Informe Alternativo 2010 respecto del cumplimiento del Convenio 169

sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la OIT, al cumplirse un ao de su

entrada en vigencia en Chile

Elaborado por:
Consejo de Longko del Pikun Wijimapu - el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego
Portales - el Grupo de Trabajo Mapuche sobre los Derechos Colectivos - el Observatorio Ciudadano -
Wallmapuwen

Presentado por:

Confederacin Nacional de Pescadores

Artesanales de Chile (CONAPACH)

1 de septiembre de 2010
 TABLA DE CONTENIDOS

INTRODUCCIN

I. CONTEXTO GENERAL

1.1 Caracterizacin de los pueblos indgenas en Chile

1.2 Marco jurdico vigente e iniciativas de reforma
1.2.1. El estatus del Convenio N 169 de la OIT en el ordenamiento jurdico chileno
1.2.2. La cuestin de las tierras antiguas y la poltica de tierras
1.2.3. La obligacin de consulta previa y el Poder Ejecutivo
1.2.4. La obligacin de consulta previa y el Poder Legislativo
1.2.4.1 Proyecto de ley que crea el Consejo de Pueblos Indgenas.
1.2.4.2 Proyecto de ley que Crea el Ministerio de Asuntos Indgenas y la
Agencia de Desarrollo indgena
1.2.4.3Proyecto de ley "Propone cambio de nombre de 'Museo Folklrico
Araucano Juan Antonio Ros' por 'Museo Ruka Moen Tayu Folil, Juan Cayupi
Huechicura
1.2.5. Desajustes legales ms relevantes
1.2.5.1. Ley de Concesiones de Energa Geotrmica
1.2.5.2. Legislacin minera
1.2.5.3. Aguas
1.2.5.4. Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
1.3 Balance de las polticas pblicas en materia de pueblos indgenas
1.3.1. La administracin de Michelle Bachelet y los pueblos indgenas
1.3.2. El muerte de Matas Catrileo a manos de la polica y el reimpulso de las polticas
pblicas
1.3.3. El muerte de Jaime Mendoza Collio a manos de la policay la negociacin de la
agenda indgena con la oposicin poltica
1.3.4. Las polticas del nuevo gobierno encabezado por Sebastin Piera, abanderado de la
Alianza por Chile
1.4 Expansin de los megaproyectos que afectan territorios indgenas
1.5 Criminalizacin de la protesta social y violencia policial
1.5.1. Reaccin del Estado frente a la demanda social de los pueblos indgenas
1.6 Recomendaciones de Naciones Unidas

II. VULNERACIN DE LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN EL CONVENIO 169 DE LA

OIT

2.1 Reconocimiento y proteccin de los derechos humanos sin discriminacin

2.1.1. Aplicacin de la Ley Antiterrorista contra pueblos indgenas
2.1.2. Violencia Policial contra pueblos indgenas motivada en discriminacin racial y
estigmatizacin
 2.1.3. Participacin en vida pblica y poltica
2.1.4. Reconocimiento Constitucional a los pueblos indgenas
2.2 Derecho a la consulta
2.2.1. Marco jurdico de la consulta en Chile
2.2.2. El Decreto 124 del Ministerio de Planificacin (MIDEPLAN)
2.2.2.1. Incompatibilidades de la consulta del DS 124 con la establecida en el
Convenio 169
a) Reglamento inconsulto
b) Restriccin de las medidas a consultar
c) Exclusin de los proyectos de inversin
d) Definicin de Medida Administrativa
e) Incompatibilidad entre consulta y participacin
2.2.3. Jurisprudencia en materia de consulta
2.2.3.1. Anlisis de sentencias
a) Puelman anco, Mariano y otro con Comisin Regional del Medio
Ambiente.
b) Manuel Vera Millaqun c/ pesquera los fiordos.
c) Faumelisa Manquepilln y otros C/ COREMA XIV Regin.
d) Presidente de la Comunidad Indgena Chilcoco y otro contra I.
Municipalidad de Arauco y Consejo Municipal.
2.3 Derecho a la participacin y a la toma de decisiones
2.3.1. Derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas
2.3.2. Barreras institucionales que limitan la participacin poltica de los pueblos indgenas
2.4 Derecho y acceso a la justicia
2.5 Derecho territorial: propiedad, posesin y uso

2.5.2. Poltica publica

2.5.3. El caso de las tierras antiguas de los atacameo (lickanantai) y quechua del norte de
Chile
2.5.4. Las observaciones y recomendaciones de la ONU

2.6 Derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos

naturales
2.6.1. Perdida de derechos indgenas, sobre explotacin y contaminacin el ro Loa
2.6.2. Confiscacin de las aguas indgenas por aplicacin de la Legislacin de Concesiones
Geotrmicas
2.6.3. Los Megaproyectos Mineros y su impacto en reservorios de agua no renovables
(glaciares milenarios): El caso Pascua Lama en Territorio Diaguita Huascoaltino
2.6.4. Las aguas en territorio Mapuche

2.7 Derecho a la educacin

2.7.1. Montajes comunicacionales: Abuso de la libertad de expresin y abierta incitacin al
odio
2.7.2. Persecucin a comunicadores
2.7.3. Acceso a la comunicacin
III. RECOMENDACIONES

Derecho a la consulta y Decreto Supremo N 124

Polticas pblicas destinadas a los pueblos indgenas
Participacin poltica de los pueblos indgenas
Derecho a la comunicacin
Derechos territoriales
Derechos sobre los recursos naturales

IV. ANEXOS

4.1 Comunicacin al Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, Sr. James Anaya.
4.2 Listado actualizado de los presos mapuche en huelga de hambre.
4.3 Solicitud ante Comisin Interamericana de Derechos Humanos
4.4 Documento para la memoria alternativa destinada a la Organizacin Internacional del
Trabajo respecto de la aplicacin del Convenio 169 en su primer ao de vigencia en Chile.
Organizacin mapuche Gvbam Longko Pikun Wijimapu
4.5 Decreto Supremo N 124 de MIDEPLAN
4.6 Informe Ayamara
 INTRODUCCION

El Consejo de Longko del Pikun Wijimapu, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego
Portales, el Grupo de Trabajo Mapuche sobre los Derechos Colectivos, el Observatorio Ciudadano y
Wallmapuwen, quienes suscriben el presente informe, desarrollaron un esfuerzo colectivo a efectos de
brindar a la OIT un diagnstico en torno al estado actual de los derechos indgenas en Chile y del
cumplimiento del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes. Este esfuerzo mancomunado entre organizaciones de la sociedad civil y de los pueblos
indgenas busca brindar a la OIT informacin relevante y pertinentes sobre la situacin de la aplicacin
e implementacin de dicho tratado internacional en su primer ao de vigencia en Chile.

Este informe alternativo se divide en dos partes. La primera de ellas pretende entregar un contexto
general de la situacin de los pueblos indgenas en Chile, describiendo el marco jurdico vigente y las
principales situaciones y conflictos que los aquejan. La segunda parte informa sobre las ms graves
vulneraciones de los derechos reconocidos en el Convenio N 169 de la OIT.
 I. CONTEXTO GENERAL

1.1. Caracterizacin de los pueblos indgenas de Chile

De acuerdo a las estadsticas disponibles (2006), la poblacin que se autoidentifica como perteneciente
a un pueblo indgena en el pas alcanza a 1.060.786 personas, lo que equivale a 6,6% de la poblacin
del pas. La mayor parte de ella se autoidentifica como mapuche (87,2%). El resto de la poblacin
indgena lo hace como aymar (7,8%), atacamea o likanantay (2,8%), diaguita (0,8%), quechua
(0,6%), colla (0,3%); rapa nui (0,2%); kawskar (0,2%) y yagn (0,1%). La poblacin indgena que
reside en las zonas urbanas alcanza al 69.4%. Un 27.1% de la misma reside en la regin metropolitana
de Santiago1.

Los pueblos indgenas son objeto de graves formas de discriminacin.

En materia poltica esta se evidencia en la ausencia de representantes indgenas en cargos electivos en

el Congreso Nacional2 y en la sub representacin en los gobiernos regionales y comunales en relacin a
su poblacin.

En materia econmico-social, al 2006 el 19% de la poblacin indgena viva bajo la lnea de pobreza en
contraste con el 13.7% de la poblacin no indgena.

Los derechos de los pueblos indgenas estn regulados por la legislacin (Ley N 19.253 de 1993)
sobre fomento, proteccin y desarrollo de los indgenas, ley que no recoge los lineamientos del
derecho internacional que les es aplicable. A ello se agrega la Ley N 20.249 que crea el espacio
marino costero de los pueblos originarios, la que fue promulgada el 2008, y el Convenio 169 de la OIT,
el que fuera ratificado por el estado chileno el 2008, adquiriendo plena vigencia en septiembre de 2009.

1
GOBIERNO DE CHILE, Encuesta Casen 2006
2
En las elecciones parlamentarias de diciembre de 2009 no fue electo ningn representante indgena. Ms an, Gustavo
Quilaqueo, presidente del partido mapuche Wallmapuwen, fue impedido en forma arbitraria por el Servicio Electoral de
postular como candidato independiente a la Cmara de Diputado por el distrito 51, en la Araucana, por no cumplir con
requisitos formales de la ley electoral que hacen prcticamente imposible para los indgenas independientes postular al
parlamento. La situacin fue presentada ante los tribunales superiores de justicia, sin obtener resultados favorables.

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Durante el 2009 se presentaron diversas iniciativas de reforma constitucional y legal relativas a pueblos
indgenas. Ninguna de ellas fue consultada con los pueblos indgenas. En septiembre de 2009 se dict
el gobierno de Bachelet dict el Decreto N 124 a fin de regular la consulta y participacin de los
pueblos indgenas luego de la entrada en vigencia del Convenio N 169 de la OIT. Paradjicamente,
este Decreto no fue consultado con los pueblos indgenas y su contenido pretende limitar
indebidamente los derechos reconocidos en el Convenio.

Por otra parte, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, as como el Comit Contra la Tortura, el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, y el Relator Especial de las Naciones Unidas
para los derechos indgenas, James Anaya, quien visit Chile en abril pasado, manifestaron su
preocupacin sobre la situacin de grave desproteccin de los derechos colectivos de los pueblos
indgenas, y sobre la violacin de los derechos individuales de quienes los integran. Lamentablemente,
las numerosas recomendaciones que estos rganos e instancias de Naciones Unidas hicieran al Estado
chileno para asegurar el reconocimiento jurdico y proteccin efectiva de estos derechos, no han sido
implementadas.

1.2. Marco jurdico vigente e iniciativas de reforma

1.2.1. El estatus del Convenio N 169 de la OIT en el ordenamiento jurdico chileno

El sistema jurdico chileno otorga un estatuto especial para las normas contenidas en tratados
internacionales vigentes que consagren derechos humanos.3 Conforme al artculo 5 inciso segundo de
la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR):

El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales

3
Diversos autores sealan que dicho estatus incluye, adems de las normas constitucionales y de tratados, aquellas
contenidas en el derecho internacional consuetudinario, en tanto se refieran a normas esenciales emanadas de la
naturaleza humana. En este sentido VERDUGO, Mario, PFEFFER, Emilio y NOGUEIRA, Humberto, Derecho
Constitucional, Tomo I, 2a edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 129; PFEFFER, Emilio, Los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos y su ubicacin en el orden normativo interno, en Revista Iuris et Praxis, el
lnea, 2003, vol.9, n.1, pp. 467-484. Disponible en: http://bit.ly/bZmcDv ISSN 0718-0012, pg. 478.

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 ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

A partir de esta norma, la doctrina y la jurisprudencia han construido la idea de un bloque de derechos
constitucionales, que ms que asignar un determinado rango a los tratados internacionales sobre
derechos humanos en el ordenamiento jurdico chileno, establece que los derechos que stos reconocen
limitan el ejercicio de la soberana del Estado.4 De aqu que se sostenga que en caso chileno se
reconoce un rango de primaca a disposiciones internacionales sobre derechos humanos en relacin
con el ordenamiento interno.5 De esta manera, las normas de derechos fundamentales contenidas en
tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes se incorporan al sistema normativo como
lmites al ejercicio de la soberana, [enriqueciendo] el artculo 19 al incorporar al catlogo de
derechos pblicos subjetivos los garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.6

El carcter de instrumento de derechos humanos que el Convenio N 169 de la OIT tiene en el plano
internacional resulta indiscutible y se desprende inequvocamente de su prembulo, del texto del propio
instrumento y del tratamiento que las diversas instancias de los organismos internacionales de
proteccin de derechos humanos le han dado.7 En el plano interno, tanto el Congreso como el Ejecutivo

4
NOGUEIRA, Humberto, Las constituciones y los tratados en materia de derechos humanos: Amrica Latina y Chile, en
Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, ao 6 N 2, 2002.; RUIZ-TAGLE, Pablo, Presentacin: Constitucionalidad de
los Tratados Internacionales en Chile, en Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia Constitucional, Santiago de
Chile, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 200; en un sentido similar NASH, Claudio, La incorporacin de los
instrumentos internacionales de derechos humanos en el mbito nacional: la experiencia chilena, 2003, formato pdf, en
lnea en: http://bit.ly/bBFsfp . Hay jurisprudencia que ha seguido este camino: vg. CORTE SUPREMA, c/ Zapata y Romo,
Rol N 3452-2006, considerando 66; tambin Revista Fallos del Mes N 446, Seccin criminal, p. 2066, considerando
4)
5
GAETE, Eugenio, Derecho Internacional y Derechos de los Estados: incorporacin de los derechos humanos, mayo-
agosto 1996, en Revista Chilena de Derecho, Vol 23 N 2 y 3, Tomo I, pg. 268.
6
PFEFFER, Emilio y EVANS, Eugenio, Reforma Constitucional 2005: derechos y garantas constitucionales, en ZIGA,
Francisco, Reforma Constitucional, Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2005, pp. 321-343, pg. 321. En el mismo sentido
NOGUEIRA, Humberto, Las constituciones y los tratados..., pg. 238.
7
Al respecto, basta recordar las mltiples recomendaciones del Relator Especial para los Derechos y Libertades
Fundamentales de los Pueblos Indgenas en que menciona sus normas como estndar aplicable (cfr. CONSEJO DE
DERECHOS HUMANOS, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, James Anaya, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009); las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia
Saramaka vs. Surinam, 2007, especialmente prr. 92); las recomendaciones del Consejo de Derechos Humanos de
Naciones Unidas (cfr. HUMAN RIGHTS COUNCIL, Report of the Working Group on the Universal Periodic Review: Chile,
A/HRC/12/10 4 June 2009, especialmente recomendacin N 66 en parr. 96); y las propias evaluaciones del CEARC.

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tuvieron siempre a la vista el hecho de estar ratificando un tratado de derechos humanos 8 y debe
entenderse que no han querido crear una situacin de conflicto con el Derecho interno y que, por el
contrario, estiman que dicho tratado contiene normas de derechos humanos para los efectos del
artculo 59. Es ms, la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados durante la
discusin del acuerdo aprobatorio del Convenio, ratific la idea de que es necesario reconocer derechos
de tercera generacin a los pueblos indgenas10. Por todo esto, cabe afirmar que las normas de derechos
humanos contenidas en el Convenio N 169 de la OIT constituyen un lmite al ejercicio de la soberana
del Estado.

A partir de este especial estatus, parte de la doctrina ha sealado que todas las normas del Convenio son
autoejecutables, sin perjuicio de la cuestin de la justicialidad de los derechos que reconoce. 11 Sin
embargo, el Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo, distingui
entre aquellas normas que tienen la precisin necesaria y suficiente para ser aplicadas directamente en
el ordenamiento interno sin necesidad de un acto de recepcin especial y aquellas que no. 12 Entre las
primeras, calific las normas de consulta y participacin contenidas en los artculos 6 y 7 del
Convenio, las cuales modifican por s mismas las normas que las contradigan. El propio Tribunal
ejemplific con la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional y la Ley Orgnica
Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional. 13 Mediante este razonamiento, se posterg

8
La propia Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana en su Primer Informe sobre el Proyecto de
Acuerdo que Aprueba el Convenio N 169 de la OIT, record que: En el mbito de competencia fijado por la honorable
Cmara, a esta Comisin, se seal que ella tendr por objeto 'informar los proyectos de ley y los tratados
internacionales que contemplen normas sobre derechos humanos, nacionalidad y ciudadana', a la vez que 'defender y
promover los derechos fundamentales del hombre, consagrados en la Constitucin Poltica y en los tratados
internacionales' (COMISIN DE DERECHOS HUMANOS, NACIONALIDAD Y CIUDADANA, Primer Informe sobre el
Proyecto de Acuerdo que Aprueba el Convenio N 169 de la OIT, Boletn N 233-10, formato aspx, en lnea
http://bit.ly/dDfG5u consultado el 21 de junio de 2010, p. 2).
9
MONTT, Santiago y MATTA, Manuel, Una visin panormica al Convenio N 169 y su implementacin en Chile, borrador
preparado para el Centro de Estudios Pblicos (CEP), Enero 2010, formato pdf, p. 27.
10
La necesidad de reconocer la ntima relacin del individuo con la cultura del pueblo al cual pertenece, y de respetar la
identidad cultural de ese individuo junto a la de todos los que conforman ese grupo, hace surgir la concepcin de un
nuevo derecho humano colectivo, cuyo sujeto receptor es el pueblo o grupo tnico del cual forma parte. Este derecho
humano colectivo, por constituir un desarrollo doctrinario nuevo, ha sido llamado de 'tercera generacin' (COMISIN DE
DERECHOS HUMANOS..., p. 6).
11
MONTT, Santiago y MATTA, Manuel., op. cit. p. 23.
12
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Fallo Rol N 309-2000, considerando 48.
13
dem, considerandos 6 y 7.

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el control de constitucionalidad respecto de las normas no-autoejecutables para el momento en que se
dictare la respectiva normativa de implementacin.14

La normativa de ejecucin de las normas consideradas como programticas por el Tribunal

Constitucional no ha sido dictada, ni aun iniciada su discusin. As, por ejemplo, aun no existe un
reconocimiento a la jurisdiccin indgena conforme al artculo 9.1 del Convenio.

1.2.2. La cuestin de las tierras antiguas y la poltica de tierras

La ley 19.253 de 1993 sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas vigente define las tierras
indgenas, considerando como tales las que personas o comunidades indgenas ocupan o en propiedad o
posesin provenientes de toda ttulos emanados del Estado. Agrega adems que son tierras indgenas
aquellas que histricamente han ocupado y poseen las personas y comunidades15, siempre que
sean inscritas a futuro en el registro de tierras creado por la ley; las que sean declaradas a futuro como
pertenecientes a comunidades por los tribunales; y aquellas que los indgenas y sus comunidades
reciban a futuro a ttulo gratuito del estado (Art. 12).

Dicha ley adems otorga proteccin a las tierras indgenas, de propiedad individual o colectiva, al
disponer que ellas estarn exentas del pago de contribuciones, y que por exigirlo el inters nacional,
no podrn ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripcin, salvo entre
comunidades o personas de una misma etnia (Art. 13).

La misma ley establece como mecanismo para proveer la ampliacin de las tierras indgenas el Fondo
de Tierras y Aguas. Dicho Fondo ser administrado por la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena (CONADI) con el objeto de: a) otorgar subsidios para la adquisicin de tierras por personas y
comunidades indgenas cuando la superficie de que dispongan sea insuficiente; b) financiar
mecanismos que permitan la solucin de problemas de tierras, en especial con motivo del
14
dem, considerandos 48.
15
Al exigir en este nico caso que las tierras de ocupacin histricas sean inscritas en el Registro de Tierras que llevar
CONADI (Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena), limita claramente el reconocimiento de la propiedad ancestral
indgena.

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cumplimiento de resoluciones o transacciones judiciales o extrajudiciales que recaigan sobre tierras
indgenas; y c) financiar la constitucin, regularizacin o compra de derechos de agua o financiar obras
destinadas a obtener este recurso (Art. 20). Los recursos de este fondo estarn compuestos por aquellos
que anualmente disponga la ley de presupuesto con este objeto, as como por las tierras, predios o
propiedades que reciba del estado (Art. 21). Las tierras no indgenas y aguas adquiridas con este fondo
no podrn ser enajenadas a por 25 aos desde su inscripcin (Art. 23).

Este marco legal ha sido insuficiente para permitir el ejercicio de los derechos territoriales indgenas.
Al respecto, el gobierno, no ha tomado medidas para determinar las tierras que tradicionalmente
ocupan los pueblos indgenas, lo que se agrava con la inadecuacin del Fondo de Tierras y Aguas para
resolver las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados, conforme a los artculos
13 y 14 del Convenio. De hecho, dicho mecanismo ha sido criticado desde diversos sectores de la
sociedad civil, tanto por incentivar la conflictividad para obtener priorizacin de la reclamacin,16 como
por su incapacidad de permitir la reconstruccin de las tierras antiguas. 17 Otra crtica importante es la
relativa a su carcter mercantil, que propicia la especulacin y el pago de sobreprecios que superan el
400% del valor regular de los predios.18

Un mecanismo apropiado para resolver las reivindicaciones de tierras en los trminos del Convenio 169
de la OIT debe centrarse en el concepto de tierras antiguas o territorio ancestral y no tierra en
conflicto.19 ste puede ser la expropiacin contemplada en el artculo 19 N 24 de la Constitucin de la
Repblica, la que requiere de ley general o especial que la autorice, en funcin del inters nacional o la
utilidad pblica.20

Hasta la fecha, no existe iniciativa legal que busque corregir estas falencias. Por el contrario, el

16
Cfr. MONTT, Santiago y MATTA, Manuel, op. cit., pp. 37s.
17
Cfr. CONSEJO NACIONAL DE CONADI, La Poltica de Tierras de la Corporacin Nacional Indgena, 27 de agosto de
1999.
18
La cifra es de INSTITUTO LIBERTAD Y DESARROLLO, Poltica Indgena: Es Urgente un Cambio en su
Institucionalidad, en Temas Pblicos, N 968, 4 de junio de 2010, p. 11.
19
MONTT, Santiago y MATTA, Manuel, op. cit., p. 49.
20
dem.

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gobierno ha anunciado una reestructuracin de la poltica indgena, particularmente de su fondo de
tierras y aguas y de la Corporacin de Desarrollo Indgena. 21 Pese a que evidentemente stas impactan
directamente en los pueblos interesados, stos no han sido convocados a procesos de participacin ni de
consulta. La cuestin es particularmente grave, cuando se constata que las modificaciones divulgadas
van en direccin contraria a los lineamientos del derecho internacional de los derechos humanos.22

Sin perjuicio de esto, los Tribunales Superiores de Justicia han comenzado a aplicar la nocin de
hbitat indgena, para la proteccin de las tierras indgenas, ms all de aquellas legalmente inscritas.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt ha dicho al respecto:

[E]l concepto de tierras indgenas es hoy, por aplicacin del artculo 13 N 2 del Convenio 169,
ms amplio que el establecido en los artculos 12 y 13 de la Ley 19.252, y comprende adems la
totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u
otra manera [...]. En consecuencia, no slo podemos considerar el lugar que est siendo
intervenido por la empresa como tierra indgena, porque as ha sido reconocido y certificado
por la Corporacin Nacional de Derecho Indgena, sino porque del mrito de autos aparece que
dicho terreno forma parte del hbitat de una comunidad indgena. 23

A su vez, la Corte Suprema ha sealado que:

[l]os trminos 'terrenos de la comunidad' deben interpretarse en consideracin al objetivo final

buscado por la norma... lo que por cierto es coherente con entender que la proteccin alcanza a
todas las aguas que se emplazan en los territorios que, desde tiempos precolombinos, han sido
ocupados o utilizados de alguna manera por las comunidades beneficiadas. 24

1.2.3. La obligacin de consulta previa y el Poder Ejecutivo

Pese al carcter autoejecutable que el Tribunal Constitucional dio a la consulta, el poder ejecutivo ha

21
Ver cuenta pblica del Presidente de la Repblica al Congreso Nacional, en lnea http://bit.ly/b6w4KY
22
Bsicamente se trata de convertir a la CONADI en una agencia de desarrollo y de orientar el Fondo de Tierras y Aguas
a subsidios individuales para la compra de tierras (artculo 20 letra a de la LDI), en desmedro de la adquisicin directa de
tierras para comunidades que las reivindican (artculo 20 letra b de la LDI).
23
CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT, Caso Lonko Vera Millaquen con Los Fiordos, Rol N 36-2010,
considerando 10.
24
CORTE SUPREMA, Agua Mineral Chusmiza con Comunidad Aymara Chusmiza-Usmagama, Rol N 2840-08,
considerando 7.

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sido uno de los principales obstculos a su implementacin. De hecho, durante el mes de septiembre de
2009, doce meses despus del depsito de la ratificacin, se public el Decreto Suprema N 124 del
Ministerio de Desarrollo y Planificacin que pretenda reglamentar la obligacin de consulta. 25 Sin
embargo, este instrumento adolece de graves defectos de formales y sustantivos.26 De hecho no fue
consultado previamente a los pueblos interesados, pese a la recomendacin expresa del Relator
Anaya.27

En cuanto al fondo, el reglamento crea un mecanismo para recabar la opinin de los pueblos indgenas,
y no uno que permita el dilogo de buena fe orientado a alcanzar el consentimiento de los afectados por
las medidas propuestas.28 Adems, excluye unilateralmente de la obligacin de consulta previa a las
municipalidades y a las empresas pblicas (art. 4); le otorga carcter facultativo en relacin a
proyectos de inversin (art. 5); y elimina su carcter previo bajo ciertas circunstancias (art. 15).
Adems restringe la consulta en materia administrativa a las polticas pblicas (art. 14), excluyendo
otros actos administrativos que pueden ser susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indgenas.29 Por otra parte, pese a que el reglamento anuncia tanto en sus considernandos como en su
25
El reglamento es bastante ambiguo respecto a si lo reglamentado es el artculo 34 de la Ley de Desarrollo Indgena o el
artculo 6 del Convenio. As, por ejemplo, su artculo 1 seala que: El presente reglamento regula la obligacin de los
rganos de la administracin del Estado de escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas cuando
traten materias que tengan injerencia o relacin con cuestiones indgenas, establecida en el artculo 34 de la ley No
19.253. Dicha obligacin se materializa en la consulta y la participacin de los pueblos indgenas consagradas en el
artculo 6 N 1 letra a) y N 2 y en el artculo 7 N 1 oracin final del Convenio No 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, promulgado por medio del decreto supremo
N 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por otra parte, su artculo transitorio establece que: Una vez
que entre en vigencia el presente reglamento, se dar inicio a un proceso de consulta a los pueblos indgenas acerca del
procedimiento para llevar a cabo los procesos de consulta y participacin en conformidad a lo establecido en el artculo
34 de la ley No 19.253 y en los artculos 6 No 1 letra a) y No 2, y 7 No 1 oracin segunda del Convenio No 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo.
26
MEZA-LOPEHANDA, Matas, El reglamento sobre consulta a pueblos indgenas propuesto por el Gobierno de Chile, la
buena fe y el derecho internacional de los Derechos Humanos, en lnea http://bit.ly/bLUFEz
27
RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS
LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya), La situacin de los Pueblos Indgenas en Chile:
seguimiento de las recomendaciones hechas por el Relator anterior, A/HRC/12/34/Add.6 , 14 de septiembre 2009, prr.
11.
28
El procedimiento est en los artculo 17 al 20 del DS N 124.
29
Este argumento ha sido utilizado por el Ejecutivo para reforzar la exclusin del deber de consulta respecto de proyectos
de inversin, toda vez que la resolucin que los autoriza sera un acto administrativo y no una medida administrativa.
Como la medida administrativa no est definida en el Convenio, el gobierno ha invocado el DS N 124 como la fuente de
interpretacin del alcance de la misma. Cfr. COMISIN REGIONAL DEL MEDIO AMBIENTE DE LA REGIN DE LA
ARAUCANA, Informe a la Corte de Apelaciones de Temuco en caso Puelman con COREMA de la Araucana, Rol N
1705-2009; MINISTERIO DE OBRAS PBLICAS, Informe a la Corte de Apelaciones de Santiago en recurso de
proteccin N 1794-2010, Ord. N 1303.

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artculo transitorio la realizacin de un proceso de consulta a los pueblos indgenas acerca del
procedimiento para llevar a cabo los procesos de consulta y participacin,30 ste no se ha verificado.
Asimismo, la administracin se ha negado sistemticamente a llevar a cabo consultas frente a proyectos
de inversin, lo cual ha derivado en la judicializacin de la controversia.

Por su parte, el Congreso Nacional no ha adoptado ningn mecanismo de consulta previa, pese a que
tanto el Relator Especial Anaya seal expresamente en Chile el ejercicio del deber de consultar a los
pueblos indgenas del pas en relacin con las medidas legislativas susceptibles de afectarles
directamente corresponde principalmente al poder legislativo.31 El Tribunal Constitucional chileno es
de la misma opinin.32

En esta materia resulta necesario que se lleve a cabo una consulta sobre la consulta, para consensuar un
mecanismo que facilite su implementacin, para evitar la judicializacin del asunto, como ha ocurrido
hasta la fecha. Esto resolvera varias cuestiones pendientes, especialmente la insuficiencia del
mecanismo de participacin ciudadana contemplado en el Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental (SEIA), el cual ha sido recientemente declarado por los tribunales superiores como distinto
a la consulta establecida en el Convenio e insuficiente para dar por cumplido dicho estndar.33

30
Artculo transitorio. Cfr. considerando 10.
31
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Situacin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de
los Indgenas (James Anaya), Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional
en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, 24 de abril 2009, prr. 43 en La situacin de los Pueblos
Indgenas en Chile: seguimiento de las recomendaciones hechas por el Relator anterior, A/HRC/12/34/Add.6, formato
pdf, 14 de septiembre 2009, disponible en lnea http://bit.ly/9EOC2v
32
En efecto, la norma [del artculo 6 del Convenio] versa sobre una materia relativa a la tramitacin de una ley que si
bien, por cierto, no tiene la entidad o alcance de reformar los preceptos de los artculos 62 a 72 de la Carta
Fundamental, si est modificando las disposiciones de la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, ya sea,
por la va de introducir una norma nueva que deber observarse en la tramitacin interna de la ley, ya sea, segn
algunos por estar convirtiendo en obligatorio para la comisiones legislativas, en cuanto a este punto se refiere, una
atribucin enteramente facultativa que las referidas comisiones pueden o no ejercer, segn su leal saber y entender.
(sic) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Rol N 309-2000, considerando 7. Cuando se seala que la norma podra hacer
obligatoria la audiencia de los pueblos indgenas en comisiones legislativas respectivas, debe entenderse que
simplemente lo menciona como una posibilidad, ya que es el Congreso el obligado a realizar la consulta previa y no las
comisiones. Ser ste, en acuerdo con los pueblos indgenas, quien establecer el mecanismo para llevarlo a cabo.
33
Seala la Corte que: En efecto, una cuestin es el derecho a participacin que consagra la Ley de Impacto
Ambiental y una cuestin distinta es el derecho a participacin que consagra el artculo 6 N 1 y 2 del Convenio
169, tal derecho, como lo reconoce el Tribunal Constitucional Chileno, es auto ejecutable, esto es, no requiere de otra
ley para que pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo Tribunal, le dio el carcter de no vinculante al
resultado de la consulta, el hecho es que tal consulta no slo debe hacerse, sino que adems debe ser hecha en forma
adecuada a las circunstancias, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o acuerdo de los pueblos
indgenas susceptibles de ser afectados por la medida propuesta. El destacado es nuestro. CORTE DE APELACIONES

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1.2.4. La obligacin de consulta previa y el Poder Legislativo

Ninguna entidad del Estado de Chile que ejerce funcin la funcin legislativa (Congreso Nacional y
Presidente de la Repblica), han establecido procedimientos adecuados, efectivos y previos de consulta
a los pueblos indgenas, respecto de las medidas legislativas que son susceptibles de afectarlos.

Segn estableci el Tribunal Constitucional de Chile en considerando sptimo de su sentencia Rol 309
la norma de consulta contenida en el artculo 6, N 1, letra a), del Convenio 169 de la OIT tiene
carcter de autoejecutable o de aplicacin directa dentro del sistema legal interno, e incorpora una
norma nueva en la tramitacin de la ley( modifica la ley orgnica constitucional del Congreso),
determinando que tal consulta posee una diferencia esencial con otras formas de consulta existentes en
el ordenamiento jurdico chileno, debido a la connotacin jurdica especial. El Tribunal
Constitucional no excluye, las obligaciones que correspondan tambin al Ejecutivo, en su papel de
colegislador, de llevar a cabo las consultas necesarias con los pueblos indgenas en relacin con los
proyectos de ley que el Ejecutivo presente ante el Legislativo.

En la actualidad existen proyectos de ley en tramitacin de variada ndole, incluso un proyecto de

reforma constitucional, los cuales regulan materias vinculados con los pueblos indgenas. Estos no han
contado con procesos de consulta adecuados a los estndares del Convenio 169. A continuacin una
breve descripcin de los principales proyectos de ley en tramitacin que dicen relacin con los
derechos de los pueblos indgenas. No hacemos referencia a otros proyectos de ley relativos a recursos
naturales, que sin duda afectan directamente a los pueblos indgenas.

1.2.4.1. Proyecto de ley que crea el Consejo de Pueblos Indgenas. Numero de Boletn 6743-06.
Etapa Primer trmite Constitucional. Fecha de Ingreso mircoles 28 de octubre, 2009.

Este tiene su origen en un mensaje presidencial. Hasta el momento no ha existido un proceso de

consulta acorde con lo estndares internacionales, solo fue objeto de proceso de difusin e informacin
a comunidades y asociaciones indgenas reconocidos por la Ley N 19.253. El proceso de consulta,
como consta en el mensaje del proyecto de ley, se llev a cabo mediante procedimientos inadecuados y
plazos extremadamente brevese. No hay claridad acerca de la verdadera recepcin y consideracin de
DE PUERTO MONTT, Caso Lonko Vera Millaquen con Los Fiordos, Rol N 36-2010, considerando 10.

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las observaciones hechas por quienes participaron de sta. Actualmente este proyecto se encuentra sin
urgencia en su tramitacin.34

1.2.4.2 Proyecto de ley que Crea el Ministerio de Asuntos Indgenas y la Agencia de Desarrollo
indgena. Numero de Boletn 6726-06. Etapa Primer trmite Constitucional. Fecha de Ingreso 6 de
Octubre, 2009.

Este tiene su origen en un mensaje presidencial. No ha existido en su tramitacin parte del gobierno ni
del Congreso Nacional un proceso de consulta. Actualmente este proyecto se encuentra sin urgencia en
su tramitacin.35

1.2.4.3 Proyecto de ley "Propone cambio de nombre de 'Museo Folklrico Araucano Juan Antonio
Ros' por 'Museo Ruka Moen Tayu Folil, Juan Cayupi Huechicura. Numero de Boletn 7023-2010.
Fecha de Ingreso 29 de junio de 2010

Es destacable el proceso de consulta llevado a cabo, previamente al envi del mensaje al Congreso
Nacional.36 Dentro del marco de este proceso, y luego de realizar un Ngillatun en el ngillatuwe del
museo, 25 comunidades mapuche que viven en la localidad de Arauco, actualmente Provincia de
Arauco, Regin del Bo Bo, acordaron proponer que se modifique el nombre del Museo Folklrico
Araucano, Juan Antonio Ros Morales, por Ruka Moen Tayu Folil, Juan Cayupi Huechicura. El
xito de este proceso de consulta, junto con significar el cumplimiento del deber de consulta, es
tambin una demostracin de la capacidad del Ejecutivo fe llevar a cabo procesos de consulta acordes a
sus obligaciones internacionales.

1.2.5. Desajustes legales ms relevantes

Pese a que el Convenio fue ratificado hace casi dos aos, no existe una iniciativa, ni aislada ni
sistemtica, en orden a ajustar la legislacin sectorial al estndar del Convenio. Algunos de los mbitos
donde el desajuste es ms evidente y relevante son los siguientes.

1.2.4.1. Ley de Concesiones de Energa Geotrmica

34 Mas informacin en http://sil.congreso.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?6743-06

35 Mas informacin en http://sil.congreso.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?6726-06
36 Ver http://sil.congreso.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?7023-24 Cabe sealar que en dicho Mensaje presidencial (prembulo
del proyecto de ley) se afirme que el Convenio 169 de la OIT "sugiere" la realizacin de consultas, dando a entender
que es opcional, desconociendo que se trata de una obligacin estatal, norma autoejecutable e imperativa.

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Un caso paradigmtico de desajuste legal en relacin al estndar del Convenio lo constituye la Ley
sobre Concesiones de Energa Geotrmica (LCEG). Esta fue publicada en el ao 2000 y establece para
el titular de dicha concesin un derecho real inmueble, distinto e independiente del dominio del
predio superficial, aunque tengan un mismo dueo, oponible al Estado y a cualquier persona,
transferible y transmisible, susceptible de todo acto o contrato. La ley afecta directamente gran parte
de los territorios indgenas del pas, toda vez que declara como fuente probable de energa geotrmica
120 lugares repartidos entre el extremo norte y sur del pas, 37 parte importante de los cuales se
encuentra en o colinda con territorios indgenas, sin perjuicio de las fuentes no probables, que tambin
pueden ser concesionadas.

La LCEG, hace caso omiso del mandato de proteccin de las tierras indgenas establecido tanto a nivel
jurdico interno como internacional y particularmente de la prohibicin de constituir gravmenes sobre
ellas. La normativa establece que desde la entrada en vigencia de la concesin, sta otorga derechos
reales a su titular sobre los predios superficiales donde se encuentre ubicada la extensin territorial
cubierta por aquella. Se trata de servidumbres constituidas por el slo ministerio de la ley en favor del
concesionario.38 Cabe sealar que la Ley de Desarrollo Indgena prohbe expresamente en su artculo
13 la constitucin de derechos reales sobre tierras indgenas sin la autorizacin de CONADI.

Por otra parte, la LCEG viola los derechos a los recursos naturales de los pueblos indgenas desde que
otorga al titular de la concesin por su solo ministerio los derechos consuntivos y de ejercicio continuo
sobre las aguas subterrneas que se encuentren en el rea concedida y sean necesarias para la
37
Cfr. MINISTERIO DE MINERA, Reglamento identifica fuentes probables de energa geotrmica, Decreto Suprema N
142.
38
Artculo 26. Desde la fecha de entrada en vigencia de la concesin de energa geotrmica y con el fin de facilitar la
exploracin o explotacin, segn el caso, los predios superficiales donde se encuentre ubicada la extensin territorial
cubierta por la concesin estarn sujetos a las siguientes servidumbres 1.- La de ser ocupados, en toda la extensin
necesaria, por obras y por instalaciones de exploracin y de explotacin de energa geotrmica; por sistemas de
comunicacin, y por caeras, construcciones y dems obras complementarias; 2.- Las establecidas en beneficio de
las empresas concesionarias de servicios elctricos, de acuerdo con la legislacin respectiva, y 3.- La de trnsito y la
de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, caeras, tneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y
todo otro sistema que sirva para unir la concesin con caminos pblicos, estaciones de ferrocarril, puertos, aerdromos,
establecimientos de produccin comercial o industrial de la energa geotrmica y centros de consumo de la misma. Si
las servidumbres afectaren casas y sus dependencias o terrenos plantados de vides o rboles frutales, ellas slo podrn
ser constituidas con acuerdo del dueo del predio superficial. El mismo artculo seala que todo perjuicio que ocasionen
las servidumbres as constituidas debe indemnizarse y que permanecern vigentes mientras dure la concesin. Este
principio general de indemnizacin no es adecuado para proteger los derechos de los pueblos indgenas porque el
territorio y los recursos que dan sustentabilidad al hbitat indgena cumple funciones culturales, ambientales,
econmicas y sociales insustituibles, cuya amenaza, violenta la integridad cultural del pueblo y, por tanto, no son
susceptibles de compensacin pecuniaria.

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exploracin o explotacin. Adems, despus de utilizadas, el aprovechamiento de esas aguas y de los
dems fluidos geotrmicos siguen siendo propiedad del concesionario, pero se sujetan a la normativa
general de aguas (art. 27). Esto es pese a que -en consonancia con los derechos internacionalmente
reconocidos- la Ley de Desarrollo Indgena establece que las aguas que se encuentren en los terrenos
de la comunidad le pertenecen a sta en propiedad39 donde terrenos de la comunidad debe
entenderse conforme a la interpretacin que ha hecho la propia Corte Suprema como las tierras que,
pese a ser de dominio ajeno, hayan sido utilizadas ancestralmente por los pueblos indgenas 40. Es
ms, la misma Corte ha sealado que por texto expreso de ley, las comunidades indgenas son dueas
ancestrales de las aguas ubicadas en sus territorios 41 y que stos estn protegidos por el N 24 del
artculo 19 de la Carta Fundamental. 42 Por otra parte, el Cdigo de Aguas reconoce la unidad ecolgica
del caudal en una cuenca hidrogrfica y toma los resguardos necesarios para proteger los derechos
constituidos en ella.43 De esta manera, la LCEG confisca las aguas de las comunidades en favor de los
concesionarios, lo cual infringe los derechos internacionalmente reconocidos, y la propia constitucin,
que slo admite la expropiacin como modo de conculcar el derecho de propiedad.

Todas estas cuestiones se ven agravadas por la falta de consulta previa a las comunidades. Si bien la
LCEG contempla un procedimiento de oposicin a la concesin, este no cumple con el estndar del
Convenio, pues es un mecanismo de reposicin administrativa y no de consulta previa, de buena fe y
39
Artculo 64 de la Ley de desarrollo Indgena.
40
CORTE SUPREMA, Alejandro Papic Domnguez con Comunidad Indgena Aimara Chusmiza y Usmagama (Caso
Chusmiza), Rol N 2840 - 08, considerando 7.
41
[E]l procedimiento contemplado en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas [que permite regularizar derechos en
funcin del uso pacfico y pblico]... no tiene por finalidad constituir derechos de aprovechamiento, sino nicamente
regularizarlos e inscribirlos. Por esta razn [los jueces del fondo] determinaron que la demandante era duea ancestral
de los derechos de agua cuestionados, vale decir, propietaria en virtud de texto expreso de ley, por as disponerlo
el artculo 3 transitorio de la ley N 19.253 CORTE SUPREMA, Rol N 986-2003, caso Comunidad Atacamea de
Toconce con ESSAN SA, considerando 4.
42
dem, considerando 6. En el mismo sentido, CORTE SUPREMA, fallo Agua Mineral Chusmiza con Comunidad Aymara
Chusmiza-Usmagama, Rol N 2840-08, considerando 4.
43
En su artculo 22 seala en que [l]a autoridad constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en
fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de
terceros, y considerando la relacin existente entre aguas superficiales y subterrneas, en conformidad a lo establecido
en el artculo 3", el que a su vez define la cuenca u hoya hidrogrfica como "las aguas que afluyen, continua o
discontinuamente, superficial o subterrneamente" constituida por "todos los afluentes, subafluentes, quebradas,
esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente".
Complementando esta norma, el artculo 14 establece que "[l]a extraccin o restitucin de las aguas se har siempre en
forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad,
calidad, substancia, oportunidad de uso y dems particularidades".

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orientada al consentimiento.44 De hecho, ha sido utilizado sin xito por diversas comunidades indgenas
a lo largo del pas. 45

1.2.4.2. Legislacin minera

Similar situacin es la que se produce en materia minera. Ni el Cdigo de Minera ni la Ley Ley
Orgnica Constitucional Sobre Concesiones Mineras N 18.097 contemplan mecanismos de consulta a
los pueblos originarios que permitan determinar si sus intereses se vern perjudicados, y en qu
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los
recursos existentes en sus tierras, conforme lo establece el artculo 14.2 del Convenio. Tampoco
establecen mecanismos de participacin en los beneficios de la actividad minera para los pueblos
indgenas.

1.2.4.3. Aguas

44
El mecanismo contemplado por la ley incluye la publicacin de la solicitud de concesin al menos una vez en el Diario
Oficial y dos veces en un diario de circulacin nacional y otro regional. Si el rea que se solicita es de difcil acceso debe
adems emitirse tres avisos radiales dentro del plazo establecido por la ley (art. 13). De esta manera se pretende
asegurar que los potenciales afectados -entre ellas comunidades indgenas- tengan conocimiento de la presentacin de
la solicitud y puedan oponerse a su concesin dentro d ellos siguientes 45 das contados desde la solicitud de concesin
de exploracin. Para ello deben probar ser titulares de derechos sobre terrenos superficiales al rea solicitada, lo cual
puede resultar imposible para comunidades que carecen de dichos ttulos respecto de sus tierras antiguas. El ministerio
pondr en conocimiento del solicitante la oposicin para que emita sus observaciones dentro del plazo de 60 das desde
dicha comunicacin. En todo caso, la oposicin no ser vlida si se refiere a una solicitud de explotacin que recaiga
sobre terrenos donde exista una concesin de exploracin (art. 18). Como se ve, no se trata de un procedimiento de
buena fe, orientado al consentimiento respecto de las medidas propuestas.
45 Es el caso de, entre otras, la comunidad Aymara de Cancosa respecto del otorgamiento de concesin de exploracin
geotrmica en los sectores de Huantija y Pampa Lagunilla a la empresa Antofagasta Minerals S.A, mediante Decreto N
35 de Minera de 12 de febrero de 2009, y que corresponde a concesin de exploracin geotrmica Pampa Lirima 4
licitada. La oposicin presentada por la comunidad fue rechazada mediante Decreto N 138 del Ministerio de Minera, de
29 de abril de 2009. Tambin la comunidad Aymara de Surire, present oposicin en contra de la licitacin de
exploracin de energa geotrmica, concesiones denominadas Polloquere 1, 2 y 3, ubicadas en las Comunas de Putre y
Colchane, Provincias de Parinacota e Iquique, Regiones de Arica y Parinacota e Iquique. La concesin Pollequere 1,
tiene una superficie de 23.8000 hs. y se superpone al territorio de la comunidad que comprende el Monumento Natural
Salar de Surire y a la Reserva Las Vicuas. Mediante Decreto Exento N 142, del 29 de abril de 2008 del Ministerio de
Minera, se rechaz la oposicin. Frente a ello, la comunidad solicit la reconsideracin, la cual fue rechazada mediante
Resolucin Exenta N 154, del 27 de enero de 2009. Si bien la adjudicacin se produjo antes de la ratificacin del
Convenio, la misma comunidad debi oponerse a la solicitud de concesin de exploracin geotrmica denominada
Licancura 1, hecha por la empresa Geotermia del Pacfico Servicios de Ingeniera Ltda. el 13 de octubre de 2008,
ubicada en la Regin Arica y Parinacota, Provincia de Arica y Parinacota, comunas de Putre y Camarones. Hasta la
fecha no obtiene respuesta del Ministerio. Respecto de la solicitud de exploracin geotrmica Licancura 2, se
presentaron oposiciones los das 13 y 15 de julio de 2009. Se trata de una concesin de una superficie de 8.000 hs
ubicadas el pueblo de Surire y sus bofedales. El 4 de noviembre de 2009 se notificaron los decretos exentos N 361,
368 y 371 del 9 de octubre de 2009, que rechazaron las reclamaciones. Las comunidades mapuche de Melipeuco y
Reigolil afectadas por la Licitacin Geotrmica Sollipulli, presentaron oposicin, la cual fue desechada mediante Decreto
del Ministerio de Minera N 360 de fecha 9 de octubre de 2009.

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En materia de aguas, hemos visto que la normativa transitoria del Cdigo de Aguas, y las normas
pertinentes de la LDI otorgan proteccin a las aguas indgenas, lo cual ha sido ratificado por sendas
sentencias de la Corte Suprema. Sin embargo, esto no ha evitado que se generen conflictos entre las
mineras y las comunidades indgenas que habitan el territorio, en torno a las reservas de aguas,
particularmente subterrneas en el norte de Chile. Resulta necesario establecer mecanismos
administrativos adecuados para la proteccin de las aguas indgenas.

1.2.4.4. Ley de Bases Generales del Medio Ambiente

La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, N 19.300, contempla un mecanismo de participacin
ciudadana para aquellos proyectos que deben ingresar al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
(SEIA) mediante un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), por estar, entre otras razones, localizados en
forma prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el
valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.46 De acuerdo al reglamento de la Ley
19.300, basta que el proyecto se emplace en o alrededor de reas protegidas o donde habite poblacin
protegida por leyes especiales, para que deba ingresar al sistema mediante EIA. 47 Ahora bien, el sistema
de participacin consagrado en esta normativa, est lejos de alcanzar el estndar de la obligacin estatal
de consulta establecida en el Convenio 169, la cual debe ser previa, de buena fe y orientada a alcanzar
el consentimiento de los pueblos indgenas susceptibles de ser afectados por las medidas propuestas. 48
De hecho, el mecanismo se limita a permitir el ingreso de observaciones al proyecto dentro de los 60
das siguientes a la publicacin exigida, las cuales deben ser ponderadas por la autoridad en su
resolucin final y notificadas a quienes las hubieren presentado.49 Sin embargo, el titular del proyecto

46
Artculo 11 letra d) Ley 19.300.
47
Artculo 9 letra c) Reglamento SEIA, DS 95/2001. De acuerdo a lo sealado por la propia CONAMA la sola presencia
de uno de estos efectos, caractersticas o circunstancias, es razn suficiente para evaluar el proyecto o actividad a
travs de un EIA [CORPORACIN NACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE CONAMA, Gua de Criterios para Evaluar la
Alteracin Significativa de los Sistemas de Vida y Costumbres de Grupos Humanos em Proyectos o Actividades que
ingresan al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), p. 6]. En el mismo sentido, la Corte Suprema ha
sealado que basta con que se presenten las caractersticas antes sealadas [en el artculo 11 de la Ley 19.300], como
ocurre en el caso de autos, para que se requiera al aludido Estudio. CORTE SUPREMA, Caso Comunidad Mapuche
Pedro Ancalef (Putue) vs. Aguas Araucana S.A, Rol N 5808 05, confirmando sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco, Rol N 1029-2005, considerando 11.
48
Artculo 6.2 del Convenio 169 de la OIT.
49
Artculo 53 Reglamento SEIA , DS 95/2001.

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tiene varias oportunidades posteriores para modificar el mismo en funcin de las observaciones
sectoriales y ciudadanas, por lo que la participacin se acota a la primera versin del proyecto. Por su
parte, el propio Tribunal Constitucional ha hecho notar que dicha consulta tiene una diferencia
esencial respecto de otros mecanismos de participacin existentes en el ordenamiento jurdico
chileno,50 por lo que no puede homologarse con el sistema de participacin del SEIA.

La falta de un mecanismo adecuado de participacin y consulta indgena en materia ambiental se ve

agravada desde que la autoridad ambiental ha aprobado proyectos que impactan territorios indgenas
sin ingresarlos al sistema mediante EIA, impidiendo la participacin de las comunidades, aun en su
calidad de ciudadanos. Es el caso del Lof Mapu Palgun Bajo, en la comuna de Pucn, Regin de la
Araucana, en cuyo territorio se aprob mediante Declaracin de Impacto Ambiental (DIA), 51 la
construccin de una piscicultura, pese a la oposicin de las comunidades. Ellas recurrieron a tribunales,
donde obtuvieron amparo en primera instancia, siendo la sentencia favorable revocada por la Corte
Suprema (Rol N 1705-2009). Tambin la Comunidad Indgena Puquie, de la comuna de Lanco en la
Regin de los Ros, que vieron la aprobacin de una estacin de transferencia de residuos domiciliarios
en sus territorios mediante DIA. La accin de proteccin fue acogida en primera instancia y hoy espera
ratificacin de la Corte Suprema. La misma situacin afecta a las comunidades del norte del pas,
donde la autoridad ambiental no exige el ingreso al sistema de evaluacin de impacto ambiental de los
proyectos de exploracin de aguas subterrneas en territorios indgenas. Ha hecho esto invocando el
Oficio Ordinario 20799 de 2002 de la Direccin Ejecutiva de CONAMA que excluye la reas de
Desarrollo Indgena del reas Protegidas para efectos del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
y agrega requisitos para el ingreso al SEIA de proyectos emplazados en reas Protegidas.

La Ley 20417 de enero de 2010 hizo modificaciones importantes al Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental. Entre los aspectos positivos, cabe destacar que se extendi la posibilidad de incorporar

50
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Fallo N 309-2000, considerando 8. En el mismo sentido, recientemente, la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt: En efecto, una cuestin es el derecho a participacin que consagra la Ley de
Impacto Ambiental y una cuestin distinta es el derecho que consagra el artculo 6 N 1 y 2 del Convenio 169, tal
derecho, como lo reconoce el Tribunal Constitucional Chileno, es auto ejecutable, esto es, no requiere de otra ley para
que pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo Tribunal, le dio el carcter de no vinculante al resultado de la
consulta, el hecho es que tal consulta no slo debe hacerse, sino que adems debe ser hecha en forma adecuada a las
circunstancias, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o acuerdo de los pueblos indgenas susceptibles
de ser afectados por la medida propuesta. (Rol N 36-2010, Considerando 9)
51
La DIA no contempla ni aun la participacin ciudadana establecida para los proyectos que ingresan mediante EIA.

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observaciones ciudadanas frente a cada modificacin sustantiva del proyecto original, aunque hasta la
fecha, la norma no ha sido aplicada, por no haberse dictado el reglamento al que la misma remite para
definir cundo una modificacin debe ser considerada sustantiva. 52 Sin embargo, la ley -pese a que su
discusin se dio casi completamente con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169-, 53
prcticamente no incluye ninguna disposicin relativa a los derechos que stos competen. 54 De hecho,
los pueblos indgenas no fueron debidamente consultados a travs de sus organizaciones
representativas conforme al estndar del Convenio durante la tramitacin de la ley.

1.3. Balance de las polticas pblicas en materia de pueblos indgenas

Muchas de las iniciativas gubernamentales en materia de polticas pblicas para los pueblos indgenas
por lo menos aquellas que anunciaban cambios sustantivos en relacin a temas claves como el
reconocimiento de derechos y la participacin fueron gestadas en el perodo inmediatamente anterior
a la ratificacin por Chile del Convenio 169 (septiembre de 2008), y paradjicamente revertidas en el
momento de su entrada en vigencia un ao despus. El balance de estas orientaciones comprende, por
tanto, desde inicios de 2008 hasta el presente y corresponde a los dos ltimos aos del Gobierno de
Michelle Bachelet, y los primeros meses, bajo la administracin del Gobierno de Sebastin Piera.

En este perodo se constata lo siguiente:

1) A pesar de grandes tropiezos en materia de derechos humanos y, en momentos, de una evidente

falta de voluntad poltica por parte del gobierno de Michelle Bachelet en sus compromisos con
los pueblos indgenas, hubo un avance en el reconocimiento de derechos especficos e intentos
de transferir esos derechos al mbito de las polticas pblicas;

52
Artculo 1.35 Ley 20417.
53
El proyecto ingres a la Cmara de Diputados el 3 de julio de 2008. El primer informe de comisin se evacu el 1 de
abril de 2009, 7 meses despus de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT. Se promulg el 12 de enero de 2010, 5
meses despus de haber comenzado su plena vigencia.
54
La nica mencin es la contemplada en el artculo 2 de la ley que agrega un segundo inciso al artculo 4 de la Ley
19300 en los siguientes trminos: Los rganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la
aplicacin de los instrumentos de gestin ambiental, debern propender por la adecuada conservacin, desarrollo y
fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y
personas indgenas, de conformidad a lo sealado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

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 2) La muerte, a manos de Carabineros de Chile, de dos jvenes activistas mapuche, a comienzos
de 2008 y en agosto de 2009, y las elecciones presidenciales y parlamentarias de fines de 2009,
tuvieron un alto impacto en la orientacin de las polticas pblicas hacia los pueblos indgenas,
demostrando la influencia, a veces determinante, de las coyunturas polticas en aspectos de
planificacin pblica que deberan ser permanentes, y;
3) La llegada al poder de una nueva coalicin de gobierno, sustentada en otros paradigmas
ideolgicos, comporta el riesgo de retroceso en los pocos avances logrados, tanto ms que la
nueva administracin no ha hecho explicitas sus polticas hacia los pueblos indgenas, y las
nominaciones de las autoridades encargadas de hacerlo han recado en personas reacias tanto al
reconocimiento de los derechos reconocidos en el Convenio 169, como a la aplicacin de
medidas especiales o acciones afirmativas en pro de los pueblos indgenas (ver ms adelante).

1.3.1. La administracin de Michelle Bachelet y los pueblos indgenas.

El gobierno de Michelle Bachelet fij su programa de polticas pblicas para los pueblos indgenas en
dos documentos conocidos respectivamente como los Cinco Ejes de la Poltica Indgena (abril
2007)55 y Re-Conocer: Pacto Social por la Multiculturalidad (abril 2008)56. Ambos respondieron, por
una parte, a las demandas recogidas en un proceso de debate de las organizaciones indgenas
auspiciado por el gobierno en 2006 y. por otra, a los compromisos pendientes de cumplimiento por los
sucesivos gobiernos de la Concertacin de Partidos por la Democracia desde comienzos de los aos
90s, incluyendo algunas de las recomendaciones de la Comisin de Verdad Histrica y Nuevo Trato de
2003.

En los Cinco Ejes de la Poltica Indgena, el gobierno de Bachelet anunci en trminos formales su
intencin de concentrar sus esfuerzos en el reconocimiento de derechos a los pueblos indgenas de
acuerdo a los estndares internacionales, propiciar la participacin de los pueblos indgenas en la
toma de decisiones sobre asuntos propios y del pas, incorporando en ello propuestas de inclusin de
representantes indgenas en la institucionalidad estatal, a la vez que impulsar el desarrollo de polticas

55
Presidenta Bachelet anuncia nueva poltica indgena: http://bit.ly/auQ4cr [consulta: 27/08/2010]
56
Presidenta Bachelet present poltica indgena para los prximos aos de gobierno: http://bit.ly/9Giu4y [consulta:
27/08/2010]. Ver documento en: http://bit.ly/bs8cDu [consulta: 27/08/2010]

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enfocadas en la situacin de sectores tradicionalmente desatendidos, como las mujeres indgenas y los
indgenas urbanos.

No obstante el tenor de los compromisos, una vez ms la materializacin de las polticas pblicas para
los pueblos indgenas se vio obstaculizada por problemas de financiamiento, lo que fue agravado por
una notoria falta de coordinacin poltica en el gabinete presidencial, situaciones ambas que restaron
toda posibilidad de llevar adelante el programa. Un claro ejemplo de los intentos de impulsar
compromisos sin presupuesto y sin una voluntad poltica sera, fue la creacin de la Unidad de la Mujer
Indgena en la Conadi, contratando para ello solamente a una persona sin que, adems, la Unidad
contase con financiamiento propio. Ello provoc que fuese integrada casi sin respeto a su especificidad
en la Unidad de Desarrollo Indgena de la Conadi, desde donde resultaba prcticamente imposible
desarrollar iniciativas o proponer orientaciones a los diversos servicios pblicos.

En cuanto al desarrollo de polticas dirigidas a la poblacin indgena urbana, uno de los hitos ms
importantes fue la suscripcin de un convenio entre la Conadi y el Ministerio de Vivienda y Urbanismo
[Res. ex. N4666 04.09.07] que buscaba facilitar el acceso individual a la vivienda por parte de
familias indgenas con residencia urbana a travs de la otorgacin de un monto adicional al subsidio
estatal para la postulacin a los programas generales, en el rango de viviendas bsicas y; construir
conjuntos habitacionales en entornos culturalmente pertinentes, siempre dentro de las ciudades, para
grupos de familias indgenas que postulasen de manera colectiva. Este convenio tena como meta
construir cinco barrios durante el 2007, otros 15 en el 2008 y, finalmente 10 barrios indgenas durante
el ao 200957. Ninguna de estas iniciativas ha contado con el financiamiento respectivo y su
materializacin fue postergada a plazos ms all de la propia permanencia del gobierno.

En trminos generales, las polticas sociales dirigidas a los pueblos indgenas durante el primer perodo
de gobierno de la Presidenta Bachelet, estuvieron enfocadas en el otorgamiento de subsidios para la
adquisicin de tierras, derechos de aprovechamiento de aguas, incentivos al emprendimiento indgena
urbano con nfasis en el apoyo al emprendimiento de la mujer indgena, el otorgamiento de becas a
estudiantes indgenas incluyendo de estudios superiores y, a travs del convenio entre Conadi y el
ministerio de vivienda y urbanismo, el otorgamiento de subsidios para la vivienda rural y urbana.

57
30 Nuevos Barrios para Familias Indgenas: http://bit.ly/cwQpj0 [fecha consulta: 28/08/2010]

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El reconocimiento de derechos de acuerdo a los estndares internacionales qued circunscrito, en la
primera etapa del gobierno, a la tramitacin de la Ley de Espacio Marino Costero de los Pueblos
Originarios (Ley N 20.249)58 y la promulgacin de Ley N 20.193 que modifica el Captulo XVI de la
Constitucin Poltica, otorgando rango de territorio especial para la Isla de Pascua (Rapa Nui),
quedando pendiente la operacionalizacin de la misma a travs de leyes orgnicas constitucionales que
contendrn los estatutos especiales por los cuales se regir el gobierno y la administracin de esos
territorios.

Hacia fines de 2007, las elevadas expectativas que los pueblos indgenas se haban formado respecto de
los anuncios presidenciales se haban frustrado, y el ao terminaba con una huelga de los presos
polticos mapuches que poco a poco fue concitando la atencin del pas.

1.3.2. La muerte de Matas Catrileo a manos de Carabineros y el reimpulso de las polticas pblicas

La muerte del estudiante universitario mapuche Matas Catrileo a manos de Carabineros de Chile,
durante el ingreso de un grupo de jvenes activistas al fundo Santa Margarita, el 3 de enero de 2008,
tuvo un profundo impacto en la opinin pblica nacional puesto este hecho aconteca, adems, en el
contexto de una largusima huelga de hambre de los presos polticos mapuche que haba sido
desestimada por el gobierno.

Las masivas protestas sociales que sucedieron a estos lamentables sucesos y el eco que los mismos
tuvieron en la prensa, provocaron la reaccin del gobierno que, en un intento por retomar la iniciativa
poltica, nombr a mediados de enero de 2008 a Rodrigo Egaa como Comisionado Presidencial de
Asuntos Indgenas, a la vez que se estableci una coordinacin interministerial para asuntos indgenas
de carcter permanente. El mandato del comisionado comprendi cuatro objetivos, incluyendo
principalmente el de evaluar y sper vigilar el avance de las polticas pblicas hacia los pueblos
indgenas, velando por el cumplimiento eficaz y oportuno de los compromisos asumidos por el
gobierno59.
58
Creacin de figura jurdica del espacio costero martimo de los pueblos originarios: http://bit.ly/9JKgib [fecha consulta:
30/08/2010]
59

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En materia polticas pblicas, el comisionado orient sus esfuerzos a plasmar en un plan de accin los
compromisos pendientes de ejecucin, dando especial nfasis a aquellos provenientes de las
recomendaciones de la Comisin de Verdad Histrica y Nuevo Trato (CVHNT) de 2003. El nuevo
programa de polticas pblicas dirigidas a los pueblos indgenas tuvo el nombre de Reconocer: pacto
social por la multiculturalidad y comprendi 54 medidas con indicadores y plazos de cumplimiento
precisos, siendo agrupadas en tres bloques de medidas abarcando el mbito de la participacin poltica
y las reformas institucionales; el desarrollo integral de los pueblos y, finalmente; compromisos en
cuanto al fomento del respeto a la multiculturalidad y la diversidad.

De igual modo, el comisionado se aboc a mejorar la coordinacin interministerial, particularmente

entre los ministerios polticos y el ministerio de planificacin, a la vez que impuls la creacin de
unidades de asuntos indgenas no slo en los ministerios, sino que tambin en la totalidad de los
gobiernos regionales del pas.

En comparacin a propuestas anteriores, el nuevo programa fue explcito en comprometer la voluntad

del gobierno en cuanto a promover iniciativas que respaldaran los derechos de los pueblos indgenas
(entre ellas la propia ratificacin del Convenio 169), as como la participacin de los pueblos indgenas
en rganos de decisin poltica tales como el Congreso y los Consejos Regionales y Municipales,
fijando adems un plan de compras de tierras que favoreca en una primera etapa a 115 comunidades y
luego a 308 en procesos que se extendan, en su primera fase, desde el 2008 al 2010, y en una segunda
etapa, desde el 2010 hasta el 2015. Sin embargo, al trmino del mandato de Bachelet (octubre de 2009)
solo se haban adquirido tierras para 47 de las comunidades priorizadas. Este rezago llev a su gobierno
en el ltimo trimestre de 2009 a anunciar la destinacin de recursos adicionales que a marzo de 2010
permitiran finalizar este proceso. El total de recursos comprometidos para la adquisicin de las 115
comunidades alcanzara entre el 2008 y el 2010 a US $ 181 millones, y las hectreas a ser traspasadas
indgenas seran de 28 mil hectreas60.

Los problemas de esta poltica, adems de la demora en su implementacin, incluyeron el elevado valor
MIDEPLAN: Presidenta nombra a Rodrigo Egaa como comisionado para asuntos indgenas. Ver: http://bit.ly/bUkkxU
60
Fredes, Ivan, Indita suma de $ 100 mil millones en dos aos gasta Gobierno en tierras para mapuches, en El
Mercurio, 10 octubre 2010, p. c 10.

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pagado por CONADI por las tierras adquiridas debido a los precios especulativos que fijados por sus
propietarios legales61. A ello se sumaron los graves conflictos y enfrentamientos generados entre
comunidades debido a la adjudicacin arbitraria que el Estado hizo de algunas tierras priorizando
algunos grupos sobre otros, no siempre con criterios claros 62; y la ausencia de consideracin de la
ocupacin tradicional indgena como criterio para priorizar la aplicacin del Fondo de tierras de
CONADI.

Por otra parte, la materializacin de los compromisos una vez ms fue afectada por las diferencias de
enfoque poltico existentes al interior del gabinete presidencial, cuestin que fue evidente con ocasin
de las negociaciones tendientes a la ratificacin del Convenio 169 en el Congreso que inicialmente
contemplaba una declaracin interpretativa restrictiva que fue rechazada por la OIT- y luego en la
discusin de una propuesta de cdigo de conducta responsable para la inversin pblica en territorios
indgenas, que fue preparada para una consulta con los pueblos indgenas y luego desechada producto
de una fuerte y publicitada oposicin por parte de los gremios empresariales.

Las reformas propuestas en materia de participacin poltica, a pesar de ser consultadas en un

insatisfactorio proceso de consulta a los pueblos indgenas, nunca tuvieron trmite legislativo. De igual
modo, el proceso de adquisicin de tierras para 115 comunidades priorizadas, se vio entrampado en la
falta de presupuesto y en los mecanismos que deban regular el proceso de compra, hasta el punto que
el da de hoy no es posible asegurar que la totalidad de las comunidades beneficiadas vern concluidos
sus procesos, o bien que las adquisiciones previstas realmente se apeguen a las demandas que dichas
comunidades formularon.

La falta de coordinacin ministerial, sumado a la permanente negativa del Ministerio de Hacienda a

respaldar con presupuesto las medidas anunciadas; tanto como la oposicin de los empresarios a la
materializacin de un cdigo de conducta responsable, debilit el rol que jugaba el comisionado
presidencial de asuntos indgenas y fortaleci el papel tutelar del ministro secretario general de
gobierno Jos Viera-Gallo, rol que sera reforzado luego del asesinato de otro joven mapuche, Jaime
61
De acuerdo a Conadi, el 2009 se lleg a pagar hasta US $ 30.000.- por la hectrea (caso comunidad Ancapi
ancucheo de Ercilla).
62
Caso de la comunidad mapuche de Temucuicui en Ercilla, y el caso de conflicto generado entre comunidades mapuche
con la asignacin del predio Santa Margarita, en Vilcn, ambos en la regin de la Araucana.

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Mendoza Collio, en el mes de agosto de 2009.

1.3.3. La muerte de Jaime Mendoza Collio a manos de Carabineros de Chile y la negociacin de la

agenda indgena con la oposicin poltica

La muerte del joven activista mapuche Jaime Mendoza Collio a manos de Carabineros en el contexto
de una ocupacin pacfica de un fundo en la comuna de Ercilla, acontecido en agosto de 2009, tuvo un
impacto directo en la implementacin de las polticas pblicas anunciadas en en Re Conocer, tal cual
lo haba tenido la muerte de Matas Catrileo en relacin a los compromisos de los Cinco Ejes. A
partir de entonces y por mandato presidencial, la direccin de las iniciativas qued en manos del
Ministro Secretario General de la Presidencia Jos Viera-Gallo, que pocas semanas despus fue
nombrado ministro coordinador de asuntos indgenas.

Este nuevo caso de violencia policial aconteca adems en el contexto de las elecciones presidenciales
y parlamentarias de fines de 2009, lo que generaba en la coalicin de gobierno la necesidad de revertir
los efectos negativos que este hecho podra tener en sus pretensiones electorales, a lo menos en la
Regin de la Araucana. Debido a ello y bajo la iniciativa del ministro Viera Gallo, el gobierno estuvo
de acuerdo en negociar con la coalicin de partidos polticos de oposicin lo que vendra a ser la
agenda indgena de la transicin. Agenda que, por parte del gobierno, priorizara, casi en exclusiva, la
resolucin de casos emblemticos de conflictividad de tierras, y distorsionara el reconocimiento de
derechos hasta el punto de reglamentar el derecho a la consulta en apego a al artculo 34 de Ley
Indgena y no del Convenio 169, como exigan los estndares internacionales que alguna vez el
Gobierno tuvo por objetivo..

En una visin simplista de los hechos, tanto el gobierno como la oposicin coincidieron en sealar que
el rebrote de la violencia se deba al fracaso de la poltica indgena y a la ineficiencia de la CONADI,
asociada a prcticas de corrupcin que hasta ese momento ninguna auditora interna o la propia
Contralora General de la Repblica haban logrado fehacientemente comprobar. De igual modo, el
Consejo Nacional de la CONADI, quiz el nico ente en que los representantes de los pueblos
indgenas participaban en el control de las polticas pblicas, fue cuestionado por el propio Ministro
Viera-Gallo, para quien los consejeros indgenas eran generadores de clientelismos en sus propias
comunidades.

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Como efecto de esta visin fatalista de la CONADI y del fracaso de las polticas dirigidas a los pueblos
indgenas, en el mes de septiembre de 2009 la presidenta Bachelet anuncio el envo al Congreso de un
proyecto de ley para crear un Ministerio de Asuntos Indgenas y una Agencia de Desarrollo Indgena,
adems de un proyecto para crear el Consejo de Pueblos Indgenas, como un ente autnomo de
consulta en el mbito de las polticas pblicas. Estos proyectos de leyes fueron formulados sin un
proceso adecuado de consulta previo e informado a los pueblos indgenas.

Conjuntamente a estas iniciativas de rediseo institucional, el cambio de giro fue especialmente notorio
en las prioridades con que el gobierno enfrent sus ltimos meses de administracin. Estas prioridades
estuvieron fuertemente vinculadas a las propuestas que sobre el tema plante la oposicin, y en
particular a la idea de concentrar la inversin pblica en la lucha contra la pobreza como parte de una
estrategia global de prevencin de conflictos, en la regin donde estos ocurran. Nace as -concebido
inicialmente por el senador opositor Alberto Espina- el Plan Araucana como una estrategia de
inversiones regionales fuertemente imbuidas de una lgica de mercado, y en la cual el reconocimiento
de derechos especficos al pueblo mapuche se dilua en el combate contra la pobreza regional.

1.3.4. Las polticas del nuevo gobierno encabezado por Sebastin Piera, abanderado de la Alianza por
Chile

Luego de su triunfo en la segunda vuelta de las elecciones presidenciales, asumo el gobierno

Sebastin Piera, abanderado de la coalicin Alianza por Chile que agrupa a los dos partidos de la
derecha poltica. Sus primeras medidas en el mbito de la temtica indgena estuvieron enfocadas en
nominar a los nuevos responsables de disear e impulsar las polticas dirigidas al sector. Tambin las
primeras crticas a su gestin estuvieron precisamente dirigidas a cuestionar la pertinencia de estos
nombramientos, puesto que ellos ya indicaban una orientacin.

Como principal responsable del equipo encargado de los asuntos indgenas (adscrito al Ministerio
Secretara General de la Presidencia) fue nominado el abogado Sebastin Donoso, quin no da
precisamente garantas de ecuanimidad en el tratamiento de estas materias, por cuanto ha sido un
conocido detractor de las polticas de accin afirmativa63 a favor de los pueblos indgenas y adems se

63

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ha manifestado en contra de la implementacin del Convenio 169 64, al cual considera un obstculo en
la lucha por la superacin de la pobreza indgena. Cabe sealar que el Convenio 169 insta a la
aplicacin de medidas especiales y estas, en cuanto concepto, estn slidamente integradas en el
derecho internacional en referencia a la situacin de grupos de poblacin vulnerable o marginada que,
como mnimo, requieren igualar sus condiciones de vida respecto de la poblacin nacional.

El gobierno de Sebastin Piera no ha anunciado formalmente hasta ahora cul ser la poltica dirigida
a los pueblos indgenas, y por lo mismo no cuenta con un texto que organice los esfuerzos de manera
coherente y en funcin de objetivos pblicos. Las intenciones del Presidente Piera han quedado
reflejadas exclusivamente y, de manera somera, en el documento de campaa poltica de junio de 2009,
en el programa de gobierno de diciembre de 2009 y en dos discursos presidenciales con ocasin de la
firma del proyecto de reconocimiento constitucional de mayo de 2010 y de la celebracin del da
nacional de los pueblos indgenas en junio de 2010.

Estos documentos grafican la coincidencia de objetivos lograda con el gobierno de Bachelet en su

ltima fase, y se concentran en la implementacin de medidas de reestructuracin institucional
(reemplazo de la Conadi por la Agencia de Desarrollo Indgena) y en la implementacin del Plan
Araucana, como estrategia mitigadora de conflictos y de superacin de la postergacin regional que
afecta tambin y principalmente a la poblacin mapuche. En cualquier caso, el financiamiento del Plan
Araucana es aun incierto.65

Como consecuencia de este enfoque, y de acuerdo a los antecedentes que ha sido posible recabar, la
actual administracin paraliz la adquisicin de las tierras comprometidas para las 115 comunidades
mapuche priorizadas bajo la administracin Bachelet. Ms an, en el mes de julio de este ao
trascendi que en los presupuestos exploratorios que el Ministerio de Hacienda entrega a los
ministerios y servicios pblicos, el presupuesto de CONADI disminua de 78 mil millones de pesos

Cfr. Sebastin Donoso: Lo negativo de la discriminacin positiva.- En: http://bit.ly/9RfDaD

64
Cfr. Sebastin Donoso: Chile y el convenio 169 de la OIT: reflexiones sobre un desencuentro.- Ver: http://bit.ly/c3HxfQ
65
Si bien, en una reciente visita a la regin, el Presidente Piera anunci su financiacin por un monto total de 4 mil 400
millones de dlares en un plazo de cuatro aos, no se sabe si ese monto ha sido incorporado en el proyecto de
presupuesto 2011 y si el Congreso lo aprobar en la discusin de la Ley de Presupuestos a realizarse el prximo mes de
octubre. Presidente Piera: el plan araucana va a comprometer ms de 4.400 millones de dlares durante los prximos
4 aos, ver: http://bit.ly/bIG9OM

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chilenos ($ 78.360.240.000) el ao 2010 a 27 mil millones ( $ 27.766.439.000) para el ao 2011. Ms
an, los recursos destinados en este presupuesto al Fondo de Tierras indgenas que al 2010 ascendan a
45 mil millones caan abruptamente a los 5 mil millones66. Aunque se trata de un presupuesto
exploratorio, no desmentido por las autoridades, de ser aprobado significara el trmino de la poltica
de tierras hasta ahora impulsada, la que a pesar de sus deficiencias, ha posibilitado dar solucin, al
menos a parte de las reclamaciones de tierras indgenas basados en ttulos anteriormente reconocidos
por el Estado a los pueblos indgenas (artculo 20 b).

Tal tendencia de poltica pblica se vio reafirmada con los anuncios que en materia de poltica de
tierras indgenas fueron realizados por el gobierno a travs del Ministro de Planificacin en julio
pasado. En efecto, en esta ocasin el Ministro Kast anuncio el reenfoque de la poltica de tierras para
poner trmino a lo que calific la discrecionalidad anterior, la que, de acuerdo a la administracin
actual, incentivaba los conflictos violentos en comunidades mapuche. La nueva poltica se basa en el
fomento a la entrega de tierras a travs del artculo 20 letra a de la Ley Indgena de acuerdo a ciertos
requisitos, como por ejemplo la historia de la comunidad, el nmero de personas, la situacin
econmica, entre otros; la entrega de subsidios asociados a un programa de apoyo productivo y
evaluados por un comit; y al trmino del arriendo de las tierras a dueos anteriores.

De acuerdo a la misma poltica, las compras de tierras se resolvern caso a caso, y se establece un
valor mximo de compra de 12,7 hectreas por familia para terminar con los sobreprecios del pasado.67

De este modo se pone trmino a la aplicacin del Fondo de Tierras de CONADI para la solucin a las
reclamaciones de tierras consideradas en el artculo 20 b basadas en derechos emanados de ttulos
previamente reconocidos por el Estado a los pueblos indgenas. Tampoco se considera en estos
anuncios de modo alguno el desarrollo de una poltica destinada a dar reconocimiento al derecho de
propiedad de los pueblos indgenas sobre sus tierras de ocupacin ancestral, como lo dispone el artculo
14 del Convenio 169 de la OIT, y como ha sido recomendado al Estado de Chile por instancias
internacionales de derechos humanos.

66
Brodsky, Ricardo, Tierras indgenas: Compromiso sin piso, El Mostrador, Julio 23 2010, disponible en
http://bit.ly/dwSp8O [fecha consulta: 29/08/2010]
67
Libertad y Desarrollo, op.cit.

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Tales anuncios, as como la paralizacin de las compras de tierras a comunidades mapuche que haban
sido priorizadas bajo la administracin anterior ha provocado la preocupacin de las organizaciones de
pueblos indgenas, cuyos representantes solicitaron la renuncia del ministro de MIDEPLAN en agosto
de 2010.68

Independientemente de lo anterior, ni los programas electorales, ni los discursos presidenciales han

entregado hasta el momento claridad respecto de la obligacin gubernamental de aplicar los derechos
indgenas cautelados por el Convenio 169 en el diseo y ejecucin de las polticas pblicas. Tampoco
han resultado clarificadoras respecto a las iniciativas de participacin de los pueblos indgenas por
medio de representantes electos en el Congreso y en los Consejos Regionales, a pesar de haber
respondido afirmativamente a la consulta que al respecto les formulara el gobierno en la administracin
anterior.

1.4. Expansin de los megaproyectos que afectan territorios indgenas

Por otro lado, y al igual que en aos anteriores, el gobierno sigui adelante con su poltica de expansin
de la economa global hacia los territorios indgenas, ricos en recursos naturales, dando su respaldo a
numerosos proyectos de inversin privados o impulsando proyectos pblicos emplazados en ellos,
contra la voluntad de las comunidades que habitan en ellos, y con graves impactos sociales, culturales y
ambientales.

En el caso de los pueblos andinos del norte del pas, la expansin minera en sus territorios ancestrales
se ha incrementado debido al alza del valor de los minerales en los mercados. Nuevos proyectos han
sido sometidos a evaluacin ambiental, siendo el ms emblemtico el proyecto minero El Morro, de
propiedad de Barrick Gold, en territorio de los diaguita huascoaltinos. El proyecto, de grandes
dimensiones, genera grave impacto en los recursos hdricos de la comunidad. A este se suma al
cuestionado Proyecto Minero Pascua Lama, de propiedad de la misma empresa trasnacional,

68
Carta de Jos Santos Millao y otros dirigida al Presidente Piera de fecha 16 agosto de 2010, disponible en
http://bit.ly/d2fzT7 [fecha consulta: 29/08/2010]

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impactando el mismo territorio indgena. Este ltimo proyecto, que iniciara la explotacin en
septiembre de 2009, ha generado daos graves, en particular en el manejo de las aguas, los que han
sido constatados por la Direccin General de Aguas, entidad que ha solicitado a la autoridad ambiental
la aplicacin de sanciones.

En el caso del sur, en el territorio ancestral mapuche, se ha mantenido e intensificado la actividad

forestal, hidroelctrica y a la salmonicultura. Los impactos de la industria forestal se concentran
principalmente en la provincia de Malleco, la que se encuentra altamente intervenida por monocultivos
de eucaliptos y pino radiata, actividad desarrollada sobre territorios que son reivindicados por los
mapuche. Vinculado a la actividad forestal, durante el 2009 Celulosa Arauco sigui adelante su
propuesta para la construccin de un ducto al mar para eliminar sus desechos contaminantes de su
Planta Valdivia afectando a comunidades mapuche-lafkenche en la regin de los Rios, sometiendo el
proyecto a la evaluacin de impacto ambiental prevista en la ley.

Como hemos visto, el proceso de participacin ciudadana impulsado en base a las disposiciones de la
Ley Ambiental, no garantiza el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas establecido en el
Convenio 169 de la OIT, por lo que fue impugnado por los lafkenche. En la zona cordillerana han
proliferado proyectos hidroelctricos, que amenazan a comunidades mapuche, entre ellos: el Proyecto
Angostura, de la empresa Culbun en la cuenca del ro Bio Bio, afectando a familias mapuche
pehuenche; los proyectos de SN Power, empresa de capitales noruegos, en Liquie, Coaripe y
Rupumeica (regin de los Ros) para construir cuatro centrales "de pasada", de 34 MW a 320 MW,
inundando entre 100 y 300 hectreas por central; el proyecto Neltume de la empresa Endesa, en la
comuna de Panguipulli (regin de Los Ros). Por otro lado, proyectos de salmonicultura siguen
adelante o han sido propuestos el 2009 en valles cordilleranos del Bo Bo al sur, la mayor parte de
ellos en ros que forman parte del hbitat ancestral y actual de comunidades mapuche, contaminando
los cursos de aguas, afectando su sobrevivencia material y cultural. Tales proyectos no han sido
consultados a la fecha en base al Convenio 169, y afectan los derechos al hbitat al que se refiere
dicho Convenio, razn por la que son rechazados por las comunidades.

A ello se agrega la amenaza que significa para los pueblos indgenas la licitacin nacional e

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internacional para concesiones de exploracin de 20 fuentes probables de energa geotrmica que fue
hecha por el Estado chileno en mayo de 2009. Al menos quince de ellas comprometen territorios y
recursos hdricos indgenas en el norte de Chile. A ello se suma el proyecto geotrmico Giseres del
Tatio, cuya ejecucin (fase exploracin) comenz el presente ao y afect gravemente el campo
geotrmico, al punto que la autoridad ambiental determin la suspensin transitoria del proyecto.
Adems, estn en tramitacin concesiones geotrmicas en los sectores de Huantija y Pampa Lagunilla
(Concesin geotrmica Lirima 1, 2, 3 y 4), San Rafael y Cancosa, las que tambin comprometen
territorios indgenas. En el caso del sur, se ha incluido en la licitacin como zona de exploracin la
denominada Sollipulli, que abarca las comunas cordilleranas de la Araucana, afectando a cerca de 17
comunidades mapuche y un rea protegida (Reserva Nacional Villarrica). Al igual que en el caso del
norte del pas, dicha actuacin administrativa y todos sus trmites han sido llevados adelante sin que se
haya realizado la consulta establecida por el Convenio 169. Las comunidades afectadas han iniciado
acciones administrativas y judiciales para la defensa de sus derechos territoriales, sin resultados a la
fecha.

En el mes de abril de 2009 el gobierno present una propuesta de un Codigo de conducta responsable
para inversiones en tierras y reas de desarrollo indgena. El documento propona lineamientos,
obligatorios para las empresas pblicas, y voluntarios para las empresas privadas, para certificar las
inversiones en dichas tierras como responsables. Tal propuesta, aparte de no haber sido consultada
con los pueblos indgenas, no asuma los estndares del convenio 169 de la OIT, y por lo mismo fue
rechazada sus organizaciones. Paradojalmente, ella fue desautorizada por altas autoridades de gobierno
por la presin de los empresarios que vieron en ella una amenaza a sus inversiones, y no por la crtica
indgena que gener.

Finalmente, el Ministerio de Obras Pblicas licit la concesin del Nuevo Aeropuerto de la Araucana
mediante publicacin el Diario Oficial, la cual fue adjudicada mediante Decreto N 121 de 2 de febrero
de 2010, emanado de dicho Ministerio, y publicado en el Diario Oficial el da 17 de abril del presente
ao.69 Nueve de las comunidades del territorio Kiel Mapu Plalko de la comuna de Freire, regin de

69
El da 15 de noviembre del ao 2006 la Comisin Regional del Medio Ambiente (COREMA) aprob, mediante resolucin
exenta N 252/06 la calificacin favorable del Anteproyecto Referencial Nuevo Aeropuerto de la Novena Regin,
otorgndole la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA). Con fecha 05 de octubre 2007, mediante Resolucin Exenta
N 2406 la Direccin Ejecutiva de CONAMA acogi parcialmente el recurso administrativo interpuesto por las
comunidades afectadas del territorio donde ste se pretende emplazar y orden establecer medidas de mitigacin

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La Araucana, agrupadas en la Asociacin Mapuche Ayn Mapu, decidieron recurrir contra este acto
administrativo, por cuanto nos les fue debidamente consultado, pese a estar plenamente vigente el
Convenio 169 OIT al momento de su dictacin.

Asimismo, denuncian que el proyecto afecta diversos sitios ceremoniales, lo cual es reconocido por la
propia autoridad, al ordenar el establecimiento de medidas mitigatorias para los das en que realizan
ceremonias, las cuales tampoco fueron consultadas.70

Por otra parte, el proyecto se emplaza en el territorio ancestral de las comunidades, que la propia
CONADI ha descrito de la siguiente manera:

Se constata la existencia de un territorio indgena cuyos lmites naturales geogrficos estaba

constituido por el ro Quepe al norte y el ro Toltn al sur. Dentro de este espacio habitan
ancestralmente familias mapuche y comunidades emparentadas por lazos de consanguiniedad y
la mayor parte reconocen y acuden indistintamente a los 4 rewes identificados en el anexo 10 del
EIA.71

Ello explica que dicha corporacin haya dado aplicabilidad a la demanda de las comunidades por las
tierras donde se emplazara el proyecto. Esto significa que, de llevarse a cabo, aquellas se veran
imposibilitadas de recuperar sus tierras, pese a que el propio Estado ha reconocido que su
reivindicacin es legtima. Esto constituye una violacin flagrante de la obligacin de cumplir de buena
fe el Convenio, que obliga al Estado a respetar el hbitat indgena y a establecer mecanismos
adecuados para resolver sus reclamaciones de tierras conforme a los artculo 13 y 14 del Convenio,
respectivamente.

1.5. Criminalizacin de la protesta social y violencia policial

La protesta social indgena, en particular mapuche, frente a los proyectos de inversin y por la demora

respecto al nivel de ruido que generara el nuevo aeropuerto.

70
Dichas medidas fueron impuestas al acoger parcialmente el recurso de reclamacin administrativa que las comunidades
presentaron contra la resolucin de calificacin ambiental que autorizaba el ante-proyecto.
71
CONADI, Res. Ex. N 252/2006, p. 37.

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del Estado de dar solucin a sus reclamaciones de tierras ancestrales, sigui siendo fuertemente
criminalizada por el Estado. Durante el 2009 se intensificaron los hechos de violencia policial en contra
de personas mapuche. El Observatorio Ciudadano recab informacin de 25 operativos policiales en
territorio mapuche, la mayora de ellos en comunidades rurales. En ellos se constataron casos de
tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectaron a 55 personas mapuche. En uno de estos
operativos realizado en agosto pasado, fue muerto Jaime Mendoza Collo, joven mapuche, quien
recibi un disparo por la espalda percutado por Carabineros de Chile en el desalojo de un predio
reivindicado por su comunidad en Ercilla. Con l son tres las vctimas fatales mapuche en el marco de
los conflictos por tierra como consecuencia del uso desproporcionado de la fuerza policial. Otros casos
de gravedad fueron el disparo de balines, gases lacrimgenos, golpizas, secuestro en un helicptero,
imputables a efectivos policiales del Estado, que afectaron a nios mapuche en las comunidades de
Temucuicui y Rofue, en la Araucana. La gravedad de estos hechos determin la intervencin de
UNICEF, y la presentacin de una medida cautelar ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos.

Otra manifestacin de la criminalizacin en contra del pueblo mapuche que se intensific durante el
2009 fue la persecucin judicial en contra de defensores de sus derechos. A fines de 2009 se
encontraban encarceladas un total de 47 personas mapuche, o simpatizantes de su causa, la mayor parte
de ellas en prisin preventiva, y acusadas de la cometer delitos terroristas contemplados en la ley
antiterrorista (N 18.314).

La persecucin penal impulsada desde el Estado (ministerio pblico) en contra de defensores de

derechos mapuche contrasta con la impunidad en que han permanecido los delitos cometidos en su
contra por agentes policiales. Tales delitos, incluyendo los asesinatos por carabineros antes referidos,
han permanecido en la impunidad como consecuencia de su juzgamiento por tribunales militares, los
que carecen de la imparcialidad necesaria para conocer de los delitos cometidos por funcionarios
policiales en contra de civiles, y por la falta de voluntad de la autoridad de imponer las sanciones
administrativas que faculta la ley72.

72
Al finalizar la redaccin de este informe, en agosto de 2010, la Corte Marcial confirmaba la sentencia que en primera
instancia conden, por el delito de violencia innecesaria con resultado de muerte, al carabinero que en enero de 2008
dio muerte a Matas Catrileo, elevando su condena de dos aos a tres aos y un da de presidio, pero manteniendo el
beneficio de la libertad vigilada. Con ello, su crimen queda, en la prctica, impune.

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1.5.1. Reaccin del Estado frente a la demanda social de los pueblos indgenas

La demanda social de los pueblos indgenas en Chile surge como consecuencia del desconocimiento de
derechos por parte del Estado, lo que ha obedecido a una constante histrica. Como resultado de dicho
desconocimiento, los pueblos indgenas chilenos, han manifestado su descontento frente a la poltica
estatal, que en un comienzo ampar la usurpacin de sus tierras en pro de la consolidacin del Estado -
Nacin y la propiedad latifundiaria, esta ltima particularmente en la Araucana, y hoy en da permite la
usurpacin de sus recursos naturales por parte de grandes conglomerados empresariales.

La situacin de conflictividad en Chile ha alcanzado su mayor intensidad en relacin al pueblo

Mapuche. Los conflictos en la zona mapuche, especficamente en las regiones del Bo Bo, La
Araucana, Los Ros y Los Lagos, en su gran mayora dicen relacin con las reivindicaciones
territoriales. El conflicto intertnico73 se enmarca dentro de un proceso de recuperacin de tierras
ancestrales, las cuales han pasado a manos de particulares, principalmente forestales y latifundistas de
forma ilegtima desde la perspectiva del pueblo mapuche, siendo ste el elemento esencial del
conflicto.

La reaccin del Estado frente a dicha demanda social, se ha traducido en la implementacin de una
poltica de criminalizacin en contra de miembros de los movimientos indgenas. Para llevar a cabo
dicho fin, se han utilizado diferentes normas jurdicas contempladas en el Derecho Penal chileno, con
las cuales el Estado a travs del Ministerio Pblico ha intentado acallar la demanda social indgena,
estigmatizndola de criminal o incluso de terrorista, afectando a un gran nmero de personas que
integran el movimiento mapuche y luchan por reivindicar sus derechos.

Esta situacin a conllevado la aplicacin descontextualizada y desproporcionada de la Ley

Antiterrorista, la cual conculca las garantas del debido proceso en pos de la represin de un tipo de
criminalidad que no corresponde a los hechos delictivos realmente existentes. Esto ltimo sucede por
varias razones. Primero porque opera sobre la base de la presuncin de culpabilidad, pues altera la
carga de la prueba en relacin a la intensin terrorista (elemento subjetivo del tipo) cuando se usan
73
Hablamos de Conflicto intertnico y no de Conflicto Mapuche como suele decirse, ya que en esta situacin conflictiva
que se vive en el territorio mapuche existe una tensin que tiene dos actores, el Estado Chileno y el Pueblo Mapuche

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entre otros, artefactos incendiarios. A esta inversin del onus probandi, hay que agregarle la
autorizacin para de utilizar testigos sin rostro, lo cual limita el derecho a la defensa que, al no conocer
la identidad del testigo, desconoce sus relaciones y se impide una contrainterrogacin adecuada, que
permita establecer la parcialidad o imparcialidad del mismo y la verosimilitud de su testimonio. Por
otra parte, la Fiscala ha utilizado la figura del testigo protegido para lisa y llanamente pagar sueldos
durante aos a quienes testifican en juicio.74 Asimismo, la Ley Antiterrorista agrava hasta en tres grados
la pena asignada al delito comn, y no slo eso, sino tambin adelanta la punibilidad, o sea, se castiga
la tentativa como delito consumado y es ms, la amenaza seria y verosmil de cometer un delito
terrorista se pena como tentativa, o sea, como delito consumado. 75 Los efectos de este drstico
agravamiento de las penas se dejan sentir desde que el Miniterio Pblico invoca la legislacin
antiterrorista, pues el quantum de la pena constituye un elemento que el Juez de Garanta debe
considerar a la hora de establecer las medidas cautelares durante la investigacin. En la prctica, basta
que se formalice por ley antiterrorista y el resultado ser casi siempre la prisin preventiva, lo cual se
empeora cuando se decreta el secreto de la investigacin, pues la defensa no puede acudir al resultado
de las diligencias realizadas al solicitar la revisin de la medida cautelar. Esta situacin que ha sido
ampliamente cuestionada por diversos organismos internacionales.76

Hasta esta fecha, han sido condenados por los tribunales de justicia nueve personas mapuche o
simpatizantes de su causa en juicios penales en los cuales el Ministerio Pblico ha invocado esta Ley
por configurarse supuestos delitos terroristas, pese a que varias decenas han sido formalizados por
dicha legislacin y han pasado largos periodos de prisin preventiva.

De hecho, al momento de elaborarse este informe se encuentran procesadas por Ley Antiterrorista un

74 Ver http://is.gd/eOmLs
75 Artculo 3 y 7 respectivamente de la Ley N 18.314
76
El Relator Especial Para la Situacin de los Derechos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas, James
Anaya, durante su visita a Chile en abril del ao 2009 del en sus recomendaciones formuladas al Estado de Chile en la
materia, manifest que, en primer trmino, la ley antiterrorista, aprobada bajo el rgimen militar, ha sido aplicada ya por
cerca de una dcada en forma casi exclusiva a los mapuche frente a hechos de protesta social que les involucran.
Aunque en algunas ocasiones estos hechos de protesta social puedan ser constitutivos de delitos, entidades nacionales
e internacionales de derechos humanos han cuestionado la aplicacin de dicha ley a estos casos, toda vez que en ella
se establecen tipos penales muy amplios que posibilitan su aplicacin arbitraria a hechos que nada tiene que ver con
terrorismo, y que bien pueden ser juzgados y sancionados por la legislacin penal ordinaria. En la misma lnea el Comit
de Derechos Humanos de la ONU (2007), y ms recientemente (2009), por el Consejo de Derechos Humanos, el Comit
contra la Tortura, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, los que han instado al Estado chileno a
revisar la aplicacin de esta legislacin especial a los mapuche por hechos de protesta social, y a reformarla de modo de
eliminar los tipos penales abiertos que ella contiene que hacen posible su aplicacin arbitraria.

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total de 58 personas mapuche o relacionadas con el pueblo mapuche; 42 en prisin preventiva, en tanto
que 11 se encuentran cumpliendo medidas cautelares en libertad; 32 de ellos se encuentran en una
huelga de hambre que supera los 50 das a la fecha de la elaboracin del presente informe, medida con
la que buscan que no les sea aplicada la Ley Antiterrorista, que no se les juzgue por Tribunales
Militares y el fin de la militarizacin en las comunidades de las que provienen.

Cabe sealar que durante la presente dcada, y hasta hace poco tiempo atrs, esta Ley haba sido
utilizada en el pas solo en procesos en contra de personas mapuche o relacionadas con este pueblo por
hechos de protesta social, situacin que ha sido considerada tanto por este pueblo como por instancias
de derechos humanos, como una muestra de evidente discriminacin racial en su contra.

Por otra parte, la excesiva competencia de la justicia militar en Chile es otro problema relevante. Los
tribunales militares carecen de la imparcialidad necesaria para juzgar delitos en que intervienen civiles,
ya sea como ofendidos o como ofensores. En el caso del pueblo mapuche, la impunidad en que se
encuentran los homicidios de Alex Lemun,77 Matas Catrileo78 y Jaime Mendoza Collio, todos ellos
cometidos por efectivos policiales y conocidos por la justicia militar, son un claro ejemplo de ello.

La necesidad de que el Estado chileno reforme el Cdigo de Justicia Militar, limitando la jurisdiccin
de los tribunales militares al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos de carcter militar,
ha sido representada al Estado chileno no solo por las instancias de Naciones Unidas (NN.UU) antes
referidas, sino adems por dos sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.79 Lamentablemente a la fecha, dicha reforma sigue sin materializarse.

Por ltimo, otro hecho que tambin ha concitado la preocupacin de la comunidad internacional, ha
sido la militarizacin de las comunidades mapuche involucradas en conflictos de tierras. Esta se ha
manifestado en la presencia permanente de efectivos policiales en comunidades, y en el uso
77 El Mayor Marco Antonio Treuer fue identificado como el autor del disparo que acab con la vida del adolescente Alex
Lemun, sin embargo la Corte Marcial lo absolvi, fundado en el el testimonio del propio inculpado que sostuvo que fue
atacado con armas de fuego, pese a que no se encontr ninguna evidencia material que respaldara su tesis.
78
Al finalizar la redaccin de este informe en agosto de 2010 la Corte Marcial condenaba por el delito de violencia
innecesaria con resultado de muerte a solo tres aos y un da de presidio con pena remitida al carabineros Walter
Ramrez, quin en enero de 2008 dio muerte a Matas Catrileo, con lo cual su crimen queda, en la prctica, impune.

79 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Palamara vs. Chile, prr. 143 y Caso Almonacid y otros
vs Chile, prr. 131

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desproporcionado de la fuerza en contra de sus integrantes, lo que ha generado graves impactos
psicosociales en sus miembros, particularmente los nios. A este respecto, el ao pasado la UNICEF
manifest su preocupacin por los impactos adversos que generaron la presencia masiva de las policas,
as como su actuar abusivo, en nios y nias de diversas comunidades de la Araucana, entre ellas
Temucuicui y Rofue, situacin presentada por los afectados ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos.

1.6. Recomendaciones de Naciones Unidas

El 2009, el Estado chileno ha sido objeto de una interpelacin categrica por el Sistema de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas en relacin a la situacin de los pueblos indgenas. Dicha
interpelacin, derivada del incumplimiento de los compromisos adquiridos por parte de Chile en virtud
de los tratados internacionales de derechos humanos que ha ratificado y que se encuentran vigentes, as
como de los compromisos voluntarios que ha adquirido en la materia, provino del Consejo de
Derechos Humanos (CDH) de NN.UU., as como de rganos de tratado de la misma entidad (el Comit
Contra la Tortura (CCT) y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR) y de los
procedimientos especiales de NN.UU. (el Relator Especial de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de los Indgenas, Sr. James Anaya).

Se trata de una situacin crtica para un pas que desarroll una estrategia diplomtica que permiti a
Chile pasar a integrar el CDH de Naciones Unidas, rgano mximo del sistema de NN.UU. para la
promocin de los derechos humanos y libertades fundamentales y para el monitoreo del cumplimiento
de los compromisos adquiridos en esta materia por los Estados miembros de esta entidad.

Durante los distintos exmenes que Chile tuvo que rendir a los organismos de Naciones Unidas, se
visibiliz las mltiples y preocupantes situaciones de incumplimiento de las obligaciones contradas
por el Estado en materia de derechos humanos y de pueblos indgenas. Tambin se constat el
incumplimiento de las recomendaciones que ellas haban formulado en el pasado al Estado chileno en
los mbitos de su competencia.

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En materia de derechos de pueblos indgenas y en el mbito institucional, los Estados que integran el
CDH efectuaron observaciones en relacin con la persistencia de la competencia de la justicia militar
para juzgar a civiles, la inexistencia de una definicin de tortura en la legislacin penal chilena acorde
con la definicin sobre la materia de la Convencin contra la tortura, y la vigencia de una ley
antiterrorista que no garantiza el derecho al debido proceso, recomendando la adopcin de reformas
legislativas y de una poltica pblica consistente con los compromisos internacionales de derechos
humanos.

Tambin, se subray la situacin de exclusin y discriminacin jurdica y poltica de los pueblos

indgenas, recomendando intensificar esfuerzos para el respeto de sus derechos y la proteccin frente a
tales prcticas discriminatorias. Una veintena de Estados manifestaron preocupacin por la falta de
reconocimiento constitucional de su existencia y derechos; por las medidas adoptadas para adecuar la
legislacin interna al Convenio 169 de la OIT; la lentitud de los procesos de demarcacin de las tierras
tradicionales y por la amenaza de grandes proyectos de inversin en ellos. Tambin lo hicieron en
relacin a la inexistencia de procesos de consulta reales que permitan la participacin de los pueblos
indgenas en la adopcin de legislacin y polticas que les conciernen. Varios Estados manifestaron
tambin preocupacin por la situacin de criminalizacin de la protesta social indgena, la violencia
policial que se ejerce sobre ellos, as como sobre otros sectores vulnerables, recomendando la adopcin
de medidas para poner trmino a esta situacin. Algunos Estados recomendaron, adems, la necesidad
de adoptar medidas para la aplicacin efectiva de la Declaracin de la ONU sobre los derechos de los
pueblos indgenas.

El Comit Contra la Tortura (CCT), al igual que el CDH, manifest su preocupacin en forma especial
por las numerosas denuncias de actuaciones abusivas de los agentes policiales en contra de los pueblos
indgenas, en especial en contra de miembros del pueblo mapuche, incluyendo a mujeres, nios y
ancianos. Asimismo extendi dicha preocupacin a la aplicacin a integrantes de este pueblo de la Ley
antiterrorista por actos de protesta social, instando al Estado a presentar informacin sobre estas
realidades, y en el primer caso, a sancionar a los responsables.

En la misma lnea se orientaron las observaciones y recomendaciones del Comit para la Eliminacin

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de la Discriminacin Racial (CEDR). En su informe sobre Chile el CEDR puso su atencin en la
inexistencia en el derecho interno de una definicin de discriminacin racial conforme al artculo 1 de
la Convencin; en la ausencia de un reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas; y en la
falta de tipificacin penal del delito de discriminacin racial.

Frente a estas crticas realidades el CEDR recomend a Chile la adopcin de reformas al ordenamiento
jurdico, as como de otras medidas administrativas y polticas necesarias para proteger los derechos de
los sectores que son objeto de discriminacin. Una preocupacin especial manifestada por el Comit
dijo relacin con las diversas formas de discriminacin racial que afectan a los pueblos indgenas. Entre
estas situaciones constitutivas de discriminacin racial el CEDR identific la aplicacin a miembros del
pueblo mapuche de la Ley Antiterrorista por actos ocurridos en el contexto de demandas relacionadas
con la reivindicacin de derechos sobre sus tierras ancestrales; el que los pueblos indgenas no fuesen
consultados en la toma de decisiones con respecto a cuestiones que afectan sus derechos; el que
cuenten con una baja participacin en la vida poltica del pas y una escasa representacin en el
parlamento; y al igual que en el caso del CCT, las situaciones de abuso y violencia ejercidos por parte
de carabineros en contra del pueblo mapuche. Al respecto recomienda al Estado a adoptar medidas
para evitar la discriminacin racial, incluyendo aquellas de carcter administrativo y legislativo, y en el
ltimo caso, la investigacin y sancin de los responsables.

Siempre en relacin a estos pueblos el CEDR puso especial atencin en la situacin de sus tierras,
territorios y recursos naturales. Llam la atencin sobre la lentitud en la demarcacin de las tierras y la
inexistencia de mecanismo para el reconocimiento de sus derechos sobre ellas, promoviendo la
adopcin de medidas para acelerar la restitucin de tierras ancestrales. En el mismo sentido manifest
su preocupacin por los efectos de los proyectos de explotacin de recursos del subsuelo, y sobre el
hecho de que los pueblos indgenas no sean consultados antes de su puesta en marcha. Frente a esta
realidad exhort al Estado a que obtenga el consentimiento informado antes de la ejecucin de los
proyectos de extraccin de recursos naturales. Finalmente, manifest su preocupacin por la situacin
de las comunidades mapuche cuyo medioambiente es afectado por basurales y plantas de tratamiento
de aguas servidas, instando al Estado a desarrollar una poltica conforme a estndares internacionales
para solucionar los impactos ambientales que les afectan.

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Finalmente, en el mes de septiembre pasado el Relator Especial sobre derechos indgenas, James
Anaya, dio a conocer el informe de su visita de trabajo a Chile verificada entre el 5 y el 9 de abril de
2009. En esta visita el Relator Especial hace un seguimiento de las recomendaciones hechas el 2004
por el Relator Especial anterior, Rodolfo Stavenhagen, quien realizara una misin a Chile el 2003 para
observar la situacin de los derechos indgenas.

En su informe de septiembre pasado el Relator Especial Anaya valora algunos avances existentes en el
pas en la materia, en particular la ratificacin del Convenio N 169 de la OIT, y el desarrollo de planes
y propuestas para responder a las recomendaciones del Relator Especial anterior, especialmente en
materia de polticas asistenciales. Sin embargo, observa que

todava existen grandes desafos que debe enfrentar el Estado para cumplir con sus deberes de
proteccin y promocin efectiva de los derechos humanos y libertades fundamentales de los
indgenas, en particular en materia de consulta y concertacin, derechos a tierras y territorios,
explotacin de recursos naturales, y polticas acerca de conflictos vinculadas a
reivindicaciones de tierras mapuche.80

Entre los rezagos ms graves identificados por el Relator Especial Anaya en relacin con los derechos
de pueblos indgenas se encuentran el que estos se sienten excluidos de la toma de decisiones de las
polticas gubernamentales y legislativas que les conciernen; la inexistencia de un mecanismo en la ley
para el reconocimiento de los derechos a la tierra o a las recursos naturales en base a la ocupacin
ancestral indgena conforme a previas recomendaciones y al derecho internacional sobre la materia; el
que las compras de tierras resultan en la fragmentacin de los territorios mapuche; y el que no se hayan
cumplido las recomendaciones del Relator Especial anterior y las normas del Convenio 169 en relacin
a los proyectos de explotacin de los recursos naturales en tierras y territorios indgenas.

Una materia de especial preocupacin del Relator es la relacionada con las irregularidades procesales y
la discriminacin a individuos mapuche en el contexto de controversias sobre reivindicaciones de
tierras y recursos naturales. En particular llama la atencin sobre el incumplimiento de las garantas
procesales en allanamientos de comunidades, en el hecho que la accin de la polica ha resultado en
nmeros heridos y en casos de muerte sus de integrantes del pueblo mapuche, as como en la poltica

80 RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS
LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya), La situacin de los Pueblos indgenas en Chile:
seguimiento de las recomendaciones hechas por el relator anterior, A/HRC/12/34/ADD.6, formato pdf, 14 de septiembre
2009, http://is.gd/eoqrh, resumen.

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penal aplicada para procesar y condenar a individuos mapuche por hechos de protesta social.

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 II. VULNERACIN DE LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN EL CONVENIO 169 DE LA
OIT

2.1. Reconocimiento y proteccin de los derechos humanos sin discriminacin

Los artculos 2, 3, 4 y 5 del Convenio 169 de la OIT enfatizan el deber de los estados de respetar el
derecho a la igualdad de los pueblos indgenas y de adoptar medidas sin discriminacin para su
proteccin.

Especialmente relevante es el artculo 3 de dicho instrumento que dispone [l]os pueblos indgenas y
tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin
obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este Convenio se aplicarn sin discriminacin a los
hombres y mujeres de esos pueblos.

En la prctica este mandato no es observado por el Estado de Chile, sino que por el contrario, existen
diversas hiptesis en las que no se da cumplimiento a esta normativa.

A efectos del presente informe se har una breve referencia a cuatro situaciones concretas que
evidencian lo expuesto: 1) la aplicacin de la ley antiterrorista de manera preferente en casos de
protestas del pueblo mapuche; 2) la violencia policial contra pueblos indgenas motivada en
discriminacin racial y estigmatizacin; 3) la falta de acceso y participacin en vida pblica y poltica;
y 4) la ausencia de un reconocimiento constitucional a los pueblos indgenas.

2.1.1. Aplicacin de la Ley Antiterrorista contra pueblos indgenas

Ante la existencia de una situacin de conflictividad social en la Araucana, los ltimos tres gobiernos
han optado por aplicar leyes especiales en la persecucin de pueblos indgenas. Se sindica a grupos de
personas indgenas como asociaciones ilcitas de carcter terrorista, y se califican conductas que
involucran daos contra la propiedad privada como actos delictivos terroristas. En este sentido la ley
antiterrorista ha sido aplicada principalmente a integrantes del pueblo mapuche.

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El ex Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen, recomend a Chile no aplicar esta legislacin
especial en casos contra indgenas. En este mismo sentido se pronunciaron los Comits de Derechos
Humanos, Comit contra la Tortura y Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de
Naciones Unidas.

En la actualidad hay 58 personas mapuches procesadas por ley antiterrorista, 5 de ellas condenadas, 42
en prisin preventiva y 11 cumpliendo medidas cautelares..

Esta circunstancia no slo se constituye como una estigmatizacin a los miembros de pueblos
indgenas, sino que tambin restringe significativamente sus derechos procesales, por cuanto la
legislacin antiterrorista tiene como regla general la aplicacin de la prisin preventiva y una serie de
restricciones a las garantas del debido proceso de las personas. En este contexto y por el hecho de que
32 presos mapuche iniciaron una huelga de hambre el 12 de julio 2010, se envi una comunicacin
urgente al Relator Especial James Anaya (Anexo 1), adems de un listado actualizado de personas
privadas de libertad (Anexo 2).

2.1.2. Violencia policial contra pueblos indgenas motivada en discriminacin racial y estigmatizacin

En conformidad a lo sealado en el punto anterior, el Estado de Chile ha recurrido a una serie de

instrumentos de legislacin especial como respuesta a la protesta social de comunidades indgenas. La
aplicacin se ha realizado respecto a hechos ocurridos en el contexto de demandas sociales
directamente vinculadas con la reivindicacin de los derechos sobre territorios ancestrales.81 Es as que
en la persecucin penal que realizan las policas en los territorios en conflicto, sobre todo en la
Araucana, se utilizan mtodos violentos tanto a nivel fsicos como sicolgicos. Las fuerzas policiales
ingresan a las comunidades bajo mandatos de bsqueda de individuos, lo que motiva que los niveles de
violencia se acenten. Segn informaciones recopiladas a efectos del Informe Anual sobre Derechos
Humanos en Chile 2009 son prcticas comunes los allanamientos sin rdenes, destrozos en casas y
territorios aledaos, incautacin de animales, especies y herramientas de trabajo y culturales. Una
circunstancia que evidencia la gravedad de este asunto es la existencia de recurrentes denuncias de
81
A la fecha, un grupo de 29 comuneros recluidos en 4 penales del pas se mantienen en huelga de hambre, como
protesta en contra del Gobierno por la aplicacin de la Ley Antiterrorista.

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golpes con armas hacia nios, mujeres y adultos mayores. Esto sumado a vigilancia policial
permanente potencia las hiptesis de temor y miedo en las comunidades y facilita la concurrencia de
violencia82.

Como hemos visto anteriormente, en este contexto, se han producido tres muertes de comuneros
mapuche a manos de Carabineros, sin que en la actualidad existan sanciones proporcionales para los
responsables.

En virtud de lo sealado, las comunidades indgenas hoy en da siguen experimentando discriminacin

racial en la administracin y funcionamiento de la justicia penal. Es por ello que el 15 de junio 2010 se
hizo llegar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos una denuncia en contra del Estado
chileno (Anexo 3).

2.1.3. Participacin en vida pblica y poltica

La exclusin poltica que experimentan las comunidades indgenas es un tema que si bien ha sido
abordado por el gobierno, ste an no ha otorgado una respuesta satisfactoria. En efecto, durante el
primer ao de vigencia del Convenio 169 no se realiz ninguna de las reformas necesarias para que los
integrantes de las diferentes comunidades indgenas puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
participacin, especialmente en el rea poltica.

La mantencin del sistema de participacin poltica actual se traduce en una infra representacin de las
comunidades indgenas en los rganos de representacin, en virtud de lo anterior, se mantiene la
marginalizacin y discriminacin hacia ellos. Actualmente podemos constatar una baja participacin
de los pueblos indgenas en la vida poltica y una nula representacin en el parlamento. An el Estado
de Chile no adopta las medidas necesarias que propicien el ejercicio de los derechos polticos indgenas
en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad.

En relacin al derecho a consulta, cabe sealar que no todos los pueblos indgenas han sido consultados

82
Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile. Hechos 2009. Universidad Diego Portales. Chile.

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por el Estado al momento de adoptar medidas en reas que pudieren afectar sus derechos. Lo anterior
se traduce en una restriccin de los espacios de participacin pblica del cual son titulares los puelos
indgenas. En este sentido, la falta de reconocimiento se hace evidente toda vez, que en muchas de las
autorizaciones otorgadas por rganos estatales para la explotacin de recursos naturales en tierras
indgenas no se ha consultado a las comunidades involucradas.

2.1.4. Reconocimiento Constitucional a los pueblos indgenas

Si bien el Estado ha declarado en distintas ocasiones su intencin de realizar la reforma constitucional

en materia de derechos de pueblos indgenas, esta an no se ha concretado. Con fecha 6 de septiembre
de 2007 fue presentado el proyecto de reforma constitucional sobre reconocimiento de los pueblos
indgenas. Sin embargo el proyecto ha tenido un lento desarrollo. Durante la tramitacin de la
iniciativa, se ha variado el carcter de urgencia del proyecto, en la actualidad goza de urgencia simple y
se encuentra en el primer trmite constitucional ante el Senado. 83 Resulta problemtico este proyecto
por cuanto otorga reconocimiento a las comunidades, no a los pueblos indgenas, razn suficiente
para estimar que se puede producir una nueva fuente de discriminacin. Por otra parte, el proyecto no
ha sido debidamente consultado con los pueblos indgenas en las diferentes etapas de su tramitacin y
discusin.

Producto de esta falta de reconocimiento los pueblos indgenas en Chile se mantienen en una situacin
de carencia social, en circunstancias tales que al no reconocer en la Carta Fundamental su calidad de
pueblo, con todas las implicancias que esto conlleva, se contrae de manera directa el desarrollo de su
cultura y tradicin y el respeto de su forma de vida ancestral. Se perpeta as su invisibilizacin dentro
de la sociedad, cuestin que trae aparejada el mantenimiento de la discriminacin de la que son objeto.

2.2. Derecho a la consulta

2.2.1. Marco jurdico de la consulta en Chile

Como ya vimos, el Convenio 169 se enmarca con el resto de los instrumentos internacionales sobre la

83
En http://bit.ly/aW3CnT Visitado el 17 de agosto de 2010.

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prevencin de la discriminacin, por lo que tiene la calidad de Tratado Internacional de Derechos
Humanos, entrando a formar parte del Bloque Constitucional segn lo establecido en el art. 5 inciso 2
de la CPR, lo que se traduce en que los derechos contenidos en l son lmites para la soberana del
Estado, y que es deber de los rganos respetarlos y promoverlos. Asimismo, como se desprende del art.
6 de la carta fundamental, las normas de rango constitucional tienen eficacia directa, esto es, que en
virtud principio de supremaca constitucional y vinculacin directa, obligan tanto a los rganos del
Estado como a toda persona, institucin o grupo. Por ende, y de acuerdo con lo sealado por el propio
Tribunal Constitucional, a partir del 15 de septiembre de 2009, es obligatorio para todo rgano del
Estado realizar la consulta a los pueblos indgenas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente, independiente de que haya un reglamento que
la regule.

Sin embargo, estos rganos han hecho caso omiso de la normativa internacional, amparndose para ello
en un decreto dictado por el Ministerio de Planificacin (MIDEPLAN), como forma de reglamentar la
consulta.

2.2.2. El Decreto 124 del Ministerio de Planificacin (MIDEPLAN)

El 25 de septiembre del 2009, a 10 das de la entrada en vigencia del Convenio, el gobierno publica en
el Diario Oficial el Decreto Supremo (DS) 124 de MIDEPLAN (Anexo N 5), que si bien propiamente
reglamenta el art. 34 de la ley 19.253 que establece la obligacin de los rganos de la administracin
del Estado de escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas (art. 1)- finalmente
termina limitando la consulta del art. 6 del Convenio. Ello, porque establece en el inciso 2 de su art. 1
que dicha obligacin se materializa en la consulta y participacin establecidas en los arts. 6N1) y
N2 y el 7 N1 del Convenio 169, lo que hace que finalmente este decreto regule la consulta no slo del
art. 34 de la Ley 19.253 que est por debajo de los estndares internacionales en la materia-, sino que
tambin se usa en la prctica por los rganos pblicos para regular la consulta contemplada en el
Convenio. Con esto, se limita tremendamente el derecho a consulta, pues el referido decreto contiene
una serie de restricciones que hacen que su aplicacin sea prcticamente irrelevante, privando a los
pueblos indgenas de este derecho en los temas ms importantes, como son los proyectos de inversin.

Antes de pasar a la somera exposicin falencias de este decreto, se deben mencionar dos cosas:

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(i) Si bien explcitamente el Relator Especial para Pueblos Indgenas de la ONU, James Anaya, en
el prrafo 38 de su Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en
Relacin con la Reforma Constitucional seal que en los casos que no existan mecanismos
formales de consulta, se deban adoptar provisionalmente mecanismos transitorios o ad-hoc con
miras al ejercicio efectivo de la consulta indgena, dicho principio en nada justifica la existencia
del DS 124. Esto por cuanto, segn aclara el mismo Anaya, las condiciones para efectuar estos
procedimientos transitorios, es que se encuentren de acuerdo con los estndares internacionales
en materia de consulta. As debe entenderse, por lo dems, el margen de discrecionalidad que el
Convenio otorga a los estados en virtud de su art. 34, esto es, que se pueden aplicar con
flexibilidad las medidas del convenio en la medida en que las Partes hagan uso de dicha
flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso,
consiste en asegurar la efectiva participacin de los grupos tnicos en las decisiones que les
conciernan84, como lo ha sealado la Corte Constitucional colombiana.

(ii) Como el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 309 de 2000 lo aclarara, la consulta
contenida en el art. 6 del Convenio 169 tiene una connotacin jurdica especial (considerando
7) que la diferencia del deber de escuchar y considerar la opinin de las organizaciones
indgenas establecido en el art. 34 de la ley 19.253; esta connotacin, est dada por el art 6N2
del Convenio, en el sentido de que las consultas deben ser hechas de buena fe, de una manera
apropiada y con la finalidad de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Como colofn de lo anterior, se deba entender que el art. 34 de la ley 19.253, se encontraba
derogado. De este modo, como lo ha entendido la doctrina, el nuevo reglamento, que intenta
ejecutar una norma legal parcialmente derogada, corre el serio riesgo de ser nulo de nulidad
de Derecho pblico85.

2.2.2.1 Incompatibilidades de la consulta del DS 124 con la establecida en el Convenio 169

84
Sentencia de la Corte Constitucional (Colombia) C-169/01.
85
MONTT, Santiago y MATTA, Manuel, Una visin panormica al Convenio OIT 169 y su implementacin en Chile,
documento presentado en el Centro de Estudios Pblicos, p. 42.

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A continuacin se explicarn de manera sucinta las incongruencias ms flagrantes que tiene el Decreto
con el Convenio:

a) Reglamento inconsulto. El Relator Especial James Anaya, en su Informe sobre su visita a Chile,
insisti en la necesidad de una consulta sobre la consulta, y especficamente sobre el mentado
DS 124 dijo que ste deba ser consultado previamente con los pueblos indgenas del pas y que
deba contemplar los requisitos esenciales de la consulta establecidos en las normas internacionales
al respecto86. Sin embargo, el DS 124 se dict sin consulta a los pueblos indgenas, y
paradjicamente, recin una vez dictado, dice en sus considerandos 10 y 11 se dar inici a la
consulta sobre la consulta del Convenio.

b) Restriccin de las medidas a consultar. Como se desprende de la sola lectura del art. 6N1, a), las
medidas administrativas o legislativas no hacen distincin del rgano del Estado que las enuncie,
sino que basta con el carcter administrativo o legislativo de stas. En el caso del DS 124, slo
sern susceptibles de consulta aquellas medidas que tengan origen en alguno de los rganos de la
administracin del Estado sealados en el art. 4, el cual, en definitiva, la hace facultativa para
aquellos rganos constitucionalmente autnomos, como las municipalidades o las empresas
pblicas creadas por ley. De por s, esto deja en grave indefensin a los pueblos indgenas pues
varios de estos rganos tienen particular incidencia en decisiones que los pueden afectar
directamente.

c) Exclusin de los proyectos de inversin. Es casi un lugar comn en la historia de los pueblos
indgenas en Latinoamrica, que las principales vulneraciones del ltimo tiempo a sus derechos se
han dado en el marco del desarrollo de proyectos de inversin en su territorio, y que tienen que ver
especficamente con la explotacin de los recursos naturales presentes en sus tierras. Consecuente,
es ac donde mayor necesidad hay de consulta. A pesar de esto, el art. 5 del DS 124 remite en esta
materia a los procedimientos de consulta y participacin que se contemplan en las respectivas
normativas sectoriales, siendo, otra vez, facultativo para el rgano sectorial que emite la medida,

86
RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS
LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya), La situacin de los Pueblos Indgenas en Chile:
seguimiento de las recomendaciones hechas por el Relator anterior, A/HRC/12/34/Add.6 , 14 de septiembre 2009, prr. 11 y
12.

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 el someterse a los procedimientos de consulta contemplados en el reglamento. Para entender la
magnitud de la vulneracin que acarrea este artculo, se debe tener en cuenta que en Chile, de
acuerdo a la Ley 19.300, todos los proyectos de inversin que puedan afectar el medio ambiente
(concepto en el que est comprendido los aspectos socioculturales), deben someterse a una
evaluacin de impacto ambiental, sea a travs de una Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) o de
un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) cuando los efectos sobre el ambiente fueran de mayor
envergadura. Esto se traduce en una primera restriccin a la consulta del 169, ya que la remisin
que hace el art. 5 del DS a la normativa sectorial ambiental deja fuera de la consulta al gran
porcentaje mayoritario de los proyectos de inversin que pueden afectar a los pueblos indgenas, en
cuanto a que slo aquellos que entren a evaluacin por EIA, son susceptibles de ser sometidos a las
normas de consulta y participacin de la normativa ambiental; en otras palabras, todos aquellos
proyectos que sean evaluados por una DIA, quedan excluidos de la consulta. Por otro lado, las
reglas de participacin ciudadana a las que son sometidos EIA, siguen siendo tremendamente
deficitarias respectos de los estndares del Convenio, tal como lo vimos en la primera parte de este
informe.
De esta forma, se coarta uno de los principales objetivos que tiene la consulta en los trminos del
Convenio 169, cul es la proteccin del territorio que los pueblos indgenas ocupan o utilizan de alguna
otra manera.

d) Definicin de Medida Administrativa. De acuerdo al art. 14 inciso 3 del DS 124, se entienden

por medidas administrativas las nuevas polticas, planes y programas () elaboradas por los
rganos de la administracin del Estado sealados en el art. 4 del presente reglamento, que
afecten directamente a los pueblos indgenas. Con esto, el estado chileno ha querido eximir de la
consulta a los llamados actos administrativos, los que segn el art. 3 inciso 2 de la ley 19.880
son las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales
se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Si se
tiene en cuenta el hecho de que son precisamente las decisiones de los rganos estatales los que
mayor afectacin causan a los pueblos indgenas, se sustrae entonces del procedimiento de consulta
a una gran cantidad de medidas que, por ser especficamente actos, no cabran dentro de la
definicin del DS 124. Un ejemplo seero de ello se da, de nuevo, en materia ambiental y de
proyectos de inversin. La Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA), es pronunciada por la

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 Comisin Regional del Medio Ambiente (COREMA) y, como su nombre lo dice, es la que califica
ambientalmente una Declaracin de Impacto Ambiental o un Estudio de Impacto Ambiental.
Siguiendo el razonamiento desarrollado por el Estado, al ser una resolucin se entiende que es un
acto administrativo por lo que no constituira una medida administrativa para efectos del art.
14 del Decreto Supremo, y, consecuentemente, no estara sujeta a la obligacin de consulta. Esto
hace prcticamente imposible que los proyectos de inversin, quizs el mbito en que con mayor
urgencia se requiera de la consulta a los pueblos indgenas, se vean sometidos a la misma, dejando
en esta a materia a los indgenas en la misma situacin en la que se encontraban antes de la entrada
en vigencia del Convenio.

e) Incompatibilidad entre consulta y participacin. Como es sabido, en el marco del Convenio 169,
es imposible disociar la consulta de la participacin, en cuanto aquella se entendera como la
mxima expresin de sta. En este sentido se han pronunciado los rganos de control normativo de
la OIT, como explica el Relator Anaya, en cuanto han concebido la consulta como un verdadero
instrumento de participacin, que debe responder al objetivo ltimo de establecer un dilogo
entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un
consenso entre las mismas87. Sin embargo, al revisar el DS N 124/2009, se constata ste las
entiende como mutuamente excluyentes.
En efecto, el art. 14 inc. 3 establece que se debe entender por medidas administrativas las nuevas
polticas, planes y programas, con excepcin de aquellos contemplados en el artculo 21 de este
reglamento, elaboradas por los rganos de la administracin del Estado sealados en el art. 4 del
presente reglamento, que afecten directamente a los pueblos indgenas88. A su vez, el mentado artculo
21 dice Para la formulacin, aplicacin y evaluacin de planes y programas de desarrollo nacional o
regional susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, la autoridad u organismo
respectivo deber analizar con el Ministerio de Planificacin Nacional y en coordinacin con el
Ministerio Secretara General de la Presidencia, la pertinencia de iniciar el proceso de participacin
establecido en el art. 3 de este reglamento. En otras palabras, adems de restringir el concepto de

87
RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS
LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya), Principios Internacionales aplicables a la
consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, 24 de abril
de 2009, prr.. 23.
88
El destacado es nuestro.

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medida administrativa del Convenio a las nuevas polticas, planes y programas, exceptuando ex
professo a los actos administrativos, excluye del proceso de consulta a los planes y programas de
desarrollo nacional o regional, los cuales slo podrn sometidos a un proceso de participacin si el
Estado a si lo estima conveniente.

2.2.3. Jurisprudencia en materia de consulta

En el ltimo semestre en Chile, a raz de una serie de acciones judiciales presentadas por comunidades
indgenas con el apoyo de diversas ONGs del ramo, se lograron una serie de pronunciamientos por
parte de los Tribunales de Justicia, en los que se invalidan actuaciones de rganos del Estado, por, entre
otros argumentos, no haberse realizado la consulta en los trminos del Convenio 169.

2.2.3.1. Anlisis de sentencias.

a) Puelman anco, Mariano y otro con Comisin Regional del Medio Ambiente.

1era instancia. Rol 1705-2009, Corte de Apelaciones de Temuco. Acoge el recurso.

Controversia: Recurso de Apelacin interpuesto por autoridades mapuche del Lof Mapu Palgun
Bajo89, en contra de la RCA que calific favorablemente una DIA de una piscicultura (Piscicultura
Palgun), que se instalara en un sector aledao a diversas comunidades indgenas. Los recurrentes
argumentaban que dicha actuacin por parte de la COREMA era ilegal y arbitraria principalmente
porque debi haber sido valuada a travs de un EIA y porque no se hizo la consulta del art. 6 del
Convenio, lo que afectaba, entre otros, las garantas constitucionales de la igualdad ante la ley (art.
19N2) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (Art. 19N8). COREMA
respondi argumentando principalmente en torno a que era el DS 124 de MIDEPLAN el que regulaba
la consulta del Convenio, por lo que de acuerdo a aqul, el procedimiento de consulta y participacin
correspondientes eran los de la legislacin ambiental, adems de no haber afectacin para las
comunidades indgenas presentes en el rea.

21/01/2010. Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco. ACOGE el recurso: La Corte resolvi

89
El lof es el territorio que comparten diversas familias mapuche vinculadas por un ancestro comn y que reconocen la
autoridad de un longko.

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enfticamente que al ser el Convenio un tratado de derechos humanos, y las normas sobre consulta y
participacin autoejecutables, stas eran fuente de derecho interno, y por tanto obligatorias para los
rganos del Estado. Asimismo, en orden a refutar las alegaciones de la COREMA, se pronunci
diciendo que el DS 124 de MIDEPLAN reglamentaba el art. 34 de la ley 19.253 y no el art. 6 del
Convenio, que la RCA era una medida administrativa y que el proyecto de inversin bastaba con fuera
susceptible de afectar a los pueblos indgenas, no que dicha afectacin estuviese fehacientemente
acreditada. En razn a lo anterior, la Corte acogi el recurso de proteccin por vulneracin y amenaza
de las garantas constitucionales de la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin, invalidando la RCA que calificaba favorablemente al proyecto, y ordenando la
realizacin a las comunidades de la consulta en los trminos del art. 6 del Convenio 169.

2da. Instancia. Corte Suprema. Rol: 1525-2010. REVOCA sentencia.

17/05/2010. Sentencia Corte Suprema: Como se explic en una apartado anterior 90, los proyectos de
inversin que puedan causar efectos negativos en el ambiente, de acuerdo a los establecido en la Ley
19.300, pueden ingresar como DIA o, si algn rgano de evaluacin ambiental estima que produce
efectos de mayor magnitud para el ambiente, por EIA. En este orden de cosas, la Corte Suprema, sin
pronunciarse directamente sobre la aplicabilidad de las normas del Convenio, estim que, por haber
sido el proyecto de piscicultura ingresado por una DIA, y dado el hecho que ninguno de los organismos
con competencia ambiental del Estado se habra pronunciado afirmativamente respecto a que generaba
efectos que deban evaluarse por EIA, no haba afectacin a los derechos de las comunidades
indgenas: Que, como se aprecia, en el evento de existir la afectacin que supone la consulta prevista
en el Convenio 169, ello hubiese significado -de manera indefectible- que concurren los efectos
ambientales negativos que detalla el artculo 11 de la Ley de Bases del Medio Ambiente y, por tanto, se
tornaba indispensable un Estudio de Impacto Ambiental, cuya regulacin implica otorgar a la
comunidad interesada instancias plenas de participacin (Considerando 12). Por ello, esto es, no
existir afectacin directa constatada (a pesar de que el texto expreso del Convenio exige
susceptibilidad de afectacin) a las comunidades indgenas, es que se revoca la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Temuco, dando as luz verdad al proyecto en territorio mapuche.

90
Supra II.i.c).

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b) Manuel Vera Millaqun c/ pesquera los fiordos.

1era. Instancia. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol 36-2010.

Controversia: El Lonko91, de la Comunidad Mapuche Huilliche PEPIUKELEN, de Pargua interpuso

un recurso de proteccin en contra de la Empresa Pesquera Los Fiordos Ltda, por trabajos en una
piscina de descarga de sedimentos y aguas lluvia que estara contaminando un ro que est en territorio
de la comunidad (Ro Allipn), adems de estar instalada fuera de lo establecido en el proyecto inicial
de la empresa, y en tierras indgenas. Todo lo anterior vulnerara, entre otras, las garantas
constitucionales del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (19 N8) y a la
igualdad ante la ley (19 N2) respectivamente, adems del art. 6 del Convenio 169. La empresa
contest principalmente argumentando que la misma Corporacin Nacional del Medio Ambiente
(CONAMA) haba ido en varias ocasiones a fiscalizar la situacin denunciada, estableciendo que no
haba contaminacin ni incumplimiento de la empresa.

27/07/2010. Sentencia Corte de Apelaciones de Puerto Montt. ACOGE el recurso: En primer lugar,
la Corte constat que la piscina que producira la contaminacin se encontrara fuera del rea del
proyecto y en tierras indgenas, determinando tambin que las aguas que escurran al ro de dicha
piscina estaban contaminadas. Por esto estim que se infringa la garanta del derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin (19 N8 CPR), y adems, que dado que se estaba afectando
territorio indgena, fuese que sea por una DIA o por un EIA, proceda siempre la consulta a los pueblos
indgenas, la que no se agota en la participacin ciudadana de la ley ambiental, ya que debe ser hecha
en forma adecuada a las circunstancias, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o acuerdo
de los pueblos indgenas susceptibles de ser afectados por la medida propuesta. Junto a esto, la Corte
reconoci el concepto territorio de acuerdo al art. 13 N2 del Convenio, todo lo cual da pie para que no

91
Autoridad tradicional mapuche.

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slo considere que se ve vulnerado el art. 19 N8 de la Constitucin Poltica de la Repblica, sino
tambin el art. 19 N2, esto es, la igualdad ante la ley, en los mismos trminos que lo haba hecho la
Corte de Apelaciones de Temuco en la sentencia revisada Supra. Actualmente la causa se encuentra a la
espera de su vista por la Corte Surpema.

c) Faumelisa Manquepilln y otros C/ COREMA XIV Regin.

1era. Instancia. Corte de apelaciones de Valdivia. Rol 243-2010.

Controversia: Recurso de Proteccin incoado por la Presidente de la Comunidad Indgena Puquie, y

agricultores del sector de Lanco, en contra de la RCA de calificaba favorablemente una DIA presentada
por la Municipalidad de Lanco, por un proyecto que pretenda la construccin de una estacin de
transferencia de residuos slidos domiciliarios y cuya operacin contempla la recepcin y traslado de
dichos residuos generados en las comunas de Lanco y Panguipulli, para ser dispuestos finalmente en el
futuro Relleno Sanitario de Morrumpulli, comuna de Valdivia, y que se ubicar en el sector de Las
Quemas, km. 14,8 del camino que une las localidades de Lanco y Panguipulli. Las razones para recurrir
de proteccin era especficamente que dado que se afectaba a comunidades indgenas aledaas al
proyecto, este deba haber sido ingresado como EIA, y adems, se debi haber procedido a la consulta
en los trminos del art. 6 del Convenio 169, infracciones todas las que repercuten en la violacin de las
garantas constitucionales del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (19N8) y a
la igualdad ante la ley (19N2) respectivamente, adems del art. 6 del Convenio 169 y el derecho a la
vida, a la integridad fsica y squica (artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica). La
COREMA a su turno, se defendi argumentando que ninguno de los organismos sectoriales habra
especificado la necesidad de recurrir a un EIA por la afectaciones a las comunidades indgenas, y que la
Consulta del art. 6 del Convenio se vena a reglamentar por el DS 124, lo que la haca improcedente
para los actos administrativos para la RCA, por lo que el acto era completamente legal y no vulneraba
las garantas constitucionales alegadas.

04/08/2010. Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia. ACOGE EL RECURSO. La corte

examin detenidamente el expediente ambiental, para concluir que efectivamente el proyecto de la
Municipalidad de Lanco representaba una afectacin tanto a la salud y al medio ambiente de las
comunidades. Por ende, junto pronunciarse a favor respecto de la aplicabilidad de la consulta en los

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trminos del art. 169, cita el art. 25 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas, respecto de la vinculacin especial que tienen estos pueblos con el medio ambiente
que los rodea. Por lo expuesto, determin que la RCA era ilegal, invalidando por contravenir las
garantas constitucionales del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (19N8) y
el derecho a la vida, a la integridad fsica y squica artculo 19 N1 de la CPR.
Actualmente la causa se encuentra a la espera de su vista por la Corte Surpema.

d) Presidente de la Comunidad Indgena Chilcoco y otro contra I. Municipalidad de Arauco y

Consejo Municipal.

1era instancia. Corte de Apelaciones de Concepcin. Rol 289-2010.

Controversia: Autoridades de la comunidad Indgena Chilcoco de la comuna de Arauco dedujeron un

Recurso de Proteccin en contra de la municipalidad de Arauco y su Consejo Municipal por la corta y
explotacin de un bosque ubicado en el cerro Colo-Colo, que es un lugar tradicional para las
comunidades mapuche del sector. Entre las garantas vulneradas, adems de lo numerales 1,2 y 8 del
art. 19 de la Constitucin, reclaman la del nmero 6, esto es, la libertad de conciencia, la manifestacin
de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos. Los recurridos, sin controvertir la
importancia del lugar esgrimen que la tala de los rboles se debi a motivos de seguridad y
prevencin, luego de los movimientos telricos que haban afectado a la regin. Reconoce a su vez el
deber de la consulta en los trminos del art. 6 del Convenio, pero se excusa en su realizacin por
motivos de tiempo y recursos.

10/08/2010. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin. ACOGE el recurso. La Corte

afirma el carcter de Ley de la Repblica que tiene el Convenio, lo que deriva en la obligacin de los
rganos del Estado de reconocer la importancia vital que tienen para los pueblos indgenas sus tierras y
territorios (art. 13) y el deber de consultarlos de acuerdo a los trminos del Convenio (art. 6). Por lo
mismo, desestima las excusas de la municipalidad en orden a que no habra habido tiempo para
realizarlas, y que las comunidades a las que se deba consultar eran muchas; lo que se deba hacer
estima la Corte era compatibilizar el debido respeto a los smbolos indgenas y la seguridad de los
habitantes de la comuna. En conclusin, estima que el acto es arbitrario e ilegal por contravenir los arts.
6 y 13 del Convenio, vulnerndose as el derecho a la integridad squica de los recurrentes, en el

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sentido de que la intervencin y destruccin de su patrimonio cultural conducira a una sensacin de
falta de respeto a su identidad social, a sus costumbres y tradiciones. Visto lo anterior, se acoge el
recurso contra la Municipalidad de Arauco, estimando que sta deber consultar a la Comunidad
Indgena recurrente, en forma previa a continuar los trabajos de intervencin al Cerro Colo-Colo.

2.3. Derecho a la participacin y a la toma de decisin

2.3.1. Derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas

Como parte de los compromisos asumidos por el gobierno de la Presidenta Bachelet en materia de
participacin poltica y social de los pueblos indgenas, los Cinco Ejes de la Poltica Indgena
anunciados en abril de 2007, contemplaban el compromiso de estudiar el establecimiento de nuevos
mecanismos y procedimientos para la participacin autnoma y representativa de los pueblos
indgenas en diversas instancias del Estado, acordes con el desarrollo poltico y cultural actual del
pas. De este modo, se responda con vaguedad a los planteamientos formulados por la Coordinadora
de Organizaciones Mapuche (COM), en el Fta Trawn de Kepe de noviembre de 2006, en el sentido
de establecer un sistema de cuotas que permitiese la representacin de los pueblos indgenas en el
Congreso.

El tema fue retomado con ocasin de la presentacin de Re-Conocer: Pacto social por la
multiculturalidad en abril de 2008, pocos meses despus del asesinato de Matas Catrileo y an en
medio de la crisis desatada con ello. A diferencia de los cinco ejes, en Re-conocer se anunciaban
explcitamente medidas tendientes a procurar la participacin de representantes indgenas en el
Congreso y en los consejos regionales y municipales, bajo un sistema de escaos reservados segn
proporcionalidad de la poblacin indgena a nivel nacional, regional y local. La propuesta consideraba
la creacin de un registro electoral especial de inscripcin voluntaria, la determinacin de
circunscripciones electorales, y conllevaba implcitamente un sistema electoral de mayora simple, en
el caso de la eleccin de parlamentarios, y proporcional en el caso de la eleccin de consejeros
regionales.

La formula de los escaos reservados, como una medida especial tendiente a dar participacin a los

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pueblos indgenas en la formacin de la voluntad nacional, haba sido formulada en un proyecto de
reforma constitucional presentado por un grupo de diputados en 1999. Luego fue propuesta como una
recomendacin de la Comisin de Verdad Histrica y Nuevo Trato e inexplicablemente no considerada
con ocasin de las discusiones sobre reforma del sistema electoral impulsadas por el gobierno de
Bachelet en 2006 y 2007.

El derecho a la participacin poltica, en cuanto derecho humano universal, goza de un amplio

consenso normativo internacional, y como tal se refleja tanto en normas de derechos humanos de
validez universal, como en instrumentos normativos de alcance regional. Los rganos internacionales
de observancia de estos instrumentos, y la jurisprudencia de pases partes sealan que la importancia
fundamental de este derecho reside en su condicin de fundamento de la forma representativa y
democrtica de gobierno y garanta de los dems derechos humanos92.

Cabe mencionar que el derecho a la participacin poltica reconocido en los instrumentos

internacionales, incluye el deber del Estado de abstenerse de realizar actuaciones que conduzcan a su
limitacin arbitraria, como el deber de adoptar medidas especiales que aseguren la participacin
poltica de los pueblos indgenas y de otros grupos vulnerables. De manera ms precisa, el actual
Relator Especial de Naciones Unidas, James Anaya ha sealado que: En el caso especifico de los
pueblos indgenas, el deber de los Estados de eliminar las barreras institucionales que limitan la
participacin poltica de los pueblos indgenas incluye el deber de abstenerse de establecer requisitos
que limiten de forma irrazonable o arbitraria el derechos de estos a su propia organizacin93.

En Chile, las propuestas de inclusin poltica de los pueblos indgenas se han abordado desde la ptica
de la aplicacin de medidas especiales, como en el caso de las propuestas de escaos reservados, pero
no desde el punto de vista de la eliminacin de barreras institucionales que limitan o impidan la
organizacin poltica de los pueblos indgenas para acceder a los cargos electivos y participar de esta
manera en la toma de decisiones.

92
Anaya, S. James [Prof.] & Rodrguez-Piero Royo, Lus.- Amicus curiae presentado por el Programa de Derechos y
Polticas Indgenas [Indigenous Peoples Law and Policy Program] Universidad de Arizona en el caso Yatama v.
Nicaragua Caso N 12.388.- Tucson, Arizona, USA. s/f
93
Ibid

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2.3.2. Barreras institucionales que limitan la participacin poltica de los pueblos indgenas

El actual sistema poltico electoral basado en distritos de diputados y circunscripciones senatoriales

binominales favorece a las grandes coaliciones y margina a las fuerzas polticas minoritarias o con
implantacin exclusivamente regional. El sistema binominal tiene el efecto de configurar un
parlamento con sobre representacin de la segunda mayora poltica nacional, excluye a las minoras y
no resulta representativo de la diversidad tnica, social y regional del pas. Desde su aplicacin en
Chile, luego de haber sido derrotada la dictadura militar los mapuche, por ejemplo, no han vuelto a
ganar elecciones para el Congreso como en dcadas anteriores.

Del mismo modo, la Ley Orgnica Constitucional de Partidos Polticos 94, actualmente vigente, excluye
explcitamente la existencia de partidos regionales al exigir para su conformacin haberse constituido
legalmente en a lo menos ocho de las Regiones en las que se divide polticamente el pas o en mnimo
de tres de ellas, siempre que estas ltimas fueren geogrficamente continuas (art. 3), requisito que,
junto a la afiliacin necesaria de un nmero de ciudadanos inscritos en los Registros Electorales
equivalente, a lo menos, al 0,5% del electorado que hubiese sufragado en la ltima eleccin de
Diputados en cada una de las Regiones donde est constituyndose (art. 6), eleva irracionalmente los
requisitos y limita gravemente la posibilidad de que los pueblos indgenas participen del sistema
poltico con instrumentos polticos de representacin propia, o bien por medio de partidos territoriales,
que expresen la voluntad de la poblacin regional independientemente de su origen tnico.

La existencia de estas barreras institucionales ha limitado severamente la posibilidad de que un grupo

de ciudadanos mapuche inscriban a Wallmapuwen como el primer partido poltico de ese pueblo. Entre
otros obstculos, el Servicio Electoral, en virtud de Ley Orgnica Constitucional de Partidos Polticos y
de la Constitucin Poltica de la Repblica, ha exigido que sean retirados de su proyecto de estatutos
vocablos del mapuzugun (idioma mapuche) y conceptos que contravendran la Constitucin, tales como
derecho a la autodeterminacin, autonoma, territorio, wallmapu (pas mapuche), entre otros, que
constituyen no solamente los objetivos polticos del partido, sino que adems son derechos
suficientemente reconocidos y asentados en la normativa internacional de los derechos humanos,

94
Ley N 18.603 Orgnica Constitucional de los Partidos Polticos: 11 de marzo de 1987 [Ultima modificacin: Ley
19.884 del 5 de agosto de 2003]. Disponible en: http://bit.ly/9iaHkd [fecha de consulta: 29/08/2010]

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incluyendo la de los pueblos indgenas.

El gobierno del presidente Sebastin Piera, asumido en marzo de 2010, no ha declarado su intencin
de dar continuidad a los compromisos que, en materia de participacin poltica, adquiri el gobierno
anterior luego de haber consultado a los pueblos indgenas su opinin sobre la propuesta de
implementar un sistema de escaos reservados.

Tampoco el gobierno actual ha manifestado sus propsitos respecto de las propuestas de reformas al
sistema electoral binominal y a la ley orgnica de partidos polticos, con lo cual la posibilidad de que
los pueblos indgenas puedan beneficiarse del derecho a la participacin poltica est en duda.

No hay, por tanto, expresin de una voluntad poltica que propicie la participacin de los pueblos
indgenas en los rganos electivos que toman decisiones, ni por medio de la aplicacin de medidas
especiales, ni por va de la remocin de los obstculos institucionales. Los pueblos indgenas siguen
forzados a no contar con representantes o a depender de manera clientelista de los partidos o la
voluntad puramente personal de parlamentarios y autoridades.

2.4. Derecho y acceso a la justicia

Uno los problemas de la aplicacin de la Ley Antiterrorista, desde la perspectiva de los derechos
humanos, es la elevada penalidad que en sta se establece para los delitos que considera. En efecto, de
acuerdo al artculo 3 de la esta Ley, las penas pueden ser aumentadas desde uno hasta tres grados. Ello
redunda en penas que pueden llegar a duplicar aquellas penas previstas en el Cdigo Penal para el
mismo tipo de delito que no reviste el carcter de terrorista. Asimismo, se castiga la tentativa en incluso
la amenaza, como delito consumado.95

Ello resulta una clara vulneracin del principio de proporcionalidad y genera serios cuestionamientos
desde la perspectiva de los derechos humanos. La Federacin Internacional de Derechos Humanos ha
sealado al respecto que [l]a aplicacin de las penas establecidas en la ley antiterrorista para la

95 Vide supra, parr. 1.5.1.

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sancin de conductas que, con independencia del grado de responsabilidad en las mismas, seran
sancionadas con penas mucho menores bajo la legislacin ordinaria, ha siso criticada como
desproporcionada.96

La aplicacin de esta Ley que considera altas y desproporcionadas penas a integrantes de pueblos
indgenas es desde la perspectiva de los derechos humanos an ms cuestionable en virtud de los
lineamientos que este establece sobre la justicia penal y los pueblos indgenas. La propia OIT ha
sealado al respecto que el encarcelamiento es un problema que afecta especficamente a los pueblos
indgenas y tribales. Con frecuencia esta experiencia es tan traumtica para sus integrantes, que
muchos de ellos mueren en prisin. 97 Cabe sealar que el Convenio 169 de la OIT, dispone en su
artculo 10 que [c]uando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a
miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y
culturales y que [d]eber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento 98.
El mismo Convenio en su artculo 9.2 dispone que [l]as autoridades y los tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la
materia.

La misma OIT da cuenta de que en muchos contextos geogrficos del planeta los pueblos indgenas
constituyen un porcentaje muy alto de la poblacin penal total, muy por encima de los porcentajes de la
poblacin que representan en los estados en que habitan. En atencin a ello la OIT plantea la
necesidad de que jueces y magistrados, tribunales y administraciones nacionales encuentren penas
alternativas para aplicar a los miembros de estos pueblos que hayan sido declarados culpables de un
delito.99

Evidentemente la aplicacin de esta Ley para personas pertenecientes a los pueblos indgenas vulnera
las citadas disposiciones del Convenio N 169 de la OIT sobre la justicia. Su aplicacin a los casos

96
Federacin Internacional de Derechos Humanos, op cit, p.34
97
Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio Nmero 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, Un Manual, OIT,
Per, 2007, P, 27.
98
Destacado del autor.
99
Ibd. Destacado del autor.

Pgina 63 de 98
judiciales que involucran a personas indgenas, debera llevar a los tribunales de justicia a abstenerse de
aplicar esta legislacin.

2.5. Derecho territorial: propiedad, posesin y uso

El Convenio N 169 de la OIT protege de manera especial los derechos de los pueblos indgenas sobre
sus tierras y territorios. As dispone que "los gobiernos debern respetar la importancia especial
que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las
tierras y territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en
particular los aspectos colectivos de esta relacin." (Art. 13.1). El Convenio agrega al concepto de
tierras indgenas el de territorios, concepto que cubre "la totalidad del hbitat de las regiones que los
pueblos indgenas ocupan o utilizan de alguna otra manera." (Art.13.2)100

El Convenio dispone adems que deber reconocerse a estos pueblos el derecho a la "propiedad y
posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan" y tomarse medidas para "salvaguardar el
derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos,
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia." (Art.14.1). Los gobiernos debern tomar medidas "para determinar las tierras que los
pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de
propiedad y posesin" (Art.14.2) e instituir "procedimientos adecuados en el marco del sistema
jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras" (Art. 14. 3).

La interpretacin que la OIT, a travs de sus rganos de supervisin ha sido enftica en sealar que en
el artculo 14 del Convenio la ocupacin tradicional confiere derecho a la propiedad de la tierra
independientemente de que tal derecho haya sido reconocido o no por los Estados, insistiendo en la
obligacin que estos tienen de establecer mecanismos para reconocer la propiedad basada en la
ocupacin tradicional.101
100
As seala que la utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 del Convenio deber incluir el concepto de
territorios.
101
Al respecto la CEACR seala: Si los pueblos indgenas no pudieran hacer valer la ocupacin tradicional como fuente de
derechos de propiedad y de posesin, el artculo 14 del Convenio se vaciara de contenido. La Comisin es consciente
de la complejidad de plasmar este principio en la legislacin, as como de disear procedimientos adecuados, pero
subraya al mismo tiempo que el reconocimiento de la ocupacin tradicional como fuente de derechos de propiedad y

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2.5.2. Poltica publica

Desde la aprobacin de la ley indgena hasta el 2009, la poltica pblica en materia indgena se ha
orientado prioritariamente, dada su gravedad, a abordar los problemas que afectan a los pueblos
indgenas en materia de tierras102. Desde su puesta en vigencia en 1994 el Fondo de Tierras Indgenas
ha recibido ms del 50% de los recursos destinados por el Estado a CONADI, llegando a recibir sobre
el 70% de dicho presupuesto entre el 2000 y el 2003. De acuerdo a CONADI, el total del presupuesto
asignado para estos efectos entre 1994 y el 2009 ascendi a US $ 292 millones103. El total de tierras
supuestamente ampliadas a indgenas alcanz a 657 mil hectreas.

Cuadro 1: Tierra Adquirida por el Fondo de Tierras y Aguas Indgenas, aos 1994 al 2009

Traspaso
Saneamiento
Art. 20 b) Art. 20 a) Predios Propiedad
Total
Fiscales
Total 94-
97.811 28.491 245.134 286.084 657.520
2009 (ha)
Familias 8.618 3.476 8.015 49.091 69.200
Comunida
251 165 189 8 613
des
Subsidios - 1.465 - - 1.465
Individual

posesin mediante un procedimiento adecuado, es la piedra angular sobre el que reposa el sistema de derechos sobre
la tierra establecido por el Convenio. El concepto de ocupacin tradicional puede ser reflejado de diferentes maneras en
la legislacin nacional pero debe ser aplicado. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Informe de la
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y recomendaciones, Informe III (Parte 1) Informe General y
observaciones referidas a ciertos pases, Conferencia Internacional del Trabajo, 98.a reunin, 2009, pg. 742.
102
Al respecto cabe sealar que el pueblo mapuche en el sur de Chile fue despojado del 95% de su tierras ancestrales
mediante la ocupacin militar de su territorio a finales del siglo XIX, sindoles reconocidas en ttulos de merced
comunitarios 500 mil hectreas, muchas de las cuales fueron apropiadas por no indgenas a lo largo del siglo XX. La En
el caso de los pueblos andinos del norte de Chile, la propiedad sobre sus tierras y territorios ancestrales no fue
reconocida por el Estado chileno luego de su anexin a finales del Siglo XIX, siendo en su mayor parte consideradas
hasta la fecha como tierras fiscales. En el caso del pueblo rapa nui, las tierras de la Isla de Pascua fueron inscritas por el
Estado de Chile sin su conocimiento en 1993, permaneciendo a la fecha en su propiedad ms del 80% de ellas a travs
de un Parque Nacional y una empresa de propiedad pblica (CORFO).
103
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, 2009, en www.conadi.cl

Pgina 65 de 98
es
Monto $ 119.616.271.244 $ 41.063.417.559
Inversin US$ 217.484.130 US$ 74.660.760 US$ 292.144.890
Fuente, CONADI; 2009

Un anlisis ms cuidadoso de las estadsticas gubernamentales, sin embargo, lleva a otra conclusin.
Aquellas tierras que constituyen una ampliacin real de la superficie de tierras de propiedad indgena,
de acuerdo a la interpretacin que la propia OIT hace del artculo 14, alcanzan solo a 120.302
hectreas, las que corresponden a aquellas que fueron adquiridas a travs de compras de tierras hechas
por CONADI a los propietarios legales de las mismas. Las 537.218 hectreas restantes, en tanto,
corresponden en 245.134 hectreas a lo que la ley 19.253 considera traspaso de tierras fiscales, las que
constituyen lo que la OIT ha considerado como tierras de ocupacin ancestral de propiedad indgena, y
en 286.084 hectreas, a tierras cuya propiedad haba sido reconocida anteriormente por el Estado a
indgenas pero cuya propiedad fue saneada o regularizada por el Estado.

Los problemas de la poltica pblica en la materia en este perodo han sido mltiples. Por de pronto, los
recursos destinados para estos efectos han sido absolutamente insuficientes para abordar la crtica
realidad que se pretende enfrentar. En efecto, los aproximadamente US $ 19 millones anuales
destinados por el Estado al Fondo de tierras corresponden a aproximadamente el 0.31% del presupuesto
anual (2007)104, lo que contrasta con el presupuesto asignado por el Estado al Ministerio de Defensa ese
mismo ao, el que ascendi al 8.49% del presupuesto nacional. Ello contraviene el artculo 2 del
Convenio 169 cuando dispone que los gobiernos debern desarrollar una accin coordinada y
sistemtica con miras a proteger los derechos de estos pueblos.

Por otro lado, el valor pagado por las tierras por el Estado subi de manera sustancial en el perodo
antes identificado (1994-2009), estimndose que en las zonas de conflicto que involucran al pueblo
mapuche esta alcanz a 826%105. En vez de aplicar el mecanismo de la expropiacin por causa de

104
Informe La situacin de los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator
Especial anterior. Informe sobre su visita de trabajo a Chile, los das 5 al 9 de Abril de 2009, CONSEJO DE DERECHO
HUMANOS DE NACIONES UNIDAS, A/HRC/12/34/Add.6, 14 de septiembre 2009, disponible en http://www.un.org/es/
105
Libertad y Desarrollo, Temas Pblicos N 977, 6 de agosto de 2010, disponible en www.lyd.org

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utilidad pblica o inters nacional considerado en la Constitucin Poltica, que fuera reclamado por los
pueblos indgenas y propuesto por la Comisin de Verdad Histrica y Nuevo Trato (2003) 106
conformada por el Presidente Lagos, los gobiernos de este perodo prefirieron pagar altos valores
especulativos a los propietarios legales de tierras muchas veces usurpadas a las propias comunidades.

Otros problemas de la poltica de tierras indgenas del Estado en este perodo incluyeron la titulacin
individual de las tierras adquiridas por el fondo, lesionando con ello las formas de propiedad
comunitaria indgena. A ello se suma el traslado de comunidades desde sus tierras de origen a otras
nuevas ubicadas en lugares distantes, si bien es de carcter voluntario, produce una divisin de la
comunidad, afectando la organizacin e identidad de sus integrantes. Estas verdaderas relocalizaciones
a las que dio origen la aplicacin del Fondo de Tierras en el caso mapuche alcanzaban al 2007
prcticamente un tercio de las tierras adquiridas107. A estos problemas se unen las deficiencias de las
tierras adquiridas por CONADI para asegurar el desarrollo productivo de las comunidades y personas
mapuche beneficiarias, y la ausencia de programas de apoyo al desarrollo productivo en las tierras
adquiridas, trasferidas o regularizadas, en particular durante la dcada de los noventa.

Los obstculos en el reconocimiento de la propiedad de las tierras de ocupacin ancestral indgena, las
que como se ha sealado el Estado considera como tierras fiscales, debe ser destacado. Uno de los
casos ms graves es el del pueblo atacameo o lickanantai en el norte del pas.

2.5.3. El caso de las tierras antiguas de los atacameo (lickanantai) y quechua del norte de Chile

Un caso ilustrativo de la poltica pblica del Estado chileno en materia de tierras indgenas y del
incumplimiento de los artculos 13 y 14 del Convenio 169 es el de las comunidades del pueblo
atacameo y quechua del norte de Chile. En este caso el Estado de Chile ha transitado en la ltima
dcada y media (1994-2010), desde el inicial reconocimiento de sus tierras y territorios de ocupacin
ancestral en la cuenca del ro Loa y del Salar de Atacama, hacia la fragmentacin y la reduccin de las
tierras indgenas.

106
Disponible en www.conadi.cl
107
Gonzlez, Karinna et al, Poltica de Tierras y derechos territoriales de los pueblos indgenas en Chile: El caso de las
Comunidades Carimn Snchez y Gonzalo Marn y Comunidad Manuel Contreras, Observatorio de Derechos de los
Pueblos Indgenas, 2007, disponible en www.observatorio.cl

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A travs de la poltica pblica desarrollada desde 1994 solo ha reconocido una nfima parte de los
territorios demandados por las comunidades, en total un 14% de ellos, siendo ms de la mitad de este
porcentaje, correspondiente a antiguas tierras de propiedad indgenas recientemente saneadas y a
concesiones temporales, en la que el Estado se resguarda para s la propiedad.

Lo sealado ha ocurrido del siguiente modo: La Ley Indgena 19253 de 1993, estableci en sus
artculos N 63 y N 3 Transitorio las instrucciones para el reconocimiento y constitucin de la
propiedad de las tierras en comunidades aymaras y atacameas y dems etnias del norte de Chile. En
1994 para iniciar el reconocimiento de las tierras atacameas y demarcarlas se celebro un Acuerdo
entre el Ministerio de Bienes Nacionales y la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, CONADI.
Esta ltima realiz entre 1997 y 1998 los estudios en las comunidades atacamea y quechuas de la
cuenca del Loa y de la cuenca del Salar de Atacama que arrojaron una superficie de 2.4 millones de
hectreas.

Sin embargo, el Estado de Chile no estuvo dispuesto a transferir y reconocer estas tierras y territorios
de propiedad ancestral y ocupacin actual demostrada y demarcadas por las comunidades indgenas,
para lo que se ide un sistema reduccin de la demanda y de desconocimiento sistemtico de los
derechos de los atacameos y quechua sobre ellas. Este proceso de consisti en:

a) Desconocer los territorios demarcados e identificar restrictivamente las denominadas tierras

ocupadas asimilndolas solo al uso productivo. Lo que signific que de las 2,4 millones de
hectreas solo se consideraran 905 mil hectreas, lo que implica una primera reduccin de un
62,6% de los territorios demandados. Estas drsticas reducciones realizadas significaron dejar fuera
del reconocimiento a parte de los campos de pastoreo y cerro tutelares, entre otros terrenos.

b) Enseguida las denominadas tierras ocupadas, las 905 mil hectreas, procedieron a ser
fragmentadas, mediante la operacin denominada por CONADI, identificacin de sitios. As, las
905 hectreas de tierras ocupadas se fragmentaron en 505 sitios.

c) En los 505 sitios la CONADI procedi a escoger 214 sitios que deberan ser objeto de

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 transferencia a las comunidades indgenas. Esto redujo a menos de la mitad los sitios con
posibilidad de ser transferidos en el corto plazo.

d) Sin embargo, los 214 sitios no fueron transferidos, pues en el ao 1999 se estableci que los
sitios a ser solicitados en transferencia por las comunidades indgenas al Ministerio de Bienes
Nacionales, solo seran 14, es decir, uno por comunidad. La superficie de los 14 sitios sumaba
256.398,73 hectreas, lo que representa un 28% de las tierras ocupadas (905 mil Hs) y un 10%
de la demanda territorial correspondiente a 2,4 millones de hectreas.

Se deja constancia que muchos de los sitios priorizados solo han sido entregados a las comunidades
indgenas en concesin de 5 y 25 aos, evitando de este modo transferir en dominio las tierras
atacameas.

El proceso de reduccin territorial a comunidades atacameas y quechuas del la cuenca del ro Loa y
del Salar de Atacama llevado adelante por CONADI quien solicita al Ministerio de Bienes Nacionales
la transferencia de tierras ocupadas o la regularizacin de las ttulos antiguos indgenas, ha implicado
que de 2,4 millones de hectreas correspondientes a la demanda territorial atacamea, se han
transferido bajo distinto modos al ao 2010, solo un 14% de los territorios ocupados, segn cifras del
Ministerio de Bienes Nacionales, es decir, solo 337.297 hectreas.

Sin embargo, del total de tierras sealadas, solo un 40% han sido transferencias de dominio a las
comunidades indgenas, otro 40% corresponden a saneamiento de ttulos antiguos indgenas y un 20%
son tierras solo entregadas en concesin por el Estado de Chile. Lo anterior sin olvidar que el total de
estas transferencias, saneamientos y concesiones solo representan un 14% del reconocimiento territorial
a comunidades atacameas y quechas realizado por el Estado de Chile. Para alcanzar esta reduccin
sistemtica del territorio el Estado de Chile ha procedido a reducir sistemticamente las tierras
indgenas, por el mismo reconocidas, lo que muestra el incumplimiento de los dispuesto por los articulo
13 y 14 del Convenio N169 de la OIT. Ello teniendo presente la interpretacin que la OIT ha hecho de
estos artculos, considerando la ocupacin ancestral indgena como fuente de derecho de propiedad.

Cuadro N 2:
Tierras Transferidas, Concesionadas y Saneadas a Comunidades Indgenas del Loa y del Salar de Atacama

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 TIPO DE TRANSFERENCIA O SANEAMIENTO SUPERFICIE Participacin en %
TOTAL
Transferencia de Tierras Fiscales en Uso Comunitario a
Comunidades (DL 1939/77) 131.602,38 Hs 39%
Transferencia de Tierras Fiscales en Uso Comunitario a
Comunidades en poder de CONADI. (DL 1939/77) 7.621,30 Hs 2,3%
Transferencia en Ttulos Gratuitos Individuales.
(DL 1939/77) 37,2 Hs 0,01%
Concesiones de Tierras Fiscales en Uso Gratuito a
Comunidades. (DL 1939/77) 63.363,98 Hs. 18,8%
Saneamiento de Ttulos de Propiedad de Comunidades
(DL 2695/79) 134.688,38 39,9%
Hs.
Saneamiento de ttulos a familias, realizados en forma
directa por MBN 3,8 Hs 0,001%
(DL 2695/79)
TOTAL 337.297 100%
(14% del
total)
Demanda Territorial 2.400.000
Fuente: Ministerio de Bienes Nacionales

2.5.4. Las observaciones y recomendaciones de la ONU

Las deficiencias de la poltica impulsada por el Estado en base a la legislacin vigente en materia de
tierras han concitado la preocupacin de instancias internacionales de derechos humanos. As el 2009
tanto el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de la ONU 108 como el Relator
Especial de derechos indgenas de la ONU James Anaya, quien visitara Chile en abril de ese ao,
manifestaron su preocupacin por la lentitud del Estado en demarcar y titular sus tierras, as como por
la inexistencia de mecanismos institucionales y de una poltica pblica que garantice el reconocimiento
de la propiedad de las tierras de ocupacin ancestral de los pueblos indgenas, de conformidad al
derecho internacional aplicable.

108
Comit para la eliminacin de la Dicriminacin racial, OBSERVACIONES FINALES DEL COMIT PARA LA
ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN RACIAL DE LA ONU AL ESTADO DE CHILE, CERD/C/CHL/CO/15-18 13 de
agosto de 2009. disponible en http://www.un.org/es/

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As el CERD observ:

21. El Comit toma nota de las medidas tomadas por el Estado parte para traspasar las
tierras ancestrales a los pueblos indgenas, sin embargo, le preocupa la lentitud en la
demarcacin de las tierras, y la inexistencia de un mecanismo especfico para el
reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a la tierra y a sus recursos naturales
(Artculo 5 (d) (v)).
El Comit recomienda al Estado parte que tome las medidas necesarias para acelerar el
proceso de restitucin de las tierras ancestrales a los pueblos indgenas y que establezca un
mecanismo especfico para reconocer los derechos de los pueblos indgenas sobre tierras y
recursos naturales, de acuerdo con la Convencin y dems normas internacionales relevantes.
En particular, el Estado parte debera asegurarse de que las polticas de compra de tierras
sean plenamente conformes con el Convenio No. 169 de la OIT y, considerar aumentar el
presupuesto del CONADI para que este organismo est en condiciones de realizar sus
funciones adecuadamente.

El Relator Especial James Anaya recomend sobre la misma materia:

54. El Relator Especial enfatiza la necesidad de que el Estado desarrolle un mximo de

esfuerzos en la adecuacin de sus polticas pblicas y de la legislacin sectorial, de tierras,
aguas, geotermia, y medio ambiente, entre otras, para su compatibilidad con el Convenio N
169 de la OIT, y las obligaciones internacionales del Estado respecto a los derechos de los
pueblos indgenas. Asimismo, el Relator Especial recomienda reformar los procedimientos
existentes del Fondo de Tierras y Aguas para adecuarlo a las normas contemporneas de
reconocimiento y restitucin de los derechos de los pueblos indgenas a las tierras y recursos
de ocupacin y uso tradicional o ancestral, especialmente a la luz de la reciente ratificacin
por parte de Chile del Convenio N 169.

Lamentablemente, como vimos en la primera parte de este trabajo, tales recomendaciones no han sido
consideradas por las autoridades del Estado chileno.

2.6. Derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos

naturales

La disputa por los recursos naturales

La mayora de los pases en vas de desarrollo estn promoviendo economas de rpido crecimiento,
fuertemente dependientes de la explotacin de recursos naturales, lo que genera graves impactos

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ambientales, la erosin de los ecosistemas y el descenso de la calidad de vida de comunidades
indgenas y locales en cuyos territorios se encuentran las principales reservas de recursos naturales
(agua, recursos mineros, bosques, recursos marinos, energticos, etc.)109.

En la actualidad, los recursos naturales y el conocimiento indgena son considerados bienesde alta
rentabilidad. Cerca del 90% de la diversidad biolgica que subsiste en el planeta, se encuentra en las
regiones tropicales, subtropicales de frica, Asia y Sudamrica 110. Chile no es la excepcin y es as que
desde la dcada de los ochenta se observa una presin sin precedentes del Estado y privados para
acceder y explotar los recursos naturales existentes en territorios indgenas.

El sistema jurdico chileno ha puestos estos bienes en el mercado, de modo que su reasignacin se
efecte por medio de la libre competencia. El Estado ha promovido la adopcin de estatutos jurdicos
especficos que regulan el aprovechamiento y gestin de los recursos naturales bajo un rgimen de
concesiones privadas protegidas por el derecho de propiedad. Este mismo rgimen jurdico se extiende
a las aguas111, las que por su naturaleza esencial para la vida humana y la sustentabilidad ambiental
comprometen gravemente el hbitat y los territorios indgenas.

Los casos de violacin del derecho indgena a los recursos naturales abundan, nos referiremos por tanto
a algunos casos emblemticos:

2.6.1. Prdida de derechos indgenas sobre los recursos hdricos, sobreexplotacin de las aguas y
contaminacin en el Ro Loa112

109
SABATINI, F, Conflictos Ambientales Locales y Profundizacin Democrtica (Serie de Documentos de Trabajo N46,
CIPMA, Santiago, abril 1996) p. 11 12.
110
SOUZA SANTOS, B de, A costrucao multicultural da igualdade e da diferenca (Ponencia VII Congreso Brasilero de
Sociologa, Ro de Janeiro, 4 6 Septiembre, 1995), p. 30
111
DL 1222, 1981, modificado por la Ley 20.017 de 2005. El Cdigo de Minera y ley Orgnica Constitucional 18.097 sobre
Concesiones Mineras y Ley 19.657, sobre concesiones geotrmicas confieren al concesionario minero y geotrmico
respectivamente, el derecho real de aprovechamiento de las aguas que alumbren durante el proceso de exploracin y/o
explotacin que les otorga sus respectivas concesiones.
112
Estos antecedentes han sido sistematizados por Ral Molina e Ingo Gentes, en el marco del Proyecto Visin Social del
Agua en Los Andes, Agua Sustentable / Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (IDRC). en: Ynez,
Nancy y Susan Poats (editoras) Derechos de Agua y Gestin Ciudadana, Agua Sustentable y Centro Internacional de
Investigaciones para el Desarrollo (IDRC) Actualizado por Nancy Yez y Ral Molina en el marco del proyecto sobre
Derecho de Agua de Pueblos Indgenas en Chile, financiado por IWGIA 2008 2009.

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El caso del ro Loa es un caso emblemtico de prdida de derechos de agua, sobreexplotacin de
recursos hdricos y contaminacin.

Las comunidades indgenas ribereas del ro Loa, de origen atacameo o lickan antay, quechua y
aymara, hacen uso en la actualidad del 34,3% de los derechos de agua constituidos en la cuenca, que
destinan principalmente a sus actividades agrcolas. Estas comunidades enfrentan diversos procesos
que han resultado en una disminucin de sus derechos ancestrales a las aguas del Loa, tales como
prdida de derechos de agua por engao en el proceso de constitucin, por contaminacin de los ros y
por la monopolizacin de derechos de agua por parte de empresas de agua potable y mineras. En
tiempos recientes, sin embargo, se observa un incipiente proceso de recuperacin de los derechos de
agua, por la va de la reivindicacin judicial y la compra de derechos a terceros, pero que no ha logrado
revertir la deteriorada situacin de los recursos hdricos en la cuenca.

El ro Loa, proporciona agua potable a la poblacin urbana de las ciudades de Antofagasta y Calama y
a varios centros intermedios, que se asientan en el desierto de Atacama, uno de los ms ridos del
planeta. En la actualidad, para el abastecimiento de agua potable se usa el 36,2% de la disponibilidad
hdrica de la cuenca y es evidente que la demanda futura de agua potable de los centros urbanos seguir
en aumento debido al crecimiento de la poblacin como consecuencia de la expansin de la gran
minera en la zona. Es importante sealar que estas dos grandes ciudades y los otros centros urbanos
que demandan agua potable estn ubicados en zonas alejadas de la cuenca hidrogrfica; sin embargo,
estos usuarios tambin figuran entre los afectados por los problemas de contaminacin y escasez
hdrica que se observan en la cuenca.

La Gran Minera, por otra parte, hace uso del 29,5% de los derechos de aprovechamiento de las aguas
superficiales disponibles en la cuenca. Las aguas, son utilizadas principalmente por la Corporacin del
Cobre (CODELCO), Divisin Norte, pero son insuficientes para satisfacer la demanda total de aguas de
la minera y, en particular, el ambicioso plan de expansin de negocios de CODELCO Norte 113. Es as

113
El vicepresidente corporativo de la divisin CODELCO Norte, Sergio Jarpa, present con fecha 13 de julio de 2009 el
Plan de Desarrollo de Codelco para los prximos 18 aos e indic: que la empresa podra continuar con la explotacin
de sus yacimientos en su divisin Codelco Norte, hasta por 90 aos. Puntualiz que la mina Chuiquicamata - el
yacimiento de cobre ms longevo del mundo, emplazado en la ciudad chilena de Calama y que forma parte de la divisin
Codelco Norte-, tiene an muchos aos ms de explotacin, considerando las nuevas y modernas tecnologas. Explic

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que CODELCO ha iniciado la exploracin y explotacin de aguas subterrneas para cubrir las
necesidades de sus procesos mineros en expansin. Estas prospecciones y explotaciones de aguas
subterrneas implican un serio peligro, ya que pueden incidir en el abastecimiento de la cuenca, cuyas
aguas superficiales provienen en su mayor parte de vertientes que tienen su origen en aguas
subterrneas. La situacin ms grave se da en Pampa Puno, en la cabecera del ro Loa, donde le fue
concedido a CODELCO Divisin Norte derechos de aguas subterrneas para explotar 400 litros/seg de
acuferos subterrneos alumbrados en 8 pozos, a pesar de que la cuenca del ro fue declarada saturada y
que no se ha descartado que se trate de acuferos relacionados.

Es un hecho incuestionable que la sostenida demanda de aguas del ro Loa ha agotado los caudales
disponibles, lo que ha originado una crisis de abastecimiento que comenz a manifestarse en la dcada
de 1960 y que est lejos de resolverse 114. En ese perodo se iniciaron programas de regulacin del
caudal del ro para incrementar la eficiencia en el riego, el abastecimiento de agua potable para la
poblacin y el desarrollo minero. Las obras se realizaron en el Loa y sus afluentes, pero no
garantizaron la sustentabilidad de los ayllus atacameos y aymaras adyacentes, cuyas economas de
naturaleza silvo-pastoril sucumbieron frente al desecamiento de vegas y bofedales como resultado del
entubamiento y embalse de las aguas.

No obstante lo expuesto, cabe precisar que el conflicto del Loa no se limita a la escasez hdrica, sino
que tiene, adems, una dimensin relativa a la calidad qumica de las aguas y a la contaminacin de sus
caudales. En efecto, la tensin hdrica se centra en las aguas potables y de mejor calidad qumico-
industrial y, por lo tanto, en las cuencas altas del ro Loa, Toconce y Caspana, y sobre todo en las aguas
que de acuerdo a los ltimos estudios realizados en la divisin, sta dispone de 17.287.000 millones de toneladas de
cobre, con una ley promedio del 0,52%, lo que significaran 91.000.000 millones de toneladas de cobre contenido.
Respecto de los recursos potenciales, los estudios confirmaron que Codelco Norte contara con 1.157.000 millones de
toneladas de cobre, con una ley promedio del 0,24% y tres millones de toneladas de cobre contenido. En sntesis, los
recursos totales ascenderan a 18.444.000 millones de toneladas de cobre, con una ley promedio de 0,51% de cobre. Lo
anterior considerado las minas Radomiro Tomic, Chuquicamata, Mina Subterrnea y Ministro Hales, todos yacimientos
en los cuales se estn llevando a cabo planes de expansin de la produccin: Ver: http://bit.ly/av2qRW [fecha consulta:
29/08/2010]

114
El rgimen de concesiones se impuso en los principales ros de la cuenca del Loa a partir de 1913. El rgimen de
concesiones qued establecido en un Reglamento relativo a las mercedes que se soliciten en el ro Loa y sus afluentes
y en las aguadas y vertientes de la provincia de Antofagasta, dictado con fecha 30 de Octubre de 1913 y modificado por
Decreto N 648 de 26 de Marzo de 1920. Conforme a esta normativa, fueron concesionadas las aguas de la subcuenca
de los ros San Pedro e Inacaliri, otorgadas al Mineral de Chuquicamata y al Ferrocarril de Antofagasta a Bolivia. Luego
fueron concesionados los principales afluentes de la subcuenca del ro Salado, ros Linzor, Hojalar, Toconce y Salado,
concedidas al Mineral de Chuquicamata y a la Sanitaria SENDOS (hoy ESSAN S.A.) Posteriormente fueron concedidas
a estas mismas empresas y algunas mas, las aguas del mismo ro Loa. (Cuadra, 2000: 95).

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de la cuenca del ro San Pedro, uno de los principales afluentes del Loa. En cambio, las aguas de los
ros Salado y San Salvador son subutilizadas. Esto hace que el caudal del Loa en su cuenca media y
baja aumente con los aportes de los ros salinos, empeorando la calidad del agua y hacindola cada vez
menos propicia para la agricultura. La comunidad ms afectada es la de Quillagua, a la que solo le
llegan las aguas salobres inutilizables para la agricultura, actividad que en la actualidad ha
desaparecido como consecuencia de estos hechos, en circunstancia que hace 20 aos el oasis posea
400 hectreas de cultivo bajo riego. En la actualidad Quillagua posee derechos de aprovechamiento por
45 litros/seg que son meramente nominales ya que no fluye agua hasta Quillagua, se pierde por
infiltracin o apropiacin indebida de los usuarios localizados aguas arriba.

2.6.2. Confiscacin de las aguas indgenas y ocupacin de territorios indgenas por aplicacin de la
Legislacin de Concesiones Geotrmicas

Desde el ao 2008 al 2010 la situacin de los pueblos indgenas en el norte de Chile se ha caracterizado
por la expansin masiva de proyectos de explotacin geotrmica en sus territorios, lo que segn
veremos a continuacin ha generado un impacto directo en los territorios y en la disponibilidad y
acceso a las aguas indgenas. En efecto, el Estado de Chile mediante la aplicacin de la Ley 19.657 del
ao 2000 sobre Concesiones de Energa Geotrmica que ya analizamos en la primera parte de este
informe, ha impulsado el desarrollo de estos proyectos para satisfacer la demanda de energa generada
por el crecimiento de la Gran Minera.

El mecanismo jurdico a travs de cual se pone a disposicin de los inversores las fuentes geotrmicas
es el de la concesin115, lo que permite la privatizacin de los recursos geotrmicos y ampara los
derechos del concesionario por medio del derecho de propiedad.

La ley en referencia declara como fuentes probables de energa geotrmica las siguientes: Jurasi,
Untupujo, Chiriguaya, Surire, Polloquere, Enquelca, Berenguela, Quiritari, Puchuldiza, Chuzmiza,
Pampa Lirima, Colpagua, Mamia, Pica, Ascotan, El Tatio, Alitar, Aguas Calientes, Tilopozo y
Tuyajto Todas estas fuentes termales corresponden a aguas termales de propiedad ancestral de los

115
La concesin geotrmica es un derecho real inmueble distinto e independiente del dueo del predio superficial, oponible
incluso al Estado y, en general, a cualquier persona, transferible y transmisible, susceptible de todo acto o contrato sin
restriccin.

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pueblos indgenas del norte del pas, las que han sido utilizadas desde tiempos inmemoriales por las
comunidades andinas para usos agrcolas, ganaderos, medicinales y, recientemente, turstico. En
general, estos espacios tienen un inconmensurable valor cultural (social, econmico, ambiental y
espiritual).

Las fuente termales en referencia representan una manifestacin evidente de la existencia de recursos
geotrmicos, lo que se muestra precisamente por las emanaciones de aguas termales y, por tanto, el
legislador chileno supone que son de mayor inters para los inversores. Por esta razn se ha dispuesto
de un procedimiento de licitacin pblica para su adjudicacin, los que han sido efectuados sin consulta
a las comunidades y en contra de su voluntad. En efecto, durante el pasado ao 2009 se licitaron en un
solo acto 20 concesiones de las cuales al menos 15 comprometen territorios y recursos hdricos
indgenas en el norte de Chile: Volcan Tacora, Licancura 1, Licancura 2, Licancura 3, Aucan I, Aucan
II, San Pablo II, Alitar, Tuyajto 1, Tuyajto 2, Tuyajto 3, Tuyajto 4, Juncalito 1, Juncalito 2, Laguna
verde. A ello se suma el proyecto geotrmico Giseres del Tatio, cuya ejecucin (fase exploracin)
comenz el presente ao y afect gravemente el campo geotrmico, al punto que la autoridad ambiental
determin la suspensin transitoria del proyecto. Adems, estn en tramitacin concesiones
geotrmicas en los sectores de Polloquere, Huantija y Pampa Lagunilla (Concesin geotrmica Lirima
1, 2, 3 y 4), San Rafael y Cancosa, las que tambin comprometen territorios indgenas.

La gravedad de los impactos que pueden generar los proyectos geotrmicos en los territorios indgenas
y, en particular, respecto a los recursos hdricos ha quedado en evidencia en el caso Giseres del Tatio.
La empresa Geotrmica del Norte S.A. 116, luego de obtener la autorizacin ambiental por parte de la
Comisin Regional del Medio Ambiente (COREMA S.A.) al proyecto Perforacin Geotrmica
Profunda El Tatio, inici los trabajos relacionados con el proyecto. Estos trabajos correspondan a la
fase de exploracin, perforaciones de pozos, alumbramiento de fluido geotrmico y la realizacin de
pruebas de reinyeccin en el sector de los Giseres de El Tatio, con la finalidad de determinar la
capacidad de este campo geotrmico para generar energa geotrmica.

En una fecha que no se encuentra exactamente determinada 117, por cuando no fue informada por la
116
Constituida por la empresa estatal chilena ENAP y la Trasnacional Italiana ENEL.
117
Los hechos ocurrieron al parecer el da 8 de septiembre del ao recin pasado, segn trascendi a travs de los medios

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Empresa Geotrmica a las autoridades y tampoco a las comunidades indgenas afectadas, se produjo un
derrame de fluido geotrmico en el pozo N 10, como consecuencia de la realizacin de pruebas de
reinyeccin de dicho fluido. Desde ese pozo eman, en forma ininterrumpida por un mes, una columna
de fluido geotermal de aproximadamente 100 metros de altura, la que fue controlada el domingo 4 de
octubre de 2009, mediante la inyeccin de una columna de agua de 3.000 lts./seg. Este derrame gener
las siguientes consecuencias: Prdida de agua del reservorio geotrmico; disminucin de la presin del
reservorio y, en consecuencia, de la actividad de los Giseres de El Tatio; extincin de algunos
Giseres por la misma razn; grave afectacin del ecosistema andino; una severa y quizs irreparable
afectacin de la economa local de San Pedro de Atacama y los pueblos aledaos, de suma relevancia a
nivel provincial, regional y nacional, basada en la actividad turstica, dependiente de la afluencia de
turistas que visitan la zona atrados por esta maravilla de la naturaleza que son los giseres de El Tatio.

La afectacin de los niveles de agua del reservorio han generado preocupacin en las comunidades
localizadas aguas abajo, ribereas a los ros que nacen del acufero Giseres del Tatio (ros San Pedro y
Salado), las que corresponden a diversos asentamientos humanos, entre ellos, el pueblo de San Pedro
de Atacama, de 5.000 habitantes, que es alimentado ntegramente por el agua proveniente de este
reservorio.

La COREMA de la Regin de Antofagasta, a consecuencia de estos hechos sancion a Geotrmica del

Norte por daos provocados en El Tatio con una 5.500 Unidades Tributarias Mensuales (UTM).

La autoridad ambiental fundament su decisin en el incumplimiento de ciertas exigencias establecidas

en la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA). Al mismo tiempo, la empresa inform que
concluido este proceso administrativo, no retomar las pruebas de produccin; por tanto, proceder al
desmontaje y retiro de los equipos de perforacin, en un plazo aproximado de tres meses.

Sin embargo, el Intendente (s) Pablo Toloza, declar en los medios de prensa local que, no obstante lo
acontecido en esta ocasin, continuarn desarrollando proyectos de energas renovables no
convencionales; por tanto, enfatiz que: con esta medida no pretendemos estigmatizar futuros
proyectos geotrmicos que puedan ejecutarse en la Regin de Antofagasta."

de prensa.

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Desde la perspectiva de los derechos indgenas, lo ms grave de la poltica geotrmica en territorios
indgenas es que el titular de una concesin de energa geotrmica tiene por el solo ministerio de la ley,
y en la medida necesaria para el ejercicio de la concesin, el derecho de aprovechamiento, consuntivo y
de ejercicio continuo, de las aguas subterrneas alumbrada en los trabajos de exploracin y explotacin.
El derecho persiste mientras se encuentra vigente la concesin, pudiendo el concesionario disponer
libremente de las aguas. As queda expresado en las declaraciones del Ministerio de Minera, vertidas
en artculos de prensa, donde se hace hincapi en que los beneficiarios de la geotermia y recursos
hdricos vinculados son las grandes empresas mineras.

Los grandes beneficiados con la energa geotrmica debieran ser a futuro, los nuevos y
emergentes proyectos mineros que se situaran a determinadas distancias de los reservorios
geotrmicos. Por un lado, el vapor de estos reservorios se aprovechara en la generacin de
electricidad y parte de los condensados -antes de su reinyeccin a los pozos geotrmicos- seran
aprovechados como agua industrial en los procesos mineros.118

En el caso del sur, se ha incluido en la licitacin como rea de exploracin geotrmica la zona
Sollipulli, que abarca diversas comunas cordilleranas de la Araucana, afectando a cerca de 17
comunidades mapuche y un rea protegida (Reserva Nacional Villarrica). Al igual que en el caso del
norte del pas, dicha actuacin administrativa y todos sus trmites han sido llevados adelante sin que se
haya realizado la consulta establecida por el Convenio 169. Las comunidades afectadas han iniciado
acciones administrativas y judiciales para la defensa de sus derechos territoriales, sin resultados a la
fecha.

2.6.3. Los Megaproyectos Mineros y su impacto en reservorios de agua no renovables (glaciares

milenarios): El caso Pascua Lama en Territorio Diaguita Huascoaltino

Los Diaguita Huascoaltinos se oponen al desarrollo de la mega minera dentro de sus tierras, pues ste
modelo minero es incompatible con sus actividades agrcolas y silvo - pastoriles. En el caso del mega
proyecto minero Pascua Lama que ejecuta CMN Nevada Ltda. (filial Barrick Gold Corporation) en
territorio ancestral de la comunidad Diaguita de los Huascoaltinos, la situacin es particularmente
crtica por las dimensiones del proyecto y porque esto significa la desaparicin de las principales

118
Jacqueline Saintard, Subsecretaria de Minera, Energa Geotrmica, un Nuevo Camino para el Desarrollo Energtico
de Chile: http://bit.ly/9DRcu4 [fecha consulta: 29/08/2010]

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fuentes de agua que tiene el territorio Diaguita Huascoaltino y que son los glaciares cordilleranos
(Estrecho, Toro I y II, Esperanza y Guanaco) ya que el proyecto minero se emplaza bajo estos frgiles
reservorios de agua119. Adems, significa la contaminacin de los acuferos que son tributarios de
dichos glaciares (Ro El Estrecho y Chollay).

CMN Nevada Ltda. (filial Barrick Gold Corporation), ha vulnerado deliberadamente las normas y
principios que rigen la institucionalidad ambiental chilena. Adems de las irregularidades cometidas en
el proceso de evaluacin de impacto ambiental a que fue sometido el Proyecto Pascua Lama en los
aos 2001 y 2006, donde los impactos socio culturales no han sido considerados en lo ms mnimo,
se han ido sumando una serie de irregularidades que evidencian que los impactos ambientales del
proyecto han sido ponderados fragmentadamente para minimizar sus implicancias y garantizar su
aprobacin.

En efecto, Barrick Gold acaba de lograr la aprobacin ambiental para explotar una mina de caliza que
abastecer Pascua Lama con los mnimos controles ambientales. Esta autorizacin ambiental para
proveer de cal y caliza desde el lado chileno modifica los proyectos originales aprobados en Chile y
Argentina. La Mina de Caliza Potrerillos, aprobada por la Comisin Regional del Medio Ambiente
(Corema) de la Regin de Atacama el 29 de abril de 2009 pretende abastecer de caliza y cal al proyecto
Pascua Lama, y se encuentra ubicada en el Valle del Huasco a ms de 4.100 msnm, a orillas del Ro
Potrerillos. Esta decisin es especialmente grave, considerando que a pesar de sus implicancias
ambientales solo considera una simple Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) y no un Estudio de
Impacto Ambiental. La DIA es un procedimiento de carcter voluntario a los que se someten los
proyectos de bajo impacto y, por tanto, no contempla participacin ciudadana. Adems, la empresa
omite premeditadamente antecedentes relevantes del proyecto y entregan datos falsos para engaar al
sistema.

Por ejemplo, se omite que el proyecto est emplazado en un sitio prioritario para la conservacin de la
naturaleza, se omite que corresponde a un territorio indgena diaguita, se olvida que interviene zonas de

119
Pascua Lama que ejecuta la Empresa Nevada Ltda. (filial Barrick Gold Corporation) y que consiste en la explotacin de
un mineral de oro localizado bajo los glaciares que alimentan las nacientes del ro El Trnsito, en cuya cuenca se
encuentra emplazada la Comunidad. Esta explotacin minera implica construir el rajo sobre el glaciar y desprender 13
hectreas de hielo milenario, la que sern trasladas a un lugar aledao, como medida de mitigacin del impacto (Ynez,
2005).

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calizas jursicas con invaluables restos fsiles, se evita mencionar cmo se trasladar la cal y la caliza a
Pascua Lama y, finalmente, nada se dice respecto de lo impactos de estas explotacin sobre el acufero
ro Poterillo. Adems, se aprueban procedimientos que a su vez modificarn el proyecto en el lado
argentino, como es el traslado de aguas vertidas en el proceso industrial a travs de la frontera y la
construccin de una tubera binacional, la que al igual que en el caso de la referida mina de caliza se
pretende someter a evaluacin a travs de una simple DIA120.

La referida resolucin ambiental se suma a otras irregularidades que alteran y amplan los alcances del
proyecto original, y perpetan las violaciones de derechos fundamentales (indgenas y ambientales). En
efecto, otros aspectos relevantes del proyecto tales como la construccin de un Centro Logstico en la
ciudad de Vallenar, aledaa al territorio Diaguita, el tendido elctrico de la Higuera a Pascua Lama y
Veladero, y la construccin de la termoelctrica Punta Colorada, todas cuestiones fundamentales para la
puesta en marcha del emprendimiento Pascua Lama, fueron omitidas en el proyecto matriz, sometido a
evaluacin de impacto ambiental como se sealara con anterioridad, en los aos 2001 y 2006, y, por el
contrario, han sido evaluados posteriormente en base a simples Declaraciones de Impacto Ambiental y
sin participacin ciudadana.

En septiembre del presente ao se comenz la ejecucin del proyecto y a la fecha ya est generando
daos irreversibles en el territorio de la comunidad Diaguita de los Huascoaltinos, afectando sus
recursos naturales (hdricos, flora y fauna) e impactando gravemente su sistema de vida y costumbres.
La gravedad de estos daos fueron constatados por organismos del estado de Chile en la primera visita
inspectiva efectuada al proyecto Minero Pascua Lama, el da 26 de noviembre del 2009. Las
irregularidades ms graves se refieren precisamente al manejo de las aguas. La Direccin General de
Aguas (DGA) detect la existencia de impactos ambientales no previstos sobre el glaciar Estrecho, los
que a su vez no fueron informado por la empresa a las autoridades chilenas; trnsito indebido de
camiones por el lecho del ro El Estrecho; construccin de una represa ilegal; y, adems, extraccin de
agua en puntos no autorizados, lo que qued consignado en su informe. Adems, el Servicio de Salud
report la construccin de infraestructura en la alta cordillera sin permiso del Servicio. Por su parte, el

120
Esta nueva resolucin constituye una modificacin del proyecto Pascua Lama: la cal y caliza que se pensaba utilizar en
el proyecto original aprobado en el 2001 y el 2006, considera que este insumo sera abastecido por minas del lado
argentino, por lo tanto la explotacin de la mina Potrerillos en territorio de los Diaguitas Huascoaltinos, supone cambios
sustantivos al proyecto Pascua Lama aprobado por la autoridad ambiental.

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Ministerio de Obras Pblicas, denunci que el ejecutor intent impedir el acceso de los fiscalizadores al
rea de la mina y consignando, una vez ms, la existencia de un portn que la empresa mantiene
cerrado con llave desde el ao 2001 y obstruye el libre trnsito por un camino pblico hacia el sector
cordillerano.

Las irregularidades en que ha incurrido la empresa son tan graves que motivaron que el Servicio
Regional de Salud y la Direccin General de Agua (DGA) solicitaran a la Comisin Regional del
Medio Ambiente de Atacama, que inicie un proceso sancionatorio contra de Compaa Minera Nevada
Ltda (filial Barrick Gold), en virtud del Art. 64 de la Ley 19.300. La autoridad ambiental an no ha
resuelto estas solicitudes, pero la evidencia demuestra los riesgos que se ciernen sobre el territorio
Huascoaltinos y sobre los glaciares en caso que no se suspenda la ejecucin de este proyecto.

Cabe consignar que en este caso est pendiente de resolucin una denuncia ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos destinada a establecer la responsabilidad internacional del estado
de Chile por violacin a los derechos consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos
al haber autorizado este proyecto en contra de la voluntad de la comunidad indgenas y sin salvaguardar
sus derechos territoriales, la que fue declarada admisible con fecha 12 de febrero del 2010, dando
origen al caso 12.741.

2.6.4. Las aguas en territorio Mapuche

El proceso de constitucin de derechos de agua en el territorio Mapuche 121 se viene generando desde la
promulgacin del Cdigo de Agua en 1981, sin embargo, las comunidades indgenas y sus miembros
han quedados rezagados respecto de ese proceso. No existen estudios que hayan catastrado la situacin
de tenencia de derechos de agua de personas u organizaciones mapuche.

121
La informacin relativa a la constitucin de derechos de agua en territorio mapuche fue recabada en el marco del
proyecto Estudio Diagnstico y Propuesta de Fomento al Riego y Drenaje para Pueblos Originarios, Comisin Nacional
de Riego (CNR). Programa Agua y Sociedad - Fundacin Facultad de Ciencias agronmicas de la Universidad de Chile
(2008).

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Entre el ao 2004 y 2007 se han solicitado a la Direccin General de Aguas (DGA) a nivel nacional
16.644 derechos de aprovechamiento, los cuales corresponden a un caudal total de 2.169.462 L/s, de
los cuales un 17% corresponden a derechos de aprovechamiento solicitados por personas u
organizaciones indgenas, con caudal total solicitado de 47.125 L/s.Entre los aos 2006 y 2007 se han
solicitado 2.722 derechos de aprovechamientos superficiales, de las cuales un 14% corresponden a
solicitudes indgenas.

Sintomticamente, las solicitudes de derechos de aprovechamiento superficiales se concentran en las

regiones del sur, principalmente en la Regin de la Araucana, con el 31% de las solicitudes. La
concentracin de solicitudes de derechos de agua en la zona sur se explica por el rezago en el proceso
de constitucin de derechos de agua indgena en territorio mapuche y por el hecho que los solicitantes
son, mayoritariamente, personas naturales que demandan los derechos de aprovechamiento a ttulo
individual. Cabe tener presente que la demanda de agua a titulo individual responde al rgimen de
propiedad individual impuesto por el estado en el territorio mapuche y consolidado en los aos 80 por
aplicacin del DL 2568 de 1978.

Respecto a la concentracin de solicitudes de derechos de agua superficial, en territorio mapuche a

nivel Comunal destacan Mariquina (Regin de los Ros), Caete (Regin de Bio Bio) y San Juan de la
Costa (Regin de los Lagos) concentrando el 25% de los derechos de aprovechamiento superficiales
solicitados. Los derechos de aprovechamiento de aguas subterrneos solicitados por indgenas tambin
se concentran en la Regin del Bio Bio y Regin de la Araucana, segn caudal solicitado y nmero de
solicitudes respectivamente.

A nivel Comunal destacan Padre de las Casas (Regin de la Araucana), Ercilla (Regin de la
Araucana) y Los Alamos (Regin del Bio Bio) concentrando el 42% de los derechos de
aprovechamiento subterrneos solicitados. La demanda por la constitucin de derechos de
aprovechamiento subterrneos en territorio mapuche coincide con el agotamiento de caudales
superficiales por usuarios no indgenas y la monopolizacin de derechos en los principales ros de la
regin por parte de Empresas Hidroelctricas.

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En la cuenca del Ro Bo Bo, ENDESA tiene en la actualidad inscritos dos derechos de
aprovechamiento no consuntivos de aguas superficiales, uno por una caudal promedio anual de 292,50
m3/s122; y, otro, por un caudal promedio anual de 255 m3/s 123. Sin embargo, por muchos aos
monopoliz todos los derechos de agua y ello impidi que las comunidades indgenas accedieran a
constituir derechos de agua. Afortunadamente la situacin cambi como consecuencia de la Reforma al
Cdigo de Aguas que impone el pago de una patente por no uso de los derechos (Ley 20.017, 2005), lo
que conmin a ENDESA ha renunciar a los derechos de agua que posea en la cuenca y que estaban
destinada a la construccin de nuevos proyectos hidroelctricos. Los derechos renunciados son los
siguientes124:

Proyecto Queuco, ro Queuco, por un caudal de 79 m3/s

Proyecto Queuco, ro Queuco, por un caudal de 30 m3/s
Proyecto el Quillay, ro Quilaleo y Huequecura, por una caudal de 34 m3/s
Proyecto el Quillay, ro Quilaleo y Huequecura, por una caudal de 34 m3/s
Proyecto Ranquil, ro Bo Bo, por un caudal de 835 m3/s
Proyecto Central Ranquil, ro Ranquil, por un caudal de 200 m3/s
Proyecto Central Laguna Icalma, Laguna Icalma, por un caudal de 45 m3/s
Proyecto Central laguna Galletu, Laguna Galletu, por un caudal de 50 m3/s

La DGA, adems ha denegado a ENDESA nuevos derechos de agua en la cuenca del Bo Bo.
Especficamente, en los esteros Quepuca y ro Lomn, por un caudal de 40 m3/s y 680 m3/s,
respectivamente. La denegacin consta en las resoluciones DGA N 432 y 435 de 6 de julio de 2006.125.
Este nuevo panorama hdrico en el Alto Bo Bo hace albergar esperanzas de que las comunidades
indgenas puedan recuperar, aunque sea parcialmente, sus derechos ancestrales al agua.

122
ND 0802 -981, resolucin 442, de 11 de octubre de 1983. DGA, Oficio Ordinario N 697, de 25 de julio 2007.
123
M 14 360, resolucin 182, de 2 de abril de 1987. DGA, Oficio Ordinario N 697, de 25 de julio 2007.
124
Expedientes ND 8 2 50; ND 8 2 51, ND 8 2 59, ND 8 2 59, ND 8 2 112, ND 901 74, ND 901
76, ND 901 75, ND 901 74. DGA, Oficio Ordinario N 584, de 29 de junio de 2006.
125
Expedientes ND 802 129, ND 802 130. DGA, Oficio Ordinario N 584, de 29 de junio de 2006.

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Los conflictos de agua ms graves en el territorio mapuche son aquellos que ataen a la explotacin de
las fuentes de agua cruda y enfrentan a usuarios tradicionales de estos recursos hdricos, con entes
corporativos que promueven actividades econmicas en sus territorios de origen y monopolizan los
derechos de aprovechamiento de aguas en que se basan los hbitat tradicionales de las comunidades. En
el territorio Mapuche este tipo de conflictos, tal y como hemos demostrado, se presenta principalmente
con empresas generadores de energa elctrica que utilizan las aguas para ejecutar proyectos
hidroelctricos.

Los efectos de estas centrales hidroelctricas sobre los derechos territoriales, culturales, sociales y
econmicos de las comunidades mapuche quedan dramticamente evidenciados con el caso de la
construccin de centrales hidroelctricas en el territorio ancestral de las comunidades mapuche
pehuenche que habitan la cuenca superior del ro Bo Bo. Conflicto que si bien, en el caso de la
Central hidroelctrica Ralco, deriv en el establecimiento de un plan de relocalizacin y una solucin
amistosa ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, evidencia las graves externalidades
sociales, econmica y ambientales de este tipo de centrales. Ah, se han hecho realidad los temores
expuestos por las comunidades durante el proceso de evaluacin del proyecto, a saber: inundaciones
con prdidas de vida, empeoramiento de las condiciones de vida como consecuencia del traslado de la
poblacin a lugares inapropiados para su desarrollo y des - estructuracin social y cultural126.

Hoy se promueve la construccin de nuevas Centrales Hidroelctricas en territorio mapuche, estas son
las centrales hidroelctricas de pasada (SN POWER) y otros proyectos Hidroelctricos convencionales
(Endesa y Colbun)

126
Cabe tener presente que ENDESA posee en Chile el 88% de los derechos sobre las reservas de agua y que goza de
tratamiento preferencial en la legislacin chilena. En efecto, la reforma al Cdigo de Aguas, Ley N 20.017 de junio del
2005, que se pronuncia sobre ciertas regulaciones y restricciones al mercado de aguas, instaur un cobro de patente por
no uso de las aguas, cuyo objetivo es desincentivar el acaparamiento y la especulacin. La legislacin de aguas
establece que dicha patente se cobrar en los casos en que no existan obras de captacin de aguas y se regir por una
tabla diferenciada por zonas, que depende de la condicin de escasez del rea geogrfica. Sin embargo, esta patente
se empez a cobrar desde el 1 de enero de 2006 en todo el pas, salvo en la provincia de Palena (X regin) y las
regiones XI y XII, donde fue estipulado en la Ley que regir en 7 aos para favorecer a las empresas hidroelctricas que
proyectan comenzar a ejecutar sus proyectos en ese plazo, especficamente ENDESA S.A Los derechos de agua
otorgados y en trmite para fines hidroelctricos en Palena y en la XI Regin, entre las cuencas del ro Palena y Pascua,
son de 10.651 m3. Endesa por si concentra el 90% de los derechos de agua asignados. De stos un total de 62% de los
derechos asignados en la zona a ENDESA seran aportados el proyecto Hidroaysn (proyecto en sociedad con Colbn)
y los restantes se mantienen en el patrimonio de ENDESA S.A.

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Los proyectos que pretende implementar SN Power (empresa estatal noruega) en territorio mapuche
son los siguientes: Pellaifa (75 MW), Liquie (125 MW) en la comuna de Panguipulli y Maqueo (300
MW), Futrono y Lago Ranco.

Los proyectos en conjunto suponen un costo de construccin de US$600 millones aproximadamente,

siendo desarrollados por su filial Hidroelctrica Trayenko S.A., en la que SN Power tiene un 80%. El
restante 20% est en manos de la sociedad Centinela, de propiedad del empresario chileno Gustavo
Pavez.

Las centrales hidroelctricas que se proyectan en la zona son del tipo "a filo de agua" o "de pasada".
Las 3 seran construidas y operadas por la estatal Noruega SN POWER De acuerdo a la informacin
proporcionada por la empresa, este tipo de plantas utilizan parte del flujo de un ro para generar
energa elctrica. Tericamente operan en forma continua porque no tienen capacidad para almacenar
agua y no disponen de embalse, no obstante el Gerente para Latinoamrica Nils Huseby inform a las
comunidades afectadas que dependiendo de la ingeniera final, se inundarn entre 100 y 300 hectreas
por proyecto. El objetivo de la inundacin es crear tranques que almacenen agua y permitan descargarla
en las horas de punta, en que la energa alcanza mayor precio favoreciendo la rentabilidad del negocio.

Comunidades mapuche, campesinos y pobladores se han opuesto a la construccin de estos proyectos

en sus territorios pues impactan directamente sus formas de vida, costumbre y economas ya que el
principal sustento de estas personas son las iniciativas tursticas en una zona rica por sus termas
saludables y medicinales, en medio de un paisaje nico.

Cabe consignar que, SN POWER, obtuvo recientemente la concesin elctrica y que los derechos de
agua fueron constituidos en el ao 1999, usurpando derechos de agua de uso tradicional que prestan
servicios ambientales insustituibles a las comunidades aledaas. Los principales ros en peligro de
intervencin son: Liquie, Lizan, Paimn, Raintuleufu, Chanlin, Conoco

A los conflictos derivados de la explotacin hidroelctrica de las aguas indgenas se suman los que
refieren a la contaminacin de los cursos de agua.

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En primer lugar cabe consignar que la instalacin de plantas qumicas de tratamiento de aguas servidas
en territorio mapuche evidencian discriminacin y amenazan ambientalmente las comunidades por
vertidos de cloro y otros desechos qumicos en ros y fuentes de agua (Seguel, 2006) 127. En la Regin
de la Araucana se propagan plantas de tratamiento primario, cuestionadas por sus dainos efectos
ambientales a consecuencia del uso de qumicos para el tratamiento de las aguas servidas provenientes
del uso domstico, comercial e industrial. La construccin de estas plantas y su administracin fue
adjudicada a la empresa Aguas Araucana, del holding aguas Nuevas (grupo Solari).

El fundamento de la oposicin a la construccin de estas plantas es, por una parte, la discriminacin
debido a que todas ellas se localizan en territorio perteneciente a comunidades Mapuche y, asimismo, el
tipo y calidad de plantas de tratamiento primario lo que supone uso de qumicos en el proceso de
tratamiento. Las plantas primarias, proceden separando la materia suspendida por medios mecnicos.
Su eficiencia es limitada, slo en condiciones de funcionamiento ptimo podra llegar a tratar las aguas
depurndolas entre un 30 al 40% solamente. El proceso utiliza una laguna artificial, donde se vierte el
agua servida, a la que se aplica cloro generando una reaccin qumica de alto riesgo, ya que de la
interaccin de la materia orgnica con este compuesto pueden surgir organoclorados altamente txicos.
Las plantas de tratamiento primarias, adems, generan grandes cantidades de lodos que son
inutilizables y contaminan.

Como se ha sealado estas plantas estarn instaladas en sectores rurales del territorio mapuche y los
vertidos sern descargados a los ros y sus desechos a los vertederos de la regin tambin localizados
en territorio mapuche. La alternativa es promover plantas de tratamiento con biofiltros, lo que hasta la
fecha no ha sido considerado por la autoridad. La situacin se encuentra hoy en conocimiento del
CERD de Naciones Unidas.

Tambin se observa contaminacin de cursos de ro por plantas de celulosa (CELCO S.A., celulosa
Arauco), siendo el caso ms emblemtico la contaminacin del Sitio Ramsar Ro Cruces en territorio
de comunidades Lafkenches128
127
Seguel, Alfredo, 2006. Plantas de aguas servidas: Chile, gran exportador de biofiltros (lombrices); y la IX Regin, gran
importador de qumicos. Plantas Biologicas vs Plantas Quimicas en el tratamiento de las aguas servidas de la IX
Region, disponible en: http://bit.ly/afI5IB [fecha consulta: 29/08/2010]
128
Valencia, Antonio 2006, disponible en: http://bit.ly/cNZ4ZU [fecha consulta: 29/08/2010]

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La planta de celulosa Celco al ro cruces arroja sus desechos industriales (sulfatos) al ro Cruces, hecho
que provoc uno de los mayores desastres ambientales acaecidos en Chile y provoc la muerte de la
fauna y flora existentes en el lugar y que estn amparados por la Convencin Ramsar 129 como humedal
de relevancia internacional. Los estudios cientficos han concluido, sin excepcin, que los vertidos de
sulfato causaron el desastre ecolgico y mataron a cientos de cisnes de cuello negro que tienen su
hbitat en el santuario.

En el 2005, el estudio liderado por el cientfico de la Universidad Austral, Eduardo Jaramillo provoc
el cierre temporal de la planta. En esa oportunidad la autoridad ambiental exigi a Celco reducir la
produccin del 100% al 80% hasta que presente, dentro de un ao, una alternativa de descarga de riles
que no sea el lecho del ro.

La solucin propuesta por la empresa para verter los riles contaminantes es la construccin de un ducto
al mar, directamente al territorio Lafkenche afectando en particular a las comunidades indgenas y de
pescadores existentes en las localidades de Mehuin, Mehuin Alto, Misisipi, Maiquillahue, Chan Chan y
Qillalhue, en la comuna de San Jos de la Mariquina.

La autoridad ambiental dispuso que continuara la descarga de riles al ro hasta que la firma presente, en
abril del ao 2007, el estudio de impacto ambiental. Si ste es aprobado, se dara paso a la construccin
de un ducto al mar. La aprobacin del EIA est pendiente y mientras tanto sulfato y otros
contaminantes se descargan al ro cruces impactando todos los ecosistemas aledaos a la planta.

Si bien la autoridad ha adoptado medidas para enfrentar la crisis ambiental entre las que destaca la
obligacin impuesta a la empresa de someterse al monitoreo de dos auditoras licitadas por el Estado de
Chile y pagadas por Celco, adjudicadas a las consultoras Knight Pisold y el Centro Nacional de
Tecnologas Limpias de Brasil, lo cierto es que no hay informacin pblica sobre los reales niveles de
contaminacin del ro y las acciones judiciales impulsadas a travs del Consejo de Defensa del Estado
estn restringidas a obtener la reparacin e indemnizacin por dao, pero no a evaluar la pertinencia

129
Convencin sobre los Humedales, firmada en Ramsar, Irn, en 1971. Tratado internacional que sirve de marco para la
accin nacional y la cooperacin internacional en pro de la conservacin y uso racional de los humedales y sus recursos.

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ambiental y social de la industria.

Durante el 2008 CELCO sigui adelante su propuesta para la construccin de un ducto al mar para
botar sus desechos contaminantes. Violando el derecho de consulta previa y la participacin ciudadana
previsto en la ley ambiental, CELCO suscribi un convenio con los sindicatos de pescadores,
asegurando, previo pago de dinero, su apoyo al proyecto. A travs de la suscripcin de acuerdos
privados CELCO negoci con un grupo de pescadores artesanales su anuencia a la instalacin de un
ducto para verter los desechos industriales de su planta de celulosa al mar y gener un conflicto al
interior del sector pesquero y las comunidades indgenas sin precedentes en la zona. El monto del
acuerdo supera los 40 millones por pescador, pero se paga a condicin de otorgar el consentimiento en
las distintas etapas hasta la ejecucin definitiva del proyecto. El convenio implica el pago de sumas que
incluyen la instalacin definitiva del ducto al mar, y que se fundan en la cooptacin de un sector de la
dirigencia. Las compensaciones comprometidas en el acuerdo son las siguientes

- 159.000.000 de pesos chilenos para los representantes del sindicato de pescadores de Mehuin,
pagaderos al momento de firmar el convenio.
- 79.500.000 de pesos chilenos destinados a ser distribuidos entre los pescadores que suscribieron el
acuerdo, pagaderos al concluir la campaa de medicin y toma de muestras destinadas a evaluar los
impactos ambientales de la construccin del ducto y vertimiento de riles en el espacio martimo.
- 79.500.000 de pesos chilenos destinados a ser distribuidos entre los pescadores que suscribieron el
acuerdo, pagaderos una vez que concluya la segunda campaa de mediciones y muestras.
- 53.000.000 de pesos chilenos destinados a ser distribuidos entre los pescadores que suscribieron el
acuerdo, pagaderos cinco das despus de la aprobacin definitiva del Estudio de Impacto
Ambiental y, por tanto, de la construccin del ducto emisario (Planta de Celulosa Valdivia al mar)
por parte de la autoridad ambiental.
- 53.000.000 de pesos chilenos destinados a ser distribuidos entre los pescadores que suscribieron el
acuerdo, pagaderos cinco das despus de la entrada en funcionamiento del emisario instalado.

A travs de este mecanismo, privados inescrupulosos con la anuencia del estado de Chile, negocian
cuestiones de inters pblico (implicancias ambientales y sociales del proyecto) y derechos colectivos
(derechos territoriales de pescadores). Las malas prcticas de CELCO S.A. se evidencian en un hecho

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inslito: para asegurar la construccin del ducto CELCO constituy concesiones mineras con el nico
objeto de dotar al proyecto de la proteccin que el Cdigo de Minera otorga al concesionario minero y
as asegurar su construccin130.

Finalmente, cabe consignar que el recurso agua en territorio mapuche ha sido impactado por la poltica
de expansin forestal impulsada por el estado de Chile a partir de la dcada de los setenta. Como
consecuencia de esta poltica -sustentada en el D.L. 701 de 1994 - se estima que existen en el pas
sobre dos millones de hectreas plantadas con especies exticas de rpido crecimiento (pino radiata y
eucaliptus), de las cuales 1,5 millones de hectreas aproximadamente se encuentran ubicada entre el ro
Bo y la Isla de Chilo VIII a X Regin en territorio ancestral del pueblo mapuche. Al menos
400.000 hectreas de plantaciones han reemplazado bosque nativo.

Las plantaciones exticas en territorio mapuche, han generado prdida de la biodiversidad, la erosin y
el secamientos de aguas, como consecuencia directa de las prcticas de substitucin y mono cultivo
propiciadas por las empresas forestales131. (Informe Programa de Derechos Indgenas, 2003: 208).

2.7. Derecho a la educacin

2.7.1. Montajes comunicacionales: Abuso de la libertad de expresin y abierta incitacin al odio

El ejercicio de la libertad de expresin por parte de los medios de comunicacin, implica no solo un
derecho, sino tambin una obligacin, en el sentido de ejercerla sin vulnerar otros derechos
fundamentales.

Los medios de comunicacin masivos, cuya propiedad hoy se concentra en manos los principales
grupos econmicos132, han demostrado su escasa objetividad en la cobertura de hechos relacionados
130
Durante el 2008 las comunidades opositoras al proyecto interpusieron ante el Juzgado Civil una demanda de nulidad
contra de las solicitudes de concesiones mineras presentadas por CELCO. Dicha accion judicial est an en trmite.
131
El uso de herbicidas, pesticidas y desfoliadores para proteger las plantaciones, contaminan las aguas. Cabe sealar,
adems, que este territorio se caracteriza por el alto ndice de pluviosidad lo que determina que haya un escurrimiento
excesivamente rpido de aguas y que la lluvia, finalmente, no sea absorbida, debido a la compactacin de los suelos
causada por las mquinas usadas para la tala raza. Los pozos y esteros se han secado y las napas freticas han bajado
y no se reponen. La situacin es particularmente crtica en Lumaco y Collipulli, donde las plantaciones llegan a cubrir el
41% y 35% de la superficie total, respectivamente.
132

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con reivindicaciones mapuche.

Ante hechos de violencia ocurridos en zonas aledaas a comunidades mapuche, la prensa

inmediatamente cataloga como terroristas a los detenidos mapuche, principalmente dirigentes y
autoridades ancestrales. Antes que los detenidos sean llevados a juicio oral, ya han sido condenados por
los medios de comunicacin.

La televisin no contextualiza las acciones desplegadas por las comunidades, y en cambio los dueos
de las empresas forestales y los funcionarios de gobierno tienen asegurado un espacio para entregar su
versin de las movilizaciones o acciones de protesta. Tambin la prensa nacional entrega mucho
espacio a informaciones sobre la readecuacin del trabajo de la polica y los rganos de inteligencia en
las regiones de poblacin mapuche.

Pero ante las sentencias absolutorias que se han dictado permanente, los medios de comunicacin, no
dan cuenta de la inocencia de los detenidos mapuche, rectificando las informaciones relacionadas con
la culpabilidad y el carcter de terroristas de los mapuche detenidos.

Es importante destacar la amplia cobertura que dan a los supuesto vnculos entres organizaciones
mapuche y FARC EP de Colombia y la ETA del Pas vasco (Espaa), vnculos desmentidos por los
imputados y que hasta la fecha no han podido ser acreditados judicialmente.

Estos hechos constituyen una grave violacin al convenio 169 a su artculo 31, en el sentido que el
deber de eliminar todo tipo de prejuicios hacia los pueblos indgenas, es un deber tanto para el estado
como la sociedad en general. Los medios de comunicacin tienen un deber de respeto y de no
discriminacin hacia los pueblos indgenas, y la prohibicin de difundir prejuicios contra los pueblos
indgenas. El Estado a la vez es responsable de esta infraccin al no sancionar la discriminacin y
difusin de prejuicios hacia los pueblos indgenas.

2.7.2. Persecucin a comunicadores

La prensa escrita esta concentra en un oligopolio compuesto por los Consocio COPESA S.A y El Mercurio. La TV
abierta esta existe participacin de importantes grupos econmicos: Megavisin (Familia Claro), Chilevisin (Sebastin
Piera), UCtv (grupo Luksic).

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Es preocupante el actuar de agentes del estado que obstaculizan el ejercicio de la libertad de expresin,
en especifico el derecho a informar, debido a constantes detenciones y la incautacin de equipos
necesarios para el ejerci del derecho a la comunicacin, respecto de periodistas y comunicadores
sociales, tanto mapuche como no mapuche que han visto vulnerado sus derechos, en circunstancias que
se encontraban cubriendo hechos vinculados con las reivindicaciones de derechos por parte del pueblo
mapuche.

Al respecto profundizamos en el caso Richard Curinao, comunicador social mapuche, a quien en

febrero del 2010, por orden del fiscal Sergio Moya de Temuco, se le incaut su computadora personal,
archivos digitales y accesorios de comunicacin. La razn de tal incautacin sera la publicacin en el
blogspot WERKEN KVRVF y la distribucin va correo electrnico de informacin relacionada con la
organizacin mapuche Coordinadora Arauco Malleco, la cual circula abiertamente en diversos
medios de comunicacin social. Hasta la fecha no se le han devuelto sus equipos, no existiendo
ninguna investigacin judicial en su contra que justifique la retencin de sus pertenencias. Este hecho
indudablemente constituye una violacin al derecho de propiedad y de libertad de expresin, derechos
que los pueblos indgenas deben gozar sin discriminacin alguna.

Tambin destacamos los casos de Alejandro Stuart, fotgrafo independiente, a quien en mayo del 2010
se le incautaron sus equipos mientras fotografiaba una violenta detencin contra Waikilaf Cadin
Calfunao, dirigente mapuche. Por el ltimo el caso de Elena Varela, documentalista, quien es acusada
de asociacin ilcita y robo de bancos, mientras filmaba un documental sobre la causa Mapuche. Ella
fue detenida, procesada y finalmente en abril del 2010 absuelta de todos los cargos, sin embargo hasta
la fecha no se le han devuelto gran parte sus grabaciones, obstruyendo la terminacin de su
documental.

Estos dos casos mencionados, sin duda son ejemplos claros de violacin a la libertad de expresin y en
especial al derecho de informar, de los que son vctimas aquellos periodistas y comunicadores que dan
cobertura a las demandas del pueblo mapuche.

2.7.3. Acceso a la comunicacin

El acceso a los medios de comunicacin es un requisito primordial para el pleno ejercicio de la libertad

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de expresin. Las limitaciones de tipo legal, tcnicas y econmicas vulneran gravemente este derecho.
No existe en Chile una norma que garantice efectivamente el acceso de los pueblos indgenas a los
medios de comunicacin

Al respecto con fecha 4 de mayo del 2010 entro en vigencia la ley que crea los servicios de
radiodifusin comunitaria ciudadana, ley 20.433. Esta ley tiene por objeto ampliar el acceso al espacio
radioelctrico para el ejercicio de la radiodifusin a organizaciones comunitarias y ciudadanas, sin fines
de lucro.

Los pueblos indgenas no fueron consultados en la tramitacin de este proyecto que claramente afecta
sus intereses, al regular expresamente el acceso de los pueblos indgenas a las concesiones de
radiodifusin comunitaria.

El trato que da esta ley a los pueblos indgenas es claramente discriminatorio. Primero limita el alcance
de radios de pueblos indgenas una comuna o agrupacin de comunas133, no haciendo referencia que los
territorios de los indgenas, no se subscriben necesariamente a una comuna o agrupacin de comunas.

Establece una potencia mxima de transmisin de 30 watts, excluyndolos de la posibilidad de tener

una potencia de 40 watts en caso de estar la emisora ubicada en de localidades fronterizas o apartadas,
con poblacin dispersa o con alto ndice de ruralidad, que es la realidad caracterstica en los territorios
indgenas.134 Esta limitacin carece de todo fundamento.

Tambin es preocupante que solo organizaciones indgenas con reconocimiento legal, segn la ley
19.253, puedan ser titulares de concesiones radiales135, excluyendo a las comunidades y organizaciones
tradicionales.

Por ltimo esta ley estable otra limitacin establecer que las radios de pueblos indgenas deben tener

133
Articulo 1, Ley N 20.433
134
Articulo 4, Ley N 20.433
135
Articulo 9, letra d) Ley N 20.433

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como objetivo potenciar las identidades culturales de los pueblos indgenas y de sus lenguas
originarias, excluyendo otros objetivos como la promocin de su derechos. El proyecto de radio debe
pasar por un examen a cargo del Ministerio Secretara General de Gobierno, determinar si el proyecto
cumple con los objetivos que establece la ley, lo que en el fondo es un control previo de los contenidos
a transmitir.

Actualmente el gobierno est elaborando un proyecto de reglamento de la ley 20.433, que establece en
detalle los procedimientos que los pueblos indgenas deben seguir para obtener una concesin radial, el
cual no ha sido consultado.

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 III. RECOMENDACIONES

Derecho a la consulta y Decreto Supremo 124

1. Solicitar al gobierno la revisin y derogacin del DS 124/2009 de MIDEPLAN, que reglamenta el

art. 34, y en su lugar, iniciar un proceso de consulta acorde con los estndares internacionales- a
los pueblos indgenas sobre el carcter que debe tener el reglamento definitivo de la consulta del
art. 6 del Convenio 169.

2. En el perodo de tiempo que exista entre la derogacin de DS 124/2009 hasta la entrada en vigencia
de un nuevo reglamento de consulta, los rganos del Estado debern utilizar mecanismos ad-hoc de
consulta que cumplan con los estndares internacionales en la materia.

3. Se solicite al Congreso Nacional que implemente mecanismo de consulta, acorde con los estndares
internacionales, en la tramitacin de proyectos de ley que afecten a los pueblos indgenas,
aplicables inclusive a los proyectos de iniciativa presidencial y al presupuesto anual de la Nacin.

Polticas pblicas destinadas a los pueblos indgenas

4. Solicitar al nuevo gobierno encabezado por el presidente Sebastin Piera, retomar las
Recomendaciones de la Comisin de Verdad Histrica y Nuevo Trato, como un documento gua
para la orientacin de las polticas pblicas dirigidas a los pueblos indgenas.

5. Someter a un proceso consulta previa, libre e informada a los pueblos indgenas las propuestas de
reformulacin institucional contenidas en el proyecto de ley presentado por el Gobierno anterior, a
efectos de crear un Ministerio de Asuntos Indgenas y una Agencia de Desarrollo Indgena en
reemplazo de la actual Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI).

6. Solicitar al nuevo gobierno clarificar de manera pblica su posicin respecto de los compromisos
adquiridos por el gobierno anterior, en cuanto a adquirir tierras en un proceso que favoreca en una
primera etapa a 115 comunidades mapuche, y en una segunda etapa a otras 308 comunidades.

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 Dicha clarificacin debera comprender informacin respecto de los criterios, los mecanismos, los
plazos y los montos que se invertirn en caso de dar continuidad al proceso de adquisiciones.

Participacin poltica de los pueblos indgenas

7. Solicitar al gobierno retomar el proceso abierto luego de la consulta formulada a los pueblos
indgenas el primer trimestre de 2009, respecto de un sistema especial de escaos reservados para la
participacin de sus representantes indgenas en el Congreso y los Concejos Regionales.

8. Impulsar, en consulta con los pueblos indgenas, un proyecto de reforma al sistema electoral que
contemple medidas especiales que favorezcan la representacin de los pueblos indgenas en los
rganos electivos de decisin poltica a nivel nacional, regional y municipal. Un proyecto de
reforma equivalente debera aplicarse a la ley orgnica constitucional de partidos polticos, de tal
forma de posibilitar la organizacin de partidos polticos regionales o con intereses especficos, que
favorezca la organizacin poltica de los pueblos indgenas.

Derecho a la comunicacin

9. Establecer sanciones a la difusin de prejuicios contra los pueblos indgenas en los medios de
comunicacin.

10. Investigar y sancionar los casos de violencia y abuso contra periodistas y comunicadores sociales,
tanto mapuches o no mapuche, que desarrollan su labor comunicacional, dando cobertura
comunicacional a las demandas de derecho de los pueblos indgenas.

11. Establecer, con participacin de los pueblos indgenas, medidas legales y administrativas que
tengan como objetivo permitir el acceso de los pueblos indgenas a la administracin de sus propios
medios de comunicacin, para que puedan ejercer plenamente su libertad de expresin.

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Derechos territoriales

12. Que la OIT solicite al Gobierno de Chile informacin acerca de la poltica que se propone impulsar
para dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el artculo 14 del Convenio N 169

13. En particular que solicite informacin sobre las medidas administrativas que adoptar para
determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente as como para garantizar
la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin sobre ellas.

14. Que solicite, adems, informacin sobre los procedimientos existentes en el sistema jurdico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos indgenas. En
caso que el sistema jurdico no considere mecanismos adecuados para este objetivo conforme a los
estndares del derecho internacional, que solicite la adopcin de reformas legislativas para estos
efectos.

15. Que recomiende al Gobierno de Chile que sus polticas en materia de tierras indgenas respeten y
garanticen las formas de propiedad comunal propias de la tradicin de los pueblos indgenas.

16. Que solicite al Gobierno de Chile la destinacin de los recursos financieros necesarios para hacer
posible la proteccin de la propiedad y posesin de los pueblos indgenas sobre sus tierras de
ocupacin tradicional.

Derechos sobre los recursos naturales

17. Que inste al Estado para que se establezcan procedimientos adecuados para la restitucin de los
territorios indgenas (tierras y los recursos naturales que le dan sustentabilidad)

18. Que se solicite al Estado que adopte las medidas administrativas y legislativas que permitan contar
con estudios de impacto ambiental independientes para evaluar los reales impactos de proyectos de
inversin en sus territorios, es decir proyectos susceptibles de afectar el hbitat indgena y/o su
sistema de vida y costumbre

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19. Que se exija al Estado adoptar medidas administrativas y legislativas que permitan implementar
mecanismos apropiados de consulta y consentimiento previo libre e informado a los pueblos
indgenas y sus comunidades, segn corresponda, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras.

20. Que, asimismo, se exija al Estado cautelar que los pueblos indgenas participen de los beneficios
que reporten las actividad de explotacin de recursos naturales en sus territorios y, en todo caso, se
les indemnice equitativamente cualquier dao que se les ocasione.

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 IV. ANEXOS

4.1 Comunicacin al Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, Sr. James Anaya.

4.2 Listado actualizado de los presos mapuche en huelga de hambre.

4.3 Solicitud ante Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

4.4. Documento para la memoria alternativa destinada a la Organizacin Internacional del Trabajo
respecto de la aplicacin del Convenio 169 en su primer ao de vigencia en Chile.
Organizacin mapuche Gvbam Longko Pikun Wijimapu

4.5 Decreto Supremo N 124 de MIDEPLAN

4.6 Informe Aymara

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