales], Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2006.
deber estar encaminada, entre otras cuestionas, a "inculcar al nio el respeto de los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de
las Naciones Unidas" (art. 29.1.b). La CRPD reconoce el derecho de las personas con discapa-
cidad a la educacin y destaca la obligacin de los Estados de asegurar un sistema de edu-
cacin inclusivo a fin de desarrollar plenamente, entre otros, el sentido de la dignidad y la
autoestima, y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades fundamentales y
la diversidad humana (art. 24). La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes obliga a los Estados a incluir una educacin sobre la prohibicin
de tales actos en la formacin profesional del personal encargado de la aplicacin de la ley,
sea ste civil o militar, del personal mdico, de los funcionarios pblicos y otras personas que
puedan participar en la custodia, interrogatorio o tratamiento de cualquier persona someti-
da a cualquier forma de arresto, detencin o prisin (art. 10.1), lo mismo hace la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (art. 7) y la Convencin Interamericana
sobre la Desaparicin Forzada de Personas (art. VIII). Finalmente, los cuatro convenios de Gi-
nebra sobre Derecho Internacional Humanitario de 1949 obligan a los Estados tambin a
difundir lo ms ampliamente posible, tanto en tiempo de paz como de guerra, las normas
contenidas en ellos e incorporar su estudio a los programas de instruccin militar y, si es po
sible, civil, de modo que sus principios sean conocidos por el conjunto de las fuerzas arma-
das y de la poblacin.27
535
27
En general, cfr. Villn Durn, Carlos, "Las obligaciones de los Estados en materia de educacin en derechos hu-
manos" y Guevara, Jos y Medelln, Ximena, "El marco jurdico de la educacin superior para la enseanza de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario", en Educacin en Derechos Humanos, Mxico, Pro-
grama de Cooperacin sobre Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea, 2006, pp. 23-39 y 293-314, respec
tivamente.
28
UNESCO. Declaracin Mundial sobre Educacin para Todos. Aprobada por la Conferencia Mundial sobre Edu-
cacin para Todos Satisfaccin de las Necesidades Bsicas de Aprendizaje, Jomtien, Tailandia, del 5 al 9 de marzo
de 1990.
29
AGONU. Declaracin y Programa de Accin de Viena. Resolucin A/CONF.157/23. 12 de julio de 1993.
30
AGONU. Declaracin del Milenio. Resolucin 55/2. 13 de septiembre de 2000.
31
Marco de Accin de Dakar "Educacin para Todos: cumplir nuestros compromisos comunes". Adoptado en el Foro
Mundial sobre la Educacin, Dakar, Senegal, 26-28 de abril de 2000.
para la Educacin en la esfera de los Derechos Humanos, 1995-2004;32 el Programa Mun-
dial para la Educacin en Derechos Humanos;33 el Plan de Accin para la primera etapa (2004-
2007) del Programa Mundial34 y para la segunda etapa, 2010-2014;35 la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre educacin y formacin en materia de derechos humanos;36 y la Declara-
cin sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y
proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos.37
En particular, la Declaracin sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las insti
tuciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales univer
salmente reconocidos destaca la obligacin y la responsabilidad de los Estados de adoptar
medidas apropiadas para promover en todas las personas sometidas a su jurisdiccin la com-
prensin de sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, entre las que
figuran la publicacin y amplia disponibilidad de las leyes, reglamentos nacionales e instru-
mentos internacionales bsicos de derechos humanos, as como de promover y facilitar la
enseanza de stos en todos los niveles de la educacin, y de garantizar que los que tienen
a su cargo la formacin de abogados, funcionarios encargados del cumplimiento de la ley,
personal de las fuerzas armadas y funcionarios pblicos incluyan en sus programas de forma-
cin elementos apropiados de la enseanza de los derechos humanos. La declaracin seala
la importante misin de los particulares, las organizaciones no gubernamentales y las institu
ciones de contribuir a sensibilizar al pblico sobre las cuestiones relativas a todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales mediante actividades de enseanza, capacitacin e
investigacin en esas esferas con el objeto de fortalecer, entre otras cosas, la comprensin,
32
AGONU. Decenio de las Naciones Unidas para la Educacin en la esfera de los Derechos Humanos, 1995-2004. Reso-
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
Por su parte, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre educacin y formacin en materia de
derechos humanos reconoce el derecho de toda persona "a obtener, buscar y recibir informa-
cin sobre todos los derechos humanos y las libertades fundamentales y debe tener acceso
a la educacin y la formacin en materia de derechos humanos"; en el entendido de que la
educacin y la formacin en materia de derechos humanos engloba no slo el contenido
sino tambin los mtodos y finalidades de la enseanza, de forma tal que dicha educacin
incluye facilitar el conocimiento y la comprensin de las normas y principios de derechos
humanos, los valores que los sostienen y los mecanismos que los protegen; por medio de
los derechos humanos, que incluye aprender y ensear respetando los derechos de los edu-
cadores y los educandos, y para los derechos humanos, lo que supone facultar a las perso-
nas para que disfruten de sus derechos y los ejerzan, respetando y defendiendo los de los
dems (arts. 1 y 2).
537
El contenido y el alcance de estos derechos estn definidos en clave de subsidiariedad por el
derecho internacional, considerando que ste establece un estndar mnimo a los Estados.38
La doctrina y jurisprudencia de los rganos internacionales resultan especialmente relevantes
38
Sobre la nocin de subsidiariedad, cfr. Carozza, Paolo, "Subsidiarity as a Structural Principle of International
Human Rights Law" [Subsidiariedad como principio estructural del Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos], The American Journal of International Law, vol. 97, 2003, pp. 38-79 y Toro Huerta, Mauricio del, "El principio de
subsidiariedad en el derecho internacional de los derechos humanos con especial referencia al sistema interame
ricano", en Becerra, Manuel (coord.), La Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco aos de su funcio
namiento, Mxico, IIJ-UNAM, 2007, pp. 23-61.
al momento de interpretar y valorar los alcances de los tratados y las normas internacionales; en
particular, aquellos criterios de carcter jurisprudencial, en tanto representan la interpretacin
ltima y autorizada del texto internacional y contribuyen a su desarrollo progresivo.39
En conjunto, tales criterios constituyen una herramienta fundamental para dar cumplimien-
to a la obligacin impuesta en el artculo 1o. constitucional que exige una interpretacin de
las normas relativas a los derechos humanos "de conformidad con esta Constitucin y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protec-
cin ms amplia".40
39
Considerando adems que la jurisprudencia "cumple una funcin interpretativa, integradora, armonizadora y
evolutiva en el mbito del sistema de proteccin de los derechos humanos". Cfr. Carmona Tinoco, Jorge, "La recep-
cin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el mbito interno. El caso de Mxico",
en Garca Ramrez, Sergio y Castaeda Hernndez (coords.), Recepcin nacional del Derecho internacional de los
derechos Humanos y admisin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, Mxico, UNAM/SRE/CorteIDH,
2009, pp. 245-290. Las recomendaciones y observaciones generales de los diferentes comits de Naciones Unidas
fijan pautas mnimas a los Estados a fin de auxiliar a stos en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales
en lo tocante a la presentacin de informes y en la correcta aplicacin ulterior del tratado en cuestin, no tienen
carcter obligatorio per se, o limitativo, ni entraan ninguna prioridad respecto de la aplicacin de los tratados,
reflejan el trabajo y la experiencia de los comits. Cfr. Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigsimo sexto
periodo de sesiones. Suplemento No. 40 (A/36/40), Anexo VII, Introduccin. En este contexto conviene tambin tener
presente el alcance del principio de buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales, en particu-
lar respecto de la atencin de las recomendaciones emitidas por rganos supranacionales. La Corte IDH ha dicho
que si bien las recomendaciones no tiene el carcter de una decisin jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimien-
to generara la responsabilidad del Estado, en virtud del principio de buena fe, un Estado que suscribe y ratifica un
tratado internacional de derechos humanos "tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un rgano de proteccin" y tratndose de la Comisin Interamericana, "los Estados Partes se
comprometen a atender las recomendaciones que la Comisin aprueba en sus informes". Cfr., entre otros, Corte
IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio
de 2004. Serie C No. 107, prr. 186.
40
En la actualidad, resulta tambin pertinente y orientadora la doctrina y jurisprudencia comparada de las jurisdic-
ciones constitucionales (al menos de aquellas con reconocido prestigio y slida tradicin judicial) y supranacio-
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
nales no vinculantes para el Estado mexicano (como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), al menos por
tres cuestiones: a) el principio pro persona que exige orientar la interpretacin de las normas de derechos funda-
mentales en el sentido ms favorable a la persona humana sin discriminacin alguna; b) la pretensin de universa-
lidad de los derechos humanos que supone cierto estndar comn, considerando simplemente el margen de
apreciacin que pueda reconocerse a los Estados, y c) el deber de motivacin de las resoluciones judiciales que
exige, entre otras cuestiones, que las decisiones interpretativas se encuentran justificadas y respeten el significado
538 del enunciado normativo ms aceptado por la comunidad lingstica relevante, el cual, en materia de derechos
humanos, no puede limitarse al mbito exclusivamente nacional bajo los argumentos de dominio reservado o no
intervencin en asuntos internos, dada la vocacin universal y la garanta colectiva que supone la internacionaliza-
cin de los derechos humanos, sin desconocer por ello la necesidad de valorar la pertinencia de la doctrina compa-
rada a partir de su propio contexto, debindose justificar, en cada caso, su utilizacin sobre la base de elementos
objetivos de comparacin y no como simples criterios dogmticos. Sobre el uso del derecho comparado cfr. Hberle,
Peter, El Estado, op. cit., pp. 162 y ss; Pegoraro, L. y Rinella, A., Introduccin al derecho pblico comparado. Metodolo-
ga de investigacin, Mxico, UNAM, 2006 y Markesinis, B. y Fedtke, J., Judicial Recourse to Foreign Law. A New Source
of Inspiration? [Proteccin judicial para el derecho extranjero], Londres-Nueva York, Routledge, 2006. Sobre el tema de
la recepcin nacional del derecho internacional y la nocin de dilogo jurisprudencial, entre otros, Toro Huerta,
Mauricio del, "El dilogo interjudicial entre las jurisdicciones constitucionales y los tribunales internacionales de
derechos humanos. Especial referencia al sistema interamericano", y Silva Garca, Fernando, "Hacia un dilogo juris-
diccional entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales constitucionales nacionales", ambos
en Corzo, Edgar (coord.), I Congreso Internacional sobre Justicia Constitucional, Mxico, UNAM, 2009.
V. Elementos y alcances del
derecho humano a la educacin
Como lo destac el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante Co-
mit ESCR) en su Observacin General No. 13, la educacin es un derecho humano intrnseco
y un medio indispensable para realizar otros derechos.41 Asimismo, toda enseanza debe
orientarse al pleno desarrollo del sentido de la dignidad de la persona humana y atender,
entre otros principios, al del inters superior de los alumnos. En general, se reconocen cuatro
caractersticas interrelacionadas que integran el derecho a la educacin en todas sus formas
y en todos los niveles: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad.42
41
"Como derecho del mbito de la autonoma de la persona, la educacin es el principal medio que permite a 539
adultos y menores, marginados econmica y socialmente, salir de la pobreza y participar plenamente en sus comu-
nidades. La educacin desempea un papel decisivo en la emancipacin de la mujer, la proteccin de los nios
contra la explotacin aboral, el trabajo peligroso y la explotacin sexual, la promocin de los derechos humanos y
la democracia, la proteccin del medio ambiente y el control del crecimiento demogrfico." Comit ESCR. Obser
vacin General No. 13, relativa al derecho a la educacin, (artculo 13 del Pacto). Doc. E/C.12/1999/10. 8 de diciembre
de 1999, prr. 1.
42
Ello coincide con el denominado sistema de las "cuatro A", para que la educacin sea acomodable, accesible,
aceptable y adaptable. Cfr., Informe anual de la Relatora Especial sobre el derecho a la educacin presentado de confor-
midad con la resolucin 2000/9 de la Comisin de Derechos Humanos,, Sra. Katarina Tomasevski, E/CN.4/2001/52, de
11 de enero de 2001, prr. 64.
43
Comit ESCR. Observacin General No. 13, supra nota 41, prr. 6-7. La observacin puntualiza que las cuatro
caractersticas sealadas son aplicables a los distintos niveles y modalidades de enseanza (primaria, secundaria,
tcnica y profesional, superior, educacin fundamental, educacin de adultos y educacin permanente).
formal, para abarcar el derecho a una calidad especfica de educacin y el amplio rango de
experiencias de vida y procesos de enseanza y aprendizaje que permiten a los nios y nias,
individual y colectivamente, desarrollar sus personalidades, talentos y habilidades y vivir una
vida completa y satisfecha en la sociedad. Al respecto, no obstante que en los programas y
polticas nacionales e internacionales en materia de educacin se suele aludir a diferentes
finalidades que deben orientar la educacin, o no se contemplan todas aquellas que se enun
cian en los tratados internacionales o "figuran nicamente como una idea de ltimo mo-
mento para guardar las apariencias".44 De ah la importancia no slo de la constitucionalizacin
del derecho a la educacin en derechos humanos, sino tambin de su justiciabilidad.
44
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Educacin, Vernor Muoz Villalobos. E/CN.4/2005/50, 17 de
diciembre de 2004, prr. 11; y Comit CRC. Observacin General No. 1, Prrafo 1 del Artculo 29: Propsitos de la Educa-
cin. CRC/GC/2001/1. 17 de abril de 2001, prrs. 2-3.
45
Tales premisas son consecuentes con el principio de indivisibilidad de los derechos. La Corte IDH ha destacado
la interdependencia existente entre los derechos civiles y polticos y los econmicos, sociales y culturales, "ya que
540 deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarqua entre s y exigibles en todos los casos
ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello". As, la implementacin progresiva de medidas por
parte de los Estados con el objeto de brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de
efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, en la medida de los recursos econmicos y financieros
de que disponga, "podr ser objeto de rendicin de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo com-
promiso adquirido por el Estado podr ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a
los derechos humanos." Aunado a lo anterior, la Corte IDH, siguiendo al Comit ESCR, apunta que existe adems un
deber si bien condicionado de no-regresividad, que no siempre deber ser entendido como una prohibicin de
medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. En cualquier caso, cuando se trate de derechos econmicos,
sociales y culturales la regresividad resulta justiciable. Caso Acevedo Buenda y otros ("Cesantes y Jubilados de la
Contralora") vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C
No. 198, prrafos 99-103. Cfr., entre otros, Abramovich, Vctor. y Courtis, Ch., Los derechos sociales como derechos
exigibles, Madrid, Trotta, 2002; Pisarello, G., Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin,
Madrid, Trotta, 2007; y Carbonell, M., et al., (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras, cit.
En especfico, como lo apunta el Comit ESCR, el derecho a la educacin, como todos los
derechos humanos, impone, al menos, tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Par
tes: las obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. Esta ltima consta a su vez de la
obligacin de facilitar y la obligacin de proveer.
La obligacin de respetar exige que los Estados Partes eviten las medidas que
obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educacin. La obligacin de
proteger impone a los Estados Partes adoptar medidas que eviten que el derecho
a la educacin sea obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar)
exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y
comunidades disfrutar del derecho a la educacin y les presten asistencia. Por
ltimo, los Estados Partes tienen la obligacin de dar cumplimiento (facilitar el) al
derecho a la educacin.46
46
Comit ESCR. Observacin General No. 13, supra nota 41, prrs. 46-47.
47
Ibid., prr. 48.
48
La nocin de progresividad reconoce el carcter programtico en el cumplimiento de ciertas obligaciones esta-
tales, particularmente tratndose de garantizar ciertos derechos de manera paulatina hasta el lmite de los recursos
disponibles, esto es lograr su "progresiva efectividad", lo que incluye la nocin de "mejora continua de las condi
ciones de existencia" a que se refiere el artculo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
supone la falta de obligatoriedad o la privacin de su contenido significativo. Los Estados
tienen la obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr el
cumplimiento pleno de los derechos. Adems, todas las medidas de carcter deliberada-
mente retroactivo requieren "la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamen
te por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga", incluyendo tam-
bin las medidas relacionadas con la asistencia y cooperacin internacional. En cualquier
caso los Estados tienen la "obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos
niveles esenciales de cada uno de los derechos".49
Desde la perspectiva del titular del derecho, la obligacin de no regresividad constituye una
"garanta de mantenimiento" del derecho social del que goza desde la adopcin del tratado
respectivo que lo consagre, de su nivel de goce y de toda mejora que haya experimentado desde
entonces. Tal garanta mnima admite una defensa jurisdiccional y debe ser justiciable, al
menos por cuanto hace a la denominada regresividad normativa, en tanto supone la valora-
cin de si "el nivel de proteccin que ofrece el ordenamiento jurdico ante una misma situacin
de hecho ha empeorado."50
El Comit ESCR ha precisado que el ejercicio del derecho a la educacin a lo largo del tiempo,
es decir, "gradualmente", no debe interpretarse como una prdida del sentido de las obli
gaciones de los Estados Partes. "Realizacin gradual quiere decir que los Estados parte tienen
la obligacin concreta y permanente de proceder lo ms expedita y eficazmente posible
para la plena aplicacin del artculo 13".51
49
Comit ESCR. Observacin General No. 3 sobre La ndole de las obligaciones de los Estados Partes (prrafo 1 del ar
tculo 2 del Pacto), E/1991/23. 14 de diciembre de 1990, prrs. 9-10 y 13. En el mbito americano, de acuerdo con las
542 Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador, el principio
de progresividad "invalida las medidas regresivas, salvo casos extremos justiciables, y descalifica la inaccin", enten-
diendo por tales medidas "todas aquellas disposiciones o polticas cuya aplicacin signifique un retroceso en el nivel del
goce o ejercicio de un derecho protegido. Se recuerda tambin que el carcter acotado en el tiempo de ciertas medidas
regresivas como consecuencia o a continuacin de situaciones excepcionales permite una evaluacin distinta.". AGOEA.
Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador. Resolucin
AG/RES. 2074 (XXXV-O/05). 7 de junio de 2005, numeral 11. La doctrina internacional tiene aportes significativos
sobre el tema de la progresividad, tales como Los Principios de Limburgo sobre la aplicacin del Pacto Internacio-
nal de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Pronunciados en Maastricht, el 6 de junio de 1986; y las Directrices
de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Pronunciados en Maastricht, el
22-26 de enero de 1997.
50
Cfr. Courtis, Christian, "La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios"
en El mundo prometido, op. cit., p. 69.
51
Comit ESCR. Observacin General No. 13, supra nota 41, prr. 44.
encima de la divisin de los derechos humanos", abarcndolos a todos en diferentes contex-
tos.52 En particular, "la cuestin general de si los derechos econmicos, sociales y culturales
son justiciables no se aplica al derecho a la educacin, que es objeto de litigios a nivel nacio-
nal como internacional".53 En el mbito supranacional interamericano, la justiciabilidad del
derecho a la educacin se encuentra garantizada a partir de lo dispuesto en el Protocolo de
San Salvador, que posibilita la activacin del sistema de peticiones individuales ante la Comi-
sin Interamericana de Derechos Humanos y, en su caso, ante la Corte Interamericana.54
Tomando en cuenta estas premisas, en los siguientes apartados se exponen las caractersti-
cas generales del derecho a la educacin en general y del derecho a la educacin en dere-
chos humanos, considerando algunos comentarios y criterios desarrollados por la doctrina y
la jurisprudencia internacional y comparada.
1. La dimensin negativa
En tanto derecho de defensa, que exige un comportamiento negativo (un no hacer) por
parte del Estado, el derecho a la educacin se expresa en que a nadie se le puede negar este
derecho; en el derecho de los padres a asegurar que la educacin y la enseanza sea confor-
me con sus convicciones religiosas y filosficas, y en el derecho de los particulares y entida-
des a establecer y dirigir instituciones de enseanza que se ajusten a las normas mnimas
estatales y a los principios derivados del Derecho internacional.55
Por su parte, el Comit ESCR, en su Observacin General No. 13, destac que el derecho a la
libertad de enseanza contiene dos elementos, uno relacionado con el derecho de los pa-
dres o tutores para que sus hijos o pupilos reciban una educacin religiosa y moral conforme
a sus propias convicciones y otro relacionado con el derecho de aqullos a escoger para stos
escuelas distintas a las pblicas siempre que satisfagan las normas mnimas que el Estado
prescribe o apruebe (normas de admisin, planes de estudio, reconocimiento de certifica-
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
do, etc.). El primer elemento, como lo destac tambin el Comit CCPR, "permite la ensean-
za de temas como la historia general de las religiones y la tica en las escuelas pblicas, siempre
que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinin, de con-
544 ciencia y de expresin", en el entendido de que la enseanza pblica que incluya instruccin
en una determinada religin o creencia debe estipular "exenciones no discriminatorias o alter
nativas que se adapten a los deseos de los padres o tutores". El segundo elemento supone,
de las funciones que asuma en el campo de la educacin y de la enseanza, respetar el derecho de los padres a
asegurar esta educacin y esta enseanza conforme a sus convicciones religiosas y filosficas". El Protocolo de San
Salvador (art. 13.5) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 13.4) reconocen el
derecho de los particulares y entidades de establecer y dirigir instituciones de enseanza.
56
Cfr. Comit CCPR. Observacin General No. 22, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos
Humanos, Artculo 18- Libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. CCPR/C/21/Rev.1/Add. 1. 11 de octubre de
1989, prrs. 5-8.
adems de lo ya sealado, la libertad de toda persona o entidad de establecer y dirigir insti-
tuciones de enseanza, respecto de la cual "en aplicacin de los principios de no discrimina-
cin, igualdad de oportunidades y participacin real de todos en la sociedad, el Estado tiene
la obligacin de velar por que [esa] libertad [] no provoque disparidades extremas de
posibilidades en materia de instruccin para algunos grupos de la sociedad".57
respeto a la libertad de las familias que, por decisin libre o forzadas por las cir-
cunstancias, no han elegido para sus hijos centros docentes con una orientacin
ideolgica determinada y explcita.64
546
62
TEDH. Caso Kjeldsen, supra nota 59, prr. 53; TEDH. Caso Folgero y otros vs. Noruega. (App. No. 15472/02. Senten-
cia de 29 de junio de 2007, prr. 84. El TEDH ha estimado, por mayora de votos y con votos particulares de algunos
de sus jueces, que acudir a los desfiles patriticos no necesariamente constituye adoctrinamiento cuando carece de
connotaciones militaristas, pues resulta razonable en una sociedad democrtica celebrar ciertos acontecimientos
patrios. TEDH. Casos Efstratiou vs Grecia y Walsamis vs. Grecia. (App. No. 24095/94). Sentencia de 18 de diciembre de
1996, prrs. 29. Cfr. Canosa Usera, Ral, op. cit., pp. 884-887.
63
TEDH. Caso Lautsi vs. Italia. (App. No. 30814/06). Sentencia de 18 marzo de 2011, prrs. 62 y 66.
64
Lo anterior no impide por el contrario exige que entre las funciones de la educacin est la transmisin de los
valores constitucionales, as como de los principios democrticos y de respeto a los derechos fundamentales.
Al respecto el Tribunal espaol destac que "el ejercicio de la libertad de creacin de centros docentes tiene la limi-
tacin [] del respeto a los principios constitucionales" como el de "que la enseanza ha de servir determinados
valores (principios democrticos de convivencia, etc.) que no cumplen una funcin meramente limitativa, sino de
El Tribunal Constitucional Alemn tambin se ha pronunciado sobre el principio de la neutra-
lidad estatal frente a las diferentes religiones y confesiones como consecuencia del muticul-
turalismo, en el sentido de que el Estado tiene que observar un comportamiento orientado
al principio de igualdad de las diferentes comunidades religiosas e ideolgicas, sin que ello
implique abandonar las convicciones valorativas y los criterios sobre los que se basa la con-
vivencia social y de los cuales tambin depende el cumplimiento de sus propias funciones.
En su sentencia sobre el crucifijo escolar, el Tribunal Alemn, considerando que la educacin
escolar "est organizada para fomentar el desarrollo completo de la personalidad y especial-
mente para influir en su comportamiento social", reconoce que, ante los deberes educativos
del Estado y, entre ellos, el de fijar los objetivos de la educacin, es inevitable que las diferen-
tes convicciones religiosas e ideolgicas de los escolares y de sus padres colisionen de forma
particularmente intensa; ante tal circunstancia cualquier problemtica debe solucionarse de
acuerdo con el principio de concordancia prctica, que exige que no se d preferencia a una
de las posturas jurdicas en conflicto, afirmndose como mxima, sino que todas sean trata-
das de la forma ms equilibrada posible. En el caso, se estim que la colocacin de cruces en
las aulas sobrepasaba los lmites fijados a la orientacin religiosa-ideolgica de la escuela.65
Muchas de estas circunstancias deben valorarse a la luz del contexto nacional, considerando
el margen de apreciacin de las autoridades estatales, por ejemplo, respecto de la existencia
de una religin de Estado o de la separacin entre ambos, de ah que no necesariamente los
criterios que resuelven un caso deban trasladarse si ms al resolver otro en un contexto dis-
inspiracin positiva." STC 5/1981, de 13 de febrero 1981. Funds. Jcos. No. 8 y 9, cit., Martnez de Pisn, Jos, El derecho
a la educacin y la libertad de enseanza, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 2003, p. 151. Sobre una
polmica actual en Espaa sobre la incorporacin de la asignatura Educacin para la ciudadana, cfr. Llamazares
Fernndez, Dionisio, Educacin para la ciudadana democrtica y objecin de conciencia, Madrid, Universidad Carlos III 547
de Madrid-Dykinson, 2008.
65
BVerfGE 93, 1, cit., Alez B., y lvarez, L. Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn en las
encrucijadas del cambio de milenio, Madrid, BOE-Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, pp. 938-978 y
Schwabe, J. (comp.), Jurisprudencia, op. cit., pp. 175-182. El TEDH se ha pronunciado sobre el tema a partir de re-
conocer un amplio margen de apreciacin a los Estados, considerando sus tradiciones culturales, y si bien en un
primer momento la Seccin Segunda estim incompatible con el Convenio Europeo para la Proteccin de los Dere-
chos Humanos y las Libertades Fundamentales, la presencia de crucifijos en las aulas pblicas, la Gran Sala resolvi
que, por el contrario, ello era compatible atendiendo al contexto y al desarrollo histrica del Estado italiano, consi-
derando que por s misma la presencia de crucifijos, si bien manifestaba una preferencia respecto a la religin
mayoritaria, ello no necesariamente resulta en una forma de adoctrinamiento prohibida por el Convenio Europeo, al
tratarse de un elemento pasivo que no implica la enseanza obligatoria de una religin; que el gobierno no prohbe
el uso de otros smbolos religiosos por los alumnos y que no se advierten prcticas de intolerancia al respecto. TEDH.
Caso Lautsi vs. Italia supra nota 63, prrs. 61, 68-72 y 74.
como tampoco en un anticlericalismo dogmtico un laicismo militante, siguiendo a Nor-
berto Bobbio,66 sino como una accin tolerante frente al pluralismo y respetuosa del princi-
pio de igualdad y no discriminacin.67 En este sentido, la reforma al artculo 3, que incorpor
la educacin en derechos humanos, confirma y da sentido tambin a las fracciones I y II de
su segundo prrafo, respecto a que la educacin ser laica y, por tanto, se mantendr por
completo ajena a cualquier doctrina religiosa y, basada en los resultados del progreso cient-
fico, luchar contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los pre
juicios. La educacin en derechos humanos contribuye y fomenta la tolerancia, el pluralismo,
la igualdad y no discriminacin y no constituye una forma de adoctrinamiento, en tanto que
fomenta las libertades de conciencia, creencia, opinin y expresin, as como el respeto y la
garanta del resto de derechos fundamentales.68
2. La dimensin positiva
66
"El laicismo que necesite armarse y organizarse corre el riesgo de convertirse en una iglesia enfrentada a las
dems iglesias". Bobbio, Norberto, "Cultura laica y laicismo", Respuesta a los intelectuales italianos que firmaron un
"Manifiesto laico" contra el integrismo religioso (17 de noviembre de 1999), publicado en El Mundo, Espaa.
67
Cfr. Vzquez, Rodolfo (coord.), Laicidad. Una asignatura pendiente, Mxico, Ediciones Coyoacn, 2007.
68
Los lmites de la laicidad y el pluralismo religioso se manifiestan con claridad en la cuestin de las expulsiones
de estudiantes y profesores profesantes de la religin Testigos de Jehov y su relacin con el derecho a la educacin.
548 Al respecto, la CIDH. Caso 2137. Testigos de Jehov vs. Argentina. 18 de noviembre de 1978, consider que la expul-
sin de aquellos de las escuelas por razones de su religin, constitua la violacin, entre otros, del derecho a la
educacin. En el mismo sentido, CNDH, Recomendacin General No. 5. Sobre el caso de la discriminacin en las escue-
las por motivos religiosos, 14 de mayo de 2003; Martnez-Torrn, Javier, "Los testigos de Jehov y la cuestin de los
honores a la bandera de Mxico", Gaceta de la CNDH, num. 117, abril, 2000, pp. 7-83. Hace algunos aos, en Mxico,
algunos criterios judiciales consideraron constitucionalmente vlida la suspensin de alumnos y profesores por
oponerse a rendir honores a la bandera. Cfr. Tesis 4a./J. 41/94 (8a.), ESCUDO, LA BANDERA Y EL HIMNO NACIONALES,
LEY SOBRE EL. NO SE VIOLAN GARANTAS CONSTITUCIONALES AL SEPARAR A UN ALUMNO DE SU ESCUELA POR
INCUMPLIRLA, Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Mxico, Tomo V, Segunda Parte-1, Enero-Junio de
1990, p. 209. Reg. IUS. 225683. Sobre el tema, cfr., Patio Reyes, Alberto, "Objecin de conciencia y la discriminacin
en los campos: educativo, salud, militar, religioso, entre otros", Mxico, CONAPRED, 2006, pp. 124-137. El principio de
neutralidad tambin ha sido destacado por la jurisdiccin electoral. TEF. Tesis XVII/2011 (4a), IGLESIAS Y ESTADO.
LA INTERPRETACIN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIN, EN MATERIA DE PROPAGADA ELECTORAL. Disponible en:
<http://www.te.gob.mx/iuse/tesisjur.aspx?idtesis=1461&tpoBusqueda=S&sWord=XVII/2011> (19 de junio de 2013).
quienes no hayan recibido o concluido el ciclo de instruccin primaria; la implementacin de
un sistema adecuado de becas y la mejora continua de las condiciones materiales del cuerpo
docente.
69
TEDH. Caso Campbell y Cosans, supra nota 58.
70
TEDH. Caso Leyla Sahin vs. Turqua. (App. No. 44774/98). Sentencia de 10 de noviembre de 2005.
71
TEDH. Caso del Rgimen lingstico de la enseanza en Blgica. (App. No. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63,
1994/63, 2126/64). Sentencia de 23 de julio de 1968, y TEDH. Casos Coster vs. Reino Unido. (App. No. 24876/94). Sen-
tencia de 18 de enero de 2001; TEDH. Lee vs. Reino Unido. (App. No. 25289/94). Sentencia de 18 de enero de 2001.
TEDH. Jane Smith vs. Reino Unido. (App. No. 25154/94). Sentencia de 18 de enero de 2001.
72
TEDH. Caso Chipre vs. Turqua. (App. No. 25781/94). Sentencia de 10 de mayo de 2001.
73
Comit ESCR. Observacin General No. 13, supra nota 41, prr. 39.
74
Esta sentencia del juez Warren es una de las ms celebres y polmicas de la historia judicial norteamericana y
constituy "el primer paso para la eliminacin de la discriminacin racial en Estados Unidos" en los colegios y fuera
actualidad se advierte un amplio y claro reconocimiento internacional, respaldado por una
consolidada jurisprudencia, de la vigencia plena del principio de no discriminacin en la esfe
ra de la enseanza, lo que tambin ha permitido identificar, atendiendo a diversas realidades,
los diferentes rostros de los titulares del derecho a la educacin.75
de ellos, al dejar de lado la doctrina "separados pero iguales" sostenida por la propia Suprema Corte de Estados
Unidos en el caso Plassy v. Ferguson (1896). Cfr., entre otros, Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez, Julio, Las sentencias
bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, 2a. ed., Madrid, BOE-Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales,2006, pp. 287-303 y Patterson, James, Brown v. Board of Education: A Civil Rights Milestone and its
Troubled Legacy, Estados Unidos, Oxford University Press, 2002.
75
Por ejemplo, como lo destaca el relator especial sobre el derecho a la educacin, en uno de sus informes, "en
el caso Campaign for Fiscal Equity et al. v. The State of New York et al. [719 NYS 2d 475] (Campaa por la equidad
fiscal y otros c. el Estado de Nueva York y otros) (2001) se pidi al Tribunal Supremo de Nueva York que fallara sobre
un supuesto caso de discriminacin en los fondos destinados por el Estado de Nueva York a diferentes escuelas.
Los demandantes cuestionaban los fondos destinados por el Estado a las escuelas pblicas de la ciudad de
Nueva York en relacin con los efectos de esos fondos sobre los nios pertenecientes a minoras. El Estado deba
destinar a las escuelas los fondos suficientes para que sus alumnos recibieran "una educacin bsica slida".
El Tribunal Supremo de Nueva York tuvo que aclarar el significado de "la educacin" como derecho y compren-
der el contenido del derecho analizando el significado de la expresin "una educacin bsica slida". El Tribunal
fall que, para proporcionar una educacin bsica slida, el Estado tena el deber de adoptar medidas para que
los alumnos de las escuelas pblicas de la ciudad dispusieran de los recursos siguientes: i) un nmero suficiente
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
de docentes y empleados no docentes calificados; ii) clases del tamao adecuado; iii) edificios adecuados y ac-
cesibles en las escuelas; iv) libros y tecnologas suficientes y actualizados; v) planes de estudios apropiados;
vi) recursos adecuados para los alumnos con necesidades especiales; y vii) un entorno seguro y pacfico." (Sobre
los lmites y avatares del derecho a la educacin en los Estados Unidos de Amrica, cfr., Informe de la Relatora
Especial sobre el derecho a la educacin. Misin a los Estados Unidos de Amrica, Katarina Tomasevski, Doc.
E/CN.4/2002/60/Add.1, 17 de enero de 2002 y Simon-Kerr, Julia y Sturm, Robynn, "Justiciability and the Role of
550 Courts in Adequacy Litigation: Preserving the Constitutional Right to Education", Stanford Journal of Civil Rights &
Civil Liberties, num. 6, 2010, pp. 83-123). En el mbito europeo, el Comit Europeo de Derechos Sociales. Caso
Autism Europe vs. Francia. (Reclamacin No. 13/2002) puso de manifiesto las obligaciones positivas de los Estados
respecto del derecho a la educacin. "Los demandantes afirmaban que el hecho de que Francia no adoptara las
medidas necesarias para proteger el derecho a la educacin de los nios y los adultos autistas constitua una
violacin del derecho a la educacin de las personas con discapacidades y una discriminacin contra ellas.
El Comit Europeo de Derechos Sociales dio la razn a los demandantes y record que la Carta Social Europea
revisada no slo prohiba la discriminacin directa, sino tambin todas las formas de discriminacin indirecta".
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Educacin supra nota 44, prr. 55 y 57. Resultan tambin rele-
vantes los siguientes informes temticos de relator especial sobre el derecho a la educacin, Vernor Muoz:
El derecho a la educacin de las nias (Doc. E/CN.4/2006/45, 8 de febrero de 2006); El derecho a la educacin de las
personas con discapacidades (Doc. A/HRC/4/29, 19 de febrero de 2007); El derecho a la educacin en situaciones de
emergencia (Doc. A/HRC/8/10, 20 de mayo de 2008); El derecho a la educacin de las personas privadas de libertad
(Doc. A/HRC/11/8, 2 de abril de 2009).
Lo mismo hace la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial, respecto de la adopcin de medidas inmediatas y eficaces en las es-
feras de la enseanza, la educacin, la cultura y la informacin para combatir los prejuicios
que conduzcan a la discriminacin racial (art. 7). Por su parte, la CRPD enfatiza el deber de
los Estados de asegurar un sistema de educacin inclusivo a todos los niveles, as como, la
enseanza a lo largo de la vida, lo que incluye tomar medidas de apoyo personalizadas y
efectivas en entornos que fomenten al mximo el desarrollo acadmico y social, de confor-
midad con el objetivo de la plena inclusin, lo que a su vez supone adoptar las medidas
pertinentes para emplear a maestros, incluidos maestros con discapacidad, que estn cua-
lificados en lengua de seas o Braille y para formar a profesionales y personal que trabajen
en todos los niveles educativos (art. 24). En sentido similar, la Convencin Interamericana
para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapa-
cidad dispone el deber de adoptar medidas de carcter educativo, entre otras, para eliminar
la discriminacin en este mbito y realizar campaas de educacin encaminadas a elimi-
nar perjuicios, estereotipos y otras actitudes que atenten contra el derecho de las personas
a ser iguales (art. III).
La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (art. 22) y la Convencin sobre el Estatu-
to de los Aptridas (art. 22) establecen el deber de los Estados de conceder a refugiados y
aptridas el mismo trato que a los nacionales en lo que respecta a la enseanza elemental,
debiendo conceder el trato ms favorable posible y en ningn caso menos favorable que
Como se seal, el derecho a la educacin y los alcances de ste en la enseanza de los dere
chos humanos han sido materia de anlisis y desarrollo por algunos rganos de supervisin
y proteccin internacional, en particular por cuanto hace a los alcances del principio de no
551
discriminacin.
As, por ejemplo, en diferentes observaciones generales el Comit CRC ha puesto nfa-
sis en la importancia de garantizar plenamente, sin discriminacin y en condiciones
de igualdad el derecho a la educacin de los nios y nias desde la primera infancia;76
76
Comit CRC. Observacin General No.7: Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia. CRC/C/GC/7,
Noviembre de 2005, prrs. 12-13, 20, 29 y 33. El Comit CRC enfatiz la responsabilidad de los Estados "de vigilar y
combatir la discriminacin, cualquiera que sea la forma que sta adopte y dondequiera que se d, tanto en la familia
de aquellos con discapacidad,77 de la niez indgena,78 y de los que estn fuera de su pas de
origen.79
Como lo ha destacado, por su parte, el Comit ESCR, en su Observacin General No. 20 sobre
La no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales, "la no discriminacin es
una obligacin inmediata y de alcance general" que incluye tambin la incitacin a la discri-
minacin y el acoso. Al respecto, los Estados deben adoptar de forma inmediata las medidas
necesarias para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan o perpe-
tan la discriminacin, tanto la formal (de jure) como la sustantiva (de facto), tanto respecto
como en las comunidades, las escuelas u otras instituciones", en particular en cuanto el acceso a los servicios
de calidad, entre otros, el de educacin. Asimismo enfatiz la importancia del principio del inters superior del
menor como criterio primordial en todas las medidas que afecten directa o indirectamente a los nios, el cual exige
"medidas activas", incluyendo las decisiones judiciales, que no se limitan a la asistencia de los menores, sino que
conllevan tambin deberes de asistencia adecuada a los padres, representantes legales y familiares en el desem
peo de sus actividades de crianza, particularmente en la primera infancia, as como la inclusin de la enseanza de
los derechos humanos durante esta etapa, junto con otras medidas de proteccin y prevencin.
77
Comit CRC. Observacin General No. 9. Los derechos de los nios con discapacidad. CRC/C/GC/9, 27 de febrero de
2007, prrs. 20 y 62-67. El Comit CRC hace nfasis en la obligacin de los Estados de adoptar medidas "hasta el
mximo de los recursos de que dispongan" a fin de que resulten suficientes para garantizar la enseanza de calidad,
obligatoria y gratuita, para todos los nios consignados de tal forma que no sean utilizados para otros fines, pues
de otra forma es "improbable que asignen recursos para formar a maestros para los nios con discapacidad o para
proporcionar el material didctico y el transporte necesario para esos nios." Asimismo, el Comit CRC pone nfasis
en la necesidad de "modificar las prcticas en las escuelas y de formar a maestros de enseanza general para prepa-
rarlos a ensear a los nios diversas aptitudes y garantizar que logren resultados acadmicos positivos". Las medidas
especiales incluyen tambin la enseanza superior que "tiene que ser accesible a los adolescentes que renen los
requisitos necesarios y que tienen una discapacidad". La observacin identifica a la educacin inclusiva como obje-
tivo de la educacin de los nios con discapacidad, en el entendido que "la inclusin no debe entenderse y practi-
carse simplemente como la integracin de los nios con discapacidad en el sistema general independientemente
de sus problemas y necesidades".
78
Comit CRC. Observacin General No. 11. Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin. CRC/C/
GC/11, 12 de febrero de 2009, prrs. 57-63. El Comit CRC precisa que la obligacin de los Estados de proteger a los
nios de cualquier forma de discriminacin incluye "velar por que los programas de estudio, el material educativo y
los libros de texto de historia den una imagen justa, exacta e informativa de las sociedades y las culturas de los
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
pueblos indgenas", evitando tambin que en el ambiente escolar se den prcticas discriminatorias como las restric-
ciones de la utilizacin de vestuario cultural y tradicional. El Comit CRC considera tambin que "la realizacin del
derecho de los nios indgenas a la educacin es un medio esencial de lograr el reconocimiento de derechos a las
personas y la libre determinacin de los pueblos indgenas". En este contexto se destacan entre las medidas que
los Estados deberan adoptar, la asignacin de recursos financiamiento, materiales y humanos para mejorar el
acceso a la educacin de los nios indgenas; la cooperacin con los pueblos interesados a fin de responder a sus
552 necesidades particulares, velar por que las instalaciones escolares sean de fcil acceso (empleando tecnologas de
comunicacin e incluso, de ser el caso, crear escuelas mviles para los pueblos nmadas); reconocer el derecho
de estos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin cuando se cumplen con las normas con-
ducentes; tomar en cuenta las prcticas culturales en el ciclo escolar; establecerse programas bilinges e intercul
turales y, en la medida de lo posible, contratar maestros en las comunidades indgenas, quienes deberan recibir
apoyo y formacin suficientes.
79
Comit CRC. Observacin General No.6: Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su
pas de origen. CRC/GC/2005/6, Septiembre de 2005, prrs. 41-43. El Comit CRC destac el derecho de todo menor
de tener pleno acceso a la educacin en el pas de acogida, sin discriminacin, y en particular las nias no acompa-
adas "tendrn acceso igualitario a la enseanza formal y la no acadmica, incluida la formacin profesional a todos
los niveles." El Estado debe garantizar el acceso permanente a la educacin durante todas las etapas del ciclo de
desplazamiento, independientemente de su estatuto, as como una educacin de calidad para todos, en especial
a los nios con discapacidad, respetando adems su identidad y sus valores culturales, en especial, su derecho a
conservar y cultivar su idioma nativo.
de las formas directas (cuando, por ejemplo, "la contratacin para puestos en instituciones
educativas o culturales se basa en las opiniones polticas de los solicitantes del empleo o los
empleados") como de las formas indirectas (por ejemplo "exigir una partida de nacimiento
para poder matricularse en una escuela a las minoras tnicas o a los no nacionales que no
posean, o a quienes se hayan denegado, esas partidas"). Asimismo, el Comit ESCR ha preci-
sado, entre otros motivos prohibidos, que no se debe impedir el acceso a los derechos reco-
nocidos en el PIDESC, entre ellos el de educacin, por razones de nacionalidad, por ejemplo
"todos los nios, incluidos los indocumentados, tienen derecho a recibir educacin", entre
otros derechos. Por cuanto hace la proteccin judicial, el Comit ESCR considera que "las
autoridades deben estar facultadas para proporcionar recursos eficaces, como indemniza-
cin, reparacin, restitucin, rehabilitacin, garantas de que no se repetir el hecho y excu-
sas pblicas", debiendo velas los Estados por la aplicacin efectiva de tales medidas.80
Algunas observaciones del Comit ESCR se han dirigido a contextos especficos, por ejemplo,
en la Observacin General No. 5 sobre Los derechos de las personas con discapacidad, el Comit
ESCR seal que los Estados "deben velar porque los profesores estn adiestrados para edu-
car a nios con discapacidad en escuelas ordinarias y se disponga del equipo y el apoyo
necesarios".81 En la Observacin general No. 6 sobre Los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales de las personas mayores, el Comit ESCR destac que el derecho a la educacin de las
personas mayores debe contemplarse "en dos direcciones distintas y complementarias: a) de
recho de las personas de edad a beneficiarse de los programas educativos, y b) aprovechamien
El Comit ESCR se ha pronunciado tambin de manera particular sobre los alcances del prin-
cipio de no discriminacin entre hombres y mujeres y a la necesidad de prevenir y combatir
las modalidades de discriminacin encubierta, reiterando que la obligacin de no discriminar
es inmediata, e impone a los Estados obligaciones de respeto, proteccin y cumplimiento,
y esta ltima a su vez impone las de proporcionar, promover y facilitar.
553
80
Comit ESCR. Observacin General No. 20. La no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales
(artculo 2, prrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/20, 2 de julio de
2009, prrs. 7-8, 10, 30 y 40.
81
Comit ESCR. Observacin General No. 5. Los derechos de las personas. E/1995/22. 12 de septiembre de 1994, prr. 35.
82
Comit ESCR. Observacin General No. 6. Los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores.
E/1996/11. 12 de agosto de 1995, prrs. 36-38.
pblicos" y la de integrar en la enseanza acadmica y extraacadmica el principios de la
igualdad de derechos entre el hombre y la mujer y promover la igualdad de participacin
en los programas de educacin escolar y de otra ndole. En materia educativa, los Estados
deben adoptar normas y principios que, entre otros aspectos, "proporcionen los mismos cri
terios de admisin para nios y nias en todos los niveles de la educacin" y procurar esta-
blecer "campaas de mentalizacin e informacin para que las familias desistan de dar un
trato preferente a los muchachos cuando enven a sus hijos a la escuela, as como para que
los planes de estudio fomenten la igualdad y la no discriminacin", creando tambin "condi-
ciones favorables para seguridad de los menores, en particular del sexo femenino, al ir y
volver de la escuela". Finalmente, el Comit ESCR destaca que si bien cada Estado "tiene un
margen discrecional a la hora de adoptar los mtodos para cumplir su obligacin primordial
e inmediata de garantizar la igualdad entre el hombre y la mujer", la omisin del deber de
garantizar la igualdad de fondo y forma constituye una violacin del derecho respectivo, as
como tambin la omisin del deber de adoptar, aplicar y vigilar los efectos de las leyes, pol-
ticas y programas orientados a eliminar la discriminacin de jure y de facto.83
En su Observacin General No. 13, sobre El derecho a la educacin, el Comit ESCR consider el
principio de no discriminacin como una de las dimensiones de la accesibilidad de la educa-
cin, en el sentido de que las instituciones y los programas de enseanza y, en general, la
educacin debe ser accesible a todos. El cumplimiento de esta obligacin "no est supedi
tada ni a una implantacin gradual ni a la disponibilidad de recursos; se aplica plena e inme-
diatamente a todos los aspectos de la educacin y abarca todos los motivos de discriminacin
rechazados internacionalmente." Siguiendo lo dispuesto en la Convencin de la UNESCO rela
tiva a la lucha contra la discriminacin en la esfera de la enseanza, el Comit ESCR entiende
que, en algunas circunstancias, la existencia de sistemas o instituciones de enseanza para
grupos definidos por categoras no constituyen una violacin al PIDESC por ejemplo, en razn
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
del sexo, por motivos religiosos o lingstico, o la enseanza privada respecto a la pblica,
siempre y cuando, en el primer supuesto, los sistemas o establecimientos ofrezcan facili
dades equiparables de acceso, personal calificado y condiciones de calidad que permitan
seguir los mismos programas o programas equivalentes; as como, tratndose de diferencias
554
religiosas o lingsticas, siempre que la participacin sea facultativa y la enseanza se ajuste
a las normas que las autoridades establezcan y, tratndose de la educacin privada, siempre
que sta no responda a la finalidad de lograr la exclusin de cualquier grupo, sino la de aa-
dir nuevas posibilidades de enseanza, funcionen de sta forma y cumpla con las normas
establecidas por el Estado. Por otra parte, el Comit ESCR destaca en su observacin que "las
83
Comit ESCR. Observacin General No. 16, La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos
econmicos, sociales, y culturales (artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales).
E/C.12/2005/4, 11 de agosto de 2005, prrs. 16-17, 21, 30, 32, y 41.
agudas disparidades de las polticas de gastos que tengan como resultado que la calidad de
la educacin sea distinta para las personas que residen en diferentes lugares pueden consti-
tuir una discriminacin".84
Respecto a las posibles violaciones al derecho a la educacin, el Comit ESCR, identifica, sin
carcter exhaustivo, algunos ejemplos de violaciones del artculo 13 del PIDESC, como son:
Sobre el deber de que la educacin est encaminada, entre otras cuestionas, al respeto los
derechos humanos y en particular a "inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y
las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Uni-
das", el Comit CRC, en su Observacin General No. 1, destac que, tal disposicin es la "piedra 555
angular" de los distintos programas de educacin en la esfera de los derechos humanos.
En palabras del Comit CRC, la educacin en la esfera de los derechos humanos
... debe facilitar informacin sobre el contenido de los tratados de derechos huma-
nos, pero los nios tambin deben aprender lo que son esos derechos observando
84
Comit ESCR. Observacin General No. 13, supra nota 41, prrs. 6 b), 31-32.
85
Ibid., prr. 59.
la aplicacin en la prctica de las normas de derechos humanos, ya sea en el
hogar, en la escuela o en la comunidad. La educacin en la esfera de los dere-
chos humanos debe constituir un proceso integral que se prolongue toda la vida
y empiece con las manifestacin de valores de derechos humanos en la vida y las
experiencias cotidianas de los nios.86
Para el Comit CRC, el derecho de todo nio a una educacin de buena calidad, "exige con-
centrar la atencin en la calidad del entorno docente, de los materiales y procesos pedag-
gicos, y de los resultados de la enseanza." De igual manera, la promocin efectiva del prrafo
1 del artculo 29:
Para ello son fundamentales los planes de formacin y perfeccionamiento para los maes-
tros, los administradores en la esfera docente y todos los que intervienen en la educacin de
los nios, as como que los mtodos pedaggicos y en entorno escolar reflejen los propsitos
de la educacin. A fin de no simplificar en exceso el trmino "educacin en la esfera de los de
rechos humanos", adems de una educacin oficial en materia de derechos humanos, se
deben "promover los valores y las polticas que favorecen los derechos humanos, no slo en
las escuelas y universidades, sino tambin en el seno de la comunidad entera". Ello incluye
tambin a los medios de comunicacin, de ah que "los gobiernos tienen la obligacin de
adoptar todas las medidas necesarias para alentar a los medios de comunicacin a difundir
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
informacin y materiales de inters social y cultural para el nio". Para la ejecucin de los
planes nacionales integrales de accin destinados a potenciar el cumplimiento de tales obli-
gaciones se necesitan recursos humanos y financieros hasta el mximo de que se disponga
556 el Estado, de conformidad con el artculo 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, lo
que significa, en trminos del Comit CRC "que la limitacin de recursos no justifica que
un Estado Parte no adopte ninguna de las medidas necesarias, o las suficientes".87
86
Comit CRC. Observacin General No.1: Propsitos de la Educacin. CRC/GC/2001/1, Abril de 2001, prr. 15.
87
Ibid., prrs. 18-20, 22 y 28.
a ser escuchado, el Comit CRC enfatiz que el respeto del derecho del nio a ser escuchado
es fundamental para la realizacin del derecho a la educacin por lo que las autoridades docen
tes deben incluir las opiniones de los nios y sus padres en la planificacin de los planes de
estudio y programas escolares y los Estados, ms all de la escuela, deben consultar a los
nios a nivel local y nacional sobre todos los aspectos de la poltica educativa.88
Por su parte, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin considera, entre las con
ductas discriminatorias, la de "impedir el acceso a la educacin pblica o privada, as como a
becas e incentivos para la permanencia en los centros educativos, en los trminos de las
disposiciones aplicables", as como "establecer contenidos, mtodos o instrumentos peda-
ggicos en que se asignen papeles contrarios a la igualdad o que difundan una condicin de
subordinacin" (art. 9, fracciones I y II). Adems, la ley identifica entre las medidas positivas y
compensatorias que los rganos pblicos y las autoridades federales deben adoptar en el
mbito de sus competencias, la de "incentivar la educacin mixta, fomentando la permanencia
en el sistema educativo de las nias y las mujeres en todos los niveles escolares" (art. 10,
fraccin I), as como, a favor de las nias y los nios, la de "impartir educacin para la preser-
En el mismo sentido, la Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adoles- 557
centes dispone la proteccin contra actos u omisiones que puedan afectar, entre otros, su
derecho a la educacin, as como el deber de la Federacin, el Distrito Federal, estados y
88
Comit CRC. Observacin General No. 12. El derecho del nio a ser escuchado. CRC/C/GC/12. 20 de julio de 2009,
prrs. 105, 107, 111.
89
En abril de 2005 se public el Programa de Educacin en Derechos Humanos elaborado por la Secretara de
Educacin Pblica en concordancia con el Programa Nacional de Derechos Humanos, el Programa Nacional
de Educacin 2001-2006 y el Plan de Accin Internacional del Decenio de los Derechos Humanos (1995-2004).
Cfr. lvarez Arellano, Lilian, "El programa de Educacin en Derechos Humanos de la Secretara de Educacin Pblica"
en Educacin en Derechos Humanos, op. cit., pp. 263-274.
municipios de fomentar centros educativos especiales y proyectos de educacin especial
que permitan a nias, nios y adolescentes con discapacidad, integrarse en la medida de su
capacidad a los sistemas educativos regulares. En especfico, la ley alude al derecho de las
nias, nios y adolescentes a una educacin que respete su dignidad y les prepare para la vida
en un espritu de comprensin, paz y tolerancia en los trminos del artculo 3o. de la Consti-
tucin, para lo cual se dispone que las leyes propicien la atencin educativa que por su edad,
madurez y circunstancias especiales requirieran para su pleno desarrollo; evite la discrimina-
cin de las nias y las adolescentes en materia de oportunidades educativas; se establezcan
los mecanismos que se requieran para contrarrestar las razones culturales, econmicas o de
cualquier otra ndole, que propicien dicha discriminacin, y en especfico se dispone el im-
pulso de la enseanza y respeto de los derechos humanos, en especial la no discriminacin
y de la convivencia sin violencia, entre otras (arts. 21, 31 y 32).90
90
Cfr. Aguilar, Jos Antonio, "La normativa en el sistema educativo: acceso, trato y exclusin", Mxico, CONAPRED,
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
2006.
91
Tesis: P./J. 146/2001 (9a.), EDUCACIN. EL ARTCULO 4O. DE LA LEY RELATIVA DEL DISTRITO FEDERAL CUMPLE
CON EL MANDATO CONTENIDO EN EL DIVERSO 32 DE LA LEY GENERAL DE EDUCACIN, AL PERMITIR QUE EL GO-
BERNADO EJERZA EN FORMA PLENA SU DERECHO A LA EDUCACIN Y LOGRE UNA EFECTIVA IGUALDAD EN OPOR-
TUNIDADES DE ACCESO Y PERMANENCIA EN LOS SERVICIOS EDUCATIVOS, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XV, Enero de 2002, p. 1035. Reg. IUS. 187999 .
558 92
As se deriva, entre otras, de las Tesis: P./J. 144/2001 (9a.), EDUCACIN. EL ARTCULO 4O. DE LA LEY RELATIVA DEL
DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECE LA OBLIGACIN DEL GOBIERNO DE DICHA ENTIDAD DE PRESTAR, ADEMS DE
LA EDUCACIN PRIMARIA Y SECUNDARIA, LA PREESCOLAR Y MEDIA SUPERIOR, NO TRANSGREDE EL ARTCULO 3O.
DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XV,
Enero de 2002, p. 1035. Reg. IUS. 187998; Tesis: P./J. 149/2001 (9a.), EDUCACIN. EL ARTCULO 9O. DE LA LEY RELATIVA
DEL DISTRITO FEDERAL, NO TRANSGREDE EL ORDEN CONSTITUCIONAL, PUES EL CRITERIO QUE ORIENTAR LA EDU-
CACIN QUE IMPARTA EL GOBIERNO DE ESA ENTIDAD ES COINCIDENTE CON DIVERSOS PRINCIPIOS RECTORES DEL
ESTADO ESTABLECIDOS EN LA LEY FUNDAMENTAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, Tomo XV, Enero de 2002, p. 1037. Reg. IUS. 187996; y Tesis: P./J. 143/2001 (9a.), EDUCACIN. LAS LEYES QUE
EXPIDAN LOS ESTADOS Y EL DISTRITO FEDERAL EN ESTA MATERIA, DEBEN SUJETARSE A LA LEY RESPECTIVA EXPEDI-
DA POR EL CONGRESO DE LA UNIN, EN TRMINOS DE LO DISPUESTO POR EL ARTCULO 3O., FRACCIN VIII, DE LA
CONSTITUCIN FEDERAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XV, Enero de 2002,
p. 1039. Reg. IUS. 187994. Cfr. Silva Meza, J. y Silva Garca, F., Derechos fundamentales. Bases para la reconstruccin de
la jurisprudencia constitucional, Mxico, Porra, 2009, pp. 382-384.
puedan elegir de manera informada entre la educacin proporcionada por el Estado y los
estudios con o sin reconocimiento que impartan los particulares.93
93
Tesis: P. CV/2000 (9a.), EDUCACIN. EL ARTCULO 59 DE LA LEY GENERAL RELATIVA QUE ESTABLECE QUE LOS
PARTICULARES QUE PRESTEN EL SERVICIO DE ESTUDIOS SIN RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL, DEBERN
MENCIONAR ESA CIRCUNSTANCIA EN SU DOCUMENTACIN Y PUBLICIDAD, NO TRANSGREDE LA GARANTA DE LI-
BERTAD DE ENSEANZA, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XII, Agosto de
2000, p. 139. Reg. IUS. 191424. En el mismo sentido de velar por la calidad de la educacin se orienta la Tesis:
El alcance del derecho a la educacin, incluso frente a particulares, supone tambin garanti-
zar un recurso efectivo para el caso de sus violaciones por cualquier ente pblico o privado
involucrado en las tareas educativos, particularmente tratndose de velar por el principio de
igualdad y no discriminacin.97 De ah que resulte irrelevante, para efecto de garantizar el
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
derecho a la educacin, que el Estado acte con carcter de ente de derecho pblico o pri-
vado, pues, al menos en este mbito, los actos que pueden afectar el derecho a la educacin
560
96
Tribunal Supremo de Colombia, Pablo Enrique Torres Gutirrez y Jos Prieto Restrepo c. Instituto Ginebra La Salle,
T-147493, sentencia del 24 de marzo de 1998, cit., Informe anual de la Relatora Especial, E/CN.4/2001/52, cit.,
prrs. 73-75.
97
La Corte IDH ha reiterado que "el principio de igualdad ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discrimina-
cin, pertenece al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e
internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico". En consecuencia, "los Estados
estn obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades", ello implica "el deber especial de proteccin que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y
prcticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discrimi-
natorias". Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del
17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prrs. 101-109. En trminos del tribunal interamericano "existe un vnculo
indisoluble entre la obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discri-
minacin". Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, supra nota 95, prr. 268.
de los individuos, respecto de los cuales exista adems una relacin de supra a subordina-
cin, requieren una supervisin estricta, a fin de no permitir conductas discriminatorias o
excesivas que priven de su contenido al derecho a la educacin o lo tornen ineficaz.98
Un buen ejemplo de este control judicial lo representa el criterio que considera los actos
de una asociacin civil, como actos de autoridad para efecto de su impugnacin, cuando la
autoridad educativa le delega mediante un contrato de prestacin de servicios la facultad de
examinar y calificar sin posibilidad de rebatir sus determinaciones ante otra instancia,99 o
aquel otro que considera que la determinacin mediante la cual una universidad pblica
autnoma expulsa a uno de sus estudiantes o le impide por tiempo indefinido continuar sus
estudios constituye un acto de autoridad impugnable a travs del juicio de amparo.100
De igual manera, son pertinentes los criterios desarrollados por la Corte Interamericana en
relacin con el alcance del derecho a la vida y del proyecto de vida,101 as como aquellos rela
cionados con la interrelacin entre los derechos humanos particularmente entre el derecho
a desempear una actividad laboral en condiciones dignas y justas de una persona y las con
diciones de vida de sus familiares, entre otras cosas, a mejores condiciones de educacin.102
98
La Corte IDH ha destacado que el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la
plena vigencia de los derechos del nio. La obligacin de respeto de estos derechos "impone a los Estados Partes
el deber de garantizar el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos en relacin con el poder del Estado,
y tambin en relacin con actuaciones de terceros particulares". En este sentido, los Estados deben "tomar todas las
medidas positivas que aseguren proteccin a los nios contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autorida-
nudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos".104
En el mismo sentido, la Corte IDH ha destacado que de acuerdo al deber de proteccin espe-
cial de los nios consagrado en el artculo 19 de la Convencin Americana, interpretado a la
562
luz de la Convencin para los Derechos del Nio y del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales, en relacin con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artculo 26 de la
ejecutorias judiciales que ordenaron reintegrar a diversos trabajadores municipales que fueron despedidos, entre
otras razones, por no haber concurrido a ciertas evaluaciones o no haberlas superado.
103
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63, prrs. 144 y 191.
104
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, supra nota, prrs. 80-86 y Corte IDH. Caso Comu
nidad Indgena Xkmok Ksek, supra nota 95, prr. 258.
Convencin, "el Estado debe proveer educacin primaria gratuita a todos los menores, en un
ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual", con independencia
de su ascendencia u origen.105
Por cuanto hace a la especial vinculacin entre el deber de garantizar el derecho a las condi-
ciones de vida digna de miembros de comunidades indgenas y el deber de adoptar medidas
efectivas para garantizarlo, la Corte IDH determin que
En sentido similar, la Corte IDH tambin ha destacado como en ciertos casos las afectaciones
especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la ali-
mentacin y el acceso al agua limpia, impactan de manera aguda el derecho a una existencia
digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el dere-
cho a la educacin.107
De igual forma, tratndose de personas privadas de libertad, respecto de las cuales el Estado
se encuentra en una posicin especial de garante, "este ltimo debe asumir una serie de
Ahora bien, llegado a este punto, conviene tener presentes las determinaciones en materia
de educacin y capacitacin en derechos humanos como medidas de reparacin y garan-
tas de no repeticin emitidas por la Corte IDH con motivo de la determinacin de la responsa
bilidad internacional del Estado mexicano que le imponen deberes especficos a fin de
contar con un panorama ms amplio respecto de sus obligaciones en este mbito.
En algunos de los casos contenciosos en contra Mxico, la Corte IDH ha impuesto obligacio-
nes especficas en materia de educacin y capacitacin en derechos humanos.109 Al respecto,
la Corte Interamericana ha reiterado que dicha capacitacin, como sistema de formacin
continua, se debe extender durante un lapso importante para cumplir sus objetivos.110
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
108
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prrs. 152-155, 161 y 167. En el caso se acredit
plenamente "que el Estado no brind a los nios internos la educacin que stos requeran y a la cual aqul estaba
obligado, tanto en razn de la proteccin del derecho a la vida entendido en el sentido sealado anteriormente,
564 como por la disposicin del artculo 13 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. El programa educativo que se ofreca en el Instituto era deficiente, ya que careca
de maestros y recursos adecuados []. Este incumplimiento del Estado causa consecuencias todava ms serias
cuando los nios privados de libertad provienen de sectores marginales de la sociedad, como ocurre en el presente
caso, pues ello les limita sus posibilidades de reinsercin efectiva en la sociedad y el desarrollo de sus proyectos de
vida." En consecuencia, la Corte IDH dispuso, como medida de satisfaccin, que el Estado brinde asistencia vocacio-
nal, as como un programa de educacin especial destinado a los ex internos del Instituto. Ibid., prrs. 174 y 321.
109
Sobre los diferentes casos contra el Estado mexicano, cfr., Garca Ramrez, Sergio y Toro Huerta, Mauricio del,
Mxico ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Decisiones y transformaciones, Mxico, Porra / UNAM,
2011.
110
La Corte IDH ha reiterado tambin que la eficacia e impacto de la implementacin de los programas de educa-
cin en derechos humanos en el seno de las fuerzas de seguridad es crucial para generar garantas de no repe
ticin de hechos violatorios de derechos humanos. Tales programas deben reflejarse en resultados de accin y
prevencin que acrediten su eficacia, ms all de que su evaluacin deba realizarse a travs de indicadores adecua-
En materia de igualdad de gnero la Corte IDH expres que
Al respecto, la Corte Interamericana en el Caso del Campo Algodonero orden al Estado mexi-
cano continuar implementando programas y cursos permanentes de educacin y capacita-
cin en: i) derechos humanos y gnero; ii) perspectiva de gnero para la debida diligencia en
la conduccin de averiguaciones previas y procesos judiciales relacionados con discrimina-
cin, violencia y homicidios de mujeres por razones de gnero, y iii) superacin de estereoti-
pos sobre el rol social de las mujeres. Tales programas y cursos debern estar destinados a
policas, fiscales, jueces, militares, funcionarios encargados de la atencin y asistencia legal
a vctimas del delito y a cualquier funcionario pblico, tanto a nivel local como federal, que
participe directa o indirectamente en la prevencin, investigacin, procesamiento, sancin y
reparacin. Dentro de dichos programas permanentes deber hacerse una especial mencin
a la sentencias de la Corte IDH y a los instrumentos internacionales de derechos humanos,
especficamente, a los relativos a violencia por razones de gnero.111
dos. Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 252.
111
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prrs. 540-543.
deber implementar, en un plazo razonable y con la respectiva disposicin presupuestaria:
a) Programas o cursos permanentes relativos al anlisis de la jurisprudencia del Sistema Intera
mericano de Proteccin de los Derechos Humanos en relacin con los lmites de la jurisdiccin
penal militar, as como los derechos a las garantas judiciales y la proteccin judicial, como
una forma de prevenir que casos de violacin a los derechos humanos sean investigados y
juzgados por dicha jurisdiccin. Tales programas estarn dirigidos a los miembros de todas
las Fuerzas Militares, incluyendo a los agentes del Ministerio Pblico y jueces, as como a los
agentes del Ministerio Pblico de la Procuradura General de la Repblica y jueces del Poder
Judicial de la Federacin, y b) Un programa de formacin sobre la debida investigacin y juz
gamiento de hechos constitutivos de desaparicin forzada de personas, dirigido tambin a
agentes del Ministerio Pblico y a jueces federales, que tengan competencia en la investiga-
cin y juzgamiento de hechos como los ocurridos en el caso, con el fin de que dichos funcio-
narios cuenten con los elementos legales, tcnicos y cientficos necesarios para evaluar
integralmente el fenmeno de la desaparicin forzada. De manera particular, "en este tipo de
casos las autoridades encargadas de la investigacin deben estar entrenadas para el uso
de la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, la valoracin de los patrones sis-
temticos que puedan dar origen a los hechos que se investigan y la localizacin de personas
desaparecidas de manera forzada".112
En el Caso Fernndez Ortega y otros, la Corte IDH orden al Estado mexicano implementar un
programa o curso permanente y obligatorio de capacitacin y formacin en derechos hu
manos que incluya, entre otros temas, los lmites en la interaccin entre el personal militar y
la poblacin civil, gnero y derechos indgenas, dirigidos a los miembros de las Fuerzas Ar-
madas, en todos los niveles jerrquicos. Asimismo, considerando que los hechos del caso
generaron una afectacin en los hijos de la seora Fernndez Ortega que perdura en el tiem-
po y que ocasion cambios significativos tanto en sus vidas como en sus relaciones perso
nales y sociales, afectando su desarrollo personal (entre ellos, el hecho de que se vieran en la
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
necesidad de dejar la escuela por un ao y tuvieron que mudarse a fin de cursar estudios en
condiciones desfavorables), la Corte IDH orden al Estado mexicano, como medida de satis-
faccin, que, previa solicitud de los beneficiarios, otorgue becas en instituciones pblicas
566 mexicanas que cubran todos los costos de su educacin hasta la conclusin de sus estu-
dios superiores, bien sean tcnicos o universitarios. Finalmente, la Corte Interamericana
orden, como medidas de reparacin con alcance comunitario, que permitan reintegrar a la
vctima en su espacio vital y de identificacin cultural, adems de restablecer el tejido comu-
nitario, que el Estado facilite los recursos necesarios para que la comunidad de Barranca
Tecoani establezca un centro comunitario, que se constituya como centro de la mujer, en el
112
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, prrs. 345-348.
que se desarrollen actividades educativas en derechos humanos y derechos de la mujer, bajo
responsabilidad y gestin de las mujeres de la comunidad. Al respecto, el Estado debe facili-
tar que sus instituciones y organizaciones de la sociedad civil especializadas en derechos
humanos y gnero brinden asistencia en las acciones de capacitacin comunitaria, las cuales
debern adecuarse a la cosmovisin de la comunidad indgena. Asimismo, el Estado debe
adoptar medidas para que las nias de la comunidad de Barranca Tecoani que actualmente
realizan estudios secundarios en la ciudad de Ayutla de los Libres, cuenten con facilidades
de alojamiento y alimentacin adecuadas, de manera que puedan continuar recibiendo
educacin en las instituciones a las que asisten. Sin perjuicio de lo anterior, esta medida
puede ser cumplida por el Estado optando por la instalacin de una escuela secundaria en
aquella comunidad.113
En el caso Rosendo Cant y otra, la Corte IDH reiter el deber del Estado de establecer un
programa o curso permanente y obligatorio de capacitacin en derechos humanos que
incluya, entre otros temas, los lmites en la interaccin entre el personal militar y la poblacin
civil, gnero y derechos indgenas, dirigidos a los miembros de las Fuerzas Armadas, en todos
los niveles jerrquicos y orden, como medida de satisfaccin, que el Estado, previa solicitud
de las vctimas, otorgue becas en instituciones pblicas mexicanas que cubran todos los
costos de su educacin hasta la conclusin de sus estudios superiores, bien sean tcnicos o
universitarios. La Corte Interamericana tambin destac el hecho de que con motivo de los
hechos del caso, las vctimas sufrieron el destierro de su comunidad, lo cual tuvo graves efec
En el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores, la Corte IDH valor positivamente la existencia de
diversas acciones y cursos de capacitacin desarrollados por el Estado y consider que los
mismos deben incluir, en lo pertinente, el estudio de las disposiciones previstas en el Proto-
colo de Estambul y, como en otros casos, dispuso que el Estado contine implementando
programas y cursos permanentes de capacitacin a los funcionarios federales y estatales, par
567
ticularmente a integrantes del Ministerio Pblico, del Poder Judicial, de la Polica y personal
del sector salud, sobre investigacin diligente en casos de tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes y tortura, y fortalecer las capacidades institucionales del Estado mediante la capaci
tacin de funcionarios de las Fuerzas Armadas sobre los principios y normas de proteccin
113
Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
agosto de 2010 Serie C No. 215, prrafos 261-270.
114
Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C No. 216, prrafos 138, 139, 249, 256 y 257.
de los derechos humanos y sobre los lmites a los que deben estar sometidos, como garan-
tas de no repeticin.115
115
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr. 245.
116
Al respecto, como afirma Ernesto Garzn, la funcin principal del Poder Judicial es garantizar la estabilidad del
sistema poltico, a partir de la firme adhesin del juez a las normas bsicas del sistema y de su manifiesta imparcia-
lidad con respecto a los intereses en conflicto. La estabilidad, entendida como una propiedad del sistema poltico
568 consistente en mantener su identidad a travs de las tendencias de quienes ostentan el poder a guiar el compor
tamiento de acuerdo con sus normas bsicas, supone el ejercicio institucionalizado del poder y la adherencia de los
diferentes tipos de organizaciones polticas a tales principios y normas bsicas. Cfr. Garzn Valds, Ernesto, "El papel
del poder judicial en la transicin a la democracia", Tolerancia, dignidad y democracia, Per, Fondo Editorial de la
UIGV, 2006, pp. 29-60 y "El concepto de estabilidad de los sistemas polticos", Derecho, tica y poltica, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 573-609. Asimismo, siguiendo a Ferrajoli, la funcin garantista del
derecho "consiste en la minimizacin del poder, de otro modo absoluto: de los poderes privados, tal y como se
manifiesta en el uso de la fuerza fsica, en la explotacin y en las infinitas formas de opresin familiar, de dominio
econmico y de abuso interpersonal; de los poderes pblicos, tal y como se expresan en las arbitrariedades polticas
y en los abusos de poder policiales y administrativos." Las tcnicas de esta minimizacin son la igual garanta y
maximizacin de los derechos fundamentales, y la correlativa limitacin e instrumentalizacin de las situaciones
jurdicas de poder, entre otros mecanismos, mediante la institucin de una tutela judicial de los derechos funda-
mentales. Cfr. Ferrajoli, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, 5a. ed., Trad. Perfecto Andrs et al, Trotta, Madrid,
2001, p. 931 y Principia iuris, cit., p. 562.
deben, de oficio, vigilar la conformidad de las normas y prcticas internas con los tratados
internacionales de derechos humanos, ejerciendo tareas de jueces convencionales o intera-
mericanos en beneficio de los derechos y las libertades de los individuos. Control que permi-
te la colaboracin y recepcin del derecho internacional por parte de los tribunales internos
a fin de garantizar la plena vigencia y eficacia de la normativa internacional.117
En este contexto, conviene recordar lo sealado por la anterior Relatora Especial sobre el
Derecho a la Educacin de Naciones Unidas:
Una causa judicial que haya afirmado la educacin como derecho humano se
convierte en un poderoso instrumento de enseanza de los derechos humanos,
al demostrar que la ley puede utilizarse para introducir cambios y disipar sospe-
chas de que los tratados internacionales de derechos humanos y las garantas
constitucionales de derechos humanos son algo ms que promesas y papel
mojado.119
1. Nacionales
Tesis: P./J. 146/2001 (9a.), EDUCACIN. EL ARTCULO 4O. DE LA LEY RELATIVA DEL
DISTRITO FEDERAL CUMPLE CON EL MANDATO CONTENIDO EN EL DIVERSO 32 DE LA
LEY GENERAL DE EDUCACIN, AL PERMITIR QUE EL GOBERNADO EJERZA EN FORMA
PLENA SU DERECHO A LA EDUCACIN Y LOGRE UNA EFECTIVA IGUALDAD EN OPOR-
TUNIDADES DE ACCESO Y PERMANENCIA EN LOS SERVICIOS EDUCATIVOS, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XV, Enero de 2002,
p. 1035. Reg. IUS. 187999.
Tesis: P./J. 144/2001 (9a.), EDUCACIN. EL ARTCULO 4O. DE LA LEY RELATIVA DEL
DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECE LA OBLIGACIN DEL GOBIERNO DE DICHA ENTI-
DAD DE PRESTAR, ADEMS DE LA EDUCACIN PRIMARIA Y SECUNDARIA, LA PREES-
COLAR Y MEDIA SUPERIOR, NO TRANSGREDE EL ARTCULO 3O. DE LA CONSTITUCIN
FEDERAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico,
Tomo XV, Enero de 2002, p. 1035. Reg. IUS. 187998;
Tesis: P./J. 149/2001 (9a.), EDUCACIN. EL ARTCULO 9O. DE LA LEY RELATIVA DEL
DISTRITO FEDERAL, NO TRANSGREDE EL ORDEN CONSTITUCIONAL, PUES EL CRITE-
RIO QUE ORIENTAR LA EDUCACIN QUE IMPARTA EL GOBIERNO DE ESA ENTIDAD
ES COINCIDENTE CON DIVERSOS PRINCIPIOS RECTORES DEL ESTADO ESTABLECI-
DOS EN LA LEY FUNDAMENTAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, Mxico, Tomo XV, Enero de 2002, p. 1037. Reg. IUS. 187996;
Tesis: P./J. 143/2001 (9a.), EDUCACIN. LAS LEYES QUE EXPIDAN LOS ESTADOS Y EL
DISTRITO FEDERAL EN ESTA MATERIA, DEBEN SUJETARSE A LA LEY RESPECTIVA EXPEDI
DA POR EL CONGRESO DE LA UNIN, EN TRMINOS DE LO DISPUESTO POR EL ARTCU
LO 3O., FRACCIN VIII, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XV, Enero de 2002, p. 1039. Reg. IUS. 187994.
Tesis: XX.1o.76 A (9a.), EDUCACIN. LOS ARTCULOS 50, 93, 96 Y 97 DE LA LEY RELA-
TIVA DEL ESTADO DE CHIAPAS, QUE EN SU CONJUNTO REGULAN ASPECTOS QUE
DEBEN SATISFACER LOS PARTICULARES QUE PRESTEN SERVICIOS EN MATERIA EDU- 571
Tesis: XXXI.17 C (9a.), ALIMENTOS PARA HIJOS MAYORES QUE CONTINEN ESTUDIAN-
DO. CORRESPONDE AL JUZGADOR VALORAR EN CADA CASO LA OBLIGACIN DE
PROPORCIONARLOS SIN ESTEREOTIPOS, NI PREJUICIOS SOCIALES Y ATENDIENDO A
ESTNDARES INTERNACIONALES (LEGISLACIN DEL ESTADO DE CAMPECHE), Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, omo XXXIII, Abril de
2011, p. 1219. Reg. IUS. 162432.
Tesis: 1a./J. 25/2012 (10a.), INTERS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO, Semana-
rio Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XV, Diciembre de
2012, Tomo 1, p. 334. Reg. IUS. 159897.
Tesis 4a./J. 41/94 (8a.), ESCUDO, LA BANDERA Y EL HIMNO NACIONALES, LEY SOBRE
EL. NO SE VIOLAN GARANTAS CONSTITUCIONALES AL SEPARAR A UN ALUMNO DE
SU ESCUELA POR INCUMPLIRLA, Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca,
Mxico, Tomo V, Segunda Parte-1, Enero-Junio de 1990, p. 209. Reg. IUS. 225683.
TEF. Tesis XVII/2011 (4a), IGLESIAS Y ESTADO. LA INTERPRETACIN DEL PRINCIPIO
DE SEPARACIN, EN MATERIA DE PROPAGADA ELECTORAL. Disponible en: <http://
www.te.gob.mx/iuse/tesisjur.aspx?idtesis=1461&tpoBusqueda=S&sWord=XV
II/2011> (19 de junio de 2013).
2. Internacionales
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sen-
tencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 21 de No-
viembre de 2007.
Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.
Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva
OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
573
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 1998. Serie C No. 42.
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144.
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones
y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" vs. Paraguay. Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
Serie C No. 112.
Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") vs. Mxico. Excepcin Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C
No. 205.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.
CIDH. El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos, OEA/Ser.L/V/II. 129, Doc. 4, 7 de septiembre 2007,
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
CIDH. Informe sobre el Castigo Corporal y los Derechos Humanos de las Nias, Nios y
Adolescentes. OEA/Ser.L/V/II.135. Doc. 14. 5 agosto 2009.
574
Comit ESCR. Observacin General No. 13, relativa al derecho a la educacin, (artculo
13 del Pacto). Doc. E/C.12/1999/10. 8 de diciembre de 1999.
Comit ESCR. Observacin General No. 9, La aplicacin Interna del Pacto, Doc. E/1999/22.
3 de diciembre de 1998.
Comit ESCR. Observacin General No. 3 sobre La ndole de las obligaciones de los Esta-
dos Partes (prrafo 1 del artculo 2 del Pacto), E/1991/23. 14 de diciembre de 1990.
Comit ESCR. Observacin General No. 20. La no discriminacin y los derechos econ
micos, sociales y culturales (artculo 2, prrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009.
Comit ESCR. Observacin General No. 5. Los derechos de las personas. E/1995/22. 12 de
septiembre de 1994.
Comit ESCR. Observacin General No. 6. Los derechos econmicos, sociales y culturales
de las personas mayores. E/1996/11. 12 de agosto de 1995.
Comit ESCR. Observacin General No. 16, La igualdad de derechos del hombre y la
mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales, y culturales (artculo 3 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales). E/C.12/2005/4, 11 de
agosto de 2005.
Comit CRC. Observacin General No. 1, Prrafo 1 del Artculo 29: Propsitos de la Edu-
cacin. CRC/GC/2001/1. 17 de abril de 2001.
Comit CRC. Observacin General No. 8. El derecho del nio a la proteccin contra los
castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo
Comit CRC. Observacin General No. 13, sobre el Derecho del nio a no ser objeto de
ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011.
Comit CRC. Observacin General No.7: Realizacin de los derechos del nio en la prime-
ra infancia. CRC/C/GC/7, Noviembre de 2005.
575
Comit CRC. Observacin General No. 9. Los derechos de los nios con discapacidad.
CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007.
Comit CRC. Observacin General No. 11. Los nios indgenas y sus derechos en virtud de
la Convencin. CRC/C/GC/11, 12 de febrero de 2009.
Comit CRC. Observacin General No.6: Trato de los menores no acompaados y sepa-
rados de su familia fuera de su pas de origen. CRC/GC/2005/6, Septiembre de 2005.
Comit CRC. Observacin General No. 12. El derecho del nio a ser escuchado. CRC/C/
GC/12. 20 de julio de 2009.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Educacin, Vernor Muoz Villalobos.
E/CN.4/2005/50, 17 de diciembre de 2004.
576
Informe de la Relatora Especial sobre el Derecho a la Educacin, Vernor Muoz. E/CN.4/
2006/45, 8 de febrero de 2006.
TEDH. Caso Campbell y Cosans vs. Reino Unido. (App. No.7511/76, 7743/76. Sentencia
de 25 de febrero de 1982.
TEDH. Caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen vs. Dinamarca. (App. No. 5095/71, 5920/72,
5926/72). Sentencia de 7 de diciembre de 1976.
TEDH. Caso Tyrer vs. Reino Unido. App. No. 5856/72. Sentencia de 25 de abril de 1978.
TEDH. Caso Valsamis vs. Grecia. (App. No. 21787/94). Sentencia del 18 de diciembre de
1996.
TEDH. Caso Hasan y Eylem Zengin vs Turqua. (App. No. 1448/04). Sentencia de 9 de
octubre de 2007.
TEDH. Casos Efstratiou vs Grecia y Walsamis vs. Grecia. (App. No. 24095/94). Sentencia
de 18 de diciembre de 1996.
TEDH. Caso Lautsi vs. Italia. (App. No. 30814/06). Sentencia de 18 marzo de 2011.
577
TEDH. Caso Leyla Sahin vs. Turqua. (App. No. 44774/98). Sentencia de 10 de noviembre
de 2005.
TEDH. Caso del Rgimen lingstico de la enseanza en Blgica. (App. No. 1474/62,
1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64). Sentencia de 23 de julio de 1968.
TEDH. Casos Coster vs. Reino Unido. (App. No. 24876/94). Sentencia de 18 de enero
de 2001.
TEDH. Lee vs. Reino Unido. (App. No. 25289/94). Sentencia de 18 de enero de 2001.
TEDH. Jane Smith vs. Reino Unido. (App. No. 25154/94). Sentencia de 18 de enero de
2001.
TEDH. Caso Chipre vs. Turqua. (App. No. 25781/94). Sentencia de 10 de mayo de 2001.
Comit Europeo de Derechos Sociales. Caso Autism Europe vs. Francia. (Reclamacin
No. 13/2002).
Mauricio Ivn Del Toro Huerta
578
Los derechos a la alimentacin,
al agua, a la salud y a la vivienda
contenidos en el Artculo
4o. Constitucional a la luz del
Derecho Internacional de
los Derechos Humanos
en Mxico
Omar GMEZ TREJO*
* Profesor invitado de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales-Mxico y de la Universidad Iberoame
ricana, Campus Ciudad de Mxico.
SUMARIO: I. Introduccin. II. El derecho a la Alimentacin. III. El derecho al agua y el
saneamiento en la Constitucin mexicana. IV. El derecho a la salud. V. El derecho a
la vivienda adecuada en la Constitucin. VI. Conclusiones.
I. Introduccin
El presente ensayo desarrolla desde una visin del derecho internacional de los dere
chos humanos (en adelante DIDH) el derecho a la alimentacin, el derecho al agua y el
saneamiento, el derecho a la salud y el derecho a la vivienda adecuada. Esta aportacin parte
del reconocimiento y la proteccin de los derechos humanos de las personas en el pas
a travs del desarrollo de esquemas de interpretacin nuevos y revolucionarios como el
parmetro o bloque de convencionalidad ex officio,1 que debe de ser aplicado por jueces cons
titucionales y locales del pas, con la finalidad de proteger la esencia de los derechos huma-
nos a travs de los contrastes entre las normas nacionales e internacionales.
1
Este bloque abre la posibilidad de integrar todos los derechos reconocidos en los tratados internacionales, tanto 581
del sistema universal como interamericano, que Mxico ha ratificado.
La reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011 represent un
parte aguas. A partir de entonces es necesario generar una nueva disciplina, una nueva teo
ra para la proteccin de los derechos humanos en Mxico, a travs de la teora del constitu
cionalismo comparado, con el derecho de otros pases y de otros sistemas internacionales en
materia de proteccin de los derechos humanos. Por tal motivo, este dilogo entre Cortes
nacionales e internacionales nos hace copartcipes en el desarrollo del marco protector
comn de derechos humanos en Mxico y en la regin de Amrica Latina.
Esta incorporacin no debe de hacerse a travs de una lectura textual de las normas, sino
que debiera incluir una bsqueda exhaustiva de los elementos de los derechos, desarro
llados por los distintos rganos y tribunales que interpretan normas de derechos humanos.
En este sentido, los mecanismos internacionales de derechos humanos de los sistemas, tanto
universal como los regionales, han desempeado un papel determinante en el desarrollo de
esta nueva teora de los derechos humanos.
Para poder interpretar el sentido y alcance de cada derecho, se sealarn las obligaciones
establecidas en los tratados (promover, respetar, proteger y garantizar); los elementos mni
mos de cada derecho, incluyendo la accesibilidad, la disponibilidad y la adecuacin; un
apartado de jurisprudencia relevante de tribunales internacionales de derechos humanos;
Omar Gmez Trejo
El artculo 4o., prrafo tercero de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en
adelante CPEUM o "Constitucin") establece que "toda persona tiene derecho a la alimen
tacin nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizar".2 Esta reforma al artculo 4o.
2
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 13
de octubre de 2011.
constitucional estuvo acompaada por una adhesin a la fraccin XX del artculo 27 constitu
cional, que establece que el "desarrollo rural integral y sustentable a que se refiere el prrafo
anterior, tambin tendr entre sus fines que el Estado garantice el abasto suficiente y opor
tuno de los alimentos bsicos que la ley establezca".3 Antes de estas reformas, ya se mencio
naba el derecho de la niez a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin en el mismo
artculo 4o. constitucional y la obligacin de los estados de apoyar la nutricin de los indge
nas mediante programas de alimentacin.4 Actualmente no se cuenta con una legisla
cin especfica que desarrolle el derecho a la alimentacin, ni tesis5 o jurisprudencia que
el mximo tribunal haya desarrollado sobre alguno de los elementos del derecho a la
alimentacin.
3
Idem. 583
4
Vase el artculo 2 constitucional apartado B, fraccin III y VIII.
5
Una tesis que de manera indirecta se refiere al derecho a la alimentacin la encontramos en: Tesis III.2o..A.29 A.
(10a.), VALOR AGREGADO. EL ARTCULO 2o.-A, FRACCIN I, INCISO B), DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO AL NO
ESTABLECER EL BENEFICIO DE LA TASA DEL 0% PARA LOS SUPLEMENTOS ALIMENTICIOS COMO LO HACE RESPECTO
DE LOS PRODUCTOS DESTINADOS NICA Y EXCLUSIVAMENTE A LA ALIMENTACIN, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIN VIGENTE EN 2008), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima
poca, Mxico, Libro, XIII, Octubre de 2012, Tomo 4, p. 2867. En ella el Segundo Tribunal Colegiado en materia admi
nistrativa del Tercer Circuito, seal que el artculo 2o. fraccin I, inciso b) de la Ley de Impuestos al Valor Agregado
que el motivo de la tasa cero obedece a la intencin del legislador, de apoyar al sistema alimentario mexicano para
tutelar y mejorar el nivel de vida de los sectores menos favorecidos, proporcionando elementos bsicos de bienestar
a la poblacin, reduciendo el impacto de los precios al pblico consumidor; en tanto que el suplemento alimenticio
no cubre el fin extrafiscal que se pretende alcanzar con el indicado numeral.
6
AGONU. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Resolucin 2200 A (XXI). 16 de diciem
bre de 1966. Entr en vigor 3 de enero de 1976, art. 11.2.
Es importante destacar que hay otra serie de instrumentos internacionales que contem
plan el derecho a la alimentacin. En el caso del sistema universal, est la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin sobre los
Derechos del Nio y la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el
Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales, la Declaracin de la Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas; en el sistema interamericano, el Protocolo Adicional de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (en adelante "Protocolo Adicional a la CADH"); y, finalmente, en el sis
tema africano, la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Nio y el Protocolo de la
Carta Africana de Derechos humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de la Mujer
en frica.
De acuerdo con la Observacin General No. 12 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (en adelante Comit ESCR), el derecho a la alimentacin "se ejerce cuando todo
hombre o mujer o nio [o nia], ya sea solo o en comn con otros, tiene acceso fsico y eco
nmico, en todo momento, a la alimentacin adecuada o a medios para obtenerla".7 Por su
parte, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentacin (en ade
lante "Relator sobre el derecho a la alimentacin") lo ha definido como:
584 Una de las principales obligaciones que los Estados deben de desarrollar es la elaboracin
de una:
7
Comit ESCR. Observacin General 12, El Derecho a una Alimentacin Adecuada (art. 11). U.N. Doc.E/C.12/1999/5,
12 de mayo de 1999, prr. 6.
8
OACNUDH, Folleto informativo No. 34, El derecho a la alimentacin adecuada.
sobre el fin pretendido; las metas u objetivos que deben lograrse y el marco
temporal que se fijar para lograr estos objetivos: los medios mediante los cuales
podra conseguirse el fin buscando en trminos generales, en especial la colabo
racin deseada con la sociedad civil y el sector privado y con organizaciones
internacionales; la responsabilidad institucional del proceso; y los mecanis
mos nacionales para vigilar el proceso, as como los posibles procedimientos de
recurso.9
Otra importante obligacin inmediata que guarda relacin con las necesidades alimentarias
es que el Estado debe: "adoptar medidas para mantener, adaptar o fortalecer la diversidad del
rgimen y las pautas de alimentacin y consumo adecuadas, incluida la lactancia materna, al
tiempo que se garantiza que los cambios en la disponibilidad y acceso a los alimentos mni
mos no afectan negativamente a la composicin y la ingesta de alimentos".10
El Comit ESCR ha sealado que "la principal obligacin es la de adoptar medidas para lograr
progresivamente el pleno ejercicio del derecho a una alimentacin adecuada. Ello impone la
obligacin de avanzar lo ms rpidamente posible para alcanzar ese objetivo".11
De acuerdo con el Comit ESCR, la obligacin de respetar el acceso existente a una alimen
tacin adecuada requiere que los Estados no adopten medidas de ningn tipo que tengan
por resultado impedir ese acceso.12 El Relator sobre derecho a la alimentacin seala que la
obligacin de respetar significa que:
9
Comit ESCR. Observacin General 12 supra nota 7, prr. 29.
10
Ibid., prr. 9.
11
Ibid., prr. 14.
12
Comit ESCR. Observacin General 12, supra nota 7, prr. 15.
subsistencia. Tambin se producira una violacin si el gobierno suprimiese las
disposiciones relativas a la seguridad social sin asegurarse de que las perso
nas vulnerables disponen de medios alternativos para alimentarse, o si el gobier
no introdujese a sabiendas sustancias txicas en la cadena alimentaria, puesto
que el derecho a la alimentacin entraa el acceso a alimentos libres de sustan
cias nocivas. En situaciones de conflicto armado, significara que el gobierno y
dems grupos armados no deben destruir los recursos productivos y no deben
bloquear, retrasar o desviar los alimentos de socorro destinados a la pobla
cin civil.13
La obligacin de proteger requiere que el Estado parte adopte medidas para velar por que las
empresas o los particulares no priven a las personas del acceso a una alimentacin adecuada.
De acuerdo con el Relator sobre derecho a la alimentacin, la obligacin de proteger signi
fica que el gobierno debe promulgar y aplicar leyes para evitar que personas u organizaciones
poderosas conculquen el derecho a la alimentacin:
586
En palabras del Relator sobre el Derecho a la Alimentacin, la obligacin de promover el
ejercicio del derecho a la alimentacin significa que:
13
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler. E/CN.4/2006/44 16 de marzo de 2006,
prr. 22.
14
Ibid., prr. 23.
tacin suficiente facilitando su capacidad de alimentarse por s mismos. Esta
obligacin es una obligacin de carcter positivo, puesto que significa que el
gobierno debe tratar activamente de localizar a los grupos vulnerables y poner
en prctica polticas para mejorar el acceso de esas personas a una alimentacin
suficiente y fomentar su capacidad de conseguir alimentos por s mismas.15
El Comit ESCR, por su parte, ha sealado que la obligacin de realizar (facilitar) significa que:
[El] Estado debe procurar iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso y
la utilizacin por parte de la poblacin de los recursos y medios que aseguren sus
medios de vida, incluida la seguridad alimentaria. Por ltimo, cuando un indivi
duo o un grupo sea incapaz, por razones que escapen a su control, de disfrutar
el derecho a una alimentacin adecuada por los medios a su alcance, los Estados
tienen la obligacin de realizar (hacer efectivo) ese derecho directamente. Esta
obligacin tambin se aplica a las personas que son vctimas de catstrofes natu
rales o de otra ndole.16
La accesibilidad se refiere a que las personas tengan los alimentos en formas sostenibles y
que no dificulten el goce de otros derechos humanos. La accesibilidad comprende la accesi-
bilidad econmica y fsica:
15
Ibid., prr. 24.
16
Comit ESCR. Observacin General 12, supra nota 7, prr. 15.
grupos socialmente vulnerables como las personas sin tierra y otros segmentos
particularmente empobrecidos de la poblacin pueden requerir la atencin de
programas especiales.
La disponibilidad, por su parte, se refiere a los alimentos en cantidad y calidad que sean sufi
cientes "para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas,
y aceptables para una cultura determinada".18 Por disponibilidad se entiende:
Asimismo, el Comit ESCR para no dejar duda en la interpretacin de conceptos como las
necesidades alimentarias, sin sustancias nocivas y aceptables para una cultura determinada,
dej claro que por necesidades alimentarias se entiende que
Omar Gmez Trejo
17
Ibid., prr.13.
18
Ibid., prr. 8.
19
Ibid., prr. 12.
20
Ibid., prr. 9.
Respecto, al trmino,
ser aceptables para una cultura o unos consumidores determinados significa que
hay que tener tambin en cuenta, en la medida de lo posible, los valores no rela
cionados con la nutricin que se asocian a los alimentos y el consumo de alimen
tos, as como las preocupaciones fundamentadas de los consumidores acerca de
la naturaleza de los alimentos disponibles.22
El concepto de adecuacin:
Por ltimo vale la pena mencionar que, adems de los informes citados, el Relator sobre el
Derecho a la Alimentacin ha desarrollado una amplia serie de informes anuales que presenta
21
Ibid., prr. 10.
22
Ibid., prr. 11.
23
Ibid., prr. 7.
ante el Consejo de Derechos Humanos y ante la Asamblea General. En estos informes el Rela
tor sobre el Derecho a la Alimentacin ha desarrollado los diferentes elementos del derecho,
as como los principales desafos que tiene el derecho a la alimentacin versus la realidad
mundial,24 en donde muchas de esas realidades se aplican de manera directa en Mxico.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o "Corte Interameri-
cana") ha desarrollado su jurisprudencia en materia de derechos sociales a travs de la inter-
pretacin indirecta de varios de los artculos de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante CADH o "Convencin Americana"). Tal es el caso de la Comunidad
Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, en donde consider que el Estado paraguayo no adopt las
medidas adecuadas de derecho interno necesarias para garantizar a la comunidad el uso y
goce efectivo de sus tierras tradicionales y con ello amenaz el libre desarrollo y transmisin
de su cultura y prcticas tradicionales. As, la Corte Interamericana resolvi que Paraguay
24
Vanse los Informes anuales del Relator sobre el Derecho a la Alimentacin. Relator Especial en: Asamblea
General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler. A/56/210
23 de julio de 2001; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler, de conformidad
con la resolucin 2000/10. E/CN.4/2001/53, 7 de febrero de 2001; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la
Alimentacin, Jean Ziegler. A/57/356, 27 de agosto de 2002; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimen
tacin, Jean Ziegler, de conformidad con la resolucin 2000/10. E/CN.4/2002/58, 10 de enero de 2002; Informe del
Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler. A/58/330, 28 de agosto de 2003; Informe del Relator
Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler de conformidad con la resolucin 2000/10, E/CN.4/2002/58,
10 de enero de 2002; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler de conformidad con la
resolucin 2000/10, E/CN.4/2004/10, 9 de febrero de 2004; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimen
tacin, Jean Ziegler. A/59/385, 27 de septiembre de 2004; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin,
Jean Ziegler, E/CN.4/2005/47, 24 de enero de 2005; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean
Ziegler, A/60/350, 12 de septiembre de 2005; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin,
Omar Gmez Trejo
Jean Ziegler, E/CN.4/2006/44, 16 de marzo de 2006; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimen
tacin, Jean Ziegler, A/HRC/4/30, 19 de enero de 2007; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin,
590 Jean Ziegler, A/62/289, 22 de agosto de 2007; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean
Ziegler, A/HRC/7/5, 10 de enero de 2008; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Olivier De
Schutter, A/HRC/9/23, 8 de septiembre de 2008; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Olivier
De Schutter, A/64/170, 23 de julio de 2009; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Olivier De
Schutter, A/HRC/10/5, 11 de febrero de 2009; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Olivier
De Schutter, A/HRC/13/33/Add.2, 28 de diciembre de 2009; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimen
tacin, Olivier De Schutter, A/HRC/13/33, 22 de diciembre de 2009; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la
Alimentacin, Olivier De Schutter, A/65/281, 11 de agosto de 2010; Informe del Relator Especial sobre el Derecho a
la Alimentacin, Olivier De Schutter, A/HRC/16/49, 20 de diciembre de 2010; Informe del Relator Especial sobre el
Derecho a la Alimentacin, Olivier De Schutter, A/66/262, 29 de agosto de 2011; Informe del Relator Especial sobre
el Derecho a la Alimentacin, Olivier De Schutter, A/HRC/19/59/Add.5, 19 de diciembre de 2011; Informe del Relator
Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Olivier De Schutter, A/HRC/19/59, 26 de diciembre de 2011; Informe del
Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Olivier De Schutter, A/67/268, 8 de agosto de 2012.
viol los derechos a la propiedad y a la proteccin judicial, as como el derecho a la vida ya
que priv a la comunidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales. La Corte
IDH estableci que Paraguay no haba garantizado el derecho de los miembros de la Comu
nidad Yakye Axa a la propiedad comunitaria y consider que esto afect:
Aadi que:
25
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Repara
ciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142, prr. 168.
26
Ibid., prr. 167.
por intermedio del derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho al desarrollo
econmico, social y cultural".27
en relacin con cualesquier otro uso, razones que excluyen la posibilidad de que
592 pueda ser concebido atendiendo a intereses particulares o de grupos minorita
rios, pues de ser as, imperara un rgimen de aprovechamiento del agua sin
visin humana y social, con lo cual se atentara contra la dignidad humana.29
27
African Commission on Human and Peoples Rights. The Social and Economic Rights Action Center and the
Center for Economic and Social Rights v. Nigeria, comunicacin No. 155/96, prr. 64.
28
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de
febrero de 2012, artculo 4, prrafo 6.
29
Tesis: XI.1o.A.T.1 K (10a.), AGUA POTABLE. COMO DERECHO HUMANO, LA PREFERENCIA DE SU USO DOMSTICO
Y PBLICO URBANO ES UNA CUESTIN DE SEGURIDAD NACIONAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Dcima poca, Mxico, Libro XII, Septiembre de 2012, Tomo 3, p. 1502. Reg. IUS. 2001560.
1. El reconocimiento del derecho al agua y el saneamiento
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
El derecho al agua se define como el derecho de todas las personas a disponer de agua sufi-
ciente, salubre, aceptable, asequible para el uso personal y domstico.41 Y el derecho el sa-
neamiento se define como el derecho de toda persona a acceder a un servicio de saneamiento
adecuado y seguro que proteja la salud pblica y el medio ambiente.42 Un abastecimien
to adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratacin, para
reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesi
dades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y domstica".43 El derecho
al agua tambin est indisolublemente asociado al derecho al ms alto nivel posible de
salud (prr. 1 del art. 12)44 y al derecho a una vivienda y una alimentacin adecuadas (prr. 1
del art. 11).45
Omar Gmez Trejo
594
nes Unidas para la Agricultura y la Alimentacin en su 127o. perodo de sesiones, Roma, 22-27 de noviem
bre de 2004.
41
Comit ESCR. Observacin General No. 15, El Derecho al Agua, supra nota 30, prr. 3.
42
ONU. Directrices para la realizacin del derecho al agua y saneamiento. Adoptadas por la Subcomisin de Promo-
cin y Proteccin de los Derechos Humanos el 11 de julio de 2005. E/CN.4/Sub.2/2005/25.
43
Comit ESCR. Observacin General No. 15, El Derecho al Agua, supra nota 30, prr. 2.
44
Comit ESCR. Observacin General No. 14 (2000). El Derecho al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud (artculo
12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). E/C.12/2000/4 de 11 de agosto de 2000,
prrs. 11, 12 a), b) y d), 15, 34, 36, 40, 43 y 51.
45
Vase el apartado b) del prrafo 8 de la Observacin general No 4 (1991). Vase tambin el Informe del Relator
Especial sobre una Vivienda Adecuada como parte del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado, Miloon Kothari
(E/CN.4/2002/59), presentado de conformidad con la resolucin 2001/28 de la Comisin de Derechos Humanos
3. Obligaciones del derecho al agua y el saneamiento
En la Observacin General No. 15, el Comit ESCR subray que, en virtud del PIDESC, los
Estados tienen la obligacin de lograr progresivamente la plena realizacin del derecho al
agua. En otras palabras, el PIDESC reconoce que los Estados tienen limitaciones de recursos
y pueden requerir tiempo para garantizar el derecho al agua de todas las personas. Algu
nos componentes del derecho al agua se consideran, pues, sujetos a una realizacin progre
siva. Otros, sin embargo, como la obligacin de la No discriminacin, son de efecto inmediato
y no estn sujetos a una realizacin progresiva.
Los Estados deben cumplir sus obligaciones de derechos humanos de manera no discrimi
natoria. Estn obligados a eliminar la discriminacin tanto de jure como de facto por motivos
de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento, discapacidad fsica o mental, condicin de salud o
cualquier otra condicin, incluida la condicin social o econmica.46 Tambin se encuentran
obligados los estados a prestar atencin prioritaria a los grupos y a las personas particular
mente vulnerables a la exclusin y la discriminacin. Segn las circunstancias, puede ser
necesario que adopten medidas positivas para poner remedio a la discriminacin existente.
de la Organizacin de las Naciones Unidas, de 20 de abril de 2001. En relacin con el derecho a una alimentacin
adecuada, vase el Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler (E/CN.4/2002/58),
presentado de conformidad con la resolucin 2001/25 de la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de
las Naciones Unidas, de 20 de abril de 2001.
46
Comit ESCR. Observacin General No. 20. La No Discriminacin y los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(artculo 2, prrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/20 de 2 de julio
de 2009.
responsabilizar del proceso a instituciones especficas; determinar los recursos
disponibles para alcanzar los objetivos y las metas; asignar debidamente los recur
sos a las instituciones encargadas; y establecer mecanismos de rendicin de
cuentas para asegurar la aplicacin de la estrategia.47
Las obligaciones de los Estados se dividen en tres categoras, a saber, las obligaciones de
respetar, de proteger y de realizar. La obligacin de respetar exige a los Estados que se abs
tengan de obstaculizar directa o indirectamente el goce del derecho al agua. De acuerdo con
la Observacin General 15, la obligacin de respetar comprende, entre otras cosas,
La obligacin de proteger
[E]xige que los Estados Partes impidan a terceros que menoscaben en modo
alguno el disfrute del derecho al agua. Por terceros se entiende particulares, gru-
pos, empresas y otras entidades, as como quienes obren en su nombre. La obli-
gacin comprende, entre otras cosas, la adopcin de las medidas legislativas o
de otra ndole que sean necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que
terceros denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad y con
Omar Gmez Trejo
47
Comit ESCR. Observacin General No. 15, El Derecho al Agua, supra nota 30, prr. 47.
48
Ibid., prr. 21.
eficaz de conformidad con el Pacto y la presente Observacin general, que pre
vea una supervisin independiente, una autntica participacin pblica y la
imposicin de multas por incumplimiento.49
La obligacin de cumplir exige que los Estados Partes adopten las medidas nece-
sarias para el pleno ejercicio del derecho al agua. Esta obligacin comprende,
entre otras cosas, la necesidad de reconocer en grado suficiente este derecho en
el ordenamiento poltico y jurdico nacional, de preferencia mediante la aplica
cin de las leyes; adoptar una estrategia y un plan de accin nacionales en mate-
ria de recursos hdricos para el ejercicio de este derecho; velar por que el agua sea
asequible para todos; y facilitar un acceso mayor y sostenible al agua, en particu
lar en las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas.50
La obligacin de facilitar exige que los Estados parte adopten medidas positivas que permi-
tan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho. La obligacin de
promover impone al Estado parte la adopcin de medidas para que se difunda informacin
Los Estados parte tambin tienen la obligacin de hacer efectivo (garantizar) el derecho
en los casos en que los particulares o los grupos no estn en condiciones, por razones ajenas
a su voluntad, de ejercer por s mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposi
cin. En este sentido la Relatora Especial sobre el derecho al agua y el saneamiento ha sea-
lado que es obligacin del Estado
49
Ibid., prrs. 23 y 24.
50
Ibid., prr. 26.
51
Informe de la Experta Independiente sobre la Cuestin de las Obligaciones de Derechos Humanos relacionadas con el
Acceso al Agua Potable y el Saneamiento, Catarina de Albuquerque. A/HRC/12/24, de 1 de julio de 2009, prr. 64.
4. Elementos Bsicos del Derecho al Agua y el Saneamiento
Los elementos del derecho al agua deben ser adecuados a la dignidad, la vida y la salud
humanas, de conformidad con el prrafo 1 del artculo 11 y el artculo 12. Lo adecuado del
agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relacin con cantidades
volumtricas y tecnologas. El agua debe tratarse como un bien social, cultural y sostenible, y
no fundamentalmente como un bien econmico.
[S]e requieren entre 50 y 100 litros de agua por persona al da para cubrir
la mayora de las necesidades bsicas y evitar la mayor parte de los problemas de
salud. El acceso a 20-25 litros por persona al da representa el mnimo, pero esta
cantidad suscita preocupaciones sanitarias, porque no basta para cubrir las nece
sidades bsicas de higiene y consumo. Estas cantidades son indicativas, ya que
dependen del contexto particular y pueden diferir de un grupo a otro en fun
cin del estado de salud, el trabajo, las condiciones climticas y otros factores. Las
madres lactantes, las mujeres embarazadas y las personas que viven con el VIH/
Omar Gmez Trejo
52
"Basic water requirements for human activities: meeting basic needs", Water International, num. 21, pp. 83 a 92.
53
Howard, G. y Bartram, J. Domestic water quantity, service level and health, OMS, 2003, p. 22.
educativa o de salud, instituciones y lugares pblicos, y el lugar de trabajo.
El nmero de instalaciones de saneamiento debe ser suficiente para asegurar
que los tiempos de espera no son excesivamente prolongados. Aunque es ten
tador tratar de determinar un nmero mnimo de aseos necesarios para cumplir
con el requisito de disponibilidad, tal determinacin puede ser contraprodu
cente en trminos de derechos humanos. Es fundamental que la evaluacin de
las necesidades de una comunidad en materia de saneamiento se funde en el
contexto, as como las caractersticas de determinados grupos que pueden tener
necesidades de saneamiento diferentes. En este sentido, y como se dijo antes, la
participacin es un aspecto esencial en el cumplimiento de las obligaciones de
derechos humanos relacionadas con el saneamiento.54
Respecto a la calidad del agua, el Comit ESCR ha sealado que el agua necesaria para cada
uso personal o domstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganis
mos o sustancias qumicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud
de las personas. Adems, el agua debera tener un color, un olor y un sabor aceptables para
cada uso personal o domstico.55
[E]l agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos,
sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. La accesibi-
54
Informe de la Experta Independiente sobre la Cuestin de las Obligaciones, supra nota 51, prrs. 70-71.
55
Comit ESCR. Observacin General No. 15, El Derecho al Agua, supra nota 30, prr. 12.b.
56
Informe de la Experta Independiente sobre la Cuestin de las Obligaciones, supra nota 51, prrs. 72-73.
lidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) Accesibilidad fsica. El agua y
las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance fsico de todos los
sectores de la poblacin. Debe poderse acceder a un suministro de agua sufi
ciente, salubre y aceptable en cada hogar, institucin educativa o lugar de trabajo
o en sus cercanas inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben
ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las
necesidades relativas al gnero, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad fsica no
debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.
ii) Accesibilidad econmica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben
estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con
el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni
poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto. iii) No dis
criminacin. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a
todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores ms vulnerables y margi
nados de la poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los motivos
prohibidos. iv) Acceso a la informacin. La accesibilidad comprende el derecho de
solicitar, recibir y difundir informacin sobre las cuestiones del agua.57
Por su parte la Relatora Especial sobre el Derecho al Agua y el Saneamiento, ha dicho que
57
Comit ESCR. Observacin General No. 15, El Derecho al Agua, supra nota 30, prr. 12.c.
las personas que los acompaan. La evaluacin de las necesidades de estos
grupos permitira determinar el tamao de la entrada, el espacio interior, la colo
cacin de pasamanos u otros mecanismos de apoyo, la posicin de la defeca
cin, as como otros aspectos.58
Respecto a la asequibilidad, el Comit ESCR ha sealado que para garantizar que el agua sea
asequible,
[L]os Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias, entre las que
podran figurar: a) la utilizacin de un conjunto de tcnicas y tecnologas econ
micas apropiadas; b) polticas adecuadas en materia de precios, como el suminis-
tro de agua a ttulo gratuito o a bajo costo; y c) suplementos de ingresos. Todos
los pagos por servicios de suministro de agua debern basarse en el principio de
la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al
alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad
exige que sobre los hogares ms pobres no recaiga una carga desproporcionada
de gastos de agua en comparacin con los hogares ms ricos".59
Es importante mencionar que algunos grupos o personas tienen dificultades particularmente 601
grandes para ejercer su derecho al agua, debido a la discriminacin, a la estigmatizacin, o
a ambos factores a la vez. A fin de proteger eficazmente el derecho al agua, es necesario
prestar atencin a la situacin concreta de las personas y los grupos, especialmente de los
ms vulnerables.
58
Informe de la Experta Independiente sobre la Cuestin de las Obligaciones, supra nota 51, prrs. 75-76.
59
Comit ESCR. Observacin General No. 15, El Derecho al Agua, supra nota 30, prr. 27.
60
Informe de la Experta Independiente sobre la Cuestin de las Obligaciones, supra nota 51, prrs. 79.
Respecto a la aceptabilidad, la Relatora Especial sobre el Derecho al Agua y el Saneamiento
ha sealado que
que se encontraban. Declar que el Estado no haba brindado las prestaciones bsicas para
602 proteger el derecho a una vida digna en condiciones de riesgo especial, real e inmediato
para un grupo de personas:
61
Ibid., prrs. 75-76.
62
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
Estado no ha remitido prueba actualizada sobre el suministro de agua [], ni
tampoco ha demostrado que los miembros de la Comunidad tengan acceso
a fuentes seguras de agua []. Por consiguiente, la Corte considera que las ges
tiones que el Estado ha realizado [] no han sido suficientes para proveer a los
miembros de la Comunidad de agua en cantidad suficiente y calidad adecuada,
lo cual los expone a riesgos y enfermedades.63
En el caso de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en el caso del Centro
por el Derecho a la Vivienda contra los Desalojos (COHRE) vs. Sudn,65 la Comisin Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, seal que "el Estado demandado fue cmplice en el
saqueo y la destruccin de alimentos, cultivos y ganado, as como envenenar los pozos y
denegar el acceso a fuentes de agua en la regin de Darfur",66 por lo que dicha instancia inter
nacional recomend
Bajo la resolucin 7/22 del Consejo de Derechos Humanos se cre el mandato de un experto
independiente sobre la cuestin de las obligaciones de derechos humanos relacionados con 603
63
Ibid., prrs. 195-196.
64
Ibid., prr. 323.
65
Desde febrero de 2003, tras el inicio de un conflicto armado en la regin de Darfur del Sudn, miembros de la
milicia llamada Janjaweed se dieron a la tarea de desalojar por la fuerza, matar y violar a miles de indgenas negros
de la regin sin que del Estado interviniera para salvaguardar la vida y la integridad de las comunidades.
66
African Commission on Human and Peoples Rights. Communications 279/03, Centre on Housing Rights and
Evictions vs. The Sudan. Adopted during the 45th Ordinary Session, held between 13 and 27 May 2009, Banjul,
The Gambia, prr. 212.
67
Ibid., prr. 229.
el acceso al agua potable y el saneamiento. La seora Catarina de Alburquerque fue designada
como la primera experta independiente.
En julio de 2010, la Asamblea General aprob la resolucin 64/292 que "reconoce el derecho
al agua potable segura y limpia y el saneamiento como un derecho humano que es esencial
para el pleno disfrute de la vida y todos los derechos humanos".68 Posteriormente, el Con
sejo de Derechos Humanos, en septiembre de 2010, en su resolucin 15/9 afirm que este
reconocimiento y aclar que el derecho se deriva del derecho a un nivel de vida adecuado.
En marzo de 2011 se crea la figura de la Relatora Especial sobre el Derecho al Agua y el
Saneamiento a travs de la resolucin 16/2.69 La Relatora Especial sobre el Derecho al Agua
y el Saneamiento ha emitido varios informes entre los que destacan los siguientes temas, la
falta de acceso a los servicios de saneamiento y su relacin con otras violaciones de los dere
chos humanos;70 la definicin de saneamiento, sus obligaciones y la interrelacin que guarda
con otros derechos humanos;71 las obligaciones de derechos humanos y las responsabili
dades aplicables en los casos de servicios no estatales de suministro de agua y saneamiento;72
la aportacin que los derechos humanos, en particular los relacionados con el agua y el
saneamiento, pueden aportar una contribucin al logro de los Objetivos de Desarrollo
del Milenio prestando especial atencin a la meta 7.C.;73 el marco del derecho al agua y el
saneamiento para evaluar las buenas prcticas desde la perspectiva de los derechos huma
nos empleando cinco criterios normativos (disponibilidad, calidad y seguridad, aceptabili-
dad, accesibilidad y asequibilidad) y cinco criterios comunes (No discriminacin, participacin,
responsabilidad, repercusin y sostenibilidad).74
El artculo 4o. constitucional seala que "toda persona tiene derecho a la proteccin de la
salud. La ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y esta
blecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubri
dad general".75
Omar Gmez Trejo
604 68
AGONU. El derecho humano al agua y el saneamiento. Resolucin 64/292. 3 de agosto de 2010. A/RES/64/292.
69
ONU. El derecho humano al agua potable y el saneamiento. Resolucin 16/2 aprobada por el Consejo de Derechos
Humanos el 8 de abril de 2011. A/HRC/RES/16/2.
70
Informe de la Experta Independiente sobre la Cuestin de las Obligaciones de Derechos Humanos relacionadas con el
acceso al agua potable y el saneamiento, Catarina de Alburquerque. A/HRC/10/6, 25 de febrero de 2009.
71
Informe de la Experta Independiente sobre la Cuestin de las Obligaciones, supra nota 51.
72
Informe de la Experta Independiente sobre la cuestin de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con
el acceso al agua potable y el saneamiento, Catarina de Alburquerque. A/HRC/15/31. 29 de junio de 2010.
73
Informe de la Experta Independiente sobre la cuestin de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con
el acceso al agua potable y el saneamiento, Catarina de Alburquerque. A/65/254, 6 de agosto de 2010.
74
Informe de la Experta Independiente sobre la Cuestin de las Obligaciones, supra nota 72.
75
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, art. 4 prr. 4.
1. Definicin del ms alto nivel posible de salud
El derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud no cuenta con una definicin nica
como se ha visto en otros derechos, sin embargo diferentes organismos e instituciones, como
el Comit ESCR ha sealado que
[E]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El dere
cho a la salud entraa libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho
a controlar su salud y su cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica, y
el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a tirturas
ni a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales. En cambio, entre los
derechos figura el relativo a un sistema de proteccin de la salud que brinde a
las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible
de salud.76
Por su parte, la OMS ha sealado que la salud ha sido definida por la como "[] un estado
de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y
enfermedades".77 De igual forma, el Relator Especial sobre el Derecho al ms Alto Nivel de
Salud, seala que este derecho es un concepto amplio que
El derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud est reconocido en el Pacto Inter
nacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (artculo 12); la Convencin Interna- 605
cional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (artculo 5); la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer
76
Comit ESCR. Observacin General No. 14 (2000). El Derecho al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud supra
nota 44, prr. 8.
77
ONU. Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud. Adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional,
celebrada en Nueva York, de 22 de julio de 1946. Entr en vigor el 7 de abril de 1948, Prembulo.
78
Informe del Relator Especial del Derecho de toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y
Mental, Sr. Paul Hunt, E/CN.4/2003/58 13 de febrero de 2003, prr. 25.
(artculo 12); la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 24); la Convencin Interna-
cional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares (artculo 28); la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapaci
dad; el Protocolo Adicional a la CADH (artculo 10); y la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (artculo 25).
El PIDESC seala que el derecho al ms alto nivel posible de salud no slo implica el acceso
a determinadas acciones o prestaciones por parte del Estado, sino a generar medidas ten
dientes a asegurar la efectividad plena del derecho. Los Estados parte en el PIDESC recono
cen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
Entre las medidas que debern adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectivi
dad de este derecho, figuran las necesarias para: a) la reduccin de la mortinatalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios; b) el mejoramiento en todos sus aspec
tos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) la prevencin y el tratamiento de las
enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra
ellas; d) la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdi
cos en caso de enfermedad. 79
El Comit ESCR en su Observacin General No. 14, sobre el disfrute del ms alto nivel posible
de salud, ha sealado que el derecho a la salud surge como un derecho inclusivo que no slo
abarca la atencin de salud oportuna y apropiada sino tambin los factores determinantes
de la salud como: acceso al agua limpia y potable y a condiciones sanitarias adecuadas; sumi
nistro adecuado de alimentos; una nutricin adecuada; una vivienda adecuada; condiciones
sanas en el trabajo y el ambiente; acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones rela
cionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva y participacin de la poblacin
en los procesos de toma de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud.80
Omar Gmez Trejo
De acuerdo con la Observacin General 13 del Comit ESCR, los Estados parte tienen obliga
ciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la garanta de que ese
derecho ser ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2 del artculo 2) y la obligacin de
adoptar medidas (prrafo 1 del artculo 2) en aras de la plena realizacin del artculo 12. Esas
79
AGONU. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, supra nota 6, art. 12.
80
Comit ESCR. Observacin General No. 14 (2000). El Derecho al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud supra
nota 44, prrs. 57-58.
medidas debern ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realizacin del derecho
a la salud.81
Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los Estados parte
tres tipos de obligaciones:
Las obligaciones de proteger incluyen, entre otras, las obligaciones de los Estados
de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atencin de 607
81
Vase la Comit ESCR. Observaciones Generales 13 (21o. perodo de sesiones, 1999). El Derecho a la Educacin
(artculo 13 del Pacto). E/C.12/1999/10, de 8 de diciembre de 1999, prr. 43.
82
Ibid., prr. 34.
camentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la
salud renan las condiciones necesarias de educacin, experiencia y deontolo
ga. Los Estados tambin tienen la obligacin de velar por que las prcticas socia-
les o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atencin anterior y posterior
al parto ni a la planificacin de la familia; impedir que terceros induzcan a la
mujer a someterse a prcticas tradicionales, por ejemplo a la mutilacin de los
rganos genitales femeninos; y de adoptar medidas para proteger a todos los gru
pos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los
nios, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los actos de
violencia desde la perspectiva de gnero. Los Estados deben velar asimismo
porque terceros no limiten el acceso de las personas a la informacin y los servi-
cios relacionados con la salud.83
83
Ibid., prr. 35.
el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas.
Los Estados tambin tienen la obligacin de adoptar medidas contra los peligros
que para la salud representan la contaminacin del medio ambiente y las enfer
medades profesionales, as como tambin contra cualquier otra amenaza que se
determine mediante datos epidemiolgicos. Con tal fin, los Estados deben
formular y aplicar polticas nacionales con miras a reducir y suprimir la contami
nacin del aire, el agua y el suelo, incluida la contaminacin causada por metales
pesados tales como el plomo procedente de la gasolina. Asimismo, los Estados
Partes deben formular, aplicar y revisar peridicamente una poltica nacional
coherente destinada a reducir al mnimo los riesgos de accidentes laborales y
enfermedades profesionales, as como formular una poltica nacional coherente en
materia de seguridad en el empleo y servicios de salud.84
84
Ibid., prr. 36.
85
Ibid., prr. 37.
4. Elementos bsicos del derecho al disfrute
del ms alto nivel posible de salud
El Comit ESCR ha establecido que el derecho a la salud comprende los siguientes elementos
esenciales e interrelacionados, que se reflejan en obligaciones especficas para los Estados, y
cuya aplicacin depender de las condiciones prevalecientes en cada uno de ellos:86
86
Ibid., prr. 12.
[l]os Estados tienen el deber de asegurar una prestacin de atencin mdica
eficaz a las personas con discapacidad mental. La anterior obligacin se traduce
en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de salud
bsicos; la promocin de la salud mental; la prestacin de servicios de esa natu
raleza que sean lo menos restrictivos posibles, y la prevencin de las discapaci
dades mentales. Debido a su condicin psquica y emocional, las personas que
padecen de discapacidad mental son particularmente vulnerables a cualquier
tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada cuando las
personas con discapacidad mental ingresan a instituciones de tratamiento
psiquitrico. Esa vulnerabilidad aumentada, se da en razn del desequilibrio
de poder existente entre los pacientes y el personal mdico responsable por su
tratamiento, y por el alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos
de las enfermedades psiquitricas.87
El Comit Africano de Expertos sobre los Derechos y Bienestar del Nio conden a Kenia en el
El Relator Especial sobre el Derecho al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y
Mental en sus informes anuales se ha centrado en: esclarecer las fuentes y el contenido del 611
derecho a la salud, la discriminacin y el estigma en relacin con este derecho;89 el derecho
a la salud sexual y reproductiva, examinando la relacin que existe entre pobreza y el dere
cho a la salud, en particular las estrategias de reduccin de la pobreza, las enfermedades
87
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prrs. 128-129.
88
African Committee of Experts on the rights and welfare of the child. IHRDA and Open Society Justice Initiative
(OSJI) (on behalf of children of Nubian descent in Kenya) v Kenya. 22/03/2011. Prr. 62.
89
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y
Mental, Paul Hunt, presentado de conformidad con la resolucin 3003/31. E/CN.4/2003/58,13 de febrero de 2003.
desatendidas y el derecho a la salud y la prevencin de la violencia;90 la discapacidad mental
y el derecho a la salud;91 un sistema de salud accesible a todos y los indicadores relacionados
con el derecho a la salud;92 la salud y el movimiento de derechos humanos;93 los sistemas de
salud y el derecho al ms alto nivel posible de salud;94 el derecho a la salud en el contexto
del acceso a los medicamentos y los derechos de propiedad intelectual;95 el derecho a la
salud y la penalizacin del comportamiento homosexual, la orientacin sexual y la identidad
de gnero, el trabajo sexual y la transmisin del VIH;96 el derecho a la salud de las personas
adultas mayores;97 y el derecho penal y otras restricciones jurdicas que afectan al derecho
a la salud sexual y reproductiva,98 la salud ocupacional como parte integrante del derecho a
la salud99 y la obligacin del Estado de asegurar una financiacin nacional para la salud sufi
ciente, equitativa y sostenible.100
La CPEUM en el artculo 4 prrafo 7, establece que "toda familia tiene derecho a disfrutar de
vivienda digna y decorosa. La ley establecer los instrumentos y apoyos necesarios a fin
de alcanzar tal objetivo".101 El Poder Judicial ha emitido en ltimas fechas un criterio que
busca proteger el derecho a la vivienda frente a la rescisin de contratos por falta de pago.102
90
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y
Mental, Paul Hunt, presentado de conformidad con la resolucin 3003/31. E/CN.4/2004/49,16 de febrero de 2004.
91
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica
y Mental, Paul Hunt, presentado de conformidad con la resolucin 3003/31. E/CN.4/2005/51,14 de febrero de 2005.
92
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y
Mental, Paul Hunt, presentado de conformidad con la resolucin 3003/31. E/CN.4/2006/48,3 de marzo de 2006.
93
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica
y Mental, Paul Hunt. A/HRC/4/28,17 de enero de 2007.
94
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y
Mental, Paul Hunt. A/HRC/7/11, 31 de enero de 2008.
95
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica
y Mental, Anand Grover. A/HRC/11/12, 31 de marzo de 2009.
Omar Gmez Trejo
96
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y
Mental, Anand Grover. A/HRC/14/20, 27 de abril de 2010.
612 97
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica
y Mental, Anand Grover. A/HRC/18/37, 4 de julio de 2011.
98
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y
Mental, Anand Grover. A/66/254, 3 de agosto de 2011.
99
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica
y Mental, Anand Grover. A/HRC/20/15, 10 de abril de 2012.
100
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto Nivel Posible de Salud Fsica y
Mental, Anand Grover. A/67/302, 13 de agosto de 2012.
101
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, art. 4 prr. 7.
102
Tesis: XXIV.1o.3 A (10a.), CONTRATO DE CRDITO PARA VIVIENDA. AL RESOLVER LAS CONTROVERSIAS RELATIVAS
A SU RESCISIN POR FALTA DE PAGO DE LAS AMORTIZACIONES CORRESPONDIENTES, LOS TRIBUNALES DEL ESTADO
MEXICANO ESTN OBLIGADOS A EJERCER EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XII, Septiembre de 2012, Tomo 3, p. 1644. Reg. IUS. 2001604. "El derecho a
1. Definicin del derecho a una vivienda adecuada
El artculo 11 del PIDESC seala en su prrafo primero: "Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia,
incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condicio-
613
la vivienda es un derecho humano, por lo que los tribunales del Estado Mexicano estn obligados a ejercer el control
de convencionalidad al resolver las controversias de esa naturaleza, como las relativas a la rescisin de un con
trato de crdito para vivienda por falta de pago de las amortizaciones correspondientes y, por ende, la prdida del
inmueble as como de las pagadas. Por tanto, a fin de no resolver de manera rigorista, los Jueces deben examinar
la litis natural de manera abierta, o sea, indagar de oficio los motivos de la falta de pago oportuno y poder deter
minar los que lo justifiquen; de ah que no deben aplicar slo las leyes, sino tambin la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos y los tratados o convenciones internacionales que mayor extensin tengan en la pro
teccin o tutela del mencionado derecho".
103
Comit ESCR, Observacin General 4, El Derecho a una Vivienda Adecuada. (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto).
E/1991/23 (1991), de 13 de diciembre de 1991, prr. 7.
nes de existencia".104 El Comit ESCR en su Observacin General No. 4 sobre el derecho a una
vivienda adecuada, rescat el concepto de vivienda que reconoci la Comisin de Asen
tamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda adecuada, el cual:
104
ONU. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, supra nota 6, art. 11.1.
105
Comit ESCR, Observacin General 4, El Derecho a una Vivienda, supra nota 103, prr. 7.
106
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un
Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discriminacin en este Contexto, Miloon Kothari. E/CN.4/2001/51,
25 de enero de 2001. prr. 8.
3. Obligaciones del derecho a la vivienda adecuada
La obligacin de respetar requiere que los Estados se abstengan de una injerencia directa o
indirecta en el disfrute del derecho a una vivienda adecuada. Por ejemplo, los Estados deben
abstenerse de efectuar desalojos forzosos y demoler viviendas; de denegar la seguridad de
tenencia a determinados grupos; de imponer prcticas discriminatorias que limiten el acceso
de la mujer y su control sobre la vivienda, la tierra y el patrimonio; de transgredir el derecho
a la privacidad y la proteccin del hogar; de denegar la restitucin de la vivienda, la tierra y el
patrimonio a determinados grupos; y de contaminar los recursos hdricos.
La obligacin de proteger exige que los Estados impidan la injerencia de terceros en el dere
cho a una vivienda adecuada. Los Estados deben adoptar legislacin u otras medidas para
cerciorarse de que los actores privados verbigracia, los propietarios de viviendas, los promo
tores inmobiliarios, los propietarios de tierras y las empresas cumplan las normas de dere
chos humanos relativas al derecho a una vivienda adecuada. Los Estados deben, por ejemplo,
reglamentar los mercados de la vivienda y los arrendamientos de manera de promover y
proteger el derecho a una vivienda adecuada; garantizar que los bancos y las instituciones
financieras concedan financiacin para la vivienda sin discriminacin; asegurar que el sumi
nistro privado de agua, saneamiento y otros servicios bsicos conexos no ponga en peligro
su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad; velar por que esos servicios no
La obligacin de realizar comporta la exigencia de que los Estados adopten las medidas
legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales, de promocin y de otro tipo que
sean apropiadas para la realizacin plena del derecho a una vivienda adecuada.
Los Estados deben, por ejemplo, adoptar una poltica o plan de vivienda nacional que: 615
defina los objetivos de desarrollo del sector vivienda, centrndose en los grupos desfavore-
cidos y marginados; determine los recursos disponibles para lograr esos objetivos; describa
el modo ms econmico de utilizarlos; exponga las responsabilidades y plazos para la apli
cacin de las medidas necesarias; d seguimiento a los resultados; y asegure recursos
adecuados para los casos de violaciones.
afectados.
616
107
Comit ESCR, Observacin General 4, El Derecho a una Vivienda, supra nota 103, prr. 8.
sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminacin de desechos,
de drenaje y a servicios de emergencia.
Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraa la vivienda debe
ran ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfaccin de
otras necesidades bsicas. Los Estados Partes deberan adoptar medidas para garan
tizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con
los niveles de ingreso. Los Estados Partes deben crear subsidios de vivienda para los
que no pueden costearse una vivienda, as como formas y niveles de financiacin que
correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el
principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debe proteger por medios ade
cuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alqui
leres. En las sociedades en que los materiales naturales constituyen las principales
fuentes de material de construccin de vivienda, los Estados Partes deberan adoptar
medidas para garantizar la disponibilidad de esos materiales.
Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofre
cer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del fro, la humedad, el
calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de
Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho.
Debe concederse a los grupos en situacin de desventaja un acceso pleno y soste
nible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debera garantizarse 617
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos fue interpretada por la Comisin
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos en el caso del Centro de accin para los
108
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, prr. 182.
derechos econmicos, sociales contra Nigeria donde determin que el derecho a una vivienda
adecuada no estaba reconocido explcitamente en la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos, pero
En sus informes finales, la Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada
como Elemento Integrante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a
la No Discriminacin en este Contexto ha desarrollado estndares internacionales sobre el
estatus jurdico y el contenido del derecho a una vivienda adecuada;110 la carencia de
hogar;111 los desalojos forzosos;112 la actual crisis financiera, econmica, y de la vivienda;113 los
mega proyectos y su efecto en el derecho a una vivienda adecuada;114 el acceso al agua y el
saneamiento como elementos del disfrute del derecho a una vivienda adecuada,115 las
109
African Commission on Human and Peoples Rights. Communication 155/196, Caso Centre Action for Economic,
Social Rights vs. Nigeria (comunicacin 155/96), 29 de julio de 2010, prr. 212.
110
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la vivienda, supra nota 106.
111
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un
Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discriminacin en este Contexto, Miloon Kothari. E/CN.4/2005/48, 3 de
marzo de 2005.
112
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un
Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discriminacin en este Contexto, Miloon Kothari. E/CN.4/2004/48,8 de
marzo de 2004.
113
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un
Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discriminacin en este Contexto, Raquel Rolnik. A/HRC/13/20, 18 de 619
diciembre de 2009.
114
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un
Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discriminacin en este Contexto, Raquel Rolnik. A/65/261, 9 de
agosto de 2010.
115
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un
Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discriminacin en este Contexto, Miloon Kothari. E/CN.4/2003/5,3 de
marzo de 2003.
116
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un
Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discriminacin en este Contexto, Raquel Rolnik. A/HRC/19/53, 26 de
diciembre de 2011.
117
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un Nivel de
Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discriminacin en este Contexto, Raquel Rolnik. A/67/289, 10 de agosto de 2012.
VI. Conclusiones
Finalmente, es importante comprender que el DIDH viene incorporando desde hace varias
dcadas, una pluralidad de estndares normativos tendentes a promover y garantizar
los derechos econmicos, sociales y culturales. El Poder Judicial debe adoptar mecanismos
Omar Gmez Trejo
de apertura a la deliberacin, hacerse llegar de opiniones crticas, el reenvo a los otros pode
620 res, con la finalidad de ir construyendo mejores estndares de vida confrontando la desigual
dad que impera en la sociedad mexicana.
Criterios Jurisprudenciales
1. Nacionales
2. Internacionales
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretacin de la Sen
tencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C
No. 142. 621
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de
2006 Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio
nes y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
Comit ESCR, Observacin General 4, El Derecho a una Vivienda Adecuada. (prrafo 1
del artculo 11 del Pacto). E/1991/23 (1991), de 13 de diciembre de 1991, prr. 7.
Comit ESCR. Observacin General No. 14 (2000). El Derecho al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales). E/C.12/2000/4 de 11 de agosto de 2000.
Comit ESCR. Observacin General No. 15, El Derecho al Agua (artculos 11 y 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). E/C.12/2002/11, de 20 de
enero de 2003.
Comit ESCR. Observacin General No. 20. La No Discriminacin y los Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales (artculo 2, prrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/20 de 2 de julio de 2009.
Informe del Relator Especial sobre una Vivienda Adecuada como parte del Derecho a un
Nivel de Vida Adecuado, Miloon Kothari (E/CN.4/2002/59), presentado de conformi-
dad con la resolucin 2001/28 de la Comisin de Derechos Humanos de la Organiza-
cin de las Naciones Unidas, de 20 de abril de 2001.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler. A/56/210
23 de julio de 2001.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler, de confor
midad con la resolucin 2000/10. E/CN.4/2002/58, 10 de enero de 2002.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler. A/57/356,
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler. A/58/330,
28 de agosto de 2003.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler de confor
midad con la resolucin 2000/10, E/CN.4/2004/10, 9 de febrero de 2004.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler. A/59/385,
27 de septiembre de 2004.
623
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler, A/60/350,
12 de septiembre de 2005.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler, A/62/289,
22 de agosto de 2007;
Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentacin, Jean Ziegler, A/HRC/7/5,
10 de enero de 2008;
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Paul Hunt, presentado de conformidad con la
resolucin 3003/31. E/CN.4/2003/58,13 de febrero de 2003.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Paul Hunt, presentado de conformidad con la
resolucin 3003/31. E/CN.4/2004/49,16 de febrero de 2004.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Paul Hunt, presentado de conformidad con la
resolucin 3003/31. E/CN.4/2005/51,14 de febrero de 2005.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Paul Hunt, presentado de conformidad con la
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Paul Hunt. A/HRC/4/28,17 de enero de 2007.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Paul Hunt. A/HRC/7/11, 31 de enero de 2008.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Anand Grover. A/HRC/11/12, 31 de marzo de 2009.
625
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Anand Grover. A/HRC/14/20, 27 de abril de 2010.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Anand Grover. A/HRC/18/37, 4 de julio de 2011.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Anand Grover. A/66/254, 3 de agosto de 2011.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Anand Grover. A/HRC/20/15, 10 de abril de 2012.
Informe del Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del ms Alto
Nivel Posible de Salud Fsica y Mental, Anand Grover. A/67/302, 13 de agosto de 2012.
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Inte
grante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discrimina-
cin en este Contexto, Miloon Kothari. E/CN.4/2001/51, 25 de enero de 2001.
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Inte
grante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discrimina
cin en este Contexto, Miloon Kothari. E/CN.4/2003/5,3 de marzo de 2003.
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Inte
grante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discrimina
cin en este Contexto, Miloon Kothari. E/CN.4/2004/48,8 de marzo de 2004.
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Inte
grante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discrimina-
cin en este Contexto, Miloon Kothari. E/CN.4/2005/48,3 de marzo de 2005.
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Inte
grante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discrimina-
cin en este Contexto, Raquel Rolnik. A/HRC/13/20, 18 de diciembre de 2009.
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Inte
Omar Gmez Trejo
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Inte
grante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discrimina
cin en este Contexto, Raquel Rolnik. A/HRC/19/53, 26 de diciembre de 2011.
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Inte
grante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado, y sobre el Derecho a la No Discrimina
cin en este Contexto, Raquel Rolnik. A/67/289, 10 de agosto de 2012.
African Commission on Human and Peoples Rights. The Social and Economic Rights
Action Center and the Center for Economic and Social Rights v. Nigeria, comunica
cin No. 155/96.
627
Derecho a un
medio ambiente sano
Gustavo Adolfo ALANIS ORTEGA*
* Es Licenciado en Derecho y LLM por American University. Es Presidente del Centro Mexicano de Derecho
Ambiental, A.C.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Componentes del derecho a un medio ambiente sano.
III. Proteccin judicial del derecho a un medio ambiente sano. IV. El derecho a un medio
ambiente sano en el mbito internacional. V. Conclusiones.
I. Introduccin
E l prrafo cuarto del artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi
canos establece el derecho de toda persona a un medio ambiente sano para su desarrollo y
bienestar y que el Estado garantizar el respeto a dicho derecho. Nos encontramos con diver
sas dificultades en el anlisis del derecho al medio ambiente sano, as como en dotarlo de
contenido y obtener una definicin, lo que de hecho se traduce en una falta de justiciabi
lidad de dicho derecho.
Derecho de defensa
Derecho a la proteccin y conservacin
Derecho de informacin, consulta y participacin
Derecho a la remediacin y compensacin, as como a la mejora
Esto es, el derecho humano a un medio ambiente sano significa diversidad de efectos y
modalidades, requiere acciones positivas y/o negativas, acciones de abstencin, de protec-
cin, de informacin, participacin e informacin, para su debida proteccin y goce.
Cabe destacar, que de conformidad con el sistema jurdico nacional y en virtud de su carcter
de derecho fundamental, existe la obligacin de realizar una interpretacin armnica y siste-
mtica con el resto del ordenamiento, de los derechos humanos e instrumentos internacio-
nales, siempre teniendo presente la fuerte vinculacin y relacin que existe entre los derechos
fundamentales y la correspondencia y reciprocidad de unos con otros.
Gustavo Adolfo Alanis Ortega
Nuestro mximo Tribunal Constitucional seala que el derecho a un medio ambiente sano,
como derecho fundamental y garanta individual consagrada el artculo 4o. de la Constitucin
632 Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se debe entender como un poder de exigencia y
un deber de respeto erga omnes a preservar el entorno ambiental. Esto es, la no afectacin ni
lesin y, al mismo tiempo como la obligacin correlativa de las autoridades de vigilancia,
conservacin y garanta de que sean atendidas las regulaciones pertinentes. Contina sea-
lando que dicho derecho
Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano. De esta Conferencia surgi
el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), el cual, se dio la tarea
Derecho a un
633
de cooperar con los pases miembros para resolver los problemas de contaminacin, tanto
regionales como subregionales y nacionales, en los terrenos tcnico y econmico-social.
1
Tesis: I.4o.A.447 A (9a.), MEDIO AMBIENTE ADECUADO PARA EL DESARROLLO Y BIENESTAR. CONCEPTO, REGU
LACIN Y CONCRECIN DE ESA GARANTA, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, Tomo XXI, Enero de 2005, p. 1799. Reg. IUS. 179544.
vinculacin esta relacin y en 1987, en el Informe Brundtland, se plantea por primera vez el
tema del desarrollo sostenible, que constituye un importante antecedente de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, llevada a cabo en Ro de Janeiro,
Brasil, en junio de 1992 (primera Cumbre de la Tierra) donde se trat la relacin entre medio
ambiente y desarrollo, y donde se asumi el desarrollo sustentable como objetivo de las
naciones, dando como resultado el establecimiento de una serie de principios que al da de
hoy, rige e influye el sistema jurdico mexicano en materia de proteccin al ambiente. De tal
suerte, que podemos mencionar entre los ms importantes de la Declaracin de Ro, los
siguientes:
PRINCIPIO 10.- El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la par-
ticipacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda.
En el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin
sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la
informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de adop-
cin de decisiones
PRINCIPIO 11.- Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio am-
biente. Las normas, los objetivos de ordenacin y las prioridades ambientales
deberan reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican
Gustavo Adolfo Alanis Ortega
En este contexto, el derecho al medio ambiente sano, no solo incluye los derechos y obliga-
ciones del Estado y de los ciudadanos, tampoco se trata solamente de actuaciones de hacer
o de no hacer, sino que tambin se tiene que tener en cuenta a los propios recursos naturales
y los servicios ambientales que stos brindan, que al ser parte del bien jurdico tutelado, son
los receptores de las acciones y programas que se emprendan, as como de la propia legisla-
cin que vela por su conservacin y proteccin.
635
poder y un proceso judiciales independientes son decisivos para la ejecucin,
el desarrollo y la aplicacin coercitiva del derecho ambiental, y que los miembros
del poder judicial, son asociados imprescindibles para promover el cumplimien-
to, la ejecucin y la aplicacin coercitiva del derecho ambiental internacional y
nacional.
Nuestro sistema jurdico reconoce y retoma que el bien jurdico que se protege es la calidad
del ambiente y el derecho del hombre a una vida saludable y productiva en armona con la
naturaleza, se incorporan al marco jurdico nacional principios internacionales ya aceptados
y se fortalece la participacin ciudadana y se permite al estado cumplir con la garanta consti
tucional que tiene todo individuo a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar, y
es creciente la preocupacin de la sociedad por el dao que da a da se inflige al ambiente,
pero no es suficiente, existe una demanda social de participacin directa en la tutela del am
biente, que requiere del acceso efectivo y sin intermediacin a los tribunales del Poder Judicial,
as como la participacin activa de ste en la resolucin de los conflictos ambientales.
V. Conclusiones
Nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece el deber que tene-
mos de conservar el medio ambiente para las presentes y futuras generaciones, asumiendo
un compromiso para evitar el dao ambiental, atendiendo a los principios de prevencin del
dao y deterioro ambiental.
El reconocimiento Constitucional del derecho a un medio ambiente sano para nuestro desa-
rrollo, es el avance ms significativo que en materia ambiental ha tenido el orden jurdico
Gustavo Adolfo Alanis Ortega
nacional, sin embargo, nos encontramos todava con diversas limitantes, por las que corre el
peligro de quedar slo en una norma "programtica".
636 El derecho a un medio ambiente sano que se integra a los llamados Derechos de Tercera
Generacin, tambin denominados "nuevos derechos", los que adems protegen bienes
tales como el patrimonio histrico y cultural de la humanidad, el derecho a la autodetermi-
nacin, la defensa del patrimonio gentico de la especie humana, entre otros.
El Estado, con la participacin solidaria de la ciudadana, debe contar con polticas pblicas,
que permitan prevenir y mitigar la degradacin ambiental y considerando que el concepto
de salud no se encuentra concebido como la ausencia de enfermedad o incapacidad en el
individuo, sino como un estado de completo bienestar fsico, mental y social, bajo este con-
texto, resulta totalmente procedente la reforma realizada.
Si bien el principal responsable de garantizar este derecho debe ser el Estado; sin embargo,
la preservacin y restauracin del medio ambiente es un asunto de inters pblico, cuyo
cumplimiento requiere que exista una responsabilidad solidaria y participativa aunque dife-
renciada entre el Estado y la ciudadana. Se otorgan derechos, as como responsabilidades y
sanciones en favor de los gobernados para quien provoque dao ambiental, lo que fortalece
la labor del Estado, por lo que de hecho ce establece una corresponsabilidad entre la ciuda-
dana y el Estado en las acciones dirigidas al cuidado del medio ambiente.
637
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
638
Derechos de nias,
nios y adolescentes
Mnica GONZLEZ CONTR*
* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
SUMARIO: I. Introduccin: Algunas dificultades en relacin con los derechos de nias y
nios. II. Los Tratados de Derechos Humanos de Nias, Nios y Adolescentes. III. El Inters
Superior del Nio. IV. El Derecho a la No Discriminacin. V. El derecho a la vida, supervi-
vencia y desarrollo. VI. El derecho a opinar en todos los asuntos que le afectan y a que sean
debidamente tomadas en consideracin sus opiniones. VII. Conclusiones.
L a lectura del artculo 4o. constitucional debera dejar a cualquiera sorprendido, pues,
adems de ser una especie de "cajn de sastre" en el que se han introducido otros derechos
que nada tienen que ver entre s, los prrafos 6, 7 y 8 se refieren a un grupo de individuos cuya
caracterstica distintiva es simplemente la edad. Y resultara extrao tambin porque, por
una parte, algunos derechos enunciados se encuentran reconocidos en otros artculos cons-
titucionales como son salud1 y educacin,2 pero adems se dirige a un grupo especfico
de personas. El artculo 1 constitucional seala, a partir de la reforma de 10 de junio de 2011,
que todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante "la Constitucin" o "CPEUM"), Por
qu entonces el artculo 4o. establece estas distinciones? Ser que las nias y nios no son
personas o, como deca el texto anterior, individuos? Por qu, si se prohbe la discrimi
nacin por motivos de edad expresamente en el artculo 1, se hace esta separacin en el
nios y adolescentes
Derechos de nias,
artculo 4o.?
1
El derecho a la salud se reconoce en el prrafo 3 del mismo artculo 4: "Toda persona tiene derecho a la protec-
cin de la salud."
2 641
El derecho a la educacin est contenido en el artculo 3 constitucional.
Pese a lo anterior, a prcticamente ninguno de los lectores e intrpretes de la Constitucin le
causa extraeza la redaccin de los prrafos 6, 7 y 8 del artculo 4o. constitucional. Incluso se
aprob una reforma a esta disposicin que introduce el "inters superior de la niez"3 cuando
esto era absolutamente innecesario a partir de la reforma de 10 de junio que incorpora los
derechos de la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante CRC) a la proteccin
constitucional, como se explicar ms adelante. Lo anterior es la muestra de algunas dificul-
tades relacionadas con la comprensin de los derechos de nias y nios y la necesidad de
recurrir a los principios para su adecuada interpretacin en el mbito jurdico mexicano.4 Por
ello es necesario analizar lo que subyace en el fondo de esta forma de reconocer e interpretar
los derechos de nias y nios.
Desde las primeras declaraciones de derechos, especialmente con la Declaracin de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano en Francia a finales del siglo XVIII, se estableci como
valor fundamental la autonoma. Por esta razn quedaron excluidos, en un primer momento,
quienes se presupona no tenan la capacidad para el ejercicio de las libertades, como era
el caso de las mujeres, las nias y nios, los esclavos o quienes no tenan una propiedad.5
Durante los dos siglos posteriores se dio un proceso de universalizacin de los derechos,
concedindose un especial valor a la igualdad, que tuvo como consecuencia la incorporacin
de otros titulares, pero el modelo, sustentado en el valor de la autonoma, continu siendo la
base para el pleno reconocimiento y ejercicio de los derechos. Esto significa que el modelo
no vari, sino que se reconocieron a otros actores que podan responder a ste, es decir, se
consider que, por ejemplo las mujeres y las personas pertenecientes a minoras tnicas,
podan actuar con autonoma.
les tanto el federal como los estatales y del D.F. establecen que los "menores de edad"
tienen "incapacidad natural y legal".6 Dejando de lado la discusin sobre esta disposicin y
642
3
Es importante aclarar que la reforma al artculo 4 constitucional fue acompaada de una modificacin a la
fraccin XXIX-P del artculo 73, que reconoce la competencia al Congreso de la Unin para legislar en materia de
infancia. La reforma al artculo 73 era muy necesaria, no as la reforma al artculo 4.
4
Cabe mencionar que esta situacin no es exclusiva de Mxico, sino que en general, en todos los pases hay una
dificultad para comprender adecuadamente los derechos del nio. En este sentido, tanto la legislacin como la
jurisprudencia internacionales son de gran utilidad.
5
En la Declaracin francesa se requera, para ser titular de los derechos, ser varn, adulto y propietario, esta ltima
caracterstica para ser considerado ciudadano, pues se consideraba que quien no tena una propiedad dependa de
alguien ms y por ende no poda ser autnomo.
6
Llama la atencin que, en un sistema jurdico tan positivista como el mexicano se vincule un hecho "natural"
con una consecuencia jurdica. Por otra parte, es importante decir que lo que se asume tan notoriamente como
"natural" siempre debe ser motivo de sospecha, como puede desprenderse de algunas lecciones de la historia,
sus cuestionamientos, es importante comprender que este conjunto de creencias y concep-
ciones es la base de la construccin del sistema jurdico y la razn por la cual a pocos ha cau
sado desconcierto la redaccin del artculo 4o. y la exclusin de ciertos derechos reconocidos
en la Constitucin y en otros tratados y leyes a las personas durante la minora de edad.
Otro aspecto fundamental para comprender los derechos de nias y nios, es que, a diferen-
cia de otros titulares, no tienen derecho a la renuncia en su ejercicio. En la mayora de los
derechos consagrados constitucionalmenteincluidos los contenidos en los tratados se
presupone que la capacidad para desistir de su ejercicio forma parte del contenido mismo
del derecho. As, por ejemplo, la libertad de expresin de una persona adulta supone que
puede decir lo que piensa con las nicas limitaciones contempladas por la ley o, por el con-
trario, decidir no expresar su opinin. En el caso de las personas menores de edad, la mayora
de los derechos se configuran como "derechos obligatorios", es decir, no hay posibilidad de
renunciar a su cumplimento. Casos que ilustran esta caracterstica son el derecho a la educa-
cin (obligacin de asistir a la escuela), a la salud (incapacidad del nio para renunciar a recibir
las vacunas) o a la alimentacin.
Para la adecuada comprensin del artculo 4o., resulta til tambin conocer la trayectoria del
reconocimiento de los derechos de nias y nios en la CPEUM. La primera mencin que se
hace en la Constitucin sobre los derechos de las personas menores de edad es en la reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de marzo de 1980, como resultado del
Ao Internacional del Nio proclamado por la Organizacin de las Naciones Unidas (en ade-
lante "la ONU") en 1979:
Posteriormente, y a raz de la firma y ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del 643
Nio, se reforma nuevamente el artculo, reconociendo la insuficiencia de la redaccin de 1980.
Por primera vez aparece el concepto "nias y nios" adems de que se incorporan algunos
derechos, se establece la obligacin en su garanta de padres, tutores, custodios y subsidia-
riamente del Estado y se hace mencin a la dignidad de la niez.
especialmente si ello es motivo para la negacin o limitacin de los derechos. En el caso de las mujeres, la restric-
cin de los derechos ciudadanos estuvo durante siglos, sustentada en supuestas condiciones y caractersticas
"naturales". Otras formas de negacin de derechos sustentadas en una supuesta condicin "natural" son la escla-
vitud o la eugenesia.
La siguiente gran reforma, curiosamente, no se refiere directamente al artculo 4o., sino que
se produce con la modificacin al artculo 1 constitucional, especialmente en lo que se refiere
al reconocimiento de la jerarqua de los tratados de derechos humanos. No resulta exagera-
do sostener que, si en alguna materia se produjo una gran transformacin, fue precisamente
en el rgimen jurdico de los derechos humanos de las personas menores de edad, pues se
incorpora a la proteccin constitucional los derechos de la CRC, con 54 artculos y una pro-
teccin mucho ms extensa que la contenida en el artculo 4o.
Sin embargo y pese a que, como se ha mencionado, el artculo 1 modifica el marco jurdico
relativo a nias y nios en Mxico, el 12 de octubre se public una reforma a los artculos 4o.
y 73 constitucionales. La actual redaccin del artculo 4o. establece que se velar por el
"inters superior de la niez" y se impone la obligacin de observar este principio en las
polticas pblicas dirigidas a la niez:
En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velar y cumplir con el prin-
cipio del inters superior de la niez, garantizando de manera plena sus derechos.
Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de
alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Este principio deber guiar el diseo, ejecucin, seguimiento y evaluacin de las
poltica pblicas dirigidas a la niez.
Por su parte, el artculo 73 faculta al Congreso de la Unin para legislar en materia de infancia:
Mnica Gonzlez Contr
En contraste, la reforma al artculo 4o. sorprende, debido a que la incorporacin del concepto
de "inters superior de la niez" era absolutamente innecesaria con la reforma del artculo 1.
Pero adems, es un indicio negativo tambin porque deja intocado el reducido listado de
derechos que reconoca desde 2000, poniendo de manifiesto que no se han asumido pro-
bablemente ni siquiera se tiene nocin de las obligaciones mnimas establecidas por los
tratados internacionales y los efectos del reconocimiento de su jerarqua constitucional.
Por estas razones y dado que es ste y no otro el marco jurdico con el que contamos para
este grupo de personas, es indispensable conocer e interpretar adecuadamente los princi-
pios que hasta ahora han sido identificados y explicados por los rganos internacionales de
derechos humanos, as como por los rganos de imparticin de justicia mexicanos.
7
Es importante sealar que se presentaron algunas propuestas integrales de reforma en materia de derechos
humanos que contemplaban el reconocimiento y proteccin de los derechos de nias y nios, una de ellas fue la
planteada por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que puede ser
consultada en la siguiente direccin electrnica. Disponible en: http://www.hchr.org.mx/files/doctos/Libros/
propuestareformaconst.pdf (20 de junio de 2013). Para una reflexin sobre los contenidos de una reforma consti
tucional en materia de derechos de nias y nios puede consultarse: Gonzlez Contr, Mnica; "La reforma cons
titucional pendiente en materia de derechos de nias, nios y adolescentes", Cuestiones Constitucionales. Revista
Mexicana de Derecho Constitucional. Mxico, ao 2009, nm. 20, enero-junio, pp. 239-253.
es la Convencin sobre los Derechos del Nio, que se complementa con algunos tratados
vinculados a ella que conforman el marco internacional de proteccin a los derechos de
las personas durante la infancia y la adolescencia.
La Corte IDH ha reiterado en diversas resoluciones que tanto la CADH como la CRC forman
parte del corpus iuris de proteccin internacional8 y se ha pronunciado sobre las obligacio-
nes de los Estados derivadas de estos tratados. Tambin seala que nias y nios poseen los
derechos que corresponden a todos los seres humanos menores y adultos y tienen ade-
ms derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes espec-
ficos de la familia, la sociedad y el Estado.9
Algo similar ocurre en el mbito interno, pues, pese a que hay legislacin nacional sobre de
rechos de las nias y nios, los rganos jurisdiccionales, especialmente la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN o "la Suprema Corte"), fundamenta con frecuencia
las resoluciones en las que se involucran derechos de nias o nios en las disposiciones de
Convencin sobre los Derechos del Nio y utiliza tambin en su argumentacin las obser
vaciones del Comit de los Derechos del Nio (en adelante "Comit CRC"). Por esta razn, la
Mnica Gonzlez Contr
8
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo, Sentencia de 19 de no-
viembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 194.
9
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, del 28 de agosto de
2002. Serie A No. 17, prr. 54.
10
Ejecutoria: 1a./J. 20/2011 (9a), CONTRADICCIN DE TESIS 115/2010. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER
TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO NOVENO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO SEGUNDO
CIRCUITO, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXIII, Mayo de 2011, p. 129.
Reg. IUS. 22876. La primera cuestin que hay que aclarar es cules son los derechos de los nios protegidos por la
Constitucin. Aunque el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido en tal artculo constitu-
La Convencin sobre los Derechos del Nio fue aprobada por la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas (en adelante "la Asamblea" o la "Asamblea General de
la ONU") en 198911 y ratificada por el Estado mexicano en 1990.12 Este tratado internacional
tiene 54 artculos en los que se reconocen un catlogo amplio de derechos que incluye algu-
nos que no estn reconocidos en la Constitucin como el derecho a la identidad, libertad de
expresin, pensamiento, conciencia y religin, libertad de asociacin, proteccin de la vida
privada, acceso a la informacin, derecho al juego, a la proteccin en contra de la explota-
cin, entre otros. Del mismo documento se desprenden ciertos principios de interpretacin,
como se explicar ms adelante.
La Convencin sobre los Derechos del Nio se complementa con dos protocolos facultativos,
que tambin han sido ratificados por Mxico: 13 Protocolo facultativo de la Convencin sobre
los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de
nios en la pornografa14 y Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
relativo a la participacin de nios en los conflictos armados.15
La misma CRC, al ser un instrumento jurdicamente vinculante, prev los medios de supervi-
sin para su cumplimiento. En el artculo 43 se contempla la creacin del Comit CRC, integra-
do por dieciocho expertos internacionales, que tiene como funcin examinar los progresos
cional, debe precisarse que los derechos fundamentales de los nios no son exclusivamente los enumerados expre
samente en ese precepto. En efecto, uno de los objetivos declarados de dicha reforma fue adecuar el marco constitucional
mexicano a los tratados internacionales en materia de derechos del nio, firmados y ratificados por nuestro pas. Por
esa razn, cualquier interpretacin que se haga del artculo 4o. constitucional tiene que hacerse a la luz de las normas
de derecho internacional en materia de derechos del nio y los criterios de los distintos rganos encargados de su
interpretacin.
11
El primer antecedente en el mbito internacional sobre los derechos de nias y nios es la Declaracin sobre los
Derechos de Ginebra de 1924 de la Sociedad de Naciones, seguida por la Declaracin sobre los Derechos del
Nio de 1959 y finalmente la Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada por la Asamblea General de la ONU.
12
La Convencin sobre los Derechos del Nio fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de
nios y adolescentes
Derechos de nias,
noviembre de 1989 tras diez aos de trabajo. La iniciativa, promovida por Polonia, originalmente pretenda simple-
mente dar a la Declaracin de 1959 el carcter de convencin y establecer ciertos mecanismos para su implemen-
tacin, sin embargo, el proyecto se convirti en la elaboracin de un instrumento distinto y con una concepcin
647
novedosa del nio y de sus derechos. La Convencin sobre los Derechos del Nio fue ratificada por Mxico el 21 de
septiembre de 1990; entr en vigor para nuestro pas el 21 de octubre de 1990 y fue publicada en el Diario Oficial
de la Federacin el 25 de enero de 1991.
13
En materia de justicia para adolescentes hay otros instrumentos internacionales, aunque stos, por su naturale-
za, no son ratificados por los Estados: Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia
juvenil, tambin llamadas Reglas de Beijing (28 de noviembre de 1985); Las Reglas de las Naciones Unidas para la
proteccin de los menores privados de libertad (14 de diciembre de 1990); y Las Directrices de las Naciones Unidas
para la prevencin de la delincuencia juvenil, conocidas como Directrices de Riad (14 de diciembre de 1990).
14
AGONU. Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitu-
cin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa. Resolucin A/RES/54/263. 25 de mayo de 2000. Entr en vigor
el 18 de enero de 2002.
15
AGONU. Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los
conflictos armados. Resolucin A/RES/54/263. 25 de mayo de 2000. Entr en vigor el 12 de febrero de 2002.
de los Estados partes en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convencin
sobre los Derechos del Nio y de los protocolos facultativos. Para ello, el artculo 44 obliga a
los Estados a presentar informes peridicos, sobre los cuales el Comit emite un documento
con Observaciones Finales, sealando los avances y los rubros en los que existe an alguna
deficiencia.
Adems de las observaciones a los informes presentados por los Estados, el Comit CRC
emite Observaciones Generales, derivadas del Da de Debate Anual que se celebra en Ginebra.
En stas interpreta diversos artculos de la Convencin, para determinar sus alcances.16 Una
de las ms relevantes, para comprender este tratado internacional, es la Observacin General
5, Medidas generales de aplicacin de la CRC. En este documento el Comit CRC seala la
necesidad de una perspectiva basada en los derechos del nio para garantizar la aplicacin
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sobre la base de los principios generales
identificados por este rgano: inters superior del nio, no discriminacin, derecho a la
vida, a la supervivencia y al desarrollo y derecho a opinar en todos los asuntos que le afec-
tan y a que sean debidamente tomadas en consideracin sus opiniones.
tan para las personas menores de edad. La condicin de "derechos obligatorios" y la "inca
pacidad natural y legal" hacen particularmente relevante la adecuada interpretacin de la
648 Convencin de los Derechos del Nio y de la Constitucin. Por esta razn, se entrar al anli-
sis del significado y alcances de cada uno de estos principios.
16
El Comit CRC ha emitido observaciones generales durante los ltimos 10 aos sobre los siguientes temas:
educacin, instituciones de derechos humanos, VIH sida, salud de los adolescentes, medidas generales de aplicacin
de la Convencin, menores no acompaados, primera infancia, castigo corporal, nios con discapacidad, justicia de
menores, el derecho a ser odo y a ser protegido en contra de cualquier forma de violencia. Las observaciones del
Comit pueden ser consultadas en la siguiente direccin electrnica: http://www2.ohchr.org/english/bodies/
crc/comments.htm (20 de junio de 2013).
17
Comit CRC, Observacin general No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio. CRC/GC/2003/5. artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44, 2003, pp. 8 y 9.
Los principios generales han sido tambin reconocidos en el mbito interno por la Primera
Sala al resolver la Contradiccin de tesis 47/2006 en donde vincula los derechos de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio con la dignidad humana:
Sin duda alguna el principio del inters superior del nio es el ms conocido y utilizado, tanto
en la legislacin como en la aplicacin de los derechos de nias y nios, sin embargo, su
formulacin abierta tiene el riesgo de ser interpretado de muy diversas maneras. Tambin
se advierte, incluso en algunas resoluciones judiciales, que su recurrente utilizacin lo ha
convertido en una especie de "frmula mgica" vaca que justifica cualquier argumentacin.
Parecera que simplemente con invocar el "inters superior del nio" se estn protegiendo
sus derechos. Nada ms lejos de una adecuada comprensin de los derechos, por ello es
necesario entrar a su anlisis con base en lo establecido por los instrumentos internaciona-
les, la ley y la jurisprudencia.
Artculo 3. 649
1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administra-
tivas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio.
El Comit CRC ha sealado, respecto de este principio, que implica la adopcin de medidas
activas por parte de todas las autoridades, as como el estudio sistemtico de cmo los
derechos y los intereses del nio se ven afectados o se vern afectados por las decisiones y
las medidas que adopten. Es decir, el principio debe interpretarse de la manera ms amplia,
no solamente en lo que tradicionalmente se ha entendido que atae a la nia o nio.
El "inters superior del nio" aparece en otras disposiciones de la Convencin de los Derechos
del Nio (artculos 9, 18, 20, 21, 37 y 40), as como en el artculo 4o. constitucional (recin
reformado) y el artculo 18 en lo relativo a la justicia para adolescentes. Otras leyes mexi
canas, en especial la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes,
resaltan la importancia de este principio.
Por otra parte, ha sido interpretado tambin como la formulacin de un derecho de priori-
dad de nias y nios frente a los adultos. Esto supone que si se encuentran en conflicto el
derecho de una persona mayor de edad frente al derecho de una persona menor de edad,
el segundo debe desplazar al primero.
Es importante destacar que la Convencin de los Derechos del Nio otorga un valor distinto
al inters superior en materia de adopcin. En efecto, mientras que en el artculo 3 seala
que ser "una consideracin primordial", en el artculo 21 establece que en materia de adop-
cin los Estados deben velar por que el inters superior del nio ser "la consideracin pri-
mordial". Esta aclaracin resulta pertinente dado que es fundamental para los ejercicios de
ponderacin que en muchas ocasiones exige la aplicacin de los derechos de nias y nios,
pues la fuerza que reconoce a la prioridad en materia de adopcin es mucho mayor que en
otros asuntos que afectan tambin la vida de los nios.18
cias que la prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad
de satisfaccin de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos
650 en la interpretacin de todos los dems derechos de la CRC cuando el caso se refiera a me-
nores de edad.19
18
As lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en los argumentos de la sentencia correspon-
diente a la Ejecutoria: P. XIX/2011 (9a), ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 2/2010. PROCURADOR GENERAL DE LA
REPBLICA, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXII, Diciembre de 2010,
p. 991. Reg. IUS. 22553: Es cierto que tratndose de la institucin civil de la adopcin, los derechos de los menores sujetos
a adopcin se encuentran en posicin prevalente frente al inters del adoptante u adoptantes, dada precisamente, esa
proteccin constitucional especial de los nios y nias (p. 131 prr. 314).
19
Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, Serie
C No. 130, prr. 13; Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
La Corte IDH ha argumentado que las medidas especiales de proteccin a las que hace refe-
rencia el artculo 19 de la CADH deben comprenderse en el contexto de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, en especial en lo referente a no discriminacin, nios privados de su
medio familiar, garanta de supervivencia y desarrollo, derecho y reinsercin social de los nios
vctimas de explotacin o abandono.20
Por otra parte, este tribunal valora tambin que las violaciones a los derechos humanos, cuan
do las vctimas son menores de edad, revisten una gravedad especial, ya que sus derechos
son reconocidos no slo en la CADH, sino tambin en la CRC y otros documentos amplia-
mente reconocidos por la comunidad internacional.21 En la proteccin de estos derechos
rige el principio del "inters superior del nio"22 y la obligacin del Estado de garantizar el
acceso a todo lo necesario para su desarrollo.
La Corte IDH ha destacado tambin que una nia o nio puede ser considerado vctima an a
pesar de no haber experimentado personalmente la violacin a los derechos humanos, sino
como consecuencia del sufrimiento y algunos cambios, por ejemplo, en el caso de nios ind
genas desplazados por violaciones a los derechos de sus padres.23 En este sentido, se sostie-
ne la obligacin del Estado respecto de garantizar que los nios indgenas puedan vivir de
acuerdo con su propia cultura, religin e idioma.24
y Costas, Sentencia de 25 de mayo de 2010, Serie C No. 212, prr. 164; Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo
Algodonero") Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 16 de noviembre de 2009,
Serie C No. 205, prr. 408; Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, 651
Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 184.
20
Corte IDH. Caso de las "Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana, supra nota 20, prrs. 195-196; Corte IDH.
Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras, Sentencia de 21 de septiembre de 2006, Serie C No. 152, prr. 114.
21
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras, supra nota 21, prr. 113; Corte IDH. Caso de las Masacres
de Ituango Vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148, prr. 244; Corte IDH. Caso de los Hermanos
Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 110, prr. 162.
22
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio
de 2004. Serie C No. 110, prr. 163.
23
Corte IDH, Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 31 de agosto de 2010, Serie C No. 216, prr. 138.
24
Corte IDH, Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 20, prr. 167.
25
Corte IDH Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155, prr. 177.
El inters superior del nio ha sido el principio ms ampliamente desarrollado por la Supre-
ma Corte, en concreto por la Primera Sala, que desde hace algunos aos le haba reconocido
un rango constitucional recurriendo a la interpretacin y a la exposicin de motivos de la
reforma al artculo 4o.,26 as como a los criterios de los rganos internacionales encargados de
la aplicacin de la Convencin, especialmente las resoluciones de la Corte IDH, el Comit
CRC y su mencin en la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescen-
tes.27 A partir de la reforma al artculo 1 constitucional y, posteriormente, del artculo 4o., ha
quedado plenamente definida la jerarqua de este principio.
La Primera Sala ha argumentado en diversas resoluciones que el principio tiene una doble
funcin: justificativa y directiva.
En tanto principio normativo, el inters superior del nio tiene una funcin justi-
ficativa y una funcin directiva. Por un lado, sirve para justificar todos los dere-
chos que tienen como objeto la proteccin del nio. Por otro lado, constituye un
criterio orientador de toda produccin normativa, entendida en sentido amplio,
relacionada con los derechos del nio, lo que incluye no slo la interpretacin y
aplicacin del derecho por parte de los jueces, sino tambin todas las medidas
emprendidas por el legislador y las polticas pblicas, programas y acciones es-
pecficas llevadas a cabo por las autoridades administrativas. As, el principio del
inters superior del nio debe informar todos los mbitos de la actividad estatal
que estn relacionados directa o indirectamente con los menores.28
26
Por ejemplo, en la resolucin al Amparo Directo en Revisin 1187/2010. Sentencia definitiva 1 de septiembre
de 2010. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/consultatematica/paginaspub/detallepub.aspx?asuntoid=
652
118366> (20 de junio de 2013) seala lo siguiente: El inters superior del nio es un principio de rango constitucional
implcito en la regulacin de los derechos de los menores previstos en el artculo 4o. Esta interpretacin encuentra res
paldo en un argumento teleolgico: en el dictamen de la reforma constitucional que dio lugar al actual texto del artculo
4o., se reconoce expresamente que uno de los objetivos del rgano reformador de la Constitucin era adecuar el marco
normativo interno a los compromisos internacionales contrados por nuestro pas en materia de proteccin de los dere-
chos del nio.
27
La Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes reconoce en el artculo 3: Son principios
rectores de la proteccin de los derechos de nias, nios y adolescentes: A. El del inters superior de la infancia.
28
Ejecutoria: P. XIX/2011 (9a), supra nota 18; Ejecutoria: 1a./J. 20/2011 (9a), supra nota 10; Amparo Directo en
Revisin 1187/2010..., supra nota 26. Amparo Directo en Revisin 2539/2010. Sentencia definitiva 26 de enero de
2011. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=122334>
(20 de junio de 2013).
29
Amparo Directo en Revisin 2539/2010, supra nota 28.
cuando se trata de personas menores de edad.30 Sobre la base de este criterio, resolvi tam-
bin una contradiccin de tesis en la que declara improcedente la caducidad de la instancia
(de acuerdo con el Cdigo Civil de Veracruz) en los juicios en los que se diriman derechos de
menores de edad.31
Otro efecto procesal derivado del inters superior del nio consiste en considerar que la ad-
misin y desahogo de la pericial en materia de psicologa constituye un acto de imposible
reparacin y, por ende, procede en su contra el juicio de amparo indirecto. Lo anterior debido
a que la Primera Sala, en la Contradiccin de Tesis 115/2010, considera que la admisin de
dicha prueba acarrea la posibilidad de que se vea afectado el derecho a la salud mental de la
nia o nio. En este sentido, argumenta la Sala, la proteccin de los derechos debe hacerse a
travs de medidas reforzadas o agravadas lo que impone al Estado mayores obligaciones
que tratndose de cualquier otro tipo de titulares.33 Por las mismas razones se considera acto
de imposible reparacin en la Contradiccin de tesis 130/2005 la admisin y desahogo de la
prueba testimonial a cargo de los hijos menores de edad en los juicios de divorcio de sus padres.
Otro mbito en el que se aplica este principio en las decisiones jurisdiccionales es en los jui-
cios de prdida de patria potestad por incumplimiento de la obligacin alimentaria, an
nios y adolescentes
Derechos de nias,
30
Ejecutoria: 1a./J. 191/2005 (9a.), CONTRADICCIN DE TESIS 106/2004-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS
TRIBUNALES COLEGIADOS SEGUNDO DEL DCIMO PRIMER CIRCUITO, SEGUNDO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIR-
653
CUITO, TERCERO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, CUARTO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, SEGUN-
DO EN MATERIAS CIVIL Y DE TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO (ACTUALMENTE SEGUNDO EN MATERIA CIVIL DEL
PROPIO CIRCUITO), PRIMERO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO, SEGUNDO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA
Y DE TRABAJO DEL SPTIMO CIRCUITO Y CUARTO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO (ACTUALMENTE TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL MISMO CIRCUITO), EN CONTRA DEL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO
DEL DCIMO OCTAVO CIRCUITO, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXIII,
Mayo de 2006, p. 168. Reg. IUS. 19477.
31
Ejecutoria: 1a./J. 5/2011 (9a.), CONTRADICCIN DE TESIS 199/2010. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBU-
NALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO, AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL SPTIMO CIRCUITO, Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXIII, Marzo de 2011, p. 159. Reg. IUS. 22739.
32
Amparo Directo en Revisin 1187/2010, supra nota 26, Amparo Directo en Revisin 2539/2010, supra nota 28.
33
Esto lo ha sealado la Primera Sala refirindose en concreto al derecho a la salud en Ejecutoria: 1a./J. 20/2011
(9a.), supra nota 10.
cuando ste se haya dado de forma parcial. Lo anterior debido a que este principio obliga al
Estado a adoptar las medidas necesarias para garantizar que los padres cumplan con su obli-
gacin de proporcionar al nio las condiciones de vida necesarias para su desarrollo.34
El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito ha reconocido tambin la
relevancia del principio del inters superior del nio y la Convencin en la modificacin de
la concepcin tradicional de la familia. En la resolucin correspondiente al amparo directo
367/2002 en relacin con la guarda y custodia considera que este concepto supone una
transformacin respecto de la institucin de la patria potestad en el derecho romano en la
Mnica Gonzlez Contr
medida en que se centra en los derechos del nio alejndose de los derechos de los adultos.
El concepto del inters superior, contina el Colegiado, supedita los derechos que pudieran
654 tener los adultos al derecho del nio a ser cuidado y atendido y con ello se entiende que esta
funcin es de orden pblico e inters social.36
34
Ejecutoria: 1a./J. 14/2007 (9a), CONTRADICCIN DE TESIS 47/2006-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBU-
NALES COLEGIADOS DCIMO TERCERO Y OCTAVO, AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXV, Abril de 2007, p. 221. Reg. IUS. 20075.
35
Tesis: 1a./J. 25/2012 (10a.), INTERS SUPERIOR DEL NIO. SU CONCEPTO, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1, p. 334. Reg. IUS. 159897.
36
Ejecutoria: II.3o.C. J/4 (9a.), GUARDA Y CUSTODIA. DEBE DETERMINARSE CONSIDERANDO EL INTERS SUPERIOR
DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES CONFORME A LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XVI, Octubre de 2002, p. 1207. Reg. IUS. 17261.
En resumen, podemos sostener que el principio del inters superior del nio desempea dos
funciones fundamentales de acuerdo con los criterios que se han descrito: en primer lugar,
constituye un criterio de ponderacin que ordena priorizar el derecho del nio sobre el del
adulto en los casos en que as se justifique. Lo anterior puede incluso tener como consecuen-
cia la excepcin en algunas normas procesales cuando en el juicio se involucren derechos de
una nia o nio. Y, en segundo lugar, supone entenderlo como un mandato dirigido a todas
las autoridades y a la sociedad en general sobre la consideracin de los derechos de nias y
nias en las decisiones pblicas, tanto en el mbito administrativo, como legislativo y judi-
cial. Esto conlleva, tal como lo ha sealado el Comit, la adopcin de medidas activas y refor-
zadas para la realizacin plena de cada uno de los derechos. Por esta razn, la vulneracin de
los mismos reviste mayor gravedad y, en consecuencia, genera una obligacin del Estado res
pecto de la restitucin de los derechos y la reparacin del dao.
Artculo 2.
655
2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que
el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa
de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares.
Por su parte, el Comit CRC interpreta este principio como una obligacin de tomar medidas
activas por parte del Estado, incluso con acciones especiales a favor de ciertos grupos de
nios para eliminar las condiciones que llevan a la discriminacin:
Artculo 2.- Obligacin de los Estados de respetar los derechos enunciados en la
Convencin y de asegurar su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin
distincin alguna. Esta obligacin de no discriminacin exige que los Estados
identifiquen activamente a los nios y grupos de nios cuando el reconocimien-
to y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopcin de medidas especia-
les. Por ejemplo, el Comit subraya en particular, la necesidad de que los datos
que se renan se desglosen para poder identificar las discriminaciones existentes
o potenciales. La lucha contra la discriminacin puede exigir que se modifique la
legislacin, que se introduzcan cambios en la administracin, que se modifique
la asignacin de recursos y que se adopten medidas educativas para hacer que cam
bien las actitudes. Hay que poner de relieve que la aplicacin del principio no
discriminatorio de la igualdad de acceso a los derechos no significa que haya que
dar un trato idntico. En una Observacin general del Comit de Derechos Hu-
manos se ha subrayado la importancia de tomar medidas especiales para reducir
o eliminar las condiciones que llevan a la discriminacin.37
656 Un criterio interesante es aquel en el que la Corte Interamericana seala como un elemento
que vulnera el derecho a la no discriminacin, la estigmatizacin en contra de nios y jvenes,
especialmente en condiciones de pobreza, que puede conducir a la violacin de otros dere-
chos, como la libertad e incluso del derecho a la vida:
37
Comit CRC, Observacin General No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44, supra nota 18.
38
Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana, supra nota 20, prr. 134; Corte IDH, Caso
Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico, supra nota 20, prr. 408.
39
Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana, supra nota 20, prrs. 173-4.
La Corte advierte que, en atencin al principio de igualdad ante la ley y no discri-
minacin, el Estado no puede permitir por parte de sus agentes, ni fomentar en
la sociedad prcticas que reproduzcan el estigma de que nios y jvenes pobres
estn condicionados a la delincuencia, o necesariamente vinculados al aumento
de la inseguridad ciudadana. Esa estigmatizacin crea un clima propicio para que
aquellos menores en situacin de riesgo se encuentren ante una amenaza laten-
te a que su vida y libertad sean ilegalmente restringidas.40
El derecho a la vida, supervivencia y desarrollo est contenido en las dos fracciones del ar
tculo 6 de la Convencin sobre los Derechos del Nio:
Artculo 6.
1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la
vida.
2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia
y el desarrollo del nio.
ms amplio, como concepto holstico que abarca el desarrollo fsico, mental, espi
ritual, moral, psicolgico y social del nio. Las medidas de aplicacin deben estar 657
dirigidas a conseguir el desarrollo ptimo de todos los nios.41
La Corte IDH ha reiterado la interpretacin del Comit CRC respecto del derecho al desa-
rrollo, considerando ste como un concepto holstico que incluye los aspectos fsico, mental,
40
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras, supra nota 21, prr. 112.
41
Comit CRC. Observacin general No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, supra nota, 18 artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44
espiritual, moral, psicolgico y social.42 El desarrollo integral constituye precisamente, segn
la propia Corte, el objetivo de los tratados internacionales en la materia:
La Corte IDH sostiene que el derecho a la vida de nias y nios no se agota en la prohibicin
que establece la CADH, sino que supone tambin el proveer de lo necesario para que la vida
revista condiciones dignas.46 Lo anterior conlleva una obligacin del Estado en cuanto al
acceso al agua, alimentacin, salud (incluyendo de forma especial la vacunacin suficiente y
oportuna) y educacin.47 Existe as un deber de adoptar medidas especiales cuando se trata
de personas menores de edad. El incumplimiento de estas medidas, cuando tiene como
consecuencia la muerte de la persona, constituye una violacin del derecho a la vida impu-
table al Estado.48
Mnica Gonzlez Contr
42
Corte IDH, Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112, prr. 161.
43
Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 10, prr. 53.
44
Corte IDH Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 18 de Septiembre de 2003,
Serie C No. 100, prr. 138; Corte IDH, Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per, supra nota 22, prr. 124.
45
Corte IDH, Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per, supra nota 22, prr. 170.
46
Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 10, prr. 87.
47
Corte IDH Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24
de agosto de 2010, Serie C No. 214, prr. 259.
48
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay, supra nota, prr. 260.
y educado por sus padres y a mantener relaciones familiares.49 En este sentido, el Estado tiene
una obligacin de resguardar el papel de la familia en la proteccin del nio y adoptar medi-
das para promover la unidad familiar.50 En caso de conflictos armados, debe hacerse lo posible
por promover la reunificacin del nio con sus padres.51
La Convencin de los Derechos del Nio, como uno de los aspectos ms novedosos, reco
noce el derecho del nio a ser odo en todos los asuntos que le afectan:
Artculo 12.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un rgano.
Este principio ha sido ampliamente desarrollado por el Comit CRC, tanto por la importancia
que tiene, como por la dificultad en su aplicacin debida en buena medida a que tradicional-
mente se ha considerado como incapaces a nias y nios. Por esta razn, adems de tratarlo
en la Observacin relativa a Medidas Generales de aplicacin de la Convencin, ha dedicado la
nios y adolescentes
Derechos de nias,
49
Corte IDH Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C No. 221,
prr. 130.
50
Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 10,
prr. 88; Corte IDH Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 20, prr. 190.
51
Corte IDH Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 20, prr. 191.
52
Comit CRC. Observacin General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, 20 de julio de 2009. CRC/C/
GC/12CRC/C/GC/12.
El derecho del nio a expresar su opinin libremente en "todos los asuntos que
afectan al nio" y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones. Este
principio, que pone de relieve la funcin del nio como participante activo en
la promocin, proteccin y vigilancia de sus derechos, se aplica igualmente a
todas las medidas adoptadas por los Estados para aplicar la Convencin.
La Corte Interamericana en una resolucin reciente en contra del Estado mexicano, reto-
mando lo dicho por el Comit en la Observacin General 12, ha subrayado el derecho de la
nia o nio vctima de una violacin a sus derechos humanos a ser escuchado y a no ser
revictimizado:
ii) asegurar especialmente en casos en los cuales nios o nias hayan sido vcti-
Mnica Gonzlez Contr
53
Comit CRC. Observacin General No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos
del Nio. supra nota 18.
54
Corte IDH Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico, supra nota 24, prr. 201.
En el juicio de amparo 30/2008 la Suprema Corte se pronuncia respecto de la obligacin de
los rganos jurisdiccionales de tomar en consideracin las manifestaciones de los menores
de edad y a la forma en que debe hacerse. Para ello se funda en lo dispuesto por el dere-
cho del nio a ser odo del artculo 12 de la Convencin, que debe ejercerse de manera
progresiva, es decir, conforme al desarrollo de las facultades de la persona. Igualmente este
derecho, en materia familiar, se encentra reconocido en el Cdigo Civil para el Distrito Federal
y en la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.
Se considera que nias, nios y adolescentes pueden aportar elementos al juzgador para re-
solver, especialmente para determinar cul es su inters superior. Por ello, el juzgador debe
tomar en consideracin su opinin aunque, aclara la sentencia de la Primera Sala, debe respetar
se el derecho la voluntad del nio de participar o no en el proceso y la proteccin de su inte-
gridad fsica y psicolgica. Se subraya tambin la necesidad de decodificar su deseo, es decir,
comprender adecuadamente lo que el nio o nia quiere expresar, para ello se recomienda
tambin la asistencia de especialistas. La sentencia desarrolla ampliamente las caractersticas
que debe tener el derecho del nio a ser odo, as como la forma en que debe tomarse en
consideracin esa opinin y los diversos factores que deben ser tomados en cuenta.55
La Primera Sala de la SCJN ha sealado en diversas resoluciones que uno de los derechos que
corresponden a nias y nios es el de ser odo en todos los asuntos que le afectan, pero
puntualizando que este derecho debe ser ejercido de acuerdo con la edad, madurez y capa-
cidad para formarse un juicio propio.56 Reconoce tambin que para proteger adecuadamen-
te a las personas menores de edad en juicio de prdida de patria potestad es necesario
escuchar a todas las partes, incluido a la nia o nio de que se trate.57
VII. Conclusiones
nios y adolescentes
Derechos de nias,
Aunque ciertamente los principios descritos y la interpretacin por parte de los organismos
y tribunales internacionales son de gran utilidad en la aplicacin de los derechos de nias y 661
55
Por cuestiones de espacio no es posible incluir en este trabajo lo expuesto en la sentencia, pues detalla de
manera precisa el derecho, vinculndolo con las etapas del desarrollo y otros aspectos relevantes. Los elementos
vertidos en la sentencia de amparo 30/2008 constituyen una herramienta til para el desahogo de las intervencio-
nes de nias, nios y adolescentes en los juicios familiares.
56
Ejecutoria: 1a./J. 33/2009 (9a.), CONTRADICCIN DE TESIS 60/2008-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SE-
GUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO PRIMER CIRCUITO Y EL TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGSIMO CUARTO
CIRCUITO, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXX, Septiembre de 2009,
p. 164. Reg. IUS. 21742.
57
Amparo Directo en Revisin 61/2005. Sentencia definitiva 9 de marzo de 2005. Disponible en: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=71209> (20 de junio de 2013).
nios, el proceso apenas comienza. Debe continuar la discusin sobre el diseo de los dere-
chos y sus mecanismos de justiciabilidad, por ello, en modo alguno debemos pensar que
con los principios hemos solucionado el problema y las tensiones con la concepcin de los
derechos en el estado liberal. Ms bien las medidas generales identificadas por el Comit
CRC deben constituir el punto de arranque para avanzar hacia la creacin de un marco jur-
dico ms claro y eficaz. En este sentido, el derecho del nio a ser escuchado en los asuntos
que le afectan constituye una de las herramientas ms importantes.
Finalmente, parece que el desafo ms complejo consiste en romper con las viejas ideas y
prejuicios sobre las incapacidades de nias y nios que han tenido como consecuencia que
su reconocimiento como titulares de derechos sea ms aparente que real. Ello implica acep-
tar la complejidad del actual marco constitucional y el conocimiento de las dificultades y
obstculos para el ejercicio de los derechos, pero principalmente asumir la tarea de que los
principios rectores de la Convencin sobre los Derechos del Nio deben estar presentes
en cualquier interpretacin en relacin con los derechos de nias, nios y adolescentes. Y, en
algn tiempo, volver a preguntarnos sobre la validez y vigencia de nuestras creencias y asu-
mir la posibilidad de cambiarlas.
Mnica Gonzlez Contr
662
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Ejecutoria: 1a./J. 20/2011 (9a), CONTRADICCIN DE TESIS 115/2010. ENTRE LAS SUS-
TENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO NOVENO CIRCUITO Y
EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO SEGUNDO CIRCUITO, Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXIII, Mayo de 2011,
p. 129. Reg. IUS. 22876.
Ejecutoria: 1a./J. 5/2011 (9a.), CONTRADICCIN DE TESIS 199/2010. ENTRE LAS SUS-
TENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO, AMBOS EN
MATERIA CIVIL DEL SPTIMO CIRCUITO Semanario Judicial de la Federacin y su Gace-
ta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXIII, Marzo de 2011, p. 159. Reg. IUS. 22739.
Tesis: 1a./J. 25/2012 (10a.), INTERS SUPERIOR DEL NIO. SU CONCEPTO, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XV, Diciembre de
2012, Tomo 1, p. 334. Reg. IUS. 159897.
Mnica Gonzlez Contr
2. Internacionales
664
Corte IDH. Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.
Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de
Septiembre de 2003. Serie C No. 100.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110.
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C
No. 112.
Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de
septiembre de 2005. Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de
2006 Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre
de 2006. Serie C No. 152.
Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
Serie C No. 155.
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras ("Campo Algodonero") Vs. Mxico. Excepcin Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C
No. 205.
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
nios y adolescentes
Derechos de nias,
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febre-
ro de 2011 Serie C No. 221.
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02
del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
Comit CRC. Observacin general No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4o. y 42 y prrafo 6 del artculo 44, 2003,
pp. 8-9. CRC/GC/2003/5.
Comit CRC. Observacin General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, 20 de
julio de 2009. CRC/C/GC/12CRC/C/GC/12.
Mnica Gonzlez Contr
666
Comentario al
Artculo 4o. prrafo 9
Constitucional
Jorge SNCHEZ CORDERO*
* Doctor en Derecho por la Universidad Panten-Assas. Miembro del Consejo de Direccin del Instituto Internacio-
nal para la Unificacin del Derecho Privado. (UNIDROIT)
SUMARIO: I. Introduccin. II. Nociones bsicas de la reforma constitucional. III. Las con-
secuencias de legalidad de la reforma.
I. Introduccin
La reforma le da una expresin jurdica a los vnculos existentes entre la cultura y Estado
mexicano y la forma como stos deben de interactuar; reconoce que la cultura y el derecho
comparten trayectorias sociales paralelas y que se encuentran como nociones mutuamente
Artculo 4o. prrafo 9 Constitucional
1
Stavenhagen, Rodolfo, "Derechos Culturales: El punto de vista de las Ciencias Sociales", en Niec, Halina (ed.),
A favor o en contra de los derechos culturales? Compilacin de ensayos en conmemoracin del cin cuentenario de 669
la declaracin universal de derechos humanos. UNESCO, Los Derechos Humanos en Perspectiva, 2001. p. 45.
Los medios de transferencia cultural han variado histricamente en nuestro pas y estn rela-
cionados con el sistema poltico y econmico, de tal manera que si se produce un cambio en
los contenidos culturales de nuestra sociedad, puede considerarse este hecho como una
fuente de cambios sociales. La cultura en este sentido no es slo un conjunto de conocimien
tos, artes y tcnicas que se adquiere a travs del aprendizaje, sino que implica una verdadera
conformacin de la personalidad de los individuos al imbuirles las pautas de conducta y el
sistema de valores vigentes en una determinada sociedad. En la Conferencia Mundial sobre
Polticas Culturales de 1982 celebrada en Mxico, se impuls una nueva dimensin de cultu-
ra ms all de los ejes tradicionales de las bellas artes y el patrimonio cultural material; a ellos
se le agregaron los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tra-
diciones y las creencias.2 El acceso a la cultura que introduce la reforma, representa por lo
tanto no solamente el acceso a los bienes y servicios, sino tambin la oportunidad de elegir
un modo de vida colectivo que sea pleno, satisfactorio, valioso y valorado, en el que la exis-
tencia humana pueda florecer en su integridad;3 significa finalmente su integracin a nuestro
sistema social.
1. La constitucionalizacin de la cultura
Desde su texto inicial, la Constitucin de 1917 lleg a disponer en su artculo 3o. que la edu-
cacin en Mxico debera ser nacional para acrecentar la cultura nacional y que el Estado
Jorge Snchez Cordero
2
Vase la Conferencia Intergubernamentales sobre Polticas Culturales en Europa (Helsinski 1972); Conferencia
Intergubernamental sobre Polticas Culturales en Asia (Yogyakarta, 1973); Conferencia Intergubernamental sobre
Polticas Culturales en frica (Accra, 1975); Conferencia Intergubernamental sobre Polticas Culturales en Amrica
Latina y el Caribe (Bogot, 1978) y finalmente la Declaracin Final sobre Polticas Culturales. Adoptada por la Confe
rencia Mundial sobre Polticas Culturales en Mxico el 6 de agosto de 1982. (MONDIACULT).
3
Gonzlez Moreno, Beatriz. Estado de Cultura, Derechos Culturales y Libertad Religiosa. Madrid, Civitas, A Thomson
Company, 2003. p. 70.
La constitucionalizacin de la "cultura", conforme a la reforma, implica una visin plena y
articulada de los diversos fenmenos que conlleva lo "cultural" y resulta ser una catalizadora
en la valoracin pblica de la cultura. Con la reforma la nocin de cultura despliega toda su
plenitud a travs de una funcin totalizadora: el acceso y fomento al patrimonio cultural
material e inmaterial, la dimensin pblica de los ciudadanos frente al Poder Pblico, y la
sntesis de la totalidad de los diversos contenidos que provienen de la nocin tnica de cul-
tura, como derecho a la diferencia. Es claro, que la nocin de cultura en el texto constitucio-
nal resulta ser una nocin abierta o poliforme, lo es porque es una nocin holstica que
considera diferentes realidades como una totalidad.
a. El Estado de Cultura
La proteccin de los bienes culturales es slo un componente del sistema cultural. La Cons-
titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o "Constitucin") est
pues en lo sucesivo animada por una dimensin cultural genrica: los elementos del "Estado
de Cultura", las libertades especficas de la cultura, la proteccin de bienes culturales y las
clusulas expresas sobre el patrimonio cultural. El Estado nacional mexicano al definirse lo
es ahora tambin por sus culturas que preconstituyen un elemento adicional en sus notas
caractersticas.
El "Estado de Cultura" es el que rescata la importancia del elemento cultural a travs del
arraigo de la democracia cultural4 y adquiere ahora la misma trascendencia de los otros tres
sintagmas: Estado de derecho, Estado democrtico y Estado social, pero con una significa-
cin especfica: "es el principio humanizador de la accin del Estado".5 Hemos de ser claros: la
reforma introduce tardamente en nuestro sistema legal el sintagma del "Estado de Cultura".
Artculo 4o. prrafo 9 Constitucional
El "Estado de Cultura" tiene como propsito especfico asumir como obligaciones esenciales
del Estado, la promocin, el desarrollo y el progreso cultural de la colectividad.6
Comentario al
La literatura contempornea7 identifica los fundamentos del "Estado de Cultura" en los prin- 671
4
Our Creative Diversity. Report of the World Commission on Culture and Development. EGPRIM, 1995. p. 240.
5
Prieto De Pedro, J. Jess, Cultura, Culturas y Constitucin. Madrid, Congreso de los Diputados. Centro de Estudios
Constitucionales, 1995. p. 223.
6
Huber, Ernst Rudolf, Zur Problematik des Kultursaats. Germany, J.C. B. Mohr. Tbingen, 1958, p. 26.
7
Spagna Musso, Enrico, Scritti di Diritto Costituzionale. Tomo I. Bologna, Giufrr Editore / Seminario Giuridico Della
Universit di Bologna, Miscellance 31, 2002, p. 422.
enseanza son libres". El Estado mexicano, en tanto que Estado de Cultura, debe garantizar a
partir de la reforma el libre cultivo de la ciencia y su libre transmisin por cualquier va incluso
la docente en todos los grados e instituciones del sistema educativo.8
Los lmites de la cultura en Mxico son ms amplios que los del Estado; al Estado le asiste la
obligacin pblica de contribuir al enriquecimiento cultural y al de su progreso. De ah que
uno de los deberes primarios del Estado9 sea la tutela del patrimonio arqueolgico, histrico,
artstico y del paisaje.10
672 8
Vase al respecto y en sentido contrario la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 23 de enero de 1974 en
el que se sancion a un profesor"por resultar evidente que en sus explicaciones filosficas se atuvo, como l
mismo reconoce, a las ms rigurosa racionalidad cientfica y experimental, con exclusin de toda intervencin divina
en la vida sobrenatural de una persona, as como el origen mismo de la vida, sin que ello sea obstculo el que se
haya podido ajustar a la determinacin de doctrinas cientficas" En la actualidad esta tendencia est totalmente
superada como es de verse en las sentencias. TCE. Pleno. Sentencia 153/1985. Conflicto positivo de competencia 447-1982.
De 7 de noviembre de 1985. BOE nm. 283 de 26 de noviembre de 1985; TCE. Sala Segunda. Sentencia 121/1989.
Recurso de Amparo 1628-1987. De 3 de julio de 1989. BOE nm. 175 de 24 de julio de 1989.
9
Gonzlez Moreno, Beatriz..., op. cit. p. 37.
10
Sandulli, A. M., "La tutela del paesaggio nella Constituzione", Rivista giuridica edilizia, 1967, p. 70.
11
Spagna Musso, Enrico, op cit., p. 431.
12
Ibid., p. 425.
13
Ibid., p. 402.
La libertad cultural
Las libertades culturales haban quedado en Mxico relegadas hasta esta reforma que some-
te, la libertad de la cultura a la tutela constitucional y obliga a los poderes pblicos a una
nueva actitud que al menos, no confronte esta exigencia jurdica. Existe ahora un vnculo
postulante entre el Estado y la cultura que debe insertarse en la naturaleza liberal-democr-
tica de la Constitucin en donde la democracia interacta con la cultura.14 Este vnculo crea una
nueva regulacin compleja y orgnica que responde a los siguientes fundamentos: la pro
teccin genrica de la creacin humana, el reconocimiento de la libertad de la cultura y el de
su desarrollo y la intervencin positiva de los poderes pblicos. La garanta de la participacin
ciudadana preserva tanto sus elementos exteriores, como la de todos sus factores cons
titutivos, pero ahora bajo la tutela constitucional: la libertad de creacin no solamente en su
manifestacin, sino en su formacin. La libertad cultural es sustancialmente diferente que
otras libertades en donde el nfasis est en el individuo: la libertad cultural es esencialmente
una libertad colectiva. La libertad cultural se explica en los derechos de la colectividad; la
libertad cultural es individual por origen, pero colectiva por destino.15
El mbito de la libertad cultural es de una gran riqueza; comprende tanto los derechos de
libres creaciones literarias, artsticas, cientficas y tcnicas, calificadas como libertades intelec-
tuales, as como el producto de esa creacin que sustancia los derechos de autor. A estas
libertades en Mxico, se consideraron inicialmente como parte de la libertad de expresin,
cuando tienen sin embargo especificidades que las singularizan, como es el lenguaje simb-
lico, que difcilmente puede enmarcarse en la tutela constitucional de la libre expresin.
de sustraerla de cualquier situacin subjetiva. El texto constitucional evit hacer una distin-
cin explcita entre la creacin artstica y la cientfica; al hacerlo favoreci su desarrollo en
toda su plenitud; preserva por lo tanto como ejes formativos de la cultura en su sentido ms
amplio al arte y a la ciencia. Igualmente expres la libertad de creacin humana mediante un
Comentario al
concepto jurdico nico y omnmodo ya que arte y ciencia forman un todo de comn acepta 673
cin y proclam al unsono la libertad de creacin del todo y con ello la de sus componentes.16
La libertad de creacin artstica y cientfica resguarda tambin otros intereses fundamentales
que se refieren a diversas opciones, sociales en gnero y polticas en especie.17
14
Ibid., p. 492.
15
Our Creative Diversity, op. cit., p. 25. Vase igualmente Gonzlez Moreno, Beatriz, op. cit., p. 91.
16
Spagna Musso, Enrico, op. cit., p. 461.
17
Ibid., p. 431.
La libertad de creacin lleva implcita la libertad de comunicacin cultural, que asegura la
libre transmisin de la cultura a travs de mltiples manifestaciones, as como la libertad
en la formacin y organizacin, sostenimiento y gestin de organizaciones ad hoc no guber-
namentales.
18
Ibid., p. 471.
19
Ibid., p. 501.
20
Ibid., p. 495.
intrnseco o a la individualizacin del carcter artstico, prescindiendo de la consecucin de
un cierto nivel artstico. De una parte se hubiera negado la proteccin constitucional en
cuanto no fuese una manifestacin artstica exitosa o bien de la otra se hubiere requerido
para la determinacin de su valor artstico de un juicio de valor extremadamente subjetivo y
por consecuencia restrictivo de la tutela constitucional. Esto hubiera abierto un espacio enor
me para la censura.
Es fcil concluir, con base a elementos puramente exteriores, que el arte es un bien espiritual
no definible;21 intentar definirlo equivaldra a sostener, que el valor artstico de una obra es-
tara obligado a expresar un fin, conllevar un objetivo o poseer un carcter esttico, lo que
hara enormemente complicado la efectividad de la tutela constitucional. De igual manera si
se quisiera hacer efectiva la tutela constitucional por la pertenencia de una obra a un gnero
tradicionalmente considerado como artstico22 la pintura, la escultura, la msica, entre otros
se llegara al absurdo de negarle la proteccin constitucional a la creacin humana que no
pudiera satisfacer ortodoxamente cualquiera de los presupuestos de estos gneros.23
El pluralismo cultural
Las consecuencias de la reforma son claras: Cada persona, cada grupo y comunidad cultural
Artculo 4o. prrafo 9 Constitucional
21
Ibid., p. 498.
22
Ibidem.
23
Ibidem.
24
Ibid., p. 499.
25
Our Creative Diversity, op. cit., p. 240.
de los grupos y comunidades culturales. Son estas instituciones las que deben asegurar la
libertad de la cultura, su acceso, su multiplicidad y su progreso.
El nuevo texto, tiene un fin educativo explcito: la enseanza de la tolerancia, pero habra que
agregar otro ms, que es la del "respeto a otras culturas y pueblos". Este respeto vincula la
676 proteccin nacional y la proteccin internacional de bienes culturales y "contribuye a que
el ser humano vaya erguido como ciudadano del Estado y del mundo".27 El patrimonio cul
tural universalmente protegido es manifestacin de multiculturalismo,28 fundamenta el
"universalismo cultural" y es una nocin correlativa de las garantas y pactos universales e
interestatales sobre derechos humanos.
26
Ibid., p. 18.
27
Hberle, Peter, "Verfassungsprinzipien als Erziehungsziele", en Huber, Ernst Rudolf, Festschrift fr, 1981.
28
Our Creative Diversity, op. cit. p. 16.
La reforma parte de que la diversidad cultural es connatural al ser humano; su personalidad
se desarrolla en ambientes y contextos culturales determinados. A estos dos elementos,
habra que agregar el de la dignidad. A partir de la reforma, toda cultura tiene una dignidad
y un valor que deben ser respetados y protegidos.29
Uno de los postulados bsicos del pluralismo cultural radica en los principios de solidaridad
y de lealtad cultural. La funcin de estos principios es desarrollar un deber jurdico de corres-
ponsabilidad de todas las unidades integrantes del sistema jurdico. Los principios de soli
daridad y de lealtad cultural aseguran la unidad necesaria entre el conjunto diverso con la
autonoma de las partes. El contenido de lealtad cultural se articula en la buena fe, como
regla de actuacin de los agentes culturales, para propiciar el funcionamiento eficiente del
sistema jurdico en materia de cultura.
conocer la pluralidad por parte del Estado sin perder su integridad. Las diferencias culturales
677
obligan al reconocimiento del derecho de minoras y de los pueblos indgenas. El pluralismo
cultural es una nota distintiva de las sociedades contemporneas y la identificacin tnica un
valladar para los efectos nocivos de la globalizacin.
29
ONU. Declaracin sobre los Principios de la Cooperacin Cultural Internacional. Adoptada por la Conferencia
General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, reunida en Pars, en su
14.a reunin, en este cuarto da de noviembre de 1966, fecha del vigsimo aniversario del establecimiento de la
Organizacin, art. 1.
30
Spagna Musso, Enrico, op. cit., p. 449.
El progreso de la cultura
2. El desarrollo cultural
678
La intervencin estatal cobra relieve en relacin al principio del desarrollo de la cultura si al
atender una categora especfica de los derechos culturales, la correlaciona con el principio
de la libertad cultural. La intervencin estatal debe admitirse cuando tenga un inters espe-
cfico en el impulso de cualquiera de las manifestaciones culturales, pero siempre en un
mbito de respeto en la aceptacin del principio de la autodeterminacin de la cultura. En el
31
Our Creative Diversity, op. cit., p. 17.
32
Ibid., p. 18.
33
Spagna Musso, Enrico, op. cit., p. 437.
anlisis de contraste de la pluralidad de polticas pblicas culturales debe ponderarse su
desarrollo, sin permitir que alguna obtenga una posicin de privilegio sobre la otra.
3. La identidad cultural
La "cultura" y "las culturas" sin embargo no son privativas del Estado mexicano, sino que le
pertenece a toda la sociedad, y en especial a los grupos o comunidades culturales que
lo integran.
Comentario al
679
4. Los deberes jurdicos del Estado
Con la reforma constitucional, las actividades del Estado deben conceptuarse como debe-
res jurdicos y no como meras proclamas morales. Es en esta perspectiva en donde deben
34
Stavenhagen, Rodolfo, op. cit., p. 27.
35
"Proyecto de Declaracin Sobre Los Derechos Culturales. Apndice C. Derechos Culturales: El punto de vista de
las Ciencias Sociales", en Niec, Halina, op. cit., p. 319.
36
Gonzlez Moreno, Beatriz, op. cit., p. 67.
insertarse los deberes culturales pblicos del Estado mexicano: la promocin y preservacin
de la cultura. Estos deberes pblicos deben ser cumplidos cabalmente, ya que la cultura,
con la educacin, son las que garantizan el libre y pleno ejercicio de la democracia. La cul-
tura y la educacin crean el presupuesto bsico de la libertad de conocer, la capacidad para
decidir y la facultad de discernimiento. La cultura y la educacin constituyen los elementos
primarios para el desarrollo de la personalidad y la libertad ideolgica. De ah proviene el
postulado que consiste en que "el poder de humanizacin y emancipacin de la educacin
y de la cultura debe hacerse accesible a todos los ciudadanos".37
Los "derechos culturales" refieren una vastedad de fenmenos sociales expresivos, funciones
estatales, reglas de derecho de diferente naturaleza y jerarqua, con diferentes grados de
eficacia. Debe tenerse igualmente claro en el espritu que la elaboracin de un modelo para
contenidos sociales, econmicos y culturales que sea comn a los textos constitucionales del
entorno, resulta imposible; cada precepto muestra su pleno significado en su contexto y en
su propio texto.38
La expresin "derechos culturales" exige una definicin de su mbito material de validez, que
justamente por su enorme carcter polmico no est desprovisto de ambigedades. El an-
lisis de los "derechos culturales" se inicia con la precisin de dos constataciones: La primera
refiere a que la cultura ha permeado, bajo diversas formas y expresiones, en amplios sectores
de la sociedad mexicana, especficamente en todos los vehculos de comunicacin y expre-
Jorge Snchez Cordero
680 La segunda constatacin evidencia que el derecho, tambin ha sufrido profundas e impor-
tantes metamorfosis. Debe quedar claro en el anlisis que el derecho inevitablemente es
el reflejo de las aspiraciones, frustraciones, dificultades y costumbres de una sociedad de las
que igualmente participa la cultura. En la medida en que la cultura es una actividad humana,
suscita irremediablemente vnculos jurdicos que se traducen en derechos y obligaciones.
37
Prez Luo, A. E. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitucin. Tercera Edicin, Madrid, Tecnos, 1990,
p. 486 citado por Gonzlez Moreno, Beatriz, op. cit., p. 37, nota al pie 24.
38
Gonzlez Moreno, Beatriz, op. cit., p. 216.
La conclusin es clara: es perceptible una interdependencia y correspondencia entre los de-
rechos culturales y otros derechos que han sido objeto de una mejor sistematizacin como
son los derechos econmicos, y sociales, e incluso los civiles y los polticos; los derechos
culturales empero, carecen de un estatuto jurdico definido, que explicite la extensin de
los derechos y obligaciones y que haga viable un desarrollo jurisprudencial. Ante la ausencia
de una dogmtica propia, los "derechos culturales" conservan an un carcter contingente;39
lo que de ninguna manera acota su dimensin, sino destaca su complejidad.
Es una obviedad sostener que los derechos individuales se explican siempre en contextos
sociales. No lo es afirmar que, a cada individuo, le asisten deberes para su comunidad, en
donde nicamente es posible el desarrollo de su personalidad.41
La determinacin de los sujetos titulares de los "derechos culturales", a quienes les asiste la
legitimidad procesal activa para hacerlos efectivos, est aun sujeta a debate. El carcter colec
tivo de la cultura, determina la complejidad de los derechos culturales; la interrogante es
previsible: son derechos individuales o derechos colectivos. Las respuestas han sido variadas.
Lo que est claro, es que no es una prerrogativa exclusiva del Estado determinar las condicio-
nes para hacerlos efectivos, sino de la sociedad en su conjunto.
quisito para que pueda florecer la libertad cultural individual.43 La libertad cultural se consti-
tuye como una garanta para la libertad in extenso; la libertad cultural protege no solamente
a la colectividad, sino de igual manera los "derechos culturales" de cada individuo. Si bien los
derechos culturales individuales existen independientemente de los colectivos, la existen-
Comentario al
cia de derechos colectivos de libertad cultural, provee de protecciones adicionales a la liber- 681
tad individual.
39
Prieto De Pedro, J. Jess, op. cit., pp. 202 y ss. En el mismo sentido, vase Gonzlez Moreno, Beatriz..., op. cit.,
p. 94.
40
Eberhard, Christoph, Le Droit au miroir des cultures. Pour une autre mondialisation. Droit et Socit. Recherches et
Travaux, 13 Srie Anthropologie, Librairie General de Droit et Jurisprudence, 2006. p. 15.
41
Our Creative Diversity, op. cit., p. 26.
42
Ibidem.
43
Ibid., p. 25.
c. Su dimensin
Resulta ahora una tarea imprescindible consistente en determinar el significado que tendr
ahora en el sistema mexicano la expresin "derechos culturales". Los "derechos culturales"
reclaman a partir de la reforma constitucional, no una simple abstencin del Estado Mexi
cano, sino una accin positiva de ste ltimo para hacer viable su ejercicio.
La legislacin mexicana desarrolla la dogmtica del rgimen jurdico del patrimonio cultural
en dos ejes fundamentales: el valor cultural y el derecho de acceso a la cultura.44 El valor
cultural se identifica en el rgimen jurdico del patrimonio cultural tangible con el inters cul
tural arqueolgico, histrico y artstico y lo hace en la perspectiva del esquema tradicional
del rgimen de propiedad en sus mltiples variantes: la dominalidad pblica o bien privada
sujeta a restricciones importantes de diversa ndole en cuanto a su ejercicio. De esta forma, es
el inters pblico el que legitima la intervencin administrativa.45 En este orden, el valor cultu
ral resulta ser una cualidad inherente del bien cultural que determina su rgimen patrimonial.
44
Ibid., p. 217.
45
Gonzlez Moreno, Beatriz, op. cit., p. 217.
46
Spagna Musso, Enrico, op. cit., p. 558.
47
Ibidem.
48
Elsegui Itxaso, Mara. Derechos Humanos y Pluralismo Cultural. Madrid, Iustel, 2009, p. 36.
49
Ibid., p. 37.
A partir de la reforma, los poderes pblicos deben evitar esta tendencia de monopolizar la
res publica, y menos la res publica cultural. Antes al contrario, deben de abandonar el contra-
sentido de uniformar a una sociedad tan heterognea como la nuestra.
La reforma obliga a los Poderes pblicos a permitir el pluralismo cultural y la libertad que se
deriva de ese pluralismo; a superar su visin de nocin de orden pblico estatista anterior a
nuestro novsimo rgimen democrtico; a desterrar su actitud recelosa ante la evolucin
progresiva de las ideas y de las instituciones;50 a abandonar el orden pblico como criterio de
exclusin. La nocin de orden pblico queda liberada con la reforma de la ancila a la que la
tena sometida la praxis estatal mexicana.51
La reforma tiene el efecto de propiciar el rechazo del orden pblico, como una funcin de
clausula generalis52 limitadora de los derechos, en cuanto un recurso defensivo del Estado
frente a un supuesto exceso en el ejercicio de las libertades. En su funcin anterior a la refor-
ma, el orden pblico quedaba degradado en su valor jurdico, y su nocin confundida con la
de mera limitacin arbitraria de las libertades.53
constitucional ser exclusivamente aplicable cuando satisfaga los presupuestos de esta nue-
va nocin.
Comentario al
La extensin de la reforma es clara: tutelar el desarrollo libre del arte y la ciencia significa
683
garantizar la actividad y la posibilidad de manifestarse y desarrollarse libremente; el nico
lmite es la necesidad de su equilibrio, conforme al orden pblico constitucional.
50
Ibid., p. 51.
51
Ibid., p. 39.
52
Ibid., p. 63.
53
Ibid., p. 54.
54
Ibid., p. 40.
55
Ibid., p. 64.
El debate de la extensin de la libertad de la cultura se inserta en referentes que le son pro-
pios. La creacin cultural se caracteriza por la generacin de valores simblicos y signos de
identidad en permanente evolucin que incluso llegan a cuestionar los precedentes.
Arte y ciencia no admiten una predeterminacin externa a su forma de ser. Una manifestacin
del pensamiento no puede tolerar o consentir una directriz en su desarrollo impuesta coac-
tivamente. A esta libertad le asiste correlativamente la obligacin de fidelidad a la constitu-
cin que exige su adecuacin a los valores fundamentales del ordenamiento constitucional.
684
56
La tesis de la fidelidad de la Constitucin ha sido desarrollada ampliamente especialmente en el mbito de la
literatura juridica norteamericana y alemana. Vase en la literatura jurdica Brown Jr. Loyalty and Security, New Haven,
1958; Mac Jver, Academic Freedom in Our Time; New York, 1955; Marshall, J., "The Defense of Public Education from
Subversion", Columbia Law Review, 1951, p. 587 y ss; Sorensen, "Legislative Control of Loyalty in the School System",
Nebraska Law Review; 1950, p. 485 y ss.
57
Vase la tesis de la fidelidad en la literatura alemana Thoma, Die Lehrfreiheit der Hochschullehrer und ihre
Begrenzung durch das Bonner Grundgesetz, Tbingen, 1952; Friesenhann, Staatslehre und Verfassung. Krefeld, 1950;
Kttgen, Die Freiheit der Wissenschaft und die Selbstverwaltung der Universitt, en Neumann-Nipperdey-Scheuner,
Die Grundrechte, vol. I, p.290 y ss; Wehrhahn, Lehrfreicheit und Verfassungstreue, Tbingen, 1952.
58
Spagna Musso, Enrico, op. cit., p. 556.
59
Ibid., p. 557.
60
Ibid., p. 560.
smbolos de identidad a travs de la memoria colectiva. En este supuesto a los Poderes p-
blicos les asiste el deber primario de procurar su conservacin; el segundo de los momentos
acaece cuando la manifestacin cultural se encuentra en gestacin; en este supuesto los Po
deres pblicos estn obligados a crear las condiciones propicias para su floracin, ya sea a
travs de la educacin, la valoracin o la percepcin de las manifestaciones culturales en los
diferentes mbitos: literarios, cientficos, artsticos.61 Esta es la genuina promocin cultural
que ordena la reforma constitucional.
a. Su naturaleza
pleno de juridicidad.
685
Por lo que respecta al patrimonio cultural inmaterial, el Congreso General debe concitar a la
Federacin, Entidades Federativas, Municipios y el Distrito Federal, para fijar las bases de
61
Gonzlez Moreno, Beatriz, op. cit., p. 175.
62
Ibid., p. 168.
63
Cossio Daz, Jos Ramn, Estado Social y derechos de prestacin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1989, pp. 256-258.
64
Gonzlez Moreno, Beatriz, op. cit., p. 168.
coordinacin de sus acciones y establecer los mecanismos de participacin de los sectores
social y privado, para cumplir los fines previstos la reforma Estas bases debern asegurarles a
los conciudadanos mexicanos su derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y ser
vicios que presta el Estado en la materia, as como el ejercicio de sus derechos culturales. Las
bases que se promulguen conforme al mandato constitucional, deber establecer los meca-
nismos para el acceso y la participacin de los ciudadanos a cualquier manifestacin cultural.
Estas bases van a conferirle al principio rector del derecho al acceso a la cultura, en el mbito
del patrimonio cultural inmaterial, de la juridicidad necesaria; a partir de su promulgacin
haran vinculante este principio rector a los poderes pblicos y los obligara a una actua-
cin especfica para preservar el reconocimiento, respeto y proteccin del patrimonio cultu-
ral inmaterial.65
b. Su contexto
El significado del derecho al acceso a la cultura consiste en una especificidad del diseo de la
actividad pblica y de su consecuente poltica cultural. El mandato constitucional conlleva
la garanta por parte de los poderes pblicos de la apertura, la extensin y la generaliza-
cin de la creacin, la comunicacin y la conservacin del patrimonio cultural tangible e
intangible.66
termin por hacer florecer, entre otros efectos perversos, el arte oficial y el academismo, lo
que condujo irremediablemente a la fosilizacin de la creacin y a la perversin de la funcin
686
cultural por parte de los poderes pblicos. La autodeterminacin y la autonoma resultan ser
las notas distintivas reconocibles en la creacin de nuestra cultura. Es la sociedad la que en
ejercicio de su soberana cultural identifica la composicin del patrimonio cultural tangible e
intangible, y determina el inters general; al hacerlo obliga a los Poderes pblicos a crear las
condiciones que posibiliten su acceso.67
65
Spagna Musso, Enrico, op. cit., p. 464.
66
Gonzlez Moreno, Beatriz, op. cit., p. 175.
67
Ibidem.
4. La democracia cultural
La reforma no versa sobre una propuesta de un modelo cultural especfico a los ciudada-
nos; antes al contrario, obliga a proveer de los medios para acceder a la cultura. Uno de los
medios ms importantes para facilitar el acceso a la cultura debe ser por lo tanto la democra-
tizacin de la cultura.
Con esta reforma, los Poderes pblicos estn en la obligacin de favorecer actividades cul-
turales que abandonen la nocin monoltica de la "cultura nacional" y abonen ms en la
aceptacin de la diversidad tnica y de la diversidad de las elecciones individuales y colec
tivas.68 La democracia cultural est ntimamente vinculada a la nocin de derechos cultura-
les.69 El derecho cultural bsico de cada individuo consiste en su participacin plena en la
vida cultural. El pluralismo cultural para que cobre un principio de vigencia debe ir acompa-
sado de iniciativas democrticas culturales, que provean de los medios para que las comu
nidades puedan expresar su imaginacin creativa en formas tangibles. La reforma fija los
fundamentos culturales del Estado: los nuevos deberes primarios del Estado mexicano, por
lo que se refiere al acceso a la cultura, son: el reconocimiento, la proteccin y la promocin
de la identidad cultural.70
acciones culturales, sino un verdadero desarrollo de los "derechos culturales", cuyo vrtice es
considerar a la cultura como una actividad de inters general y el objeto de una funcin
pblica. La funcin pblica tiene como propsito dar satisfaccin a una necesidad de inte-
Comentario al
rs pblico.
687
68
Our Creative Diversity, op. cit., p. 26.
69
Ibid., p. 240.
70
Sally, Holt, "Family, Private Life, and Cultural Rights" en Weller, Marc (ed.), Universal Minority Rights. A commentary
on the Jurisprudence of International Courts and Treaty Bodies. Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 223.
71
Pontier, Jean Marie, et. al., Droit de la Culture. Segunda Edicin, Dalloz, 1996, p. 280.
pblicos deben necesariamente atender, respecto al cual no pueden eludir su responsabili-
dad y que inevitablemente deben reglamentar y financiar.
La "poltica cultural" suscita una interrogante fundamental que es la funcin cultural de los
Poderes pblicos. En lo que parece haber unanimidad es en la atribucin a los Poderes pbli-
cos de la guarda y custodia del patrimonio cultural tangible, que en su esencia consiste en
la salvaguarda y restauracin de los bienes culturales y en su propsito especfico que es la
preservacin del conocimiento universal. El patrimonio cultural nacional finalmente es uno
de los ejes de la identidad de la sociedad mexicana. La poltica cultural patrimonial se distin-
gue del resto de la actividad cultural, en que se articula en funcin de los "bienes culturales"
que en su conjunto integran el patrimonio cultural tangible del Estado mexicano; en esta
forma el patrimonio cultural tangible debe descubrirse, conservarse, acrecentarse y difundir-
se. La nocin del patrimonio cultural tangible no cesa de transformarse ya que los "bienes
culturales" tienden a diversificarse en respuesta a los intereses colectivos.
Jorge Snchez Cordero
688
72
Respecto de la tolerancia vase el artculo 2.1 de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania que pre-
cepta: "los derechos de los otros como lmite al libre despligue de la personalidad..". Este precepto para Hberle
tiene un educativo: la enseanza de la tolerancia. En Hberle, Peter, Verfassungsprinzipien als Ersziehungsziele,
op. cit.
73
Our Creative Diversity..., op. cit., p. 15.
El derecho al trabajo
frente a la jurisprudencia
nacional e interamericana*
Alfredo Snchez-Castaeda**
* Agradezco a los doctores Jos Luis Caballero Ochoa, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Cristian Steiner su amable
invitacin para participar en esta importante obra colectiva.
** Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
SUMARIO: I. Introduccin y delimitacin del tema. II. El derecho al trabajo: de principio
liberal econmico a derecho humano. III. El derecho al trabajo en el constitucionalismo
mexicano. IV. Los instrumentos internacionaes e interamericanos y el derecho del tra-
bajo. V. El Artculo 5o. Constitucional y los alcances jurisprudenciales del derecho al trabajo.
vi. El derecho al trabajo y la Corte Interamericana. VII. Consideracin final.
E l derecho del trabajo se puede entender a partir de sus tres dimensiones: la general, la
individual y la colectiva. Su dimensin general se ha estudiado como una garanta individual,
ahora considerada, a partir de la reforma constitucional reciente, como un derecho humano.1
Su dimensin individual se entiende como la libertad de toda persona al derecho al trabajo y
a condiciones de trabajo equitativas para su desarrollo. Mientras que su dimensin colectiva,
se entiende como el derecho a la libre sindicalizacin y a la negociacin colectiva. A pesar de
que en el presente estudio se parte, como se sealar ms adelante, de la indivisibilidad
de los derechos humanos, slo se abordar la dimensin general e individual del derecho al
1
La reforma en materia de derechos humanos fue publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Fe-
jurisprudencia nacional e interamericana
deracin: La denominacin del ttulo primero, captulo I, de la Constitucin federal, "De las garantas individuales", pasa
a ser "Los derechos humanos y sus garantas". La nomenclatura que se propone posee un significado muy distinto al
El derecho al trabajo frente a la
original: Al denominarse el captulo en comento en principio como "Los derechos humanos", hay un reconocimiento
constitucional pleno a las denominacin universal de los derechos bsicos de la persona, lo que impedir sustentar la
falsa dicotoma que rezaba que una cosa son los derechos humanos, y otra muy distinta las garantas individuales
Al analizar la frase completa "Los derechos humanos y sus garantas", encontramos que no evoca dos tipos de derechos,
por una parte los derechos humanos y, por la otra, las conocidas garantas individuales, sino que se alude a los dere-
chos humanos, y tcnicamente, a los instrumentos que le sirven de garanta; esto es, los medios a travs de los cuales
se buscan su eficacia cuando las autoridades los desconozcan o de plano los trasgredan, que son los previstos bsicamen-
te en los artculo 97, 99, 102, 10, 107 105 constitucionalesEn ese sentido la alusin al trmino "garantas"no tiene ni
debe drsele el significado tradicional, sino el moderno, de medios constitucionales para la proteccin de los derechos
humanos, en especial de tipo judicial. Ver: Carmona, Jorge, "La reforma y las normas de derechos humanos previstas
en los tratados internacionales", pp. 43-44, en Carbonell, Miguel y Salazar Pedro, La reforma constitucional de dere- 691
chos humanos: Un nuevo paradigma, UNAM, Mxico, 2011.
trabajo contenida en el artculo quinto constitucional y tangencialmente, cuando conside
remos la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
"CorteIDH o "la Corte"), se abordar su dimensin colectiva, ya que de lo contrario implicara
hacer un estudio jurisprudencial del artculo 123 constitucional.
El estudio del derecho al trabajo como derecho humano en su dimensin general e individual,
requiere sealar cmo fue originalmente entendido como un principio econmico (I); cmo
se fue diseando en el constitucionalismo mexicano (II); su consagracin en los instrumentos
internacionales e interamericanos (III), los alcances y posibles limitaciones del derecho al
trabajo por la jurisprudencia mexicana (IV); y cmo ha sido su lenta pero creciente aparicin
en el mbito de la Corte Interamericana (V).
En sus inicios el derecho al trabajo aparece como derecho liberal o enfrentado a las corpo
raciones, las cuales estorbaban para el desarrollo del capital, de la industria y del comercio.
Las corporaciones aparecen en el siglo X y tienen su momento de apogeo entre los siglos XV
y XVI. Las corporaciones monopolizaban la produccin, impedan el trabajo a quienes no
formaran parte de ellas y evitaban la competencia entre maestros de un mismo oficio.2
Al paso del tiempo, la produccin corporativa se hizo insuficiente para cubrir el constante
Alfredo Snchez-Castaeda
Las ideas liberales que proclamaban el derecho absoluto a todos los trabajos y que se opo-
nan a toda organizacin que impidiera el libre ejercicio de aquel derecho, resultaron la base
de la conceptualizacin del derecho al trabajo como un derecho liberal, que permitiera
el desarrollo del hommo economicus. El principio de que los hombres son libres y deben
2
De la Cueva, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, Porra, Mxico, 1961, T. I, pp. 10-11.
organizarse a travs de un nuevo contrato social plasmadas en el Contrato Social de Jean-
Jacques Rousseau y la idea de la necesaria destruccin de las cadenas que ligaran al hombre
plasmadas en el Discurso sobre los Orgenes de la Desigualdad entre los Hombres, tambin de
Rousseau, fueron reducidas a la nica libertad que le interesaba al liberalismo econmico,
aquella que permitiera la produccin fabril, la libertad de industria.
Tres regulaciones francesas pueden citarse como fundamento del derecho al trabajo como
un derecho liberal. En primer lugar el Edicto del Ministro Turgot, de 1776, que suprimi las
corporaciones, las cuales, debido a las presiones que se ejercieron, quedaron restauradas con
ciertas limitaciones a la cada del Ministro. En segundo lugar, el decreto 2-17 de marzo de
1791, en donde el artculo sptimo estableca: "A partir del primero de abril, todo hombre es
libre de dedicarse al trabajo, profesin, arte u oficio que estime conveniente, pero estar
obligado a proveerse de un permiso, a pagar los impuestos de acuerdo a las tarifas siguientes
y a conformarse a los reglamentos de polica que existan o se expidan en el futuro". En tercer
lugar, la Ley Chapellier de junio de 1971 que prohibi la reorganizacin de las corporaciones
y la formacin de nuevas organizaciones cualquiera que fuera la forma que se les diera. Par-
ticularmente el artculo primero de la ley sealaba que: "Considerando que la desaparicin
de cualquier especie de corporaciones constituidas por ciudadanos del mismo oficio o pro-
fesin es una de las bases fundamentales de la Constitucin Francesa, queda prohibido su
restablecimiento, cualquiera que sea el pretexto o la forma que se les d".3
la igualdad proclamada por la Revolucin francesa, pronto qued como lo que realmente
El derecho al trabajo frente a la
era, un principio formal, pero no real. Al paso del tiempo, la supuesta igualdad no implic
otra cosa para los trabajadores, que un trato desigual. Si bien el contrato de trabajo deba ser
el resultado de la libertad de las partes para contratar, en los hechos, era el empleador quien
fijaba las condiciones de trabajo, modificaba su contenido o lo daba por terminado. Un ejem
693
plo de la manifestacin de la igualdad formal para contratar se puede observar en la obra de
Friedrich Engels, La Situacin de la Clase Obrera en Inglaterra, en la cual se expone, respecto a
los contratos de trabajo:
3
Idem., pp. 12.
aditamentos a voluntad, y si introduce los reglamentos ms insensatos, los
tribunales dicen al obrero: Pero usted es dueo de su persona, a pesar de todo
usted no tiene necesidad de firmar semejante contrato si no tiene el menor
deseo de hacerlo; pero ahora que ha suscrito libremente ese contrato, debe
cumplirlo.4
constitucionalismo mexicano
Durante la poca Colonial, se traslad a nuestro pas el esquema de los gremios reinantes
694
en Europa. Fueron las Leyes de Indias las que adoptaron ciertas regulaciones acerca de las
condiciones de trabajo de los indgenas. Como pas independiente, el primer sealamiento
indirecto sobre la libertad de trabajo se puede desprender de la prohibicin del trabajo for-
zoso contenida en el punto 15 de Sentimientos de la Nacin, elaborado por Jos Mara More-
los y Pavn, el cual establece: "Que la esclavitud se proscriba para siempre". As mismo, del
Decreto Constitucional para la libertad de la Amrica Mexicana de 1814 se puede desprender
4
Engels, Friedrich, La situacin de la clase obrera en Inglaterra (1845), Buenos Aires, Editorial Futuro, 1965, p. 256.
la libertad al trabajo del artculo 38, el cual sealaba que: Ningn gnero de cultura, industria
o comercio puede ser prohibido a los ciudadanos, excepto los que forman la subsistencia pblica.
No obstante, la primera gran discusin en torno al derecho al trabajo se present en el
Constituyente de 1857. Durante el desarrollo del Congreso Constituyente, estuvo presente
la discusin del derecho al trabajo como principio liberal y como principio social. Prevale-
ciendo la primera visin.
Nuestras leyes, en efecto, muy poco o nada han hecho a favor de los ciuda
danos pobres trabajadores; los artesanos, y los operarios del campo no tienen
elementos para ejercer su industria, carecen de capitales y de materias, estn
subyugados por el monopolio, luchan con rivalidades y competencias invenci-
bles, y son en realidad tristes mquinas de produccin Merecen que nuestras
leyes recuerden alguna vez que son hombres libres, ciudadanos de la nacin,
miembros de una misma familia.5
pero opino que el desenvolvimiento de aquel principio, materia de una ley se-
cundaria, y formada conforme a las doctrinas de la ciencia, ser capaz de liberar
el trabajo de las trabas que lo oprimen y que constituyen los abusos de los pro-
pietariosA menos que queramos formar una Constitucin defectuosa por la
5
Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente de 1856 y 1857, tomo I, pp. 12 y 17.
6
Zarco, Francisco, Crnica del Congreso Constituyente (1856-1857), Mxico, Colegio de Mxico, 1979, reimpresin,
p. 454.
aglomeracin de extraas materias, no concibo cmo pueden hacerse lugar en
nuestro cdigo fundamental tales puntosy por eso propongo que nuestro
Cdigo fundamental, se restrinja a proclamar la libertad de trabajo, encomen-
dando a una ley secundaria la organizacin de l.7
Como lo seala Mario de la Cueva, lentamente Vallarta confundi la libre eleccin de una
actividad con la libre fijacin de las clusulas en los contratos de trabajo, embroll la idea
filosfica, social y jurdica de la libertad humana para trabajar, con el principio econmico de
la libre fijacin de las condiciones de prestacin de servicios.8
Si bien es cierto que la Constitucin de 1857, no fue el instrumento para el desarrollo del
derecho al trabajo, si puede sealarse que sus artculos aprobados, as como las intervencio-
nes de los constituyentes, abrieron la discusin sobre el papel del derecho al trabajo: libertad
de trabajo y la prohibicin de prestar trabajos sin justa retribucin y consentimiento.
La consolidacin de las ideas sociales de los ilustres pensadores mexicanos del siglo XIX ter-
minara manifestndose en la primera gran constitucin social del siglo XX, la Constitucin
Mexicana de 1917. Cuando en el seno del Constituyente se present el proyecto de artculo
quinto, los constituyentes progresistas, ahora en mayora (lo que no sucedi en el Constitu-
yente de 1857) sobre los liberales conservadores, formaron una comisin encargada de
presentar un nuevo proyecto. El nuevo proyecto de artculo conserv la misma redaccin,
agregando la jornada mxima de trabajo, el trabajo de menores y mujeres, as como el des-
canso semanal.
Sera el inicio de la aparicin del derecho al trabajo en su mbito individual y social regulado
Alfredo Snchez-Castaeda
696 resulta necesario reafirmarlo desde ahora, es imposible entender un artculo sin el otro.
7
Idem.
8
De la Cueva, Mario, "La Constitucin de 5 de febrero de 1857", en Izquierdo y de la Cueva, Ana Luisa (Compilacin
y semblanza de); El humanismo jurdico de Mario de la Cueva (Antologa); Mxico, UNAM/FCE, 1994, p. 295.
9
Todo el derecho es por naturaleza social. Hablar de derecho social, implica una falta de pureza conceptual, no
obstante posee la indudable ventaja de ser un trmino sugestivo que proporciona una idea del contenido y de la
materia a la que se refiere. Fix-Zamudio, Hctor, "Introduccin al estudio del Derecho procesal social", Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, Mxico, nm. 3, 1965, p. 23.
Se denomina derecho social al rgimen jurdico que reacciona contra el individualismo y que busca una adecuacin
del derecho a la realidad concreta del ser humano. Garca Ramrez, Sergio, "El derecho social", Revista de la Facul-
tad de Derecho de Mxico, julio-septiembre, tomo XV, Nm. 59, 1965, UNAM, Mxico, p. 634.
Heriberto Jara seal que la Constitucin debera ser reglamentaria cuando fuera necesa-
rio.10 La propuesta de Heriberto Jara fue una posicin diferente a la sostenida, en su momen-
to, por Vallarta, quien, como se ha visto, se opuso a que la Constitucin de 1857 reglamentara
los derechos contenidos en la misma. Por su parte, Alfonso Cravioto propuso la redaccin de
un artculo que se dedicara exclusivamente al derecho al trabajo:
Pastor Rouaix, Victorio E. Gngora, Heriberto Jara, y Jos Natividad Macas integraron la comi-
sin y presentaron el 13 de enero de 1917 un nuevo dictamen que fue aprobado como el
artculo 123 constitucional , al cual se le dedic el ttulo IV con el rubro: "Del trabajo y la pre
visin social".12 Los principales temas originalmente regulados en el precepto constitucional
fueron: Trabajo y descanso; salario; mujeres y menores; participacin de las utilidades; estabi-
lidad en el empleo; proteccin a la salud y a la vida de la familia del trabajador; el derecho de
asociacin profesional; autoridades de trabajo; irrenunciabilidad de los derechos obreros y
seguridad social.
jurisprudencia nacional e interamericana
El derecho al trabajo frente a la
Como lo seala el ilustre jurista Sergio Garca Ramrez,13 si la revisin de las relaciones entre el 697
orden jurdico interno y el orden jurdico internacional pudo parecer hace tiempo, sacrlego
10
23a. Sesin Ordinaria celebrada en el Teatro Iturbide la tarde del martes 26 de diciembre de 1916. Ver en: Remo-
lina Roque, El artculo 123 constitucional, Mxico, IMSS, 2000. Particularmente la parte que trascribe los Debates del
Congreso Constituyente 1916-1917, 536-537 pp.
11
Idem, p. 568.
12
Idem, pp. 593-598.
13
Garca Ramrez, Sergio, El futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, en Garca
Ramrez, Sergio, (coordinador) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, Mxico,
2001, p. 1127.
o intil, hoy es necesario y urgente. Es una de las cuestiones ms relevantes a resolver en el
derecho constitucional de los Estados y en el jus gentium.
No puede ser de otra manera, dada la indivisibilidad17 de los derechos humanos. Robert
Alexy ha sealado que los derechos sociales fundamentales no pueden verse como obstculos
de la libertad, ni de los derechos civiles y polticos, ya que los derechos sociales tambin se
14
Entre los derechos fundamentales de libertad y de prestacin, hay una continuidad, porque existe un vnculo de
necesidad, entre ellos, para poder existir. Otto Pardo, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistemas de fuentes, Barce
lona, Ariel, 1999, p. 107.
Implica, desde la perspectiva de Norberto Bobbio, el paso de la persona considerada en abstracto a la persona
considerada en concreto. Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos. Madrid, Sistema, 1991.
Hablar de derechos de primera, segunda o tercera generacin, puede ser una divisin peligrosa, porque implicara
reconocer la primaca de cierto tipo de derechos sobe otros o la necesaria garanta primaria de algunos de ellos,
olvidando la unidad y continuidad de todos los derechos fundamentales. Gros Espiell, Hctor, Estudios sobre dere-
chos humanos, Caracas, Editora Jurdica Venezolana, 1985, pp. 10-22.
Slo se puede pensar en derechos de primera, segunda o tercera generacin, si no implican la sustitucin de unos
por otros, ya que en ocasiones las generaciones posteriores de derechos, son la redimensin de los derechos ante-
riores para adaptarse a nuevos contextos. Ruiz Miguel, Carlos, "La tercera generacin de los derechos fundamen
tales", Revista de Estudios Polticos, Madrid, Nueva poca, Nm. 72, abril-junio, 1991, p. 303.
15
Ver: Courtis Christian; Hauser, Denis y Rodrguez Huerta, Gabriela, Compiladores), Proteccin internacional de
derechos humanos. Nuevos desafos, Mxico, Porra-Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, 2005; Melish, Tara J.,
Alfredo Snchez-Castaeda
El litigio supranacional de los derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Avances y retrocesos en el sistema inte-
ramericano", 2006. http://www.escr-net.org/usr_doc/08_tara.pdf. Consultado el 10 de octubre de 2011; Garca
Ramrez, Sergio, "Proteccin jurisdiccional internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales", Cuestio-
nes Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 9, julio-diciembre de 2003; Urquilla,
Carlos Rafael, "Los derechos econmicos, sociales y culturales en el contexto de la reforma al sistema interamericano
698 de proteccin de los derechos humanos", Revista IIDH, San Jos, Costa Rica, nms. 30-31, 2001, y Chvez Snchez,
Odalinda, "Justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales", en Gonzlez Martn, Nuria y Chvez Sn
chez, Odalinda, Dos temas torales para los derechos humanos: acciones positivas y justiciabilidad de los derechos
sociales, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2008; Ventura Robles, Manuel, "Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales", Revista
IIDH, San Jos, Costa Rica, nm. 40, julio-diciembre de 2004,; Pinto, Mnica, "Los derechos econmicos, sociales y
culturales y su proteccin en el sistema universal y en el sistema interamericano", Revista IIDH, San Jos, Costa Rica,
nm. 40, julio-diciembre de 2004, pp. 25 y ss.; Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
16
Courtis, Christian, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Estudios en Homenaje a Hctor Fix-Zamudio. <http://biblio.
juridicas.unam.mx/libros/6/2562/20.pdf> (27 de junio de 2013)
17
Dermizaky Peredo, Pablo, "Estado actual de los derechos fundamentales en Europa y Amrica (breve estudio de
derecho comparado)", Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 9, Madrid, pp. 54-56.
fundan en la libertad, en donde los derechos civiles y polticos deben asegurar la igualdad
jurdica, mientras que los derechos sociales deben asegurar la libertad fctica.18
As mismo, para Carlos Santiago Nino los derechos sociales son una extensin de los dere-
chos individuales. Nino seala tres confusiones en la que suelen incurrir algunos idelogos
del liberalismo conservador para oponerse a los derechos sociales: En primer lugar, suponer
que el orden del mercado es espontneo y por lo tanto, debe existir el adelgazamiento del
Estado. En segundo lugar, suponer que la autonoma est constituida por condiciones de no
interferir; olvidando que la autonoma requiere derechos para exigirla. En tercer lugar, pre-
sentar la distincin entre condiciones normativas y materiales de la libertad como una jerarqua,
en donde el principio formal de libertad est por encima de la libertad material. Confusin en
la que suelen caer tambin algunos anlisis marxistas, sostiene Santiago Nino.19
Por otro lado, a nivel nacional, el control de convencionalidad cobra fuerza con la reciente
reforma al artculo primero constitucional. As como por la obligacin que tienen los jueces
nacionales de tener en cuenta no slo los tratados de los que sea parte un Estado, sino la
interpretacin que se ha hecho de los mismos. Al menos en lo que corresponde a la CorteIDH
segn ha quedado sealado en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico: Este Tribunal
ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas estn
sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la
Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a
aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no
se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rga- jurisprudencia nacional e interamericana
nos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de
El derecho al trabajo frente a la
ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas internas y la CADH, evi-
dentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vinculados a la administracin de
justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que
699
del mismo ha hecho la CorteIDH, intrprete ltima de la Convencin.20
18
Alexy, Robert, "Derechos sociales fundamentales", en Carbonell, Miguel, Cruz Parcero, Juan y Vzquez, Rodolfo,
Derechos sociales y derechos de las minoras, Porra/UNAM, Mxico, 2001
19
Nino, Carlos S., "Sobre los derechos sociales", en Carbonell, Miguel, Cruz Parcero, Juan y Vzquez, Rodolfo,
Derechos sociales y derechos de las minoras, Porra/UNAM, Mxico, 2001.
20
Ver: Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220. Ver tambin: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Reflexiones
sobre el control difuso de convencionalidad. A la luz del caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XLIV, nm. 131, mayo-agosto- 2011, pp. 917-967; y Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo, Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez
En el mbito interno, el control de convencionalidad ha sido afirmado por la siguiente tesis:
Tratndose de los derechos humanos, los tribunales del Estado mexicano como
no deben limitarse a aplicar slo las leyes locales, sino tambin la Constitucin,
los tratados o convenciones internacionales conforme a la jurisprudencia emitida
por cualesquiera de los tribunales internacionales que realicen la interpretacin
de los tratados, pactos, convenciones o acuerdos celebrados por Mxico; lo cual
obliga a ejercer el control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas
y las supranacionales, porque ste implica acatar y aplicar en su mbito compe
tencial, incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para asegurar el res
peto de los derechos y garantas, a travs de polticas y leyes que los garanticen.21
Existe tambin otra tesis que se refiere al control de convencionalidad respecto a la CADH:
Mexicano en Carbonell, Miguel y Salazar Pedro, La reforma constitucional de derechos humanos: Un nuevo paradig-
ma, UNAM, Mxico, 2011.
21
Tesis Aislada. XI.1o.A.T.47 K. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE INTERNA. LOS TRIBUNALES MEXICA-
NOS ESTN OBLIGADOS A EJERCERLO. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, T.C.C.,
t. XXXI, mayo de 2010, p. 1932. Reg. IUS. 164611.
22
Tesis Aislada. I.4o.A.91 K. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DEBE SER EJERCIDO POR LOS JUECES DEL ESTADO
MEXICANO EN LOS ASUNTOS SOMETIDOS A SU CONSIDERACIN, A FIN DE VERIFICAR QUE LA LEGISLACIN IN
TERNA NO CONTRAVENGA EL OBJETO Y FINALIDAD DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, T.C.C. t. XXXI, marzo de 2010; p. 2927. Reg.
IUS. 165074.
sealar, se encuentran: La Carta de las Naciones Unidas en 1945 (en adelante "Carta ONU");
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 (en adelante, "DUDH"); el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante "PIDESC"); la Decla
racin Sobre El Progreso y el Desarrollo en lo Social; la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos (en adelante Carta OEA); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (en adelante DADDH); y el Protocolo Adicional a la CADH en materia de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador. (en adelante "Protocolo de
San Salvador").
Cada uno de los anteriores documentos contemplan el derecho al trabajo, al igual que diver-
sos instrumentos internacionales elaborados por la Organizacin Internacional del Trabajo
(en adelante "OIT"). Por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas, en su artculo 55, establece
que con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las
relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promo-
ver trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social.
A su vez, la DUDH en el artculo 23, menciona que toda persona tiene derecho al trabajo, a la
libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protec-
cin contra el desempleo.
Por su parte el PIDESC, establece en su artculo 6 que los estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la opor-
tunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn
las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Igualmente la Declaracin Sobre El Pro- jurisprudencia nacional e interamericana
greso y el Desarrollo en los Social de 1969 establece en su artculo 10 la garanta del derecho
El derecho al trabajo frente a la
En el mbito americano, la Carta de la OEA de 1948 establece en el artculo 34 que los Esta-
dos convienen en dedicar sus mximos esfuerzos a la consecucin de las siguientes metas
bsicas: Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para 701
todos. A su vez, la DADDH en el artculo XIV establece que toda persona tiene derecho al
trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las
oportunidades existentes de empleo.
Destaca tambin el "Protocolo de San Salvador" en su artculo 6 seala que toda persona
tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de tener los medios para llevar una vida
digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogida o acep-
tada. Adems los Estado partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen
plena efectividad al derecho del trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo,
a la orientacin vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitacin tcnico-profesional.
Por otro lado, La OIT, en el prembulo de su Constitucin seala que la lucha contra el
desempleo es una medida para mejorar las condiciones de trabajo. El combate al desempleo
no puede ser otra cosa que garantizar a todo individuo el derecho al trabajo. As mismo, en
la Declaracin de Filadelfia de 1944 se afirma que todos los seres humanos, sin distincin de
raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual
en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y en igualdad de oportuni-
dades y que la OIT tiene la obligacin de fomentar programas que permitan lograr el pleno
empleo y la elevacin del nivel de vida; emplear a trabajadores en ocupaciones en que puedan
tener la satisfaccin en la mejor forma posible sus habilidades y conocimientos y de contri-
buir al mximo al bienestar comn.
garantizar que habr trabajo para todas las personas disponibles y que bus-
quen trabajo. As mismo que dicho trabajo debe ser tan productivo como sea
posible; que habr libertad para escoger empleo y que cada trabajador tendr
todas las posibilidades de adquirir la formacin necesaria para ocupar el empleo
que le convenga
702
la libertad sindical y el convenio 98 relativo al derecho de sindicalizacin y de negociacin
colectiva de la OIT. Cita el Protocolo de San Salvador, recomendaciones del Comit de Liber-
tad Sindical de la OIT y de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomen-
daciones de la OIT.24
23
Pases que han ratificado el convenio 122: Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Jamaica, Japn, Nicaragua, Panam , Per, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia, Turqua,
Uruguay, Zambia, entre otros. Mxico no ha ratificado el convenio.
24
Courtis, Christian, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Estudios en Homenaje a Hctor Fix-Zamudio, p. 437.
Hoy en da, el derecho al trabajo y el derecho al empleo25 se encuentran presente en el cons-
titucionalismo contemporneo, tanto latinoamericano como europeo.26 Derecho que ha
sido desarrollado por la jurisprudencia nacional (IV) e interamericana (V), como se podr
observar a continuacin.
La Ley determinar en cada Estado, cules son las profesiones que necesitan ttulo
para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autori-
dades que han de expedirlo.
Nadie podr ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribucin y
sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autori- jurisprudencia nacional e interamericana
dad judicial, el cual se ajustar a lo dispuesto en las fracciones I y II del artculo 123.
El derecho al trabajo frente a la
En cuanto a los servicios pblicos, slo podrn ser obligatorios, en los trminos
que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los jurados, as como el
desempeo de los cargos concejiles y los de eleccin popular, directa o indirecta.
703
Las funciones electorales y censales tendrn carcter obligatorio y gratuito, pero
sern retribuidas aqullas que se realicen profesionalmente en los trminos
de esta Constitucin y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de
25
El Derecho del Trabajo y el Derecho del Empleo no es lo mismo, ya que el Derecho al Empleo como su nombre
lo dice "empleo" puede conceptuarse como el ingreso o el encuadramiento a una tarea, en tanto que "trabajo" es la
actividad misma prestada por la persona. Barretto Ghione, "Derecho al empleo y derecho del trabajo: una dialctica
de interferencias", Contribuciones, Argentina, ao XIX, nm. 4, Diciembre, 2002, pg. 34.
26
Snchez-Castaeda, Alfredo, Empleo, en Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coord.), Instituciones sociales
en el constitucionalismo contemporneo, UNAM/Colegio Nacional, Mxico, 2011, pp. 309-326.
ndole social sern obligatorios y retribuidos en los trminos de la ley y con las
excepciones que sta seale.
El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningn contrato, pacto o con-
venio que tenga por objeto el menoscabo, la prdida o el irrevocable sacrificio de
la libertad de la persona por cualquier causa.
El primer prrafo del artculo quinto constitucional consagra la libertad de trabajo, siempre y
704
cuando la profesin, industria o trabajo sean lcitos, no sea vedado por resolucin judicial,
gubernativa, cuando se ataquen los derechos de terceros o se ofendan los derechos de la
sociedad:
esto es, existe un imperativo que subyace frente al derecho de los gobernados
en lo individual, en tanto que existe un valor que se pondera y asegura, que se
traduce en la convivencia y bienestar social, lo que significa que se protege el
inters de la sociedad por encima del particular y, en aras de ese inters mayor se
limita o condiciona el individual cuando con ste puede afectarse aqul en una
proporcin mayor del beneficio que obtendra el gobernado.27
raciones es correcta. De hecho, existe una razn limitada en cada supuesto. Como vamos
apreciar a lo largo de este trabajo.
Sin embargo, se ha considerado que si se viola la libertad de trabajo cuando concierne slo
a gobernados en lo particular.30 Adems, recientemente la jurisprudencia, ha sealado que la 705
27
Tesis P./J. 28/99 (9). LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMEN-
TALES QUE LA RIGEN (ARTCULO 5o., PRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS). Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Pleno, t. IX, abril de 1999,
p. 260. Reg. IUS. 194152.
28
Idem.
29
Idem.
30
Tesis. P./J. 29/99 (9a.). LIBERTAD DE TRABAJO. EL PODER LEGISLATIVO NO PUEDE RESTRINGIR ESA GARANTA A
GOBERNADOS EN PARTICULAR. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Pleno, t. IX,
abril de 199 p. 258. Reg. IUS. 194151.
libertad de trabajo es un derecho fundamental que debe concebirse en asociacin, equili-
brio y armona con el desarrollo sustentable.31
Alrededor de los servidores pblicos, han aparecido una serie de limitaciones del derecho al
trabajo y de la libertad de trabajo que la Corte ha considerado constitucionales, particular-
mente cuando se trata de miembros de servicio profesional de carrera ministerial, policial y
federal; respecto de la obligacin de excusarse de los servidores pblicos que puedan tener
algn inters en un negoci jurdico relacionado con su actuar como servidor pblico. As
como cuando los trabajadores de la Procuradura General de la Repblica deben someterse
a exmenes de confianza, acogerse al programa de reubicacin o adherirse al programa de
conclusin de sus servicios.
En el caso de los miembros del Servicio Profesional de Carrera Ministerial, Policial y Pericial:
706 31
Tesis Aislada. I.4o.A.451 A. LIBERTAD DE TRABAJO Y SEGURIDAD JURDICA. SON DERECHOS FUNDAMENTALES
QUE JUNTO CON EL DESARROLLO SUSTENTABLE, DEBEN CONCEBIRSE EN UNA RELACIN DE SINERGIA, EQUILIBRIO
Y ARMONA. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca., Mxico, T.C.C., t. XXI, enero de 2005,
p.1793. Reg. IUS. 179551.
32
Tesis Aislada. 1a. XCII/2011. SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA MINISTERIAL, POLICIAL Y PERICIAL DE LA
PROCURADURA GENERAL DE LA REPBLICA. EL ARTCULO 47, FRACCIN III, DE LA LEY ORGNICA DE DICHA INSTI-
TUCIN, QUE PREV LA SUSPENSIN DE SUS MIEMBROS, NO VIOLA LA GARANTA DE LIBERTAD DE TRABAJO. Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Primera Sala, t. XXXIII, junio de 2011, p. 170. Reg.
IUS. 162481. La garanta de libertad de trabajo contenida en el artculo 5o., primer prrafo, de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos no es absoluta, en tanto que pondera la licitud de la actividad de que se trate, as
como los derechos de terceros y de la sociedad en general, a fin de atender a principios fundamentales para su
exigibilidad y tutela. En ese sentido, el artculo 47, fraccin III, de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la
Repblica, al prever que por incumplimiento de los requisitos de ingreso y permanencia puede suspenderse en
el ejercicio de sus funciones a los miembros del Servicio Profesional de Carrera Ministerial, Policial y Pericial hasta
Se ha considerado tambin que no se viola la libertad de trabajo cuando los servidores p-
blicos que tengan algn inters en la atencin, tramitacin o resolucin de un asunto, deban
excusarse:
es voluntad del servidor pblico decidir dejar de prestar sus servicios en la jurisprudencia nacional e interamericana
tacin de servicios en forma definitiva de los servidores pblicos, pero aun en ese
caso, no se veda su libertad para dedicarse al trabajo que les acomode, en otro
sector de la sociedad.34
707
en tanto el Consejo de Profesionalizacin resuelva lo conducente, no viola la citada garanta constitucional, porque
dicha suspensin no constituye un acto definitivo, sino una medida suspensiva provisional que surte sus efectos
nicamente durante la tramitacin del procedimiento de separacin del servicio. As, al incumplirse los requisi-
tos previstos en la citada ley orgnica que rige la funcin, y ante la eventualidad de que puedan ofenderse derechos
de la sociedad, se actualiza la excepcin constitucional que autoriza limitar, mediante resolucin gubernativa, la
mencionada garanta constitucional.
33
Tesis Aislada. 1a. XXXVI/2011. RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PBLICOS. EL AR
TCULO 8, FRACCIN XI, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO TRANSGREDE LA GARANTA DE LIBERTAD DE TRABAJO.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Primera Sala, t. XXXIII, P. 466. Reg. IUS. 162481.
34
Tesis: 2a./J. 80/2010 (9a.). PROCURADURA GENERAL DE LA REPBLICA. EL ARTCULO CUARTO TRANSITORIO DE
LA LEY ORGNICA RELATIVA, NO TRANSGREDE LA GARANTA DE LIBERTAD DE TRABAJO. Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Segunda Sala, t. XXXI, junio de 2010. 267. Reg. IUS.164443.
Se entiende la preocupacin de la Corte al sealar que el artculo cuarto transitorio de la Ley
Orgnica de la Procuradura General de la Repblica tiende a garantizar a la sociedad que el
trabajo desempeado por sus servidores pblicos de base se desarrolle conforme a los prin-
cipios que rigen en la Institucin, dada la delicada tarea que representa procurar justicia en
Mxico. Sin embargo, resalta el principio de desconfianza que tiene la propia autoridad sobre
sus propios servidores pblicos.
Destaca tambin la accin de inconstitucionalidad 10/98 interpuesta por la minora de los dipu-
tados integrantes de la LVIII legislatura del Congreso de Nuevo Len acerca de la Ley del Servicio
Profesional Electoral estatal. Considerando parcialmente procedente, infundada en parte y
fundada en otra, la accin de inconstitucionalidad promovida por la Minora de los Diputa-
dos integrantes de la LXVIII Legislatura del Congreso del Estado de Nuevo Len, en contra de
las autoridades y por las disposiciones precisadas en el primer resultando de esta ejecutoria.
Declarando la invalidez del Artculo Segundo Transitorio de la Ley del Servicio Profesional
Electoral del Estado de Nuevo Len, nicamente en la parte relativa que dice: " y no po-
drn ser elegibles para ocupar los cargos del Servicio Profesional Electoral a que se refiere el
presente ordenamiento".
708 Sin embargo, la Corte seal que el concepto de invalidez es fundado en parte, ya que el
artculo Segundo Transitorio de la Ley del Servicio Profesional Electoral, si contraviene lo dis-
puesto por el artculo 5o. de la Constitucin Federal ya que no constituye una regla general
y la prohibicin se incluy en un artculo transitorio con relacin nicamente a los integran-
tes de la citada Coordinacin que fueron designados para el proceso electoral de mil nove-
cientos noventa y siete:
Seala el primer prrafo del artculo quinto constitucional que la libertad al trabajo, slo
puede vedarse, entre otras razones, cuando se ataquen derechos a terceros. Al respecto, existen
resoluciones jurisprudenciales que han limitado la libertad de trabajo de los mdicos, quie-
nes tienen la obligacin de ofrecer, en caso de violacin de inmediato y hasta un mximo de
ciento veinte horas despus de ocurrido el evento, la anticoncepcin de emergencia.35
35
Tesis Aislada. VIII.A.C.8 A, NORMA OFICIAL MEXICANA NOM-046-SSA2-2005. VIOLENCIA FAMILIAR, SEXUAL Y
CONTRA LAS MUJERES. CRITERIOS PARA LA PREVENCIN Y ATENCIN, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FE-
DERACIN EL 16 DE ABRIL DE 2009. SU PUNTO 6.4.2.3., AL PREVER QUE EN CASO DE VIOLACIN LAS INSTITUCIONES
PRESTADORAS DE SERVICIOS DE ATENCIN MDICA DEBERN OFRECER DE INMEDIATO Y HASTA EN UN MXIMO DE
CIENTO VEINTE HORAS DESPUS DE OCURRIDO EL EVENTO LA ANTICONCEPCIN DE EMERGENCIA, PREVIA INFOR-
MACIN COMPLETA SOBRE LA UTILIZACIN DE ESTE MTODO, NO VIOLA LA GARANTA DE LIBERTAD DE TRABAJO
RESPECTO DE AQULLAS. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, T.C.C., t. XXXII,
noviembre de 2010, p. 1533. Reg. IUS. 163456.
36
Tesis Aislada. SALUD. EL ARTCULO 271, SEGUNDO PRRAFO, DE LA LEY GENERAL RELATIVA, NO VIOLA LA GA-
RANTA DE LIBERTAD DE TRABAJO. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Segunda
Sala, t. XXVIII, julio de 2008, p. 547. Reg. IUS. 163456.
busca no daar a terceros, ni a la sociedad, al proteger su salud y su derecho de gozar de un
medio ambiente adecuado.37 Igualmente, pensando en la proteccin de terceros, se ha sea-
lado que la obligacin de los particulares que ofrecen estudios son reconocimientos de vali-
dez oficial, de sealar dicha circunstancia, no vulnera la garanta de libertad de trabajo.38
El prrafo segundo del artculo quinto constitucional seala que la Ley se encargar de deter
minar en cada Estado las profesiones que necesiten ttulo para su ejercicio, las condiciones
que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.
debe sujetarse a los ordenamientos que la rigen para ejercerla, esto es, debe el
gobernado obtener, de la autoridad correspondiente, el permiso, autorizacin o
licencia relativa para ejercitar la actividad que en uso de la garanta de libertad
del trabajo le confiere el artculo 5o. constitucional, y que haya elegido, por lo que,
si los quejosos no acreditan tener autorizaciones o permisos para ejercer la acti-
vidad comercial que vienen desarrollando, jurdicamente la accin constitucional
que intenten resulta improcedente por carecer de legitimacin procesal activa
para intentarla y, por ende, procede el sobreseimiento del juicio de garantas.39
Por lo que no se puede considerar inconstitucional una ley que reglamente el ejercicio de las
profesiones, ya sea por la federacin o de manera concurrente por alguna entidad federativa,
Alfredo Snchez-Castaeda
37
Tesis Aislada. Tesis: I.7o.A.319 A. LIBERTAD DE TRABAJO. LOS ARTCULOS 3o., 13, 14 Y 16 DE LA LEY DE PROTEC-
710
CIN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL DISTRITO FEDERAL, NO VIOLAN EL NUMERAL 5o. DE LA CONSTI-
TUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena
poca, Mxico, T.C.C., t. XX, octubre de 2004. p. 2361. Reg. IUS. 180325.
38
Tesis Aislada. P. CVI/2000. EDUCACIN. EL ARTCULO 59 DE LA LEY GENERAL RELATIVA QUE ESTABLECE QUE LOS
PARTICULARES QUE PRESTEN EL SERVICIO DE ESTUDIOS SIN RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL, DEBERN
MENCIONAR ESA CIRCUNSTANCIA EN SU DOCUMENTACIN Y PUBLICIDAD, NO VIOLA LA GARANTA DE LIBERTAD
DE TRABAJO. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Pleno, t. XII, agosto de 2000,
p. 140. Reg. IUS. 191365.
39
LIBERTAD DE TRABAJO, INTERPRETACION DE LA GARANTIA DE, Y GIROS REGLAMENTADOS. Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta. Sptima poca, Mxico, T.C.C., vol. 127-132 sexta parte, p. 95. Reg. IUS. 251713. Sptima
poca.
40
Tesis Aislada. 1a. CXX/2007. PROFESIONES. LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE QUERTARO DE ARTEAGA NO ES
INCONSTITUCIONAL POR EL HECHO DE SER REGLAMENTARIA DEL ARTCULO 5o. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.
En ese sentido, resulta constitucional establecer requisitos para que los particulares puedan
prestar servicios relacionados con el procesamiento electrnico de datos y servicios relacio-
nados que faciliten el despacho aduanero de las mercancas:
Actualmente, diversas son las profesiones a las cuales se les han impuesto varios requisitos
para poder ser ejercidas, por ejemplo, en el caso de los valuadores profesionales, no se consi
dera que se viole la garanta de libertad de trabajo, cuando se les exige que cuenten con
cdula profesional de posgrado en valuacin.42
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Primera Sala, t. XXV, junio de 2007, p. 204.
Reg. IUS. 172167.
41
Tesis Aislada. 2a. CXI/2009. DESPACHO ADUANERO. EL ARTCULO 16 DE LA LEY ADUANERA NO VIOLA LA GA-
RANTA DE LIBERTAD DE TRABAJO. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Segunda
Sala, t. XXX, octubre de 2009, p. 130. Reg. IUS. 166176.
42
Tesis. 2a./J. 5/2007 (9a.). VALUADORES PROFESIONALES. EL ARTCULO 3o., FRACCIN IX, DE LA LEY DE TRANSPA-
RENCIA Y DE FOMENTO A LA COMPETENCIA EN EL CRDITO GARANTIZADO, AL EXIGIR QUE CUENTEN CON CDULA 711
PROFESIONAL DE POSGRADO EN VALUACIN, NO VIOLA LA GARANTA DE LIBERTAD DE TRABAJO. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Segunda Sala, t. XXV, enero de 2007, p. 820. Reg. IUS. 173425.
Conforme al artculo 5o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la garanta de libertad de
trabajo no es irrestricta, pues est sujeta a limitantes, entre ellas, que no se afecten los intereses de la sociedad. Por
otra parte, de los trabajos legislativos que culminaron con la reforma al artculo 3o., fraccin IX, de la Ley de Transpa-
rencia y de Fomento a la Competencia en el Crdito Garantizado, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el
7 de febrero de 2005, se advierte que su objeto fue profesionalizar la actuacin de los peritos valuadores para evitar
la comisin de abusos y la falta de probidad sobre los derechos de los usuarios. En congruencia con lo anterior, se
concluye que el precepto legal citado no viola la mencionada garanta constitucional, pues la exigencia de los refe-
ridos estudios profesionales se justifica plenamente y tiende a proteger los intereses de la sociedad.
43
<AMPARO EN REVISIN 204/2008. dISPONIBLE EN: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/
DetallePub.aspx?AsuntoID=9885> (23 de junio de 2013)
toda vez que el propio constituyente, en el artculo 5o. de la Norma Fundamental, estableci
que puede vedarse, entro otros supuestos, cuando se afecten los derechos de la sociedad, en
trminos de lo que disponga la ley. El artculo 66 permite, seala el juzgador, afirmar que la
norma reclamada no prev un impedimento para ejercer la abogaca, sino nicamente una
restriccin aplicable a quienes se hayan desempeado como jueces locales, en el sentido de
que no podrn hacerlo dentro del plazo de un ao ante los rganos del Poder Judicial del
Estado de Baja California.
Resulta interesante el papel que estn jugando actualmente los colegios de profesionistas
como entes certificadores de la idoneidad profesional. Es el caso de los contadores que ela-
boran dictamines financieros y de los mdicos.
44
Tesis. P./J. 132/2007 (9a.). LIBERTAD DE TRABAJO. NO LA TRANSGREDE EL ARTCULO 52, FRACCIN I, INCISO A),
LTIMO PRRAFO, DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN, AL ESTABLECER COMO REQUISITO PARA LA ELABORACIN
Lo mismo puede sealarse respecto a los mdicos para la realizacin de cualquier proce
dimiento mdico quirrgico de especialidad, ya que les es indispensable el certificado vigen-
te de especialista que acredite capacidad y experiencia en la prctica de los procedimientos
y tcnicas correspondientes en la materia, de acuerdo a la Lex Artis Ad Hoc de cada especiali-
dad, expedido por el Consejo de la especialidad (artculo 72 Bis de la Ley general de Salud):
Sin embargo, debemos recordar que los colegios de profesionistas al desempear funciones
de inters pblico, requieren a su vez que sus prcticas no atenten contra el orden pblico.
En ese sentido se debe estar atento a la necesaria transparencia y correcto funcionamiento
de los mismos. Se debe evitar toda prctica obscura que reproduzca, el actuar de los viejos
gremios medievales, que como vimos ms arriba, justificaron el desarrollo del principio de la
libertad de trabajo.
Si bien es cierto que la argumentacin de la Corte, arriba sealada, podra ser considerada
como correcta. Debe reflexionarse sobre los temas que quedan por analizar, como lo son la
necesaria transparencia y correcto funcionamiento de los colegios de profesionistas. Cuando
714 el actuar de los colegios no se desarrolla conforme a los principios de la tica, el orden pbli-
co y los intereses supremos de la sociedad; los primeros en justificar, con ese comportamiento,
la falta de necesidad de la colegiacin obligatoria.
Si bien es cierto que la jurisprudencia ha reconocido la facultad del legislador local para re-
gular las profesiones.46 Existen opiniones diversas, en tesis aisladas, sobre la constitucionalidad
de establecer ciertas condiciones para la constitucin y registro de asociaciones, particular-
mente limitar a cinco el nmero de colegios de profesionistas.
46
Tesis: 1a. CXX/2007supra nota 40.
que impone la fraccin I del artculo 45 del ordenamiento en mencin, tampoco
limita la libertad de trabajo, pues tal imposicin se justifica en atencin al carc-
ter de inters pblico de las tareas a que da lugar la obtencin del registro de los
aludidos colegios de profesionistas.47
Por otro lado, se ha sealado que limitar el nmero de colegios de profesionistas a cinco por
rama, como ocurre en el D.F., vulnera la garanta de igualdad, en relacin con las de liber-
tad de trabajo y asociacin. Puesto que una vez llegado al lmite de cinco colegios de
profesionistas
lan que la cantidad de colegios establecida sea realmente til para la consecu-
cin de la finalidad perseguida por el creador de la norma, mxime que lo que
ste pretendi fue evitar que la colegiacin fuera unitaria, pero sin sealar el por-
716 qu cinco es el nmero idneo para tal efecto, lo que de suyo es apto para poner
de manifiesto que el precepto otorga un trato desigual a sujetos iguales que, por
no encontrarse justificado, est proscrito por el Orden Supremo.48
47
Tesis Aislada. P. CXXXIV/2000. COLEGIOS DE PROFESIONISTAS. LOS ARTCULOS 44 Y 45, FRACCIN I, DE LA LEY
REGLAMENTARIA DEL ARTCULO 5o. CONSTITUCIONAL, RELATIVO AL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES EN EL DISTRI-
TO FEDERAL, AL ESTABLECER CIERTAS CONDICIONES PARA SU CONSTITUCIN Y REGISTRO, NO VULNERAN LA LIBER-
TAD DE TRABAJO. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Pleno, t. XII, septiembre
2000, p. 16. Reg. IUS. 191135.
48
Tesis Aislada. 1a. CCXXXVII/2007. COLEGIOS DE PROFESIONISTAS. EL ARTCULO 44 DE LA LEY REGLAMENTARIA
DEL ARTCULO 5o. CONSTITUCIONAL, RELATIVO AL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES EN EL DISTRITO FEDERAL, AL
7. Prohibicin de trabajo y falta de remuneracin
El prrafo tercero del artculo quinto constitucional establece que nadie puede ser obligado
a prestar trabajos personales sin la justa retribucin y sin su pleno consentimiento, salvo el
trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustar a lo dispuesto en las
fracciones I y II del artculo 123.
El anterior supuesto ha quedado protegido por el artculo 365 del Cdigo Penal, al establecer
que: Se impondrn de tres das a un ao de prisin y multa de cinco a cien pesos: I.- Al que
obligue a otro a prestarle trabajos o servicios personales sin la retribucin debida, ya sea
empleando violencia fsica o moral o valindose del engao, de la intimidacin o de cual-
quier otro medio, y II.- Al que celebre con otro un contrato que prive a ste de la libertad o le
imponga condiciones que lo constituyan en una especie de servidumbre o que se apodere
de alguna persona y la entregue a otro con el objeto de que ste celebre dicho contrato.
En lo que respecta a la primera fraccin as ha sido confirmado por la jurisprudencia.49
ya que son una opcin para el infractor, quien con pleno consentimiento elige
su realizacin como una manera de conmutar la sancin de multa o arresto por jurisprudencia nacional e interamericana
la comisin de infracciones administrativas y, por tanto, deben entenderse como
El derecho al trabajo frente a la
una prerrogativa para los infractores y no como una imposicin, en tanto que
dichas actividades no pueden equipararse a un servicio pblico que deba ser
retribuido, lo cual denota el respeto a la voluntad de quien comete la conducta
indebida; mxime que el propio ordenamiento deja a su eleccin realizar dichas
actividades u optar por el pago de la multa o cumplir el arresto por el tiempo 717
LIMITAR A CINCO EL NMERO MXIMO DE COLEGIOS SUSCEPTIBLES DE CONSTITUIRSE POR CADA RAMA, VULNERA
LA GARANTA DE IGUALDAD, EN RELACIN CON LAS DE LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN. . Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Primera Sala, t. XXVI, octubre de 2007, p.184. Reg. IUS. 171224.
49
LIBERTAD DEL TRABAJO, DELITO DE VIOLACION A LA. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Sptima
poca, Mxico, T.C.C., Vol. 217-228 Sexta Parte Registro, p. 378. Reg. IUS. 247007.
diversos 33 al 38 de la Ley mencionada, que prevn la realizacin de actividades
de apoyo a la comunidad, no violan la garanta de libertad de trabajo contenida
en el artculo 5o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; sin
que sea vlido afirmar que slo procede la imposicin de trabajos personales
sin retribucin y sin consentimiento como imposicin de una pena por autori-
dad judicial, porque si bien el Juez Cvico tiene el carcter de autoridad adminis-
trativa, no se est privando al infractor del producto de su trabajo pues, por un
lado, se trata de una alternativa solicitada por l y, por otro, la propia ley dispone
que en ningn caso podrn realizarse dichas actividades dentro de su jornada
laboral.50
A pesar de que el derecho al trabajo no ha sido abordado como tal por la CorteIDH, si existen
algunas opiniones consultivas o algunos casos en donde se ha abordado implcitamente o
paralelamente la cuestin. Lo que constituye una muestra fehaciente de la indivisibilidad de
los derechos civiles y polticos con los derechos econmicos, sociales y culturales. Algunos
de los contenidos del derecho al trabajo que han sido objeto de estudio son los relativos a:
La libertad de trabajo y la colegiacin obligatoria y, la libertad de trabajo y el ejercicio de los
derechos civiles y polticos en el trabajo. Lo que confirma una presencia latente del derecho
al trabajo en la jurisprudencia interamericana. No puede ser de otra manera ya que los instru
mentos interamericanos se encuentran en sintona con los ordenamientos internacionales.
En el mbito interamericano, resulta relevante la Opinin Consultiva 5/85, (OC 5/85), referen-
te a la colegiacin obligatoria de trabajo.51 La OC en comento tiene desde nuestro punto de
vista una relevancia fundamental, en la medida en que habla de profesiones en donde estn
718 en juego el principios primarios de orden pblico, tales como la libertad de expresin. Su pri
maca, a la luz de la OC impide establecer una colegiacin obligatoria. Sin embargo, aquellas
50
Tesis. P./J. 107/2007 (9a.). CULTURA CVICA DEL DISTRITO FEDERAL. EL ARTCULO 9o., FRACCIN XVI, EN RELA-
CIN CON LOS DIVERSOS 33 AL 38 DE LA LEY RELATIVA, PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 31
DE MAYO DE 2004, QUE PREVN LA REALIZACIN DE ACTIVIDADES DE APOYO A LA COMUNIDAD, NO VIOLAN LA
GARANTA DE LIBERTAD DE TRABAJO. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Pleno,
t. XXVI, diciembre de 2007, p. 976. Reg. IUS. 170795.
51
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5.
profesiones en donde no estn en juego principios primarios de orden pblico, habra quizs
la posibilidad de establecer la colegiacin obligatoria.
Para emitir su opinin, la Corte consider (prrafo 69) que la libertad de expresin se inserta
en el orden pblico primario: el concepto de orden pblico reclama que, dentro de una so-
ciedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas
y opiniones, as como el ms amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su
conjunto. La libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la
democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno de-
recho de manifestarse. En este sentido, la Corte adhiere a las ideas expuestas por la Comisin
Europea de Derechos Humanos cuando, basndose en el Prembulo de la Convencin Euro-
pea, seal: que el propsito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convencin no fue
concederse derechos y obligaciones recprocas, con el fin de satisfacer sus intereses nacio
nales, sino establecer un orden pblico comn de las democracias libres de Europa con el
objetivo de salvaguardar su herencia comn de tradiciones polticas, ideales, libertad y rgi-
men de derecho.
Por lo que la opinin de la Corte fue que la colegiacin obligatoria de periodistas, cuando
impide el desarrollo del orden pblico primario, como es el caso de la libertad de expresin, jurisprudencia nacional e interamericana
es contraria al artculo 13 de la CADH:
El derecho al trabajo frente a la
Como se ve, el anlisis de la libertad de profesin de los periodistas, no se estudia a la luz del
derecho al trabajo sino del orden pblico primario manifestado a travs de la libertad de
expresin. La Corte no lo confront con el derecho al trabajo. Sin embargo en el prrafo 68
de la OC, la Corte si hace una inferencia entre el derecho al trabajo y la colegiacin obligatoria
al sealar que:
Situacin que abre una gran puerta en nuestro pas, ya que una lectura radical del artculo 5
constitucional normalmente antepone el derecho al trabajo ante todo intento de establecer
una colegiacin obligatoria.
En ese sentido, podra pensarse que el derecho del trabajo podra tener lmites siempre y
720 cuando se busque asegurar el orden pblico.
No obstante, la posible proteccin del orden pblico y el bien comn, no pueden ser usados
como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para desnaturali-
zarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convencin). Esos conceptos, en
cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser
objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las "justas exigencias" de "una sociedad
democrtica" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin (prrafo 67).
De hecho, la OC deja entrever la posibilidad de la colegiacin obligatoria en otras profe
siones, en donde no se encuentren en juego principios primarios del orden pblico (libertad
de expresin):
El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre
en actividades que estn definidas o encerradas en la libertad de expresin garan
tizada en la Convencin (prrafo 72).
tculo 8 de la Convencin y, por lo tanto, ser incompatible con sta. Pero no existe
El derecho al trabajo frente a la
La Corte concluye, en consecuencia, que las razones de orden pblico que son
vlidas para justificar la colegiacin obligatoria de otras profesiones no pueden
invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo perma-
nente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las
facultades que reconoce a todo ser humano el artculo 13 de la Convencin, lo
cual infringe principios primarios del orden pblico democrtico sobre el que
ella misma se fundamenta (prrafo 76).
Debe recordarse que el artculo 32 de la Convencin estatuye que "los derechos de cada
persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
Nada impedira, por ejemplo, que en ciertas profesiones, como la abogaca, segn se des-
prende de la OC, se impusiera la colegiacin obligatoria, en la medida que no se encuentra
involucrado ninguno de los principios primarios del orden pblico. Igualmente, nada impe-
dira, imponer a los abogados la obligacin de certificarse para el ejercicio de determinadas
actividades jurdicas, tales como llevar juicios de amparo, ya que dada su complejidad quizs se
requiera una certificacin e incluso una recertificacin. Tal y como sucede hasta ahora con los
contadores para realizar dictmenes financieros y los mdicos para realizar cirugas estricas.
Sin embargo, los colegios tendran la obligacin de salvaguardar el cdigo de tica de los pro
fesionistas. Por otro lado, se tendra que evaluar si es tico que un colegio de profesionistas
agremie, imparta cursos especializados y al mismo tiempo certifique. En ese sentido debe
prestarse especial atencin a la trasparencia, tica y respeto del orden pblico por los propios
colegios de profesionistas, as como por las asociaciones civiles autorizadas por los rga-
nos pblicos para certificar a profesionistas.
Existen dos casos en los que la Corte ha abordado el tema de los derechos civiles y polticos
de los trabajadores en la empresa. El caso Baena Ricardo y otros vs. Panam y el caso Caso
Huilca Tecse Vs. Per.
El caso Baena Ricardo y otros vs. Panam se refiere al despido, del 6 de diciembre de 1990, de
270 trabajadores por haber participado en una manifestacin en reclamo de sus derechos
Alfredo Snchez-Castaeda
laborales, con una ley a la que se le dio efectos retroactivos. Manifestacin que segn el Es-
tado, los haca cmplices de una asonada militar. Con dichos despidos los quejosos enten-
dieron violados los siguientes derechos consagrados en la Convencin Interamericana: sus
722
derecho de reunin (artculo 15), de libertad de asociacin (artculo 16), garantas judiciales
(artculo 8), el principio de legalidad e irretroactividad (artculo 9 y su derecho a la proteccin
judicial (artculo 25). La ley dictada con posterioridad a los hechos estableci que la tramita-
cin de los juicios que iniciaran los trabajadores a raz de los despidos se realizara en el fuero
contencioso-administrativo y no en el laboral, tal como determinaba la legislacin vigente.
La CorteIDH declar que el Estado de Panam haba violado los derechos a la libertad de
asociacin, las garantas judiciales y la proteccin judicial, as como los principios de legali-
dad y de irretroactividad de la ley. La Corte estableci que las garantas mnimas del debido
proceso establecidas en el artculo 8.2. de la Convencin deben respetarse en el proce
dimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los
derechos de las personas. Por ello, decidi que el Estado deba reintegrar en sus cargos a
los trabajadores y pagarles los montos correspondientes a los salarios cados.
Este caso constituye un precedente valioso por ser el primero en el que la Corte conoce de
un caso relacionado con derechos laborales. Si bien es cierto que la Corte analiz la debida
proteccin judicial, as como el respeto irrestricto de la garanta del debido proceso legal en
el mbito interno de los estados, lo hizo en relacin con el respeto del derecho al trabajo.
Particularmente en su vertiente colectiva: "La libertad de asociacin, en materia sindical,
reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legtimos de los trabajadores y
se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos" (prrafo 158).
En el caso Pedro Huilca Tecse vs. Per,52 el Estado peruano acept, de hecho, su responsabilidad
internacional bajo los Artculos 4 y 16 de la Convencin (vida y asociacin) por la ejecucin
extrajudicial del lder sindical Pedro Huilca.
Este Tribunal considera que el contenido de la libertad sindical, una forma de la jurisprudencia nacional e interamericana
libertad de asociacin, implica la potestad de eleccin respecto de cmo ejercer-
la. En este sentido, un individuo no goza del pleno ejercicio del derecho a la liber-
El derecho al trabajo frente a la
52
Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de 2005. Serie C
No. 121
una violacin en su perjuicio del artculo 16 de la CADH. Asimismo, el Tribunal
considera que la ejecucin del seor Pedro Huilca Tecse tuvo un efecto amedren-
tador en los trabajadores del movimiento sindical peruano y con ello disminuy
la libertad de un grupo determinado de ejercer ese derecho. (prrafo 78).
Por nuestra parte, consideramos que no se puede entender el derecho al trabajo si este no se
concretiza o realiza en armona con los derechos civiles y polticos de los ciudadanos en el
mbito de la empresa, tal y como lo son la libertad entendida como libertad de expresin en
el trabajo y de asociacin, entendida como libertad de asociacin en el trabajo, as como de
manifestacin, entendida como de manifestacin en el trabajo.
La correlacin debe entenderse como natural, dada la indivisibilidad de los derechos polti-
cos y civiles con los derechos sociales y econmicos. Algunas legislaciones han sealado que
la empresa es un espacio de manifestacin de los derechos civiles y polticos de los trabaja-
dores.53 Ya que as como "los individuos son ciudadanos en la cit, los trabajadores deben
serlo tambin en la empresa".54 No porque el trabajador se comprometa a realizar una deter-
minada actividad pierde el disfrute de sus libertades que la sociedad reconoce a cada uno.
Si se es libre en la ciudad se debe ser libre en la empresa.55
Alfredo Snchez-Castaeda
Existen varios casos conocidos por la Comisin56 o por la CorteIDH en donde el derecho al
trabajo ha estado presente, a pesar de no ser el tema principal analizado. Lo que demuestra
53
Ver la ley francesa del cuatro de octubre de 1982 a partir de la cual se ha podido hablar de la ciudadanizacin
de la empresa.
54
Rapport Aurox.
55
Ver el nmero especial de la Revista Droit Social: Lentreprise et les liberts publiques, Droit Social, mai, Paris, 1982.
56
Ver: CIDH. Informe No. 4/01. Caso 11.625. MARA EUGENIA MORALES DE SIERRA. GUATEMALA. 19 de enero de
2001.
la indivisibilidad del estudio de los derechos humanos. Respecto a la Comisin destacan
tambin las medidas cautelares para proteger a sindicalistas o a sus familiares en Colombia,
Ecuador y Brasil.57
Respecto a la CorteIDH, un caso representativo podra ser el ocurrido entre los Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, en donde el derecho al trabajo estuvo
presente, tanto en los sealamientos de los quejosos, en la resolucin de la Corte, as como a
travs de un voto razonado.58
El 5 de abril de 1992 el Presidente de Per, Alberto Fujimori, orden la disolucin del Congre-
so, lo cual implic el despido de funcionarios y empleados que haban sido designados en
sus funciones de acuerdo a la normativa anterior a esa fecha. Los trabajadores del Congreso
fueron cesados de sus empleos a travs de las Resoluciones 1303-A-92-CACL y 1303-B-92-CACL,
que dispusieron el despido de empleados del Congreso.
57
Ver: Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao
2002 (Colombia), prr. 31; CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisin durante el ao 2001. (Colombia), prr. 17; CIDH, Informe Anual de la CIDH 2004, Medidas cautelares acor
dadas o extendidas por la Comisin durante el ao 2004 (Ecuador), prr. 26; CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998,
Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao 1998 (Brasil), CIDH, Informe Anual de la
CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao 1998 (Brasil), prr. 12; CIDH,
Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao 1998
(Guatemala), y CIDH, Informe Anual de la CIDH 1997, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisin
durante el ao 1997 (Nicaragua).
58
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158.
perjudicial a sus intereses. La Corte estima que una normativa que contenga una prohibicin
de impugnar los eventuales efectos de su aplicacin o interpretacin no puede ser conside-
rada en una sociedad democrtica como una limitacin vlida al derecho a un real y efectivo
acceso a la justicia de los destinatarios de esa normativa, el cual, a la luz de los artculos 8 y
25 de la Convencin, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma, no puede ser arbitra-
riamente restringido ni reducido o derogado.
En materia de derecho al trabajo, se puede sealar que este estuvo presente, tanto los sea-
lamientos de los quejosos, en la resolucin de la Corte, As como en el voto razonado del Juez
Antnio Augusto Canado Trindade.
Los quejosos consideraron que el Estado es responsable por la violacin del artculo 26 de la
Convencin, basndose en que el carcter arbitrario del cese de las vctimas y su no repo
Alfredo Snchez-Castaeda
sicin trajeron como consecuencias, entre otras, la privacin injusta de su empleo (la concul-
cacin de su derecho al trabajo ) y de su derecho a una remuneracin y dems beneficios
laborales; la interrupcin del acceso de las presuntas vctimas y sus dependientes a la segu-
726 ridad social; el cese de acumulacin de sus aos de servicio, lo que impidi a muchos que
accedieran a su jubilacin; as como efectos graves en su salud.
Por su parte el voto razonado del juez Antnio Augusto Canado Trindade, sealo que:
El derecho al trabajo, como derecho humano, es el corazn de todos los derechos especfi-
cos que emanan de l, ya sean de naturaleza general, individual o colectiva. Toda violacin a
los derechos de los trabajadores no implica otra cosa que una violacin al derecho humano
al trabajo, en tanto como derecho fundamental y garanta que debe contar con los medios
727
necesarios para ser efectivo. En ese sentido, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
59
Citas del voto razonado del Juez Antnio Augusto Canado Trindade: A.A. Canado Trindade, La Cuestin de la
Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Evolucin y Tendencias Actuales, San Jos de
Costa Rica, IIDH (Serie para ONGs, vol. 6), 1992, pp. 1-61; A.A. Canado Trindade, "La question de la protection inter-
nationale des droits conomiques, sociaux et culturels: volution et tendances actuelles", 44 Boletim da Sociedade
Brasileira de Direito Internacional (1991) pp. 13-41; A.A. Canado Trindade, "La Proteccin Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en el Final del Siglo", in El Derecho Internacional en un Mundo en Transformacin-
Liber Amicorum en Homenaje al Prof. E. Jimnez de Archaga, vol. I, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria,
1994, pp. 345-363; A.A. Canado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, 1a. ed.,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, pp. 91-142, entre varios otros escritos.
Sociales y Culturales, establece en su artculo 6, prrafo primero, que: "Los estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda perso-
na a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado, y tomarn las medidas adecuadas para garantizar este derecho".
Por su parte la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el artculo XIV
establece: " Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libre-
mente su vocacin, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo". A su vez
la Carta Internacional Americana de Garanta Sociales establece en su artculo 3 que: "Todo
trabajador tiene derecho a seguir su vocacin y dedicarse a la actividad que le acomode.
Tiene igualmente la libertad de cambiar de empleo."
En relacin al Protocolo de San Salvador es necesario sealar que en el Prembulo del mismo
se seala la interrelacin entre los derechos econmicos, sociales y culturales y la de los de-
rechos civiles y polticos, en la medida en que son un todo indisoluble. Por otro lado, se seala
en el Prembulo que
Por lo que la CADH no puede ser leda sin tomar en cuenta el Protocolo de San Salvador.
En la medida en que el Pacto permite de incluir progresivamente en el rgimen de protec-
cin de la misma otros derechos y libertades.
Los cuatro instrumentos, como se puede observar, se refieren con claridad al derecho al tra-
bajo de toda persona. Al respecto resulta interesante destacar los alcances del artculo 6 del
Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sealados en las
Observacin General realizada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
les de las Naciones Unidas.60
Sin duda, las consideraciones del Comit, resultan fundamentales porque no se agotan los jurisprudencia nacional e interamericana
alcances del derecho al trabajo, en un mbito general, ya que cuenta tambin con una esfera
El derecho al trabajo frente a la
60
ONU. Comit DESC. Observacin general 18. El derecho al Trabajo (35o. perodo de sesiones, 1999), U.N. Doc.
E/C.12/GC/18 (2006).
El derecho al trabajo y al empleo en todas sus formas y niveles implica la existencia de los
siguientes elementos interdependientes y esenciales:
a) Disponibilidad. Los Estados Partes deben contar con servicios especializados que tengan
por funcin ayudar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el empleo
disponible y acceder a l.
b) Accesibilidad. El mercado del trabajo debe poder ser accesible a toda persona. La acce
sibilidad reviste tres dimensiones: 1) No discriminacin en el acceso al empleo y en la
conservacin del mismo. 2) La accesibilidad fsica constituye una de las dimensiones
de la accesibilidad al trabajo, y 3) El derecho de procurar, obtener y difundir informa-
cin sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante el establecimiento
de redes de informacin sobre el mercado del trabajo en los planos local, regional,
nacional e internacional;
La obligacin jurdica de carcter general del Estado es velar por la realizacin progresiva del
ejercicio del derecho al trabajo. Los Estados no pueden aplicar medidas regresivas. Si lo hacen,
los estados deben demostrar que lo han hecho tras considerar todas las alternativas posibles
y que estn plenamente justificadas.
Para el Comit, el derecho al trabajo impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Esta-
dos Partes: las obligaciones de respetar, proteger y aplicar. La obligacin de respetar el derecho
Alfredo Snchez-Castaeda
al trabajo exige que los Estados Partes se abstengan de interferir directa o indirectamente
en el disfrute de ese derecho. La obligacin de proteger exige que los Estados Partes adopten
medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo. La obligacin
730 de aplicar incluye las obligaciones de proporcionar, facilitar y promover ese derecho. Implica
que los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas, administrativas, presupuestarias,
judiciales y de otro tipo adecuadas para velar por su plena realizacin.
Los Estados Partes tienen la obligacin de respetar el derecho al trabajo mediante, entre otras
cosas, la prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio, y abstenindose de denegar o limitar
el acceso igualitario a trabajo digno a todas las personas, especialmente a las personas y
grupos desfavorecidos y marginados, as como a los presos o detenidos, a los miembros de
minoras y a los trabajadores migratorios. En particular, los Estados Partes tienen la obligacin
de respetar el derecho de las mujeres, de los jvenes, de los menores de edad, de las perso-
nas mayores de edad, de las personas con discapacidad, de los trabajadores migrantes, a
acceder a un trabajo digno y, por tanto, de adoptar medidas para combatir la discriminacin
y promover la igualdad de acceso y de oportunidades.
Las obligaciones de proteger el derecho al trabajo incluye el deber de los Estados de apro-
bar la legislacin o de adoptar otras medidas que garanticen el igual acceso al trabajo y a la
formacin profesional. En relacin a las medidas para aumentar la flexibilidad de los merca-
dos laborales, seala el Comit, no deben restar estabilidad al empleo o reducir la proteccin
social del trabajador.
Los Estados estn obligados a aplicar (proporcionar) el derecho al trabajo cuando las perso-
nas o grupos no pueden, por razones que escapan a su control, realizar ese derecho ellos
mismos por los medios de que disponen. Lo que representa la obligacin de adoptar una
poltica nacional de empleo.
Por otro lado, seala el Comit, debe hacerse una distincin entre la incapacidad y la falta de
voluntad de los Estados Partes para cumplir con sus obligaciones derivadas del artculo 6 del
Protocolo. Los Estados que no tengan voluntad de utilizar hasta el mximo de los recursos de
que dispongan para dar efecto al derecho al trabajo incumplen sus obligaciones derivadas
del artculo 6. Dicho incumplimiento slo puede quedar justificado ante la inexistencia de
recursos.
Las vulneraciones del derecho al trabajo pueden ser resultado de una accin directa del Es- jurisprudencia nacional e interamericana
tado o de entidades estatales, o de una insuficiencia de las medidas adoptadas para promo-
El derecho al trabajo frente a la
ver el empleo. Los incumplimientos por actos de omisin ocurren, se pueden presentar
cuando los Estados no regulan las actividades de personas o grupos para impedirles que
obstaculicen el derecho de otros a trabajar. Las violaciones mediante actos de comisin, para
el Comit, incluyen el trabajo forzoso; la derogacin o la suspensin oficial de la legislacin
necesaria para el ejercicio permanente del derecho al trabajo; la denegacin del acceso al 731
En el contexto mexicano los operadores jurdicos tienen el reto de aplicar el control de con-
vencionalidad para una eficaz proteccin de los derechos humanos. Al respecto se debe
destacarse que a pesar de poco uso del artculo 26 de la CADH, la CorteIDH ha empleado
instrumentos internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales para inter-
pretar la Convencin: la Constitucin de la OIT; los convenios 87 ( relativo a la libertad sindical)
y 98 (relativo al derecho de sindicalizacin y de negociacin colectiva) de la OIT; las recomen-
daciones del Comit de Libertad Sindical de la OIT, as como las opiniones de la Comisin de
Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT. Se trata de un buen
ejemplo y reto que tienen en frente los operadores jurdicos nacionales.
732
61
Garca Ramrez, Sergio, Los derechos humanos y la jurisdiccin interamericana, UNAM, Mxico, 2002, p. 168.
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Tesis. P./J. 29/99 (9a.). LIBERTAD DE TRABAJO. EL PODER LEGISLATIVO NO PUEDE RES-
TRINGIR ESA GARANTA A GOBERNADOS EN PARTICULAR. Semanario Judicial de la
jurisprudencia nacional e interamericana
Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Pleno, t. IX, abril de 199 p. 258. Reg.
El derecho al trabajo frente a la
IUS. 194151.
Tesis Aislada. 1a. CXX/2007. PROFESIONES. LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE QUE
RTARO DE ARTEAGA NO ES INCONSTITUCIONAL POR EL HECHO DE SER REGLAMEN-
TARIA DEL ARTCULO 5o. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Primera Sala, t. XXV, junio de 2007,
p. 204. Reg. IUS.172167.
Tesis. P./J. 107/2007 (9a.). CULTURA CVICA DEL DISTRITO FEDERAL. EL ARTCULO 9o.,
FRACCIN XVI, EN RELACIN CON LOS DIVERSOS 33 AL 38 DE LA LEY RELATIVA, PU-
BLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 31 DE MAYO DE 2004, QUE PRE-
736
VN LA REALIZACIN DE ACTIVIDADES DE APOYO A LA COMUNIDAD, NO VIOLAN LA
GARANTA DE LIBERTAD DE TRABAJO. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.
Novena poca, Mxico, Pleno, t. XXVI, diciembre de 2007, p. 976. Reg. IUS. 170795.
2. Internacionales
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220.
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin America-
na sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Serie A No. 5.
Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03
de marzo de 2005. Serie C No. 121.
CIDH. Informe No. 4/01. Caso 11.625. MARA EUGENIA MORALES DE SIERRA. GUATEMALA.
19 de enero de 2001.
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviem
bre de 2006. Serie C No. 158.
ONU. Comit DESC. Observacin general 18. El derecho al Trabajo (35o. perodo de
sesiones, 1999), U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006).
737
Artculo 28.
Prohibicin de monopolios
Jean Claude Tron Petit
SUMARIO: I. Marco conceptual. II. Qu es libre concurrencia? III. La libre concurrencia
es un DESC. IV. Qu es un monopolio? V. Prcticas monoplicas. VI. Proceso de competen
cia y libre concurrencia, la actual tutela. VII. Por qu prohibir estancos? VIII. Por qu
prohibir las excensiones fiscales? IX. Principios constitucionales que rigen el funcionamien
to de los mercados. X. Historia Legislativa. XI. Interpretacin del artculo 28 constitucional
por la SCJN. XII. Interpretacin de regulacin de principios. XIII. Libre concurrencia y libre
comercio.
I. Marco conceptual
La actual dinmica y funcin de los derechos fundamentales consiste en el control tanto del
poder pblico pero tambin de los distintos poderes privados que originariamente conforman
Artculo 28.
el sistema econmico. En todo caso el Estado debe ser garante que los derechos se observen.
Los DESC y disfrute de las libertades individuales, que incluye a las empresas, dependen
741
de una buena poltica pblica regulatoria en materia de concurrencia.
Segn el ordoliberalismo, el Estado debe crear un adecuado ambiente legal para la economa y
mantener un nivel saludable de competitividad a travs de medidas que adhieran o incorporen
los principios del libre mercado. En relacin a esto, si el Estado no asume una posicin activa
para incentivar la competencia, emergern monopolios u oligopolios, que destruirn no slo
las ventajas del libre mercado, sino que posiblemente tambin afectarn la gobernabilidad,
esto debido a que el poder econmico tambin puede ser utilizado contra el poder poltico.
El criterio central para establecer esa estructura econmica general es la eficiencia o capa
cidad del sistema de la economa de mercado en relacin a satisfacer las necesidades socia-
les, en trminos no solo de produccin de bienes sino tambin de produccin de "valores
sociales": actitudes de responsabilidad, disciplina, solidaridad y emprendimiento, valores con
siderados inherentemente humanos desde el punto de vista cristiano.1
Buena parte de estas ideas asociadas a la efectividad de los derechos humanos, gobiernos
democrticos y mercados competitivos, resultan ser tres pilares para fundar una ciudadana
cosmopolita que efectivamente permita la dignidad y realizacin de las personas.
co, basta considerar que existe un modelo de libre mercado aunado a otro intervencionista
que se advierte travs de la rectora econmica del Estado.
742
Los mercados2 entendidos como el mbito en que coinciden: a) demandantes y b) oferentes
de mercancas y servicios para intercambiarlos de manera libre y voluntaria,3 requieren para
su funcionamiento de:
1
Consltese <http://dictionary.sensagent.com/ORDOLIBERALISMO/es-es/> (25 de junio de 2013)
2
Conjunto de reglas e instituciones que orientan, rigen, controlan y reparan las conductas humanas de los
agentes para hacer posible de la manera ms eficiente los intercambios conducentes a la mejora de personas.
3
El resultado es que ambos ganan en tanto que para cada uno el bien que adquiere representa una utilidad
marginal mayor que la del bien que posea antes del intercambio.
Acceso libre al mercado, libre concurrencia de agentes (oferentes y demandantes)
sin barreras que obstaculicen,
Para alcanzar los fines que un modelo econmico de libre mercado requiere, son imprescin-
dibles los instrumentos jurdicos que definan reglas y garanticen su funcionalidad. Esto se
consigue promoviendo la eficiencia5 de los agentes econmicos y la competencia entre ellos
que conduce a desencadenar esas eficiencias.
743
4
Implica que estn reconocidos institucionalmente con reglas y su funcionalidad y flujos garantizados por tribu-
nales. Lo importante no es slo considerar que ES la propiedad sino cuales deben ser los efectos y consecuencias y
que tanto se cumplen estos. Realmente se da seguridad para la inversin, el ahorro y el fomento a los emprende-
dores? Es prctica y til la regulacin y su aplicacin por operadores y, especialmente, tribunales?
5
Eficiencia de Pareto, es un concepto de la economa con aplicacin tanto en esa disciplina como en ciencias
sociales e ingeniera, est relacionado con estudios de eficiencia econmica y distribucin del ingreso y establece
como eficiente aquella situacin en la cual se cumple que no es posible beneficiar a ms individuos en un sistema
sin perjudicar a otros. El trmino "ptimo de Pareto" indica una situacin en la cual no se puede mejorar la situacin
de alguien sin hacer que algn otro este peor. "El bienestar de algunos se puede mantener constante sin que nues-
tras conclusiones resulten afectadas. Pero si, por el contrario, el pequeo movimiento (de una forma de estado social
a otro) aumenta el bienestar de algunos individuos y disminuye el de otros, no puede afirmarse que el cambio es
ventajoso para la colectividad en su conjunto.
de las condiciones y bienestar de los consumidores, con ms abasto, menores precios, ms
calidad y servicio y ms fuentes de empleo.6
Mercado abierto;
Autonoma de la estrategia empresarial; y,
Soberana del consumidor.
Por tanto, la competencia tiene una vocacin funcional y prctica, donde es crucial buscar,
Jean Claude Tron Petit
6
Parece que sta es la interpretacin que la ley y la jurisprudencia enfatizan, prueba de ello es el artculo 2o. de la
Ley Federal de Competencia Econmica.
7
No existe responsabilidad concerniente a las prcticas a veces muy agresivas de ciertos agentes, en tanto las
conductas sean conformes a reglas de lealtad aunque se cause perjuicio a otras empresas e incluso la expulsin
del mercado.
8
Ginebra Serrabou Xavier, Derecho de la Competencia, Mxico, Crdenas editor, 2001, pp. 1-3.
9
En trminos generales es producir u obtener lo mximo con el mnimo costo y puede ser en vertientes tales como
productiva y tcnica, asignativa de recursos productivos de la sociedad y distributiva a todos los sectores sociales.
Conseguir la competencia puede resultar arduo, especialmente en sectores econmicos
donde existen monopolios naturales o economas de escala, supuestos en que no es posible
haya una pluralidad de agentes.
Tomando en cuenta esas dificultades o razones que impiden haya varios competidores, re-
sulta que el Derecho, en una vertiente econmica, juega un papel crucial, ya que a travs de
regulaciones, intentar minimizar o evitar los abusos de una posicin dominante.
Los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante DESC), conocidos tambin
como de "segunda generacin" tienden a conseguir una igualdad y prosperidad de las clases
sociales, por lo que corresponde al Estado una obligacin de hacer y participar directamente
a travs de una poltica activa, dado que tales derechos se concretan como prestaciones,
actividad de los agentes econmicos o servicios pblicos, donde el Estado asume un papel
de prestador o promotor a efecto de auspiciar un bienestar econmico y social para que todas
las personas puedan acceder al mximo desarrollo de sus facultades, tanto en lo individual
como colectivamente. Incluye a los derechos al trabajo, la seguridad social, salud, vivienda,
Prohibicin de monopolios
745
disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, y refiere que los Esta-
dos deben adoptar medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho;
746 y el artculo 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales "Protocolo
de San Salvador", segn el cual toda persona tiene derecho a la salud, entendida
como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. En ese
sentido y en congruencia con lo establecido por el Comit de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el derecho a la salud debe
entenderse como una garanta fundamental e indispensable para el ejercicio de
los dems derechos humanos y no slo como el derecho a estar sano. As, el
derecho a la salud entraa libertades y derechos, entre las primeras, la relativa
a controlar la salud y el cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica, y el
derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos o experimentos mdi-
cos no consensuales; y entre los derechos, el relativo a un sistema de proteccin
de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del
ms alto nivel posible de salud. Asimismo, la proteccin del derecho a la salud
incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar leyes u otras medidas para velar
por el acceso igual a la atencin de la salud y los servicios relacionados con ella;
vigilar que la privatizacin del sector de la salud no represente una amenaza para
la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios; controlar la
comercializacin de equipo mdico y medicamentos por terceros, y asegurar que
los facultativos y otros profesionales de la salud renan las condiciones necesa-
rias de educacin y experiencia; de ah que el derecho a la salud debe entenderse
como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios
y condiciones necesarios para alcanzar el ms alto nivel posible de salud.10
Con las recientes reformas constitucionales, a la Ley de Amparo y la inclusin de las accio-
nes colectivas, los DESC y sus violaciones que usualmente son omisiones de la autoridad o
de un particular vinculado, podrn ser reclamados y as dar vigencia a esos derechos que, hasta
ahora, slo eran de papel en el orden jurdico mexicano. En efecto, carecamos de medios
Prohibicin de monopolios
747
IV. Qu es un monopolio?
La ciencia econmica aporta determinados conceptos que el orden jurdico recoge, reco
noce y regula, al tenor de valores y fines tambin de carcter social, poltico y moral.
10
Tesis: 1a. LXV/2008. DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIN EN EL ARTCULO 4o. DE LA CONSTITUCIN POL
TICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES
EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo
XXVIII, julio de 2008, p. 457. Registro IUS 169316.
En relacin con el monopolio dice Parkin11 lo siguiente:
Los monopolios existen ya sea por un privilegio legal, circunstancias fcticas o un fallo del
mercado, resultando as empresas con poder para determinar las condiciones de oferta y
demanda en el mercado y decidir cules sern sus ganancias, sin reparar en el perjuicio que
se pueda ocasionar a los consumidores o al desarrollo nacional.
Por tanto y no obstante ser una institucin econmica, tiene amplias repercusiones en lo
econmico, jurdico, social y poltico; aspectos que deben considerarse en conjunto. Un ejem
plo importante son las polticas europeas de Investigacin y Desarrollo (I+D) o la generacin
de externalidades positivas12 que vlidamente pueden justificar y merecer privilegios por el
beneficio social que conllevan. Es as que pueden aceptarse prcticas, si bien contrarias a
la competencia, en tanto sean adecuadas o idneas para favorecer o provocar eficiencias
Jean Claude Tron Petit
748 En consecuencia, cabe puntualizar que los monopolios13 no estn prohibidos de manera
absoluta o incondicional, antes bien, estn previstos y en ciertos casos hasta autorizados por
el orden jurdico. En cambio, lo proscrito son los abusos, el comportamiento desleal y slo
especulativo. Como tipos existen las siguientes:
11
Parkin Michael, Economa, Mxico, Pearson, 2004.
12
Un costo o beneficio patrimonial que surge de la actividad econmica y que recae sobre agentes econmicos
que no participan en la actividad (Parkin, idem).
13
Entendidos como un solo oferente o un nmero muy reducido y exclusivo, no con enfoque peyorativo.
Propiedad intelectual
Estratgicas
Legal14 Estatal rea
Prioritarias
Concesiones, licencias, autorizaciones
Economas de escala o de alcance
Natural15
nico proveedor
Los fines del derecho de defensa de la competencia son variados pero, de momento, baste
tomar en cuenta los siguientes:
V. Prcticas monoplicas
Bajo la perspectiva que lo efectivamente proscrito son las prcticas anticompetitivas, la LFCE
distingue dos tipos:
749
Fijar o restringir la oferta o demanda de bienes o servicios;
Dividir o repartir mercados actuales o potenciales;
Coordinar posturas en licitaciones pblicas.
14
La entrada al mercado est restringida por la concesin de una franquicia pblica, licencia gubernamental,
patente o derecho de autor
15
Una empresa puede abastecer a todo el mercado a un precio ms bajo que dos o ms empresas. En ocasiones
no es aconsejable por razones de eficiencia tener muchas pequeas empresas poco eficientes, en cambio, optar por
una o pocas con economas de escala, caso de transportes, laboratorios, comunicaciones, etc.
Estas prcticas son ilegales per se y no existe ningn tipo de justificacin para su realizacin,
ya que impiden a la sociedad obtener los beneficios de la competencia econmica: mejores
precios y mayor calidad en los productos y servicios.16
Previstas en el artculo 10 de la Ley Federal de Competencia Econmica (en adelante LFCE), son
aquellas que realiza un agente econmico con poder sustancial en determinado mercado,
con el objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles
sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas.
Para que estas conductas se consideren violatorias de la ley, las personas o empresas que
750 las realicen, tal como lo establecen los artculos 11, 12 y 13 de la LFCE, deben tener poder
sustancial17 en el mercado relevante y realizar las prcticas respecto de bienes o servicios que
correspondan a dicho mercado.18
16
Comisin Federal de Competencia, Prcticas monoplicas aboslutas. Disponible en <http://www.cfc.gob.mx/
index.php/que-hacemos-cfc/practicas-monopolicas-absolutas> (26 de junio de 2013)
17
Es decir, poder suficiente para imponer condiciones en el mercado, aunado a la capacidad para impedir que
nadie o difcilmente le puedan contrarrestarle ese poder, excluyendo a nuevos entrantes que compitan.
18
Comisin Federal de Competencia Econmica, Prcticas monoplicas relativas. Disponible en <http://www.cfc.
gob.mx/index.php/que-hacemos-cfc/practicas-monopolicas-relativas> (26 de junio de 2013)
Los agentes econmicos dotados de poder para influir en los mercados y llegar a manipu
larlos, quedan sometidos a un rgimen regulatorio que les impone limitaciones pertinentes
para controlar y corregir, de esa manera, eventuales abusos. En este sentido el criterio de la
SCJN siguiente:
Conviene destacar que no toda prctica monoplica relativa debe ser sancionada, en tanto
que muchas permiten obtener niveles de eficiencia favorables a la produccin, el desarrollo
nacional, la tecnologa, los consumidores, etc., que al margen de ellas son inalcanzables.
Prohibicin de monopolios
Conviene puntualizar, por ser de uso obligado en los temas de monopolios, establecer aspec
tos esenciales del concepto. Es as que una eficiencia econmica describe cualquier evento
Artculo 28.
La eficiencia productiva consiste en que todos los productos son elaborados con el mnimo
costo posible; es decir, con la menor erogacin de recursos. Cierta produccin ser conside-
19
Tesis: P./J. 52/2007 COMISIN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. EL ARTCULO 9o.-A, FRACCIN XI, DE LA LEY
FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, AL FACULTARLA PARA IMPONER OBLIGACIONES ESPECFICAS A LOS CONCE-
SIONARIOS QUE TIENEN PODER SUSTANCIAL EN EL MERCADO RELEVANTE, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVI, diciembre de
2007, p. 958. Registro IUS 170845.
rada eficiente si no es posible reorganizar los insumos/recursos de una manera que se incre-
mente el abasto sin tambin reducir el abasto de por lo menos otro producto.
La eficiencia distributiva mejor conocida como justicia distributiva busca encontrar mejores
formas de distribuir el ingreso o la riqueza. El derecho de la competencia econmica no tiene
objetivos distributivos, aunque la reduccin del poder de mercado de los agentes econ
micos en particular los monoplicos trae como resultado un efecto redistributivo positivo
a nivel agregado.20
Retomando el tema jurdico, resulta que las prcticas monoplicas relativas reprimibles,
exigen que:
b) Exista una ponderacin respecto de las eficiencias que puedan obtenerse en corre
lacin con los efectos anticompetitivos que resulten.
Jean Claude Tron Petit
20
Gonzlez de Cosso, Francisco, Ganancias en eficiencia: El zugzwang de la competencia econmica. Disponible en
<http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_colecc/documents/2Gonzalez.pdf> (26 de junio de 2013).
21
Para determinar si las prcticas a que se refiere este artculo deben ser sancionadas en trminos de esta Ley, la
Comisin analizar las ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que acrediten los agentes econmicos y
que incidan favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia. Estas ganancias en eficiencia
podrn incluir las siguientes: la introduccin de productos nuevos; el aprovechamiento de saldos, productos defec-
tuosos o perecederos; las reducciones de costos derivadas de la creacin de nuevas tcnicas y mtodos de produc-
cin, de la integracin de activos, de los incrementos en la escala de la produccin y de la produccin de bienes o
servicios diferentes con los mismos factores de produccin; la introduccin de avances tecnolgicos que produzcan
El nfasis de lo prohibido est puesto en las prcticas que daan la libre concurrencia y, a
cambio, no aportan ganancias en eficiencia, entendidas como externalidades positivas.
Semejantes consideraciones cabe hacer respecto a las concentraciones, que implican la fusin
de agentes econmicos, disminuyendo as el nmero de oferentes y el incremento en tamao,
lo que, de suyo, implica efectos anticompetitivos, pero la consolidacin de empresas puede
ser altamente benfica en lo concerniente a eficiencias.
Los derechos de propiedad tienen como vocacin y propsito asignar la explotacin de bienes
en provecho de una persona y con exclusin de los dems oponible erga omnes lo que
conduce a una determinada y concreta exclusividad. Para evitar abusos el artculo 27 consti-
tucional, prrafo tercero, faculta imponer las medidas que el inters social aconseje. Los abu-
sos que se puedan dar en el ejercicio del derecho de la propiedad pueden ser la pauta de
monopolios, sean naturales o legales.
El proceso de competencia comprende tanto el acceso a los mercados como las condiciones
de realizacin de las actividades econmicas. La proteccin de este proceso comprende una
Prohibicin de monopolios
serie de garantas, en el sentido de derechos para los gobernados en tanto agentes de mer-
cado, como de potestades y limitaciones pblicas.22
Artculo 28.
753
El Estado y ms concretamente los gobiernos, en lo concerniente a su poltica respecto a la
competencia, deben obrar en dos direcciones que, en ocasiones, pueden parecer opuestas y
bienes o servicios nuevos o mejorados; la combinacin de activos productivos o inversiones y su recuperacin que
mejoren la calidad o amplen los atributos de los bienes y servicios; las mejoras en calidad, inversiones y su recupe-
racin, oportunidad y servicio que impacten favorablemente en la cadena de distribucin; que no causen un
aumento significativo en precios, o una reduccin significativa en las opciones del consumidor, o una inhibicin
importante en el grado de innovacin en el mercado relevante; as como las dems que demuestren que las apor-
taciones netas al bienestar del consumidor derivadas de dichas prcticas superan sus efectos anticompetitivos.
22
Roldn Xopa Jos, Constitucin y Mercado, Mxico, Porra, 2004.
hasta contradictorias, propias de un dilema, pero que, en realidad, son complementarias en
relacin a la concurrencia, en los siguientes trminos:
ARTCULO 2. Esta Ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre
concurrencia, mediante la prevencin y eliminacin de monopolios, prcticas
monoplicas y dems restricciones al funcionamiento eficiente de los merca-
dos de bienes y servicios.
El segundo prrafo del artculo 28 constitucional pone un nfasis especial en las consecuen-
cias y en los fines ms que en las formas. Destaca que lo prohibido son actitudes y propsitos
que determinan los precios altos y perjuicios a consumidores as como otras ventajas exclu-
sivas que perjudican a la colectividad.
Por tanto resulta importante determinar y sancionar cul es el objeto pero tambin el efec-
to26 de las prcticas.
Jean Claude Tron Petit
23
Son las ideas de le Escuela de Chicago de la que es un ilustre representante Richard Posner para quienes lo im-
portante es que el pastel sea lo ms grande posible y todo lo que coadyuve al desarrollo y crecimiento es justificado.
754
24
Son las tendencias europeas y norteamericanas ms recientes y de carcter social cuyo objetivo es el crecimiento
pero como un medio para un ms equitativo reparto, parece ser que esa es la ideologa que permea en la Constitu-
cin. No es un objetivo ni un fin de los mercados sino de la poltica social que se impone y matiza como expresin
de moral pblica a la actividad econmica y social.
25
Para Engels y Marx el Derecho igualitario es de corte burgus y es parte de un Estado que resulta ser un instru-
mento de dominacin de clase que impide la circulacin e intercambio de bienes y el reparto de la riqueza en tanto
es la patente o ttulo en que se escudan los capitalistas para someter y mantener en pobreza al proletariado. En el
otro extremo, para Foucault, el Derecho y especialmente los trmites que naturalmente derivan conducentes las
ms de las veces a una regulacin excesiva constituyen un instrumento de dominacin de la burocracia en el inte-
rior de la sociedad a travs y por medio del Derecho. As llegamos al Estado de Derecho o de derechos y la pregun-
ta es El Derecho de quin? del ms fuerte o del ms organizado y eficiente. El supercapitalismo parece nos
conduce a un imperialismo econmico "legitimado" en el derecho.
26
Supuestos previstos en los artculos 9, 10 y 16 de la LFCE.
Sobre el tema Flores Berns comenta:
Es por ello que, de acuerdo con su exposicin de motivos, los objetivos centrales
de la LFCE "radican en promover la eficiencia econmica y evitar las prcticas
monoplicas. La iniciativa [LFCE], de aprobarse, protegera el proceso competitivo
y la libre concurrencia de los particulares en las actividades econmicas. Es preci-
samente el proceso constante y permanente en el que las empresas compiten
entre s lo que trae como resultado menores costos, mejores y nuevos productos,
mayores servicios para los consumidores y menores precios. En suma, una mayor
eficiencia."
755
Se trata de un concepto jurdico-econmico, peculiar:
27
Flores Berns Miguel, Ley Federal de Competencia Econmica comentada. Disponible en <http://www.competencia
economica.com.mx/ley/LFCE_Capitulo_1.pdf> pag. 3 (26 de junio de 2013).
para explotar con igual privilegio, algunos servicios como el de correos, el de
telgrafos, etc. Los primeros monopolios del Estado fueron ingleses, pero este
modo de realizar las transacciones comercialesfue general en Europa.
II. A pesar de que en Espaa algunos estancos se originaron desde el siglo XI, (la
sal, p.e.), fue en el siglo XVII cuando se estancaron una gran cantidad de mercan-
cas, llegando este fenmeno a su ms amplia expresin durante el siglo XVIII, en
virtud de la labor de los arbitristas. El inters del Estado espaol e estancar diver-
sas mercancas se encuentra en la necesidad de la Real Hacienda de hacerse con
rentas suficientes para sugfragar no solo los gastos del aparato estatal, sino tam-
bin los ocasionados por las constantes luchas en las que se halaba inmiscuida la
incipiente monarqua espaola.28
Acorde con lo expuesto, la LFCE reitera la prohibicin, pero distingue ciertas actividades
que por razones de rectora es conveniente que slo el Estado las ejerza o, en su caso, las
concesione.
ARTICULO 4o. Para los efectos de esta Ley, no constituyen monopolios las fun-
ciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las reas estratgicas a que se
refieren los prrafos cuarto y sptimo del artculo 28 constitucional.
En relacin con las causas y objetivos buscados con la prohibicin de los estancos, Flores
Jean Claude Tron Petit
Berns29 comenta:
756 La principal preocupacin para los constituyentes del 1857 fue lo relativo a los
monopolios de derecho (estancos), que tenan su origen en la Colonia y que re-
servaban para ciertos particulares el monopolio sobre algunos productos. Por
ejemplo, el ltimo estanco desapareci hasta 1848 (el de los naipes). El Congreso
constituyente estuvo integrado por prominentes hombres de extraccin liberal,
28
Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, UNAM-Porra, 1988, p. 1343.
29
Flores Berns, op. cit. nota 27. Disponible en http://www.competenciaeconomica.com.mx/ley/LFCE_Intro_
AntecedentesHistoricos.pdf (26 de junio de 2013).
quienes abogaban por las libertades econmicas, de all que debatieran y final-
mente formularan el artculo en comento.
Bajo todas estas perspectivas, es interesante como debe tejerse, con sinergia, un complejo
marco legislativo y de operacin de actividades estratgicas y prioritarias del Estado, cuyas
regulaciones son especiales, restrictivas y que determinan exclusividades en los mercados, a
la vez que sean coincidentes con determinados fines y objetivos previstos en el libre mer
cado y la libertad de trabajo.
Pero tambin resulta que el concepto jurdico tiene otro significado, es el de un rgimen ju-
rdico o tcnica de regulacin estricta, basada en razones prudenciales y de oportunidad que
justifican restricciones a los particulares. En este sentido la tesis que dice:
SERVICIO PUBLICO, NOCION DE. Por servicio pblico debe entenderse el esta-
blecimiento de un rgimen jurdico especial para dar satisfaccin regular y conti-
nua a cierta categora de necesidades de inters general. Organizar un servicio
pblico es formular las reglas generales segn las cuales se regir la actividad de
ciertas personas, o debern ser administrados determinados bienes. El rgimen
jurdico del servicio pblico, puede tener variantes, ser ms o menos completo, y
Prohibicin de monopolios
30
Tesis Aislada SERVICIO PUBLICO, NOCIN DE. Semanario Judicial de la Federacin, Sexta poca, Quinta Parte,
Tomo LXIX, p. 34. Registro IUS 274319.
Asociado a lo anterior, se tiene que para determinados agentes, especialmente los que de-
tentan gran impacto y poder en los mercados, se disean esquemas de regulacin estrictos,
para asegurar a la colectividad las mejores condiciones de abasto y en cuanto al desarrollo y
la ms adecuada prestacin de servicios pblicos31 y al pblico,32 a la vez que se eviten abu-
sos. Esto implica que surjan tensiones entre las actuaciones que deben ser adecuadamente
resueltas por las autoridades administrativas y judiciales en casos de conflicto, buscando
siempre privilegiar las mejores polticas pblicas y el inters de la sociedad, pero con todo el
respeto que el pleno disfrute de los derechos fundamentales merece.
Es en ese contexto que para una serie de actividades comerciales que producen bienes y
servicios necesarios para la economa nacional y el consumo popular, se justifique imponer
regulaciones y modalidades para garantizar el suficiente abasto y evitar alzas de precios,
implicando, en ciertos casos, la connotacin de servicios al pblico o una categora de acti-
vidades o servicios de orden e inters pblico.
- Regulacin
- Fomento Art. 25-2
758
31
Ejemplo de ello son las empresas del sector de telecomunicaciones, ferrocarrilero, bancario, etc.
32
Destaca lo concerniente al sector salud como hospitales, clnicas, peridicos, transporte, etc.
33
Hay conductas que son prohibidas mediante regulaciones de naturaleza penal por afectar al orden pblico.
34
El servicio pblico es una "pars" de la actividad administrativa, bsicamente industrial o comercial, actividad o
funcin del poder poltico mediante la cual se tiende a alcanzar cometidos o funciones del Estado, en la especie, de
bienestar y progreso social; actividades que si bien no son necesarias al ser del Estado, sino de mera "utilidad", resul-
tan indispensables para la "buena vida en comn". Sarmiento Garca, Jorge, Concesin de servicios pblicos, Buenos
Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 18.
35
Solo el Estado puede prestarlas.
36
Originalmente a cargo del Estado pero puede concesionarlas a particulares.
Actividades de libre mercado sujetas a:
- Prohibiciones:
Titularidad pblica de ciertas actividades. Art. 25
Delito e ilcito implican sean proscritas. Art. 5
Afecte libre concurrencia su ejercicio abusivo. Art. 28
- Lmites a la actividad cuando implique una ofensa a los derechos de la sociedad
Art. 5
- Modalidades razonables y necesarias que dicte el inters pblico Art. 25-6
759
personal o patrimonial con el mantenimiento de las exenciones a las categoras
de personas establecidas por la ley combatida, ni reciben ningn beneficio por el
hecho de que tales exenciones desaparezcan, pues en cualquiera de ambos
casos su situacin de causantes no se ve afectada y, en ambos casos, tambin
habrn de pagar el impuesto establecido.37
37
Tesis Aislada MONOPOLIO. EXENCIONES EN LAS LEYES FISCALES. Semanario Judicial de la Federacin, Sptima
poca, 50 Primera Parte, p. 65. Registro IUS 233323.
MONOPOLIOS. Por monopolio se entiende el aprovechamiento exclusivo de al-
guna industria o comercio, bien provenga de algn privilegio, bien de otra causa
cualquiera; y el artculo 28 constitucional equipara al monopolio, todo acto que
evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la produccin, industria o comercio
y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva e indebida a favor de
una o varias personas, con perjuicio del pueblo en general o de una clase social;
de manera que cuando una ley establece la exencin de un impuesto, para los
productores que acepten condiciones que les impongan instituciones privadas,
indudablemente tiende a evitar la libre competencia, creando el monopolio en
perjuicio de los dems. Por las razones anteriores, el decreto de 30 de agosto de
1927, que establece la bonificacin del impuesto del 13%, en favor de los indus-
triales que acepten las tarifas de la convencin industrial obrera, constituye una
violacin al artculo 28 constitucional.38
38
Tesis aislada. MONOPOLIO. Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Mxico, Tomo XXIV, p. 499. Registro
IUS 280607.
39
Parece obvio que las positivas se deben de premiar como un incentivo que las provoque y aumente, en tanto
que las negativas deben ser desestimuladas con costos, un ejemplo es el principio medioambiental del que conta-
mina, paga.
Estado puede incrementar el bienestar material de los gobernados cuya capaci-
dad contributiva es baja o impulsar determinado sector productivo al evitar que
el precio del algn producto aumente con motivo de que el monto del impuesto
se incorpore a l.40
cionalmente pueden tener otros de ndole extrafiscal que deben cumplir con
los principios constitucionales aplicables, debiendo fundamentarse, entre otras,
Artculo 28.
40
Tesis: P. XXXII/2007 EXENCIONES TRIBUTARIAS. SU ESTABLECIMIENTO PUEDE BASARSE EN RAZONES EXTRA
FISCALES. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVI, Diciembre de 2007,
p. 17. Registro IUS 170754.
41
Tesis: I.15o.A.158 A EXENCIONES. FINES EXTRAFISCALES EN QUE PUEDEN SUSTENTARSE. Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXII, diciembre de 2010, p. 1765. Registro IUS 163338.
medios utilizados por el Estado para allegarse de recursos, sin que estas he-
rramientas se confundan con el producto de dicha actividad recaudatoria y fi-
nanciera, esto es, los recursos en s. Lo anterior en atencin a que mientras los
medios tributarios utilizados por el Estado para obtener recursos las contribu-
ciones deben tener un fin necesariamente fiscal al cual, conforme a criterios
jurisprudenciales, pueden adicionarse otros fines de ndole extrafiscal, los mon-
tos que generen las contribuciones y todos los dems ingresos del Estado apun-
tarn siempre hacia objetivos extrafiscales. As, puede afirmarse que en materia
de propsitos constitucionales, el mbito fiscal corresponde exclusivamente a
algunos de los medios utilizados por el Estado para allegarse de recursos a los
tributarios, en los cuales tambin pueden concurrir finalidades extrafiscales,
mientras que los ingresos que emanen de stos y de los dems que ingresan
al erario, aun los financieros o no tributarios, se encuentran indisolublemente
destinados a fines delimitados en la poltica econmica estatal, cuya naturaleza
ser siempre extrafiscal. Ello, tomando en cuenta que la recaudacin en s no
constituye un fin, sino que es un medio para obtener ingresos encaminados a
satisfacer las necesidades sociales, dentro del trazo establecido en el texto cons-
titucional, tal como se desprende del artculo 31, fraccin IV, de la Constitucin
Federal, que conmina a contribuir a los gastos pblicos, y no a la acumulacin de
recursos fiscales.42
762 Por tanto, la actividad poltica y econmica del Estado al momento de tomar decisiones y la
jurisdiccional al verificarlas, debe darse a partir de los objetivos y referentes de:
Basada en acoger los valores y criterios de dignidad, bienestar, moral pblica y desarrollo.
42
Tesis: 1a./J. 107/2011 FINES FISCALES Y EXTRAFISCALES Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Mxico, Tomo XXXIV, septiembre de 2011, p. 506. Registro IUS 161079.
2. Poltica econmica
Efectos de la eficiencia
Distribucin de la riqueza
Mejora del desarrollo tecnolgico
Bienestar de los consumidores.45
3. Poltica de competencia.
Los problemas y casos crticos surgen por excesos legalistas y formalistas que desatienden la
ponderacin de los principios y descuidan la obtencin de las mejores consecuencias. Se dan
Prohibicin de monopolios
tambin los abusos tanto de agentes econmicos como de las autoridades y la imposi-
cin de modelos tericos a veces absurdos.
Artculo 28.
763
43
Entendiendo por ello la ideologa, los valores, principios y directrices en que se desdobla y son elementos es-
tructurales. Es una estrategia, actitud, manejo, rgimen a partir de esos grandes derroteros. Prueba de ello son las
facultades legislativas y normativas que se confieren al Ejecutivo en el artculo 131 constitucional y en la Ley de
Comercio Exterior, as como la amplia facultad para contraer oportunos compromisos va tratados y acuerdos, for-
mando parte del denominado derecho y orden jurdico nacional. La idea es dejar un espacio donde se puedan
asumir decisiones estratgicas al margen de formalidades y largos procedimientos parlamentarios que res-
ponden tarde a la dinmica de los mercados. El resultado es un limitado escrutinio judicial y parmetros ms laxos
en cuanto a motivacin, comnmente el lmite permisible es que el ejercicio de esa discrecionalidad no atropelle
derechos fundamentales.
44
De la que forma parte y es dependiente se tiene a la poltica de competencia como una parte de la econmica.
45
Ginebra, op. cit., nota 8.
Algunos excesos en que puede incurrir la autoridad, pudiera ser que una empresa, social-
mente responsable y con alto grado de eficiencia y rentabilidad, sea elegida por los rganos
polticos para imponerle financiar gastos sociales, esto es, aprovecharse o abusar de su po-
tencialidad y, si eso sucede, desalentar esas actitudes plausibles y cvicas en la medida que
no se le retribuyen ni se incentivan sino se sancionan externalidades positivas.
Otro ejemplo puede ser una poltica de fomento a ultranza en favor tan slo de pequeas y
medianas empresas as como de ayudas desproporcionadas o asimtricas, que obstaculizar
el crecimiento y desarrollo de las grandes.46
Consiste en normas de derecho duro y puro que esencialmente tipifican y sancionan prcticas
anticompetitivas, especficamente colusiones47 y prcticas excluyentes.48
Pero an en este contexto, tales reglas se sustentan en dos sistemas uno de prohibicin con
finalidades esencialmente restrictivas y punitivas, donde prevalecen ciertas prohibiciones
denominadas "per se"; y otro de abuso donde el poder sustancial, apenas cuando se ejerce de
manera injustificada y sin algn beneficio colateral que lo legitime, es sancionado; caso este
ltimo difcil de argumentar y ms an de evaluar con referentes jurdico formales.49
764
46
Durante aos se sataniz a las empresas con poder sustancial y se les impona una serie de lmites e, incluso,
eran sospechosas, prima facie, de prcticas anticompetitivas y abusivas. La tendencia se revierte en las decisiones de
tribunales norteamericanos y europeos donde el abuso del poder sustancial debe ser efectivamente acreditado
y no imputado, slo por "sospechossmo". Todo esto con el fin de promover y fomentar tambin la eficiencia y el
crecimiento de los mercados y la economa nacional.
47
Denominadas por la LFCE como absolutas.
48
Connotadas como relativas.
49
La Ley Federal de Competencia Econmica en su artculo 9 prev las prcticas absolutas que no ameritan
ponderaciones, en cambio las prcticas relativas previstas en el numeral 10 y las concentraciones en el 18 son casos
donde debe ponderarse si hay abuso en el dominio del mercado y que no haya efectos colaterales o externalidades
que privilegien la eficiencia o situacin de los consumidores, eventos en que las ilegalidades se pueden, vlidamente,
legitimar.
La mejor solucin, en la prctica, consiste en aplicar la "rule of reason"50 que pretende conciliar
y mediar entre la:
Por supuesto que estas amplias facultades pueden ser utilizadas, en ocasiones, sin una ade-
cuada ponderacin y argumentacin, conduciendo a un clima de poca seguridad y confian-
za. Parece ser que an no se ha conseguido rija el mtodo "ceteris paribus"51 para la solucin
de los casos difciles y todo queda en manos de tribunales prudentes e inteligentes que ar-
tsticamente apliquen la "rule of reason" donde es preciso invocar y atender a los valores,
principios y directrices constitucionales.
5. Rule of reason
Estos elementos son abstracciones e indeterminaciones que, en el mejor de los casos, auto-
rizan inferir o sugieren fines u objetivos a alcanzar. Sin embargo no permiten concretar o
construir a partir de simples inferencias, respuestas exactas, inmediatas, precisas y de uso
universal; por el contrario, en muchos casos no son previsibles o determinables de manera
evidente aquellos hechos o situaciones a los que se aplican, cules resultan excluidos, las
consecuencias predeterminadas, etc.
Prohibicin de monopolios
Es as que las mejores prcticas judiciales en los Estados Unidos de Amrica y Europa han
determinado que es necesario ponderar, en cada caso concreto y en contexto, si determi
Artculo 28.
765
nadas prcticas constituyen o implican: beneficios o costos y, en su caso, construir respuestas
individualizadas para casos y problemas concretos, siempre con la finalidad de que la eleccin
asumida, permita conseguir las mejores consecuencias; las ptimas para casos concretos.
50
Aunque una conducta produzca un efecto restrictivo de la competencia, si ste va acompaado por otro pro-
competitivo de mayor magnitud, la posibilidad de que finalmente prevalezca ste ltimo efecto neto pro-competi-
tivo permite considerar tal conducta compatible con la regulacin antitrust.
51
Mtodo de conocimiento basado en un modelo donde confluyen una serie de variables que permanecen cons
tantes a excepcin de una cuya influencia se desea estudiar, lo que permite simplificar el anlisis, ya que en caso
contrario sera muy difcil o imposible dilucidar el efecto de cada variable individual.
Parafraseando a Dworkin, se trata de construir, an en casos difciles, la nica y perfecta solu-
cin, mostrando la mejor perspectiva o cara que el Derecho puede aportar para decidir el
caso concreto. Esto implica entender y comprender los hechos, el contexto, valores y princi-
pios e imaginar las consecuencias ptimas que puedan llegar a obtenerse. Se trata de imple-
mentar un modelo de razonamiento adecuado que permita establecer cul es la solucin
correcta para cada caso.
La rule of reason es una doctrina y metodologa judicial cuya traduccin es "regla de la razn"
por oposicin a un literalismo a ultranza que, de aplicarse indiscriminadamente, puede llevar
a decretar prcticas ilegales per se. La experiencia aconseja enfocar de manera precisa las
circunstancias y sus consecuencias en contexto para as distinguir y dar un trato especfico
a ciertos abusos de poder en el mercado u otras prcticas restrictivas de la competencia52
segn las caractersticas especiales del mercado en que se desarrollan, evaluando los daos
que produce a la par de los beneficios pro-competitivos o de eficiencia que la prctica puede
implicar y la eleccin de las mejores alternativas que coadyuven a optimizar resultados.
La regla de la razn consiste en aplicar un marco flexible para analizar la variedad casi infinita
de posibles barreras o restricciones, excluyendo las absolutas, tambin conocidas como per
se; dentro de una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, segn lo
ha dicho la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en Chicago Board of Trade v. United
States.53
Es as que el Tribunal ha de tener en cuenta normalmente los hechos concretos del asunto en
Jean Claude Tron Petit
que se produjo la prctica restrictiva, su situacin antes y despus de que la restriccin tuvie-
ra lugar, la naturaleza de la prctica restrictiva y su efecto real y probable.
766
Por consecuencia, los antecedentes de la prctica restrictiva, el dao que se supone caus, la
intencin o el objeto buscado con la misma; son todos hechos relevantes. Y esto no significa
que una buena intencin absolver una prctica otrora condenable o al revs, sino porque
52
Casos de fusiones o concentraciones, fijacin de precios, restricciones verticales
53
223 F.2d 348 (1955) CHICAGO BOARD OF TRADE, Petitioner, v. UNITED STATES of America, Federal Communications
Commission, Respondents, Western Union Telegraph Company, Intervenor. No. 12280. United States Court of
Appeals District of Columbia Circuit. Argued March 7, 1955. June 2, 1955.
el conocimiento de la intencin ayudar al Tribunal a interpretar los hechos y a predecir las
consecuencias.54
En los casos de las restricciones verticales: Los jueces deben aplicar la regla de la ilegalidad
per se nicamente cuando la conducta impugnada presentara graves peligros para la compe
tencia: "una poltica antimonopolios divorciada de las consideraciones de mercado carecera
de puntos de comparacin objetivos".56
resulta que puede tener otros a favor y mejorar las eficiencias de los agentes econmicos. Por 767
tanto ser necesario analizar en cada caso cul de ellos es el que prima o debe prevalecer en
relacin con el mantenimiento del bienestar general.
54
Juez Brandeis, en "Chicago Board of Trade versus United States" (supra, nota 53) Citado por Soriano Garca Jos
Eugenio, Desregulacin, Privatizacin y Derecho Administrativo, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de Espaa,
Studia Albornotiana 1993.
55
Dr. Milles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. (1911).
56
Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc. (1977).
57
Gonzalez de Cosso, op. cit., nota 20.
La regla es que se deben prohibir por completo las prcticas absolutas o colusorias e incluso
ciertas concentraciones o fusiones de competidores que afecten a la concurrencia sin obte-
ner ventajas pero, en cambio, aplicar criterios flexibles de razonabilidad en las relativas, para
posibilitar o incentivar eficiencias, tal como lo prev el artculo 10 de la LFCE, siempre en pos
de una mayor competencia y de obtener eficiencias.
6. Excepciones a prohibiciones.
Especialmente derivadas por la aplicacin de la "rule of reason" ante una insuficiencia prctica
de regulacin y la enorme cantidad de principios, consecuencias y valores que deben tute-
larse, aunado a la muy variada gama de posibilidades fcticas, resulta que ciertas prohibicio-
nes o limitaciones a la actividad mercantil, resultan matizadas, de acuerdo a las tensiones que
pueden darse entre ventajas y desventajas competitivas, lo que puede redundar en crear al-
ternativas ad hoc.
58
Noriega, Javier L, La dimensin del mercado frente a la competencia, Cinco das, Madrid 02/04/2007. Disponible en
<http://www.cincodias.com/articulo/opinion/dimension/mercado/frente/competencia/cdscdi/20070402cdscdiopi_
6/Tes/> (26 de junio de 2013).
59
En este sentido la tesis de jurisprudencia de rubro: Tesis: I.4o.A. J/43. FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. EL ASPEC
TO FORMAL DE LA GARANTA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y
La discrecionalidad puede ser un tema polmico, sin embargo, el contenido esencial del
concepto segn60 estriba en:
Pero sucede que, en la prctica cotidiana de los tribunales y la doctrina, el concepto deviene
ambiguo pues se habla de discrecionalidad, indistintamente, con cualquiera de las siguien-
tes connotaciones:
Poltica;62
Tcnica;
Prohibicin de monopolios
769
COMUNICAR LA DECISIN. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXIII, Mayo
de 2006, p. 1531. Registro IUS 175082.
60
Garca de Enterra Eduardo, Democracia, Jueces y Control de la Administracin, Madrid, Thomson-Civitas 2005, p. 155
61
Alonso Mas Mara Jos, La solucin justa en las resoluciones administrativas, Espaa, Universitat de Valncia 1998,
p. 233.
62
Es importante distinguir la funcin administrativa de la poltica, tanto por su naturaleza, sus objetivos, instru-
mentos pertinentes y sujetos que la ejercen. En ambos casos existe una responsabilidad slo que los referentes y las
sedes donde se pueden hacer valer son distintas.
63
Se le denomina tambin libertad de eleccin, concepto que merece distinguir de la arbitrariedad o libertinaje
donde no hay controles, principios ni valores que encaucen a mantener una razonabilidad para satisfacer, de la
mejor manera, con la mxima eficiencia y perspectivas, el inters pblico.
Interpretar y aplicar conceptos jurdicos indeterminados; y,
Actos de la Administracin no sujetos a control jurisdiccional.64
Las decisiones adoptadas segn criterios polticos son las nicas, autnticas y puras, expre-
siones de discrecionalidad. Por esa razn, escapan a cualquier tipo de control en sede judicial,
en tanto no es jurdico su ncleo esencial. En este sentido es el criterio CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL. LAS CUESTIONES MERAMENTE POLTICAS NO SON SUSCEPTIBLES DE AN
LISIS EN SEDE JUDICIAL.65
64
En este aspecto cabra diferenciar actos discrecionales por razones sustanciales esto es, los que admiten dos o
ms soluciones vlidas, cualquiera de ellas; de los no justiciables no sujetos a control judicial por razones jurdico-
formales. La tendencia en el autntico y funcional Estado de Derecho es que siempre exista ese control, aunque con
matices de intensidad.
65
Tesis: 1a. XXXV/2008. CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS CUESTIONES MERAMENTE POLTICAS NO SON
SUSCEPTIBLES DE ANLISIS EN SEDE JUDICIAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, Tomo: XXVII, Abril de 2008, p 1780. Registro IUS 169915.
la fuerza normativa del principio democrtico y del principio de separacin de
poderes tiene como consecuencia obvia que los otros rganos del Estado y entre
ellos, el juzgador constitucional deben respetar la libertad de configuracin con
que cuentan el Congreso y el Ejecutivo, en el marco de sus atribuciones. Confor-
me a lo anterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente rela-
cionada con el grado de libertad de configuracin por parte de los autores de
la norma. De esta manera, resulta evidente que la Constitucin Federal exige una
modulacin del juicio de igualdad, sin que eso implique ninguna renuncia de la
Corte al estricto ejercicio de sus competencias de control. Por el contrario, en
el caso de normatividad con efectos econmicos o tributarios, por regla gene-
ral, la intensidad del anlisis constitucional debe ser poco estricta, con el fin de
no vulnerar la libertad poltica del legislador, en campos como el econmico, en
donde la propia Constitucin establece una amplia capacidad de intervencin y
regulacin diferenciada del Estado, considerando que, cuando el texto constitu-
cional establece un margen de discrecionalidad en ciertas materias, eso significa
que las posibilidades de injerencia del Juez constitucional son menores y, por
ende, la intensidad de su control se ve limitada. En tales esferas, un control muy
estricto llevara al Juez constitucional a sustituir la competencia legislativa del
Congreso o la extraordinaria que puede corresponder al Ejecutivo, pues no es
funcin del Poder Judicial Federal, sino de los rganos polticos, entrar a analizar
si esas clasificaciones econmicas son las mejores o si stas resultan necesarias.66
771
que el ente que emita el acto o la norma razone su necesidad en la consecucin
de los fines constitucionalmente legtimos, ponderando especficamente las
circunstancias concretas del caso. Tratndose de las reformas legislativas, esta
exigencia es desplegada cuando se detecta alguna "categora sospechosa", es
decir, algn acto legislativo en el que se ven involucrados determinados valores
66
Tesis: 1a./J. 84/2006 ANLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DEMOCRTICO
Y DE DIVISIN DE PODERES. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,. Registro Novena poca, Mxico, Tomo
XXIV, Noviembre de 2006, p. 29. Registro IUS 173957.
constitucionales que eventualmente pueden ponerse en peligro con la imple-
mentacin de la reforma o adicin de que se trate. En estos supuestos se estima
que el legislador debi haber llevado un balance cuidadoso entre los elemen-
tos que considera como requisitos necesarios para la emisin de una determinada
norma o la realizacin de un acto, y los fines que pretende alcanzar. Adems, este
tipo de motivacin implica el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La
existencia de los antecedentes fcticos o circunstancias de hecho que permitan
colegir que proceda crear y aplicar las normas correspondientes y, consecuente-
mente, que est justificado que la autoridad haya actuado en el sentido en el que
lo hizo; y, b) La justificacin sustantiva, expresa, objetiva y razonable, de los moti-
vos por los que el legislador determin la emisin del acto legislativo de que se
trate. Por otra parte, la motivacin ordinaria tiene lugar cuando no se presenta
alguna "categora sospechosa", esto es, cuando el acto o la norma de que se trate
no tiene que pasar por una ponderacin especfica de las circunstancias concre-
tas del caso porque no subyace algn tipo de riesgo de merma de algn derecho
fundamental o bien constitucionalmente anlogo. Este tipo de actos, por regla
general, ameritan un anlisis poco estricto por parte de la Suprema Corte, con el
fin de no vulnerar la libertad poltica del legislador. En efecto, en determinados
campos como el econmico, el de la organizacin administrativa del Estado y,
en general, en donde no existe la posibilidad de disminuir o excluir algn dere-
cho fundamental un control muy estricto llevara al juzgador constitucional a
sustituir la funcin de los legisladores a quienes corresponde analizar si ese tipo
de polticas son las mejores o resultan necesarias. La fuerza normativa de los prin-
cipios democrtico y de separacin de poderes tiene como consecuencia obvia
que los otros rganos del Estado y entre ellos, el juzgador constitucional deben
respetar la libertad de configuracin con que cuentan los Congresos Locales, en
el marco de sus atribuciones. As, si dichas autoridades tienen mayor discreciona-
lidad en ciertas materias, eso significa que en esos temas las posibilidades de
Jean Claude Tron Petit
67
Tesis: P./J. 120/2009 MOTIVACIN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERSTICAS. Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXX, Diciembre de 2009, p. 1255. Registro IUS 165745.
La intensidad o alcance de la revisin judicial en los casos de la actividad administrativa de-
pender, en mucho, de si son claras y precisas las indicaciones que el Congreso emite o, por
el contrario, si son ambiguas; supuesto en que la libertad de la Administracin para construir
polticas pblicas en sus decisiones68 y actuaciones es mayor, tal es el caso de directrices muy
amplias o el uso de conceptos jurdicos indeterminados.
Retomando varias de las ideas expuestas y fundado en precedentes del TJUE (Tribunal de
Justicia de la Unin Europea) y en lo previsto por el artculo o seccin 706 de la APA (Admi-
nistrative Procedure Act), el siguiente criterio que esboza los principales aspectos a evaluar
respecto a decisiones de la CFC, basadas en facultades discrecionales y relacionadas con temas
tcnicos o cientficos complejos.
Prohibicin de monopolios
68
La facultad va desde la reglamentacin de reglas, instrucciones o directrices, dispuesta en normas generales
hasta la emisin de ordenes o decisiones atinentes a casos particulares, como autorizaciones, sanciones, etc.
de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo econmico, sobre cuestio-
nes de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas
stas, buscando siempre la consecucin de la finalidad establecida por la Consti-
tucin, que es evitar se realicen prcticas monoplicas, a travs del control y san-
cin de conductas ilegtimas. De ah, el despliegue de la potestad jurisdiccional
para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artculos
16 constitucional y 51, fraccin V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencio-
so Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades discrecionales
corresponda con los fines y las consecuencias que el orden jurdico consagra. Por
tanto, el control judicial de los actos de dicha comisin se realiza mediante la
verificacin de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos
que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecera, por ejemplo,
cuando no se respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motiva-
cin, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto
de apreciacin; en la medida que tales vicios se traduzcan en notoria arbitra
riedad o desproporcin en el ejercicio de la facultad concedida, incurriendo as
en desvo de poder.69
A partir de estas ideas surge tambin el principio de otorgar cierta deferencia a la libertad de
apreciacin y decisin de ciertas autoridades, que determina matizar la intensidad del anli-
sis judicial constitucional, a partir de parmetros dbiles que respeten el margen de discre-
cionalidad o libertad de apreciacin concedida para la consecucin de una finalidad
perseguida por el orden jurdico. Es as que en el deference norteamericano y la discreciona-
lidad tcnica europea resulta peculiar la matizacin del nivel del escrutinio o control judicial,
dependiendo de la naturaleza tcnica o poltica de pronunciamientos o decisiones, bien
sean de la Administracin, del judicial o del legislativo.
Jean Claude Tron Petit
X. Historia legislativa
774
1. Constitucin de Cdiz y de 1824
69
Tesis: I.4o.A.622 A COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA. JUSTIFICACIN Y ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL
DE SUS RESOLUCIONES. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico. Tomo. XXVIII,
Noviembre de 2008, p. 1325. Registro IUS 168499.
privilegios exclusivos a inventores y autores por un tiempo determinado. Las Bases Orgnicas
de 1843 contuvieron asimismo disposiciones en materia de competencia y prohibicin de
privilegios. El Estatuto Orgnico provisional tambin contuvo prohibiciones en contra de mono
polios y recalc los privilegios otorgados a autores e inventores.70
2. Constitucin 1857
Texto original
duccin de sus obras, y a los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otor-
guen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.
Artculo 28.
775
70
Flores Berns , op. cit., nota 27.
nacin, de cualquiera manera que se haga, de productores, industriales, comer-
ciantes y empresarios de transportes o de alguno otro servicio, para evitar la
competencia entre s y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados; y,
en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una
o varias personas determinadas y con perjuicio del pblico en general o de algu-
na clase social.
Texto actual
Artculo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopo-
lios, las prcticas monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los
trminos y condiciones que fijas las leyes. El mismo tratamiento se dar a las prohi
biciones a ttulo de proteccin a la industria.
Exposicin de motivos
Respecto a los motivos tenidos en cuenta al promulgar la Constitucin de 1917 y leyes anti-
Jean Claude Tron Petit
Del contexto general que prescribe la Constitucin, se advierte un criterio amplio donde
predominan y tengan funcionalidad prctica y efectiva los valores, principios y directrices
que en su conjunto proclama.
El objetivo no es, per se, prohibir a los monopolios ya que en la actualidad la eficiencia en el
uso de recursos econmicos escasos, es fundamental, lo que lleva a justificar economas de
escala que, necesariamente, dan lugar a concentraciones que pueden redundar en monopo-
lios o, cuando menos, oligopolios pero, en cambio, se impone la regulacin para controlar los
posibles excesos, los fallos en el mercado, dando a la tutela de la propiedad y de la libertad
de empresa una directriz de beneficio social y, a la postre, favorecer a los consumidores y a la
poblacin en general en aras de favorecer los valores de una moral pblica de claro beneficio
social que recaiga en los sectores o clases menos favorecidos, desarrollo y prosperidad como
un motor para impulsar y financiar el bienestar de los individuos y de la sociedad en su
conjunto.
Es as que la interpretacin y solucin de los casos habr de orientarse a optimizar las posibi-
lidades de obtener los mejores resultados en el crecimiento econmico, promocin del em-
pleo, incrementar la produccin y abasto de bienes y servicios, fomentar e incentivar la
inversin y crecimiento, obtener competitividad en un mercado que se esfuerce por reducir
precios y costos entindase de produccin y de transaccin, con la posibilidad de discer-
nir las intenciones de los agentes para corregir slo lo pertinente pero eso s con severidad y
eficacia, adems de proveer una regulacin de ciertas actividades proclives a provocar fallos
en el mercado para prevenirlos pero sin que la intervencin sea frustrante de la actividad y
desarrollo econmico que requiere de libertad para ser eficiente.
Prohibicin de monopolios
777
71
Idem.
necesario, pues puede existir mediante todo acto o procedimiento que evite o
tienda a evitar la libre concurrencia en la produccin, industria, comercio o servi-
cios al pblico, mxime que de acuerdo con este precepto del artculo 28 cons
titucional, existe la fraccin I del artculo 253 del Cdigo Penal, que pena los actos
con las tendencias mencionadas.72
Un muy completo, actual y exhaustivo anlisis sobre los monopolios a partir de la interpreta-
cin del artculo 28 constitucional, fue hecho por el Tribunal Pleno de la SCJN, al resolver el
amparo en revisin 2617/96,73 promovido por Grupo Warner Lambert Mxico, S. A. de C. V.,
en sesin del da quince de mayo del ao dos mil.
72
Tesis Aislada MONOPOLIOS, NATURALEZA DE LOS. Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca; Tomo CVIII,
p. 1655. Registro IUS 386340.
73
AMPARO EN REVISIN 2617/96. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Julio de 2000. Mxico. Tomo XII.
p. 278. Registro 6668 (Ejecutoria). Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/6668.pdf> (27 de
junio de 2013)
a la acuacin de moneda, a los correos y a los privilegios que, por tiempo limi-
tado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora.
779
Enseguida la SCJN relata cul ha sido el iter o camino normativo e interpretativo del precepto:
74
Ibidem, pp. 34-35.
acuerdos y procedimientos descritos por el propio Constituyente en el segundo
prrafo del numeral en examen, cuando prohiba cualquier acto que en general
evitara la libre concurrencia o constituyera una ventaja exclusiva e indebida a
favor de una o varias personas con perjuicio del pueblo en general o de una clase
social.
Siendo tal la interpretacin que correspondi al texto original del artculo 28, re-
sulta claro que su reforma por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federa-
cin del tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, nica producida en la
parte de inters, no vino sino a desarrollar, en el lenguaje constitucional, los con-
ceptos que de suyo se consideraban comprendidos en el trmino de monopolio
y as se deduce, precisamente, de la exposicin de motivos de la iniciativa respec-
tiva, que en lo conducente expresa:
Se introducen las bases para regular el abasto y los precios, as como para
imponer aquellas limitaciones que eviten intermediaciones innecesarias o
excesivas que provocan el alza de los precios. Se sientan las bases jurdicas
para la vital modernizacin del comercio interno.
Se especifican las actividades que tendr a su cargo el Estado, las cuales no sern
sujetas a concesin. Con ello se delimita con precisin el mbito exclusivo
del Sector Pblico, y los alcances de la participacin del Estado.
carcter prioritario.
Artculo 28.
75
Ibidem, pp. 38-41
En el sentido de estimar al inters general como el bien jurdico tutelado por el
artculo 28 Constitucional, se pronunci este Alto Tribunal al emitir la ejecutoria
que dio origen a la tesis que qued transcrita anteriormente con el rubro: "COMER
CIO, DERECHO DEL ESTADO PARA ESTABLECER LIMITACIONES A LA LIBRE CONCU-
RRENCIA" y que en lo que aqu interesa establece:
artculos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los 783
precios; todo acto o procedimiento que evite o tienda a evitar la libre concu-
rrencia en la produccin, industria o comercio, o servicios pblicos; todo
acuerdo con fines de cualquiera manera que se haga, de productores, indus-
triales, comerciantes y empresarios de transporte o de algn otro servicio,
para evitar la competencia entre s y obligar a los consumidores a pagar
precios exagerados; y en general, todo lo que constituya una ventaja exclusi-
va e indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio
del pblico en general o de alguna clase social".
Es notable y merece mencionarse con nfasis, el mandato contenido en el se-
gundo prrafo del artculo 28 de la Constitucin Federal, en el sentido de castigar
"severamente" y "perseguir con eficacia" los monopolios y las prcticas monop-
licas, pues en ninguna otra parte de la Constitucin se utiliza el trmino "severamen-
te" que, sin duda, tuvo como objetivo llamar la atencin del legislador ordinario
de que tales monopolios y prcticas monoplicas fueron consideradas por el
Constituyente como graves y requeran para su erradicacin y correccin, dispo-
siciones legales que las enfrentaran con rigorismo. Es clara la preocupacin del
Constituyente por orientar al legislador ordinario acerca de la magnitud que deba
de darle a la ley reglamentaria correspondiente.
En principio hay las grandes tendencias antitticas que se van matizando, relativizando y
compartiendo fortalezas y debilidades, ventajas y desventajas, en un proceso de pondera-
cin, simbiosis y sinergia, cambiante, evolutivo y reactivo, pertinente a las necesidades, retos
y problemas de la economa y la poltica; solo que antes eran locales y sectoriales y ahora
atienden a una globalizacin. En el contexto social y econmico de la actuacin del Estado
se aprecian las ideologas siguientes:
Libertad individual, donde la actividad estatal debe ser subsidiaria y, en ese sentido
se desarrollan los modelos e instituciones de: Estado liberal, libre mercado y libertad
de empresa, as como el derecho a la propiedad privada.
En Europa hay una tercera va que implica una ideologa y poltica eclctica entre las tenden-
cias liberales y socialistas, con el resultado y ambiente plural donde la derecha ya no lo es
Prohibicin de monopolios
tanto igual que la izquierda tampoco; tienen ahora posturas ms cercanas entre si, menos
radicales.77
Artculo 28.
785
Sin embargo, lo que parece indiscutible e infrenable es que la tendencia globalizadora mun-
dial, boicotea y erosiona a las alternativas sociales, tendentes a la igualdad, desarrollo y dig-
nidad de las personas y, en cambio, retorna triunfante el paleo-capitalismo, ahora ms como
76
Ibidem., pp. 53-56.
77
Comenta Ario en Ario Gaspar, Economa y Estado, Madrid, Marcial Pons, 1993. pp. 12 y 17: "la izquierda en
Espaa se ha "derechizado". Se han superado posturas maniqueas como el engao de la utopa socialista enfrentada
con el error de la locura liberal".
un capitalismo salvaje que solo tiene ojos para la especulacin, trascendiendo en desigual-
dades e injusticias que, por lo menos, en Europa, se estaba en vas de ir superando.
Una mencin especial debe hacerse a la materia de propiedad intelectual que, si bien, se
inscribe en la ratio essendi del artculo 28 constitucional, es una excepcin limtrofe a la libre
Jean Claude Tron Petit
78
La LFCE dispone que es reglamentaria slo del artculo 28 constitucional pero, en realidad, lo es de muchos ms
numerales que se complementan y actan en sinergia.
79
Esta calificacin no es pacfica, para algunos tiene ese alcance para otros, sobre todo en el caso de patentes, es
apenas una limitacin a la comercializacin de un producto o a una cierta actividad que antes no exista en el mer-
cado, pero en ciertos casos puede llegar a conceptuarse como anticompetitiva.
80
Los inventores y autores sean personas fsicas o empresas son los sujetos privilegiados.
En el artculo 28 el bien tutelado principal es el bienestar y las mejores condiciones para los
consumidores, lo que requiere como instrumento de un mercado libre pero como lmite se
inscribe la propiedad intelectual cuyo objetivo es la solvencia, proteccin y fomento a la
actividad inventiva. El quid es que los abusos o excesos en este objetivo, por supuesto que
inciden y pueden afectar a los intereses de los consumidores. Las leyes, directrices y su apli-
cacin por autoridades administrativas y tribunales deben de cuidar la ponderacin de todos
estos intereses y que sea ptimo su aprovechamiento en conjunto.
Este mismo conflicto vuelve a presentarse en el artculo 131, al prever como uno de los pro-
psitos de la planificacin, estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa
distribucin; aspiraciones que tampoco marchan en paralelo.84 Por estas razones y otras ms,
afirma que los aspectos econmico-sustantivos, previstos en la Constitucin, son inconsis-
tentes e incompatibles, sin que puedan satisfacerse simultneamente. Concluye, que la
Prohibicin de monopolios
81
La derrotabilidad normativa es un concepto que surge de la interpretacin hermenutica y principalista de los
Artculo 28.
rdenes jurdicos donde los valores, principios y directrices que inspiran a la poltica, al ser jerrquicamente prefe-
787
rentes a los mandatos previstos en reglas, las determinan e influyen y hasta conducen a una interpretacin confor-
me con aquellos e incluso pueden concretar una correccin en el mero sentido que se deduce de una simple
interpretacin literal y aislada de los textos.
82
Recientemente la SCJN ha reiterado esta interpretacin principalista que derrota a la literal o de las reglas de
manera aislada, reconociendo que el orden jurdico es un ejercicio armnico, derivado de la interaccin de varios
postulados esenciales, principios rectores y valores democrticos, primando sobre preceptos aislados y discordan-
tes del sistema en razn de obtener los objetivos esenciales o preferentes sobre la base de consistencia lgica de los
principios que inspiran al sistema. P. XXXVII/2006, 2a./J. 67/2006, 1a. CLXXIX/2006.
83
Urrutia Juan, Una nota sobre Constitucin y ciencia econmica, en Estudios sobre la Constitucin Espaola,
edicin de Peces-Barba Gregorio, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad
Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado, 1994, pp. 192-194.
84
Los objetivos y metas de desarrollo de la renta y riqueza, en muchas ocasiones, pueden ser rivales furibundos de
la igualdad y del bienestar social que va implcita en la justa distribucin.
abundancia de aspectos sustantivos determina que, la pretendida estabilidad y concurren-
cia, se consiga al precio de la inoperancia y, si ese es el resultado, cul es la razn de su
previsin legislativa?85
Es as que el espectro donde operan las frecuencias radio-elctricas, que son un bien finito y
prioritario del Estado, llega a ser escaso; por tanto, tal como sucede con la tierra, se tiene que
los acaparamientos o mala distribucin del recurso, incide y raya en un mercado donde pri-
man no slo intereses econmicos que deben merecer un trato abierto, de libertad de acce-
so, sino tambin de carcter social y democrtico exigiendo ser puntualmente atendidos y
a los que se debe dar atencin especial, evitando o combatiendo operaciones de especula-
cin egostas, como muchas que han justificado incluso expropiaciones.
85
Como respuesta a esta problemtica y aparente contrariedad los tribunales constitucionales europeos han en-
sayado con xito un mtodo y teora de ponderacin, basado en la proporcionalidad de los principios o derechos
fundamentales en tensin que se resuelve en casos concretos con soluciones originales, ad hoc y pragmticas,
buscando hallar o construir la ptima para casos particulares, es evolucionar a una justicia pretoriana fundada y que
persigue la equidad.
que debe publicar la Secretara de Comunicaciones y Transportes en el Diario
Oficial de la Federacin, y los fines expresados por los interesados para utilizar la
frecuencia en la prestacin del servicio de radiodifusin, as como el resultado de
la licitacin a travs de subasta pblica, lo que propicia que el factor determinan-
te para definir al triunfador sea meramente econmico, viola el principio igual-
dad contenido en el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, as como los artculos 6o., 27 y 28 constitucionales, toda vez que ese
sistema privilegia a los participantes con mayores recursos econmicos, lo que
lejos de contribuir a aminorar las desigualdades sociales las propicia, demeri
tando la trascendental funcin social de la radio y televisin abierta como instru-
mentos clave para satisfacer derechos subjetivos fundamentales, concretamente
los de libre expresin y de informacin, adems de favorecer el acaparamiento
de los medios de comunicacin masiva por grupos econmicamente poderosos,
impidiendo la libre competencia y concurrencia en el sector y obstaculizando
con ello el desarrollo integral, plural y democrtico de la sociedad mexicana.86
tambin comprenden las enajenaciones de todo tipo de bienes bajo los mismos
principios y fines. Ahora bien, entendidos los recursos econmicos como bienes del
Artculo 28.
tro radioelctrico, por ser un bien de esa naturaleza que se otorga en concesin
a cambio de una contraprestacin econmica, debe considerarse tambin como
recurso econmico en su amplia acepcin, al que son aplicables los principios
86
Tesis: P./J. 74/2007 RADIODIFUSIN. EL ARTCULO 17-G DE LA LEY FEDERAL DE RADIO Y TELEVISIN, AL ESTABLE-
CER QUE LA COMISIN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES VALORAR, PARA DEFINIR EL OTORGAMIENTO DE LA
CONCESIN, EL RESULTADO DE LA LICITACIN A TRAVS DE SUBASTA PBLICA, ES INCONSTITUCIONAL. Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, p. 1089. Registro IUS
170634.
contenidos en el artculo 134 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos respecto del gnero enajenaciones, conjuntamente con los estableci-
dos en los artculos 25, 26, 27 y 28 que conforman el captulo econmico de la
Ley Fundamental. Adems, toda vez que la radiodifusin constituye una activi-
dad de inters pblico que cumple una funcin social de relevancia trascenden-
tal para la nacin, porque los medios de comunicacin son un instrumento para
hacer efectivos los derechos fundamentales de los gobernados, los principios del
indicado artculo 134 deben relacionarse tambin, y preferentemente, con todas
las disposiciones que consagran esos derechos fundamentales.87
87
Tesis: P./J. 72/2007 ESPECTRO RADIOELCTRICO. A LAS CONCESIONES RELATIVAS SON APLICABLES LOS PRINCI-
PIOS CONTENIDOS EN EL ARTCULO 134 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
CONJUNTAMENTE CON LOS ESTABLECIDOS EN LOS NUMERALES QUE CONFORMAN EL CAPTULO ECONMICO DE
STA, Y PREFERENTEMENTE LOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS GOBERNADOS. Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, p. 986. Registro IUS
170758.
condiciones y modalidades que aseguren la eficacia en la prestacin del servicio
y la utilizacin social del bien, ni las mejores condiciones para el Estado, pues los
titulares de la concesin que se refrenda no tendrn que cubrir la contrapresta-
cin econmica que se exige al ganador de una licitacin, adems de que la
autoridad contar con un amplio margen de discrecionalidad para decidir res-
pecto del refrendo al no prever la ley criterios o reglas que normen su actuar al
decidir al respecto. Asimismo, el artculo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisin
viola los derechos de libre expresin y de informacin consagrados en el numeral
6o. constitucional, ya que no se garantiza el acceso equitativo a los medios de
comunicacin para propiciar un pluralismo que asegure a la sociedad el respeto
a esos derechos.88
88
Tesis: P./J. 73/2007. RADIODIFUSIN. EL ARTCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DE RADIO Y TELEVISIN, EN LO RELA-
TIVO AL REFRENDO DE LAS CONCESIONES EN LA MATERIA SIN SOMETERSE AL PROCEDIMIENTO DE LICITACIN ES
INCONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVII, Enero de
2008, p. 2098. Registro IUS 170460.
89
Tesis: P./J. 71/2007 CONCESIONES DE RADIODIFUSIN. EL ARTCULO 17-E, FRACCIN V, DE LA LEY FEDERAL DE
RADIO Y TELEVISIN VIOLA EL PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, Tomo XXVI, diciembre de 2007, p. 971. Registro IUS 170824.
los supuestos en que podr cambiarse o rescatarse una frecuencia o banda de
frecuencias concesionadas, a saber, cuando lo exija el inters pblico, por razones
de seguridad nacional, para la introduccin de nuevas tecnologas, para solucio-
nar problemas de interferencia perjudicial y para dar cumplimiento a los tratados
internacionales suscritos por el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos. Por
otra parte, de los artculos 9o., ltimo prrafo, de la Ley Federal de Radio y Televi-
sin, 107 del Reglamento de Telecomunicaciones y 19 de la Ley General de Bienes
Nacionales, esta ltima aplicable supletoriamente en lo no dispuesto expresa-
mente en las leyes anteriores, sus reglamentos y tratados internacionales, se ad-
vierte la posibilidad de rescate, cancelacin o cambio de frecuencia autorizada
por el Estado, entre otros casos, para la aplicacin de nuevas tecnologas. En ese
sentido, si en virtud del avance tecnolgico el Estado considera necesario reor
ganizar el espectro radioelctrico a fin de hacer ms eficiente su uso, est en
posibilidad jurdica de reasignar o reubicar las bandas de frecuencia asignadas e,
incluso, rescatarlas o recuperarlas, al corresponderle, en todo momento, su domi-
nio directo en trminos del artculo 27 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.90
90
Tesis: P./J. 68/2007. CONCESIONES Y PERMISOS DE RADIODIFUSIN Y TELECOMUNICACIONES. EL ESTADO TIENE
LA POSIBILIDAD DE CAMBIAR O RESCATAR LAS BANDAS DE FRECUENCIA ASIGNADAS, ENTRE OTROS SUPUESTOS,
PARA LA APLICACIN DE NUEVAS TECNOLOGAS. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, Tomo XXVI, diciembre de 2007, p. 972. Registro IUS 170823.
Ahora bien, si del anlisis relacionado de las mencionadas disposiciones consti-
tucionales, se desprende que el Congreso de la Unin est facultado explcita-
mente para legislar en materia de planeacin econmica y desarrollo, as como
en lo relativo a monopolios y, por tanto, para expedir la Ley Federal de Compe-
tencia Econmica que tiende a regular la concentracin de capitales y empresas,
por ser de sustancial importancia econmica, es indudable que al emitirla no
invade la esfera competencial de las entidades federativas.91
Existen actividades regladas que, por esencia, establecen restricciones a la actividad de los
particulares; sin embargo, cuando no es evidente la razonabilidad y necesidad para decretar-
las, es obvio que se atenta al mismo tiempo contra la libertad de comercio y la libre concu-
rrencia con el riesgo de fomentar monopolios.
nerse que en los artculos del reglamento se trata de evitar la libre concurrencia, 793
91
Tesis: 1a. LXIV/2002 COMPETENCIA ECONMICA. EL CONGRESO DE LA UNIN EST FACULTADO EXPLCITAMEN-
TE POR LA CONSTITUCIN FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE LA MATERIA DE MONOPOLIOS Y, POR ENDE, AL EXPEDIR
LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO INVADE LA ESFERA COMPETENCIAL DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS.- Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XVI, Septiembre de 2002, p. 254. Registro IUS
186053.
92
Tesis Aislada NIXTAMAL, MOLINOS DE, REGLAMENTO PARA, EN EL ESTADO DE SAN LUIS POTOSI, DE 4 DE FEBRE-
RO DE 1957. INCONSTITUCIONALIDAD. Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Mxico, Tomo 49, prime-
ra Parte, p. 59. Registro IUS 233344.
En el mismo sentido las tesis con los rubros siguientes:
93
Tesis Aislada PAN, TRANSFORMACION DE LAS MISCELANEAS EN EXPENDIOS DE (REQUISITO DE DISTANCIA.
Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Mxico, Tomo LXXVIII, p. 4405. Registro IUS 324349.
94
Tesis aislada PAN, INCONSTITUCIONALIDAD DEL REQUISITO DE DISTANCIA PARA LOS EXPENDIOS DE. Semanario
Judicial de la Federacin, Quinta poca, Mxico, Tomo LXXVIII, p. 3598. Registro IUS 807445.
95
Tesis aislada. AGUA POTABLE ENVASADA, EL DECRETO No. 100 DE BAJA CALIFORNIA (REFORMATORIO DE LA LEY
DE TRANSITO) QUE DECLARA SERVICIO PUBLICO EL TRANSPORTE DE, ES VIOLATORIO DE LOS ARTICULOS 4o. Y 28
CONSTITUCIONALES. Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Mxico, 12 Primera parte, p. 37. Registro
IUS 233840.
preferente, es decir, que sea el adecuado para lograr el fin constitucionalmente
vlido o pretendido; el segundo consiste en que no exista otro medio menos
oneroso para alcanzar el fin deseado o que afecte en menor grado los dere-
chos fundamentales de los implicados; y, el tercero implica equilibrio entre per-
juicio y beneficio a favor del bien pblico, lo que significa que no se sacrifiquen
principios o valores constitucionalmente ms importantes o de mayor peso al
que se desea satisfacer. En ese contexto, cuando en un juicio de amparo se soli-
cita la suspensin contra la aplicacin de la Ley Federal de Competencia Econ-
mica en cuanto a requerimientos de informacin y documentacin formulados
por la Comisin Federal de Competencia en el procedimiento de investigacin
de prcticas monoplicas, debe considerarse, por una parte, que de concederse
la medida cautelar se afectara gravemente el inters de la sociedad, pues al
permitirse a la quejosa no proporcionar la informacin y documentacin reque-
rida, se paralizara tal procedimiento que es de inters social y orden pblico
impidiendo que se determinara si se realizan o no esas prcticas, lo que hara
nugatoria la facultad de investigacin de la mencionada comisin, y adems, se
dejara de proteger el proceso competitivo, consecuencia de la libre concurrencia
econmica, que tiene como resultado menores costos, mayor eficiencia, mejores
y nuevos productos y mayores servicios para los usuarios y consumidores, que
es una finalidad que se encuentra tutelada como derecho fundamental y garan-
ta en el artculo 28 constitucional; y, por la otra, que al negarse la medida no se
afectan los derechos de la quejosa, pues la informacin y documentacin reque-
rida no es imposible de rendir o radicalmente arbitraria por inconducente y tam-
poco se violan sus derechos sustantivos, protegidos por la Constitucin, al no
verse afectados irreversible o irremediablemente, de manera que se le pudiesen
Prohibicin de monopolios
795
de Competencia Econmica, la informacin y documentacin que maneja la
referida comisin durante la etapa de investigacin es estrictamente confiden-
cial y se puede solicitar, e inclusive exigir, que se trate como tal en las posteriores
etapas del procedimiento, de modo que se impida su divulgacin a los agen-
tes econmicos investigados, a terceros extraos o al pblico en general, salva-
guardndose as su confidencialidad y secreca. Por consiguiente, es claro que
debe negarse la suspensin, puesto que el inters de la sociedad prevalece sobre
el inters particular de la quejosa, pues el principio que debe primar es aquel
que causa menor dao y, por ende, el que resulta indispensable privilegiar, porque
evidentemente conlleva un mayor beneficio.96
96
Tesis: I.4o.A.582 A SUSPENSIN EN EL AMPARO. CONFORME A LA TEORA DE PONDERACIN DE PRINCIPIOS,
DEBE NEGARSE CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE INFORMACIN Y DOCUMENTACIN FORMULADOS POR LA
COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE PRCTICAS MONOPLICAS,
PUES EL INTERS DE LA SOCIEDAD PREVALECE Y ES PREFERENTE AL DERECHO DE LA QUEJOSA A LA CONFIDENCIA-
LIDAD DE SUS DATOS. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVI, Julio de
2007, p. 2717. Registro IUS 171901.
ejecute por s misma sus resoluciones derivadas de las infracciones a la legisla-
cin cuya vigilancia le fue encomendada, sino que se le sujeta a que una autori-
dad diversa lo haga en su lugar, mxime cuando sta se encuentra ubicada en la
esfera jurdica de otro nivel de gobierno distinto al que la citada autoridad per
tenece (Judicial). En efecto, el referido artculo 37, en las porciones normativas
sealadas, impide que la Comisin Federal de Competencia, en su carcter de
autoridad administrativa dependiente jerrquicamente del titular del Poder Eje-
cutivo Federal, realice en forma autnoma e independiente las funciones admi-
nistrativas que constitucional y legalmente tiene conferidas, restringiendo con
ello la plena vigencia y eficacia de las resoluciones que emite en la materia, pro-
piciando, adems, que se alienten las prcticas monoplicas que la propia ley
pretende inhibir.97
3. Propiedad intelectual
797
piedad industrial no implica un monopolio, pues confiere a su titular, de manera
exclusiva, el derecho a explotar econmicamente el objeto sobre el que recaen,
es decir, la caracterstica de "exclusividad" implica que cada uno de tales derechos
97
Tesis: P./J. 118/2007. COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 37, PARTE FINAL DEL PRIMER PRRAFO Y LTIMO
PRRAFO, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL PREVER QUE LA EJECUCIN DE LA RESOLUCIN QUE EMITA LA COMI-
SIN FEDERAL DE COMPETENCIA, EN LA QUE DETERMINE IMPONER COMO SANCIN LA DESINCORPORACIN O
ENAJENACIN DE ACTIVOS, DERECHOS, PARTES SOCIALES O ACCIONES, CORRESPONDE ORDENARLA A LA AUTORI-
DAD JUDICIAL, VIOLA LOS ARTCULOS 16 Y 49 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVI, diciembre de 2007, p. 968. Registro IUS 170833.
origina un mbito y un espacio reservado slo a su titular, lo cual conlleva, para
los terceros, el correlativo deber de abstenerse de cualquier actuacin que su-
ponga invadir ese espacio reservado. As, sin el consentimiento del titular de una
marca, nadie puede introducir en el mercado los productos o servicios distingui-
dos por sta. Por tanto, la proteccin de los derechos derivados de una marca,
como es el caso de la prohibicin de registro de aquellas que son similares en
grado de confusin a otra ya registrada, no constituye un monopolio conforme
al citado precepto constitucional, pues su objeto es sancionar las prcticas de
competencia desleal, especialmente las orientadas a tutelar las marcas ms noto
rias o renombradas, cuando se busca confundir, aprovechar, diluir, debilitar o asociar
el prestigio de los signos acreditados.98
98
798 Tesis: I.7o.A.761 A. MARCAS. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE STAS NO CONSTITUYE UN
MONOPOLIO CONFORME AL ARTCULO 28 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXXIII, mayo de 2011, p. 1216. Registro IUS
162090.
99
Tesis: I.4o.A.662 A. MARCAS. LOS ELEMENTOS UTILITARIOS Y FUNCIONALES DE LOS ENVASES TRIDIMENSIONALES
NO SON REGISTRABLES SI CARECEN DE DISTINTIVIDAD Y NO IDENTIFICAN A QUIEN LOS PRODUCE. Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXIX, enero de 2009. Registro IUS 168095.
100
Tesis: 1a. LXXIX/2001. PROPIEDAD INDUSTRIAL. EL ARTCULO 213, FRACCIONES IV, XVIII Y XIX, DE LA LEY RELATI-
VA QUE PREV INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS EN RELACIN CON EL USO DE UNA MARCA PARECIDA EN GRADO
DE CONFUSIN A LA REGISTRADA, O DE UNA MARCA REGISTRADA, SIN EL CONSENTIMIENTO DE SU TITULAR O SIN
LA LICENCIA RESPECTIVA, Y CON EL OFRECIMIENTO DE VENDER O PONER EN CIRCULACIN PRODUCTOS IGUALES O
SIMILARES A LOS QUE SE APLICA UNA MARCA REGISTRADA, NO TRANSGREDE EL ARTCULO 28 DE LA CONSTITU-
CIN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XIV, agosto de 2001.
Registro IUS 188996.
BLECEN LOS SUPUESTOS PARA SU CADUCIDAD, NO CONTRAVIENEN LO DIS
PUESTO EN EL CONVENIO DE PARS PARA LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD
INDUSTRIAL.101
4. Ambiental
5. Administrativo y Regulatorio
Prohibicin de monopolios
Una de las finalidades del Derecho administrativo y, en especial, del regulatorio, es el fomen-
to de la actividad econmica. Conducente a ello se pueden establecer medidas proteccionis-
Artculo 28.
tas para alentar la inversin a favor de ciertos agentes, lo que la SCJN ha dicho que no implica 799
101
Tesis: P. CLXIX/2000. PATENTES DE INVENCIN. LOS ARTCULOS 41, 48, 62 Y SEXTO TRANSITORIO DE LA LEY DE
INVENCIONES Y MARCAS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL DIEZ DE FEBRERO DE MIL NOVE-
CIENTOS SETENTA Y SEIS, QUE ESTABLECEN LOS SUPUESTOS PARA SU CADUCIDAD, NO CONTRAVIENEN LO DISPUES-
TO EN EL CONVENIO DE PARS PARA LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XII, Octubre de 2000, p 43. Registro IUS 190951.
102
Tesis: 2a. LX/2008. VIDA SILVESTRE. EL ARTCULO 55 BIS DE LA LEY GENERAL RELATIVA NO PROPICIA LA CREA-
CIN DE MONOPOLIOS. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVII, mayo de
2008, p. 238. Registro IUS 169581.
NAVEGACIN Y COMERCIO MARTIMOS. LOS ARTCULOS 40 Y 41 DE LA LEY RELA-
TIVA, AL RESERVAR LA OPERACIN Y EXPLOTACIN DE EMBARCACIONES EN
NAVEGACIN INTERIOR Y DE CABOTAJE A EMBARCACIONES MEXICANAS, Y RES-
TRINGIR EL OTORGAMIENTO DE PERMISOS A EMBARCACIONES EXTRANJERAS, NO
VIOLAN EL ARTCULO 28 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNI
DOS MEXICANOS. Los artculos 40 y 41 de la Ley de Navegacin y Comercio
Martimos, al establecer una reserva a favor de los navieros mexicanos que utili-
cen embarcaciones mexicanas para operar y explotar las actividades de navegacin
interior y de cabotaje y, en consecuencia, las restricciones para el otorgamiento
de permisos de navegacin a embarcaciones extranjeras para llevar a cabo esas
actividades, no transgreden el artculo 28 constitucional, pues como se advierte
de la exposicin de motivos relativa, aqulla se implement para fomentar la
actividad martima nacional y proteger la industria de la construccin naval del
pas, en beneficio de la economa, y propiciar que en tales servicios participen
oficiales y tripulaciones mexicanas, contribuyendo a proteger una fuente de
empleo nacional, sin que lo anterior tenga como consecuencia la creacin
de un monopolio, dado que no se otorga a favor de personas determinadas ni
tiene el alcance de perjudicar al pblico en general o a cierta clase social, pues
nicamente constituye una prelacin para el otorgamiento de permisos tempo-
rales para la operacin y explotacin de embarcaciones en navegacin interior
y de cabotaje.103
103
Tesis: 2a. XXVI/2008. NAVEGACIN Y COMERCIO MARTIMOS. LOS ARTCULOS 40 Y 41 DE LA LEY RELATIVA, AL
RESERVAR LA OPERACIN Y EXPLOTACIN DE EMBARCACIONES EN NAVEGACIN INTERIOR Y DE CABOTAJE A EM-
BARCACIONES MEXICANAS, Y RESTRINGIR EL OTORGAMIENTO DE PERMISOS A EMBARCACIONES EXTRANJERAS, NO
VIOLAN EL ARTCULO 28 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVII, febrero de 2008, p. 726. Registro IUS 170255.
104
Tesis: 1a. CCXXIV/2007. NAVEGACIN Y COMERCIO MARTIMOS. EL ARTCULO 40 DE LA LEY RELATIVA, QUE ESTA-
BLECE LA OBLIGACIN DE ABANDERAR COMO MEXICANAS LAS EMBARCACIONES EXTRANJERAS QUE VAYAN A PER-
MANECER POR MS DE DOS AOS EN AGUAS NACIONALES, NO VIOLA EL ARTCULO 28 DE LA CONSTITUCIN
POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
XXVI, Octubre de 2007, p.198. Registro IUS 171128.
6. Consumidores
La tutela conjunta de la libre concurrencia y los intereses de los consumidores puede impli-
car limitaciones a ciertas actividades, a travs de su regulacin e imponer condiciones para
su ejercicio, aspecto que tampoco resulta inconstitucional.
801
legal que regula las actividades de las casas de cambio; que se proporcione una
mayor seguridad a los usuarios del servicio que presten los denominados "cen-
tros cambiarios", mediante un mayor control en ellos y que se puedan detectar
operaciones con recursos de procedencia ilcita. Adems, con tal reforma no se le
depara perjuicio a las clases sociales, en tanto que por stas han de entenderse
aquellos grupos protegidos por la propia Constitucin Federal, como son, la
clase trabajadora, la indgena, la campesina, de los industriales, los comerciantes,
etctera y, evidentemente, las personas dedicadas a la venta de divisas y dems
actividades previstas en el referido artculo 81-A, no representan, por s solas, una
clase social destacada.105
802
105
Tesis: 2a. CXLVI/2002. ORGANIZACIONES Y ACTIVIDADES AUXILIARES DEL CRDITO. EL ARTCULO 81-A DE LA LEY
GENERAL RELATIVA, REFORMADO POR DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL PRIMERO
DE JUNIO DE DOS MIL UNO, NO ORIGINA EL ESTABLECIMIENTO DE MONOPOLIOS, ESTANCOS NI DE PRCTICAS
MONOPLICAS PROHIBIDOS POR EL ARTCULO 28 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XVI, noviembre de 2002, p. 452. Registro IUS 185531
106
Tesis: I.4o.A.786 A. PROTECCIN Y DEFENSA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS. LA FIGURA DE LA
CADUCIDAD PREVISTA EN LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ES INAPLICABLE SUPLETORIA-
MENTE AL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO SEGUIDO ANTE LA COMISIN NACIONAL RELATIVA. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo: XXXIV, Septiembre de 2011, p. 2183. Registro IUS 161024.
Criterios jurisprudenciales
1. Criterios nacionales
Novena poca, Mxico, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, p. 17. Registro IUS 170754. 803
805
Tesis Aislada NIXTAMAL, MOLINOS DE, REGLAMENTO PARA, EN EL ESTADO DE SAN
LUIS POTOSI, DE 4 DE FEBRERO DE 1957. INCONSTITUCIONALIDAD. Semanario Judi-
cial de la Federacin, Sptima poca, Mxico, Tomo 49, Primera Parte, p. 59. Registro
IUS 233344.
Tesis aislada. AGUA POTABLE ENVASADA, EL DECRETO No. 100 DE BAJA CALIFORNIA
(REFORMATORIO DE LA LEY DE TRANSITO) QUE DECLARA SERVICIO PUBLICO EL
TRANSPORTE DE, ES VIOLATORIO DE LOS ARTICULOS 4o. Y 28 CONSTITUCIONALES.
Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Mxico, 12 Primera parte, p. 37.
Registro IUS 233840.
Tesis: P./J. 118/2007. COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 37, PARTE FINAL DEL
PRIMER PRRAFO Y LTIMO PRRAFO, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL PREVER QUE
LA EJECUCIN DE LA RESOLUCIN QUE EMITA LA COMISIN FEDERAL DE COMPE-
TENCIA, EN LA QUE DETERMINE IMPONER COMO SANCIN LA DESINCORPORACIN
O ENAJENACIN DE ACTIVOS, DERECHOS, PARTES SOCIALES O ACCIONES, CORRES-
PONDE ORDENARLA A LA AUTORIDAD JUDICIAL, VIOLA LOS ARTCULOS 16 Y 49 DE
LA CONSTITUCIN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Mxico, Tomo XXVI, diciembre de 2007, p. 968. Registro IUS 170833.
Jean Claude Tron Petit
Tesis: 2a. LX/2008. VIDA SILVESTRE. EL ARTCULO 55 BIS DE LA LEY GENERAL RELATIVA
NO PROPICIA LA CREACIN DE MONOPOLIOS. Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVII, mayo de 2008, p. 238. Registro IUS
169581.
808
Del derecho a la proteccin
de los consumidores y
a su organizacin
Adriana LABARDINI INZUNZA*
* Co-fundadora y Directora Ejecutiva de Al Consumidor, A.C. y del Centro de Investigacin del Consumo y el
Consumidor, A.C. Abogada egresada de la Escuela Libre de Derecho y de la Universidad de Columbia. La autora
agradece la valiosa colaboracin de Tania T. Ramrez, estudiante de Derecho del Centro de Investigacin y Docencia
Econmicas.
SUMARIO: I. Antecedentes de la reforma al artculo 28 constitucional. II. Mandatos del
tercer prrafo del artculo 28 constitucional. III. El derecho a la proteccin al consumidor.
IV. La proteccin al consumidor desde los tratados internacionales y la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
I. Antecedentes de la reforma
al Artculo 28 Constitucional
econmico y del empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza en pro de la
libertad y dignidad de los individuos y grupos sociales. Para lograr tan importante fin, estos
preceptos introducen, entre otras figuras, un modelo de planeacin democrtica de la acti-
vidad econmica; la regulacin y fomento de actividades de inters general as como la
rectora del Estado en el desarrollo nacional, a la par de la creacin de los conceptos "reas
estratgicas" bajo el exclusivo control del Gobierno federal y "reas prioritarias" en las que
811
pueden concurrir los sectores pblico, social y privado.
As, en ese marco de rectora constitucional del Estado para el desarrollo y la equidad en la
distribucin de la riqueza, es que el artculo 28, al tiempo de enumerar las reas estratgicas1
y las prioritarias,2 procede adems en forma contundente con dos innovaciones. Primera-
mente establece una enrgica prohibicin y orden de castigo severo a monopolios, prcticas
monoplicas, exenciones de impuestos, protecciones a la industria as como a toda concen-
tracin o acaparamiento de artculos de consumo necesario; y todo arreglo o colusin de
productores u oferentes para evitar la libre concurrencia o la competencia. Y en segundo
lugar, eleva a nivel constitucional el derecho a la proteccin de los consumidores y el man-
dato de propiciar la organizacin de los consumidores para la defensa de sus intereses, que
si bien ya exista en leyes secundarias tales como la Ley Federal de Proteccin al Consumidor
vigente desde 1973, con esta reforma adquiere un carcter de derecho humano.
En efecto, el artculo 28 constitucional prrafos uno a tres, a partir del 3 de febrero de 1983,
qued en los siguientes trminos:
En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prcti-
cas monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los trminos y
condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dar a las prohibiciones
a ttulo de proteccin a la industria.
Las leyes fijarn bases para que se sealen precios mximos a los artculos, mate-
rias o productos que se consideren necesarios para la economa nacional o el
consumo popular, as como para imponer modalidades a la organizacin de
1
Acuacin de moneda y emisin de billetes; correos, telgrafos y radiotelegrafa; petrleo y dems hidrocarbu-
ros; petroqumica bsica; minerales radioactivos y generacin de energa nuclear; electricidad y las actividades que
expresamente sealen las leyes que expida el Congreso de la Unin.
2
La comunicacin va satlite y los ferrocarriles.
la distribucin de esos artculos, materias o productos, a fin de evitar que inter-
mediaciones innecesarias o excesivas promuevan insuficiencia en el abasto, as
como el alza de precios. La ley proteger a los consumidores y propiciar su orga
nizacin para el mejor cuidado de sus intereses
La exposicin de motivos3 de la iniciativa de reformas a los artculos 16, 25, 26, 27, 28 y 73
constitucionales, hacia nfasis en la necesidad de que la Constitucin se adecuara a la
dinmica de las relaciones econmicas de finales del siglo XX. Seala que el pas se encon-
traba en un proceso de modernizacin y en medio de nuevos fenmenos econmicos a nivel
nacional e internacional. A la par, reconoca que algunos aspectos de la modernizacin,
aunados a fenmenos globales como las crisis econmicas, haban ocasionado desigualdad
social e impacto negativo en el nivel de vida de ciertos sectores. Para revertir esta situacin y
evitar que la economa nacional se vea afectada por factores internos y externos, se propona
"fortalecer la estructura constitucional del sistema econmico de la Nacin".
los consumidores.
Del derecho a la proteccin de
Sin proteccin legal sera imposible contrarrestar las profundas asimetras que prevalecen
entre oferta y demanda, proveedores y consumidores; y sin la organizacin de stos difcil-
mente puede pensarse en la defensa de sus intereses y, dicho sea de paso, sin acceso a la 813
justicia colectiva tampoco, pero esa es una batalla que se librara ms de dos dcadas ms
tarde desde la sociedad civil resultando en la reforma al artculo 17 constitucional en el ao
de 2010 para incluir como derecho fundamental, el acceso a la justicia colectiva.
3
Todas las citas utilizadas en este apartado, son parte de la Exposicin de Motivos de la Iniciativa de Reforma a los
artculos 16, 25, 26, 27, 28 y 73 constitucionales. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/red/accesoinformacion/
UnProcLeg.asp?nIdLey=130&nIdRef=123&nIdPL=1&cTitulo=CONSTITUCION%20POLITICA%20DE%20LOS%20
ESTADOS%20UNIDOS%20MEXICANOS&cFechaPub=03/02/1983&cCateg=CONSTITUCION&cDescPL=EXPOSICION
%20DE%20MOTIVOS> (19 de junio de 2013).
La discusin4 de la iniciativa de reforma se llev a cabo el 27 de diciembre de 1982 en la Cma
ra de Diputados, cmara de origen. Durante esa sesin, la Comisin de Gobernacin y Puntos
Constitucionales expres su postura. Acerca del artculo 28, seal que las modificaciones
propuestas "constituyen un paso trascendente en la doctrina constitucional mexicana". La re
forma a este artculo tambin representa un avance en materia de derechos fundamentales.
As lo expres la Comisin:
En esa misma sesin, la nueva redaccin del artculo 28 se aprob por 236 votos a favor. El 28 de
diciembre del mismo ao, se turn a la Cmara de Senadores el Proyecto de Decreto que
reforma y adiciona los artculos 16, 25, 26, 27 Fracciones XIX y XX; 28, Fracciones XXIX-D;
XXIX-E XXIX-F de la Constitucin. Ah se discuti el 29 de diciembre y se aprob en lo general
por 59 de 64 votos sin que se debatiera en lo particular el contenido del artculo 28. Enseguida
se envi a las legislaturas locales para su aprobacin. Una vez que fue aprobado por las dos
terceras partes de stas, se emiti la Declaratoria5 y se public en el Diario Oficial de la Fede-
racin el 3 de febrero de 1983.
Adriana Labardini Inzunza
4
Las citas de la discusin del da 27 de diciembre de 1982 estn disponibles en: <http://www2.scjn.gob.mx/red/
accesoinformacion/UnProcLeg.asp?nIdLey=130&nIdRef=123&nIdPL=3&cTitulo=CONSTITUCION%20POLITICA%20
DE%20LOS%20ESTADOS%20UNIDOS%20MEXICANOS&cFechaPub=03/02/1983&cCateg=CONSTITUCION&cDesc
PL=DISCUSION/ORIGEN> (19 de junio de 2013).
5
Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/red/accesoinformacion/UnProcLeg.asp?nIdLey=130&nIdRef=123&
nIdPL=7&cTitulo=CONSTITUCION%20POLITICA%20DE%20LOS%20ESTADOS%20UNIDOS%20MEXICANOS
&cFechaPub=03/02/1983&cCateg=CONSTITUCION&cDescPL=DECLARATORIA> (19 de junio de 2013).
castigar monopolios y cualquier otro tipo de ventajas o privilegios de actores del mercado; y
el segundo, un mandato expreso al Congreso de la Unin, de proteger a los consumidores
y propiciar su organizacin para crear un contrapeso real, capaz de enfrentar con xito al
enorme poder de industrias y comercios y sus cmaras o bien al Estado en su carcter de
proveedor de servicios pblicos.
Las acciones colectivas son una importante forma de proteger a los consumidores y propiciar
su organizacin para la defensa de sus intereses puesto que les confieren un contrapeso
eficaz frente al poder organizado de grandes corporaciones oferentes de bienes y servicios
los consumidores y a su organizacin
masivos, para exigir sean respetados sus derechos o sean resarcidos cuando haya una trans-
Del derecho a la proteccin de
gresin a los mismos, suficiente como para desincentivar abusos y malas prcticas. En este
sentido, la obra del jurista ilustre Mauro Cappelletti es muy contundente al resaltar que el
derecho procesal debe incorporar vas de solucin para la proteccin de los consumidores,
como parte de la dimensin social del acceso a la justicia, pues as el derecho y la justicia 815
sern accesibles para los ciudadanos.6
6
Mauro Cappelletti, Obras: La justicia constitucional y Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo,
Mxico, Porra / UNAM, 2007, p. 461.
contra de una sentencia de apelacin que pona fin a la accin de grupo interpuesta por dicha
Procuradura en contra de una inmobiliaria de Chihuahua a fin de que sta indemnizara con
daos y perjuicios a todos los consumidores adquirentes de casas habitacin que resulta-
ron defectuosas, al citar a Jos Ovalle Favela en la sentencia de amparo:7
sino tambin porque el ciudadano no cuenta con las acciones necesarias para
hacer valer sus derechos ante los tribunales.
816
Un ejemplo se presenta en los daos de baja cuanta en los cuales los individuos
asumen la prdida sin importar si tienen o no responsabilidad en sta. Esto se
debe a que los costos que deben de enfrentar los individuos para ejercer una
accin procesal superan con creces los beneficios esperados de llevar a cabo dicho
litigio, as como que no encuentran un instrumento procesal efectivo que les
garantice la tutela de sus derechos.
7
Ovalle Favela, Jos, Comentarios a la Ley de Proteccin al Consumidor, Mxico, McGraw-Hill, 1995, p. 154.
Bajo este contexto surge la accin de grupo en materia de proteccin al consu-
midor, la cual desde sus orgenes fue concebida como un instrumento procesal
diseado para facilitar a los ciudadanos el acceso a los rganos jurisdiccionales
para resarcir su derecho afectado y de esta forma romper con la asimetra que se
presenta en toda relacin jurdica entre proveedor y consumidor.
Si bien las acciones colectivas son una herramienta orientada hacia la defensa colectiva, es
decir una forma de propiciar la organizacin y proteccin de los consumidores nuestro Derecho
positivo an tiene mucho que avanzar en este sentido. Por ejemplo, en materia de defensora
pblica, asociacionismo, exencin fiscal a asociaciones sin fines de lucro; financiamiento de
investigacin cientfica en temas de consumo, regulacin y polticas pblicas que incentiven
la organizacin de los consumidores sea bajo la forma de cooperativas de consumo, capaci-
tacin comunitaria, creacin de entidades certificadoras y laboratorios independientes que
evalen productos, procesos, prcticas comerciales; monitoreo de publicidad y precios, aler-
tas en caso de productos peligrosos, denuncias de prcticas monoplicas o aqullas que
atenten contra datos personales; conductas fraudulentas en servicios financieros o similares,
y otras tantas formas de organizacin. los consumidores y a su organizacin
Del derecho a la proteccin de
817
A 51 aos de haber surgido el movimiento consumerista8 (as se le conoce al movimiento
de proteccin y defensa de derechos de los consumidores en el mundo) y 30 de haberse
8
El discurso ante el Congreso de los Estados Unidos de Amrica del entonces Presidente John F. Kennedy el 15 de
marzo de 1962 marca el inicio de este movimiento como movimiento de derechos de consumidores, si bien
desde principios del siglo XX existan ya en ese pas asociaciones de consumidores que en apoyo al trabajo justo, se
sumaban a sindicatos nacientes concientizando a los consumidores de no comprar productos resultado de la explo-
tacin laboral tal fue el caso de Consumers Union.
Kennedy enumera en ese discurso seis derechos bsicos de los consumidores en el contexto del progreso indus-
trial, la mercadotecnia y publicidad pujantes, la produccin masiva y en serie de productos, y la consolidacin de
poderosas corporaciones industriales y comerciales que deben ser reconocidos y tutelados: el derecho a productos
reformado nuestra Constitucin para elevar a derecho humano la proteccin del consumi-
dor, en efecto encontramos ordenamientos legales diversos que pretenden enarbolarla. Espe-
cialmente la Ley Federal de Proteccin al Consumidor ( en adelante LFPC) que se considera
como el pilar de la materia, sin olvidar que hay numerosas de leyes especficas, reglamentos,
normas oficiales y convenciones internacionales que regulan bienes y servicios consumibles
y que estn regulados mediante normas que obligan a sus proveedores, a una serie de con-
ductas en materia de calidad, informacin, condiciones tarifarias, no discriminacin o segu-
ridad para los usuarios o consumidores con el propsito de proteger al consumidor y al
inters pblico. A manera de ejemplo destacaran la Ley del Servicio Pblico de Energa Elc-
trica, la Ley General de Salud, la Ley Federal de Telecomunicaciones, el Reglamento de
Gas Licuado de Petrleo, la Ley de Aviacin Civil, la Ley General de Instituciones y Sociedades
Mutualistas de Seguros, la Norma Oficial Mexicana 184-SCFI-2012 (Prcticas comerciales-
Elementos normativos para la comercializacin y/o prestacin de los servicios de teleco
municaciones cuando utilicen una red pblica detelecomunicaciones), o el Convenio sobre
Aviacin Civil, entre tantas otras.
El nivel de proteccin de todas esas normas es heterogneo, ya sea por tratarse de normas
anteriores a la reforma constitucional o a la LFPC o por exigencias de cada industria o gremio
que tambin busca tutela de sus intereses. O bien, por la carencia de una poltica pblica
transversal de proteccin al consumidor que garantice una proteccin homognea mnima
que vele por derechos humanos a la vida, a la salud, la seguridad, la informacin, la alimen-
tacin, la vivienda, la economa personal o familiar, la educacin y la igualdad, tales normas
jurdicas no necesariamente cumplen con el mandato constitucional de proteccin al consu-
midor. El control constitucional y convencional tendr esta importante misin de homoge-
neizarlas favoreciendo a la persona sujeto de proteccin. La propia LFPC en su artculo
primero in fine seala que los derechos previstos en ella no excluyen otros derivados de
Adriana Labardini Inzunza
818 tentes; as como de los que deriven de los principios generales de derecho, la analoga, las
costumbres y la equidad.
El anlisis del grado o eficacia de la proteccin que en casos concretos brinda una norma
general o un acto de autoridad, es indispensable para determinar si se protegi adecuada-
seguros y de calidad; el derecho a elegir; el derecho a la informacin veraz; el derecho a recibir educacin en
materia de consumo, finanzas bsicas; el derecho a ser escuchado; el derecho a la compensacin por fallas, incum-
plimientos o daos. Para conocer ms de la historia del movimiento consumerista vase <http://es.consumers
international.org/who-we-are/consumer-rights> (19 de junio de 2013).
mente a los consumidores o si se propici efectivamente su organizacin, sin embargo, sera
una labor casi infinita el examinar cada cuerpo normativo que impacta en los intereses de los
consumidores. No obstante, este trabajo pretende dar algunos ejemplos concretos de algu-
nos preceptos legales que incumplen con el mandato de proteccin al consumidor o con el
de propiciar la organizacin de los consumidores, y por tanto vulneran, en vez de tutelar,
los derechos de los consumidores y qu principios y derechos humanos sirvieron o servirn
de fundamento y de piso, si se me permite la expresin, para interpretar la norma impug
nada de modo que favorezca al consumidor o consumidora afectada.
Asimismo, ante un mandato tan amplio e indefinido como el de "proteger y propiciar", pre-
tendemos en esta reflexin identificar instrumentos normativos y principios nacionales e
internacionales que sirven de fundamento a la interpretacin del 28 constitucional tercer
prrafo, de manera que se cumpla cabalmente con el artculo primero constitucional que
exige de las autoridades la promocin, respeto, proteccin y garanta de los derechos huma-
nos reconocidos en la Constitucin y en las convenciones de las que Mxico es parte de modo
que se otorgue la proteccin ms amplia en favor de la persona.
colectivas puede revertir gradualmente este estado de anomia y al cabo de varios aos edi-
ficar un cuerpo jurisprudencial importante que enmarque la proteccin al consumidor.
Conforme al Derecho Romano recaa en el comprador el protegerse, ser cauteloso, estar aler-
ta. El riesgo recaa en l. Caveat emptor! era la advertencia que se le haca en el sentido de
que el riesgo corra por cuenta del comprador Qu distinta era entonces la forma de produc-
cin (artesanal), la comercializacin y entrega de satisfactores y el consumo mismo! Oferentes
y demandantes se vean cara a cara en un mercado, eran ms simtricos que hoy y difcil-
mente habra entonces contratos de adhesin, publicidad masiva y una sociedad de consumo
imparable, como la tenemos hoy en da.
Muchos siglos despus, durante la Revolucin Industrial y el advenimiento de lo que hoy
conocemos como capitalismo, Adam Smith, su mximo exponente, reconoca en su obra
La Riqueza de las Naciones que:
Esto fue toda una revelacin puesto que desde 1776 ya se vislumbraba una asimetra entre
proveedores y consumidores; una tendencia natural a buscar el beneficio mximo del pro-
ductor sacrificando al consumidor. Si esto era ya evidente en el siglo XVIII cuando empezaba
la sociedad industrial, cunto ms cierto ser en la actualidad, en el contexto de un mercado
global, sofisticado, tecnolgico, masivo, una penetracin universal de la publicidad comer-
cial a travs de los medios electrnicos; un modelo econmico basado en el hiperconsumo
y que fomenta grandes asimetras entre proveedores y consumidores, asimetras en el poder
econmico y poltico de unos y otros, en la informacin disponible y la capacidad de orga
nizacin de quienes producen o venden y quienes compran. As, la proteccin de la ley al
consumidor se fue haciendo urgente e imprescindible precisamente para preservar la liber-
tad de comercio.
9
Ley Federal de Proteccin al Consumidor. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de diciembre de 1992.
II. La educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los productos y
servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones;
III. La informacin adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con
especificacin correcta de cantidad, caractersticas, composicin, calidad y precio,
as como sobre los riesgos que representen;
c) Indivisibilidad: "El hecho de que los derechos protegidos son dotados de contenido
material propio y de autonoma no significa que no puedan, o no deban, ser rela
cionados unos con los dems, en razn de las circunstancias del cas despce; todo lo
contrario, dicha interrelacin es, a mi juicio, la que proporciona, a la luz de la indivisi-
Adriana Labardini Inzunza
10
Tesis: IV.2o.A.15 K (10a.), PRINCIPIOS DE OPTIMIZACIN INTERPRETATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS RECO-
NOCIDOS EN LA CONSTITUCIN FEDERAL (UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESI
VIDAD). ORIENTAN LA INTERPRETACIN DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES EN ESA MATERIA Y SON DE
INELUDIBLE OBSERVANCIA PARA TODAS LAS AUTORIDADES, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Dcima,
Dcima poca, Mxico, Libro XII, Septiembre de 2012, Tomo 3, p. 1946. Reg. IUS. 2001718.
11
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio
de 2005. Serie C No. 125.Voto Parcialmente Concurrente y parcialmente disidente del Juez Ramn Fogel. Nota al pie
nmero 24.
12
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.
Voto Razonado del Juez A.A. Canado Trindade, prr. 15.
13
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay supra nota 11.
d) Progresividad: en tanto "el entendimiento de que cada uno de esos derechos, o todos
en su conjunto, obedecen a un contexto de necesidades pasadas y actuales, mas no
niegan la posibilidad de verse expandidos, por adecuacin a nuevas condiciones
sociales que determinen la necesidad y vigencia de otras prerrogativas que deban
reconocerse a favor del individuo".14
Oportuno es en este punto detenerse para ver de cerca cmo nuestro mximo tribunal ha
interpretado tres leyes federales que impactan en los consumidores y desentraar como fue
que se protegi a los consumidores afectados, ya sea como quejosos o terceros perjudicados
sea bajo el mandato genrico del 28 en comento o bien bajo la ptica de algn otro derecho
humano como el de igualdad y no discriminacin o el derecho a la salud.
1. Ley de Aviacin15
La Primera Sala de la SCJN resolvi el Amparo Directo en Revisin 1068/2011. En 2002, una
compaa de Aviacin tuvo accidente tipo "despiste de avin". El quejoso era uno de los pasa
jeros de dicho avin al que el percance le ocasion daos fisiolgicos de carcter cardiaco,
traumatolgico y neurolgico que lo incapacitaban para laborar permanentemente. El pasa-
jero reclam la sentencia del Segundo Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del
Primer Circuito, que estableca el monto de la indemnizacin que la compaa de aviacin
deba pagarle por daos y perjuicios, responsabilidad objetiva y dao moral. El quejoso con-
sideraba que el monto, fijado por la autoridad, era insuficiente pues estaba topado por el
artculo 62 de la Ley de Aviacin.16 Cabe destacar uno de los conceptos de violacin que
el quejoso present: los consumidores y a su organizacin
Del derecho a la proteccin de
14
Tesis: IV.2o.A.15 K (10a.) supra nota 10.
15
Amparo Directo en Revisin 1068/2011. Sentencia definitiva 19 de octubre de 2011. Disponible en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=127807> (19 de junio de 2013).
16
A la letra dice: "Artculo 62. Para los daos a pasajeros, el derecho a percibir indemnizaciones se sujetar a lo dis-
puesto por el artculo 1915 del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en
Materia Federal, salvo por lo que se refiere al monto que ser el triple de lo previsto en dicho artculo. Para la prelacin
en el pago de las indemnizaciones, se estar a lo dispuesto en el artculo 501 de la Ley Federal del Trabajo. La indem-
nizacin por la destruccin o avera del equipaje de mano ser de hasta cuarenta salarios mnimos. Por la prdida o
avera del equipaje facturado la indemnizacin ser equivalente a la suma de setenta y cinco salarios mnimos".
El artculo 62 de la Ley de Aviacin Civil viola la garanta de acceso a la justicia
completa e imparcial establecida en los artculos 13 y 17 de la Constitucin Fede-
ral, en relacin con el artculo 1o. del mismo ordenamiento, puesto que los co-
demandados no pueden beneficiarse con un lmite que el Cdigo Civil no les
otorga respecto de su responsabilidad civil ()
El lmite impuesto por el artculo impugnado no es acorde con las garantas indi-
viduales que otorga la Constitucin Federal y los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
La SCJN consider que "el anlisis de constitucionalidad que se har en el apartado siguiente,
deber tenerse en cuenta que no slo debe atenderse a si la norma impugnada limita con
base en alguna finalidad legtima los derechos fundamentales de los pasajeros, sino que
Adriana Labardini Inzunza
deber velarse por su proteccin ms amplia".18 Y asegur que conforme a la reforma del ar-
tculo 1o. constitucional, "corresponde al Estado tomar las medidas necesarias para asegu
rarse de que cualquier violacin a los derechos fundamentales de los gobernados, ocasionada
824 por particulares, sea reparada por el causante del dao".19
Por todo ello, la SCJN otorg el amparo al quejoso y declar la inconstitucionalidad del ar
tculo 62 de la Ley de Aviacin Civil, por vulnerar los derechos fundamentales protegidos por
los artculos 1o. y 4o. de la Constitucin. Adems, orden que no se le aplicara al quejoso el
17
Amparo Directo en Revisin 1068/2011 supra nota 15.
18
Ibidem.
19
Ibidem.
lmite de responsabilidad previsto en el artculo declarado inconstitucional. De esta manera,
la Primera Sala protegi al consumidor de los servicios de la aerolnea pues consider que la
mencionada disposicin violaba algunos de sus derechos fundamentales, como el derecho
a la salud.
En mayo de 2011, se public la Ley General para la Inclusin de las Personas con Discapaci-
dad en el Diario Oficial de la Federacin. En respuesta, en julio del mismo ao, Seguros Inbursa,
Sociedad Annima, Grupo Financiero Inbursa, promovi demanda de amparo indirecto, pues
consideraba que los artculos 2, fraccin IX, y 9 de dicha Ley,21 eran contrarios a varias dispo-
siciones constitucionales que garantizan la libertad comercial y contractual entre privados.
Es en este punto la SCJN plantea una pregunta muy relevante no slo para la proteccin de
los usuarios de seguros, sino para todos los consumidores en general: "la naturaleza privada
de los contratos de seguro excluye la posibilidad de que se busque la materializacin de los
principios de igualdad y de no discriminacin?" Y dice: "La respuesta a la anterior interrogante 825
20
Amparo Directo en Revisin 410/2012. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/Paginas
Pub/DetallePub.aspx?AsuntoID=136298> (19 de junio de 2013).
21
"Artculo 2. Para los efectos de esta Ley se entender por: IX. Discriminacin por motivos de discapacidad.
Se entender cualquier distincin, exclusin o restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el
efecto de obstaculizar, menoscabar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condicio-
nes, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural,
civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminacin, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables.
Artculo 9. Queda prohibido cualquier tipo de discriminacin contra las personas con discapacidad en el otor
gamiento de seguros de salud o de vida".
22
Amparo Directo en revisin 410/2012, supra nota 20.
debe ser en sentido negativo. Ello toda vez que la igualdad y la no discriminacin, son valo-
res de naturaleza constitucional, toda vez que se encuentran consagrados en el texto de nuestra
norma fundamental. As, admitir la posibilidad de que un determinado mbito de nuestro
sistema jurdico representa una excepcin para el cumplimiento de los principios consagra-
dos en la Constitucin, nos conducira a concluir que la misma no es vinculante, lo cual no
puede aceptarse en virtud de la doctrina que ha ido construyendo esta Suprema Corte en el
sentido de que la Constitucin es ante todo, una norma jurdica".23
As, la Suprema Corte se pronunci a favor de proteger los derechos fundamentales de las
personas an en las relaciones comerciales entre particulares:
23
Ibidem.
fundamentales en mbitos como la contratacin de seguros, en la cual operan
directrices como la autonoma de voluntad y la libertad de contratacin.24
Adems, en esta sentencia, la Primera Sala de la SCJN admiti que aunque la contratacin
de servicios, en ese caso de seguros, corresponde al mbito privado y est protegido por la
autonoma de la voluntad de las partes, no puede estar desvinculada de la proteccin de los
derechos fundamentales que involucra tal relacin. En particular, lo relaciona con el derecho
a la salud:
Una inmobiliaria impugn la constitucionalidad de una norma oficial mexicana y ciertos pre-
ceptos aplicables de la LFPC que exigen a las empresas comercializadoras de casas-habitacin
los consumidores y a su organizacin
registrar sus contratos de adhesin ante la Procuradura y sujetar stos a las disposiciones
Del derecho a la proteccin de
y restricciones contenidas en la norma respectiva. Ello bajo el argumento de que dichas normas
que protegen al consumidor violan su libertad de comercio, consagrada en el artculo 5o.
constitucional y la prohibicin del 13 constitucional.26
827
Especial importancia reviste este aspecto, ya antes tratado, de la ponderacin de dos dere-
chos constitucionales: la proteccin al consumidor vs. la libertad de comercio. En buena
medida, la efectiva proteccin depende de una adecuada interpretacin y por ello resultan
24
Ibidem.
25
Ibidem.
26
Ejecutoria: P./J. 100/2005 (9a.), AMPARO EN REVISIN 1952/2004. CENTURY 21 MXICO, S.A. DE C.V., Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Tomo XXII, Diciembre de 2005, p. 751. Reg. IUS. 19213.
muy importantes los argumentos del Pleno de la Suprema Corte. Reproduzco fragmentos de
la misma:
2. Que el ejercicio de esta libertad permisiva slo podr vedarse por determina-
cin judicial cuando se afecten los derechos de tercero.
3. Que dicha libertad tambin podr vedarse por resolucin gubernativa cuando
se ofendan los derechos de la sociedad.
Adriana Labardini Inzunza
Cabe destacar que si bien es cierto que conforme a la ley reclamada se imponen
a los proveedores que se dedican a la compraventa de inmuebles destinados a
casa-habitacin una serie de obligaciones que no se exigen, en general, a los
que, sin resultar proveedores, venden inmuebles, tambin es verdad que con
este trato diferente no se viola la garanta de igualdad, puesto que como se pone
de manifiesto en otros considerandos, los proveedores no se hallan en plan de
identidad en cuanto a sus actividades, que un vendedor espordico de inmuebles.
na 26 del Tomo XI, correspondiente al mes de junio de 2000 del Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, en su Novena poca, que establece:
LO 5o. CONSTITUCIONAL. El anlisis del primer prrafo del artculo 5o. cons-
titucional, que establece: A ninguna persona podr impedirse que se
dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo
lcitos. ..., permite constatar, en principio, que este precepto garantiza a todos
los gobernados, entre otras cosas, el ejercicio de las libertades de comercio y
de industria que sean lcitas y, en segundo trmino, que esa facultad se otor-
ga a todas las personas sin distincin alguna, es decir, sin hacer diferencias de
nacionalidad, raza, religin o sexo, ya que su contenido no establece salvedad
alguna al respecto; circunstancia que constituye un fundamento importante
de la garanta de libertad de comercio, ya que el artculo 5o. constitucional,
al permitir a todas las personas ejercer el comercio o la industria que les aco-
mode, siempre y cuando sean lcitos y no opere alguna de las limitantes a
que alude el mismo numeral, excluye implcitamente de tal prerrogativa
todo trato desigual que no pueda ser justificado constitucionalmente o apo-
yado en el inters pblico, puesto que no debe soslayarse que el disfrute
pleno de la garanta otorgada por la Carta Magna en el imperativo de cuenta
exige necesariamente la actualizacin del principio de igualdad material o
real entre los titulares de esa garanta, dado que jurdicamente la igualdad se
traduce en que varias personas, cuyo nmero es indeterminado, que partici-
pen de la misma situacin, tengan la posibilidad y la capacidad de ser titula-
res cualitativamente de los mismos derechos y obligaciones que emanen de
la ley aplicable frente al Estado, lo cual estar en funcin de sus circunstan-
cias particulares. En este sentido, el numeral 5o. constitucional prev sus
tancialmente ese principio fundamental de igualdad, en virtud de que tiene
como finalidad colocar a todos los gobernados, cualquiera que sea su cate-
gora o condicin social, en igualdad de condiciones frente a la necesidad
de vida de escoger el comercio, el oficio, el trabajo o la industria que les
acomode, con las nicas salvedades de que stos sean lcitos y de que no
ataquen los derechos de terceros ni ofendan los intereses de la sociedad.
De lo hasta aqu expuesto se colige que no puede considerarse que con la im-
plantacin de obligaciones administrativas la empresa quejosa se vea privada del
producto de su actividad comercial, por lo que no transgreden las garantas indi-
viduales de la recurrente consagradas en el artculo 5o. constitucional, mxime si
Adriana Labardini Inzunza
Las convenciones signadas por Mxico en materia de derechos humanos abarcan un amplio
abanico de derechos que sin estar etiquetados como de los consumidores, lo son bajo cier-
tas circunstancias y por ende deben ser invocados y tomados en cuenta por el juzgador 831
A continuacin citamos los tratados y convenciones que resultan relevantes y por supuesto
las Directrices para la Proteccin al Consumidor de la Organizacin de Naciones Unidas (en
adelante DPCONU o "Directrices") que, si bien no son un tratado, han sido fundamento de
numerosas legislaciones nacionales e invocadas por nuestros tribunales nacionales, como
veremos ms adelante.
Este ao el movimiento consumerista est luchando por nuevas adiciones a las Directrices
y la Organizacin de las Naciones Unidas (en adelante ONU) ha propuesto 2014 como ao
lmite para adoptarlas. Su revisin ser muy importante en el contexto de la sociedad de la
informacin, el comercio electrnico, las crisis alimentaria, financiera y energtica y el cam-
bio climtico y de ser adoptadas el ao entrante por la ONU, crearan un nuevo estndar de
proteccin superior al actual.
Resulta relevante el artculo 39, Captulo VII, del Desarrollo Integral de la Carta de la Organi-
zacin de Estados Americanos (en adelante OEA) que dice:
27
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos. Adoptado en la Ciudad de Bogot, Colombia el 30 de abril de
1948, en la Novena Conferencia Internacional Americana. Entr en vigor el 12 de diciembre de 1951. (las cursivas son
propias).
ii. Mejor cooperacin internacional en el campo financiero y adopcin de otros
medios para aminorar los efectos adversos de las fluctuaciones acentuadas de
los ingresos por concepto de exportaciones que experimenten los pases expor-
tadores de productos bsicos;
Si bien es cierto que las Directrices no son un instrumento internacional vinculante, como un
Tratado, este tipo de documentos proporcionan parmetros de conducta o referentes que
guan la actuacin de los pases en la materia. Con mayor razn si se toma en cuenta que estas
fueron aprobadas por la Organizacin de las Naciones Unidas, organismo internacional del
que el Estado Mexicano forma parte.
Una Tesis Aislada del Tribunal Colegiado del Dcimo Circuito reconoce la importancia de las
Directrices como instrumentos orientadores. Al referirse a las "Directrices sobre la justicia en
asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos", dice:
los consumidores y a su organizacin
Del derecho a la proteccin de
28
ONU. Directrices para la Proteccin al Consumidor. Adoptados en 1985.
29
Tesis: X.3 P (10a.), SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN LA APELACIN EN MATERIA PENAL. OPERA UNA
EXCEPCIN AL PRINCIPIO DE ESTRICTO DERECHO SI QUIEN INTERPONE EL RECURSO ES EL MINISTERIO PBLICO Y
LA VCTIMA DEL DELITO ES MENOR DE EDAD, CONFORME A LOS PRINCIPIOS DE INTERS SUPERIOR DEL NIO,
TUTELA Y PROTECCIN DEL ESTADO Y SOCIEDAD Y EL DE RESPETO A SUS DERECHOS HUMANOS Y JURDICOS (LE-
GISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro
IX, Junio de 2012, Tomo 2, p. 915. Reg. IUS. 2001043.
Adems, con base en la reforma al artculo 1o. constitucional y haciendo una interpretacin
conforme, privilegiando el principio pro persona, las Directrices de la ONU deberan tomarse
en cuenta en materia de proteccin al consumidor. En este sentido, existe una Tesis Aislada
del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que a continuacin se
reproduce:
As, las Directrices son la base sobre la cual los Estados miembros de la ONU deben elaborar
sus polticas y leyes en la materia. En este documento es posible distinguir algunos derechos
de los consumidores:31 proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su
seguridad; promocin y proteccin de los intereses econmicos de los consumidores; dere-
cho a ser informado (acceso de los consumidores a una informacin adecuada); derecho a la
educacin del consumidor; derecho a elegir; libertad de constituir grupos u otras organiza-
ciones de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer or sus opinio-
nes en los procesos de adopcin de decisiones que les afecten; derecho a la seguridad, a la
reparacin de los daos y perjuicios, derecho a ser escuchado. Cada uno de estos derechos
est consagrado en diferentes Tratados que a continuacin se mencionan.
a. Derecho a la Salud
En la CIDIP VII se concluy que "la proteccin del consumidor en el mercado es un determi-
nante social de la salud, ya que la salud se ve afectada por la cantidad, calidad y seguridad de
Adriana Labardini Inzunza
los bienes y servicios que una persona consume y usa; asimismo, al ser el comercio y el
consumo globales, se requiere la cooperacin e integracin de esfuerzos regionales e incluso
836 iniciativas de alcance global, no slo entre Estados, sino que de forma interinstitucional,
30
Tesis: I.3o.C.53 C (10a.), CONSUMIDOR. LA OBTENCIN DEL MXIMO BENEFICIO CON SUS RESERVAS, ES UN DE-
RECHO HUMANO DEL CONSUMIDOR TUTELADO EN EL ARTCULO 28 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTA-
DOS UNIDOS MEXICANOS, QUE SE COMPLEMENTA CON LAS DIRECTRICES DE LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA SU PROTECCIN, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XIV,
Noviembre de 2012, Tomo 3, p. 1846. Reg. IUS. 2002127. (Las cursivas son propias)
31
Ovalle Favela, Jos, "Derechos del consumidor", Nuestros Derechos, IIJUNAM/Cmara de Diputados, 2000. Dis-
ponible en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/1/56/tc.pdf> (19 de junio de 2013).
32
OEA. Sptima Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Aprobada en la cuar-
ta sesin plenaria, celebrada el 7 de junio de 2005. AG/RES. 2065 (XXXV-O/05). Disponible en: <http://www.oas.org/
dil/esp/AG-RES_2065_XXXV-O-05_esp.pdf> (19 de junio de 2013).
entre las autoridades de proteccin del consumidor, las autoridades sanitarias, instituciones
de regulacin sectorial, aduanas, empresarios, as como consumidores y sus asociaciones".33
Artculo XI. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia
mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la
comunidad.
Artculo 12.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de ase
los consumidores y a su organizacin
Del derecho a la proteccin de
33
OEA. Informe de la Secretara General sobre los resultados de la consolidacin de la Red Consumo Seguro y Salud y
Creacin de un Sistema Interamericano de Alertas rpidas de acuerdo a la resolucin AG/RES. 2682 (XLI-O/11). 16 de
marzo de 2012. OEA/Ser.G CP/CG-1891/12 corr. 1. Disponible en: <CP/CG-1891/12> (19 de junio de 2013).
34
OEA. Departamento de Programas Jurdicos Especiales. Proteccin al Consumidor (Presentacin Power Point
realizada en la sesin del 18 de febrero de 2010). Disponible en: <http://scm.oas.org/pdfs/2010/CP23737T.ppt> (19 de
junio de 2013).
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas,
profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto
nivel de bienestar fsico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se compro-
meten a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar
las siguientes medidas para garantizar este derecho:
838
f. la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y
que por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables.
b. Derecho de asociacin
Artculo XXII. Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover,
ejercer y proteger sus intereses legtimos de orden poltico, econmico, religioso,
social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden.
B) Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos,
religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquiera otra ndole.
2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguri-
dad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la
moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
Artculo 22.
1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho
a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses. los consumidores y a su organizacin
Del derecho a la proteccin de
2. El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la se-
guridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la
salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. El presente
839
artculo no impedir la imposicin de restricciones legales al ejercicio de tal de-
recho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la polica.
Artculo V. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques
abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar.
Artculo 9.
Artculo XVIII. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus dere-
chos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno
Adriana Labardini Inzunza
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obliga-
ciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. ()
Artculo 25. Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro re-
curso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por perso-
nas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Artculo 8.
Cualquier persona o grupo de personas que consideren que sus derechos humanos
han sido violados pueden interponer denuncias o peticiones ante el sistema intera-
mericano de promocin y proteccin de los derechos humanos conforme a los pro- los consumidores y a su organizacin
f. Derechos econmicos
Artculo 45.
Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar la plena
realizacin de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompaado de
desarrollo econmico y verdadera paz, convienen en dedicar sus mximos esfuerzos
a la aplicacin de los siguientes principios y mecanismos:
a) Todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o condi
cin social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en
condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad
econmica;
Adriana Labardini Inzunza
Artculo 11.
Artculo 3.
a las mujeres igual ttulo a gozar de todos los derechos econmicos, sociales y cultu-
Del derecho a la proteccin de
Artculo 12.
Artculo 16.
Artculo XII. Toda persona tiene derecho a la educacin, la que debe estar inspirada
en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas.
Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa educacin, se le capacite para lograr
una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser til a la sociedad.
Artculo 13.
En el Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, de 2011, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Corte IDH) resolvi un asunto derivado de problemas con el uso del
sistema financiero de aquel pas. En el caso, los usuarios se vieron afectados por algunos
cambios que hubo en dicho sistema. Por tal motivo se inconformaron contra las autorida-
des competentes hasta llegar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en ade-
lante "CIDH" o "la Comisin"). La resolucin de la Corte IDH desarrolla una argumentacin
acerca del derecho de los consumidores a ser odos, derecho a la proteccin judicial y a un
trato no discriminatorio. Este caso permite vincular algunas garantas judiciales con la protec-
cin a los consumidores.35
quienes hacen posible que la economa global exista, gire, crezca: los consumidores.
845
35
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de
2011. Serie C No. 234.
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 3, p. 1846. Reg.
IUS. 2002127.
846
Tesis: X.3 P (10a.), SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN LA APELACIN EN MATE-
RIA PENAL. OPERA UNA EXCEPCIN AL PRINCIPIO DE ESTRICTO DERECHO SI QUIEN
INTERPONE EL RECURSO ES EL MINISTERIO PBLICO Y LA VCTIMA DEL DELITO ES
MENOR DE EDAD, CONFORME A LOS PRINCIPIOS DE INTERS SUPERIOR DEL NIO,
TUTELA Y PROTECCIN DEL ESTADO Y SOCIEDAD Y EL DE RESPETO A SUS DERECHOS
HUMANOS Y JURDICOS (LEGISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ), Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro IX, Junio de 2012,
Tomo 2, p. 915. Reg. IUS. 2001043.
2. Internacionales
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones
y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.Voto Parcialmente Concu-
rrente y parcialmente disidente del Juez Ramn Fogel. Nota al pie nmero 24.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero
de 2006. Serie C No. 140. Voto Razonado del Juez A.A. Canado Trindade.
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sen-
tencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234.
847
Los derechos laborales en
la Constitucin mexicana.
Reflexiones sobre el derecho
a la libertad sindical
Octavio CANTON J.
A Daro
SUMARIO: I. Introduccin. II. Marco legal en materia de libertad sindical. III. La libre
sindicacin. IV. Autonoma sindical. V. Democracia sindical. VI. Pluralismo sindical.
VII. Conclusin.
I. Introduccin
Los derechos laborales son, como tales, derechos de clase, derechos que privilegian y prote-
gen al asalariado frente al capital. Se encuentran afectados de un sesgo de clase o class bias
como seala, entre otros Giddens;1 de ah su tan discutido rango de fundamentales. Como
sabemos, no solo por su aparente falta de universalidad subjetiva han sido y an son doctri-
nalmente atacados, sino tambin por su carcter preeminentemente prestacional, porque
son casi siempre oponibles frente a un empleador particular a diferencia del resto de los de
rechos humanos, y por su titularidad muchas veces colectiva. Soslayando la discusin doctrinal
1 851
Giddens, A., Profiles, Critiques and social theory, Mac Millan, London 1982, p. 172.
que los mismos todava suscitan en diversos crculos en torno a estas y algunas otras cuestio-
nes, para el propsito de este trabajo, baste afirmar que su fundamentalidad es ya un hecho
consumado al haber sido incorporados, con esa calidad, en los diversos cuerpos normativos
que conforman el derecho internacional de los derechos humanos.
Como veremos ms adelante, prcticamente todos los instrumentos reconocen con esa
categora a los derechos laborales superando as aejas discusiones y posturas ideolgicas
reduccionistas. Gran parte de la doctrina los ubica, sin necesidad ulterior de justificacin,
dentro de los llamados Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Derechos Sociales mis-
mos que son considerados, en general, igualmente fundamentales, tanto como los Civiles y
Polticos que usualmente constituyen el "ncleo duro" de los derechos humanos. Una vez
superada la disputa ideolgica que caracteriz los siglos XIX y el XX, la comunidad interna-
cional, se ha venido pronunciando en favor de la integralidad de todos los derechos.
Es cierto que su origen histrico es diverso, tanto como su propsito inicial. Si bien debemos
reconocer que los Sociales pretenden de manera preponderante modificar las condiciones
socioeconmicas existentes para hacer progresivamente posible el ejercicio de la libertad de
los desposedos en sociedades de facto desiguales, tambin parece haber un acuerdo en que
todos, en sociedades complejas como las nuestras, impactan de una u otra forma en dichas
estructuras. Todos, en mayor o menor grado, demandan de los poderes pblicos abstencin
tanto como exigen un hacer o un dar de carcter positivo para lograr su objetivo; y por ello,
todos, en este sentido son necesariamente prestacionales.
Otras importantes cuestiones que ataen a estos derechos y desde los que se pretende
argumentar en favor de su desfundamentalizacin son, como se mencionaba, su directa
oponibilidad frente a particulares, la supuesta falta de universalidad por ser derechos de
clase y, su titularidad colectiva. Ms all de los argumentos que responden a estas cuestiones
poniendo de manifiesto la falacia que encierran, baste sealar aqu, de un lado, que la Orga-
Octavio Canton J.
nizacin de las Naciones Unidas ya ha hecho suya la teora Alemana del Drittwirkung der
852 grundrechte sobre la oponibilidad de los derechos frente a particulares, emitiendo as desde
2003, las "Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras em-
presas comerciales en la esfera de los derechos humanos"2 en las que reiterando la funda-
mentalidad, entre otros, de los derechos laborales, reconoce como obligados directos para
el cumplimiento de los mismos a las empresas privadas. Estas normas reconocen en el
artculo D.9 el derecho de libertad sindical. De otro, los organismos internacionales han reco-
2
ONU. ECOSOC. Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comercia-
les en la esfera de los derechos humanos". E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2,23 de agosto de 2003.
nocido a los derechos de los trabajadores en diversos textos y declaraciones con la misma
jerarqua que al resto de los derechos humanos, como consecuencia directa de la fase de
especificacin en el desarrollo histrico de los mismos que en nada menoscaba su universa-
lidad. Y, como veremos, no solo han sido reconocidos los derechos de los trabajadores indi-
vidualmente considerados sino tambin as el de las asociaciones profesionales o sindicatos
como entes colectivos.
Esta ltima cuestin es especialmente relevante para nuestro tema pues, precisamente una
de las dimensiones del derecho de libertad sindical se refiere a la colectiva. Yendo ms all de
la posicin meramente utilitarista, la respuesta al porqu es necesario recurrir a lo colectivo
se resuelve si aceptamos que existe en todo ser humano una dimensin de sociabilidad que
supone, como tal, superacin de lo individual y en ltima instancia plena realizacin desde
lo grupal. Y este es el punto nodal de la cuestin, porque, partiendo de esta concepcin po-
dremos confirmar la existencia de entes individuales y colectivos claramente diferenciados
con capacidad suficiente para ser titulares de diversos derechos.
Ms all de lo anterior, cabra de cualquier modo, matizar lo dicho aclarando que el recono-
cimiento de la subjetividad colectiva es razonable y legtima, como ha dicho el profesor Lpez
Calera, si "de esta manera se sirve mejor al bienestar moral, poltico, econmico, etc. de los
individuos que integran dicha colectividad". Dicho de otra forma, la comunidad no puede ser
sujeto de derechos absolutos frente a sus propios miembros, porque ello podra llevarnos a 853
concluir que por la salud de la especie puede sacrificarse a los sujetos individualmente con-
siderados, lo cual jams estara justificado. En ese sentido, los sujetos colectivos, o se refieren
a la mayora de los individuos que los componen y a su mejor inters, o tales sujetos son "una
creacin deformada ilegtima e injusta hecha en nombre de la sociabilidad humana".4
3
Ver. Wellman, C.H., "Liberalism, Comunitarism and group rights" en Law and Philosophy, Vol. 18, No. 1, 1999.
4
Lpez Calera, N., Hay Derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teora de los derechos, Ariel, Barcelona,
2000, p. 134.
Sin entrar ms al detalle de estas cuestiones conceptuales, sirva lo anterior a modo de prem
bulo simplemente para aceptar que la discusin sobre la fundamentalidad de los derechos
laborales y de los sociales en su conjunto encuentra respuestas razonables suficientemente
slidas desde la argumentacin y, ms all de ello, al menos desde una postura positivista,
que sta se halla en gran parte superada pues sus pretensiones son ya normas vigentes en el
ordenamiento legal internacional.
Partiendo de este hecho encontramos en las normas e instrumentos dentro del catlogo de
derechos laborales, en primera lnea, el derecho a la libertad de asociacin, seguido por otros
como el derecho al trabajo, a la negociacin colectiva y huelga, el derecho a participar en
los beneficios de la produccin, el derecho de escalafn, el derecho a la reinstalacin o
indemnizacin, a vacaciones anuales retribuidas, el derecho a un salario justo y suficiente,
a la no discriminacin en el mbito del trabajo, a una jornada mxima, el derecho al descanso
semanal, a la seguridad y a la proteccin de la salud y contra los riesgos o accidentes de
trabajo, etc. Todos ellos, en nuestro mbito constitucional se encuentran contenidos en el
artculo 123.
Como es evidente, el artculo 123 constitucional resulta ser una disposicin amplsima pues
incluye y reconoce prcticamente todos y cada uno de los derechos que conforman el llama-
do "bloque de la laboralidad" en Mxico. Casi sobra decir que cada derecho podra dar lugar
a un anlisis detallado imposible de abordar en esta contribucin. Por ello, ante este vasto
campo regulatorio, la heterogeneidad y complejidad del contenido normativo de la referida
disposicin constitucional y la limitacin de espacio y tiempo a la que nos enfrentamos, en
lo subsiguiente nos ceiremos exclusivamente a exponer algunas reflexiones sobre el dere-
cho de asociacin profesional o libertad sindical y su regulacin e interpretacin en aspectos
Octavio Canton J.
Este anlisis se centrar en el derecho de libertad sindical porque ste fue el motor que hizo
posible que el resto de las reivindicaciones igualitarias de los trabajadores fueran incluidas en
los textos constitucionales corrigiendo as los excesos del liberalismo poltico original, prime-
ro, como consecuencia directa de luchas sociales histricamente trascendentales y, despus,
a travs del ejercicio colectivo de los derechos de negociacin y huelga que sirvieron de
instrumento para su causa, incluso antes de que fueran formalmente reconocidos por la
autoridad estatal instituida.
De acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos, son dos los principios
rectores del rgimen sindical que un modelo democrtico debe incluir en su marco jurdico-
constitucional: De un lado: 1. El de libertad de organizacin que se traduce en el derecho de
autorregulacin y autogobierno; y, de otro, 2. El principio de autonoma o independencia
colectiva como expresin de libertad en sentido negativo. Algunos modelos de regulacin
5
Gallardo, R., Democracia Sindical Interna, Madrid, 1996, Ed. Trotta, pp. 32 y ss.
laboral modernos, como el Espaol o el Alemn, reconocen ambos principios en concordan-
cia con los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) que definen
el contenido esencial del derecho, proclamando la libertad de los trabajadores para consti-
tuir organizaciones libremente y el de los sindicatos a organizarse y desplegar las actividades
necesarias para el cumplimiento de sus fines sin injerencia externa alguna.
En este sentido, no hay duda de que la libertad sindical ha sido reconocida por el derecho
internacional de los derechos humanos tanto a nivel regional como universal como requisito
de un modelo democrtico, trascendiendo la concepcin individualista original propia de
los derechos ya que no solo se conceptualiza como la potestad que tiene la persona para
formar, afiliarse o desafiliarse libremente de la asociacin, sino tambin como la plena auto-
noma colectiva de la unin para determinarse y ejercer los derechos que le son propios una
vez que el sindicato se ha constituido al margen de la normativa estatal.
Como bien seala el profesor Baylos se debe partir del hecho de reconocer la tensin que
existe entre sindicalismo como movimiento social y como cultura poltica y, la regulacin
que realiza la norma de sus estructuras y formas de actuar, "misma que no suele percibirse
sino en momentos de crisis pero que debe acabar por definir claramente la extraestatalidad
del ente sindical como consecuencia del respeto y afirmacin de los principios de autonoma
e independencia de la asociacin".6
Sin embargo, como tambin sostiene el derecho internacional, este rgimen de libertad e
independencia previsto por el ordenamiento no es ni debe ser reconocido como absoluto
pues, para dotarse de legitimidad es necesario que se someta, de manera general, a los prin-
cipios fundamentales que emanan de la ley y la Constitucin y, especficamente tambin a la
exigencia de democracia tanto de su organizacin como de su funcionamiento, es decir,
como apuntbamos conceptualmente antes, al mejor inters de sus miembros. Salta a la vista
as pues, otra importante cuestin que se anticipaba, la relacin entre el principio de libertad
Octavio Canton J.
sindical entendida como autonoma y la exigencia impuesta desde fuera al sindicato de con-
856
tar con una estructura y funcionamiento acordes al propio principio democrtico, que se tra
duce en la definicin especfica de lo que se ha dado en llamar democracia sindical interna.
Resulta especialmente relevante este punto como veremos ms adelante, en particular por
las consecuencias prcticas que arroja. Aunque puede pensarse que se trata de dos princi-
pios contrapuestos, en realidad sirven, cuando son bien entendidos, de lmite el uno al otro
6
Baylos, A., Sindicalismo y Derecho Sindical, Ed. Bomarzo, Madrid, 2004, pp. 7 y ss.
para dar equilibrio y legitimar al sistema en su conjunto. Es sumamente interesante estudiar
desde el derecho comparado, la forma en que los diversos modelos de regulacin laboral
modernos resuelven esta aparente oposicin entre ambos principios. Ante la ausencia de
parmetros a nivel domstico en nuestro pas, necesariamente ha de echarse mano a dichas
experiencias como alternativa para delimitar la relacin de los mismos en nuestro modelo.
Baste pues por ahora con destacar que la libertad sindical incluir a nivel constitucional ambas
dimensiones, tanto la individual como la colectiva, sta ltima concebida como fenmeno
ajeno al Estado, que cobra mayor legitimacin en la medida en que cumple con ciertos es-
tndares democrticos, mismos que podrn ser validados por la autoridad estatal siempre
que sta tambin se constituya democrticamente.
Otro aspecto en el que se debe insistir desde ahora como caracterstico de la libertad sindi-
cal, es el fin ltimo al que el sindicato debe servir. Como actor poltico, su objetivo ltimo es
lograr la nivelacin de la desigualdad econmica y social y en tanto lo cumpla se ajustar
a los referidos estndares de democracia. Por tanto, debe reconocerse que ste fenmeno se
inserta en relaciones sociales en constante conflicto derivado de la pertenencia a clases cla-
ramente diferenciadas y desiguales de hecho que pugnan por el logro de sus respectivos
intereses. El conflicto colectivo, los procesos abiertos de negociacin autntica, son as mu-
chas veces reflejo de relaciones sociales verdaderamente activas y dinmicas en las que se
discute y se lucha democrticamente por mejorar las condiciones econmicas y sociales de
los trabajadores. Al contrario, la ausencia de conflicto social evidencia la existencia de "acuer-
De esta manera, por un lado, la extraestatalidad del sindicato constituido y organizado sobre
bases democrticas que se traduce en el respeto a su legtima autonoma y; por otro, el recono
cimiento y plena aceptacin del conflicto social sern elementos distintivos del autntico
reconocimiento y vigencia del derecho de libertad sindical en el ordenamiento legal. 857
Destaca en el anlisis del modelo que regula el derecho de libertad sindical, sin discusin
alguna, la colisin que, en determinado momento, ocurre entre el derecho individual del
trabajador y el derecho colectivo o inters general que tutela el sindicato. Como precisamos,
una de las dimensiones de la libertad sindical prev que el trabajador tiene derecho a libre-
mente decidir formar parte de la asociacin profesional o, en sentido negativo a tomar la
decisin de desafiliarse de la misma cuando as conviene a sus intereses; sin embargo, el ejer
cicio de este derecho muchas veces se enfrenta al inters colectivo o del grupo representado
por la organizacin sindical y los derechos que la misma, como ente grupal, detenta. Cobra
especial relevancia aqu precisamente todo lo antes referido acerca del derecho de autono-
ma sindical cuando se concibe sobre bases democrticas pues ser sta la que permita de-
finir y ponderar la razonabilidad de los lmites que se imponen al ser interpretados, para
potenciar al mximo la vigencia de ambos derechos en su estrecha convivencia y constante
oposicin.
Dicho lo anterior, como punto de partida para nuestro anlisis en concreto, encontramos
pues que la Constitucin Poltica Mexicana expresamente reconoce el derecho de libertad
sindical, al menos en alguna de sus dimensiones.
Artculo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente util; al
efecto, se promoveran la creacion de empleos y la organizacion social para el tra
bajo, conforme a la ley.
A.- Entre los obreros, jornaleros, empleados domesticos, artesanos y de una ma-
nera general, todo contrato de trabajo:
Xvi.- Tanto los obreros como los empresarios tendran derecho para coaligarse en
defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profe
sionales, etc.
Est claro que el derecho internacional al igual que otras constituciones polticas modernas
afines a nuestra tradicin jurdica como la alemana o la espaola antes referidas, s incluyen
expresamente, en la actualidad, a la libertad sindical dentro de sus catlogos y como princi-
pio fundamental y rector del Estado. Baste destacar el reconocimiento y papel que otorga la
Constitucin Espaola al sujeto sindical, reconocindolo en el artculo 7, es decir, dentro del
Ttulo Preliminar que regula los ncleos centrales que definen al Estado Social y Democrtico
de Derecho. Y ese es precisamente el espritu de las mltiples declaraciones y tratados inter-
nacionales de derechos humanos. Por ejemplo as, en el mbito universal, tanto la Declara-
cin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 23.4 como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos en su artculo 22.1 y el de Derechos Econmicos Sociales y Cultu-
rales en su artculo 8.1 la contemplan en su catlogo, incluso ste ltimo de manera ms
amplia que los dos anteriores. Y desde luego los Convenios 87 y 98 de OIT, ste ltimo an
no ratificado por Mxico, que adems de su dimensin individual contemplan tambin la
tutela a la dimensin colectiva del derecho. En el mbito regional, en este mismo sentido
lo prev el artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante
"CADH" o "la Convencin") o y el artculo 8 del Protocolo Adicional a la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
"Protocolo de San Salvador" que ampla la tutela del Pacto a la dimensin colectiva del
derecho.
ricana de Derechos Humanos (en adelante "CorteIDH" o la Corte) resolvi condenar a dicho
860 pas a indemnizar a los trabajadores afectados por actos violatorios al derecho de asociacin
previsto en el mencionado artculo 16 de la CADH. Destaca en este sentido, el prrafo 158 de
la sentencia, cuando la Corte confirma en sus consideraciones que la libertad de asociacin,
en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legtimos de
los trabajadores y se enmarca por ello en el corpus juris de los derechos humanos. Indiscuti-
blemente, este proceso viene a representar un hito en el desarrollo de la jurisprudencia inte-
ramericana con relacin a la libertad sindical, aunque, la principal discusin del caso haya
girado en torno a la violacin del principio de irretroactividad de las leyes y a la falta de ga-
ranta judicial. La ley 25 promulgada por el Estado Panameo para poner fin a las protestas
laborales en el sector pblico facult retroactivamente al rgano ejecutivo y a los directores
de las instituciones gubernamentales para destituir a todos aquellos funcionarios trabajado-
res que, previa identificacin, hubieran participado en las protestas y paro colectivo general
promovido como resistencia contra medidas anti sindicales, por supuestamente atentar con-
tra el orden constitucional y la democracia.7
Como se deca, formalmente el texto del artculo 123 arriba reproducido, pese a no encon-
trarse en el ttulo consagrado a los derechos humanos dentro del cuerpo de la Constitucin,
se incorpora a ese nivel y se ajusta en general, aunque ciertamente de manera escueta y
hasta incompleta, al marco regulatorio dispuesto por el derecho internacional de los derechos
humanos vigente en Mxico al que nos hemos referido, como iremos analizando. No obstan-
te, an con algunas honrosas excepciones de algunas tesis de jurisprudencia emitidas re-
cientemente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que parecieran pretender ajustarse
a dichos estndares internacionales y a la regulacin dispuesta por la gran mayora de las
constituciones modernas, la libertad sindical es un derecho que cotidianamente se viola en
nuestro pas, impidiendo as la consecucin de su fin ltimo.
Nos detendremos en el anlisis de algunos aspectos que consideramos relevantes, con la aspi
racin de desenredar la maraa del modelo de regulacin laboral mexicano que hoy sostie-
ne este aejo sistema poltico. Sobra advertir que los temas tratados en este trabajo a partir
de la regulacin actual del derecho y la jurisprudencia disponible requieren, cada uno, de un 861
anlisis ms detallado y que estos a su vez estn complicados con otros ms que no se abor-
dan aqu; sin embargo, el propsito que espero estimen se consigue con estas breves re-
flexiones, es el de destacar dnde se encuentran algunos puntos lgidos sobre los que debe
volverse para tutelar este derecho en su justa dimensin y alcance con el nico fin de ver
cumplida la aspiracin de igualdad y libertad que lo legitima e impulsa.
7
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de
2001. Serie C No. 72, prr. 158.
Dicho lo anterior, en lo subsiguiente nos circunscribiremos exclusivamente a los tres temas
que anuncibamos de manera ms general antes, por ser en torno a los cuales gira la vida del
derecho de libertad sindical, habiendo hecho una inevitable seleccin de las resoluciones
judiciales que hemos considerado ms relevantes.
Sin embargo, como acuerda gran parte de la doctrina, ha sido comn que se defienda la sin
dicacin obligatoria cuando se da bajo ciertas circunstancias, argumentando que a travs de
ella el asalariado, como clase social, consigue mayor fuerza y unidad para la lucha contra el
capital. Ciertamente, hemos de aceptar que dicha afirmacin tiene en gran parte razn pues
ancla en el propsito histrico fundamental de este derecho social y es por esto que no debe
nunca analizarse esta cuestin aisladamente, ni solo desde una de sus dimensiones ni mucho
menos proponer alguna de ellas en trminos absolutos.
Octavio Canton J.
Como se ha referido antes, el derecho de libertad sindical tutela intereses tanto individua-
862
les como colectivos, y, como sucede con la puesta en prctica de otros derechos fundamen-
tales, ocurre que ambos, al ser ejercidos, inevitable y continuamente colisionan, quedando
en manos del juzgador la interpretacin y solucin jurdica de cada caso en concreto. No es
lugar para ahondar en la teora de los lmites de los derechos fundamentales ni en las diferen
tes aproximaciones que se utilizan para su debida interpretacin, por ello, a la luz de algunos
principios, analizaremos en concreto lo que los tribunales nacionales y rganos internacionales
8
Russomano, M.V., Principios generales de derecho sindical, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1977, p. 77.
han dicho al respecto, dando algunas pistas del criterio que parecera concuerda ms con el
discurso de los derechos.
Aun cuando las clusulas limitan la dimensin individual del derecho, la norma internacional
no se ha pronunciado de manera expresa en contra de las mismas, precisamente por otorgar
valor a la finalidad que persiguen. Por ello, podemos afirmar que resulta aceptable, al menos
para el derecho internacional de los derechos humanos, que en ocasiones y bajo ciertas cir-
cunstancias, se fuerce legtimamente la sindicacin en aras del inters general, o bien, que se
sancione el ejercicio de la dimensin individual del derecho, con el fin de privilegiar su dimen
sin colectiva y potenciar as el ejercicio de los derechos colectivos de negociacin y huelga
que le son propios al sindicato, ambos tambin indiscutiblemente fundamentales al estar
contenidos en todos los catlogos internacionales de derechos humanos, puesto que sin
estas herramientas veran afectada su posibilidad de ejercicio.
Las clusulas son pues, un instrumento de tutela de la autonoma sindical a la que hemos
venido haciendo referencia. Si bien es cierto que la funcin y el efecto de las clusulas es
9
Lastra, M., Derecho Sindical, Ed Porra, Mxico, 1999, p. 211.
separar de la empresa al trabajador libre o no agremiado bien sea para adquirir un empleo o
bien al momento en que es expulsado o ha renunciado al sindicato, tambin lo es que la
razn que subyace a las mismas es precisamente la de evitar que las reivindicaciones sindi-
cales se vean disminuidas por injerencias o manipulaciones patronales o de agentes exter-
nos, salvaguardando as el inters colectivo o general. Como sealamos, con apoyo en el
artculo 123 constitucional y en nuestra opinin, entre otros, de manera directa, en el Conve-
nio 87 de la OIT y en el Protocolo de San Salvador, la Ley Federal del Trabajo ha reglamentado
dichas clusulas en sus artculos 395 y 413.
Fue Inglaterra a travs de la ley del Parlamento denominada Trade Disputes Act de 1906, la
que reconoci la licitud de las clusulas pudiendo ser estas precisamente, de exclusin de
ingreso o taller cerrado (closed shop) mediante las cuales el empleador se compromete a no
admitir en la empresa a trabajadores no afiliados al sindicato y, de taller sindical (union shop)
o de mantenimiento de miembros sindicales (maintenance of membership) mediante las
cuales se otorga un plazo a los obreros para afiliarse al sindicato titular del contrato colectivo,
imponindoseles continuar en el mismo mientras dure el empleo, so pena de perder el pues-
to de trabajo. Y ese es an el espritu que las sostiene.
Sin duda, los individuos deben encontrarse en posicin de ejercer del modo que mejor con-
venga a sus intereses el catlogo de derechos y libertades que les es reconocido, teniendo
como lmite los derechos de terceros o del grupo al que pertenecen y viceversa. Es decir, al
igual que los derechos individuales, los derechos del ente grupal tambin encuentran lmite
cuando tocan la esfera jurdicamente protegida por los derechos fundamentales de la per
sona. De Buen afirma que la fuerza de los sindicatos no debe fundarse en el terror de sus
agremiados impuesto por las clusulas de exclusin sino, en los resultados positivos de un
esfuerzo persistente encaminado a lograr mejores condiciones de trabajo y vida para cada
uno de sus integrantes.10
Octavio Canton J.
10
De Buen, N., Derecho del Trabajo, Ed. Porra, Mxico, 1991, Tomo II, p. 546.
La OIT y el resto de los rganos universales y regionales de derechos humanos a nivel inter-
nacional, como se sealaba, no han realizado pronunciamiento expreso en contra de las
clusulas. Baste en este sentido destacar el contenido del Informe nmero 34, caso nmero
188, en el que el Comit de Libertad Sindical seala expresamente en el prrafo 34, que el
Convenio 87 no puede ser interpretado de manera alguna en el sentido de que autoriza o
prohba los acuerdos de seguridad sindical o clusulas de exclusin, por ser cuestiones que
deban regularse de acuerdo a la prctica nacional. Es cierto que cuando estn en juego
otros derechos, como puede ser el de no discriminacin, el Comit ha entrado a validar la
forma en que las clusulas deben aplicar, no obstante, la postura del organismo ha sido en
repetidas ocasiones, la antes referida.
Por su parte, tradicionalmente nuestra Suprema Corte de Justicia se haba solo pronunciado
al respecto de las clusulas nicamente para deslindar de responsabilidad al patrn en caso
de que fueran aplicadas por el sindicato, eximindolo del pago de los salarios cados o ven-
cidos (Jurisp. Apndice 1975, 5a. parte, 4a. sala, tesis 25, p. 323), o bien liberndolo de res-
ponsabilidad en caso de que las mismas fueran establecidas o aplicadas ilegalmente por el
ente colectivo (Jurisp. Apndice 1975, 5a. parte, 4a. sala, tesis 24. p. 31) o, para hacer referen-
cia a la necesidad de que stas se apliquen de acuerdo a la ley y a lo dispuesto por los esta-
tutos sindicales.
Es hasta el 2000 cuando, tras resolver el conflicto planteado por un grupo de trabajadores de
la empresa "Ingenio el Potrero, S.A.", en una controversial resolucin la Corte determina que la
De un lado, queda claro que, a juicio de la Corte, la clusula referida viola los derechos huma-
nos de los trabajadores contenidos en la Constitucin, es decir, la dimensin individual del
11
Tesis Aislada. 2a. LIX/2001. CLUSULA DE EXCLUSIN POR SEPARACIN. LOS ARTCULOS 395 Y 413 DE LA LEY
FEDERAL DEL TRABAJO QUE AUTORIZAN, RESPECTIVAMENTE, SU INCORPORACIN EN LOS CONTRATOS COLECTI-
VOS DE TRABAJO Y EN LOS CONTRATOS-LEY, SON VIOLATORIOS DE LOS ARTCULOS 5O., 9O. Y 123, APARTADO A,
FRACCIN XVI, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca,
Mxico, Segunda Sala, t. XIII, Mayo de 2001, p. 443. Reg. IUS 189779.
derecho de libertad sindical a la que hemos hecho referencia y por ello la estima inconstitu-
cional; sin embargo, elude ponderar en su determinacin la trascendencia social de la dimen
sin colectiva de la libertad sindical que se desprende de la concepcin del trabajo aceptada
por la propia Constitucin. Es decir, lejos de analizar los lmites y alcances concretos de las
dos dimensiones del mismo derecho fundamental o, si se prefiere, de dos derechos funda-
mentales que colisionan, resuelve privilegiar al derecho individual sin mayores consideracio-
nes de fondo, como si la dimensin colectiva del derecho no fuera fundamental, cometiendo
as un error jurdico sustancial sumamente importante que a todas luces desconoce la heren-
cia y la evolucin histrica del derecho en su largo andar y trnsito del constitucionalismo
liberal al social experimentado durante el siglo XX.
Como acuerda la doctrina mexicana al respecto, en relacin a este ltimo punto, indiscutible-
mente uno de los principios rectores de nuestro derecho constitucional que emana de la
Revolucin de 1910, es el carcter social de la misma, aunque expresamente no lo establezca
as, y ste es esencialmente, el que lo diferencia del rgimen previsto por la Constitucin li-
beral de 1857 que la antecedi. Por tanto, el adjetivo "social" debe ser considerado como
elemento o principio fundante bsico de nuestro rgimen constitucional y ser interpretado
armnicamente en la toma de decisiones concretas, ms an cuando el conflicto atae pre-
cisamente a uno de estos derechos.
No obstante lo anterior, como decamos, la Corte basa parte de su argumento sobre la cues-
tin, en el anlisis de la jerarqua normativa prevista por el artculo 133 constitucional; y en
este sentido considera que resulta violatorio que una ley secundaria como lo es la Ley Federal
del Trabajo atente y limite a travs de la clusula de exclusin por separacin, los derechos
humanos de los trabajadores (la dimensin individual del derecho de libertad sindical en
concreto) consagrados en la Constitucin. Si bien es cierto que las clusulas se encuentran con
tenidas en la Ley reglamentaria, lo que pierde de vista la Corte es que stas, como instrumento
de tutela, emanan directamente de la dimensin colectiva del derecho fundamental de li-
Octavio Canton J.
bertad sindical tutelado a nivel constitucional, entre otros instrumentos, por el Convenio 87
866 de la OIT y el Protocolo de San Salvador vigentes en Mxico, tal y como lo hemos venido
manifestando. Y por ello, la problemtica tratada no consista en analizar qu derecho preva-
lece siendo uno de primera categora y otro de segunda como entendi errneamente la
Corte, sino ambos siendo, al menos, jerrquicamente iguales.
No obstante lo anterior, conviene destacar que la propia Corte en sus consideraciones acepta
y reconoce que permitir a los trabajadores que renuncien libremente al sindicato, puede re-
percutir en el debilitamiento del poder sindical, lo cual, reconoce tambin, puede ser apro-
vechado ventajosamente por los empleadores para minar autnticos procesos de negociacin
y vida colectiva en la empresa. Pero esta consideracin, pese a estar referida precisamente al
Debemos reconocer que la Corte hace un esfuerzo por analizar objetivamente las cuestiones
constitucionales involucradas, tratando de despojarse de todo el contenido ideolgico y de
la carga histrica que estos derechos traen consigo; sin embargo, este esfuerzo en nada ayu-
da a la consolidacin de un modelo de regulacin democrtico y al logro de una solucin 867
acorde a los principios rectores de los derechos humanos pues, dicha carga y visin resulta
ser inherente a estos derechos.
Como bien se ha dicho, hoy por hoy est claro que la tesis positivista de la subsuncin en
materia de interpretacin de normas que arroja soluciones jurdicas deducibles, por un lado,
12
De Buen, N., "Notas perversas respecto de una ejecutoria mal concebida sobre clusulas de exclusin" en Kur-
czyn, P. y otros. La Libertad Sindical: clusula de exclusin, UNAM-IIJ, Mxico, 2002, pp. 28 y ss.
de las premisas que proyectan los hechos, y, por otro, de la norma jurdica aplicable a los
mismos; ha dado paso a la de la ponderacin, razonabilidad o proporcionalidad, lo que,
como bien seala Miguel Carbonell, facilita solucionar casos concretos sin tener que decidir
sobre la validez de dos normas enfrentadas al permitir que el juez pondere los bienes en
tensin para "potenciar o maximizar" ambos hasta donde sea razonable, procurando nunca
sacrificar totalmente uno de ellos, como desafortunadamente ocurri en la errada resolucin
que se comenta.13
Ahora bien, pese a ello, debemos tambin reconocer que, al haberlo hecho as y al llegar a la
equivocada conclusin de que la clusula ya comentada es inconstitucional, la Corte, inten-
cionalmente o no, aporta elementos en favor del pluralismo sindical, en un momento en el
que nuestro pas, tanto entonces como ahora, se encuentra vido de movimiento y cambio.
Lo anterior porque est claro que cuando las clusulas de exclusin se incorporan en un r-
gimen sindical poco democrtico y transparente, como el que Mxico padece en gran parte
aun hoy, sirven precisamente al fin contrario para el que fueron originalmente pensadas: al
estatismo, dirigismo y desmantelamiento del sindicalismo participativo. As es, como instru-
mento de tutela de sindicatos corporativos u orgnicos, las clusulas consienten y promueven
el control sobre la capacidad organizativa de la base, pues con ellas se facilita la "eliminacin"
del trabajador o trabajadores disidentes o verdaderamente participativos en la empresa, lo-
grndose mantener intacto el orden instituido desde la cpula e incumplido el objetivo
igualitario final de este derecho. Son sin duda, el mejor aliado del sindicalismo vertical.
Por eso pensamos que este tipo de resoluciones deben necesariamente analizar cuestiones
concretas antes de ser juzgadas. Si el sindicato tiene vida en su interior, si es activo, represen-
tativo o democrtico se subraya de nuevo esta ltima cualidad sobre la que volvemos ms
adelante las clusulas ayudarn a su mejor desarrollo y tutela, pues lo mantendr protegido
de injerencias externas salvaguardando su autonoma e independencia, mientras que, si no
lo es, las clusulas servirn nicamente para conservar el statu quo valiendo al inters contra-
Octavio Canton J.
rio, al favorecer a un sindicato que en realidad no representa a nadie, en perjuicio directo del
868
inters de los trabajadores agremiados.
13
Carbonell, M., Los Derechos Fundamentales en Mxico, Ed. Porra, Mxico, 2005, pp.127 y ss.
manera una notable vocacin universalista que evitar que interpretaciones como la antes
analizada resuelva las controversias que se susciten de manera superflua, pero sobre todo
desacertada, aduciendo que se trata de un conflicto entre derechos de diferente categora
por estar contenido alguno en una ley nacional secundaria, evitando as llegar a conclusio-
nes como las de la resolucin comentada.
Evidentemente, insistimos en que la dimensin colectiva del derecho del que emanan las
clusulas como instrumento de defensa, se encuentra jerrquicamente a nivel constitucional
al estar expresamente reconocida por los tratados internacionales a los que hemos hecho
referencia, principalmente en el Convenio 87 de OIT y el Protocolo de San Salvador, aun
cuando el artculo 123 sea omisa al respecto.
En este sentido, el mismo artculo 1o. constitucional actual, recoge la figura de la "interpreta-
cin conforme", al sealarse que todas las normas relativas a derechos humanos del rango
jerrquico que sea, se debern interpretar a la luz de la propia Constitucin y de los tratados
internacionales. Esto implica la creacin de un bloque de constitucionalidad que incluye el
texto constitucional y los tratados internacionales, a la luz de las cuales se deber interpretar
el conjunto del ordenamiento jurdico mexicano. La Corte en aquella resolucin, como hemos
puesto en evidencia, incumple a todas luces con este principio.
Para nuestro propsito, quede claro pues que la cuestin tratada no es de fcil solucin y, es
muestra especfica de uno de los problemas ms complejos a los que el sistema de derechos
fundamentales se enfrenta en la prctica. Como bien se ha dicho Peces Barba, tratndose de Los derechos laborales en la Constitucin mexicana.
los lmites de los derechos y su interpretacin, no se pueden establecer criterios especficos, Reflexiones sobre el derecho a la libertad sindical
pero s ciertas guas que ayuden a llegar a conclusiones acorde con el discurso de los dere-
chos. De este modo, para definir la jerarqua interna del subsistema de los derechos, se ha
sealado que deben prevalecer aquellos que protegen al individuo y su dignidad, los que
ms contribuyan al pleno desarrollo de su personalidad, aquellos que tengan mayor extensin
y aplicacin o afectacin a un nmero ms amplio de personas, los que satisfagan necesida-
869
des radicales o bsicas sin las cuales peligra la misma integridad y existencia de la persona o,
aquellos que afecten al ncleo esencial de la sociedad democrtica y sus estructuras jurdi-
cas, que son las que sostienen precisamente al sistema de derechos fundamentales.14 No obs
tante, acuerda la doctrina, el conflicto ms severo se da, precisamente, cuando estos criterios
son iguales o similares, en cuyo caso habr que ponderar en particular la situacin y sus po-
sibles soluciones como lo hemos propuesto antes, sin perder de vista los lmites materiales
14
Peces Barba, G., Curso de Derechos Fundamentales, U Carlos III de Madrid, Madrid, BOE 1996, pp. 590 y ss.
que imponen los valores que subyacen a las normas jus fundamentales y que recoge el de-
recho positivo como ideal de justicia y, los llamados principios o bienes constitucionales, tal
como el carcter "social" y la vocacin democrtica de la Constitucin Mexicana a los que
hemos hecho referencia, para lograr una justa valoracin del derecho y la problemtica en
concreto.
Expuesta de esta forma, en definitiva, la clusula de exclusin por separacin no nos parece
que viole la Constitucin sino que, como medio de proteccin de otro derecho fundamental
u otra de sus dimensiones, establece lmites al derecho individual de libertad sindical, que es,
ciertamente fundamental, pero de ninguna manera absoluto. Y dichos lmites descansan en
la legtima pretensin de potenciar el ejercicio de los derechos colectivos del sindicato tam-
bin fundamentales y privilegiar, cuando es bien entendido, el inters general que se traduce
en trminos concretos, en mejoras a las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores, lo
cual a su vez es el presupuesto para que la libertad pueda ser realmente ejercida.
Cabe destacar al respecto que la garanta del debido proceso no admite en principio que
autoridades administrativas asuman responsabilidades jurisdiccionales, tal y como an suce-
de en Mxico con las Juntas de Conciliacin y Arbitraje y por ello, cuando se seala que es el
juzgador quien debe dirimir la controversia o interpretar la norma, se piensa en un juez im-
parcial, perteneciente al poder judicial y, necesariamente, independiente del ejecutivo. Este
es otro problema que arrastra nuestro modelo de regulacin laboral que no se desarrollar
ms en este trabajo, baste solo por el momento dejar constancia del mismo y de la relevancia
Octavio Canton J.
Finalmente, cabe destacar el informe 359 del Comit de Libertad Sindical de la OIT que res-
ponde a una serie de quejas presentadas por diversas agrupaciones sindicales mexicanas
sobre la violacin constante en Mxico a los principios que emanan del Convenio 87. En lo
tocante a la clusula de exclusin, se concluye en el prrafo 903 a) numeral 1 que stas de-
bern ser consideradas parte del dilogo al que se exhorta a las partes someterse para dirimir
sus diferencias, entendemos, con la finalidad de verificar si su propsito en realidad se cumple,
teniendo en cuenta las resoluciones de la Corte que la han considerado ya inconstitucional.
Y es que, en realidad, como hemos referido, el inters de las agrupaciones querellantes es
poner en evidencia como, en mucho, stas han servido particularmente en Mxico, para
conservar un modelo de regulacin laboral sujeto al control del Estado dado el corporativis-
mo sindical imperante.
Desde otro ngulo aparece la autonoma sindical como otra de las dimensiones ms relevan-
tes del derecho de libertad sindical. Como ya hemos dicho, se refiere a la dimensin colectiva
del derecho y supone reconocer la facultad que tiene el ente grupal el sindicato para
autodeterminarse hacia su interior y para ejercer, hacia afuera, los derechos que detenta, libre
de cualquier injerencia externa. Dicha autonoma consiste en constituirse y regirse interna-
mente con total independencia pero tambin en actuar hacia fuera sin la restriccin o inter-
vencin de los poderes pblicos y privados.
Es decir, supone la facultad del sindicato para elaborar sus propios estatutos, nombrar sus
dirigentes, administrarse, establecer los servicios que estimen necesarios para sus agremia-
dos y de determinar los medios a utilizar para la realizacin de sus fines en total libertad, al
igual que la facultad de llevar a cabo en la realidad dichas acciones sin constriccin alguna.
Dicha prerrogativa impone as a los poderes externos primordialmente obligaciones de no
intervencin o negativas en la medida en que deben abstenerse de injerir en los asuntos in
ternos del sindicato y en su actuar externo aunque, cabe apuntarlo, tambin positivas, en el
En este sentido, debe destacarse el Convenio 87 de la OIT que, a la par de la dimensin indi-
vidual del derecho de libertad sindical tambin protege la dimensin colectiva del mismo, es
decir, la autonoma colectiva, como hemos sealado. En los artculos 3o. al 8o. establece que
las organizaciones sindicales deben tener derecho a redactar sus propios estatutos y regla-
mentos, elegir a sus representantes, organizar su administracin, actividades y formular sus 871
programas de accin con total libertad y sin la intervencin de las autoridades pblicas. Asi
mismo, se establece claramente que los sindicatos no pueden ser disueltos o suspendidos
por va administrativa; deben gozar del derecho a formar federaciones y confederaciones y
de afiliarse a organizaciones internacionales. La adquisicin de la personalidad jurdica por
los sindicatos, sus federaciones o confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya
naturaleza restrinjan los derechos antes referidos. En definitiva, la finalidad general del Con-
venio 87 es proteger la libertad sindical contra posibles injerencias del Estado, es decir, tutelar
precisamente la autonoma sindical.
En este sentido son relevantes las consideraciones sobre el derecho de asociacin conte-
nido en el artculo 16 de la CADH, realizadas por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panam ante la CorteIDH, cuando seala que
respetar el derecho de asociacin no solo implica el deber de no intervencin en el momento
de la formacin del grupo sino, el deber de no intervenir durante el desarrollo de las activi-
dades legtimamente efectuadas y el de no imponerle a los miembros de ste, a posteriori,
consecuencias desfavorables.15
El Convenio 98 de OIT por su parte, complementa lo dispuesto por el 87, e intenta centrar la
atencin en las relaciones obrero-patronales. Este Convenio protege a los trabajadores con-
tra actos de discriminacin antisindical en el empleo y estipula, en particular, que las organi-
zaciones de trabajadores deben disponer de adecuada proteccin contra toda injerencia por
parte de los empleadores. El Convenio adems, promueve el completo desarrollo del pro
cedimiento de negociacin colectiva voluntaria, entre otras cosas. Mxico, por las razones
que hemos expuesto y sobre las cuales volvemos enseguida, a la fecha no ha ratificado el
Convenio 98.
V. Democracia sindical
Ahora bien, como lo anuncibamos antes, junto a la autonoma se ubica otro concepto, par-
te tambin del derecho de libertad sindical: la democracia sindical, en sus dos dimensiones,
Octavio Canton J.
15
CorteIDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam, supra nota 7, prrafo 151, inciso l.
en la vida de los sindicatos, a travs de la legislacin o la actuacin judicial, en aras de sancio-
nar dicha exigencia de democracia interna. En extremo, con sta u otra justificacin, mltiples
ordenamientos terminan por nulificar la autonoma original absorbiendo al ente colectivo
dentro del rgano estatal, consolidando as un modelo de dirigismo sindical totalitario y
vertical.
Desde otra perspectiva, la democracia sindical interna viene a ser el fundamento que poten-
cia y permite desarrollar ampliamente al derecho de libertad sindical. Hace autntico y da
legitimidad al inters colectivo que subyace a la conformacin del sindicato. La exigencia
de democracia interna viene a constituirse en el "coto vedado", a partir del cual opera la auto
noma sindical. Como hemos mencionado, sirve as de fundamento y lmite al ejercicio de la
autonoma del sindicato.
16
Gallardo, R., Democracia Sindical Interna, supra nota 5, pp. 92 y ss.
Esta relacin ha sido reconocida por el derecho internacional. El parmetro en los que debe
darse fue fijado en particular por el Comit de Libertad Sindical de la OIT en el informe 211.
En el mismo, tras analizar el artculo 3o. del Convenio 87 que prev el derecho de las organi-
zaciones a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, elegir a sus representantes
y formular su programa de accin sin la intervencin de las autoridades pblicas, sostiene de
manera genrica que no son contrarias al principio de libertad-autonoma las limitaciones
que se circunscriban para asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
Ciertamente, identificar qu elementos son los que definen el carcter democrtico de una
organizacin sindical no es tarea sencilla y, ha suscitado a nivel doctrinal opiniones diversas.
Mientras que, como seala la profesora Gallardo, algunos autores, como Held,17 se inclinan a
pensar que democracia interna debe ser entendida como participacin, es decir, que en sus
estatutos el sindicato establezca principios que permitan sistemticamente intervenir en la
toma de decisiones; otros, como Kahn Freund18 en cambio, bajo una concepcin ms tecno-
crtica, la asocia a la existencia de procesos de eleccin de sus dirigentes, o sea, al proce
dimiento electoral como instrumento de legitimacin de la direccin sindical. Dentro de este
grupo, algunos ms piensan que no basta con que exista dicho procedimiento para con
seguir ser democrtico sino que adems el mismo debe contemplar la posibilidad de revocar
Octavio Canton J.
17
Held, D., Modelos de Democracia, Alianza editorial, Madrid, 1991, p. 33.
18
Kahn-Freund, Trabajo y Derecho, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, pp. 361, 380 y ss.
19
Rul-Lan Baudes, Poder Sindical y Democracia, ETEA, Crdoba, 1989, p. 254.
20
Lipset, Trow y Coleman, La democracia sindical. Poltica interna del sindicato tipogrfico internacional, Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, pp. 132 y ss.
En Mxico no existen criterios claros que normen esta relacin y la intervencin estatal, casi
siempre a travs de la autoridad administrativa laboral, se ha venido dando ms con el fin de
controlar el quehacer de ciertos sindicatos, que con el nimo de potenciar la democracia
sindical interna, tal y como a continuacin veremos.
Ahora bien, como se deca ms arriba, esta exigencia de democracia tiene tambin una di-
mensin que se proyecta hacia el exterior. Supone encontrar entre los principios del Estado
democrtico de Derecho el respeto a la autonoma sindical protegindolos de la posible in-
tervencin de los poderes pblicos y privados, en grado tal que la asociacin profesional sea
capaz de evitar a toda costa el dirigismo estatal o la sumisin total o parcial a dichos poderes.
Exigencia democrtica que se realiza a travs de la autonoma entendida como esfera de
proteccin negativa que da paso directamente a la idea de un pluralismo sindical abierto y
que encuentra sustento en la idea que vamos desarrollando de democracia sindical interna.
Al respecto nuestra Ley Federal del Trabajo vigente establece expresamente en el artculo
357 que los trabajadores tienen el derecho a constituir sindicatos sin necesidad de autoriza-
cin previa por parte de la autoridad, misma que se relaciona con el artculo 359 que prev
el derecho de los sindicatos para redactar sus estatutos y reglamentos, elegir libremente a
sus representantes, organizar su administracin y actividades y formular su programa de
accin, lo cual parece coincidir con el requisito de extraestatalidad al que nos hemos referido
antes, base del derecho de autonoma.
Se ha discutido si estas facultades que otorga la ley a la autoridad y que desde luego inciden
en la independencia de la organizacin, tienen apoyo en el principio de democracia sindical
que debe garantizarse como fundamento y lmite de la propia autonoma del mismo, segn
hemos expuesto. Queremos pensar que esa y no otra fue la intencin del legislador. Este es
tema sin duda difcil de agotar en unas cuantas pginas. No obstante, en la prctica, como
adelantbamos, es evidente que estas disposiciones han servido en realidad para que la
autoridad registral, controle y someta polticamente al movimiento sindical, ms all de velar
por garantizar la vida democrtica hacia dentro del ente colectivo y en su relacin con los
dems actores polticos y sociales.
Apoyados en esta normativa, no solo la autoridad logr conocer a los dirigentes que parecan
perseguir intereses diversos o incluso contrarios al "inters nacional", segn fuera definido
por los gobernantes en turno, y actuar en contra de ellos personalmente sino que, con base
en estas disposiciones, la autoridad ha sido capaz de mermar la accin de todas aquellas
organizaciones sindicales consideradas opositoras al rgimen, reteniendo o retrasando la
entrega del registro llamado "toma de nota", sin la cual pese a no ser constitutiva de derechos
sino meramente declarativa, segn lo dispuesto por el artculo 357 antes referenciado y de-
ms relativos el sindicato se encuentra impedido para actuar, es decir, imposibilitado para
ejercer los derechos fundamentales que le son propios, principalmente los de negociacin y
huelga. El catlogo cerrado de causas para justificar la negativa del registro, sobre todo la
dispuesta por la fraccin III del artculo 366 referido, es el que arbitrariamente ha servido para
"legitimar" el control ejercido por la autoridad al que hacemos referencia pues, con base en
ella, la autoridad se ha auto-otorgado la facultad para validar los documentos presentados
por el sindicato en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 365.
Octavio Canton J.
876 De ah que sea de vital importancia que la exigencia de democracia interna sea abierta,
genrica y flexible y, que su control y verificacin provenga de autoridades judiciales, no
administrativas, democrticamente instituidas, imparciales e independientes.
La Corte sealaba entonces que dicha irrupcin no violaba en modo alguno el derecho de
libertad sindical contenido en la Constitucin, o sea la autonoma, ya que, si bien justificaba
21
Contradiccin de Tesis 30/2000-SS. Disponible en: <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/tesis/920/920612.pdf>
(6 de julio de 2013).
la posibilidad de negar la toma de nota en caso de incumplimiento a la normativa estatutaria
o a la ley, en ningn caso ello supona la invalidacin de la eleccin de la dirigencia al ser esta
una cuestin susceptible de ser dirimida ante la autoridad jurisdiccional correspondiente.
Dejaba igualmente abierta la puerta para la promocin de un amparo en contra de la reso-
lucin que resolva negar el otorgamiento del registro o toma de nota.
Est claro que este criterio refleja el modo en que habitualmente se comporta la autoridad
laboral y, sirvi de apoyo jurdico para ejercer el control administrativo estatal del movimien-
to sindical que se padece en nuestro pas. Ms si, como sabemos, se toma en cuenta que el
momento y tiempo que transcurre para actuar en materia sindical al borde de una negocia-
cin o frente a un posible conflicto de huelga son vitales.
Al respecto cabe mencionar el informe 2665, prrafo 999 del Comit de Libertad Sindical,
en el que tras analizar la queja presentada por la Federacin Sindical Mundial contra el Go-
bierno de Mxico, en el inciso a) seala que lamenta el "retraso excesivo" del proceso judicial
que impugna los resultados de las elecciones del Sindicato de Trabajadores al Servicio de los
Poderes del Estado y, seala que "espera firmemente" que las autoridades judiciales dicten
sentencia sin mayor dilacin. Lo anterior, es clara demostracin de la realidad a la que nos hemos
referido y de la vital importancia que el tiempo en que se resuelve tiene para el movimiento.
Octavio Canton J.
878 Ahora bien, suponiendo, sin necesariamente concederlo, pues ahondar en el tema es tam-
bin materia de otro estudio en s mismo, que la verificacin y el cumplimiento de requisitos
en el proceso de eleccin tuviera el fin de garantizar la democracia endosindical, est claro
que son los tribunales quienes deben determinarlo, no as la propia autoridad administrativa.
Pese a haber suscitado gran polmica, podemos afirmar que es comnmente aceptado,
como no necesariamente violatoria de la autonoma sindical, el hecho de que la autoridad
judicial sea la que dirima controversias sobre procesos internos de eleccin o sancin sindical
a sus agremiados. Tngase as en consideracin el caso del modelo Norteamericano o incluso
la reaccin al respecto en sistemas de abstencin legislativa como son el Italiano o el Alemn
que, va jurisprudencial o doctrinalmente, han venido aceptando y dando entrada a la actua-
cin jurisdiccional en este tema.
Al contrario del criterio antes sustentado y a tono con esta tendencia normativa, en esta
nueva resolucin referida, la Corte parece dar un vuelco sustancial sumamente relevante a su
criterio, modificando as la anterior jurisprudencia comentada. Cabe destacar que en sus
consideraciones la Corte hace especial mencin a la reciente reforma Constitucional sobre
derechos humanos y funda su determinacin no solo en las disposiciones constitucionales
base de nuestro trabajo, es decir, el artculo 123 apartado A fraccin XVI y apartado B fraccin
X, sino tambin, en el propio multicitado Convenio 87 de la OIT.
luego suficiente pero es al menos ya el primer paso que permita abrir el camino para la
transformacin sustancial del modelo.
Sin embargo, la unidad sindical, al menos en Mxico, ha servido para redimir el poder reivin-
dicativo del sindicato individualmente considerado y para someter la fuerza de la negocia-
cin, condicionndola a los intereses de la "nacin" o "sociedad" concebidos como unin de
los poderes pblicos y privados tanto econmicos como sociales. Se corporativiza y dirige
al movimiento desde la cpula del poder deteniendo su libre actuar. Se obliga al sindicato a
establecer compromisos como sector con la patronal y el Estado. Y al corporativizarse se tota
liza y alinea con los intereses dominantes de la sociedad capitalista. La concertacin social y
el concepto de la organizacin sindical ms representativa, tan utilizados en los ltimos aos,
son claros ejemplos de la prdida de democracia, pluralidad y potencia sindical en tanto
igualitaria, durante las ltimas dcadas.
Por eso, el pluralismo aparece como una manifestacin ms de la libertad sindical que lejos
de suponer un riesgo para los intereses propios de la clase trabajadora, enriquece y deja
abierta la posibilidad para la bsqueda de mejores alternativas en la encomienda por lograr
mejores niveles de bienestar y vida de la clase trabajadora. La unidad sindical, insistimos,
normalmente se ha asociado a una concepcin totalitaria de la sociedad, organicista y verti-
cal que concibe a la Nacin como un ente sin posibilidad de disidencia hacia su interior y que
Octavio Canton J.
Al contrario, en un sistema democrtico como el que esta teora propone a partir del plura-
lismo sindical, el derecho se origina no slo en el seno del Estado Nacin sino tambin as en
sedes diversas a este, lo cual permite que este sea vivo y adquiera una verdadera dimensin
de instrumento liberador. Por eso, desde esta perspectiva, la reivindicacin de la autono-
ma de la clase trabajadora adquiere un lugar especial, como condicin sin la cual la bsqueda
de mejores condiciones de vida no puede llevarse a cabo.
Los sindicatos libres, instalados en esta permanente oposicin con el capital, interpretan
crean y dan solucin a la conflictividad en uso de su facultad de autotutela, sin sentirse deter
minados por el marco jurdico regulador; y al realizar su labor dan origen a un ordenamiento 881
22
Baylos, A., Derecho del Trabajo: Modelo para Armar, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pp. 49 y ss.
Como anuncibamos antes, aunque no es el nico, quiz el principal argumento en favor de
la unidad sindical es el de evitar fracturas que debiliten al asalariado por ser ste el que mejor
se acomoda para lograr alguna justificacin. En nuestro pas, este argumento ha sido utili
zado histricamente, de manera recurrente, por diversos representantes sindicales con la
finalidad encubierta de mantener al sindicato subordinado al inters nacional integrado por
el binomio Estado-capital. Y as, todava ahora encontramos grandes centrales obreras con-
troladas por la cpula que definen su plan de accin segn lo propuesto por el ejecutivo
nacional quien a su vez entrega y recibe a cambio la parte de poder y control social que le
corresponde. Desde la sociologa del trabajo, resulta interesante analizar la forma en que
organizaciones que han nacido como independientes, con el tiempo, sin necesaria o aparen-
temente estar ligadas al grupo en el poder, al vincularse a algn partido poltico, han aca-
bado tambin por corporativizarse traicionando el espritu democrtico igualitario, y en ese
sentido disidente, con el que fueron en origen concebidas.
Ms all de esta situacin de facto, como corolario final valga la pena exponer uno de los
problemas a los que se enfrent y an se enfrenta el modelo sindical mexicano en torno a
estas cuestiones. Como analizamos anteriormente, tanto el artculo 123 Constitucional en
ambos apartados, A y B, como los Convenios 87 y 98 de la OIT reconocen la libertad indivi-
dual de los trabajadores para formar, afiliarse o dejar de formar parte de cualquier sindicato.
Pese a ello, en nuestro pas durante mucho tiempo se permiti la expedicin de leyes para
regular las relaciones laborales entre el poder pblico y sus trabajadores al amparo del apar-
tado B del artculo 123 mencionado, que establecan abiertamente la sindicacin nica en
contravencin flagrante a estos ordenamientos. El fundamento para ello lo encontraban al
interpretar "integralmente" el texto constitucional, de tal suerte que con base en la fraccin
V del artculo 116 de la Constitucin desprendan la facultad de las legislaturas estatales para
expedir leyes que regularan las relaciones de trabajo entre el poder pblico y sus trabajado-
res. Adems, se afirmaba, si tienen esta facultad los Estados por disposicin constitucional y
la Constitucin no prohbe la sindicacin nica, es claro que el derecho constitucional abs-
Octavio Canton J.
Es evidente que la facultad legislativa de las legislaturas locales debi ser ejercida dentro del
marco dispuesto por el artculo 123 Constitucional y no en contravencin al mismo, mxime
tratndose de la reglamentacin de un derecho fundamental. Durante aos los trabajadores
fueron obligados as, a formar parte del sindicato avalado por el poder estatal en aras de una
estabilidad que favoreciera la instrumentacin de polticas favorables al bien comn, que a la
postre solo arrojaron beneficios para la clase gobernante, que es la que frecuentemente en
Mxico ha detentado tambin el poder econmico, en violacin al pluralismo caractersti-
co del derecho de libertad sindical en sede democrtica.
Teniendo como antecedentes directos la resolucin del amparo en revisin 337/94, relativo
a la solicitud del registro sindical del Sindicato del Personal Acadmico de la Universidad de
Guadalajara; el amparo en revisin 338/95 del Sindicato Solidaridad de los Trabajadores de los
Poderes del Estado de Oaxaca, ambos resueltos en 1996 y el amparo en revisin 408/98 del
Sindicato Nacional de Trabajadores del Servicio de Administracin Tributaria en mayo de 1999,
la Corte emite la tesis jurisprudencial nmero 43/1999.
En dicha tesis se recogen los principios fundantes de la dimensin individual del derecho de
libertad sindical, a los que se ha hecho referencia a lo largo del presente trabajo, llegando
a la conclusin de que el mandamiento de un solo sindicato de trabajadores al servicio del
Estado por dependencia gubernativa establecido as por las leyes o estatutos laborales, viola
el derecho de libertad sindical prevista por la fraccin X del apartado B del artculo 123 Cons-
titucional al restringir injustificadamente el derecho para la defensa de sus propios intereses.
Aunque han pasado ms de diez aos desde entonces, poco ha cambiado la realidad laboral
en nuestro pas, debido en mucho al resto de "candados" que nuestra legislacin y prctica
dispone sobre todo en materia de alternancia sindical; sin embargo, est claro que la resolu-
cin que se comenta fue positiva para afianzar el ejercicio de la libertad sindical e iniciar el
desmantelamiento del aparato corporativo organicista creado por el partido en el poder hasta 883
entonces. El avance ha sido lento pues, claramente, pese a la alternancia de partido poltico en
el poder, el sistema de control sindical ha convenido a quien hasta hoy lo ha detentado.
Los compromisos por la democracia suscritos previos al 2000 fueron olvidados por el enton-
ces candidato a la Presidencia de la Repblica quien, al llegar al poder abiertamente pact
con el sindicalismo oficial de extraccin Priista al que en el discurs tanto combati y, lo hizo,
tanto como lo ha hecho desde su inicio el rgimen poltico actual, no solo para consolidar
uno de los ms eficaces medios clientelares para allegarse del poder en la historia de nuestro
pas, sino, para conseguir permanecer en el mismo. Muestra de ello es la falta generalizada
de procesos autnticos de negociacin colectiva y dilogo que acaba por mantener la pro-
funda desigualdad social y el empobrecimiento general y permanente, econmico y cultural,
en el que se encuentran la gran mayora de los trabajadores.
VII. Conclusin
A manera de conclusin podemos afirmar que los derechos laborales, en su carcter de fun-
damentales, exigen ser interpretados y expuestos a la luz de los principios que emanan del
derecho internacional de los derechos humanos y la doctrina que lo nutre. Evidentemente,
es el derecho de libertad sindical el eje del modelo de regulacin laboral en torno al cual
giran y cobran mayor o menor eficacia el resto de los derechos contenidos en el "bloque de
la laboralidad", facilitando la vigencia del resto de los derechos humanos hacia dentro de la
empresa.
Los problemas jurdicos que plantea son complejos al estar implicados y relacionados con
cuestiones polticas y econmicas relevantes para el Estado en su conjunto y con el grado de
consolidacin democrtica del mismo. Pero tambin, porque demandan una jerarquizacin
al interior del subsistema de derechos humanos, que nos parece debiera ser orientada por el
carcter "social" y democrtico de la Constitucin, a partir de la realidad que hoy se vive y
que caracteriza de hecho al caduco modelo sindical vigente. De ah que, en nuestra opinin,
los conflictos deban ser analizados y resueltos en sede jurisdiccional de manera concreta
atendiendo siempre a los factores reales que en cada caso concurran, ponderando su
razonabilidad.
Es tarea de los actores sociales, pero tambin de nuestros tribunales, tener en cuenta to-
dos estos elementos y avanzar en la definicin de lmites y mbitos para su mejor desarrollo
ya que, sin duda, su vigencia tendr como resultado una sociedad ms participativa, iguali-
Octavio Canton J.
1. Nacionales
Tesis Aislada. 2a. LIX/2001. CLUSULA DE EXCLUSIN POR SEPARACIN. LOS ARTCU-
LOS 395 Y 413 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO QUE AUTORIZAN, RESPECTIVAMEN-
TE, SU INCORPORACIN EN LOS CONTRATOS COLECTIVOS DE TRABAJO Y EN LOS
CONTRATOS-LEY, SON VIOLATORIOS DE LOS ARTCULOS 5O., 9O. Y 123, APARTADO A,
FRACCIN XVI, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta. Novena poca, Mxico, Segunda Sala, t. XIII, Mayo de 2001, p. 443. Reg. IUS
189779.
2. Internacionales
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72
885
Libertades
pblicas
Estndares sobre
libertades pblicas
I. Libertad de expresin
de la medida.
En relacin a los medios de comunicacin social, estos juegan un rol esencial como vehculos
para el ejercicio de la dimensin social de la libertad de expresin en una sociedad democr-
tica, razn por la cual es indispensable que recojan las ms diversas informaciones y opinio-
nes. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de
expresin, deben ejercer con responsabilidad la funcin social que desarrollan. Asimismo,
ha considerado que dada la importancia de la libertad de expresin en una sociedad demo-
crtica y la elevada responsabilidad que ello entraa para quienes ejercen profesionalmente
labores de comunicacin social, el Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin
de la informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participa-
cin de las distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo infor-
mativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo.
Respecto a la libertad de expresin y la funcin pblica se han generado una serie de inter-
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
pretaciones de este derecho en relacin con los funcionarios pblicos que resaltan la impor-
tancia del control democrtico que se ejerce por parte de la opinin pblica para el fomento
de la transparencia de las actividades estatales y promover la responsabilidad de los funcio-
Derechos Humanos en la Constitucin:
narios sobre su gestin pblica. Debe existir un margen reducido a cualquier restriccin del
debate poltico sobre cuestiones de inters pblico aunque subsisten los lmites estableci-
dos. La amplitud de tolerancia se pondera en consideracin de la importancia democrtica
que tiene el debate poltico.
890 Los lmites de la crtica se extienden si sta se refiere a temas de inters pblico, funcionarios
pblicos o a personas que desempean un papel importante para las sociedades democr-
ticas una sociedad democrtica que estn expuestas a un control y vigilancia de sus activi-
dades y manifestaciones sern ms amplios que si se refieren a personas que no tengan este
papel. Por lo tanto debe de considerarse un sistema dual de proteccin que distinga entre las
personas y sus actividades.
La libertad de expresin tiene ciertos lmites cuando se pondera con el derecho a la no dis-
criminacin: el discurso de odio est prohibido tajantemente y se establece una la obligacin
de los Estados de prohibir en las leyes este discurso y sancionar a las violaciones a esta pro-
hibicin. En otros aspectos de la relacin entre estos dos derechos se ha determinado que el
uso difundido de ciertos trminos en ningn caso puede traducirse en un supuesto de exclu-
sin del tamiz de control de constitucionalidad. El lenguaje discriminatorio constituye una
categora de expresiones ofensivas u oprobiosas, impertinentes en un mensaje determinado,
y absolutamente vejatorias. Se caracteriza por destacar categoras referidas a grupos sociales
mediante elecciones lingsticas que denotan un rechazo social a ese grupo como el origen
tnico o nacional, el gnero, las discapacidades, la condicin social, la religin y las preferencias
sexuales y, por tanto, trascienden a sus miembros o componentes, siempre y cuando stos sean
identificables como individuos dentro de la colectividad. No se refiere a las crticas que se
realicen con calificativos o afirmaciones fuertes, pues lalibertaddeexpresinresulta ms
valiosa ante expresiones que puedan molestar o disgustar pero que tienen permisibilidad
constitucional. Las expresiones que no alcanzan esta proteccin son aquellas que conllevan
un menosprecio personal o una vejacin injustificada, una inferencia cruel.
discriminatorio y, en ocasiones, de discursos del odio. Los discursos del odio son aquellos que
incitan a la violencia -fsica, verbal, psicolgica, entre otras- contra los ciudadanos en general, o
contra determinados grupos caracterizados por rasgos dominantes histricos, sociolgicos,
tnicos o religiosos.
La diferencia entre las expresiones en las que se manifieste un rechazo hacia ciertas personas
o grupos y los discursos del odio, consiste en que mientras las primeras pueden resultar con-
trarias a las creencias y posturas mayoritarias, generando incluso molestia o inconformidad
en torno a su contenido, su finalidad se agota en la simple fijacin de una postura, mientras
que los segundos se encuentran encaminados a un fin prctico, consistente en generar un clima
de hostilidad que a su vez puede concretarse en acciones de violencia en todas sus manifes-
taciones. Resulta posible que se presenten escenarios en los cuales determinadas expresio-
nes que en otro contexto podran conformar un discurso homfobo, pueden ser empleadas
en estudios y anlisis cientficos, u obras literarias o de naturaleza artstica.
Los medios de comunicacin tienen una responsabilidad especial para evitar la propaga-
cin del discurso discriminatorio, pues se trata de entidades cuyas opiniones suelen impo-
nerse en la sociedad, dominando la opinin pblica y generando creencias; juegan un papel
fundamental en la formacin de una cultura pblica que propicie la disminucin y en la
erradicacin de discursos discriminatorios.
Todo gobernado podr dirigirse a las autoridades con la certeza de que recibir una respuesta
por escrito a la solicitud que formula. En realidad, el derecho de peticin no se limita nica-
mente a la facultad de pedir algo a la autoridad, ya que el derecho pblico subjetivo que
consagra aquel precepto, bien lo podramos denominar derecho de respuesta o ms precisa-
mente derecho de recibir respuesta, pues la Constitucin otorga la facultad de exigir jurdi-
camente que la autoridad responda a la peticin que se le hace. En trminos generales, el
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
derecho de peticin se refiere al requerimiento que hace el gobernado para que la autori-
dad, de modo congruente, atienda y d contestacin por escrito a la solicitud del peticionario.
Derechos Humanos en la Constitucin:
Los funcionarios y empleados pblicos deben respetar el ejercicio del derecho de peticin,
siempre que sta se formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; pero en materia
poltica slo podrn hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la Repblica. La riqueza del
derecho de peticin se manifiesta al constatar que sus diversas modalidades dan origen a
las ms variadas formas de relacin institucional entre gobernantes y gobernados, y al crear las
892 frmulas para garantizar a los segundos la respuesta eficiente y expedita de parte de las auto-
ridades del Estado a la formulacin de sus requerimientos. El derecho de peticin es el sus-
tento de gran parte de las relaciones jurdicas entre gobernantes y gobernados; constituye el
mecanismo por el cual los particulares realizan toda clase de trmites frente a las autoridades
y ponen en movimiento a los rganos del Estado, sean estos judiciales, administrativos, e
incluso, en algunos casos, legislativos.
Las personas tienen el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin
intervencin de las autoridades pblicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del referido
libertades pblicas
Estndares sobre
derecho. Se trata, pues, del derecho a agruparse con la finalidad de buscar la realizacin
comn de un fin lcito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar 893
dicha finalidad.
cho no depende de ningn objetivo o motivo en particular de la persona que desea circular
o permanecer en un lugar. Asimismo, la Corte ha sealado que el derecho de circulacin y
de residencia puede ser vulnerado por restricciones de facto si el Estado no ha establecido las
condiciones ni provisto los medios que permiten ejercerlo.
894 En cuanto a las personas en situacin irregular, los Estados pueden establecer mecanismos de
control de ingreso a su territorio y salida de l con respecto a personas que no sean nacionales
suyas, siempre que dichas polticas sean compatibles con las normas de proteccin de los dere-
chos humanos establecidas en la CADH. En efecto, si bien los Estados guardan un mbito de
discrecionalidad al determinar sus polticas migratorias, los objetivos perseguidos por las
mismas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes.
Los Estados pueden iniciar acciones contra las personas migrantes que no cumplan con el orde-
namiento jurdico estatal y establecer que los Estados deben respetar sus derechos humanos
y garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por su regular o irregular estancia. Lo anterior es an ms relevante,
si se tiene en cuenta que en el mbito del derecho internacional se han desarrollado ciertos
lmites a la aplicacin de las polticas migratorias que imponen un apego estricto a las garan-
tas del debido proceso y al respeto de la dignidad humana, cualquiera que sea la condicin
jurdica del migrante.
La libertad religiosa es la libertad de sostener y cultivar las creencias religiosas que cada uno
considere, libertad que tambin incluye la de cambiar de creencias religiosas. El precepto
encierra, adems, tanto una referencia a la dimensin interna de la libertad religiosa como a
su dimensin externa. La faceta interna de la libertad religiosa se relaciona ntimamente con la
libertad ideolgica y, aunque es difcil de definir de un modo que sea general y a la vez til,
atiende a la capacidad de los individuos para desarrollar y actuar de conformidad con una
particular visin del mundo en la que quede definida la relacin del hombre con lo divino.
Ello no significa que nuestro texto constitucional proteja slo el desarrollo de ideas, actitudes
libertades pblicas
Estndares sobre
En esta vertiente interna, la libertad religiosa es de algn modo ilimitada, puesto que el
Estado no tiene medios directos para cambiar, imponer o eliminar lo que el individuo desa-
rrolla en su ms irreductible mbito de intimidad: su pensamiento. Sin embargo, existen
medios por los cuales el Estado y los particulares moldean de hecho las creencias de las
personas y, en los casos en los que, por el tipo de fines perseguidos o por los medios usados
el impacto sobre esta dimensin sea empricamente ostensible y sobrepase los niveles ordi-
narios, no puede descartarse que la dimensin interna cobre relevancia para el control de
constitucionalidad de normas y actos.
El ejercicio efectivo de los derechos polticos constituye un fin en s mismo y, a la vez, un medio
fundamental que las sociedades democrticas tienen para garantizar los dems derechos
humanos previstos en la Convencin y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no slo
Derechos Humanos en la Constitucin:
deben gozar de derechos, sino tambin de oportunidades. Este ltimo trmino implica la obli-
gacin de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de
derechos polticos tenga la oportunidad real para ejercerlos.
Pueden establecerse estndares mnimos para regular la participacin poltica, siempre y cuando
sean razonables de acuerdo a los principios de la democracia representativa. Dichos estn-
dares, deben garantizar, entre otras, la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y
basadas en el sufragio universal, igual y secreto como expresin de la voluntad de los electores
que refleje la soberana del pueblo, tomando en que cuenta que, segn lo dispuesto en el
artculo 6 de la Carta Democrtica Interamericana, promover y fomentar diversas formas
de participacin fortalece la democracia, para lo cual se pueden disea normas orientadas a
facilitar la participacin de sectores especficos de la sociedad, tales como los miembros de
las comunidades indgenas y tnicas.
No existe disposicin en la CADH que permita sostener que los ciudadanos slo pueden
ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a travs de un partido
poltico. No se desconoce la importancia que revisten los partidos polticos como formas de
asociacin esenciales para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia, pero se reconoce
que hay otras formas a travs de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de eleccin
popular con miras a la realizacin de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso nece-
sario para favorecer o asegurar la participacin poltica de grupos especficos de la sociedad,
tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya legitimidad ha sido
reconocida e incluso se halla sujeta a la proteccin explcita del Estado.
libertades pblicas
Estndares sobre
897
Principales referentes jurisprudenciales
Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008 Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Comentarios y Jurisprudencia Constitucional e Interamericana
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
Derechos Humanos en la Constitucin:
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72.
898
Corte IDH. Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 3 de abril de 2009. Serie C No. 196.
Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Interpretacin de la Sentencia de
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de julio de 2009. Serie C No. 201.
Corte IDH. Caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218.
Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana. Fondo Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251.
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso Lpez Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233.
SCJN. Amparo Directo 28/2010 AMPARO DIRECTO 28/2010 Ministro PONENTE: ARTURO
ZALDVAR LELO DE LARREA. Secretario: JAVIER MIJANGOS Y GONZLEZ. Primera Sala.
SCJN Mxico. 23 de noviembre 2011.
Tesis 1a. LX/2007. LIBERTAD RELIGIOSA. SUS DIFERENTES FACETAS. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXV, Febrero de 2007,
p. 654. Registro IUS 173 253.
poca, Mxico; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1, p. 556. Registro No.2 003 639.
900
La libertad de expresin
y sus lmites
Francisca POU GIMNEZ*
* Profesora asociada de Derecho Constitucional, ITAM. Agradezco a Eugenio Velasco Ibarra Argelles su magnfica
asistencia en la elaboracin de este artculo. La seccin II y algunas partes de la seccin III se apoyan en una versin
previa (Pou Gimnez, Francisca, "Libertad de pensamiento y expresin: dimensiones y lmites. Censura previa e incri-
minacin de ideas" en Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin desde el anlisis de los derechos humanos.
Recopilacin de ensayos. Mxico, SCJN / OACNUDH, 2011), pero el presente trabajo analiza casos no abordados en esa
ocasin, cambia parcialmente el enfoque y adiciona comentarios al estudio de cada caso.
SUMARIO: I. Fuentes de construccin del contenido del derecho. II. Los estndares
interamericanos. III. Jurisprudencia reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
IV. Conclusin.
I. Fuentes de construccin
del contenido del derecho
1
Hablamos de fuentes principales porque existen otros tratados de derechos humanos que pueden influir en el
mbito de la libertad de expresin, porque adems, como veremos, existen fuentes secundarias o complementarias
La libertad de expresin y sus lmites
de fuente internacional (Declaraciones, observaciones generales de los Comits, jurisprudencia) y porque dentro de
las fuentes primarias de fuente interna habra que determinar el papel que pueden jugar las previsiones de las
constituciones locales. De las 31 constituciones estatales mexicanas, 14 protegen de alguna manera la libertad de
expresin. El impacto del federalismo y del constitucionalismo estatal en el mbito de los derechos fundamentales
en Mxico es un tema infra-teorizado, que tampoco ha sido suficientemente explorado por la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin. Pueden consultarse, por ejemplo: Gmiz Parral, Mximo, Derecho constitucional y administrativo
de las entidades federativas, Mxico, IIJ-UNAM, 2003; Garca Ricci, Diego, "La soberana estatal, la Constitucin local
y la justicia constitucional en los estados de la Repblica mexicana", Revista Iberoamericana de Derecho Proce-
sal Constitucional, Mxico, nm. 5, pp. 109-138; Gonzlez Blanco, Carlos, "Proteccin constitucional local", Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, y Vega Hernndez, Rodolfo (coords.), Justicia constitucional local, Mxico, Fundap, 2003;
y Mart Capitanachi, Luz del Carmen, "Las Constituciones locales en el sistema federal son verdaderas Constitucio-
nes?", Serna De La Garza, Jos Mara (coord.) Federalismo y regionalismo. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Mxico, IIJ- UNAM, 2002, pp. 645-661, pero la cuestin debe ser ntegramente reconsiderada 903
a la luz de los contenidos del artculo 1o. de la CPEUM tras la reforma de junio del 2011.
semejanzas y diferencias que guardan estos textos y decir algo acerca de su modo de inte-
raccin dentro del bloque de normas de rango constitucional que alberga los grandes prin-
cipios normativos desde los cuales debe ser construido y aplicado el resto del ordenamiento
jurdico.2
El primer prrafo del artculo 6 de la CPEUM dispone que la manifestacin de las ideas no ser
objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, con excepcin de cuando ataque a
la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden pblico; que el
derecho de rplica ser ejercido en los trminos dispuestos por la ley y que el derecho a la in
formacin cuyo pleno ejercicio la Federacin, los Estados y el Distrito Federal deben garan-
tizar conforme a las bases establecidas en los prrafos siguientes3 ser garantizado por el
Estado. El artculo 7, por su parte, declara que la libertad de escribir y publicar escritos sobre
cualquiera materia es inviolable y que ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa
censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no
tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. El artculo
aade que en ningn caso se puede secuestrar la imprenta como instrumento del delito y
enfatiza que:
las leyes orgnicas deben incluir las disposiciones necesarias para evitar que,
so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados los expen-
dedores, "papeleros", operarios y dems empleados del establecimiento donde
haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la
responsabilidad de aqullos.
2
La reforma de junio de 2011 incorpor al artculo 1o. de la CPEUM la previsin segn la cual quedan protegidos
los derechos humanos en ella contenidos y los previstos en los tratados internacionales de que Mxico sea parte.
Para referir esta conjuncin de fuentes del derecho se est empezando a usar en Mxico la nocin de "bloque de la
constitucionalidad". Sobre los significados de esta nocin en el derecho comparado, vase por ejemplo: Favoreu,
Louis, Los Tribunales Constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994; Favoreu, Louis, "El bloque de constitucionalidad", Revista
Francisca Pou Gimnez
del Centro de Estudios Constitucionales, Espaa, nm. 5, enero-marzo, pp. 45 y ss.; Bon, Pierre, "Francia", Eliseo Aja (ed.)
Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, pp. 137 y ss.;
Uprimny Yepes, Rodrigo, El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurisprudencial y un ensayo de
sistematizacin doctrinal, 1997. Disponible en: <http://www.dejusticia.org> (19 de junio de 2013); Estrada Vlez,
904 Sergio Ivn, Los principios jurdicos y el bloque de constitucionalidad, Medellin, Universidad de Medelln, 2006; Guti-
rrez Beltrn, Andrs Mauricio, El bloque de constitucionalidad, conceptos y fundamentos, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, 2007.
3
El derecho a la informacin en sus facetas especficas no ser abordado en este captulo. En un sentido, el dere-
cho a informarse est presupuesto en el derecho a formar las propias opiniones y a difundir tanto opiniones como
hechos; en esta dimensin su relacin con la libre expresin es clara y ser naturalmente cubierto por nuestro an-
lisis. Hay sin embargo una vertiente del derecho a la informacin que es ms abiertamente prestacional, en tanto
garantiza a los ciudadanos que tendrn a su disposicin informacin, dentro de ciertos estndares de calidad y
cantidad. Por ello se dice que es un derecho de doble va, tanto a informarse como a ser informado, lo cual pone
en cabeza del Estado una serie de obligaciones: regular la conducta de los poderes privados con el objetivo de
que no "desinformen", regular y hasta subvencionar los medios de comunicacin para garantizar la existencia
de informacin plural y suficiente, etctera. El Estado tiene tambin obligaciones especficas respecto de la informa-
cin que est en sus manos (informacin pblica gubernamental), algunas de las cuales estn explcitas ahora en
los prrafos segundo y siguientes del artculo 6 constitucional.
Algunas de las diferencias entre los dos preceptos parecen claras: el artculo 6 se refiere slo
a las "ideas" mientras que el 7 parece tener una vocacin ms amplia al referirse a la publica-
cin de escritos sobre "cualquier materia"; el artculo 6, sin embargo, cubre la manifestacin
de ideas por cualquier medio expresivo mientras que el 7 se refiere a los medios escritos; el
artculo 6 dirige prohibiciones a las autoridades judiciales y administrativas mientras que el 7
abarca ms al referir lo que no puede hacer "ninguna ley ni autoridad" (en general); el artcu-
lo 6 se refiere al derecho de rplica y el artculo 7 no. Algunas de las semejanzas tambin son
evidentes, en particular la referencia en ambos casos a una serie de conceptos generales que
se identifican como base sustentante de posibles lmites al derecho: derechos de tercero,
provocacin de un delito, perturbacin del orden pblico, vida privada, moral, paz pblica.
En general, el artculo 7 puede tomarse como una proyeccin especfica de la formulacin
general del artculo 6, que viene a subrayar una de sus instanciaciones histricamente centra
les: la libertad de expresin por medio impreso la libertad de imprenta;4 su formulacin
terminolgica conversa con realidades que el ejercicio de la libertad de imprenta haca rele-
vantes en un momento histrico ya pasado, pero no por ello deja de trasmitir exitosamente
un nfasis que debe seguir considerndose central para la comprensin del derecho: el
carcter absolutamente excepcional que deben tener las restricciones al derecho a expresarse
y como atestigua el esfuerzo ejemplificativo desarrollado en el segundo prrafo del ar
tculo la proscripcin de tipos de accin gubernamental orientadas a entorpecer su ejercicio
por vas indirectas.
4
La libertad de imprenta tiene una presencia muy distintiva en el constitucionalismo histrico, lo cual puede
explicar su permanencia fundamentalmente redundante, dado el tenor general del artculo 6o. y las previsiones
de los tratados en el texto constitucional actual. Las constituciones liberales del siglo XIX fueron escritas con la
idea de que su contenido propio era establecer la organizacin del Estado, no listar derechos, aunque estos fueran
"previos" y definieran el sentido bsico de la empresa constitucional desde la base filosfica contractualista. Por 905
decirlo en trminos contemporneos, esas constituciones tenan "partes orgnicas" extenssimas y "partes dogm-
ticas" exiguas. Con todo, la libertad de imprenta es una de las previsiones invariablemente incluidas en las segundas,
desde los textos ms antiguos. As, la Constitucin de Cdiz contena pocas (aunque innovadoras e importantes)
referencias directas a los derechos, y entre ellas est la libertad de imprenta: "Todos los espaoles tienen libertad de
escribir, imprimir y publicar sus ideas polticas sin necesidad de licencia, revisin o aprobacin alguna anterior previa
a la publicacin, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes" (art. 371). La Constitucin de
Apatzingn, con una parte dogmtica algo ms extensa, la consagraba en el artculo 40: "por consiguiente, la liber-
tad de hablar, de discurrir y de publicar sus opiniones por medio de la imprenta, no debe prohibirse a ningn ciuda-
dano, a menos que en sus producciones ataque el dogma, turbe la tranquilidad pblica u ofenda el honor de los
ciudadanos". La Constitucin de 1824, ntegramente centrada en la organizacin de los poderes del Estado, inclua
al listar en su artculo 50 las facultades exclusivas del Congreso la de "3. Proteger y arreglar la libertad poltica de
imprenta, de modo que jams se pueda suspender su ejercicio, y mucho menos abolirse en ninguno de los estados
ni territorios de la federacin".
bsica en el contexto de una Constitucin que les confiere su misma fuerza normativa y que
explcitamente dispone que la construccin de los derechos debe tratar de alcanzar la ver-
sin ms robusta posible de ellos.5 Una lectura conjunta, pro-persona, del texto constitucio-
nal y del PIDCP6 y la CADH7 nos permite agrupar sus contenidos en unos pocos rubros, que
resumen disposiciones total o parcialmente superpuestas:
b) Dos reglas especficas sobre contenidos no protegidos: no puede en ningn caso consi
derarse protegida la propaganda en favor de la guerra, la apologa del odio nacional,
5
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de febrero
de 1917, reforma publicada el 10 de junio de 2011, art. 1, prr. segundo.
6
El artculo 19 del PIDCP dispone lo siguiente: "1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda
persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma im-
presa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo
2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar
el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico
o la salud o la moral pblicas". El artculo 20, por su parte, dispone lo siguiente: "1. Toda propaganda en favor de la
guerra estar prohibida por la ley. 2. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a
la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley". ONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciem-
bre de 1966. Entr en vigor el 23 de marzo de 1976
7
Artculo 13 de la CADH (Libertad de Pensamiento y Expresin) dispone: "1. Toda persona tiene derecho a la liber-
tad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o
por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por
Francisca Pou Gimnez
la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. la proteccin
de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de
expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peri-
dicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquie-
906 ra otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos
pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para
la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida
por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional". El artculo 14 (Derecho de Rectifica-
cin o Respuesta) establece: "1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene
derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca
la ley. 2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hu-
biese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica,
cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial". OEA. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Adoptada en San Jos de Costa
Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la vio-
lencia (20 PIDCP) o incitacin a cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin,
idioma u origen nacional" (13 CADH).
c) Proteccin muy enrgica: se destaca el carcter de excepcin que deben tener los
lmites a esta libertad (6 y 7 CPEUM), la obligacin de que estn fijados por una ley
(19 PIDCP y 13 CADH) y que guarden una relacin de "necesidad" (en contraste con
estndares ms laxos, como la conveniencia, o la relacin racional) con los objetivos
que podran invocarse como bases para la limitacin del derecho. Se subraya ade-
ms que no pueden establecerse lmites por medios indirectos (13 CADH y 7 CPEUM).
d) Lista cerrada de motivos que pueden invocarse para establecer limitaciones al dere-
cho: respeto a los derechos de los dems (con mencin especial a la reputacin y a la
vida privada), seguridad nacional, orden pblico o salud o moral pblica (19 PIDCP,
13 CADH, 6 y 7 CPEUM).
determinacin ms protectora del derecho, debe ser la que cuente desde una pers-
pectiva pro-persona.
8
Aunque se han presentado varias iniciativas en las cmaras, en Mxico todava no hay ley reguladora del derecho
de rplica, ni a nivel federal ni a nivel estatal o del Distrito Federal.
No parece haber complejidades graves, entonces, en el juego intra-constitucional de normas
cuando de la consagracin nuclear de la libertad de expresin se trata: los significados son
fundamentalmente coincidentes y claros. Ciudadanos y operadores jurdicos tienen que sa-
ber, sin embargo, que hay otros contenidos en la Constitucin mexicana y en los tratados
que ser necesario considerar junto a los anteriores cuando nos interroguemos por la sustancia
y los contornos de la libertad de expresin en los casos concretos. Por dar algunos ejemplos,
las disposiciones constitucionales sobre inviolabilidad parlamentaria (61 CPEUM), financiacin
de los partidos polticos y control de las campaas (41 CPEUM), los "derechos [fundamenta-
les] de los dems" a que los artculos citados en las pginas anteriores hacen referencia, las
disposiciones sobre la actividad poltica de las personas extranjeras (33 CPEUM), los actos de
culto pblico celebrados fuera de los templos (24 CPEUM) o las restricciones a los ministros
de culto (130 CPEUM), entre otras, pueden jugar un papel relevante dentro del abanico de
normas que harn parte de la premisa normativa relevante en muchos casos concretos.
Adems, existen fuentes textuales secundarias cuyo contenido debe ser cuidadosamente
revisado: la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, adoptada por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en el ao 2000 y la Observacin General No. 34 adop-
tada por el Comit de Derechos Humanos de la ONU en 2011 (que reemplaz la Observacin
General No. 10 adoptada en 1983), con criterios interpretativos importantes sobre el conte-
nido del artculo 19 del PIDCP.
cialmente jurisprudencial";10 los textos son meros puntos de partida y son las fuentes jurispru-
denciales las que proporcionan "el cuadro normativo acabado".11 Como advierte este autor, sin
908 embargo, la identificacin de normas jurisprudenciales relevantes exige la revisin de una
habitualmente ingente cantidad de sentencias y obliga al intrprete a intentar "navegar cui-
dadosamente por un estrecho canal: entre la Escila de sucumbir a las generalizaciones exce-
sivas y el Caribdis de perderse en multitud de detalles anecdticos".12
9
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 2a. edicin, Madrid, Trotta, 1997, p. 76.
10
Dez-Picazo Gimnez, Luis Mara, Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Thomson-Civitas, 2008, p. 25.
11
Ibidem.
12
Ibidem.
Esta fundada advertencia explica el enfoque que preside el resto de este estudio. La necesi-
dad de destacar grandes lneas por encima del mar del casuismo ser atendida al tiempo que
se hace la cobertura de uno de los dos grandes cuerpos jurisprudenciales relevantes: la juris-
prudencia del sistema interamericano de derechos humanos (en adelante SIDH). Ciuda
danos y juristas necesitan acercarse a los casos que involucran libertad de expresin con la
ayuda de un conjunto de estndares generales que dibujen una imagen general del derecho,
y es especialmente adecuado destilarlos sobre la base del cuerpo decisorio interamericano
porque como veremos los propios rganos del sistema han hecho ya una labor muy va-
liosa en ese plano y porque estos estndares recogen un mnimo obligatorio al cual todos los
Estados parte de la Convencin, en trminos de su artculo 2, deben adecuar su ordenamien-
to interno.13
Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o "Corte Interamericana") o por invocar abstrac-
tamente el "test tripartito", sino por entender que comprometerse con su garanta por citar
ejemplos vistos en el SIDH impide condenar por calumnia al autor de un libro que critica la
actuacin de las autoridades en la investigacin de varios homicidios (Eduardo Kimel) o llamar
difamador a un candidato electoral por haber cuestionado la idoneidad de su contrincante 909
13
Aunque como hemos sealado, las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos son ms que las
que emanan de la Corte y la Comisin interamericanas, estas ltimas son especialmente relevantes porque se inser-
tan en un sistema institucionalmente ms exigente o intenso, en comparacin con el sistema general, en cuyo
contexto adems la libertad de expresin tiene una proteccin comparativamente reforzada, lo cual la convierte en
la referencia primera desde una perspectiva pro-persona que privilegie las normas que otorgan mayor cobertura.
14
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Alexy,
Robert, "Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad" en Carbonell, Miguel y Garca Jaramillo, Leonardo
(eds.), El canon neoconstitucional. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009; Bernal Pulido, Carlos, El derecho
de los derechos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005.
15
Tomo la expresin entrecomillada del ttulo del libro de Bernal Pulido, Carlos, El derecho, op. cit.
(Ricardo Canese), o que obliga a las autoridades a omitir pronunciamientos que puedan
colocar a medios y periodistas en condiciones de vulnerabilidad real y a protegerlos de situa-
ciones de riesgo provocadas por particulares (Perozo).16 La emisin de una decisin bien
justificada en materia de libertad de expresin pasa, en todos los casos, por evaluar cuidado-
samente los hechos y pensar qu implicaciones tiene proyectar sobre ellos uno u otro estn-
dar. Para ello es imprescindible enfocar detalles e interiorizar ejemplos y en el contexto de
este trabajo sugeriremos el tipo de ejercicio que va implicado en ello describiendo con algn
detalle siete casos de referencia resueltos en los pasados aos por la Suprema Corte de Justi
cia de la Nacin (en adelante SCJN). Todos ellos abordan facetas centrales del derecho que nos
ocupa y son poderosamente informativos respecto de sus dimensiones, contenidos y lmites.
Cuatro rpidas observaciones finales resultan necesarias. La primera es que abordar los crite-
rios de la justicia constitucional mexicana sobre la libertad de expresin exigira abordar,
claro est, adems de los de la SCJN, los emitidos por jueces de distrito, tribunales unitarios y
colegiados, tribunales electorales (estatales, federales o del Distrito Federal) y tribunales del
fuero comn quienes, tras la transformacin del modelo de justicia constitucional en los
trminos especificados por la SCJN en el Varios 912/2010 se incorporan al cuerpo decisorio
relevante.17 En una estructura judicial altamente jerrquica, sin embargo, en cuyo contexto la
SCJN emite criterios que inmediatamente determinan los contornos del cuerpo jurdico vincu
lante, analizar con cuidado sus sentencias es ms importante que hacer un inventario
exhaustivo de lo que la totalidad de los jueces de constitucionalidad han dicho ms si,
como he destacado antes al referirme al juego de los principios en un Estado constitucional,
se entiende bien el tipo de orientacin (nunca predeterminacin) que la resolucin de casos
pasados ofrece para la resolucin de los futuros.
La segunda es que hay sentencias de la SCJN que, teniendo que ver con libre expresin,
quedarn fuera, en particular las referidas a normas electorales a los que habra que aadir
Francisca Pou Gimnez
16
En relacin con este punto vale la pena recordar que, como han documentado con profundidad los Relatores
Especiales en la materia (tanto de la ONU como de la CIDH), la situacin de los periodistas en Mxico es una de las
910 ms graves del mundo. Vase CIDH. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Informe Especial sobre la Libertad
de Expresin en Mxico 2010 de 7 de marzo de 2011. OEA/Ser.L/V/II Doc. 5. Disponible en: <http://www.cidh.oas.org/
relatoria/ShowDocument.asp?DocumentID=229> (19 de junio de 2013). Esta situacin ha impulsado en el Congreso
mexicano la discusin de reformas al artculo 73 CPEUM para federalizar la persecucin de delitos que se cometen
contra ellos.
17
Ejecutoria: P. LXVII/2011 (9a.), CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HU-
MANOS. EL MECANISMO RELATIVO DEBE SER ACORDE CON EL MODELO GENERAL DE CONTROL ESTABLECIDO
CONSTITUCIONALMENTE, EL CUAL DERIVA DEL ANLISIS SISTEMTICO DE LOS ARTCULOS 1o. Y 133 DE LA CONSTI-
TUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (VARIOS 912/2010. 14 DE JULIO DE 2011), Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro I, Octubre de 2011, Tomo 1, p. 313, Reg. IUS. 23183. Para
una magnfica descripcin del cambio de modelo, tanto en trminos de control de convencionalidad como de
constitucionalidad, vase Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo, "Interpretacin conforme y control difuso de con
vencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano" en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.) La reforma
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico, IIJ- UNAM, 2011.
los muchos casos de libertad de expresin que en Mxico resuelve la justicia electoral,18 los
relativos a infraestructuras de comunicacin19 y algunos pocos relacionados con temas simi-
lares a los abordados en las resoluciones que s comentaremos detenidamente.20
La tercera es que existe un abanico amplio de cuestiones que hacen parte ordinaria del litigio
contemporneo en materia de libre expresin y que no han sido objeto todava de una judi-
cializacin significativa en Mxico. Son innumerables las dimensiones del derecho y los casos
paradigmticos de conflictos cuya existencia conocemos por la experiencia comparada,
en estrecha conexin con un cuerpo de reflexin acadmica (histrica y contempornea)
casi inabarcable en este punto casi podramos hablar de fuentes doctrinales del derecho.21
18
En la medida que el diseo, administracin y uso del sistema electoral determinan las condiciones de ejercicio
de los derechos polticos, la libertad de expresin incluida, es siempre relevante examinar las decisiones en ese
mbito desde la perspectiva de la segunda. Lo distintivo de Mxico es la extensin y densidad de lo electoral, admi-
nistrado por una red extenssima de organismos (IFE y sus homlogos en los Estados y el D.F.) y Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin (y sus salas y los tribunales homlogos de los Estados y del D.F.), que emiten resolu-
ciones todo el tiempo, no slo cuando hay elecciones. Desde hace un tiempo, adems, el artculo 41 CPEUM esta-
blece en su apartado C que "en la propaganda poltica o electoral que difundan los partidos debern abstenerse de
expresiones que denigran las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas" (a parte de una
prohibicin de emisin de propaganda gubernamental durante las campaas), aadiendo el apartado D que su
contravencin ser sancionada por el IFE mediante procesos expeditos que pueden incluir la cancelacin de las
transmisiones. Claramente las decisiones de las instituciones electorales en aplicacin de ellas son importantes de-
cisiones sobre la libertad de expresin. En referencia a ello, vase, por ejemplo, Crdova, Lorenzo y Salazar, Pedro
(coords.), La democracia sin garantes. Las autoridades vs. la reforma electoral. Mxico, IIJ-UNAM, 2009.
19
Con seguridad la ms conocida es la Ejecutoria: P./J. 46/2007 (9a.), ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
26/2006. SENADORES INTEGRANTES DE LA QUINCUAGSIMA NOVENA LEGISLATURA DEL CONGRESO DE LA UNIN,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVI, Septiembre de 2007, p. 1623. Reg.
IUS. 20382 (un anlisis de ella en Zambrana Castaeda, Andrea, "Libertad de pensamiento y expresin: monopolios de
medios de comunicacin (Anlisis de la Accin de Inconstitucionalidad 26/2006)" Sentencias de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin desde el anlisis de los Derechos Humanos. Recopilacin de Ensayos, Mxico, SCJN-OACNUDH,
2011, pp. 385-403).
20
La libertad de expresin y sus lmites
Por ejemplo, el Amparo Directo 1/2010. Sentencia definitiva 8 de septiembre de 2010. Disponible en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=115002> (19 de junio de 2013);
Amparo Directo en Revisin 1057/2010. Sentencia Definitiva 10 de agosto de 2011. Disponible en: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=117945> (19 de junio de 2013); Amparo
Directo en Revisin 17/2011. Sentencia Definitiva 18 de mayo de 2011. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=123732> (19 de junio de 2013).
21
Destacar algunas referencias bibliogrficas entre las decenas y decenas que deberan anotarse en un campo
como el que nos ocupa ser por necesidad un ejercicio simplista, ms si no distingue por rea geogrfica, momen-
to histrico y temtica especfica. Con todos estos descargos, recomendamos consultar: Alexander, Larry, Is There a
911
Right of Freedom of Expression? [Existe un derecho a la libertad de expression?], Nueva York, Cambridge University Press,
2005; Barendt, Eric, Freedom of Speech [Libertad de Expresin], Nueva York, 2a. edicin, Oxford University Press, 2005;
Bollinger, Lee C. y Stone, Geoffrey R., Eternally Vigilant: Free Speech in the Modern Era [Enterno vigilante: Libertad de
Expresin en la era moderna]. Chicago, Chicago University Press, 2002; Botero, Catalina, et. al., Libertad de prensa y
derechos fundamentales. Anlisis de la jurisprudencia constitucional en Colombia (1992-2005). Bogot, Legis, 2006;
Dworkin, Ronald, Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution. [Ley de Libertades. La lectura moral de
la Constitucin Americana]. Cambridge, Harvard University Press, 1997; Eberle, Edward J., Dignity and Liberty: Consti-
tutional Visions in Germany and the United States [Dignidad y Libertad: Visiones consistitucionales en Alemania y los
Estados Unidos de Amrica]. Westport, Praeger, 2002; Fiss, Owen, Libertad de expresin y estructura social, Mxico,
Fontamara, 1997; Fiss, Owen, La irona de la libertad de expresin, Barcelona, Gedisa, 1999; Fiss, Owen, Democracia y
disenso. Una teora de la libertad de expresin, Buenos Aires, Ad Hoc, 2010; Lichtenberg, Judith, "Foundations and
Limits of Freedom of the Press" [Fundacin y lmites de la libertad de expresin], Lichtenberg, Judith (ed.) Democracy
in the Mass Media Democracia y Medios de Comunicacin], Cambridge, Cambridge University Press, 1990; Meiklejohn,
Alexander, Free Speech and Its Relation to Self-Government [Libertad de Expresin y su relacin con el autogobierno],
La exploracin del impacto de la libre expresin en la administracin de justicia (acceso a
informacin de sumario, relacin entre los "juicios paralelos" en la prensa y la presuncin de ino
cencia), el ejercicio de la libertad de expresin frente a empleadores privados (escuelas con-
fesionales, estructuras gubernamentales), la libertad de expresin en internet, las relaciones
entre libre expresin y propiedad intelectual, el alcance de las garantas profesionales de los
periodistas (reserva de fuentes, clusula de conciencia), el impacto expresivo de la infiltracin
masiva del dinero en las campaas polticas, el estatus de los discursos "negacionistas" o de los
discursos de odio; la relacin entre libre expresin y libertad artstica, la investigacin cient-
fica o la publicidad comercial, la relacin entre la libre expresin y pluralidad lingstica o el
rgimen de los secretos oficiales, entre muchos otros y por no hablar de la dimensin me-
todolgica de la justicia constitucional en esta materia, que contrasta modos de adjudica-
cin "definicionales" con los basados en el principio de proporcionalidad22 son temas no
abordados por las decisiones que sern exploradas en este trabajo.
La cuarta es, finalmente, que no hay que ser acrticos frente a las fuentes jurisprudenciales
que veremos a continuacin. Con todo y la importancia de lo dicho por los mximos jueces de
constitucionalidad y convencionalidad, en una democracia constitucional son slo un parti-
cipante en una prctica institucional y ciudadana ms amplia. Pensemos, por ejemplo, en la
inmensa influencia que la reconstruccin de las bases filosficas de justificacin de la liber-
tad de expresin ha tenido en su operatividad prctica su relacin con la idea de autogo-
bierno colectivo, con las fuentes de la identidad personal, etctera; la exploracin de sus
implicaciones cotidianas, fuente constante de renovacin en la prctica constitucional, debe
ser el resultado de la participacin de muchos actores.
Nueva York, Harper Brothers, 1948; MacKinnon, Catharine A., Only Words [Solo palabras], London, Harper Collins,
1995; Mill, John Stuart, "Of the Liberty of Thought and Discussion" [De la libertad de pensamiento y discusin], On
912 Liberty and Other Essays [Sobre la libertad y otros ensayos]. Oxford, Oxford University Press, 1991; Moon, Richard,
The Constitutional Protection of Freedom of Expression [La proteccin constitucional de la libertad de expression],
Toronto, Toronto University Press, 2002; Pech, Laurent, La Libert dExpression et sa Limitation [La libertad de expression
y sus limitaciones], Clermont-Ferrand, Presses Universitaires de la Facult de Clermont-Ferrand, 2003; Post, Robert C.,
"The Constitutional Status of Commercial Speech" [El estatus constitucional de la publicidad], The University of Cali-
fornia Law Review, California, nm. 48, pgs. 1 y ss.; Salvador Coderch, Pablo, El derecho de la libertad, Madrid, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Espaan, 1993; Schauer, Frederick, Free Speech: A Philosophical Enquiry
[Libertad de Expresin: Una Pregunta Filosfica], Cambridge, Cambridge University Press, 1982.
22
Vanse, por ejemplo, subrayando este punto, este tema: Errera, Roger, "Freedom of speech in Europe" [Libertad
de Expresin en Europa], Nolte, George (ed.), European and US Constitutionalism [Constitucionalismo Europeo y Nor-
teamericano], Nueva York, Cambridge University Press, 2005; Schauer, Frederick, "Freedom of expression in Europe
and the US: a case study in comparative constitutional architecture" [Libertad de Expresin en Europa y Estados
Unidos de Amrica: Un caso de estudio en la arquitectura constitucional], Nolte, Goerge (ed.), European and US
Constitutionalism [Constitucionalismo Europeo y Nortamericano]. Nueva York, Cambridge University Press, 2005.
implicaciones bsicas de comprometerse con la difusin desinhibida de conocimiento y
pensamiento son, quiz, las dictadas en los casos Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Ricardo Canese
Vs. Paraguay, Eduardo Kimel Vs. Argentina, Ivcher Bronstein Vs. Per, Olmedo Bustos y otros Vs.
Chile ("La ltima Tentacin de Cristo"), Claude Reyes y otros Vs. Chile, Tristn Donoso Vs. Panam,
Palamara Iribarne Vs. Chile, Perozo y otros Vs. Venezuela, Ros y otros Vs. Venezuela, Usn Ramrez
Vs. Venezuela y, recientemente, Fontevecchia y DAmico Vs. Argentina.23 A ellas hay que aadir,
sin duda, la Opinin Consultiva OC-5/85 (La colegiacin obligatoria de periodistas)24 y el Ca
ptulo V del Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH)
del ao 1994 (Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin
Americana de Derechos Humanos).
La Relatora Especial para la Libertad de Expresin (en adelante RELE), en el contexto institu-
cional de la CIDH, ha elaborado una compilacin de estndares, exhaustiva, clara y bien es-
tructurada que sintetiza los criterios y contenidos de las sentencias emitidas por la Corte
Interamericana en la materia y, cuando es pertinente, los emanados de los informes de la
CIDH.25 Damos cuenta a continuacin de sus principales puntos de enfoque.
La RELE ha destacado, en primer lugar, la frecuencia con que los rganos del sistema inter
americano han subrayado la centralidad que tiene la libertad de expresin en el continente,
al cumplir este derecho una valiossima triple funcin: a) en primer lugar, es un medio bsico
de autodefinicin, imprescindible para poder construir, con los dems, el modelo de vida
que uno quiere seguir y el modelo de sociedad en la que uno quiere vivir; b) en segundo
lugar, guarda una relacin estructural con el funcionamiento del sistema democrtico, en
La libertad de expresin y sus lmites
23
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sen
tencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74; Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107; Corte IDH. Caso Ricardo Canese
Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111; Corte IDH. Caso
Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135;
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
Serie C No. 151; Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 913
2008 Serie C No. 177; Corte IDH. Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193; Corte IDH. Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194; Corte IDH. Caso Perozo
y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009.
Serie C No. 195; Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2011. Serie C No. 238.
24
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5.
25
La compilacin est en el Captulo III de los Informes del 2008 y del 2009. En lo que sigue los sintetizo en la
versin que aparece en el Informe del 2009. En el ao 2010, la Relatora public la obra Marco jurdico interamericano
sobre el derecho a la libertad de expresin como un compendio sistematizado y actualizado de la jurisprudencia
interamericana sobre el contenido y los alcances de este derecho, tal y como apareci en los informes antes
mencionados.
tanto una ciudadana libre e informada es imprescindible para deliberar y votar sobre los
asuntos que nos conciernen a todos, y su garanta reforzada es necesaria para que exista
un control efectivo de la gestin pblica y la conducta de los funcionarios; finalmente c) es un
ingrediente necesario para el adecuado ejercicio de otros derechos fundamentales (partici-
pacin, libertad religiosa, educacin, igualdad en el goce de derechos bsicos, etctera).26
Respecto a la titularidad del derecho, los rganos del sistema han subrayado que se trata de
un derecho que tienen todas las personas y no slo, por ejemplo, un determinado grupo
profesional y que adems ampara tanto al sujeto activo de la comunicacin como al pasivo,
puesto que incluye tanto la posibilidad de comunicar las ideas y datos como el derecho a
recibir y conocer las ideas e informaciones que transmitan los dems. Es por ello que se hace
hincapi en la doble dimensin individual y colectiva de la libertad de expresin, en tanto
se trata de una libertad cuyas instancias de ejercicio tienen siempre una dimensin y una
repercusin simultneamente individual y colectiva.27 Los operadores jurdicos tienen que
saber que esto es esencial: al resolver un caso hay que tomar en consideracin que lo que se
determine en l tiene una repercusin en las condiciones de disfrute colectivo de esta liber-
tad especialmente fuerte e inmediata.
En cuanto al tipo de expresin que cae definicionalmente dentro del mbito protegido, y de
Francisca Pou Gimnez
conformidad con las amplias previsiones del artculo 13 de la CADH respecto de las formas
de expresin, la jurisprudencia del sistema clarifica que se trata de expresin por cualquier
914 medio posible de difusin. Las sentencias de la Corte IDH y los informes de la CIDH han tenido
oportunidad de referirse especficamente al derecho a hablar y a hacerlo en la lengua que
uno elija; el derecho a escribir; el derecho a difundir lo que uno piensa o escribe lo cual
obliga al Estado a garantizar esa posibilidad evitando la prohibicin o regulacin desmedida
de los medios de difusin que los particulares pueden tener a bien escoger; el derecho a la
26
CIDH. Informa Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe de la Relatora para la Libertad
de Expresin, Captulo III. 30 de diciembre de 2009. OEA/Ser. L./V/II/Doc. 51, prrs. 6-10.
27
Ibid., prrs. 11-17.
expresin artstica y simblica y el derecho a acceder a la misma; el derecho a buscar y recibir
informacin, en particular la que est en poder del Estado; el derecho a acceder a las infor-
maciones sobre uno mismo contenida en bases de datos pblicas o privadas y el derecho a
poseer informacin, transportarla y distribuirla.28
la identidad de gnero y la orientacin sexual de las personas. Sobra decir que la proteccin
31
28
Ibid., prrs. 20-30.
29
Ibid., prrs. 31-53.
30
Como destaca la RELE, en todos los casos en los que la Corte IDH ha examinado conflictos entre la libertad de
expresin y el derecho al honor o reputacin de las personas que ocupan cargos pbicos ha encontrado a la pri-
mera digna de prevalecer (ibid., prr. 119).
31
Ibid., prrs. 54-57.
mente relevante en un pas cuya constitucin contiene previsiones como las incorporadas al
artculo 2 CPEUM.
Especialmente importante es describir los trazos bsicos de la teora de los lmites a la liber-
tad de expresin en el contexto del SIDH. Resumidamente, la jurisprudencia del SIDH condi-
ciona la legitimidad de las limitaciones al cumplimiento de un test tripartito enmarcado en
una regla general. La regla general, extrada de los artculos 13 y 30 de la CADH, estipula que
cualquier restriccin a la libertad de expresin debe incorporar las exigencias justas de una
sociedad democrtica, esto es, debe juzgarse haciendo referencia a las necesidades legtimas
de las sociedades y las instituciones democrticas.33 Esta exigencia general se traduce en la
necesidad de evaluar los casos concretos bajo la lupa de un test derivado de las previsiones
del artculo 13.2 CADH integrado por los siguientes tres requisitos:34
a) Las limitaciones deben constar en normas de rango legal, redactadas de manera clara
y precisa.
Ello implica que la ley debe establecer de forma difana y precisa por qu motivos las perso-
nas pueden eventualmente incurrir en responsabilidad por la expresin de opiniones o he-
chos, de modo que la gente tenga plena seguridad jurdica al respecto. Las normas vagas o
ambiguas disuaden por un lado a las personas, que pueden tener miedo a ser sancionadas,
y otorgan, por el otro, facultades discrecionales a las autoridades demasiado amplias. Cuando
las normas involucradas son penales, la Corte IDH ha sealado que deben cumplirse del
Francisca Pou Gimnez
modo ms estricto posible las exigencias del principio de legalidad penal y ha declarado, por
ejemplo, la incompatibilidad con la CADH de un delito de injurias que no especificaba los ele
916
mentos que constituan la conducta tpica, ni si era relevante que el sujeto imputara hechos
atentatorios del honor o si bastaba una opinin ofensiva o menospreciante, o si era necesario
que existiera un dolo especfico, todo lo cual creaba demasiadas dudas y abra irrazonable-
mente el campo de arbitrio de la autoridad.35
32
Ibid., prrs. 58-61.
33
Ibid., prr. 67.
34
Ibid., prrs. 63-90.
35
Ibid., prrs. 73-74.
b) Las limitaciones deben estar orientadas a alcanzar objetivos imperiosos autorizados
por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
De conformidad con el artculo 13.2 de la CADH estos objetivos son "el respeto a los dere-
chos o la reputacin de los dems" y la "proteccin de la seguridad nacional, el orden p-
blico o la salud o la moral pblicas". Sin embargo, la Corte IDH ha enfatizado que los Estados
no pueden interpretar de cualquier modo estas expresiones y ha dado lineamientos al res-
pecto. La Corte Interamericana ha dicho, por ejemplo, que la nocin de "orden pblico" debe
ser interpretada de una forma estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad
democrtica, que tenga en cuenta el pluralismo y la necesidad de preservar el objeto y fin del
tratado. Adems, la apelacin al orden pblico no puede dar cobertura a conjeturas: los su-
puestos ataques al mismo deben relacionarse con causas reales y verificables, que represen-
ten una amenaza cierta de perturbacin grave de la dinmica democrtica. En lo que atae
a la causal relacionada con "los derechos de los dems", la Corte Interamericana ha exigido
que los derechos a que se apela estn claramente lesionados o amenazados (extremo que
debe ser probado por quien desea limitarlos) y que se apliquen con pulcritud los criterios de
armonizacin contenidos en el test tripartito que estamos describiendo, con particular aten-
cin a los requisitos de necesidad y proporcionalidad a que nos referiremos de inmediato.36
c) Las limitaciones deben ser idneas y necesarias en una sociedad democrtica para
el logro de los fines imperiosos que se persiguen y estrictamente proporcionadas a la
finalidad buscada.
quisito de que sean necesarias exige revisar que no existan medios menos restrictivos que
permitan alcanzarlo (no es suficiente que una medida sea til, razonable o oportuna). Final-
mente, la estricta proporcionalidad de las medidas limitadoras exige evaluar si el sacrificio de
la libertad de expresin que conlleva una medida es desmedido cuando se ponderan las ven
tajas que se obtienen mediante ella.37 Se trata de la conocida necesidad de evaluar los grados 917
de afectacin a los distintos derechos, su posicin normativa abstracta y la ponderacin en el
caso de sus respectivas exigencias normativas.
La jurisprudencia de la Corte IDH provee muchas guas concretas acerca de la posicin res-
pectiva de ciertos derechos y acerca de medios ms y menos restrictivos de limitacin de la
36
Ibid., prrs. 77-83.
37
Ibid., prrs. 85-90.
libre expresin. As, y en congruencia con su postura acerca de los discursos especialmente
protegidos, ha destacado que el derecho a la reputacin de los funcionarios pblicos raramen
te tiene el peso suficiente para justificar restricciones al derecho del artculo 13 de la CADH
porque se trata de personas que asumieron voluntariamente una posicin que lleva implcita
la recepcin de crticas, y porque esa posicin les provee, ordinariamente, los medios nece-
sarios para reaccionar y dar explicaciones sobre hechos que los involucren.38 Esta atribucin
de un umbral prima facie menor de proteccin de la reputacin no depende, ha apuntado la
Corte Interamericana, de la calidad del sujeto sino del inters pblico de las actividades que
realiza y la necesidad de asegurar un debate desinhibido sobre los asuntos pblicos.39 Tam-
bin ha destacado que otorgar una proteccin "automtica" al Estado o sus instituciones
vulnera el artculo 13 de la CADH.40
Adems, la Corte IDH ha apuntado que la va menos restrictiva en todos los casos es acudir
al derecho de rectificacin (tambin llamado derecho de respuesta o de rplica) previsto en el
artculo 14 de la CADH. Slo si la misma es insuficiente y se acredita la existencia de un dao
grave derivado de cursos de accin con intencin de daar o grave desprecio por la verdad
puede decretarse responsabilidad civil. Esta ltima, en cualquier caso, no puede acarrear san-
ciones de tal proporcin que sean inhibitorias; las sanciones deben tener una finalidad repa-
radora no sancionadora y deben reposar en un correcto entendimiento de temas como el
tratamiento de la veracidad informativa, la necesidad de que la expresin cuestionada supe-
re el estndar de la "real malicia" (intencin de hacer dao o evidente desprecio por la ver-
dad), el adecuado reparto de las cargas de la prueba en los procesos, etctera.41 La posicin
respecto de los mecanismos de exigencia de responsabilidad penal es, esperablemente, muy
restrictiva. La Corte IDH no la ha descartado in toto esto es, no ha declarado contraria a la
CADH la adopcin de cualquier tipo de medida penal pero en todos los casos abordados
la ha declarado un mecanismo incapaz de superar el test tripartito.42 En cuanto a la CIDH y
Francisca Pou Gimnez
por lo que concierne, en especfico, al discurso sobre funcionarios pbicos o asuntos de inte-
rs pbico, su posicin es taxativa: la utilizacin de mecanismos penales vulnera en si misma
918
el artculo 13 CADH.43
38
Ibid., prrs. 103-106.
39
Ibid., 106.
40
Ibid., prr. 107.
41
Ibid., prrs. 80, 110-111.
42
Ibid., prrs. 112-114, 117 y ss.
43
Ibid., prr. 115 y 135 y ss. Adems, vase: CIDH. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
1994. Captulo V: Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. 17 febrero 1995. OEA/Ser.L/V/II.88 Doc. 9 rev.
La jurisprudencia interamericana ha sealado que otros tipos de limitacin incumplen, catego-
rialmente, las condiciones del test tripartito, y por lo tanto son contrarias al artculo 13 CADH.
As, se ha destacado que las limitaciones no pueden constituir censura previa, ni ser discrimi-
natorias o tener efectos discriminatorios, ni venir impuestas por medios indirectos, y deben
tener carcter excepcional.44
La prohibicin de censura previa es una regla de esencial relevancia para entender a cabali-
dad la lgica normativa que debe presidir la evaluacin de las normas o actuaciones que
inciden sobre la libertad de expresin. Salvo por la angosta excepcin prevista en el artculo
13.4 CADH (control del acceso a los espectculos pblicos para la proteccin moral de la in-
fancia y la adolescencia) las medidas de control sobre esta libertad deben venir siempre en
forma de exigencia de responsabilidades posteriores a quien la haya ejercido de un modo
abusivo. En ningn caso puede haber controles previos o preventivos (por va directa o indi-
recta) sobre la difusin de opiniones e informaciones.
919
La jurisprudencia interamericana da textura, profundidad y concrecin a todos los elementos
de la "teora de los lmites" que ha quedado aqu apuntada de forma esquemtica. Es preciso
subrayar, sin embargo, que por el momento los criterios ms detallados provienen preponde-
rantemente de casos en los que la libertad de expresin vena analticamente contrapuesta
44
Ibid., prrs. 91-99.
45
Ibid., prr. 97. Vase el Principio 13 de la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin.
46
Ibid., parr. 98.
47
Ibid., prr. 179.
al derecho al honor o proteccin de la reputacin (de los funcionarios pblicos, candidatos,
militares, etctera). La Corte IDH apenas ha comenzado a desarrollar criterios sobre conflic-
tos entre expresin e intimidad o propia imagen, a partir del caso Fontevecchia y DAmico
Vs. Argentina a diferencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha hecho explora
ciones en un campo ms amplio.48 La trepidante dinmica del SIDH, en cualquier caso, hace
prever que el abanico de derechos e intereses estatales que sern analizados a la luz o en
contraposicin al derecho a la libertad de expresin aumentar muy pronto.
Los criterios vertidos en las sentencias que veremos orientan certeramente, por ejemplo,
acerca de la aplicacin del estndar de la prohibicin de censura previa y la prohibicin de
restricciones indirectas (el caso del repartidor de octavillas y el de las esquelas) o acerca de cmo
deben abordarse casos que conciernen a personas pblicas o involucradas en asuntos de
inters pblico, en varias de las modalidades en las que esta condicin puede darse (polticos
y funcionarios o exfuncionarios pblicos, exprimera dama, peridicos y revistas de amplia
circulacin, etctera). Todos los casos menos los dos primeros comparten una semejanza
estructural: son amparos que derivan de juicios de responsabilidad civil extracontractual en
los que se debate si la emisin y divulgacin de ciertas informaciones u opiniones vulnera los
Francisca Pou Gimnez
derechos a la reputacin (honor) o a la intimidad de otras personas, de modo tal que amerite
la concesin de una indemnizacin.50 Son casos que se deciden bajo las previsiones genricas
920
48
Para un anlisis comparativo del estado de la cuestin en el sistema europeo y en el interamericano, vase, por
ejemplo, Jimnez Ulloa, Adriana Consuelo, La libertad de expresin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2010.
49
La evolucin no es solamente sustantiva relativa al entendimiento del alcance del derecho sino metodolgi-
ca, en tanto muestra que la Corte va adentrndose en un universo de maneras de aplicar las normas constituciona-
les completamente que hace slo diez aos no usaba, hacindose cargo de que el ordenamiento incluye normas de
estructura y funcionalidad jurdica principal y de normas de fuente interna y de fuente internacional.
50
No hay casos todava sobre derecho a la imagen, pero el derecho est involucrado en algunos casos pendientes
de resolucin. La Primera Sala de la Corte ejerci la facultad de atraer el conocimiento de dos amparos Facultad de
Atraccin 107/2010. Decisin del 24 de noviembre de 2010. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/Consulta
Tematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=120055> (19 de junio de 2013) y Facultad de Atraccin 108/2010.
de los cdigos civiles sobre responsabilidad por daos (quien incurra en un hecho ilcito que
cause un dao debe indemnizarlo) o bajo "leyes de imprenta" muy antiguas cuyas previsio-
nes, habiendo sido dictadas como normas penales, son ahora usadas en juicios de naturaleza
civil para establecer si ciertos hechos pueden considerarse un "acto ilcito" ligado causal-
mente con un dao alegado, material o inmaterial ("moral").
Pero las sentencias de la SCJN orientan sobre algo ms, porque examinan la compatibilidad
con la libertad de expresin del marco de normas de rango legal que debe usarse para la
resolucin ordinaria de casos que la involucran y en varios casos (en el caso Acmbaro, en
particular, donde se declara inaplicable por inconstitucional una ley de imprenta)52 se declaran
incompatibles con la Constitucin. Con el tiempo esto debera ser algo verdaderamente
excepcional. A medida que se deroguen o se dejen de aplicar las leyes de imprenta y los delitos
de injurias, difamacin y calumnias sean derogados o reformados,53 los tribunales deberan
La libertad de expresin y sus lmites
En el ao 2005 la SCJN emiti una sentencia cuyo fallo y confeccin argumental deben ser
profundamente lamentados pero que suscit en su seno una discusin que encierra la clave
de la evolucin jurisprudencial posterior con el tiempo las posiciones minoritarias, apega-
das a los estndares interamericanos, se han convertido en mayoritarias55 y su anlisis es
muy til para contrastar la resolucin de un mismo caso en sentido compatible con la libre
expresin y en un sentido que no lo es.
Los hechos son bien conocidos: la publicacin en una revista de Campeche de un poema
con referencias a la bandera mexicana deriv en el dictado auto de sujecin a proceso segn
el cual el autor era presunto responsable del delito de "ultraje a las insignias nacionales"
previsto en el artculo 191 del Cdigo Penal Federal (en adelante CPF).56 El afectado interpuso un
amparo tanto por violacin a la libertad de expresin como a las garantas del proceso penal
y la prohibicin de penas infamantes, inusitadas o trascendentales. Tras un sobreseimiento
Francisca Pou Gimnez
de juicio en primera instancia, levantado en revisin por el Tribunal Colegiado, la SCJN estuvo
en aptitud de evaluar la compatibilidad del artculo citado con la Constitucin.
922
Por tres votos contra dos, la Primera Sala determin que el artculo no vulneraba la libertad
de expresin ni contena una norma excesivamente vaga. La Primera Sala sostuvo que el bien
54
Ley de responsabilidad civil para la proteccin del derecho a la vida privada, el honor y la propia imagen en el Distrito
Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 19 de mayo 2006.
55
Amparo en Revisin 2676/2003. Sentencia definitiva 5 de octubre de 2005. Disponible en: <http://www2.scjn.
gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=62928> (19 de junio de 2013).
56
El artculo dispone: "[a]l que ultraje el escudo de la Repblica o el pabelln nacional, ya sea de palabra o de obra,
se le aplicarn de seis meses a cuatro aos de prisin o multa de cincuenta a tres mil pesos, o ambas sanciones, a
juicio del juez".
jurdico tutelado por la norma penal era la "dignidad de la Nacin", apunt que gozaba de
fundamento constitucional y que deba tomarse como un lmite automtico a la libertad
de expresin porque dos normas de igual rango se exceptuaban entre s57 y porque le pareca
claro que los artculos 6 y 7 de la Constitucin acotaban la libertad de expresin, demostran-
do la voluntad del constituyente de establecer "una regulacin jurdica que impida al Estado
imponer sanciones por el slo hecho de expresar ideas, pero tambin hacer jurdicamente
responsable a quien emite su opinin si de ello derivan consecuencias antijurdicas, como los
ataques a la moral, a los derechos de tercero, la provocacin de un delito o la perturbacin
del orden pblico".58 Reconociendo que en otros sistemas jurdicos artculos como el exami-
nado haban sido declarados inconstitucionales, la SCJN sostuvo que ello obedeca a que las
constituciones respectivas, a diferencia de la mexicana, no contenan un mandato expreso
de salvaguardar los emblemas frente a acciones ultrajantes,59 incluso con normas del orden
penal segn, tras poner en relacin varios preceptos,60 la SCJN hallaba en la Constitucin.61
La Primera Sala tampoco detect problemas de vaguedad para determinar el significado de
"ultraje" y estim que no era posible examinar cuestiones de proporcionalidad de la pena
porque el poeta se haba amparado contra un auto de sujecin a proceso, no contra una sen
tencia definitiva.62
Los ministros Cosso Daz y Silva Meza suscribieron un enftico voto particular que acoga la
teora estndar sobre la libertad de expresin, destacaba su funcionalidad mltiple y su par-
ticular conexin con la dinmica democrtica, citaba normas interamericanas y recordaba la
especial proteccin que merecen los discursos que inciden en la esfera poltica. El voto tambin
destacaba el impulso pro-libertate en la redaccin de los artculos 6 y 7, y daba lineamientos
acerca de cmo interpretar nociones como "ataque a la moral", "ataque a los derechos de La libertad de expresin y sus lmites
tercero", "provocacin de algn delito" y "perturbacin del orden pblico" para evitar que su
aplicacin o su regulacin legislativa acabara por negar el derecho involucrado.63 Los disi-
dentes estimaban que el artculo 191 CPF no era una concrecin legtima de lmites a la libre
expresin: "una norma penal cuyo indeterminado alcance incide y limita el significado poltico
de la bandera [] va mucho ms all de cualquier entendimiento razonable de lo que pueda
entenderse cubierto por la necesidad de preservar la moral pblica".64 Los disidentes desvirtuaban 923
57
Amparo en revisin 2676/2006 supra nota 55, p. 95 de la sentencia.
58
Ibid., p. 97.
59
Ibid., p. 127.
60
Artculos 3, 73, fraccin XXIX-B y 130, prrafo segundo, inciso e) de la CPEUM.
61
Amparo en revisin 2676/2006, supra nota 55, pp. 125-126 de la sentencia.
62
Ibid., p. 128.
63
Ibid., Voto de minora de los ministros Cosso Daz y Silva Meza, pp. 4-5.
64
Ibid., p. 9.
la construccin argumental con la cual la mayora haba calificado a la bandera como un bien
constitucionalmente protegido y, reconociendo que el Estado puede reconocer su papel
simblico o cohesivo,65 sostenan que el derecho penal no poda estar entre los medios usados
a tal efecto si quera preservarse la libertad individual, y menos mediante normas expuestas
en trminos vagos que adems contemplaban sanciones excesivas; una norma que no indi-
caba con claridad cundo un comportamiento poda ser incluido por las autoridades bajo la
amplia nocin de "ultraje" a la bandera nacional condenaba a los ciudadanos a la autocensura".66
El "caso bandera" es tanto un caso de libre expresin artstica como un caso de discurso po-
ltico o relacionado con temas de inters pblico. Como destaqu en otra ocasin,67 se trataba
de un caso fcil, pues involucraba expresin lingstica (no conducta expresiva no lingstica,
como en los casos de quema de banderas, cruces o cartillas militares), porque la norma exami
nada tena un impacto central sobre la expresin (no perifrico); porque se trataba de una
regulacin de contenido (no de forma, modo y circunstancias) y porque el mensaje tena
una dimensin poltica indudable (en contraposicin a contenidos estructuralmente menos
centrales). El mensaje tena adems un destinatario no individualizado, lo cual exclua tener
que entrar en juicios ponderativos con los derechos de la personalidad y se vehiculaba por
un conducto sumamente clsico el medio impreso lo cual exclua las cuestiones que pueden
derivar del uso de determinados soportes expresivos.68 Y por encima de todo, la norma exa-
minada era una norma penal muy vaga que impona una pena dentro de mrgenes que
daban alta discrecionalidad al juez y muy elevada en su extremo (cuatro aos de prisin).
65
Ibid., 10-11 o 13.
66
Ibid., p. 18.
67
Pou Gimnez, Francisca, "El precio de disentir. El debate interno en la Corte", Isonoma. Revista de Teora y Filosofa
del Derecho, Mxico, nm 24, pp. 187-198.
68
Ibid., pp. 187-188.
69
Vid. supra.
adecuacin, necesidad y proporcionalidad entre medios y fines: sus objetivos podan alcan-
zarse por medios menos gravosos y sus desproporcionales previsiones tenan aun antes de
ser aplicadas a casos concretos un peligroso "efecto mordaza".
El que llamo "caso del repartidor de octavillas" tiene que ver con la libre expresin del pen-
samiento y las creencias religiosas y es especialmente interesante para entender a qu obliga
la prohibicin de censura previa y para estar alerta a actos de autoridad que, quiz sin una
intencin explcita, son por sus efectos una fuente de restricciones indirectas.70
El solicitante del amparo era un seor que haba sido multado por repartir en la calle octavi-
llas que anunciaban un concierto y unos cuadernillos con extractos del Evangelio. El funda-
mento de la sancin era un bando municipal que impona una multa de 1 a 50 das de salario
mnimo a quien "sin permiso, pegue, cuelgue, distribuya o pinte propaganda de carcter
comercial o de cualquier otro tipo en edificios pblicos, portales, postes de alumbrado pblico,
de la Comisin Federal de Electricidad, de la Compaa de Luz y Fuerza, de telfonos, de se-
mforos; pisos, banquetas, guarniciones, camellones, puentes peatonales, pasos a desnivel,
parques, jardines y dems bienes del dominio pblico federal, estatal o municipal".71 El asunto
exiga entonces analizar si una norma municipal que exige solicitar permiso previo a las
autoridades municipales para difundir o repartir documentos en la va pblica vulneraba la
libertad de expresin y/o la libertad religiosa. Por unanimidad de votos, la Primera Sala esti-
m que s.
La libertad de expresin y sus lmites
El razonamiento sobre libertad de expresin arranca con consideraciones anlogas a la de la
minora en el caso bandera y en ellas resulta, por tanto, claramente trazable el entendimiento
general de la libertad desarrollado en la jurisprudencia del SIDH la sentencia transcribe un
fragmento de Olmedo Bustos. La Primera Sala enfatiza especialmente que la libertad de
expresin no protege solamente el acto "esttico" de expresar o comunicar lo que uno quiere,
sino tambin la actividad dinmica consistente en divulgarlo por cualquier medio, y seala 925
que garantizar esta libertad exige del Estado tanto obligaciones positivas como negativas, una
de las cuales, por su importancia, es plasmada explcitamente por los textos fundamentales:
la prohibicin de censura, que impide someter las actividades expresivas o comunicativas
de los particulares a la necesidad de solicitar previamente un permiso a la autoridad.
70
Amparo en Revisin 1595/2006. Sentencia definitiva 29 de noviembre de 2006. Disponible en: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=86233> (19 de junio de 2013).
71
Fraccin X del artculo 123 del Bando municipal de la ciudad de Toluca de 30 de enero de 2006.
A la luz de lo anterior, la Sala concluy que, aunque el bando poda asociarse con la persecucin
de fines constitucionalmente vlidos (velar por el buen uso, limpieza y adecuada preserva-
cin de los bienes de dominio pblico) e inclua medidas admisibles desde esa perspecti-
va, tambin inclua otras que no lo eran, erigindose en una previsin sobre-incluyente que
impona condiciones injustificadas a la expresin y difusin de escritos y obstaculizaba el
ejercicio de la libertad religiosa.72 Mientras que pegar o colgar documentos o pintar sobre
bienes del dominio pblico implica su posible desgaste o envejecimiento y limita la posibili-
dad de que otros ciudadanos puedan hacer uso de ellos (lo cual justifica una accin coordina
dora y eventualmente proscriptora o sancionadora del Estado), la muy distinta actividad de
circular por la calle repartiendo papeles cubierta por la norma al referirse a quien "distribuya"
propaganda "comercial o de cualquier otro tipo" no implica un desgaste de superficie pbli-
ca alguna y es, en circunstancias ordinarias, del todo compatible con que todos los dems
ciudadanos hagan lo mismo. La SCJN concluy que era una instancia central de difusin de
ideas, en este caso religiosas, y que condicionarla a la obtencin de un permiso de las auto-
ridades municipales, que estas podrn graciosamente conceder o negar, se eriga en un meca
nismo de censura incompatible con el texto fundamental.73
La SCJN destaca que la existencia de la regla especfica que prohbe la censura hace innece-
sario someter la norma municipal a un anlisis de adecuacin y proporcionalidad medios-
fines (pues la regla viene a indicar que, se haga como se haga la ponderacin, el establecimiento
de controles previos sobre los mensajes caer siempre fuera de la zona de razonabilidad)
pero s se refiere al primer paso del test tripartito, que exige una cobertura legal clara y pre-
cisa para las medidas de limitacin. Aunque, dice la SCJN, la contravencin a la prohibicin
de censura no variara si las norma tuviera rango legal, hay que destacar que el reglamento
no tiene una genealoga legal clara74 y que "la ausencia de criterios que guen y fijen lmites
a la autoridad administrativa respecto de las razones por las cuales debe conceder o negar el
Francisca Pou Gimnez
72
Amparo en revisin 1595/2006, supra nota 70, p. 16.
73
Ibid., pp. 33-34.
74
Ibid., pp. 34-35.
75
Ibid., p. 17.
3. Acmbaro y otros casos de leyes sobre delitos de
imprenta: la proteccin de la crtica a los funcionarios pblicos
En el 2009, la SCJN emiti una sentencia en la cual, con explcita aplicacin de estndares del
SIDH en estrecha conjuncin con la Constitucin, ampar al director de un peridico que
haba sido condenado a indemnizar a un expresidente municipal por la publicacin de una
entrevista a un antiguo empleado con informaciones que al exfuncionario le parecan inju-
riosas.76 La SCJN declara, adems, inconstitucionales varias previsiones de la Ley de Imprenta
del Estado de Guanajuato. Como hemos adelantado, esta sentencia es muy importante tanto
por la orientacin certera, en el plano sustantivo, respecto del tratamiento de un conflicto entre
la libertad de expresin y el derecho al honor de los polticos o expolticos como por sus
pronunciamientos acerca de la inconstitucionalidad de la ley de imprenta aplicada para la
resolucin del caso.
En una y otra vertiente, Acmbaro borra la huella opaca dejada en varias sentencias anterio-
res. En octubre de 2006, un mes antes de que la SCJN decidiera el caso repartidor de octavillas,
la Primera Sala haba emitido por ejemplo una sentencia que sostuvo que los artculos 1 y 6
de la Ley (federal) sobre Delitos de Imprenta eran constitucionales porque se limitaban a desa
rrollar el concepto de "vida privada", sin rebasar los artculos 6 y 7 de la CPEUM.77 Y en noviem
bre de 2008, la Primera Sala de la SCJN decidi de modo esquivo un amparo en el que, de
nuevo, deba resolverse un conflicto entre honor y libertad de expresin.78 En el caso Acmbaro,
76
Amparo Directo en Revisin 2044/2008. Sentencia definitiva 17 de junio de 2009. Disponible en: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=104404> (19 de junio de 2013).
La libertad de expresin y sus lmites
77
Amparo Directo en Revisin 1580/2003. Sentencia definitiva 4 de octubre de 2006. Disponible en: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=61305> (19 de junio de 2013). Despus de
declarar inoperantes la mayora de planteamientos (incluido aqul en que el quejoso alegaba que la Ley de Imprenta
protega la vida pblica de los funcionarios, y no slo la vida privada, como prevea la Constitucin), la Corte seala
que los citados artculos 1 y 6 no contradicen la Constitucin porque constituyen un "desarrollo" de ella: "La Consti-
tucin al prever la garanta de libertad de imprenta slo precis como lmites de esta los conceptos precisados en el
prrafo anterior, y al no desarrollar tales conceptos, correspondi al legislador secundario tal tarea [] no es verdad
que [los artculos impugnados] rebasen lo dispuesto en tales preceptos primarios, sino que cumplen con la finali-
dad de las normas reglamentarias, que consiste en detallar, precisar y sancionar los principios o conceptos que 927
contiene la Carta Magna, con el fin de establecer los medios necesarios para la aplicacin del precepto constitucio-
nal que regulan" (p. 31). El Ministro Cosso suscribi un voto particular denunciando tal criterio decisorio (el estndar
segn el cual una norma es constitucional si puede presentarse como un "desarrollo" de la Constitucin) y, citando
jurisprudencia constitucional comparada e internacional y obras doctrinales, extrae y detalla las razones por las
cuales los artculos citados vulneran la libre expresin. Su razonamiento es anlogo al que aplicara despus en el
caso Acmbaro. El ministro Gudio formul un voto concurrente en el que, no obstante echar en falta argumentos
ms profundos, conclua que la ley no desbordaba la nocin de "proteccin de la vida privada".
78
Amparo Directo en Revisin 1496/2008. Sentencia definitiva 5 de noviembre de 2008. Disponible en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=102423> (19 de junio de 2013).
El asunto derivaba de un juicio indemnizatorios interpuesto por una persona presentada por un peridico de Tabasco
como acosador sexual. Los jueces civiles y el Tribunal Colegiado estimaron que no exista "hecho ilcito", puesto que
los hechos difundidos eran ciertos y las expresiones, siendo ofensivas, no eran ilegales ni contrarias a la Constitucin.
La Suprema Corte no abord el fondo, sealando que los agravios eran inoperantes por aludir a problemas de mera
la SCJN unnime muestra cmo debe resolverse este tipo de casos en un razonamiento que
pone de la mano la Constitucin y la jurisprudencia del SIDH.79
Con posterioridad se enuncian, de nuevo en lnea con los estndares del SIDH, las estrictsi-
mas condiciones en las que una expresin de crtica a un funcionario pblico, en principio
merecedora de un "plus" de proteccin, puede ser limitada y dar lugar a responsabilidades.
En primer lugar, la limitacin debe tener una cobertura legal y redaccin clara: debe estar
prevista en una ley (en sentido formal y material) para otorgar seguridad jurdica a los ciuda-
danos y protegerlos de la arbitrariedad de las autoridades, evitando la creacin de un entor-
no hostil que desincentive la discusin y fomente la autocensura. En segundo lugar, debe
existir intencin especfica o negligencia patente el llamado estndar de "malicia", que su-
bordina la generacin de responsabilidad a que la expresin haya sido emitida con la inten-
cin de causar dao, con el conocimiento de que se estaban difundiendo hechos falsos o
con patente negligencia respecto de la revisin de la aparente veracidad o falta de veracidad
de la misma. En tercer lugar, la SCJN se refiere a la materialidad y acreditacin del dao, que
exige que quien alega perjuicio a su honorabilidad pruebe que el dao efectivamente se
Francisca Pou Gimnez
produjo (la expresin no puede limitarse apelando a meros riesgos o a daos eventuales).
En cuarto lugar, la SCJN se refiere al doble juego de la exceptio veritatis, que implica que "la
928
persona que se expresa debe siempre poder bloquear una imputacin de responsabilidad
legalidad y, en tanto denunciaban "omisiones de estudio" de argumentos por parte del Tribunal Colegiado, infunda-
dos (pgs. 18-32). En un voto particular el ministro Cosso sostiene que, con independencia de si la solucin sustan-
tiva mereca o no ser confirmada, la mayora incurra en peticiones de principio y se vala de un utillaje conceptual
y argumental que no permita vehicular la fuerza normativa de la Constitucin; por eso fijaba mal las cuestiones a
resolver y esquivaba las de fondo. De nuevo hay referencias al SIDH y a argumentos que prevaleceran despus en
el caso Acmbaro.
79
Remitimos al lector al comentario de la RELE sobre este caso. CIDH. Informa Anual de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos. Informe de la Relatora supra nota 26, prrs. 81-99.
80
Amparo Directo en Revisin 1496/2008 supra nota 78, pp. 18-34.
ulterior probando que los hechos a los que se refiere son ciertos y, complementariamente, no
puede ser obligada a probar, como condicin sine qua non para evitar esa responsabilidad,
que los hechos sobre los cuales se expres son ciertos".81
Al abordar el caso concreto, la SCJN explica las deficiencias de la sentencia del Tribunal Cole-
giado a la luz de los estndares anteriores as como en el modo en que tena que abordarse
la base fctica del caso: las expresiones impugnadas deban haberse interpretado integral-
mente, atendiendo a su contenido, contexto, propsito y modo de presentacin y no a partir
de una expresin aislada. Adems el carcter de los sujetos (expresidente municipal y perio-
dista) deba haber determinado la identificacin de los derechos que despus deban ser
ponderados, lo cual deba ser agregado al fuerte inters pblico que respaldaba la difusin de
informacin y opiniones relacionadas con la regularidad de la gestin del funcionario involu La libertad de expresin y sus lmites
crado quien adems tena modo de acceder a los medios y reaccionar ante la informacin.83
Finalmente, la SCJN apunta las razones por las cuales la Ley de Imprenta de Guanajuato era
inconstitucional y deba haber sido inaplicada al caso: su "patente falta de claridad" evidenciaba
la construccin estructural defectuosa del tipo penal sobre ataques a la vida privada; los su-
puestos de responsabilidad eran excesivamente abarcativos, pues no se limitaba a castigar 929
ataques especialmente graves y claramente acreditados, sino tambin casos en los que la
afectacin era puramente eventual; aunque la ley se refera a la "malicia" en la expresin, des
pus permita identificarla con trminos objetivamente ofensivos y desconoca la regla de la
exceptio veritatis. La ley impona condiciones extraordinariamente exigentes y en algunos de
81
Ibid., p. 40.
82
Ibid., pp. 41-42.
83
Ibid., pp. 42-45.
sus artculos "blindaba" el discurso referido a los funcionarios pblicos an ms que el dis
curso ordinario.84
Pocos meses despus, la SCJN decidi un caso que enfrentaba a una ex-primera dama del
pas con una periodista y una revista semanal de amplia circulacin a raz de la publicacin
de datos que ella consideraba invasores de su vida privada. El caso ejemplifica por tanto el
conflicto potencial entre expresin e informacin y la intimidad de un "persona pblica" y
tambin fue resuelto en trminos constitucionalmente elogiables la Primera Sala de la SCJN
neg el amparo reivindicando las premisas generales sentadas en Acmbaro y las desarroll
para un caso en el que el derecho relevante era la intimidad (no el honor) y la persona no era
poltico o funcionario pblico, sino un "personaje pblico".
En el juicio civil, la periodista y la revista haban sido condenadas a indemnizar por dao
moral al considerarse que la publicacin objeto de la disputa lesionaba el derecho al honor
de la ex-primera dama. En segunda instancia se modific la sentencia, absolviendo al medio
impreso y modificando el monto indemnizatorio impuesto a la periodista. Tanto sta como
la ex-primera dama interpusieron amparos contra la sentencia, de los cuales conoci la Pri-
mera Sala SCJN tras ejercer la facultad de atraccin.85 El amparo de la periodista fue sobresedo
por caducidad;86 el de la ex-primera dama, resuelto de fondo y negado.87
La SCJN desarrolla en este caso por qu las razones que justifican que los funcionarios u otras
personas involucradas en la gestin pblica tengan, prima facie, un grado menor de resisten-
cia frente al derecho a la libre expresin se aplican tambin a las "personas pblicas", de
"notoriedad pblica" o "personajes pblicos". La SCJN seala que las personas pblicas son
Francisca Pou Gimnez
aquellas que, por circunstancias sociales, familiares, artsticas, deportivas, o porque ellas mismas
han difundido hechos y acontecimientos de su vida privada, tienen proyeccin o notoriedad
930
84
Ibid., pp. 45-55.
85
Facultad de atraccin 31/2009. Decisin del 22 de abril de 2009. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=106877> (19 de junio de 2013); Facultad de atraccin
46/2009. Decisin del 3 de junio de 2009. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/Paginas
Pub/DetallePub.aspx?AsuntoID=108285> (19 de junio de 2013).
86
Se consider que haba caducado en los trminos sealados por la Ley de Amparo (vase el Amparo Directo
12/2009. Sentencia definitiva 7 de octubre de 2009. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/
PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110353> (19 de junio de 2013). Los ministros Cosso Daz y Snchez Cordero
emitieron sendos votos disidentes oponindose al sobreseimiento).
87
Amparo Directo 6/2009. Sentencia definitiva 7 de octubre de 2009. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=108732> (19 de junio de 2013).
en una comunidad y por ende se someten voluntariamente al riesgo de que sus actividades
o su vida privada sean objeto de mayor difusin.88 En otros puntos se da cabida a una pers-
pectiva distinta, independiente del comportamiento del involucrado, al decirse que:
Derivado de esta doble base (asuncin voluntaria de ciertas posiciones sociales o existencia
externa de inters) las personas pblicas deben soportar un nivel de injerencia mayor en su
intimidad y una mayor exposicin a la crtica de terceros, incluso cuando pueda ser incmoda
o hiriente. Ello no las desviste, de todos modos, de su derecho a la intimidad o vida privada, lo
cual hace necesario un ejercicio de ponderacin entre cul derecho tiene un plus de protec-
cin en cada caso.90 En el ejercicio ponderativo el concepto crucial ser el inters pblico que
tengan los hechos o datos publicados. Este elemento har que la voluntad de resguardar del
conocimiento ajeno ciertos hechos ceda en favor del derecho de los dems a comunicar y
recibir informacin sobre hechos o a emitir opiniones o juicios de valor. La nocin de inters
pblico no alcanza a todo lo que sea de "inters del pblico": lo crucial es la relevancia pblica
de lo informado para la vida comunitaria; no es exigible que las personas deban soportar
pasivamente la difusin periodstica de datos relevantes de su vida privada cuando su cono-
cimiento es trivial o indiferente desde la perspectiva del debate pblico o se asocian slo a la La libertad de expresin y sus lmites
curiosidad o el inters morboso.91 La relevancia pblica depender de situaciones histricas,
polticas, econmicas, sociales altamente variables que deben aquilatarse en cada caso con-
creto, tomando siempre en cuenta la proyeccin pblica mayor o menor de la persona segn
su posicin en la sociedad, y la forma en que ella misma ha modulado el conocimiento p-
blico sobre su vida privada.92
931
Una aportacin interesante de la argumentacin son las precisiones acerca del rol de la vera-
cidad y las consecuencias que ello tiene desde la perspectiva del derecho de rplica. Segn
88
Ibid., p. 78.
89
Ibid., pp. 53-54.
90
Ibid., pp. 78-79.
91
Ibid., pp. 79-80.
92
Ibid., p. 81.
subraya la SCJN, la intimidad protege la no divulgacin de datos de la vida privada de una
persona sin su consentimiento y la veracidad de los datos difundidos no aminora la lesin,
sino que es su "presupuesto". Por ello a diferencia de lo que ocurre con el derecho al honor,
el derecho de rplica no repara la intromisin a la intimidad, pues no se responde por la
falsedad de lo publicado sino precisamente por decir la verdad y el hecho de tener posibilidad
de rplica, de relatar la propia versin, slo incita a que se contine hablando del tema.93
Otra aportacin interesante es el desarrollo en torno a la idea del "reportaje neutral", que es
importante para establecer el esquema de responsabilidades entre los participantes en la
cadena de difusin de un mensaje, fctico o expresivo. Segn la SCJN, se habla de reportaje
neutral cuando un medio de comunicacin se limita a transcribir lo dicho o declarado por un
tercero, cumpliendo nicamente una funcin transmisora; el responsable de cuanto se diga
en el mensaje reproducido ser exclusivamente su autor material. El "reportaje neutral" debe
satisfacer dos requisitos: veracidad, entendido en este contexto como la certeza de que la
declaracin difundida se corresponde efectivamente con la realizada por el autor material, y
relevancia pblica de lo informado.94
[p]or sus actividades polticas y por ocupar [diversos] cargos pblicos y, poste-
riormente, adems, derivado de la referida relacin matrimonial, [la quejosa] tena,
aun frente a otros personajes pblicos, una proyeccin a nivel nacional e, incluso,
internacional, de tal magnitud, que conlleva a un mayor inters o escrutinio
Francisca Pou Gimnez
pblico en sus acciones o conductas, al ser la cnyuge del titular de uno de los
poderes pblicos.96
932
A ello deba agregarse que en el pasado "[v]oluntariamente, expuso diversos aspectos de su
vida privada [] lo que, lejos de mantenerla fuera de la vista del pblico, la sealaban como
93
Ibid., p. 80.
94
Ibid., pp. 80-81.
95
De nuevo, remitimos al lector al comentario de la RELE sobre este caso. CIDH. Informa Anual de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. Informe de la Relatora supra nota 26., prrs. 100-114).
96
Amparo Directo 6/2009, supra nota 87. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/Paginas
Pub/DetallePub.aspx?AsuntoID=108732> (19 de junio de 2013), p. 85.
una persona crucial en la vida poltica del pas".97 El derecho a la intimidad no haba sido ile-
gtimamente invadido.
El caso de la exprimera dama ilustra las diferencias entre los bienes jurdicos protegidos
por el derecho al honor y por el derecho a la intimidad o vida privada lo cual es importante
en un pas en el que la mencin indiferenciada a la "vida privada" tanto en la Constitucin
como en las leyes de imprenta ha propiciado una notable confusin y, en relacin con ello,
ayuda a entender la diferente relevancia del requisito de la veracidad de lo difundido. Aun-
que la verdad de la informacin no es, recordemos, algo que defina las condiciones legtimas
para difundir hechos que pueden ser considerados injuriosos por ciertas personas el estn-
dar no es la verdad sino la veracidad: que no haya habido clara negligencia o descuido teme-
rario respecto de la comprobacin de la verdad de lo que se difunde cuando del derecho a
la intimidad se trata no ha lugar a grandes disputas en torno a esta cuestin, pues lo nico
que debe evaluarse es si hay razones que justifiquen la difusin de datos que una persona
preferira mantener fuera del conocimiento ajeno. No es tanto a diferencia de lo que dice la
SCJN que la veracidad de los datos privados difundidos est "presupuesta", sino que no es
centralmente relevante: pueden difundirse datos ciertos mezclados con datos falsos y la pre-
sencia de los segundos no elimina (por eso es equvoco hablar de "presupuesto") la invasin
a la intimidad, sino que en su caso simplemente ocasionar una violacin paralela del dere-
cho al honor o agravar la invasin percibida a la esfera privada. No hay que confundirse
tampoco por el hecho de que la SCJN hable del requisito de la veracidad en el contexto de
sus referencias al "reportaje neutral": en ese caso la veracidad exigida significa apego de lo
difundido con lo emitido, y sirve para deslindar las responsabilidades de los diferentes suje-
tos involucrados en la parte de la emisin del mensaje (aunque ste es un tema sobre el cual La libertad de expresin y sus lmites
la jurisprudencia de la SCJN debe aportar todava bastante ms claridad).
Existe, como hemos sealado, una ambigedad no resuelta en la construccin que la SCJN
hace de la figura del "personaje pblico", con la apelacin tanto al hecho de ponerse en una
posicin que hace previsible la conversin de una persona en personaje conocido (este sera
933
el criterio del "riesgo asumido") como al hecho de concitar el inters pbico con indepen-
dencia de la voluntad y las acciones. Ello no es muy relevante en este caso porque el perso-
naje involucrado cumpla simultneamente los dos criterios, pero pueden surgir casos en los
que s sea relevante distinguir. Como sea, es un caso fundamentalmente bien decidido en
el que se ponen piezas que deben servir para desarrollar criterios respecto de otros derechos
de la personalidad.
97
Ibid., p. 86.
5. El caso de los polticos en el Instituto Federal Electoral:
inviolabilidad parlamentaria y libertad de expresin
Este amparo es muy interesante porque analiza el lugar y el alcance de la inviolabilidad par-
lamentaria, una garanta que el artculo 61 CPEUM otorga a los miembros de las cmaras
parlamentarias,98 la cual ha operado histricamente como una proteccin reforzada de la libre
expresin, instrumentalmente orientada a garantizar la independencia del poder legislativo
respecto de los otros, cuya justificacin y alcance actual este caso nos ayuda a pensar. Tam-
bin es importante porque nos sita, como el caso de los peridicos que veremos con pos-
terioridad, con un escenario de debate entre dos personas "pblicas", que se enfrentan en un
contexto de debate sobre temas de inters pblico.
El amparo derivaba de un juicio civil por dao moral interpuesto por un poltico mexicano
contra otro poltico mexicano, con cargo de diputado federal, quien en un debate en el Con-
sejo General del Instituto Federal Electoral (en adelante IFE) sugiri la implicacin del prime-
ro en un asesinato. El diputado participaba en el rgano electoral en su calidad de Consejero
del Poder Legislativo. En primera instancia el juez no encontr injuriosas sus expresiones
mientras que en la apelacin, la Sala civil estim que el caso deba ser sobresedo por falta de
legitimacin pasiva en la causa: el demandado era diputado y no poda ser convenido por lo
expresado. En un primer amparo, el Tribunal Colegiado precis que la inviolabilidad parla-
mentaria no cobraba eficacia automticamente por el hecho de que el demandado fuera
diputado, sino que era necesario analizar si las manifestaciones haban sido hechas preci
samente en el desempeo de esas funciones. En cumplimiento, la Sala civil estim que as era
y volvi a sobreseer por falta de legitimacin pasiva. Interpuesto un nuevo amparo directo, el
Colegiado lo neg, estimando que, para no hacer nugatoria la garanta, deban considerarse
incluidas las comunicaciones que los parlamentarios sostienen con la ciudadana o mediante
Francisca Pou Gimnez
98
Amparo Directo en Revisin 27/2009. Sentencia definitiva 22 de febrero de 2010. Disponible en: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=105049> (19 de junio de 2013).
La SCJN, en la revisin, no coincidi con l. En primer lugar, rechaz el argumento segn el
cual los miembros del Consejo General del IFE deban quedar cubiertos por la posibilidad de
que la existencia de juicios afecte el funcionamiento del rgano. La SCJN dice que las razo-
nes que apoyan la inviolabilidad de diputados y senadores no se aplican a todos los otros
rganos estatales que deben gozar de autonoma e independencia en el ejercicio de sus fun
ciones; las funciones del IFE son materialmente administrativas, no parlamentarias, y los in-
tervinientes en sus debates caen bajo el rgimen general, salvo que pueda considerarse que
en un determinado momento y por otros argumentos alguno de ellos goce en lo indivi-
dual de inviolabilidad por su condicin de diputado o senador. En segundo lugar, trabajando
sobre lo sostenido en un precedente,99 reitera que la inviolabilidad parlamentaria es una
prerrogativa funcional que protege el ejercicio de la funcin parlamentaria, no a la persona
en cuanto tal, y que el lugar en el que se emiten las opiniones (fuera o dentro del recito par-
lamentario) no es determinante en su entrada en juego. Pero si en el precedente la SCJN
haba instado a atender al contexto y contenido del mensaje para saber si su emisin era parte
de la funcin, ahora la SCJN dedica largas pginas a argumentar que el contenido no puede
ser determinante. Despus de extensas consideraciones acerca de la deliberacin, las precon
diciones de un debate racionalmente sustentable y la necesidad de garantizar a diputados y
senadores, como actores polticos, las condiciones para la ms amplia discusin la SCJN seala
que en la delimitacin de lo que sea la "funcin parlamentaria" debe tener un lugar impor-
tante el "principio de legalidad": esto es, es necesario consultar la descripcin legal de una
particular situacin para poder determinar si entra bajo ese paraguas conceptual.
En el caso, analizada la composicin del Consejo General del IFE segn la normativa aplicable,
se destaca la diferencia entre los consejeros del Poder Legislativo y los de los partidos polti-
cos. Aunque el demandado fuera disputado, acudi al IFE como representante de un partido La libertad de expresin y sus lmites
poltico, para "defender los intereses del partido al que representaba y para levantar por ese
conducto la voz del pueblo, al ser su partido uno de los canales para la accin poltica del pue-
blo, una entidad cuyo fin consiste en promover la participacin ideolgica y poltica del
pueblo".100 Las funciones de un representante de partido en el IFE, concluye la SCJN "no se
definen en norma jurdica alguna como el desempeo de una funcin parlamentaria", razn
por la cual se concede el amparo para que los jueces civiles reconozcan legitimacin pasiva 935
El caso de los polticos en el IFE es muy interesante para explorar las racionalidades de la
libertad de expresin y pensar cules son sus implicaciones en los escenarios institucionales
99
Se trata del Amparo en Revisin 2214/1998. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/Paginas
Pub/DetallePub.aspx?AsuntoID=22818> (19 de junio de 2013).
100
Ibid., p. 101 de la sentencia.
de las democracias contemporneas. Aunque puede parecer que hay razones para simpati-
zar con una interpretacin lo ms extensiva posible de la garanta de inviolabilidad, que
asegura a las personas las condiciones ideales para el ejercicio desinhibido de la libertad, un
caso derivado de una discusin en el IFE nos pone a pensar qu consecuencias tendra
extenderlo a todos los rganos deliberantes del Estado o a todos los rganos cuyos miembros
necesitan operar con garantas de no intromisin por parte de otros agentes estatales o pri-
vados. Uno encontrara razones para extender la garanta de inviolabilidad por las opiniones
a los tribunales, por ejemplo, a las agencias reguladoras independientes, a los rganos cons-
titucionales autnomos e incluso a algunos funcionarios del Poder Ejecutivo. Sin embargo,
extender la inviolabilidad implica tambin extender la asimetra definitiva de las partes a una
gran cantidad de interacciones pblicas e implica tener que involucrarse en operaciones
complicadas de delimitacin la extensa discusin en el amparo acerca de la relevancia com
parativa de las circunstancias de modo o lugar, los contenidos, las personas, las descripciones
normativas, etctera, lo ilustran con elocuencia que pueden acabar desviando la atencin
de las cuestiones de libertad de expresin o incluso predeterminar la solucin jurdica del
caso desde parmetros distintos a los que regiran si uno lo examinara directamente desde la
perspectiva de la libertad de expresin. Por ello el criterio de la SCJN parece acertado: es
mejor mantener la prerrogativa en el campo explcitamente marcado por la Constitucin y
resolver los casos con las "reglas generales". Y las reglas generales, claramente, en un caso
como ste, situado en uno de los escenarios bsicos del debate pblico, apuntan a una solu-
cin general en favor del libre ir y venir de opiniones en cuyo contexto encontrar causa para
la responsabilidad civil ser una hiptesis verdaderamente excepcional.
El que llamo "caso de las esquelas", de mayo del 2010, me parece tambin digno de detenida
Francisca Pou Gimnez
atencin porque aborda, de nuevo, temas de algn modo relacionados con censura previa as
vena inicialmente construido, aunque la SCJN, acertadamente, declar la insuficiencia de
936 esta perspectiva de anlisis y sobre todo porque en l la Primera Sala sienta un criterio para
orientar la resolucin de conflictos de derechos entre particulares. Ello lo convierte en rele-
vante desde la perspectiva del deber estatal de proteccin que insta al Estado a adoptar
medidas que protejan a los ciudadanos contra intromisiones a derechos provenientes de
otros particulares y, en general, desde una perspectiva preocupada por sentar reglas que
minimicen las restricciones indirectas a la libre y amplia difusin de ideas.101
101
Amparo Directo en Revisin 1302/2009. Sentencia definitiva 12 de mayo de 2010. Disponible en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110591> (19 de junio de 2013).
La controversia derivaba de la publicacin en un diario de dos esquelas en las que una aso-
ciacin extenda su psame por el fallecimiento de una persona, que "se sumaba a las cifras
de este mal del siglo".102 El afectado no fallecido demand a la empresa propietaria del
peridico una indemnizacin por dao moral. La juez civil fall en favor del peridico, sea-
lando que las esquelas constituan una insercin pagada por un tercero mediante la cual se
transmita una informacin de carcter personal, no una informacin periodstica elaborada
por el peridico, quien funga exclusivamente como medio transmisor de lo dicho por
un tercero. La juez concluy que la publicacin de la esquela no constitua un "acto ilcito" en
los trminos exigidos por las reglas del derecho de daos y su decisin fue confirmada
en apelacin.
Llegado el caso a la justicia federal, un Tribunal Colegiado concedi un primer amparo para
el efecto de que la Sala de apelacin volviera a fallar omitiendo fundar su razonamiento en el
Cdigo Civil del Distrito Federal. La Sala dict entonces una nueva resolucin segn la cual
la publicacin de las esquelas se haba hecho de forma maliciosa en trminos de la Ley sobre
Delitos de Imprenta y constituan un ataque a la vida privada y a la moral, debiendo el direc-
tor del peridico responder civilmente por ellas. Si el peridico, a cambio de dinero, se pres-
taba a ser usado para que una persona insultara y menoscabar la honra y la vida privada de
otra, deca la Sala civil, deba ser responsable por ello: la empresa demandada debi haber
verificado que las esquelas no ofendieran la moral, los sentimientos y la honra del actor. Las
dos partes interpusieron un nuevo amparo directo y en esta ocasin el Tribunal Colegiado
otorg el amparo al peridico porque estim que la Sala civil haba omitido analizar la grave-
dad de la culpa que le atribua, en relacin con el incumplimiento del deber de cuidado a
que estaba sujeto: verificar que el contenido de las esquelas no fuera ofensivo o tuviera la
intencin de ofender. A pesar de la estimacin parcial de sus pretensiones, la empresa inter- La libertad de expresin y sus lmites
puso revisin ante la SCJN, alegando fundamentalmente que la sentencia del Colegiado la
obligaba a ejercer censura previa constitucionalmente vedada pues le impona, bajo ame-
naza de sancin, un deber de verificar que el contenido de las esquelas que le eran contrata-
das no fuera ofensivo. La SCJN tuvo entonces la oportunidad de evaluar si la interpretacin
de la Constitucin efectuada por el Tribunal Colegiado era correcta.
937
102
Sigo aqu, en lneas generales, la sntesis que encabeza el voto concurrente que el ministro Cosso Daz formul
en este asunto.
103
Amparo en Revisin 2214/1998, supra nota 99, p. 3 del voto concurrente.
prohibicin de censura previa no permite por s mismo resolver integralmente el conflicto de
derechos que se plantea en este tipo de escenario por ser una regla fundamentalmente
referida al mbito de las relaciones entre poderes pblicos y particulares, no al mbito de
las relaciones entre particulares y otros particulares104 y en congruencia con ello sustenta la
argumentacin en una exploracin del contenido del derecho a la libertad de expresin (ci-
tando el caso repartidor de octavillas) y en una especie de derivacin de las decisiones que
uno debe adoptar para no aminorar en ninguna medida superior a la necesaria su fuerza
normativa en un contexto atento a las particularidades de los sujetos, mensajes y entornos.
Los derechos fundamentales, se seala, vinculan en las relaciones entre particulares, pero no
de una manera fija y predeterminada.105
La Sala subraya que la posicin legal de los peridicos frente a particulares por motivos liga-
dos a los contenidos que publican es muy variada porque la relacin que los une con los
autores de esos contenidos (editorialistas, columnistas, ciudadanos que escriben cartas al
director, etctera) es tambin muy variada, y porque la resistencia de la libertad de expresin
frente a los derechos de la personalidad tambin depende del tipo de contenido informativo
o expresivo.106 Atendidas las caractersticas de las inserciones tipo "esquela", la Primera Sala
sostiene que en estos casos los peridicos actan esencialmente como vehculos, como me-
dios transmisores de mensajes que otras personas desean difundir,107 y que la definicin de
su estatuto jurdico debe equilibrar los derechos de los contratantes con los de los potencia-
les afectados.
Desde esa perspectiva, la Corte opina que imponer a los diarios el deber de verificar el con-
tenido no ofensivo de las inserciones obstaculizara en demasa el mantenimiento de los
peridicos como espacios de comunicacin ciudadana.108 La necesidad de no hacer nuga
torios los derechos de los potenciales afectados se satisface, dijo, con la adopcin de dos
medidas preventivas: a) solicitar a los contratantes sus datos bsicos de identificacin, para
Francisca Pou Gimnez
que quienes se sientan afectados por las inserciones sepan a quin reclamar y b) cerciorarse de
que el texto publicado corresponde con aquel cuya publicacin le fue solicitada esto es: no
938
publicar algo distinto a lo que reciben. Si el peridico no satisface estos dos deberes bsi-
cos, entonces l mismo asume el riesgo de tener que responder por los daos que potencial-
mente puedan derivar de las inserciones y puede ser judicialmente demandado por ello
104
Ibid., p. 4.
105
Ibid., p. 5.
106
Amparo en Revisin 2214/1998, supra nota 99, p. 51 de la sentencia.
107
Ibid., p. 52.
108
Amparo en Revisin 2214/1998, supra nota 99, p. 11 del voto concurrente del Ministro Cosso Daz.
(aunque slo ser finalmente responsable, aclara la Corte, cuando los tribunales concluyan
que el conflicto de derechos no puede librarse a favor de la libre expresin).
El caso de las esquelas suscit un debate muy intenso, del que son testimonio dos votos
concurrentes y uno particular, todos ellos interesantes en el contexto de una discusin que
muestra a una SCJN inmersa en un universo jurdico completamente distinto al que impera-
ba cuando se resolvi el caso bandera. Aunque no hay una presencia explcita de los estn-
dares interamericanos, la resolucin es ampliamente armnica con ellos. La SCJN aplica, en
los hechos, un test de proporcionalidad aunque no lo mencione con sus etiquetas canni-
cas con especial atencin a las nociones de "necesidad" y "mnima interferencia", lo que la
lleva a desechar el criterio interpretativo seleccionado por el Tribunal Colegiado en favor de
uno menos restrictivo desde la perspectiva de la libertad de expresin.
El precedente ms reciente de la SCJN en el mbito que nos ocupa es, de nuevo, un caso
protagonizado por un conflicto entre libre expresin y derecho al honor, pero con la particu- 939
laridad de que los involucrados a cada lado de la balanza son personas jurdicas, no fsicas,
que adems tienen una posicin particular dentro del universo de instancias de ejercicio del
derecho: un diario y una revista, ambos de amplia circulacin.109
109
Amparo Directo 28/2010. Sentencia definitiva 23 de noviembre de 2011. Disponible en: <http://www2.scjn.
gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=123474> (19 de junio de 2013). A diferencia de
otros casos, al comentar este caso no suprimo la denominacin de las partes porque ellas mismas han hecho refe-
rencia al caso en sus pginas (vase el editorial de La Jornada del 24 de noviembre de 2011) y Letras Libres publica
extractos de la sentencia en su nmero 157 (enero de 2012).
El caso con un trayecto procesal largusimo en los juzgados civiles y los rganos judiciales
federales110 derivaba de una demanda por dao moral interpuesta por la empresa propie-
taria del peridico La Jornada contra la propietaria de la revista Letras Libres y su subdirector
en lo personal, a raz de una columna firmada por ste segn la cual la cobertura del diario
sobre la organizacin terrorista ETA estaba influenciada por un acuerdo de colaboracin sus-
crito con el diario vasco Gara. Esta alianza lo haba llevado, deca, a intervenir a partir de cierta
manipulacin informativa para impedir al juez espaol Baltasar Garzn el desarrollo de cier-
tas actuaciones investigativas en territorio mexicano. En el amparo directo del que conoci
la Corte, La Jornada alegaba que el contenido de la columna lesionaba sus derechos al honor,
a la reputacin y a la vida privada. La Corte consider, por el contrario, que las expresiones
publicadas en la revista se encontraban protegidas constitucionalmente.
La SCJN empieza por realizar un encuadre cuidadoso de las pretensiones y posiciones de las
partes: por un lado identifica lo que estima es el derecho al honor del peridico actor en su
aspecto objetivo su reputacin o "el derecho a que otros no condicionen negativamente la
opinin que los dems hayan de formarse de nosotros"111 y por el otro analiza la naturaleza
de la publicacin objeto de la disputa y concluye que se trata de una columna: "un instru-
mento de comunicacin que persigue la defensa de las ideas, la creacin de un estado de
opinin y la adopcin de una postura determinada [sic] respecto";112 tratndose de un texto
argumentativo, se destaca, el anlisis constitucional debe centrarse en la evaluacin del ejer-
cicio de la libertad de expresin, no de la libertad de informacin.
Francisca Pou Gimnez
110
Para una relacin detallada de los antecedentes procesales del caso vid. pginas 1-5 de la resolucin.
111
Ibid., p. 52.
112
Ibid., p. 56.
113
Ibid., p. 62.
destaca la SCJN, "es ms tolerable el riesgo derivado de los eventuales daos generados por
la expresin que el riesgo de una restriccin general de la libertad correspondiente".114 La sen
tencia tambin reitera el carcter "preferencial" de la libertad de expresin frente a los dere-
chos de la personalidad y, atendiendo a los elementos del caso bajo estudio, subraya que la
proteccin de las libertades de expresin e informacin "alcanzan un nivel mximo cuando
dichos derechos se ejercen por los profesionales del periodismo a travs del vehculo institu-
cionalizado de formacin de la opinin pblica, que es la prensa, entendida en su ms am-
plia acepcin".115 La SCJN acoge el estndar del "sistema dual de proteccin" de la RELE, que
grada los umbrales de proteccin atendiendo a la relevancia pblica de las actividades
que ciertas personas desempean en una sociedad democrtica y recuerda que, bajo el estn
dar de la "real malicia", la condena por dao moral a raz de la emisin de opiniones, ideas o
juicios requiere que stos hayan sido expresados con la intencin de daar algo que debe
acreditarse mediante prueba idnea, que la SCJN remite a la nota publicada y su contexto.
Sobre las bases anteriores, la sentencia hace a mi juicio dos aportaciones especialmente im-
portantes: primero, define qu tipo de sujetos son los medios de comunicacin a efectos del
anlisis constitucional, y segundo, muestra cmo debe hacerse un anlisis detallado encami-
nado a distinguir en un caso concreto las expresiones que se encuentran constitucionalmente
amparadas y las que no.
pean dentro del sistema democrtico les otorga ese mismo estatus: "Si la prensa goza de la
mayor libertad y del ms amplio grado de proteccin para criticar personajes con proyeccin
pblica", apunta, "es no slo lgico sino necesario concluir que la crtica a su labor tambin
debe gozar de la mayor libertad y ms amplio grado de proteccin, pues de lo contrario se
estara dotando a una persona, en este caso un medio de comunicacin impreso, de un gran 941
y desequilibrado poder para criticar impunemente, opinando e informando sin ser sujeto del
mismo escrutinio pblico que pregona, ejerce y cuya proteccin invoca".116 La SCJN destaca
adems que en el debate pblico la rplica y la contra-argumentacin son las mejores herra-
mientas para defender una actuacin o punto de vista y que "nadie tiene un mayor acceso al
114
Ibid., pp. 62-63.
115
Ibid., p. 63.
116
Ibid., pp. 86-87.
derecho de rplica que un medio de comunicacin, mxime si se trata de un rotativo cuya
publicacin es diaria".117
Tras un anlisis detallado de la publicacin, la Sala concluye que el tema tratado en la colum-
942 na s reviste relevancia pblica y adems se refiere a una figura pblica, de modo que a la luz
del estndar de la real malicia propio del sistema dual de proteccin acogido por el orde
namiento jurdico mexicano y habida cuenta de los ms especficos criterios que acabamos
de referir, no haba base para conceder el amparo. Como tambin ha destacado la RELE, dice
117
Ibid., p. 87.
118
Ibid., p. 69.
119
Ibid., p. 70.
120
Ibid., pp. 71-72.
la Corte: "uno de los mecanismos idneos tendientes a promover el comportamiento tico
de los medios de comunicacin, es la crtica a los propios medios de comunicacin".121
IV. Conclusin
En este trabajo hemos dado cuenta de los principales criterios que deben orientar la recons-
truccin del significado del derecho a la libertad de expresin consagrado en nuestras nor-
mas fundamentales, y en particular los que deben orientar el abordaje de los casos en que
sus implicaciones son menos obvias, o aquellos en que deben ser armonizadas con las deri-
vadas de otros derechos o bienes de carcter fundamental.
La sntesis de estndares elaborada por la RELE de la CIDH confiere a los intrpretes guas
generales muy valiosas acerca de cmo operar con el derecho, a la luz de lo dicho en una can
tidad importante de decisiones por la Corte IDH y por la CIDH, y deberan servir para propiciar
incursiones ms detenidas en el cuerpo decisorio interamericano que ayuden a evitar un
riesgo conocido: caer en una adhesin meramente retrica a esta libertad. La libertad de expresin y sus lmites
121
Ibid., p. 94.
adecuada de los derechos que se cruzan en los mbitos analizados y la ausencia de leyes
especficas orientadas a reforzar el entorno de ejercicio de esta libertad (leyes sobre derecho
de rplica, leyes especficas sobre conflictos entre expresin y derechos de la personalidad,
leyes de apoyo al ejercicio de la profesin periodstica, etctera) observamos ejercicios razo
nables de resolucin de conflictos que dan, en trminos generales, su lugar a un derecho cuya
filosofa bsica no es difcil de entender: la libertad fundamental de decir lo que uno piensa,
de disentir, de discutir, de ser incmodo, de participar en una prctica colectiva cuyo vigor debe
ser cuidadosamente preservado porque define una parte esencial de la idea de autogobierno
democrtico, y el derecho a exigir a las autoridades pblicas que, en el mbito de sus com-
petencias, impulsen las muchas medidas que son necesarias para garantizar suficientemente
su vigencia cotidiana, tanto en el mundo pblico como en el de las relaciones privadas.
Francisca Pou Gimnez
944
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
945
Ejecutoria: P./J. 46/2007 (9a.), ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 26/2006. SENADO
RES INTEGRANTES DE LA QUINCUAGSIMA NOVENA LEGISLATURA DEL CONGRESO
DE LA UNIN, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico,
Tomo XXVI, Septiembre de 2007, p. 1623. Reg. IUS. 20382.
2. Internacionales
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, La libertad de expresin y sus lmites
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de
febrero de 2001. Serie C No. 74.
947
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151.
Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008 Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193.
Corte IDH. Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.
Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.
Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238.
CIDH. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Informe Especial sobre la Libertad
de Expresin en Mxico 2010 de 7 de marzo de 2011. OEA/Ser.L/V/II Doc. 5.
948 CIDH. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1994, 17 fe-
brero 1995. OEA/Ser.L/V/II.88 Doc. 9 rev.
Prohibicin de la censura
previa: retos en el siglo XXI
Juan Carlos ARJONA ESTVEZ*
I. Introduccin
L a censura previa ha sido ampliamente reconocida como una medida draconiana propia
de los Estados autoritarios o dictatoriales. Se dice que esta medida es un atentado directo
a las "condiciones bsicas de una sociedad democrtica". A travs de la revisin de las ideas o
informacin, previo a su circulacin a toda la sociedad, las autoridades pueden identificar
aquellas que son contrarias al rgimen y por tanto exigir que sean modificadas o eliminadas.
Con ello, el debate libre de ideas o de exigencia de transparencia y rendicin de cuentas en
los asuntos pblicos quedaran subsumidas en una oscuridad total. Las y los ciudadanos
en estos pases se veran impedidas de evaluar el funcionamiento de sus autoridades y las pol
ticas que enarbolan. Las autoridades podran evitar cualquier debate sobre las polticas exis-
tentes. Y ms grave an sera que las y los ciudadanos seran ampliamente persuadidos a
partir de ideas e informacin sin contraste de las diversas polticas que se implementan en
un pas determinado.
Los riesgos socio-culturales de la censura previa son mucho ms amplios. A travs de ella se
censura previa: retos en el siglo XXI
puede imponer una forma de vida "correcta" a las personas, es decir una forma de hablar, de
pensar, de relacionarse con las personas, de apreciar el arte, de mantener el estatus quo,
de educar a las y los hijos, de que creencias religiosas practicar, y de las lneas cientficas
Prohibicin de la
1
La Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos afirma que este 951
derecho se "trata entonces de un derecho individual sin el cual se estara negando la primera y ms importante de
Para tratar de evitar los efectos negativos del control "gubernamental" de contenidos poltico-
socio-culturales antes mencionados, en algunos ordenamientos jurdicos, se ha reconocido
como parte de los contenidos de la libertad de expresin, la prohibicin de la censura pre-
via.2 Dicha medida, establecida en un absoluto negativo evitara cualquier intento de las
autoridades para revisar y calificar contenidos con el propsito de modificar o eliminar aque-
llos que no son acordes con el pensamiento o ideologa que se busca que impere en un
determinado territorio. No obstante, la postura de prohibir la censura previa ha sido slo
interpretada en relacin con las autoridades, por lo que al da de hoy an existen grandes retos
de difusin amplia de contenidos a partir del control privado.3 En otras palabras, los factores
reales de poder an tienen un amplio control delegado en relacin con los temas anterior-
mente mencionados.
Sin duda esta relacin simbitica entre derechos humanos y democracia parten del presu-
puesto de sociedades libres en el que se puede y debe difundir todo, y debatir de todo entre
Juan Carlos Arjona Estvez
nuestras libertades: el derecho a pensar por cuenta propia y a compartir con otros nuestro pensamiento." CIDH.
Marco Jurdico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresin. 30 diciembre 2009. OEA/Ser.L/V/II CIDH/
RELE/INF. 2/09, prrs. 7, 9 y 31.
2
Vase AGOEA. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Adoptado en San Jos, Costa Rica, el 22 de no-
952
viembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entr en vigor el 18 de
julio de 1978, art. 13.2; Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el 5 de febrero de 1917. ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de febrero de
2013, arts. 6 y 7; Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, enmienda 1.
3
Un ejemplo de ello se narra por Garca Palafox, Galia. "Entre los Intereses y las Convicciones", Gatopardo, Marzo
2008. Disponible en: <http://www.gatopardo.com/ReportajesGP.php?R=55> (19 de junio de 2013). La Corte
Interamericana ha indicado que las personas que ejercen la labor periodstica en los medios de comunicacin de-
ben de gozar de la mayor libertad posible. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, prr. 150; CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra. nota 1, prr. 17.
4
Esta relacin se encuentra reconocida en la Carta Democrtica Interamericana, en particular se resalta la impor-
tancia del derecho a la libertad de expresin y prensa. AGOEA. Carta Democrtica Interamericana. Aprobada en la
primera sesin plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001, arts. 4 y 7.
5
CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prr. 8.
todas las personas, por lo que para ello, no se debe censurar ninguna idea o informacin por
nefasta o contraria a nuestras creencias socio-culturales sobre lo que es correcto. Con base
en dicha presuncin es que la prohibicin de la censura previa busca que las dos dimensio-
nes de la libertad de expresin sean fortalecidas, tanto para quien recibe o busca ideas o in-
formacin, como para quien pretende difundirlas, para que a la postre se alimente el sistema
democrtico a partir de un debate pblico y universal.6 El Comit de Derechos Humanos de
la Organizacin de las Naciones Unidas (en adelante Comit CCPR) ha dicho:
Es as que la prohibicin de la censura previa ha sido una barrera para aquellos regmenes
autoritarios y dictatoriales que buscan imponer sus doctrinas, por lo que se han visto en la
necesidad de buscar otras vas para cumplir con esos mismos objetivos. Es as que el derecho
de los derechos humanos ha reconocido adicionalmente como parte del derecho a la liber-
censura previa: retos en el siglo XXI
tad de expresin, una serie de medidas para evitar que a travs de medios indirectos se
puedan generar espacios de censura previa, las cuales van desde a imposibilidad de prohibir
el secuestro o retencin de los medios con los que las ideas e informacin se expresan hasta la
Prohibicin de la
bsqueda de una asignacin democrtica del espacio radioelctrico y promover su uso libre
953
sin restriccin alguna.8
6
Ibid., prrs. 7, 9 y 14.
7
Comit CCPR. Observacin general No. 34. Artculo 19. Libertad de opinin y libertad de expresin. (CCPR/C/GC/34).
12 de septiembre de 2011, prr. 13.
8
Cfr. AGOEA. Convencin Americana, supra nota 2, art. 13.3; Constitucin Poltica, supra nota 2, art. 7; Corte
IDH. Caso Ivcher, supra nota 3, prrs. 156-164; Corte IDH. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, prrs. 163-174; CIDH. Principios sobre Regulacin de la
Publicidad Oficial en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Disponible en: <http://www.
oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/publicidad/PRINCIPIOS%20SOBRE%20REGULACI%C3%93N%20DE%20
LA%20PUBLICIDAD%20OFICIAL.pdf> (19 de junio de 2013).
Sin embargo, la prohibicin de la censura previa no implica que toda difusin de ideas o
informacin deban ser toleradas o aceptadas legalmente. Sin duda alguna el ejercicio de
este derecho puede afectar el ejercicio de derechos de terceras personas, de la sociedad su
seguridad y sus valores, o la misma seguridad del Estado, razn por la que existe tambin
un acuerdo universal que reconoce la necesidad de establecer responsabilidades ulteriores
contra la persona quien se excede en el ejercicio de su derecho, que pueden, dependiendo
el caso, censurar a posteriori las ideas o informacin difundida.9 Si bien este trabajo no aborda el
tema de responsabilidades ulteriores y los parmetros para su ponderacin con otros dere-
chos humanos, no pueden dejarse de lado debates en torno a la censura previa como medi-
das previas para proteger la salud de las personas, as como para la proteccin de la vida
privada y honra a travs de la censura judicial a partir de las medidas cautelares o de protec-
cin, o bien la responsabilidad objetiva del Estado de proteger el desarrollo psicosocial de la
infancia en espacios pblicos, en particular en aquellas ideas o informacin que se trasmite
por el espacio radioelctrico.10
Por lo anterior, este artculo abordar los estndares que se han desarrollo en los organismos
interamericanos de derechos humanos y del poder judicial mexicano entorno a la prohibi-
cin de la censura previa. En un segundo momento, se plantearn la prospectiva de temas
sobre los que se puede desarrollar un debate ms amplio al respecto de la prohibicin de la
censura y sus alcances, ms all del debate poltico, de transparencia y de rendicin de cuen-
tas en el que por lo general se encuentra inmerso.
cional de los derechos humanos, y consiste en la libertad que tiene toda persona de difundir
ideas e informaciones de toda ndole y por cualquier medio de su eleccin.11 La libertad de
expresin comprende:
954
9
Cfr. AGOEA. Convencin Americana, supra nota 2, art. 13.2; Constitucin Poltica, supra nota 2, arts.6 y 7; CIDH.
Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prrs. 57-90.
10
CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prr. 91; El nico tipo de censura previa que admite la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos es para proteger el desarrollo psicosocial de la infancia, por lo que
cualquier otro control previo de ideas o informacin debe estar regulado por el sistema de responsabilidades ulte-
riores. AGOEA. Convencin Americana, supra nota 2, art. 13.4.
11
AGOEA. Convencin Americana, supra nota 2, art. 13.1; AGONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. Resolucin 2200 A (XXI). 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 23 de marzo de 1976, art. 19; AGONU.
Convencin sobre los Derechos del Nio. Resolucin 44/25. 20 de noviembre de 1989. Entr en vigor el 2 de sep-
tiembre de 1990, arts. 12-13; AGONU. Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. Resolucin
A/RES/61/106. 13 de diciembre de 2006. Entr en vigor el 3 de mayo de 2008, art. 21; CE. Convenio para la Proteccin de
1) el derecho a hablar, esto es, a expresar oralmente los pensamientos, ideas,
informacin u opiniones; 2) el derecho a hablar implica necesariamente el derecho
de las personas a utilizar el idioma que elijan para expresarse; 3) el derecho a es-
cribir, esto es, a expresar en forma escrita o impresa los pensamientos, ideas, in-
formacin u opiniones; 4) el derecho a difundir las expresiones habladas o escritas
de pensamientos, informaciones, ideas u opiniones, por los medios de difusin
que se elijan para comunicarlas al mayor nmero posible de destinatarios; 5) el
derecho a la expresin artstica o simblica, a la difusin de la expresin artstica,
y al acceso al arte, en todas sus formas; 6) el derecho a buscar, a recibir y a acceder a
expresiones, ideas, opiniones e informacin de toda ndole; 7) el derecho de tener
acceso a la informacin sobre s mismo contenida en bases de datos o registros
pblicos o privados, con el derecho correlativo a actualizarla, rectificarla o en-
mendarla, y 8) el derecho a poseer informacin escrita o en cualquier otro medio,
a transportar dicha informacin y a distribuirla (notas al pie omitidas).12
Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN o "Suprema Corte")
ha reconocido que la libertad de expresin est protegida por el artculo 6o. constitucional
es amplia, e incluye cualquier medio de comunicacin, incluidos los tecnolgicos.13
buena fe.15 La diferencia entre ideas e informacin y la forma en que se expresan no es cosa
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Adoptada en Roma el 4 de noviembre de 1950, y reformada
Prohibicin de la
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH o "Comisin Interamericana") y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o Corte Interamericana") han indicado que el exigir el requisito de vera-
cidad de la informacin, implica un mecanismo de censura previa a la vista de quien revisa el contenido informativo,
o puede imponer un rgimen de responsabilidades ulteriores que tengan el efecto de autocensura (CIDH. Marco
Jurdico Interamericano, supra nota 1, prr. 17; Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A
No. 5, prr. 33), esta misma relatora ha dicho que informaciones que tienen el propsito de causar un dao y sean
falsas, ya sea porque son producidas, o existe negligencia en la bsqueda de la verdad o la falsedad de las mismas,
no est protegida por el derecho a la libertad de expresin. CIDH. Antecedentes e Interpretacin de Declaracin de
Principios sobre Libertad de Expresin, prr. 46. Disponible en: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.
asp?artID=132&lID=2> (19 de junio de 2013). En ese mismo sentido, la Corte Interamericana indic en el caso Usn
Ramrez contra Venezuela que "al condicionar su opinin, se evidencia que el seor Usn Ramrez no estaba decla-
rando que se haba cometido un delito premeditado, sino que en su opinin se habra cometido tal delito en el caso
que resultara cierta la hiptesis sobre el uso de un lanzallamas. Una opinin condicionada de tal manera no puede
ser sometida a requisitos de veracidad. Adems, lo anterior tiende a comprobar que el seor Usn Ramrez careca
del dolo especfico de injuriar, ofender o menospreciar, ya que, de haber tenido la voluntad de hacerlo, no hubiera
condicionado su opinin de tal manera". (Corte IDH. Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207). La Comisin Interamericana ha
sistematizado diversas decisiones nacionales sobre la aplicacin del estndar de la Real Malicia, y en el caso Patit,
Jos ngel y et al. vs Diario La Nacin en Argentina, el tribunal indic que es este estndar el aplicable y no el de la
verdad o veracidad, lo que implica analizar entre otras cosas es si "la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas,
los que se consideran afectados deben demostrar que quien emiti la expresin o imputacin conoca la falsedad
de la noticia y obr con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupacin por su veracidad", en otras
palabras, "si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodstico tuvo (o debi tener)
de esa falsedad o posible falsedad. (CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prrs.106-107). La primera
sala de la Suprema Corte por su parte indic que el estndar de la Real Malicia "exige que la expresin que alegada-
mente causa un dao a la reputacin de un funcionario pblico haya sido emitida con la intencin de causar ese
Juan Carlos Arjona Estvez
dao, con conocimiento de que se estaban difundiendo hechos falsos, o con clara negligencia respecto de la revi-
sin de la aparente veracidad o falta de veracidad de los mismos". (CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota
1, prr. 109). En Uruguay, el Tribunal de Apelaciones en lo penal indic que bajo el estndar de la Real Malicia "las
notas no reflejan y el denunciante no lo prob conforme a su carga legal, que la intencin del autor fuera la "de
agraviar a las personas o vulnerar su vida privada". (CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prr. 111).
956 Finalmente, en Panam se decidi que las personas acusadas "no actuaron con real malicia, pues no se vislumbra
una temeraria despreocupacin acerca de la verdad". (CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prr. 112).
En la legislacin mexicana, en la Ley de Imprenta se reconoce el estndar de la Real Malicia en sus artculos 4-5.
"Artculo 4o. En los casos de los tres artculos que preceden, se considera maliciosa una manifestacin o expresin
cuando por los trminos en que est concebida sea ofensiva, o cuando implique necesariamente la intencin de
ofender. Artculo 5o. No se considera maliciosa una manifestacin o expresin aunque sean ofensivos sus
trminos por su propia significacin, en los casos de excepcin que la ley establezca expresamente, y, ade-
ms, cuando el acusado pruebe que los hechos imputados al quejoso son ciertos, o que tuvo motivos
fundados para considerarlos verdaderos y que los public con fines honestos". Ley sobre Delitos de Imprenta.
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de abril de 1917. ltima reforma publicada en el Diario Oficial de
la Federacin el 9 de abril de 2012, arts. 4-5.
16
A nivel nacional se puede consultar: Tesis: I.7o.C.3 K (10a.), DERECHOS A LA INFORMACIN Y A LA LIBERTAD DE
EXPRESIN. SU PROTECCIN INVOLUCRA LO REVELADO RESPECTO DE SERVIDORES PBLICOS A PARTIR DE RESPON-
SABILIDADES POSTERIORES AL DESEMPEO DE SU CARGO, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima
Dentro de los elementos formales el ms importante es que la restriccin sea establecida por
una ley formal, es decir que derive de un proceso formal de creacin de leyes. Dicho proce-
dimiento debe ser conducido a partir de un proceso dialogante en una asamblea o parla-
mento, por actores ajenos a la aplicacin directa de la restriccin.17 Por lo que respecta a los
elementos materiales, la restriccin debe ser proporcional y sea necesaria en un Estado demo
crtico.18 Son stos los elementos que debera de conducir al rgano colegiado a determinar en
qu casos y bajo qu circunstancias el ejercicio de la libertad de expresin puede restringirse
en una valoracin entre este derecho vis a vis los derechos de terceras personas, el derecho a
la seguridad de las personas o la necesidad de resguardar cierta informacin por parte de la
autoridad para evitar riesgos a la seguridad del Estado. En particular el elemento material de
proporcionalidad de la responsabilidad ulterior cobra vital importancia en relacin con la cen
sura previa, en virtud de que una medida que de manera desproporcionada sancione el ejer
cicio indebido de la libertad de expresin, puede traer como consecuencia una autocensura.19
Existen sin embargo algunos mandatos concretos en los que si se exige su restriccin penal
en todos los casos; por ejemplo, en razn de los hechos acontecidos en la segunda guerra
censura previa: retos en el siglo XXI
poca, Mxico, Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 3, p. 2036. Reg. IUS. 2002503; Tesis: 1a. CCXVIII/2009 (9a.), LIBERTAD
DE EXPRESIN Y DERECHO A LA INFORMACIN. SU ESPECIAL POSICIN FRENTE A LOS DERECHOS DE LA PERSONA-
LIDAD, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXX, Diciembre de 2009, p. 286.
Reg. IUS. 165761; Tesis: 1a. LVIII/2007 (9a.), LIBERTADES DE EXPRESIN E IMPRENTA Y PROHIBICIN DE LA CENSURA
PREVIA, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXV, Febrero de 2007, p. 655.
Prohibicin de la
Reg. IUS. 173251; y Tesis: I.7o.C.4 K (10a.), supra nota 13. En el mbito internacional se pueden consultar: Corte IDH.
Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de
2004. Serie C No. 107; Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 957
de agosto de 2004. Serie C No. 111; Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
2 de mayo de 2008 Serie C No. 177; y Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238.
17
AGOAS. Convencin Americana, supra nota 2, arts. 13.2, 13.5 y 30; Corte IDH. La Expresin "Leyes" en el Artculo
30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie
A No. 6, prrs. 26-27; Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria, supra nota 13, prr. 39-40; Corte IDH. Caso Palamara
Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, prr. 79;
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2
de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 120; CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prr. 69.
18
CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prrs. 74-89.
19
CIDH. Antecedentes e Interpretacin de Declaracin, supra nota 13, prr. 50.
20
CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prrs. 74-82.
mundial, se incorpor una restriccin de carcter obligatorio y consiste en la prohibicin de
"toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso
que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cual-
quier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin,
idioma u origen nacional". Esta limitacin est acompaada con una serie de obligaciones
que las autoridades deben de cumplir a fin de evitar la discriminacin entre ellas la elimina-
cin de estereotipos denigrantes que a la postre puede decantar en apologa al odio y
consecuentemente a actos de violencia fsica.21 En ese mismo sentido, se prohbe internacio-
nalmente cualquier "instigacin directa y pblica a cometer genocidio".22 Otras limitaciones
especficas son las prohibiciones de la pornografa infantil,23 y de la trata de personas,24 las
que en ambos casos establecen obligaciones que deben armonizarse con el ejercicio de la
libertad de expresin. Nos referimos en particular a la prohibicin de la censura en relacin
con la obligacin de los Estados de tomar "medidas para incautar y confiscar [l]os bienes
tales como materiales, activos y otros medios utilizados para [realizar estas conductas, as
como] para cerrar, temporal o definitivamente, los locales utilizados para cometer esos
delitos".25 Finalmente, en el derecho internacional tambin se ha establecido de manera recien
te, una serie de obligaciones generales para eliminar los estereotipos de gnero.26 Algunas
preguntas que quedaran seran las de como relacionar las medidas para prevenir la discrimi-
nacin y la violencia vis a vis la libertad de expresin.
21
AGOEA. Convencin Americana, supra nota 2, art. 13.5; AGONU. Pacto Internacional, supra nota 9, art. 20.
22
AGONU. Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio. Resolucin 260 A (III). 9 de diciembre
de 1948. Entr en vigor el 12 de enero de 1951, artculo 3.
23
La prohibicin de la pornografa infantil consiste entre otras en "[l]a produccin, distribucin, divulgacin, im-
portacin, exportacin, oferta, venta o posesin, [de] toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado
a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con
fines primordialmente sexuales". Vase AGONU. Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
Juan Carlos Arjona Estvez
relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa. Resolucin A/RES/54/263.
25 de mayo de 2000. Entr en vigor el 18 de enero de 2002, arts. 2-3.
24
La prohibicin de la trata de personas buscar erradicar "la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude,
al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o benefi-
958 cios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa
explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de
rganos". AGONU. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, que
complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Resolucin
A/45/49. 15 de noviembre de 2000. Entr en vigor el 25 de diciembre de 2003.
25
AGONU. Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, supra nota 23, art. 7; AGONU. Con-
vencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Resolucin A/RES/55/25. 8 de enero
de 2001. Entr en vigor el 29 de septiembre de 2003, arts. 12 y 13.
26
AGOEA. Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Adoptada por la
Asamblea General en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entr en vigor el 3 de septiembre de 1981,
art. 10.c.; OEA. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Adoptado
en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo ordinario de sesiones de la Asamblea
General. Entr en vigor el 5 de marzo de 1995, arts. 6.b. en relacin con 7.c.
Regresemos a los elementos que la libertad de expresin protege (ideas e informacin) con
el objeto de identificar las diferencias en sus alcances y la posibilidad de su restriccin. Por
ejemplo, una pelcula de ficcin que aborde el tema de VIH-SIDA indicando que el sistema
inmunolgico de una persona es capaz de contrarrestar los efectos del virus o curar del sn-
drome mientras ms actividad sexual sin proteccin realice, es una idea perturbadora que no
deja de ser una idea que en s misma y que como parte de una expresin artstica no debe
ser sujeta a una responsabilidad ulterior; sin embargo, un documental que argumente que a
partir de una constante actividad sexual sin proteccin tiene el efecto antes mencionado,
estara difundiendo informacin equivocada que podra poner en riesgo la salud de las per-
sonas y que por ende debe ser restringida para proteger los derechos de terceros y el derecho
a la seguridad de las personas, sea como parte de proteccin del orden o la salud pblicas.
Sin embargo, el formato para establecer dicha restriccin, siguiendo la Convencin America-
na slo podra hacerse despus de su difusin en el espacio pblico, es decir, el rgano
censor responsable de clasificar las pelculas con el propsito de regular el acceso de los nios
y nias no es competente para determinar dicha restriccin.
De la misma forma se ha optado por abordar los temas que enmarcan la superioridad racial
o de gnero. Las ideas que sostienen, o buscan sostener la superioridad racial o de gnero
son permitidas hasta que stas no generan actos de apologa al odio y se terminen concre-
tndose en actos de violencia; de forma contraria, la expresin como informacin que sos-
tenga dicha superioridad puede ser proscrita por encaminar a una idea falsa por conllevar
intrnsecamente razones por las cuales se podra dar un trato discriminatorio a personas que
pertenecen a cierta "raza". Lo anterior no significa que los Estados estn autorizados en pena
lizar las expresiones "de opiniones errneas o interpretaciones incorrectas de acontecimien-
tos pasados",27 es decir, teoras revisionistas de hechos histricos como el holocausto.
censura previa: retos en el siglo XXI
Si estas premisas hasta aqu son correctas, podemos inferir que existe una diferencia en el
trato a cada uno de estos elementos de la libertad de expresin, misma que se ve reciente-
Prohibicin de la
27
Comit CCPR. Observacin general No. 34, supra nota 7, prr. 49.
28
Ibid., prr. 5.
III. La prohibicin de la censura previa
y la libertad de expresin
29
960 OEA. Convencin Americana, supra nota 2, art. 13.2 en relacin con el art. 13.4.
30
Ibid., art. 13.4.
31
Tesis: 1a. CLXXXVII/2012 (10a.), LIBERTADES DE EXPRESIN E INFORMACIN. LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE
RESTRINGEN SU EJERCICIO CONSTITUYEN ACTOS DE CENSURA PREVIA, Semanario Judicial de la Federacin y su Ga-
ceta, Dcima poca, Mxico, Libro XII, Septiembre de 2012, Tomo 1, p. 512. Reg. IUS. 2001680; Tesis: 1a. LIX/2007
(9a.), CENSURA PREVIA. SU PROHIBICIN COMO REGLA ESPECFICA EN MATERIA DE LMITES A LA LIBERTAD DE
EXPRESIN, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXV, Febrero de 2007, p. 632.
Reg. IUS. 173368; y Tesis: I.4o.A.13 K (10a.), CENSURA PREVIA. EST PROHIBIDA POR LA CONVENCIN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS COMO RESTRICCIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA INFORMACIN Y A LA
LIBERTAD DE EXPRESIN, A MENOS DE QUE SE ACTUALICE LA EXCEPCIN CONTENIDA EN SU ARTCULO 13, NUMERAL
4, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 2, Reg. IUS.
2002720.Tambin pueden consultarse: Tesis: P./J. 26/2007 (9a.), LIBERTAD DE EXPRESIN. SUS LMITES, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXV, Mayo de 2007, p. 1523. Reg. IUS. 172476;
Tesis (5a.), Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tomo II, p. 395. Reg. IUS. 291160; Tesis: P./J. 24/2007 (9a.),
Si la afirmacin anterior es correcta, ninguna de las hiptesis planteadas anteriormente po-
dran vencer la regla de prohibicin de censura previa, y lo que quedara es determinar cules
seran las opciones de poltica pblica para proteger los derechos humanos a la informacin
en relacin con la salud y los derechos del consumidor, y la proteccin posibles vctimas de
trata de personas, y de nios y nias de ser vctimas de pornografa infantil.
Esto como veremos ms adelante, tambin debe analizarse si va ms all de los espectculos
pblicos y la forma en cmo debe operar la co-responsabilidad del Estado y las personas que
ejercen la patria potestad de los nios y nias de velar por un desarrollo psicosocial "adecuado"
al momento de recibir informacin que pudiera ser inapropiada para su desarrollo psicosocial.
Una vez indicado que existe una prohibicin absoluta de la censura previa excepto una situa-
cin concreta, se tiene que aclarar que la censura previa implica una determinacin que tiene
censura previa: retos en el siglo XXI
una autoridad legislativa, ejecutiva o judicial para impedir la circulacin de ideas o de infor-
macin antes de llegar al espacio pblico, o bien exigiendo o condicionando modificaciones
en ellas para poder ser dados a conocer.32 La autoridad legislativa al establecer facultades a
Prohibicin de la
las autoridades ejecutivas de autorizacin de las ideas o informacin antes de que salgan al
961
espacio pblico, o bien otorgando facultades al poder judicial para interrumpir temporalmen
te las ideas e informacin por la proteccin de otros bienes jurdicos. La autoridad ejecutiva
puede generar censura previa, si su actos de clasificacin se transforman en censura previa,
LIBERTAD DE EXPRESIN. LOS ARTCULOS 6O. Y 7O. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXI-
CANOS ESTABLECEN DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE DERECHO, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, Tomo XXV, Mayo de 2007, p. 1522. Reg. IUS. 172477; y Tesis: 1a. CCXVIII/2009 (9a.), supra nota 14.
32
CIDH. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2012. Volumen II. Informe de la Relatora
Especial para la Libertad de Expresin. Captulo III. Jurisprudencia Nacional en Materia de Libertad de Expresin. 5 de
marzo de 2013, prr. 123-5. OEA/Ser.L/V/II.147 Doc. 1
o si confunde su papel en la denuncia de presuntos delitos con el de clasificar el contenido
de las ideas o informacin que se difunde. Y la autoridad judicial puede censurar previamen-
te si a partir de sus decisiones impide la libre circulacin de las ideas, en los casos en los que
sus decisiones son precautorias o no son firmes. En este ltimo caso se puede consultar el
Caso Martorell.33
En Mxico, tanto la censura previa, como el control de medios indirectos estn igualmente
prohibidos constitucionalmente aunque con un lenguaje acorde a inicios del siglo XX. La Cons
titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o "Constitucin" se
refiere a que no puede existir inquisicin administrativa o judicial al expresar ideas, excepto
que afecte alguno de los bienes generales comnmente aceptados (derechos de tercero u
orden pblico). Y en virtud del periodo en que se elabor la Constitucin, el nico medio que
encontr reconocimiento constitucional fue el de la libertad de imprenta, en el que claramen
te se prohbe la previa censura, as como los medios indirectos relacionados con esta forma
de expresin.
cuentas, no slo de las autoridades, sino de todas aquellas personas pblicas que con sus
decisiones impactan la vida econmica y social de un pas.
962
La bsqueda constante de informacin y su difusin, as como el cuestionamiento constante
de las polticas pblicas proviene por lo general del ejercicio de la labor periodstica. Personas
33
CIDH. Caso 11.230. Martorell v. Chile. Informe No. 11/96. 3 de mayo de 1996. Existe legislacin en Mxico que en
proteccin de las vctimas de delitos como la pornografa o la trata de personas podran solicitar que se impida la
distribucin de materiales constitutivos del delito, sin tener una sentencia firme del juzgado penal. Vase por ejem-
plo: Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Proteccin y
Asistencia a las Vctimas de estos Delitos. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de junio de 2012, arts. 3,
fracs I, V, VI, X; 4, fracs.; 13; 14; 15, todo en relacin con el art. 73. O la autorizacin de medidas de aseguramiento de
pelculas no clasificadas. Ley Federal de Cinematografa. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 29 de diciem-
bre de 1992. ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 28 de abril de 2010, arts. 47 y 48.
que comnmente uno identifica adscritos a algn medio de comunicacin sea oral (radio o
televisin), o escrito (peridico o publicaciones peridicas con contenido poltico). La impor-
tancia de su labor en el proceso de rendicin de cuentas y adecuada transmisin de informa-
cin a la poblacin es de vital importancia para la construccin de ciudadana. En virtud de
ello, el planteamiento de una colegiacin obligatoria de esta labor podra parecer adecuada,
sin embargo, en una mirada ms minuciosa, bajo los estndares internacionales de protec-
cin de derechos humanos, se puede identificar como una medida as puede ser violatoria
de la libertad de expresin, por ser desproporcional al derecho a la libertad de trabajo, e im-
poner un rgimen de censura previa general, a travs del procedimiento de colegiacin por
el cual las personas deben de pasar.
Al analizar esta temtica, la Corte Interamericana inici su reflexin indicando que la colegia-
cin obligatoria de los periodistas es una restriccin a la libertad de expresin, porque las
personas no colegiadas como periodistas, y que expresan su opinin o difunden ideas o in-
formacin, podran ver comprometida su responsabilidad, por lo que lo relevante es analizar
si esta medida es compatible con los estndares de la Convencin Americana, en particular
el hecho de que dichas medidas sean "necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos
o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o
la salud o la moral pblicas".34
En ese orden de ideas, la Corte IDH indic que los argumentos detrs de la Colegiacin Obli-
gatoria de los Periodistas buscan justificar la proteccin del orden pblico, y menciona que
la "organizacin de las profesiones en colegios profesionales, no es per se contraria a la
Convencin sino que constituye un medio de regulacin y de control de la fe pblica y de
la tica a travs de la actuacin de los colegas",35 sin embargo, la restriccin de la libertad
de expresin en un ejercicio de ponderacin entre el derecho de expresarse de cualquier
censura previa: retos en el siglo XXI
persona, no debe ser el nico factor a ser evaluado frente al orden pblico de la sociedad, ya
que en una sociedad democrtica, es el derecho a libertad de expresin el que permite "las
mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio
Prohibicin de la
En palabras de la Corte IDH, "[l]a libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario
y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia
tenga pleno derecho de manifestarse",37 y diversas personas o grupos de polticos, sindicatos,
34
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria, supra nota 13, prrs. 58-59.
35
Ibid., prrs. 63-64, y 68.
36
Ibid., prr. 69.
37
Ibidem.
sociedad cientficas y culturales, defensores de derechos humanos, vctimas de violaciones
de derechos humanos, entre otros, deben de tener la posibilidad de manifestarse,38 es as que
el periodismo "no puede concebirse meramente como la prestacin de un servicio al pbli-
co a travs de la aplicacin de unos conocimientos o capacitacin adquiridos en una univer-
sidad o por quienes estn inscritos en un determinado colegio profesional, como podra
suceder con otras profesiones".39
En relacin con la segunda situacin, el obligar por ley a que los periodistas se colegien, im-
plica que deben de cumplir con ciertos requisitos para desempear su labor, por ejemplo
tener cierto grado acadmico, cursos de diccin o de redaccin, entre otros, y pasar por
procedimientos escritos y de entrevista oral, limitara a todas las personas que no cumplan
con estos requisitos, su ejercicio la libertad de expresin.41 Igual de grave es que las personas
que s cumplen los requisitos formales, puedan ser excluidas del proceso de colegiacin de-
rivado de sus ideas polticas o sociales.
En ambos casos la censura sera previa e indirecta porque no se concretiza en un acto con-
creto de revisin de un texto, dialogo o imagen, sino que previo a cualquier ejercicio de
expresin existir un control sobre quienes pueden expresare.42 Ms an, el determinar que
por razones de orden pblico, la labor periodstica requiere que exista un control adicional
sobre quienes puede formar parte l, de la misma manera que el Estado vigila la profesin
Juan Carlos Arjona Estvez
38
Ibid., prr. 70.
39
Ibid., prr. 71.
40
Ibid., prr. 73.
41
Ibid., prr. 74.
42
Esta misma restriccin podra suceder si la participacin en asuntos pblicos se exige sea nicamente a travs
de partidos polticos, o se ponen requisitos innecesarios a publicaciones, programas televisivos o pelculas que
vengan del extranjero.
edad, u orientacin sexual, entre otros, podra expresar lo que piensen sobre cualquier tema,
e incluso contribuir con conocimientos tcnicos obtenidos por experiencia o estudios.
2. Imprenta
Por lo general cuando nos referimos a la previa censura nos vienen a la cabeza imgenes de
autoridades revisando el contenido de libros u otro tipo de publicaciones impresas, la cuales
la autoridad minuciosamente revisa el contenido para ver si este es contrario a las ideas po-
lticas. Esas imgenes podran parecer de inicios del siglo XX y nada relacionado con hechos
censura previa: retos en el siglo XXI
43
Ibidem. Misma opinin tuvo el Supremo Tribunal Federal de Brasil al resolver si la norma que obligaba a tener un
diploma de periodismo para ejercer la labor periodstica era compatible con la libertad de expresin reconocido en
la Convencin Americana. CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra nota 1, prrs. 141-143.
44
Ley Federal de Radio y Televisin. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 19 de enero de 1960. ltima re-
forma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de abril de 2012, arts. 11, 84, 86-89; Reglamento de la Ley
Federal de Radio y Televisin, en materia de Concesiones, Permisos y Contenido de las Transmisiones de Radio y Televisin.
Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de octubre de 2002, art. 10, frac. II.
45
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria, supra nota 13, prr. 81; CIDH. Marco Jurdico Interamericano, supra
nota 1, prr. 31.
por la Corte IDH como un acto de censura previa, y por ende una violacin a la libertad de
expresin.
La Ley sobre Delitos de Imprenta no establece como parmetro gua de dicha legislacin
que la censura previa est prohibida, y si bien no se identifican mecanismos de control direc-
to, las definiciones son ambiguas y dan un margen de discrecionalidad a la autoridad sancio-
nadora. Ms an, la Ley sobre Delitos de Imprenta contiene una disposicin que podra tener
requisitos que podran inhibir la rpida difusin de las ideas e informacin, al exigir que
Juan Carlos Arjona Estvez
46
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2005. Serie C No. 135, prr. 73. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de pronun-
ciarse sobre la prohibicin de la censura previa en CIDH. Caso 10.325. Grenada. Informe No. 2/96. 1 de marzo de
1996.
La falta de cualquiera de estos requisitos, har considerar al impreso como
clandestino, y tan pronto como la Autoridad municipal tenga conocimiento del
hecho, impedir la circulacin de aqul, recoger los ejemplares que de l exis-
tan, inutilizar los que no puedan ser recogidos por haberse fijado en las paredes
o tableros de anuncios, y castigar al dueo de la imprenta47
Una disposicin de estas caractersticas, ante las realidades actuales en las que desde el
hogar de cualquier persona se pueden imprimir estos materiales, permitira a la autoridad
retirarlos de su exhibicin por no contar con los requisitos establecidos por la ley, impidiendo
as la ms libre y amplia difusin de las ideas e informacin. Slo quedara el debate sobre
aquellas impresiones que a decir de la Convencin Americana deberan ser sujetos a previa
censura para evitar su acceso a los nios y las nias.
47
Ley sobre Delitos de Imprenta. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de abril de 1917. ltima reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de abril de 2012.
48
Amparo Directo 8/2012. Sentencia definitiva de 4 de julio de 2012. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=136042 (19 de junio de 2013); Tesis 1a. CLXXII/2012 (10a.),
DAO MORAL. SUPUESTO EN EL QUE PUEDEN SER RESPONSABLES LAS PERSONAS QUE SE DEDIQUEN A LA
EDICIN, VENTA, DIFUSIN Y DISTRIBUCIN DE MEDIOS IMPRESOS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Mxico, Dcima poca, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 1, p. 480; Tesis I.11o.C.193 C (9a.), CENSURA. LA EMPRESA QUE
EDITA Y PUBLICA UNA OBRA, CARECE DE FACULTAD PARA EXAMINAR QUE SU CONTENIDO NO CONTENGA CALIFI-
CATIVOS INJURIOSOS Y EXPRESIONES MALICIOSAS, AS COMO REVISAR LA VERACIDAD DE LO INFORMADO Y POR
ELLO IMPEDIR SU PUBLICACIN, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXVI,
Octubre de 2007, p. 3110. Reg. IUS. 171230.
abordado a travs de los debates de proteccin al consumidor, o bien recientemente en los
procesos electorales, sin embargo pareciera que algunas facultades de los rganos garantes
de los derechos del consumidor y de los derechos poltico-electorales podran afectar sen-
siblemente el derecho a la libertad de expresin, en relacin con la prohibicin de la censu-
ra previa.
Publicidad en general
Ms an, la Ley Federal de Proteccin al Consumidor debe ser leda a la luz de la prohibicin
Juan Carlos Arjona Estvez
de la censura previa incluida la judicial, lo que hace insostenible que la Procuradura Fede-
ral del Consumidor pueda emitir medidas precautorias con el propsito de "[o]rdenar [la
correccin o] la suspensin de informacin o publicidad" que a su consideracin viole la Ley
968
Federal de Proteccin al Consumidor, entre ellas por "conductas o prcticas comerciales abu-
sivas, por conductas discriminatorias y por publicidad o informacin engaosa".53
49
Ley Federal de Proteccin al Consumidor. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de diciembre de 1992.
ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de abril de 2012, arts. 25bis, frac. VI, y 32.
50
Ley Federal de Proteccin al Consumidor, supra nota 36, arts. 25bis, frac. VI, y 32.
51
Ibidem.
52
Reglamento del Servicio de Televisin y Audio Restringidos. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 29 de
febrero de 2000, art. 31, frac. III, inc. f ).
53
Ley Federal de Proteccin al Consumidor, supra nota 36, arts. 25bis, frac. VI, y 35.
Publicidad en materia de salud
II. Afirmar que el producto llena por s solo los requerimientos nutricionales del
censura previa: retos en el siglo XXI
ser humano;
Prohibicin de la
54
Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad. Reglamento publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 4 de mayo de 2000. ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 19 de enero de
2012, art. 17.
55
Reglamento de la Ley General de Salud, supra nota 41, art. 18.
56
Ibid., art. 21.
V. Expresar o sugerir, a travs de personajes reales o ficticios, que la ingestin de estos
productos proporciona a las personas caractersticas o habilidades extraordinarias;
o espacios que se requiere para los mismos.62 Ms an, la Secretara de Salud tiene la facultad
de autorizar, y a contrario sensu de no autorizar,63 estos productos sino se cumplen con una
57
Ibid., art. 22.
58
Ibid., arts. 23-24.
59
Ibid., art. 24, frac. IV.
60
Ibid., art. 25.
61
Ibid., art. 26.
62
Ibid., art. 29.
63
En ese mismo sentido, la Secretara de Salud tiene tambin la facultad de autorizar, y como hemos dicho, por
ende de no autorizar, "la publicidad de medicamentos y remedios herbolarios" sino se cumplen ciertos criterios
establecidos en la normatividad. Ibid., arts. 44-45.
No se autorizar la publicidad de bebidas alcohlicas cuando:
VII. Haga exaltacin del prestigio social, virilidad o femineidad del pblico a quien
va dirigido;
En otro aspecto, tambin hay que mencionar el hecho de que la normatividad en comento
slo permite la publicidad de dirigida a las y los profesionales de la salud, sea en medios es-
pecficos para dicho sector,67 lo que impide el acceso a dicha informacin de toda la pobla-
cin, siendo unos efectos de la censura previa.
en cines, la publicidad slo puede ser anunciada slo para pblico adulto.68
Existen muchos otros productos y servicios que no se pueden anunciar sin autorizacin de la
972
Secretara de Salud o que requieren cumplir con ciertos mensajes oficiales en su difusin.
Algunos de estos productos, incluyen los productos de aseo, productos de perfumera y belle-
za, servicios y productos de embellecimiento, plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias
64
Ibid., art. 34.
65
Reglamento del Servicio de Televisin y Audio Restringidos, supra nota 52, art. 31, frac. III, inc. a).
66
Reglamento de la Ley General de Salud, supra nota 41, art. 35.
67
Ibid., art. 42.
68
Ibid., art. 33.
txicas o peligrosas, y productos biotecnolgicos.69 Estos productos y servicios en adicin a
los que ya se comentaron en prrafos anteriores estn bajo el yugo de la autoridad de salud
en materia de publicidad, al optar por un medio de comunicacin pueden concurrir en el
control con otras autoridades y tener que pasar por una doble revisin, por ejemplo, en el caso
de televisin privada en la que est prohibido publicitar "[i]nstalaciones y aparatos terapu-
ticos, tratamientos y artculos de higiene y embellecimiento, y medicinas u otros artculos o
tratamientos para la prevencin o curacin de enfermedades", o cualquier otro producto
o servicio que tenga que "contar con las autorizaciones correspondientes".70
b. Revistas
autoridades deban tener una injerencia en la revisin de sus contenidos, sin embargo, si uno
revisa en la prctica diversos aspectos en los que el ejercicio de la libertad de expresin tiene
injerencia ms all del debate libre de las ideas uno puede observar diversos aspectos en los
Prohibicin de la
69
Ibid., arts. 57-70.
70
Reglamento del Servicio de Televisin y Audio Restringidos, supra nota 52, art. 31, frac. III, incs. b) y e).
71
Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de
enero de 2008, art. 49.
72
Ejecutoria: P./J. 4/2013 (10a.), ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL. LMITES DE LA
SUPLENCIA DE LOS CONCEPTOS DE INVALIDEZ, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca,
Mxico, Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1, p. 199. Reg. IUS. 24317; y Tesis: P./J. 27/2007 (9a.), LIBERTAD DE EXPRE-
SIN. EL ARTCULO 55, NUMERAL 2, PRIMERA PARTE, DE LA LEY ELECTORAL DEL ESTADO DE ZACATECAS, VIOLA ESE
DERECHO FUNDAMENTAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXV,
Mayo de 2007, p. 1521. Reg. IUS. 172478.
Por ejemplo, el primero de los casos que uno debe de revisar en la legislacin mexicana tiene
que ver con el Reglamento sobre Publicaciones y Revistas Ilustradas. En esta normatividad, la
Secretara de Gobernacin, a travs de la Comisin Calificadora de Publicaciones y Revistas
Ilustradas puede examinar de oficio este tipo de publicaciones y "[d]eclarar la licitud de
ttulo o contenido de las publicaciones y revistas ilustradas; o su ilicitud, cuando compruebe
que de manera ostensible y grave aparece alguno de los inconvenientes que menciona el
artculo 6o. de este Reglamento",73 as como "[p] oner en conocimiento del Ministerio Pbli-
co Federal, las publicaciones que en su concepto sean delictuosas, enviando el dictamen
respectivo".74
En s mismo la redaccin del reglamento es poco afortunada porque delega una facultad de
la Comisin Calificadora de Pblicas y Revistas Ilustradas de declarar si el ttulo y el contenido
son lcitas o ilcitas, a partir de los parmetros establecidos en el mismo reglamento, los cua-
les son bastante amplios como se puede ver a continuacin:
III.- Describir aventuras en las cuales, eludiendo las leyes y el respeto a las institu-
Juan Carlos Arjona Estvez
V.- Contener relatos por cuya intencin o por la calidad de los personajes, provo-
quen directa o indirectamente desprecio o rechazo para el pueblo mexicano, sus
aptitudes, costumbres y tradiciones;
73
Reglamento sobre Publicaciones y Revistas Ilustradas. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el lunes 13 de
julio de 1981, art. 5, incisos a) y b).
74
Ibid., art. 5, inciso e).
VI.- Utilizar textos en los que sistemticamente se empleen expresiones contra-
rias a la correccin del idioma, y
VII.- Insertar artculos o cualquier otro contenido que por s solos, adolezcan de
los inconvenientes mencionados en cualquiera de las fracciones anteriores.75
Como se observa, los supuestos para determinar la "ilicitud" de los ttulos y de los contenidos
de las publicaciones deja un amplio margen de discrecionalidad y van desde aquellas expre-
siones que decir del rgano censor induzca o fomente vicios, o constituyan delitos, hasta que
se utilicen expresiones contrarias a la correccin del idioma. El rgano censor se vuelve por
mandato de este ordenamiento en alguien capaz de calificar si ciertos hechos descritos son
delictuosos, o si a travs de las publicaciones se ensean actos contra las leyes, la moral o las
buenas costumbres, hasta el grado de determinar si lo expresado se pueda provocar rechazo
al pueblo mexicano. Desde la perspectiva de la libertad de expresin esta facultad atentara
ostensiblemente contra la prohibicin de la censura previa. Y ms grave an, esta facultad
est ligada con otra que le permite impedir el registro de las publicaciones en la autori-
dad encargada de velar por los derechos de autor.76
Ms adecuado resulta que el rgano censor opere en los trminos en los que la misma Con-
vencin Americana ha ido indicado al permitir la censura previa con el objeto de proteger el
desarrollo psicosocial de la infancia. Si bien es claro que esa disposicin convencional men-
ciona que esta obligacin est vinculada con los espectculos pblicos, sta puede ser tras-
ladada a medios de comunicacin que estn en el espacio pblico y con posibilidad de
interaccin y acceso por parte de los nios y las nias. Es as que el otorgar facultades al rga
no censor para que ordene que ciertas publicaciones tengan que ostentar "en un lugar visi-
censura previa: retos en el siglo XXI
ble que son propias para adultos y slo pueden exhibirse en bolsas de plstico cerradas",77
pueden cumplir con los propsitos enmarcados por el Sistema Interamericano. Sin embargo
la determinacin sobre que publicaciones son propias para adultos quedan slo enmarcadas
Prohibicin de la
en aquellas que refieren al sexo, sin distinguir entre si es informacin sobre educacin sexual
y reproductiva, expresiones artsticas o pornografa.78 975
El debate abierto en estos casos en el rol que tienen los rganos censores, es determinar
hasta donde la prohibicin de la censura previa impedira evitar la circulacin de material
75
Ibid., art. 6.
76
Ibid., arts. 10 y 14.
77
Ibid., art. 7.
78
Ibidem.
que fue realizado de forma ilcita, por ejemplo a travs de actos que podran constituir por-
nografa infantil, imgenes de violencia a personas que no la han aceptado sin coaccin,
imgenes presumiblemente obtenidas de vctimas de trata de personas, o bien expresiones
que denotan un discurso de odio. Como ya indicamos, la normatividad en este caso, ordena que
el rgano censor debe de "[p]oner en conocimiento del Ministerio Pblico Federal".79
3. Cinematografa
El ejercicio del derecho de la libertad de expresin puede llevarse a cabo por diferentes me-
dios, uno de ellos la cinematografa. El cine es un medio de comunicacin que permite acer-
carse a un nmero amplio de poblacin. Actualmente la expresin a travs de las pelculas
no se circunscribe a las salas de cine, sino que las pelculas pueden transmitirse por televi-
sin, reproducirse en aparatos destinados para ello, o a travs del internet.
Sin duda alguna al cine lo identificamos como el medio para la expresin que habitualmente
lo consideraramos como uno de los espectculos pblicos a los que se refiere la Convencin
Americana. El caso paradigmtico de "La ltima Tentacin de Cristo" resuelto por la Corte
Interamericana analiza la obligacin de las autoridades de evitar la censura previa, salvo el
supuesto que la misma Convencin Americana prev. En este caso el Estado Chileno aplic
un acto de censura judicial al prohibir la distribucin de la pelcula.80
La Ley Federal de Cinematografa inicia con una perspectiva de libertad, la cual se va acotando
claramente en la misma ley y su reglamento.81 Unos aspectos a debatir son la clasificacin de
las pelculas, el impacto de esta clasificacin en el ingreso a las salas de cine o la compra
de videos, y el idioma en que se exhiben dichas pelculas.
Juan Carlos Arjona Estvez
79
Ibid., art. 5, inciso e).
80
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
81
Ley Federal de Cinematografa, supra nota 33, art. 2.
82
Ibid., art. 21.
previa para los espectculos pblicos, que consisten, segn la Convencin Americana, ni
camente en clasificar el contenido de las pelculas, a efecto de informar a la poblacin acerca
del contenido de la pelcula y determinar si ste puede ser inapropiado para el desarrollo
psicosocial de la infancia, es que esta ley impacta en el ejercicio de la libertad de expresin,
ya que otorga facultades a las autoridades de autorizar en lugar de slo clasificar.83
Ministerio Pblico Federal por aquellos actos que considere constitutivos de delito,88 se tra-
duce en que la autoridad podra decidir que cierta pelcula no ser autorizada por consi
derarla un delito y remitir el asunto al Ministerio Pblico, atentando contra la presuncin de
Prohibicin de la
83
Ibid., art. 24.
84
Reglamento de la Ley Federal de Cinematografa. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 29 de marzo de
2001, art. 20.
85
Ley Federal de Cinematografa, supra nota 33, art. 42, frac. I.
86
Reglamento de la Ley Federal de Cinematografa, supra nota 69, art. 16.
87
Ley Federal de Cinematografa, supra nota 33, art. 4. Las medidas de aseguramiento son amplias e incluyen el
prohibir la exhibicin pblica de las pelculas sin su autorizacin, as como la de ordenar la retencin provisional de
las pelculas. Ibid., art. 47, fracs. I y III.
88
Ibid., art. 42, frac. VI.
Las pelculas con escenas explcitas, no ficticias, de violencia, tortura o actividad
sexual y genital, o cualesquiera otra, para cuya filmacin se presuma la comisin
de un delito o alguna violacin a las leyes, as como la apologa de dichas
conductas, no sern autorizadas por la Direccin General para su distribucin,
exhibicin pblica o comercializacin y, cuando corresponda se dar parte a la
autoridad competente.89
La forma para hacer cumplir a las personas su obligacin de someter a un proceso de clasifi-
cacin previa las pelculas que sern difundidas en espacios pblicos, puede estar sujeta a
responsabilidades ulteriores. Asimismo, si en el proceso de clasificacin, la Secretara de
Gobernacin sospecha de que los contenidos de la misma pueden estar vinculados con la
comisin de delitos, esta autoridad podr poner en conocimiento de la autoridad que persi-
gue los delitos. Este ltimo parece ser el sentido que los tribunales mexicanos encaminaran
sus debates en torno a la facultad de clasificacin de las pelculas, segn se desprende de la
Tesis: I.4o.A.32 A (10a.),90 sin embargo, es de resaltar que el asunto no abord temas relacio-
nados con presuntos hechos constitutivos de delito, y el deber de la Secretara de Goberna-
cin en aquellos casos por el mandato de ley de no autorizar su distribucin.
Los parmetros para la clasificacin de las pelculas son variadas y cubren diversos grupos
poblacionales por razn de edad, con el objeto de informar a la poblacin sobre el contenido
que puede tener la pelcula, y a partir de dicha informacin decidir si la misma es adecuada
para el desarrollo psicosocial de la infancia de conformidad con los fines que persiguen los
estndares interamericanos en la materia. En el caso de Mxico, esta divisin etaria tiene un
impacto en la libertad de expresin en relacin con otros derechos humanos, al configurarse
Juan Carlos Arjona Estvez
de forma tajante que las personas menores de dieciocho aos no podrn ingresar a pelculas
que sean clasificadas con la letra C o la letra D.91
978 Si bien indicamos en el apartado anterior la clasificacin de las pelculas es compatible con
la Convencin Americana, la restriccin del acceso a las salas cinematogrficas a nios y nias
89
Reglamento de la Ley Federal de Cinematografa, supra nota 84, art. 18.
90
Tesis: I.4o.A.32 A (10a.), SUSPENSIN EN EL AMPARO. ES IMPROCEDENTE CONCEDERLA CONTRA LA DISTRIBU-
CIN, EXHIBICIN Y COMERCIALIZACIN DE UNA PELCULA, RESPECTO DE LA QUE LA SECRETARA DE GOBER
NACIN AUTORIZ SU DIFUSIN, AL SER EFECTOS SLO DE ACTOS ENTRE PARTICULARES, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Mxico, Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 2, p. 1516. Reg. IUS. 2002920.
91
Ley Federal de Cinematografa, supra nota 33, art. 25; Reglamento de la Ley Federal de Cinematografa, supra
nota 84, arts. 22 y 33; DOF. Acuerdo mediante el cual se expiden los criterios para la clasificacin de pelculas cinemato-
grficas. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de abril de 2002.
en todos los casos en que dichas pelculas sean clasificadas como C o D podran ser excesivas
del derecho a la educacin reconocido en el Protocolo Adicional a la Convencin America-
na de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que determina que "los padres tendrn
derecho a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos",92 siempre que sta se
oriente "hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y
deber fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las liber
tades fundamentales, la justicia y la paz"93 y que le permita a sus hijos e hijas el "participar
efectivamente en una sociedad democrtica y pluralista, lograr una subsistencia digna, favo-
recer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos ra-
ciales, tnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz".94
c. Idioma en que se difunden las pelculas censura previa: retos en el siglo XXI
los que el titular de los derechos de autor as lo hayan autorizado.95 Sin embargo, la misma
979
Ley Federal de Cinematografa ordena que las pelculas sean exhibidas en su versin original
y en su caso subtituladas al espaol, previa autorizacin de la Secretara de Gobernacin.96
92
OEA. Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adoptado en
San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo perodo ordinario de sesiones de la
Asamblea General. Entr en vigor el 16 de noviembre de 1999, art. 13.4.
93
Ibid., art. 13.2.
94
Ibidem.
95
Ley Federal de Cinematografa, supra nota 33, art. 21.
96
Ibid., arts. 8 y 42, y Reglamento de la Ley Federal de Cinematografa, supra nota 84, art. 38;
La obligacin de que las pelculas sean exhibidas en su versin original no contempla la po-
sibilidad de que la persona que propietaria de los derechos autor de la obra determinen lo
contrario, ni tampoco contempla por otro lado, el derecho de los pueblos indgenas de que
el doblaje o la sub-titulacin de las pelculas sea en lenguas indgenas, de conformidad con
la Ley General de Derechos Lingsticos de los Pueblos Indgenas.97 La decisin sobre el idio-
ma en que la obra cinematogrfica debe ser difundida debe ser exclusiva decisin de quien
detente los derechos de autor, por lo que si para cumplir con la exigencia legal de que en su
difusin, sta sea traducida al espaol, no debe ser prohibitiva en la forma en que sta deba
realizarse, ya que sin duda el proceso de traduccin debe de adecuarse al pblico al que va
dirigido, creando as nuevos contenidos.
En ambos casos se establece una censura previa, la cual la Suprema Corte permiti al negar el
amparo bajo el argumento de censura previa en el Amparo en Revisin 2352/97 por con-
siderar que una traduccin de una obra artstica slo implica la traduccin literal de cada una
de las palabras expresadas.98 Los argumentos de los Ministros Olga Mara del Carmen Snchez
Cordero de Garca Villegas, Jos Vicente Aguinaco Alemn y Ministro Presidente Genaro David
Gngora Pimentel mencionan que "doblar es mutilar, es daar, es atentar contra los dere-
chos de intrprete de los autores y contra los derechos de autor de los creadores de la obra
original." Sin embargo, aunque asumen esta postura, no les incomoda que exista el doblaje
para pelculas para nios y nias, lo cual caera en el mismo supuesto que sostienen, es decir,
que es una mutilacin. Y siguen diciendo que la "prctica del doblaje es una forma de censu-
ra, eso desde luego lo consideramos, pues con quitar las interjecciones y poner otras palabras
que adulteran la obra original, ya se est haciendo una censura", sin embargo no declararon
inconstitucional la segunda seccin del artculo 8 de la Ley Federal de Cinematografa que
permite el doblaje (en sus palabras censura) para aquellas pelculas clasificadas para pblico
infantil as como los documentales.
Juan Carlos Arjona Estvez
4. Radio y Televisin
980
La Radio y la Televisin son dos de los medios de expresin que han logrado constituirse
como los ms accesibles a las personas. La difusin de las ideas e informacin a travs de
estos medios son de toda ndole desde aspectos polticos, pasando por cuestiones culturales
97
Ley General de Derechos Lingsticos de los Pueblos Indgenas. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 13 de
marzo de 2003. ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de abril de 2012, art. 4.
98
Ejecutoria: P. XC/2000, supra nota 13. Lo anterior es reconocido en el voto de minora, al decir: "Cada lengua
es nica, de ah que traducir de un idioma a otro parezca fcil y a la vez resulte prcticamente imposible; las palabras
originales son insustituibles, la traduccin es una funcin especializada de la literatura que implica una transforma-
cin del original, no un simple verter de un idioma a otro. En poesa, hace mucho que ha quedado demostrada la
imposibilidad de la traduccin perfecta, cada traduccin es considerada o una nueva creacin o una nueva traicin."
hasta programas recreativos. Las modalidades en que se pueden difundir las ideas e informa-
cin a travs de la radio y televisin puede ser por medio de medios privados y medios p-
blicos, y dentro de los medios privados puede ser a partir de seales pblicas o seales de
paga. Asimismo, los programas de Radio y de Televisin pueden ser programas en vivo o
programas grabados.
En virtud de que la transmisin en Radio y Televisin puede ser a travs de programas en vivo
o en programas grabados, es que la clasificacin de los contenidos que pueden afectar al
desarrollo psicosocial de la infancia para efectos de la censura previa, recae en gran medida
en los proveedores de estos servicios. La autoridad puede establecer una serie de lineamien-
tos en los que el prestador privado puede determinar la clasificacin de dichos contenidos
en los programas en vivo y clasificar los contenidos de los programas grabados.99 La vigilan-
cia de los contenidos se amplifica para la autoridad, que en el caso de Mxico recae en la
Secretara de Gobernacin.100
Sin embargo, esto no es el caso en relacin con la publicidad relativo a temas que pueden
afectar la salud de las personas, en las que como hemos observado, la Secretara de Salud
tiene diversas facultades que se extienden a la autorizacin de difundir cierto tipo de informa
cin lo cual se refuerza en la regulacin de la Radio y la Televisin,101 as como la restriccin
de transmitir programas de concursos, programas de alguna asociacin religiosa,102 progra-
mas elaborados en el extranjero o por un organismo internacional, a menos que tengan
la autorizacin de la Secretara de Gobernacin,103 siendo ambos casos no slo contrarios al
artculo 6o. constitucional, sino al artculo 58o. de la misma Ley Federal de Radio y Televi-
sin.104 En un mismo sentido, el Reglamento de Radio y Televisin en materia Electoral podra
establecer un rgimen de censura previa si en el proceso en que el Instituto Federal Electoral,
como "nica autoridad competente para ordenar la transmisin de propaganda poltica o
electoral en radio o televisin, para el cumplimiento de sus propios fines, de otras autori
censura previa: retos en el siglo XXI
dades electorales federales o locales, y de los partidos polticos",105 se niega a hacerlo en los
tiempos y formas que por ejemplo, le solicitan los partidos polticos, contraviniendo nueva-
mente el artculo 6o. constitucional.
Prohibicin de la
981
99
Ley Federal de Radio y Televisin, supra nota 44, art. 59 ter.; Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisin,
en materia de Concesiones, supra nota 44, arts. 9, fracc. IV y 24.
100
Ley Federal de Radio y Televisin supra nota 44, art. 10, fraccin II.
101
Ibid., art. 12, fracs. I y II.
102
Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 15 de julio de 1992.
ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de mayo de 2011, art. 21.
103
Ley Federal de Radio y Televisin, supra nota 44, arts. 65 y 71. Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisin,
en materia de Concesiones, supra nota 44, arts. 9, y 18-19.
104
Ley Federal de Radio y Televisin, supra nota 44, art. 58.
105
Reglamento de Radio y Televisin en Materia Electoral. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de enero
de 2012, art. 7.
En ese mismo orden de ideas, y si bien la legislacin no se conceden facultades de revisin
previa a las autoridades federales en relacin con la obligacin de sancionar la promocin de
"imgenes estereotipadas de mujeres y hombres, y [de eliminar] patrones de conducta ge-
neradores de violencia",106 la autoridad debe ser cuidadosa al distinguir entre aquellas ideas
e informacin que buscan dicho propsito, y las que reflejan cuestiones histricas entre otros
aspectos.
Otro tema que vale la pena debatir, es que la ley obliga a un rgimen de censura previa al pro-
veedor del servicio de Radio y Televisin, ya que debe de asegurarse que sus transmisiones:
[no] causen la corrupcin del lenguaje y las contrarias a las buenas costum-
bres, ya sea mediante expresiones maliciosas, palabras o imgenes procaces,
frases y escenas de doble sentido, apologa de la violencia o del crimen; se prohbe,
tambin, todo aquello que sea denigrante u ofensivo para el culto cvico de los
hroes y para las creencias religiosas, o discriminatorio de las razas; queda asimis-
mo prohibido el empleo de recursos de baja comicidad y sonidos ofensivos.107
En ambos casos, a efectos de librar responsabilidad como proveedor del servicio de Radio y
Televisin se debe de asegurar que sus transmisiones cumplan con estos requisitos, los cua-
les podran someter a un rgimen de censura previa, independientemente del anlisis sobre
982
necesidad de restringir cada uno de esos supuestos.
106
Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre De Violencia. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el
1 de febrero de 2007. ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 15 de enero de 2013., art. 41.
107
Ley Federal de Radio y Televisin, supra nota 44, art. 63.
108
Ibid., art. 64.
de la Secretara de Gobernacin, usar otros idiomas,109 no slo en contravencin de la Ley
General de Derechos Lingsticos de los Pueblos Indgenas, al no considerar la posibilidad de
transmitir en otro idioma que no sea el espaol, sino que tambin nos remite a los debates
planteados en el apartado anterior sobre cinematografa.
En relacin con los canales privados, la legislacin sigue el estndar establecido para la cen-
sura previa en el caso de espectculos pblicos, en el que se establece una clasificacin a
efecto de informar sobre el contenido de su programacin. Se entiende en este caso que la
clasificacin debera ser de carcter informativo en virtud de que las autoridades no pueden
prohibir la difusin de ciertos contenidos en la privacidad de los hogares, que libremente
compran o adquieren ciertos contenidos, sin embargo, la Secretara de Gobernacin exige
que los contenidos bsicos en la televisin de paga, as como los adicionales deben de trans-
mitirse conforme a los lineamientos que han aprobado para tal efecto.110 Sin embargo, el
Reglamento del Servicio de Televisin y Audio Restringidos exige que los programas que
restringen audiencia por contenidos, deben de venderse en canales adicionales, en el que el
equipo tenga un decodificador que el usuario pueda bloquear la transmisin.111
Un aspecto que sorprende dentro de esta regulacin, es la exigencia de que los contenidos
de programacin requieran un ochenta por ciento de transmisin en idioma espaol, siendo
que es un servicio de paga, en el que la o el usuario debera de decidir cmo recibir las ideas
o la informacin.112 Y ms an vuelve a un debate abordado por la Suprema Corte cuando
impidi que los distribuidores de las pelculas en el cine, fueran impedidos de doblar el con-
tenido de las pelculas al espaol.
censura previa: retos en el siglo XXI
5. Internet
Prohibicin de la
109
Ibid., art. 75. Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisin, en materia de Concesiones, supra nota 44, art. 9,
fracc. VI.
110
Reglamento del Servicio de Televisin y Audio Restringidos, supra nota 52, arts. 17 y 27.
111
Ibid., art. 18. Aspectos relacionados con la publicidad, mensajes de precampaas y campaas polticas fueron
abordados con anterioridad en este mismo artculo.
112
Ibid., art. 24.
procesos previos de edicin o censura por entes pblicos o privados;113 sin embargo, parad-
jicamente, el internet es uno de los medios de comunicacin a travs del cual los entes p-
blicos o privados pueden tener el mayor control en el inter en que las ideas o informacin son
expresadas, y el momento en el que esta puede ser recibida por las dems personas, a travs
de los procesos de filtrado, por lo que se corre el mayor riesgo de tener procesos de censura
previa.114
113
Se ha dicho que este medio de comunicacin "otorga a las personas la posibilidad de buscar, recibir y compartir
informacin e ideas a una escala sin precedentes. Internet puede ser una plataforma poderosa para la innovacin, el
Juan Carlos Arjona Estvez
acceso al conocimiento, la participacin ciudadana y el crecimiento econmico [y] puede ser usada por una cantidad
ilimitada de usuarios". Wong, Cynthia M., et. al., "Desarrollando polticas de Internet en Latinoamrica: una perspec-
tiva global", en Bertoni, Eduardo (comp.), Hacia una Internet libre de censura. Propuestas para Amrica Latina, Buenos
Aires, CELEUP, 2012, p. 314.
114
Las relatoras para la libertad de expresin en diversos organismos de derechos humanos han promovido que
984 los controles y responsabilidad de contenidos de internet sean los menos restrictivos posibles, y evitar que los pro-
veedores de los servidores sean responsables por los contenidos. Declaracin Conjunta del Relator Especial de las
Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de la Organizacin para la Seguridad y
Cooperacin en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicacin y el Relator Especial de la OEA para la Libertad de
Expresin, de 21 de diciembre de 2005. Disponible en: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.
asp?artID=650&lID=> (19 de junio de 2013). La SCJN es de la misma opinin si su interpretacin que los editores no
pueden ser declarados responsables de los contenidos, por lo que en una situacin de hecho similar, los proveedores
de internet tambin debern de estar libre de responsabilidad en este sentido.
115
Wong, Cynthia M., et. al., op. cit., p. 314.
116
Kristof, Nicholas D., "Cheap Meth! Cheap Guns! Click Here", NY Times, publicado el 2 de enero de 2013. Disponible
en: <http://www.nytimes.com/2013/01/03/opinion/kristof-cheap-meth-cheap-guns-click-here.html?ref=internet
censorship&_r=0> (26 de junio de 2013); Bradsher, Keith, "China Toughens Its Restrictions on Use of the Internet",
NY Times, publicado el 28 de diciembre de 2012. Disponible en: <http://www.nytimes.com/2012/12/29/world/asia/
china-toughens-restrictions-on-internet-use.html?ref=internetcensorship> (26 de junio de 2013).
43. Toda limitacin al funcionamiento de los sitios web, los blogs u otros sistemas
de difusin de informacin en Internet, electrnicos o similares, incluidos los sis-
temas de apoyo a estas comunicaciones, como los proveedores de servicios de
Internet o los motores de bsqueda, solo sern admisibles en la medida en que
sean compatibles con el prrafo 3. Las restricciones permisibles se deben referir
en general a un contenido concreto; las prohibiciones genricas del funcio
namiento de ciertos sitios y sistemas no son compatibles con el prrafo 3. Tam-
poco es compatible con el prrafo 3 prohibir que un sitio o un sistema de difusin
de la informacin publique material por el mero hecho de que ese material pueda
contener crticas al gobierno o al sistema poltico al que este se adhiere.117
La prohibicin de la censura previa debe de analizarse bajo la premisa de regular sus conte-
nidos para el acceso de las nias y nios, en caso de que lo considerara un espacio pblico
como sinnimo de un espectculo pblico. Aqu la pregunta a resaltar es quin debera
establecer los sistemas de filtrado de informacin en internet? Y las opciones van en cuatro
vas.118 Una primera opcin sera al Estado, lo que implicara que el acceso a internet vendra
con un control de la informacin y bloqueo sitios de forma inicial. Como segunda opcin
podra ser el proveedor del servicio de internet, la cual se detallar ms adelante en este ar-
tculo. La tercera opcin sera directamente al dueo del sitio de internet en el que estas
ideas o informacin son alojadas (p.e. Facebook o YouTube). O una cuarta posibilidad es que
recaiga la responsabilidad a la persona que ejerce la patria potestad o custodia de los nios
o nias que puedan acceder a la informacin.
Si la autoridad considera que est en el deber de regular ese espacio pblico para clasificar
los contenidos antes de que lleguen a la poblacin en general, podra poner un antecedente
en el que se arrope de facultades para regular posteriormente los contenidos en televisin
censura previa: retos en el siglo XXI
pblica y privada, radio y prensa bajo esos mismos argumentos, lo que a la postre, inhibira
la difusin fluida de las ideas e informacin que se quiera circular. La clasificacin de conte-
nidos en cine, obras artsticas o cualquier otro espacio de pblico es relativamente ms sen-
Prohibicin de la
cillo en razn de que puede existir esta revisin previa, sin embargo, en virtud de la facilidad
en que las ideas e informacin pueden ser transmitidas por el internet y la imposibilidad de 985
tener un mecanismo de clasificacin en tiempo real sobre toda las ideas e informacin que
se sube a cada minuto es que la autoridad debe determinar que obligacin y tipos de filtrado
se deben de establecer en la internet, para salvaguardar la prohibicin de la censura previa
en este medio de comunicacin.
117
Comit CCPR. Observacin general No. 34, supra nota 7, prr. 43.
118
En este artculo no se analiza la responsabilidad del ejercicio de la libertad de expresin vis a vis el derecho al
honor o la vida privada de las personas, a travs de lo que circula por el internet.
a. Servicio privado
Con el surgimiento del internet como medio de difusin "accesible" a cualquier persona,
preguntas sobre quin sera responsable por los contenidos ilegales que se pueden difundir
a travs de ste se empezaron a plantear en diversos foros. Como vimos en la imprenta se
plantean en sus diversas modalidades para identificar no solo al autor(a) de las obras,119 sino
a quien imprime y difunde a efecto de determinar diversos tipos de control por parte de las
autoridades, algunos de ellos vinculados a la obligacin de regular el acceso a contenido
inapropiado a los y las nias, y otros para servir como herramientas de censura previa, con los
que se amenaza o delega la responsabilidad al impresor(a) de la obra de revisar conteni-
dos para no caer en responsabilidad derivada de los mismos.
En el caso del internet, los debates de posible responsabilidad no son exclusivamente sobre
el o la autora de los contenidos o el dueo del dominio en donde las ideas o la informacin
se difunde, sino que se extienden a las instituciones que proveen los servicios de internet. En la
literatura se identifica que "los pases donde ms se restringe el internet, los gobiernos fre
cuentemente responsabilizan a los intermediarios por los contenidos ilegales subidos por los
usuarios o [se] les [impone] el deber de vigilar las expresiones de los usuarios".120 Esto trae en
consecuencia que los proveedores de los servicios decidan establecer mecanismos de censu
ra previa como herramienta para evitar cualquier responsabilidad civil o penal que les pueda
derivar. En otras palabras, en "actuar como guardianes del internet".121
119
Es importante resaltar que en los sistemas ms liberales se ha reconocido el derecho de expresar de manera
986
annima las ideas o la informacin. Al respecto se toma la cita del caso McIntyre v. Ohio Elections Commission 514 U.S.
334 (1995). Ibid., p. 321, en particular nota al pie 8. Tambin se ha promovido en esta misma tendencia por los orga-
nismos internacionales de derechos humanos. Al respecto se puede consultar la Declaracin Conjunta del Relator
Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de la Organizacin para la
Seguridad y Cooperacin en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicacin y el Relator Especial de la OEA para
la Libertad de Expresin, de 21 de diciembre de 2005. Disponible en: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/
showarticle.asp?artID=650&lID=> (19 de junio de 2013).
120
Wong, Cynthia M., et. al., "Desarrollando, op. cit., p. 317.
121
Ibidem.
122
Los autores refieren a la regulacin de Estados Unidos de Amrica en dos leyes concretas, e indican que las
mismas es una regulacin que proteger la libertad de expresin, as como otros bienes jurdicos como los derechos
humanos. Cfr. Ibid., p. 318. En otros pases como Chile, esta notificacin debe ser un mandamiento judicial, lo cual
es una proteccin ms reforzada de la libertad de expresin, pero que debe velar porque el proceso judicial se inde-
internet pueda de buena fe retirar informacin como podra ser el material sexualmente expl
cito y as evitar que pueda ser consultado por nios y nias.123 En algunas ocasiones, de for-
ma voluntaria, mas all del proveedor de intenet, algunos sitios de internet, como Facebook
o YouTube, deciden establecer reglas sobre qu tipo de ideas o informacin puede circular
en su sitio.124 Sin embargo, en todos los casos en los que el dueo del sitio de internet, o bien
el proveedor de servicios establece un filtrado de las ideas e informacin, deberan de ser
"bajo los criterios de derechos humanos, de necesidad, efectividad, proporcionalidad y alter-
nativas menos restrictivas".125 Para ello se proponen algunas preguntas clave:126
b. Servicio pblico
Los debates en relacin con mayor apertura a la libertad de expresin y la libre circulacin de las
ideas para garantizar el derecho a la informacin de las dems personas a travs del internet,
implican otro reto a la autoridad, y consiste en determinar cmo regular el acceso a universal
censura previa: retos en el siglo XXI
al internet128 y por otro lado establecer un rgimen de responsabilidad que permita cumplir
Prohibicin de la
pendiente e imparcial, en el que se pueda recurrir la decisin, y evitar en todos los casos que el mecanismo creado
sea una censura previa judicial, como hemos abordado en otras secciones de este artculo. Ibid. p. 319. 987
123
Ibid., p. 322.
124
Ibid., p. 330.
125
Ibid., p 328.
126
Ibid., pp. 328-329.
127
Ibid., p. 332.
128
Recientemente se difundi en la Cmara de Diputados que "La Comisin de Puntos Constitucionales analiza una
iniciativa para reconocer el acceso universal a Internet como derecho humano [a] travs de reformas al artculo 4
de la Carta Magna, impulsadas por el diputado Eviel Prez Magaa (PRI), se busca que la red de banda ancha de
ms de un megabyte de conexin llegue a todos los municipios, y que las comunidades cuenten con un nmero
suficiente de computadoras con conexin, y acceso gratuito." Disponible en: http://comunicacionsocial.diputados.
gob.mx/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=100:reconocer-el-acceso-universal-a-internet-
como-derecho-humano-diputado-eviel-perez&catid=45:rokmicronews-fp-1 (19 de junio de 2013).
con su deber de regular el acceso a espectculos espacios pblicos a nios y nias a ideas
e informacin que pueden afectar su desarrollo psicosocial.
Dos escenarios podran ayudarnos a comprender los retos que se pueden enfrentar. Por un
lado, aquella prestacin del servicio de internet gratuito y universal en computadoras que
provee la misma autoridad, por ejemplo en bibliotecas pblicas, y por otro lado, la seal
de internet a la que cualquier persona puede conectarse a travs de un equipo tecnolgico
que se lo permita. En el caso del primer escenario, la autoridad debera de preguntarse si
tiene o no el deber de establecer un mecanismo de filtrado previo de las ideas e informacin
que impidan acceso a pginas de internet que considere pueden afectar el desarrollo psico-
social de la infancia, bajo parmetros taxativos y previamente definidos; y en caso afirmativo,
tambin brindar la oportunidad para que poblacin adulta pueda acceder a dichas ideas e
informacin a travs del internet.
IV. Conclusiones
988
Como se ha podido constatar, la prohibicin de la censura previa es una regla que fortalece
el reconocimiento de la libertad de expresin y permite el acceso ms amplio a la informa-
cin. La nica salvedad en la aplicacin de esta regla, es el deber del Estado de garantizar el
desarrollo psicosocial adecuado de los nios y nias, entre otras medidas, a partir de regular
el ingreso a espectculos pblicos. Los procesos de censura previa que se permiten bajo este
esquema son para la clasificacin los contenidos y no para mutilar el espectculo pblico
que fue revisado.
La diversidad de medios de comunicacin y la forma en que sus contenidos se pueden revi-
sar, plantea un reto a las autoridades para determinar cul es el ms adecuado a efectos de
evitar procesos de autocensura. Ms an, el buscar evitar que los editores, o bien los presta-
dores de servicio de internet tengan una responsabilidad solidaria con las y los autores pue-
de eliminar los riesgos de que existan procesos de censura previa por entes privados, o entre
particulares.
989
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Tesis 1a. CLXXII/2012 (10a.), DAO MORAL. SUPUESTO EN EL QUE PUEDEN SER RES-
PONSABLES LAS PERSONAS QUE SE DEDIQUEN A LA EDICIN, VENTA, DIFUSIN Y
DISTRIBUCIN DE MEDIOS IMPRESOS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Mxico, Dcima poca, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 1, p. 480.
Tesis I.11o.C.193 C (9a.), CENSURA. LA EMPRESA QUE EDITA Y PUBLICA UNA OBRA,
CARECE DE FACULTAD PARA EXAMINAR QUE SU CONTENIDO NO CONTENGA CALI
FICATIVOS INJURIOSOS Y EXPRESIONES MALICIOSAS, AS COMO REVISAR LA VERA
CIDAD DE LO INFORMADO Y POR ELLO IMPEDIR SU PUBLICACIN, Semanario Judicial
Juan Carlos Arjona Estvez
Tesis: 1a. LIX/2007 (9a.), CENSURA PREVIA. SU PROHIBICIN COMO REGLA ESPECFI-
CA EN MATERIA DE LMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIN, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXV, Febrero de 2007, p. 632.
Reg. IUS. 173368.
Tesis: P./J. 26/2007 (9a.), LIBERTAD DE EXPRESIN. SUS LMITES, Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXV, Mayo de 2007, p. 1523.
Reg. IUS. 172476.
Tesis (5a.), Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tomo II, p. 395. Reg. IUS.
291160.
Tesis: P./J. 24/2007 (9a.), LIBERTAD DE EXPRESIN. LOS ARTCULOS 6o. Y 7o. DE LA
CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ESTABLECEN DERE-
CHOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE DERECHO, Semanario Judicial de la Fede
racin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXV, Mayo de 2007, p. 1522. Reg. IUS. 172477.
2. Internacionales
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de
febrero de 2001. Serie C No. 74.
Juan Carlos Arjona Estvez
Corte IDH. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
1 de febrero de 2006. Serie C No. 141.
Corte IDH. Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.
Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008 Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135.
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
OEA/Ser.L/V/II.147 Doc. 1.
993
CIDH. Caso 11.230. Martorell v. Chile. Informe No. 11/96. 3 de mayo de 1996.
Comit CCPR. Observacin general No. 34. Artculo 19. Libertad de opinin y libertad de
expresin. (CCPR/C/GC/34). 12 de septiembre de 2011.
Juan Carlos Arjona Estvez
994
El derecho a la libertad
de expresin, la libertad de
imprenta y los medios
de comunicacin
Luis Fernando GARCA MUOZ*
* Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Maestro en Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y Derechos de Propiedad Intelectual por la Universidad de Lund.
Sumario: I. Introduccin. II. Marco jurdico del Derecho a la Libertad de Expresin.
III. Libre Flujo Informativo y Medios. IV. Medios Impresos. V. Radio y Televisin. VI. Publicidad
Oficial. VII. Periodismo y Derechos Humanos. VIII. Nuevas Tecnologas de la Informacin.
I. Introduccin
D urante los ltimos aos de la novena poca y los primeros de la dcima, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (en adelante "SCJN"), inspirada en la creciente influencia
de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante "DIDH") en nuestro sis
tema de interpretacin constitucional y apoyndose tambin en precedentes de otros siste
mas jurdicos, ha tenido la oportunidad de construir una doctrina sobre el derecho a la
libertad de expresin que empieza a perfilar una visin muy particular de este derecho.
la libertad de imprenta y los medios de comunicacin
De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o "la
Corte"), a travs de la creciente acumulacin de sentencias referentes a este derecho,
El derecho a la libertad de expresin,
Para ello, en primer trmino se abordar el marco jurdico general del derecho a la libertad
de expresin, sin desarrollarlo a profundidad en muchos aspectos en atencin a que otros
artculos de la presente obra colectiva los abordan. Posteriormente, se har un anlisis del
concepto del "libre flujo informativo", central para el entendimiento del derecho a la libertad
de expresin y su relacin con los medios a travs de los cules el derecho se hace efectivo.
Finalmente, se abordarn por separado, los estndares aplicados a medios impresos, radio
difusin, publicidad oficial, periodismo y las nuevas tecnologas de la informacin.
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o "la Constitu
cin"), en el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante
"PIDCP") y en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en ade
998
lante "CADH"). No obstante, existen importantes diferencias en la forma en la que cada uno
de los ordenamientos consagra el derecho a la libertad de expresin. Por ejemplo, la Consti-
tucin consagra en el artculo 6o. de manera ms detallada y amplia el derecho de acceso a
1
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo y Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73. prr. 68; Amparo Directo 28/2010. Sentencia definitiva de 23 de
noviembre de 2011. Mxico. Disponible en <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.
aspx?AsuntoID=123474> (3 de julio 2013).
2
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 2 de julio de 2004, Serie C No. 107. prr. 117.
la informacin pblica y por otra parte dedica, en el artculo 7o., una mencin especial a las
expresiones escritas y a la libertad de imprenta, as como la prohibicin a la previa censura
de expresiones impresas.
En este sentido, es claro que el derecho a la libertad de expresin debe ser interpretado de la
para interpretarlo de manera restrictiva. Por el contrario, a travs de una interpretacin inte
gradora deben maximizarse las posibilidades de realizacin efectiva del mismo. Con ello en
mente es que ser desarrollado el contenido y alcance del derecho en cuestin.
3
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de
1969, Actas y Documentos, Secretara General, OEA, Washington, D.C., 1978.
4
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5. prr. 52.
5
Amparo Directo 8/2012. Sentencia definitiva de 4 de julio de 2012. Mxico. p. 49-50. Disponible en <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=136042> (3 julio de 2013).
13 de la CADH reconoce, el derecho a la libertad de expresin "comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole". En este sentido, tanto la Corte
IDH6, como la SCJN7 han precisado que el conocimiento de la opinin ajena o de la infor
macin de la que disponen otros resulta ser tan importante como el derecho a difundir
la propia.
Asimismo han explicado de manera reiterada que el derecho a la libertad de expresin posee
dos dimensiones: una dimensin individual y una dimensin social. Esta doble dimensin
"requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de mani
festar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a cono
cer la expresin del pensamiento ajeno".8
tizado que este derecho es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las
personas, por tanto, comprende tambin "el derecho de todos a conocer opiniones, relatos
y noticias vertidas por terceros".10
1000
6
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 5. prr. 32.
7
Amparo en Revisin 1595/2006. Sentencia definitiva de 29 de noviembre de 2006. Mxico. Disponible en
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=86233> (5 de julio de 13).
8
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 3, prr 108; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C No 111. prr. 77; y Caso Ivcher Bronstein vs. Per.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C No. 74. prr. 146.
9
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. supra nota 3, prr. 109; Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo
Bustos y otros) vs. Chile. supra nota 2, prr. 65; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Supra nota 9, prr. 78.
10
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. supra nota 3, prr. 110; y Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, supra
nota 9, prr. 79.
El concepto de "doble dimensin de la libertad de expresin" y su relevancia constitucional
tambin han sido recogidos por la SCJN, la cual ha afirmado que este derecho, por un lado,
asegura a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonoma y, por otro,
goza de una vertiente pblica, colectiva o institucional que los convierte en piezas bsicas
para el adecuado funcionamiento de una democracia representativa.11
Ambas dimensiones de la libertad de expresin poseen igual importancia, y por ende, deben
ser garantizadas en forma simultnea e interdependiente para dar efectividad total a ese
derecho.12 En atencin a lo anterior no es lcito invocar el derecho de la sociedad a estar
informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa supuestamente
destinado a eliminar las informaciones que seran falsas o perniciosas a criterio del censor.
Como tampoco resulta admisible que, sobre la base del derecho a difundir informacin,
se constituyan monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin para
intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista.13
y difundir), vistas desde cualquiera de sus dimensiones (individual o social), requiere por un
lado, un reconocimiento de la igualdad de posibilidades para ejercer el derecho, incluso a
travs de los mecanismos de defensa de derechos y por el otro, una consideracin de todos
los impactos a cualquiera de esas conductas y dimensiones en su conjunto.
1001
En relacin a lo anterior, la SCJN ha sealado que "cuando un tribunal decide un caso de
libertad de expresin, imprenta o informacin, est afectando no solamente las pretensio
nes de las partes en un litigio concreto, sino tambin el grado al que en un pas quedar
11
Accin de Inconstitucionalidad 66/2009. Sentencia definitiva de 24 de marzo de 2011. Mxico. Disponible en;
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=112759> (4 de julio de 2013).
12
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile.... supra nota 2, prr. 67; Caso
Ricardo Canese vs. Paraguay.supra nota 9, prr.80; Caso Ivcher Bronstein vs. Per, supra nota 9, prr. 149.
13
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 5, prr. 32.
asegurada la libre circulacin de noticias, ideas y opiniones, condicin indispensable para
el adecuado funcionamiento de la democracia representativa".14
c. Obligaciones generales
De manera general respecto al derecho a la libertad de expresin puede sealarse que las
obligaciones de respetar se refieren a obligaciones de no hacer, es decir, de no llevar a cabo
acciones que interfieran de manera ilegtima con la recepcin, difusin o bsqueda de
informacin.
Por su parte, del deber de proteccin implica la obligacin de impedir que el libre flujo de
informacin sea perturbado de manera ilegtima por actos de particulares. Al respecto, vale
la pena mencionar que la SCJN ha reconocido de manera creciente el concepto de "eficacia
horizontal de los derechos humanos", en el cual se destaca la fuerza vinculante de los dere
chos fundamentales en todo tipo de relaciones, incluyendo las jurdico privadas.15
14
Amparo en Revisin 1595/2006, supra nota 8; Amparo Directo en Revisin 2044/2008. Sentencia definitiva de
17 de junio de 2009. Mxico. Disponible <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.
aspx?AsuntoID=104404> (4 de julio de 2013).
15
Amparo Directo en Revisin 1621/2010. Sentencia definitiva de 15 de junio de 2011. Mxico. Disponible en
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=119580> (5 de julio de 2013).
realizacin efectiva del derecho a la libertad de expresin. En el cumplimiento de la obli
gacin de garanta resulta esencial la actuacin del poder judicial, pues es a travs de los
mecanismos jurisdiccionales de defensa de derechos humanos que pueden corregirse
las acciones y omisiones en violacin del derecho a la libertad de expresin.
Toda persona, sin discriminacin por ningn motivo, es titular del derecho a la libertad de
expresin en todas sus vertientes. La Corte IDH a su vez ha sealado que este derecho
no debe entenderse restringido a una determinada profesin o grupo de personas.16 La SCJN
incluso ha reconocido en el Amparo Directo 28/2010,17 que las personas jurdicas pueden
ser titulares de este derecho.
No obstante, resulta pertinente sealar que si bien toda persona posee el derecho a la liber
tad de expresin, puede llegar a ser til en un momento determinado observar la calidad del
sujeto que hace ejercicio del derecho, pues ello puede ser determinante en un caso con
creto. En particular, la jurisprudencia interamericana ha resaltado las responsabilidades que
se encuentran aparejadas al ejercicio de la libertad de expresin por parte de funcionarios
pblicos.
Por un lado, la Corte IDH ha resaltado que "no slo es legtimo sino que en ciertas ocasiones
es un deber de las autoridades estatales pronunciarse sobre cuestiones de inters pblico".18
Sin embargo, tambin ha sealado que los funcionarios pblicos, en razn de su alta investi-
Su posicin de garante de los derechos fundamentales de las personas obliga a los funciona
rios pblicos a que sus declaraciones no desconozcan esos derechos, ni constituyan formas
de injerencia directa o indirecta o presin lesiva en los derechos de quienes pretenden con-
tribuir a la deliberacin pblica mediante la expresin y difusin de su pensamiento.
Asimismo debe destacarse que, en cuanto a la forma de la expresin se refiere, el derecho 1003
bajo estudio protege las expresiones orales, escritas, en forma impresa, artstica, audiovisual,
16
Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
enero de 2009, Serie C No. 193, prr. 114.
17
SCJN. 1a. Sala. Amparo Directo 28/2010, supra nota 2.
18
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008, Serie C No. 182. prr. 131; Corte IDH,
Caso Ros y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de
2009, Serie C No. 194, prr 139; y Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa
raciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C No. 195, prr. 151.
coreogrfica, fotogrfica, simblica o cualquier otra forma a travs de la cual se difunda,
reciba o busque informacin. Al respecto, la Corte IDH ha sealado que "la libertad de expre
sin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que com-
prende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para
difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios".19
De igual manera, en cuanto al contenido de las expresiones, ha sido establecida, tanto por la
SCJN como por la Corte IDH, la regla de la presuncin de cobertura ab initio para todo tipo
de expresiones. En palabras de la SCJN, "existe una presuncin general de cobertura consti
tucional de todo discurso expresivo o informativo, misma que se justifica por la obligacin
primaria de neutralidad del Estado frente a los contenidos de las opiniones e informaciones
difundidas, as como por la necesidad de garantizar que, en principio, no existan personas,
grupos, ideas o medios de expresin excluidos a priori del debate pblico".20
Por un lado han sido identificados tipos de discurso especialmente protegido, como lo son el
discurso poltico y sobre asuntos de inters pblico y el discurso sobre funcionarios pblicos
o sobre candidatos a ocupar cargos pblicos.
Luis Fernando Garca Muoz
La SCJN ha sealado por ejemplo que "cuando se ejerce la libertad de expresin en el mbito
del debate poltico, sus restricciones tienden a ser menos estrictas, y aunque subsisten las
limitantes sealadas, esta amplitud de tolerancia se pondera en consideracin de la impor
1004 tancia democrtica que tiene el debate poltico".22
19
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 3, prr. 109.
20
Amparo Directo 25/2010. Sentencia definitiva de 28 de marzo de 2012. Mxico. Disponible en: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=122981> (5 de julio de 2013); Amparo
Directo 26/2010. Sentencia definitiva de 28 de marzo de 2012. Mxico. Disponible <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=122980> (5 de julio de 2013); Amparo Directo
28/2010, supra nota 2; Amparo Directo 8/2012, supra nota 6.
21
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, nota 3. prr. 126.
22
Amparo Directo en Revisin 27/2009. Sentencia definitiva de 22 de febrero de 2010. Mxico. Disponible: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=105049> (5 de julio de 2013).
A su vez, la SCJN ha hecho una peculiar distincin entre "libertad de expresin" en sentido
amplio, cuyo objeto sera la circulacin de pensamientos, ideas y opiniones en general; y el
"derecho a la informacin", que se refiere a la difusin de aquellos hechos considerados
"noticiables", o mejor dicho, que se refieren a temas de inters pblico y por ende son mere
cedores del "ms alto grado de proteccin constitucional".23
Como la SCJN reconoce, esta labor de diferenciacin no siempre es sencilla, sin embargo, en
virtud de que "la libertad de expresin tiene por finalidad garantizar el libre desarrollo de una
comunicacin pblica que permita la libre circulacin de ideas y juicios de valor inherentes
al principio de legitimidad democrtica. () las ideas alcanzan un mximo grado de protec
cin constitucional cuando: (i) son difundidas pblicamente; y (ii) con ellas se persigue
fomentar un debate pblico".24 La relevancia pblica de determinada informacin depende
del inters general por la materia y por las personas que en ella intervienen, entre otras
consideraciones.25
En similar sentido, la Corte IDH ha resaltado que "el control democrtico, por parte de la
sociedad a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales
y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica, razn por la cual
debe existir un margen reducido a cualquier restriccin del debate poltico o del debate
sobre cuestiones de inters pblico.26
Tanto la SCJN como la Corte IDH han hecho referencia al "sistema dual de proteccin", por el
cual, los lmites de crtica son ms amplios si sta se refiere a personas que, por dedicarse
a actividades pblicas o por el rol que desempean en una sociedad democrtica, estn
expuestas a un ms riguroso control de sus actividades y manifestaciones que aquellos
1005
particulares sin proyeccin pblica alguna. El acento de este umbral diferente de proteccin
no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carcter de inters pblico que conllevan
las actividades o actuaciones de una persona determinada.27
23
Amparo Directo 28/2010, supra nota 2; Amparo Directo 8/2012, supra nota 6.
24
Amparo Directo 28/2010, supra nota 2.
25
Amparo Directo 28/2010..., supra nota 2; Amparo Directo 8/2012 supra nota 6.
26
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica..., supra nota 3, prr. 127.
27
Amparo Directo 28/2010, supra nota 2.
A mayor abundamiento, la 1a. Sala de la SCJN ha sealado que existen al menos tres especies
de "figuras pblicas", a saber, (i) los servidores pblicos; (ii) las personas privadas con proyec
cin pblica, entre otros factores, por su actividad poltica, profesin, la relacin con algn
suceso importante para la sociedad, por su trascendencia econmica y por su relacin social;
y (iii) los medios de comunicacin.28
Por otra parte, han sido identificados ciertos tipos de discurso que, sin dejar de estar protegi
dos por el derecho a la libertad de expresin, pueden considerarse, apriorsticamente, en un
umbral de menor proteccin. Un ejemplo de ello es el discurso comercial, respecto del cual
la SCJN ha sealado que "puede, en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias, constituir una
aportacin al debate ciudadano sobre los asuntos pblicos, y puede contribuir a difundir y
a dar plasticidad a ideas que pueden y deben legtimamente ingresar en el debate pblico.
Sin embargo en la mayora de ocasiones, el discurso comercial se reduce simplemente a
un conjunto de mensajes que proponen a sus receptores la realizacin de una transaccin
comercial y, en esa medida, su produccin puede ser regulada por el legislador dentro de
lmites mucho ms amplios".29
A su vez, la SCJN ha indicado que el insulto o la injuria gratuita, estara colocada en un umbral
de proteccin menor o inexistente. Sin embargo, esa afirmacin no debe exagerarse pues la
propia SCJN la matiza al sealar que la Constitucin "tampoco veda expresiones inusuales,
alternativas, indecentes, escandalosas, excntricas o simplemente contrarias a las creencias y
posturas mayoritarias, an y cuando se expresen acompaadas de expresiones no verbales,
sino simblicas".30 Sin duda, como lo ha sealado la SCJN:
[S]in importar lo perniciosa que pueda parecer una opinin, su valor constitucional
no depende de la conciencia de jueces y tribunales, sino de su competencia con otras
Luis Fernando Garca Muoz
28
Amparo Directo 28/2010, supra nota 2; Amparo Directo 8/2012, supra nota 6.
29
Amparo en Revisin 91/2004. Sentencia de 20 de octubre de 2004. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=63415> 5 de julio de 2013).
30
Amparo Directo 28/2010, supra nota 2.
blemente por sus destinatarios y la opinin pblica en general, de modo que no slo
se encuentran protegidas las ideas que son recibidas favorablemente o las que son
vistas como inofensivas o indiferentes. Estas son las demandas de una sociedad
plural, tolerante y abierta, sin la cual no existe una verdadera democracia.31
Finalmente, debe sealarse que sin perjuicio de la presuncin de cobertura ab initio de toda
forma de expresin humana por la libertad de expresin, existen ciertos tipos de discurso
que se encuentran prohibidos de manera expresa en el derecho internacional de los dere
chos humanos, y en este sentido puede considerarse que no se encuentran protegidos por
el derecho a la libertad de expresin.
Las categoras identificadas con lo anterior son principalmente tres: (i) La incitacin directa y
pblica al genocidio; (ii) la pornografa infantil; y (iii) la propaganda de la guerra y la apologa
del odio que constituya incitacin a la violencia.
31
Idem.
32
CIDH. Caso 11.317. Rodolfo Robles Espinoza e Hijos. Per. Informe No. 20/99. 23 de Febrero de 1999.
2. Las restricciones directas
a. Requisitos formales
Las restricciones que de manera excepcional pueden imponerse por el ejercicio abusivo
de la libertad de expresin deben cumplir con la exigencia establecida en el artculo 7o.
constitucional, en materia de imprenta, y en el artculo 13 de la CADH, para todo tipo de
expresiones, en el sentido de que dichas restricciones no pueden tomar la forma de la cen
sura previa, sino que cuando dichas restricciones sean necesarias, deben ser impuestas
a travs de la exigencia de responsabilidades ulteriores, las cules a su vez deben cumplir
con diversos requisitos para su procedencia.
Debe entenderse por censura previa, cualquier medida que tenga como objetivo o efecto,
el que se impida la publicacin o interrumpa la circulacin de una expresin. A travs de la
prohibicin de la censura previa, lo que se busca es impedir que el flujo informativo sea
perturbado. Se asume que en las sociedades democrticas "es ms tolerable el riesgo deri
vado de los eventuales daos generados por la expresin y la informacin que el riesgo
Luis Fernando Garca Muoz
La Corte IDH ha sealado al respecto que la censura previa implica "la supresin radical de la
libertad de expresin, que tiene lugar cuando, por medio del poder pblico se establecen
33
Corte IDH. Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C No. 177,
prr. 54; Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2005, Serie C No. 135, prr. 79; Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de noviembre de 2011, Serie C No. 238, prr. 43.
34
Amparo Directo 8/2012, supra nota 6.
medios para impedir la libre circulacin de informacin, ideas, opiniones o noticias. ()
En tal hiptesis, hay una violacin radical tanto del derecho de cada persona a expresarse
como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las con
diciones bsicas de una sociedad democrtica".35
La SCJN mantuvo, hasta recientes fechas, una postura errtica ante la censura previa. Al anali
zar en el Amparo en Revisin 91/200436 la constitucionalidad de la fraccin XV del artculo 11
de la Ley de Proteccin y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, la cual otorga a la
Comisin Nacional para la Proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios Financie
ras, cuidando en todo momento que la publicidad que stas utilicen sea dirigida en forma
clara, para evitar que la misma pueda dar origen a error o inexactitud", consider que no
era violatoria del artculo 7o. constitucional, a pesar de ser claramente una medida que cons
tituye censura previa, al someter la publicidad de productos y servicios financieros a un
control previo de claridad y veracidad.
1009
Sin embargo, al resolver el Amparo en Revisin 1595/2006, la 1a. Sala adopt una posicin
37
diametralmente opuesta. En aquella ocasin, al analizar una disposicin del Bando Muni
cipal emitido por el Ayuntamiento de Toluca, que estableca la necesidad de obtener un
permiso para la distribucin de propaganda, la SCJN estableci que:
35
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, supra nota 34.
36
Amparo en Revisin 91/2004, supra nota 30.
37
Amparo en Revisin 1595/2006..., supra nota 8.
la prohibicin de censura implica que el Estado no puede someter las actividades
expresivas o comunicativas de los particulares a la necesidad de solicitar previa
mente un permiso a la autoridad. () La actividad de pacfica difusin de pen
samientos y actividades, como la que el quejoso realizaba en las calles de la ciudad
de Toluca en el caso que dio origen al presente amparo (el quejoso intentaba difundir
propaganda religiosa), en ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos
a expresarse libremente mediante la difusin de material impreso, y a vivir su expe
riencia religiosa y difundirla a los dems de forma pacfica, se ve suprimida por una
norma reglamentaria municipal que le obliga a solicitar un "permiso" previo a
unas autoridades municipales a quienes la norma concede una total discrecin para
conceder o negar, y que por tanto se erige en una censura previa terminantemente
prohibida en el artculo 7 de nuestra Carta Magna.38
38
Idem.
39
TEPJF. Recurso de Apelacin SUP-RAP-58/2008. Sentencia de 4 de junio de 2008, Mxico. Disponible: <http://
portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2008/RAP/SUP-RAP-00058-2008-Inc1.htm> (5 de julio de 2013);
TEPJF. Recurso de Apelacin SUP-RAP-64/2008. Sentencia de 11 de junio de 2008. Mxico. Disponible: <http://
portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2008/RAP/SUP-RAP-00064-2008.htm> (5 de julio de 2013); y
TEPJF. Sala Superior. Recurso de Apelacin SUP-RAP-156/2009. Sentencia de 11 de junio de 2009. Mxico. Disponi-
ble: <http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2009/RAP/SUP-RAP-00156-2009.htm> (5 de julio
de 2013).
40
TEPJF. Sala Superior. Recurso de Apelacin SUP-RAP-174/2012. Sentencia de 24 de abril de 2012. Disponible:
<http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2012/RAP/SUP-RAP-00174-2012.htm> (5 de julio de 2013).
Debe resaltarse que la prohibicin de censura previa, incluye aquellas medidas adoptadas en
sede judicial, como queda claramente ejemplificado por algunos de los precedentes antes
descritos. Vale la pena agregar la decisin de la CIDH en Martorell vs. Chile,41 en dnde se
consider que una interdiccin judicial por medio de la cual se prohibi la entrada, la circu
lacin y la distribucin de un libro, infringi el derecho a la libertad de expresin al constituir
una medida de censura previa. De igual manera, la SCJN, al resolver el Amparo Directo
8/2012,42 consider como un acto prohibido de censura previa una medida cautelar dictada
por una juez de primera instancia en la que le ordenaba a periodistas a que "cesasen el abuso
al derecho a la informacin y a la libertad de expresin con sus notas periodsticas insul
tantes", esto en relacin a notas periodsticas elaboradas por los periodistas, entonces deman
dados, sobre los negocios de una empresa, que se consider afectada en su reputacin por
dichas notas. La SCJN determin en ese caso que:
los jueces slo pueden determinar medidas de reparacin ante eventuales hechos
cometidos en abuso de las libertades de informacin y expresin mediante senten
cias definitivas, es decir, imponiendo responsabilidades ulteriores a la comisin de los
hechos. Por otro lado, la orden judicial ya sea como medida cautelar o en cualquier
otra forma- consistente en prohibir a una persona hacer uso de dichas libertades
hacia futuro, constituye un acto de autoridad no solamente fuera de la ley () sino
abierta y flagrantemente violatorio de los artculo 6o. y 7o. constitucionales, as
como de los artculos 13 de la [CADH] y 19 del [PIDCP].
En este sentido es necesario enfatizar que la prohibicin de censura previa () la libertad de imprenta y los medios de comunicacin
El derecho a la libertad de expresin,
obliga a todas las autoridades estatales a abstenerse de toda forma de accin y omi
sin encaminada a impedir, dificultar o imposibilitar de forma directa o indirecta,
mediata o inmediata, la publicacin y circulacin de la informacin impresa.43
Esta concepcin garantista de la prohibicin de la censura previa est empezando de definir 1011
a la doctrina interamericana, y en especial la mexicana, sobre libertad de expresin, distin
guindola de otras doctrinas tradicionales. El reto recae ahora en que los parmetros que,
como se ha demostrado, se encuentran firmemente establecidos en la jurisprudencia nacio-
nal e internacional, sean respetados por la autoridad administrativa, legislativa y judicial.
41
CIDH. Caso 11.230. Francisco Martorell. Per. Informe No. 11/96. 3 de mayo de 1996.
42
SCJN. 1a. Sala. Amparo Directo 8/2012, supra nota 8.
43
Idem.
Responsabilidades Ulteriores
La SCJN y la Corte IDH han reconocido la existencia de tres tipos de responsabilidades ulte
riores: (i) el derecho de rplica, rectificacin o respuesta; (ii) la imposicin de sanciones civiles;
y (iii) la imposicin de sanciones penales.
En primer lugar debe considerarse el derecho de rplica consagrado en el artculo 6o. cons-
titucional, tambin consagrado en el artculo 14 de la CADH como derecho de rectificacin
o respuesta. El cual permite a una persona afectada por informaciones inexactas o agravian-
tes emitidas en su perjuicio, la posibilidad de rectificar o responder a esas informaciones a
Luis Fernando Garca Muoz
travs del mismo rgano de difusin y en condiciones similares a las que fueron difundidas
las informaciones inexactas o agraviantes. Esta medida tiene, por un lado, el objetivo de
corregir la asimetra que permite a un actor abusar de su posicin dominante en perjuicio
1012
de otro actor sin los medios a su alcance para rectificar o responder a las informaciones ver
tidas en su perjuicio, y por el otro, permitir a los terceros construir su visin de la realidad y su
opinin respecto de un hecho o de los actores mismos, fomentando el debate y la compe
tencia de ideas sin que ninguna posicin quede excluida, ya sea por una medida de censura
previa o porque sta sea, en los hechos, acallada por el abuso de una posicin comunicacio
nal dominante.
44
Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam..., supra nota 17, prr. 110.
La SCJN ha resaltado la preferencia de este tipo de medidas en contraposicin a otras res
ponsabilidades ulteriores al sealar que "el derecho de rplica; por su menor impacto
en trminos de afectacin de derechos, est llamado a tener un lugar muy destacado en el
diseo del mapa de consecuencias jurdicas derivables del ejercicio de la libertad de
expresin".45
Cuando por las circunstancias de un caso concreto sea pertinente la imposicin de una res-
ponsabilidad ulterior por la va civil, esta debe cumplir con los requisitos sustanciales de
restriccin del derecho a la libertad de expresin que ms adelante se desarrollan. En particu
lar vale la pena sealar que en el caso de la imposicin de sanciones civiles resulta determi
nante la aplicacin del estndar de la "real malicia" o "malicia efectiva", a travs de la cual
debe constatarse la "intencin de daar" o un desprecio evidente por la verdad de los
hechos.46 A su vez, la carga de la prueba no debe recaer en el que formul la expresin
supuestamente abusiva y en todo momento debe respetarse el "doble juego de la exceptio
veritatis, consistente en otorgar a la persona que se expresa "el poder [de] bloquear una
imputacin de responsabilidad ulterior probando que los hechos a los que se refiere son
ciertos y, complementariamente, no puede ser obligada a probar, como condicin sine qua
non para evitar esa responsabilidad, que los hechos sobre los cuales se expres son ciertos".47
Adems, debe recordarse que las responsabilidades ulteriores slo pueden recaer respecto
de afirmaciones de hecho y no en opiniones, sobre las cules no es posible hacer una deter
minacin de veracidad o falsedad.48
No obstante la posibilidad de la imposicin de sanciones civiles, debe tomarse en cuenta el la libertad de imprenta y los medios de comunicacin
El derecho a la libertad de expresin,
efecto inhibitorio que puede generar la imposicin desproporcionada de este tipo de res
ponsabilidades. Como la Corte IDH ha sealado recientemente: "el temor de una sancin
civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o ms intimidante e inhibidor para el
ejercicio de la libertad de expresin que una sancin penal, en tanto tiene la potencialidad
de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o () publica informacin
sobre un funcionario pblico, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto 1013
para el afectado como para otros potenciales crticos de la actuacin de un servidor pblico".49
45
Amparo Directo en Revisin 2044/2008, supra nota 15.
46
Amparo Directo 8/2012, supra nota 6; Amparo Directo 28/2010..., supra nota 2; Amparo Directo 25/2010,
supra nota 21; Amparo Directo 26/2010, supra nota 21.
47
Amparo Directo en Revisin 2044/2008, supra nota 15.
48
Idem.
49
Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina..., supra nota 34, prr. 74; Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs.
Panam, supra nota 17, prr. 129.
A su vez, si bien la imposicin de sanciones penales, no se encuentra prohibida de manera
absoluta, la Corte IDH ha sealado que "esta posibilidad se debe analizar con especial cautela,
ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de
aquellas, el dolo con que actu, las caractersticas del dao injustamente causado y otros
datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente
excepcional, medidas penales".50 En efecto, en todas las ocasiones en las que la Corte IDH ha
analizado la imposicin de sanciones penales las ha considerado incompatibles con la CADH.
La SCJN, de igual manera, aunque no ha desterrado de manera definitiva la imposicin de
sanciones penales derivadas del ejercicio de la libertad de expresin, al menos si ha consi
derado que, cuando se trata de expresiones que afectan a funcionarios pblicos (discurso
especialmente protegido), no sera constitucional la imposicin de este tipo de medidas.51
Con independencia del tipo de responsabilidad ulterior que pretenda ser aplicada, para que
sea compatible con el derecho a la libertad de expresin, sta debe cumplir con los requisi
tos establecidos en el test tripartito desarrollado por la Corte IDH con base en lo que seala
el artculo 13.2 de la CADH. En este sentido, la restriccin para ser legtima debe: (1) Estar
prevista en ley de manera precisa y clara; (2) Perseguir la consecucin de un fin legtimo
autorizado; y (3) Ser necesaria en una sociedad democrtica, es decir, ser razonable y
proporcional.
Previsin en la ley
taxativa y clara en una ley, en sentido formal y material.52 Lo anterior ha sido reconocido por
la SCJN, la cual ha sealado que:
1014
[L]as causas por las que pueda entrar en juego la exigencia de responsabilidad deben
constar en una ley, tanto en sentido formal como en sentido material. Es necesario
que sea el legislador, integrado por representantes de los ciudadanos, el que esta-
blezca los contornos fundamentales del sistema de responsabilidad por eventuales
50
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina..., supra nota 34, prr. 78; Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra
nota 17, prr. 120; y Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina..., supra nota 34, prr. 55.
51
Amparo Directo 8/2012, supra nota 6; Amparo Directo 28/2010, supra nota 2.
52
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 5, prr. 39-40; Corte IDH, Caso Herrera Ulloa
vs. Costa Rica, supra, nota 3 prr. 120; Corte IDH, Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra nota 17, prr. 117.
ejercicios abusivos de las libertades a expresarse e informar, y esas normas deben ser
generales y razonablemente precisas. () [L]as leyes que establecen limitaciones a
la libertad de expresin deben estar redactadas en trminos claros y precisos en
garanta de la seguridad jurdica, la proteccin de los ciudadanos contra la arbitra
riedad de las autoridades y la creacin de un entorno jurdico hostil a la disuasin
expresiva y la autocensura; las frmulas vagas o ambiguas no permiten a los ciuda
danos anticipar las consecuencias de sus actos, otorgan en los hechos facultades
discrecionales demasiado amplias a las autoridades (que pueden dar cobijo a even
tuales actos de arbitrariedad) y tienen un clarsimo efecto disuasivo en el plano del
ejercicio ordinario de las libertades. Cuando las normas de responsabilidad son
de naturaleza penal, y permiten privar a los individuos de bienes y derechos centrales
incluida, en algunas ocasiones, su libertad las exigencias anteriores cobran
todava ms bro.53
sin es el de que dicha restriccin persiga uno de los fines legtimos autorizados por la Cons
titucin y la CADH, si bien ambos ordenamientos utilizan un lenguaje distinto para describir
los fines autorizados para, en principio, establecer restricciones a la libertad de expresin, no
existe una verdadera divergencia entre los mismos.
1015
En este sentido debe entenderse que, en principio, son fines legtimos para la imposicin de
restricciones a la libertad de expresin: (i) la proteccin de los derechos de los dems; (ii) la
proteccin del orden pblico; (iii) la proteccin de la seguridad nacional; y (iv) la proteccin
de la salud y la moral pblicas.
53
Amparo Directo en Revisin 2044/2008, supra nota 15.
54
Corte IDH. Caso Usn Ramrez vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20
de noviembre de 2009, Serie C No. 207, prr. 55; Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 34, prr. 63.
Cualquier restriccin que persiga un fin distinto de los sealados anteriormente sera incom
patible con el derecho a la libertad de expresin. A su vez, los fines descritos deben ser inter-
pretados de forma estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica
que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de
preservar el objeto y fin de la CADH.55
Por ejemplo, en cuanto a la nocin de orden pblico, la Corte IDH la ha definido como "las
condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las instituciones sobre
la base de un sistema coherente de valores y principios".56 Adems ha resaltado que "el mismo
concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad democrtica, se garanticen
las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms
amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su conjunto"57. De cualquier
forma, como ya ha sido sealado, cualquier restriccin que se base en la afectacin del orden
pblico o la seguridad nacional, deben derivarse de amenazas ciertas, objetivas y actuales,
no en meras conjeturas sobre los potenciales efectos que un ejercicio del derecho a la liber
tad de expresin puede provocar.
No obstante que hoy en da la SCJN ha establecido claramente que toda restriccin a la liber
tad de expresin debe basarse en los fines legtimos descritos, en el pasado no fue tan rigu
rosa en su anlisis. En el Amparo en Revisin 2676/2003, la Corte consider que "el honor de
la nacin" y "la proteccin de los smbolos patrios" resultaban ser fines legtimos para la
imposicin de una restriccin de carcter penal por el ejercicio de la libertad de expresin.58
La mayora desprendi la legitimidad de ese fin con base en una muy cuestionable inter
pretacin de preceptos distintos al 6o. constitucional. Por su parte el voto de la minora
argument lo que posteriormente se convertira en el criterio mayoritario, que las nicas
categoras de restriccin son las que seala el artculo 6o. constitucional y 13 de la CADH.
Luis Fernando Garca Muoz
No basta con que las restricciones estn previstas en ley y persigan uno de los fines legtimos
1016
autorizados, es imperativo que la imposicin de la responsabilidad ulterior sea necesaria en
una sociedad democrtica, es decir, que sea la medida idnea, necesaria stricto sensu y pro-
porcional para alcanzar el fin legtimo perseguido.
55
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 5 prr. 67.
56
Ibidem, prr. 64.
57
Ibidem, prr. 69.
58
Amparo en Revisin 2676/2003. Sentencia de 5 de octubre de 2005. Mxico. Disponible en: http://www2.scjn.
gob.mx/juridica/engroses/cerrados/243/03026760.002.doc (5 de julio de 2013).
Respecto a la idoneidad de la medida, lo que debe indagarse es si la restriccin anali
zada resulta ser un instrumento adecuado para salvaguardar el fin legtimo que se pretende
proteger o est en capacidad de contribuir a la realizacin de dicho objetivo.59
En cuanto al requisito de necesidad, la Corte IDH y la SCJN han aclarado que "el adjetivo
"necesario" no es sinnimo de "indispensable", pero tampoco tiene la flexibilidad de expre
siones como "admisible", "ordinario", "til", "razonable" o "deseable", sino que implica una
necesidad social apremiante o imperiosa.60 En este sentido, deben examinarse las alternati
vas existentes para alcanzar el fin legtimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad
de aquellas,61 de manera que pueda determinarse si el caso concreto sea de una gravedad tal
que no exista alternativa jurdica viable.62
59
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 34, prrs. 70-71.
60
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota, prr. 46; Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica, supra nota. 3, prr. 121; Amparo Directo 28/2010, supra nota 2; Amparo Directo 8/2012, supra nota 6.
61
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 34, prr. 74.
62
Amparo Directo 28/2010..., supra nota 2.
63
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 34, prr. 83.
64
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 34, prr. 84.
65
Amparo Directo 8/2012, supra nota 6; Amparo Directo 28/2010, supra nota 2; Amparo Directo 25/2010,
supra nota 21; y, Amparo Directo 26/2010 supra nota 21.
se realiza la expresin; y el anlisis de las expresiones, el cual debe realizarse en forma
conjunta, pero desentraando los elementos substanciales de cada una de sus partes, pues
es as que puede obtenerse el sentido de lo que se expresa.66
Asimismo, vale la pena recordar otros elementos que ya han sido desarrollados anterior
mente como: la necesidad de utilizar el estndar de la "real malicia" o "malicia efectiva"; los
efectos de la exceptio veritatis; y la importancia de la determinacin sobre si las afirmaciones
respecto de las cuales pretende imponerse una responsabilidad ulterior son afirmaciones de
hecho u opiniones, sobre las cuales no es posible hacer un examen de veracidad. Solamente
despus de realizar este anlisis es que podr determinarse si una restriccin al derecho a la
libertad de expresin es legtima a la luz de la Constitucin y la CADH.
denuncias por delito de prensa, sean encarcelados los expendedores, "papeleros", operarios
y de ms empleados del establecimiento donde haya salido el escrito denunciado". Lo ante-
rior refleja, segn la SCJN, la gran importancia que el Constituyente permanente deposit en
1018 la garanta de que las autoridades pblicas no utilizaran estrategias indirectas [] para
entorpecer la libre difusin y comunicacin de las ideas escritas".67
66
Amparo Directo 8/2012, supra nota 6.; Amparo Directo 28/2010, supra nota 2; Amparo Directo 25/2010,
supra nota 21; y Amparo Directo 26/2010 supra nota 21.
67
Amparo en Revisin 1595/2006..., supra nota 8.
en el flujo informativo. A su vez, tanto la Corte IDH,68 como la SCJN69 han reconocido que
las restricciones indirectas pueden provenir de actos de particulares que provoquen el
mismo resultado. En esos casos el Estado, en atencin a sus obligaciones de proteccin y
garanta, debe tomar las medidas necesarias para evitar que persistan abusos.
Los criterios establecidos en algunos de esos casos sern analizados posteriormente, sin
embargo, resulta pertinente resaltar el tajante rechazo, que ambos tribunales han manifes
tado reiteradamente, a la utilizacin de medidas indirectas para la restriccin del flujo
informativo.
A su vez debe sealarse la importancia que para la realizacin del anlisis en torno a medidas
68
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. Venezuela, supra nota 19; Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela, supra
nota 19.
69
SCJN. 1a. Sala. Amparo en Revisin 1302/2009. Sentencia de 12 de mayo de 2010. Mxico. Disponible: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110591> (5 de julio de 2013). 1019
70
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 5.
71
SCJN. Pleno. Accin de Inconstitucionalidad 26/2006. Sentencia de 7 de mayo de 2007. Mxico. Disponible:
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=82884> (5 de julio de 2013);
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 34, prr. 57.
72
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Supra nota 9.
73
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. Venezuela, supra nota 19; Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela, supra
nota 19.
74
Amparo en Revisin 531/2011. Sentencia de 24 de agosto de 2011. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=129102> (5 de julio de 2013); Amparo en Revisin
248/2011, Sentencia de 13 de julio de 2011. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/
PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=126069> (5 de julio de 2013).
75
Amparo Directo 8/2012, supra nota 6; Amparo en Revisin 1302/2009, supra nota 70.
III. El libre flujo informativo y medios
Una vez que han sido desarrollados los conceptos generales que rigen al derecho a la liber
tad de expresin de manera comn a todo tipo de expresiones, es preciso recapitular el
concepto de "libre flujo informativo", el cual es esencial para el entendimiento del contenido
y alcance que en Mxico y en el sistema interamericano se la ha dado al derecho a la liber
tad de expresin, as como para entender el papel de los distintos medios y tecnologas
a travs de las cuales este derecho puede alcanzar su realizacin efectiva.
Este libre flujo informativo ha sido descrito por la SCJN como un espacio social en donde la
convergencia y fluctuacin de las ideas, incluyendo aquellas que no tienen una agenda
determinada, generan de manera espontnea una red de intercambio de informacin de
toda ndole, la cual se selecciona, agrupa y aborda con mayor intensidad con base en la
"oferta y demanda" de informacin, definida por los intereses de los propios interlocutores
de esa gran red.77
dad, calidad y diversidad permite a una persona construir de mejor manera su entendimiento
de la realidad, lo cual en consecuencia define la forma de pensar y actuar, tanto en el
mbito privado como en el pblico, y de esta forma permite el desarrollo de las potencias
1020 individuales y sociales.78
Esta red de libre flujo informativo posee, como ha sido sealado anteriormente, una esencial
funcin dentro de un sistema democrtico. La intervencin de individuos y grupos en la libre
fluctuacin de las ideas y la competencia de las mismas entre s, permite a la sociedad en su
76
Amparo en Revisin 1595/2006, supra nota 8.
77
Amparo Directo en Revisin 27/2009, supra nota 23.
78
Cfr. Amparo Directo en Revisin 27/2009, supra nota 23.
conjunto llevar a cabo la deliberacin y el razonamiento colectivo que lleva a la definicin de
los fines colectivos y la configuracin de una conciencia poltica en la sociedad.79
Es por ello que la SCJN ha sealado que esta formacin colectiva de la voluntad a travs de
la deliberacin hace posible afirmar que "el despliegue comunicativo es constitutivo de los
procesos sociales y polticos, [lo cual] evidencia el carcter funcional que para la vida demo
crtica nacional representan las libertades de expresin e informacin, de forma tal que la
libertad de comunicacin adquiere un valor en s misma o se convierte en un valor aut
nomo, sin depender esencialmente de su contenido".80
79
Amparo Directo 25/2010, supra nota 21; Amparo Directo 26/2010 supra nota 21; Amparo Directo en Revisin
27/2009, supra nota 23; Amparo Directo en Revisin 2044/2008..., supra nota 15.
80
Amparo Directo 28/2010, supra nota 2.
81
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 34, prr. 57; Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs.
Argentina, supra nota 34, prr. 45.
82
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 5, prr. 77.
83
Amparo Directo en Revisin 27/2009, supra nota 23.
84
Amparo en Revisin 531/2011..., supra nota 75; Amparo en Revisin 248/2011, supra nota 75.
Ahora, en el desarrollo de las posibilidades de realizacin plena del derecho a la libertad de
expresin es vital reconocer el papel que ha jugado el desarrollo de los medios de comuni
cacin. Las posibilidades de conservacin, reproduccin y transmisin de informacin han
estado histricamente ligadas a avances tecnolgicos que han permitido superar las limi
taciones naturales que la expresin humana posee. Desde el desarrollo del lenguaje y la
escritura, hasta la imprenta y el advenimiento de los medios electrnicos, el dinamismo,
diversidad e inmediatez de la comunicacin humana han estado en constante evolucin.
En igual sentido, los medios han permitido la progresiva realizacin efectiva del derecho a la
libertad de expresin. La imprenta, la radio, la televisin y las nuevas tecnologas de la infor
macin han permitido, evolutivamente, la vigorizacin del flujo informativo al hacer posible
que una mayor cantidad de informacin est disponible, que la informacin fluya a mayores
distancias y con mayor inmediatez.
Lo anterior ha sido reconocido por la SCJN, por ejemplo, al destacar que "la misma consa
gracin de la libertad de imprenta en un artculo separado de la libertad de expresin es
un testimonio elocuente del carcter esencial de la difusin del mensaje. La imprenta fue
durante mucho tiempo el mecanismo central de difusin de los mensajes escritos, y es eso
lo que llev a los textos constitucionales a incluir reglas especficas protegiendo ese par
ticular y por el entonces central y ms eficaz medio de expresin de mensajes escritos".85
A su vez la Corte IDH ha resaltado el rol esencial que juegan los medios como vehculos para
el ejercicio de la dimensin social de la libertad de expresin en una sociedad democrtica.86
Adicionalmente, la Corte ha establecido que son "los medios de comunicacin social los que
sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condicio
nes de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad".87
Luis Fernando Garca Muoz
En efecto, al mismo tiempo que el desarrollo tecnolgico ha permitido ensanchar las posi
bilidades de acceso a informacin, tambin se han generado actores que han adquirido un
1022
poder comunicativo privilegiado frente al resto de la ciudadana, por tanto, es menester del
Estado adoptar medidas y polticas pblicas que, sin desconocer la obligacin de respeto a
la libertad de expresin, fomenten la pluralidad y heterogeneidad de los medios de comuni
cacin, de manera que no queden grupos excluidos del debate pblico.
85
Amparo en Revisin 1595/2006, supra nota 8.
86
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 3; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Per,
supra nota 9. prr. 149.
87
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 5., prr. 34.
Para la consecucin de esos fines la Corte IDH ha resaltado la importancia de, inter alia, la
pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea
la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de
los periodistas,88 cuestiones que sern abordadas con mayor detalle ms adelante.
De esta forma debe reconocerse que, en esencia, la funcin primordial del derecho a la liber
tad de expresin es el desarrollo progresivo de un libre flujo informativo cada vez ms robus
to, plural y dinmico, lo cual a su vez, debe ser asumido como el eje orientador al momento
de analizar las obligaciones de respetar, proteger, promover y garantizar este derecho, ya sea
para disear por la va legislativa o administrativa polticas pblicas o para controlar por la va
jurisdiccional los actos que sean sealados como contrarios a la libertad de expresin.
Si bien, la SCJN y la Corte IDH han tenido la oportunidad de abordar una considerable canti
dad de casos relativos a este derecho, la mayora de ellos se ha resuelto en atencin a los
requisitos generales de restriccin de la libertad de expresin, los cules ya han sido desarro 1023
llados con suficiencia en este artculo. No obstante, en el presente captulo se abordarn
cuestiones que inciden de manera especfica a la eficacia de la libertad de expresin en
los medios impresos como lo es la distribucin de responsabilidades de los medios impresos
por las expresiones vertidas a travs de mensajes pagados y a travs de columnas
periodsticas.
88
Idem.
89
Amparo en Revisin 1595/2006, supra nota 8.
La SCJN ha tenido la oportunidad de analizar cual es la responsabilidad de un medio impreso
o editorial por las expresiones vertidas a travs de peridicos o publicaciones a su cargo.
1024 La SCJN aclar que en el caso de las inserciones pagadas, el medio impreso acta fundamen
talmente como vehculo para que los particulares se expresen pblicamente, quin, sin ser
objeto de controles previos, debe responder por las extralimitaciones o ilicitudes en que
pudiera incurrir con motivo de su expresin, y es en quin pudiera imponerse una responsa
bilidad ulterior.92
90
Amparo Directo en Revisin 2044/2008..., supra nota 15.
91
Amparo en Revisin 1302/2009, supra nota 70.
92
Ibidem.
No obstante, la mayora de la 1a. Sala consider que un peridico puede llegar a considerarse
responsable por las expresiones vertidas a travs de inserciones pagadas cuando no realice
ciertas acciones que permitan a quin se considera afectado por aquellas expresiones la
posibilidad de hacer valer sus derechos en tribunales frente a quin se manifieste como
la fuente autoral de esas comunicaciones que se consideren lesivas.93
En concreto, la 1a. Sala consider que el deber del peridico se encuentra satisfecho si se
renen dos requisitos mnimos: (i) solicitar a los contratantes la informacin necesaria para
poder determinar, de buena fe, quines son y cules son sus datos bsicos de identificacin
del autor y responsable de los dichos que se publican en estas inserciones, de manera tal que
esos datos permitan a los potenciales afectados saber y tener contra quin interponer, en su
caso, una demanda judicial por supuesta vulneracin de sus derechos; y (ii) cerciorarse de que
el texto que queda inserto en el medio de difusin corresponde en sus trminos con aquel
cuya publicacin le fue solicitada.94
gran relevancia pblica pueda llegar a formar parte del flujo informativo, al facilitar que
obstculos como el temor a represalias y otras formas de autocensura sean sorteados.
93
Ibidem.
94
Ibidem.
establecimiento de un mecanismo de censura previa delegado a los particulares, lo cual es
incompatible con el derecho a la libertad de expresin.95
V. Radio y Televisin
La radio y la televisin han tenido un impacto cultural innegable. El avance tecnolgico que
permiti utilizar el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de audio y video en
forma masiva signific un hito para las posibilidades de comunicacin de la sociedad del
siglo XX. Desde el punto de vista del derecho a la libertad de expresin, la radiodifusin
gener oportunidades inditas para la difusin de expresiones, y por tanto, robusteci el
flujo informativo.
Asimismo, la radio y la televisin son medios unidireccionales, es decir, permiten a una per
sona emitir un mensaje de audio o audiovisual de manera masiva sin que los receptores de
esa informacin tengan posibilidades de interlocucin. De esta forma, el reducido nmero
de personas en capacidad de definir los mensajes que son transmitidos a travs de estos
medios de comunicacin poseen un poder comunicativo privilegiado, lo cual, en prin
cipio, supone un obstculo para la consecucin de un flujo informativo equitativo.
Luis Fernando Garca Muoz
95
Amparo Directo 8/2012, supra nota 6.
96
Accin de Inconstitucionalidad 26/2006 supra nota 72, p. 464.
efectivos los derechos fundamentales de los gobernados. Suponen, adems, una
herramienta fundamental de transmisin masiva de educacin y cultura, que coad
yuva a la integracin de la poblacin, proporciona a sta informacin, esparcimiento
y entretenimiento, influye en sus valores, en su democratizacin, en la politizacin, en
la ideologa de respeto al hombre sin discriminacin alguna, etctera.97
En atencin a lo anterior, tanto la SCJN como la Corte IDH han resaltado la importancia de
que el Estado regule la radiodifusin de manera que esta sea un verdadero instrumento para
la realizacin de la libertad de expresin, lo cual requiere que la regulacin est encaminada
a establecer una radiodifusin plural y libre.
[L]a libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin estn virtual
mente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya indivi
duos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige
igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean
verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla. Son los
medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la liber-
tad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben ade-
cuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la
pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera
sea la forma que pretenda adoptar.98
El deber de regular la radiodifusin, es un claro ejemplo de las obligaciones positivas que la libertad de imprenta y los medios de comunicacin
El derecho a la libertad de expresin,
posee el Estado respecto del derecho a la libertad de expresin. Como la Corte IDH ha
tambin resaltado, la libertad de expresin se puede ver tambin afectada sin la intervencin
directa de la accin estatal, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios
u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se establecen en la prctica
medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.99
1027
En atencin a lo anterior es que la propia Corte IDH ha sustentado la proteccin de los dere
chos humanos de quin enfrenta el poder de los medios y la obligacin de tomar medidas
encaminadas a asegurar condiciones estructurales que permitan la expresin equitativa de
las ideas.100
97
Accin de Inconstitucionalidad 26/2006, supra nota 72.
98
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 5., prr. 34.
99
Ibidem, prr. 56.
100
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 34, prr. 57.
La SCJN ha tambin reconocido estos conceptos. Al resolver la Accin de Inconstitucionalidad
26/2006101 respecto de diversas modificaciones a la Ley Federal de Telecomunicaciones y
la Ley Federal de Radio y Televisin (reformas conocidas como "Ley Televisa"), el pleno de la
SCJN reconoci que la radiodifusin es una actividad de inters pblico que cumple una
funcin social de relevancia trascendental para el ejercicio del derecho a la libertad de expre
sin, por lo que el Estado, al regular el uso del bien pblico utilizado para esa actividad,
debe garantizar la igualdad de oportunidades para su acceso y propiciar un pluralismo que
asegure a la sociedad el respeto del derecho a la libertad de expresin.102
101
SCJN. Pleno. Accin de Inconstitucionalidad 26/2006, supra nota 72.
102
Accin de Inconstitucionalidad 26/2006, supra nota 72, p. 550.
103
Ibidem, p. 608.
104
Ibidem, p. 253-254.
105
Ibidem, p. 255.
Asimismo, la SCJN consider que diversas disposiciones favorecan la concentracin de
medios de comunicacin, y por ello, resultaban ser violatorias del derecho a la libertad
de expresin. En aquella oportunidad se estableci que el Estado, como rector de la eco
noma nacional y garante de la libertad de expresin deber procurar que el acceso a la
adquisicin, operacin y administracin de los servicios de radiodifusin, se otorgue de
manera transitoria y pluralmente a fin de evitar la concentracin de este servicio de inters
pblico, en grupos de poder.106
En igual sentido se declar la invalidez del refrendo automtico de concesiones, sin mediar
licitacin, en virtud de que lo anterior fomentara la concentracin e impedira el acceso
equitativo a los medios de comunicacin, siendo lo anterior flagrantemente violatorio del
derecho a la libertad de expresin. 1029
106
Ibidem, p. 468.
107
Ibidem, p. 480.
108
Ibidem, p. 557.
109
Ibidem, p. 558.
su uso. Al justificar su decisin de declarar la inconstitucionalidad de la porcin normativa
que estableca un plazo forzoso de veinte aos de duracin de una concesin, la SCJN deter
min que en virtud de que en la actualidad la tecnologa avanza rpidamente y es la que
provoca, precisamente, el aprovechamiento cada vez ms eficiente del espacio radioelc
trico, por lo que el Estado debe cerciorarse de no perder el control para verificar el mejor
aprovechamiento de la tecnologa y del bien concesionado.
En concordancia con lo anterior, la SCJN ha aclarado que existe una relacin indisoluble entre
la concesin otorgada y el uso del bien concesionado. Es decir, el objeto de la concesin o
permiso no lo constituye, aisladamente considerado, el espacio radioelctrico correspon
diente a la frecuencia o frecuencias asignadas al servicio de telecomunicacin que se va a
prestar, sino que, tal frecuencia o frecuencias son atribuidas, en todos los casos, para un uso
o varios usos determinados y especficos. Las concesiones y permisos se encuentran, en
todos los casos, sujetas a un uso especfico y determinado.110
En relacin con lo anterior, si en virtud del avance tecnolgico, como lo es la transicin digi
tal, el Estado considerara necesario reorganizar el espectro radioelctrico a fin de hacer ms
eficiente su uso, al ser ste un bien escaso, estara en posibilidad jurdica de reasignar o
reubicar las bandas de frecuencia e, incluso recuperarlas, al corresponder a ste, en todo
momento, su dominio directo.111
Luis Fernando Garca Muoz
Con lo anterior en mente, la SCJN determin que una disposicin que otorgaba un trato
privilegiado a los concesionarios de radiodifusin para obtener concesiones en materia de
telecomunicaciones en las mismas bandas de frecuencias propiciaba la concentracin y
1030 impeda la posibilidad de aprovechar la transicin digital para lograr una mayor diversidad
y pluralidad, tanto en el mbito de la radiodifusin, como en materia de telecomunicaciones,
por lo tanto decret su inconstitucionalidad.
110
Ibidem, p. 397.
111
Ibidem, p. 415- 416.
privado, sino que debe fomentar, adems, la participacin de medios pblicos y comunita-
rios que permitan a grupos y expresiones, que no encuentran cabida en los medios comer-
ciales, formen parte del flujo informativo y permitan que ste sea ms plural y equitativo.
112
Amparo en Revisin 531/2011..., supra nota 75.
113
Idem.
Ambas salas de la SCJN han tenido la oportunidad de referirse al tema en el Amparo en
Revisin 248/2011 y en el Amparo en Revisin 531/2011, en donde dos radios comunitarias
(tcnicamente permisionarias), La Voladora Radio y Radio Nnanda respectivamente, solici
taron la asignacin de publicidad oficial por parte de la Secretara de Salud del Gobierno
Federal, la cual neg tal solicitud bajo el argumento de que dichos medios, por su limitada
cobertura, no satisfacan las "expectativas de difusin", al ser los mensajes publicitarios
"de carcter nacional".
La utilizacin del poder del Estado y los recursos de la hacienda pblica; la concesin
de prebendas arancelarias; la asignacin arbitraria y discriminatoria de publicidad
oficial y crditos oficiales, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar
y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicacin en funcin
de sus lneas informativas, atenta contra la libertad de expresin y debe estar expre
samente prohibido por la ley.114
de los derechos de los dems radiodifusores; lo que a su vez puede generar restricciones
indebidas a la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones mediante la asignacin
discriminatoria de publicidad oficial, ante la ausencia de legislacin especializada, as como
de criterios transparentes y mesurables para la asignacin de publicidad gubernamental;
1032
medidas de restriccin que, en ese sentido, impiden el ejercicio pleno del derecho de expre
sin e informacin.115
Por ello, en los casos concretos, la SCJN concluy que las negativas de contratacin se
sustentaron en medidas restrictivas carentes de razonabilidad y proporcionalidad, pues
114
Amparo en Revisin 531/2011..., supra nota 75.; y, Amparo en Revisin 248/2011, supra nota 75.
115
Idem.
se basaron en la asignacin discriminatoria de publicidad oficial a las radiodifusoras conce
sionarias, privando a las radiodifusoras permisionarias del derecho de contratacin equitativa
de publicidad oficial; lo cual se tradujo en medidas de restriccin al derecho a la libertad de
expresin.
Si bien, estos casos se refieren a estaciones de radio, los mismos criterios resultan aplicables
para medios impresos, as como para otros medios electrnicos como la televisin, pues lo
determinante para evaluar si la asignacin de publicidad oficial resulta compatible con
el derecho a la libertad de expresin, es que existan criterios transparentes, mesurables y
equitativos para dicha asignacin, de manera que se impida que a travs de la publici
dad oficial, se premie o castigue a los medios en atencin a su lnea editorial.
Por su parte la SCJN ha resaltado labor del periodismo al grado de considerar que "las liber
A su vez, en los casos Ros vs Venezuela y Perozo vs Venezuela, la Corte IDH ha sostenido que el
ejercicio efectivo de la libertad de expresin requiere la existencia de condiciones y prcticas
116
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 3., prr. 119.
117
Amparo Directo 28/2010, supra nota 2.
118
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 5.
sociales que lo favorezcan. Por ello, el Estado, en atencin a su deber de proteccin y garan
ta, debe tomar medidas para impedir que la libertad de expresin "se vea ilegtimamente
restringida por actos normativos o administrativos del Estado o por condiciones de facto que
coloquen, directa o indirectamente, en situacin de riesgo o mayor vulnerabilidad a quienes
la ejerzan o intenten ejercerla, por actos u omisiones de agentes estatales o de particulares".119
En atencin a lo anterior, los Estados deben, por un lado, abstenerse de actuar de manera tal
que se propicie, estimule, favorezca o profundice la vulnerabilidad de los periodistas, y por el
otro, deben adoptar, cuando sea pertinente, medidas necesarias y razonables para prevenir
o proteger los derechos de quienes se encuentren en tal situacin de vulnerabilidad, as
como, en su caso, investigar y sancionar hechos que los perjudiquen.120
En los casos citados, la Corte IDH consider que declaraciones de altos funcionarios pblicos
del gobierno de Venezuela incrementaron la vulnerabilidad de periodistas, que a la postre
sufrieron agresiones por parte de particulares, sin que adems se tomaran las medidas razo-
nables para su proteccin, por lo que en esos casos se determin la responsabilidad estatal
por la violacin del derecho a la libertad de expresin y el deber de prevencin de vio
laciones a la integridad personal.121
Por otra parte, la SCJN reconoci, al resolver la Accin de Inconstitucionalidad 66/2009, que el
derecho a la libertad de expresin protege el secreto profesional de los periodistas y, por
ende, la reserva de sus fuentes de informacin, por lo que los periodistas no pueden ser
compelidos u obligados a revelarlas.122
119
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. Venezuela, supra nota 19; Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela,
supra nota 19.
120
Ibidem.
121
Ibidem.
122
Accin de Inconstitucionalidad 66/2009, supra nota 12.
en el centro de la agenda para avanzar este derecho, pues Internet maximiza como nunca
antes, las posibilidades de consecucin de un flujo informativo dinmico, robusto, plural y
equitativo.
En primer lugar no debe dejarse duda de que las obligaciones estatales en materia de liber-
tad de expresin, no solo son vigentes respecto de Internet, sino que se encuentran refor
zadas por sus caractersticas especficas y las posibilidades que este sistema representa.
En general, los Estados poseen la obligacin de respetar, en el sentido de que deben
abstenerse de adoptar cualquier medida que viole la libertad de expresin en Internet; la
obligacin de proteger, en el sentido de que deben tomar medidas para prevenir o reme
diar las interferencias ilegtimas al derecho de libertad de expresin en internet derivadas de
actos de particulares; deben promover, facilitando el desarrollo y acceso a Internet, por
ejemplo, a travs de la adopcin de polticas pblicas que generen las condiciones idneas
para el desarrollo de esa tecnologa; y deben garantizar, adoptando medidas positivas en
aras de lograr el acceso universal a Internet y fomentar su desarrollo.
nistrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para promover y garantizar el
acceso universal y libre a internet. Asimismo debe respetar y proteger su desarrollo, obser
vando en todo momento, que se respeten las caractersticas de apertura, libertad, neutrali-
dad, privacidad y desarrollo progresivo.
De igual manera que respecto a otros medios, la libertad de expresin en Internet, no es 1035
un derecho absoluto. Sin embargo, los estrictos requisitos para la adopcin de restriccio
nes al derecho a la libertad de expresin resultan enteramente aplicables. En concreto, se
encuentra prohibida la censura previa, por ende, no es compatible ninguna medida encami
nada a impedir el libre flujo informativo en Internet, como la filtracin, bloqueo o remocin
de expresiones, sitios web, direcciones IP, puertos o protocolos. Las restricciones derivadas de
expresiones realizadas a travs de Internet, solamente pueden tomar la forma de responsa
bilidades ulteriores, la cuales deben cumplir con los requisitos del test tripartito. Al respecto,
vale la pena notar que las posibilidades de comunicacin interactiva que permite Internet,
pueden hacer menos necesaria o proporcional la imposicin de responsabilidades ulterio
res, pues, por lo general, los interlocutores poseen posibilidades simtricas de comunicacin,
permitiendo que el intercambio de opiniones permita mitigar o eliminar la necesidad de la
intervencin estatal.
De igual manera, la adopcin de medidas que tengan como intencin o efecto, el estable
cimiento de ese tipo de mecanismos de vigilancia, filtrado o censura de expresiones en el
uso de servicios en lnea, debe ser considerado como una restriccin indirecta a la libertad
de expresin en Internet, por ende, incompatible con el derecho a la libertad de expresin.
Finalmente, debe resaltarse la importancia que el acceso a Internet posee para la realizacin
de otros derechos, como el derecho a la educacin, a tomar parte en la vida cultural, a la
participacin en asuntos pblicos, entre otros. Por lo tanto deben adoptarse medidas apro
piadas para facilitar el acceso universal a Internet a todas las personas, sin discriminacin, lo
cual implica la necesidad de promover la alfabetizacin digital o medidas para garantizar
que no existan grupos marginados del uso de esa tecnologa, como lo son por ejemplo las
Luis Fernando Garca Muoz
De esta forma es claro que Internet juega hoy en da un papel fundamental en el desa
rrollo de las posibilidades de realizacin efectiva del derecho a la libertad de expresin, dado
1036
que tanto Internet como el entramado jurdico que consagra el derecho a la libertad de
expresin, poseen un mismo objetivo y carcter funcional, la circulacin de informacin con
la mxima eficiencia posible.
De esta forma debe valorarse que el derecho a la libertad de expresin se encuentra ante una
posibilidad histrica de realizacin efectiva. Mxico, como pocos pases en el mundo, cuenta
123
Amparo Directo 8/2012, supra nota 6; y Amparo en Revisin 1302/2009, supra nota 70.
con el marco normativo ms generoso, el sistema de interpretacin constitucional y de
derechos humanos ms garantista y con el potencial tcnico para desarrollar en su plenitud
las posibilidades que este derecho representa para el construccin de una sociedad ms
justa, ms libre, ms democrtica.
1037
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
TEPJF. Recurso de Apelacin SUP-RAP-58/2008. Sentencia de 4 de junio de 2008, la libertad de imprenta y los medios de comunicacin
El derecho a la libertad de expresin,
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile.
Fondo y Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara
ciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004, Serie C No. 74.
Corte IDH Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de
febrero de 2001. Serie C No. 107
Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparacio
nes y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193.
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo")
vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
agosto de 2008, Serie C No. 182.
Luis Fernando Garca Muoz
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara
ciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C No. 194.
1040
Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara
ciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C No. 195.
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008, Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135.
Corte IDH. Usn Ramrez vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009, Serie C No. 207.
Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2011, Serie C No. 238.
CIDH. Caso 11.230. Francisco Martorell. Per. Informe No. 11/96. 3 de mayo de 1996.
1041
Artculo 16 Constitucional.
Derecho a la privacidad
Diego GARCA RICCI
SUMARIO: I. Diferencias conceptuales. II. Fundamentos constitucionales e internacio-
nales. III. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. IV. Jurispru-
dencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
I. Diferencias conceptuales
D efinir la privacidad no es una labor sencilla. Requiere tomar en cuenta los valores que
tanto un individuo como la propia sociedad le conceden.1 Las definiciones pueden articularse
desde la perspectiva antropolgica, sociolgica o jurdica.2 Para algunos, resultarn excesi-
vas; para otros, incompletas o confusas. Sin embargo, a pesar de que no existe un acuerdo
unnime sobre su definicin, la privacidad es un elemento consustancial a la dignidad hu-
mana y, por esa misma razn, precisa ser protegida por el Derecho. En cambio, el derecho a
la privacidad s podra definirse como aqul que todo individuo tiene a separar aspectos de
su vida privada del escrutinio pblico.
Las primeras conceptualizaciones del derecho a la privacidad fueron acuadas por la doctrina
estadounidense a finales del siglo XIX, cuando Samuel Warren y Louis Brandeis publicaron su
ensayo The Right to Privacy en 1890. La preocupacin de los autores era al igual que hoy la
Artculo 16 Constitucional.
1
Vase Bennett, Colin J. y D. Raab, Charles, The Governance of Privacy. Policy Instruments in Global Perspective,
2a. ed., Massachusetts, Massachusetts Institute of Technology Press, p. 3 y ss.
2
Vase Nissenbaum, Helen, Privacy in Context. Technology, Policy and the Integrity of Social Life, Estados Unidos de
Amrica, Stanford University Press, 2010, p. 2 y ss. La autora sostiene que definir la privacidad es una labor altamen-
te controvertida, pues puede ser considerada como un reclamo, un derecho, un inters, un valor, una preferencia o 1045
simplemente un "estado de existencia".
momento eran las fotografas instantneas. La difusin masificada de stas, lograda a travs
de los peridicos, haba invadido "los ms sagrados recintos de la vida domstica y privada".3
Los autores entendieron que todos los seres humanos tenemos un derecho a la privacidad,
el cual definieron como el derecho a no ser molestado (the right to be let alone). A finales de los
aos sesenta, Alan Westin ampli esta concepcin e incluy dentro del derecho a la privaci-
dad la facultad que todo individuo tiene para determinar cmo, cundo y hasta qu punto
su informacin personal es comunicada a los dems.4 En este sentido, el derecho a la privaci
dad tiene dos componentes. El primero es el derecho a aislarse de todos, sin importar si se trata
de la familia, la comunidad o el Estado. Esta dimensin le permite al individuo escudarse fsi-
ca y emocionalmente de las entremetedoras miradas de los dems. El segundo es el derecho
a controlar la informacin de uno mismo, incluso despus de haberla divulgado. Esta ltima
dimensin en algunos otros pases se le denomina como derecho a la autodeterminacin in-
formativa5 y es de suma relevancia en cualquier democracia, pues les permite a los ciudadanos
intervenir activamente en la comunidad sin renunciar al control de sus datos personales, por
lo que son ellos quienes deciden "cundo participan en sociedad y cuando se retiran".6
El derecho a la proteccin de los datos personales se encuentra vinculado a este segundo com-
ponente, pues protege un aspecto importante de nuestra privacidad: los datos personales.
Los orgenes de este derecho se remontan a 1983, cuando el Tribunal Constitucional Alemn
determin que:
3
Warren, Samuel y Brandeis, Louis, "The Right to Privacy" en Harvard Law Review, vol. IV, No. 5, 1890, p. 193 y ss.
Disponible en: <http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm> (31 de julio de 2012).
1046 4
Vase Westin, Alan, Privacy and Freedom, Nueva York, Ateneum, 1967, p. 7.
5
Se considera que Alemania fue el pas donde se acu ese trmino cuando el Tribunal Constitucional Alemn
fall el caso conocido como "Censo de Poblacin", Vase Sentencia BVerfGE 65, 1 [Censo de Poblacin] en Schwabe
Jrgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Aleman. Extractos de las sentencias ms relevantes compiladas
por Jrgen Schwabe, trad. de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz, Mxico, Fundacin Konrad Adenauer Stiftung,
2009, p. 94. Espaa, por ejemplo, considera que la autodeterminacin informativa, esto es, el derecho a la proteccin
de los datos personales es un derecho autnomo que no necesariamente est vinculado con el derecho a la priva-
cidad. Al respecto, cfr. Herrn Ortiz, Ana Isabel, "El derecho a la Proteccin de Datos Personales en la Sociedad de la
Informacin", Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, Nm. 26, Bilbao, Universidad de Deusto, 2003, pp. 20 y 21.
6
Cfr. Goldman, Janlori, "Privacy and Individual Empowerment in the Interactive Age" en Bennett, Collin y Grant,
Rebeca. eds., Visions of Privacy: Policy Choices for the Digital Age, Toronto, University of Toronto Press, 1999, p. 101 y 102.
7
Sentencia BVerfGE 65, 1 [Censo de Poblacin] en Schwabe Jrgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Aleman. Extractos de las sentencias ms relevantes compiladas por Jrgen Schwabe, supra nota 5, p. 97.
As pues, se trata de un derecho que surgi en Europa, concretamente, en Alemania, a partir
de una interpretacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artculo 2, prrafo 1)
y del principio de proteccin de la dignidad humana (artculo 1, prrafo 1) previstos en la Ley
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.8
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN), al resolver el Amparo en Revisin
Derecho a la privacidad
1047
8
Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, trad. de Ricardo Garca Macho y Karl-Peter Sommermann,
Deutcher Bundestag, 2010. Disponible en: <https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf> (31 de julio de
2012).
9
Vase Bennett, Colin J., The Privacy Advocates. Resisting the Spread of Surveillance, Massachusetts, Massachusetts
Institute of Technology Press, pp. 5 y 6. El autor explica que la proteccin de la privacidad como poltica pblica
se insert en la agenda de los pases industrializados a finales de los aos sesenta debido a dos caractersticas prin-
cipales de la post-industrializacin: la burocratizacin y las tecnologas de la informacin.
10
Vase Amparo en Revisin 134/2008. Sentencia del 30 de abril de 2008. Mxico. Disponible en <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=97847> (3 de julio de 2013) En este juicio
de amparo, cuyo ponente fue el Ministro Genaro Gngora Pimentel, un ciudadano reclam la inconstituciona
lidad de los artculos 2o., 5o. y 20 de la Ley para Regular las Sociedades de Informacin Crediticia (Ley) por ser vio
latorios del derecho a la privacidad debido a que autorizaba la entrega, "sin su consentimiento", de datos bancarios
del derecho a la privacidad y estableci que es el primer prrafo del referido artculo. La SCJN
estim que ste establece la
Incluso, la Corte no acot el concepto de privacidad al espacio fsico del domicilio, lugar
donde normalmente se desenvuelve la intimidad, sino que incluy tambin todas aquellas
intromisiones o molestias que por cualquier medio puedan realizarse en el mbito de la vida
privada.13
a las sociedades de informacin crediticia (burs de crdito) que los explotaran comercialmente. La SCJN seal
que la develacin de la historia de crdito tena implicaciones en la situacin patrimonial y econmica de la persona
y, por ende, en su privacidad, por lo que s haba una afectacin a su vida privada. Incluso seal que el secreto fi-
nanciero poda quedar inmerso dentro del derecho a la privacidad. Sin embargo, precis que se trataba de una limi-
tacin justificada, pues en esa reserva de informacin "coinciden ms intereses que el del cliente, que obligan a la
comunicacin o divulgacin de los datos crediticios cuando concurra causa que lo justifique", como podran ser los
casos de supervisin bancaria o persecucin de delitos, en los que el propio legislador autoriza la solicitud de infor-
mes por parte de la autoridad judicial, la hacendaria federal y la Comisin Nacional Bancaria y de Valores. Para la
Diego Garca Ricci
Corte, en estos supuestos, no hay una violacin a la garanta de seguridad jurdica, pues "el inters de las autoridades
es la proteccin del sistema bancario y crediticio por constituir uno de los motores del desarrollo econmico".
La SCJN tambin abord el supuesto de cuando un particular (sociedad de informacin crediticia) entrega informa-
1048
cin (historia crediticia) a otro particular (por ejemplo, un deudor) y se pregunt si en este caso ocurra una violacin
al secreto financiero o bancario. Al respecto, concluy que ocurra una salvedad importante y es que, para que dicha
entrega pudiera verificarse, los propios particulares, de acuerdo con la propia Ley (art. 28), deban otorgar su autori-
zacin expresa a la sociedad de informacin crediticia. Asimismo, destac que la Ley le otorga a los particulares el
control sobre los datos personales que afectan su intimidad, pues les confiere las facultades de acceder al cono
cimiento de las informaciones que se encuentran en la base de datos; de rectificar la que resulte errnea; de cancelar
las que no tiene derecho a poseer y de conocer las que han sido comunicadas a terceros.
11
Amparo en Revisin 134/2008, supra nota 10, p. 22 y 23.
12
Ibidem, p. 23.
13
Idem. Este juicio de amparo dio origen a la tesis 2a. LXIII/2008, "DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. EST
PROTEGIDO POR EL ARTCULO 16, PRIMER PRRAFO, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS". Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, t. XXVII, mayo de 2008, pgina
229. Reg. IUS. 169700.
Una segunda referencia constitucional donde claramente se observa la proteccin a la priva-
cidad es la que prescribe la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la cual se incorpor
a nuestra CPEUM en 1996 en el mismo artculo 16.14 El prrafo doce de este precepto refiere
precisamente a la sancin penal que deber aplicarse a todo acto que atente contra la liber-
tad y privaca de dichas comunicaciones. Seala adems que, para poder ser intervenidas, se
debe cumplir estrictamente con ciertos requisitos, como lo son, entre otros, el obtener una
orden de parte de un juez federal, previa solicitud formulada por una autoridad federal facul-
tada por ley, o bien, por el Ministerio Pblico de las entidades federativas, en la que funden y
motiven las causas legales por las que estiman procedente dicha orden.
En 2009, se reform el artculo 16 constitucional para proteger otro aspecto de nuestra pri-
vacidad a travs del derecho a la proteccin de los datos personales. Asimismo, se incorporaron
tambin los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin a la divulgacin de
dichos datos, tambin conocidos como derechos ARCO.15 Si bien, como ya se seal, en s
mismo este derecho no agota el derecho a la privacidad, su incorporacin en nuestra Cons-
titucin har de l un instrumento eficaz para su mejor proteccin en el pas.
Una cuarta previsin constitucional relacionada con la proteccin de la privacidad fue la in-
corporada en 2007 a la fraccin segunda del artculo 6o. de la Constitucin, la cual obliga a
las autoridades federales, estatales y municipales a proteger, cuando concedan el ejercicio
del derecho de acceso a la informacin pblica, lo referente a la vida privada y los datos per-
sonales de los ciudadanos, en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes.16
cin V de la CPEUM en 2008, cuando se instituy la justicia penal oral en nuestro pas.17
Derecho a la privacidad
14
Vase Decreto mediante el cual se declaran reformados los artculos 16, 20 fraccin I y penltimo prrafo, 21, 22
1049
y 73 fraccin XXI de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin el 3 de julio de 1996. Disponible en < http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4890768&fec
ha=03/07/1996> (e de julio de 2013).
15
Vase Decreto por el que se adiciona un segundo prrafo, recorrindose los subsecuentes en su orden, al
artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 1o. de junio de 2009. Disponible en < http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5092143&fecha=01/06/2009>
(3 de julio de 2013).
16
Vase Decreto por el que se adiciona un segundo prrafo con siete fracciones al Artculo 6o. de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de julio de 2007. Dispo
nible en < http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4994148&fecha=20/07/2007> (3 de julio de 2013).
17
Vase Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008. Disponible en
< http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5046978&fecha=18/06/2008> (3 de julio de 2013).
Finalmente, el artculo 7o. constitucional establece como lmite a la libertad de imprenta el
respeto a la vida privada.
Por otra parte, con la "reforma de derechos humanos" de 201118 el contenido normativo del
artculo 1o. constitucional se ampli considerablemente, al haberse incorporado al texto de
la CPEUM todos los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales en los
que el Estado mexicano es parte.19 Sin duda alguna, esta adicin contribuir enormemente a
la proteccin del derecho a la privacidad en Mxico, pues ahora las autoridades pblicas
tendrn obligacin de respetar no slo los instrumentos jurdicos internacionales, sino tam-
bin la jurisprudencia de otros tribunales especializados en la proteccin de los derechos
humanos, especialmente, la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Corte IDH o "la Corte").20
De esta forma, el fundamento del derecho a la privacidad en el orden jurdico nacional hoy
da incluye, del Sistema Interamericano, el artculo 11 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante CADH) y el V de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (en adelante DADDH) y, del Sistema Universal, los artculos 12 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH) y 17 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP). Sobre este punto, cabe subrayar algo
importante y es el hecho que, en el lenguaje castellano, el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos no habla de un derecho a la privacidad como tal, sino del derecho a la protec-
cin contra las injerencias arbitrarias en la vida privada. Al respecto, tambin es importante
sealar que las versiones en ingls de los instrumentos latinoamericanos refieren el trmino
private life, mientras que las del Sistema Universal, privacy, por lo que se podra considerar
que vida privada y privacidad se utilizan como trminos sinnimos. Dado que las distinciones
entre ambos van ms all de ser una mera cuestin semntica, resultara muy arriesgado
elaborar diferencias conceptuales tajantes. Sin embargo, como se ver ms adelante, la SCJN
Diego Garca Ricci
si ha intentado llevarlo a cabo. Por ahora, primero se revisar la jurisprudencia que la Corte
1050 IDH ha establecido sobre esta materia, para despus analizar los fallos emitidos por la SCJN.
18
Vase Decreto por el que se modifica la denominacin del Captulo I del Ttulo Primero y reforma diversos
artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 10 de junio de 2011. Disponible en < http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5194486&fecha=10/06/2011>
(3 de julio de 2013).
19
Vase Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: Un Nuevo
Paradigma, Mxico, IIJ-UNAM, 2012.
20
Vase Expediente Varios 912/2012. Sentencia del 14 de julio de 2011, Mxico. Disponible en < http://dof.gob.
mx/nota_detalle.php?codigo=5212527&fecha=04/10/2011> (4 de julio de 2013). La SCJN seal que la jurispru
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es obligatoria en aquellos casos en los que el Estado
mexicano haya sido parte (prr. 15-19) y orientadora en los que no (prr. 20).
III. Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
En el Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, la Corte IDH ha reconocido que:
Aos ms tarde, reiter este mismo criterio en el Caso Tristn Donoso vs. Panam.22 As, de
ambos casos, se puede advertir que la Corte IDH ha reconocido precisamente el primero
de los componentes del derecho a la privacidad referido anteriormente, esto es, el derecho a
quedar exento de las invasiones de terceros o de la autoridad pblica. No obstante, en 2011,
en el Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, la Corte IDH no slo refrend nuevamente
este criterio sino adems lo ampli considerablemente, pues estim que
aadido].23
Esta ampliacin conceptual resulta muy significativa, pues la Corte IDH ha reconocido ahora 1051
el segundo elemento del derecho a la privacidad referido anteriormente, esto es, el derecho
a controlar la informacin de uno mismo.
21
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, prr. 193 y 194.
22
Vase Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, prr. 55.
23
Corte IDH Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre
de 2011. Serie C No. 238, prr. 48.
La Corte IDH tambin ha precisado que, cuando se trate de proteger el derecho a la privaci-
dad, no basta que el Estado cumpla sus obligaciones convencionales con el solo hecho de
abstenerse de realizar interferencias en la vida privada, sino que tiene la obligacin de garan-
tizarla mediante acciones positivas, lo cual puede implicar
2. Domicilio
Tambin es importante destacar algunos de los elementos que la Corte IDH ha incorporado
en el derecho a la privacidad. En el Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, la Corte IDH
tambin precis que el domicilio y la vida privada se encuentran intrnsecamente ligados, ya
que el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida
privada.25 Por ello, el domicilio se encuentra dentro del mbito de proteccin de este derecho.
3. Vida sexual
Por otra parte, en los Casos Fernndez Ortega y otros vs. Mxico y Rosendo Cant y otra vs.
Mxico (tambin conocidos como los Casos de "Ins y Valentina"), la Corte IDH incorpor la
vida sexual dentro del concepto vida privada, al sealar que ste
Por esta razn, la Corte IDH consider que la violacin sexual de la que fueron vctimas las
1052
seoras Ins Fernndez Ortega y Valentina Rosendo Cant
24
Ibidem, prr. 49.
25
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, supra nota 21, prr. 194.
26
Corte IDH. Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Senten-
cia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, prr. 129 y Caso Rosendo Cant y Otra vs. Mxico. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 119.
respecto con quien tener relaciones sexuales, perdiendo de forma completa el
control sobre sus decisiones ms personales e ntimas, y sobre las funciones cor-
porales bsicas.27
As, la vida sexual es tambin otro elemento que se encuentra dentro del mbito de protec-
cin del derecho a la privacidad.
4. Conversaciones telefnicas
La Corte IDH tambin ha incorporado las conversaciones telefnicas dentro del mbito de
proteccin de la vida privada, pues en el Caso Tristn Donoso vs. Panam reconoci que
Este criterio no slo lo reiter en el Caso Escher y Otros vs. Brasil, sino adems lo ampli, pues
enunci mayores elementos que permiten entender los alcances de la proteccin de la vida
privada en este contexto particular, al establecer que el referido artculo protega las conver-
saciones realizadas a travs de lneas telefnicas instaladas en residencias particulares o en
las oficinas, sin importar si el contenido est relacionado con asuntos privados del interlocu-
tor o con el negocio o actividad profesional que desarrolla.29
27
Idem.
28
Corte IDH, Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra nota 22, prr. 55.
29
Cfr. Corte IDH. Caso Escher y Otros vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
6 de julio de 2009. Serie C No. 200, prr. 114.
grabacin de las conversaciones. En definitiva [preciso la Corte IDH] la proteccin
de la vida privada se concreta en el derecho a que otros sujetos distintos de los
interlocutores no conozcan ilcitamente el contenido de las conversaciones tele-
fnicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de
comunicacin.30
De esta forma, lo tutelado por el derecho a la proteccin de la vida privada dentro de una
conversacin telefnica no slo es el mensaje, sino los dems datos tcnicos asociados a
dicha conversacin como podra ser la duracin de la llamada, los nmeros de telfono que
participaron, etctera. Un aspecto relevante que destac la Corte IDH en este fallo fue la
"fluidez informativa", la cual coloca la vida privada de las personas en mayor riesgo debido a
la irrupcin de todas las herramientas tecnolgicas que existen hoy da, pero no por esa razn,
estim la Corte, deben quedar los individuos en una situacin de vulnerabilidad frente a los
particulares o el Estado, por lo que es obligacin de ste asumir un compromiso mayor ante
los "tiempos actuales".31
En ambos Casos Tristn vs. Panam y Escher vs. Brasil, la Corte IDH tambin reconoci
que, en este contexto, el derecho a la vida privada no es absoluto, por lo que los Estados
pueden restringirlo; sin embargo, para que una injerencia "no sea abusiva o arbitraria", debe:
1) estar prevista en una ley en sentido formal y material;32 2) perseguir un fin legtimo y 3) ser
necesaria en una sociedad democrtica, esto es, que cumpla con los requisitos de idonei-
dad, necesidad y proporcionalidad.33 Si alguno de ellos no se verifica, la intervencin ser
contraria a la CADH.34
La Corte IDH tambin destac el hecho que, en ambos casos, se haba tratado de una con-
versacin privada donde ni el emisor ni el receptor haban consentido que fueran conocidas
por terceros, por lo que su divulgacin s implic una injerencia en la vida privada de los se-
Diego Garca Ricci
ores Tristn Donoso y Escher. Sin embargo, para determinar si la injerencia haba sido abu-
siva o arbitraria, la Corte IDH fue ms all y revis, respectivamente, la legislacin de Panam
1054
y Brasil. Concluy que las autoridades pblicas no haban actuado conforme lo disponan las
30
Idem.
31
Idem, prr. 115.
32
Cfr. Corte IDH. La Expresin "Leyes" en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6, prr. 27 y 32.
33
Cfr. Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra nota 22, prr. 56 y Caso Escher y Otros vs. Brasil, supra nota
29, prr. 116.
34
Cfr. Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra nota 22, prr. 76 y Caso Escher y Otros vs. Brasil, supra nota
29, prr. 129.
leyes de sus pases, por lo que, efectivamente, se haba configurado una violacin a los
derechos a la vida privada, a la honra y a la reputacin tutelados en los artculos 11.1 y 11.2 de
la CADH.35
En los casos Tristn Donoso vs. Panam y Escher y Otros vs. Brasil, la Corte IDH tambin distin-
gui dos elementos importantes vinculados con la proteccin a la privacidad: la honra y la
reputacin. La Corte estim que
Sin duda alguna, estas conceptualizaciones son tericamente fciles de articular, pero su apli-
cacin a los casos concretos es lo que resulta complejo. Cmo se puede medir la estima y
vala propia? La opinin que de uno tienen los dems? El caso Tristn Donoso vs. Panam
ilustra muy bien un caso donde un tribunal determin adecuadamente que haba ocurrido
una violacin a la honra y reputacin de una persona. El seor Donoso era un abogado de
profesin y consultor jurdico de la Iglesia Catlica en Panam. La indebida intercepcin y
grabacin de una conversacin privada entre l y uno de sus clientes, donde se refieren su-
puestos actos preparativos de un delito, "oblig" al entonces Procurador y cabeza del Minis-
terio Pblico a divulgar la conversacin interceptada frente a las autoridades de la Iglesia
Catlica y el Colegio Nacional de Abogados. La Corte IDH estim que la divulgacin hecha
por el Procurador, quien calific los hechos como un "plan de difamacin" o "una confabu-
lacin en contra de la cabeza del Ministerio Pblico", se haba hecho frente a dos auditorios
"relevantes" para la vida del abogado, por lo que al implicar su participacin en una actividad
Artculo 16 Constitucional.
Derecho a la privacidad
35
Cfr. Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra nota 22, prr. 66, 77-83 y Caso Escher y Otros vs. Brasil, supra
nota 29, prr. 146, 160-164. La ley panamea facultaba llevar a cabo intervenciones telefnicas cubriendo ciertos
requisitos, pero en el caso del seor Tristn Donoso, no qued probado que la intervencin y grabacin de la conver- 1055
sacin telefnica tuviera un origen estatal, por lo que no se le determin responsabilidad a Panam. Respecto de la
divulgacin del contenido, la Corte IDH estim que el haber hecho del conocimiento de terceros la conversacin
telefnica sin la debida autorizacin "no slo estaba previsto sino reprimido por la ley" y, adems, la forma en que se
haba divulgado, tampoco se bas en ella, por lo que Panam viol los derechos a la vida privada y a la honra y repu
tacin previstos en la CADH. En el caso del seor Escher, la Corte IDH tambin encontr que tanto la Constitucin
como la ley brasileas permitan las intervenciones y grabaciones telefnicas, pero no se llevaron a cabo conforme a
lo dispuesto por la ley, por lo que Brasil viol el derecho a la vida privada. Respecto de la divulgacin del contenido, la
Corte IDH concluy que las autoridades policiales y judiciales no guardaron "el secreto de justicia", esto es, no cum-
plieron con su obligacin de mantener la conversacin telefnica bajo el resguardo debido, lo cual es un deber es-
tatal: a) necesario para proteger la vida privada de las personas sujetas a una medida de tal naturaleza; b) pertinente
para los efectos de la propia investigacin y c) fundamental para la adecuada administracin de justicia, por lo que
Brasil viol los derechos a la vida privada, al honra y a la reputacin previstos en la CADH.
36
Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra nota 25, prr. 57 y Caso Escher y Otros vs. Brasil, supra nota 26, prr. 117.
ilcita, se menoscabaron su honra y reputacin, pues "la opinin que las autoridades de la
Iglesia Catlica y del Colegio Nacional de Abogados tuvieran sobre la vala y actuacin de
la vctima, necesariamente incida en su honra y reputacin".37
Esto quiere decir que la proteccin del derecho al honor frente al ejercicio de la libertad de
expresin siempre ser a posteriori, lo cual resulta un tanto lgico, pues lo contrario implica-
ra el establecimiento de medidas protectoras que podran inhibir el ejercicio de la libertad
de expresin de forma innecesaria.
En todo caso, la Corte IDH, en el Caso Kimel vs. Argentina, reconoci que tanto la libertad de
Diego Garca Ricci
expresin como el derecho a la honra revisten suma importancia y, por lo mismo, el ejercicio
1056
37
Cfr. Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra nota 22, prr. 80-83. La Corte IDH consider que "poner en
conocimiento una conversacin privada ante autoridades de la Iglesia Catlica porque en ella se menciona a
un "monseor" no es el procedimiento para previsto para prevenir las alegadas conductas delictivas". De igual
forma, estim que el Procurador no debi haber divulgado los hechos frente a los directivos del Colegio Nacional de
Abogados sino ante el Tribunal de Honor del propio Colegio, de acuerdo con el procedimiento previsto en la legis-
lacin panamea ante una eventual falta de tica.
38
Cfr. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 120.
39
Idem. Los derechos son: la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblica.
40
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prr. 101.
de ambos precisa ser garantizado por los Estados partes. En este fallo en particular, la Corte
IDH determin que la prevalencia de uno frente al otro, necesariamente, conllevar una
adecuada ponderacin, la cual deber hacerse a travs de un juicio de proporcionalidad
donde la solucin al conflicto requerir el examen de cada caso, conforme a sus caracte-
rsticas, para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho
juicio.41 Este criterio resulta fundamental en cualquier Estado democrtico, pues no se
pueden limitar derechos humanos si no se elabora previamente un examen de proporcio-
nalidad adecuado.
Es importante destacar que, los tres casos antes sealados, trataban de un conflicto entre el
derecho a la libertad de expresin en temas de inters pblico y la proteccin de la honra de
los funcionarios pblicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pblica o de pol
ticos. En ellos, un periodista Casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica y Ricardo Canese vs. Paraguay y
un escritor Caso Kimel vs. Argentina fueron condenados civil y/o penalmente por haber
publicado algo que, segn estos personajes pblicos, les causaba una afectacin en su honor.
Al resolverlos, la Corte IDH estableci un elemento importante, seal que las expresiones
que se hagan respecto de estas personas
La Corte aclar, no obstante, que eso no significa que el honor de esas personas
no deba ser jurdicamente protegido, sino que ste debe serlo de manera
acorde con los principios del pluralismo democrtico. 43
Artculo 16 Constitucional.
Derecho a la privacidad
1057
se debe aplicar un umbral diferente de proteccin, el cual no se asienta en la
calidad del sujeto, sino en el carcter de inters pblico que conllevan las activida-
des o actuaciones de una persona determinada.44 [nfasis aadido]
41
Cfr. Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C
No. 177, prr. 51.
42
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 38, prr. 128.
43
Idem.
44
Corte IDH. Caso Ricardo Canesse vs. Paraguay, supra nota 40, prr. 103.
Detall adems que los funcionarios pblicos, las personas que ejercen funciones de natu
raleza pblica o los polticos, al influir en cuestiones de inters pblico,
A pesar de que la Corte IDH privilegi la libertad de expresin frente al derecho al honor de
quienes resultaron afectados en los tres casos antes referidos, estos precedentes resultan
fundamentales para el estudio del derecho a la privacidad, pues la Corte estableci reglas
que sirven para entender dos cuestiones muy importantes. Por una parte, que el mbito de
Diego Garca Ricci
proteccin del derecho al honor de funcionarios pblicos, personas que ejercen funciones
1058
de naturaleza pblica o polticos es diferente al de un ciudadano privado; por la otra, que esas
personas deben tolerar un mayor grado de invasin en su honor y, por ende, en su privacidad
en beneficio del propio sistema democrtico. Hasta ahora, la Corte no ha resuelto algn caso
donde la violacin al derecho a la honra, como consecuencia del ejercicio de la libertad de
45
Corte IDH. Caso Ricardo Canesse vs. Paraguay, supra nota 40, prr. 103 y Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra
nota 38, prr. 129.
46
Corte IDH. Caso Ricardo Canesse vs. Paraguay, supra nota 40, prr. 103.
47
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 41, prr. 89.
expresin, haya sido alegada en un conflicto donde no est involucrado un funcionario p-
blico, un poltico o una persona que ejerza funciones de naturaleza pblica.
Por otra parte, el Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina tambin trata de un conflicto entre
la libertad de expresin y el derecho a la vida privada. Los seores Fontevecchia y DAmico
fueron condenados civilmente por los tribunales argentinos y la Corte Suprema por haber
violado el derecho a la vida privada del expresidente Carlos Sal Menem al publicar una serie
de artculos y fotografas en los que se refera la existencia de un hijo no reconocido del
ex presidente con una diputada, as como la relacin entre el mandatario y su hijo. En este
caso, la Corte IDH invoc los mismos estndares que haba utilizado en los casos antes des-
critos, esto es, cuando ha entrado en conflicto el derecho a la libertad de expresin y los
derechos a la honra y reputacin, pues consider que resultaban aplicables debido a que
todos estos derechos, esto es, a la vida privada, a la honra y reputacin estn protegidos en
el mismo artculo bajo una frmula comn e involucran principios similares vinculados con el
funcionamiento de una sociedad democrtica.48 Por ello, la Corte estim que
Esto es importante considerarlo, pues en los casos donde exista un conflicto entre el ejercicio
de la libertad de expresin y el derecho a la privacidad, podra invocarse la jurisprudencia de
la Corte IDH donde ya se hayan resuelto conflictos entre la libertad de expresin y los dere-
chos al honor y a la reputacin.
Adicionalmente, la Corte IDH estableci en el Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina algunas
Artculo 16 Constitucional.
diferencias respecto a los otros casos analizados previamente y que valdra la pena subrayar.
Derecho a la privacidad
La Corte estim que los hechos publicados por los seores Fontevecchia y DAmico ya haban
tenido difusin pblica en medios escritos tanto nacionales como internacionales y que,
1059
cuando ello tuvo lugar, el ex-presidente Menem no interpuso medida alguna para resguar-
dar su vida privada o bien, para evitar la difusin de dichos hechos. Ms an, la Corte destac
el hecho que el expresidente adopt, con anterioridad a la difusin de la informacin, "pautas
de comportamiento favorables a dar a conocer esas relaciones personales".50
48
Cfr. Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, supra nota 23, prr. 59.
49
Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, supra nota 23, prr. 62.
50
Las fotografas que ilustraban las publicaciones y donde apareca el hijo no reconocido del ex-presidente
Menem haban sido captadas con su consentimiento o conocimiento, pues no haban sido tomadas por la revista
En este sentido, la Corte aport otro elemento que resulta muy importante para entender los
alcances del derecho a la privacidad, pues argument que
Para la Corte IDH, la conducta que adopt el ex-presidente Menem no fue de resguardo de
su vida privada. Asimismo, la Corte determin que, al resolver este tipo de conflicto de dere-
chos, los poderes judiciales deben considerar el contexto en el que se realizan las expresiones
en asuntos de inters pblico.52 De lo anterior se desprenden dos aspectos importantes. Por
una parte, la Corte IDH reconoci que el titular tiene cierta disponibilidad sobre su derecho a
la privacidad, esto es, el titular decide qu informacin hace pblica o permite que otros lo
hagan. Esta idea de disponibilidad del derecho a la vida privada resulta congruente con lo que
se mencion lneas arriba cuando se indici que, en virtud del segundo componente del
derecho a la privacidad, las personas deciden "cuando participan en sociedad y cuando se
retiran", esto es, el ciudadano decide qu informacin hace del conocimiento de los dems y
cual no. Por otra parte, la Corte IDH estableci la necesidad de considerar el contexto bajo
el cual se verifican las supuestas invasiones al derecho a la privacidad, esto es, tomar en
cuenta los hechos circundantes. No hacerlo podra llevar a los jueces a conclusiones desape-
gadas a la realidad.
Asimismo, la Corte tambin reconoci que las imgenes o fotografas personales se encuen-
tran incluidas en el mbito de proteccin de la vida privada, sin importar que el derecho a la
propia imagen no se encuentre previsto en el artculo 11 de la CADH.53 La Corte IDH desta-
c, no obstante, el hecho que las fotografas no slo sirven para "respaldar o dar credibili-
Diego Garca Ricci
dad" a informaciones escritas, sino que son, en s mismas, un poderoso medio para ejercer
1060
la libertad de expresin y, por ende, caen en el mbito de proteccin del artculo 13 de la
misma CADH.54
que las difundi, sino que le haban sido entregadas por la Oficina de Prensa de la Nacin. Al respecto, Cfr. Corte IDH,
Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, supra nota 23, prr. 19, 63 y 69.
51
Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, supra nota 23, prr. 65.
52
Cfr. Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, supra nota 23, prr. 66. Especficamente, la Corte IDH
seal que "el juzgador debe "ponderar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems con el valor que
tiene en una sociedad democrtica el debate abierto sobre temas de inters o preocupacin pblica".
53
Cfr. Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, supra nota 23, prr. 67.
54
Idem.
Sin embargo, por esa misma razn, [la Corte IDH estim que] por el contenido de
informacin personal e ntima que pueden contener las imgenes, su potencial
para afectar la vida privada de una persona es muy alto.55
Otro elemento importante que destac la Corte IDH en este caso y que resulta fundamental
en la proteccin del derecho a la privacidad es que
Finalmente, de la jurisprudencia de la Corte IDH convendra destacar que tanto las imgenes
como las conversaciones telefnicas privadas forman parte de la privacidad; sin embargo, en
el caso de las primeras, no necesariamente se requiere el consentimiento del titular para su
divulgacin, mientras que para las segundas, s.
Al resolver el Amparo Directo en Revisin 402/2007,58 la SCJN articul una primera definicin
Artculo 16 Constitucional.
del derecho a la vida privada. En ese juicio, se plante la inconstitucionalidad del artculo 1o. de
Derecho a la privacidad
55
Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, supra nota 23, prr. 67. Sin embargo, la Corte IDH consider
1061
que en el caso en cuestin "las imgenes representaban una contribucin al debate de inters general y no estn
simplemente dirigidas a satisfacer la curiosidad del pblico respecto de la vida privada del presidente Menem. Dado
que las fotografas fueron entregadas a la revista que las difundi por la Oficina de la Presidencia de la Nacin, la
Corte IDH estim que "no fueron obtenidas bajo un clima de hostigamiento o persecucin o de cualquier otro
medio que le hubiera generado un fuerte sentimiento de intrusin, tales como el ingreso fsico a un lugar restringido
o el uso de medios tecnolgicos que posibiliten la captacin de imgenes a distancia o que hayan sido tomadas de
cualquier otra manera subrepticia". (prr. 68 y 69).
56
Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, supra nota 23, prr. 70.
57
Vase Aubry v. ditions Vice-Versa [1998] 1 S.C.R 591. En este caso, la Suprema Corte de Justicia de Canad de-
termin los casos en los que se si se requiere solicitar el consentimiento de los titulares de las imgenes antes
de difundirlas.
58
Vase Amparo Directo en Revisin 402/2007. Sentencia del 23 de mayo de 2007. Mxico. Disponible en <http://www.
scjn.gob.mx/Transparencia/Epocas/Primera%20sala/Novena%20%C3%A9poca/2007/133.pdf> (5 de julio de 2013).
la Ley Sobre Delitos de Imprenta.59 Uno de los agravios formulados por el quejoso fue que
dicho artculo, al establecer conductas que deban considerarse como ataques a la vida pri-
vada, confunda el significado de honor o reputacin con el derecho a la vida privada.60 Por
esta razn, la SCJN formul algunas distinciones conceptuales entre los referidos conceptos
que es importante mencionar; entendi por derecho a la vida privada:
De la definicin articulada por la SCJN se observa, por una parte, que recoge el primer com-
ponente del derecho a la privacidad sealado lneas arriba, esto es, el derecho a aislarse de
los dems y, por la otra, que define el derecho a la vida privada como un derecho fundamen-
tal que deriva de la dignidad de la persona. Esto es importante destacarlo, pues en Mxico la
vida privada se haba venido protegido no desde la perspectiva de los derechos humanos
sino desde la lgica de la responsabilidad derivada del derecho civil o del derecho penal.
Prueba de lo anterior es la redaccin de los artculos 1916 y 1916 Bis del Cdigo Civil Federal
vigente; la de los hoy derogados artculos 1o. y 31 de la Ley de Delitos de Imprenta (que es-
tablecan los tipos penales de ataques a la vida privada y sus correlativas sanciones); y la de
59
Este artculo fue derogado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de enero de 2012.
Mientras estuvo vigente, estableci: Artculo 1o..- Constituyen ataques a la vida privada: I. Toda manifestacin o expre-
sin maliciosa hecha verbalmente o por seales en presencia de una o ms personas, o por medio de manuscrito, o de la
Diego Garca Ricci
imprenta, del dibujo, litografa, fotografa o de cualquier otra manera que expuesta o circulando en pblico, o transmitida
por correo, telgrafo, telfono, radiotelegrafa o por mensajes, o de cualquier otro modo, exponga a una persona al odio,
1062 desprecio o ridculo, o pueda causarle demrito o en su reputacin o en sus intereses; II. Toda manifestacin o expresin
maliciosa hecha en los trminos y por cualquiera de los medios indicados en la fraccin anterior, contra la memoria de un
difunto con el propsito o intencin de lastimar el honor o la pblica estimacin de los herederos o descendientes de
aqul, que an vivieren; III. Todo informe, reportazgo o relacin de las audiencias de los jurados o tribunales, en asuntos
civiles o penales, cuando refieran hechos falsos o se alteren los verdaderos con el propsito de causar dao a una persona,
o se hagan, con el mismo objeto, apreciaciones que no estn ameritadas racionalmente por los hechos, siendo stos ver-
daderos; IV. Cuando con una publicacin prohibida expresamente por la Ley, se compromete la dignidad o estimacin de
una persona, exponindola al odio, desprecio o ridculo, o a sufrir daos o en su reputacin o en sus intereses, ya sean
personales o pecuniarios.
60
Vase Amparo Directo en Revisin 402/2007 supra nota 58. El quejoso estim que por vida privada debe enten-
derse "los expedientes mdicos, legales y personales; las conversaciones o reuniones privadas; la correspondencia
por cualquier medio; la intimidad sexual; la convivencia familiar o afectivas y todas aquellas que se llevan a efecto
en lugares no abiertos al pblico".
61
Ibidem, p. 21.
los delitos de injurias, difamacin y calumnias, as como sus respectivas sanciones que antes
prevea el Cdigo Penal Federal.62 Respecto del honor, la SCJN estableci en la misma senten-
cia de amparo lo siguiente:
El honor es el aprecio y estima que una persona recibe en la sociedad en que vive, el
cual se vincula directamente con la dignidad de la persona y por tanto, con su
vida privada, pues de llegarse a afectar ese aprecio o estima, tal afectacin no
slo tendr un impacto estrictamente social, pues tambin lo tendr en la vida
privada, en la parte de la vida que la persona desarrolla a la vista de pocos.63
[nfasis aadido]
La Corte seal adems que, cuando el honor se vulnera, se afecta la consideracin que de
esa persona tienen los dems, es decir, se lesiona la estima que los dems le profesan, tanto
en el mbito estrictamente social como en el privado. Para la SCJN esto es as en virtud de
que el medio social en donde se desenvuelve una persona tambin se integra con otras que
se encuentran dentro de su mbito privado, esto es, por quienes gozan de una seleccin de la
persona para compartir todo aquello que no desea sea de conocimiento general, sino slo
de unos cuantos.64 Por esta razn, la SCJN determin los alcances del derecho al honor en los
siguientes trminos:
Asimismo, en este fallo, la SCJN distingui entre la vida privada y la intimidad al sealar que:
Artculo 16 Constitucional.
Derecho a la privacidad
62
Estos tipos penales fueron derogados por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 13 de abril de
2007. Cabe destacar que, a la fecha de redaccin de estas lneas, los estados de Baja California, Baja California Sur,
Mxico, Nayarit, Campeche y Nuevo Len an contaban, dentro de sus cdigos penales, con alguno de los "delitos
de honor".
63
Amparo Directo en Revisin 402/2007, supra nota 58, p. 22.
64
Idem.
65
Ibidem, p. 23.
El concepto de vida privada engloba todo aquello que no se requiere que sea de
general conocimiento, dentro de ello, existe un ncleo que se protege con ms
celo, con mayor fuerza porque se entiende como esencial en la configuracin de
la persona y es a lo que se denomina intimidad.66
Este hecho llev a determinar a la SCJN que vida privada e intimidad son derechos distintos
y fue contundente al sealar:
Asimismo, en su fallo, la SCJN refiri a los artculos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos referidos lneas arriba y seal que stos consideran como parte integrante de la
vida privada: la familia, el domicilio, la correspondencia y la reputacin. Todo lo anterior llev
a la SCJN a concluir que el entonces vigente artculo 1o. de la Ley sobre Delitos de Imprenta,
al proteger el honor y reputacin de una persona de la libertad de expresin, no exceda el
lmite del respeto a la vida privada y, por ende, era constitucional.69
Diego Garca Ricci
Por otra parte, cuando la SCJN resolvi el Amparo Directo en Revisin 2044/2008, retom lo
argumentado en los prrafos precedentes, pero aclar un poco ms el concepto del derecho
1064
66
Idem.
67
Ibidem, p. 24.
68
Idem.
69
Cfr. Amparo Directo en Revisin 402/2007, supra nota 58, p. 24 que dio origen a la Tesis 1a. CXLIX/2007, "VIDA
PRIVADA E INTIMIDAD. SI BIEN SON DERECHOS DISTINTOS, STA FORMA PARTE DE AQUELLA". Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, t. XXVI, julio de 2007, p. 272. Reg. IUS. 171883 y Tesis 1a. CXLVIII/2007,
"VIDA PRIVADA. EL ARTCULO 1o. DE LA LEY SOBRE DELITOS DE IMPRENTA, AL PROTEGER EL HONOR Y LA REPU
TACIN FRENTE A CUALQUIER MANIFESTACIN O EXPRESIN MALICIOSA, NO EXCEDE EL LMITE ESTABLECIDO POR
EL ARTCULO 7o. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL". Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Mxico, t. XXVI, julio de 2007, p. 272. Reg. IUS. 171882.
a la vida privada y aadi otros elementos importantes que vale tomar en cuenta. Por ejem-
plo, preciso que la idea de privacidad
En esta sentencia, la SCJN seal adems que la proteccin constitucional de la vida privada
no slo implica conducir parte de nuestra vida protegido de la mirada y las injerencias de los
dems, sino que adems guarda conexiones con otras pretensiones que, segn la Corte, al-
gunas constituciones reconocen como derechos conexos, tales como: el derecho de poder
tomar libremente ciertas decisiones relativas al propio plan de vida; el derecho a ver protegi-
das ciertas manifestaciones de la integridad fsica y moral; el derecho al honor o reputacin;
el derecho a no ser presentado bajo una falsa apariencia; el derecho a impedir la divulgacin de
ciertos hechos o la publicacin no autorizada de cierto tipo de fotografas; la proteccin
contra el espionaje; la proteccin contra el uso abusivo de las comunicaciones privadas o la
proteccin contra la divulgacin de informaciones comunicadas o recibidas confidencial-
mente por un particular.71 De esta forma, si bien la SCJN mencion en este fallo ciertos dere-
chos relacionados con la privacidad, no precis especficamente la forma como se relacionan
o las razones de por qu se consideran como "conexos". Por lo tanto, simplemente se trata de
apreciaciones sobre las cuales habra sido interesante que la SCJN detallara un poco ms la
forma como esos "derechos conexos" se vinculan con el mbito de proteccin del derecho a
la privacidad.
Artculo 16 Constitucional.
No obstante lo anterior, este fallo destaca de manera importante debido a que la SCJN seal
Derecho a la privacidad
que el contenido del derecho a la vida privada est destinado a variar, legtima y normalmen-
te, tanto por motivos internos como por motivos externos. La SCJN entiende la variabilidad
1065
interna como la posibilidad de que los titulares del derecho a la privacidad modulen, de pala-
bra o de hecho, el alcance del mismo. En virtud de esta modulacin, precis la SCJN, el titular
del derecho disminuye la extensin de lo que, de entrada puede considerarse inscrito en el
mbito protegido por el mismo.72 Esta modulacin a la que ha hecho referencia la SCJN no se
70
Amparo Directo en Revisin 2044/2008. Sentencia del 17 de junio de 2009. Mxico, p. 24. Disponible en < http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=104404> (5 de julio de 2013)
71
Ibidem, p. 24 y 25.
72
Ibidem, p. 25.
refiere a otra cosa sino al segundo de los componentes del derecho a la privacidad, sealado
al iniciar estas lneas y que se refiere al derecho a controlar nuestra informacin personal. Por
otra parte, argument la SCJN
En consecuencia, esta variabilidad desarrollada por la SCJN, no se refiere a otra cosa sino a los
lmites a los que puede estar sujeto el derecho a la privacidad por el ejercicio de otros dere-
chos y libertades fundamentales como podra ser la libertad de expresin.
Lo anterior fue relevante al resolver el caso tratado en el Amparo Directo en Revisin 2044/2008
ya citado. El Director de un peridico haba solicitado un amparo el cual concedi la SCJN en
contra de una sentencia que lo haba condenado a indemnizar al ex-presidente municipal de
Acmbaro, Guanajuato, por la publicacin de una entrevista a su ex-chofer y dnde ste hizo
referencia "a aspectos sexuales" de la vida privada de su entonces jefe.73 Si bien es cierto que
en la entrevista se refirieron efectivamente aspectos sexuales de la vida del ex-presidente
municipal, los cuales se encuentran tutelados por el derecho a la privacidad, tambin lo es
que la SCJN estim que en este caso no era cierto que, por el slo hecho de referirse a los
aspectos sexuales de la vida de un funcionario pblico, los hechos caan dentro de un mbito
inquebrantable e intocable del derecho a la privacidad. Dado que la entrevista refera tambin
a otros hechos que sugeran actuaciones indebidas del ex-alcalde, la SCJN estim que en este
caso, la libertad de expresin (en su modalidad del derecho a recibir informacin de los de-
ms) funga como un factor importante para que la entrevista fuera conocida y, por ende, se
Diego Garca Ricci
convirti en una variable externa del derecho a la privacidad del ex-presidente municipal.
En otras palabras, el derecho a la privacidad del ex-alcalde vari por una cuestin externa a
1066
su voluntad que, en el caso particular, fue el inters de los dems ciudadanos de conocer el
testimonio del ex-chofer.74 Finalmente, conviene subrayar que estas variabilidades interna y
73
Cfr. Amparo Directo en Revisin 2044/2008, supra nota 70, pp. 1 y 2. El fragmento de la entrevista deca: "Hubo
algo a lo que te negaras, algo que no quisieras hacer? Bueno, un da estando en el hotel de la Ciudad de Mxico;
se tendi desnudo en la cama y me pidi que le sobara la espalda".
74
Vase Amparo Directo en Revisin 2044/2008, supra nota 70 que dio origen a la Tesis 1a. CCXIII/2009. "DERECHO
A LA VIDA PRIVADA. SU CONTENIDO ES VARIABLE TANTO EN SU DIMENSIN INTERNA COMO EXTERNA". Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, t. XXX, diciembre de 2009, p. 276. Reg. IUS. 165824 y
Tesis 1a. CCXIV/2009. "DERECHO A LA VIDA PRIVADA. SU CONTENIDO GENERAL Y LA IMPORTANCIA DE NO DESCON-
externa fueron reiteradas por la SCJN, al resolver el Amparo Directo 6/2008, al cual se referir
ms adelante.
2. Derecho a la privacidad y
la identidad sexual de las personas
Al resolver el Amparo Directo Civil 6/2008,75 la SCJN desarroll un aspecto importante del
contenido del derecho a la privacidad que es la identidad sexual. La quejosa, una persona
transexual, haba solicitado la rectificacin de su nombre y sexo contenidos en su acta de
nacimiento, tras habrsele diagnosticado seudohermafroditismo femenino, transexualismo
y luego de haberse sometido a una ciruga de reasignacin sexual, adems de que en su vida
laboral, familiar y social se desenvolva con un nombre y sexo femeninos, por lo que exista una
discordancia con su documento de identidad. A pesar de que la jurisdiccin civil le haba con
cedido la rectificacin, la quejosa consider que el fallo violaba, entre otros, su derecho a la
privacidad, pues de acuerdo con el artculo 138 del Cdigo Civil para el Distrito Federal enton
ces vigente, la resolucin slo orden una "anotacin marginal" en el acta, sin que incluyera
la expedicin de una nueva donde constaran su nombre y sexo femeninos. Para la quejosa, el
acta rectificada violaba su derecho a la privacidad, pues en cada acto civil o administrativo
donde se le llegara a requerir el documento, se revelara su condicin de transexual.76
TEXTUALIZAR LAS REFERENCIAS A LA MISMA". Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico,
t. XXX, diciembre de 2009, p. 277. Reg. IUS. 165823.
75
Vase Amparo Directo Civil 6/2008. Sentencia del 6 de enero de 2009. Mxico. Disponible en < http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=100190> (5 de julio de 2013)
76
Idem. En su demanda la quejosa destac el hecho de que la propia legislacin civil prevea la expedicin de
nuevas actas de nacimiento en los casos de adopcin y reconocimiento de hijo precisamente para proteger la pri-
vacidad de los titulares de dichas actas, por lo que su caso ameritaba darle el mismo tratamiento.
77
Vase Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil, 16a. ed., Mxico, Porra, 1997, p. 321-340 y Domnguez Martnez,
Jorge Alfredo, Derecho Civil, 5a. ed., Mxico, 1996, p. 263-275.
78
Amparo Directo Civil 6/2008, supra nota 75, p. 85.
La SCJN consider adems que el derecho a la imagen implica la imagen que uno conserva
para mostrarse a los dems y reconoci que la doctrina lo ubica dentro del derecho a la
intimidad.79
Dentro de los derechos personalsimos referidos en el prrafo anterior, la SCJN tambin inclu-
y el derecho a la identidad personal, el cual defini como el derecho que tiene toda persona
a ser uno mismo en la propia conciencia y en la opinin de otros y, a su vez, incluy dentro
de l el derecho a la identidad sexual como el derecho a la proyeccin de uno mismo y frente
a la sociedad desde la perspectiva sexual, lo cual incluye no slo las preferencias sexuales
sino la percepcin sexual de uno mismo. La SCJN consider que la sexualidad, al ser un ele-
mento esencial de la persona humana, forma parte de la esfera ms ntima y personal de los
seres humanos.80 Por esta razn, la SCJN concluy que la mera rectificacin del acta de
nacimiento materializaba
Este fallo resulta importante no slo por los hechos mismos o los conceptos en l desarrolla-
dos, sino porque presenta un caso donde la vulneracin del derecho a la privacidad trae
aparejada tambin la violacin a otro derecho fundamental como lo es el derecho a la no
discriminacin.82
Otro fallo fundamental para entender los alcances del derecho a la privacidad en Mxico es
el del Amparo Directo en Revisin 1621/2010, donde la SCJN determin el alcance de la
Diego Garca Ricci
79
Ibidem, p. 88.
80
Ibidem, p. 89.
81
Ibidem, p. 98 y 99.
82
El Amparo Directo Civil 6/2008, supra nota 75, dio origen a la Tesis P. LXVII/2009. "DERECHOS A LA INTIMIDAD,
PROPIA IMAGEN, IDENTIDAD PERSONAL Y SEXUAL. CONSTITUYEN DERECHOS DE DEFENSA Y GRANTA ESENCIAL
PARA LA CONDICIN HUMANA". Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, t. XXX,
diciembre de 2009, p. 7. Reg. IUS. 165821.
divorcio y donde l haba probado la causal de divorcio a travs del ofrecimiento de ms de
300 correos electrnicos intercambiados entre ella y su supuesto amante, los cuales tom,
de la cuenta personal de sta, sin su consentimiento.83
El caso resulta importante por dos motivos. Primero, porque la violacin al derecho a la pri-
vacidad se efectu a travs de la violacin a otro derecho, el de inviolabilidad de las comunica-
ciones privadas, al cual la SCJN le dio un tratamiento por separado, pues seal que es un
derecho con autonoma propia reconocida por la Constitucin.84 La Corte argument que
este derecho
se configura como una garanta formal, esto es, las comunicaciones resultan
protegidas con independencia de su contenido.85
La Corte tambin incluy, dentro del mbito de proteccin de este derecho fundamental,
los datos que identifican la comunicacin, tambin conocidos como datos de trfico de las 1069
83
Vase Amparo Directo en Revisin 1621/2010. Sentencia del 15 de junio de 2011. Mxico. Disponible en <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=119580> (6 de julio de 2013).
84
Idem.
85
Amparo Directo en Revisin 1621/2010, supra nota 83, p. 39. La SCJN destac que "no se necesita en modo
alguno actualizar el contenido de la comunicacin o de sus circunstancias para determinar su proteccin por el
derecho fundamental". Asimismo, precis que "este elemento distingue claramente el derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones del derecho a la intimidad", pues en este ltimo caso, para considerar que se ha violado, "resulta
absolutamente necesario acudir al contenido de lo que se predica su perteneca al mbito ntimo o privado".
86
Idem.
comunicaciones.87 De lo anterior se desprende que la SCJN no se separ del criterio que, so-
bre esta misma materia, ha seguido la Corte IDH en los casos referidos lneas arriba.88 La SCJN
seal que la CPEUM protege todas las formas existentes de comunicacin y aquellas que sean
fruto de la evolucin tecnolgica, entre ellas, el correo electrnico. Seal que la clave de
seguridad para acceder a ste (contrasea o password) tiene un contenido privado y, por
ende, se encuentra "investido de todas las garantas derivadas de la proteccin de los comuni
caciones privadas y la intimidad", por lo que el correo electrnico se intercepta cuando, sin
autorizacin judicial o del titular de la cuenta, se ha violado el password o clave de seguri-
dad.89 Finalmente, la Corte consider que, en el caso planteado, los correos electrnicos, al
haberse obtenido sin el consentimiento de su titular, no debieron considerarse como prueba
vlida para acreditar una causal de divorcio.90
La SCJN tambin ha conocido del conflicto entre estos derechos a travs de diferentes juicios
de amparo promovidos por particulares en contra de los medios de comunicacin y/o los pe
riodistas. En estos casos se ha notado la influencia de los casos resueltos por la Corte IDH, as
como la de los propios precedentes que la SCJN ha establecido en la materia, por lo que slo
se mencionarn algunas ideas generales de estos fallos desde la perspectiva de la proteccin
del derecho a la privacidad. El primero en tratar este conflicto de derechos fue el Amparo
Directo en Revisin 2044/2008 ya referido.91 La SCJN consider que la proteccin de la vida
privada de las personas que han ejercido un cargo pblico es menos extensa debido a que
ellas mismas, al ocupar dicho cargo, se expusieron a un mayor escrutinio pblico, por lo que la
posibilidad de crtica que la sociedad les dirija debe entenderse con criterio amplio. Eso no
quiere decir que sus derechos a la privacidad y al honor queden anulados, ni tampoco que
deban soportar una crtica absoluta libre de restricciones, sino que, como se trata de publica-
ciones de inters pblico, para que la libertad de expresin de los periodistas o los medios
Diego Garca Ricci
87
Ibidem, p. 40.
88
Vase Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra nota 22 y Caso Escher y Otros vs. Brasil, supra nota 29.
89
Cfr. Amparo Directo en Revisin 1621/2010, supra nota 83, p. 43 y 44.
90
El Amparo Directo en Revisin 1621/2010, supra nota 83 dio origen a la Tesis 1a. CLIII/2011, "DERECHO A LA IN-
VIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS.SUS DIFERENCIAS CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD". Semana-
rio Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, t. XXXIV, agosto de 2011, p. 221. Reg. IUS. 161334.
91
Amparo Directo en Revisin 2044/2008, supra nota 70.
92
Vase Amparo Directo en Revisin 2044/2008, supra nota 70; la SCJN sigui el sentido del fallo dictado en el
Caso Tristn Donoso vs. Panam, supra nota 22 y seal que, "para que la exigencia de responsabilidades ulteriores
por emisin de discurso alegadamente invasor del honor de funcionarios pblicos u otras personas relacionadas
El Amparo Directo 6/2009 se relaciona con el anterior debido a que involucra tambin a una
persona que desarrollaba funciones relacionadas con la funcin pblica. Los hechos del caso
consistieron en la publicacin, por parte de la periodista Olga Wornat y el Semanario Proceso, de
ciertos datos relacionados con la vida privada de la ex-primera dama del pas. 93 La SCJN rei-
ter el criterio de que las personas pblicas o notoriamente conocidas deben soportar un
nivel mayor nivel de invasin a la intimidad a diferencia de las privadas o simples particulares,94
pues, argument la Corte, existe un inters legtimo de la sociedad de recibir informacin
sobre ellas y, por ende, de los medios de comunicacin social de difundirla.95 Esos personajes
pblicos, consider la Corte,
Para lo cual, ser necesario analizar la propia actitud o reserva de la persona respecto a la
publicacin de datos de su vida privada. En el presente caso, la SCJN estim que la ex-primera
dama no se comport como una persona interesada en mantenerse alejada del conocimien-
to pblico, sino que voluntariamente expuso diversos aspectos de su vida privada por lo que
le neg el amparo.97
Artculo 16 Constitucional.
con el ejercicio de funciones pblicas constituya una reaccin jurdica necesaria, idnea y proporcional deben satis-
facerse al menos las condiciones de: 1) cobertura legal y redaccin clara; 2) intencin especfica o negligencia
Derecho a la privacidad
patente; 3) materialidad y acreditacin del dao; 4) doble juego de la exceptio veritatis y 5) minimizacin de las
restricciones indirectas." Al respecto. En este punto en especfico, este juicio de amparo dio origen a la Tesis
1a. CCXIX/2009. "DERECHO AL HONOR Y A LA PRIVACIDAD. SU RESISTENCIA FRENTE A INSTANCIAS DE EJERCICIO DE
LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL DERECHO A LA INFORMACIN ES MENOR CUANDO SUS TITULARES TIENEN RES- 1071
PONSABILIDADES PBLICAS". Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, t. XXX, diciem-
bre de 2009, p. 278. Reg. IUS. 165820.
93
Vase Amparo Directo 6/2009. Sentencia del 7 de octubre de 2009, Mxico. Disponible en <http://www2.scjn.
gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110353> (6 de julio de 2013).
94
La SCJN defini a las personas pblicas o notoriamente conocidas como aquellas que, por circunstancias socia-
les, familiares, artsticas, deportivas o bien porque ellas mismas difundieron hechos y acontecimientos de su vida
privada o cualquier otra anloga, tienen proyeccin o notoriedad en una comunidad y, por ende, se someten volun-
tariamente al riesgo de que sus actividades o su vida privada sean objeto de mayor difusin.
95
Amparo Directo 6/2009, supra nota 93, p. 78.
96
Idem.
97
Vase Amparo Directo 6/2009, supra nota 93 que dio origen a la Tesis 1 XLI/2010. "DERECHOS A LA PRIVACIDAD,
A LA INTIMIDAD Y AL HONOR. SU PROTECCIN ES MENOS EXTENSA EN PERSONAS PBLICAS QUE TRATNDOSE DE
Por otra parte, si bien el Amparo Directo en Revisin 1496/2008 se relaciona tambin con
informacin difundida por un peridico, se distingue de los casos precedentes porque la
afectacin del derecho a la privacidad recay en un particular y no en una persona pblica o
notoriamente conocida. En este caso, un diario de Tabasco present a un hombre como
"acosador sexual de menores" que transportaba como chofer. La publicacin se hizo a travs
de unas notas periodsticas donde se incluyeron expresiones como "Entregan autoridades de
transporte a chafirete abusivo", "Chafirete caliente", "Quera echarse el maanero". El quejoso
estim que dichas expresiones rebasaban los lmites sealados en los artculos 6 y 7 de la
CPEUM y, en consecuencia, le causaban una afectacin en su honor y su reputacin. En este
caso, la SCJN confirm las sentencias dictadas tanto por la primera como por la segunda
instancia y en las que se argument que las expresiones no constituan hechos ilcitos por-
que lo difundido se basaba en hechos reales, derivados de una averiguacin previa, en donde
el chofer tena el carcter de indiciado. La SCJN confirm el argumento de que si bien las
expresiones eran "ofensivas en sus trminos", stas, al estar basadas en acontecimientos que
fueron motivo de una investigacin penal, no podan considerarse maliciosas y, por ende,
ilegales o contrarias a los artculos 6o. y 7o. constitucionales.98
Otro fallo relevante donde se discutieron los alcances de la libertad de expresin y de im-
prenta, en relacin con el derecho a la privacidad de los particulares, es el Amparo Directo en
Revisin 1302/2009. En este caso, un peridico de circulacin nacional public, por cuenta
de un particular, una esquela donde se expresaban las condolencias por el fallecimiento de
otro particular y en la cual se asent la expresin: "Y expresamos nuestras ms sentidas condo-
lencias por la irreparable prdida: que se suma a las cifras de este mal del siglo". La persona a
quien "se honoraba" a travs la esquela no sufra de esa enfermedad ni haba fallecido, por
lo que, tras haber intentado infructuosamente una rectificacin por parte del peridico, le
demand el pago de una indemnizacin por dao moral. Este asunto plantea los alcances del
lmite respeto a la vida privada de la libertad de imprenta tutelada en el artculo 7o. consti
Diego Garca Ricci
PERSONAS PRIVADAS O PARTICUALRES". Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico,
t. XXXI, marzo de 2010, p. 923. Reg. IUS. 165 050.
98
Vase Amparo Directo en Revisin 1496/2008. Sentencia del 5 de noviembre de 2008. Mxico. Disponible en
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=102423> (6 de julio de 2013)
99
Vase Amparo Directo en Revisin 1302/2009. Sentencia del 5 de noviembre de 2008. Mxico. Disponible en
< http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110591> (6 de julio de 2013).
consistente en controlar y verificar el ejercicio de la libertad de expresin hecho
por otro particular para asegurar que queden respetados los derechos de la per-
sonalidad (entre ellos, el honor, la vida privada, la reputacin) que podran consi-
derase potencialmente afectados.100
Pues ello los convertira en controladores de los contenidos e ira en contra del artculo 7o.
constitucional. Sin embargo, estim que los peridicos estn obligados a tomar medidas
para que, en caso de que un particular considere que se han afectado sus derechos por la
expresin hecha por otro particular a travs de inserciones pagadas, pueda hacer valer sus
derechos ante los tribunales. Para la SCJN, lo anterior se considerar satisfecho si los peridi-
cos cumplen con dos requisitos:
As, la SCJN encontr una frmula que pudo conciliar el ejercicio de la libertad de imprenta,
por un lado y el respeto del derecho a la privacidad de los eventuales afectados, por el otro.
Otro asunto donde tuvo lugar un conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expre-
sin fue el tratado en el Amparo Directo 28/2010. En este caso, el peridico La Jornada consi
Artculo 16 Constitucional.
der que la revista Letras Libres, al publicar el artculo "Cmplices del Terror", viol sus derechos
Derecho a la privacidad
al honor, reputacin y vida privada (la SCJN la llam intimidad), pues en dicha columna se
informaba la parcialidad del peridico debido a la no difusin de un convenio celebrado
entre La Jornada y el diario Gara, a quien calific como el brazo poltico de la organizacin 1073
terrorista vasca "ETA" y, tambin, por el manejo informativo que dio a la visita del juez espaol
Baltazar Garzn a un Reclusorio en el D.F. donde se encontraban detenidos unos presuntos
etarras. Este fallo es relevante porque la Corte defini algunos aspectos importantes relacio-
nados con la proteccin del derecho a la privacidad.101 Primero, seal que a pesar de que ni
100
Ibidem, p. 53.
101
Vase Amparo Directo 28/2010. Sentencia del 23 de noviembre de 2011. Mxico. Disponible en <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=123474> (6 de julio de 2013).
el honor ni la reputacin se encuentran reconocidos en el texto constitucional, stos si son
un lmite a la libertad de expresin. Defini al honor
como el concepto que una persona tiene de s misma o que los dems se han
formado de ella, en virtud de su proceder o de la expresin de su calidad tica y
social". [Explic adems] que existen dos formas de sentirlo y entenderlo: 1) en el
aspecto subjetivo o tico, el honor se basa en un sentimiento ntimo que se exte
rioriza por la afirmacin que la persona hace de su propia dignidad; 2) en el obje
tivo, externo o social, en la estimacin interpersonal que la persona tiene por sus
cualidades morales y profesionales dentro de la comunidad. [L]a reputacin es
el aspecto objetivo del derecho al honor, que se define como el derecho a que
otros no condicionen negativamente la opinin que los dems hayan de formar-
se de nosotros.102
Entre dichos derechos reconoci al del honor. De esta forma, una persona moral tam-
bin puede
Sin embargo, tras un cuidadoso desarrollo, la SCJN concluy que, en el caso en cuestin,
la columna publicada por Letras Libres se encontraba amparada constitucionalmente por la
libertad de expresin.
102
Amparo Directo en Revisin 28/2010, supra nota 101, p. 6.
103
Ibidem, p. 8.
104
Idem.
5. Crditos Fiscales
Por todo lo anterior, se puede decir que en el orden jurdico nacional, el derecho a la privaci-
dad cuenta con los fundamentos constitucionales y los precedentes judiciales suficientes
para garantizar su adecuada vigencia.
Artculo 16 Constitucional.
Derecho a la privacidad
1075
105
Vase Amparo Directo en Revisin 1102/2012. Sentencia del 16 de mayo de 2012. Mxico.
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Amparo Directo Civil 6/2008. Sentencia del 6 de enero de 2009. Mxico. Disponible
en < http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=
100190> (5 de julio de 2013).
Tesis 1a. CXLIX/2007, "VIDA PRIVADA E INTIMIDAD. SI BIEN SON DERECHOS DISTIN-
TOS, STA FORMA PARTE DE AQUELLA". Semanario Judicial de la Federacin y su
Artculo 16 Constitucional.
Gaceta, Novena poca, Mxico, t. XXVI, julio de 2007, p. 272. Reg. IUS. 171883.
Derecho a la privacidad
Tesis 1a. CXLVIII/2007, "VIDA PRIVADA. EL ARTCULO 1o. DE LA LEY SOBRE DELITOS DE
IMPRENTA, AL PROTEGER EL HONOR Y LA REPUTACIN FRENTE A CUALQUIER MANI- 1077
2. Internacionales
Corte IDH Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso Escher y Otros vs Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparacio-
nes y costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200.
Corte IDH. Caso Fernndez Ortega y Otros vs Mxico. Excepcin preliminar, fondo,
Diego Garca Ricci
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008. Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, repa-
raciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y Otra vs Mxico. Excepcin preliminar, fondo, repa-
raciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216.
Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin preliminar, fondo, reparacio-
nes y costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193.
Artculo 16 Constitucional.
Derecho a la privacidad
1079
El derecho de rplica.
Artculo 6 de la Constitucin
Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos
Janine OTLORA MALASSIS*
* Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Doctora en Ciencias Polticas por la
Universidad de la Sorbonne.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Marco normativo nacional y convencional. III. El derecho
de rplica en el mbito civil y penal. IV. El derecho de rplica en el mbito electoral.
V. Conclusiones.
I. Introduccin
derecho de rplica en el artculo sexto tena como fin colmar un vacio de nuestro orden jur-
El derecho de rplica. Artculo 6 de la
dico, en virtud de que la nica ley que lo contemplaba, hasta entonces, era la Ley de Impren-
ta, lo que lo converta en un derecho inoperante. Por ello, se pretenda que al introducir este
derecho en la Constitucin que el Congreso actualizara de manera integral el marco jurdico
que tutela y protege el derecho a la informacin en su universalidad.
1
Ver Decreto por el que se reforma el primer prrafo del artculo 6o.; se reforman y adicionan los artculos 41 y 99;
se reforma el prrafo primero del artculo 85; se reforma el prrafo primero del artculo 108; se reforma y adiciona la
fraccin IV del artculo 116; se reforma el inciso f ) de la fraccin V de la base primera del artculo 122; se adicionan
tres prrafos finales al artculo 134; y se deroga el prrafo tercero del artculo 97, publicado en el Diario Oficial de la 1083
Federacin de 13 de noviembre de 2007.
A su vez, el Dictamen emitido por la Cmara de Diputados seal que la adicin del derecho
de rplica en el artculo 6 tenda a incorporarlo al conjunto de normas que regulan el ejerci-
cio de la garanta individual relativo a la libre expresin. Con ello, se pretenda ampliar la
proteccin de la libertad de expresin, tanto para los emisores de ideas como para quienes
las reciben, y quienes se ven involucrados o afectados con ellos, de manera que toda persona
pueda replicar informaciones que resulten contrarias a sus legtimos derechos.
As, por su disposicin dentro de la estructura de nuestra Carta Magna, el derecho de rplica
es un derecho humano, y forma parte de la llamada cuarta ola de derechos del hombre.
Su ejercicio est ntimamente vinculado con otros dos derechos humanos: el de la libertad
de expresin y el derecho a la informacin, relacin que ser analizada posteriormente.
Ante el vacio legislativo los tribunales constitucionales, es decir la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin (en adelante SCJN o "Suprema Corte") y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federacin (en adelante "Tribunal Electoral") se han avocado a integrar la norma para per-
mitir el ejercicio pleno de esta garanta, de conformidad con la reforma al artculo primero
constitucional.
En efecto, con dicha reforma2 el Constituyente dispuso que en nuestro pas todas las perso-
nas gozarn de los derechos humanos previstos en la propia Constitucin y en los tratados
internacionales de los que Mxico es parte, y su ejercicio no podr restringirse ni suspen
derse salvo en los casos expresamente previstos por la misma Constitucin. Para ello, las
normas relativas a los derechos humanos debern interpretarse de conformidad con la nor-
ma fundamental, as como con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en
todo tiempo a las personas, la proteccin ms amplia de estos derechos. Para ello, todas las
autoridades tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisi
bilidad y progresividad.
En ese sentido, cuando el precepto constitucional bajo anlisis (artculo primero) dispone
que todas las autoridades deben promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos, ello implica que se realice de manera universal, esto es, a todas las personas por
2
Ver Decreto por el que se expide el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, publicado en
el Diario Oficial de la Federacin de 14 de enero de 2008.
II. Marco normativo nacional y convencional
En el marco convencional, diversas convenciones y tratados de los cuales Mxico forma parte,
lo contemplan: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP),3
en su artculo 17, establece que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin. El precepto citado dispone que toda persona tiene derecho a la proteccin de la
ley contra esos ataques o injerencias.
Ahora bien, en el mbito de la ley, en nuestro pas an no existe la ley reglamentaria del pri-
mer prrafo del artculo 6 constitucional. Las normas vigentes slo son aplicables en materia
1086
de responsabilidad administrativa, civil y penal en caso de vulneracin a los derechos al honor
y a la dignidad de la persona. El Cdigo Civil prev la accin por dao moral mediante la cual
se puede obtener una indemnizacin monetaria. La Ley de Imprenta determina que toda
manifestacin o expresin que se d a conocer pblicamente es un ataque a la vida privada
3
AGONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Resolucin 2200 A (XXI). 16 de diciembre de 1966.
Entr en vigor el 23 de marzo de 1976, art. 17.
4
OEA. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Adoptado en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de
1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entr en vigor el 18 de julio
de 1978, art. 14.
si expone a la persona al odio, desprecio o ridculo o afecte la reputacin del interesado, por
lo que la sentencia condenatoria debe ser publicada a costa del responsable.
El Cdigo Penal Federal prev la publicacin de la sentencia en uno o dos diarios de circu
lacin nacional acorde con lo estipulado por el juez. Finalmente, la Ley de Responsabilidad
Civil para la Proteccin del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Dis
trito Federal dispone que el derecho al honor y a la propia imagen le son tambin reconoci-
dos a las personas morales. La reparacin del dao comprende la publicidad de la sentencia
condenatoria a costa del responsable.
Para ello se analizarn las principales sentencias que han emitido ambos rganos jurisdiccio-
nales, as como la jurisprudencia emanada de estos.
Ulloa,7 en las cuales establecieron: "El castigar a un periodista por asistir en la diseminacin
de las aseveraciones realizadas por otra persona amenazara seriamente la contribucin de la
prensa en la discusin de temas de inters pblico".
La Suprema Corte determin que las opiniones de periodistas no son sujetas al canon de
veracidad, en tanto que la informacin s lo es. La SCJN tambin tom en consideracin la 1087
resolucin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Handsyde vs. Reino Unido 8
en el que sent jurisprudencia respecto de la libertad de expresin y sus lmites frente a los
5
Amparo Directo 6/2009. Sentencia definitiva 7 de octubre de 2009. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=108732> (20 de junio de 2013).
6
TEDH. Caso Thoma vs Luxemburgo. App. no. 38432/97. Sentencia dictada el 29 de marzo de 2001.
7
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73
8
TEDH. Caso Handyside vs Gran Bretaa. App. no. 5493/72. Sentencia dictada el 7 de diciembre de 1976.
derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, disponiendo que la libertad de expre-
sin es uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica.
Asimismo, se refiri al Caso Lingens vs. Austria,9 del mismo Tribunal Europeo, en el que ste
determin que los lmites de la crtica son ms amplios tratndose de una persona dedicada
a la vida poltica que de un simple ciudadano.
Seal que el Tribunal Europeo ha reiterado la importancia que tiene la proteccin de la vida
privada de las personas que va ms all del crculo privado de la familia y tiene tambin una
dimensin social.
De igual manera, la SCJN se refiri a la resolucin dictada por el Tribunal Constitucional espa-
ol, en el caso Preysler,10 en la que sostuvo que si la informacin denunciada no tiene inters
pblico y viola la intimidad de una persona puede ser considerada como una intromisin
ilegtima, a pesar de la notoriedad de la persona.
En la sentencia dictada por la Suprema Corte se seal que los tribunales constitucionales
han sostenido que el derecho de rplica no tiene relevancia cuando se trata de reparar viola-
ciones a la intimidad de las personas, ya que la intromisin ilegal no se repara, a diferencia de
lo que sucede tratndose de la vulneracin al derecho al honor. Por lo tanto, en esos casos, el
hecho de tener la posibilidad de ejercer el derecho de rplica, relatando la versin personal
del afectado, slo incita a que se siga hablando del tema, sin que la intromisin pueda repa-
rarse.11 As mismo, para determinar si la informacin denunciada goza de proteccin consti-
tucional, es necesario saber si se ha extralimitado al tener una injerencia indebida en la vida
personal y familiar de una persona.
Janine Otlora Malassis
Cabe sealar que en la resolucin dictada por la Suprema Corte en el Amparo Directo 6/2009,
si bien se dict tomando en consideracin lo dispuesto por tratados y convenciones interna-
1088
cionales de los cuales el Estado mexicano forma parte, as como en sentencias dictadas por
tribunales y Cortes extranjeros, lo cierto es que slo se consider lo establecido por stos
respecto de los lmites de la libertad de expresin frente a la vida privada de las personas,
9
TEDH. Caso Lingens vs Austria. App. no. 9815/82. Sentencia dictada el 8 de julio de 1986.
10
Ver TCE. Sala Segunda. Sentencia 115/2000. Recurso de amparo 640-97. 5 de mayo de 2000 (BOE nm. 136
de 07 de junio de 2000).
11
Ver TEC Sala Segunda. Sentencia 197/1991. Recurso de amparo 492-1989. 17 de octubre de 1991 (BOE nm. 274
de 15 de noviembre de 1991).
distinguiendo si stas tienen el carcter de pblicas o de privadas, ms no respecto del dere-
cho de rplica per se.
En su sentencia, la Suprema Corte determin que la vida privada de una persona, la libertad
de expresin y el derecho a la informacin son derechos que se enfrentan y que estn nti-
mamente vinculados.
Sostuvo que el derecho de rplica tiene un menor impacto que los medios de responsabili-
dad civil y penal, en trminos de afectacin de derechos, pero que con su desarrollo ocupar
un lugar cada vez ms importante ante las consecuencias jurdicas del ejercicio de la libertad
de expresin, cuando sta se enfrenta al derecho a la vida privada de las personas. Por ello,
el ejercicio de la rplica es parte de todo debate democrtico.
De estas dos resoluciones han sido aprobadas dos tesis de la primera Sala de la Suprema
Corte. La primera, es relativa a que la responsabilidad por invasiones al honor de funcionarios u
otras personas con responsabilidades pblicas slo puede darse bajo ciertas condiciones
1089
Posteriormente, con motivo de la resolucin dictada en el Amparo Directo 6/2009, se aprob
la tesis relativa a que el derecho de rplica no repara la intromisin en el derecho a la
12
Amparo Directo en Revisin 2044/2008. Sentencia definitiva 17 de junio de 2009. Disponible en: http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=104404 (19 de junio de 2013).
13
Tesis: 1a. CCXXI/2009 (9a.), LIBERTAD DE EXPRESIN Y DERECHO A LA INFORMACIN. LA RESPONSABILIDAD POR
INVASIONES AL HONOR DE FUNCIONARIOS U OTRAS PERSONAS CON RESPONSABILIDADES PBLICAS SLO PUEDE
DARSE BAJO CIERTAS CONDICIONES, MS ESTRICTAS QUE LAS QUE SE APLICAN EN EL CASO DE EXPRESIONES O
INFORMACIONES REFERIDAS A CIUDADANOS PARTICULARES, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, Mxico, Tomo XXX, Diciembre de 2009, p. 283. Reg. IUS. 165763.
intimidad,14 en la que estableci que el derecho a la intimidad protege la no divulgacin de
datos de la vida privada de una persona, por lo que el derecho de rplica no es suficiente
para reparar la injerencia ilegal en la esfera privada de la vida, ya que no se responde por la
falsedad de la informacin sino por decir la verdad. Por lo tanto, en este mbito el ejercicio
del derecho de rplica slo fomenta que se siga hablando del tema, sin reparar la violacin a
la intimidad situacin que s ocurre tratndose del derecho al honor.
Cabe sealar la relevancia del derecho de rplica en el mbito electoral en virtud de que ste
fue incluido en nuestra Carta magna con motivo de la reforma electoral del ao 2007. Con
anterioridad a dicha reforma, no exista disposicin alguna que previera el ejercicio de este
derecho con motivo de actividades poltico-electorales, su validez slo se daba en el espacio
privado de los ciudadanos, ya que an cuando estuviese involucrado un funcionario pblico,
el caso se daba ante un medio de comunicacin o un particular y con motivo de actos
vinculados a la vida privada.
han deformado hechos o situaciones referentes a sus actividades o su imagen. El ejercicio del
derecho de rplica se har en los trminos de la ley respectiva y sin perjuicio de los corres-
pondientes a las responsabilidades o al dao moral de conformidad con la ley de imprenta y
1090
las disposiciones civiles y penales.
Cabe sealar que el artculo transitorio dcimo de la reforma al Cdigo Electoral dispuso que
el Congreso de la Unin debera, a ms tardar el 30 de abril de 2008, expedir la ley reglamen-
14
Tesis: 1a. XLIV/2010 (9a.), DERECHO A LA INTIMIDAD. EL DERECHO DE RPLICA NO REPARA LA INTROMISIN EN
AQUL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Mxico, Tomo XXXI, Marzo de 2010, p. 922.
Reg. IUS. 165052.
15
Supra nota 2.
taria del derecho de rplica previsto en al prrafo primero del artculo 6 de la Constitucin
Poltica. El plazo que se estableci al Congreso se debi, en trminos de lo sostenido en el
Dictamen de la Comisin de Gobernacin de la Cmara de Diputados, a que el derecho de
rplica era "una de las aportaciones ms significativas de la reforma constitucional".
No obstante ello, a la fecha no se ha expedido ley alguna que reglamente el ejercicio de este
derecho humano.
Y fue justamente, en el ao 2009 cuando se planteo ante el Tribunal Electoral el primer caso
relativo al ejercicio del derecho de rplica en materia electoral, habiendo desde entonces
emitido diversas resoluciones16 sobre el tema.
En la resolucin de los diversos juicios, el Tribunal Electoral tom en consideracin las dis
posiciones convencionales que rigen el derecho de rplica: el artculo 14 de la Convencin
Americana y el artculo 17 del PIDCP.
Porque al regular el derecho de rplica o rectificacin los Estados deben respetar el derecho
de libertad de expresin y este ltimo no puede interpretarse de manera tan amplia que
1091
haga nugatorio el de rplica, en virtud de que el derecho de rplica se encuentra ubicado
16
Ver, TEF. RECURSO DE APELACIN. SUP-RAP-175/2009. Sentencia definitiva 26 de junio de 2009. Disponible en:
<http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2009/RAP/SUP-RAP-00175-2009.htm> (19 de junio de
2013); TEF. JUICIO DE REVISIN CONSTITUCIONAL ELECTORAL. SUP-JRC-28/2011. Sentencia definitiva 9 de marzo
de 2011. Disponible en: <http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2011/JRC/SUP-JRC-00028-2011.
htm> (19 de junio de 2013) y TEF. RECURSO DE APELACIN EXPEDIENTE, SUP-RAP-451/2011. Sentencia definitiva 23
de noviembre de 2011. Disponible en: <http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2011/RAP/SUP-
RAP-00451-2011.htm> (19 de junio de 2013).
17
Corte IDH. Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A No. 7.
dentro de la estructura de la Convencin Americana (artculo 14) justo despus del derecho
a la libertad de pensamiento y expresin (artculo 13).
Por lo tanto, la ley debe proteger esos derechos contra ataques ilegales y, de conformidad
con el artculo primero de la Constitucin, todas las autoridades deben interpretar las nor-
mas que rigen los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales
aplicables, a fin de favorecer en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia, todo
ello acorde con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad.
En el mbito electoral, el legislador an no ha expedido una ley que regule el ejercicio del
derecho de rplica, por lo que el Tribunal Electoral tuvo que integrar la norma para darle
vigencia a este derecho humano y potencializar su ejercicio.
que el derecho de rplica tiene una dimensin particular, en el entendido que el ejercicio de
este derecho no es un instrumento para propiciar un debate entre personas o para ilustrar
1092 diferencias de criterios entre ellas, sino para rectificar informaciones que no son reales.
Por ello, se garantiza al afectado la rectificacin cuando hechos o situaciones han sido defor-
mados, en particular la honra y la reputacin de una persona. En el caso de personas que
desempean o han desempeado cargos pblicos, la informacin sobre sus actividades
que se estima es distorsionada debe ser protegida.
Es en estos casos, cuando el derecho de rplica adquiere una dimensin social en cuanto a
la recepcin de nueva informacin que se confronte con la difundida por los medios de co-
municacin, ya sea directamente por ellos o que slo sean el medio de difusin de la infor-
macin, de manera que la sociedad disponga de una informacin completa.
En la sentencia dictada por el Tribunal Electoral en el recurso de apelacin nmero 175 (SUP-
RAP-175/2009) se determin que en el mbito electoral, el derecho a la honra y la reputacin
de un candidato a un cargo de eleccin popular s se puede violar por la opinin de un pe-
riodista. Asimismo, se estableci que para que la violacin se d, no se requiere que un actor
poltico financie la publicacin de la nota difamatoria. Con esta decisin el Tribunal Electoral
ampli el acceso al derecho de rplica en el mbito poltico-electoral permitiendo que ste
se solicite an cuando la informacin controvertida no fue financiada por un ente poltico.
Es necesario tener presente que el derecho de libertad de expresin del periodista tiene
como lmite la honra de la persona, siendo que esta ltima en materia electoral tiene una
doble vertiente: por una parte, el derecho a la honra de un candidato o de un partido poltico
y, por la otra, el derecho a la informacin de un ciudadano elector. Con ello, puede afir
marse que este derecho humano tiene dos dimensiones: la individual, relacionada directa-
mente con quien puede ejercer el derecho, y la social o colectiva, vinculada con el grupo
social que se ve beneficiado con el ejercicio de dicho derecho, al poder confrontar informa-
ciones divergentes. Por lo tanto, si un medio de comunicacin pone en entredicho la honra
de un candidato, est obligado en respetar su derecho de rplica.
En efecto, los artculos 1 y 133 Constitucionales disponen que las garantas previstas en la
En efecto, las normas relativas al derecho de rplica permiten su aplicacin directa, en virtud 1093
de que dicho derecho est previsto en una norma constitucional de eficacia directa, es decir
que la estructura del artculo 6 de la Constitucin es lo suficientemente completa para ser
aplicada y funcionar de manera inmediata y directa sin requerir de otra norma para su vigen-
cia, a diferencia de las normas constitucionales de eficacia indirecta, cuya estructura no al-
canza para que el derecho que establece sea vigente sin una norma secundaria.
En efecto, el Instituto Federal Electoral tiene la facultad normativa para expedir reglamentos,
y con ello proteger y respetar el derecho de rplica. De conformidad con el artculo 118 del
Cdigo Electoral, el Instituto es competente para dictar acuerdos necesarios para hacer efec-
tivas las atribuciones que lo obligan, por una parte, a vigilar que las actividades de los parti-
dos polticos nacionales y de las agrupaciones polticas se desarrollen de conformidad con la
ley y cumplan con sus obligaciones legales y, por otra parte, conocer de las infracciones y, en
su caso, imponer las sanciones correspondientes. Tiene incluso competencia para que en ejer
cicio de una atribucin implcita, apruebe los acuerdos necesarios para cumplir con las de-
ms funciones que le impone el Cdigo de la materia.
En efecto, el Instituto Federal Electoral tiene a su cargo de manera integral y directa, las acti-
vidades relativas a los derechos y prerrogativas de los partidos polticos.
Janine Otlora Malassis
Adems, el propio Cdigo Electoral dispone que la aplicacin de las normas previstas en dicho
1094 ordenamiento, entre las que se encuentra la relativa al derecho de rplica en materia electo-
ral, le corresponde al Instituto, para que en una interpretacin gramatical, sistemtica y fun-
cional, se funde en los principios generales del derecho y establezca una solucin al asunto.
Por lo tanto, el Tribunal Electoral determin que en virtud de que el Instituto Federal Electoral
tiene entre otros fines el de asegurar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos poltico-
electorales, as como garantizar que las elecciones se lleven de conformidad con los princi-
pios constitucionales que las rigen, entonces las atribuciones del Consejo General del
Instituto consistentes en vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y lega-
les en el mbito electoral, deben estar encaminadas al cumplimiento de este fin y, en general,
de los principios estructurales del ordenamiento jurdico electoral, as como de los principios
y valores protegidos constitucionalmente, como es el caso del derecho de rplica.
De igual forma, los partidos polticos tienen deberes especficos para cumplir con el derecho de
rplica en caso de infraccin, es decir cuando en su propaganda poltica utilicen expresiones
que denigren a las instituciones o a los partidos polticos, o calumnien a los precandidatos,
candidatos y a las personas. Para efecto de no afectar el principio de no censura previa, se
debe dar el derecho de rplica posteriormente a la difusin de la informacin.
Es de destacar que en dicha sentencia la Sala Superior tomo en consideracin, adems de las
diversas disposiciones convencionales aplicables a este derecho humano, algunas decisio-
18
Ver SUP-JRC-28/2011, supra nota 10.
19
Ver TCE Sala Segunda. Sentencia 187/1999. Recurso de Amparo. 25 de octubre de 1999 (BOE nm. 286 de 30 de
noviembre de 1999). Nmero de registro 601/94 y 640/94 (acumulados).
Asimismo, en la sentencia se hizo referencia a la resolucin de la Corte IDH dictada en el caso
"La ltima tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile, el 5 de febrero de 2001, en la
que determin que la prohibicin, confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, de
difundir en ese pas la referida pelcula, constitua un acto de censura previa violatorio del
artculo 13 de la Convencin Americana.
De igual manera, se hizo referencia a la sentencia emitida por la Corte IDH en el caso Ricardo
Canese vs. Paraguay,20 en la que estableci que la libertad de pensamiento y la libertad de
expresin en el marco de una campaa electoral, son un elemento fundamental del debate,
ya que el ejercicio de dichas libertades es esencial para la formacin de la opinin pblica de
los electores y fortalece la contienda entre candidatos y partidos polticos. Por lo tanto esti-
m indispensable proteger y garantizar el ejercicio de la libertad de expresin en el debate
poltico, por ser fundamental para la formacin de la voluntad colectiva. La Corte IDH sostuvo
que el debate democrtico implica la libre circulacin de ideas e informacin por parte de los
medios de comunicacin, como de los actores en el proceso electoral.
En su sentencia el Tribunal Electoral hizo tambin referencia al artculo 10, numeral 2, del
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamen-
tales que prohbe la censura previa, en virtud que si bien la libertad de expresin puede estar
sujeta a ciertas formalidades, restricciones o sanciones, de donde se podra interpretar que al
hacer referencia restricciones en el ejercicio de este derecho, la restriccin podra asimilarse
a un tipo de censura previa.
Ahora bien, una vez fijados los precedentes de tribunales extranjeros, para analizar si en la
emisin de los lineamientos impugnados la autoridad estaba ejerciendo una censura previa,
se precis en la sentencia que el derecho de rplica al haber sido incorporado en nuestra
Janine Otlora Malassis
Por lo tanto, el Tribunal Electoral determin en su sentencia que, en efecto la autoridad haba
violado el artculo 6 Constitucional al restringir el ejercicio del derecho de rplica al auto atri
buirse facultades de censor o calificador del derecho de rplica. Ello, porque el Instituto Elec-
toral del Estado de Guerrero al determinar que para que un ciudadano pudiese ejercer dicho
20
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004.
Serie C No. 111.
derecho debe presentar a la autoridad una solicitud requiriendo su autorizacin, siendo que
los derechos fundamentales no requieren de autorizacin para su ejercicio, ya que la auto
ridad est obligada en respetarlos y facilitar su ejercicio. Por lo tanto, al restringirse el ejercicio
de derecho de rplica, se viol el artculo 6 constitucional en relacin con el primero del
mismo ordenamiento.
Tambin, en su sentencia el Tribunal Electoral declar que era inconstitucional exigir al soli
citante de la rplica que realizar una narracin expresa y clara de los hechos en los que ba-
saba su peticin. En efecto, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos fijados por la
autoridad administrativa implicara una restriccin del ejercicio de este derecho humano,
que podra incluso hacerlo nugatorio, lo que es contrario al artculo primero que obliga a
toda autoridad a garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos.
Por lo tanto, la previsin de que la solicitud para ejercer este derecho pueda ser desechada
de plano, sin prevencin alguna, cuando el solicitante haya omitido aportar diversos datos o
cuando la autoridad motu proprio considere que los hechos denunciados no constituyen una
violacin evidente al artculo 6 constitucional, fueron declarados contrarios a la Constitucin.
De igual manera, se determin que no se le puede exigir al interesado que aporte pruebas
para que pueda ejercer su derecho de rplica.
Por todo lo anterior, el Tribunal Electoral estableci que los lineamientos emitidos por el Insti
tuto Electoral del Estado de Guerrero, eran inconstitucionales al convertir al Consejo General
Partiendo de esa premisa, la Sala Superior declar que era inconstitucional un acuerdo que
excluye a los ciudadanos, precandidatos y dirigentes partidistas del ejercicio de dicho dere-
cho, porque se violan los artculos 6 de la Constitucin Poltica y 14 de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos.
21
TEF. JUICIO DE REVISIN CONSTITUCIONAL ELECTORAL. SUP-JRC-292/2011. Sentencia definitiva 23 de noviem-
bre de 2011. Disponible en: http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2011/JRC/SUP-JRC-00292-
2011-Acuerdo1.htm (19 de junio de 2013).
No obstante ello, en su sentencia el Tribunal declar que el requisito consistente en que para
poder acudir al Consejo General del Instituto Electoral Estatal, se tena previamente que
haber solicitado por escrito y en forma directa, el ejercicio del derecho de rplica ante el
medio de comunicacin involucrado, no se traduca por parte de la responsable en censura
previa. En efecto, el titular del derecho tiene primero que ejercerlo ante la instancia respon-
sable y slo en caso de negativa, puede acudir ante un ente del Estado para solicitar la pro-
teccin de su derecho.
Cabe sealar que una de las innovaciones que aport el Tribunal Electoral en el ejercicio de
este derecho, fue el relativo a que tratndose de propaganda poltica de un partido poltico
que afecte a un tercero, en caso de acreditarse dicha afectacin, se podra ordenar que el
derecho de rplica se ejerza en los tiempos de estado pautados al partido poltico infractor.
De sus diversas sentencias, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin aprob en
el ao 2010 una tesis relevante,22 relativa a la tutela del derecho de rplica en el mbito elec-
toral, mediante el procedimiento especial sancionador que se tramita ante el Instituto Fe
deral Electoral.23 En dicha tesis, se establece a partir de una interpretacin de los artculos 1 y
6 constitucionales, 233, prrafo 3; 367 y 368, prrafo 2, del Cdigo Federal de Instituciones
y Procedimientos Electorales, se advierte que para tutelar el derecho de rplica de los pre
candidatos, candidatos y partidos polticos, son aplicables las reglas del procedimiento es
pecial sancionador. Ello porque la rplica debe resolverse a la brevedad, ya que si sta se
ejerce en un plazo ordinario, con posterioridad a la difusin de la informacin que se preten-
de corregir, los efectos de la rplica ya no seran los mismos y la rectificacin no lograra su fin
reparador, por la brevedad de los plazos electorales.
V. Conclusiones
Janine Otlora Malassis
De las diversas sentencias dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y por la Sala
1098 Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, puede concluirse que el
derecho de rplica previsto en el artculo 6 de la Constitucin Poltica se define como siendo
un derecho humano fundamental, desde el punto de vista formal, porque est previsto en
normas jurdicas de carcter fundamental o supremas del Estado mexicano y, desde una
22
TEF. Tesis VII/2010, DERECHO DE RPLICA. SU TUTELA A TRAVS DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR,
Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Ao 3,
nm. 6, 2010, pp. 41 y 42.
23
La caracterstica de este procedimiento administrativo sancionador es su expedites, los plazos de resolucin son
muy breves, a diferencia del procedimiento ordinario (Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales).
ptica material, porque es un derecho indispensable para proteger la dignidad de la
persona.
Los mximos rganos de justicia constitucional han definido las caractersticas del derecho
de rplica con los siguientes elementos: es un derecho de exigencia inmediata y directa
hacia el responsable (no se puede establecer su suspensin o restriccin ms que en los
casos previstos por la propia Constitucin de conformidad con el artculo 1 de la norma
fundamental); se ejerce de manera directa e inmediata, es decir con anterioridad a un pro
ceso administrativo o judicial; la reparacin del dao es a costa del infractor; la exigencia de
reparacin debe estar dirigida al responsable; el responsable es quien realiza la publica
cin por s mismo o por encargo de un tercero (en el supuesto de los medios de comuni
cacin se debe establecer si existe responsabilidad directa o bien, derivada del deber que
tienen de realizar un anlisis del contenido de sus publicaciones). Adems, en materia polti
co electoral la rectificacin debe darse sobre los tiempos estatales o a costa de quien per
judique. Si el responsable es un tercero la rplica se formular a su costo.
En obvio de razones, el ejercicio del derecho de rplica tiene, como todo derecho lmites. Por
ejemplo, en el mbito poltico electoral, la respuesta ejercida con motivo del derecho de r- 1099
plica debe estar relacionada con el contenido del texto al que se pretende dar respuesta, en
efecto no puede convertirse en el ejercicio de un discurso libre que permita que partidos
polticos o un funcionario pblico difundan sus teoras, programas o acciones. De darse tal
situacin, el ejercicio de dicho derecho sera desproporcionado con su finalidad.
Es de destacar la labor pro homine que han llevado a cabo los tribunales constitucionales en
Mxico para dotar de vigencia este derecho humano. En efecto, el juzgador ha tenido que
integrar la norma para darle vigencia al derecho. De no haberlo hecho y, ante la omisin
legislativa, el derecho humano no tendra validez. Cabe sealar que en nuestro sistema jur-
dico, en materia de rplica, slo existe la Ley de Imprenta que no es una ley de garantas.
Incluso el Tribunal Electoral en sus diversas sentencias ha establecido que, si bien el derecho
de rplica es un derecho individual de toda persona, tambin es un derecho social por su
vnculo con el derecho a la informacin, al estar relacionado con violaciones al canon de
veracidad.
Tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nacin como el Tribunal Electoral se han pronun
ciado sobre este derecho partiendo de lo dispuesto en diversos instrumentos internaciona-
les ratificados por Mxico, as como lo decidido por Cortes latinoamericanas y europeas,
respetando con ello el principio relativo a que el derecho de rplica es internacionalmente
exigible.
Ciertamente, si bien la labor jurisdiccional ha permitido que este derecho tenga una plena
vigencia, no obstante la omisin del legislador de aprobar las leyes que regulen el ejercicio
de dicho derecho en los diversos mbitos, es de sealar la urgencia de que el legislador
garantice la validez universal de un derecho humano creado por el Constituyente.
En el mbito poltico electoral, en el cual se han dictado la mayora de las sentencias que
garantizan el ejercicio de este derecho, la ley deber contener las caractersticas del derecho
de rplica definidas por el Tribunal Electoral, a fin de que su ejercicio abone al fortalecimien
to de la democracia y a la informacin poltica de los ciudadanos.
En este espacio la ley deber prever que en el mbito poltico-electoral, cuando la informa-
cin que afecte la imagen o la honra de un precandidato, candidato o partido poltico y sea
difundida en radio y/o televisin, el ejercicio de la rplica sea ordenado en los tiempos asig-
Janine Otlora Malassis
nados al partido poltico responsable. De igual manera debern regularse las condiciones del
ejercicio de este derecho en el mbito del internet.
1100
As, puede concluirse que ha sido slo a travs del control de convencionalidad ejercido por
nuestros tribunales constitucionales, que este derecho humano es vigente en Mxico, muy a
pesar de las omisiones legislativas.
Criterios jurisprudenciales
1. Nacionales
Novena poca, Mxico, Tomo XXXI, Marzo de 2010, p. 922. Reg. IUS. 165052.
2. Internacionales
Corte IDH. Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de
agosto de 1986. Serie A No. 7.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.
Corte IDH. Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
TEDH. Caso Thoma vs Luxemburgo. App. no. 38432/97. Sentencia dictada el 29 de marzo
de 2001.
TEDH. Caso Handyside v. Gran Bretaa. App. no. 5493/72. Sentencia dictada el 7 de
diciembre de 1976.
Janine Otlora Malassis
TEDH. Caso Lingens v. Austria. App. no. 9815/82. Sentencia dictada el 8 de julio de
1986.
1102
Derecho de acceso a la
informacin pblica
John M. ACKERMAN*
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Se agradece al Lic. Gabriel Paris Len Garca
por su generoso e indispensable apoyo con las tareas de investigacin y documentacin del presente texto.
Sumario: I. Introduccin. II. El derecho de acceso a la informacin pblica en Mxico.
III. El derecho de acceso a la informacin pblica de acuerdo con los tratados y tribunales
interamericanos. IV. Las implicaciones de la reforma al artculo primero de la CPEUM.
I. Introduccin
IFAI), as como sus homlogos en las entidades federativas, tambin son excepcionales al
Derecho de acceso
1
Vase "Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Informacin" (Aprobada en la cuarta sesin plenaria de la
Asamblea General de la OEA, celebrada el 8 de junio de 2010). Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/inst/ 1105
evacad/eventos/2011/0310/doctos/LeyModeloyGuiadeImpelentacion.pdf.
Sin embargo, a pesar de estos importantes avances normativos e institucionales, la aplica-
cin e interpretacin del derecho a la informacin en el orden jurdico mexicano muchas
veces dejan mucho que desear. Tanto el IFAI como la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
(en adelante SCJN) y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (en adelante
TEPJF) a veces parecen desconocer los principios constitucionales bsicos en la materia y
permiten acciones de abierta simulacin y evasin de parte de los sujetos obligados.
La esperanza es que estos deslices interpretativos ahora sean menos frecuentes a raz de las
reformas al artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en ade-
lante CPEUM o la Constitucin) que incorporan dentro de la mxima norma del pas la obliga-
cin del Estado mexicano de garantizar la vigencia de los derechos humanos reconocidos por
los tratados internacionales ratificados por Mxico. Sin embargo, tambin existe el peligro de
que la plena incorporacin de estos tratados tenga algunos impactos negativos, ya que el
marco jurdico mexicano es mucho ms robusto que el marco internacional en la materia.
1. Marco normativo
1106
2
Es importante sealar que nos limitaremos a analizar el tema del acceso a la informacin pblica y no aborda-
remos el tema ms amplio del "derecho a la informacin" como tal, y mucho menos el tema del derecho de rplica
y los otros temas abordados en el artculo 6to constitucional.
3
Los artculos ms importantes son tanto el 13 sobre "Libertad de pensamiento y de expresin" de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos como el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
sobre el mismo tema, ambos basados en el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Estado Mexicano como los derechos de los ciudadanos en materia de acceso a la informa-
cin pblica. La inclusin de siete nuevos incisos que delinean los principios y las bases para
el ejercicio del derecho de acceso a la informacin en todos los mbitos y rdenes de gobier-
no implica una profunda transformacin en la manera en que el Estado pueda manejar los
documentos y la informacin en su poder.
Uno de los elementos ms importantes de esta reforma es que hoy la Constitucin requiere
que rija el principio de mxima publicidad en la interpretacin del derecho de acceso a la
informacin. En otras palabras, la carga de la prueba siempre se encontrar del lado de aque-
llos funcionarios pblicos que quisieran justificar alguna restriccin al acceso a la informacin
y nunca del lado de los ciudadanos que solicitan acceso a los documentos gubernamentales.
As mismo, este principio implica que las leyes de transparencia siempre tendran que inter-
pretarse a favor del gobernado. Los nicos limitantes infranqueables para el acceso ciudada-
no a la informacin en poder del gobierno seran los datos sobre la vida privada y los datos
personales.
Este nuevo texto constitucional tambin garantiza la gratuidad del acceso a la informacin y
seala que no ser necesario "acreditar inters alguno o justificar su utilizacin" para poder
acceder a la informacin gubernamental. Estos requisitos son esenciales, porque de lo contra-
rio los sujetos obligados muy rpidamente ponen obstculos que hacen nugatorio el acceso
para la mayor parte de la ciudadana. Como derecho humano fundamental, el acceso a la in-
formacin no puede depender de recursos econmicos o de algn inters jurdico especfico,
sino que tiene que ser accesible a todos los ciudadanos en un plano de estricta igualdad.
El inciso cuarto del artculo 6 constitucional tambin establece garantas procesales claves.
Aqu se refiere a la necesidad de establecer mecanismos de acceso y procedimientos de
revisin que sean "expeditos" y que se sustancien ante rganos "especializados e imparcia-
a la informacin pblica
les, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin". Una vez ms, se establece un piso
Derecho de acceso
bsico para asegurar que el derecho de acceso a la informacin no quede como un simple
buen deseo plasmado en la Constitucin, sino que el Estado tome acciones especficas para 1107
asegurar su cumplimiento. Sin un proceso expedito y un rgano imparcial que pueda revisar
las decisiones de los sujetos obligados, rpidamente los sujetos obligados pondran trabas
insuperables al ejercicio efectivo de este derecho.
Los ltimos tres incisos del Artculo 6 tambin fortalecen la tutela prctica del derecho de
acceso a la informacin, aunque su redaccin algo abstracta ha dificultado su implementa-
cin en la prctica. El inciso quinto habla de la necesidad de contar con "archivos administra-
tivos actualizados" as como publicitar los "indicadores de gestin". El inciso sexto requiere
que los sujetos obligados hagan pblico "informacin relativa a los recursos pblicos que
entreguen a personas fsicas o morales". Y finalmente, el inciso sptimo seala que las leyes
correspondientes deberan incluir "sanciones" para aquellos servidores pblicos que incum-
plen con las disposiciones legales en la materia.
Una enorme omisin en materia de acceso a la informacin pblica en Mxico es que hasta
la fecha de elaborcin de este comentario4 a nivel federal el Congreso de la Unin an no ha
reformado la LFTAIPG para que cumpla con todos los principios y bases sealadas en el nue-
vo texto del artculo 6o. constitucional. La actual LFTAIPG data de 2002 y el segundo transi-
torio de la reforma al artculo 6o., publicado el 20 de julio de 2007, otorgaba mximo un ao
para que la realizacin de todas las "modificaciones necesarias" a las leyes en existencia.
Algunas modificaciones claves seran, por ejemplo, refinar las causales de reserva incluidas
en la ley para que cumplan con el "principio de mxima publicidad" as como dotarle de
mayor autonoma y de poder sancionador directo al IFAI. El 20 de julio de 2012 se cumplirn
cuatro aos de vencimiento de este mandato constitucional sin el cumplimiento de la accin
legislativa correspondiente.
En una democracia nueva, el acceso a la informacin no es simplemente una buena idea que
ayude a combatir la corrupcin y haga que el gobierno sea ms efectivo. El derecho a la in-
John M. Ackerman
formacin tambin es concebido como una garanta primordial que permite a la ciudadana
1108 empujar la democracia hasta sus ltimas consecuencias. Tras dcadas de asfixia y represin
en los regmenes autoritarios, los actores sociales se cansan de ser tratados como sbditos
pasivos y se encuentran dispuestos a asumir su papel como ciudadanos activos. De ah que
las leyes de acceso a la informacin pblica en estos pases suelen ser ms fuertes y favorecer
mayormente a los intereses ciudadanos.
4
10 de febrero de 2012.
5
Vase Ackerman John M. & Sandoval Irma E., Leyes de Acceso a la Informacin en el Mundo, Mxico, Instituto
Federal de Acceso a la Informacin Pblica (IFAI), 2005. ISBN: 968-5954-21-6.
La LFTAIPG en particular destaca por cuatro caractersticas innovadoras. En primer lugar, se-
ala que ninguna de las excepciones para el acceso a la informacin pblica se aplicar
"cuando se trate de la investigacin de violaciones graves de derechos fundamentales o
delitos de lesa humanidad".6 As, supuestamente toda aquella informacin relacionada con
asuntos como las desapariciones forzadas, los magnicidios, la persecusin de las minoras
tnicas y la censura, debe ser pblica an si se arguyera que ello afectara "la seguridad na-
cional" o algn otro inters del Estado incluido en los artculos 13 y 14 de la ley. La mera
existencia de una clusula tan de avanzada representa un gran logro y distingue a Mxico
dentro del mbito internacional, an cuando en la prctica la interpretacin e implementa-
cin de la misma ha generado algunos debates y problemas.
Las investigaciones sobre el tema han mostrado que las "negativas mudas" son una forma de
evasin muy generalizada a nivel internacional, lo cual mina seriamente la efectividad de las
LAI.8 Pero Mxico es una excepcin. Sus salvaguardas procedimentales hacen que la respon-
sabilidad por entregar la informacin recaiga sobre la dependencia gubernamental en caso
de que sta no responda. As, un estudio del Instituto para la Sociedad Abierta (OSI, por sus
siglas en ingls) sita a Mxico en primer lugar a nivel mundial en lo relativo a respuestas
a la informacin pblica
1109
Tercero, el IFAI destaca en el escenario mundial por ser un rgano garante particularmente
poderoso. El IFAI funciona simultneamente como un tribunal administrativo, encargado de
6
Artculo 14 LFTAIG.
7
Vase Villanueva, Ernesto, Derecho de acceso a la informacin en el mundo, Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM-Miguel ngel Porra-Cmara de Diputados, 2006.
8
Transparency & Silence: A Survey of Access to Information Laws and Practices in 14 Countries, New York, Open Society
Institute Justice Initiative, 2006, p. 38. Disponible en: <http://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/
transparency_20060928.pdf> (6 de julio de 2013)
9
Ibidem, pag. 43.
revisar las respuestas negativas emitidas por las dependencias federales, y como un ombuds-
man, responsable de fortalecer la "cultura de la transparencia" tanto en el Estado como en la
sociedad. Aunque forma parte del Poder Ejecutivo Federal, cuenta con una autonoma finan-
ciera y operativa considerable, y est encabezado por cinco consejeros que ocupan sus car-
gos por perodos de siete aos y cuya designacin debe ser aprobada por el Senado. En el
mundo, slo unos cuantos pases (como Irlanda, Sudfrica, Serbia y Eslovenia, por ejemplo)10
cuentan con un organismo independiente tan poderoso encargado de supervisar las dispo-
siciones en materia de acceso a la informacin.
Cuatro, y particularmente relevante para el estudio actual, es el hecho que la LFTAIPG inclu-
ye la obligacin explcita de aplicar tanto los tratados internacionales como los criterios de
los tribunales internacionales en la interpretacin de la ley. El artculo 6o. de la LFTAIPG
seala que:
As mismo, seala que "se deber favorecer el principio de mxima publicidad y disponibili-
dad de la informacin en posesin de los sujetos obligados".
Sin embargo, la LFTAIPG mexicana tambin muestra ciertas debilidades al examinarla desde
John M. Ackerman
una perspectiva internacional. Por ejemplo, el IFAI no cuenta con competencia sobre depen-
dencias ms all del Poder Ejecutivo Federal. Si bien la LFTAIPG s aplica para todos los pode-
1110
res federales y organismos autnomos, los otros poderes y organismos manejan en forma
independiente los recursos de revisin. Desafortunadamente, ninguno de los otros poderes
o rganismos han creado un rgano garante con un nivel de independencia equivalente al
IFAI.11
10
Ver: Ackerman, John y Sandoval, Irma, "The Global Explosion of Freedom of Information Laws," Administrative
Law Review, Washington, Vol. 58, No. 1, marzo 2006, pp. 85-130: 105.
11
Estudio en materia de transparencia de otros sujetos obligados por la LFTAIPG, CIDE-IFAI, 2007. Disponible en:
<http://inicio.ifai.org.mx/Estudios/EstudioenMateriadeTransparencia.pdf> (6 de julio de 2013)
Mxico tampoco se encuentra a la vanguardia en materia de acceso a la informacin finan-
ciera. La Secretara de Hacienda y Crdito Publico es una de las dependencias que ms fre-
cuentamente niegan acceso a informacin gubernamental.12 Una de las reas claves de
opacidad es la informacin sobre los fideicomisos, dependencias fuera del presupuesto en
las que se entremezclan dineros gubernamentales y privados.13 La opacidad en esta rea se
basa en una reserva especial prevista en la ley mexicana por la cual el gobierno queda prohi-
bido para compartir informacin que podra "daar la estabilidad econmica o financiera".
Esta reserva abre un campo muy amplio para la evasin a la ley de acceso.
La SCJN y el TEPJF han tenido posicionamientos ambivalentes con respecto a los alcances y
los lmites del derecho de acceso a la informacin en el orden jurdico mexicano as como del
peso de los principales tratados internacionales en la materia. Si bien en general han defen-
dido el inters ciudadano en contra de los esfuerzos gubernamentales por evitar el flujo de
informacin pblica, tambin han tenido omisiones importantes.
En el caso en particular, tanto la PROFEPA como el IFAI haban negado acceso a la informa-
Derecho de acceso
cin sobre algunas auditorias ambientales realizadas por la PROFEPA a una empresa. Vali
daban los argumentos de la empresa que indicaban que la informacin solicitada contena 1111
informacin que "se refiere a procesos de produccin de la empresa, que en caso de ser
12
Ver: Flores, Ulises, El derecho de la informacin o Las nuevas reglas para la secreca: el Instituto Federal de Acceso a
la Informacin Pblica, Tesis en Gobierno y Asuntos Pblicos, Mxico, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales,
2006.
13
Sandoval, Irma E., Rendicin de Cuentas y Fideicomisos: el Reto de la Opacidad Financiera, Mxico, Auditoria Supe-
rior de la Federacin, Serie Cultura de la Rendicin de Cuentas No. 10, ISBN 978-968-5500-11-1, 95. Octubre 2007.
14
Amparo en Revisin 628/2008. Sentencia definitiva del 19 de agosto de 2009. Mexico. Disponible: <http://
www2.scjn.gob.mx/consultatematica/paginaspub/detallepub.aspx?asuntoid=101354> (6 de julio de 2013)
15
Ibidem, pag. 84-85.
difundida podra representar una desventaja respecto de sus competidores, ya que la misma
podra ser utilizada en beneficio de terceros".16 Sin embargo, la SCJN cuestiona estos argu-
mentos y sostiene que la informacin solicitada puede dividirse en dos diferentes clases
1) informacin medioambiental e 2) informacin de los procesos industriales y administrati-
vos que sigue la persona auditada.
Con respecto a la informacin medioambiental decide la SCJN que no obstante que la infor-
macin solicitada proviene de un particular se posibilita su acceso pblico "en funcin de
que obra en archivos pblicos y en funcin de sus contenidos medioambientales".17 Esto es
el caso an para la informacin que no haya sido generado directamente por el Estado.
Seala la corte que se contempla la existencia de "versiones pblicas" de la informacin
que se solicite, mismas que permiten atender tanto la proteccin de la informacin que no
es pblica, como hacer efectivo el derecho de acceder a la informacin que s lo es.
Sin embargo, la SCJN tambin decide proteger la informacin sobre los procesos industriales
y administrativos de la empresa auditada. Aqu seala la SCJN que se trata de informacin
que, guardadas todas las proporciones, es para la persona moral (en este caso de giro indus-
trial), lo que el dato personal es para la persona fsica. De acuerdo con la SCJN "datos perso-
nales", al menos en los trminos en que la Ley de Transparencia lo define, no puede hacerse
extensivo para el caso de las personas morales. Sin embargo, "eso de ninguna manera obsta
para que se entienda que las personas morales, como las personas fsicas, tienen un cmulo
de informacin acerca de ellas mismas que, por regla general y salvo excepcin, slo ellas
tienen derecho a decidir si la hacen o no pblica (autodeterminacin informativa)".18
des pblicas".19 Sin embargo, la SCJN no hace ninguna referencia explcita a este o algn otro
1112
16
Ibidem,. pag 8.
17
Ibidem, 84.
18
Ibidem., pg. 107.
19
Principio 10: "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudada-
nos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la
informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los
materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de participar en
los procesos de adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la participacin
de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a los pro
cedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes." Conferen-
cia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Ro de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992.
instrumento internacional en su fallo ya que estima que "resulta innecesario" porque ya se
encontrara dentro del propio orden jurdico nacional la "tutela constitucional del derecho a
la informacin medioambiental".
Si bien la SCJN resuelve que el IFAI, y por lo tanto tambin la SEMARNAT, tenan razn en re-
servar algunos datos comerciales de las empresas auditadas en materia ambiental, la SCJN
reitera que existe de "un derecho fundamental a la informacin medioambiental",21 ya que
para "prevenir efectos negativos sobre el medio ambiente, que daen a los individuos y a la
colectividad, precisa de la obtencin de informacin oportuna".22 Por ello, la SCJN se pronun-
cia por la inconstitucionalidad de las resoluciones que negaron en su totalidad la informacin
en medio ambiental solicitada por el ciudadano. Especficamente, considera la SCJN que el
IFAI se inclin por defender "en forma indiscriminada la privacidad empresarial, sin conside-
racin alguna a la efectiva realizacin del derecho legal, internacional y constitucional a la
informacin medioambiental, pasando totalmente inadvertida la dualidad de contenidos de
las auditoras ambientales (datos pblicos y confidenciales)".23
En suma, al igual que el caso anterior, la SCJN resuelve estimando que la documentacin
generada por una auditoria ambiental contiene tanto informacin medioambiental, que de-
bera ser puesta a la disposicin del pblico, como informacin privada sobre el funcionamien
a la informacin pblica
to y bienes materiales de la empresa en cuestin, que puede ser declarada confidencial por
Derecho de acceso
la autoridad. As mismo, los ministros de nuevo consideran que el concepto "datos persona-
1113
les" no puede extenderse a las personas morales. Sin embargo, las personas morales s tienen
un cmulo de informacin confidencial que slo ellas tienen derecho a decidir si la hacen p
blica o no.
20
Amparo en Revisin 1922/2009. Sentencia definitiva 30 de junio de 2010, Mxico. Disponible en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110821> (6 de julio de 2013).
21
Ibidem, pag. 43.
22
Ibidem, pag. 45.
23
Ibidem, pag. 49.
En su argumentacin de este caso, la SCJN tambin desarrolla un criterio adicional muy im-
portante con respecto a la vigencia de los tratados internacionales especficamente en ma-
teria de acceso a la informacin pblica. El Pleno sostiene que a pesar de lo sealado en el
artculo 6o. de la LFTAIPG con respecto a la obligacin de interpretar el derecho de acceso a
la informacin conforme a los principales tratados internacionales y los criterios de los rga-
nos garantes en la materia, esto solamente se debe cumplir cuando "resulte necesario e im-
prescindible justificar, mediante su contenido normativo, los actos de autoridad que aqullos
emitan en el ejercicio de sus funciones".24 Es decir que si bien los tratados internacionales
pueden servir de apoyo para justificar actos de autoridad, esto no quiere decir que "siempre
y en todos los casos la ausencia de invocacin y aplicacin de los tratados internacionales
sobre la materia respectiva, produzca una violacin a las garantas de exacta aplicacin de la
ley, as como de fundamentacin y motivacin".25
Desde este punto de vista, los tratados internacionales seran solamente herramientas para
rellenar algn vaco u omisin en la ley, pero no contaran por si mismos con suficiente fuerza
para ser siempre tomados en cuenta y mucho menos para entrar en conflicto con o poner en
duda la aplicacin de alguna disposicin explcita de la normativa nacional. En el caso con-
creto, el quejoso dola de la aplicacin mecnica tanto del artculo 14, fraccin II de la
LFTAIPG como del artculo 82 de la Ley de Propiedad Industrial, las cuales impiden la difusin
de los secretos comerciales e industriales. El quejoso exiga que el IFAI cumpliera con el
requerimiento de una interpretacin conforme indicada en el artculo 6 de la LFTAIPG para
justificar la negativa de dar acceso a la informacin solicitada. En este contexto, las reformas
al artculo primero de la CPEUM complican este tipo de estrategias evasivas de las disposicio-
nes internacionales, ya que ahora la obligatoriedad de tomar en cuenta los tratados interna-
cionales se encuentra plasmada directamente en la Constitucin y no solamente en la ley
secundaria.
1114
Existe otro conjunto de casos claves que no tienen relacin con el medio ambiente, pero
dnde la SCJN tambin avala el acceso ciudadano a datos de particulares en posesin del
gobierno. En primer lugar, se encuentra el Amparo en Revisin 191/2008.26 En este caso una
persona moral argumenta que hay cierta informacin de ella que tiene el carcter de
24
Ibidem, pag. 19.
25
Idem.
26
Amparo en Revisin 191/2008. Sentencia definitiva 7 de mayo de 2008. Mxico Disponible: <http://www2.scjn.
gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=98635> (6 de julio de 2013)
"datos personales" y que debera ser considerada confidencial. La quejosa seala que la in-
formacin solicitada podra causarle un dao patrimonial sustancial e irreversible si fuera
difundida pblicamente. As mismo, sostiene que el Artculo 3 de la LFTAIPG viola la garanta
de igualdad (Artculo 1o. constitucional) ya que se priva de un beneficio a las personas mora-
les en comparacin con las fsicas, quienes s tienen derecho a la confidencialidad de su
domicilio y patrimonio.
Sin embargo, en su sentencia la SCJN de nuevo seala claramente que los "datos personales"
solamente le corresponden a las personas fsicas y no a las personas morales. Esto porque
corresponden al "derecho personalsimo a la intimidad" que de ninguna manera se puede
aplicar a las personales morales ya que esto solamente se actualiza para las personas huma-
nas.27 Aqu la SCJN hace nfasis al texto del artculo 6o. constitucional que se refiere especfi-
camente a la vida privada y los datos personales de los gobernados. No obstante lo anterior
reconoce la SCJN que si bien la proteccin de datos personales no est referida a las personas
morales, colectivas o jurdicas privadas; stas gozan de algunas protecciones (como la infor-
macin reservada referente a secretos comerciales, industriales o fiscales; la comercial reser-
vada; la referente a expedientes judiciales, etc.)
Otro caso relevante es el Amparo en Revisin 1048/2005.28 En este caso, una persona moral
alega la inconstitucionalidad de la ley de transparencia ya que el legislador federal permite
que las autoridades federales puedan proporcionar a cualquier persona que lo solicite infor-
macin o documentacin que sea propiedad de los particulares, lo que ocasionara insegu-
ridad jurdica. Estima la quejosa que se permiten a las autoridades federales realizar actos de
molestia sin que se d cumplimiento a lo previsto por los artculos 14 y 16 constitucionales.
Al respecto la SCJN estim que las normas reclamadas s establecen los mecanismos necesa-
rios para no trastocar las garantas de legalidad y seguridad jurdica, puesto que se establece
en la ley la posibilidad de que se les requiera a los particulares titulares de la informacin
a la informacin pblica
El tema central del caso es con respecto a la publicidad de los "convenios de interconexin"
entre empresas de telecomunicaciones y la SCJN resuelve que s seran de acceso pblico.
27
Al respecto cita la tesis de jurisprudencia "DERECHO A LA INFORMACIN. SU EJERCICIO SE ENCUENTRA LIMITA-
DO TANTO POR LOS INTERESES NACIONALES Y DE LA SOCIEDAD, COMO POR LOS DERECHOS DE TERCEROS, que en
su parte final seala "por lo que respecta a la proteccin de la persona existen normas que protegen el derecho a la
vida o a la privacidad de los gobernados."
28
Amparo en Revisin 1048/2005. Sentencia 9 de noviembre de 2005. Mxico. Disponible: <http://www2.scjn.
gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=75143> (6 de julio de 2013).
Esto porque en su celebracin participan las autoridades administrativas, especficamente la
Secretara de Comunicaciones y Transportes. Es decir, adems de ser un acuerdo de volunta-
des entre particulares tambin interviene directamente la autoridad administrativa ya que
"son documentos que por sus propias caractersticas se encuentran depositados en un regis-
tro de telecomunicaciones, que de acuerdo con la Ley Federal de Telecomunicaciones es de
carcter pblico y pude ser consultado por cualquier persona".29
Sobre el tema del derecho de audiencia, la SCJN ha emitido una tesis aislada: TRANSPAREN-
CIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA GUBERNAMENTAL. TANTO LA LEY FEDERAL RE-
LATIVA COMO SU REGLAMENTO, RESPETAN LA GARANTA DE AUDIENCIA DE LOS TERCEROS
INTERESADOS.30 Esta tesis surge a raz de resolver el Amparo en Revisin 75/2005.31 En este
caso, BBVA Bancomer promovi un amparo contra la LFTAIPG en virtud de que el IFAI haba
ordenado a la CNBV a entregar informacin al particular, Federico Acosta, consistente en
copia de diversas actuaciones de un juicio ordinario mercantil (Banco Bilbao Vizcaya vs. Fede-
rico Acosta) que estaba en poder de la CNBV donde el mismo quejoso era parte en el juicio.
BBVA Bancomer reclam, en primer lugar, que la LFTAIPG es inconstitucional porque no or-
dena darle vista a las terceras personas involucradas directamente con la informacin y/o
29
Emite voto concurrente el MINISTRO JOS RAMN COSSO DAZ, quien estim que en caso se debi dar
nfasis al anlisis de los alcances y, en su caso, lmites del derecho de los particulares para exigir, con base en la
John M. Ackerman
Ley de Transparencia, que se les d acceso a la informacin de otros particulares cuando sta obre en poder de
alguna autoridad; manifest que era menester analizar en qu casos podra negarse el acceso a la informacin
1116 por tratarse de uno de los lmites al derecho a la informacin plasmado en el artculo 6o. de la Constitucin (in-
tereses nacionales y de la sociedad, como por los derechos de terceros). A su juicio era necesario abordar el
anlisis de los preceptos legales impugnados con independencia de lo establecido en la Ley Federal de Teleco-
municaciones, pues "la constitucionalidad o inconstitucionalidad de determinadas disposiciones legales espe-
cficamente, de la Ley Federal de Transparencia, no puede hacerse depender de lo que establezcan otras
disposiciones legales de igual jerarqua, sino de su adecuacin o no al texto constitucional". VOTO CONCURRENTE
QUE FORMULA EL MINISTRO JOS RAMN COSSO DAZ EN EL AMPARO EN REVISIN 1048/2005, supra nota 20.
pg. 64.
30
Tesis Aislada 1a. XXXVI/2006, TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA GUBERNAMENTAL. TAN-
TO LA LEY FEDERAL RELATIVA COMO SU REGLAMENTO, RESPETAN LA GARANTA DE AUDIENCIA DE LOS TERCEROS
INTERESADOS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXIII, Mxico, febrero de 2006,
p. 651. Registro IUS 175 730.
31
Amparo en Revisin 75/2005. Sentencia definitiva 25 de febrero de 2005. Mxico. Disponible: <http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=71462> (6 de julio de 2013)
documentacin solicitada a la autoridad gubernamental (sea persona fsica o moral), violen-
tando el principio constitucional de garanta de audiencia. Tambin argument que la resolu
cin del IFAI viola el artculo 117 de la Ley de Instituciones de Crdito32 que seala que solo
la autoridad judicial es autorizada para dar informacin o documentacin sobre operaciones
y actos judiciales.
Sostiene la SCJN que ante la figura del secreto bancario, si bien solo la autoridad judicial
puede ser la excepcin al requerir informacin de este tipo, la informacin protegida por esta
prevencin se refiere a los servicios y las operaciones en particular donde pudieran resultar
afectados objetivamente derechos de terceros. Pero en este caso el "secreto bancario no se
vulnera cuando quien est solicitandoes el propio interesado".33
En la resolucin del Amparo en Revisin 50/200835 la SCJN tom una decisin sumamente
relevante con respecto a las reservas en materia de transparencia que existan en leyes diver-
sas a la LFTAIPG. Especficamente, este caso versa sobre lo que era el artculo 121 de la Ley de
a la informacin pblica
Vas Generales de Comunicacin (LVGC) que, de acuerdo con el juez de amparo, restringa "el
Derecho de acceso
32
Artculo 117.- La informacin y documentacin relativa a las operaciones y servicios a que se refiere el artculo
46 de la presente Ley, tendr carcter confidencial, por lo que las instituciones de crdito, en proteccin del derecho
a la privacidad de sus clientes y usuarios que en este artculo se establece, en ningn caso podrn dar noticias
o informacin de los depsitos, operaciones o servicios, incluyendo los previstos en la fraccin XV del citado artcu-
lo 46, sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o mandante, a sus
representantes legales o a quienes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la opera-
cin o servicio. ()
33
Amparo en Revisin 75/2005, supra nota 31, pg. 22.
34
Ibidem, pg. 54.
35
Amparo en Revisin 50/2008. Sentencia defintiva 12 de marzo de 2013. Disponible en: <http://www2.scjn.gob.
mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=97059> (6 de julio de 2013)
confidencial la informacin que deriva de las inspecciones que realice el personal de la Se-
cretara de Comunicaciones y Transportes".36 Este artculo se utiliz para negar acceso de un
particular a copias de los informes emitidos por la Direccin General de Aeronutica Civil de
la Secretara de Comunicaciones y Transportes, acerca de las fallas e irregularidades encon-
tradas en las aeronaves de una empresa. Alegaba la quejosa que los limitantes y restricciones
deben estar previstas en el ordenamiento reglamentario de dicha prerrogativa, la LFTAIPG, y
no en alguna otra diversa que no tiene relacin con el tema.
La SCJN encuentra que las reservas incluidas en leyes secundarias diferentes a la LFTAIPG son
vlidas y que el articulo 14, inciso I de la LFTAIPG, que permite que otras leyes establezcan
causales de reserva de manera unilateral,37 no es anti-constitucional. La SCJN reconoce que
la LFTAIPG es reglamentaria del artculo 6o. de la Constitucin. Sin embargo, seala que tal
circunstancia "no significa que en ese cuerpo normativo deban constar todas y cada una de
las limitantes en las diversas materias susceptibles de generar informacin pblica";38 as que
"es adecuado que las diversas leyes que regulen cada materia en forma especfica sean las
que establezcan las restricciones correspondientes".39 Por lo tanto, de acuerdo con la SCJN
las reservas de la LVGC no violan el principio de supremaca constitucional plasmada en el
artculo 133 de la Constitucin.
As mismo, la SCJN resuelve que el derecho a la informacin "no es absoluto" y que "no pue-
de ser garantizado indiscriminadamente". La finalidad de las limitantes de acceder a cierta
informacin es "evitar que el derecho [a la informacin] entre en conflicto con otro tipo de
derechos".40 Considera la SCJN que el artculo 14, fraccin I, de la Ley Federal de Transparencia
y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, al establecer lmites al acceso a la infor
macin pblica proveniente de las entidades gubernamentales, no es tampoco violatorio de
John M. Ackerman
36
Ibidem, pg. 12.
37
LFTAIPG Artculo 14. "Tambin se considerara como informacin reservada: I. La que por disposicin expresa de
una ley sea considerada confidencial, reservada, comercial reservada o gubernamental confidencial;"
38
Amparo en revisin 50/2008, supra nota 35, pg. 36.
39
Idem.
40
Amparo en revisin 50/2008, supra nota 35, pg. 19.
Sin embargo, la SCJN tambin reconoce que los lmites al acceso a la informacin pblica
deben tener "una justificacin racional, en funcin del bien jurdico que tienda a protegerse",41
y que "la restriccin legislativa correspondiente debe ser adecuada para alcanzar el fin perse-
guido y ser necesaria para ese objetivo".42 Especficamente, menciona que las referidas limi-
tantes al acceso a la informacin pblica se pueden agrupan en tres tipos: "limitaciones en
razn del inters nacional e internacional, limitaciones por intereses sociales, y limitaciones
para proteccin de la persona".43 En el caso especfico, la SCJN justifica que la ley de vas de
comunicacin contenga la restriccin que se impugna en tanto que a la luz del 28 constitu-
cional los "elementos" relacionados con las vas generales de comunicacin son cuestiones
que ataen a la seguridad nacional.
Este caso es particularmente importante desde el punto de vista del presente estudio ya que
con la incorporacin de los tratados internacionales en el artculo 1o. de la Constitucin se
reconfigura lo que implica la "supremaca constitucional" en materia de acceso a la informa-
cin pblica. Especficamente, ahora la obligacin de tomar en cuenta los tratados inter
nacionales no ser solamente del IFAI a la hora de emitir sus resoluciones, de acuerdo con el
artculo 6o. de la LFTAIPG, sino tambin de la SCJN a la hora de evaluar la pertinencia de
las reservas adicionales que podran existir en otras leyes secundarias y la clasificacin de la
publicidad o privacidad de documentos especficos. En el contexto anterior, la SCJN ocupaba
un espacio ms "libre" que el IFAI para esgrimir justificatorios de la opacidad, situacin que
cambia ahora con la reforma en materia de derechos humanos.
Uno de los casos recientes ms importantes en materia de transparencia que ha tenido que
resolver la SCJN fue la Accin de inconstitucionalidad 49/200944 dnde la Comisin Nacional de
a la informacin pblica
Derecho de acceso
los Derechos Humanos (en adelante CNDH) presenta una accin en contra del Congreso
de la Unin y el Presidente de la Repblica impugnando la fraccin V, del artculo 5o. de la Ley
1119
Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, que establece que corresponde a
la PGR: "proporcionar informacin a la Comisin Nacional de Derechos Humanos cuando la
solicite en ejercicio de sus funciones, siempre que no ponga en riesgo investigaciones en curso
41
Ibidem, pg. 36.
42
Idem.
43
Amparo en revisin 50/2008, supra nota 35, pg. 29.
44
Accin de inconstitucionalidad 49/2009. Sentencia del 9 de marzo de 2010. Mxico. Disponible en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110587> (6 de julio de 2013).
o la seguridad de personas" (nfasis agregado). La CNDH alegaba que esta disposicin implica
una limitacin a sus atribuciones ya que autoriza a la PGR retener casi cualquier informacin
de manera discrecional y unilateral con el argumento que podra poner en riesgo inves
tigaciones o la seguridad de personas, sin que existiera una revisin externa de estas
decisiones.
Sin embargo, la mayora de los ministros al final de cuentas votaron a favor de la validez del
artculo impugnado de la Ley Orgnica de la PGR y en contra de los argumentos del ombuds-
man nacional. En el fondo, la SCJN resuelve que es ms importante defender la competencia
y las funciones de la PGR que aquellas de la CNDH. Por ejemplo, en la sesin pblica, el Mi-
nistro Franco Salas defiende la constitucionalidad de la Ley Orgnica de la PGR afirmando
que "el precepto que estamos analizando concretamente protege de manera razonable-
mente aceptable la competencia y las funciones que tiene encargada la Procuradura que
finalmente, tiene como propsito proteger intereses superiores de quienes pueden estar
John M. Ackerman
1120
El problema con esta argumentacin es que no queda claro como una libre investigacin de
parte de la CNDH implicara una intromisin indebida o un obstculo para las labores de la
PGR. La funcin de la CNDH no es daar a las otras instituciones del Estado sino solamente
exigir cuentas con miras a mejorar, no empeorar, su desempeo. Es decir, en principio no exis
tira siquiera un conflicto entre competencias y funciones para resolver.
45
SCJN, Sesin del Pleno del da 9 de marzo de 2010. Disponible en: <http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_
taquigraficas/mar5.pdf> (Consultado 5 de julio de 2013).
La SCJN tambin sostiene que habra que proteger la confidencialidad de los particulares
que podran estar sujetos a proceso penal. La SCJN sostiene que la informacin no sera se
gura en manos de la CNDH ya que de acuerdo a su propia ley los documentos en su poder
seran de acceso pblico. Sin embargo, este argumento desconoce el hecho que la CNDH
siempre podr clasificar la informacin que reciba y decidir si la pone a disposicin o no de
los particulares. Los ministros de la minora, por ejemplo, argumentaron que el principio
de secreca no es absoluto por lo que alegar la reserva de informacin de forma absoluta
implicara llegar al absurdo de que ningn rgano del Estado puede ver una averiguacin
previa, incluyendo los rganos jurisdiccionales.
Este caso se relaciona con una resolucin previa, tomada en mayo de 2008 en que la SCJN
niega el acceso pleno a la informacin sobre el funcionamiento del sistema de carrera judi-
cial a la Auditora Superior de la Federacin (ASF).46 En 2007, la ASF solicit al Consejo de la
Judicatura Federal (CJF) toda la informacin existente sobre la evaluacin, promocin y califi
cacin de los jueces y magistrados federales.47 Esta solicitud se basaba en la facultad legal de
la ASF de "requerir a las entidades fiscalizadasla informacin y documentacin que sea
necesaria para realizar la funcin de fiscalizacin".48
a la ASF acceso libre a todos los documentos en su poder, el auditor se convertira en una
Derecho de acceso
46
Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, correspondiente al veintiuno de abril
de dos mil ocho, que recay a la Solicitud de ejercicio de la facultad prevista en la fraccin IX del artculo 11 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de la Federacin nmero 3/2007. Solicitante: Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, en
su carcter de presidente del Consejo de la Judicatura Federal, en relacin con el oficio nmero AED/DGADGF/
398/07, de la Auditora Superior de la Federacin. Vase tambin versin taquigrfica de: SCJN, Sesin del Pleno,
martes 15 de abril de 2008. Disponible en: <http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/2008abr7.pdf>
(6 de julio de 2013).
47
Auditora Superior de la Federacin. Oficio nmero AED/DGADGF/398/07.
48
Ley Federal de Fiscalizacin y Rendicin de Cuentas de la Federacin, Artculo 77.
En su sentencia, los ministros de la SCJN se erigen en defensores de la "autonoma judicial" en
contra de los intentos de intromisin de la ASF. En palabras del ministro Gudio Pelayo du-
rante la sesin pblica, "consentir que la Auditora pueda supervisar, fiscalizar y emitir reco-
mendaciones sobre polticas, procedimientos, mtodos y parmetros aplicados para la
seleccin de jueces y magistrados significara tambin la vulneracin de la garanta orgnica
de independencia de la Judicatura".49
Pero existe otra lectura de los hechos. Visto desde el punto de vista de la ASF y el inters p-
blico de garantizar la rendicin de cuentas de los rganos del estado, en realidad no es el
auditor quien se entromete en la funciones del Poder Judicial al solicitar informacin.
Al contrario, es la SCJN quien se inmiscuye en las facultades del Poder Legislativo en materia
de fiscalizacin al querer determinar qu informacin se encuentra o no relacionada con la
revisin de la gestin financiera del CJF.
Estas dos resoluciones, que avalan lmites al flujo de informacin en materia de procuracin
e imparticin de justicia a rganos externos de control bajo el argumento que esto permitira
una intromisin o incluso una "subordinacin" indebida, hablan de la permanencia de una
lgica de opacidad y "razn de estado" en la materia. Como representantes del inters ciu
dadano de conocer la forma en que funcionan las instituciones y exigir cuentas, tanto la
CNDH como la ASF tendran que contar con acceso pleno a la informacin necesaria para
que puedan cumplir con su mandato constitucional. Sin embargo, en estos casos la SCJN
cierra se niega a cumplir con el principio de mxima publicidad.
e. Transparencia y democracia
El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin tambin ha tenido que resolver casos
John M. Ackerman
muy importantes en materia de transparencia a la luz de los criterios de los tribunales interna
1122 cionales. Un caso particularmente relevante en la materia es el SUP-JDC-216/200450 dnde el
TEPJF abri la procedencia de la JDC para incluir solicitudes de acceso a la informacin.
Al resolver este juicio, se forj la tesis S3EL 039/2005, con el rubro: DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIN PBLICA EN MATERIA ELECTORAL. EL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JU
DICIAL DE LA FEDERACIN ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS IMPUGNACIONES A SU
49
SCJN, Sesin del Pleno, supra nota 46, pag. 15.
50
TEPJF. SUP-JDC-216/2004. 10 de septiembre de 2004. Mxico. Disponible: <http://portal.te.gob.mx/colecciones/
sentencias/html/SUP/2004/JDC/SUP-JDC-00216-2004.htm> (6 de julio de 2013).
CONTRAVENCIN, POR LA VA DEL JUICIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS POLTICO-
ELECTORALES DEL CIUDADANO.51
El TEPJF entonces seala que el derecho a la informacin encarna "la condicin de posibili-
dad" del derecho a la defensa en juicio. As que cuando los trminos procesales son demasia-
dos cortos, en este caso fueron de apenas 24 horas, para presentar alguna impugnacin, lo
que hacen nula la posibilidad de defenderse oportuna y justamente. En general, los magis-
trados sostienen que los plazos y trminos que se establezcan deben ser razonables para el
ejercicio de los derechos de accin y defensa.
51
TEPJF. Tesis S3EL 039/2005. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN MATERIA ELECTORAL. EL
TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS IMPUG- 1123
NACIONES A SU CONTRAVENCIN, POR LA VA DEL JUICIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS POLTICO-
ELECTORALES DEL CIUDADANO. 10 de septiembre de 2004. Mxico. Disponible: <http://www.scjn.gob.mx/
transparencia/Documents/TESIS-TRANSPARENCIA.pdf> (6 de julio de 2013).
52
TEPJF, SUP-JDC-512/2008, 23 de julio de 2008, Mxico. Disponible en: <http://portal.te.gob.mx/colecciones/
sentencias/html/SUP/2008/JDC/SUP-JDC-00512-2008.htm> (6 de julio de 2013).
53
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "Artculo 25. Proteccin Judicial:
1.
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tri-
bunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales."
54
Ejercicio de la facultad de atraccin 43/2006, Sentencia de 3 de septiembre de 2013, Mxico, Disponible en:
<http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=87390> (6 de julio de 2013)
a la hora de resolver el caso la SCJN termin por desecharlo por tratarse de temas electorales
y se emiti la tesis relevante P. LXI/2008,55 BOLETAS ELECTORALES. LA NORMA GENERAL QUE
ORDENA SU DESTRUCCIN UNA VEZ CONCLUIDO EL PROCESO RELATIVO, ES DE NATURA
LEZA MATERIALMENTE ELECTORAL.56
Cuando el TEPJF tuvo que resolver el caso del acceso a las boletas electorales de las eleccio-
nes presidenciales de 2006 (SUP-JDC-10/2007 y SUP-JDC-88/2007 Acumulados)57 se eviden-
ci como los tratados internacionales pueden ser utilizadas no solamente para expandir la
tutela de los derechos humanos sino tambin para limitarla. En su sentencia, el TEPJF primero
recurre a los principales tratados internacionales en la materia para demostrar que existe un
contexto de fuerte exigencia internacional para garantizar el derecho de acceso a la informa-
cin pblica. Sin embargo, a la hora de recurrir a los criterios jurdicos especficos esgrimidos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los magistrados nicamente retoman
algunos casos aislados y los interpretan de manera sesgada con tal de extraer argumentos
para negar el acceso en lugar de justificar la publicidad de la informacin solicitada.
Por ejemplo, los casos Palamara Iribarne,58 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica59 y Caso Ricardo
Canese vs. Paraguay60 destacan como ejemplos en que la Corte IDH ha defendido con mucha
solidez el derecho a la libertad de expresin. Sin embargo, en lugar de enfatizar estos ele-
mentos de avanzado, el TEPJF solamente cita aquellas partes de las sentencias dnde la Corte
IDH diserta sobre las limitaciones al derecho a la informacin. Por ejemplo, el Tribunal Electo-
ral seala que, a raz de los casos de Iribarne y Herrera Ulloa, la Corte IDH permite limitantes
al derecho humano a la informacin cuando la restriccin es "proporcionada al inters que la
55
John M. Ackerman
Tesis P. LXI/2008, BOLETAS ELECTORALES. LA NORMA GENERAL QUE ORDENA SU DESTRUCCIN UNA VEZ CON-
CLUIDO EL PROCESO RELATIVO, ES DE NATURALEZA MATERIALMENTE ELECTORAL, Semanario Judicial de la Fede
racin y su Gaceta. Novena poca, Mxico, Tomo XXVIII, septiembre de 2008, pg. 6, Registro IUS 168 988.
1124 56
Para un anlisis completo sobre este fallo as como en general sobre la improcedencia del amparo en materia
electoral ver, Ackerman, John M., "Elecciones, amparo y garantas individuales", en Ferrer-MacGregor, Eduardo y
Gonzlez Oropeza, Manuel (Coords.), El juicio de amparo. A 160 aos de la primera sentencia, Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas-UNAM, 2011, t. I, pp. 1-29.
57
TEPJF. SUP-JDC-10/2007 y SUP-JDC-88/2007 Acumulados. Sentencia de 25 de abril de 2007. Disponible en:
<http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2007/JDC/SUP-JDC-00010-2007.htm> (6 de julio de
2013).
58
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2005. Serie C No. 135.
59
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.
60
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004.
Serie C No. 111.
justifica y [se ajusta] estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medi-
da posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresin".61
Con respecto al Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, el TEPJF saca totalmente de su contexto la
afirmacin de la Corte IDH de que "el derecho a al libertad de expresin no es un derecho
absoluto, sino que puede ser objeto de restricciones"62 y que en la CADH "se prev la posibi-
lidad de establecer restricciones a la libertad de expresin, que se manifiestan a travs de la
aplicacin de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales
no deben de modo alguno limitar, ms all de lo estrictamente necesario, el alcance pleno
de la libertad de expresin y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura
previa".63
De manera sorprendente, a partir de estas citas el TEPJF deduce la existencia de los "princi-
pios" de la "racionalidad", "proporcionalidad" y "razonabilidad" de la peticin en materia de
acceso a la informacin pblica:
Es decir, a partir del hecho que la Corte IDH reconoce que pueden haber sanciones ex-post a
un eventual ejercicio abusivo de la libertad de expresin, el TEPJF salta a concluir que tambin
a la informacin pblica
deberan haber lmites ex-ante al derecho de acceso a documentos pblicos en poder del Esta-
Derecho de acceso
do. As, los magistrados electorales equivalen algn abuso extremo como una abierta calum-
nia de mala fe en contra de un ciudadano comn, con una solicitud ciudadana de acceso a 1125
documentos pblicos utilizadas por las autoridades gubernamentales en la eleccin presi-
dencial de 2006.
61
TEPJF. SUP-JDC-10/2007 y SUP-JDC-88/2007 Acumulados, supra nota 57. (En esta sentencia el TEPJF retoma
fragmentos de las sentencias de la Corte IDH citadas, en este caso, Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
supra nota 59, prr. 120-123).
62
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, supra nota 60, prr. 95.
63
Idem.
64
TEPJF. SUP-JDC-10/2007 y SUP-JDC-88/2007 Acumulados, supra nota 38.
As mismo, existe un peligro desliz entre la exigencia de la Corte IDH de que las restricciones
a un derecho sean "racionales", "proporcionales" y "razonables" a la afirmacin de parte del
TEPJF que el mismo ejercicio del derecho tenga estas caractersticas. De un plumazo los ma-
gistrados invierten totalmente la carga de la prueba correspondiente. Desde su punto de
vista sera el solicitante de los documentos l que tenga que demostrar que su solicitud es
"proporcional" y "racional" y no la autoridad que tenga que demostrar que su negativa tenga
estas caractersticas. As, se elimina de manera preocupante el principio de mxima publici-
dad que debera regir en la materia.
La SCJN rechaza las pretensiones del actor sealando que si bien no hay algn fundamento
que confiera facultades a los Estados para crear organismos autnomos, tambin "de las
1126
prohibiciones expresamente contenidas en los artculos transcritos, no se advierte que algu-
na de ellas se refiera a que las entidades federativas no puedan crear organismos autnomos
que tengan por objeto garantizar el derecho a la informacin".67 Esto lo refuerza invocando el
124 constitucional que seala que las facultades que no estn expresamente concedidas a
65
Controversia Constitucional 32/2005. Sentencia definitiva de 22 de mayo de 2006. Disponible en: <http://
www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=74131> (6 de julio de 2013).
66
Ibidem, pg. 22-23.
67
Ibidem, pg. 92.
los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados, por lo que estima que no es
atribucin federal exclusiva el crear rganos constitucionales autnomos.
Estima la SCJN que aunque no se trata de rganos de poder propiamente dichos (en cuanto
integrantes de alguno de los 3 poderes) estos forman parte del Estado con funciones bien
delimitadas. Argumenta la SCJN que aunque las resoluciones de este rgano son "definitivas,
vinculatorias, coercibles e inatacables, los sujetos inconformes con ellas pueden recurrir ante
los tribunales federales para interponer los medios de control constitucional que consideren
idneos".69
Todo esto se hace argumenta la SCJN con el fin de garantizar el derecho a la informacin,
el cual "est estrechamente vinculado con el derecho de conocer la verdad, el cual exige que
las autoridades se abstengan de dar a la ciudadana informacin manipulada, incompleta o
falsa, so pena de incurrir en violacin a los derechos fundamentales".70 La SCJN tambin apro-
vecha para pronunciarse de manera contundente y clara sobre el papel esencial que juega el
a la informacin pblica
Derecho de acceso
1127
la evolucin del concepto del derecho a la informacin ha generado un pro-
ceso de cambio en la relacin entre gobierno y gobernados, en donde los servi-
dores pblicos deben hacer una apertura informativa plena de todas las acciones
68
Este texto posteriormente es retomado de manera literal en: TesisP./J. 20/2007. RGANOS CONSTITUCIONALES
UTONOMOS. NOTAS DISTINTIVAS Y CARACTERSTICAS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena
poca, Mxico, Tomo XXV, Mayo de 2007, p. 1647. Registro IUS 174 456.
69
Controversia Constitucional 32/2005, supra nota 65., pg. 99.
70
Ibidem, pg. 100.
de gobierno, acotada tan slo por criterios superiores del inters pblico, por lo
que el derecho a la informacin implica ahora una herramienta para el combate
a la corrupcin, pues la sociedad ostentadora del poder soberano delegado a sus
gobernantes, tienen el derecho y deben conocer toda la informacin relacionada
con los entes gubernamentales.
()
La SCJN entonces considera que la creacin de este instituto no violenta el marco constitu-
cional (local ni federal) y que la garanta de este derecho deja implcitamente a las entidades
federativas su regulacin y la creacin de estructuras institucionales necesarias para ello. As
mismo, considera la SCJN que el legislador local no otorg facultades exclusivas a los muni-
cipios para hacerse cargo de garantizar la transparencia y acceso a la informacin pblica,
por lo que no se vulnera la esfera competencial de los municipios puesto que precisamente
"existe corresponsabilidad del Municipio de promover y garantizar la transparencia y el dere-
cho a la informacin pblica en el mbito de su competencia".72
El nuevo texto del Artculo 1 de la Constitucin seala que "las normas relativas a los dere-
chos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los Tratados In-
ternacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms
71
Ibidem, pgs. 105 -106.
72
Ibidem, pg. 130.
amplia". En materia del derecho humano de acceso a la informacin pblica, sealado en el
artculo 6 de la Constitucin, esto implica incorporar de manera ms plena en el orden jur-
dico mexicano sobre todo el Artculo 13 de la CADH73 y el Artculo 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos74 (en adelante PIDCP), ambos sobre los temas de libertad de
expresin y derecho a la informacin y basados originalmente en el artculo 19 de la Decla-
racin Universal de los Derechos Humanos75 (en adelante DUDH).
Con respecto al PIDCP, su artculo 19, numeral 2, de igual manera seala que el "derecho a la
libertad de expresin" comprende "la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole". El numeral 3 igual hace referencia a la necesidad de que las restriccio-
nes existentes estn "expresamente fijadas por la ley" y "necesarias" para proteger los dere-
chos de terceros o el "orden pblico".
Llama la atencin que en los principales tratados internacionales no existe una referencia
especial y exacta al derecho de acceso a la informacin pblica sino que esto se encuentra
subordinado a o inserto dentro del derecho ms amplio de libertad de expresin. Lo mismo
ocurra en el caso mexicano hasta antes de la reforma de julio de 2007, ya que el artculo 6
de la Constitucin tambin tutela la libertad de expresin. Sin embargo, a partir de 2007 la
CPEUM ya determina a detalle la forma en que se debe tutelar el derecho de acceso a la in-
a la informacin pblica
Derecho de acceso
formacin pblica, colocndolo muy por encima en comparacin con los artculos corres-
pondientes de los instrumentos internacionales en la materia.
1129
73
OEA, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada interamericana
sobre derechos humanos(B-32),San Jos, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.
74
AGNU, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adoptado en su resolucin 2200 A(XXI),
de 16 de diciembre de 1966.
75
AGNU, Declaracin UniversaldeDerechos Humanos. Resolucin 217A (III) de 10 de diciembre de 1948.
concepto ms amplio del derecho a la informacin. Por ejemplo, el artculo 19 de la DUDH a
la letra dice:
slo en relacin con las autoridades pblicas, pero tambin en sus mutuas rela-
1130
ciones y en relacin con las entidades privadas. El derecho a la informacin debe
ser parte de los derechos civiles garantizados en las constituciones de la misma
forma que los otros derechos individuales.78
76
Bovens, Mark (2002) "Information Rights: Citizenship in the Information Society," The Journal of Political Philosophy,
USA, Vol. 10, No.3, september 2002, pp. 317-341.
77
T.H. Marshall: Citizenship and Social Class (1950); in: Citizenship and Social Class; T.H. Marshall/Tom Bottomore;
London: Pluto Press, 1992.
78
Bovens, op cit., 56, p. 327, traduccin del ingls del autor de este comentario, cursivas en el original.
Alasdair Roberts79 tambin argumenta que los derechos a la informacin deben ser vistos
como partes esenciales de los derechos bsicos de participacin poltica, los cuales incluyen
pero rebasan el derecho de libertad de expresin. Como ejemplo de ello, Roberts refiere una
resolucin de la Suprema Corte de la India de 1981 la cual sostiene que:
Al final de cuentas, habra que conceptualizar libertades como las de prensa y de participa-
cin ciudadana no slo como libertades negativas, sino en primera instancia como libertades
"positivas".81 Las libertades negativas nos permiten "liberarnos de" controles opresivos y exter-
namente impuestos. A diferencia de ello las libertades positivas nos permiten avanzar hacia
nuestra realizacin plena como seres humanos. Estas libertades nos llevan a "liberarnos
hacia" el cumplimiento de una meta en particular. Una vez que logremos conceptualizar las
libertades de expresin y de participacin como derechos de tipo positivo para estar plena-
a la informacin pblica
trol, habremos entrado de lleno al terreno del Derecho a la Informacin el cual incluye el
acceso a la informacin pblica como uno de sus elementos centrales.82 1131
79
Roberts, Alasdair , "Structural Pluralism and the Right to Information", 51 University of Toronto Law Journal 243,
2001, pp. 243-271.
80
S.P. Gupta v. Union of India, 1981, citado en Roberts, 2001: op. cit., 59, p. 262.
81
Isaiah Berlin, "Two Concepts of Liberty: An Inaugural Lecture Delivered Before the University of Oxford" (Oct. 31,
1958).
82
Para una exposicin completa sobre el concepto de "Derecho a la informacin" vase Carpizo, Jorge y Villanueva,
Ernesto, "El Derecho a la informacin: propuestas de algunos elementos para su regulacin en Mxico", en Valads,
Diego y Gutirrez Rivas, Rodrigo, Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III,
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 2001, pp. 71-102.
2. Jurisprudencias y criterios de interpretacin
Sin duda el caso ms relevante resuelto en aos recientes por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en materia de acceso a la informacin es el de Claude Reyes vs. Chile.
Este caso es histrico porque explcitamente seala que una condicin sine qua non para el
ejercicio del derecho a la libertad de expresin es el cumplimiento del derecho ciudadano de
acceso a la informacin pblica,84 y especficamente la factibilidad de tener acceso pleno a
los documentos en posesin de las instituciones gubernamentales. Es decir, rene a ambos
derechos (de expresin y de acceso a la informacin) y as sostiene que implcitamente
los artculos 13 de la CADH y el artculo 19 del PIDCP requieren el establecimiento de
procedimientos legales para garantizar el acceso a la informacin pblica a los ciudadanos.
As, se llena el evidente vaco legal de que el acceso a la informacin pblica gubernamental,
como tal, no est contemplado en los principales tratados internacionales.
El caso de Claude Reyes involucra una solicitud realizada, por un grupo de personas pertene-
cientes a organizaciones pro-ambientales, al Comit de Inversiones Extranjeras (CIE) del go-
bierno chileno para acceder a informacin relacionada con la empresa forestal Trillium y el
Proyecto Ro Condor (consistente en contratos, solicitudes de inversiones, montos de capita-
les a invertir, etc.). Este era un proyecto de industrializacin forestal para el cual se realizara
deforestacin en la dcima segunda regin de Chile. Los solicitantes alegaron que su solici-
tud de informacin buscaba "evaluar los factores comerciales, econmicos y sociales del
proyecto ro Cndor, midiendo el impacto sobre el medio ambiente; adems de que ello
constitua la activacin de un control social sobre la gestin de los rganos del Estado que
tuvieron injerencia en el desarrollo del proyecto de explotacin".85
John M. Ackerman
83
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros VS. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de
1132 2006, Serie C, No. 151.
84
Para una excelente resea de los elementos centrales y las implicaciones ms amplias del caso Claude Reyes
vase "Estudio especial sobre el derecho de acceso a la informacin", Relatora Especial para la Libertad de Expresin,
Comisin Interamericana de los Derechos Humanos, Organizacin de los Estados Americanos, Washington, DC,
2007.
85
La Corte resume los detalles de la siguiente manera: "El 7 de mayo de 1998 el seor Marcel Claude Reyes, en su
carcter de Director Ejecutivo de la Fundacin Terram, remiti una comunicacin al Vicepresidente Ejecutivo del
Comit de Inversiones Extranjeras, mediante la cual indic que dicha organizacin se propuso "evaluar los facto-
res comerciales, econmicos y sociales del proyecto [Ro Cndor], medir el impacto sobre el medio ambiente [] y
activar el control social respecto de la gestin de los rganos del Estado que tienen o han tenido injerencia en el
desarrollo del proyecto de explotacin Ro Cndor". Vase en: Cfr. comunicacin de 7 de mayo de 1998 dirigida al
Vicepresidente Ejecutivo del Comit de Inversiones Extranjeras por el Director Ejecutivo de la Fundacin Terram
(expediente de anexos a la demanda, anexo 1.1, folios 40 y 41); y declaracin testimonial rendida por el seor Marcel
Claude Reyes ante la Corte Interamericana durante la audiencia pblica celebrada el 3 de abril de 2006.
El CIE se neg a entregar los documentos solicitados, sin expedir una respuesta formal que
justificara esta decisin. Habiendo agotado las instancias de derecho interno y ante la ausen-
cia de una solucin satisfactoria, los afectados recurren ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante CIDH), la cual se manifiesta a favor de los afectados esti-
mando que Chile viol el derecho de los ciudadanos recurrentes a la informacin y a la pro-
teccin judicial. La CIDH determina que el Estado Chileno debe institucionalizar cuanto antes
mecanismos que efectivamente garanticen este derecho de acceso a la informacin pbli-
ca.86 Ante el incumplimiento por parte del Estado Chileno de esta recomendacin, la CIDH
somete el caso ante la Corte IDH.
Ante la Corte IDH, el Estado chileno aleg que el CIE ya haba entregado la informacin que
se le solicitaba en relacin con el proyecto Ro Cndor, ajustndose a los criterios de publici-
dad y reserva imperantes en esa poca.
Ante esto la Corte IDH resuelve que la informacin que no fue entregada por el Estado era de
inters pblico, ya que guardaba relacin con un contrato de inversin extranjera entre Chile
y una empresa extranjera. Adems, la informacin tena que ver con la verificacin del
adecuado actuar y cumplimiento de funciones por parte de un rgano estatal: el Comit de
Inversiones Extranjeras. Seala la Corte IDH que Chile "no demostr que la restriccin res-
pondiera a un objetivo permitido por la Convencin Americana, ni que fuera necesaria en
una sociedad democrtica, ya que la autoridad encargada de responder la solicitud de infor-
macin no adopt una decisin escrita fundamentada que pudiera permitir conocer cules
fueron los motivos para restringir el acceso a tal informacin en el caso concreto".87
La Corte IDH condena a Chile a reparar los daos causados a los ciudadanos por la negativa
de informacin. As mismo, determina que el Estado Chileno debe entregar la informacin
a la informacin pblica
solicitada o, en su caso, adoptar una decisin fundamentada para negar el acceso a la infor-
Derecho de acceso
macin. La Corte IDH sostiene que el derecho a la informacin tiene lmites (por ejemplo,
respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, la proteccin de la seguridad nacional, 1133
86
De acuerdo con la Corte IDH: "La Comisin indic que tal negativa se dio sin que el Estado argumentar[a] una
justificacin vlida de acuerdo con la legislacin chilena, as como a que supuestamente no [les] otorg un recur-
so judicial efectivo para impugnar una violacin del derecho al acceso a la informacin y no [les] asegur los dere-
chos al acceso a la informacin y a la proteccin judicial, ni cont con mecanismos establecidos para garantizar el
derecho al acceso a la informacin pblicala comisin recomend al Estado Chileno [a]justar el orden jurdico
interno, de conformidad con el artculo 13 de la Convencin americana con respecto al acceso a la informacin y
adoptar las medidas necesarias para la creacin de prcticas y mecanismos que garanticen a los habitantes un
acceso efectivo a la informacin pblica o a la informacin de inters colectivo". El 7 de marzo de 2005 la Comisin,
de conformidad con el artculo 50 de la Convencin, aprob ste Informe, No. 31/05.
87
Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros VS. Chile, supra nota 63, prr. 95.
el orden pblico o la salud o la moral pblicas), que dan pie a la confidencialidad y la pri
vacidad de cierta informacin. Sin embargo, sostiene que el Estado siempre tiene que funda-
mentar y motivar sus negativas. As mismo, debe partir del "principio de mxima divulgacin,
el cual establece la presuncin de que toda informacin es accesible, sujeto a un sistema
restringido de excepciones"88 ya que la informacin gubernamental pertenece origina
riamente a los ciudadanos y no a los funcionarios gubernamentales. El Estado, y no los ciu-
dadanos, es quien cuenta con la carga de la prueba para justificar cualquier reserva de la
informacin.
Un criterio central que desarrolla la Corte IDH en esta sentencia es el sealamiento de que no
es necesario demostrar "inters jurdico" alguno para tener derecho de acceso a la informa-
cin sobre las actividades gubernamentales. Por ejemplo, el Estado Chileno sealaba que el
proyecto Ro Cndor ya no se iba a realizar por lo que ya no exista inters alguno de los
ciudadanos solicitantes de la informacin en la entrega de la misma. Aqu la SCJN seala que
"el control social que se buscaba con el acceso a la informacin bajo el control del Estado y
el carcter de la informacin solicitada son motivos suficientes para atender al requerimiento
de informacin, sin que deba exigirse al requirente que acredite una afectacin directa o un
inters especfico".89
86. En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los princi-
pios de publicidad y transparencia en la gestin pblica, lo que hace posible que
las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin ejerzan el control democr-
88
Ibidem, prr. 92.
89
Ibidem, prr. 157.
90
Ibidem, prr. 84.
tico de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y
considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las funciones pbli-
cas. El acceso a la informacin bajo el control del Estado, que sea de inters p-
blico, puede permitir la participacin en la gestin pblica, a travs del control
social que se puede ejercer con dicho acceso.91
As, la Corte IDH coloca claramente a este derecho como un derecho fundamental bsico
para la sobrevivencia misma de la democracia.
Sin embargo, una debilidad en la sentencia es que la Corte IDH justifique el acceso a la infor-
macin con base en los fines y objetivos de los solicitantes. Como vimos arriba, la CIDH sea-
la que el acceso se debe permitir porque la informacin solicitada sirve un "inters pblico".
En otras partes de la sentencia tambin resalta el hecho que Claude Reyes sea Diputado de
la Repblica. El problema con este tipo de argumentacin es que se abre la puerta para que
los gobiernos evaluen en cada caso tanto la identidad como los fines de los solicitantes. Esto
necesariamente violentara el anonimato de los solicitantes y los expondra a una persecu-
cin poltica de parte de la autoridad, lo cual podra en los hechos restringir de manera im-
portante el flujo de informacin a los ciudadanos.
Algunas de las sentencias de la Corte IDH que son ms frtiles en materia de acceso a la in-
formacin pblica son aquellas que abordan el derecho de los familiares de vctimas de
desaparicin forzada a conocer la verdad sobre lo que haya ocurrido con sus familiares as
como el estado de las investigaciones correspondientes. En estos casos, la Corte IDH reco
noce un derecho especial de los ciudadanos para acceder a la informacin contenida en los
registros pblicos ya que se tratan de violaciones graves a los derechos fundamentales.
a la informacin pblica
Derecho de acceso
Un asunto transversal importante en los casos que tienen que ver con este tema es que la
1135
Corte IDH no se limita a exigir la publicidad de la informacin que obra en archivos pblicos,
sino que tambin obliga a las autoridades a continuar y profundizar en sus investigaciones
para acercarse a la verdad de los hechos. As, se construye un enfoque de rendicin de cuen-
tas sumamente activa o "proactiva", que va ms all de la accin de divulgar la informacin
solicitada por los ciudadanos para que la autoridad investigue a fondo los acontecimientos
denunciados.
91
Ibidem, prr. 86.
Sin embargo, un asunto transversal negativo desde el punto de vista de la rendicin de cuen-
tas es que una vez ms la argumentacin de la SCJN se basa en los motivos de los solicitantes
y la naturaleza especfica de la informacin solicitada. Es decir, si bien la corte exige casi total
apertura e investigaciones a fondo cuando familiares de vctimas de desaparicin forzada
buscan a sus seres queridos, los magistrados son muy cuidadosos a la hora de redactar sus
criterios con el fin de circunscribirlos a este tipo de casos. As, evitan que los criterios puedan
ser trasladados a otros mbitos igual de importantes, pero que presentan mayores complica-
ciones desde un punto de vista poltico (como, por ejemplo, en el caso de las boletas electo-
rales mencionado arriba).
El caso Gomes Lund, resuelto en 2010, es uno los ms relevantes en la materia ya que la Corte
IDH resuelve claramente a favor del "derecho de los familiares de las vctimas a conocer cul
fue el destino de sta o, en su caso, dnde se encuentran sus restos". Esto implica no sola-
mente la divulgacin de los archivos pblicos correspondientes, sino que las autoridades
tambin tienen la obligacin de investigar a fondo situaciones de desaparicin forzada as
como proporcionar toda la informacin disponible sobre los casos.
La Corte IDH argumenta que "resulta esencial que, para garantizar el derecho a la informa-
cin, los poderes pblicos acten de buena fe y realicen diligentemente las acciones necesa-
rias para asegurar la efectividad de ese derecho, especialmente cuando se trata de conocer
la verdad de lo ocurrido en casos de violaciones graves de derechos humanos como las
desapariciones forzadas y la ejecucin extrajudicial del presente caso".93
de calificar como secreta la informacin y de negar su entrega jams puede depender exclu-
1136 sivamente de un rgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisin del hecho
ilcito. De igual modo, tampoco puede quedar a su discrecin la decisin final sobre la exis-
tencia de la documentacin solicitada"94 ya que esto se presta a la simulacin y fomenta la
impunidad.
92
Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C, No. 219.
93
Ibidem, prr. 211.
94
Ibidem, prr. 202.
La Corte IDH seala que si bien Brasil haba realizado esfuerzos para atender a las familias
de las vctimas y se haba comenzado a realizar la bsqueda de sus restos, lo cierto es que
dichas actuaciones no atendan a los requerimientos judiciales que le haban sido formu
lados. Asimismo, estima la Corte IDH que el argumento de la Abogaca General de la Unin
sobre falta de pruebas sobre la existencia de informacin de la Guerrilha do Araguaia, no
justifica la "imposibilidad" de cumplir con lo requerido. De acuerdo con la Corte IDH, los Esta-
dos no pueden ampararse en la falta de prueba de la existencia de los documentos soli
citados sino que "deben fundamentar la negativa a proveerlos demostrando que ha adoptado
todas las medidas a su alcance para comprobar que, efectivamente, la informacin solicitada
no exista".95 Es decir, que corresponde a los Estados la carga de la prueba referente a la impo-
sibilidad de relevar la informacin, y que "ante la duda o el vaco le gal debe primar el dere-
cho de acceso a la informacin".96 La Corte IDH tambin estima que es obligacin de las
autoridades estatales no ampararse en mecanismos como el "secreto de Estado" o la con
fidencialidad de la informacin en casos de violaciones graves a los derechos humanos.
La Corte IDH decide que Brasil debe indemnizar a los familiares directos de las vctimas
desaparecidas y ejecutada bajo el rgimen militar. Esto porque incumpli con su deber de
dar acceso oportuno a la informacin correspondiente para poder conocer la verdad de los
hechos y recurrir ante la jurisdiccin para que investigar y castigara tales crmenes del Esta-
do Brasileo durante ese periodo.
Uno de los temas ms importantes abordados en la sentencia del caso Radilla es precisa-
mente con respecto al derecho a la informacin pblica y a la verdad de las vctimas. La Corte
IDH determina que el derecho de las vctimas a obtener copias de la averiguacin previa
conducida por la Procuradura General de la Repblica de Mxico "no est sujeto a reservas
a la informacin pblica
Derecho de acceso
Aqu la Corte IDH va ms all de solamente sealar el derecho a conocer la verdad sino que
incluye la negativa de acceso a la informacin como un elemento central del mismo delito de
95
Ibidem, prr. 211.
96
Ibidem, prr. 230.
97
Corte IDH. Caso Radilla Pachevo Vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
23 de Noviembre de 2009. Serie C, No. 209.
98
Ibidem, prr. 258.
desaparicin forzada. Es decir, la corte afirma que la desaparicin forzada se caracteriza entre
otras cosas precisamente por la negativa de dar informacin acerca de la suerte o paradero
de la vctima y que "los familiares de las vctimas de violaciones de los derechos humanos
pueden ser, a su vez, vctimas".99 La Corte IDH reflexiona que "uno de los objetivos de la
desaparicin forzada es impedir el ejercicio de los recursos legales y de las garantas proce-
sales pertinentes"100 para defenderse cuando una persona ha sido retenida, secuestrada o
privada de la libertad para causar su desaparicin. As que "la violacin del derecho a la inte-
gridad psquica y moral de los familiares de la vctima es una consecuencia directa, precisa-
mente, de ese fenmeno, que les causa un severo sufrimiento por el hecho mismo, que se
acrecienta, entre otros factores, por la constante negativa de las autoridades estatales de
proporcionar informacin acerca del paradero de la vctima o de iniciar una investigacin
eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido".101
Uno de los puntos medulares de la sentencia se refiere a lo denunciado por los representan-
tes de las vctimas de que la participacin de Tita Radilla como coadyuvante en el proceso
ante la Corte IDH se vea limitada por su falta de acceso a la averiguacin previa. Ante esto la
Corte IDH determina que los Estados tienen la obligacin de garantizar que, en todas las
etapas de los respectivos procesos, "las vctimas puedan hacer planteamientos, recibir infor-
maciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en sntesis, hacer valer sus intereses.
Dicha participacin deber tener como finalidad el acceso a la justicia, el conocimiento de la
verdad de lo ocurrido y el otorgamiento de una justa reparacin".102
Estima la Corte IDH que el acceso al expediente es requisito sine qua non para asegurar la
plena intervencin procesal de la vctima en la causa. Considera que si bien ha considerado
admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias adelantadas durante la inves-
tigacin preliminar en el proceso penal, para garantizar la eficacia de la administracin de
John M. Ackerman
justicia, en ningn caso la reserva puede invocarse para impedir a la vctima el acceso al expe-
1138
diente de una causa penal. En todo caso "la potestad del Estado de evitar la difusin del
contenido del procesodebe ser garantizada adoptando las medidas necesarias compati-
bles con el ejercicio de los derechos procesales de las vctimas".103
99
Ibidem, prr. 161.
100
Ibidem, parr. 141.
101
Ibidem, prr. 161.
102
Ibidem, prr. 247.
103
Ibidem, prr. 252.
En su resolucin, la Corte IDH seala que el Estado debe, como una medida de reparacin del
derecho a la verdad que tienen las vctimas, continuar con su bsqueda efectiva y localiza-
cin inmediata, o de sus restos mortales, realizndose las diligencias necesarias en presencia
de sus familiares, peritos y representantes legales. As mismo, la corte ordena al estado mexi-
cano a que los resultados de los procesos sean pblicamente divulgados, con la finalidad de
que la sociedad mexicana conozca la verdad de los hechos.
Este caso versa sobre la desaparicin forzada de un grupo de nios durante el conflicto arma-
do en El Salvador en la dcada de 1980. Especficamente, se alega que fueron "desaparecidos"
entre 1981 y 1983 por diversos cuerpos militares en sus operativos de "contrainsurgencia"
para acabar con grupos guerrilleros. Estos casos son presentados por dos organizaciones de
la sociedad civil (Asociacin Pro-bsqueda de Nios y Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional) ante la CIDH.
Los representantes de las vctimas alegaron, adems de lo sostenido por la CIDH (violacin a
derechos del nio, a derechos de la personalidad, a la vida, a la integridad, a la proteccin
judicial, a la proteccin a la familia) la violacin del derecho a la verdad entendido como la
violacin de los derechos contenidos en los artculos 8, 13 y 25 de la CADH. A juicio de la Corte
IDH, se trataba de una "privacin de la verdad acerca del paradero de una vctima de desapa
ricin forzada acarrea una forma de trato cruel e inhumano para los familiares cercanos".105
Destaca la Corte IDH que:
104
Corte IDH. Caso Contreras y otros VS. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de Agosto de
2011. Serie C, No. 232.
105
Ibidem, prr. 123.
parte de un patrn sistemtico o prctica aplicada o tolerada por el Estado.106
(nfasis agregado)
La Corte IDH tiene como comprobado que muchos de los nios y nias desaparecidos pos-
teriormente eran "registrados bajo informacin falsa o se alteraban sus datos"107 personales.
Por ejemplo, en el caso de Gregoria Herminia se le imposibilit buscar a su familia y conocer
su identidad biolgica y, por otro, a su familia de origen, se les obstaculiz el ejercicio de los
recursos legales para restablecer la identidad biolgica, el vnculo familiar. Reafirma la corte
su criterio en el sentido de que "la constante negativa de las autoridades estatales de propor-
cionar informacin acerca del paradero de las vctimas o de una investigacin eficaz para
lograr el esclarecimiento de la verdad de lo sucedido ha sido considerada, por este Tribunal
como causa de acrecentamiento del sufrimiento de los familiares".108 Destaca la Corte IDH
que "los Estados deben dotar a las autoridades correspondientes de los recursos logsticos y
cientficos necesarios para recabar y procesar las pruebas y, en particular, de las facultades
para acceder a la documentacin e informacin pertinente para investigar los hechos de-
nunciados y obtener indicios o evidencias de la ubicacin de las vctimas".109
106
Ibidem, prr. 83.
107
Ibidem, prr. 89.
108
Ibidem, prr. 87.
109
Ibidem, prr. 146.
110
Ibidem, prr. 149.
111
Idem.
As mismo, se percata la Corte IDH que en una de las inspecciones a los archivos de la quinta
brigada de infantera, sta tuvo que ser previamente consentida por el ministro de defensa
pese a una clara orden judicial para inspeccionar; esto sumado al hecho de que no cons-
taba gestin o diligencia alguna por parte de las autoridades para recabar informacin,
llevaron a la corte a considerar que las autoridades salvadoreas responsables, "denegaron
sistemticamente a la autoridad judicial y al Ministerio Pblico informacin y acceso a los
archivos y expedientes militares",112 con lo cual a juicio de la Corte IDH "se impide que en
las investigaciones que se desarrollan se identifique a aquellas personas que formaron parte
de la planeacin y ejecucin de los operativos, y se obtengan los datos personales de aque-
llos que han sido sindicados dentro del proceso".113
Resalta la Corte IDH la relevancia del derecho de la sociedad a conocer la verdad sobre
hechos que vulneren derechos humanos ya que existe una "expectativa que el Estado debe
satisfacer, por un lado, mediante la obligacin de investigar las violaciones de derechos hu-
manos y, por el otro, con la divulgacin pblica de los resultados de los procesos penales".114
Destaca que para garantizar el derecho a la informacin "es esencial que los poderes pbli-
cos acten de buena fe y realicen diligentemente las acciones necesarias para asegurar la
efectividad de ese derecho, especialmente cuando se trata de conocer la verdad de lo ocu-
rrido en casos de violaciones graves de derechos humanos como las desapariciones forzadas
del presente caso".115
Considera la Corte IDH como esencial que los rganos a cargo de las investigaciones "estn
dotados, formal y sustancialmente, de las facultades y garantas adecuadas y necesarias para
acceder a la documentacin e informacin pertinente para investigar los hechos denuncia-
dos y obtener indicios o evidencias de la ubicacin de las vctimas".116 As que el Estado "no
puede ampararse en la falta de prueba de la existencia de los documentos solicitados sino que,
por el contrario, debe fundamentar la negativa a proveerlos, demostrando que ha adoptado
a la informacin pblica
Derecho de acceso
todas las medidas a su alcance para comprobar que, efectivamente, la informacin solicitada
no exista".117 Seala que en tratndose de violaciones a los derechos humanos, las autori
1141
dades del estado responsable no pueden justificarse invocando reserva de informacin por
seguridad nacional, inters pblico o invocando confidencialidad o secreto de estado, para
112
Corte IDH. Caso Contreras y otros VS. El Salvador, supra nota 84, prr. 169.
113
Idem.
114
Corte IDH. Caso Contreras y otros VS. El Salvador, supra nota 84, prr. 170.
115
Idem.
116
Corte IDH. Caso Contreras y otros VS. El Salvador, supra nota 84, prr. 171.
117
Ibidem, prr. 166.
dejar proporcionar informacin, por lo que deben aportar la informacin que les requiera la
autoridad judicial o administrativa que lleve el proceso o investigacin correspondiente.
Este caso fue presentado ante la Corte IDH en virtud del asesinato o ejecucin extra-judicial
de una antroploga en el marco de una operacin de inteligencia militar, alegndose que la
vctima fue seleccionada por altos mandos del estado mayor Guatemalteco debido a su
actividad profesional. As mismo, se le acusa al Estado de Guatemala de intencionalmente
entorpecer la investigacin del homicidio y dejarlo en completa impunidad. Sealan los re-
presentantes de la vctima que la antroploga representaba la expresin y difusin de la
verdad, especialmente sobre las campaas de represin del Ejrcito en los sectores rurales,
que tenan el propsito de no dejar pruebas sobre estas acciones militares, de no encontrar
oposicin y de no atraer el escrutinio internacional.
nes y responsabilidades del jefe y subjefe del Departamento que estaban siendo acusados
como autores intelectuales y la nmina de personas que estuvieron en el servicio, lo cual no
1142
les fue proporcionado.
El estado de Guatemala seal que la ley guatemalteca establece que la informacin debe
de ser otorgada cuando la solicita un juez competente, y este ser quien determine si es de
seguridad nacional o no. Sin embargo sealan las vctimas no se ha entregado nada.
118
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang VS. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de Noviembre
de 2003. Serie C, No. 101.
La Corte IDH reafirma su criterio con respecto al derecho que asiste a los familiares de las
vctimas de conocer lo sucedido: "La Corte ha reiterado que toda persona, incluyendo a
los familiares de vctimas de graves violaciones de derechos humanos, tiene el derecho a la
verdad. En consecuencia, los familiares de las vctimas y la sociedad como un todo deben ser
informados de todo lo sucedido con relacin a dichas violaciones".119 Determina que se vio-
lent el derecho a la vida y a la integridad de la occisa, as como el derecho a las garantas
judiciales de los familiares de la vctima. Determin que el Estado deba investigar a fondo los
hechos y sancionar a los responsables, as como remover los obstculos que mantienen la
impunidad en el caso. Tambin obliga al Estado guatemalteco a publicar ciertos hechos pro-
bados en el caso.
Refiere la Corte IDH que las investigaciones en torno a la muerte de Myrna Mack adems de
las numerosas irregularidades que presentaron, no fueron diligenciadas de buena voluntad
y con seriedad por las autoridades "ya que la polica no protegi adecuadamente el escena-
rio de los hechos, no tom muestras dactilares de la vctima aduciendo que haba llovido,
pese a que el parte meteorolgico indica que ese da no llovi; no tom las huellas que se
pudieran encontrar en su vehculo; no tom muestras de sangre; limpi las uas de Myrna
Mack Chang y desech el contenido de los raspados "por ser muestras demasiado peque-
as" por lo que no realiz la investigacin de laboratorio; no se someti a examen su ropa; y
el juego de fotos de las heridas resulta incompleto debido a que, segn se indica se arruin la
cmara o el flash".120
Estado guatemalteco.
1143
Por otro lado, la Corte IDH dio por probado que "el Estado Mayor Presidencial y el Ministerio
de la Defensa Nacional remitieron, a pedido de las autoridades encargadas de la investiga-
cin, en particular del Ministerio Pblico, documentos manipulados con la intencin de ocul-
tar informacin relevante para el esclarecimiento de los hechos".121 A decir de la Corte:
119
Ibidem, prr. 274.
120
Ibidem, prr. 134.86.
121
Ibidem, prr. 173.
174. Esta conducta del Estado Mayor Presidencial y del Ministerio de la Defensa
Nacional de manipular la informacin requerida por los tribunales constituye
tambin un acto de obstruccin de la administracin de justicia tendiente a
encubrir con la impunidad a los miembros del Estado Mayor Presidencial invo
lucrados, con el fin de evitar que se realizara una investigacin seria, imparcial y
efectiva del asesinato de la vctima.122
Apelando a los criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos, seala la Corte IDH que:
en los casos donde cierta evidencia es mantenida en reserva por motivos de in-
ters pblico (seguridad nacional, por ejemplo), no es el rol del tribunal interna-
cional determinar si la reserva de la informacin es o no necesaria ya que como
regla general ello corresponde a los tribunales nacionales. En cambio, s le co-
rresponde determinar si el proceso interno respeta y protege el inters de las
partes. Al respecto, dicho Tribunal Europeo seal que el hecho de retener evi-
dencia relevante argumentando el inters pblico, sin notificar al juez de la
causa, no cumple con los requisitos del artculo 6 del Convenio Europeo, el cual
es equivalente al artculo 8 de la Convencin Americana".123
En este sentido, la Corte reafirma su criterio en el sentido de que ante casos que impliquen
posibles violaciones graves de derechos humanos, "las autoridades estatales no pueden am-
pararse en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la informacin, o
en razones de inters pblico o seguridad nacional, para dejar de aportar la informacin re-
querida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigacin o pro-
ceso pendientes".124 Sin embargo, la Corte IDH tambin se inclina hacia una posicin de
limitar el derecho a informar tales datos a las propias vctimas, atendiendo a lo delicado de la
informacin.
John M. Ackerman
En esta sentencia la Corte IDH tambin se pronuncia a favor de la autonoma poltica de los
1144 rganos garantes den materia de transparencia y acceso a la informacin pblica:
122
Ibidem, prr. 174.
123
Ibidem, prr. 179.
124
Ibidem, prr. 180.
hecho ilcito. No se trata pues de negar que el Gobierno deba seguir siendo de-
positario de los secretos de Estado, sino de afirmar que en materia tan trascen-
dente, su actuacin debe estar sometida a los controles de los otros poderes del
Estado o de un rgano que garantice el respeto al principio de divisin de los
poderes".125
Desde antes de la reforma en materia de derechos humanos de junio de 2011, el marco jur-
dico en materia de derecho de acceso a la informacin pblica ya cumpla plenamente, e
incluso rebasaba, los criterios de los principales tratados y tribunales internacionales. As que
si bien la plena incorporacin de estos instrumentos en el orden jurdico nacional podr
fortalecer la tutela del derecho de acceso a la informacin pblica en algunos aspectos, el
impacto no ser tan relevante como en otros mbitos dnde el marco jurdico mexicano se
encuentra rezagado en comparacin con el marco jurdico internacional. As mismo, existe el
peligro real de que a raz de la reforma al artculo 1o. de la Constitucin, las instituciones y
jueces mexicanas ahora utilicen los criterios y los tratados internacionales para revertir algu-
nos de los avances ms importantes en la materia al nivel nacional.
Como hemos visto arriba, el texto del artculo 6o. de la Constitucin, si bien tiene algunos
puntos flacos, se compara favorablemente con la mayora de los pases del mundo, incluyen-
do de los Estados Unidos y Europa. As mismo, desde 2003 la LFTAIPG explcitamente ya
obligaba al IFAI y otras instituciones a recurrir tanto a los tratados internacionales como a los
criterios de los tribunales internacionales a la hora de interpretar y aplicar el derecho de ac-
ceso a la informacin pblica en el pas. La LFTAIPG tambin prohbe desde 2003 la reserva
a la informacin pblica
de cualquier informacin relacionada con las violaciones graves a los derechos humanos.
Derecho de acceso
1145
As mismo, en el apartado anterior hemos percibido algunas debilidades en el marco jurdico
internacional con respecto a la tutela del derecho de acceso a la informacin pblica. Espe-
cficamente, los tratados internacionales ms importantes no incluyen un nfasis particular a
este derecho ni desglosan de manera pormenorizada las garantas procesales que deberan
regir en la materia. Al contrario, subsumen este derecho al derecho ms amplio del "derecho
a la informacin" y a la "libertad de expresin", tal y como era el caso en Mxico antes de las
125
Ibidem, prr. 181.
reformas de 2007 al artculo 6o. constitucional. Hoy, con los siete incisos incluidos en 2007 en
el Artculo 6o. constitucional, el marco jurdico en Mxico se encuentra muy superior al mar-
co jurdico internacional en la materia.
Es cierto que con la resolucin del caso Claude Reyes en particular, as como los otros casos
resumidos arriba, la Corte Interamericana dej claro que el ejercicio de la ciudadana en un
contexto democrtico requiere de un pleno acceso a la informacin y de libertad de expre-
sin. Esto a su vez requiere de la existencia de procesos claros para garantizar el acceso ciu-
dadano a la informacin pblica en posesin del gobierno. Sin embargo, desde este enfoque
el derecho a la informacin todava se mantiene subordinado como un derecho subsidiario
a otros derechos.
El caso Claude Reyes al final de cuentas cumple la misma funcin que un caso como Richmond
Newspapers v. Virginia en los Estados Unidos126 de abrir brecha hacia la tutela plena del dere-
cho de acceso a la informacin pblica dentro de un contexto jurdico desfavorable para el
mismo. Por ejemplo, la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos concep-
tualiza las garantas de libertad de expresin y derecho a la informacin de una manera es-
trictamente "negativa", la cual dificulta de sobremanera deducir de las mismas un derecho
de "acceso a la informacin pblica". La enmienda a la letra dice:
Esta redaccin, que se limita a prohibir las leyes que prohban la libertad de expresin, ha
permitido a la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos adoptar una interpretacin
John M. Ackerman
1146
cho estrictamente negativo y limitando el campo de intervencin de esta reforma a la prohibi
cin de la censura. Por ejemplo, en Houchins v. KQED, Inc.128 la Suprema Corte de los Estados
Unidos afirm directamente que la Primera Enmienda no implica "un derecho a acceder a
informacin gubernamental o fuentes de informacin bajo el control del gobierno".
126
Suprema Corte de Estados Unidos, 448 U.S. 555 (1980) Richmond Newspapers Inc., et al. v. Virginia et al. No. 79-243,
EEUU, julio de 1980.
127
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, Primera Enmienda, 1791.
128
Suprema Corte de los Estados Unidos, 438 U.S. 1(1978). Houchins, Sheriff of the County of Alameda, California v.
KQED, INC., et al. No. 76- 1310, EEUU, junio de 1978.
Pero en aos recientes algunas decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos han
iniciado la tarea de reconceptualizar la Primera Enmienda dentro de la perspectiva ms am-
plia del derecho a la informacin. El caso de Richmond Newspapers v. Virginia constituye un
punto de referencia crucial en este sentido. La parte central de la decisin aludida seala que:
La libertad de expresin conlleva la libertad de escuchar y esto es debido a que la Primera
Enmienda va ms all de la proteccin de la prensa y de la autoexpresin de los individuos,
prohibiendo al Estado limitar la masa de informacin a la cual pueden recurrir los miembros
del pblico.129
El caso Claude Reyes realiza un labor similar al abrir espacio para garantizar el derecho de
acceso a la informacin pblica en un contexto jurdico adverso. Por ejemplo, en Chile a la
hora de la solicitud ciudadana de acceso a la informacin sobre el Proyecto Ro Cndor no
exista una ley de acceso a la informacin pblica en el pas y por lo tanto el Estado no tena
siquiera la obligacin de fundamentar y motivar sus negativas en la materia.
Ahora, con la resolucin del caso Claude Reyes, queda claro que los tratados internacionales
incluyen implcitamente el requerimiento de tutelar el derecho de acceso a la informacin
pblica. Por lo tanto, para cumplir con el mandato de la Corte Interamericana, ahora todos
los Estados de Amrica Latina y el Caribe deben promulgar leyes de acceso a la informacin
que establezcan procedimientos claros que justifiquen y motiven racionalmente cualquier
negativa a solicitudes de acceso a la informacin pblica. Existe entonces motivo para cele-
brar los avances en la materia que implica el caso de Claude Reyes.
Sin embargo, tambin tenemos que reconocer que desde el punto de vista del marco jur
dico mexicano el caso de Claude Reyes no representa un avance significativo. En Mxico ya
contamos, tanto en la Constitucin como en la ley, con todas las garantas procesales exigi-
das por la Corte Interamericana en su sentencia. Esto tambin es el caso para las sentencias
a la informacin pblica
en materia del derecho a la verdad para las vctimas de desapariciones forzadas u otros cr-
Derecho de acceso
menes de Estado resumidos arriba. Como ya hemos visto, la LFTAIPG ya prohbe cualquier
1147
reserva de informacin relacionada con violaciones graves a los derechos humanos.
Pero ms all del avanzado marco jurdico en materia de acceso a la informacin pblica con
el cual se cuenta en Mxico, existen importantes problemas con la implementacin e inter-
pretacin del mismo por las autoridades administrativas y judiciales correspondientes. Es en
este terreno que la incorporacin plena de los tratados y los criterios de los organismos juris-
129
Richmond Newspapers v. Virginia, supra nota. 106.
diccionales internacionales podra tener efectos positivos importantes en la tutela del dere-
cho de acceso a la informacin de los ciudadanos mexicanos.
Por ejemplo, como vimos arriba, en la resolucin del Amparo en Revisin 1922/2009130 la
SCJN busc limitar el alcance del requerimiento del artculo 6o. de la LFTAIPG de interpreta-
cin conforme con los tratados y resoluciones internacionales en la materia. La SCJN resolvi
que este tipo de interpretacin no era necesario "siempre y en todos los casos" sino nica-
mente cuando "resulte necesario e imprescindible justificar los actos de autoridad". En el
caso, la SCJN busc limitar la utilizacin del marco jurdico internacional a un mbito de
apoyo para las resoluciones del IFAI, sin permitir que los ciudadanos pudieran basarse en este
marco jurdico internacional para impugnar alguna reserva de informacin ratificada por el
instituto de transparencia.
Es decir, de acuerdo con la SCJN el marco jurdico internacional debe ser utilizado ms para
favorecer los intereses de las instituciones pblicas que para tutelar los intereses ciudadanos.
Sin embargo, las reformas al artculo primero de la CPEUM complican este tipo de estrategias
evasivas de las disposiciones internacionales, ya que ahora la obligatoriedad de tomar en
cuenta los tratados internacionales se encuentra plasmada directamente en la Carta Magna
y no solamente en un artculo de la ley secundaria en la materia.
130
Amparo en Revisin 1922/2009, supra nota 17.
131
Amparo en Revisin 50/2008, supra nota 25.
Pero ahora se reconfigura lo que implica la "supremaca constitucional" en materia de acceso
a la informacin pblica. Especficamente, hoy la obligacin de tomar en cuenta los tratados
internacionales no ser solamente del IFAI a la hora de emitir sus resoluciones sino tambin
de la SCJN a la hora de evaluar la pertinencia de las reservas adicionales que podran existir
en otras leyes secundarias y la clasificacin de la publicidad o privacidad de documentos espe
cficos. En el contexto anterior, la SCJN ocupaba un espacio ms "libre" que el IFAI para esgri
mir justificatorios de la opacidad, situacin que cambia ahora con la reforma en materia de
derechos humanos.
Otro elemento importante para destacar en los criterios de la Corte IDH es que muchas veces
no se limita a exigir la publicidad de la informacin que obra en archivos pblicos, sino que
tambin exige a las autoridades a continuar y profundizar en sus investigaciones para acer-
carse a la verdad de los hechos. As, como hemos mencionado arriba, se construye un enfo-
que de rendicin de cuentas sumamente activa que va ms all de la accin de divulgar la
informacin solicitada por los ciudadanos para que la autoridad investigue a fondo los
acontecimientos denunciados.
Sin embargo, tenemos que estar conscientes de que tambin existe el riesgo de que la SCJN
o el TEPJF utilicen los tratados y las resoluciones internacionales con el fin de restringir el
acceso a la informacin pblica. Por ejemplo, como ya hemos visto arriba, en su resolucin
del caso de la solicitud de acceso a las boletas electorales de las elecciones presidenciales de
2006, el TEPJF esgrimi una interpretacin sumamente sesgada del marco jurdico interna-
cional y los precedentes jurisdiccionales con el fin de cancelar el ejercicio efectivo de un de-
recho ciudadano.
Nuestro anlisis arriba de algunos casos claves de la Corte IDH en la materia tambin revela
que existen debilidades argumentativas que eventualmente podran facilitar esta utilizacin
a la informacin pblica
regresiva del marco jurdico internacional. Por ejemplo, el constante nfasis en el tipo de in-
Derecho de acceso
Esto porque si la transparencia depende de que la informacin sea solicitada por familiares
de vctimas o por ciudadanos "bien intencionados" que buscan defender el bienestar gene-
ral, se abre la puerta para negar el acceso a las solicitudes que, a juicio arbitraria y unilateral
de las mismas autoridades, vengan de personas o intereses que operan "de mala f" o con
"intereses oscuros".
Para garantizar la plena tutela del derecho de acceso a la informacin pblica es necesario
abstraerse de cualquier consideracin sobre la naturaleza del solicitante o los fines para los
cuales utilizara la informacin, para analizar nica y estrictamente la naturaleza de los docu-
mentos y la informacin solicitados. De otra forma, los criterios polticos, personales y de
faccin fcilmente invaden la esfera de la tutela de este derecho fundamental ciudadano.
Finalmente, habra que recordar que el nuevo texto del artculo 1 de la CPEUM nicamente
hace referencia a los "tratados Internacionales" sin mencionar explcitamente los criterios
de los tribunales u rganos garantes internacionales. Como hemos visto arriba, en materia de
acceso a la informacin pblica existe una diferencia muy significativa entre estos dos mbi-
tos. Por un lado, el simple contenido de los tratados internacionales aporta poco o nada al
marco jurdico mexicano en materia de acceso a la informacin pblica. Por otro lado, son los
criterios de interpretacin desarrollados por la Corte IDH en casos como el de Claude Reyes,
y otros mencionados arriba, los que podran ayudar a expandir la tutela del derecho a la in-
formacin en Mxico. Pero para que esto ocurra, faltara que la SCJN extienda el alcance del
texto del artculo 1o. de la CPEUM para que incluya no solamente la letra de los tratados sino
tambin los criterios de los tribunales internacionales.
John M. Ackerman
1150
Criterios jurisdiccionales
1. Criterios Nacionales
te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2008/JDC/SUP-JDC-00512-2008.
htm> (6 de julio de 2013)
1152
2. Criterios Internacionales
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros VS. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 19 de septiembre de 2006, Serie C, No. 151.
Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
Serie C, No 219.
Corte IDH. Caso Radilla Pachevo Vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C, N 209.
Corte IDH. Caso Contreras y otros VS. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sen-
tencia de 31 de Agosto de 2011. Serie C, No. 232.
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang VS. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 25 de Noviembre de 2003. Serie C, No. 101.
a la informacin pblica
Derecho de acceso
1153
Esta obra se termin de imprimir y encuadernar en
diciembre de 2013 en los talleres de Impresora y
Encuadernadora Progreso, S.A. de C.V. (IEPSA),
Avenida San Lorenzo nm. 244, Colonia Para-
je San Juan, Delegacin Iztapalapa, C.P. 09830,
Mxico, D.F. Se utilizaron tipos Myriad Pro de 8,
10, 11, 12 y 20 puntos. La edicin consta de 3,000
ejemplares impresos en papel Ab Cream de 75 grs.