La jurisprudencia en materia de control de los actos y omisiones

de los Consejos de la Magistratura

2003

Jurisprudencia anotada
JA 2003-II-536

MINISTERIO PBLICO

Seleccin - Consejo de la Magistratura - Terna - Motivacin

La Plata, diciembre 27 de 2002.- Antecedentes: 1. El Dr. Marcelo

Zarlenga promovi accin de amparo ante los estrados de este tribunal
contra el Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires,
cuestionando la decisin de este rgano plasmada en el acta 168, del
27/12/2000, de incluirlo en el listado remitido al Poder Ejecutivo para
ocupar cargos de agente fiscal adjunto en el Departamento Judicial de
Mar del Plata, pero no as en la terna destinada a cubrir el cargo de
agente fiscal.

Entiende que tanto en uno como en otro caso, el Consejo de la

Magistratura no ha motivado adecuadamente su determinacin, al par
que ha violado expresamente las normas que reglan el procedimiento
de seleccin de aspirantes que tiene a su cargo, en tanto se ha omitido,
en el acta referenciada, la emisin del dictamen previsto en el art. 28
ley 11868 Ver Texto (1) y los arts. 23 y 24 Reglamento del Consejo de
la Magistratura.

Segn su opinin, tanto la ley como el reglamento citados exigen un

acto de valoracin "del que surja claramente en base a qu
fundamentos se ha determinado la viabilidad de tres postulantes en
desmedro de los restantes" y tal acto, en el caso, no ha existido. En tal
sentido, apunta que el acta en cuestin es ms un acto de voluntad que
un acto de opinin: dice que no contiene ms que una desnuda
indicacin de los "ternados", sin ninguna otra consideracin, por lo que
la omisin del cumplimiento de la obligacin constitucional y legal de
fundar es patente.

Adems, sostiene que uno de los postulantes seleccionados para

ocupar ambos cargos, el Dr. Osvaldo L. Cruz, no "cumplira" con el
requisito de la antigedad de tres aos de prctica en la profesin de
abogado, exigido por el art. 178 Ver Texto Const. Bs. As. (2). De
acuerdo con la reglamentacin de esta condicin que el propio Consejo
efectuara y este tribunal declarara razonable en el caso "Maida" Ver
Texto (causa B 59728, sent. del 3/5/2000), la prctica de la profesin
debe acreditarse mediante certificacin de la matriculacin expedida
por el Colegio de Abogados departamental, o bien mediante la
acreditacin de la cobertura de un cargo en el Poder Judicial para el
que se requiera ttulo de abogado, y, de acuerdo con el acta 1471,
relativa a la reunin del da 19/10/2000 del Colegio de Abogados de
Mar del Plata, la ausencia de la antigedad del aspirante en cuestin
fue puesta de resalto en esa ocasin.

Luego de extenderse en consideraciones acerca de la necesidad de

fundamentacin de los actos administrativos, en particular cuando se
dictan en ejercicio de facultades discrecionales, afirma que en este
caso se han violado sus derechos a la dignidad, al honor y a la
informacin y la garanta de razonabilidad.

Recalca que no pide, desde ningn punto de vista, que este tribunal se
inmiscuya en la esfera de competencias atribuidas a otros poderes por
la Constitucin y las leyes y, sin dejar de reconocer que en cuestiones
de mrito las tareas de seleccin por parte de rganos especialmente
creados al efecto son en principio irrevisables, advierte que en este
caso, al no fundar adecuadamente el Consejo de la Magistratura su
decisin y transformarla en un mero acto de voluntad y no de opinin,
"ha impedido a V.E. ejercer esa competencia que an en forma limitada
y excepcional existe" (sic, fs. 28 vta.).

Pide que se dicte una medida cautelar, plantea subsidiariamente la

cuestin por va de la accin contencioso administrativa y, finalmente,
que se haga lugar a la demanda, declarando la nulidad de las ternas
confeccionadas por el Consejo de la Magistratura de la provincia de
Buenos Aires en su reunin del 27/11/2000 y que surgen del acta 168
de ese cuerpo.

2. Luego de integrado el tribunal ante la excusacin de dos de sus

miembros, ste, por mayora, resolvi que la accin de amparo poda
tramitar en la instancia originaria de la Suprema Corte de Bs. As. y que,
como en este caso reuna los requisitos exigidos por el art. 20 Ver
Texto Const. Bs. As. y el art. 7 ley 7166 Ver Texto (3), requiri al
presidente del Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos
Aires el informe circunstanciado previsto en el art. 10 ley 7166 Ver
Texto, acerca de los antecedentes y fundamentos de la decisin
adoptada con relacin a las ternas propuestas al Poder Ejecutivo
destinadas a cubrir cargos de agente fiscal adjunto en el Departamento
Judicial de Mar del Plata, plasmadas en el acta 168, del 27/11/2000 (fs.
41).
3. Al presentar el informe al que se alude en el considerando anterior, el
presidente del Consejo de la Magistratura, despus de efectuar una
resea del trmite seguido en el procedimiento tendiente a seleccionar
los postulantes a los cargos de agente fiscal y agente fiscal adjunto en
el Departamento Judicial de Mar del Plata, destac que el cumplimiento
de todas esas exigencias constituye la fundamentacin de la
elaboracin de las ternas.

En particular, seala que en el acta 168, correspondiente a la sesin

del 27/11/2000 y que transcribe parcialmente, se deja constancia tanto
de la elaboracin de las ternas como de su fundamentacin. En tal
sentido, recuerda que en la sesin en cuestin se dio lectura a los
informes que previamente se haban solicitado a los Consultivos
Departamentales, el Instituto de Previsin Social, el Colegio de
Abogados de la provincia de Buenos Aires, el Registro de la Propiedad,
la Polica Bonaerense y la Secretara General de esta Corte; que el
procurador general fue odo previamente y se efectu una votacin
nominal de todos los postulantes, destacndose expresamente que
haban obtenido una mayora superior a los dos tercios. Advierte,
adems, que la terna se remite al Poder Ejecutivo junto con los
antecedentes de los postulantes seleccionados.

Por ltimo, afirma que encontrndose de tal modo cumplidos los

requisitos constitucionales, legales y reglamentarios y en ausencia de
error, irrazonabilidad, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la
formulacin y elevacin de la terna es un acto exclusivo de la
competencia constitucionalmente atribuida al Consejo de la
Magistratura e irrevisable en sede judicial.

4. Luego de presentado ese informe, se llam autos para sentencia, el

que debi suspenderse ante la excusacin de otro de los integrantes
de este tribunal. Integrada definitivamente, despus de que, por
mayora, se denegara la medida cautelar pedida por el accionante, la
Suprema Corte de Bs. As. decidi plantear y votar la siguiente cuestin:
Es fundada la demanda?

El Dr. De Lzzari dijo:

1. El accionante sostiene, bsicamente, que los actos por los cuales el

Consejo de la Magistratura consagr las ternas correspondientes a los
cargos de agente fiscal y agente fiscal adjunto en el Departamento
Judicial de Mar del Plata, para los cuales se haba postulado y haba
conservado la condicin de aspirante, carecen de fundamentacin.
Sobre la cuestin sintetiza su postura al afirmar que debiendo ser un
acto de valoracin, culmina siendo un acto de voluntad de los
miembros del Consejo de la Magistratura.

Adems, afirma que uno de los postulantes incluido en las ternas "no
cumplira" con el requisito constitucional de la antigedad en la
matrcula, circunstancia que pretende acreditar con una certificacin
expedida por el Colegio de Abogados de Mar del Plata y que, segn su
opinin, tambin es causal de nulidad de los actos que establecieron
las aludidas ternas.

2. En primer lugar entiendo que debe examinarse cul es el alcance de

la revisin jurisdiccional de los actos dictados por el Consejo de la
Magistratura.

En tal sentido, recuerdo que este tribunal, al dictar sentencia en la

causa "Riusech" Ver Texto (causa B 59168, sent. del 16/2/1999), sent
como principio que las decisiones del Consejo de la Magistratura son
susceptibles de control por parte del Poder Judicial, destacando no
obstante que un sector de su actividad, el vinculado con aquello que es
de la competencia especfica de aquel rgano, no puede ser revisado.
Esto ltimo no porque se trate de una "cuestin no justiciable" que,
como acertadamente se dijo en el precedente citado, es una expresin
que "puede dejar entrever -equivocadamente- que el Poder Judicial la
esquiva y la detrae", sino porque est fuera de la competencia revisora
del Poder Judicial en razn de que la Constitucin ha encomendado a
un rgano que es extrao a l la atribucin para adoptar en instancia
ltima y definitiva la decisin final.

Es por ello que, se sostuvo, no podra el Poder Judicial sustituir al

Consejo de la Magistratura y trocar, segn su criterio, el resultado de
las pruebas que han rendido los aspirantes. En el mismo orden de
ideas, agrego ahora que, a mi modo de ver, no pueden tampoco los
jueces juzgar acerca de los motivos por los cuales el Consejo
selecciona, de entre quienes objetivamente se encuentran en
condiciones, a determinados aspirantes y no a otros para integrar la
terna vinculante que, conforme al art. 28 ley 11868 Ver Texto, debe
emitir como paso previo a la culminacin del procedimiento de
seleccin que se lleva a cabo en su sede.

3. En este caso el accionante impugna las decisiones por dos motivos:

la falta de fundamentacin del acto de emisin de las ternas y la
inclusin en ellas de un aspirante que no se encontrara en condiciones
de integrarlas.
En el marco de anlisis al que me refer en el punto anterior, me parece
claro que se trata de cuestionamientos vinculados con la materia que
llamara "judicialmente controlable".

a) En cuanto respecta a la alegada falta de fundamentacin de los

actos del Consejo, comienzo por decir que, como afirma el accionante,
resultara inadmisible, en el estado de derecho, que cualquiera de sus
rganos no justificara sus decisiones. En tal sentido, por ms peculiar
que sea la naturaleza jurdica del Consejo de la Magistratura, en tanto
rgano estatal se encuentra obligado a fundar, en los hechos y en el
derecho, las decisiones que adopta.

Sobre esa base, anticipo que en este punto, segn mi opinin, no le

asiste razn al demandante.

El Consejo de la Magistratura, segn lo ha dispuesto la Constitucin de

la provincia de Bs. As. (art. 175 Ver Texto prr. 4), es un rgano
colegiado y de composicin plural, que debe conformarse con un
mnimo de quince miembros que equilibradamente representarn a los
Poderes Ejecutivo, Legislativo, a los jueces de las distintas instancias y
a la institucin que regula la matrcula de los abogados en la provincia
de Buenos Aires. Tambin prev la norma que lo crea que con "carcter
consultivo", por Departamento Judicial, lo integrarn jueces, abogados
y "personalidades acadmicas especializadas".

La ley reglamentaria de esa clusula 11868 (B.O.P. del 3/12/1996) fij

el nmero de sus miembros en dieciocho (art. 1 Ver Texto).

Como establece el art. 19 ley 11868 Ver Texto, el Consejo de la

Magistratura adopta sus decisiones, como todo cuerpo colegiado y
deliberativo, en reuniones o sesiones. De las actuaciones por las que
tramitaran los procedimientos de seleccin en los que se dictaron los
actos impugnados surge que, en cumplimiento de lo dispuesto por la
parte final del art. 19 ley 11868 Ver Texto, de cada reunin que realiza
el Consejo se labra un acta. Aunque el contenido de ese instrumento
no se halla prescripto en ninguna de las disposiciones de la ley 11868
Ver Texto ni el reglamento de la misma que aprobara el Consejo, la
documentacin agregada demuestra que en esas actas se da cuenta
de los hechos pasados por ante el secretario durante cada sesin,
transcribindose las resoluciones que en cada una se adoptan, que
luego son registradas en un libro.

En el caso particular de los actos por los que se emitieron las ternas
que motivaron la promocin de este juicio por reputarlas el accionante
decisiones carentes de fundamentacin, en el acta respectiva (168 del
27/11/2000) se dej constancia de que, previa lectura de las respuestas
a los informes solicitados a los "Consultivos Departamentales, Instituto
de Previsin Social, Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires, Registro de la Propiedad, Polica Bonaerense, Secretara
General de la Suprema Corte", y luego de odo el procurador general
del mencionado tribunal, se llev a cabo una votacin de cuyo
resultado surgi que una mayora superior a los dos tercios decidi
incluir al Dr. Osvaldo L. Cruz en las ternas correspondientes a los
cargos de agente fiscal y adjunto de agente fiscal y al Dr. Marcelo E.
Zarlenga slo en la terna destinada a cubrir el cargo de adjunto de
agente fiscal.

Tanto en uno como en otro caso, es decir, tanto con relacin a la

inclusin como a la no inclusin del accionante en las aludidas ternas,
entiendo, como el presidente del Consejo de la Magistratura pusiera de
manifiesto al brindar el informe circunstanciado que se le requiriera
oportunamente, que el procedimiento llevado a cabo de tal modo es
fundamento ms que suficiente de la decisin adoptada.

En este sentido, no debe perderse de vista que el procedimiento

reglado por la ley 11868 Ver Texto y su reglamento se desarrolla en
varias etapas -inscripcin, admisin de la postulacin, examen de
oposicin, evaluacin de las pruebas, recepcin de informes de
miembros consultivos acadmicos, judiciales y del Ministerio Pblico;
prueba psiquitrica psicolgica, entrevista personal- que tienden y,
creo, logran garantizar que al momento de su culminacin mediante la
elaboracin de las ternas slo continan en condicin de postulantes
quienes se encuentran en un pie de igualdad en punto a su solvencia
moral, idoneidad y respeto por las instituciones democrticas y los
derechos humanos, que son las cualidades que el Consejo debe
considerar conforme lo establecido por el art. 75 Ver Texto Const. Bs.
As.

Los motivos por los cuales se decide o no incluir a determinado

postulante en una terna, en principio, estn fuera del mbito de revisin
de la autoridad judicial.

Esto, claro est, no significa que el Consejo de la Magistratura no

exprese cules son esos motivos. Lo que ocurre es que la peculiar
conformacin del rgano, a la que ya me refer, trae aparejada tambin
una particular forma de adopcin de sus decisiones y, por tanto, una
tambin particular manera de fundarlas. sta se lleva a cabo, en este
como en cualquier cuerpo colegiado que exterioriza su voluntad
mediante decisiones adoptadas en un mbito deliberativo y mediante
votos individuales de sus miembros, en el momento preciso de la
deliberacin.

En tal sentido, destaco que los requisitos formales del procedimiento de

elaboracin de la voluntad de los rganos colegiados (ver Garrido
Falla, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", vol. I, 1985,
Madrid, p. 681), segn la prueba agregada a estos autos, se
encuentran cumplidos. La sesin fue convocada previamente, el orden
del da se fij con antelacin y se reuni el quorum de asistencia y de
votacin.

Si bien esa deliberacin no ha quedado en este caso plasmada en el

acta de la sesin respectiva, cuadra decir que segn lo dispuesto en la
ley del Consejo de la Magistratura Ver Texto, sus reuniones son
pblicas o secretas segn lo resuelva la mayora absoluta de sus
miembros (art. 19 ley 11868 Ver Texto) y en el asunto que nos ocupa
debo presumir que la decisin se adopt en una sesin pblica, dado
que no consta que se haya resuelto en algn momento conferir
carcter secreto a la reunin, circunstancia que entiendo es relevante
para fundar la solucin que vengo proponiendo.

En suma: opino que el Consejo de la Magistratura debe fundar sus

decisiones, que en este caso las ha fundado y que, salvo algn
excepcionalsimo supuesto en que se hallen motivadas en
consideraciones polticas, religiosas, raciales, sexuales o cualquier otro
motivo persecutorio, quebrando de tal modo la situacin de igualdad en
la que se encuentran quienes han arribado a la etapa decisiva del
procedimiento, las razones por las cuales se selecciona de entre esos
iguales a unos y no a otros escapan de la revisin judicial por la
sencilla razn de que sa es la funcin especfica que se ha atribuido al
Consejo de la Magistratura y porque de otro modo, el sistema
consagrado en la Constitucin se vera alterado si fueran los jueces
quienes, en definitiva, ejercieran la atribucin que nuestro esquema
institucional confi exclusivamente a aquel rgano (art. 175 Ver Texto
Const. Bs. As.).

b) Resta considerar la otra objecin formulada por el accionante.

El Dr. Zarlenga afirma que el Dr. Cruz "no cumplira con el requisito de
la antigedad de tres aos de ... (art. 178 Ver Texto Const. Bs. As.)" (fs.
20 vta.). Sostiene que de acuerdo con las reglamentaciones dictadas
por el Consejo de la Magistratura, dicho recaudo se acredita mediante
la "prctica de la profesin certificada por el correspondiente Colegio de
Abogados Departamental... o bien mediante la acreditacin de la
cobertura de un cargo en el Poder Judicial para el que se requiera ttulo
de abogado" (fs. 21). En prueba de su aserto acompaa una
certificacin expedida por el Colegio de Abogados de Mar del Plata de
la que surgira el incumplimiento por parte del Dr. Cruz del requisito en
cuestin, circunstancia que -dice- fue puesta en conocimiento del
Consejo.

Al respecto debo sealar primeramente que si efectivamente fuese as,

es decir, si el Consejo hubiera resuelto incluir en una terna a un
postulante que no cuenta con la prctica del ejercicio profesional, el
acto que lo hubiese dispuesto sera nulo en su objeto por ser ste
violatorio de la Constitucin de la provincia de Bs. As. En tal caso, nada
impedira que esta Corte as lo declarara y dispusiera lo que
corresponde de acuerdo con las circunstancias el caso. Se trata de un
claro ejemplo de lo que antes llam aspectos "judicialmente
controlables" de la actuacin del Consejo de la Magistratura.

Pero ocurre que, de acuerdo con la documentacin agregada a este

juicio y a las normas que reglan el precepto constitucional que exige la
aludida prctica, el Dr. Osvaldo L. Cruz cumple con el requisito en
cuestin.

En efecto: de acuerdo con las resoluciones de alcance general

adoptadas por el Consejo de la Magistratura en sus sesiones de los
das 6/10/1997, 6/4/1998 y 4/5/1998 (fs. 166/170), que son los actos
que este tribunal al dictar sentencia en el caso "Maida" Ver Texto
(causa B 59718, sent. del 3/5/2000) consider una reglamentacin
razonable de la clusula constitucional, de acuerdo con esos actos,
digo, para evaluar el cumplimiento de la exigencia constitucional de
"tres aos de prctica en la profesin de abogado" se tendr en cuenta,
exclusivamente, la antigedad en la matriculacin, excepto para el caso
de abogados que desempeen en el Poder Judicial cargos para los
cuales se requiera de ese ttulo. Como se dijo en el aludido precedente,
en otros trminos, el Consejo de la Magistratura ha establecido, en
orden a lo normado en el art. 178 Ver Texto Const. Bs. As., una
presuncin iuris et de iure en el sentido de que slo los abogados
matriculados o que desempean cargos letrados en el Poder Judicial
practican la abogaca.

Por su parte, del legajo del Dr. Osvaldo L. Cruz que se encuentra
agregado por cuerda surge, mediante certificacin expedida por el
Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mar del Plata
obrante a fs. 31, que se matricul en esa entidad el da 29/8/1996.
Tambin se desprende de all que su postulacin fue recibida en el
Consejo de la Magistratura el da 1/9/1999, justamente a los tres aos
de haberse matriculado (ver legajo citado, fs. 105).
De modo tal que la afirmacin del accionante en este punto, sin duda
motivada por los trminos en los que se redact el certificado que el
Colegio de Abogados de Mar del Plata le entreg -agregado a fs. 11/12
de este expte.-, no es exacta e importa una tergiversacin de la
reglamentacin vigente, que en modo alguno -como se desprende de lo
que seal antes- considera a la "prctica" en cuestin como "ejercicio
activo o desarrollo de cargo judicial o administrativo para el que se
requiera ttulo de abogado", como reza el certificado de fs. 11 que,
destaco, corresponde a una sesin llevada a cabo en aquel Colegio
varios meses despus de que este tribunal dictara sentencia en el
recordado caso "Maida" Ver Texto .

Por los motivos expuestos, juzgo que la accin de amparo promovida

no resulta fundada y, por consecuencia, a la cuestin planteada doy mi
voto por la negativa.

Las costas sern soportadas por el actor (art. 25 ley 7166 Ver Texto).

El Dr. Salas, por los fundamentos expuestos por el Dr. De Lzzari, a la

cuestin planteada tambin vot por la negativa.

El Dr. Domnguez dijo:

1. En oportunidad de votar la causa 60921, caratulada "Sambro Merlo,

Claudia M. v. Provincia de Buenos Aires (Consejo de la Magistratura).
Demanda contencioso administrativa" Ver Texto , en trmite por ante
esta Suprema Corte de Bs. As., adher al voto del Dr. Pettigiani, en
cuanto afirmaba el derecho a la publicidad del procedimiento de
seleccin que asiste a todo postulante en un concurso de las
caractersticas y naturaleza como el que hoy nos convoca.

Si bien dicha demanda no prosper, en virtud de la actitud asumida por

la interesada ante la autoridad administrativa, ese derecho a la
publicidad del procedimiento de seleccin -que compart- guarda
relacin con el reclamo de Marcelo Zarlenga, porque entiendo que
tanto la motivacin como la publicidad de aquellos actos por los que se
resuelve un concurso hacen a la transparencia que exige una forma de
gobierno republicana.

2. Adentrndome en la motivacin de los actos administrativos, para

Agustn Gordillo ("Tratado de Derecho Administrativo", t. 3 -El acto
administrativo-, Fundacin de Derecho Administrativo) la motivacin
aparece cuando en el acto existe la posibilidad de la discrecionalidad
por parte del funcionario pblico. Si un acto es discrecional, debe
motivarse. Si un acto es totalmente reglado, no sera -a su criterio-
necesaria la motivacin.

Al respecto, el tratadista Manuel Diez argumenta, en forma correcta y

de manera ms amplia, que la excepcin a la motivacin de los actos
sera para aquellos que obedecen ya sea a motivos secretos que no
deben divulgarse, o los referentes a relaciones exteriores o la
administracin militar y que, por el contrario, la obligacin de motivar
existir cuando: a) lo disponga una norma legal expresa; b) resulte de
la naturaleza especial del acto (Diez, Manuel M., "Tratado de Derecho
Administrativo", t. 2, 1965, Ed. Bs. As. Bibliogrfica Omeba).

En cuanto a estos ltimos -agrega-, debern motivarse los actos que

expresen un juicio, como, por ejemplo, los que resolvieren un concurso
o impongan obligaciones a un sujeto de derecho.

Sealaba por su parte Fiorini que "la vieja divisin que distingua la
actividad administrativa en reglada y discrecional, segn dos formas de
actuar distintas de la Administracin, cual si fueran dos sectores
autnomos y opuestos, no puede tener en la actualidad ninguna
vigencia" ("Qu es el contencioso?", 1965, Ed. Abeledo-Perrot, p. 33).

En efecto, dicho autor consideraba al tema de la discrecionalidad como

una variante que poda presentar la legalidad administrativa, de all que
negaba la expresin "actos discrecionales", atento a encontrarse el
actuar jurdico de la Administracin (incluye aqu el accionar del Poder
Ejecutivo, como tambin el de los otros dos poderes) regulado por los
principios de la legalidad y juridicidad.

De tal manera, sostena que entre las actividades discrecional y

reglada de la Administracin slo poda existir una cuestin de grado,
siendo que el dato identificatorio del actuar discrecional era la facultad
que se tiene, ante la omisin o indeterminacin de una norma, para
determinar y elegir, en un acto general o particular, lo que corresponde
como legtimo y meritorio -jams podr concebirse que la
discrecionalidad autorice el dictado de un acto ilegtimo-.

Reitero, la discrecionalidad no significa libertad absoluta en la decisin

de la Administracin; por el contrario, la misma se debe encontrar
enmarcada dentro de la legalidad y la juridicidad, siendo que adems
-como todo acto administrativo- debe cumplir con el fin de la ley
respectiva -me refiero a la que ha establecido la discrecionalidad-.

La necesidad de la motivacin -que hace a mi conviccin- es que

constituye una de las formas para evitar que el rgano administrador
obre arbitrariamente. Al motivar sus decisiones, se ve obligado a
expresar los motivos, las razones, que hacen a la legitimidad, sobre
todo cuando ellos contienen un juicio. De otra manera, sera consagrar
o validar la existencia de una potestad administrativa ilimitada -no
posible de concebir en un estado de derecho-.

La motivacin del acto administrativo tiene por objeto exteriorizar el iter

psicolgico que ha inducido al titular del rgano a emanar el acto, de
forma tal que haga posible conocer los momentos fundamentales del
razonamiento. Para poder apreciar en qu medida un acto es conforme
al fin que para l quiere el ordenamiento jurdico, es necesaria una
fundamentacin precisa y clara, que exprese las razones especficas
que en el caso particular inducen a la Administracin a la emanacin de
un determinado acto (conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 3/7/1997,
"Maruba S.C.A. v. Ministerio de Economa y Obras y Servicios
Pblicos" Ver Texto , LL 1998-A-151).

4. Tal como lo dice el Dr. De Lzzari, en el presente se han

cumplimentado los requisitos formales del procedimiento de
elaboracin de la voluntad de los rganos colegiados, pero esa
deliberacin no ha quedado plasmada en el acta respectiva. Si bien
coincidimos en punto a que el Consejo de la Magistratura debe fundar
sus decisiones, no puedo acompaarlo en cuanto decide que en el
caso las ha fundado, pues en las condiciones apuntadas el control
sera de exclusiva legalidad.

Desde otro punto de vista, al no motivarse el acto, no puede

evidenciarse la razonabilidad del mismo, constituyendo esta ltima una
motivacin coherente con los principios generales del derecho, los
propios del derecho administrativo y los fines que hubieren justificado el
dictado de la normativa aplicable al caso (conf. Gordillo, Agustn,
"Tratado de Derecho Administrativo" cit.).

A su vez, para poder apreciar esa razonabilidad, es menester que esa

deliberacin sea conocida, no alcanzando, a mi criterio, el supuesto
carcter pblico con que se llev a cabo la sesin.

Slo agrego en este tem, por el presente, la necesidad de la publicidad

del acto. Al decir de Jorge R. Vanossi, cuanto mayor es la
discrecionalidad que tiene el rgano para decidir, debe asegurarse an
ms la intervencin de todos los interesados en el acto y mayor y ms
precisa debe ser la fundamentacin del mismo. ste es un principio de
sana doctrina republicana, exigido para la publicidad de los actos de
gobierno. Tambin se basa en el acatamiento a la regla de la
razonabilidad consagrada por el art. 28 Ver Texto CN. (Vanossi, Jorge
R. A., "El amparo como instrumento de control de la Administracin
Pblica", LL 1984-D).

El cumplimiento de este requisito, va de suyo, no opera solamente en

favor de los ciudadanos, ya que lo hace tambin para la Administracin.

Por las consideraciones expuestas, soy de la opinin de que debe

acogerse parcialmente la accin de amparo interpuesta por el Dr.
Marcelo E. Zarlenga, en lo que hace a la falta de motivacin,
declarando consecuentemente la nulidad del acto administrativo
consagrado en el acto 168 del Consejo de la Magistratura de la
provincia de Buenos Aires, iniciado el da 21/11/2000 y continuado los
das 28/11/2000 y 29/11/2000 en la ciudad de La Plata, exclusivamente
con relacin a la conformacin de la terna para cubrir un cargo de
agente fiscal del Departamento Judicial de Mar del Plata, debiendo con
ese alcance renovar el acto administrativo, dentro de los sesenta das
de notificada la sentencia (arts. 1 Ver Texto, 16 Ver Texto, 33 Ver Texto
CN. [4]; 1 Ver Texto, 11 Ver Texto, 20 Ver Texto ap. 2 Const. Bs. As.; 1
Ver Texto y 5 Ver Texto inc. a ley 7166). Tal declaracin implica,
obviamente, la nulidad de todos los actos dictados como consecuencia
de ste, en particular la del decreto 2829/2001 , por el que se design a
otro aspirante -competidor del accionante- a ocupar el mencionado
cargo. Rechazar la accin de amparo interpuesta por el Dr. Marcelo E.
Zarlenga en relacin con la falta de acreditacin por parte del Dr.
Osvaldo L. Cruz respecto de la completitud de los requisitos
constitucionales exigidos para los postulantes, adhiriendo en ese tramo
al voto del Dr. De Lzzari.

Voto por la afirmativa.

Los Dres. Celesia, Mahques y Hortel, por los fundamentos expuestos

por el Dr. Domnguez, tambin votaron por la afirmativa.

El Dr. Roncoroni, por los fundamentos expuestos por el Dr. De Lzzari

a la cuestin planteada, tambin vot por la negativa.

El Dr. Soria dijo:

I. Adhiero al voto formulado por el colega preopinante, Dr. Domnguez,

con las consideraciones adicionales que siguen.

II.1. La contienda de autos versa sobre el alcance del control

jurisdiccional de las ternas vinculantes de aspirantes a funciones
judiciales que, en ejercicio de sus potestades de seleccin, aprueba el
Consejo de la Magistratura.
En el caso, adems, la materia a dirimir se circunscribe a estas
cuestiones: i) si el Consejo de la Magistratura est obligado a motivar
los dictmenes por los cuales concluye su evaluacin sobre los
postulantes a cargos en el Poder Judicial, lato sensu, y escoge de entre
ellos a los tres que conforman la lista enviada al Poder Ejecutivo; y ii)
afirmado lo anterior, si la sola referencia a la mayora de votos
alcanzada y la indicacin de los nombres de los postulantes
seleccionados, consignada en el acta que refleja el acuerdo pertinente
(obrante en autos, en las actuaciones agregadas por cuerda y referidas
en el informe de fs. 49/50) cumple con el requisito de adecuada
motivacin.

2. Quien aqu acciona sostiene, en lo esencial, que el Consejo de la

Magistratura est alcanzado por la carga de dar razn de sus actos y
que, en el supuesto bajo examen, la ha incumplido. El rgano
demandado, en cambio, plantea que en la especie las exigencias de
una decisin fundada se hallan satisfechas con la referencia al
procedimiento llevado a cabo para seleccionar los postulantes a los
cargos concursados y que, ms all de ello (y de lo consignado en el
acta 168 del 27/11/2000 correspondiente a la sesin bajo
cuestionamiento), "en ausencia de error, irrazonabilidad, arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, la formulacin de la terna es un acto exclusivo"
del Consejo y no susceptible de revisin en sede judicial (ver informe
de fs. 49/50).

3. Ninguna duda cabe de que la Constitucin de la provincia de Bs. As.

atribuye al Consejo de la Magistratura la competencia ("indelegable", a
tenor del art. 175 Ver Texto Const. Bs. As.) para seleccionar a los
postulantes a jueces e integrantes del Ministerio Pblico y elevar las
pertinentes ternas vinculantes al gobernador.

El Consejo cumple un papel trascendente en el procedimiento de

designacin de magistrados, verdadero complejo de actos de
diferentes poderes pblicos que confluyen en el ejercicio de
competencias diferenciadas.

Tal procedimiento, como es sabido, exhibe tres fases caractersticas: i)

la seleccin mediante concursos (que incluye la evaluacin de todos
los postulantes) y la determinacin de las ternas integradas por quienes
renan las mejores condiciones de idoneidad para aspirar a los cargos;
ii) la eleccin del magistrado propuesto para acceder a la funcin
concursada que el Poder Ejecutivo escoge dentro de las ternas que le
han sido remitidas; iii) el acuerdo del Senado a la propuesta remitida
por el titular de la Administracin. Dicho procedimiento se perfecciona
con la ulterior designacin y la toma de posesin del cargo, previo
juramento del aspirante ante esta Corte o la autoridad competente
(arts. 179 Ver Texto Const. Bs. As.; 32. inc. g ley 5827 Ver Texto [5] y
sus modificatorias; 11 y concs. ley 12061 Ver Texto, con sus reformas).

La fase de seleccin se desarrolla sobre un universo amplio,

inicialmente indeterminado, de postulantes que concurren con igual
derecho (arg. art. 16 Ver Texto CN.) a competir para acceder a la
funcin concursada. Conforme al texto constitucional (art. 175 Ver
Texto Const. Bs. As.), ha de desenvolverse observando precisos
recaudos concernientes al rgano competente (quien selecciona y
eleva las ternas es el Consejo de la Magistratura, rgano al que le est
vedado delegar el ejercicio de esa atribucin), a la publicidad de la
actuacin y, por fin, al modo de seleccin. sta, en efecto, debe
practicarse de acuerdo con criterios objetivos y predeterminados de
evaluacin, segn reza la norma antes citada.

Las fases ulteriores se hallan reguladas con menor detalle.

En lo atinente a la eleccin dentro de la terna, la Constitucin fija que

sta ha de ser decidida por el Poder Ejecutivo. Es decir, se establece
nicamente el rgano competente. Lo mismo ocurre con el acuerdo del
Senado, acto respecto del cual se impone el carcter pblico de la
sesin en la que fuere otorgado. La decisin del jefe de la
Administracin provincial (art. 144 Ver Texto prr. 1 Const. Bs. As.)
encuentra la evidente limitacin emergente del carcter vinculante de la
terna (art. 175 Ver Texto Const. Bs. As.), mas ella es plenamente
discrecional, criterio que se justifica en la medida en que existe una
habilitacin normativa que le permite escoger a cualquiera de los tres
aspirantes que han acreditado iguales mritos, segn la valoracin del
Consejo (arg. Corte Sup., Fallos 320:1191 [6]). El mismo carcter
reviste el acuerdo senatorial.

En suma, la Constitucin confa al rgano referido la delicada labor de

seleccin de los candidatos a magistrados, requiriendo que ella sea el
producto de una evaluacin objetiva y que se inserte en un
procedimiento que garantice adecuada publicidad.

4. Apoyado en tal fundamento constitucional es que considero que el

denominado dictamen del Consejo de la Magistratura, por el que
decide la conformacin de las ternas vinculantes que eleva al Poder
Ejecutivo, no puede ser reputado un acto libre de motivacin. Varias
razones conducen a sostener esta posicin.
a) En primer lugar, lo afirmado es consecuencia lgica de la funcin
realizada por el Consejo, as como del contenido y consecuencias
jurdicas del acto aprobatorio de las ternas.

En cuanto al aspecto funcional, el rgano en cuestin despliega una

actividad materialmente administrativa (arg. art. 166 Ver Texto prr. final
Const. Bs. As.; ver Comadira, Julio R., "La ubicacin institucional del
Consejo de la Magistratura y el control judicial de algunas de sus
decisiones", en VA, Jornadas Internacionales sobre el Consejo de la
Magistratura, 1999, ps. 173, 174 y ss.; Jeanneret de Prez Cortez,
Mara, "El control judicial de la funcin administrativa de los Poderes
Legislativo y Judicial", en ED suplemento Derecho Administrativo, de
fecha 31/7/2002, p. 1). Ello torna pertinente la exigencia de motivacin,
que, como es sabido, viene impuesta para otras esferas del quehacer
estatal como presupuesto de la actuacin vlida del poder pblico (arts.
168 Ver Texto y 171 Ver Texto Const. Bs. As.).

Por su contenido esencial, la confeccin y aprobacin de la terna

expresa el resultado de la evaluacin realizada por el Consejo. Al
tiempo que se nutre de una ponderacin y valoracin de los mritos
acreditados por los postulantes, con la objetividad e imparcialidad
propias de la funcin encomendada al citado rgano, constituye el acto
que finaliza aquella evaluacin.

Por sus consecuencias, la aprobacin de la terna define la fase inicial

del procedimiento de designacin de los magistrados. Adems, genera
efectos jurdicos en forma directa, creando un status diferencial entre
los concursantes. A partir de su emisin, la situacin subjetiva de los
participantes se trastoca. Quienes aprobaron los exmenes de
oposicin dejan de estar en paridad de condiciones: mientras a unos se
los selecciona para conformar las ternas, los restantes son excluidos,
privndoseles de la oportunidad de obtener el cargo concursado.

Los factores aludidos, la funcin desplegada, el contenido de la

determinacin adoptada y los efectos jurdicos que ella provoca
permiten concluir que la aprobacin de la terna constituye un acto
administrativo del Consejo (carcter que, al margen de la solucin
finalmente arribada, surge implcitamente de lo decidido por esta Corte
en la causa B 59168, "Riusech" Ver Texto , sent. del 16/2/1999). Ello
vaya dicho, ms all de su nomen iuris ("dictamen") que denotara la
existencia de una medida preparatoria (art. 87 decreto ley 7647/1970
Ver Texto), si no fuera porque, en rigor, aquella medida genera los
efectos tpicos de un acto administrativo (arg. art. 86 decreto ley
7647/1970 Ver Texto).
Pues bien, la sealada condicin atribuida al acto en cuestin torna
aplicable la regla que impone al rgano que lo expide el deber de
motivar su determinacin. Esta obligacin, como modo de
reconstruccin del iter lgico seguido por la autoridad para justificar el
acto administrativo de alcance particular que afecta situaciones
subjetivas, a ms de comportar una exigencia inherente a la
racionalidad de su decisin, as como a la legalidad de su actuar (art.
108 decreto ley 7647/1970 Ver Texto) y ser, tambin, derivacin del
principio republicano de gobierno (arts. 1 Ver Texto CN.; 1 Ver Texto
Const. Bs. As.), es postulada prcticamente con alcance universal por
el moderno derecho pblico (Corte Sup., Fallos 315:2771 Ver Texto [7],
2930; 319:1379 Ver Texto [8]; 320:1956 Ver Texto , 2590; 321:174 Ver
Texto ; 322:3066 Ver Texto ; 324:1860; Scarciglia, Roberto, "La
motivazione dell Atto Amministrativo", 1999, Milano, p. 53 y ss.;
Fernando Pablo, Marcos M., "La motivacin del acto administrativo",
1993, Madrid, p. 36 y ss.; De Laubadre, A. - Venezia, J. C. y
Gaudemet, I., "Trait de Droit Administratif", t. 1, 1996, Pars, p. 677 y
ss.; Chapus, Ren, "Droit Administratif General", t. 1, 1995, Pars, p.
1000 y ss.; Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, asunto
222/1986, sent. del 15/10/1987; asunto T-334/1994, sent. del
14/5/1998; d., asunto T-182/1996; Consejo de Estado de Italia, sec. IV,
del 4/9/1996, n. 1009, en Foro Administrativo 1996, p. 2593).

b) La ndole del cometido constitucional del Consejo de la Magistratura

determina la necesidad de motivar el dictamen aprobatorio de las
ternas.

En la amplitud de las atribuciones de seleccin conferidas al Consejo

por la Constitucin (art. 175 Ver Texto), como por su ley reguladora
11868 Ver Texto, no cabe afincar la inexigibilidad de la motivacin.

Si bien es cierto que la observancia de este requisito esencial no puede

desvincularse del alcance de las potestades atribuidas a la autoridad
administrativa por el ordenamiento (doc. Corte Sup., Fallos 308:132 Ver
Texto ), no lo es menos que su modo de concrecin depende en cada
caso del contenido de la atribucin involucrada y, por ende, del objeto
del acto que la ejercita o expresa. En otros trminos, el recaudo de
suficiente motivacin debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su
configuracin, a la ndole particular de cada acto administrativo (Corte
Sup., Fallos 324:1860).

En la especie, se trata de una evaluacin, concepto que obviamente

supone dar cuenta de un proceso intelectivo y valorativo que justifica lo
decidido o propuesto. Forzoso es concluir que semejante
determinacin debe hallarse fundada.
c) Por otra parte, exigir que las ternas surjan de un acto fundado no
importa consagrar un avance impropio sobre las competencias
constitucionales del Consejo de la Magistratura, en tanto que al
consagrar esta exigencia se auspicia, en todo caso, el control de la
justificacin de la decisin valorativa y no, en principio, el de la
valoracin misma llevada a cabo.

En general, el margen de apreciacin (la evaluacin, art. 175 Ver Texto

Const. Bs. As.) que es dable reconocer a los rganos de esta ndole se
extiende con amplitud al conjunto de aspectos especficamente
valorativos de la evaluacin.

En relacin con ese mbito de actividad, suele predicarse una cierta

limitacin en el alcance de las pretensiones anulatorias.

Diversas razones concurren para apuntalar semejante acotamiento en

la intensidad del consecuente contralor judicial. Una de ellas estriba en
la dificultad operativa que suele presentrsele al juzgador para
reproducir o acreditar la situacin en que se desarroll la prueba -en
particular, si median pruebas orales no grabadas o con tramos de
examen o entrevista oral-. Otra tiene que ver con la aparente
complicacin que se presenta a los tribunales para revisar una
evaluacin a partir del agravio puntual expuesto por el impugnante, lo
cual puede sesgar la apreciacin del contexto global de la ponderacin
efectuada por el rgano seleccionador.

La presencia de estas aristas problemticas, o bien el respeto al

ejercicio de las competencias privativas de seleccin conferidas al
Consejo, pueden llevar a establecer que la ponderacin (o valoracin
en s misma) que el cuerpo colegiado hace de los mritos y
antecedentes de cada postulante se encuentra ajena al control judicial
(conf. Sup. Corte Bs. As., causas "Riusech" Ver Texto , ya citada; B
60418, "Guiridi", sent. del 28/9/1999).

Con prescindencia del acierto o no de tal conclusin, estimo que ella

atiende a situaciones que difieren de aquella que cabe resolver en el
sub lite. Pues una cosa es que el enjuiciamiento de lo resuelto por el
Consejo de la Magistratura dentro de su margen de evaluacin sea
plenamente revisable y otra, distinta, es dirimir si se ha justificado la
evaluacin, o si sta ha existido como tal, para lo cual debe mediar, al
menos, una sucinta motivacin de la decisin adoptada.

Aun cuando lo resuelto dentro de aquel margen de apreciacin pudiera

mantenerse inmune al poder de los jueces, el constatar si se han dado
razones de tal decisin es asunto que cae en los trminos normales del
control judicial de los actos administrativos (1).

La existencia de aquella esfera privativa de actuacin del Consejo ha

de ser respetada en su justa dimensin. De tal suerte, tanto cabe
descartar la idea de que el postulante pueda obtener la nulidad de
cualquier evaluacin sostenible o fundada con argumentos tcnicos
como, a la inversa, debe rechazarse la mecnica convalidacin de
cualquier acto de seleccin, aun cuando careciere de una mnima
exposicin de razones. As, cuando los argumentos o razones que
debieran sustentarla no estn dados, la vulnerabilidad de lo actuado ha
de ser mayor y el control jurisdiccional se potenciar.

En definitiva, en situaciones como las que suscita la presente causa,

esta Corte no est llamada a revisar el acierto de la seleccin
efectuada. Su control, segn lo pretenda el agraviado, versar sobre
los elementos reglados de la decisin del Consejo, inherentes a la
legitimidad de su actuar. En la especie, el centro del reproche se aloja
en la ausencia de fundamentacin del acto.

Y bien, la motivacin (arts. 1 Ver Texto Const. Bs. As.; 108 decreto ley
7647/1970 Ver Texto), as como las formas esenciales (vgr., la
publicidad, las mayoras debidas), la competencia, el fin pblico y el
contenido ajustado al ordenamiento son requisitos del acto
administrativo (art. 103 decreto ley 7647/1970 Ver Texto) de cuyo
cumplimiento depende su juridicidad y cuya verificacin, por ende, es
plenamente realizable en el marco de un proceso judicial (2).

d) En otro orden de consideraciones, tampoco advierto que de la

peculiar estructura orgnica de la autoridad emisora del acto surja un
fundamento slido para enervar el cumplimiento del requisito de
motivacin, al punto que lo minimice en trminos absolutos.

Es posible que, dada su conformacin, en el supuesto de los rganos

colegiados se presente con mayor asiduidad que en otros supuestos la
motivacin per relationem (conf. Scarciglia, Roberto, "La motivazione
dell Atto Amministrativo" cit., ps. 284/5). Pero fuera de ello, ese tipo de
estructura administrativa nada posee que afecte la obligatoriedad de
fundar sus decisiones. Tal estructura pluripersonal, su forma de
deliberacin y la formacin de voluntad por votacin y mayoras inciden
en expresin de sus actos, aun cuando no conllevan, como obligada
consecuencia, la dispensa del cumplimiento de los elementos de
validez de su actuar.
Sobre todo cuando, como acontece en el sub lite, de tal observancia
puede seguirse la existencia o inexistencia de una evaluacin objetiva
de los antecedentes y calidades comprobadas por los postulantes.

Se ha sostenido en doctrina, refirindose a los recaudos de expresin,

que "el contenido mnimo y necesario del acta (de la sesin del rgano
colegiado en que se adopta la decisin administrativa) comprende la
motivacin de los actos colegiales... y no es diferente... de la de los
actos emanados de rganos unipersonales" (conf. Carbonell Porras, E.,
"Los rganos colegiados", 1999, Madrid, p. 228 y ss.), aadindose
que "(esta) conclusin es aplicable a los procedimientos selectivos de
personal... La motivacin de la propuesta... se exige con independencia
de la naturaleza colegiada o unipersonal del rgano, pues en la
hiptesis de que el componente fuera unipersonal motivara de la
misma forma. Por eso los problemas del control de la decisin
administrativa no derivan de la naturaleza colegiada del rgano" ("Los
rganos colegiados" cit., p. 228 y ss.; en igual sentido, postulando la
plena exigencia de motivacin de las propuestas de rganos
colegiados para la designacin de magistrados, se ha expedido,
recientemente, Bacigalupo Saggese, M., "En torno a la motivacin de
los actos discrecionales emanados de rganos colegiados" en REDA n.
107, 2000, Madrid, p. 407 y ss.) (3).

Podr decirse de ciertos rganos colegiados que la regularidad de sus

decisiones surge, en modo principal, del acatamiento de los recaudos
inherentes a la convocatoria regular y a la expresin de las mayoras
debidas en cada caso. Tal, vgr., lo atinente a la actuacin de las
Legislaturas o los Concejos Deliberantes locales. Pero, aun en tales
supuestos, hay que reparar en una serie de factores que en modo
alguno concurren en la hiptesis del rgano cuya decisin es motivo de
impugnacin en el sub lite, a saber: i) la legitimacin popular del poder
que ejercen, en mrito al mandato representativo que invisten sus
miembros; ii) el carcter normativo de la generalidad de sus actos; iii) la
remisin que suelen establecer a los mensajes o fundamentos que
acompaan los proyectos; y, adems, iv) la existencia de un debate,
tanto en las Comisiones como en el pleno o el recinto de sus
deliberaciones. Adems, por lo comn, stas son pblicas y obran en
las versiones taquigrficas o grabaciones, publicndose luego en los
diarios de sesiones.

En la especie, el rgano de seleccin interviniente al que la

Constitucin ha confiado tan delicada misin tcnica slo ha dado
cuenta del nmero de sesin, los nombres de los postulantes y los que
efectivamente fueron seleccionados para inclurselos en las ternas,
junto con la mencin de la suficiencia de la mayora de votos lograda,
as como de los pasos procedimentales dados. All se detiene la
pretendida justificacin de lo resuelto. No se expresa el sentido de la
deliberacin, ni refleja, si las hubo, las voces discrepantes, as como
los motivos que pudieran haber dado en la sesin.

e) Menor asidero tendra sustentar la inexigibilidad de motivacin, en el

carcter tcnico de la potestad parcialmente discrecional conferida al
Consejo y ejercitada en el caso.

Determinado el carcter de principio de la motivacin en aquellos actos

administrativos que pueden afectar derechos o intereses tutelados por
el ordenamiento, el preciso tipo de actuacin enjuiciada mal puede
hallarse exento de observarlo.

Para ello debiera encuadrar en algn supuesto que permita exceptuarla

de la regla de motivacin. Y juzgo que tal apartamiento excepcional no
procede en la especie.

En primer trmino, porque no existe norma positiva que confiera al

Consejo la potestad de comunicar las ternas sin dar razn de la
ponderacin que lo ha llevado a escoger a determinados aspirantes y
no a otros.

La ausencia de alguna habilitacin normativa de esa ndole inhibe

extender al presente caso la dispensa de puntual motivacin sostenida
para otros (Corte Sup., Fallos 311:1206 Ver Texto , arg. a contrario),
tanto ms cuando, como surge de la interpretacin aqu propiciada del
art. 175 Ver Texto Const. Bs. As., la exposicin fundada del resultado
de la seleccin de los aspirantes a magistrados -no ya la mera
narracin de su tramitacin- es el nico reaseguro del cumplimiento
sustancial de la evaluacin objetiva que aquella norma impone (as
como de su contraste con las pautas que fueron predeterminadas para
el concurso) y, por ende, el modo ms serio para aventar dudas sobre
la existencia de un obrar arbitrario.

En segundo lugar, pues la propia naturaleza de la actuacin

involucrada, esto es, el tratarse de una evaluacin, conlleva, de suyo,
la exposicin del razonamiento justificador. A diferencia de ciertos actos
administrativos (vgr., las certificaciones) frente a los cuales este deber
adquiere mayor flexibilidad, en el sentido de no observar un cierto iter
discursivo y de relacin de antecedentes, otros, como las declaraciones
de voluntad o los dictmenes tcnicos, la demandan al grado de
constituir requisitos primordiales de su propia existencia jurdica.
De la norma contenida en el art. 28 ley 11868 Ver Texto, reglamentaria
del Consejo, encabezada con el acpite "dictamen", se deduce que la
terna vinculante ha de ser el producto de la evaluacin de los
antecedentes, pruebas e informes y las entrevistas personales a cada
uno de los postulantes. Ello concuerda con el prr. 3 del art. 19 ley
11868 Ver Texto. Es preciso, adems, que el cuerpo considere la
solvencia moral, idoneidad y el respeto por las instituciones
democrticas y los derechos humanos observado por los postulantes
(art. 175 Ver Texto Const. Bs. As.).

Hay, pues, una ineludible carga de valoracin que ha de ser expresada

y pblica.

f) Vale interrogarse sobre cmo podra constatarse que la confeccin

de una determinada terna no ha sido animada por razones de
discriminacin poltica, racial, religiosa, sexual, etc., si el rgano emisor
se considera invariablemente exento de motivar dicho acto.

No se me escapa que el art. 29 ley 11868 Ver Texto, en su prr. final,

prescribe que de la propuesta del Consejo "no se admitir recurso
alguno", pero esta referencia, lejos de obstaculizar el razonamiento
interpretativo que sostengo, lo torna an ms viable. Pues si esa
limitacin fuese constitucionalmente vlida, la imposicin al Consejo de
la motivacin de su dictamen aparecera como obligada y prudente
respuesta a la pretendida definitividad e irrevisibilidad de tal
determinacin. Y si, por el contrario, se la reputara contraria a la
garanta de la tutela judicial efectiva y el pleno acceso a la jurisdiccin
(art. 15 Ver Texto Const. Bs. As.), fundar en ella la inexigibilidad de la
motivacin carecera de sentido.

En resumidas cuentas, la admisin del hecho que la decisin de

conformar una terna sea el fruto del ejercicio de una atribucin privativa
y excluyente del Consejo de la Magistratura en modo alguno conduce a
avalar tambin que, en caso de producirse un uso antijurdico de dicha
atribucin, la actuacin quede exenta de todo control por los jueces si
ste es requerido por el afectado, tal cual lo ha sostenido para el
rgimen nacional la Cmara en lo Contencioso Administrativo Federal
(C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, causa 1030/2002, "Mattera, Marta
del R. v. Consejo de la Magistratura Nacional - resolucin 399/2001
s/amparo" Ver Texto , resolucin del 27/3/2002, que confirm el
pronunciamiento de la instancia anterior por el que se hizo lugar a la
suspensin de los efectos de una terna por deficiente motivacin).

g) Por lo dems, estimo que el criterio expuesto es el que mejor se

adecua a la vigencia de las garantas relativas a la defensa y la tutela
judicial efectiva, que aseguran a las personas la facultad de acceder a
un rgano jurisdiccional para hacer valer sus derechos, as como a
obtener una decisin judicial razonablemente pronta, efectiva y
eficiente (arts. 18 Ver Texto, 75 Ver Texto inc. 22 CN.; XVIII Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [9]; 8 Declaracin
Universal de Derechos Humanos [10]; 8 y 25 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- [11]; 15
Const. Bs. As.).

h) Por todo ello, estimo que el Consejo de la Magistratura est obligado

a motivar el dictamen del cual resulta la terna de postulantes como
resultado de su evaluacin.

En el caso, el acta 168/2000 se ha ceido a dejar constancia de unos

datos que slo hablan de la regularidad formal de la decisin, esto es: i)
la mencin de los cargos concursados, que fueron ledas las
respuestas a los informes requeridos emanadas de los Consultivos
Departamentales, Instituto de Previsin Social, Colegio de Abogados
de la provincia; Registro de la Propiedad, Polica de la provincia,
Secretara General de esta Suprema Corte; ii) la intervencin del
procurador general; iii) la votacin efectuada, que arroj -se dice- un
resultado determinado con una mayora superior a los dos tercios; iv) la
indicacin de los nombres de los favorecidos por la seleccin e
incluidos en la terna (ver actuaciones agregadas por cuerda al principal
y la propia afirmacin de la demandada de fs. 50).

El acta, en suma, da cuenta de la observancia en el caso del

procedimiento previsto (cuya validez, vaya dicho, no ha sido materia de
impugnacin en autos). Mas ello no suplanta la obligacin del Consejo
de motivar sus actos, puesto que procedimiento y motivacin son dos
elementos diferenciables de los actos administrativos (arts. 103 Ver
Texto y 108 Ver Texto decreto ley 7647/1970 Ver Texto).

El actuar del Consejo conforme al trmite disciplinado en la norma

objetiva no refleja sino el ejercicio de la potestad administrativa con
ajuste a la garanta del debido proceso adjetivo (art. 15 Ver Texto
Const. Bs. As.), mientras que el fundar sus decisiones conlleva el
respeto al principio republicano de gobierno, al dar cuenta de las
razones por las cuales aquel rgano descarta de la terna al postulante
que aqu acciona, o de los motivos determinantes de la inclusin en la
lista favorecida de los candidatos seleccionados.

All radica el vicio de legalidad contra el cual se agravia, con acierto, el

demandante.
i) En adicin, vale acotar que las caractersticas que presenta el ncleo
controversial a dirimir en la especie alejan el presente caso de los
precedentes que delinearon la doctrina actual de esta Suprema Corte.

As, en el caso registrado en la causa B 56168 ("Riusech" Ver Texto ,

sent. del 16/2/1999), el centro de la cuestin radicaba en la revisin del
resultado de la prueba de oposicin efectuada, cuestionada por la all
demandante. En el caso "Maida" Ver Texto (B 59728, sent. del
3/5/2000) se haba controvertido el rechazo a la postulacin del actor
por considerarse incumplido el requisito de antigedad mnima en el
ejercicio profesional. En autos B 60418 ("Guiridi", sent. del 28/9/1999)
se hallaba en discusin la ponderacin efectuada por el Consejo de los
antecedentes acreditados por los postulantes, a partir del planteo del
impugnante, quien aduca que haba reunido mritos superiores a los
de sus competidores, finalmente incluidos en las ternas. Y, por fin, en la
causa B 60921 ("Sambro Merlo" Ver Texto , sent. del 15/12/1999), si
bien la actora haba solicitado la revisin del proceso de integracin de
las ternas efectuado por el Consejo de la Magistratura, invocando falta
de publicidad y de motivacin, el fallo se detuvo en cuestiones de
admisibilidad, sin entrar al fondo del agravio.

Es, en cierto modo, el acto que mi distinguido colega Dr. De Lzzari ha

denominado en el precedente "Guiridi" como la "ponderacin" (del
Consejo), para excluirlo de la revisin judicial.

Estimo, por tanto, que el presente caso puede hallar solucin jurdica
apropiada, sin exhibir una abierta incompatibilidad con el criterio al que
arribara el tribunal en los citados precedentes. Pues, en efecto, no se
propicia aqu avanzar sobre el terreno de lo legtimamente confiado por
la Constitucin al Consejo de la Magistratura, ni reemplazarlo en su
tarea de seleccin. Tampoco se propone ordenarle al cuerpo
seleccionador la inclusin del actor en la terna correspondiente al
concurso de marras. Simplemente se verifica la juridicidad del obrar del
citado rgano, entre cuyos requisitos elementales luce evidente e
ineludible la motivacin de sus decisiones.

j) Por otra parte, dado que la pretensin articulada slo persigue la

declaracin de nulidad de las ternas confeccionadas por el Consejo
(ver punto sexto del "Petitorio", fs. 44; a lo cual se aadi similar pedido
de descalificacin respecto de los decretos 2824/2001 ; 2825/2001 ;
2826/2001 ; 2829/2001 ; 2830/2001 ; 2901/2001 y 2904/2001 , por los
que se designaron a los aspirantes -competidores- a ocupar los cargos
de agente fiscal y agente fiscal adjunto del Departamento Judicial de
Mar del Plata, fs. 93 y vta.), mal podra presentarse en el sub examine
el riesgo de la sustitucin del rgano seleccionador, en tanto que el
acogimiento de aqulla no ha de tener ms efecto que el reenvo del
expediente a dicho cuerpo, sin llevar consigo la condena positiva a
incluir al impugnante en la terna (conf. Alonso Mas, M. J., "La
fiscalizacin jurisdiccional de las pruebas tipo test para el acceso a la
funcin pblica", en RAP n. 144, 1997, Madrid, ps. 171, 199).

De otro modo, la negativa a controlar estos aspectos del actuar del

Consejo de la Magistratura, en especial la excusacin del deber de
motivar sus actos de seleccin, frente a las claras directivas
constitucionales -que obligan al cuerpo a obrar en funcin de criterios
objetivos predeterminados de evaluacin-, sea que se la funde en el
carcter "exclusivo" de sus atribuciones o en la ndole institucional o
poltica de sus actos, dejara un campo entero de actuacin hurfano
de toda fiscalizacin jurisdiccional.

Visto desde otra perspectiva, aunque no fuere postulada la

irrevisibilidad de sus actos, la sola idea de auspiciar que el Consejo de
la Magistratura pueda no motivarlos elimina toda posibilidad til de
impugnar la aprobacin de las ternas. Es que como en tal hiptesis el
agraviado (excluido del concurso) ignorara las razones determinantes
de la seleccin, caera sobre sus hombros la pesada carga de argir y
probar que, cualquiera hubiere sido el criterio de valoracin adoptado,
siempre debera haber sido incluido en la lista, en desmedro de otro u
otros de los postulantes, lo cual parece una exigencia verdaderamente
diablica (a ms de contraria a la garanta del acceso a la jurisdiccin,
art. 15 Ver Texto Const. Bs. As.).

k) Sin motivacin resulta inverosmil predicar la legitimidad de las

ternas que aprueba el Consejo de la Magistratura.

Como tiene establecido esta Suprema Corte, la razonabilidad es un

requisito esencial de legitimidad que deben observar todos los actos de
las autoridades pblicas, entre cuyas manifestaciones se exige la
fundamentacin suficiente de la decisin que se adopte para justificar
su dictado, en especial en materia de facultades discrecionales. Ello,
con el fin de evitar que se desvirte el principio republicano, que
impone a los rganos administrativos dar cuenta de sus actos, se
afecten los derechos de impugnacin de los particulares afectados y se
impida la revisin judicial de la legitimidad y razonabilidad de tales
actos (doc. causas B 49238, "Salanueva", sent. del 13/11/1984; B
48482, "Salinas", sent. del 30/6/1987 Ver Texto , AyS 1987-II-604; B
50192, "D'Gregorio Hnos." Ver Texto , sent. del 7/6/1988, AyS 1988-II-
392; B 50664, "Gonzlez Menndez" Ver Texto , sent. del 27/9/1988,
AyS 1988-III-601; B 48689, "Mendoza" Ver Texto , sent. del 31/7/1990,
AyS 1990-II-789; B 50218, "Pereyra", sent. del 28/2/1995, AyS 1995-I-
172; B 53483, "Gmez", sent. del 6/8/1996; B 54506, "Romero", sent.
del 13/5/1997; B 51646, "Viera", sent. del 2/12/1997; B 56727, "Blasetti"
Ver Texto , sent. del 3/11/1998, etc.).

De all pues que, de acuerdo con el reiterado criterio del tribunal, la

deficiencia en la motivacin del acto administrativo lo torna irrazonable
y, por tanto, conlleva su nulidad (causas B 55490, "Arrambide", sent.
del 21/6/2000; B 55953, "Lozano", sent. del 7/2/2001; B 58345, "Lara",
sent. del 9/5/2001; B 55957, "Menndez", sent. del 12/9/2001, entre
muchas ms).

No encuentro argumento jurdico que conduzca a excluir el sub lite de

la aplicacin de estos lineamientos jurisprudenciales. Si ha sido tal la
solucin aplicada por el tribunal ante situaciones de fundamentacin
insuficiente de actos discrecionales, con mayor razn aun debiera
predicarse la invalidez de la actuacin administrativa, en ausencia, lisa
y llana, de motivacin.

l) Finalmente, resta hacer referencia final al tipo de vicio comprobado

en autos, en atencin a la va escogida por el impugnante.

Como lo tiene decidido con reiteracin esta Corte, la admisibilidad del

amparo exige que el acto u omisin involucrados lesionen, restrinjan,
alteren o amenacen los derechos constitucionales, pero no de cualquier
manera, sino en forma manifiestamente ilegtima o arbitraria (arts. 43
Ver Texto CN.; 20 Ver Texto inc. 2 Const. Bs. As.; causas B 59169,
"Maida" Ver Texto , sent. del 3/5/2000; B 62252, "Herrera", sent. del
30/10/2001; B 64413, "Club Estudiantes de La Plata", sent. del
4/9/2002, entre otras). Ha menester, pues, que se evidencie uno u otro
extremo de un modo visible, patente, descubierto o palmario, de suerte
que la exteriorizacin que no revista esa indiscutible patencia excluye
la viabilidad de la accin de amparo.

As como cuando es requerido el dictamen jurdico previo por la ndole

de las cuestiones resueltas por la Administracin su inexistencia denota
un vicio manifiesto (causa B 64413 cit.), anlogamente, en el presente
caso, la ausencia de motivacin configura un supuesto de invalidez
ostensible en el obrar del Consejo.

Por consiguiente, es viable el tratamiento de la pretensin en el caso.

ll) En lo dems, si, tal cual resulta en la especie, no existe motivacin

justificadora de la terna impugnada, entonces, la determinacin
cuestionada, as como los actos que han sido consecuencia directa de
tal modo de obrar, deben ser anulados. Porque la absoluta falta de
motivacin apareja la arbitrariedad de las decisiones adoptadas (o bien
su irrazonabilidad, en trminos de la jurisprudencia citada supra en el
punto k, aunque, hipotticamente, hubieran podido ser resueltas en
idntico sentido de una forma motivada y, por tanto, vlida).

Podra pensarse que los actos consecuentes (incluido uno de los

decretos de designacin correspondiente al cargo concursado de
agente fiscal) abarcados por la impugnacin (fs. 93 y vta.) no fueron en
s invlidos. Pero lo cierto es que la nulidad de la seleccin por
ausencia de motivacin no ha sido saneada oportunamente por el
propio Consejo; y que aquellos actos, o, al menos, el que ms abajo
habr de individualizarse, traducen un comportamiento generado a
partir de una evaluacin viciada.

Quizs, de haberse detenido el Consejo a fundar su seleccin final, el

actor podra haber formado parte de la lista aconsejada al Poder
Ejecutivo para cubrir el cargo de agente fiscal; tal vez no. Mas siempre
quedar la duda. No hay, pues, ms remedio que extinguir el acto
ulterior en cuanto ha sido desencadenado por una actuacin rrita (arts.
103 Ver Texto, 108 Ver Texto, 114 Ver Texto y concs. decreto ley
7647/1970; doc. art. 1050 Ver Texto CCiv.).

Sentado lo que antecede, corresponde precisar cules decretos de

designacin pueden ser objeto de la declaracin de nulidad propiciada.
El accionante menciona a los decretos 2824/2001 ; 2825/2001 ;
2826/2001 ; 2829/2001 ; 2830/2001 ; 2901/2001 y 2904/2001 (ver fs.
93), mas no todos ellos participan de la misma situacin, ni, por ende,
pueden ser invlidos.

As, los decretos 2824/2001 ; 2825/2001 ; 2826/2001 ; 2830/2001 ;

2901/2001 y 2904/2001 se refieren a la designacin de adjuntos de
agente fiscal del Departamento Judicial de Mar del Plata. Ahora bien,
en su hora, el Consejo incluy al actor en la terna que, bajo la forma de
lista, fue aprobada en la sesin del acta 168/2000 para los cargos de
adjuntos. Mal podra controvertir aquellos decretos, basado en la falta
de motivacin de las ternas, cuando fue seleccionado en ellas y, por
consiguiente, tuvo la posibilidad de ser considerado por el Poder
Ejecutivo (ver supra, cap. II punto 3 de este voto). Ello priva de
virtualidad a la impugnacin complementaria que introdujo en su escrito
de fs. 93, por carecer de agravio ni haberlo expuesto fundadamente
con respecto a los sealados decretos.

Por el contrario, en relacin con el decreto 2829/2001 , concerniente al

cargo de agente fiscal del citado Departamento Judicial, el demandante
no fue incluido en la terna remitida por el Consejo al Poder Ejecutivo. Y,
como tantas veces se ha dicho, aquella terna no ha sido motivada. De
all que, por las consideraciones expuestas en los tres primeros
prrafos de este acpite y lo dems referido en mi voto, tal
impugnacin alcanza a aquel decreto.

III. Por ello, tal como lo argumenta el voto al cual adhiero, propicio
hacer lugar parcialmente a la accin de amparo interpuesta, dejndose
sin efecto la aprobacin de la terna para el cargo de agente fiscal del
Departamento Judicial de Mar del Plata, decidida en la reunin del
Consejo de la Magistratura, formalizada mediante el acta 168/2000, as
como el decreto 2829/2001 , por el que se design a otro aspirante
-competidor- a ocupar el cargo de agente fiscal del Departamento
Judicial de Mar del Plata.

Corresponde, entonces, condenar al Consejo de la Magistratura a que

decida sobre la terna correspondiente al citado cargo del Ministerio
Pblico, observando el requisito de publicidad y adecuada motivacin,
dentro de los sesenta das de notificada la sentencia. Ello, con
imposicin de costas a la demandada (art. 25 inc. 1 ley 7166 Ver
Texto).

Con este alcance, a la cuestin planteada voto por la afirmativa.

El Dr. Negri, por los fundamentos expuestos por el Dr. Soria, a la

cuestin planteada tambin voto por la afirmativa.

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por

mayora, se hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta,
dejndose sin efecto la aprobacin de la terna para el cargo de agente
fiscal del Departamento Judicial de Mar del Plata, decidida en la
reunin del Consejo de la Magistratura, formalizada mediante el acta
168/2000, as como el decreto 2829/2001 , por el que se design a otro
aspirante -competidor del accionante- a ocupar el mencionado cargo.
Adems, se condena al Consejo de la Magistratura a que decida sobre
la terna correspondiente al citado cargo del Ministerio Pblico,
observando el requisito de publicidad y adecuada motivacin, dentro de
los sesenta das de notificada la presente.

Por su actuacin profesional en autos, reglanse los honorarios del

letrado patrocinante del actor, Dr. Ivn F. Budassi y los del actor, Dr.
Marcelo E. Zarlenga, en las sumas de $ ... y $ ..., respectivamente
(arts. 9 , 10 , 12 , 13 , 14 , 16 incs. c, e, g, j y l; 28 inc. b, 29 y 49
decreto ley 8904/1977 [12]). A las cantidades indicadas deber
adicionrseles el 10% (ley 8455 [13]).
Las costas se imponen a la demandada (art. 25 inc. 1 ley 7166 Ver
Texto). Regstrese y notifquese.- Eduardo N. De Lzzari.- Juan M.
Salas.- Federico G. J. Domnguez.- Jorge H. Celesia.- Carlos A.
Mahques.- Eduardo C. Hortel.- Francisco H. Roncoroni.- Daniel F.
Soria.- Hctor Negri.

NOTAS:

(1) LA 1996-C-3876 - (2) LA 1994-C-3809 - (3) ALJA 1965-419 - (4) LA

1995-A-26 - (5) ALJA 1853-958-2-156 - (6) JA 1997-IV-362 - (7) JA
1993-II-536 - (8) JA 1999-II-Sntesis - (9) LA 1994-B-1607 - (10) LA
1994-B-1611 - (11) LA 1994-B-1615 - (12) LA 1990-A-1166 - (13) ALJA
1975-B-1127

(1) Ms an, en la jurisprudencia comparada, claro est que como

excepcin, se ha concedido la posibilidad de invalidar los dictmenes
emanados de comisiones evaluadoras en concursos para cargos
acadmicos o profesionales que evidenciaren un resultado
"manifiestamente arbitrario o una apreciacin de los hechos a todas
luces errnea" (sent. del 13/3/1991, emanada del Tribunal Supremo
espaol, Ar. 2279), o bien cuando tales rganos hayan incurrido en
"errores manifiestos o evidentes en la valoracin" (sent. del 19/7/1996,
Tribunal Supremo espaol, sala 3, Ar. 5734).

(2) No ignoro que sobre este aspecto de la cuestin algn

pronunciamiento aislado del Tribunal Supremo espaol (sala 3, sent.
del 30/11/1999) consider innecesario que el Consejo General del
Poder Judicial -rgano equivalente a nuestro Consejo de la
Magistratura- motivara la propuesta de designacin de un magistrado.
Mas la solucin de tal precedente no es homologable a la situacin
considerada en autos, pues aquella proposicin versaba sobre uno de
los cargos judiciales (presidente de la Audiencia Provincial), que, segn
la norma reguladora de la materia, es de designacin discrecional, no
competitiva (arts. 127 ap. 3, 326 y concs. ley 6, del 1/7/1985, Orgnica
del Poder Judicial), que fue asimilada a los llamados "cargos de
confianza", absolutamente diferente del caso en donde media un
concurso para la seleccin de postulantes y una evaluacin del mrito
de cada uno de ellos.

(3) La mencin a la posicin sustentada por Fernando Garrido Falla

("Tratado de Derecho Administrativo", vol. I, 1995, Madrid, p. 681)
relativa a la especificidad de los rganos colegiados no aporta
elemento determinante alguno en orden a la dispensa de justificacin
de los actos que emiten. Pues, de una parte, el texto referido no
predica tal dispensa. De otra, est ceido a normas de procedimiento
administrativo derogadas (como la ley espaola del ao 1958) que
tampoco habilitaban a esa clase de rganos a prescindir de la
motivacin. Tales normas no tienen correlato en el rgimen del decreto
ley 7647/1970 Ver Texto. Por otro lado, el rgimen actual de
procedimiento administrativo comn de aquel pas (ley 30/1992, con
sus reformas) regula, en los arts. 22 a 27 , el obrar de los rganos
colegiados, en cuanto a la expresin de su voluntad a travs de las
sesiones y las deliberaciones, sin liberarlos, empero, de cumplir con
aquel recaudo de legalidad. Finalmente, en el art. 54 inc. 1 ap. f ley
30/1992 se impone a la Administracin el deber de motivar los actos
dictados en ejercicio de potestades discrecionales, y en el inc. 2 del art.
54 ley 30/1992 se hace lo propio con las resoluciones que pongan fin a
los procedimientos selectivos y de concurrencia, tales como los
concursos. Todo lo cual me lleva a no compartir la cita consignada en el
voto del cual me aparto (punto 3 ap. a).

La jurisprudencia en materia de control de los actos y omisiones de los

Consejos de la Magistratura

Por Laura Monti

SUMARIO:

I. Introduccin.- II. El principio.- III. Actos sujetos a control.- IV. Aspectos

no sujetos a control: a) Por qu el control?.- V. Conclusin

I. INTRODUCCIN

El caso en comentario plantea un debate interesante sobre la

posibilidad y el alcance del control judicial de las decisiones de los
Consejos de la Magistratura (CM.).

En efecto, en la causa fallada por la Suprema Corte de la provincia de

Buenos Aires se abre la aludida posibilidad y, en particular, se hace
referencia al control de un elemento esencial de los actos de alcance
particular dictados por esos organismos, esto es, la debida motivacin
de sus decisiones. La motivacin como requisito esencial de los actos
estatales que afectan o pueden afectar derechos de terceros es erigida
as como un elemento valioso para apreciar el ajuste de aqullos a la
legitimidad (1). La exigencia aludida se sustenta en los principios
republicanos que imponen a la Administracin dar cuenta de sus actos
para que stos puedan ser impugnados por quienes ven afectados sus
derechos. Su necesidad deriva de que los jueces deben contar con los
datos indispensables para ejercer el control de la legalidad y
razonabilidad de aquellos actos (2).
Pasaremos revista a la situacin de la jurisprudencia relativa al control
de los actos de los CM.

II. EL PRINCIPIO

Como principio se ha decidido que es susceptible de juzgamiento,

incluso en cuanto al fondo, el ejercicio de una atribucin especfica
conferida a un rgano de singular naturaleza como el CM.,
determinando si ha sido hecho dentro del mbito y con arreglo a las
formalidades establecidas en la propia Constitucin (LA 1994-B-3809)
(3).

As, se ha entendido que aunque determinadas decisiones hayan sido

constitucionalmente atribuidas con carcter final a otras ramas del
gobierno -tal el caso de la seleccin de los aspirantes a ocupar cargos
en el Poder Judicial de la provincia, confiada al CM.-, aun en esos
supuestos es posible juzgar no ya lo resuelto en ejercicio de la aludida
atribucin, mas s que dicho ejercicio haya sido llevado a cabo dentro
de la extensin de la facultad y de acuerdo con los recaudos que le son
ajenos (4).

III. ACTOS SUJETOS A CONTROL

En sentido genrico, se ha sostenido que hay una periferia en cuyo

centro se sita la decisin definitiva del rgano ajeno al Poder Judicial
-en el caso, el CM.-, y en esa periferia queda bajo control todo lo
referido a requisitos, formas, condiciones y competencia de aquel
rgano, que adems deben materializarse y ejercerse con resguardo
de los derechos y garantas que en el procedimiento de que se trate
estn discernidos en favor del interesado, en especial la garanta de la
defensa y el debido proceso (5) y el derecho a la publicidad del y en el
procedimiento de seleccin (6).

Los tribunales han entendido sujetos al control los siguientes actos:

La resolucin que establece un orden de mritos de postulantes a un

cargo judicial, por considerarlo un acto administrativo dictado en el
ejercicio de facultades parcialmente regladas (7).

La decisin del plenario que modific la terna propuesta por la

Comisin de Seleccin de Magistrados del CM. Nacional, excluyendo al
actor, por no ajustarse a las normas legales y reglamentarias, desde
que las menciones de que el plenario del consejo evalu, para
conformar la terna a elevar al PEN., la idoneidad, aptitud funcional y
vocacin democrtica de los postulantes convocados en la oportunidad
prevista en el art. 13 ap. c prr. 6 ley 24937 Ver Texto (LA 1998-A-94) y
los resultados obtenidos no cumplan con el requisito de
fundamentacin suficiente que exige ese mismo precepto para
apartarse de lo resuelto por la comisin, a lo que se agregaba que no
se adverta -en el limitado marco que planteaba la decisin que se
adoptaba, de tipo cautelar- la necesaria motivacin suficiente exigida
por las normas citadas (8).

Las reglamentaciones del CM. que puedan afectar derechos de

terceros. Por ejemplo, la Sup. Corte Bs. As. consider que la referencia
a la "prctica en la profesin de abogado" efectuada por el art. 178 Ver
Texto Const. prov. haca necesario instaurar una pauta objetiva a los
fines de verificar el cumplimiento del presupuesto que all se exige. En
este contexto, el tribunal entendi que el dato escogido por el Consejo
en la reglamentacin respectiva -matriculacin en el Colegio de
Abogados departamental- no revelaba falta de razonabilidad ni
arbitrariedad ni ilegalidad, desde que precisamente es la legislacin
vigente la que imposibilita cualquier ejercicio profesional de la abogaca
si no se cumple aquella matriculacin (9).

IV. ASPECTOS NO SUJETOS A CONTROL

En general, se excluye todo lo que est en el mbito de ponderacin

exclusiva del CM. (10). En particular los jueces han dicho que:

No atae al Poder Judicial evaluar y calificar los antecedentes y

exmenes de oposicin de los postulantes a ocupar cargos de jueces e
integrantes del Ministerio Pblico, ni elevar ternas al Poder Ejecutivo
para efectuar las designaciones, porque la Constitucin ha atribuido
tales facultades, en grado de exclusividad, al rgano especfico creado
al efecto (11).

Tampoco puede efectuarse control respecto de la evaluacin y

calificacin de los antecedentes y exmenes de oposicin de los
postulantes a ocupar cargos de jueces e integrantes del Ministerio
Pblico (12).

No puede controlarse la "ponderacin" efectuada por el CM. al

confeccionar la terna, respecto de los postulantes en condiciones de
integrarla y el consecuente acto de integracin de dicha terna, si no hay
agravio respecto de la transgresin de alguna norma del procedimiento
de seleccin (13).
Empero, del caso "Gusmn" parecera surgir la posibilidad de controlar
la asignacin de puntajes a los participantes en un concurso en caso
de ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas en la labor desarrollada por
la Comisin de Seleccin del CM. (14).

a) Por qu el control?

Porque se considera que esta postura es la que mejor se adecua a las

garantas de la defensa y la tutela judicial efectiva que asegura a las
personas la posibilidad de acceder a un juez para hacer valer sus
derechos y a obtener una decisin judicial razonablemente pronta,
efectiva y eficiente (15).

En la tarea de delimitar estrictamente cul es el marco y el alcance de

las potestades jurisdiccionales de control de los actos u omisiones del
CM., se ha hecho referencia -por su analoga- al debate suscitado con
motivo del enjuiciamiento de magistrados, ya sea por el Senado de la
Nacin en caso de los integrantes de la justicia federal, o por los
organismos que los ordenamientos locales han creado, con relacin a
los miembros de los Poderes Judiciales provinciales (16).

En este marco, los tribunales interpretan que normas que plantean la

irrevisibilidad de lo decidido por los CM. (17) no pueden ser entendidas
en el sentido de eliminar el control judicial o de privar, en su caso, al
afectado de la posibilidad de ocurrir a la va establecida en el art. 43
Ver Texto CN. -siempre que no exista otro remedio judicial ms idneo-
contra un acto que, como los dictados por esos organismos, emana de
autoridad pblica, si pudiese lesionar, restringir, alterar o amenazar
-con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas- derechos y garantas
reconocidos en el ordenamiento jurdico (18).

En anlogo sentido, la C. Nac. Civ. y Com. Fed. sostuvo que la

irrecurribilidad prevista para ciertas decisiones del CM. Nacional debe
considerarse referida exclusivamente a la imposibilidad de revisar la
decisin adoptada por el rgano mediante la deduccin de un recurso
administrativo o judicial, mxime teniendo en cuenta que deben poder
controlarse judicialmente los actos a los que calific de administrativos
de un rgano del Estado dictado en el ejercicio de facultades
parcialmente regladas y susceptible de afectar intereses de los
concursantes, en la medida en que se verifique un empleo
manifiestamente ilegtimo, arbitrario o antijurdico de tal atribucin y el
control sea requerido por el afectado (19).

Lo expuesto se funda en que vedar a priori la posibilidad de enjuiciar

los procedimientos seguidos, o, en su caso, los actos dictados por el
CM., no se compadece con el principio de sometimiento de la
Administracin a la ley ni con el derecho a una tutela judicial efectiva
(20).

En efecto -tal como se ha afirmado- el principio de sometimiento de la

Administracin a la ley es susceptible de reformularse en el sentido de
sometimiento a la ley de todos y cada uno de los organismos que el
sistema institucional ha delineado, incluidos aquellos ajenos a la rbita
del Poder Ejecutivo y con un expreso marco de competencia
determinado por la Constitucin, como el CM. (21).

V. CONCLUSIN

La Suprema Corte bonaerense, en el fallo comentado, ha aplicado el

principio republicano de control judicial de los actos de cualquier
rgano estatal que afecten o puedan afectar derechos, haciendo
especial hincapi en el requisito de la motivacin suficiente, a fin de
que ningn acto de las caractersticas sealadas sea inmune al control
de legitimidad que es, a la vez, garanta para el ciudadano afectado en
sus derechos y reaseguro del actuar ajustado a derecho del Estado
(22).

NOTAS:

(1) En este punto corresponde resaltar -como lo hace Comadira- que el

ejercicio de funciones administrativas por un rgano estatal exige,
ineludiblemente, la sumisin de los actos que lo traducen al rgimen
jurdico administrativo, una de cuyas notas esenciales es su plena
revisin judicial (Comadira, Julio, "Procedimientos administrativos. Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos anotada y comentada", con
la colaboracin de Laura Monti, 2002, La Ley, p. 38 y sus citas,
especialmente Corte Sup., Fallos 305:1937). "Con comentario de
Gusman, Alfredo, `La revisin judicial de los actos administrativos del
Consejo de la Magistratura en los procesos de seleccin", revista de
Derecho Administrativo, 2002, Ed. LexisNexis, p. 853, n. 42".

(2) Comadira, Julio, "Procedimientos administrativos. Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos anotada y comentada" cit., p. 202.

(3) Sup. Corte Bs. As., 16/2/1999, "Riusech, Mara E. s/accin de

amparo Ver Texto ".

(4) Sup. Corte Bs. As., "Riusech" Ver Texto , cit.

(5) Sup. Corte Bs. As., "Riusech" Ver Texto , cit. Merece destacarse en
este sentido el pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires en el que, si bien no se examin la
legitimidad de un acto del CM. sino de la legislatura portea referente a
la designacin de un juez, se dej en claro que es posible controlar si
en la emisin de actos de esa naturaleza se ha cumplido con el
requisito del debido proceso adjetivo ("Spisso, Rodolfo R. v. Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires -Legislatura- s/amparo", sentencia del
21/11/2001, publicada en ED, suplemento de Derecho Administrativo,
del 27/3/2002).

(6) Sup. Corte Bs. As., 15/12/1999, "Sambro Merlo, Claudia M. v.

Provincia de Bs. As. (Consejo de la Magistratura) s/demanda
contenciosoadministrativa" Ver Texto .

(7) Art. 13 acpite c ley 23927 (LA 1991-A-98), C. Nac. Cont. Adm.
Fed., sala 4, del 27/3/2002, "Mattera Marta del R. v. Consejo de la
Magistratura Nacional - resolucin 399/2001 s/amparo" Ver Texto (JA
2002-II-68).

(8) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, del 6/8/2002, "Alemany, Jorge F.
v. Consejo de la Magistratura de la Nacin s/amparo". El art. 13 inc. c
ley 24937 Ver Texto (LA 1998-A-94) dispone que: "El plenario podr
revisar de oficio las calificaciones de los exmenes escritos y de los
antecedentes. Tomar conocimiento directo de los postulantes, en
audiencia pblica, para evaluar la idoneidad, aptitud funcional y
vocacin democrtica de los mismos. Toda modificacin a las
resoluciones de la Comisin deber ser suficientemente fundada y
publicada". El art. 47 del Reglamento de Concursos Pblicos de
Antecedentes y Oposicin para la Designacin de Magistrados
establece que: "Con sustento en el dictamen de la comisin, los
resultados de la audiencia pblica y, en su caso, las impugnaciones, el
plenario aprobar el concurso y remitir al Poder Ejecutivo la terna
vinculante de candidatos al cargo concursado en orden alfabtico,
acompandose los antecedentes respectivos. La propuesta de la
comisin no ser vinculante pero, para apartarse de ella o para
declarar desierto el concurso, la resolucin del plenario deber
fundarse en la manifiesta arbitrariedad del jurado en la calificacin de la
evaluacin de antecedentes y de la prueba de oposicin de los
postulantes, o en los resultados de la audiencia a la que se refiere el
prrafo anterior, sin que resulten suficientes las meras discrepancias en
cuestiones opinables o respecto de aquellos temas sujetos a las
facultades valorativas del jurado o de la comisin".

(9) Sup. Corte Bs. As., 3/5/2000, "Maida Ver Texto , Juan A. s/amparo".
(10) Sup. Corte Bs. As., 28/9/1999, "Guiridi, Mnica v. Provincia de
Buenos Aires (Consejo de la Magistratura) s/demanda
contenciosoadministrativa".

(11) Sup. Corte Bs. As., "Riusech" Ver Texto , cit.

(12) Sup. Corte Bs. As., "Guiridi", cit.

(13) Sup. Corte Bs. As., "Guiridi", cit.

(14) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala de feria, 2/8/2002, "Gusmn, Alfredo
S. v. Consejo de la Magistratura de la Nacin s/amparo".

(15) Consagradas en los arts. 18 Ver Texto, 116 Ver Texto y conc. CN.
(LA 1995-A-26), as como en los arts. XVIII de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (LA 1994-B-1607), 8
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (LA 1994-B-1611) y
8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (LA
1994-B-1615), que tienen jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto inc.
22 CN.); C. Nac. Civ. y Com. Fed., "Alemany", cit.

(16) Sup. Corte Bs. As., "Riusech", cit. Sobre este tema remito a mi
trabajo sobre el juicio poltico y los jurados de enjuiciamiento de
magistrados y funcionarios en "Funcin poltica de la Corte Suprema.
Obra en homenaje a Julio Oyhanarte", coordinadores: Alfonso Santiago
(h) y Fernando lvarez, 2000, Editorial baco.

(17) Tal como el penltimo prrafo del acpite c del art. 13 ley 24937
Ver Texto

(18) C. Nac. Cont. Adm. Fed., "Mattera" Ver Texto , cit.

(19) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, del 6/8/2002, "Alemany", cit.; la
Cmara consider tambin que la norma de la "irrecurribilidad" prevista
en el art. 13 Ver Texto de la ley antes citada no impide ocurrir a la va
del amparo. Los mismos razonamientos se han expresado en otros
pronunciamientos judiciales, respecto de la decisin en la que el CM.
conforma una terna o una lista complementaria: C. Nac. Cont. Adm.
Fed., "Mattera" Ver Texto , cit. y C. Nac. Civ. y Com. Fed., "Gusmn",
cit.

(20) Sup. Corte Bs. As., "Riusech" Ver Texto , cit.

(21) Sup. Corte Bs. As., "Riusech" Ver Texto , cit.

(22) Sobre la importancia jurdico-institucional de la motivacin, ver
Tawil, Guido y Monti, Laura, "La motivacin del acto administrativo",
1998, Ed. Depalma, p. 9 y ss.