Corte Suprema, 4 de octubre de 2016, rol N°35.

252-2016
Redacción del ministro (S) Alfredo Pfeiffer R. y del voto disidente el Fiscal sr. Escobar
Tags: omisión de trámite esencial, oír a niña es trámite esencial, nulidad de oficio
También: Corte de Apelaciones de San Miguel, 23 de mayo de 2016, rol Nº 242-2016.

Santiago, cuatro de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos:
En los autos RIT T-10-2016, RUC 1620121059-7, del Juzgado de
Familia de Melipilla, doña María Paz Alejandra Acevedo Díaz, conjuntamente con sus
padres don Alfonso Enrique Acevedo Fernández y doña María Graciela Díaz Ramos,
presentaron ante dicho tribunal para su aprobación, la transacción arribada por las
partes, mediante la cual, aquella otorga a éstos, la tuición de su hija, la niña María Jesús
Cifuentes Acevedo, quien carece de filiación paterna.
El tribunal de primera instancia, por sentencia de veinticuatro de
mayo de dos mil dieciséis, la rechazó.
Se alzaron los solicitantes, requiriendo la revocación del fallo y que
en su lugar se disponga la aprobación de la petición.
La Corte de Apelaciones de San Miguel, mediante resolución de
trece de mayo de dos mil dieciséis, confirmó la sentencia apelada.
En contra de esta última decisión se dedujo recurso de casación en
el fondo, decretándose traer los autos en relación y escuchándose los alegatos
efectuados en estrados.
CONSIDERANDO:
Primero:
Que, como cuestión previa a toda otra consideración, y conforme
con lo dispuesto en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil y en uso de la
facultad allí conferida, esta Corte debe revisar la regularidad formal del procedimiento,
puesto que si se advierte alguna anomalía en lo tocante a dicho aspecto, que autorice la
casación en la forma de oficio, carece de sentido entrar al análisis de la materia de fondo
que se pretende ventilar en el recurso de casación sustancial interpuesto por los
demandados, conforme fue expuesto en estrados, al manifestarse la omisión de
diligencias esenciales cuyo incumplimiento apareja una conculcación a las exigencias
del debido proceso, situación que se hace más delicada atendida la naturaleza de estos
antecedentes, que no sólo se enmarcan en un proceso de familia, situación que debe ser
especialmente vigilada, sino que además, se desenvuelve a propósito de la
determinación de la tuición o cuidado personal de una niña, implicando eventuales
afectaciones a sus derechos fundamentales, como el de la identidad, el de ser oído y el
de su interés superior.
Segundo:
Que, conforme a lo establecido por el artículo 768 N° 9 del Código
de Procedimiento Civil, es causal de nulidad formal el haberse faltado a un trámite o
diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto
las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Tercero:
Que, en concordancia con lo expuesto cabe señalar que consta del
mérito de estos autos que se ha omitido escuchar la opinión de la niña María Jesús –
nacida el 6 de enero de 2005– acerca de su parecer respecto del acuerdo al cual arribó su
madre y abuelos maternos, situación que fue advertida por uno de los integrantes del
tribunal de segundo grado, disidente de la opinión de la mayoría, quien fue del parecer

de corregir tal defecto, proponiendo citar a los solicitantes para que ratifiquen ante el
juez el acuerdo, y se escuche a la niña..
Cuarto:
Que, como se aprecia, la sentencia impugnada se dictó sin haberse
oído a la niña María Jesús en una materia de vital importancia para sus intereses, en los
que está envuelto, entre otros, su derecho sustantivo a ser cuidada debidamente, al de la
identidad, y al vínculo con su madre, cuestión que obedece a una prerrogativa
reconocida expresamente por nuestra legislación, desde que el derecho a ser oído, en
relación con el reconocimiento a su autonomía progresiva y a la obligación de ser
considerada su opinión, integran el derecho a un debido proceso, y, además, constituyen
criterios que permiten configurar, en lo concreto, su interés superior.
En lo particular, la Convención Sobre los Derechos del Niño, en su
artículo 12 contempla el derecho del niño que está en condiciones de formarse un juicio
propio, a expresar su opinión libremente en todos los problemas que lo afecten,
debiendo tenerse en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Se añade,
que a tal fin, se dará al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que le afecte.
Quinto:
Que dicha disposición, no sólo está debidamente incorporada a
nuestro derecho interno, sino que además, por tratarse de disposiciones que consagran
derechos que la Constitución Política de la República reconoce como esenciales,
imponen a los órganos del Estado, entre ellos, los pertenecientes al poder judicial, el
deber de respetarlos y promoverlos. Tal mandato, por tanto, obliga a la adopción de las
instancias procesales que los garanticen.
En el caso del derecho de familia, este reconocimiento, plasmado
de modo imperativo en la Convención indicada, se recoge, además, en la legislación
interna, específicamente en el artículo 16 de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de
Familia, en cuanto principio rector del contencioso de familia, al disponer que, en lo que
interesa: “Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes
que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser
oído, son principios basales que los juzgadores que actúen en materia de familia deben
siempre considerar de materia privilegiada y principal en la resolución del asunto
sometido a su conocimiento…”
Aquello impulsa al órgano jurisdiccional a impetrar las medidas
pertinentes concretas que promuevan el respeto de tales principios.
Sexto:
Que por otro lado, debe considerarse que conforme a la edad de la
niña –11 años a la fecha–, ésta ya goza de un germen de autonomía, que conforme
deviene en su proceso de crecimiento físico, síquico y social, va progresivamente
consolidándose, circunstancia que incumbe ser apreciada y considerada por los
sentenciadores. Se reafirma, de este modo, que el deber de otorgar a ésta la posibilidad
de ser oída en la sustanciación de los procesos que le atañen directamente, constituye un
trámite esencial del procedimiento cuya omisión debió corregir la Corte de Apelaciones
de San Miguel, de modo que, al no hacerlo se ha configurado la causal de nulidad
formal prevista por el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación
con el artículo 800 del mismo cuerpo de normas, texto que, al designar los trámites o
diligencias esenciales en segunda instancia, al igual que lo hace el artículo 795 en

relación a la primera instancia, utiliza la expresión: “En general” lo que permite
entender que la enumeración que en tales textos se contiene, no es taxativa.
Séptimo:
Que, de todo lo dicho, fluye con claridad que los jueces del mérito
infringieron la debida tramitación del proceso, al dictarse sentencia definitiva,
omitiendo tal esencial diligencia y trámite formativo del proceso, lo que justifica la
actuación de oficio de esta Corte, expresamente consagrada por la ley.
Por estos fundamentos, y de conformidad además con lo dispuesto
por los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se invalida de
oficio la sentencia de trece de mayo de dos mil dieciséis, y se retrotrae la causa al estado
previo a proveer la presentación de 22 de marzo de 2016, a fin que se disponga la
celebración de una audiencia para que los peticionarios ratifiquen ante el juez no
inhabilitado, el contenido de la transacción propuesta, debiéndose, en alguna de las
etapas del proceso, conforme se decida en su oportunidad, escuchar directa y
debidamente a la niña María Jesús.
Atendida la vía procesal escogida y lo precedentemente resuelto, se omite
pronunciamiento en relación al recurso de casación en el fondo deducido por los
demandados.
Acordado con el voto en contra del Fiscal Judicial señor Escobar,
quien fue de opinión de no actuar de oficio, sino que, conociendo derechamente del
recurso propuesto, acogerlo, invalidando la sentencia impugnada, y dictando una de
reemplazo que apruebe la transacción presentada, en razón de los siguientes
argumentos:
1.
Que en estos antecedentes, comparecen a madre y abuelos
maternos de la niña María Jesús, de 11 años de edad, quien carece de filiación paterna.
Por medio de la presentación que da inicio a estos autos, las partes presentan a la
aprobación del tribunal, una transacción por la cual la madre le otorga la tuición de la
niña. De este modo, por un lado, no se vislumbra amenaza al derecho de identidad de
María Jesús, quien continuará viviendo como lo ha hecho hasta ahora, con su grupo
familiar compuesto por su madre y abuelos maternos, lo que descarta la concurrencia de
un vicio u omisión de trascendencia tal, que justifica la actuación de oficio del tribunal.
2.
Que, por otro lado, el argumento que motiva la denegación de la
pretensión de los recurrentes, reside en una interpretación errada de las normas legales
aplicables al cuidado personal de los hijos. En efecto, debe recordarse, que el estatuto
legal que trata tal cuestión, modificado por medio de la Ley N° 20.680, establece un
sistema de radicación legal del cuidado personal de los niños, que responde a un sistema
supletorio, que comienza consagrando tal atribución ambos padres, que viven juntos. En
el caso que vivan separados, el artículo 225 del Código Civil consagra como criterio
rector, la autonomía de los padres, pues el legislador expresa como primera preferencia,
que sean los progenitores quienes acuerden el ejercicio del cuidado personal, sea
asignándolo a uno de ellos, o asumiéndolo de manera compartida. A falta de dicho
acuerdo, la norma consagra un régimen que respeta el status quo existente, al señalar
que los hijos continuarán bajo el cuidado del padre o madre con quien estén
conviviendo, privilegiando la manera en que en los hechos, se ha distribuido esta labor.
De este modo, el juez sólo puede, de manera supletoria y ante la falta de concierto,
modificar dicha situación fáctica, mediante la atribución del cuidado personal del hijo al

otro de los padres, o radicándolo en uno de ellos, en el caso de cuestionarse el cuidado
compartido acordado; y, en el caso que sea un tercero que dispute o pretenda ejercer el
cuidado de los hijos, se aplica el artículo 226 del cuerpo legal citado, que exige
acreditar, en primer lugar, que ambos padres son inhábiles física o moralmente para
encargarse del cuidado de sus hijos, pues la inhabilidad de sólo uno, implicaría la
atribución de este derecho-deber, en el otro, y no en un tercero, de manera que es
esencial para que la acción prospere la acreditación de la concurrencia de incapacidad
de ambos padres. En segundo lugar, debe establecerse la competencia del tercero que
pretende el cuidado principal.
3.
Que, sin embargo, el caso materia de autos no se encuadra en el
supuesto normativo antes señalado, pues, no existe disputa entre la madre y los abuelos,
sino que se acuerda libremente atribuirle a estos últimos el cuidado personal de María
Jesús, consolidando una situación de hecho existente, lo que hace improcedente la
intervención del juez.
4.
Que, en efecto, debe recordarse, que no obstante las normas que
tratan materia de familia son de orden público y, por lo tanto, indisponibles por
naturaleza, el propio legislador abre excepciones, permitiendo y privilegiando en ciertos
aspectos la autonomía de la voluntad, que es lo que sucede en la materia en análisis.
Pues bien, una de las novedades legislativas que aparejó la reforma procesal al sistema
de familia, fue la incorporación obligatoria del trámite de la mediación previa,
modalidad autocompositiva de resolución de conflictos, que privilegia las soluciones
participativas sobre la base de acuerdos mutuos. Justamente, el legislador establece la
obligación de realizar tal trámite en materias relativas al cuidado personal, lo que
significa que en dicha parcela, se le reconoce a los intervinientes la autonomía de la
voluntad para disponer extrajudicialmente su atribución. Ciertamente, el artículo 106 de
la Ley N° 19.968, no establece diferencias para ello entre los supuestos del artículo 225
y 226 del Código Civil, y como es sabido, donde el legislador no distingue, no le cabe al
interprete hacerlo.
5.
Que de esta manera, el fallo impugnado infringe la normativa de
fondo referida, haciendo procedente el arbitrio de nulidad sustancial impetrado.
Redacción a cargo del ministro suplente señor Alfredo Pfeiffer Richter.
Regístrese y devuélvase con sus agregados. N°35.252-16
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señora
Andrea Muñoz S., Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R., Fiscal Judicial señor
Juan Escobar Z., y los abogados integrantes señor Rafael Gómez B., y señora Leonor
Etcheberry C. No firma el Fiscal Judicial señor Escobar y el Abogado Integrante señor
Gómez, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por haber
cesado en sus funciones el primero y por estar ausente el segundo. Santiago, cuatro de
octubre de dos mil dieciséis.
Corte de Apelaciones de San Miguel, 23 de mayo de 2016, rol Nº 242-2016.
Santiago, a trece de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos:
Atendido el mérito de los antecedentes y lo dispuesto en el artículo
67 de la Ley 19.968, se confirma la resolución apelada de veinticuatro de marzo de dos
mil dieciséis, en causa RIT T-10-2016 del Juzgado de Familia de Melipilla.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Contreras, quien
fue del parecer de revocar la resolución apelada y ordenar que el señor juez a quo,
previo a pronunciarse sobre la aprobación de la transacción, como en derecho
corresponda, teniendo presente el interés superior de la niña, cite a los solicitantes a fin
de que ratifiquen su solicitud y escuche a la menor.
Comuníquese. N° Familia-242-2016.
Pronunciado por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por
los Ministros señor José Ismael Contreras Pérez, señora Ana Cienfuegos Barros y
señora Claudia Lazen Manzur.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful