Corte Suprema, 4 de octubre de 2016, rol N35.

252-2016
Redaccin del ministro (S) Alfredo Pfeiffer R. y del voto disidente el Fiscal sr. Escobar
Tags: omisin de trmite esencial, or a nia es trmite esencial, nulidad de oficio
Tambin: Corte de Apelaciones de San Miguel, 23 de mayo de 2016, rol N 242-2016.

Santiago, cuatro de octubre de dos mil diecisis.

Vistos:
En los autos RIT T-10-2016, RUC 1620121059-7, del Juzgado de
Familia de Melipilla, doa Mara Paz Alejandra Acevedo Daz, conjuntamente con sus
padres don Alfonso Enrique Acevedo Fernndez y doa Mara Graciela Daz Ramos,
presentaron ante dicho tribunal para su aprobacin, la transaccin arribada por las
partes, mediante la cual, aquella otorga a stos, la tuicin de su hija, la nia Mara Jess
Cifuentes Acevedo, quien carece de filiacin paterna.
El tribunal de primera instancia, por sentencia de veinticuatro de
mayo de dos mil diecisis, la rechaz.
Se alzaron los solicitantes, requiriendo la revocacin del fallo y que
en su lugar se disponga la aprobacin de la peticin.
La Corte de Apelaciones de San Miguel, mediante resolucin de
trece de mayo de dos mil diecisis, confirm la sentencia apelada.
En contra de esta ltima decisin se dedujo recurso de casacin en
el fondo, decretndose traer los autos en relacin y escuchndose los alegatos
efectuados en estrados.
CONSIDERANDO:
Primero:
Que, como cuestin previa a toda otra consideracin, y conforme
con lo dispuesto en el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil y en uso de la
facultad all conferida, esta Corte debe revisar la regularidad formal del procedimiento,
puesto que si se advierte alguna anomala en lo tocante a dicho aspecto, que autorice la
casacin en la forma de oficio, carece de sentido entrar al anlisis de la materia de fondo
que se pretende ventilar en el recurso de casacin sustancial interpuesto por los
demandados, conforme fue expuesto en estrados, al manifestarse la omisin de
diligencias esenciales cuyo incumplimiento apareja una conculcacin a las exigencias
del debido proceso, situacin que se hace ms delicada atendida la naturaleza de estos
antecedentes, que no slo se enmarcan en un proceso de familia, situacin que debe ser
especialmente vigilada, sino que adems, se desenvuelve a propsito de la
determinacin de la tuicin o cuidado personal de una nia, implicando eventuales
afectaciones a sus derechos fundamentales, como el de la identidad, el de ser odo y el
de su inters superior.
Segundo:
Que, conforme a lo establecido por el artculo 768 N 9 del Cdigo
de Procedimiento Civil, es causal de nulidad formal el haberse faltado a un trmite o
diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto
las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Tercero:
Que, en concordancia con lo expuesto cabe sealar que consta del
mrito de estos autos que se ha omitido escuchar la opinin de la nia Mara Jess
nacida el 6 de enero de 2005 acerca de su parecer respecto del acuerdo al cual arrib su
madre y abuelos maternos, situacin que fue advertida por uno de los integrantes del
tribunal de segundo grado, disidente de la opinin de la mayora, quien fue del parecer

de corregir tal defecto, proponiendo citar a los solicitantes para que ratifiquen ante el
juez el acuerdo, y se escuche a la nia..
Cuarto:
Que, como se aprecia, la sentencia impugnada se dict sin haberse
odo a la nia Mara Jess en una materia de vital importancia para sus intereses, en los
que est envuelto, entre otros, su derecho sustantivo a ser cuidada debidamente, al de la
identidad, y al vnculo con su madre, cuestin que obedece a una prerrogativa
reconocida expresamente por nuestra legislacin, desde que el derecho a ser odo, en
relacin con el reconocimiento a su autonoma progresiva y a la obligacin de ser
considerada su opinin, integran el derecho a un debido proceso, y, adems, constituyen
criterios que permiten configurar, en lo concreto, su inters superior.
En lo particular, la Convencin Sobre los Derechos del Nio, en su
artculo 12 contempla el derecho del nio que est en condiciones de formarse un juicio
propio, a expresar su opinin libremente en todos los problemas que lo afecten,
debiendo tenerse en cuenta sus opiniones en funcin de su edad y madurez. Se aade,
que a tal fin, se dar al nio la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que le afecte.
Quinto:
Que dicha disposicin, no slo est debidamente incorporada a
nuestro derecho interno, sino que adems, por tratarse de disposiciones que consagran
derechos que la Constitucin Poltica de la Repblica reconoce como esenciales,
imponen a los rganos del Estado, entre ellos, los pertenecientes al poder judicial, el
deber de respetarlos y promoverlos. Tal mandato, por tanto, obliga a la adopcin de las
instancias procesales que los garanticen.
En el caso del derecho de familia, este reconocimiento, plasmado
de modo imperativo en la Convencin indicada, se recoge, adems, en la legislacin
interna, especficamente en el artculo 16 de la Ley N 19.968 sobre Tribunales de
Familia, en cuanto principio rector del contencioso de familia, al disponer que, en lo que
interesa: Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes
que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantas.
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser
odo, son principios basales que los juzgadores que acten en materia de familia deben
siempre considerar de materia privilegiada y principal en la resolucin del asunto
sometido a su conocimiento
Aquello impulsa al rgano jurisdiccional a impetrar las medidas
pertinentes concretas que promuevan el respeto de tales principios.
Sexto:
Que por otro lado, debe considerarse que conforme a la edad de la
nia 11 aos a la fecha, sta ya goza de un germen de autonoma, que conforme
deviene en su proceso de crecimiento fsico, squico y social, va progresivamente
consolidndose, circunstancia que incumbe ser apreciada y considerada por los
sentenciadores. Se reafirma, de este modo, que el deber de otorgar a sta la posibilidad
de ser oda en la sustanciacin de los procesos que le ataen directamente, constituye un
trmite esencial del procedimiento cuya omisin debi corregir la Corte de Apelaciones
de San Miguel, de modo que, al no hacerlo se ha configurado la causal de nulidad
formal prevista por el artculo 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin
con el artculo 800 del mismo cuerpo de normas, texto que, al designar los trmites o
diligencias esenciales en segunda instancia, al igual que lo hace el artculo 795 en

relacin a la primera instancia, utiliza la expresin: En general lo que permite

entender que la enumeracin que en tales textos se contiene, no es taxativa.
Sptimo:
Que, de todo lo dicho, fluye con claridad que los jueces del mrito
infringieron la debida tramitacin del proceso, al dictarse sentencia definitiva,
omitiendo tal esencial diligencia y trmite formativo del proceso, lo que justifica la
actuacin de oficio de esta Corte, expresamente consagrada por la ley.
Por estos fundamentos, y de conformidad adems con lo dispuesto
por los artculos 764 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se invalida de
oficio la sentencia de trece de mayo de dos mil diecisis, y se retrotrae la causa al estado
previo a proveer la presentacin de 22 de marzo de 2016, a fin que se disponga la
celebracin de una audiencia para que los peticionarios ratifiquen ante el juez no
inhabilitado, el contenido de la transaccin propuesta, debindose, en alguna de las
etapas del proceso, conforme se decida en su oportunidad, escuchar directa y
debidamente a la nia Mara Jess.
Atendida la va procesal escogida y lo precedentemente resuelto, se omite
pronunciamiento en relacin al recurso de casacin en el fondo deducido por los
demandados.
Acordado con el voto en contra del Fiscal Judicial seor Escobar,
quien fue de opinin de no actuar de oficio, sino que, conociendo derechamente del
recurso propuesto, acogerlo, invalidando la sentencia impugnada, y dictando una de
reemplazo que apruebe la transaccin presentada, en razn de los siguientes
argumentos:
1.
Que en estos antecedentes, comparecen a madre y abuelos
maternos de la nia Mara Jess, de 11 aos de edad, quien carece de filiacin paterna.
Por medio de la presentacin que da inicio a estos autos, las partes presentan a la
aprobacin del tribunal, una transaccin por la cual la madre le otorga la tuicin de la
nia. De este modo, por un lado, no se vislumbra amenaza al derecho de identidad de
Mara Jess, quien continuar viviendo como lo ha hecho hasta ahora, con su grupo
familiar compuesto por su madre y abuelos maternos, lo que descarta la concurrencia de
un vicio u omisin de trascendencia tal, que justifica la actuacin de oficio del tribunal.
2.
Que, por otro lado, el argumento que motiva la denegacin de la
pretensin de los recurrentes, reside en una interpretacin errada de las normas legales
aplicables al cuidado personal de los hijos. En efecto, debe recordarse, que el estatuto
legal que trata tal cuestin, modificado por medio de la Ley N 20.680, establece un
sistema de radicacin legal del cuidado personal de los nios, que responde a un sistema
supletorio, que comienza consagrando tal atribucin ambos padres, que viven juntos. En
el caso que vivan separados, el artculo 225 del Cdigo Civil consagra como criterio
rector, la autonoma de los padres, pues el legislador expresa como primera preferencia,
que sean los progenitores quienes acuerden el ejercicio del cuidado personal, sea
asignndolo a uno de ellos, o asumindolo de manera compartida. A falta de dicho
acuerdo, la norma consagra un rgimen que respeta el status quo existente, al sealar
que los hijos continuarn bajo el cuidado del padre o madre con quien estn
conviviendo, privilegiando la manera en que en los hechos, se ha distribuido esta labor.
De este modo, el juez slo puede, de manera supletoria y ante la falta de concierto,
modificar dicha situacin fctica, mediante la atribucin del cuidado personal del hijo al

otro de los padres, o radicndolo en uno de ellos, en el caso de cuestionarse el cuidado

compartido acordado; y, en el caso que sea un tercero que dispute o pretenda ejercer el
cuidado de los hijos, se aplica el artculo 226 del cuerpo legal citado, que exige
acreditar, en primer lugar, que ambos padres son inhbiles fsica o moralmente para
encargarse del cuidado de sus hijos, pues la inhabilidad de slo uno, implicara la
atribucin de este derecho-deber, en el otro, y no en un tercero, de manera que es
esencial para que la accin prospere la acreditacin de la concurrencia de incapacidad
de ambos padres. En segundo lugar, debe establecerse la competencia del tercero que
pretende el cuidado principal.
3.
Que, sin embargo, el caso materia de autos no se encuadra en el
supuesto normativo antes sealado, pues, no existe disputa entre la madre y los abuelos,
sino que se acuerda libremente atribuirle a estos ltimos el cuidado personal de Mara
Jess, consolidando una situacin de hecho existente, lo que hace improcedente la
intervencin del juez.
4.
Que, en efecto, debe recordarse, que no obstante las normas que
tratan materia de familia son de orden pblico y, por lo tanto, indisponibles por
naturaleza, el propio legislador abre excepciones, permitiendo y privilegiando en ciertos
aspectos la autonoma de la voluntad, que es lo que sucede en la materia en anlisis.
Pues bien, una de las novedades legislativas que aparej la reforma procesal al sistema
de familia, fue la incorporacin obligatoria del trmite de la mediacin previa,
modalidad autocompositiva de resolucin de conflictos, que privilegia las soluciones
participativas sobre la base de acuerdos mutuos. Justamente, el legislador establece la
obligacin de realizar tal trmite en materias relativas al cuidado personal, lo que
significa que en dicha parcela, se le reconoce a los intervinientes la autonoma de la
voluntad para disponer extrajudicialmente su atribucin. Ciertamente, el artculo 106 de
la Ley N 19.968, no establece diferencias para ello entre los supuestos del artculo 225
y 226 del Cdigo Civil, y como es sabido, donde el legislador no distingue, no le cabe al
interprete hacerlo.
5.
Que de esta manera, el fallo impugnado infringe la normativa de
fondo referida, haciendo procedente el arbitrio de nulidad sustancial impetrado.
Redaccin a cargo del ministro suplente seor Alfredo Pfeiffer Richter.
Regstrese y devulvase con sus agregados. N35.252-16
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros seora
Andrea Muoz S., Ministro Suplente seor Alfredo Pfeiffer R., Fiscal Judicial seor
Juan Escobar Z., y los abogados integrantes seor Rafael Gmez B., y seora Leonor
Etcheberry C. No firma el Fiscal Judicial seor Escobar y el Abogado Integrante seor
Gmez, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por haber
cesado en sus funciones el primero y por estar ausente el segundo. Santiago, cuatro de
octubre de dos mil diecisis.
Corte de Apelaciones de San Miguel, 23 de mayo de 2016, rol N 242-2016.
Santiago, a trece de mayo de dos mil diecisis.
Vistos:
Atendido el mrito de los antecedentes y lo dispuesto en el artculo
67 de la Ley 19.968, se confirma la resolucin apelada de veinticuatro de marzo de dos
mil diecisis, en causa RIT T-10-2016 del Juzgado de Familia de Melipilla.

Acordada con el voto en contra del Ministro seor Contreras, quien

fue del parecer de revocar la resolucin apelada y ordenar que el seor juez a quo,
previo a pronunciarse sobre la aprobacin de la transaccin, como en derecho
corresponda, teniendo presente el inters superior de la nia, cite a los solicitantes a fin
de que ratifiquen su solicitud y escuche a la menor.
Comunquese. N Familia-242-2016.
Pronunciado por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por
los Ministros seor Jos Ismael Contreras Prez, seora Ana Cienfuegos Barros y
seora Claudia Lazen Manzur.