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Cianciardo, El Conflictivismo en Los Derechos Fundamentales, Segunda Edición, 2006 PDF
Cianciardo, El Conflictivismo en Los Derechos Fundamentales, Segunda Edición, 2006 PDF
EL CONFLICTIVISMO EN LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Buenos Aires
2006
CAPTULO 2
PRESUPUESTOS TERICOS DEL CONFLICTIVISMO
1. PLANTEAMIENTO
1. Como sostiene Kaufmann, la realizacin del Derecho slo resulta posible si tiene lugar un
dilogo entre las ideas de Derecho, las normas de Derecho y el caso concreto [cfr. KAUFMANN,
A., Concepcin hermenutica del mtodo jurdico, en PyD 35, 1996, pp. 12-38,
especialmente p. 24. Cfr., asimismo, KAUFMANN, A., Analogie und Natur der Sache,
Heidelberg, Decker & Mller, 1982. Se cita de la ed. en castellano, Analoga y naturaleza de
la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica, trad. de E. Barros Bouri, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pp. 81-90. Sobre la argumentacin jurdica en
Kaufmann, cfr. SERNA, P., Hermenutica jurdica y relativismo. Una aproximacin desde el
pensamiento de Arthur Kaufmann, en SERNA, P. (Dir.), De la argumentacin jurdica a la
hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, 2 ed., Granada,
Comares, 2005].
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2.1. CIENTIFICISMO
2. Cfr. PANOFSKY, E., El significado de las artes visuales, trad. Ancochea, N., Madrid,
Alianza, 4a. ed., 1985, cap. V, pp. 195 et seq.
3. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p.
17.
4. Cfr. ibid., cap. 1, pp. 17-24.
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5. Cfr. DA VINCI, L., Aforismos, seleccin, trad. y prlogo de E. Garca de Ziga, Madrid,
Espasa-Calpe, 4a. ed., 1965, aforismos 34-37 y 314-450. En palabras del propio Leonardo:
[l]a Pintura sirve a sentidos ms dignos que la Poesa y reproduce con mayor verdad que el
poeta las figuras de las obras de la naturaleza. Mucho ms dignas son las obras de la
naturaleza que las palabras, que son obra del hombre, porque la misma proporcin hay entre
las obras de los hombres y las de la naturaleza que entre los hombres y Dios. As, pues, es
ms digno imitar las cosas de la naturaleza, que son verdaderas imgenes de hechos, que
imitar con palabras los hechos y las palabras de los hombres. El discurso contina en esta
misma lnea un poco ms adelante: [l]a Pintura te presenta de pronto su esencia en la
facultad visiva y por el propio medio por donde la percepcin recibe los objetos naturales y
aun en el mismo tiempo en que se forma la armnica proporcionalidad de las partes que
componen el conjunto que satisface el sentido. La Poesa describe lo mismo, pero por medio
menos digno que la vista, el cual medio conduce a la percepcin de la imagen de las cosas
mencionadas ms confusamente y ms lentamente de lo que lo hace la vista, verdadero
medio de trnsito entre el objeto y su percepcin, que inmediatamente se entera con
exactitud de la verdadera superficie y de las figuras de aquello que se le presenta delante
(...) (DA VINCI, L., Acerca del arte, en Escritos literarios y filosficos, trad. y prlogo de J.
Campo Moreno, Madrid, Aguilar, 1930, pp. 149-191, pp. 154 y 155, y 162-163).
6. Ballesteros piensa que, adems, concomitantemente, comenz a perderse el concepto
de lo sagrado puesto que, segn su criterio, a Dios se lo escucha, no se lo ve. No podemos
coincidir con l; desde nuestro punto de vista, lo sagrado no es lo que no se puede ver, sino
lo que no se puede tocar, manipular, aunque es verdad que la fe llega a travs del odo. Cfr.,
sobre este tema, PIEPER, J., No palabras, sino realidad: el sacramento del pan, en La fe
ante el reto de la cultura contempornea, Madrid, Rialp, 1980, pp. 54-63. La opinin de
Ballesteros en Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 21.
7. Sobre la relacin entre la desvalorizacin del concepto de intimidad y el deterioro del
pudor, se ha dicho recientemente: la prdida del sentido de la decencia, la incapacidad de
percibir el lmite de lo vergonzoso como algo que protege los valores comunes de nuestra
sociedad, y que por eso debe ser a su vez protegido, no puede responder ms que a una
debilitacin de la interioridad, a una prdida del valor de lo ntimo, y por tanto, a un
aumento de lo superficial, de lo exterior. Estrictamente esto significa pobreza, y por tanto
aburrimiento. Quien no siente necesidad de ser pudoroso carece de intimidad, y as vive en
la superficie y para la superficie, esperando a los dems en la epidermis, sin posibilidad de
descender hacia s mismo (YEPES, R., La elegancia: algo ms que buenas maneras, en
Nuestro Tiempo, n 508, octubre de 1996, pp. 110-123).
8. Cfr. MASSINI CORREAS, C. I., La desintegracin del pensar jurdico en la Edad Moderna,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, pp. 43-44.
7
9. ORTEGA Y GASSET, J., Sobre el punto de vista en las artes, en La deshumanizacin del
arte y otros ensayos de esttica, Madrid, Espasa Calpe, 1993, pp. 175-194 (publicado por
primera vez en Revista de Occidente, febrero de 1924). Cfr. sobre esta intuicin de Ortega,
MARAVALL, J. A., Velzquez y la modernidad, Madrid, Alianza, 1987.
10. Este predominio de lo visual se ha acentuado en nuestros das, quiz como
consecuencia de la primaca indiscutible de la televisin como medio de entretenimiento y
comunicacin. La imagen se ha transformado en uno de los aspectos ms cuidados por
polticos, periodistas, e incluso jueces y abogados. La creciente preocupacin que genera
entre muchas de estas personas este peculiar narcisismo contemporneo ha dado lugar al
surgimiento de una curiosa profesin: la de los asesores de imagen.
11. Cfr. GALILEI, G., El ensayador, trad., prlogo y notas de Revuelta, J. M., Madrid,
Aguilar, 1981, p. 297.
12. Cfr. KOYR, A., Le monde de l -peu-press lunivers de la prcision, en Etudes
dhistoire de la pense philosophique, Paris, Armand Colin, 1961, cit. por BALLESTEROS, J.,
Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 21, en nota. Las manifestaciones
actuales del acentuamiento de este paso de lo cualitativo a lo cuantitativo son numerosas.
Se destaca especialmente el afn por encuestarlo todo. Por este camino, las encuestas se
han convertido en la fuente de toda verdad. Lo peligroso de este hecho, adems de la
cuantificacin de cosas que se resisten a mensuraciones de ese tipo, reside en la manera
tramposa en que suelen plantearse los interrogantes, casi siempre disyuntivos. Como seala
Ballesteros, esto conduce necesariamente a que quien cree en la complementariedad
aparezca como alguien que no sabe o no contesta (cfr. ibid., p. 23, nota 14).
8
13. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22.
14. DESCARTES, R., Meditationes de prima philosophia, en Ouvres philosophiques, Paris,
Garnier, 1973, t. II, pp. 177 et seq. Se cita de la edicin en castellano, Meditaciones
metafsicas y otros textos, trad. y notas de E. Lpez y M. Graa, Madrid, Gredos, 1987,
Sexta Meditacin: De la existencia de las cosas materiales y de la distincin real entre el
alma y el cuerpo, pp. 65-82, p. 71.
15. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22. Sobre la
analoga y el disyuntivismo, cfr., asimismo, LLANO, A., La nueva sensibilidad, Madrid, Espasa-
Calpe S.A., 1988, pp. 212-233; y KAUFMANN, A., Analoga y naturaleza de la cosa: hacia una
teora de la comprensin jurdica, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976,
passim.
16. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 23.
9
22. Sin que esto implicara renunciar al conocimiento riguroso. Afirmaba al respecto
Aristteles que es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de
conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan
absurdo sera aprobar a un matemtico que empleara la persuasin como reclamar
demostraciones a un retrico (tica a Nicmaco, ed. bilinge, trad. de J. Maras y M.
Arajo, introd. y notas de J. Maras, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, I, 3,
1094b).
23. HEIDEGGER, M., Sein und Zeit, Tbingen (vormals, Halle), Max Niemeyer Verlag, 1927.
Se cita por la ed. en castellano, El ser y el tiempo, trad. de J. Gaos, dcima reimpresin,
Madrid, Fondo de Cultura Econmica, 1996, 2, p. 14. El pasaje completo dice as: [t]odo
preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su direccin previa que le viene de lo buscado.
Preguntar es buscar conocer qu es y cmo es un ente. El buscar este conocer puede
volverse un investigar o poner en libertad y determinar aquello por lo que se pregunta. El
preguntar tiene, en cuanto preguntar por..., su aquello de que se pregunta. Todo
preguntar por... es de algn modo preguntar a.... Al preguntar es inherente, adems del
aquello de que se pregunta, un aquello a que se pregunta.
24. Cfr. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17.
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25. HUME, D., An Enquiry concerning human understanding, en The Philosophical Works,
ed. Green, T. H. y Grose, T. H., Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1964, v. 4, pp. 3-135.
Tambin se ha tenido a la vista la ed. en Oxford, Clarendon Press, 1967, reimpr. de la ed. de
1739. Se cita de la ed. en castellano, Ensayo sobre el entendimiento humano, Madrid,
Alianza, 1980, p. 49.
26. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17.
27. VON LINCK, A., Ueber den Einflu der ffentlinchen Denkfreiheit auf die geistige Bildung
eines Volkes und das Verhltni des Naturrechts zum positiven Recht, Jena, 1814, p. 60, cit.
por CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin a la Ciencia jurdica, Madrid, Civitas, 1988, p.
174.
28. GILSON, E., La unidad de la experiencia filosfica, trad. de C. A. Balias, Madrid, 1960,
p. 42.
29. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 174.
12
30. Cfr., en este mismo captulo, el apartado 4.2. Aparicin de los derechos humanos, p.
28, en especial el punto 4.2.3. Las consecuencias del concepto moderno de derechos
humanos, p. 39.
31. HUME, D., Treatise of Human Nature, libro III, parte I, seccin I, en The Philosophical
Works, op. cit., v. 2, pp. 245-246. Sobre la interpretacin del pasaje, cfr. MAC INTYRE, A.,
Historia de la tica, trad. Walton, R., Buenos Aires, Paids, 1970, pp. 165 et seq.
32. La denuncia de la falacia naturalista fue formulada por G. MOORE en Principia Ethica,
ed. revisada, con el prefacio a la segunda ed. y otros escritos, ed. e Introduccin de T.
Baldwin, Cambridge, Cambridge University Press, 1993. Ed. en castellano, Principia Ethica,
trad. A. Garca Daz, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 1959. Se habla de ley de
Hume en HARE, R. M., The Language of Morals, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 29. Sobre
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la falacia naturalista, cfr. CARCATERRA, G., Il problema della fallacia naturalistica, Miln Giuffr,
1969; FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights, op. cit., pp. 33-48; SANTOS CAMACHO, M.,
tica y filosofa analtica, Pamplona, EUNSA, 1975, pp. 140-169; y PyD 29, 1993, dedicado
monogrficamente al tema Derecho y falacia naturalista, con trabajos de A. Kaufmann, R.
Spaemann, C. I. Massini, F. Carpintero, J.-M. Trigeaud, J. Garca Huidobro, F. dAgostino, A.
Montoro Ballesteros, J. Lpez Hernndez, E. J. Capestany, y V. Black. Un estado de la
cuestin en MASSINI CORREAS, C. I., La falacia de la falacia naturalista, Mendoza, EDIUM,
1995, passim.
33. MASSINI CORREAS, C. I., Filosofa ..., op. cit., p. 114.
34. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 121.
35. Ahora bien, (...) qu es lo conforme a la naturaleza, y en ltima instancia lo mejor y
ms conveniente a nuestra propia naturaleza, (...) no lo sabemos por naturaleza. La razn
decisiva de que no sepamos por naturaleza, es decir, de por s, qu es lo mejor, qu es lo
ms conveniente para nosotros, reside en que para nuestra naturaleza es esencial la
mediacin racional con nosotros mismos. La mediacin en cuestin se libra en dos niveles.
En el nivel terico podemos dilucidar abstractamente el fin de la naturaleza humana. Pero es
en el nivel prctico, en el nivel de la accin, donde se reconoce prcticamente qu es lo justo
por naturaleza, lo proporcionado en la accin al bien de nuestra naturaleza, que es un bien
universal. Es ah tambin donde comparece el no poder (actuar de determinada manera)
que no es ya ningn no poder fsico y que sin embargo no es constitutivo y nos es natural
(GONZLEZ, A. M., Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemann, Pamplona,
EUNSA, 1996, p. 119, con cita de SPAEMANN, R., Lo natural y lo racional. Ensayos de
Antropologa, trad. de D. Innerarity y J. Olmo, Madrid, Rialp, 1989, pp. 138-139).
14
Por otra parte, desde una perspectiva lgica, el punto de partida del
razonamiento prctico no est constituido, como sostienen Hume y sus
seguidores, por una proposicin acerca de lo que las cosas son, sino por un
primer principio del razonamiento prctico, segn el cual el bien debe
hacerse y el mal evitarse. Corresponde a la llamada Nueva Teora del
Derecho natural, de origen anglosajn, el mrito de haber puesto esto de
manifiesto, tomando como punto de partida un texto poco comentado de la
Suma Teolgica de Toms de Aquino37. No es este el lugar adecuado para
tratar el tema, sobre el cual existe abundante bibliografa.
36. GONZLEZ, A. M., Naturaleza y dignidad (...), op. cit., p. 116. Sobre el concepto
teleolgico de naturaleza, cfr., recientemente, GONZLEZ, A. M., op. cit., captulo III, dedicado
al tema, y, de la misma autora, Moral, razn y naturaleza (...), op. cit., pp. 48-171.
37. Cfr. TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae, Madrid, B.A.C., 1978, I-II, 94, 2. Cfr.,
asimismo, GRISEZ, G., The First Principle of Practical Reason (...), art. cit.; FINNIS, J. y
GRISEZ, G., The Basic Principles of Natural Law: A Reply to Ralph McInerny, American
Journal of Jurisprudence 26, 1981, pp. 21-31; MCINERNY, R., Ethica Thomistica. The Moral
Philosophy of Thomas Aquinas, Washington, The Catholic University of America Press, 1982;
GRISEZ, G., BOYLE, J. y FINNIS, J., Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends,
American Journal of Jurisprudence 32, 1987, pp. 99-151; MCINERNY, R., El conocimiento de
la ley natural, en MASSINI, C.I. (ed.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1996, pp. 199-209; GARCA HUIDOBRO, J., Cmo se conoce la ley natural? Una respuesta a
Toms de Aquino, en Objetividad tica, Valparaso, EDEVAL, 1995, pp. 41-54, y, del mismo
autor, El acceso a la ley natural, PyD 37-2, 1997, pp. 197-218.
15
38. HUME, D., Una investigacin sobre los principios de la moral, seccin I, en De la moral y
otros escritos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, pp. 6-7.
39. Comte advertira ms tarde, con claridad, que la epistemologa positivista deriva
necesariamente en relativismo: [n]o slo nuestras investigaciones positivas deben reducirse
esencialmente, en todos los gneros, a la apreciacin sistemtica de lo que es, renunciando
a descubrir su primer origen y su destino final, sino que importa, adems, advertir que este
estudio de los fenmenos, en lugar de poder llegar a ser, en modo alguno, absoluto, debe
permanecer siempre relativo a nuestra organizacin y a nuestra situacin (...) (COMTE, A.,
Discurso sobre el espritu positivo, op. cit., primera parte, cap. I, III, 13, pp. 28-29).
16
40. Esa incomunicabilidad per se de los sentimientos impide el desarrollo del sentimiento
social, primera base necesaria de toda moral sana, al que, en opinin de Comte, conducira
necesariamente el predominio del espritu positivo (COMTE, A., Discurso sobre el espritu
positivo, op. cit., segunda parte, cap. III, 55, p. 92). Desprovista de su sustrato ontolgico,
la moral no puede ser compartida ni transmitida; slo cabe su imposicin.
41. HEIDEGGER, M., La poca de la imagen del mundo, en Sendas perdidas, op. cit., pp.
68-99, p. 77.
42. Cfr. ibid, pp. 78-85.
43. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 21, con cita de la obra de
Heidegger mencionada en las notas anteriores.
44. Puede demostrarse cmo el voluntarismo propugnado por Descartes lo conduce a la
autonoma moral, aunque pueda parecer paradjico, teniendo en cuenta que reconoce una
dependencia ontolgica radical del hombre respecto de Dios. Cfr., al respecto, CORAZN, R.,
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3.1. AUTONOMA
La autonoma moral como fin de la tica cartesiana, Thmatha. Revista de Filosofa 18,
1997, pp. 179-188.
45. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 32.
46. Ibid., pp. 32-33.
47. Ibid., p. 33.
48. Cfr. GUNDLING, Via ad veritatem cuius pars tertia iurisprudentiam naturalem nova
methodo elaboratam praesumtis aliisque ineptis vacuam sistis, Halae Magdeburgicae, 1715,
cap. III, pars. 14-20, cit. por CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 33.
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49. KANT, I., En torno al tpico: tal vez eso sea correcto en teora, pero no sirve en la
prctica, en Teora y prctica, trad. de M. F. Prez Lpez y R. Rodrguez Aramayo, Madrid,
Tecnos, 1986, p. 26.
50. Cfr. KANT, I., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kants Gesammelte Schriften,
Berln, Druck und Verlag von Georg Reimer, 1910, vol. IV, pp. 385-464. Se cita por la trad.
al castellano, en ed. bilinge, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, trad. de J.
Mardomingo, Barcelona, Ariel, 1996, segunda seccin, pp. 143-221.
51. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo, en
MASSINI, C. I. y SERNA, P. (eds.), El derecho a la vida, op. cit., pp. 23-79, p. 47.
52. Cfr. ibidem.
19
3.2. INSTANTESMO
55. En nuestros das, el problema ecolgico se ha vuelto tan agudo, que las iniciativas
tendentes a lograr un uso racional de la naturaleza son mltiples, aunque en muchas
ocasiones esconden argumentos anti-humanos. Sobre esto, y las bases para un ecologismo
autntico, cfr. BALLESTEROS, J., Ecologismo personalista y derechos humanos, Madrid, Tecnos,
1995. Cfr. la recensin de esta obra a cargo de SERNA, P. en PyD 35, Pamplona, 1996, pp.
267-274. La discusin sobre el modelo ecopersonalista propuesto por Ballesteros, en Anuario
de Filosofa del derecho, 1995, pp. 651 et seq. Cfr., asimismo, BELLVER CAPELLA, V., Ecologa:
de las razones a los derechos, Granada, Comares, 1994; y, en general, Humana Iura 6,
Pamplona, 1996, dedicada monogrficamente al derecho humano al medio ambiente.
56. Esto ha podido comprobarse con nitidez en algunos de los casos examinados en el
captulo 1, en particular en la sentencia recada en Sejean. Tambin en Peralta, en la que la
CS, preocupada slo por la crisis econmica que entonces atravesaba la Argentina, no tuvo
en cuenta lo excesivamente largo que resultaba el plazo estipulado para la devolucin de la
suma de dinero correspondiente a los plazos fijos incautados.
21
3.3. CONTRACTUALISMO
57. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 132. Este aspecto del
instantesmo se ha visto tambin, creemos, en el caso Sejean. El matrimonio es una
institucin que ha sufrido particularmente los cambios a que se ha hecho mencin (cfr., p.
ej., BAARES, J. I., Las uniones de hecho: drama humano y conflicto jurdico, Nuestro
Tiempo 514, abril de 1997, pp. 102-107).
58. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 133.
59. Esto tambin fue puesto de relieve por Kierkegaard, que por eso propuso como
modelo de persona al hombre casado, frente al Don Juan, que encarna el esteticismo. En su
filosofa, temporalidad es fidelidad: [t] debes amar. Solamente cuando amar sea un deber
estar el amor eternamente protegido contra todo cambio; eternamente liberado en su feliz
independencia; dichosamente asegurado, por toda la eternidad, contra la desesperacin
(KIERKEGAARD, S., Las obras del amor. Meditaciones cristianas en forma de discursos, en
Obras y papeles de Kierkegaard, t. IV., trad. D. G. Rivero, Madrid, Guadarrama, 1965, pp.
81-103).
22
60. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 62.
61. Se destaca la formulacin que hizo de este problema Pufendorf, centrada en la
imbecillitas del individuo aislado. Cfr. PUFENDORF, S., De iure naturae et gentium libri octo, ed.
bilinge (latn-ingls), intr. de W. Simons, Nueva York-Londres, coleccin Classics of
International Law, 1934, Libro III, captulo 3, entre otros lugares de esta obra.
62. LOCKE, J., The second Treatise of Civil Government An Essay Concerning the True
Original, Extent and End of Civil Government, 1690. Se cita por la ed. en castellano:
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y
fin del Gobierno Civil, traduccin, prlogo y notas de C. Mellizo, Madrid, Alianza Editorial,
1996, cap. 9, 123, pp. 133-134.
63. Y tambin quedara preservado el concepto moderno de igualdad, como surge de este
pasaje de Rousseau: [d]ndose cada uno a todos, no se da nadie, y, como no hay un
asociado sobre el que no se adquiera el derecho que se otorga sobre uno mismo, se gana el
equivalente de todo lo que se pierde y ms fuerza para conservar lo que se tiene (ROUSSEAU,
23
68. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 378-380.
69. Cfr. HERVADA, J., Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a
la Filosofa del Derecho, en PyD 9, pp. 243-256.
25
70. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 40.
71. Ibidem.
72. VELARDE, C., Liberalismo y liberalismos, Pamplona, Cuadernos de Anuario Filosfico,
1997, p. 44. Se apunta en este libro que el cambio de mentalidad del hombre moderno se
debe, sobre todo, al humanismo del Renacimiento y a la tica protestante (cfr. ibid., pp. 44-
50). Cfr., sobre este ltimo aspecto, WEBER, M., Historia econmica general, trad. de M.
Snchez Sarto, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1942, pp. 375 et seq; y, del mismo
autor, La tica protestante y el espritu del capitalismo, trad. de L. Legaz Lacambra,
Barcelona, Pennsula, 1988, passim.
73. Ibid., p. 45.
74. Cfr. LOCKE, J., Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (...), op. cit., cap. 5.
26
75. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 52.
76. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 85.
27
Para que el Derecho sea una herramienta til en aras de una mejor
convivencia entre los hombres no puede perder de vista la sociabilidad como
nota esencial de lo humano, cosa que ocurre en el caso del derecho
subjetivo. El intento de limitar desde fuera el contenido de cada derecho
subjetivo para hacerlo compatible con el bien comn y con los restantes
derechos est condenado al fracaso. Las limitaciones externas se vuelven
ajenas a la naturaleza y fundamento del derecho subjetivo mismo, tal como
ha sido concebido: se vuelven, pues, arbitrarias y debilitan su exigencia de
respeto.
77. Para una exposicin de los problemas de definicin que plantea la nocin de derecho
subjetivo y de las distintas respuestas que se les han dado, cfr. DABIN, J., El derecho
subjetivo, trad. de F. J. Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 70-
130. Cfr., asimismo, A.P.D. 9, 1964, dedicado al tema: Le droit subjetif en question, con
trabajos de H. Coing, J. Dabin, G. Kalinowski, F. Longchamps, R. Masptiol, P. Roubier, M
Villey, M. El Shakankiri, y M. Thomann.
78. Cfr. ibidem.
79. Cfr., p. ej., las fuertes crticas al derecho subjetivo de DUGUIT, L., Trait de Droit
constitutionel, cinq volumes, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., 1927, v. I., passim.
80. Cfr. cap. 3, ap. 3, y la bibliografa all citada.
28
81. Cfr. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 36. La libertad constituye,
desde el S. XVIII, el punto central de la teora de las derechos humanos. Como afirmaba por
entonces Th. Schmalz: [l]a ciencia del Derecho Natural no puede ser otra cosa que anlisis
de un concepto: Libertad (SCHMALZ, Th., Das Reine Naturrecht, Knisberg, 1795, p. 15, cit.
por CARPINTERO BENTEZ, F., La Cabeza de Jano, Servicio de Publicaciones, Universidad de
Cdiz, 1989, p. 54).
82. Cfr. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo (...), cit., p. 47.
29
83. Cfr., p. ej., NINO, C. S., Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico,
jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 215-221;
una aplicacin en ibid., pp. 236-248.
84. Los lmites vienen siempre de fuera; de ah que pueda afirmarse, desde esta posicin,
que la colisin entre derechos fundamentales y otros bienes o valores de rango constitucional
es una fuente de lmites inmanentes iusfundamentales. As, dichos lmites resultan
internos al sistema, pero externos a la esencia del derecho. Cfr. BACIGALUPO SAGGESE, M., La
aplicacin de la doctrina de los lmites inmanentes a los Derechos Fundamentales
sometidos a reserva de limitacin legal (a propsito de la Sentencia del Tribunal
Administrativo Federal alemn del 18 de octubre de 1990), en R.E.D.C. 38, 1983, Mayo-
agosto 1983, pp. 297-315, pp. 305 et seq.
85. W. T. Krug expresa sobre este punto que un derecho slo puede surgir cuando un
objeto determinado entra en tal relacin de vinculacin con un sujeto que ha de considerarse
que tal objeto ha sido absorbido por la esfera de libertad que ese sujeto representa. Cfr.
KRUG, W. T., Naturrechtliche Abhandlungen oder Beitrge zur natrliche Rechtswissenschaft,
Leipzig, 1881, p. 16, cit. por CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., p. 37.
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86. Cfr. CARPINTERO BENTEZ, F., Una introduccin (...), op. cit., pp. 82-114.
87. Cfr. BOBBIO, N., Il positivismo giuridico, Turn, Giappachelli, 1979. Existe una
traduccin al castellano de R. de Ass y A. Greppi: El positivismo jurdico. Lecciones de
Filosofa del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, Madrid, Debate, 1993. Cfr.,
asimismo, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Miln, Edizioni di Comunit, 3a. ed.,
1977.
88. Cfr. BOBBIO, N., El positivismo jurdico (...), op. cit., pp. 141-143.
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89. Segn Bobbio, [e]l positivismo jurdico surge como consecuencia del esfuerzo por
convertir al Derecho en una autntica ciencia que posea los mismo caracteres que las
ciencias fsico-matemticas, naturales y sociales. Ahora bien, el rasgo fundamental de la
ciencia, segn las diferentes corrientes del positivismo filosfico, consiste en su neutralidad
valorativa, o sea, en la distincin entre juicios de hecho y juicios de valor y en la rigurosa
exclusin de estos ltimos del horizonte del cientfico, quien debe formular nicamente
juicios de hecho [BOBBIO, N., El positivismo jurdico (...), op. cit., p. 145]. El iusfilsofo
italiano explica las razones de la neutralidad valorativa positivista con las siguientes
palabras: [p]ara un positivista la ciencia debe excluir de su mbito los juicios de valor ya
que pretende alcanzar un conocimiento puramente objetivo de la realidad, mientras que
dichos juicios de valor son siempre subjetivos (o personales) y por ello incompatibles con la
exigencia de objetividad (ibidem).
90. Dicha teora comprende las siguientes seis tesis: a) la definicin del Derecho en
funcin de la coaccin. Segn Bobbio, [e]l positivismo jurdico se caracteriza por el hecho
de que define constantemente el Derecho en funcin de la coaccin, en el sentido de que
considera que es un elemento esencial y tpico del Derecho. Esta tesis, que ha sido llamada
tambin tesis de las fuentes sociales, postula la definicin del Derecho por su vigencia
efectiva. Ser derecho todo orden coactivo vinculado al poder social, concretamente al
Estado moderno; b) la teora de las fuentes del Derecho. Segn el filsofo italiano, son
fuentes del Derecho los hechos o los actos a los que un determinado Ordenamiento jurdico
atribuye idoneidad o capacidad para la produccin de normas jurdicas [BOBBIO, N., El
positivismo jurdico (...), op. cit., p. 169]. Para el positivismo slo la ley, es decir, la norma
general y abstracta, es fuente de calificacin jurdica. Esta tesis niega que existan materias
que sean per se jurdicas; c) la teora imperativista de la norma jurdica. Segn Bobbio, los
autores positivistas concuerdan en considerar que la norma jurdica, desde un punto de vista
estructural, es un mandato (cfr. ibid., p. 187). El acuerdo desaparece, sin embargo, al
momento de definir exactamente en qu consiste ese mandato. El problema surge al
considerar la existencia de normas permisivas, que confieren facultades o competencias.
Para algunos autores, estas normas son reductibles a imperativos. Para otros, no. Lo que
parece claro, sin embargo, es que si desea mantenerse al deber como centro de la estructura
normativa (y por tanto jurdica) habr que ampliar en una medida importante su
conceptualizacin; d) la tesis de la plenitud del Ordenamiento. Para Bobbio, la teora del
Ordenamiento jurdico es la contribucin original del positivismo a la teora general del
Derecho (cfr. ibid., p. 201). Esta teora se basa en tres conceptos fundamentales que se
atribuyen al Ordenamiento: unidad, coherencia y plenitud. Estas tres caractersticas son las
que hacen que el Derecho en su conjunto sea un Ordenamiento, esto es, un ente nuevo,
diferente de cada una de las normas que lo componen (ibid., p. 202). De las tres, la ms
importante es la plenitud, por ser la caracterstica ms tpica, el punto central del positivismo
jurdico; e) la tesis de la coherencia del Ordenamiento. Esta tesis postula la inexistencia de
antinomias, o sea, de normas incompatibles entre s (cfr. ibid., p. 211). En realidad, se
acepta que, de hecho, prima facie, se den contradicciones entre lo establecido por una y otra
norma. Lo que ocurre es que todas esas contradicciones pueden ser superadas con facilidad
invalidando una de las normas en juego, esto es, expulsndola del Ordenamiento; f) la tesis
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Resulta clave, nos parece, retener esto ltimo, puesto que en eso se resume
la finalidad y el sentido de los derechos humanos tal como hoy son
entendidos.
95. El dualismo ha sido defendido en el mbito iusfilosfico espaol, entre otros, por G.
Peces-Barba Martnez. Cfr. Derechos fundamentales I. Teora General, Madrid, Guadiana,
1973, pp. 51-117; Nuevas reflexiones sobre la teora democrtica de la justicia. Los
derechos fundamentales entre la moral y la poltica, A.D.H. 2, 1983, pp. 331-345
(publicado luego en Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1988, pp. 215-
226); Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamentales, A.D.H.
4, 1986-87, pp. 219-258 (publicado luego en Escritos sobre derechos fundamentales, op.
cit., pp. 227-264); Introduccin a la Filosofa del Derecho, Madrid, Debate, 1983, pp. 242-
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250 y 305-330; Curso de derechos fundamentales (...), op. cit., passim, especialmente pp.
101-204.
96. Cfr. PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, op. cit., p. 17 et seq.
Segn este autor, los derechos constituyen una categora jurdica del Derecho positivo y
slo adquieren eficacia all donde ste los reconoce; pero no son un invento del Derecho
positivo, sino que, al margen y con independencia de las determinaciones del poder,
encarnan unos valores costosamente labrados desde la filosofa del humanismo (...) (op.
cit., pp. 17-18).
97. Este autor realiza una crtica completa del dualismo, atendiendo principalmente a los
trabajos de G. Peces-Barba Martnez. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit.,
cap. IV.
98. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 277-278.
99. Ibid., pp. 278-279.
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cosa que pretensiones morales positivadas sobre las que no cabe ninguna
valoracin. Habr que afrontarlos como hechos. Lo mismo ocurrir con las
normas, que los han constituido cientficamente. Tambin son puramente
hechos. Ahora bien, la sola contemplacin del universo normativo deja ver
que frecuentemente lo dispuesto por una norma iusfundamental se
contrapone a lo establecido por otra u otras. Una interpretacin literal que
sea sincera no puede dejar de aceptar la existencia de antinomias. A fin de
superarlas se ha recurrido a un principio hermenutico de acuerdo con el
cual no puede suponerse contradiccin en el legislador. Lo que ocurre es
que este principio no es verificable empricamente. Se trata, en el fondo, de
un principio valorativo: enjuicia positivamente la tarea legislativa y la
presupone coherente. Enjuicia tambin, aunque de modo implcito, la moral
que servira de sustento a los derechos humanos (pretensiones morales
positivadas) y la supone tambin coherente. Por otra parte, la aplicacin a
la realidad del principio al que nos venimos refiriendo, siendo tanto el
principio como la realidad, como se ha visto, mbitos que presuponen la
existencia de la moralidad, no puede llevarse a cabo sin valoraciones
materiales. Una interpretacin nicamente sistemtica de las normas
iusfundamentales es impotente para superar las antinomias. En efecto, los
conflictos meramente potenciales entre normas se transforman en conflictos
reales, y los derechos, pretensiones morales positivadas, al ser desligados
de su fundamento moral chocan unos con otros en un conflicto irreductible.
El positivismo en derechos humanos conduce, pues, al conflictivismo.
105. Cfr. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo (...), cit., p. 47;
y SPAEMANN, R., La naturaleza como instancia moral de apelacin, en El hombre:
inmanencia y trascendencia. Actas de las XXV Reuniones filosficas, Pamplona, Universidad
de Navarra, 1991, vol. I, pp. 65-66.
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109. Cfr., p. ej., NINO, C. S., tica y Derechos humanos (...), op. cit., pp. 219-229 y 414-
420.
110. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 41.
111. SMITH, A., An Enquiry into the nature and causes of the Wealth of Nations, 2 vols.,
Oxford, Clarendon Press, 1976. Se cita de la trad. espaola de J. Alonso Ortiz, Investigacin
de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, 3 vols., Barcelona, Bosch, 1949, III,
p. 29.
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112. Cfr. COTTA, S., El derecho en la existencia humana, edicin espaola a cargo de I.
Peidr Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, pp. 29-79. Cfr., asimismo, del mismo autor, Le
radici culturali della violenza, en Studi Cattolici 1973. Como se ha sealado, (...) la
autonoma moral de los disidentes o de las minoras no se puede garantizar desde la pura
legitimidad formal. Es preciso incluir la clusula expresa del respeto a las minoras, y
reconocer otras libertades, como la objecin de conciencia, etc., lo cual equivale a introducir
criterios de legitimidad material (...) [SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp.
305-306].
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113. NINO, C. S., Fundamentos de derecho constitucional (...), op. cit., pp. 483-484.
114. Es interesante el estudio de las relaciones entre el concepto moderno de autonoma y
la exaltacin terica de la violencia de nuestro tiempo. Se ha dicho al respecto, con razn,
que: [s]i mi libertad carece de lmites intrnsecos, impuestos por mi naturaleza, es el otro el
que aparece como freno y lmite a mi libertad y por tanto como enemigo (BALLESTEROS, J.,
Estudio introductorio, en COTTA, S., Itinerarios humanos del derecho, 2a. ed., Pamplona,
EUNSA, 1978, p. 14. Cfr., asimismo, COTTA, S., Le radici culturali della violenza, art. cit.).
115. SERNA, P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 123. La cita de Spaemann est
tomada de SPAEMANN, R., Naturaleza, en KRINGS, H. y otros, Conceptos fundamentales de
filosofa, II, Barcelona, Herder, 1978, p. 620.
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5. RECAPITULACIN