Congreso "Jaime Sann Greiffentein" Post-globalizacin: Del fin de

los derechos humanos a la guerra infinita.

10, 11 y 12 de julio de 2008
Universidad de Antioquia
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Teatro Universitario Camilo Torres Restrepo
Medelln - Colombia

Libro: "El Fin de los Derechos Humanos"

Autor: Costas Douzinas

Captulos 1, 2 y 3
Captulo I

El triunfo de los derechos humanos

Un nuevo ideal ha triunfado en la escena global mundial: los

derechos humanos; ellos unen a la izquierda con la derecha, unen al
plpito y al Estado, al ministro y al rebelde, al mundo en desarrollo
y a los liberales de Hampstead y Manhattan. Los derechos humanos
se han convertido en el principio que libera de la opresin y la
dominacin, grito que aglutina a los indigentes y a los desposedos,
el programa poltico de revolucionarios y disidentes. Sin embargo,
su atraccin no est limitada a los desdichados de la tierra. Es as
como los estilos de vida alternativa, los consumidores codiciosos de
bienes y cultura, los buscadores de placer y los playboys del mundo
occidental, as el dueo de Harrods, el antiguo gerente director de
Guinness PLC, hasta el destronado rey de Grecia, todos han dado
lustre a sus reclamos a travs del lenguaje de los derechos
humanos1. Los derechos humanos son el destino de la
posmodernidad, la energa de nuestras sociedades, la realizacin y
el cumplimiento de las promesas de la Ilustracin acerca de la
emancipacin y la autorrealizacin. Hemos sido bendecidos o
condenados- a luchar las batallas crepusculares del milenio de la
dominacin y las primeras escaramuzas de un nuevo periodo bajo la
bandera dual de humanidad y derechos. Los derechos humanos
resuenan como la ms noble creacin de nuestra filosofa y de
nuestra teora jurdica, y como la mejor muestra de que las

1
Fayed v. U.K. (1994) 18 EHRR 393; Saunders v. U.K. (1997) 23 EHRR 242; El antiguo Rey de
Grecia Constantino Vs Grecia Appl. 25701/94. Caso admitido el de abril de 1998
aspiraciones universales de nuestra modernidad tuvieron que
aguardar la llegada de nuestra cultura posmoderna global para
recibir su muy merecido reconocimiento.

Los derechos humanos estaban vinculados inicialmente con

intereses especficos de clase y eran el arma ideolgica y poltica de
la burguesa ascendente en contra del poder poltico desptico y una
organizacin social esttica. Sin embargo su presuncin ontolgica
entendida a partir de los principios de igualdad y libertad humanas,
as como su corolario poltico, entendido como la exigencia de que el
poder poltico debe subordinarse a las exigencias del derecho y la
razn, se han integrado como una parte pacfica de la ideologa de
la mayora de los regmenes polticos contemporneos y as, su
parcialidad ha sido trascendida. El colapso del comunismo y la
eliminacin del apartheid marcaron el final de los ltimos dos
movimientos mundiales que retaban la democracia liberal. Los
derechos humanos han ganado la batalla ideolgica de la
modernidad. Su aplicacin universal y su triunfo pleno parece ser
una cuestin de tiempo y de ciertos ajustes entre el espritu de la
poca y unos cuantos regmenes recalcitrantes. Su victoria no es
otra cosa que el cumplimiento de la promesa ilustrada de
emancipacin a travs de la razn. Los derechos humanos son la
ideologa despus del final, la derrota de las ideologas, o para
adoptar un trmino en boga, la ideologa al final de la historia.
Y sin embargo muchas dudas persisten2, el registro de las
violaciones de los derechos humanos, desde su declaracin
rimbombante a finales del siglo XVIII, es escabroso. Es un hecho
innegable -escribe Gabriel Marcel- que la vida humana nunca ha
sido universalmente tratada como una mercanca vil y perecedera
como lo ha sido en nuestra poca3. Si el siglo XX es la poca de los
derechos humanos, su triunfo es, por decir lo menos, una paradoja.
Nuestra poca ha presenciado ms violaciones de sus principios que
cualquiera otra poca menos iluminada. El siglo XX es el siglo de
la masacre, el genocidio, la limpieza tnica, es la edad del
Holocausto. En ningn otro momento de la historia humana ha
existido un abismo tan formidable entre los pobres y los ricos en el
mundo occidental, y entre Norte y Sur en el mundo global. Ningn
grado de progreso nos permite ignorar que, en trminos absolutos,
nunca antes haban sido tantos hombres, mujeres y nios
subyugados, sometidos a inanicin o exterminio de la faz de la tierra
como en el siglo XX4. Se entiende entonces el por qu del
escepticismo y el sinsabor popular con los que se recibe las
manifestaciones grandilocuentes que hacen los gobiernos y las

2
A pesar de la enorme cantidad de libros acerca de derechos humanos, la doctrina hacerca de
los derechos est dominada por los liberales neo-kantianos.Existen unas excepciones
notables: Rolando Gaete's Human Rights and the Limits of Critical Reason, Aldershot:
Dartmouth, 1993 se constituye en una poderosa expresin acerca de las dudas atinente a la
demagogia y las limitaciones a la cpacidad emancipatoria de la razn en cuanto a los derechos
humanos. Desde una perspectiva jurdica e Histrica, la crtica a los derechos humanos de ms
largo alcance es un pequeo clsico de Michel Villey, Le Droi et les droits de lhomme, Paris:
P.U.F., 1983. A su turno la obra de Bernard Bourgeois, Philosophie et droits de lhomme: de
Kant Marx, Paris: P.U.F., 1990, es la mejor introduccin crtica a la filosofa clsica de los
derechos humanos. Con una vena ms poltica, la reciente coleccin titulada Human Rights:
Fifty Years On editada por Tony Evans (Manchester: Manchester University Press, 1998)
explora las preocupaciones ms difundidas sobre el estado del derecho internacional de
derechos humanos.
3
Gabriel Marcel, Creative Fidelity, 94
4
Jaques Derrida, Spectres for Marx, (P. Kamuf trans.), London; Routledge, 1994, 85
organizaciones internacionales con respecto a los derechos
humanos. Pero ser que nuestra experiencia y conocimiento del
enorme abismo entre la teora y la prctica de los derechos
humanos puede hacernos dudar de su principio y cuestionar por esa
misma va su promesa de emancipacin a travs tanto de la razn
como del derecho, cuando parecera que est tan cercano el
momento de su victoria absoluta?

Se requiere establecer dos cuestiones preliminares. La primera

concierne al concepto de crtica. Hoy en da la crtica usualmente
adquiere la forma de crtica de la ideologa, de un ataque externo
a su procedencia, a sus premisas o a la coherencia interna de lo que
constituye su blanco. Pero su sentido original kantiano apunta a
explorar los presupuestos filosficos y las condiciones de
existencia suficientes y necesarias de un discurso o prctica
particular. Este es el tipo de crtica al que apunta el presente libro,
antes de abordar la crtica de la ideologa o la crtica de los
derechos humanos: qu tipo de trayectoria une o vincula el
derecho natural clsico con los derechos humanos? Cules fueron
las circunstancias histricas que condujeron a la emergencia de
derechos naturales y luego de derechos humanos? Cules son las
premisas filosficas del discurso de los derechos? Cul es hoy la
naturaleza, la funcin y la accin de los derechos humanos de
acuerdo al liberalismo y sus mltiples crticas filosficas? Son los
derechos humanos una forma de poltica? Son los derechos
humanos la respuesta posmoderna tanto al aplanamiento de las
grandes teoras como al abatimiento de las pomposas utopas de la
modernidad? Nuestro propsito no consiste en negar la procedencia
predominantemente liberal y los mltiples logros de la tradicin de
los derechos. As, no obstante las reservas que guarden los
comunitaristas, las feministas o los relativistas culturales, los
derechos se han convertido en un componente mayor de nuestro
paisaje filosfico, de nuestro entorno poltico y de nuestras
aspiraciones imaginarias, y su relevancia no puede ser ignorada
fcilmente. Sin embargo, mientras que el liberalismo poltico fue el
progenitor de los derechos, su filosofa ha sido menos que
satisfactoria a la hora de explicar su naturaleza. La doctrina liberal
de los derechos ha sido extremadamente voluminosa pero poco ha
aadido a los textos cannicos de Hobbes y de Kant. No obstante el
triunfo poltico de los derechos, su doctrina ha fluctuado, de manera
decepcionante, entre lo apologtico y lo legitimatorio, entre lo
repetitivo y lo banal.

Tomemos el problema de la naturaleza humana y del sujeto que es

una de las preocupaciones centrales de este libro: ste tambin
podra describirse como un ensayo largo acerca del sujeto (jurdico).
La naturaleza humana tal como la asume la filosofa liberal es pre-
moral. De acuerdo con Immanuel Kant, el ser trascendental, que es
la precondicin de la accin y el fundamento del significado y valor,
es una criatura que posee un absoluto deber moral y carece de
cualquier atributo terrenal. La presuncin de un sujeto autnomo y
auto disciplinado es compartida por la filosofa moral y la teora
jurdica, sin embargo ha recibido un giro en el neokantismo, y as,
de un presupuesto trascendental se ha convertido en un mecanismo
heurstico (Rawls); o bien se ha convertido en una presuncin,
segn la cual el sujeto parece ofrecer la mejor descripcin de una
prctica legal (Dworkin). Como consecuencia de todo lo anterior
resultamos con la nocin del sujeto humano como un agente
soberano de decisin, una criatura cuyos fines son escogidos y no
dados, un sujeto que logra objetivos mediante actos de la voluntad,
en oposicin, digamos, a actos de cognicin5. Esta aproximacin
atomocntrica puede ofrecer un plus a la poltica y al derecho liberal
pero es cognitivamente limitada, y moralmente pobre. Ahora bien, la
nuestra es una estrategia diferente. Examinaremos desde
perspectivas liberales y no liberales las estructuras fundamentales
del concepto de los derechos humanos: lo humano, el sujeto, la
persona jurdica, la libertad y el derecho, entre otros. Burke, Hegel,
Marx, Heidegger Sartre y opciones psicoanalticas, deconstructivas,
semiticas y ticas sern empleadas, primero, para profundizar
nuestro entendimiento de los derechos, y luego, para criticar
aspectos de su ejercicio. Ninguna gran sntesis se puede alcanzar
con tal cornucopia de pensamiento filosfico, y as como no existe
mucho terreno en comn entre Hegel y Heidegger o entre Sartre y
Lacan, y a pesar de la ausencia de una definitiva y final teora de los
derechos, un nmero de temas comunes emergen: uno de ellos es
precisamente que no puede haber una teora general de los
derechos humanos. La esperanza es que al perseguir las crticas
filosficas del liberalismo se logre que la definicin kantiana original
de crtica pueda ser revivida y, as, nuestro entendimiento de los
derechos humanos pueda ser rescatado del aburrimiento del sentido

5
Gaete op. cit., 125.
comn analtico y de la visin poltica y el propsito moral. ste es
un texto hecho para las mentes crticas y los corazones encendidos.

Los derechos humanos pueden ser examinados desde dos

perspectivas principales que estn relacionadas pero que son
relativamente diferentes, una perspectiva subjetiva y una
institucional. Primero, ellas ayudan a construir el sujeto (de
derecho) como sujeto libre y a la vez como sujeto sometido al
derecho. Adems, los derechos humanos son un discurso y una
prctica poderosos en el derecho domstico e internacional. Nuestra
aproximacin es predominantemente terica, pero ella ser
complementada por la narrativa histrica y por comentarios
polticos y jurdicos acerca del estado actual de los derechos
humanos, para garantizar as que las crticas fundamentadas en
materia de violaciones sistemticas de los derechos humanos no
sean fcilmente reconciliables con la crtica filosfica. La filosofa
explora el significado de un tpico o de un concepto; construye
diferencias indisolubles y persigue asentarse en tierras firmes6.
Mientras que la evidencia emprica est salpicada con las impurezas
de lo contingente, las peculiaridades del contexto y la idiosincrasia
del observador. De otro lado el lado de los empricos-, los derechos
humanos fueron, desde su inclusin en la experiencia poltica de la
libertad, la expresin de la lucha para liberar a los individuos de la
coaccin externa, permitiendo as su autorrealizacin. En este
sentido ellos no dependen de conceptos o fundamentos abstractos.
Para la filosofa continental, la libertad es, tal como lo denota Marx
6
Para tener una visin con respecto a la discusin general de la relacin entre la filosofa
continental y la Anglo Americana en relacin con el concepto de libertad, ver J.-L. Nancy The
Experience of Freedom, Stanford: Stanford University Press, 1993
de manera memorable, la penetracin ntima de la necesidad;
para los libertarios civiles anglo-americanos, la libertad es
resistencia en contra de la necesidad. La teora de las libertades
civiles se ha movido a lo ancho de un espectro limitado de opciones
que van desde un racionalismo optimista hasta un empirismo
irreflexivo. Es probable que el carcter post histrico de los
derechos humanos deba ser buscado en la paradoja del triunfo de
su espritu, y a la vez su estrangulamiento por la incredulidad
universal acerca de su ejercicio.

Todo lo anterior nos conduce a una segunda cuestin: hemos

llegado al fin de la historia?7 Hace ms de dos siglos las Crticas de
Kant sirvieron como manifiestos tempranos de la Ilustracin y
lanzaron a la modernidad filosfica a travs de la investigacin que
la propia razn comenz a llevar a cabo de su propio ejercicio.
Desde ese momento la auto comprensin de Occidente ha sido
dominada por la idea del progreso histrico a partir de la razn.
Para los modernos, la emancipacin significa el progresivo
abandono del mito y el prejuicio en todas las esferas de la vida y su
reemplazo completo por la razn. En trminos de organizacin
poltica, la liberacin implica la sujecin del poder a la razn del
derecho. El esquema kantiano resultaba excesivamente metafsico y
evitaba laboriosamente una confrontacin directa con una realidad
emprica patolgica o con la dinmica de la prctica poltica. Sin
embargo, cuando Hegel anuncia que lo racional coincide con lo real
identifica la razn con la historia universal y establece as un fuerte
7
Ver Francis Fukuyama,The End of History and the Last Man, London: Penguin,1992 y los
comentarios crticos de Derrida en Spectres de Marx, op.cit. The German debate is reviewed in
L. Niethammer, Posthistoire. Has History Come to an End?, London: Verso, 1992.
vnculo entre filosofa, historia y poltica. El propio Hegel vacil entre
su creencia temprana en que Napolen personificaba el espritu
mundial a lomo de caballo, y su sealamiento posterior del fin de
la historia en el Estado prusiano. As, aun cuando el sistema
hegeliano era ferozmente metafsico, ste fue utilizado, especial y
notablemente por Marx, para establecer un vnculo (dialctico) entre
conceptos, determinaciones y eventos abstractos del mundo con el
propsito no solo de interpretarlo, sino de transformarlo.

El hegelianismo puede mutar fcilmente a una especie de

periodismo intelectual: un equivalente filosfico de las columnas de
un tabloide en el cual los requerimientos de la razn o bien se
asevera que han sido plenamente concretados (tal como se
evidencia en la versin de hegelianismo de derecha y muy
recientemente en los divertimentos de Fukuyama), o bien que an
estn ausentes (como se evidencia en la versin mesinica del
marxismo). En ambas versiones el conflicto entre la razn y el mito,
que son los dos principios opuestos de la Ilustracin, llegarn a un
punto culminante cuando los derechos, como principio de la razn,
se conviertan en el mito alcanzado de las sociedades posmodernas.
Los mitos, por supuesto, pertenecen a comunidades, historias y
tradiciones particulares; su ejercicio se valida a travs de la
repeticin y la memoria que son, a su vez, el principio genealgico
de la narrativa de la pertenencia. De otro lado, la razn y los
derechos humanos son universales y de esa manera se supone que
ellos trascienden y superan las diferencias geogrficas e histricas.
De manera tal que si el mito obtiene su potencial legtimamente a
partir de las historias de origen, la legitimacin de la razn se
encuentra en la promesa de un progreso que se dilata en las
filosofas de la historia. Se trata de percibir entonces una direccin
en la historia que inexorablemente conduce a la emancipacin del
ser humano. Conforme a lo anterior, mientras que el mito busca sus
orgenes, sus comienzos, la narrativa de la razn y de los derechos
humanos busca su ser, su teloi, sus fines.

En la posmodernidad, la idea de la historia como un proceso

singular y unificado que se mueve hacia el proyecto de liberacin
humana ya no es creble8, el discurso de los derechos ha perdido la
coherencia y universalidad que posea anteriormente9. La inmensa
dispersin del cinismo popular a partir de las reivindicaciones de los
gobiernos y las organizaciones internacionales acerca de los
derechos humanos fue compartida por algunos de los grandes
filsofos polticos y del derecho del siglo XX. As, resulta ser ms
verosmil el diagnstico melanclico de Nietzsche cuando afirma que
hemos ingresado al ocaso de la razn, el desespero de Adorno y
Horkheimer en la Dialctica de la Ilustracin, y el testimonio de
Foucault que establece que el hombre moderno es un mero dibujo
en las arenas del ocano de la historia a punto de ser borrado, que
el triunfalismo insulso de Fukuyama10. Los sabios de Frankfurt
argumentaron que el conflicto entre logos y mythos no poda
8
Gianni Vattimo, The End of Modernity, Cambridge: Cambridge University Press 1988 passim;
The Transparent Society, Cambridge: Polity 1992, Chapter 1.
9
Costas Douzinas and Ronnie Warrington with Shaun McVeigh, Postmodern Jurisprudence.
The law of text in the texts of law, London: Routledge, 1991, Chapters 1 and 5
10
London: Verso, 1979
conducir a la tierra prometida de la libertad, una vez que la razn
instrumental, como una de las facetas de la razn en la modernidad,
se haba transformado en su mito destructivo. La dialctica ya no
representa un viaje de bienvenida al espritu. La marcha frontal e
inexorable de la razn y su tentativa de apaciguar las tres formas de
conflicto moderno, entendido como el conflicto dentro del ser, el
conflicto con otros y el conflicto con la naturaleza, nos arrastr a
la manipulacin psicolgica y a los gulags, al totalitarismo poltico y
a Auschwitz, y finalmente a la bomba atmica y a la catstrofe
ecolgica. Todo ello sin dejar de lado el hecho de que una nueva
tragedia se despliega diariamente en el Oriente y en el Occidente,
en Kosovo y en Timor Oriental, en Turqua y en Irak; tal parece que
el luto y la lamentacin, y no la celebracin, rodean el final del
milenio.

Desafortunadamente la filosofa poltica ha abandonado su vocacin

clsica de explorar la teora y la historia de la buena sociedad y se
ha deteriorado gradualmente convirtindose en una ciencia poltica
conductista y en una teora doctrinaria de los derechos. Desde una
perspectiva prctica se podra argumentar que los secretarios del
interior deberan provenir de las filas de expresidiarios y refugiados,
que los secretarios de la seguridad social deberan tener alguna
experiencia vital de indigencia y desposeimiento, y que los
secretarios de hacienda deberan haber sufrido la infamia de la
quiebra. Sin embargo, y a pesar de lo consistente que pueda
resultar privilegiar la experiencia por encima de la teora,
difcilmente sucedera lo que acabamos de enunciar. Tanto la teora
oficial como la accin concerniente a los derechos humanos han sido
confiadas a las manos de editorialistas triunfalistas, a diplomticos
aburridos y a tribus de abogados multimillonarios de Nueva York y
Ginebra, seres cuya experiencia ms aterradora de violacin de
derechos humanos es que les hayan servido una mala botella de
vino. En este proceso, los derechos humanos han sido
transformados, de un discurso de la rebelin y el disentimiento, en
uno de plena legitimacin estatal.

En esta poca de incertidumbre y confusin, de mezcla diluida de

triunfos y desastres, debemos hacer un inventario completo de la
tradicin de los derechos humanos. No obstante lo anterior, una
pregunta se nos impone: podemos dudar del principio de los
derechos humanos y cuestionar la promesa emancipatoria de la
razn y del derecho, cuando parece que ellos estn prximos a su
victoria final? A todo esto debemos aadir inmediatamente que el
credo segn el cual las relaciones de poder pueden ser traducidas
plenamente al lenguaje del derecho y de los derechos jams ha sido
creble, e incluso hoy se muestra ms dbil que nunca. Siempre
estamos atrapados en relaciones de fuerza y obediencia ante las
exigencias del poder, y a su vez ambas estn agregadas y
disfrazadas en formas jurdicas, tal como lo argumentara Foucault
decididamente. Lo que han demostrado los ms recientes conflictos
militares y las conmociones financieras es que las relaciones de
fuerza con la clase poltica, as como con las luchas nacionales,
han adquirido una importancia an ms invasiva en nuestro mundo
globalizado; mientras que la democracia y el Estado de derecho
estn siendo utilizados con una densidad cada vez mayor para
garantizar que las fuerzas tecnolgicas y econmicas no tengan ms
sujecin que el sometimiento al fin primordial de su propia
expansin. Desde luego, una de las razones que le otorga a la teora
jurdica ese grado de inverosimilitud de la cual tanto se quejan los
estudiantes de derecho es el completo olvido del papel del derecho
como filtro y sostn de las relaciones de poder y su degradacin
absoluta a una mera y aburrida tcnica legal, exegtica y apologista.

Continuando la tradicin radical del derecho natural, los derechos

humanos, en el momento de su alumbramiento, eran un terreno
frtil de crtica en contra de lo opresivo y las imposiciones
homogneas del sentido comn. Incluso en el siglo XX, en la
dcada de los ochenta, en pases como Polonia, Checoslovaquia,
Alemania Oriental, Rumania y Rusia, entre otros, el concepto de
derechos humanos adquiri nuevamente su tono original de
disentimiento y rebelin, asociado a Thomas Paine, los
revolucionarios franceses, la reforma y los ms tempranos
movimientos socialistas. Sin embargo, y en un movimiento veloz, la
redefinicin popular de los derechos humanos fue anulada por los
diplomticos, los polticos y los abogados internacionalistas cuyos
encuentros en Viena, Beijing y otros jamborees de derechos
humanos secuestraron el discurso y lo trasladaron de las calles a los
tratados y a las convenciones, siendo finalmente apropiados por los
expertos. La energa liberada con el colapso del comunismo fue
reabsorbida por los nuevos gobiernos y las nuevas mafias del Este
que parecen iguales a los gobiernos y mafias de Occidente.
Con este teln de fondo, es recurrente preguntarse si el Estado de
los derechos humanos es el desarrollo de sus rasgos intrnsecos o si
es una evolucin contingente que ser superada cuando los pocos
regmenes rsticos alrededor del mundo lleguen a aceptar los
principios de la vida civilizada. Ciertamente, este tipo de
indagaciones a menudo son percibidas con incredulidad, cuando no
con hostilidad abierta; para muchos, el hecho de cuestionar los
derechos humanos significa alinearse con lo inhumano, lo anti-
humano y el mal. Pero si los derechos humanos se han convertido
en el mito cristalizado de las sociedades posmodernas, su historia
exige que separemos su promesa de la arrogancia y
autocomplacencia de los estados y de los apologistas liberales, y
que intentemos descubrir estrategias polticas y principios morales
que no dependen exclusivamente de la universalidad del derecho,
de la arqueologa del mito o el imperialismo de la razn.

***

La tradicin del derecho natural fue desinflada mucho antes de

nuestro siglo, aun cuando recientemente ha disfrutado una especie
de resurreccin. La teora jurdica contempornea examina el
derecho natural como parte de la historia de las ideas, como un
movimiento intelectual y como una doctrina poltica que encontr un
final merecido en el asalto de la Ilustracin al mito, a la religin y al
prejuicio. Los manuales y los textos jurdicos estndar comienzan
todo examen del derecho natural con de las leyes no escritas de
Antgona, para luego deslizarse a los estoicos para quienes el
derecho natural contena los principios elementales de la justicia que
son evidentes nicamente al ojo de la razn11. De all en adelante
hay una pequea escena que incluye a Cicern: existe un
verdadero derecho y una recta razn que de acuerdo con la
naturaleza es inalterable y eterna. Cicern est acompaado
espordicamente por Toms de Aquino, Grocio y Blackstone, cuya
afirmacin de que el derecho natural es vinculante en todo el globo
terrqueo, ninguna ley humana puede reputarse vlida si la
contradice la explica el autor de una manera ms bien
embarazosa12. Para todos estos escritores el derecho y lo natural
estn vinculados de una manera imprecisa, a pesar de que la
definicin de la naturaleza y la identidad de su autor varan
bruscamente, fluctuando desde el pantesmo pasando por dios y la
razn, hasta llegar a la naturaleza humana y al propio inters del
sujeto. En el siglo XVII sucede la mutacin del derecho natural a los
derechos naturales, y ella es asumida como la primera victoria de la
razn sobre la brujera medieval; conjuntamente, Locke y Bentham
la contribucin inglesa al debate- son reconocidos como los ms
tempranos precursores de los derechos humanos. Locke es
reconocido como el revitalizador moderno de una tradicin
moribunda, mientras que Bentham es el verdugo de todo
sinsentido circense. La historia irregular del derecho natural
finaliza con la proclamacin de la Declaracin Universal de los

Maurice Cranston, What are Human Rights?, Bodley Head, 1973, 10-1. H. McCoubrey, The
11

Development of Naturalist Legal Theory, London: Croom Helm, 1987, Son buenos ejemplos de
este tipo de teora jurdica.
12
ibid., 11.
Derechos del Hombre en 1948, que transmut el sinsentido del
derecho natural y lo convirti en la roca dura de los derechos
positivos. Por primera vez en la historia, esas ficciones no escritas,
racionales o divinas, con sus rasgos de inalterabilidad y eternidad,
dejan su vergenza de lado. Ellas ya han sido reconocidas y
legisladas, de manera que disfrutan de toda la dignidad del derecho;
claro est, en un terreno algo blando. De acuerdo con Nietszche,
dios pudo haber muerto, pero al menos nos queda el derecho
internacional. Ms recientemente, una nueva doctrina de derechos,
cuyo propsito explcito consiste en mitigar la pobreza moral del
positivismo jurdico, de manera silenciosa ha reconocido que el
derecho natural es parte integral de su genealoga13.

Como toda historia simplificada, esta presentacin estndar del

derecho natural posee algunos elementos veraces, pero adolece,
asimismo, de una serie de defectos filosficos e histricos. Su
perspectiva general es aquella perteneciente al evolucionismo
progresista en donde se sostiene a pie y juntillas que el presente es
siempre y necesariamente superior al pasado, que la historia est en
permanente e imparable marcha hacia adelante activada y movida
por la todopoderosa razn que elimina cualquier error y combate los
prejuicios inherentes a las posiciones intelectuales y a los
movimientos polticos. La historia del derecho natural es el tpico
ejemplo de historiografa Whig, en la cual cada idea o cada poca
est en movimiento hacia el presente. Segn esta versin, el
reconocimiento internacional de los derechos humanos seala el
13
Anthony Lisska, Aquinass Theory of Natural Law, Oxford: Clarendon, 1996, los captulos 1, 2
y 3 ofrecen un comprensivo resumen del reciente regreso del naturalismo al pensamiento
filosfico poltico y jurdico
final de un pasado ignorante, mientras que retiene y a la vez
concreta su potencial de igualdad y libertad individual. Existe una
dificultad emprica evidente en esta aproximacin: se han cometido
ms violaciones a los derechos humanos en este siglo de autntica
obsesin hacia ellos que en cualquier otra poca de la historia. No
obstante, lo que realmente nos concierne aqu es la cuestin
filosfica del historicismo.

El problema central del historicismo puede expresarse de una

manera sencilla: si todo movimiento histrico es inexorablemente
progresivo, y a la vez todo pensamiento es inevitablemente
histrico, en la medida en que solo puede surgir o adquirir validez
una vez existe aceptacin general en un determinado perodo
histrico, ello implica que no existen ideales o estndares por fuera
del proceso histrico, y de esa manera ningn principio podra
entrar a juzgar su historia y su terror. De acuerdo con el filsofo
poltico Leo Strauss, el historicismo argumenta que todo
pensamiento humano es histrico y por ende incapaz de capturar
cualquier cosa eterna14. Strauss ha sostenido firmemente que
desde Maquiavelo la filosofa poltica ha sufrido de un historicismo
extremo, en el cual lo ideal ha sido identificado de manera
consistente y peligrosa como lo real, y por tanto ha perdido toda
su potencia crtica. El historicismo est ejemplificado tanto en la
reivindicacin hegeliana, de acuerdo con la cual lo real y lo racional
coinciden, como en la teora jurdica con el auge del positivismo15.

Leo Srauss, Natural Law and History, Chicago: University of Chicago Press, 1965, captulos 1,
14

2 y 12.
15
ibid., 319
Para la tradicin jurdica clsica la naturaleza se eriga como un
patrn cuasi-objetivo en contraste con el cual el derecho y la
convencin podan ser criticados. Sin embargo, la positivacin
cognitiva y normativa acontecida en la modernidad expulsa
cualquier tipo de trascendencia o exterioridad histrica. La exigencia
incesante de que toda tradicin, todo orden o toda regla estuviesen
en concordancia con la libertad humana ha conducido a una
indefectible desmitificacin, no solo de los aspectos mticos y
religiosos del mundo, sino de cualquier tentativa de juzgar la
historia desde una posicin no inmanente. En lo jurdico, esta
tendencia est presente en algunos de los desarrollos que minaron y
eventualmente destruyeron el cosmos jurdico pre-moderno. En este
sentido sucedi el abandono de los conceptos sustantivos de
justicia y se oper su reemplazo a partir de conceptos meramente
procesales y formales; de manera idntica se dio la simetra del
derecho con las reglas puestas por el Estado y la destruccin de la
tradicin antigua, conforme a la cual el derecho (dikaion o ius)
conduce a un resultado justo en las relaciones entre ciudadanos;
siguiendo con la misma lnea se dio la sustitucin de la idea de un
derecho originado en la naturaleza y acorde con la naturaleza por
derechos naturales y humanos que, como atributo del sujeto, son
individuales y subjetivos, y por lo tanto difcilmente pueden
establecer una comunidad fuerte. Ahora bien, una sociedad basada
en derechos no reconoce deberes; a lo sumo reconoce
responsabilidades en una tensa relacin de reciprocidad con la
naturaleza de los derechos e impone lmites a los derechos, en
tanto en cuanto protege los derechos de los otros.

Pues bien, si el valor del pensamiento humano es relativo a su

contexto, y todo est condenado a ser conforme al progreso
histrico, ello implica que los derechos humanos tambin estn
infectados con ese mismo carcter pasajero y as, es imposible que
permanezcan blindados al cambio. De manera que solamente
aquellos derechos adoptados por el derecho (domstico o
internacional) pueden ser inyectados a la historia de la institucin
poltica de forma que logren ser utilizados, mientras duren, para
defender a los individuos. El legalismo de los derechos va de la
mano con el voluntarismo del positivismo y se torna en una
proteccin restringida del poder devorador de un Estado legislativo y
administrativo. Cualquier reclamo acerca de la existencia de
derechos no legislados no es ms que un sinsentido elevado en
zancos y ficciones de la laya de creencia en brujas y unicornios16.
El resultado es que, lejos de que la historia pueda ser juzgada a
partir de criterios de derechos y del derecho, la historia misma, tal
como la conocemos, se convierte en el tribunal del mundo y los
derechos deben ser pensados a partir de su insercin en la
historicidad17. La prognosis de esta enfermedad se expresa de
manera homeoptica, es decir, se trata como su propia cura; sin
embargo, tal como ocurre en terapias menos respetables, ello
conduce a enfermedades an peores.

16
Jeremy Bentham, Anarchical Fallacies in J. Waldron ed., Nonsense upon Stilts, London
Methuen, 1987, 53.
17
Luc Ferry y Alain Renaut, From the Rights of Man to the Republican Idea (F. Philip trans.),
Chicago: University of Chicago Press, 1985, 31.
Si la naturaleza deja de ser el patrn o canon del derecho, todo
deseo individual puede convertirse en derechos. Desde una
perspectiva subjetiva, los derechos en la posmodernidad se han
convertido en predicados o extensiones del ser, una coleccin
elaborada de mscaras que el sujeto se pone bajo el imperativo de
lo autntico, de ser l mismo, de perseguir su versin particular de
la identidad. Los derechos son entonces el reconocimiento legal de
la voluntad individual. Las personas alcanzan su naturaleza concreta
y adquieren su humanidad y subjetividad por el hecho de poseer
derechos. Desde el punto de vista legal, el acuerdo general en
cuanto a que cualquier inters o deseo es condicin suficiente para
ser constitutivo de humanidad satisface por contera la creacin de
un nuevo derecho. Es en esta medida que el ser y el deber ser
colapsan, es en esta medida que los derechos son minimizados y
reducidos al nudo hecho y a simples acuerdos expresados por el
legislador; o, visto desde otra corriente ms crtica, los derechos son
reducidos a las prioridades disciplinarias del poder y de la
dominacin18. As, cuando Strauss critica la sustitucin del derecho
natural trascendente a favor de una voluntad general socialmente
inmanente, dice con amargura: si el ltimo criterio de justicia es en
definitiva la voluntad general, por ejemplo la voluntad de una
sociedad libre, entonces la prctica del canibalismo es tan justa
como su prohibicin. De manera que debemos considerar como
sagrada toda institucin tallada por el folclor o el color local 19.

18
Ver, Villey, op.cit., captulos 1 y 2 passim
19
Leo Strauss, What is Political Philosophy, Chicago: University of Chicago Press, 1988, 51
Cuando el humanismo jurdico conect el derecho con el hecho en
los terrenos de la naturaleza humana contribuy decididamente al
ascenso del positivismo y del historicismo. El historicismo es el
compaero inseparable del individualismo, mientras que nuestra
fascinacin con la historia es el resultado paradjico de nuestra
obsesin con el presente. Nuestro inters en la historia se debe a
que deseamos entender y controlar nuestra poca y a que creemos
que la historia posee la capacidad de hacer que la imagen de la
humanidad sea transparente a su propio reflejo. La historia es un
antdoto inadecuado para aquellas filosofas de la sospecha que
denunciaron la finitud y opacidad humanas. Hoy en da es casi
imposible no ser un historicista, es casi imposible no creer que todo
sucede y se valida histricamente, es casi imposible no creer que el
derecho es equivalente a los derechos legales. Recientemente estas
objeciones han conducido a una proliferacin de teoras que
intentan rescatar el imperio de los derechos y arrebatarlos de las
fauces del relativismo historicista, y mostrar a los derechos, o bien
como la estructura inmanente de las sociedades occidentales o
como una exigencia ineludible de la razn o, finalmente, como una
conjuncin entre ambas20. Sin embargo, una teora de los derechos
humanos que deposita toda su confianza en los gobiernos, las
instituciones internacionales y otros centros de poder pblico o
privado, incluyendo a los valores inciertos de la sociedad, desafa
directamente con ese hecho su raison dtre, la cual consiste
precisamente en defender al pueblo de aquellas instituciones y
organizaciones. Justo aqu nos asalta otra pregunta: es posible una

20
Leo Strauss, What is Political Philosophy, Chicago: University of Chicago Press, 1988, 51
teora fuerte de derechos en un mundo altamente historicista? El
hecho de que los derechos humanos sean universales,
transculturales y absolutos es contraintuitivo y los hace vulnerables
a cualquier acusacin de imperialismo cultural; de otro lado, aun
cuando es histricamente correcto afirmar desde el punto de vista
histrico que los derechos humanos son creaciones de la cultura
europea, ello los desposee de cualquier valor trascendente. As,
desde la perspectiva de la modernidad tarda, uno no puede ser ni
un universalista ni un relativista cultural.

Es aqu donde hallamos el problema poltico y tico ms grande de

nuestra poca: si es cierto que la crtica de la razn ha destruido la
creencia de una marcha inexorable del progreso, si es cierto que la
crtica de la ideologa ha barrido la mayora de los remanentes de la
credulidad metafsica, quiere ello decir que la supervivencia de la
trascendencia es necesaria a partir de una absolutizacin poco
convincente del concepto liberal de derechos, y de su inmunizacin
histrica? O, ser que estamos condenados a un cinismo eterno, al
estar enfrentados a universales imperialistas y a asesinos
particulares? No en vano Soterdijk ha alegado que la ideologa
dominante de la posmodernidad es el cinismo, como una especie de
falsa conciencia ilustrada. Esa conciencia modernizada y funesta,
sobre la cual la Ilustracin ha laborado empecinadamente, y lo ha
hecho entre la miseria y el bienestar, en vano y felizmente, esta
conciencia ya no se siente afectada por ninguna crtica de la
ideologa, sus falacias ya han sido blindadas reflexivamente21. El

21
P. Soterdijk, Critique of Cynical Reason, London: Verso, 1988, p.5.
abismo entre el triunfo de la ideologa de los derechos humanos y
su desastre prctico es la mejor expresin del cinismo posmoderno,
es la combinacin ilustrada de resignacin y apata, mezclado todo
con un sentimiento fuerte de parlisis poltica y claustrofobia
existencial, ello a su vez sumado a que nos encontramos en una
encrucijada sin salida en medio de la ms mvil de las sociedades.
La nica recomendacin que nos ofrece un crtico de los derechos
humanos es que tomemos una distancia irnica hacia aquellos que
nos piden que tomemos los derechos en serio y que aceptemos la
contingencia, incertidumbre y la dolorosa responsabilidad de
formas de la vida civil y de la civilizacin que eventualmente
perecern22. Por supuesto que la irona es una de las armas ms
poderosas de ese cinismo y de ese autoproyecto nihilista del poder y
de sus detentadores, y difcilmente puede ser utilizada por s misma
como programa poltico. As las cosas, puede haber una tica que
acepte el pluralismo de valores y comunidades? Es dable que
descubramos en la historia una concepcin del bien que no sea
absoluta, y que pueda ser usada como un principio cuasi
trascendental? Precisamente la ltima parte de este libro aborda
esta difcil y tensa labor, la de encontrar dentro de la historia un
punto de vista crtico del historicismo.

El significado de la historia y de la determinacin histrica enuncia

una segunda pregunta subsidiaria de la primera: cul es el vnculo,
si es que existe alguno, entre la tradicin clsica del derecho natural

22
Gaete op. cit. p. 172
y la tradicin moderna de los derechos humanos y naturales23? La
Declaracin de los Derechos inaugur una tendencia al proclamar
que estos derechos eran naturales, inalienables y sagrados. A ello
le sigui la Declaracin de Independencia norteamericana, de
acuerdo con la cual Todos los hombres son iguales y han sido
investidos por el Creador con derechos inalienables; esta
declaracin a su vez fue repetida textualmente por el artculo
primero de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948.
Estas declaraciones radicales y extremas nos presentan unos
derechos naturales y humanos como una continuacin directa de la
tradicin jurdica clsica. Todas ellas han recibido un amplio apoyo
de los filsofos liberales. Es el caso de John Finnis quien alega que
los derechos son extrapolaciones de principios que siempre han
sido inherentes a la tradicin del derecho natural24. A su turno,
Alan Gewirth sostiene la creencia de que todos los seres humanos
por virtud misma de su humanidad, reconocen en ellos mismos y en
los dems seres humanos, derechos tales como la libertad y el
bienestar; adems argumenta que tales derechos existen incluso
cuando ellos no hayan recibido una clara y explcita elucidacin o
reconocimiento25. Por su parte Jack Donnelly declara que si bien
los derechos humanos fueron concebidos en los siglos XVII y XVIII,

23
V. Black ' On connecting natural rights with natural law, Persona y Derecho 1990, 183-209.
Fred Miller ha argumentado recientemente que la teora de la justicia de Aristteles contiene
implcita la doctrina de los derechos naturales, en F Miller, Nature, Justice, and Right in
Aristotle's Politics, Oxford University Press, 1995. Brian Tierney tambin ha argumentado que la
teora de los derechos naturales, aun cuando no se dio as, pudo haber sido formulada en
lenguaje aristotlico. Tierney afirma que las teoras de los derechos naturales se desarrollaron,
primero, en la temprana Edad Media mucho antes que lo que acepta la opinin generalizada,
es decir que sta fue desarrollada en el Siglo XVII. B Tierney, The Idea of Natural Rights,
Atlanta Georgia, Scholars Press, 1997, Chapters 1 and 11. See Chapter 2,3 and 4 below.
24
John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon, 1980 passim
25
Alan Gewirth, Reason and Morality, University of Chicago Press, 1978, 99; and Human
Rights, University of Chicago Press, 1982, Introduccin y primer captulo.
ellos disfrutan un carcter universal que los hace aplicables a
cualquier sociedad26. Finalmente, para Michael Perry la idea de los
derechos humanos es eminentemente religiosa y est
indisolublemente vinculada con la versin catlica y escolstica del
derecho natural27.

Por otra parte, Leo Strauss, Michel Villey y Alasdair MacIntyre

niegan cualquier tipo de conexin. Para los neo-aristotlicos, los
filsofos polticos del siglo XVII crearon un discurso poltico y moral
radicalmente nuevo, basado en derechos individuales, que destruy
la tradicin clsica del derecho natural. Los derechos naturales son
creaciones de la modernidad y sus orgenes pueden ser ubicados
sucesivamente en la Edad Media temprana (segn Tirney), en el
siglo XIV (de acuerdo con Villey) o en el siglo XVII (conforme a
MacPherson, MacIntyre, Shapiro y a casi todo el resto del universo
terico actual)28. De nuevo, el filsofo acreditado con ese paso
crucial de la transformacin del derecho natural a los derechos
naturales vara entre Guillermo de Occam y Grocio, Hobbes y Locke.
Lo que est en juego detrs de esta periodizacin y acreditacin es
la famosa disputa entre antiguos y modernos. Para Strauss, Villey
y MacIntyre, el trnsito de los antiguos a los modernos fue
catastrfico. Para MacIntyre, los derechos naturales y humanos son
ficciones, inventos del individualismo moderno que deben ser

26
J. Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, Ithaca: Cornell University Press,
1989, 88-106; Louis Henkin, The Age of Rights, New York: Columbia University Press, 1990,
Introduccin y primer captulo.
27
The Idea of Human Rights, New York: Oxford University Press, 1998,
28
Ver captulos tercero y cuarto
descartados29. En el otro extremo, Kenneth Minogue, Maurice
Cranston y John Finnis consideran que este cambio radical es una
fase necesaria en el proceso de emancipacin humana.

A lo largo de este libro se argumentar que probablemente estn

equivocados tanto el relativismo del historicismo como el
universalismo a-histrico propio de los tericos liberales, para
quienes todas las sociedades y culturas han estado o deben estar
sujetas a la disciplina de los derechos. El historicismo no acepta que
la historia pueda ser juzgada, mientras que para los fanticos de los
derechos la historia finaliza en la aceptacin universal de los
derechos humanos, lo que convierte el conflicto poltico en una
mera tcnica litigiosa. Para los primeros, cualquier esperanza de
trascendencia del presente que se tenga ha sido aniquilada,
mientras que para los segundos la trascendencia an sobrevive en
la periferia de imperio y cobra forma en la pretensin de lograr un
tipo occidental de sociedad de consumo individual. Precisamente
para defender la idea de trascendencia sin abandonar la disciplina
histrica es por lo que debemos reexaminar el origen y la trayectoria
del derecho natural.

Desde esta perspectiva, los prximos cuatro captulos ofrecen una

genealoga de los derechos humanos, a travs de una historia
alternativa del derecho natural para la cual la promesa de la
dignidad humana y de justicia social no se ha cumplido y jams

29
Alasdair MacIntyre, After Virtue, London: Duckworth, 1980, 70
podr ser concretada plenamente. Nuestros guas principales sern
el filsofo poltico conservador Leo Strauss, el historiador y filsofo
del derecho catlico Michel Villey y el filsofo marxista Ernst Bloch.
El derecho natural representa una constante en la historia de las
ideas, primordialmente se trata de la lucha por la dignidad humana
como sello de la libertad en contra de las infamias, degradaciones y
humillaciones que los pueblos han tenido que soportar, y que han
sido provocadas por los poderes establecidos, las instituciones y las
leyes. Los filsofos polticos Luc Ferry y Alain Renaut han acusado a
Strauss y a Villey de ser exageradamente anti-modernos y han
denigrado de sus obras por ser un llamado a regresar a un universo
aristotlico premoderno30. La idea de un retorno a los antiguos es
insignificante, y creo yo que no puede ser imputada a nuestros
autores. De cualquier manera, la premisa que subyace en nuestra
breve historia no es ni la superioridad del pasado ni un presente
inevitablemente progresivo, sino la promesa del futuro. El joven
Marx escribi que la tarea de la filosofa es alcanzar una naturaleza
humanizada y una humanidad naturalizada. Este es tambin el
potencial insatisfecho del derecho natural y de los derechos
humanos, los cuales, para utilizar la frase evocativa de Ernst Bloch,
expresan una aceleracin frontal, de una naturaleza an no
determinada del ser humano 31. Esta re-narrativa de la historia del
derecho natural intenta seguir el impulso de Bloch y extraer de la
tradicin su preocupacin mimetizada sobre un individuo inacabado
para quien la justicia importa. El derecho natural fue borrado de las
pginas del derecho moderno por su potencial crtico. Su tradicin
30
Ferry and Renaut, op.cit, captulo 1.
31
Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity, translated by Dennis J. Schmidt, MIT Press,
1988, xviii.
une a crticos y disidentes ms que cualquiera otra filosofa o
programa poltico. El derecho natural es demasiado importante para
dejrselo a los telogos o a los historiadores de las ideas, por eso la
narrativa de la primera parte apunta a desenterrar esos elementos
de la tradicin, elementos que muchas veces han sido suprimidos
por las historias oficiales que vinculan al derecho natural con las
luchas contemporneas de los derechos humanos. Ahora, la apuesta
metodolgica y sustantiva es considerablemente alta: existe un
lugar para la trascendencia en un mundo desencantado? Qu tipo
de derechos y, por ende, qu vnculo social puede adoptar una
actitud crtica despus del agotamiento de las grandes narrativas
modernas de la liberacin?

***

Despus del colapso del comunismo, se declar el triunfo de los

derechos humanos. Sin embargo y paradjicamente, esto coincidi
con la muerte del hombre como centro soberano del mundo, tal
como lo anunciarn, la teora social y la filosofa en los aos setenta
y la primera parte de los ochenta. En este perodo, el pensamiento
altamente influyente de Marx, Nietzsche y Freud y sus seguidores, o
los grandes filsofos de la sospecha, como los llamara Paul Ricoeur,
retaron exitosamente las presunciones del humanismo liberal, o la
filosofa de la progresiva realizacin del proyecto, a travs de la
historia, de el hombre completo32. El humanismo explora qu es lo
correcto de conformidad con la naturaleza humana, en su dignidad

32
Lucien Sve, Man in Marxist Theory, Sussex: Harvester Press, 1978, 65
natural y objetividad cientfica, convirtiendo al hombre en el fin
bsico de la evolucin histrica, en el patrn de la recta razn y en
el principio de las instituciones sociales y polticas. De acuerdo con
el humanismo, la humanidad posee dos caractersticas especficas y
exclusivas: de un lado, la humanidad puede determinar su propio
destino, y del otro, la humanidad es plenamente consciente de s
misma, y es transparente a s misma a travs de la auto-
observacin y la reflexin. Estas dos premisas fueron socavadas por
los grandes crticos de la modernidad. Marx desacredit la creencia,
que siempre result algo sospechosa a los odos europeos, segn la
cual, independientemente de la procedencia o el sustrato econmico
y social, las personas podan adquirir riquezas y podan controlar su
destino a partir de las operaciones del mercado. Nietzsche y sus
discpulos Heidegger y Foucault destruyeron la creencia segn la
cual los valores de la Ilustracin, tales como la rigurosidad del
mtodo, la auto-confianza burguesa y la piedad cristiana, podan
conducir a un progreso indefinido, a la armona de la humanidad y
su entorno, y de la misma manera convertir al conocimiento en un
bien humano universal. Finalmente, el psicoanlisis de Freud y sus
epgonos hirieron de muerte la creencia de que somos amos y
dueos de nosotros mismos, y si se puede hablar de algo es de que
el ser est partido y es ante todo carencia, de que existen
mltiples fuerzas e influencias situadas ms all de nuestro control e
incluso de nuestro entendimiento. Desde el entorno econmico y
social, pasando por las estructuras del lenguaje y la comunicacin,
hasta llegar al inconsciente, nuestro siglo ha redescubierto el
destino en la forma de finitud y opacidad: el destino ha sido
reinterpretado bien como determinismo social o como necesidad
individual, la libertad individual ha sido puesta en un permanente
estado de sitio, amenazada, no tanto por los dictadores de derecha
o izquierda, sino ms bien por fuerzas o elementos que o bien
tienen un papel constitutivo en la creacin de los individuos, o bien
merodean el reposo del ser, mostrndose a s mismos cuando
duerme la razn, en chistes, sueos y en lapsus lingsticos.
Oscuro con relacin a s mismo, y encontrndose lanzado a un
mundo construido con otros principios; el sujeto, que haba sido
pensado por los filsofos de la modernidad temprana como la
fundacin tanto de s mismo como de la realidad, fue destrozado, y
con l fueron destruidos los valores de humanismo, tales como
conciencia, dominio, voluntad, autofundacin y autonoma33.

Sin embargo, el anuncio de la muerte del hombre ha sido

acompaado por la ms prolongada campaa que pretende
reclamar al individuo como el centro triunfante de nuestro mundo
posmoderno y declarar que la libertad, encarnada en la autonoma o
autodeterminacin, es la organizacin ideal de nuestros sistemas
polticos y jurdicos. Hemos asistido a las pretensiones de este
eterno retorno del (al) sujeto, lo hemos visto en la importancia dada
a la identidad y a la poltica que se relaciona con la identidad, en el
regreso de la moralidad a la poltica y en la vuelta del humanismo al
derecho. En la teora del derecho liberal el retorno al sujeto es
evidente, en la derecha ello se denuncia con la reciente dominacin
33
Alain Renaut, The Era of the Individual: A Contribution to a History of Subjectivity, Princeton
NJ: Princeton University Press, 1997, xxvii.
de las teoras de los derechos, y en la izquierda en el moralismo
implcito de lo polticamente correcto. As, mientras que la filosofa y
la teora social insisten en la construccin social del ser y en el papel
que juegan la estructura, el sistema y el lenguaje en la organizacin
del mundo, el deseo de regresar a una condicin prstina del ser y
de reinstalar su libertad y propiedad que fue deconstruida y
desmitificada por las filosofas de la sospecha, ha logrado un
regreso dramtico al derecho. De ello se sigue una pregunta de
hondo calado: puede ir aparejado ese sujeto soberano de derechos
con la deconstruccin de la subjetividad?

No es sta una pregunta frvola. Los derechos se constituyeron en el

primer reconocimiento pblico de la soberana del sujeto e
influyeron de manera determinante la metafsica de la
subjetividad34 moderna. Los filsofos anti-humanistas no
discutieron acerca de los derechos humanos con mayor intensidad,
salvo unas cuantas excepciones35. De otro lado, desde Adorno hasta
Arendt y desde Lyotard hasta Levinas condenaron la manera como
el humanismo puede convertirse en inhumano, y la forma como el
sueo de una sociedad racionalmente emancipada poda
transformarse en una pesadilla de administracin totalitaria o en
una burocracia tecnocrtica. Foucault, Lyotard y Derrida se

34
Ver captulos 7 y 8.
35
El ms obvio es Michel Foucault. El fue igualmente crtico con la filosofa de la subjetividad y
en la presentacin legal y contractual del poder. Foucault argument que la teora del derecho
(right) disfrazaba prcticas disciplinarias y dominacin, de manera que pretendi mostrar "cmo
los derechos son, de manera general, el instrumento de esta dominacin, que ni siquiera ha de
ser pronunciado, pero adems pretendo mostrar el alcance y las formas en las que los
derechos transmiten y traen a colacin, las relaciones de poder y no las de soberana. Mi
proyecto general ha sido, en esencia, reversar el modo de anlisis de todo el discurso de los
derechos" Michel Foucault, Two Lectures: Lecture Two: 14 January 1976 in Power/Knowledge
(K. Soper trails.) 95-6. De otro lado, ms que muchos otros filsofos, Foucault estuvo
Involucrado de manera ms prxima y continua a las luchas por los derechos humanos.
involucraron repetidamente en campaas de derechos polticos y
humanos, parecera que el anti-humanismo filosfico y la defensa
del ser humano son aliados naturales. Sin embargo, esta unin
entre la ms severa de las crticas al humanismo y las luchas
intelectuales y polticas por la dignidad y la igualdad enfureci a los
liberales. As, el filsofo poltico liberal francs Alain Renaut, cuando
junto con Luc Ferry lanz una serie de ataques polticos maldicientes
a los filsofos postestructuralistas, admiti con cierta
condescendencia que, aun cuando nosotros hemos insistido con
frecuencia en que se debe examinar con rigurosidad el problema de
la subjetividad con referencia a los derechos humanos, no quisimos
con ello juzgar a todas las posibles filosofas con una especie de
litmus test que midiese su compatibilidad con la Declaracin de los
Derechos del Hombre de 1789, posando entonces como
magistrados del intelecto que otorgan certificados de
responsabilidad cvica36.

No obstante, estos vnculos paradjicos y estas alianzas poco

naturales y superficiales pueden, quizs, ser explicadas. Tal es
precisamente la tarea principal de este libro. Derechos humanos
es un trmino combinado, que se refiere tanto al ser humano, a la
humanidad o a la naturaleza humana y que est indisolublemente
ligado con el movimiento del humanismo y su despliegue jurdico.
Pero la referencia a derechos implica un lazo con la disciplina
jurdica, con sus tradiciones arcaicas y sus procedimientos
pintorescos. Las instituciones legales se mueven ocasionalmente en

36
Renaut, op.cit., xxviii.
sincrona con las aspiraciones de la filosofa poltica o con los
proyectos de la ciencia poltica, pero con mayor frecuencia una y
otra cosa divergen. Los derechos del hombre ingresaron a la
escena mundial cuando las dos tradiciones se aparejaron en un
breve momento simblico en la temprana modernidad; de ello son
representativas las obras de Hobbes, Locke y Rousseau, as como la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la
Declaracin de Independencia Norteamericana y el Bill of Rights. Es
ms, la convergencia entre la filosofa poltica y la creacin de las
constituciones inaugura la modernidad jurdica y poltica; no
obstante esta sinonimia fue efmera. La filosofa, el derecho y la
ciencia pronto divergieron y se impulsaron en direcciones diferentes,
para volverse a fusionar, despus de la Segunda Guerra Mundial, en
una nueva configuracin de los derechos humanos.

Los sistemas jurdicos padecen de la obsesin por la narracin de

sus orgenes, por encontrar el momento fundacional que los revista
de validez y consistencia. Peter Goodrich ha hecho la distincin
entre fuentes ideacionales y fuentes institucionales del derecho. Las
primeras se refieren a las reivindicaciones que hace un sistema
jurdico acerca de una justificacin externa y absoluta de la
regulacin jurdica37; las segundas son instituciones empricamente
verificables, tales como la costumbre, los estatutos, la constitucin y
el precedente. La introduccin de la naturaleza humana y sus
derechos en el discurso legal del siglo XVIII marc una nueva fuente

37
Peter Goodrich, Reading the Law, Oxford; Blackwell, 1988, Captulo 1.
ideacional. Las instituciones legales junto con su historia, tradicin y
lgica tuvieron que acomodarse a las afirmaciones extravagantes de
esta idea revolucionaria. Una consecuencia muy importante de esta
nueva combinacin de filosofa, historia y prctica legal es que el
concepto de naturaleza humana queda atrapado entre dos
posiciones contradictorias. Se le pide que confeccione el principio
del derecho y la poltica; en otras palabras, se le pide que devenga
en la nueva fuente ideacional del derecho, que funde el derecho
mismo. Sin embargo, los privilegios empricos de las personas
siguen siendo su sello, y su naturaleza concreta contina siendo la
creacin del sistema legal. En el Leviatn, Hobbes sostuvo: La
palabra persona es latina significa el disfraz o apariencia externa
de un hombre, imitado en la escena, y a veces, ms
particularmente, aquella parte de l que se disfraza el rostro, como
la mscara o antifaz. De la escena se ha trasladado a cualquiera
representacin de la palabra o de la accin, tanto en los tribunales
como en los teatros (en ese sentido usaba esos trminos Cicern
cuando deca: Unus sustineo tres Personas; Mei, Adversarii &
Iudicis)38. Las personas deben ser tradas ante el derecho para
poder as adquirir derechos, deberes, poderes y competencias que
le otorguen al sujeto personalidad legal. La persona legal es la
creacin del artificio jurdico o teatral, es el producto de una
performance institucional. En el discurso de los derechos humanos,
la creacin del derecho que es esta persona o mscara debe ser
transformada en el progenitor o principio del derecho, el sujeto que
cobra vida en el escenario del derecho, tambin debe doblegarse

38
Hobbes, Leviathan., (Richard Tuck ed.), Cambrige University Press, 1996, Captulo 16, 112
ante el derecho y rendirse ante su creador. Las tres personas de
Cicern, el yo o ego, el sujeto legal y el juez, son las tres facetas
que se fusionan en una y conforman la santsima trinidad de lo
humano, del derecho y sus sujetos, creando adems el principio
bsico del hombre moderno, del padre y el hijo, devant le loi, tanto
antes como despus del derecho39. En este sentido, los derechos
humanos son tanto creaciones como creadores de la modernidad, el
ms grande invento poltico y jurdico de la filosofa poltica y la
teora jurdica modernas. Su carcter moderno puede ser ubicado a
partir de todas sus caractersticas esenciales. Primero, ellos denotan
un giro radical en el pensamiento poltico, en la transformacin del
deber en derecho, de civitas y communitas en civilizacin y
humanidad. Segundo, ellos causan una transmutacin de la
tradicional prioridad entre individuo y sociedad. As, mientras que el
derecho natural clsico y medieval expresaban que el orden correcto
del cosmos y de las comunidades humanas reposa en s mismo, y
ste era un orden que le daba a los ciudadanos su lugar, tiempo y
dignidad, la modernidad emancipa a la persona humana, acomete la
conversin del ciudadano en el individuo y establece a ste como el
centro de la organizacin y actividad poltica y social. El ciudadano
adquiere su madurez cuando es liberado de sus vnculos y
compromisos tradicionales y comienza a actuar como un individuo
que persigue sus deseos y aplica su voluntad al mundo social y
natural. Esta liberacin de la voluntad y su coronacin como el
principio organizador del mundo tuvo una serie de consecuencias
polticas cardinales. La libertad desinhibida puede destruirse a s
39
Jacques Derrida, 'Devant la loi', en A. Edoff., ed. Kafka and the Contemporary Critical
Performance: Centenary Readings, Bloomington: Indiana University Press, 1989.
misma. La voluntad liberada debe ser contenida a travs de
restricciones y sanciones, que son los nicos lmites que entiende y
que no son intrnsecos o integrales sino empricos y externos. La
libertad y la coercin, el derecho y la violencia nacen en el mismo
acto. El gran logro de Hobbes, el primero y quizs el mejor de los
tericos del liberalismo y de los derechos naturales modernos, es
que se dio cuenta de que cuando la naturaleza humana es soberana
e ilimitada, requiere un poder pblico que como contraparte
contenga cada particularidad y caracterstica de la voluntad libre,
indivisible y singular del individuo y que concrete su poder
metafrico ilimitado. La soberana de la voluntad desencadenada
encuentra su complemento y compaa perfecta en la soberana del
Estado. El Leviatn es la perfecta imagen en el espejo, quizs
demasiado perfecta, del hombre emancipado.

El sendero desde el derecho natural clsico hasta los derechos

humanos contemporneos est entonces determinado por dos
procesos analticamente independientes pero vinculados
histricamente. El primero de los procesos transfiri el patrn de
derecho desde la naturaleza hacia la historia y eventualmente a la
humanidad o a la civilizacin. A este proceso se le puede llamar el
de la positivizacin de la naturaleza. Su cara opuesta es la
legislacin incompleta de la poltica, la cual posibilit que el derecho
positivo se convirtiese en el terreno tanto del poder como de su
crtica. El segundo proceso, que est estrechamente vinculado con
el primero, fue la legislacin del deseo. Aqu, el hombre fue
convertido en el centro del universo, su libre voluntad se convirti
en el principio de la organizacin social y su deseo infinito e
imparable obtuvo todo el reconocimiento pblico. Este proceso dual
determin la trayectoria que vincul histricamente, pero que
separ polticamente, el discurso clsico de la naturaleza y la
prctica contempornea de los derechos humanos. No obstante, los
derechos humanos son el arma de la resistencia ante el poder
omnipotente del Estado y el antdoto ms importante a la habilidad
inherente del poder soberano para negar la autonoma de los
individuos en cuyo nombre nacieron y existen. Los derechos
humanos estn configurados internamente: ellos son utilizados
como mecanismo de defensa de los individuos en contra de un
Estado construido a imagen y semejanza del individuo y sus
derechos absolutos. Es esta paradoja situada en el corazn de los
derechos humanos, la que a la vez moviliza su historia y hace que
su concrecin sea imposible. Los derechos humanos solo pueden
ofrecer paradojas, su energa proviene de su naturaleza aportica40.

CAPTULO 2
Una Breve Historia del Derecho Natural

40
Esta frase proviene de una carta escrita por Olympe de Gouges, autora de la Declaracin de
la Mujer y la Ciudadana de 1791. Joan Scott en Only paradoxes: French Feminists and the
Rights of Man, Cambridge, Ma.: Harvard University Press, 1996 at 4, la autora utiliza la
expresin para describir la posicin de las mujeres revolucionarias en Francia. Nuestro
argumento es ms general: todo el discurso de los derechos humanos est caracterizado por
las aporas y las paradojas.
i. Los inicios clsicos

A pesar de las guerras, los genocidios, los holocaustos y de las

formas cada vez ms atroces e imaginativas que descubren la
opresin y la explotacin, la humanidad todava cree que existe un
aspecto de nobleza individual y social, aun cuando, especialmente
cuando, la parte lobuna del hombre manifiesta lo peor de ella. Esta
bsqueda de la sociedad justa se ha asociado desde la poca clsica
con la ley natural, las leyes no escritas de Antgona.

El derecho natural es un concepto notablemente indefinido y su

comprensin se nubla en la incertidumbre histrica y moral. De
acuerdo con Erik Wolf, ha habido al menos diecisiete definiciones de
la palabra naturale y quince de jus; y sus combinaciones conducen a
ms o menos 255 definiciones de derecho natural41. A pesar de sus
diferentes significados, el derecho natural fue durante muchos siglos
la capital de la provincia de la teora poltica y de la filosofa poltica.
Su manera de pensar profundamente hermenutica, se interes por
los fines y propsitos, los significados y valores, la virtud y el deber.
Hoy la naturaleza y el derecho, conceptos intrincadamente
emparejados para la mayor parte de la tradicin occidental, han sido
separados radicalmente y asignados a campos diferentes e incluso
opuestos. La naturaleza clsica ha sido reemplazada por un mundo
natural sin sentido que se oculta bajo la dignidad de la objetividad y
la tozudez de los hechos. Su estudio por parte de las ciencias
naturales disfruta un estatus y una legitimidad que elude las

41
Brian Tierney, The Idea of Natural Rights, Atlanta: Scholars Press, 1997, 48.
ciencias sociales, la filosofa o la jurisprudencia. La naturaleza
misma, sin embargo, ha quedado reducida a la materia inerte, al
objeto insensible del control e intervencin humana.

Las leyes de la naturaleza son universales, inmutables y eternas,

son un conjunto de reglas o de patrones repetidos. La ley de
gravedad o la segunda ley de la termodinmica se respetan en la
prctica, en el sentido de que nadie puede escoger desobedecerlas.
Ah estn, hechos concretos, abstracciones lgicas verificables o
falseables derivadas de observaciones comunes de fenmenos
naturales. Si el derecho natural fuera del mismo orden, entonces
sus normas seran un conjunto lgico y moral independiente, un
cuerpo de normas que son y deberan ser obedecidas por la gente.
El derecho natural sera un orden objetivo de reglas o normas como
las leyes naturales de la ciencia moderna. Su aplicacin, el patrn
de fenmenos observables que pueden ser subsumidos bajo el
concepto de ley, conectaran la naturaleza externa, las instituciones
sociales y polticas con la vida interna de los individuos. Los griegos,
quienes por primera vez introdujeron la idea al universo de la
filosofa poltica y de la teora del derecho, entendieron el derecho
natural como un conjunto inmutable de reglas? Cul es el
significado del derecho natural para la imaginacin filosfica de los
griegos y la creatividad jurdica de los romanos?

i. La naturaleza y la justicia en la Grecia clsica

La filosofa griega ofrece un conveniente punto de partida para
explorar la genealoga del derecho natural. Los fragmentos
filosficos que sobreviven de los presocrticos los primeros filsofos
estn llenos de referencias a la justicia, a la injusticia y al derecho.
Herclito crea que las cosas que se consideran opuestas estn en
realidad unidas y no pueden existir sin su contrario. No hay camino
hacia arriba sin camino hacia abajo (fr. 69), no habra calor si no
hubiera fro (fr. 39), la justicia sera desconocida si no fuera por la
injusticia (fr. 60)42. Y en su fragmento ms famoso, Herclito nos
cuenta que la "guerra es universal y la justicia es discordia". Pero si
la justicia es discordia, su cesacin significara el fin del mundo. El
texto ms antiguo que existe de la filosofa occidental es un
fragmento sobre la justicia escrito por Anaximandro, el cual se ha
convertido en objeto de un importante debate filosfico y filolgico
que termina en un famoso ensayo de Heidegger.43 El fragmento
dice: "Donde las cosas tuvieron su origen, all tambin deben morir,
de acuerdo con la necesidad. Porque ellas deben juzgarse y
repararse (didonai diken) las unas a las otras por su injusticia
(adikia) de acuerdo con la sentencia del tiempo"44. Una injusticia

42
Hayek cree que Herclito es el primer filsofo que enfatiz el carcter primario de la
Injusticia. Sin embargo esto no es correcto porque el fragmento de Anaximandro es anterior. F.
A. Hayek, Law, Legislation, Liberty, Vol. 2, London: Routledge and Kegan Paul, 1976, 162, n.9
y ver J. Burnet, Early Greek Philosophy, 4th ed., London: A & C Black, 1930, 166.
43
M. Heidegger, 'The Anaximander Fragment' in Early Greek Thinking, (D. F. Crell and F.
Capuzzi trans.), New York: Harper and Row, 1975.
44
Esta es nuestra traduccin y enfatiza en los aspectos legales y morales del fragmento. El
ensayo de Heidegger presenta las variadas -y equivocadas- traducciones del fragmento.
Nietzsche en su obra de su primera poca pero postumamente publicada Philosophy in the
Tragic Age of the Greeks (M.Cowan trans.), Chicago: Regnery, 1962, lo traduce as: 'Whence
things have their origin, they must also pass away according to necessity; for they much pay the
penalty and be judged for their injustice according to the ordinance of time. La traduccin
clsica del Fragment of Presocratics de Diels dice 'but where things have their origin, there too
their passing away occurs according to necessity; for they pay recompense and penalty to one
another for their recklessness, according to firmly established time' citado en Heidegger op.cit.
at 41. Finalmente J. M. Robinson, An Introduction to Early Greek Philosophy, Boston: Houghton
Mifflin, 1968, p.34 lo traduce como sigue: 'Into those things from which existing things have
arcaica, original, una adikia que sucede antes del tiempo marca el
inicio de los seres e impone una obligacin o responsabilidad a las
personas, las cosas y las instituciones. La historia (el ordenamiento
del tiempo) es el campo en el cual se intentar la reparacin o
restitucin de la injusticia original, y fracasar porque todo
regresar de la necesidad a su injusticia original. Y mientras que, en
los tiempos homricos, las injusticias se sentan claramente, el
desarrollo de una teora de la justicia tendra que esperar hasta el
descubrimiento de la naturaleza. Particip

La Grecia antigua no distingua entre la ley y la convencin, o el

derecho y la costumbre. La costumbre es un cemento fuerte,
cohesiona firmemente las familias y las comunidades pero tambin
puede paralizar. Sin normas externas, es imposible el desarrollo de
un acercamiento crtico hacia la autoridad tradicional, lo dado
contina sin discusin y los esclavos permanecen en fila: una visin
expresada por Herclito, quien dijo que la justicia y la injusticia son
hechas por el hombre y Dios no se preocupa por ninguna de ellas.
Leo Strauss ha sostenido que "originalmente, la autoridad por
excelencia o la raz de toda autoridad es la ancestral. La
reivindicacin de lo ancestral se encuentra a travs del
descubrimiento de la naturaleza; la filosofa apela a lo ancestral para
el bien, para lo que es bueno inherentemente, para aquello que es
bueno por naturaleza45. La filosofa griega, la naturaleza y la idea
de lo justo nacieron juntas en un acto de resistencia contra la

their coming into being, their passing away too, takes place according to what must be; for they
make reparation to one another for their injustice according to the ordinance of time'.
45
Leo Srauss, Natural Law and History, Chicago: University of Chicago Press, 1965, 91.
autoridad tradicional y sus injusticias. Este desarrollo est claro en la
historia de la palabra dik, el trmino griego para un grupo de
conceptos y palabras que connotan lo correcto, lo justo, o lo legal.
En griego arcaico, dik significaba el orden primordial, la forma del
mundo46. Inclua los nmoi y thesmoi, costumbres y normas de
conducta que, segn Parmnides, eran obligatorias para los dioses y
los mortales. Nmos, la palabra que se us despus para designar
ley, originalmente tena el mismo significado que ethos. Como lo ha
sealado Heidegger, los nmoi eran inicialmente tanto las pasturas
de los caballos como su vagancia en busca del pasto; despus fue
una palabra para la posesin y el uso regular que indica tanto el
hbito como la prctica aceptada; y movimiento ms que
permanencia en su significado legal clsico. Para la llegada del
perodo clsico, el significado de dik se haba transformado
tambin en el juicio justo, el dikaion era lo correcto y justo, y
dikaios la persona justa47.

El paso de los conceptos arcaicos de dik y nmos a los conceptos

clsicos de dikaion y physikos nmos (ley natural) se enfatiza por el
descubrimiento de la naturaleza. Physis como un concepto
normativo no se usa en la literatura existente antes del siglo IV a.C.
En cambio Sfocles, en Antgona, usa el trmino leyes no

46
Para Heidegger dik "no es justicia sino la sobrecogedora estructura del Ser; emerge y brilla
en su permanente presencia como physis y es recogida en su colectividad como logos, Costas
Douzinas y Ronnie Warrington, Justice Miscarried, Edinburgh: Edinburgh University Press, 88.
Heidegger discute sobre dik, physis y nmos en Martin Heidegger, An Introduction to
Metaphysics (R. Mannheim trans.). New York: Doubleday Anchor, 1961.
47
De acuerdo con Liddell & Scott, Greek-English Lexicon (6th ed., Oxford: Clarendon, 1992)
dik significa costumbre, uso; derecho en tanto depende de la costumbre, ley; un juicio; (mas
tarde) demanda, el juzgamiento de un caso. Dikaion significa un manera comn de vivir; la
forma debida; (luego) correcto, legal, justo.
escritas48. La idea de ley natural apareci desarrollada totalmente,
por primera vez, en Aristteles, que en su Retrica escribi:
Por ley me refiero, por un lado, a la ley particular y, por
otro, a la ley general, siendo lo especial definido por cada
grupo respecto a l mismo, ya sea escrito o no, y la ley
general aquella de la naturaleza. Porque hay algo de lo
cual todos tenemos una vaga idea, de que existe lo
correcto y lo equivocado, ambos naturalmente
universales, aunque no haya comunidad ni contrato entre
las dos partes, que es a lo que Antgona de Sfocles
parece estar refirindose 49.

48
It wasnt Zeus, not in the least
who made this proclamation, not to me
Nor did that Justice (Dike), dwelling with the gods
beneath the earth, ordain such laws for men.
Nor did I think your [Creons] edicts had such force
that you, a mere man could override
the great unwritten and certain laws of the gods.
They are alive, not just today or yesterday;
they live forever, and no one knows.
when they were first legislated.
Sophocles, Antigone en Three Theban Plays (R. Fagles trans.), London: Penguin, 1984, 446-
457.

Es que no fue Zeus, ni por asomo,

quien dio esta orden, ni tampoco la Justicia
aquella que es convecina de los dioses del mundo subterrneo.
No, no fijaron ellos entre los hombres estas leyes.
Tampoco supona que esas tus proclamas tuvieran tal fuerza que t,
un simple mortal, pudieras rebasar con ellas las leyes de los dioses
anteriores a todo escrito e inmutables.
Pues esas leyes divinas no estn vigentes,
ni por lo ms remoto slo desde hoy ni desde ayer,
sino permanentemente y en toda ocasin,
y no hay quien sepa en qu fecha aparecieron .
SFOCLES: Tragedias completas. Antgona. Ediciones Ctedra, Madrid 1985.

El trmino physis se relaciona al comienzo con la ley en Demosthenes' oration 'Peri Stephanou'
(On the Crown, C. Vince and J. Vince trans, London: Heinemann, 1974. Una formulacin similar
se encuentra en Aristoteles, The Art of Rhetoric (H.C. Lawson-Tancred trans.), London
:Penguin, 1991, A 1368b: La ley es ya particular o comn. Por ley particular me refiero a
aquella escrita en una constitucin, y por ley general quiero significar aquellas leyes no escritas
que deben ser aceptadas por todos" La formulacin que sigue en el texto es una de las
primeras en conectar las leyes comunes, no escritas con la naturaleza.
49
ibid., 1373b
La naturaleza como un concepto crtico adquiri aceptacin filosfica
en el siglo V a.C. cuando los sofistas la usaron contra la costumbre y
la ley, y Scrates y Platn para combatir el relativismo moral y
restaurar la autoridad de la razn. Los sofistas representaron la
juventud privilegiada de Atenas que, en igual medida, despreci los
viejos tabes religiosos y el entrenamiento para la guerra. Ellos
instalaron la physis contra el nmos y la opinin individual contra la
tradicin, y dieron un significado normativo a la physis en el cual
razonar significaba criticar50. Ellos sostenan que los nmoi son
leyes y convenciones sociales, y no partes del orden natural. La
naturaleza, como norma ms alta, justifica, de una manera bastante
eclctica, cualquier instinto que lleva a los humanos a desear51.
Calicles, en Gorgias, y Trasmaco, en La Repblica, se anticiparon a
Nietszche, cuando sostuvieron que las leyes humanas eran una
invencin del dbil para protegerse del fuerte. Su naturaleza
combin lo salvaje con lo universal y represent tanto la ley del ms
fuerte como la igualdad para todos. Con los sofistas, la crtica del
derecho y la figura del individuo naturalmente libre e interesado en
s mismo entraron en la escena histrica.

La respuesta de Platn al desafo sofista fue reestablecer el carcter

normativo de la naturaleza, mostrando que, lejos de contradecir a la
ley, establece la norma fundamental de cada ser. En las Leyes, el

50
Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity (D. J. Schmidt trans.), Cambridge, Ma.: MIT
Press, 1988, 7-9.
51
El tratamiento clsico de nmos en el pensamiento griego se encuentra en Jacqueline de
Romilly, La Loi dans la pense Grecque: des origine Aristote, Paris: Les Belles Lettres, 1971;
ver tambin Martha Nussbaum, The Betrayal of Convention: A reading of Euripides Hecuba, in
The Fragility of Goodness, Cambridge: Cambridge University Press, 1986, 397-421.
ltimo de los dilogos, Platn ampli el concepto de physis para
incluir todo el cosmos. Pero esto no significaba un regreso a la dik
preclsica. El nuevo orden era aquel del alma y del mundo espiritual
trascendente en el que habita; era el orden ms elevado y natural, y
animaba el mundo emprico52. La distincin entre dos naturalezas
continu la oposicin platnica entre los mundos de las formas y la
realidad, pero adquiri significado poltico mucho ms tarde. Como
sostiene Louis Dupr, ciment las bases filosficas para los intentos
posteriores de integrar el concepto clsico de naturaleza con aquel
concepto hebreo-cristiano de un Creador ms all de la
naturaleza53. Sin embargo, ello tendra que esperar. Lo significativo
del debate entre Platn y los sofistas fue que por medio de la
yuxtaposicin de physis y nmos en sus varios significados, se abri
a los interrogativos e innovaciones radicales toda la base de la
civilizacin clsica y de existencia institucional y se elev la filosofa
poltica y la teora del derecho. El convertir a la naturaleza en norma
o en el criterio de derecho, fue el mayor paso inicial de civilizacin,
pero tambin fue un hbil truco en contra de los sacerdotes y de los
dirigentes54. Hasta el da de hoy, cuando el conocimiento y la razn
estn sujetos a la autoridad se les llama "teologa" o "aprendizaje

52
Plato, The Laws (trad. de T. J. Saunders.), London: Penguin, 1988: Cuando [el ignorante]
usa el trmino "naturaleza", se refiere al proceso por medio del cual se crean las sustancias
primarias. Pero puede mostrarse que el alma vino primero, no el fuego ni el aire, y que fue una
de las primeras cosas creadas, ser muy correcto decir que el alma es predominantemente
natural", 892 c.
53
Louis Dupr, Passages to Modernity, New Haven: Yale University Press, 1993, 17.
54
Los filsofos polticos franceses Ferry and Renaut han sostenido que el de Strauss es un
texto en extremo anti moderno y aboga por el regreso a una cultura clsica. Sin embrago, han
dejado completamente de lado la intencin crtica del anlisis de Strauss. Esto es necesario
para su argumento, que trata de presentar el naturalismo de Strauss como mas bien un
autoritarismo estril, que no puede ser rescatado de la cosmologa aristotlica. Luc Ferry and
Alain Renaut, From the Rights of Man to the Republican Idea, (Franklin Philip trans.), Chicago:
University of Chicago Press, 1992, 32-4. Para una respuesta a su peculiar liberalismo
heideggeriano, ver Bernard Bourgeois, Philosophie et droits de lhomme, Paris: P.U.F., 1990.
legal", pero no puede ser la filosofa practicada por los griegos55. El
derecho natural clsico era radicalmente antihistoricista, o, para
usar un trmino de modo anacrnico, tena algo de "objetivo". Pero
como todava no haba sucedido la separacin radical entre el sujeto
y el objeto base de la modernidad, la razn correcta revelada en la
naturaleza no tena ninguna de sus caractersticas modernas. Al
contrario de las declaraciones "objetivas", el derecho natural no era
ni esttico ni cierto, ni reflejaba una naturaleza inerte. Para
comprender su significado necesitamos reunir nuestros postulados
contemporneos sobre la naturaleza y la cultura y ubicarlos dentro
del cosmos teolgico de la Antigedad.

La ontologa clsica crea que el cosmos, el mundo y todo lo que hay

en l, animado o inanimado, tiene un propsito, telos o fin. El
cosmos griego inclua la physis de los seres, el ethos de las
costumbres sociales, el nmos de las costumbres y las leyes y, con
mayor importancia, el logos o la base racional de todo lo que existe,
el cual fund el cosmos como universo ordenado, cerrado pero
armonioso. Las entidades estaban organizadas de modo jerrquico,
con cada una de ellas en su lugar nico y diferente dentro del
esquema general de acuerdo con su propio grado de perfeccin, "en
lo alto las esferas luminosas incorruptibles, en el fondo, los cuerpos
56
materiales opacos y pesados" . El fin de un ser determinaba su
lugar en el todo y era idntico a su naturaleza. "La naturaleza de
cada uno es su propsito", escribi Aristteles; y Toms de Aquino,
55
Strauss, op.cit., 92
56
Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de lhomme et le droit naturel, Paris: P.U.F., 1989, 46.
Debe enfatizarse aqu que esta cosmologa est intrnsecamente ligada a la naturaleza
desigual del derecho natural clsico y de sus sociedades. Para Aristteles, la esclavitud era
natural y por lo tanto no era una afrenta al derecho natural.
en su Comentario sobre la Fsica de Aristteles, repiti que la
naturaleza acta por un fin57. La naturaleza de una cosa o de un ser
es, primero, su causa eficiente, su energeia o su potencial de
perfeccin; segundo, su esencia en desarrollo; y, finalmente, su
objetivo o su fin, el propsito hacia el cual se mueve, su potencial
actualizado cuando madure y se vuelva un espcimen perfecto de
su clase58. El fin o telos es un estado de existencia en el cual la
disposicin o la potencia alcanza su satisfaccin o perfeccin. La
naturaleza de una bellota, por ejemplo, es llegar a ser un roble
maduro, el propsito del viedo es producir uvas de dulce sabor.
Del mismo modo, el propsito de un humano es alcanzar su
potencial, transformarse de recin nacido a su estado totalmente
desarrollado: el objetivo de un nio es convertirse en un adulto
virtuoso, el de un carpintero es producir excelentes mesas, el de un
zapatero, sandalias perfectas. El concepto de naturaleza de
Aristteles era, por lo tanto, rico y complejo: tanto la causa efectiva
como la final, el germen presente al nacimiento y el objetivo que los
seres tienden a realizar naturalmente.

Pero si la naturaleza de una cosa o de un ser es su estado de

satisfaccin o perfeccin y cada etapa de la vida es una estacin de
su presencia fugaz hacia su fin natural, el ser no puede distinguirse
del convertirse, ni se puede distinguir la esencia de la existencia. La
naturaleza misma, al contrario de la materia inerte de la ciencia

57
Una descripcin de la teologa aristotlica se encuentra en Alan Gothhelf, Aristotles
Conception of Final Causality, 30 Review of Metaphysics 2, 226-254, 1976. Para el
Aristotelismo de Aquino, ver Anthony Lisska, Aquinass Theory of Natural Law, Oxford:
Clarendon, 1996, Captulo 4.
58
Aristotle, Metaphysics (D. Bosctock trans.), Oxford: Clarendon, 1994, 4.4, 1051a7; Politics
(H. Rakham trad.), Cambridge Ma.: Loeb, 1990, I, 1, 1252a.
moderna, representa el principio del movimiento en un cosmos til,
en el cual las bellotas, los corderos y los infantes slo se entienden
como un orden en desarrollo de unas significativas interrelaciones
futuras. Para Aristteles, physis era movimiento, "es principio o
causa del movimiento y la inmovilidad por su propia virtud"59. El ser
estaba siempre en camino, en un viaje interminable, porque la
perfeccin siempre estaba un paso demasiado lejos, era un estado
siempre por venir.

La observacin de la naturaleza del cosmos y de las cosas y de los

seres en l implica que se les impute objetivos, propsitos y fines
polticamente, siempre en conjuncin con otras cosas y seres. Los
cuales no son arbitrarios, estn determinados por las caractersticas
dispositivas de cada ser, por su orden de necesidades y deseos, el
cual, al sealar a su constitucin natural, crea un deber moral muy
fuerte para esforzarse y lograrlo. Lo bueno de una entidad es la
terminacin del movimiento hacia su fin, la irrenunciable transicin
de potencia a realidad. La naturaleza de un ser corresponde a su
trabajo u operacin especfica; un ser es bueno si hace bien su
propio trabajo, o si sigue su naturaleza. Su perfeccin constituye su
bienestar o eu zein y ofrece la gua precisa para asuntos ticos y
prcticos. En este sentido, la vida buena es la vida de acuerdo con
la naturaleza y no existe ni debera existir separacin entre ellas. La
teleologa natural de los antiguos, su naturaleza til, podra as
convertirse en la base de una fuerte tica de virtud y valor. Lo
correcto de acuerdo con la naturaleza es lo que contribuye a la

59
Physics (D. Bosctock trans.), Oxford: Oxford University Press, 1996, II, 1,192b, 21-3.
perfeccin del ser, lo que lo mantiene movindose hacia su objetivo;
lo incorrecto o lo injusto lo saca violentamente de su sitio,
interrumpe su trayectoria natural y "le impide ser lo que es"60. Lo
correcto por naturaleza est, por lo tanto, ms all de la realidad, es
un "ideal", y puede descubrirse fcilmente a travs de la
observacin y el razonamiento, aunque esto no lo hace "objetivo"
en el sentido moderno. La idea de una naturaleza inerte eterna es
totalmente extraa al derecho natural antiguo.

Dentro de este amplio marco, las diferentes escuelas de la filosofa

clsica interpretaron la naturaleza de modo distinto. Para los
sofistas, physis era la esencia de las cosas, la cual no era sagrada o
solemne, sino simplemente lo que resiste el cambio y permanece
constante tras la diversidad. Sus sucesores filosficos, los cnicos y
los hedonistas, asociaron la naturaleza con la simplicidad de la
animalidad y la indulgencia de placeres privados. Los cnicos
combatieron la tradicin y el artificio en todas sus formas y atacaron
toda la invencin institucional, desde el estilo de vida lujoso hasta la
propiedad, la familia y la polis. Los hedonistas ensearon el placer:
en contra de la vida de perros de Digenes, Aristipo llev una vida
de lujos y predic que lo natural es lo que contribuye a la felicidad,
el nico criterio para juzgar el valor de las instituciones.
Dependiendo de si el carcter de la naturaleza innata era sufrir o
disfrutar, la frugalidad y el placer se transformaron en los objetivos
paralelos del derecho natural. Hasta el da de hoy, los cnicos y los
hedonistas son los predecesores de muchos movimientos

60
Ferry & Renaut, op.cit., 34.
revolucionarios, aun cuando es sabido que predicar sin hipocresa el
derecho universal al placer es ms peligroso para el rico y poderoso
y ms difcil de alcanzar que el mensaje de magra frugalidad de los
cnicos.

Muchas veces en la historia del derecho natural, los poderes

establecidos cooptaron, domaron y domesticaron una idea cuyo
inicio era revolucionario. Epicuro transform los placeres hedonistas
de la carne con su potencial revolucionario en los disfrutes
tranquilos del filsofo e hizo de la vida contemplativa el prerrequisito
de la dignidad humana. Su existencia en la privacidad de las delicias
pacficas de la mente lo condujo a dudar del origen sagrado de la
polis; en vez de ello, l ense que las ciudades fueron establecidas
a travs de un contrato de individuos libres e iguales que entraron
en ella para proteger su seguridad. El objetivo de la polis y la base
de obligaciones que lleva la fuerza del derecho natural es la utilidad;
el fin del derecho es prevenir las heridas y daos mutuos. Pero a
pesar del carcter individualista del epicuresmo, de su sospecha de
los poderes pblicos y de su crtica a la injusticia, a la naturaleza y a
sus placeres, siguieron siendo totalmente privados y no tuvieron
efecto inmediato en la organizacin social que era sostenida por
esclavos sin tenan ninguna posibilidad de acceder al reino de la
felicidad.

Los estoicos introdujeron la mutacin ms dramtica y concluyente

en la relacin temprana entre physis y nmos. Ellos se mantuvieron
fieles a la superioridad de una vida privada de tranquilidad y
reflexin. Predicaron y practicaron la ataraxia o imperturbabilidad, el
deber supremo del autocontrol sobre las pasiones y la irracionalidad.
Pero, mientras que para Epicuro la felicidad de acuerdo con la
naturaleza conduca a una vida digna, los estoicos convirtieron al
bienestar en el resultado de una vida dignificada por el orgullo de
ser humano. La persona digna era alguien cuya "cabeza se
mantena erguida la persona que se mantena altiva, quien desde
el comienzo se relacionaba con la ley natural... Un orgullo que era
universalmente formal estableci una actitud comprehensiva de
camaradera en el individuo autnomo"61. Los sofistas haban puesto
a physis contra nmos; los estoicos expandieron a nmos como
vnculo necesario del universo e igualaron a ambos. El nuevo
derecho natural era universal e incluso divino, su carcter sagrado
les comunicaba a sus seguidores un pathos sublime. Este fervor en
contra de las pasiones transgreda las diferencias de clase por vez
primera y una al esclavo (Epicteto) con el emperador (Marco
Aurelio). Los estoicos evocaban una era dorada, gobernada por
leyes no escritas cuyo contenido era la igualdad innata y la unidad
de todo en un imperio racional de amor. "Una naturaleza
extremadamente antropocntrica, y sin embargo divinamente
sublime, gobernada por la necesidad, se impuso sobre una sociedad
positiva y se convirti en el nico criterio del derecho vlido" 62.

Mientras que los estoicos no se interesaron particularmente en la

teora del derecho, y su quietismo les permita predicar tanto la

61
id., 12
62
id. 13.
democracia como la monarqua, hicieron una ltima contribucin al
pensamiento jurdico. Su humanidad universal basada en la esencia
racional del hombre y la igualdad de derechos para todos sobre la
base de la unidad de la raza humana fue una separacin dramtica
del mundo griego de libres y esclavos o helenos y brbaros. "El
contacto con los antiguos profetas de Israel, quienes fueron los
primeros en reclamar una posicin anloga, fue un evento singular
lleno de consecuencias. La unidad de la raza humana, el derecho
natural a la paz, la democracia formal, la ayuda mutua... llegaron a
ser los comienzos de un concepto ms o menos decisivo"63. Pero
estas ideas revolucionarias estuvieron inicialmente confinadas a la
mirada interna y a la observacin austera del filsofo o a la
perfeccin idealizada pero ausente del mundo helnico. Su
aplicacin ms concreta tendra que esperar hasta el derecho del
imperio romano y las declaraciones polticas de los inicios de la
modernidad.

Podemos concluir que a pesar de sus diferencias, los filsofos

clsicos vieron la naturaleza como un modelo, que debe ser
descubierto porque est obstruido por una combinacin de
convencin y autoridad ancestral. La filosofa comienza cuando
distingue entre las verdades que ofrece el derecho, la convencin o
la opinin recibida (doxa) acerca de un asunto, y la verdad o el bien
al que se llega a travs de la crtica dialgica, la sabidura recibida y
la observacin de su naturaleza. Para los filsofos clsicos, la
naturaleza no era slo el mundo fsico, la "forma como son las

63
id. 16.
cosas" o todo lo que existe, sino un trmino de distincin, una
norma o criterio usado para separar el trabajo del pensamiento
filosfico y poltico de aquello que lo obstruye o lo oculta. La
naturaleza era el arma de la filosofa, el inquieto y revolucionario
fuego prometeico usado en su revuelta contra la autoridad y el
derecho. Su "descubrimiento" y elevacin hasta un criterio
axiolgico en contra de la convencin emancip la razn de la tutela
del poder y permiti el ascenso del derecho natural.

La posibilidad de buscar lo real en nombre de lo ideal slo puede

empezar cuando lo que es correcto (right) por naturaleza confronta
lo que es legtimo por costumbre o por prcticas pasadas. El
concepto de lo correcto (right) se liber de su sujecin a la historia
o a la opinin comn y se volvi un instrumento independiente para
la crtica. La autonomizacin de la ley fue la precondicin necesaria
para el desarrollo de una teora de la justicia desde la cual pueden
criticarse los acuerdos actuales. De esta manera la naturaleza fue
usada contra la cultura para crear el ms cultural de los conceptos.
Pero si la naturaleza fue un movimiento tctico motivado por la
necesidad de combatir los argumentos de la autoridad que
gobernaba la sociedad griega inicial, su "descubrimiento" no fue
tanto una revelacin o develamiento sino ms bien una invencin,
una creacin. La naturaleza debe presentarse a s misma como
aquello que estaba bloqueado por la cultura porque la filosofa no
puede existir o sobrevivir si se somete a la autoridad ancestral o
convencional. En este sentido, los orgenes de la filosofa y el
descubrimiento de la naturaleza fueron gestos revolucionarios,
dirigidos en contra de las pretensiones de la autoridad del pasado y
del derecho como costumbre, y como una forma de dar vida a la
crtica en el nombre de la justicia.

ii. Platn y la justicia como ideal

La oratoria hbil y manipuladora de los sofistas, la vida simple o

lujosa de los cnicos y de los hedonistas, el epicuresmo de mirada
interior o el estoico filosficamente igualitario no se apartaron de la
posicin metodolgica central y sustantiva de los clsicos. La
observacin de la constitucin natural de los humanos indica que la
gente vive en ciudades o poleis, son los animales polticos de
Aristteles: zoa politica. No existe naturaleza humana individual por
fuera del grupo, no puede encontrarse ningn individuo aislado en
una condicin natural, excepto por los monstruos. El amor y el
afecto, la piedad y la amistad forman el corazn del derecho (right)
natural, porque el placer se encuentra asociado a los otros. La
naturaleza humana slo puede perfeccionarse en la comunidad
poltica y, como resultado, la virtud de la justicia adquiere
importancia capital. La felicidad individual estaba en adquirir sus
"propios criterios de excelencia" y en una actividad poltica dirigida a
facilitar la perfeccin y la realizacin de la virtud. El orden natural
perfecto comprenda al orden poltico perfecto. La naturaleza inclua
el germen del derecho.
La justicia, el objetivo natural de la vida poltica y asunto de la
mayor importancia en la filosofa clsica, era una compaa
necesaria del derecho (right) natural. La bsqueda de la justicia
comprenda dos dimensiones, que pueden distinguirse
analticamente: una tena que ver con el orden poltico, la otra era
especficamente legal. A la primera se le asocia con Platn y ms
tarde con los estoicos, a la segunda, con Aristteles. Tomadas
juntas, presentan un exhaustivo uso del mtodo del derecho natural
en la consideracin del vnculo social. Las examinaremos por turnos,
enfatizando aquellos aspectos de las doctrinas clsicas que son ms
relevantes a la genealoga de los derechos humanos.

La filosofa de Platn se preocupa por la cuestin de la justicia. Su

Repblica sigue siendo hasta hoy una de las discusiones ms
sustanciales de este asunto en la literatura universal. La bsqueda
se conduce en la forma de un dilogo entre Scrates, el defensor de
la justicia como el orden correcto (right) en la ciudad, y varios
sofistas presentados como buscadores de opiniones a partir del
sentido comn. El dilogo procede a travs del rechazo de varios
argumentos y definiciones sobre la justicia, que Scrates comprueba
que estn equivocados y que describen a la injusticia ms que a la
justicia64. La bsqueda socrtica de una justicia verdadera es un
rechazo de la injusticia a travs de la razn.

Scrates empieza por desechar las teoras convencionales que

presentan la justicia como darle a la gente lo que es debido, decir la

64
Hayek op.cit., Vol. 2 p. 162, n 2.
verdad y cumplir con las obligaciones o finalmente hacer el bien a
los amigos y el mal a los enemigos. Luego se concentra en el
principal reto. La visin cnica del sofista Trasmaco sostiene que lo
que aparenta ser "justicia" es la expresin de los intereses de los
gobernantes, los poderosos y los fuertes y, como resultado, el
hombre verdaderamente virtuoso siempre pierde65. De acuerdo con
lo anterior, es en su propio inters que el virtuoso acta
injustamente y promueve su propio beneficio ya que la injusticia le
da ms fuerza, libertad y supremaca que el equivocado nombre de
"justicia". El reto de Trasmaco va al corazn de la dialctica
racionalista. Censura severamente a Scrates para que deje de
"actuar para la galera rechazando a otros... es ms fcil hacer
preguntas que contestarlas. Danos una respuesta t mismo, y dinos
lo que piensas que es la justicia"66. Pero mientras Scrates muestra
que la posicin de Trasmaco es lgicamente contradictoria y
moralmente insostenible, termina el intercambio admitiendo que no
conoce el significado de justicia. Mantiene la creencia, sin embargo,
de que la justicia es buena y la injusticia es mala, y de que la
justicia es siempre ms ventajosa que la injusticia67. La razn
ordena que resulta mejor sufrir una injusticia que cometerla.

Pero Scrates se dio cuenta pronto de que mientras la filosofa est

comprometida con la regla de la razn, el solo razonamiento no

65
El sofista Calicles en Gorgias haba sostenido, de una manera proto-nietzscheana, que los
hombres estn divididos por la naturaleza en fuertes y dbiles y que la ley y la convencin son
la creacin de los inferiores que usan el discurso de la justicia para llevar a sus superiores a su
propio nivel. Plato, Gorgias (W. Hamilton trans.), London: Penguin, 1960.
66
Plato, Republic ((D. Lee trans.), London: Penguin, 1974, 336c.
67
ibid., 354b.
puede probar la superioridad de la justicia. Fue el primero en
entender uno de los ms grandes enigmas de la filosofa moral, es
decir, que el conocimiento moral no conduce necesaria y
automticamente a la accin moral, como lo expres Ovidio
despus: video meliora proboque; deteriora sequor (conozco el bien
y lo apruebo, pero sigo el mal). Por lo tanto, para persuadir a su
audiencia, Scrates mejora su argumento con un nmero de
afirmaciones no racionales: la rectitud debera practicarse porque
trae felicidad, un argumento que es tan cercano al utilitarismo que
detesta Trasmaco, como aceptable slo para aquellos que ya son
rectos. Aunque desecha la teora de la justicia como retribucin,
narra los mitos religiosos de Radamantes y Er con sus amenazas de
castigo divino en la otra vida por las malas acciones. Finalmente,
admite que mientras la filosofa, la prctica de la sabidura y el
conocimiento, es la mejor maestra de la conciencia y de la ciudad, la
autoridad externa de padres y legisladores puede ser la nica fuente
realista disponible para ensear la virtud a la mayora.

La Repblica filosfica es un programa para el mejor gobierno, una

cuasi-constitucin para la ciudad que practica la justicia. Debe ser
construida por el filsofo, quien a travs de la razn clarifica y
promueve los requisitos de la excelencia humana de acuerdo con la
naturaleza. Pero la bsqueda socrtica le presta atencin a las
exigencias y contingencias de la situacin histrica. Ningn gobierno
puede sobrevivir o adquirir legitimidad si no reconoce la importancia
y toma en cuenta las opiniones "no iluminadas" de sus ciudadanos,
sus convenciones y costumbres. En otras palabras, el xito de la
Repblica, la aplicacin del derecho natural a la poltica, depende de
la incierta y siempre frgil aceptacin de los designios del filsofo
por sus conciudadanos, y en una amplia medida del azar68. Es una
utopa, no existe en el presente, y no se puede garantizar su
realizacin en el futuro. La ley natural revelada en la razn es la
precondicin necesaria para un gobierno justo, pero no es
suficiente. Debe ser ajustada a las circunstancias y consideraciones
prcticas y polticas, debe restringir su racionalismo y acomodar su
verdad a las opiniones y emociones de la mayora.

La otra caracterstica sensacional del dilogo es que a pesar de los

tantos argumentos racionales y no racionales analizados, Scrates
no ofrece ninguna definicin de justicia. La justicia es reemplazada
primero por la razn, luego por la idea del bien, la cual es
presentada como su sustancia y valor mximo. Mientras que el bien
del individuo y de la polis provee los criterios necesarios para
escoger entre cursos de accin que compiten entre s, el bien mismo
no es accesible a la razn. Del mismo modo con la justicia: Scrates
afirma repetidamente que la justicia y el bien existen y son el valor
ms alto. Pero rpidamente se abandona cada intento para
definirlos o describirlos a medida que el dilogo circula sin
resolucin alrededor de la justicia y el bien. Lo ms cerca que
llegamos al significado de justicia es cuando Scrates compara la
constitucin de la ciudad ideal y el alma. Ambas siguen el principio
de "atender su tarea propia y principal":suum agere. La
constitucin correcta conduce a una relacin balanceada entre las

68
Strauss, op.cit, 139.
tres clases de ciudadanos en las ciudades y las tres partes del alma
en el hombre. La perfeccin de las partes y su relacin armoniosa y
proporcionada hace a la ciudad justa y al ciudadano virtuoso. Pero
el suum agere es un principio totalmente formal, y puede
escasamente determinar lo que se considera como apropiado y
debido a cada uno. Mas inclusive este intento sostenido de describir
las caractersticas de la justicia fue abandonado pronto cuando
Scrates reconoci que la comparacin del Estado y el alma podra
no ser apropiada69.

Este infinito e inconcluso discurrir alrededor de la justicia y el bien

conduce finalmente al reconocimiento de que el bien puede estar
epekeina ousias, ms all del ser y de la esencia, al otro lado del
conocimiento y la razn. Como Platn lo admiti en su Sptima
Epstola, nunca podemos conocer completamente el bien "porque
ste no admite una expresin verbal como las otras ramas del
conocimiento"70. La justicia, la expresin poltica del bien, tampoco
puede descubrirse en las leyes y en los tratados escritos porque no
tiene esencia o su esencia yace ms all de la vida inmediata en la
"ciudad en el cielo". Pero, aunque no puede ser definida
racionalmente, la justicia existe y se revela ante los filsofos y
legisladores de modo misteriosamente divino. La bsqueda de
justicia ejemplifica la paradoja de la razn, formulada por Scrates
"en la manera ms extrema: el razonamiento conduce a la sinrazn.
La fe aparece tres veces y en tres formas: la fe en una justicia de
69
Republic, 435
70
Plato, Epistle VII in Phaedrus and Epistles VII and VIII, 341c. Para una discusin completa
de la bsqueda platnica del significado de la justicia y el bien, y su admisin de derrota, ver
Hans Kelsen, 'The Metamorphoses of the Idea of Justice' en P. Sayre Interpretations of Modern
Legal Philosophies, New York: Oxford University Press, 1947.
otro mundo, la fe en la autoridad y la fe en la revelacin"71. En los
serpenteantes dilogos subyace el mximo argumento de Scrates
sobre la justicia: su sacrificio en el altar de una justicia que no
puede definirse o su superioridad probada como racionalidad, pero
que debe ser interpretada, aun al costo ms alto. La muerte de
Scrates es el argumento ms fuerte de la inherente injusticia de la
ley. Despus de su sacrificio, la carga de la prueba reposa en
aquellos que creen en la justicia de la ley.

La Repblica es el primer intento de elevar la justicia a una idea

tica universal, totalmente independiente de su contexto histrico.
La gente debe abandonar la caverna o la prisin de la existencia
emprica y entrar al mundo ideal de las formas antes de que pueda
comprender la operacin del bien y de la justicia. Lo que es ms
notable en el dilogo, sin embargo, es su firme ataque a todas las
visiones convencionales y tradicionales. La verdad sobre la justicia
puede que nunca sea alcanzable, caso en el cual tenemos la
obligacin de permanecer en silencio en estos asuntos72. Quizs la
nica contribucin que la filosofa puede hacer consiste en
denunciar las muchas injusticias, rechazar las mentiras del sentido
comn y hacerle comprender el propsito natural de la polis. Al
final, Scrates parece aceptar que no hay argumentos racionales
que puedan justificar de manera concluyente su teora de la justicia.
l debe ofrecer su propio sacrificio como la prueba mxima y la ms
grave ofensa contra la razn. Al hacer esto, sus argumentos y sus
acciones se juntan en una frmula paradjica que puede llamarse la

71
Agnes Heller, Beyond Justice , Oxford: Blackwell, 73.
72
Plato, Epistle VII, 337.
apora de la justicia: ser justo significa actuar justamente, estar
comprometido con un estado de nimo y seguir un curso de accin
que pueda ser aceptado ante una justificacin racional
concluyente73.

Por lo tanto, la teora clsica de la justicia puede describirse como

una doctrina tica y poltica que busca producir, a travs del debate,
la persuasin y la accin poltica, "el mejor rgimen o sistema de
gobierno" en el cual puedan obtenerse la perfeccin y la virtud
humanas en asocio con otros. Sus herramientas metodolgicas son
la observacin de la naturaleza y el argumento racional. Pero sera
equivocado sugerir que este rgimen es "dado" o "encontrado" en la
naturaleza. El derecho natural ofrece una alternativa al
determinismo histrico y a la opinin convencional y autoritaria.
Debido a que la justicia es por definicin crtica de lo que existe, la
filosofa adopta la naturaleza como la fuente de sus prescripciones y
reclama una objetividad natural para su derecho. Pero este ideal no
es otorgado por Dios, la revelacin o inclusive un orden natural
inmutable, es una construccin del pensamiento y su realizacin es
profundamente poltica. Desde Anaximandro hasta Scrates, la
filosofa antigua reclamaba que los hombres necesitan tener un
sentido de injusticia. Incesantemente construyen sistemas morales y
legales para conseguirlo, pero la justicia no pertenece totalmente a
este mundo. El individuo correcto y el orden social trascienden el

73
La aporia de la razn y la justicia es an ms fuerte en la tradicin juda. Para ser justo, el
judo debe obedecer la ley sin ninguna razn o justificacin. Para Buber, los judos actan para
comprender; mientras que Levinas denuncia lo que l llama la "tentacin de la tentacin"
occidental, los griegos exigen subordinar cada acto al conocimiento y sobrepasar la "pureza" y
la "inocencia" del acto. Emmanuel Levinas, Nine Talmudic Readings, Bloomington: Indiana
University Press, 1990, 30-50.
presente, siendo accesible al pensamiento humano de una manera
limitada y su concrecin es sumamente difcil, inclusive improbable.
Como lo dijo Strauss, "el mejor gobierno, de acuerdo con la
naturaleza, quiz nunca haya existido. No hay razn para suponer
que exista en el presente; y quiz nunca se vuelva una realidad... en
una palabra, el mejor gobierno es... una 'utopa74. La justicia est
as atrapada en un movimiento incesante entre el conocimiento y la
pasin, la razn y la accin, este mundo y el siguiente, el
racionalismo y la metafsica.

iii. Aristteles y la justicia legal

La tica a Nicmaco de Aristteles y, especialmente, su captulo

sobre la justicia son textos fundantes del derecho occidental75. En la
tica se enunci la disciplina del derecho stricto sensu y se present
la actividad jurdica por primera vez como relativamente
independiente de la moral o de la poltica. De acuerdo con el
historiador del derecho Michel Villey, se ha agregado o se puede
agregar muy poco a la teora del derecho o a la idea de justicia
presentada all76. Aristteles comienza por distinguir entre una
justicia general y otra particular. La justicia pertenece a las virtudes,
no como una de ellas sino como la totalidad de la virtud. La justicia
general es la "disposicin moral que capacita a los hombres para
hacer cosas justas, y les mueve a actuar justamente y desear lo que

74
Strauss op.cit., 139.
75
Para una discusin de la tica de Aristteles ver W.F.R. Hardie Aristotle's Ethical Theory,
Oxford: Oxford University Press, J.O. Urmson, Aristotle's Ethics Oxford: Blackwell1, 1988.
76
Michel Villey, Le droit et les droits de l'homme, Paris: P.U.F., 1983, Chapter 4.
es justo". Tiene dos caractersticas: se identifica con la totalidad de
la virtud como es ejercida en la polis, y se dirige "al bien de los
otros" (allotrion agathon)77. Pero la justicia general es mucho ms
que la moralidad de los modernos. El hombre justo de Aristteles
dikaios aner tiene todas las virtudes y las ejercita para el bien de los
otros y de la ciudad. En este sentido, la justicia general se parece a
la definicin platnica sin el fuerte elemento metafsico. Tiene
elementos de moralidad poltica y social y est relacionada con el
derecho pero es ms amplia que ambos. Como el derecho cubre
muchos aspectos de la existencia humana, lo justo y lo legal pueden
coincidir. El hombre "injusto" es, primero, un violador de la ley y,
segundo, aquel que toma ms de lo que debe. Pero Aristteles
agrega, como un correctivo al legalismo, y anticipndose a su
tiempo, que violar la ley es injusto slo si la ley es "promulgada
legalmente"78. El mejor ejemplo de una ley injusta es aquella que no
promueve el bien del otro.

Pero es la justicia particular o legal la que inaugura una manera

totalmente nueva de ver las relaciones jurdicas. Para comprender
su naturaleza extraa a los odos modernos, deberemos empezar
por examinar el fin y la naturaleza del derecho. La justicia hoy es un
principio o ideal al que las sociedades aspiran, el alma (ausente) del
cuerpo de la ley. Sin embargo, para Aristteles esta distincin entre
ley y justicia no exista. La palabra utilizada para expresar este
conglomerado ntimamente conectado de conceptos ticos, legales y
polticos era dikaion, que significa el estado correcto o justo de los
77
Aristotle Nicomachean Ethics, (J.A.K. Thomson trans.), London: Penguin, 1976, Bk V,
1129b30-1130a18.
78
id. at 1129b14.
asuntos en una situacin o conflicto particular de acuerdo con la
naturaleza de ese caso. Pero la justicia particular existe en las
ciudades; cuando sus demandas son contestadas por dos partes,
requiere la intervencin de una tercera persona desinteresada, el
juez o dikastes. Su juicio tambin es dikaion, la solucin legal y
justa. Dikaion significa entonces el objeto de la toma de decisiones
judicial, la accin del hombre justo y el objetivo del derecho. Es el
estado de cosas en el mundo, una distribucin de cosas o la
reparticin justa decidida por el juez y, como objeto de la justicia,
blanco de los actos humanos y resultado de la consideracin
judicial. Como arte jurdica, el dikaion tiene como objetivo la
correcta proporcin entre las cosas o "una relacin externa que
debe establecerse entre las personas sobre la base de las cosas"79.
Del juicio legtimo distribuye proporcionalmente las cosas a la gente,
les otorga su parte razonable de acuerdo con el patrn de las
relaciones justas. El jurista no se preocupa de garantizar ttulos o
derechos individuales sino de observar el orden cvico y csmico del
cual obtiene su gua. La forma de las cosas y del mundo le ensea
al juez los patrones de las distribuciones proporcionadas que debe
respetar y promover. La idea de la proporcin es crucial; lleva a la
justicia cerca de la belleza esttica inmanente en la armona del
mundo.

El dikaion no debera confundirse con la moralidad o con la justicia

general, y no resulta de la aplicacin de preceptos morales o reglas
legales. Las ciudades griegas tenan reglas morales y las leyes no

79
Ralph McInerny, Natural Law and Natural Rights in Aquinas on Human Action, Washington,
D.C.: Catholic University of America Press, 1992, 217
escritas de Antgona entran dentro de esa categora, pero estaban
claramente diferenciadas de la justicia legal. La idea de la ley como
mandamiento o regla acompaada de sanciones se origin en los
conceptos judos y cristianos de ley80. La justicia particular, el arte
del juez, no se refera a la moralidad, la utilidad o la verdad, sino a
la distribucin de los bienes externos, los beneficios, las cargas y las
recompensas. Tena que ver con la distribucin y retribucin y
constitua el objeto propio del arte jurdico. La tarea del juez era
precisamente alcanzar el resultado correcto en la distribucin de los
bienes externos. Platn tambin escribi que el arte jurdico
(dikastike) es descubrir el dikaion, y no estudiar las leyes que slo
son complementarias para esta tarea, y que una ley injusta no es
ley propiamente hablando, porque el papel del jurista es encontrar
la solucin justa81. El juez, como todos los ciudadanos, debe buscar
el bien, y la vocacin judicial es la justicia.

La descripcin aristotlica del arte judicial es detallada y prctica y

sigue el mtodo del derecho natural. Una distribucin justa involucra
dos elementos: un reconocimiento del estado de las cosas, de una
proporcin equitativa que subsiste entre las cosas, y una
distribucin de las cosas en disputa de acuerdo con este convenio.
Primero, observacin; para la filosofa clsica la fuente del derecho
natural era la organizacin natural del cosmos. El resultado justo ya
estaba inscrito en la naturaleza de las cosas, en las relaciones, en
el orden csmico de propsitos y fines interrelacionados, y espera
su reconocimiento y pronunciamiento por el juez. El cosmos y todo

80
Michel Villey, Dikaion-Torah en Seize Essays de Philosophie du Droit, Paris: Dalloz, 1969.
81
The Laws, op.cit., IV, 715.
lo que hay en l, incluyendo la polis, son parte de una armona
universal, y sus distintas partes y componentes estn
apropiadamente equilibrados. Por supuesto que la ciudad no disfruta
de una justicia perfecta, pero las familias, los grupos sociales y las
ciudades, que surgieron espontneamente, y desarrollaron
gradualmente sus relaciones polticas, sus valores y sus
constituciones son prefiguraciones del orden perfecto. Pueden servir
como modelos porque la esperanza de la ciudad perfecta y justa
presupone que podemos extraer la idea de justicia de sus
aproximaciones existentes. La observacin de la realidad es el
primer paso para el descubrimiento de la solucin justa.

El juez acta como un botnico o un antroplogo: observa las

conexiones y relaciones entre sus conciudadanos, la forma en que
ellos se ponen de acuerdo, en particular la manera en que ellos se
distribuyen los beneficios y las cargas. Pero la decisin justa siempre
es experimental y provisional, transitoria y dinmica, de la misma
manera que la naturaleza humana siempre est en movimiento,
entre lo real y lo potencial, y se ajusta continuamente a los cambios,
a circunstancias y contingencias nuevas. Encontrar el dikaion es el
objetivo del jurista clsico pero ello, finalmente, nunca se logra
completamente; el dikaion siempre se encuentra un paso ms all,
la justicia total es diferida, todava no est aqu y nunca se logra por
completo. En este sentido, buscar lo justo involucra tanto la
observacin del mundo objetivo como de un elemento trascendente
o futuro. Villey escribe que "Si entendemos que la palabra derecho
es sinnimo de una regla formulada, no existe un derecho
natural"82. El derecho natural es un principio metodolgico que
ayuda a descubrir la solucin justa no en nuestra conciencia o en
algn conjunto estricto de reglas, sino en el mundo externo de las
relaciones humanas. El Derecho natural es una ley no escrita, su
contenido nunca se conoce; no tiene que ver con la idea de una
regla positiva o un mandamiento prevalente en la modernidad.

El descubrimiento de la solucin justa era una prctica discursiva y

un acto poltico. Estimaba la eleccin informada del juez quien deba
considerar todas las circunstancias del caso y las condiciones
particulares que existan al momento83. El jurista descubre el dikaion
por medio del arte del derecho: cuyo principio rector es audem
alteram partem: siempre hay por lo menos dos partes en conflicto
que deben ser escuchadas, y ello hace que el estilo de la
argumentacin sea retrico y el mtodo, dialctico. La dialctica era
una parte integral del pensamiento clsico, hasta la llegada del
Renacimiento fue el principal mtodo de los eruditos en teologa,
filosofa y derecho. La solucin dialctica justa no se deduce de una
regla general, ni es el resultado de un ejercicio lgico, sino la
aplicacin del conocimiento de la naturaleza de las cosas. Se
encontrar en la realidad, a travs de la consideracin de los
argumentos, de los ejemplos y de una observacin de la relacin
entre las partes. El juez compara las peticiones de las partes y
considera sus opiniones contradictorias y conflictivas como
expresiones parciales de la realidad. De esta manera, poniendo a
debatir los trminos y los argumentos, los jueces llegan a sus
82
Michel Villey, Lecons dHistoire de la Philosophie du Droit, Paris: Dalloz, 1962, 240.
83
'No podemos conocer por adelantado el contenido de la justicia positiva; ste depende de la
decisin libre del legislador", Aristotle, Ethics, op.cit., VII. 6.1.
decisiones dialcticamente: no a la nica o verdadera opinin, sino a
la mejor en las circunstancias. El ingrediente final era poltico: para
la toma de decisiones, el legislador o el juez integra la observacin
de la naturaleza, la confrontacin dialctica y la justificacin racional
con un acto de voluntad que no puede ser completamente
teorizado. La dialctica siempre es provisional, abierta a nuevos
argumentos, experiencias e intereses. El juicio legal, llevado a cabo
en los terrenos de la praxis y de la techn ms que en los de la
ciencia (episteme), siempre est acompaado de un grado de
incertidumbre, que se resuelve con la decisin. El dikaion es por lo
tanto un acto de voluntad judicial que, a partir de una combinacin
de observacin natural y confrontacin argumentativa, agrega un
significado y una determinacin precisos (el castigo por tal agravio
es el sacrificio de dos cabras) y lleva el asunto a una conclusin.

En el derecho civil romano, el mtodo se volvi explcitamente

casustico, empezaba y terminaba con el caso en estudio. Los
casuistas se mantenan cerca de los hechos del caso, del cual
extraan la solucin (ex facto jus oritur). Exploraban las opiniones
que existan en relacin con el caso, atendan a las autoridades
doctrinales, a las opiniones de los jurisconsultos y a las reglas
disponibles. Para iluminar la situacin presente se usaban los
ejemplos del pasado, los resultados injustos, las hiptesis y los
casos previamente considerados. Las autoridades no eran tratadas
como verdaderas o vinculantes, slo tenan poder de persuasin. El
juez intervena confrontando las peticiones contradictorias de las
partes, clarificando palabras y trminos y poniendo a los litigantes
en confrontacin directa. Este procedimiento polifnico en el cual se
hace dialogar a litigantes y autoridades, testigos y precedentes, a
las opiniones, a las razones y argumentos, el sic y el nunc, es la
esencia de la dialctica, y la manera a travs de la cual aflor el jus.
Y como las partes sociales eran parte de un orden csmico ms
amplio, una distribucin justa era tanto poltica y ticamente
correcta como una bella expresin de la armona csmica ms
amplia.

Finalmente la teora de justicia de Aristteles no puede entenderse

por fuera de sus intrincadas conexiones con la phronesis o la
sabidura prctica. Para Aristteles, la virtud es el trmino medio
geomtrico entre el exceso y el defecto. El agente moral es el
hombre prudente o phronimos que adquiere su sentido y criterio
moral en el curso de una vida llena de experiencia. Su juicio prctico
siempre se encuentra en las circunstancias concretas del caso en
estudio. Aristteles sostuvo que la equidad, epieikeia, es la
rectificacin del nomos de la justicia legal, en la medida en que la
ley sea defectuosa. Las leyes son generales pero "la materia prima
del comportamiento humano" es de tal clase que es frecuentemente
imposible pronunciarla en trminos generales. As "la justicia y la
equidad coinciden, y ambas son buenas, [pero] la equidad es
superior"84. Ya que la gente y la vida tienen una "forma irregular", el
derecho debera ser como la regla de plomo de Lesbos: "as como
esta regla no es rgida sino que se adapta a la forma de la piedra,
as la regulacin se enmarca para adecuarse a las circunstancias"85.

84
ibid., V, x, 1137a35-b24,
85
V, xi, 1137b24-1138a11.
No hay ningn modelo o patrn para guiar al juez, su vocacin real
con frecuencia es decidir lo justo sin ningn criterio o sin reglas. La
variedad de circunstancias y la situacin nica en cada caso significa
que, para lograr la equidad, el juez debe desarrollar y afinar el arte
de evaluar las fuerzas en conflicto, las relaciones y las peticiones. El
punto medio, tan importante en la tica aristotlica, no se puede
definir por fuera de cada situacin especfica. La justicia es el
trabajo del justo, pero si el juez lo es o no, no se puede juzgar
antes de su juicio. La justicia particular como el arte de la
evaluacin, el clculo y la distribucin no puede especificarse
tericamente por fuera de su contexto.

Por eso es que Leo Strauss, ms interesado en el aspecto poltico de

la justicia que en el legal, encuentra que Aristteles es menos
importante que Platn. Strauss crea que el nfasis aristotlico en la
circunstancia y la situacin transformaba la justicia y la ley natural
en juicios y acciones concretos y los alejaba de los esquemas y
teoras generales. Pero Strauss estuvo de acuerdo tambin en que
tanto para Platn como para Aristteles el derecho natural tena un
carcter canjeable y reconoci la variabilidad de las demandas de
justicia86. "Existe una jerarqua de fines universalmente vlida, pero
no hay reglas de accin universalmente vlidas", concluye Strauss.
Mientras que la jerarqua de los fines es suficiente para hacer un
juicio al "nivel de nobleza de los individuos, los grupos y de las
acciones e instituciones... es insuficiente para guiar nuestras
acciones"87. La justicia general, "la totalidad de la virtud", que exige

86
V, xi, 1137b24-1138a11.
87
ibid., 162-3.
el bien del otro, contina siendo un horizonte evasivo y siempre
pospuesto hacia el cual se debe conducir precariamente el juicio
legal y el plan poltico. Puede ser que el veredicto de Lyotard, de
que "es imposible producir un discurso erudito sobre lo que es la
justicia" se aplique igualmente a los esfuerzos clsicos y modernos
para crear una teora de la justicia88. Las reservas de Strauss
mantienen su importancia a pesar de todo. "La nica referencia
temtica de Aristteles sobre el derecho natural, y que
verdaderamente expresa su visin particular, escasamente cubre
una pgina de la tica a Nicmaco" 89.

Aristteles es un terico de la justicia y, a pesar de los intentos de

Villey para igualar el derecho natural a la justicia, ambos siguen
caminos diferentes y frecuentemente conflictivos. El hecho de que
hayan sido inventados en la Grecia clsica ms o menos al mismo
tiempo ayuda a su confusin, pero su trayectoria posterior los
separ. En pocas normales, la justicia contina siendo una virtud
impuesta desde arriba. Inclusive en su versin aristotlica de
prudencia y equidad, la justicia utiliza un nmero de elementos que
la distancian del derecho natural. Primero, la justicia legal, ms que
retar la existencia de las jerarquas, presupone un equilibrio natural
e institucional que acta como el fondo lgico y emprico de los
juicios proporcionales. Segundo, los jueces aristotlicos son
patriarcas prudentes. La edad dorada de los estoicos, por otro lado,
88
Lyotard sostiene que "me siento ms cercano a Aristteles, en tanto que l reconoce -y lo
hace explcitamente en la Retrica y en la tica a Nicomaco-, que un juez digno de ese nombre
no tiene ningn modelo real para guiar sus juicios, y que la verdadera naturaleza del juez es
pronunciar juicios y por lo tanto prescripciones, slo eso, sin criterios", Jean-Francois Lyotard y
Jean-Loup Thbaud, Just Gaming (W. Glodzich trans.), Manchester: Manchester University
Press, 1985, 26.
89
Strauss op.cit., 156
no tena ni autoridad ni juez y Temis, la diosa de la costumbre, no
necesitaban balanzas para sopesar la gente y las cosas. La justicia
era esencial para aquellos que trataban de disear la mejor y ms
aceptable forma de ejercer el poder, y no para los filsofos
interesados en el disentimiento y la oposicin a las leyes o
costumbres establecidas. Como lo indic Bloch, "Platn y Aristteles
hicieron de la justicia aquello que el estoicismo nunca hizo de la
naturaleza, vale decir, el ingenio de la dominacin"90. Para Platn, la
justicia regula tanto el alma como al ciudadano, tiene una funcin
disciplinaria: coordina y subyuga las facultades en la persona y
asegura que cada una lleve a cabo sus deberes y responsabilidades
en la Repblica. A pesar de su elemento utpico, la justicia platnica
continu siendo filosficamente remota y polticamente autoritaria.

La poltica pragmtica de Aristteles la hizo menos autoritaria, pero

la justicia como una virtud legal probablemente de poco o nada
servira para que los esclavos fueran al gora de Atenas. El derecho
natural estoico, con su quietismo filosfico, tampoco lo logr; sin
embargo, estableci la posible base para una futura rebelin. En el
cosmos jerarquizado aristotlico se le asignaba a las clases y a la
gente su valor exacto y su significado csmico con base en su
estado natural, si bien al mismo tiempo, se les limitaba slo a ese
estado. La justicia individual y el hombre justo tenan un lugar
independiente en Aristteles, pero sus acciones no se referan a
intenciones, emociones y pasiones, sino ms bien a una cualidad
externa que podra decidirse objetivamente, como lo seala Villey.

90
Bloch, op.cit., 39.
Su modelo era la imparcialidad judicial, junto con la flexible
objetividad de la naturaleza. Ambas eran necesarias para decidir la
parte que le corresponda al ciudadano. Muy poco poda cambiar en
los criterios del derecho, la virtud o el valor bajo tal concepto de
justicia. Siguen siendo la medida de las relaciones dominantes, que
la justicia, con su actitud matemtica, podra calcular y pesar
exactamente. Desde la perspectiva del derecho natural radical, la
justicia no era una crtica sino una apologa crtica de la ley positiva.
Existe una considerable distancia entre esta concepcin patriarcal de
la justicia y la physis que el filsofo y el rebelde oponen
precisamente en contra de las tareas y distribuciones del derecho.

Podemos concluir que el descubrimiento de la naturaleza y del

mtodo del derecho natural fue la rebelin de la filosofa contra el
peso de la costumbre y del pasado. El derecho natural reivindic la
verdad de la naturaleza contra el sentido comn y la dignidad del
argumento y la dialctica contra la banalidad y opresin de la
opinin recibida. Pero como la naturaleza del mundo teolgico
clsico era un concepto dinmico, nunca terminado o perfeccionado
sino siempre en movimiento, el derecho natural, el resultado de la
observacin de la naturaleza y de la confrontacin dialctica de
opiniones, tambin era provisional y mudable de acuerdo con las
nuevas contingencias. Como dictado de la naturaleza observada, el
derecho natural era cuasi-objetivo; como resultado de la dialctica,
era profundamente interpretativo y poltico. Siendo a la vez objetivo
y construido, el derecho natural se convirti en un estndar no
historicista pero profundamente histrico para juzgar al mundo.
Cuando este mtodo se aplica al gobierno, se nota que la justicia
tiene dos aspectos, uno poltico y uno legal. La justicia poltica
explora la organizacin total de la polis y trata de imaginar la
constitucin perfecta, el arreglo ms hermoso y armonioso del lazo
social. Pero la justicia o lo justo es tambin el fin, a la vez el
objetivo y el resultado, de la accin legal. La justicia como ideal
nunca se encuentra plenamente en este mundo; forma el modelo
para comparar las prcticas actuales y descubrir qu falta. A lo justo
como resultado del proceso jurdico se aspira tanto en el presente
como en el futuro. El concepto de justicia, por lo tanto, est
dividido: una justicia ideal o general que promete una perfeccin
futura y juzga la realidad en su nombre, y una justicia legal o
particular que sostiene y compensa la igualdad proporcional en los
tratos diarios de los ciudadanos, pero tambin reproduce el
equilibrio existente entre ciudadanos libres y esclavos, hombres y
mujeres, griegos y brbaros. La justicia legal tambin podra
mostrar dos caras, sus juicios provisionales expuestos en contra del
horizonte de un orden propuesto y una justicia perfecta siempre
pospuesta al futuro. Pero esto tendr que esperar. Los griegos estn
en deuda con los filsofos, los trgicos y los disidentes, ms que con
los jueces, por apoyar el derecho natural contra la justicia celestial.
Todava son un poderoso lente que ayuda a ver, a travs del
brumoso aire de la opinin recibida, opresiva y no cuestionada, una
verdad que es tanto visin de futuro como oportuna.
Ocasionalmente, necesitamos un satlite remoto para obtener la
mejor vista de nuestra propia tierra.
CAPTULO 3
UNA BREVE HISTORIA DEL DERECHO NATURAL
II. DEL DERECHO NATURAL A LOS DERECHOS NATURALES

i. Los estoicos y el derecho natural

Los romanos adoptaron el enfoque griego de la justicia, y su

derecho se desarroll como el sistema legal ms avanzado de la
Antigedad. Las palabras latinas con las que se designa la justicia y
el derecho tienen la misma raz, su campo semntico es el mismo en
griego y en latn (dikaion y jus para el derecho/ley; dikaiosyne y
justitia para la justicia). La palabra romana jus, como la griega
dikaion, significa tanto lo legtimo como lo justo91, el objetivo de
cada conflicto era hacer justicia buscando la solucin justa (jus, id
quod justum est y jus objectum justitiae)92. Las primeras lneas del
Digesto afirman que justitia est constans and perpetua voluntas jus
suum cuique tribuendi y que el derecho emana de la justicia: est
autem a justitia appelatum jus93. Y cuando el Digesto dice que jus
est ars boni et aequi o que el objeto de la justicia es honest vivere,

91
Algunos historiadores legales derivan la etimologa de jus del latn jussum y de jubeo,
ordenar. Esta posible asociacin ha sido usada para ligar la raiz jus con el positivismo legal.
Pero jubere no significa mandamiento en latn. El campo semntico de la palabra griega dikaion
con sus vnculos entre lo justo y lo legtimo, Influenci al latn y condujo a un vnculo similar.
Ver Michel Villey, Le droit et les droits de lhomme, Paris: P.U.F., 1983, 39, 48.
92
Thomas Aquinas, Summa Theologiae, 2.2ae.57.1.
93
Digest 1.1.10 Ulpian; Institutes I.I.I.
alterum non laedere, suum cuique tribuere94. sigue el concepto
aristotlico de la justicia particular.

Para el jurista romano, lo mismo que para el griego, el jus no era

una coleccin de reglas sino el resultado justo y legtimo de un
conflicto. El Digesto dice que nuestra propia ley civil no es escrita
sino que consiste exclusivamente en la interpretacin de los
juristas95. Las opiniones de los jurisconsultos finalmente
empezaron a ser escritas y adquirieron una fuerza persuasiva para
casos posteriores, pero el mtodo sigui siendo dialctico y
casustico. "Con base en el estudio de las determinaciones justas e
injustas, la jurisprudencia eleva el conocimiento general y llega a
formular definiciones", "reglas", "veredictos" opiniones de los
jurisconsultos"96. El jus civile es una coleccin de decisiones justas
y reglas jurisprudenciales, de decretos procedimentales de los
magistrados y, tambin, de decretos de los juristas de las cortes
imperiales, y tiene poca afinidad con los sistemas legales
contemporneos, excepto con el derecho consuetudinario (common
law) antes del asalto del espritu codificador europeo. El Digesto
claramente seala que "la regla describe una realidad brevemente.
El jus no emana de la regla sino que el jus existente crea la regla"97.
El jus designa la parte justa que le corresponde a cada ciudadano
en su relacin con los otros. Los jura no son derechos individuales

94
El texto completo dice: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi:
1) Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere; 2)
juris-pudentia est divinarum atque humanorum rerum notitia, justi atque injusti scientia. Digest
I,I, 10, Ulpian.
95
Aut est proprium jus civile, quod sine scripto in sola prudentium intepretatione consistit.
Digest, I, 2. 2, Pomponius.
96
Villey, op.cit., 66.
97
Regula est quae rem quae est breviter enarrant. Jus non a regula sumatur sed a jure, quod
est, regula fiat. Digest, 50, 17, I Paul.
sino entidades reales en el mundo, relaciones "objetivas" entre los
ciudadanos. Con frecuencia son cosas, especialmente incorpreas,
pero tambin incluyen instituciones como el matrimonio, la
paternidad o el comercio. Gayo enumera entre los jura "el jus de
construir casas ms altas y de impedir que la luz entre a las casas
vecinas, o no hacerlo, porque les obstruye la luz; el jus de los
arroyos y canales, es decir, el de que un vecino desve un arroyo un
canal e inunde su patio o su casa"98. Pasando sobre las distinciones
contemporneas entre derechos y deberes, los jura se refieren
tambin a los deberes y cargas de los ciudadanos. El deber de servir
en el ejrcito, por ejemplo, es un jus, y la brutal ejecucin de un
parricida tambin se denomina el jus del asesino. Pero,
predominantemente, jus es el resultado justo de la distribucin, el
clculo de la proporcin justa entre las cosas externas compartidas
por los ciudadanos. Tambin es el fin del acto o del juicio justo, el
objetivo del arte del derecho (id ad quod terminatus actus
justititae). Para los juristas clsicos, "los jura directamente no son
derechos en el sentido moderno"99. Como lo ha sostenido Michel
Villey, en la definicin ulpiana de justicia como suum jus cuique
tribuere, el jus se refiere no al derecho individual sino a la parte
justa o debida dentro de una estructura de relaciones establecida y
que vara de acuerdo con el estatus y el papel de cada persona100.

98
The Institutes of Gaius (F. De Zalueta ed., Oxford: 1946), I.
99
Richard Tuck, Natural Rights Theories, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, 9.
100
Michel Villey, Les Origines de la notion du droit subjective en Lecons dhistoire de la
philosophie du droit, Paris: Dalloz 1962, 221-257; La Formation de la Pense Juridique
Moderne, Paris: Montchrtien, 1968. Se ha sostenido que el concepto ms cercano al derecho
individual de los romanos y de los glosadores antiguos, no es jus si no dominium con sus
referencias a la propiedad, a la posesin y al control, y en ese sentido Villey est equivocado.
Para una revisin de este debate, ver Tuck op.cit, 5-39. La respuesta de Michel Villey fue que
mientras que dominium significaba dominacin sobre las cosas o las palabras, no era una
construccin legal sino una realidad pre-legal restringida por la ley. Para Villey, toda la
estructura del lenguaje en Roma fue construida alrededor de conceptos diferentes de los
As como el dikaion griego, el jus se distancia tanto de un cdigo
moral como de un sistema de leyes positivas que regulan la
conducta.

Los conceptos aristotlicos de justicia legal sobrevivieron y se

mantuvieron en Roma donde por primera vez tambin se aplicaron
las ideas estoicas de derecho natural, simplificadas y transformadas
por Cicern. A medida que las ciudades-Estado griegas comenzaron
a disolverse empez a tomar cuerpo la idea de un derecho comn a
todos los sbditos imperiales, de un jus gentium, primero en el
imperio macedonio y luego en el romano. Los estoicos se haban
mantenido alejados de una implicacin poltica directa, pero la
moralidad de la humanidad universal, la cual ellos abrazaron y
basaron en normas derivadas de la naturaleza racional humana,
podra usarse de la misma manera para restringir las pasiones
irracionales de los individuos y los nacionalismos locales y tnicos en
favor de un nuevo cosmopolitanismo. El filsofo estoico Crisipo, por
ejemplo, describi a la humanidad universal como una nacin,
mientras que para Posidonio, el mundo era "el estado de los Dioses
y los hombres101. Pero fue Cicern, un abogado y poltico estoico y

nuestros, en los cuales los conceptos de los sujetos y de los derechos subjetivos no caban.
Ver Le droit et les droits dhomme op.cit., 74-104. Tuck estaba de acuerdo en que "los romanos
clsicos no tenan una teora sobre las relaciones legales en las cuales tuviera algo que ver la
nocin moderna de un derecho subjetivo", ibid. at 12. Se diferencia de Villey, sin embargo,
quien crea que los derechos subjetivos fueron introducidos despus de la revolucin
nominalista en el siglo XIV, y sostienen que los primeros glosadores derrumbaron los
conceptos de jus y dominium en el siglo XII y crearon los orgenes de una teora de los
derechos. Para una revisin exhaustiva de este debate ver Brian Tierney, The Idea of natural
Rights, Atlanta: Scholars Press, 1997, Chapter I.
101
Citado en Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity (D. J. Schmidt trad.), Cambridge,
Ma.: MIT Press, 1988, 14.
pragmtico, el que convirti la universalidad racional del estoicismo
en la ideologa legal de Roma.

Cicern racionaliz el derecho romano y sostuvo que muchos de sus

dogmas medulares se podan rastrear hasta las normas racionales
universales. En el proceso se sicologizaron las nociones comunes
estoicas, a travs de las cuales los hombres compartan la razn
universal y descubran sus dictados. La orthos logos o razn
correcta de los griegos, que una la necesidad natural con las leyes
de la razn, se transform en la recta ratio o buen juicio, "aunque,
por supuesto, como sentido comn que ha sido la principal fuente
de la ley"102. Cuando los juristas romanos hablaban de jus naturale
o utilizaban la naturaleza para explicar o calificar conceptos legales,
sus trminos tenan menos un tinte aristotlico y ms un mensaje
prctico:porque lo natural era para ellos no slo aquello que tena
cualidades fsicas de los hombres y las cosas, sino tambin aquello
que, dentro del marco de aquel sistema, pareca encajar en el orden
normal y racional de los intereses humanos y, por esta razn, no
necesitaba ms evidencia"103. An as, el jus romano sigui
significando un conjunto de relaciones objetivas en el mundo y, tal
como el derecho, tampoco tena un concepto para los derechos
individuales. Y aunque Aristteles y la legalidad universal puedan
haber coincidido pragmticamente por un breve perodo debido a
las necesidades del Imperio Romano, se separaron de nuevo
prontamente. La justicia aristotlica hizo su ltima gran aparicin en
los escritos de Toms de Aquino y luego, gradualmente, descendi
102
id., 20.
103
Erns Levy, 'Natural Law in Roman thought', Studia et Documenta Historiae et Juris 15, 949
at 7.
hasta el positivismo. La tradicin del derecho natural, por otro lado,
influenciada por el estoicismo y el cristianismo, se traslad hacia
una teora-mandamiento de la ley y a una interpretacin del derecho
basada en el sujeto y prepar la concepcin moderna de derechos
humanos. Examinemos ms de cerca algunos de los elementos
principales del pensamiento estoico que, compilados de manera
equivocada y revisados eclcticamente por Cicern, ejercieron tan
considerable influencia en el pensamiento poltico y legal
posterior104.

La enseanza estoica cambi radicalmente el mtodo clsico de

argumentar acerca de lo naturalmente correcto, y del contenido de
la naturaleza, la fuente del derecho. La naturaleza se convirti en la
fuente de un conjunto definido de reglas y normas, de un cdigo
legal, y dej de ser una manera de argumentar en contra de las
sntesis mentales institucionales y las opiniones comunes. Los
estoicos fueron los primeros paganos que creyeron que el derecho
natural era la expresin de una razn divina que permeaba el
mundo y que haca de las leyes humanas uno de sus aspectos. Vale
la pena transcribir completamente la famosa cita de Cicern en La
Repblica:
La ley verdadera es la ley de la razn, de acuerdo con la
naturaleza, conocida de todos, constante y sempiterna,
que mediante sus mandamientos nos insta a obrar
debidamente, y mediante sus prohibiciones nos evita
obrar mal.... A esta ley no es lcito ni arrogarle ni

104
Michel Villey, Histoire de la Philosophie du Droit, Paris, 4th ed., 1975, 428-480
 derogarle algo, ni tampoco eliminarla por completo. No
podemos disolverla por medio del senado o del pueblo.
Tampoco hay que buscar otro comentador o intrprete de
ella. No habr as diferentes leyes en Roma y en Atenas,
o diferentes leyes ahora y en el futuro, sino que una ley
eterna e inmutable ser vlida para todos los pases y
pocas, y habr un solo maestro y rector, Dios, sobre
todos nosotros, pues l es el autor de esta ley, su
promulgador y su juez aplicado 105.

Este derecho natural, eterno, absoluto y dictado por Dios tena poco
que ver con el derecho natural de los sofistas o de Platn y
Aristteles.

Luego, el concepto de naturaleza. La naturaleza aristotlica era un

concepto normativo que combinaba la esencia de una cosa con su
potencial de crecimiento y perfeccin, el objetivo eficiente y final del
cosmos y de todos los seres y las cosas. La naturaleza estoica era
mucho ms esttica. Su carcter normativo estaba restringido pero
se convirti en un espritu omnipresente y determinante (pneuma),
el logos o la razn encontrada como semilla en todo. Este logos
omnipotente une al hombre y al mundo; en los humanos acta
como el fuego del artista106: engendra y esculpe el cuerpo y hace
que sea coherente ensamblando sus componentes (logos
spermatikos)107: Pero tambin dirige todo el mundo, de la misma
manera que el emperador dirige su imperio. Digenes Laercio
105
Cicero, Republic (N. Rudd trad), Oxford: Oxford Univerity Press, 1998, III, 22
106
Cicero, De natura deorum (R. W. Walsh trad.), Oxford: Clarendon, 1997, II. 22. 57.
107
ibid., II. 11.29; II.22.58.
escribi que "la naturaleza es la fuerza que constrie al mundo...
una fuerza estable que deriva de s misma, produce las razones
seminales y contiene lo que viene de ella"108. De esta manera, la
naturaleza se vuelve ontolgica y espiritual: se convirti en el
espritu creativo o principio de la vida, el cual, en su estado puro, es
Dios mientras vive en el alma del hombre. El alma, la vis innata de
Cicern, es una fuerza interna que une al hombre con el logos
divino y lo hace discernir la ley de la naturaleza, que est obligado a
cumplir.

Cicern proclam: Natura initium juris109. La ley, las instituciones

humanas, las reglas y todo el orden del mundo proceden de una
fuente nica, la todopoderosa naturaleza, la nica fons legum et
juris110, y el logos los descubre. La naturaleza como logos ordena,
es un precepto moral que le ordena los hombres obedecer al logos
soberano que gobierna la historia. El derecho natural se transform
en un asunto de introspeccin y revelacin ms que en una
contemplacin racional o confrontacin dialctica y condujo a una
moralidad abstracta de los preceptos que se adelant a Kant. Como
resultado, se abrieron dos posibilidades. En la primera, la
naturaleza, con sus principios de dignidad humana e igualdad social,
se mantuvo como una categora de oposicin legal y social y
contenido del derecho. Sin embargo, la segunda y ms dominante
igual a la naturaleza con la ley positiva y lo real con lo racional y se
anticip a Hegel. Privilegi la moralidad pasiva y privada del alma
feliz y sancion las instituciones existentes, las jerarquas sociales y
108
Diogenes Laertius, VII. 148, quoted in Villey, ibid. p.440.
109
Cicero, De inventione (H. M. Hubbell trad.), London: Heinemann, 1949, II, 22, 65
110
Cicero, De Legibus (N. Rudd trad.), Oxford: Oxford Univerity Press, 1998, I,5.
las inequidades con el imprimtur de la razn y la naturaleza.
Physis, que haba iniciado su carrera en oposicin a nomos,
finalmente se confundi con l.

Cmo se puede encontrar el contenido de este derecho natural? La

recta razn o recta ratio emana del Dios de logos y sus
mandamientos son puestos en la conciencia, a travs de las
"nociones comunes" mencionadas antes. El logos ha sido inscrito en
el alma y su deber primordial es seguir sus mandamientos. El sabio
no necesita observar la naturaleza o la ciudad sino slo escuchar su
voz interior. El estoicismo se convirti en una religin que tena a la
razn como su Dios y ley, y un derecho natural ms cerca de la
moralidad privada de la conciencia que del mtodo legal clsico. Los
conceptos estoicos de naturaleza y ley tenan ms en comn con la
cristiandad que con la naturaleza aristotlica y condujeron
directamente a la idea moderna de la naturaleza humana. Hagamos
un resumen de las innovaciones estoicas que condujeron
directamente al humanismo legal de los modernos.

La ley ya no se deriva de una naturaleza externa sino de una

humana, la razn del hombre. Se celebra el hombre como un ser
racional y se le da una posicin preeminente sobre el resto de la
naturaleza, en contra de la fsica aristotlica en la cual la fuerza de
la naturaleza daba armona y jerarquizaba a los humanos y a los
animales111. Como resultado, mientras que la naturaleza y la razn

111
Cicern ofrece una mayor similitud: prefigurando a H. Grocio, S. Puffendorf y a los
naturalistas del siglo XVII, comienza con la naturaleza humana para explicar la naturaleza de la
sociedad y del derecho (De Legibus, I. 5) y, en De Officiis (M.T. Griffin and E. M. Atkins trad),
Cambridge: Cambridge University Press, 1991, I. IV.11, ofrece una lista legalmente relevante
inicialmente estaban conectadas muy de cerca, la razn finalmente
lleg a reemplazar la naturaleza como la fuente principal de la ley.
Seguir sus rdenes es seguir nuestra naturaleza. Pero la razn
tambin era racionada y no todos tenan igual acceso a ella; la gua
ms segura a sus mandamientos es la razn de los sabios (ratio
mensque sapientis)112. As entr en la historia la idea de que el
legislador o el juez es la boca del espritu o la razn de la ley113.
Finalmente, la ley y lo justo residen en la coleccin de reglas legales
y morales descubiertas por el espritu humano. El dikaion de los
griegos y el jus de los romanos se asimilaron a las leyes leges y se
volvieron un sistema de reglas racionales descubiertas por la razn
de los sabios.

Jacques Derrida ha denominado la tradicin dominante de la

metafsica occidental como "logocntrica"114. En los estoicos
encontramos la primera expresin de una construccin filosfica e
ideolgica que hemos llamado "logonomocentrismo"115. ste
identifica al logos como razn con la ley y presenta la regla racional
como la base y espritu de la comunidad. El ser se equipara con la
presencia, con lo que est presente en la conciencia y con la
primaca del logos como nomos. En efecto, el ser est presente en
la ley y esta inmanencia le da a la ley racional una preeminencia
ontolgica. El racionalismo, el culto del legislador y de las reglas

de caractersticas e inclinaciones humanas que incluyen, a la Hobbes, la auto conservacin,

entre otras.
112
De Legibus, II. 4.
113
Cicern afirma en De Legibus que la razn universal y las reglas de los sabios provienen de
Jpiter (II. 4)
114
Jacques Derrida, Of Grammatology (by G. Spivak trad.), Baltimore: The Johna Hopkins
Univesity Press,1974.
115
Costas Douzinas & Ronnie Warrington con Shaun McVeigh, Postmodern Jurisprudence,
Routledge, 1991, 25-28.
asociadas con el positivismo legal, la celebracin de los derechos
individuales que derivan de la naturaleza humana, aparecen por
primera vez juntos en el pensamiento estoico tardo y en Cicern.
Pero la dimensin ontolgica de la ley tambin promueve ideas de
dignidad humana y de igualdad social. La ley como razn que
engendra el mundo impulsa hacia una fraternidad, reconocidamente
abstracta, de toda la humanidad. En este ltimo aspecto, el derecho
natural estoico contina siendo uno de los captulos ms honorables
de la historia de las ideas y est relacionado con las teoras
posteriores del derecho natural y de los derechos humanos.

Pero la principal fuerza que mueve al derecho hacia una teora de

los derechos naturales es su cristianizacin gradual. La cosmologa
juda no posea un concepto del cosmos incluyente e intencional.
Para la religin juda, el universo es la creacin de Dios. Muestra su
omnipotencia y presencia precisamente a travs de su ausencia, y
como tal no puede adquirir la autarqua y peso normativo de la
physis griega. De la misma manera, el cristianismo sostuvo que el
mundo haba sido creado ex nihilo mediante un acto libre de Dios.
La naturaleza, el invento de la imaginacin filosfica griega, se
convirti en la creacin de un ser todopoderoso. El cosmos fue
reducido al universo natural; los fines naturales dados a todos los
seres y las cosas fueron transformados en su posicin providencial
en el plan de salvacin y la teologa se convirti en escatologa. La
naturaleza mantuvo solo un limitado carcter normativo "que
expresa en el tiempo lo que desde toda la eternidad ha residido en
Dios" y que confirma y complementa la ley divina116.

Las semillas de la ley natural cristiana tal vez se puedan encontrar

en la sentencia de san Pablo, inspirada por las enseanzas estoicas,
de que Dios ha puesto una ley natural en nuestros corazones (Rom.
II-15). ste fue el inicio de la idea de que la conciencia es la regla
de Dios arraigada en el corazn. Despus de la victoria del
cristianismo, el jus se entrelaz con la moralidad y tom la forma de
un conjunto de mandamientos o reglas, el tipo de legalidad
paradigmticamente judo. Al final, los padres cristianos, cuando
comentaban la Biblia, empezaron a utilizar el trmino jus para
significar orden divina, y derecho natural para significar el Declogo.
El Decretum de Graciano, publicado en el siglo XII, afirm que el
derecho natural es el contenido en los Evangelios y que es
"antecedente tanto en el tiempo como en el rango a todas las
cosas. Porque lo que haya sido adoptado como costumbre, u
ordenado por escrito, si es contrario al derecho natural debe
tomarse como nulo e invlido... de esta manera, tanto los estatutos
eclesisticos como seculares, si se comprueba que son contrarios al
derecho natural, deben ser rechazados completamente"117. Este uso
fue adoptado por los canonistas medievales y, finalmente, en el
siglo XIV, jus lleg a significar el poder individual o derecho
subjetivo.

116
Louis Dupr, Passage to Modernity, Yale University Press, 1993, 30.
117
Decretum, D. 8, 2, 9.
En la teora agustiniana de justicia - que combinaba algunas de las
dificultades caractersticas de la metafsica platnica y del
racionalismo aristotlico debe buscarse un enlace decisivo para la
cristianizacin de la ley. Aristteles crea que todava exista una
versin secular de dik, el orden del mundo, y que las leyes justas y
las constituciones eran parte de l. Su equiparacin de ley con
justicia era, por consiguiente, una manera de reforzar la autoridad
de la ley, al tiempo que se conserva el carcter dinmico de la
justicia de acuerdo con la naturaleza. San Agustn, por otro lado,
tambin las refundi en una sola pero con el fin de debilitar la
autoridad de la ley del Imperio Romano, que todava era pagano. l
defini la justicia como Aristteles: tribuere suum cuique. Pero
mientras que para Aristteles, el deber del hombre estaba
determinado por el ethos de su polis y los juicios del prudente en la
prctica, para el obispo cristiano, el deber del hombre era servir a
Dios. La virtud de la justicia era definida como ordo amoris, el amor
al orden: cuando se le atribuye a cada uno su nivel de dignidad
apropiado, la justicia conduce a los hombres a un estado ideal en el
cual el alma est sujeta a Dios, y el cuerpo al alma. Cuando este
orden est ausente, el hombre, el derecho y el Estado son injustos.
La justicia es, entonces, el amor al bien superior o Dios.
Dnde est entonces la justicia del hombre cuando
abandona al Dios verdadero y se arroja a los demonios
impuros (como los romanos)? Es injusto aquel que no
entrega un pedazo de tierra a su comprador, y se lo da a
un hombre que no tiene derecho a l, mientras que aquel
que no se entrega a su Dios que lo cre, y sirve a
 espritus inicuos, es justo? De ah, cuando un hombre
no sirve a Dios, qu justicia le podemos asignar? Y si
no hay justicia para tal individuo, ciertamente no puede
haberla en una comunidad compuesta por tales
personas118.

La ley injusta no es ley y un Estado injusto no es Estado. Sin la

justicia, los Estados se vuelven grandes latrocinios."Donde no hay
justicia verdadera no puede existir la ley. Porque aquello que es
hecho por la ley es hecho con justicia, y lo que es hecho
injustamente no puede ser hecho por la ley. Porque a las creaciones
injustas de los hombres no se les debe ni considerar ni referirse a
ellas como derechos"119. La denuncia agustiniana de la injusticia del
Estado pagano y sus derechos fue una consecuencia de su profundo
pesimismo sobre la condicin humana. El pecado original y la cada
impidieron que la ley y la justicia secular pudieran redimir a la gente
del mal. Nunca podremos conocer completamente los deseos de
Dios, y la justicia siempre ser una promesa que no puede
cumplirse en esta vida. La justicia es un atributo divino que no
pertenece a este mundo. En efecto, nuestra naturaleza cada en
desgracia es tan ignorante que ni siquiera podemos comprender
completamente a nuestros similares humanos. Por lo tanto, los
prncipes y jueces cristianos, a pesar de sus buenas intenciones, no
pueden esperar comprender suficientemente a la gente para dar
juicios correctos. La justicia secular es por ende un nombre poco
apropiado, a la vez que una pobre aproximacin a la justicia de Dios

118
De Civitas Dei (M.Dods, J.J. Smith and G. Wilson trad), Edinburgh, 1872, Bk IV, Ch. 4.
119
ibid. at Bk XIX, Ch. 21.
y, a pesar de ser necesaria, su xito siempre ser limitado. Como lo
seala Judith Shklar, "la justicia abarca dos campos, el cognitivo y el
prctico, y el reino de la injusticia parece ser tan extenso que est
inclusive ms all de los remedios de la ley poltica y del orden
efectivos... para la visin agustiniana, la injusticia abarca ms
enfermedades sociales de las que la justicia puede aliviar. Es la
suma de nuestras fallas morales como pecadores, la que desde el
inicio nos condena a ser injustos"120. Pero a medida que las
injusticias se van denunciando, la ciudad terrenal es llamada civitas
diaboli. Sus leyes cobran vida y son denominadas justas por la
necesidad. La funcin de los Estados y de las leyes es coartar a los
hombres, restringir su cupiditas o deseo infinito y mantener la paz
en esas ciudades del demonio. Por consiguiente, el Estado no tiene
legitimidad intrnseca e inclusive las naciones ms exitosas estn
destinadas a declinar y desaparecer. Solo sirven para confrontar la
violencia interna y externa con violencia. En contra de la tradicin
clsica, san Agustn sostuvo que no slo "la remocin de la justicia
no conduce al rompimiento de un Estado, sino que en efecto nunca
ha existido un estado que haya sido mantenido por la justicia"121.
Los pocos predestinados a ser salvados permanecern en la civitas
terrena como peregrini, extranjeros itinerantes, hasta que se unan
al reino de la verdadera justicia en la ciudad de Dios despus de
esta vida.

San Agustn le dio expresin religiosa a las fuerzas y dificultades de

las teoras clsicas de la justicia. Estuvo de acuerdo con Platn en
120
Judith Shklar, The Faces of Injustice, New Haven: Yale University Press, 1990, 26.
121
Dino Bigongiari, The Political Ideas of St. Augustine, en St. Augustine, The Political
Writings, Henry Paolucci ed., Washington D.C.: Gateway, 1962, 346.
que no podemos ni conocer ni alcanzar completamente la justicia en
este mundo. Pero mientras que todos los intentos estn destinados
a fracasar, debemos continuar la bsqueda condenada a travs de
leyes e instituciones que nunca cumplirn lo que prometen. Con
Aristteles, san Agustn acept que la justicia es suum cuique. Pero
el amor de Dios reemplaz al amor polticamente situado en la
justicia y los juicios perdieron su flexibilidad. Ambos adquirieron
mayor certeza, en un intento de imitar la justicia absoluta de Dios, y
se volvieron imposibles debido a que la brecha entre Dios y la
humanidad es insalvable. La justicia identificada con el amor de Dios
no pertenece a este mundo; la injusticia se vuelve la condicin de la
humanidad. An as, el giro interior hacia s mismo de san Agustn
en sus Confesiones, su nfasis en la justicia de un legislador
soberano y en el rol coercitivo del poder del Estado, se anticipan a
la teora de la modernidad. Al mismo tiempo, su ciudad de Dios
redefini la idea de utopa, para un auditorio cristiano, como un
lugar de intachable bienestar. Los estoicos haban puesto su utopa
en un pasado mtico, mientras que la ciudad de Dios pertenece a un
futuro desconocido pero predeterminado y cierto. San Agustn ha
sido llamado un "utpista proftico", "la fuente principal de ese ideal
de orden mundial que hoy persistentemente acosa las mentes de
tantos, pero tambin ha sido llamado "maquiavlico"122. Si
abrazamos su metafsica cristiana, l es el primer filsofo poltico
que acept y legitim el poder del Estado y propuso una justicia
superior que la ley estatal viola flagrantemente. A los peregrinos
cristianos agustinianos se les peda, no que contrastaran los dos,

122
Etienne Gilson quoted in Introduction to the Political Writings, op. cit., vii.
sino que "toleraran inclusive la peor forma de gobierno, y si fuera
necesario, la ms abominable"123. Pero la yuxtaposicin entre el
cielo y la tierra y su precisa separacin haba creado las condiciones
para su comparacin y combinacin final. A medida que las
metafsicas de los dos mundos iban gradualmente debilitndose,
lleg el tiempo en el cual los principios del cielo fueron hechos para
justificar primero y condenar despus las infamias de la tierra.

ii. El derecho natural relativo de Toms de Aquino

La teora clsica del dikaion/jus sobrevivi en parte en el trabajo de

Toms de Aquino.

Ulpiano haba definido la jurisprudencia como la bsqueda de las

soluciones justas llevada a cabo a travs del conocimiento de las
cosas124, y la teora del derecho de Santo Toms sigui fielmente
esta definicin125. Michel Villey ha sostenido con todo vigor que, a
pesar de la influencia cristiana, Santo Toms continu siendo
aristotlico en muchos aspectos. Villey encuentra la contribucin
especfica de Santo Toms a la doctrina no en el captulo
frecuentemente citado sobre la ley en la Summa Theologiae, sino en
el captulo menos frecuentemente examinado sobre la justicia. Las

123
De Civitate Dei, op.cit., XVIII, 2.
124
Digest, I.I.10
125
El Primer Artculo en el captulo de la Justicia de la Summa afirma categricamente que el
objeto del jus es lo justo o lo correcto y presenta al Filsofo (Aristteles) como evidencia
principal de su propuesta. ST II-II, Q. 57; Saint Thomas Aquinas, On Law, Morality and Politics
(W. Baumgarth and R. Regan eds), Indianapolis: Hackett, 1988, 137. Ver de modo general,
Anthony Lisska, Aquinass Theory of Natural Law, Oxford: Clarendon, 1996.
similitudes entre la justicia general de Aristteles y el justum de
Santo Toms son sorprendentes.

Aquello que es correcto en los trabajos de la justicia,

adems de la referencia directa al agente [que pertenece
a todas las otras virtudes], est constituido por una
referencia a la otra persona. Es el caso, sin embargo, a
que en nuestros trabajos lo que responde al otro, de
acuerdo con las demandas de una igualdad cierta
(aequalitatem) es lo que se llama el derecho (justum)126.

El fuerte lazo permanece cuando nos movemos de la justicia general

a la particular. Se mantienen los diversos significados aristotlico de
dikaion/jus: jus es lo correcto y lo justo; la justicia, como actividad
jurdica, es el arte a travs del cual lo justo se vuelve reconocido y
tiende hacia el establecimiento de un estado de cosas justo. Como
objeto de la justicia, jus es nuevamente una cualidad legal inherente
a una entidad externa, un estado de las cosas objetivo ms que un
derecho subjetivo, para el que Santo Toms no tiene ni palabra ni
concepto. El jus como resultado justo es un arreglo de cosas entre
gente que respeta, promueve o establece la proporcin o igualdad
inherente a ellos, y esas relaciones apropiadas se observan en el
mundo externo. Santo Toms escribe: Res justa, id quod justum
est, y, ipsam ream justam, la cosa justa en si misma127.

126
ibid.
127
ibid., (138).
Respecto de todos estos asuntos, Santo Toms sigui las
enseanzas del "Filsofo", a quien citaba incesantemente. Pero su
contribucin ms importante y novedosa a la jurisprudencia fue la
cudruple distincin entre derecho humano, divino, natural y eterno
con sus insinuaciones religiosas, que se encuentra en el captulo
sobre la Lex en la Summa. Aqu el derecho no tiene ninguna de las
incertidumbres y dudas asociadas con Aristteles y los clsicos. El
derecho natural es definido, cierto y simple. No se expresa ninguna
duda sobre su armona con la sociedad civil y con el "carcter
inmutable de sus proposiciones fundamentales", formuladas por
Dios, el dador de la ley, en la "Segunda Tabla del Declogo"128.
Estos principios de la ley divina no sufren ninguna excepcin en
abstracto y su validez universal est enfatizada por su inscripcin en
la conciencia humana. Al mismo tiempo, la ley natural revelada en
el Declogo presupuso una humanidad perdida y una naturaleza
pecadora y, como remedio divino en contra del pecado, se torn
flexible y relativa. Natura hominis est mutabilis, escribi Santo
Toms, y esta flexibilidad puede conducir a enmiendas no solo en la
ley positiva, sino tambin en el jus naturale mismo. El derecho
natural no puede ser legislado en reglas o cnones de
comportamiento y no acepta formulaciones rgidas o fijas. Son
maleables y flexibles, imprecisas y provisionales, dependen del
contexto y se basan en la situacin especfica. Sin lugar a dudas,
esta nueva flexibilidad ordenada por Dios le permita a las
autoridades un amplio margen de discrecin.

128
Leo Srauss, Natural Law and History, Chicago: University of Chicago Press, 1965, 144
Santo Toms tuvo xito en integrar el derecho y el Estado en el
orden divino a travs de la mediacin de un derecho natural
relativo: como el Estado era el resultado del pecado original,
tambin se justificaba porque serva al orden jerrquico celestial
como su parte humana. El derecho del Estado y su coercin era un
castigo necesario y un remedio indispensable para los pecados
(poena et remedii peccati), y se les poda criticar slo si no seguan
los mandatos de la iglesia. Al mismo tiempo, el Estado era
responsable por el bienestar y la seguridad de sus ciudadanos, y el
Declogo, el "compendio del derecho natural relativo", le provea las
reglas necesarias. As, al igualar el Declogo con el derecho natural,
santo Toms ayud a convertirlo en un "canon tcnico y racional de
la ley positiva"129, una manera de interpretar y justificar la realidad,
un mtodo casi experimental130.

Santo Toms separ el derecho natural y la ley eterna y los inscribi

respectivamente en el aqu y en el porvenir, adems los vincul a
travs de una serie de meditaciones divinas jerarquizadas. "Ahora,
los hombres conocen la verdad hasta cierta parte, al menos los
principios comunes del derecho natural... y en este respecto ms o
menos son conscientes de la ley eterna"131. La justicia es la forma
cannica de esta meditacin y un principio de participacin gradual
en el orden divino. "Inclusive una ley injusta, en tanto retiene
alguna apariencia de ley porque ha sido dictada por quien est en el
poder, se deriva de esta ley eterna, ya que todo poder viene del

129
Bloch, op.cit, 27.
130
Villey, Abrg du droit naturel classique en 6 Archives de Philosophie du Droit, 27-72,
(1961), 50; La Formation, op.cit, 126-130.
131
Summa Theologiae, ST I-II, Q. 93, 3d Art., (38).
 132
seor Dios, de acuerdo con la Epstola a los Romanos" . La ley
natural y la justicia se fundieron de nuevo, y la justicia "al dar a
cada uno lo debido ya sea en forma de castigo o de recompensa, o
distribuido de acuerdo con el mrito expresa una estratificacin, es
decir, aquella jerarqua arquitectnica que el tomismo haba erigido
como el punto medio entre la tierra y el cielo o el cielo y la
tierra"133. De esta manera, el tomismo justificaba totalmente el
orden medieval, una vez que sus dirigentes y amos haban aceptado
la dominacin de la iglesia. La edad de oro estoica y la ciudad de
Dios agustiniana, el pasado mtico y el futuro desconocido pero
cierto, estaban presentes parcialmente en la ciudad medieval y el
derecho natural relativizado perdi su habilidad para oponerse al
derecho positivo. Michel Villey distingue entre los conceptos
agustinianos de jus y lex y presenta al primero como el concepto
legal par excellance, mientras que restringe lex a la ley moral y sus
mandamientos. Pero Santo Toms, siguiendo una prctica corriente,
en ocasiones distingua y en otras igualaba los dos trminos134. No
se puede sostener la distincin rigurosa que hace Villey entre el
jus/dikaion clsico y tomista y los conceptos judeocristianos de
torah y lex porque ambos eran complementarios. La particin justa
de los bienes externos frecuentemente se determinaba a travs de
la aplicacin de la lex, de la ley o del precepto.

Pero el mayor problema con Santo Toms, desde la perspectiva de

la tradicin del derecho natural, se halla en la definicin agustiniana
de justicia. sta se transform en una categora del derecho natural
132
ibid.
133
Bloch, 28.
134
Tierney, op.cit., 22-27.
y expres la ventaja de la jerarqua eclesial y feudal; sus demandas
eran satisfechas siempre y cuando el derecho fuera administrado sin
prejuicio ni excepcin. Este tipo de justicia representaba el derecho
natural relativo, no autntico, que reprima los pecados y expiaba
las culpas. El derecho natural clsico, por otro lado, no se trataba
de la aplicacin justa de las leyes existentes. Era una confrontacin
racional y dialctica del sentido comn poltico e institucional. La
definicin tomista suum cuique tribuere permita a los escolsticos
combinar los conceptos aristotlicos de justicia como retribucin con
los del Viejo Testamento, de una manera que mantena tanto la
jerarqua de clases de los griegos como el principio patriarcal
judaico, extrao en s mismo a las divisiones sociales. Maimnides
conjug brillantemente la severidad de la forma y la relatividad del
contenido en su definicin de justicia: "la justicia consiste en
garantizarle sus derechos a todo el que los tenga, y en darle a cada
ser viviente aquello que deba recibir de acuerdo con sus
derechos"135. Pero esta justicia que completa al derecho natural
relativo como su ideal y mayor virtud, es muy diferente del derecho
natural clsico. La libertad, la propiedad comunal y la abundancia
regan la era ednica estoica, pero para el padre cristiano el derecho
natural se convirti, despus de la cada, en la ley de la retribucin
acompaada necesariamente por las leyes, el castigo y la autoridad
de la espada. De esta manera, la iglesia abandon las posiciones
estoicas de libertad racional y dignidad humana, y "de esta manera
la peor vergenza del derecho natural, es decir, la opresin, se
fund sobre l mismo como algo que haba sido relativizado"136. Era

135
Guide for the Perplexed, III, Chapter 53.
136
Bloch, 26.
dictada desde arriba, estaba basada en la desigualdad y la
dominacin, y apoyaba y promova la diferenciacin social. "La
justicia distributiva le da a cada cual aquello que le corresponde de
acuerdo con su grado de importancia (principialitas) dentro de la
comunidad"137. Esta justicia jerrquica se transforma en la base de
una regla injusta. Fue representada a travs de la Europa medieval
en la forma de Justitia, una severa mujer cuyas bsculas pesan los
derechos de cada uno, cuya espada decapita los enemigos del
orden y la iglesia, cuyos ojos cubiertos, agregados al final de la
Edad Media, simbolizan la imparcialidad de la justicia138. Como lo
not sentenciosamente Bloch, sta no es "una categora a la que el
pensamiento, justificablemente insatisfecho, pueda considerar como
suya"139.

Santo Toms fue el ltimo pensador en la tradicin legal aristotlica

del jus naturale y el ms prominente del nuevo naturalismo religioso
(lex naturale). Los historiadores seguirn argumentando sobre la
relativa prominencia del jus o la lex y sobre los aspectos legales o
religioso-morales de su trabajo. Pero como resultado directo de sus
enseanzas fue legitimado el nuevo poder legislativo de la iglesia y
el Estado, y la enseanza del derecho natural fue reclamada por la
teologa. La redefinicin religiosa del derecho natural min
profundamente el carcter poltico y prudente de las doctrinas
clsicas de la justicia y del nfasis crtico del derecho natural. La
ciudad ideal del futuro, que para los griegos y romanos sera

137
Summa Theologiae, II-2, Q. 61, 2nd Article, (166-7).
138
Martin Jay, Must Justice be Blind, en Costas Douzinas y Lynda Nead, Law and the Image,
Chicago: University of Chicago Press, 1999, Captulo 1.
139
Bloch, op.cit., 38.
construida a travs de la contemplacin racional y de la accin
poltica, fue reemplazada por la ciudad de Dios, no negociable de
otro mundo. Dios, quien da la ley, establece sus mandamientos con
absoluta certeza; el derecho natural ya no se interesa en la
construccin del orden moral y poltico ideal ni en la solucin legal
justa, sino en la interpretacin y confirmacin de la ley de Dios.
Despus de Aquino, la justicia abandon ampliamente su potencial
crtico para la doctrina. Con el abandono de su pathos y el
desplazamiento de su papel de criterio principal se transform en
una virtud fra. La palabra sobrevive pero "desapareces su
supremaca en el derecho natural, y sobre todo, desaparece el
momento innegable de condescendencia y aceptacin, inherente en
la severidad que la palabra se confiere a s misma"140. Rousseau la
defini como "el amor al hombre derivado del amor a uno mismo", y
en esta formulacin, como justicia social, emigr desde el derecho
hacia la economa y el socialismo. La libertad y la igualdad, que no
la justicia, sern los gritos de unidad del derecho natural moderno.

iii. La invencin del individuo

Hay un aspecto final y crucial en la genealoga de los derechos

humanos, sin el cual no podemos entender la teora del derecho de
la modernidad. Es el proceso a travs del cual la tradicin medieval
y clsica del jus objetivo se transform en la de los derechos
subjetivos y naci el individuo o soberano. John Finnis ha sostenido

140
Jean Jacques Rousseau, Emile or on Education (A. Bloom trad.), London: Penguin, 1991,
IV.
que la transicin desde el jus de Santo Toms definido como
"aquello que es justo en una situacin dada, hasta lo que Surez
define como "algo beneficioso, un poder, que tiene una persona"
fue un punto de quiebre histrico141. Redefini el concepto de
derecho como "poder" o "libertad" que tiene un individuo, una
cualidad que caracteriza su ser. Los pasos histricos detallados que
conducen a este punto de quiebre han sido examinados por Richard
Tuck y Michel Villey y ms recientemente por Brian Tierney142, y no
hay necesidad de repetirlos aqu. Lo que resta de este captulo
sealar slo las estaciones ms importantes en esta transicin.

El nacimiento del hombre moderno y de los derechos individuales

atraviesa la teologa del escolasticismo catlico, que descubri los
principios del derecho natural en la manera como Dios cre los
seres humanos. La naturaleza fundamental del hombre fue creada
por Dios y todos los esenciales de la ley natural pueden deducirse
de la moralidad de los mandamientos. Las obligaciones morales y
polticas surgen de la verdad revelada y, como resultado, el amor
cristiano y la caritas de la Providencia reemplazaron la bsqueda del
mejor gobierno. El primer paso radical en esta direccin fue dado
por los nominalistas franciscanos Duns Scoto y William de Occam.
Fueron los primeros en sostener, en el siglo XIV, en contra de las
visiones neo-platnicas, que la forma individual no es una seal de
contingencia ni la persona humana es la representacin mental
concreta de lo universal. Por el contrario, la expresin suprema de
la creacin es la individualidad, como se evidencia en la encarnacin
141
John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon, 1980, 207.
142
Richard Tuck, op.cit; Michel Villey, La Formation de la Pensee Juridique Moderne, op.cit,
Brian Tierney, op.cit, Captulo I.
histrica de Cristo, y su conocimiento se vuelve precedente sobre
aquel de las formas universales de los clsicos. El nominalismo
rechaz los conceptos abstractos y neg que los trminos generales
como derecho, justicia o la ciudad representaran entidades o
relaciones reales. Para Occam, las colectividades, las ciudades, las
comunidades no son naturales sino artificiales. El trmino "ciudad",
por ejemplo, se refiere a la suma total de ciudadanos individuales y
no a un ensamble de actividades, objetivos y relaciones, mientras
que "derecho" es una palabra universal sin referente emprico
discernible y que no tiene significado independiente. La sociedad,
como dira la seora Thatcher una nominalista contempornea, no
existe, slo los individuos. La ciencia contempornea evit las
totalidades y los sistemas y se concentr en los particulares debido
a que, segn los nominalistas, todos los conceptos generales le
deben su existencia a prcticas lingsticas convencionales y no
tienen peso ontolgico o valor emprico. As, significado y valor se
despegaron de la naturaleza y se les asign a tomos separados o
particulares, abriendo el camino para el concepto renacentista del
genio, el discpulo y compaero de Dios, y ms tarde para el
individuo soberano, el centro del mundo 143.

Las implicaciones legales del nominalismo no pueden exagerarse.

Occam sostuvo que el control ejercido por individuos privados sobre
sus vidas era del tipo dominium o propiedad y, ms an, que esta
propiedad natural no era una ddiva de la ley sino un hecho bsico

143
Ernst Kantorowicz, The Sovereignty of the Artist: A note on Legal Maxims and Renaissance
Theories of Art en Selected Studies, New York: J. J. Augustin, 1965, 352-365.
de la vida humana144. El poder absoluto del individuo sobre sus
capacidades, una prefiguracin inicial de la idea de los derechos
naturales, era el regalo de Dios para el hombre hecho a su
semejanza. Al mismo tiempo, los nominalistas basaron su tica en
los mandamientos divinos y dedujeron todo el derecho a partir de
sus prescripciones. La ley era hecha por el legislador divino cuya
voluntad es absoluta y tambin obligatoria para los humanos per se
y no porque estuviera de acuerdo con la naturaleza o la razn. En
efecto, Duns Scoto sostuvo que la voluntad de Dios tiene prioridad
sobre su razn y que el bien existe porque el omnipotente lo desea
y lo ordena y no por cuenta de cualquier otra cualidad
independiente. As, la fuente y el mtodo del derecho empezaron a
cambiar. Gradualmente, pas de la razn a "la voluntad, la voluntad
pura, sin fundamento en la naturaleza de las cosas"145. Del mismo
modo, la tarea del jurista ya no era encontrar la solucin justa sino
interpretar las rdenes del legislador para el sbdito fiel.

La separacin de Dios de la naturaleza y la absolutizacin de la

voluntad prepararon el camino para la retirada y final eliminacin de
Dios de los asuntos terrenales. La celebracin de una voluntad
omnipotente e incuestionable fue tanto el preludio para la
abdicacin total del derecho divino como la piedra fundacional de la
omnipotente soberana secular. El positivismo legal y el
autoritarismo estatal ilimitado encontraron sus precursores en
aquellos devotos defensores del poder de Dios. Y, en un movimiento

144
Villey, Histoire de la Philosophie, op.cit., 157-265; Le droit et les droits, op.cit., 118-25; Tuck
op.cit., 15-31.
145
Rommen citado en J.M. Kelly, A short history of Western Legal theory, Oxford University
press, 1992,145.
que iba a ser repetido por los filsofos polticos del siglo XVII, los
franciscanos combinaron la voluntad legislativa absoluta con la
pretensin nominalista de que slo los individuos existen. La
combinacin "llev directamente a una teora poltica fuertemente
individualista que tuvo que sufrir slo unas pocas modificaciones
para surgir como algo muy cercano a las teoras clsicas de los
derechos del siglo XVII" 146. La mutacin de la ley natural objetiva
en derecho individual subjetivo, sugerida por Occam, condujo a una
revolucin cognitiva, semntica y finalmente poltica. Villey la
describe como un "momento copernicano", enfatizando sus
afinidades tericas y creadoras de poca con el nuevo mundo
cientfico. De ah en adelante, el pensamiento poltico y legal puso
en el centro de su atencin al soberano y al individuo con sus
respectivos derechos y poderes.

La segunda escuela escolstica sostuvo que la ley natural es una

rama de la moralidad y uni las reglas religiosas de conducta con la
razn moderna. Los escolsticos espaoles abandonaron totalmente
la idea de jus como un estado de cosas objetivo y adoptaron la
concepcin individualista del derecho. Un texto fundamental en esta
transicin fue el que escribi el siglo XVII el jesuita espaol
Francisco Surez, De Legibus, en el cual sostuvo que "el significado
propio estricto y verdadero" de jus es "una clase de poder moral,
facultas, que todo hombre tiene, bien sobre sus propiedades o con
respecto a aquello que le es debido" 147. Grocio tambin entendi el
jus como una cualidad o un poder que posee una persona. Grocio

146
Tuck, op.cit., 24
147
Finnis, 206-7.
regres y expandi la tradicin histrica de acuerdo con la cual jus
naturale est dictatum rectae rationis148. Pero, al pedir que la ley
estuviera de acuerdo con la naturaleza racional del hombre,
finalmente abandon tanto las tradiciones clsicas como cristianas
del derecho natural. La naturaleza, percibida slo como un universo
fsico, radicalmente se separ de la humanidad, se qued sin los
fines y propsitos de los clsicos o sin el alma animista de los
medievales y se volvi - ya sin significado, valor o espritu - una
fuerza hostil y atemorizante. Lo correcto, que ya no se da
objetivamente en la naturaleza ni en el mandamiento de la voluntad
de Dios, sigue la razn humana y deviene subjetivo y racional. El
derecho se transforma en derechos individuales.

La influencia teolgica todava era evidente en el trabajo de todos

los grandes filsofos del siglo XVII. Omnia sub ratione Dei fue su
grito de batalla, un eslogan destinado a tener una existencia
pasajera pero muy importante. Destruy la visin del mundo
medieval, pero sucumbi pronto a sus propias tendencias
humansticas y condujo a la muerte de Dios. Descartes
explcitamente acopl la nueva fsica y la teologa, Hobbes y Locke
organizaron su estado civil bajo los auspicios de Dios. Todos los
grandes filsofos escribieron alguna clase de teologa poltica y
crean que Dios protega sus esfuerzos sistemticos. Un desmo laico
reemplaz a Cristo con el Dios de la razn y, finalmente, el hombre
se volvi Dios. Al mismo tiempo, los grandes escritores de la
Ilustracin, Descartes, Hobbes, Locke y Rousseau, a pesar de sus

148
Grotius, De Jure Beli et Pacis Libre Tres (Law of War and Peace, F. Kelsey trad.,
Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962, vol.I, 9.
concepciones divergentes del derecho natural y del contrato social,
representaron la rebelin de la razn contra esta organizacin
teocrtica de la autoridad. La tradicin moderna de los derechos
naturales que se fue violentamente en contra de la cosmologa y
ontologa antiguas y que redefini la fuente del derecho fue una
reaccin a la cooptacin de la ley natural por parte de la religin y
de la concomitante prdida de flexibilidad jurdica, libertad poltica y
utopa imaginativa que caracterizaba a la tradicin clsica. La
teologa secular de los derechos naturales puso el concepto
abstracto de hombre en el centro del universo y le transfiri a l la
adoracin ofrecida por los medievales a Dios. Los aspectos
prudentes y visionarios de la teora del "mejor gobierno" fueron
minados pero, al mismo tiempo, la receptividad de un derecho
natural clsico se volvi un horizonte potencial para el derecho y la
identidad individuales.

Las utopas y teoras constitucionales medievales haban sido

organizadas alrededor de las ideas de la cada y del legislador
divino. Pero el deterioro del poder secular de la teologa producido
por los inicios de la modernidad signific que el derecho natural
relativo, que regulaba a la humanidad en un estado de pecado, ya
no podra usarse para justificar regmenes sociales y polticos
tirnicos. La gracia de la autoridad divina y el aura de su
representante terrenal no podan cautivar el alma de las personas y
en su lugar, el derecho natural moderno intent reconstruir la
constitucin utilizando slo la razn. Las ideas epicurestas, de
acuerdo con las cuales la polis era el resultado de un contrato
original, y la creencia estoica de que la ley debera estar en armona
con la razn del mundo adquirieron nueva importancia. Pero este
era el derecho natural de los mercaderes modernos y no de los
antiguos sabios; le atribua arreglos contemporneos legales y
sociales a una asamblea primigenia y a un contrato de libre
adhesin.

La idea de un contrato original estaba acompaada por el

dispositivo de un estado de naturaleza en el que vivan los hombres
antes de entrar en la sociedad o el Estado. En contra de los
antiguos, para quienes la naturaleza era una pauta de crtica que
trasciende a la realidad emprica, la naturaleza de Rousseau,
Hobbes y Locke fue un intento de descubrir los elementos comunes
de la humanidad, el mnimo comn denominador detrs de las
diferentes caractersticas e idiosincrasias individuales, sociales y
nacionales. Esta bsqueda de lo permanente, universal y eterno
tena que deducir empricamente cualquier cosa que un factor
contingente, histrico o local hubiera agregado a su "naturaleza". El
hombre natural, o el buen salvaje, no fue el antecedente primitivo
de los asiduos de los salones parisinos o de los mercaderes de
Londres pero tena similitudes con ellos. Como representante de la
especie, hombre qua hombre, fue un constructor artificial de la
razn, un ser humano desnudo dotado slo con instintos de
supervivencia lgicos y fuertes y un sentido de moralidad. De
acuerdo con John Rawls, quien magnficamente repiti el
experimento mental, el hombre natural trabaja duro y hace
acuerdos detrs de "un velo de ignorancia"149. La ficcin extrajo su
poder de la importancia que el contrato haba adquirido en el
capitalismo inicial. Slo en una sociedad de mercado emergente era
donde se poda hacer todas las preguntas personales e
institucionales de importancia a travs de los acuerdos supuestos de
los individuos racionales. Pero a pesar de toda la certidumbre en
contrario, el hombre de la naturaleza no estaba totalmente
desnudo: sus instintos y deseos "naturales" se diferenciaban
ampliamente de un jurista natural a otro. Para algunos, el hombre
natural era competitivo y agresivo, para otros pacfico y laborioso,
para otros ambas cosas. La naturaleza eterna pareca seguir las
prioridades sociales y los intereses polticos y estar muy cercana a
las preocupaciones, esperanzas y temores de los contemporneos
del terico.

El contrato ficticio se transform en instrumento para las

especulaciones filosficas sobre la naturaleza del vnculo social y de
la obligacin poltica, de la constitucin modelo y de los derechos de
los hombres empricos en Londres y Pars. La abstraccin, es decir
la remocin de caractersticas concretas, era vista como lgicamente
necesaria. Se pretenda que el concepto filosfico actuara como una
negacin tanto de la sociedad feudal como del gobierno absolutista,
a travs de la puesta en operacin de una clusula revolucionaria,
nunca antes mencionada, de terminacin que autorizaba a la gente
a derrocar sus gobiernos en caso de no cumplir con sus obligaciones
contractuales, y al mismo tiempo como preludio para el acuerdo

149
John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1972. El velo oculta todas las
caractersticas principales que singularizan a los contratantes.
constitucional que habra de llegar. En esta segunda funcin, el
dispositivo contractual introdujo el racionalismo de la Ilustracin en
la constitucin. Las normas legales y las relaciones sociales fueron
deducidas desvergonzadamente de proposiciones normativas
axiomticas (el mal original y el deseo de seguridad, la bondad
original y la sociabilidad, la libertad individual y la necesidad de
restringirla, etc.).

Las diversas escuelas del derecho natural moderno, a pesar de sus

diferencias, compartan varias caractersticas150. Primero, todas
crean que la vida social y el Estado son el resultado de la actividad
individual libre. Podemos detectar aqu la fuerte influencia de la
mentalidad legal. Es profundamente placentero para un jurista,
inmerso en la doctrina del contrato, creer que las formas legales y
los acuerdos libres reposan en la base de la sociedad. Las teoras de
la creacin social adoptaron la doctrina convenida del "conocimiento
constructivo": los contratantes deseaban todas las consecuencias
razonables de su acuerdo, mientras que lo que no poda haber sido
racionalmente deseado no se deseaba para nada (por ejemplo, las
restricciones a la propiedad y a la acumulacin de capital no eran
razonables y un sistema poltico que las propusiera haca que
entrara en operacin la clusula de terminacin del contrato).
Segundo, si el orden social y legal se deriva de un acuerdo original,
se volva realidad a travs del poder de la razn y la lgica para
deducir, a partir de unos pocos principios axiomticos, un sistema
de reglas completo y sin brechas. La esencia del Estado era ser

150
Bloch op.cit., 53-60.
reconstruido racionalmente desde sus elementos vlidos y
justificado slo por medio del argumento razonado, basado en los
principios fundantes del contrato; en efecto, se declar que la razn
era la esencia del Estado. El prestigio de las ciencias naturales fue
transferido as a la filosofa poltica, y la ley natural se transform en
un discurso puro de deduccin cuyo modelo son las matemticas.

Las ciencias naturales en su bsqueda de predecibilidad y certeza

descartaron las irregularidades, y el derecho natural sigui el
ejemplo. La pureza metodolgica de las matemticas complement
perfectamente la creencia en conceptos universales homogneos y
leyes eternas que se convirtieron en los dogmas centrales del
derecho natural. Las leyes de hierro, la necesidad estricta y la
homogeneidad de la naturaleza mecnica de Newton fueron
interpretadas como una universalidad normativa y fueron cooptadas
en la lucha en contra de la sociedad jerrquica del privilegio feudal.
El derecho natural racional y los derechos naturales se convirtieron
en el discurso de la revolucin. La versin liberal de Thomas Paine
inspir a los estadounidenses; la democrtica de Jacques Rousseau,
a los franceses. Ninguna filosofa poltica o versin del derecho
natural era digna de llevar su nombre, si no estaba cimentada en
principios universales o no apuntaba a fines universales. Para
incrementar el estatus de superioridad de lo universal se
combinaron los grandes descubrimientos, los inventos maravillosos
y el triunfo de las economas mercantiles y urbanas con la ayuda del
valor nivelador del dinero. Pero el discurso de lo universal pronto se
transform en compaero del capitalismo y partidario del mercado,
el lugar donde, de acuerdo con Marx, reinan en lo alto los derechos
humanos y Bentham. El racionalismo de la ley natural, que haba
inscrito la concepcin clsica de la poltica y la bsqueda del "mejor
gobierno" para la historia de las ideas, se transform en el discurso
legitimador de los gobiernos utilitaristas y fue usado en contra de
los emergentes movimientos socialistas y utpicos. Un efecto
colateral de este racionalismo rampante fue el empobrecimiento
intelectual de la doctrina: la violencia que, al centro del derecho y
del poder privado y pblico, haba ayudado a reorganizar el mundo
de acuerdo con las nuevas ortodoxias polticas y econmicas, se
qued por fuera de los textos de derecho que se obsesionaron con
cuestiones normativas, con el significado de los derechos, la
soberana o la representacin. Mucho del racionalismo no realista
que todava confunde a la teora emana de esta edad dorada del
derecho natural. Este idealismo no slo oscurece totalmente el rol
del derecho en el mundo, sino que tambin distorsiona nuestra
comprensin de las operaciones legales porque

no tiene ningn propsito recoger relaciones parciales -e

inclusive tendencias parciales- de la vida real e insertarlas
en la cabeza como un problema aritmtico... para extraer
una lgica que formalmente sea como el hierro, pero que
contine siendo ms dbil e irreal desde el punto de vista
del contenido... la necesidad formal, es decir, la ausencia
de contradiccin en la deduccin y forma de una
 proposicin es un criterio dbil de su verdad en un mundo
dialctico151.

Pero junto con esta naturaleza sombra y respetuosa de la ley que

concordaba con los intereses burgueses en clculo y certeza
acechaba otra concepcin de una natura inmaculata, en la
naturaleza pura y armoniosa del clasicismo, la visin paradisaca del
romanticismo y la perfectibilidad de los socialistas utpicos. Esta
concepcin marginal de una naturaleza perfecta y purificada se uni
a la tradicin clsica de naturaleza como estndar y ofreci una
perspectiva crtica y redentora en contra de las injusticias y
opresiones que toleraba y hasta promova el sistema social,
justificado por un derecho natural racional. Este concepto de
naturaleza se conjugara finalmente con la idea de una utopa social
y ofrecera el lado radical de los derechos humanos.

***
Al final de este viaje histrico, es importante recordar que el
derecho natural clsico fue construido sobre la conexin intrnseca
entre el derecho natural y la justicia. Los mismos trminos, dikaion y
jus, connotaron tanto lo justo como la ley, y el objetivo inmediato
de los juristas clsicos era descubrir la solucin justa a un conflicto.
Este lazo lingstico sobrevive todava hoy en el doble significado de
la palabra justicia, como el ideal trascendente de la ley y como la
administracin del sistema judicial. Pero el derecho clsico no era
una ley moral que acecha en la conciencia humana como un sper-

151
ibid., 191.
yo universal y pone todo bajo las mismas rdenes morales. Era ms
bien un principio metodolgico que le permita al filsofo criticar la
tradicin acumulada y al jurista descubrir la solucin justa en el caso
en cuestin. El derecho natural clsico contena pasin por la
justicia, pero no coincida con ella. El derecho natural entra en la
agenda histrica, directamente o disfrazado, cada vez que la gente
lucha por "derrocar todas las relaciones en las cuales el hombre es
un ser degradado, esclavizado, abandonado o despreciado"152. La
justicia, por otro lado, ha estado asociada, demasiado
frecuentemente, con una actitud moralista y patriarcal en la cual las
reparticiones y conmutaciones protegen el orden establecido y
perpetan las desigualdades y la opresin que el derecho natural
trata de reparar.

El derecho natural original, que postula la voluntad libre

de acuerdo con la razn, fue el primero en reclamar la
justicia que puede alcanzarse slo a travs de la lucha; no
entenda a la justicia como algo que viene de arriba y le
prescribe a cada uno su parte, como distribucin o
retaliacin, sino como una justicia activa de abajo, aquella
que hara a la justicia misma innecesaria. El Derecho
natural nunca coincidi con un simple sentido de
justicia153.

Para aquellos que luchan en contra de la injusticia y por una

sociedad que trascienda el presente, el derecho natural ha sido el

152
ibid., xxvii-xxix.
153
ibid., xxx.
mtodo y la ley natural ha definido el contenido. Este es el vnculo
entre la ley natural, los derechos naturales y los derechos humanos.
Pero el voluntarismo del derecho natural moderno no puede ofrecer
una base suficiente para los derechos humanos. Su inevitable
interrelacin con el positivismo legal signific que la tradicin que
cre los derechos naturales y luego los derechos humanos tambin
puede verse quiz como una de las razones que condujeron a las
repetidas violaciones a la dignidad y a la igualdad.