PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS

SALA SUPERIOR MIXTA y DE APELACIONES NCPP

EXPEDIENTE N 07-2010-70-2701-JM-CI-01
DEMANDANTE WALTER HIDALGO DIAZ PUMA
DEMANDADO JUAN FRANCISCA GOMEZ TICONA
MATERIA OBLIGACION DE DAR SUMA DE DINERO
ORIGEN JUZGADO MIXTO DE TAMBOPATA

RESOLUCION NUMERO VEINTIUNO

Puerto Maldonado, trece de setiembre
del ao dos mil diez./

VISTOS: Puesto en despacho para resolver, odo el

informe oral, interviniendo como Ponente el Seor Magistrado JIMENEZ JARA; en aplicacin
de lo prescrito en el inciso segundo del artculo 45 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; y, CONSIDERANDO:
ASUNTO
01.- Es materia de grado el recurso de apelacin interpuesto por Walter Hilario Daz Puma en
contra de la resolucin nmero trece de fecha dos de julio del dos mil diez, obrante de folios
ciento treinta y ocho a ciento cuarenta, mediante la cual se resuelve declarar de oficio nulo e
insubsistente todo lo actuado desde folios diecisis inclusive reponindose lo actuado al
estado de volver a calificarse la medida cautelar interpuesta de folios diez a quince, con
arreglo a ley, consecuentemente desafectada la medida cautelar efectuada en el cargador
Frontal marca CAT 950 F de serie 2LM00279 marca Caterpillar, debiendo el rgano de auxilio
judicial Liliana Blanca Flores, en el trmino del tercer da de notificada entregar a su
propietario primigenio Empresa E y O cuyo Gerente el seor Edson Reyner Otzuca dicho
bien, bajo acta correspondiente por el cursor.
SUSTENTO DEL RECURSO IMPUGNATORIO
02.- Sustenta su pretensin impugnatorio la parte apelante por escrito de folios ciento
noventitrs a ciento noventa y ocho, sealando concretamente lo siguiente:
2.1.- Que, la resolucin seala que se habra encontrado vicios insubsanables
consistentes en el ofrecimiento de la contracautela y que la diligencia de embargo fue

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realizada en un inmueble distinto adems que la maquinaria se encontraba en posesin de su
nuevo propietario.
2.2.- Que, an cuando se constate vicios en el ofrecimiento y admisin de la
contracautela (supuesta no consentido e inexistente) dichos vicios no acarrean de por si la
nulidad de oficio de todo lo actuado, ya que no estamos ante un vicio insubsanable, sino
subsanable y reclamable solo por la afectada, quien no la ha deducido pese a estar
debidamente notificada.
2.3.- Que, se ha ofrecido contracautela, ya que obra la certificacin de las firmas por
parte del secretario cursor, por lo que el cuestionamiento su surge en la resolucin
impugnada no tiene sustento alguno. Agrega que en la resolucin nmero seis se habilit la
ejecucin de la medida cautelar a los alrededores del inmueble donde se ejecutara el
secuestro conservativo y la circunstancia referida a que de manera sorpresiva se apareci la
demanda no es caudal de nulidad.
2.4.- Que, E y O cuyo Gerente es Edson Reyner Otzuka no ha acreditado de
manera fehaciente ser propietario del bien embargado porque el Recibo N 0026 por la suma
de $ 3 000.00, tan solo se seala que es por concepto de pago de un cargador frontal 950- F
y ninguna otra caracterstica adicional que identifique dicha compra, no acreditndose de
modo fehaciente que el cargador que se ha embargado en autos sea el bien embargado, el
cual tiene como nmero de serie 2LM00279 marca caterpillar, dato que concuerda con el
proporcionado en la solicitud cautelar asimismo las declaraciones juradas ni los recibos o
facturas de compra venta de repuestos y reparaciones no acreditan tampoco que la maquina
embargada sea de E y O, por no hacer referencia un nmero de serie, por lo que la
propiedad de esta mquina es de la demandada Juana Francisca Gmez Ticona, siendo
improcedente la desafectacin que ha solicitada la citada empresa.
ANALISIS
03.- Que1, existen dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial efectiva
como marco objetivo y el debido proceso como expresin subjetiva y especfica, ambos
previstos en el artculo 139 inciso 3), de la Constitucin Poltica del Per. Mientras que la
tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la
eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que
encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin, el
derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos

1 STC EXP. N. 8123-2005-PHC/TC LIMA Caso NELSON JACOB GURMAN

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fundamentales esenciales del proceso, principios y reglas esenciales exigibles dentro del
proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos
04.- La nulidad solo se sanciona por causa establecida en la ley adems cuando la ley
prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto
procesal, ste ser vlido si habindose realizado de otro modo, cumple su propsito
asimismo quien formula la nulidad, deber acreditar estar perjudicado con el acto procesal
viciado, conforme lo seala el artculo 171 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
05.- Las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis2;
es decir, entre peascos y tormentas, adems, entre su trascendente necesidad y su
cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas ms all del temor para concederla -
y de la temeridad para solicitarla, por eso se opta por su ejecucin inmediata como ensea
unnimemente la doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla3. Para
su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar
sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la
contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y
ejecucin dependen del contenido de la pretensin.
06.- Entre otras previsiones, las caractersticas esenciales de toda medida cautelar, son el
fumus boni iuris (apariencia del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), as
como la adecuacin (uso de medida adecuada a los fines perseguidos). Asimismo, se exige
que una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta sin conocimiento
de la parte demandada.
07.- La causa presente ha seguido el siguiente trmite:
7.1.- Por escrito de folios diez a quince Walter Hilario Diaz Puma solicita medida
cautelar, ofreciendo en calidad de contracautela caucin juratoria hasta por la suma de ciento
diez mil nuevos soles, legalizando su firma ante el secretario cursor, conforme aparece de
folios diecisis.
7.2.- Mediante resolucin nmero dos de fecha veintids de enero del dos mil diez,
obrante de folios veinte a veintiuno, se admite en la va de proceso cautelar la solicitud
interpuesta por Walter Hilario Daz Puma sobre Medida Cautelar en forma de Secuestro

2 La frase entre Escila y Caribdis ha llegado a significar el estado donde uno est entre dos peligros y alejarse de uno te

hara estar en peligro por el otro, y se cree que es la progenitora de la frase entre la espada y la pared. Escila viva en los
acantilados y Caribdis era un peligroso remolino. Ninguno de los destinos era ms atractivo ya que ambos eran difciles de
superar.
3 Exposicin de motivos de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso contenida en el Proyecto de Ley N.

09371

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Conservativo con desposesin y entrega de custodio en cualquier bien mueble de propiedad
de Juana Francisca Gmez Ticona que se encuentran ubicados en la Comunidad La
Pastora KM 06 margen derecha de la carretera Puerto Maldonado Cusco, inmueble de
propiedad de Edson Reyner Otzuka y Gaby Nancy Pinedo Cappelletti de Reyner,
notificndose a Juana Francisca Gmez Ticona en el inmueble ubicado en el Jirn Jaime
Troncoso N 225 de esta ciudad, embargo que se trabar hasta por la suma de ciento cinco
mil nuevos soles.
7.3.- Por escrito de folios treintiuno a treintids la parte demandante solicita se
habilite como lugar de la diligencia, en razn que uno de los bienes a embargar, consistente
en un cargador frontal y esta mquina lo sacan a la playa del Sector La Pastora.
7.4- Mediante resolucin nmero seis de fecha quince de marzo del dos mil diez,
obrante a folios cuarentids, por la cual se habilita al personal del juzgado para que efecte la
diligencia de embargo en el bien inmueble ubicado en la Comunidad La Pastora Km 06
margen derecha de la carretera Puerto Maldonado Cusco, distrito y provincia de Tambopata
y alrededores de dicho inmueble.
7.5- En fecha tres mayo del dos mil diez, conforme aparece del acta de diligencia de
embargo de folios sesenta y cuatro a sesenta y cinco, se efecta la medida cautelar ordenada
en autos, con presencia de efectivos policiales, del demandante y su abogado defensor en el
lugar denominado La Cantera de Chorrillos, verificndose la conduccin del operario de
maquinaria pesada Reidor Oblin Villanueva Quispe quien manifest que dicha maquinaria es
de propiedad de la Empresa E y O, dejndose constancia que tambin apareci la
demandada Juan Francisca Gmez Ticona quien manifest ser la propietaria de dicha
maquinaria, entregndola al rgano de auxilio judicial Liliana Blanco Flores.
7.6.- Mediante escrito de folios ciento nueve a ciento trece, Edson Reyner Otsuka se
apersona instancia y solicita la desafectacin del bien mueble materia de la presente medida
cautelar, sealando concretamente lo siguiente: a) que la empresa que representa es
propietaria de dicho bien mueble, b) que mediante contrato verbal celebrado por el recurrente
y la demandada (Juana Francisca Gmez Ticona) respecto del bien mueble en referencia,
pactado en la suma de $ 80 000.00 dlares americanos (habiendo cancelado la suma de $
77 000.00 y adeudando $ 3 000.00) acompaando un recibo en copia certificada a folios
ochenta y uno en el cual consta: recib del seor Edson Reyner O. la cantidad de tres mil D/A
tres mil dlares D/A por concepto de pago de cargador frontal 950-F la misma que se
regularizara al ser cancelado precio total $ 3 000.00 a cuenta 77 000.00 saldo $ 3 000.00,
Puerto Maldonado veintids de setiembre del 2009, apareciendo y una rubrica. c) que la

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diligencia fue ordenada para ejecutarse en el Km 06 de la Carretera Puerto Maldonado
Cuzco Quincemil; sin embargo, esta se llev a cabo en el Km 08 de la Carretera Chorrillos,
acompaando facturas de repuestos y declaraciones juradas.
7.7.- Al absolver el traslado conferido a la parte demandante respecto del pedido de
desafectacin por escrito de folios ciento veintiuno a ciento veinticinco, seala que la parte
solicitante de la desafectacin tiene falta de inters, ya que los medios recaudados no
acreditan fehacientemente que el bien afectado le pertenezca a la indicada empresa, el
documento que presenta no tiene fecha cierta en el cual tampoco aparece que quien compra
es una persona natural y que el cargador frontal se indica como 950 F no describe marca, ni
nmero de chasis) pero el bien cautelado es cargador frontal 950 FII, respecto de las
declaraciones juradas que se han adjuntado no sealan que la propietaria sea la empresa
recurrente que el supuesto contrato verbal y recibo no acreditan absolutamente el derecho
de propiedad del peticionante asimismo indica que debe tenerse en cuenta que con la
resolucin nmero seis, se habilit el lugar de la ejecucin de la medida por haber informado
al Juzgado mediante escrito, que la ejecutada para evitar el embargo haba llevado el
cargador frontal al lugar donde se ejecut la medida cautelar.
08.- La nulidad es un remedio procesal a efectos de que el propio rgano jurisdiccional que
cometi tal vicio puede corregirlo. Por otro lado, un vicio insubsanable es aquel que puede ser
invocado de oficio por parte del Juzgador ya que la omisin o error cometido resultan de tal
trascendencia que no puede ser simplemente subsanada por su naturaleza.
09.- El sustento de lo resuelto por el juez de la causa est referido a sealar que la parte
demandante ofreci contracautela pero no ha cumplido con suscribir tal ofrecimiento que obra
a folios seis, que la contracautela ofrecida no guarda proporcin con el bien materia de
embargo adems que la diligencia ha sido realizacin lugar distinto. Siendo esto as del
escrito de solicitud obrante de folios diez a quince se advierte lo siguiente. a) el ofrecimiento
de una contracautela en la forma de caucin juratoria hasta por la suma de ciento diez mil
nuevos soles, con el objeto de garantizar los posibles resarcimientos por daos y perjuicios
que pudiera causar la ejecucin de la medida cautelar, para la validez de este acto cumple
con legalizar su firma ante el secretario cursor, b) constancia de certificacin de firma de
folios diecisis, por la cual el demandante Walter Hilario Daz puma certifica su firma, c)
mediante resolucin nmero dos de folios veinte a veintiuno, se admite la solicitud cautelar y
se indica que el embargo sera hasta por al suma de ciento cinco mil nuevos soles (monto de
su petitorio).

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10.- El ofrecimiento de la Contracautela es requisito indispensable que debe contener toda
solicitud cautelar, conforme lo seala el artculo 610 y 613 del Cdigo Procesal Civil4 y est
fue ofrecida por la parte solicitante en la forma de naturaleza personal para cuyo efecto
cumpli con legalizar su firma ante el secretario cursor, resultando irrelevante que no
aparezca su firma en el documento de folios seis, ya que posteriormente a folios diecisis ha
legalizado su firma conforme lo exige la norma adjetiva, dad la forma de caucin juratorio que
fue ofrecida como contracautela. Es menester tambin indicarse que la parte solicitante
cumpli con ofrecer un monto incluso superior en cinco mil nuevos soles al monto de su
pretensin cautelar, lo que en todo caso debi ser graduada adecuadamente por el Juez de la
causa en caso de considerarlo insuficiente, conforme lo seala el propio texto normativo
antes referido, no pudiendo sealar como acto posterior que esta resultaba insuficiente dada
el bien embargo, ya que este aspecto debi ser notado desde un inicio por lo que como
requisito formal se ha cumplido los presupuestos exigidos por ley, incurrindose en error de
interpretacin de la causa en este extremo.
11.- Existen otros aspectos relacionados con el lugar donde se realiz o ejecut la medida,
cuyo anlisis no se limita a este aspecto sino a lo siguiente:
11.1.- La solicitud cautelar interpuesta y admitida en autos, est referida a la forma de
secuestro conservativo con desposesin y entrega custodio de cualquier bien de propiedad
de la demandada que se encuentre ubicados en la Comunidad La Pastora Km 06 margen
derecho de la carretera Maldonado Cusco (inmueble de propiedad de Edson Reyner Otuzuka
y Gaby Nancy Pinedo Cappelleti de Reyner). Es decir la medida cautelar no est referido
para su ejecucin en el domicilio de la demandada sino de terceros ajenos al proceso.
Consideramos que esta circunstancias se puede presentar pero para ello la parte solicitante
debe indicar en forma clara expresa y motivada las razones que justifiquen una medida como
la solicitada en domicilio distinto al del ejecutado, con las precisiones respecto de los bienes a
afectar, en caso tuviera conocimiento de ello o las circunstancias que motivaran la
intervencin en un bien inmueble distinto al ejecutado 5. Por ello, el juez de la causa incurre

4 La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios

que pueda causar su ejecucin. La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el
juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea
necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida cautelar. La contracautela
puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida,
debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito
que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo.
5
El ejemplo que puede darse en el supuesto que A interponga una solicitud cautelar en contra de B respecto de su vehculo,
el cual se encuentra en una playa de estacionamiento de propiedad de C. Es decir un tercero tendra consecuencia de su
actividad el vehculo de propiedad de una de las partes, por lo que resultara adecuado que sea afectado con una medida
cautelar.

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en error al admitir una medida en la forma propuesta referido a afectar todos los bienes
muebles a realizar en domicilio distinto al de la ejecutada sin haber especificado porque
razones tendra que autorizarse el ingreso a domicilio distinto, no siendo suficiente sealar
que se estara escondiendo el cargador frontal y otros bienes muebles, ya que podran verse
vulnerado derechos constitucionales de terceros ajenos al proceso an ms si ni quiera
pidi o se autoriz el descerraje ya que se indic que el referido inmueble era de propiedad
de Edson Reyner Otzuka y Gaby Nancy Pinedo Cappelleti de Reyner, sin haber indicado
que se trataba de una zona diferente a una vivienda para que se disponga lo pertinente,
por lo que dicha medida cautelar deber ser materia de nueva calificacin, conforme se
indica en la resolucin cuestionada, debiendo valorarse el hecho que se pide una
medida cautelar contra la ejecutada pero se solicita la afectacin de bienes muebles en
un domicilio de terceros.
11.2.- Por otro lado, debemos tener en cuenta que el Juez de la causa dispuso la
actuacin de la diligencia cautelar en el inmueble sito en Comunidad La Pastora Km 06
margen derecho de la Carretera Maldonado Cusco pero del acta respectiva levantada por
el secretario cursor sta se realiz en La Cantera de Chorrillos, que es un lugar distinto y
ms alejado; por lo que el secretario cursor no debi levantar dicha diligencia en un inmueble
que no habra sido autorizado expresamente, ya que ni siquiera fue pedido por el solicitando,
toda vez que en su escrito de folios treintiuno a treintids seala que la maquina lo sacan a la
playa la pastora y el Juez de la causa agrega al aspecto que la diligencia se realice en
alrededores de dicho inmueble, disposicin que no contiene una motivacin suficiente en
relacin con la medida cautelar peticionada ya que la misma debe ser expresa y no genrica,
teniendo en cuenta la trascendencia y posible afectacin de derecho de terceros; por lo que
el acto de la diligencia de embargo que consta de folios sesenta y cuatro a sesenta y cinco y
las dems consecuencia, deviene en un acto nulo e insubsanable, por lo que es menester
que sea declarada en ese sentido an ms si ello ha trado como consecuencia un pedido de
desafectacin en el cual el referido bien estaba en posesin de un tercero pero no a raz de
una custodia o encargado sino como consecuencia o de una adquisicin por compra venta o
por alquiler, supuestos que no se hizo mencin por la parte demandante; por lo que la
desafectacin ordenada deber realizarse sin mayor dilacin ya que no depende de la nueva
calificacin de la medida cautelar.

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 11.3.- En ese orden de ideas debemos concluir que al haberse realizada una
diligencia en un domicilio no autorizado y distinto6 (los cuales se encuentran alejados), no
contando con las ordenes de descerraje en caso resultara necesario, dicha actuacin se ve
afectada de nulidad, porque nunca debi proceder a realizarse, por ende carece de eficacia
legal, no resultando necesario analizarse los aspectos referidos a valorar el recibo presentado
por el desafectante u otros aspectos circundantes referidos a la propiedad del cargador frontal
embargado, por cuanto el acto de su afectacin es nulo, por lo que reponindose el estado de
la causa, la parte demandante y el rgano de auxilio judicial procedern a devolver dicho bien
mueble a la empresa E y O Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada a travs de su
representante Edson Reyner Otusuka dentro del plazo mximo de TRES DIAS de notificada
con el requerimiento del juez de la causa, cuando los autos sean devueltos, y teniendo en
cuenta que este aspecto ha sido motivado por la parte demandante al inducir al secretario
curso a realizar la diligencia en lugar distinto y hasta ese momento se encontraba con
ofrecimiento de contracautela, tngase presente por el Juez de la causa y tercero
perjudicado que cualquier demora o perjuicio que pudiera ocasionar referido al acto de
devolucin del bien mueble antes referido, deber aplicar no solo las facultades
coercitivas que establece nuestra normativa procesal adjetiva sino las de carcter
penal (en caso del rgano de auxilio judicial) y hacer efectivo el pago de la
contracautela, previa acreditacin de los posibles daos o perjuicios ocasionados.
12.- Es menester recomendar al Secretario Cursor que al momento de realizar las diligencias
de embargo se cia a lo ordenado por el Juez de la causa y no lo indicado por las partes,
bajo apremio de remitirse copias al rgano de control en caso de incurrirse en situaciones
similares.
13.- Los argumentos referidos por la Ejecutada o la Empresa al cual representa, quienes
manifiesta titularidad sobre el bien no son materia de anlisis ya que se est declarando la
nulidad por vicio insubsanable ms no por las alegaciones que exponen dicha parte,
debiendo en todo caso el juez de la causa en caso evidencia posibles acto ilcitos remitir las
copias pertinentes al Representante del Ministerio Pblico para que se pronuncie de acuerdo
a sus atribuciones
DECISIN
Por tales fundamentos, la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones del Nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, RESUELVE:

6 Lo que se advierte al corroborarse con el mapa respectivo. Consultar en

www.propviasdes.gob.pe/mapas_viales/madre_de_dios.pdf

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14.- CONFIRMAR la resolucin nmero trece de fecha dos de julio del dos mil diez, obrante
de folios ciento treinta y ocho a ciento cuarenta, mediante la cual se resuelve declarar de
oficio nulo e insubsistente todo lo actuado desde folios diecisis inclusive reponindose lo
actuado al estado de volver a calificarse la medida cautelar interpuesta de folios diez a
quince, con arreglo a ley, consecuentemente desafectada la medida cautelar efectuada en el
cargador Frontal marca CAT 950 F de serie 2LM00279 marca Caterpillar, debiendo el rgano
de auxilio judicial Liliana Blanca Flores, en el trmino del tercer da de notificada entregar a su
propietario primigenio Empresa E y O cuyo Gerente el seor Edson Reyner Otzuca dicho
bien, bajo acta correspondiente por el cursor.
15.- DISPUSIERON que el Juez de la causa tenga presenta lo expuesto en el punto 11.3 de la
presente resolucin.
16.- RECOMENDARON al secretario ANDERMEN GOMEZ ENCISO tener presenta por sta
nica vez lo sealado en el punto 12 de la presente resolucin. Notificndose y los
devolvieron

JIMENEZ JARA

PICHIHUA TORRES

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1 SALA MIXTA - Sede Central
EXPEDIENTE : 00007-2010-70-2701-JM-CI-01
MATERIA : INSCRIPCION DE REGISTRO
RELATOR : PILAR VICTORIA FERRO
DEMANDADO : GOMEZ TICONA, JUANA FRANCISCA
DEMANDANTE : DIAZ PUMA, WALTER HILARIO

Resolucin N 22
Puerto Maldonado, veintids de setiembre del dos mil diez.-

Estando al voto de discordia del seor Juez Superior doctor John Alfaro
Tupayachi, a la resolucin nmero veintiuno, de fecha trece de setiembre del
dos mil diez, suscrita por los seores Jueces Superiores Edgardo Salomn
Jimnez Jara y Sabino Pichihua Torres; por lo que existiendo dos votos
conformes, ya hay resolucin, conforme lo prev el artculo 141 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; por lo que de conformidad al precitado artculo:
DISPUSIERON: Notificar el voto de discordia, as como el voto de los
seores Jueces Superiores Jimnez Jara y Pichihua Torres; y hecho
devulvase el expediente al Juzgado de origen. Por reconformacin del
colegiado se avoca al conocimiento del proceso la seorita Juez Superior
Lourdes Loayza Torreblanca y se encarga su tramite a la secretaria relatora
que da cuenta por Disposicin Superior.-

LOAYZA TORREBLANCA

JIMENEZ JARA

PICHIHUA TORRES

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