UNIDAD DIDCTICA 1 FUNDAMENTACIN DE LA ONTOLOGA JURDICA

Tema I.- Introduccin. Los dos planos del saber: el plano ontolgico y el plano
crtico o epistemolgico.

1. Preliminares.
Hay que tener en cuenta dos caractersticas de cualquier saber:

Todo saber es adems un comportamiento humano, comprometiendo la responsabilidad

de quien lo ejerce, es decir, no pueden separarse los aspectos teorticos de los ticos.
Todo saber se refiere a una realidad (el ser de su objeto), no pudiendo reducirse al
mtodo empleado para conocer esa realidad (que sera slo el instrumento).

2. Los distintos planos del discurso: planos lgico, ontolgico y epistemolgico.*

Metafsica u ontologa: es la especulacin sobre lo que son las cosas el plano metafsico u ontolgico del
saber se refiere a lo que es la cosa (la cosa en tanto es tal cosa; de forma total, no analizando alguno de sus
aspectos, sino analizando todos sus aspectos de forma conjunta y universal).
Lgica: es la forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a las cosas (es un instrumento de la
metafsica) el plano lgico del saber nos permite articular conceptual y lingsticamente ese saber global
o universal (el saber del plano metafsico). El saber lgico trata de determinar universalmente lo que sea el
derecho, su naturaleza y esencia, es decir, trata de definirlo, en el sentido de delimitarlo.
La lgica cumple con respecto a la metafsica el papel de un instrumento de sta. Es decir, sirve para
articular conceptual y lingsticamente el saber metafsico con el fin de poder dar una respuesta efectiva a
las cuestiones que se plantean.
Epistemologa: son las diferentes perspectivas o criterios desde los que se puede hablar sobre las cosas
-> el plano epistemolgico del saber est constituido por las diversas lgicas materiales (criterios o
perspectivas de conocimiento) que nos permiten conocer lgicamente ese algo.

3. Los planos del discurso en el mbito jurdico.

En el plano metafsico nos preguntamos por el ser del derecho, para lo que necesitaremos el lenguaje:
podemos dar una nica definicin del derecho? No, porque el derecho implica siempre una relacin entre
seres o cosas. Para responder a la pregunta anterior necesitamos el lenguaje, pues slo por medio del
lenguaje podemos decir lo que es el derecho (plano lgico).
Por tanto, para definirlo, debemos acudir a distintas perspectivas epistemolgicas segn el aspecto del
derecho al que demos mayor importancia (norma, hecho social o principio moral). Pero estas definiciones
no lo son en el plano ontolgico (el derecho no es slo norma, o hecho social o principio moral).
Como la definicin de la naturaleza o esencial de lo jurdico que demos mediante el lenguaje incluir las
definiciones o delimitaciones de los diferentes aspectos que lo comprenden (los aspectos o las dimensiones
normativas, sociales y morales del derecho), tendremos que acudir igualmente a las diversas perspectivas
epistemolgicas de estos aspectos del derecho para delimitar el saber lgico con el que articulamos el saber
metafsico:
La perspectiva normativa, sociolgica o axiolgica.

4. Cabe primar un plano del discurso jurdico sobre los dems? La tesis de Reale.

En qu plano del saber son ciertas esas concepciones o formas? Son ciertas en el plano ontolgico o metafsico?
Ciertamente no, ya que entonces seran excluyentes entre s.
Si la ontologa tiene por objeto lo que es en tanto que es, y esto comprende universalmente todos sus
diversos aspectos, entonces, si el derecho fuera ontolgicamente, bien una norma, bien un hecho social, bien
un valor moral, al elegir de manera exclusiva y excluyente un solo aspecto de estos tres, los otros dos
aspectos no podran constituir lo que es el derecho en tanto que es; sino, a lo ms, una participacin o
accidente (vulgarmente, un aspecto ms o menos accesorio o circunstancial) de lo que es propiamente el
derecho, al haber sido asimilado exclusivamente a uno solo de ellos ->Lo que participa de algo no es
propiamente ese algo. Por tanto, ninguno de ellos podr ser propia u ontolgicamente derecho (sino slo un
aspecto concreto de l); y eso, curiosamente, a fuerza de querer cada uno de ellos serlo en exclusividad.
Por otra parte, si la manera de articular el discurso sobre lo que sea el derecho corresponde a la lgica, y sta
lo hace definiendo o delimitando su objeto, parece entonces que no cabr una nica definicin de ste.
Y, sin embargo, resulta evidente que el derecho es algo. Qu es entonces? Sea lo que fuere, parece evidente
que no puede ser ontolgica, esto es, exclusivamente una norma (aunque segn algn aspecto pueda ser
considerado norma); tampoco un hecho social (con independencia de que pueda tener un importante
aspecto fctico y social), ni, por lo mismo, un valor de tipo moral.
Acaso ser entonces la suma de estos tres rasgos o sentidos? Esta es la tesis que podramos llamar eclctica, de
M. Reale, quien, al distinguir estos tres elementos o factores del derecho (hecho, valor y norma), dice que no
existen separados unos de los otros, sino que coexisten en una unidad concreta.
Esta opinin de Reale, que a primera vista parece ser capaz de resolver el problema, no hace sino
complicarlo an ms:
Si el punto de vista ontolgico trata de dar una respuesta a lo que es el derecho en tanto que tal, es decir, de la
naturaleza o esencia de ste, y en opinin de Reale el derecho se reduce a un compuesto de elementos o
factores que coexisten entre s, entonces no se est refiriendo al ser jurdico, a la naturaleza o esencial de lo
jurdico, sino a un compuesto accidental, una mera suma o agregacin.
En efecto, no siendo ninguno de estos factores o elementos la esencia o sustancia del derecho (es decir, lo
que es propiamente el derecho), la nica sustancia posible, para este autor, se encontrar en la suma de
todos ellos. Ahora bien, como es sabido, la adicin o suma de algo no es sino lo que se le aade a algo y,
por tanto, un accidente, pero el accidente no es sustancia, sino una suma o aadido a esta. Y siendo la
sustancia el objeto propio del saber ontolgico, el argumento de M. Reale no permitir dar una respuesta a la
pregunta ontolgica sobre el derecho, puesto que no explica en qu consiste la sustancia o esencial de aqul.
Con este juego de distinciones no se quiere hacer ver sino la necesidad y la importancia de distinguir los
diferentes planos del discurso, pues slo de esta manera podremos dar una solucin realmente solvente a esta
cuestin. Las simplificaciones de cuestiones complejas (y reducir el derecho a uno slo de sus aspectos o a la
suma de todos ellos es una simplificacin), pueden resultar ms o menos atractiva, pero no dan cuenta de
los autnticos problemas, sino que se limitan a plantear seudoproblemas.

5. Un paso ms: lgica unvoca y lgica analgica.

Como hemos visto, la lgica nos permite articular mediante el lenguaje el ser de las cosas. Esa lgica puede
ser:
Lgica unvoca: articula el ser con arreglo a un nico sentido.
Lgica analgica: admite varios sentidos de un mismo ser.
El derecho no puede articularse mediante una lgica unvoca, como ya vimos, sino mediante una lgica
analgica.
Por tanto, cada definicin de derecho (norma, hecho social o principio moral) ser propiamente derecho
desde su perspectiva epistemolgica concreta (no sin ms, ni excluyendo a las dems).

En resumen: el ser del derecho (plano ontolgico) es nico, pero slo puede ser conocido a travs de sus
diversos sentidos (perspectivas epistemolgicas plano epistemolgico). El plano lgico es el instrumento
que nos permite articular el ser nico del derecho con la diversidad de sentidos en la que se puede decir o
conocer.
Esta distincin nos evita:

Reduccin de tipo ontolgico: la reduccin de los diversos sentidos en que puede ser
dicho el derecho a un primer y nico sentido, anterior a ellos (y que no puede ser dicho
de ninguna manera).
Reduccin de tipo epistemolgico o crtico: la reduccin del ser real del derecho a uno de
sus sentidos o decir es.
Reduccin de tipo lgico: la reduccin del ser real del derecho a la suma de todos los
sentidos que podemos atribuirle.

6. Reducciones de tipo lgico, ontolgico y crtico.

La reduccin del plano del ser real (plano ontolgico) al plano del ser conocido (plano epistemolgico): al
confundir ambos planos se est entendiendo el derecho como un ser realmente mltiple por ser
diversamente conocido. Es tanto una reduccin epistemolgica como lgica (supedita el plano del ser al
del decir).
La reduccin de los planos lgico y epistemolgico del saber al plano ontolgico: se entiende el derecho
como una realidad anterior y separada de sus sentidos o decir es (y por tanto no podramos decir nada
de ella).
La reduccin del plano ontolgico al plano epistemolgico y a la vez entre las distintas perspectivas
epistemolgicas: el derecho se entiende como un trmino anlogo y no unvoco, pero se configura uno de
los sentidos como el que dice propiamente lo que es el derecho (analogado primero) siendo las otras
perspectivas simples participaciones o accidentes del analogado primero.

Tema II.- La ciencia y la ciencia jurdica. Los modelos de ciencia jurdica.

1. Ciencia y filosofa. Sentidos del trmino ciencia*.

Nos centramos en el plano epistemolgico: distintas perspectivas o mtodos para decir lo que las cosas son.
En los ltimos siglos, la perspectiva fundamental ha sido la cientfica, por eso puede considerarse a la
epistemologa como filosofa de la ciencia o del conocimiento cientfico (no habla de la realidad desde el
conocimiento cientfico, sino que habla sobre el mtodo, sobre el propio conocimiento cientfico, no es
ciencia sino filosofa).
Conviene aclarar los distintos sentidos del trmino ciencia (BUENO):
Ciencia como saber hacer: arte o tcnica especial para la resolucin de problemas prcticos. (Caso: Sera el
caso de la ciencia practicada por el abogado, el artesano, el mdico o el arquitecto)

Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios: un intento de derivar unos conocimientos
de otros y vincular todos ellos en torno a postulados comunes.( Caso: Es el sentido en que se entenda en la
Edad Antigua y Media. A l se adecuan, por ejemplo, el filsofo escolstico y el telogo.)
Ciencia en sentido moderno (o ciencia en sentido propio): aplicacin del modelo experimental, con una base
matemtica, a todos los campos del conocimiento. (Caso: La ciencia experimental, como las modernas
ciencias naturales (Fsica, Qumica, Biologa, etc.). El caso ms representativo sera el de la ciencia practicada
por los cientficos de laboratorio.)
Ciencia en sentido contemporneo (o ciencia en sentido impropio): resultado de las clasificaciones
acadmico-administrativas que han parcelado el conocimiento en funcin de necesidades organizativas
impuestas por el Estado. (Caso: Aqu encajaran disciplinas tales como las ciencias de la educacin, las
ciencias econmicas, las ciencias de la informacin, etc. Figuras tpicas de cientficos en este sentido seran
las de los profesionales de la comunicacin, los pedagogos, los socilogos, los psiclogos... )
Puesto que la tercera acepcin es la que ha tenido mayor fuerza, se ha producido un intento durante varios
siglos de proyeccin de ese modelo experimental (fsico-matemtico) hacia el mbito filosfico, con un
intento de sustituir toda filosofa por ciencia experimental.

2. La ciencia jurdica. Los modelos de ciencia jurdica: sentidos del trmino ciencia del
derecho.*
Existe un nmero amplio de ciencias que tienen por objeto el conocimiento y estudio de lo jurdico. Usando
la clasificacin ya vista de BUENO, podemos distinguir:

Ciencia jurdica como saber hacer para la resolucin de problemas: es el caso de la

iurisprudentia romana.
Ciencia jurdica como conjunto de deducciones a partir de un principio no sometible a
discusin: es el caso del iusnaturalismo racionalista moderno.
Ciencia jurdica que trabaja con los conceptos extrados de las normas: es el caso de la teora
pura del derecho de Kelsen. Hay un problema al aplicar los modelos metodolgicos de las
ciencias fsico-naturales a la ciencia jurdica, pues su objeto es muy diferente.
Ciencia jurdica ideolgico-administrativa: denominada ciencia por impartirse en el mbito
acadmico de las facultades de Derecho.

Enlazando con el tema I, la prctica totalidad de versiones de lo que es la ciencia jurdica pueden incluirse
en alguno de los siguientes tres supuestos:

Subordinacin del ser real del derecho al modo cientfico de conocerlo: es una reduccin de
tipo epistemolgico, que ha reducido la complejidad de lo jurdico a su carcter normativo (por ser el
sentido que mejor permite aplicar el modelo metodolgico de las ciencias naturales).

Subordinacin del modo de conocer el derecho a su ser real: es una reduccin de tipo
ontolgico, que concibe el derecho como algo dado y anterior, al margen de los diversos criterios
epistemolgicos.

Distincin del plano del ser real (ontolgico) y el del ser en tanto que conocido
(epistemolgico), cada uno en su orden propio: se considera al derecho como un objeto complejo que
puede ser conocido desde diversos criterios epistemolgicos (sin primar uno sobre el resto, pues cada
uno dice algo del derecho en su orden propio).

Tema III.- Los modelos de ciencia jurdica en el positivismo.

El positivismo privilegia el plano epistemolgico frente al ontolgico, de forma que el iuspositivismo sera
una reduccin de tipo epistemolgico del discurso sobre lo que se
entiende por derecho.

1. Positivismo filosfico y positivismo jurdico.

El positivismo tiene su origen en el modelo epistemolgico de las modernas ciencias fsicas o naturales.
Considera que el autntico saber cientfico es el que se basa en los hechos, lo empricamente constatable,
negando cualquier planteamiento metafsico.
Posteriormente evoluciona hacia el empirismo lgico (Crculo de Viena), que entenda el lenguaje de la
ciencia como un lenguaje ideal, de estructura matemtica y que se corresponde de forma infalible con lo que
pretende significar. Consideraban que la filosofa deba limitarse al anlisis lgico de las proposiciones
lingsticas sobre las cosas a travs de procedimientos lgico-formales de tipo matemtico. Por tanto,
aquellas proposiciones o enunciados que no pudieran analizarse por esos procedimientos se consideraban
carentes de significado (por ejemplo, los propios del lenguaje moral) -> Es una reduccin de tipo lgico en la
que el ser real se ve suplantado por el lenguaje.
El modelo positivista de ciencia sigue la siguiente metodologa:

Observacin de los hechos.

Generalizacin de los hechos a travs de un proceso inductivo mediante la formulacin de
leyes comprehensivas y descriptivas de todos los hechos posibles que pueden presentarse al
observador.

Verificacin posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobacin

experimental.
Con este mtodo se pretende describir objetivamente los hechos y eliminar cualquier interferencia del sujeto
observador en el proceso de conocimiento.
El problema es que la verificacin en el mbito de las conductas humanas no es posible. No obstante, este
modelo positivista domin la ciencia jurdica durante ms de un siglo, conllevando el abandono de toda
discusin sobre un derecho natural y centrndose en el derecho positivo vigente (los hechos).

2. Caracteres generales del positivismo jurdico.

El positivismo jurdico afirma la existencia de un nico derecho, el positivo, negando cualquier
fundamentacin del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a l (lo que se denomina derecho
natural). La direccin predominante del positivismo jurdico es la normativista, consistente en la reduccin
positivista de lo jurdico a las normas positivas: el ordenamiento jurdico. En ese sentido, las caractersticas
del positivismo como teora del derecho seran las siguientes (Norberto Bobbio):

El elemento esencial del derecho es la coaccin.

La ley es la expresin ms acabada de lo jurdico, por emanar de la voluntad general.
El derecho es imperativo, legitimndose el uso de la coaccin si se vulnera.
El derecho es una construccin coherente, sin antinomias normativas.
El derecho es una construccin completa (el ordenamiento jurdico es pleno), no hay
lagunas normativas.
La aplicacin del derecho se basa en un procedimiento lgico-silogstico mecnico,

eliminndose la subjetividad en la interpretacin y aplicacin de las normas.

El positivismo se puede presentar en dos versiones:

Extrema: el sbdito (que no ciudadano) debe obediencia absoluta a la ley, por el hecho de
ser formalmente vlida.
Moderada: afirma el deber de obediencia a la ley, pero no slo por su validez, sino por ser
el medio ms adecuado para conseguir un orden basado en la igualdad, la certeza y la
seguridad. Esta sera una concepcin instrumental del derecho.
Hay que tener en cuenta que el positivismo se gesta en un momento histrico de auge de la burguesa, en el
que sta mira con recelo a la tradicin anterior y busca garantizar la seguridad jurdica de sus relaciones
comerciales. La burguesa intenta garantizar su libertad mediante el gobierno de las leyes, como expresin
de la voluntad de la mayora (teniendo en cuenta que el sufragio era an censitario, por lo que las clases
desfavorecidas no tenan influencia en la voluntad general representada por el Parlamento).

3. La dogmtica jurdica*.
La expresin ms clara del modelo positivista de la ciencia jurdica es la dogmtica jurdica, que persigue
conocer, ordenar, sistematizar e interpretar el derecho positivo vigente con el fin de facilitar su aplicacin.
Podemos mencionar las siguientes caractersticas de la dogmtica jurdica:

Es neutral en el aspecto valorativo de su objeto de estudio: las normas. No las valora, slo
las expone y describe.
Elabora un sistema lgico y construye conceptos jurdicos que le permitan ordenar y
sistematizar las normas jurdicas. El objetivo es conseguir un ordenamiento jurdico
pleno y coherente. (por ejemplo, el de sancin jurdica, sujeto de derecho, derecho subjetivo,
responsabilidad jurdica, etc.).
Proporciona criterios para interpretar y aplicar el derecho a travs de mtodos exegticos
(es decir, lo ms objetivos posibles).
Realiza propuestas para conseguir una mayor perfeccin tcnica del derecho positivo
vigente y de la jurisprudencia.
Tiene un carcter nacional, pues estudia un ordenamiento jurdico concreto.

4. La sociologa del derecho*.

Si bien hemos dicho que la direccin principal del positivismo jurdico fue la normativista
representada por la dogmtica jurdica, que entiende que los hechos a estudiar son las normas del derecho
positivo vigente en un determinado tiempo y lugar, existen otras direcciones, como la seguida por la
sociologa jurdica, que considera que los hechos a estudiar son los hechos sociales que justifican o estn
detrs de esas normas, y no las normas jurdicas positivas, como en el caso del iuspositivismo normativista.
Por tanto, el sociologismo sera una reduccin de tipo ontolgico de lo jurdico, frente a la reduccin
epistemolgica que supone el normativismo.
La sociologa del derecho es la disciplina que es al iuspositivismo sociologista lo que la dogmtica jurdica
es al iuspositivismo normativista: el modelo por excelencia de ciencia jurdica.
Esta nueva ciencia jurdica en el mbito del positivismo jurdico responde a los mismos impulsos y
pretende realizar los mismos objetivos que la dogmtica jurdica, pero, evidentemente, al partir de unos
presupuestos metodolgicos distintos a los de esta ltima, los procedimientos, los objetivos y los resultados
obtenidos son tambin diferentes. As por ejemplo, la sociologa jurdica adquiere sus fundamentos de esa
disciplina general que es la sociologa, y en consecuencia constituye una aplicacin de sta y de sus mtodos
al mbito del estudio de lo jurdico en relacin con lo social, plantendose, pues, temas como la delimitacin

del fenmeno jurdico en la vida social, la incidencia de aqul en la configuracin general de sta, o en
particular de una determinada sociedad, la incidencia de las normas jurdicas positivas en la sociedad, etc.
Tema IV.- La crisis del positivismo.

1. La quiebra del monismo metodolgico y la crisis del modelo de ciencia jurdica

en el positivismo*.
La quiebra se produce en un momento de cambio poltico, social y cientfico. A nivel social, se produce un
aumento de poder de las clases menos favorecidas, con el movimiento obrero y mayor importancia de las
organizaciones sindicales.
En el mbito cientfico, surgen otros modelos de ciencia contrapuestos al modelo positivista (el giro
lingstico). A nivel poltico, se sustituye el Estado legislativo de derecho por un Estado
constitucional de derecho, motivado fundamentalmente porque ese Estado legislativo resulta insuficiente
para limitar y controlar el poder (como muestran los fascismos del periodo de entreguerras).
1. Diversificacin de mbitos jurdicos y aumento de las funciones estatales:
A partir de principios del siglo XX el tejido social en Occidente se hizo mucho ms complejo y heterogneo,
debido a la pujanza en esa poca de las clases medias y la cada vez mayor importancia de las organizaciones
sindicales y los movimientos obreros. Estas circunstancias produjeron, entre otras, las siguientes
consecuencias:
Una mayor diversificacin de los mbitos jurdicos-> Apareci el derecho laboral como subsistema
jurdico autnomo, y el derecho administrativo experiment un despegue imparable.
El aumento considerable del tamao del Estado -> Se amplan las tareas prestacionales estatales, as como
su intervencionismo, principalmente despus de la segunda guerra mundial, cuando se expres en el
modelo del llamado Estado del bienestar.
Estos factores contribuyeron a mutar la situacin previa y a exigir una nueva respuesta poltico-jurdica.
Este cambio del modelo de Estado supone un cambio en la posicin de la Constitucin (2.
fortalecimiento de la constitucin), en el ordenamiento jurdico. Tambin una 3. desaparicin del
Estado legislativo. As, mientras en el Estado legislativo tan slo se limitaba a organizar los poderes
del Estado, sin regular los principios a que deba someter su actuacin; en el Estado constitucional se
pasa a modificar su contenido, de manera que se exige que la Constitucin recoja una serie de derechos
fundamentales. As la Constitucin pasa a ser directamente aplicable, a formar parte como norma del
ordenamiento jurdico, pero con un rango especial, que se caracteriza por su rigidez y por la creacin de
una instancia judicial (el Tribunal Constitucional) que vele porque el resto de normas cumplan con los
principios recogidos en ella.
Esta crisis del positivismo supone, por tanto, el paso del derecho de las reglas o las normas al derecho de los
principios (crisis de la ley como expresin formal del derecho). De forma que esos principios a los que antes
hacia referencia el iusnaturalismo y que no se aceptaban por el positivismo son ahora los protagonistas de
la actividad judicial y normativa (ya que esos principios se expresan en las normas y se tienen en cuenta a la
hora de interpretarlas).

2. La crtica a los mitos del positivismo jurdico: neutralidad de la dogmtica jurdica,

proceso mecnico de aplicacin del derecho, seguridad
ordenamiento jurdico.*

jurdica, plenitud del

Las principales crticas a los mitos del positivismo son las siguientes:

Crtica a la visin silogstica mecanicista del proceso de aplicacin del derecho: pone de relieve
que el proceso silogstico mecnico de aplicacin de la ley que propone el positivismo presenta
tan slo una ilusin de neutralidad, porque el juez siempre ver su aplicacin interferida por elementos
no dogmticos (principios, valores). El juez es simplemente la boca de la ley.
Crtica a la neutralidad de la dogmtica jurdica: la crtica se refiere a que en realidad la
dogmtica jurdica no es ms que una ilusin de neutralidad, una manera de consagrar el poder vigente,
un discurso que le permite su autojustificacin. Desde algunos autores positivistas estas crticas se han
suavizado, abogando por una dogmtica que denuncie los fallos y lagunas del poder.
Crtica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico: pese a las distintas teoras
surgidas dentro del positivismo para paliar las lagunas existentes en el ordenamiento jurdico y
justificar su plenitud (por ejemplo, la teora de la norma general exclusiva: lo que no est regulado por el
derecho lo est implcitamente por una norma general que excluye su regulacin jurdica), resulta
clara en la actualidad la falta de realismo de este postulado.
Crtica al mito de la seguridad jurdica: se ataca la posibilidad de que exista un derecho objetivo
capaz de resolver todos los conflictos posibles. La seguridad jurdica deja de entenderse como un
ordenamiento jurdico pleno y objetivo o neutral, y pasa a entenderse desde la necesidad de que las
decisiones jurdicas se basen en procedimientos racionales de argumentacin, ms que desde la
necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso lgico-mecnico predeterminado por la Ley.
Tema V.- El retorno a la racionalidad prctica*.

1. Panorama general. El llamado giro lingstico.

Parte de las crticas al positivismo se sitan en torno a un problema comn: el lenguaje. Concretamente, la
utilizacin de un lenguaje terico, al que consideraban el nico mbito puro del discurso, no contaminado
por los prejuicios que enturbian su objetividad. La llamada revolucin del lenguaje o giro lingstico es el
marco en el que surgen tendencias que recuperan el carcter puramente instrumental del lenguaje e
intentan urdir un discurso, respetuoso con las diversas naturalezas de las cosas, acomodando el lenguaje a
stas y no reduciendo lo real a moldes lgicos.

2. Los modelos hermenuticos*

Para los hermenuticos, el lenguaje es el medio necesario para hacerse cargo de las cosas, respetando sus
naturalezas diversas, evitando su reduccin a la pura lgica. En el mbito jurdico, esto supone una
concepcin de lo jurdico como actividad, praxis o relacin.
En cuanto a los valores, la posicin hermenutica supone la negacin de cualquier pretensin de una ciencia
axiolgicamente neutra. En referencia al derecho, no se puede entender lo jurdico sin referencia a los
valores, a los fines y a la situacin concreta en que se da. Una de las notas ms caractersticas de la
hermenutica es la insistencia en no despojar a cualquier situacin cognoscitiva de su contexto y su
situacin histrico-social, en no disolverla en supuestas cadenas de hechos neutros, objetivamente
describibles por lenguajes formalizados.
En definitiva, podemos resumir la visin positivista como un sujeto situado frente a un objeto que debe
explicar de manera objetiva. Mientras que la hermenutica considera que el sujeto y el objeto estn inmersos
en un contexto que el sujeto debe tener en cuenta para comprender el objeto.
Hay que matizar que la hermenutica no debe entenderse como una metodologa nueva (no es un cambio
de mtodo, no supone una sustitucin del mtodo cientfico al que el positivismo reduce el conocimiento),

sino como una nueva perspectiva sobre lo jurdico, en la que el mtodo usado se convierte en mero
instrumento del fin, que es el conocimiento del objeto. En definitiva, la hermenutica prima el plano
ontolgico frente al epistemolgico (que primaba el positivismo).

3. Los modelos retricos y argumentativos: de la tpica y retrica jurdicas a la teora de

la argumentacin jurdica.*
Al socaire de los nuevos caminos abiertos por la hermenutica filosfica, han surgido desarrollos que
comparten con ella el rechazo al reduccionismo positivista. Nos vamos a centrar en dos:
La tpica y retrica jurdicas: un tpico es una proposicin aseverativa, expresada tanto en trminos
positivos como negativos, en tanto es aceptada por aquel a quien va dirigida. As, el uso del tpico
pretende persuadir, convencer o refutar a su destinatario. La tpica se basa en el dilogo, no siendo
propiamente una ciencia o una metodologa.
La retrica es el ejercicio de los diversos tpicos en el razonamiento para provocar determinados efectos en
un auditorio. Pero como cada tpico constituye un lugar propio de expresin, en el mbito judicial se ejerce
conforme a la retrica forense, que se basa en la persuasin del juez a travs de medios probatorios; en la
asamblea conforme a la retrica poltica, tendente a la persuasin, pero sin finalidad probatoria; en los
discursos de homenaje conforme al panegrico, cuyo fin es la alabanza.
Su resurgimiento se debe a la crisis del principio de mayoras tras la segunda guerra mundial y la
exigencia del dilogo, el acuerdo y el consenso para legitimar los actos de formacin y aplicacin del
derecho. La retrica por tanto, no debe entenderse como un conjunto de tcnicas manipuladoras para
cautivar al destinatario, sino como un procedimiento comunicativo de argumentos crticamente validados.
Estas perspectivas consideran que el derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva cientfica
(lgico-formal) sino retrica, dada su naturaleza relacional, dialgica y consensual, y, por tanto, alcanzable
slo mediante tcnicas de argumentacin.
La teora de la argumentacin jurdica: considera que debemos situarnos en el proceso de decisin jurdica
para entender lo jurdico, pues es donde se manifiesta ms claramente la necesidad de fundamentacin
racional. Pero esto no supone reconocer la libre voluntad del juez, sino admitir la concurrencia de
principios morales y polticos como parte del trasfondo normativo del orden jurdico de una comunidad.
De forma que la decisin jurdica no sea tcnica o mecnica, sino pragmtica, es decir, se sustente en un
acuerdo sobre la base de la argumentacin mejor fundada respecto del derecho positivo existente.

4. Conclusin: el replanteamiento del papel de la ciencia jurdica.

Las concepciones anteriores son un intento de ofrecer respuestas ante las transformaciones jurdicas del
Estado y de las sociedades, provocadas por la globalizacin, la aparicin y crisis del Estado social y la
imposicin del principio de supremaca constitucional.
La conciencia de la complejidad de lo jurdico se resiste al monismo positivista, lo que ha propiciado la
adopcin de un modelo pragmtico que relaciona el mbito de lo normativo con el de lo real, aceptando su
interdependencia.
UNIDAD DIDCTICA 2---LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA DISCUSIN
AXIOLGICA CONTEMPORNEA

Tema VI.- El marco jurdico-poltico de las teoras contemporneas de la justicia: el trnsito del
Estado liberal al Estado social y la crisis de ste.

1. El modelo liberal de Estado*.

Se construye sobre varios conceptos:

Individuo: es una abstraccin operada sobre lo real que prescinde de los aspectos
empricos que forman parte del ser humano (su inclusin en un ncleo familiar y en una sociedad). La
abstraccin descompone la realidad en elementos simples, reduciendo lo social a individualidades. Pero
adems, cada observador destacar como fundamental uno de entre sus distintos elementos
definidores, reducindose por tanto el ser humano en el seno de una red de relaciones a una sola
caracterstica o propiedad, concebida de modo excluyente.
Estado de naturaleza: es el medio terico necesario para colocar en un plano asocial al ser
humano construido de forma individualista. No es un sitio real si no una situacin hipottica en la
que los individuos son totalmente independientes y buscan medios materiales para conseguir sus
fines, lo que les llevar a apropiarse, en la medida de sus fuerzas y capacidades, de la mayor cantidad
de bienes materiales posible. Por tanto, los hombres son libres e iguales para ser propietarios en el
estado de naturaleza.
Pacto o contrato social: la libertad e igualdad del hombre en estado de naturaleza lo
enfrenta a otros hombres, surgiendo la necesidad de constituir instituciones que regulen y administren
la libertad y la igualdad, para lo cual los individuos han de pactar para construir una sociedad poltica
con su correspondiente poder poltico.
Soberana: creados por acuerdo la sociedad y el poder poltico, los sbditos entregan al
soberano su libertad y ste dejar como libertad individual aquella que quede al margen de las acciones
reguladas mediante el derecho (instrumento de gobierno del soberano) y garantizar, mediante
instrumentos jurdicos, la paz y la preservacin de la propiedad.
Pueblo: la burguesa consigui desplazar al monarca o a las asambleas como titulares de la
soberana, sustituyndolos por el pueblo. El pueblo es una abstraccin constituida por la suma de
todos los individuos. La construccin del concepto de pueblo soberano supone el paso de los
individuos de sbditos a ciudadanos, de forma que recuperan la libertad y la igualdad cedidas a los
antiguos soberanos. El pueblo es el elemento personal de los estado, de forma que el Estado personifica
poltica y jurdicamente al pueblo, denominndose Estado soberano a aquel que es libre e
independiente de todo poder exterior.
Ciudadanos: este concepto desplaza al de sbdito, y su significado es el de miembro del pueblo
soberano. Los ciudadanos son libres e iguales. Para que la libertad e igualdad estn libres de posibles
violaciones por los rganos del gobierno es necesario incorporar el derecho subjetivo natural.
Derecho subjetivo natural: es entendido como previo al derecho positivo emanado del
Estado, porque ya les perteneca a los ciudadanos cuando eran simplemente individuos. Se trata del
derecho natural, y se corresponde en un primer momento (cuando el individuo el sbdito) con la
proteccin de la vida y la propiedad, para ampliarse posteriormente (con el cambio de sbdito por
ciudadano) al respeto y la proteccin de la igualdad y la libertad y los dems derechos civiles y
polticos.
Representacin: es el mecanismo jurdico a travs del cual el pueblo delega su soberana.
Distincin entre el mbito de lo pblico y el mbito de lo privado: los lmites establecidos
por los derechos evitan la injerencia del Estado en muchos mbitos de la vida del ciudadano: dentro de
esos mbitos el ciudadano sigue siendo un individuo que se autogobierna. El poder poltico no debe

interferir en ningn mbito definido como privado, pudiendo nicamente determinar el marco
general de las relaciones privadas.
*Vistos estos conceptos, podemos definir el modelo de Estado liberal como el modelo poltico
que se configura como Estado democrtico (pues el poder es atribuido al pueblo soberana
popular-- que cede su ejercicio al poder poltico a travs de la representacin) y como Estado liberal
(pues el poder poltico est limitado por un mbito de libertad del sujeto garantizado por la
positivacin de los derechos subjetivos naturales, llamados a convertirse en los usualmente
denominados derechos fundamentales.

Lo que caracteriza al Estado liberal

1 La representatividad
son dos elementos legitimadores
2 La garanta de los derechos fundamentales.
El modelo democrtico-liberal de Estado propio de la modernidad, conforme avanza su consolidacin,
se transformar en el denominado Estado de derecho
El estado de derecho se corresponde con el Estado democrtico-lilberal visto, pero son dos
elementos distintivos:
-La separacin de los poderes del Estado, inicialmente fundidos bajo el comn denominador de la
soberana.
La constitucionalizacin del Estado, entendida como la mera existencia de documento
constitucional, aunque ste no presentara an las caractersticas propias de las constituciones
rgidas dotadas de principios.
El Estado de derecho vino a constituirse en garante de los ideales revolucionarios y del liberalismo burgus
y esa garanta supuso un avance considerable respecto a la Constitucin del modelo de Estado democrticoliberal. Aunque muchas de las aspiraciones del Estado de derecho no vayan ms all de su mera
proclamacin, el hecho de que se introduzcan elementos de garanta para los ciudadanos y sus derechos, as
como de control sobre los poderes del Estado, ha permitido la efectiva realizacin material de dichos
ideales, y el despertar de la conciencia poltica de los ciudadanos

2. El desbordamiento del modelo de Estado liberal: el Estado social*.

El Estado liberal-democrtico de derecho tiene como mxima carencia el establecer exclusivamente una
igualdad que no implica a los poderes pblicos en su consecucin efectiva.
Esto provoca la aparicin del Estado social, pasando el Estado de ser un mero garante de derechos y
libertades civiles y polticos a transformarse en un prestatario de medidas y actuaciones socio-econmicas
(reconocimiento y garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales, prestacin de medidas
asistencias, o aplicacin de polticas fiscales redistributivas). De este modo, el Estado social se manifiesta
como intervencionista en las relaciones econmicas y productivas.
El Estado social ampla la proteccin de las libertades pblicas al ampliar el concepto de ciudadano,
primero con la inclusin del sufragio femenino y ms adelante con la extensin de los derechos civiles y
polticos. Y tambin ampla el horizonte de la igualdad, con las nuevas polticas econmicas.
La accin intervencionista del Estado social supone que la igualdad deje de ser meramente jurdica para ser
tambin econmica: este modelo de Estado se caracteriza por su intervencionismo en la economa y la
adopcin de funciones socio-laborales (sanidad pblica, seguridad social, educacin pblica, etc).

Para terminar, mencionar que la principal diferencia entre el Estado liberal y el social es el fundamento de
su legitimidad, mientras en el modelo liberal deriva de la representatividad y la garanta de derechos civiles
y polticos, en el modelo social requiere, adems, la efectiva satisfaccin de las demandas sociales.

3. La crisis del Estado social*.

Histricamente se sita en la segunda mitad del siglo XX, siendo su icono poltico el mayo del '68. El
Estado social se enfrenta a un dficit de legitimacin, tanto por la imposibilidad de atender una
demanda creciente, como por la crisis de la representatividad real (porque para que el Estado ejerciera las
nuevas funciones sociales era necesario que el poder Ejecutivo asumiera parte de las funciones del
legislativo y se sustrajera parte de su actividad al control de la ley). El poder legislativo ha quedado
entonces relegado a dotar de una apariencia de legitimidad al Estado social, esencialmente administrativoburocrtico, que no se corresponde con una autntica representatividad de los ciudadanos que
progresivamente ven mermada su capacidad decisoria y de control sobre la actuacin del gobierno.
Junto con esa quiebra de su legitimacin, se produce tambin una quiebra del propio modelo econmico,
creado en una situacin de crecimiento econmico que tampoco se mantiene: el incremento de la
presin fiscal sobre la actividad empresarial a partir de cierto punto reduce sus beneficios, y se produce
una reduccin de la actividad, y con ella una reduccin de los ingresos fiscales, que no son suficientes
para atender las crecientes demandas sociales, y por tanto la crisis del sistema.
Adems, hay que aadir que el modelo se diseo para estados cerrados, sin tener en cuenta el efecto de la
globalizacin de la economa. La economa se ha globalizado radicalmente durante los ltimos aos pero
no siempre se han globalizado las polticas econmicas para reducir el riesgo de crisis econmica en el
mbito estatal: riesgo que se hace mximo en condiciones de globalizacin econmica, con el riesgo
permanente de deslocalizacin empresarial que aqulla comporta. Y, puesto que la respuesta a ese
fenmeno ha venido comportando en ocasiones la disminucin de las garantas sociales que son uno de los
ncleos del Estado social, en aras de la competitividad, el Estado social entr en un proceso de quiebra en
su configuracin inicial.
Las soluciones a esta crisis son complejas, pues eliminar el carcter asistencial del Estado intervencionista
producir revueltas sociales, pero su mantenimiento no es sostenible. Algunas posibilidades:

Desde posiciones socialistas: introducir restricciones a la libertad del mercado interviniendo

econmicamente en las empresas globalizadas mediante la participacin parcial del Estado en su
planificacin y redistribucin del beneficio.
Desde posiciones neoliberales: incrementar los beneficios de las empresas a costa de los logros
socio-laborales para mantener la presin fiscal y conservar el sistema de asistencia social, aunque con
recortes.
Desde las polticas econmicas de oferta: mejorar la productividad mediante la implantacin
de una disminucin de la presin fiscal a las empresas, de manera que se obtengan los mismos
ingresos pero con una menor presin fiscal dirigida a un mayor nmero de empresas. Esta solucin
produce deslocalizacin empresarial, por lo que solucionara el problema en unas regiones y lo

aumentara en otras.

Tema VII.- El papel de los derechos fundamentales en el debate jurdicopoltico contemporneo: derechos humanos y derechos fundamentales.

1. Los conceptos derechos humanos y derechos fundamentales*.

En ocasiones se usa indistintamente los trminos derechos del hombre, derechos humanos y derechos
fundamentales para designar una misma idea, a pesar de las diferencias conceptuales.
En primer lugar, todo derecho subjetivo es, estrictamente, un derecho consustancial al hombre, pero se
reserva el trmino derechos del hombre o derechos humanos para aquellos que poseen especial relevancia
jurdico-poltica, por ser inherentes a los hombres independientemente de su situacin jurdica. Es decir, los
derechos humanos son los que pertenecen a los hombres por el mero hecho de ser tales hombres (si bien su
proclamacin a estado hasta tiempos recientes limitada geogrficamente al territorio nacional en que se
realizaba, por lo que eran ms bien derechos de los ciudadanos).
Para abordar la distincin entre los derechos humanos y los derechos fundamentales caben distintas
perspectivas.

2. Derechos humanos y derechos fundamentales desde una perspectiva dualista.

Desde este punto de vista, los derechos humanos son un conjunto de criterios morales, mientras que
los derechos fundamentales son un conjunto de derechos subjetivos positivados en la norma fundamental.
Esta es la posicin de G. Robles, que analizamos a continuacin.
Que los derechos humanos sean criterios morales no significa que no tengan relevancia poltica, ya que el
poder constituyente deber tenerlos en cuenta a la hora de elaborar la Constitucin de la sociedad para
que sea considerada como justa.
En cuanto a los derechos fundamentales, son los positivados en la norma fundamental (tienen un
fundamento jurdico-positivo. Si bien, no todos los derechos que recoja la Constitucin sern
fundamentales, sino tan slo aqullos que la norma fundamental recoja bajo esa denominacin.
Por tanto, slo aquellos derechos humanos positivados y que gocen de una especial proteccin procesal al
ser denominador por la Constitucin como tales son autnticos derechos fundamentales. En el caso espaol,
los recogidos en los artculos 14 a 29 y 30 de la Constitucin.
Por el contrario, en el caso de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales y los de tercera
generacin, que no gozan en nuestra Constitucin de ese especial tratamiento procesal, no estaremos ante
derechos fundamentales, sino ante derechos subjetivos constitucionales (Contraer matrimonio, propiedad
privada, herencia y trabajo) o principios de poltica legislativa(proteccin de la salud, acceso a la cultura,
disfrutar de un medio ambiente adecuado, vivienda digna).

3. Derechos humanos y fundamentales desde una perspectiva monista.

Este planteamiento considera que tanto los derechos humanos como los fundamentales son tales por su
positivacin. Esta es la postura de Luigi Ferrajoli, que analizamos a continuacin.

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos
los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de
obrar. Derecho subjetivo es cualquier expectativa de prestacin o de no sufrir lesiones adscrita a un sujeto
por una norma jurdica. Y status es la condicin de sujeto idneo para ser titular de situaciones jurdicas o
autor de actos, prevista tambin por una norma jurdica. No es por tanto el tipo de norma ni su contenido lo
que los convierte en fundamentales, lo que es indiferente, sino el hecho de estar atribuidos a todas las
personas en cuanto tales, a todos los ciudadanos o a todas las personas con capacidad de obrar (su
universalidad). Por ser universales estos derechos, no son alienables ni negociables.
Se considera que cuanto menos restrictivo sea el grupo de sujetos, ms extensa ser la igualdad garantizada
por el ordenamiento jurdico. Y que cuanto mayor sea la calidad de los derechos cuantitativa y
cualitativamente (su contenido), mayor ser la intensin de la igualdad.
Segn los criterios de atribucin (personalidad jurdica plena -que abarca la capacidad jurdica y la de
obrar-- y personalidad), Ferrajoli distingue cuatro tipos de derechos fundamentales:

Derechos de la personalidad: corresponden a todos los ciudadanos.

Derechos de ciudadana: corresponden slo a los ciudadanos.
Derechos primarios o sustanciales: corresponden a todas las personas con capacidad de obrar.
Derechos secundarios o instrumentales o de autonoma: corresponden slo a las personas con
capacidad de obrar.

Entrecruzando esos cuatro tipos se obtiene la siguiente clasificacin de derechos:

Derechos humanos: son derechos primarios y se atribuyen a todas las personas. Por tanto, los derechos
humanos son una clase de derechos fundamentales de extensin universal. Derecho a la vida y a la
integridad personal, la libertad personal y de conciencia
Derechos pblicos: son derechos primarios reconocidos slo a ciudadanos. El derecho de residencia, el
derecho de reunin y asociacin, las garantas penales y procesales, etc.
Derechos civiles: son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten capacidad jurdica plena, e
incluyen todos aquellos derechos potestativos, cuyo fundamento es la autonoma privada y el contenido
contractual o negocial como el derecho a la libertad contractual o el derecho a la libertad de empresa
Derechos polticos: son derechos secundarios atribuidos solamente a los ciudadanos con capacidad de
obrar. Son derechos de autonoma poltica y vienen a colmar las exigencias de la representacin y la
democracia poltica, como el derecho al voto o el derecho de acceder a cargos pblicos
Adems, separa los derechos fundamentales de sus garantas, pues considera que el hecho de que un
ordenamiento jurdico no establezca un sistema de garantas para los derechos fundamentales slo
implica una laguna en el ordenamiento que debera ser subsanada. Por tanto, Ferrajoli incluye como
derechos fundamentales muchos de los que otros autores rechazan, y lo hace con una argumentacin terica
positivista y analtica.
Tema VIII.- Principios, reglas y valores (I): las normas en una perspectiva no
formal.

1. Planteamiento general: la cuestin de los valores tras la crisis del formalismo.

Con la crisis del formalismo no slo se ha superado el positivismo, sino tambin la contraposicin
iusnaturalismo-positivismo, que slo permita dos posturas respecto a los valores:

Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurdicas, realizado desde una
instancia superior a ellas: iusnaturalismo.
Estimar que no existe dicha instancia superior y que todo juicio sobre las normas
jurdicas se har desde fuera del ordenamiento jurdico (en base a principios extrapositivos):
positivismo jurdico.

Con dicha crisis se retoma la discusin sobre los valores jurdicos (bajo la denominacin de principios) y
esencialmente sobre el principio justicia. Esta situacin est relacionada con la crisis de la ley como forma
normativa suprema (por ser manifestacin de la voluntad general al travs del parlamento), dado que el
refuerzo de los principios se hace en detrimento de la fuerza de la ley.
As, se estima que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios crticos,
valoraciones sobre la ley, sin dejar de ser ellos mismos parte del ordenamiento jurdico (es decir, la crtica a
la ley se hace desde fuera de la ley, pero no desde fuera del ordenamiento jurdico).

2. Los principios como instancias intermedias entre reglas y valores*.

Hay que aclarar que en lo sucesivo no nos referimos a los principios en el sentido tradicional en que
aparecen en la doctrina civilista, en el marco de un derecho privado circunscrito a las relaciones entre
particulares, pues el centro de gravedad del discurso sobre los valores jurdicos (y en particular sobre el
principio de justicia) se ha ido desplazando desde el mbito de las relaciones entre particulares al del
derecho pblico (relaciones entre los ciudadanos y el Estado).
Organizar la compleja actuacin caracterstica de los estados intervencionistas requiri una reordenacin
del Estado, que condujo a la aparicin de las constituciones rgidas, provistas de catlogos de derechos
fundamentales y de sistemas jurisdiccionales de garanta. As, en el Estado constitucional de derecho no es
posible concebir principios sin derechos que los concreten ni derechos sin principios que los informen. Por
tanto, los principios no son puramente extrapositivos (pues se concretan en derechos) ni meramente
positivos (no se reducen a la forma de la ley como nica fuente del ordenamiento jurdico). Evitamos as
caer en reduccionismos.
Por tanto, podemos poner en relacin los siguientes conceptos:

Los valores de un ordenamiento jurdico no son cosas, si no juicios: Enjuician relaciones entre
personas, o entre personas y cosas, consideradas socialmente relevantes por la comunidad poltica.
Los principios del ordenamiento son el criterio de dichos juicios, no son tampoco cosas
diferentes de los valores, sino una abstraccin de stos que permite expresarlos en los distintos mbitos
del ordenamiento.
Los derechos fundamentales son la forma en la cual se concretan los principios.
Las normas son la expresin de esos principios que informan los derechos.

Un ejemplo: en el Estado social el reparto de bienes entre los ciudadanos es la cuestin fundamental de toda
teora de la justicia y se realiza a travs de relaciones entre el todo poltico y los ciudadanos y relaciones
entre los ciudadanos. De modo que, el principio (justicia), condensa valores (igualdad aritmtica y
proporcional) y se concreta en el ordenamiento a travs de derechos fundamentales (igualdad ante la ley,
acceso a cargos pblicos), expresndose adems en normas (arts. 14 y 23.2 CE).
Por tanto, los cuatro trminos (valores, principios, derechos y normas) son distintos aspectos de lo jurdico,
refirindose a lo mismo de un modo o bajo un aspecto distinto.

3. El discurso sobre los principios en el Estado constitucional de derecho.

Como hemos visto, la crisis del Estado legislativo de derecho culmina en el Estado constitucional de
derecho, en el que la Constitucin sustituye a la ley como pieza fundamental. As, mientras en el marco del
positivismo no caba un discurso autnomo sobre la justicia, en el nuevo panorama, el discurso sobre los
principios penetra en el ordenamiento jurdico (y por lo tanto, el discurso sobre el principio justicia
tambin).
Como hemos visto, en el Estado constitucional de derecho ya se puede hacer un anlisis de los principios
desde dentro del ordenamiento jurdico, desapareciendo la disyuntiva iusnaturalismo-positvismo.
Por tanto, la Constitucin ha desbordado la condicin que le atribuan las interpretaciones de tipo liberal
(como ley de organizacin del Estado y garanta de la separacin de poderes), pues se le ha aadido un
contenido, recogiendo los principios informadores del ordenamiento jurdico, de modo que se convierte en
norma aplicable directamente por los jueces, pero no por ello pierde su carcter de norma suprema, en la
cspide del sistema de fuentes.

4. El

replanteamiento
fundamentales.

del

vnculo

entre

la

democracia

los

derechos

Mientras en el Estado liberal la democracia era entendida nicamente como el triunfo de la regla de las
mayoras, con la evolucin impuesta por el Estado constitucional de derecho no slo se exige el
establecimiento por la Constitucin de una serie de reglas para regular el acceso de las mayoras al poder,
sino tambin el respeto de los derechos de las minoras, pues no olvidemos que el Estado constitucional de
derecho se legitima en parte por el respeto a los derechos fundamentales.
Se produce en este punto un problema, ya que para garantizar esos derechos se imponen las Constituciones
rgidas, y esto supone que se hace extremadamente difcil alterar el contenido recogido de esos derechos
fundamentales, menoscabando la libertad de decidir de la voluntad general. No obstante, debe tenerse en
cuenta que la Constitucin rgida no es inmodificable, sino que exige un elevado grado de consenso para su
modificacin (mayoras cualificadas), no siendo, por tanto, un obstculo insalvable, sino tan slo un control
necesario para evitar que una modificacin importante del contenido de los derechos sin una mayora
poltica suficiente.
Tema IX.- Principios, normas y valores (II): el papel de la jurisdiccin
constitucional. La aplicacin normativa directa de la Constitucin.

1. El sentido de la jurisdiccin constitucional*.

Desde el comienzo de la Revolucin francesa existieron en el sistema continental medios de control de la
manera en que los jueces y tribunales aplicaban las leyes.
El primero de esos sistemas, surgido en Francia, consista en un rgano parlamentario de control judicial
que persegua poner a salvo las leyes frente a su posible interpretacin tendenciosa por los jueces. Esta
institucin, junto con un rgano jurisdiccional especfico y vinculado tambin al legislativo (Tribunal de
Cassation) pretendan mantener el ordenamiento jurdico preservando la ley, por ser la fuente emanada de
la voluntad general.
Superado el receso hacia los jueces, surge en Austria un rgano judicial especfico (ya no ligado al poder
legislativo) con el fin de controlar la adecuacin de las normas a la Constitucin. Teniendo en cuenta que
an no nos encontramos en un Estado constitucional de derecho, no se trataba de que se adecuasen al
contenido material de derechos (pues era inexistente) sino tan slo de asegurar que se cumpla con la
organizacin del sistema y las funciones que los distintos rganos tenan atribuidas.

Con la evolucin hacia el Estado constitucional y el modelo rgido de Constitucin, la misin de los
tribunales constitucionales a pasado a ser el control de la adecuacin de las leyes a los principios
constitucionales.

2. La aplicacin normativa directa de la Constitucin: el juicio de ponderacin y su papel

en la salvaguarda de los derechos fundamentales*.
Como hemos visto, una de las caractersticas del nuevo modelo constitucional es el carcter de norma
directamente aplicable de la Constitucin, con independencia de las leyes que la desarrollan.
Esto plantea una dificultad, ya que los principios no son nunca mutuamente excluyentes, como las reglas,
de modo que en caso de contradiccin no se puede declarar nulo a uno de ellos ni hacer una excepcin a
favor del otro, sino tan slo establecer una relacin de preferencia condicionada, de manera que en
ocasiones triunfar un principio y otras veces su contrario (esto es el juicio de ponderacin-- frente a la
subsuncin del positivismo en el que el juez se limitaba a subsumir el caso juzgado en el supuesto de hecho
recogido en la ley). Dicha ponderacin se presenta en dos casos: con motivo del control de la
constitucionalidad de la ley por el Tribunal Constitucional y con motivo de la interpretacin de la ley por
los jueces ordinarios.
No se puede olvidar que la necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitucin no libera al juez
ordinario de la vinculacin a la ley, sino que simplemente se trata de determinar argumentativamente cul
de los principios que la informan prevalece. Pero antes de realizar la ponderacin es necesario subsumir
(constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicacin de dos principios).
Por tanto, el abandono de la subsuncin del positivismo y su sustitucin por la ponderacin no es sino una
muestra ms de la necesidad de admitir la complejidad del derecho (complejidad que la aceptacin de los
principios y la superacin del binomio iusnaturalismo-positivismo ha confirmado).

3. El activismo judicial y sus riesgos para el principio de legalidad.

La transformacin mencionada hace pensable una ponderacin directa por parte del juez ordinario,
invocando directamente los principios constitucionales incluso en contra de la ley que debe aplicarse al caso
(es el denominado activismo judicial). La supuesta ventaja sera una mayor justicia por la sustitucin de la
generalidad de la ley por un ajustamiento a los principios constitucionales que deben inspirarla, mientras
que el inconveniente sera la posible inseguridad jurdica.
Lo ms sensato parece ser que la sede adecuada para realizar un juicio sobre la ley sea el Tribunal
Constitucional (mediante recurso o cuestin de inconstitucionalidad), y no un rgano judicial ordinario. Ya
que el juicio de ponderacin no puede confundirse con la arbitrariedad de los jueces para interpretar las
normas a su antojo.
No obstante, es cierto que el juez se ve con frecuencia obligado a llenar conceptos legales indeterminados
(buena fe, diligencia propia de un buen padre de familia,...), pero en primer lugar para realizar dicha
interpretacin deber acudir a la jurisprudencia y en segundo lugar, la norma est abierta a varias
posibilidades de interpretacin, sin que ellos comporte activismo judicial, que nicamente se producira
cuando el marco legal se ve rebasado*. Por otra parte, la cuestin de inconstitucionalidad , proporciona al
juez un recurso suficiente para cohonestar su deber de aplicar la Constitucin con la garanta de los
derechos fundamentales de los justiciables.
Lo cual significa que el juicio de ponderacin tiene siempre como ltimo referente la ley. Innecesario es
recordar que, en ausencia de ley que desarrolle la Constitucin, la eficacia directa de los derechos
fundamentales se impone en todo caso: recordemos el ejemplo, antes visto, de la objecin de conciencia.
*(Si se incumple, por tanto, el principio de legalidad al que se someten todos los poderes pblicos,
incluyendo a los jueces).

Tema X.- Teoras contemporneas de la justicia (I).- Planteamiento general.

1. La libertad de los antiguos y la libertad de los modernos. Gnesis de su distincin

conceptual.
Hay que precisar que nos referimos a la libertad en el sentido de libertad o justicia poltica. Esta distincin
entre los modelos de libertad de los antiguos y de los modernos la realiza por primera vez Benjamn
Constant en una conferencia en 1819, y resulta importante porque las dos formas de pensamiento que
subyacen bajo los dos conceptos han llegado hasta nuestros das incorporadas a diferentes modelos de
justicia poltica, en concreto a los modelos que denominaremos liberal y comunitarista:
El modelo de justicia liberal, incorpora la tradicin individualista de la Ilustracin, y se corresponde con el
concepto de libertad de los modernos. Se basa en el intento de reconstruir el sentido del todo social, tras la
disgregacin del modelo feudal, reducindolo a sus componentes elementales, los individuos.
Inevitablemente, la matriz de este modelo es individualista.
El modelo de justicia comunitarista incorpora la tradicin que se corresponde con el concepto de libertad
de los antiguos. Reside en la concepcin aristotlica del cuerpo social como algo dado de modo natural, no
siendo concebible una existencia personal que no est continuamente referida a lo poltico. Este modelo no
admite escisiones, por ejemplo, entre lo pblico y lo privado. Podramos decir que en Aristteles, la matriz
del individuo es la sociedad

2. El fundamento filosfico de los modelos de justicia individualista y comunitarista*.

Constant parte de dos afirmaciones:

Establece que el gobierno representativo es el nico que puede proporcionar cierta

libertad y tranquilidad.
Considera la libertad de los modernos como un logro indiscutible de la Revolucin, sin
precedente histrico (a excepcin de la polis ateniense).

Lo que plantea Constant es la distincin de dos tipos de libertad, la pblica y la privada.

De modo que entre los antiguos, el individuo era soberano slo en los asuntos pblicos, ya que en su vida
privada estaba sometido a la voluntad de la comunidad (en parte era posible por ser las comunidades
pequeas, as como por el tiempo disponible, al existir esclavos y dedicarse fundamentalmente a la guerra,
que permita periodos de inactividad). La libertad de los antiguos se concreta estrictamente en la libertad
poltica.
En cambio, en las sociedades modernas (ms extensas y con menos tiempo por estar la esclavitud abolida y
ser la actividad fundamental comercial o industrial) se hace difcil la participacin de los individuos en la
vida pblica, vindose reducida la libertad pblica, de ah que se haga necesario el establecimiento de
sistemas de representacin. Pero dicha merma en la libertad pblica se compensa con un aumento en las
libertades individuales. Es decir, para los modernos la libertad se concreta tanto en la libertad pblica como
en la individual, pero se pone el acento en las libertades individuales, ya que la libertad poltica se configura
como garanta de dichas libertades individuales.
Por tanto, la libertad poltica puede entender como libertad en el mbito pblico (libertad pblica o libertad
poltica stricto sensu), como libertad en el mbito privado (libertad individual) o como una realizacin de
ambas.
Esto afecta de forma directa a dos conceptos polticos fundamentales: soberana y forma de gobierno.

As, cuando la libertad se concreta solamente en la libertad poltica, la soberana corresponde a todos y cada
uno de los componentes del grupo social, pero slo en tanto que ciudadanos componentes del pueblo, ya
que nicamente son soberanos para los asuntos pblicos, puesto que en su vida privada son sbditos del
cuerpo social y de su voluntad colectiva.
Cuando la soberana se concreta fundamentalmente en el ejercicio de las libertades individuales, en la
libertad privada, se produce un equilibrio en la realizacin de la libertad que colma el espectro que va de la
vida pblica a la vida privada, o lo que es lo mismo, del ciudadano y del individuo. Sin embargo, la
exigencia del ejercicio de las libertades individuales implica un desplazamiento previo de la actividad de los
individuos hacia las actividades propias de la vida privada, en detrimento de la posibilidad de ocuparse de
los asuntos pblicos, Para poder armonizar la realizacin simultnea de la libertad pblica y de la privada,
de modo que la soberana le corresponda a los componentes del cuerpo social en tanto que individuos y en
tanto que ciudadanos, era necesario encontrar un medio capaz de canalizar la participacin ciudadana en
los asuntos pblicos, y, precisamente, para esto se utiliza el mecanismo de la representacin.
En sociedades dedicadas a la industria y al comercio no queda suficiente tiempo para dedicarlo a los
asuntos pblicos. Por tanto, debiendo mantenerse la soberana en la vida pblica, el mecanismo de la
representacin permite, por medio del establecimiento del sistema de gobierno representativo, la
participacin del ciudadano en la vida pblica. No obstante, la cuestin que se plantea ante este sistema es
si el sistema representativo es capaz de suplir la participacin directa del ciudadano en los asuntos pblicos
en sus materializaciones concretas.
Tema XI.- Teoras contemporneas de la justicia (II).Los modelos procedimentalistas:
Rawls.

1. Las lneas generales de la teora de la justicia de J. Rawls.

John Rawls ha sido uno de los autores ms importantes de la filosofa moral y poltica del siglo XX.
Su pretensin es conseguir una teora de la justicia fundada en la razn prctica y no en la razn
cientificista (y con su teora se opone al utilitarismo). Segn afirma, la concepcin contractualista moderna
es la que mejor se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base
moral ms apropiada para una sociedad democrtica. Rawls actualiza y rehabilita ese contractualismo,
dando paso al llamado neocontractualismo.
La teora de Rawls es la de la justicia como imparcialidad, que considera que la estructura bsica de la
sociedad debe ser justa, para lo que su Constitucin debe descansar determinados principios de justicia.
Los presupuestos tericos fundamentales de la teora de Rawls pueden resumirse en lo siguiente:

Es una teora de tipo formal o procedimental. Parte del presupuesto de que los seres
humanos son racionales y capaces de alcanzar por consenso un mnimo comn aceptable por todos,
bajo ciertas condiciones.
Se refiere a las sociedades democrticas y pluralistas occidentales de la actualidad.
Es heredera de otras tradiciones filosfico-polticas que respondan a otros modelos sociales
(teora igualitaria de la polis griega y teora liberal e individualista).

En resumen, la teora de Rawls de la justicia es no metafsica, de tipo formal y procedimental, cuyo mtodo
es neocontractualista, y es capaz de establecer los principios de justicia requeridos para que una sociedad
democrtica y pluralista pueda ser tenia como justa en la medida en que su Constitucin poltica est
presidida por principios que respeten la libertad y la igualdad de todos los miembros.

2. Utilitarismo y teora de la justicia como imparcialidad.

El utilitarismo es una teora teleolgica porque hace depender lo correcto de lo bueno, es decir, lo que se
debe hacer de lo que maximice el bien para la mayora (entendiendo el bien como la satisfaccin del deseo).
Siendo una sociedad ms justa cuando obtiene una mayor suma de satisfaccin de los deseos del mayor
nmero de individuos, siendo indiferente el reparto de dicha satisfaccin (lo que puede supone un gran
sacrificio para una minora).
Rawls pretende mostrar que la teora de la justicia como imparcialidad establece una forma ms perfecta y
equitativa de justificar la estructura bsica de la sociedad y los principios que deben regirla que las teoras
utilitaristas. As, expone dos cuestiones:
->Carcter deontolgico: la teora utilitarista es teleolgica frente al carcter deontolgico de la justicia como
imparcialidad. Es decir, Rawls separa en su teora lo justo de lo bueno. De manera que mientras en el
utilitarismo se consideran sacrificables los intereses de las minoras por el bien de la mayora, en la justicia
como imparcialidad los derechos y libertades fundamentales en una sociedad justa deben estar asegurados
para todos los individuos. Para Rawls, en una sociedad justa los derechos y libertades fundamentales de los
individuos deben estar asegurados por la justicia, no estando sujetos al regateo poltico ni al clculo de
intereses sociales, como ocurrira en el utilitarismo. Por decirlo de una forma ms sencilla, Rawls pretende
asegurar los mnimos en la distribucin de bienes y derechos en una sociedad.
->Carcter neocontractual: se considera as porque se sustituye la nocin de estado de la naturaleza de los
contractualistas por la nocin de posicin original. Mientras los utilitaristas buscan la correspondencia de
sus juicios con un sentido material de las cosas (la mxima utilidad para el mximo de individuos), los
procedimentalistas como Rawls construyen un orden a partir de un procedimiento capaz de entrecruzar los
intereses en juego y neutralizar los valores previos a dicha deliberacin
imaginaria. Por decirlo
sintticamente, para Rawls no hay nada relevante a los efectos de cualquier teora de la justicia (sea
intuicin de valor o inters) antes del procedimiento.

3. La justicia como imparcialidad.

Visto la comparacin anterior con el utilitarismo, podemos plantear ahora los puntos capitales de la teora
de la justicia rawlsiana:
A) Cmo es posible asegurar la equidad de la situacin de deliberacin, de forma que el acuerdo
obtenido ordene con justicia las instituciones? Mediante la posicin original, el consenso entrecruzado y
el velo de la ignorancia.

En la situacin hipottica que Rawls denomina posicin original, los individuos profesan creencias o
ideologas en condiciones de igualdad sobre lo que entienden por una vida buena, que difieren unas de
otras, no siendo posible que ninguna se imponga a las dems (porque estn en condiciones de igualdad) y
es necesario establecer unos principios de justicia aceptados por todos independientemente de su ideologa
particular.
El consenso entrecruzado salva el mbito de las creencias individuales, ya que slo afecta la estructura
bsica de la sociedad pero no tiene porqu corresponderse con las doctrinas morales o religiosas ni entrar en
conflicto con ellas, pues su mbito de aplicacin es diferente (las doctrinas morales afectan a nuestra
conducta, familia, amigos o asociaciones).
Para poder obtener unos principios de justicia mediante dicho consenso entrecruzado, es necesario que las
partes no tengan en cuenta sus propias ideologas morales, para lo que se introduce el denominado velo de
la ignorancia, que supone aceptar que las partes en la posicin original desconocen cmo les afectarn los

principios disponibles para ser elegidos, de forma que elegirn teniendo en cuenta los intereses generales.
B) Qu principios escogeran los participantes bajo el velo de la ignorancia? Los
justicia y el orden necesario en que Rawls los presenta.

dos

principios de

Hay que tener en cuenta que una vez acordados, estos principios son definitivos y no pueden ser puestos en
cuestin cuando el resultado de su aplicacin no agrade a los participantes. Dichos principios son:

Primer principio o principio de igualdad: todas las personas son inguales en punto a exigir un
esquema adecuado de derechos y libertades bsicos iguales, esquema que es compatible con el mismo
esquema para todos; y en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades polticas
iguales, y slo a esas libertades.
Segundo principio o principio de diferencia: las desigualdades sociales y econmicas tienen
que satisfacer dos condiciones: primero, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos
en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segundo, deben promover el mayor
beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad.

Estos dos principios regirn la estructura bsica de la sociedad en sus dos aspecto, el civil y el poltico
(corresponde al primer principio asegura las libertades bsicas iguales((tales como la libertad
poltica, la libertad de expresin y reunin, la libertad de conciencia y de pensamiento, la libertad personal,
la libertad frente al arresto y detencin arbitrarios)) y el econmico y social (corresponde al segundo
garantiza la igualdad de oportunidades y la redistribucin de la riqueza, que todos salgan beneficiados en la
medida en que, pese a que el reparto no sea absolutamente igualitario, nadie sea absolutamente perjudicado
por la desigualdad resultante).
Adems, se establece un orden de prioridad, primando el primer principio sobre el segundo, de forma que
no pueda justificarse una violacin de las libertades bsicas apelando a mejoras en las ventajas sociales y
econmicas.
Crticas:

De los igualitaristas: dar desigualdades por asumidas respuesta de Rawls: si la igualdad

fuese absoluta todos perderan.
De los liberales: dar prioridad al grupo ms desfavorecido respuesta de Rawls: si la
desigualdad fuese arbitraria, los ms favorecidos veran peligrar las bases del sistema que permite su
preeminencia, por la resistencia de los desfavorecidos a cooperar.
C) Qu argumento sera preciso para que los participantes elijan por unanimidad dichos
principios? La regla del maximn.

Se denomina maximn porque los individuos maximizan su parte mnima. El tenor de la regla maximn es el
siguiente: si dos concepciones de la justicia estn en conflicto y una establece una situacin que alguien no
puede aceptar mientras que la otra excluye esta posibilidad prevalecer la segunda.
As, en una sociedad que siguiera esta teora, el menos favorecido sabra que su posicin obtiene la mxima
ventaja dentro de las desigualdades que percibe (frente a la respuesta utilitarista que justificara su mayor
sacrificio por el bien comn), y a la vez, el ms favorecido aceptara la prdida relativa que sufre (en
comparacin con la posicin ms favorable de un sistema menos equitativo) por tener la cooperacin del
resto de participantes sin riesgo para su preeminencia.

En resumen, Rawls pretende lograr un acuerdo que garantice que una sociedad sea regida por los principios
de libertad e igualdad, simultneamente y sin que ambos estn en permanente conflicto (esta situacin
normalmente se equipara con los modelos de estado socialdemcratas).
Tema XII.- Teoras contemporneas de la justicia (III).
Los modelos procedimentalistas: Habermas.

1. La razn comunicativa.
La obra de Jrgen Habermas se inscribe en las constantes del pensamiento jurdico-poltico de los ltimos
decenios:

La crisis de las filosofas con pretensiones de dar una visin integrada e integradora de lo real
desde principios filosficos fuertes, es decir, las filosofas de base teolgica o metafsica. Habermas
considera que estas formulaciones no se adecan ya a sociedades complejas, en las que hay multitud
de explicaciones concurrentes y a veces enfrentadas.
La crisis de legitimacin del Estado contemporneo. Habermas considera que la actual
situacin, por su complejidad debe ser abordada desde un espacio comn de concurrencia de todas las
visiones, que no excluya por principio ninguna de ellas.
La incapacidad del positivismo, pues su modelo de racionalidad se despreocupa totalmente del
problema de los fines sociales, reduciendo la cuestin a los medios que deberan conducir a ellos

La aportacin de Habermas para solucionar estos problemas es la llamada teora de la accin comunicativa.
Tributaria (al igual que Rawls, aunque la reformula en distinto sentido) de la filosofa prctica kantiana
(Kant propona el siguiente imperativo categrico: obra nicamente segn la mxima que hace que puedas
querer al mismo tiempo que ella se convierta en ley universal), la reformula de la siguiente manera: en lugar
de proponer a todos los dems una mxima como vlida y que quiero que opere como una ley general,
tengo que presentarles mi teora al objeto de que quepa hacer la comprobacin discursiva de su aspiracin a
la universalidad.
Mientras para Kant la filosofa prctica se planteaba como un monlogo, para Habermas esa razn prctica
se plantea como una situacin de comunicacin en el mbito pblico y cuyo objetivo es suscitar un acuerdo
(el consenso universal), es la denominada pragmtica universal del lenguaje. Pragmtica porque su uso no
es terico, sino que pretende proponer lo ms aceptable por la comunidad de hablantes. Y universal porque
Habermas considera que la comunicacin es esencial al lenguaje humano y todos pueden participar en ella.
Por tanto, lo importante no es lo que se dice en ese dilogo, sino el dilogo en s mismo, que evita posturas
dogmticas, incompatibles con otros puntos de vista, y adems que ese dilogo tienda a la universalizacin,
siendo aceptado por el mayor nmero posible de sujetos (se renuncia a la existencia de una nica verdad en
favor del acuerdo).
En resumen, mientras Kant pretenda la conversin de una mxima moral en norma universal por un sujeto
individual, Habermas busca el acuerdo intersubjetivo (pragmtico) que conduce al reconocimiento de una
norma como universal.
Podra llevar ese dilogo a situaciones injustas? Habermas considera que no, porque precisamente el
dilogo eliminara las visiones fuertes o radicales para ajustarse a las cuestiones comunes de todas las
visiones. Pero adems considera que ese dilogo no puede llevar a cualquier acuerdo, pues existen algunos
principios que no pueden ser negociados y sacrificios que no pueden ser aceptados (los derechos
fundamentales)
En definitiva, Habermas:

rechaza la visin del liberalismo burgus clsico, que consideraba que la justicia no poda
interferir en la libertad individual,
y se enfrente a la visin del comunitarismo, que plantea la justicia en trminos de vida buena o
virtudes ticas.

2. Facticidad y validez.
Visto lo anterior, falta ver el ncleo duro de la teora habermasiana, que viene dado por la necesidad de
ligar dos mbitos que tienden a disociarse: la capacidad del Estado para imponer sus normas y la necesidad
de fundamentarlas. La vinculacin de estos mbitos se hace a travs de los derechos fundamentales, que son
el instrumento necesario para mediar entre el mbito de la mera validez (que toda norma se imponga desde
una aceptacin racional por parte de sus destinatarios) y el de la facticidad (que el Estado se halla
generalmente en condiciones de imponer coactivamente la obediencia a sus normas). As se permite que la
fundamentacin del derecho se abra a una argumentacin moral, pero sin que se disuelva en ella: Habermas
considera que no es posible separar derecho y moral, pero que esa moral es de naturaleza meramente
procedimental (un procedimiento de fundamentacin de contenidos normativos posibles).
En resumen, el derecho no est separado de la moral (positivismo), ni subordinado a ella (iusnaturalismo),
ni tampoco es ajeno a ella (Rawls), sino que acta como un complemento funcional de ella, pues los
derechos subjetivos se abren al discurso moral, pero no se reducen a l.
Tema XIII.- Teoras contemporaneas de la justicia (IV): la hermenutica.

1. Planteamiento general de la hermenutica.

La hermenutica considera que los planos ontolgico (o del ser) y epistemolgico (o del decir) estn
ntimamente relacionados, pues lo que se dice remite a una realidad y toda realidad slo puede ser
comprendida cuando es dicha (sin que se sustituya por las formas de decirla, y sin que la realidad se
entienda separada de todo lenguaje).

2. Comprender y explicar: la hermenutica no es slo una epistemologa.

La hermenutica (o arte de la interpretacin) no parte del presupuesto bsico de las teoras puramente
epistemolgicas, que arrancan de una supuesta situacin ideal de conocimiento o de comunicacin, sino que
parte de que el sujeto y el objeto, antes de ser tales, son dos seres que existen y se relacionan entre s
inmersos en un mundo de tradiciones y modos culturales que ambos comparten (es decir, se establece la
anterioridad de la existencia de las cosas respecto del modo en que son conocidas).
As, en el contexto hermenutico:

el plano ontolgico (pregunta por lo que las cosas son) hace referencia a la pregunta por la
comprensin,
y el plano epistemolgico (pregunta cmo podemos conocer las cosas y bajo qu criterios) hace
referencia a la pregunta por la explicacin.

En este sentido, segn la hermenutica para comprender es necesario explicar y, a su vez, para explicar nos
hace falta previamente comprender de algn modo (a lo que denominan pre- comprender). Por tanto la
hermenutica no es slo una epistemologa, porque recupera el saber ontolgico (rechazado tanto por los
positivistas como por los partidarios de la racionalidad prctica en clave procedimentalista (Rawls,
Habermas).

3. La verdad y el mtodo: la hermenutica no es slo un mtodo.

La contraposicin entre verdad y mtodo manifiesta perfectamente esta doble tarea de la hermenutica
contempornea. La verdad hace referencia al aspecto ontolgico, que los hermenuticos suelen abordar
desde la relacin de pertenencia a unas tradiciones o culturas que interfieren en nuestra comprensin
(ninguna forma de conocimiento se da con abstraccin de su referente histrico).
En cuanto al mtodo hace referencia al aspecto epistemolgico o explicativo, es decir, el modo de conocer
esa relacin fundamental de pertenencia a la experiencia. La hermenutica no rechaza el mtodo cientfico,
sino tan slo la pretensin de reducir toda verdad a ese proceso de conocimiento (como hacan los
positivistas).
A mediados del siglo XIX, la cuestin filosfica por excelencia consista en saber si las ciencias eran
exclusivamente ciencias de la naturaleza o tambin ciencias del espritu o de la cultura, es decir, si ambas
constituan un conjunto unitario o las ciencias del espritu deban desarrollar sus propios mtodos. En base
a esto, tendramos:

la explicacin designaba la tesis de la no diferenciacin, la continuidad entre las ciencias de la

naturaleza y las ciencias del hombre, y la supeditacin de las segundas a las primeras,
la comprensin vindicaba la irreductibilidad y especificidad de las ciencias del hombre.

A finales del siglo XIX y comienzos del XX, W Dilthey, el primer gran hermeneuta contemporneo, tom
como modelo de las ciencias humanas el conocimiento histrico, para as poder objetivar (de un modo
similar a como se objetivan de los hechos en las ciencias naturales), es decir, elimin todo lo mudable e
inestable de las ciencias del espritu. Se trataba de aplicar a las ciencias del espritu un modelo basado en la
interpretacin de los textos y otros productos culturales que permitiera comprender objetivamente el
sentido de todas esas singularidades. Por tanto, la hermenutica no es slo un mtodo, ya que toma en
cuenta las singularidades en las que descansan las ciencias del espritu.

4. La opcin hermenutica por la verdad.

Para Gadamer (el autor ms importante de la hermenutica), lo propio de las llamadas ciencias humanas o
del espritu se halla en esa experiencia histrica ineludible de la que el texto y el intrprete participan, es
decir, reconoce que todos nos encontramos inmersos en tradiciones y modos culturales.
Por tanto, slo a travs del aspecto ontolgico de la hermenutica se puede hablar de una verdad (que
Gadamer contrapone al mtodo) que tiene los siguientes aspectos:

es siempre lingstica,
no escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el intrprete del texto de su autor, el hecho del
derecho,

y no se est determinada de antemano por el mtodo con que nos acerquemos a ella.

Por tanto, para Gadamer, la pretensin de la hermenutica se opone a la de la epistemologa positivista,

caracterizada (en su opinin) por un distanciamiento alienante de lo real, con el pretexto de objetivar a
cualquier precio.
Con todo, Gadamer se ve afectado por su recelo hacia el predominio de los criterios epistemolgicos, de
modo que ms que de verdad y mtodo (la unidad que persigue la hermenutica) en la filosofa de
Gadamer se podra hablar de verdad o mtodo: o se practica una actitud metodolgica (epistemolgica) o se
practica la actitud de la verdad, renunciando a la pretensin de objetividad.

5. El prejuicio de la eliminacin del prejuicio.

Resulta interesante referirse a un debate acaecido en los sesenta que enfrent a la postura hermenutica
de Gadamer con la crtica o epistemolgica de Habermas.
As, Habermas crtica que las tradiciones culturales se asuman sin ms, pues estn repletas de violencia e
ideologa, mientras que Gadamer responde que la justificacin de la hermenetica no es desenmascarar
ocultas manipulaciones de poder en las relaciones sociales, sino aceptar que existen, para poder
modificarlas (porque pretendernos ajenas a su existencia no facilita una crtica efectiva).
Ahora bien, lo propio de la hermenutica no sera oponer estas posturas, ontolgica y epistemolgica
(insertarnos en el devenir histrico vs abstraernos de ese devenir histrico), como si fueran independientes,
sino encontrar un lugar comn que admitiera que la ontologa y la epistemologa son dos momentos
distintos de un nico proceso de interpretacin de lo real.

6. Sentido de la hermenutica jurdica.

La hermenutica jurdica no escinde los diferentes aspectos de lo jurdico (normas, hechos, valores,...) de
forma arbitraria, ya que la continua actualizacin que se realiza de una norma abstracta en un concreto
conforme a un valor suprapositivo (supralegal), permite distinguir los esos diferentes aspectos dentro de la
unidad compleja que es lo jurdico. As, la hermenutica se opone a:

la pretensin de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condicin de boca de ley
preconizada por los positivistas (reduccin del derecho a su condicin normativa),
y la reduccin defendida por los antiformalistas que minimizaban la importancia de la ley en
la decisin judicial, bien en nombre de valores como la justicia y la equidad o de los hechos concretos
enjuiciar (reduccin a los valores o a los hechos).
Para terminar, recordemos que la hermenutica no es slo un mtodo, porque:

recupera el momento ontolgico frente al puramente epistemolgico,

la integracin de lo jurdico en el conjunto de las instituciones y prcticas implica
entenderlo en su permanente actualizacin (en la interrelacin del elemento normativo del texto y de los
hechos que conforman la historia comn de la que participan tanto el texto como el intrprete),
y como consecuencia de dicha actualizacin (de norma abstracta a hecho concreto,
efectuada conforme a un valor supralegal) en que consiste la realidad, la hermenutica permite entender
todos los aspectos (fctico, normativo y asiolgico) en su orden propio epistemolgico, siendo todos
ellos realmente derecho.
Tema XIV.- Teoras contemporneas de la justicia (V).- El retorno a lo justo material.

1. Introduccin.
La dificultad que se plantea es doble, puede definirse que es lo justo? Y de ser as, existe un justo material
confrontado a un justo formal?
Observaremos que la separacin de justo material y de justo formal no es sino el producto de una escisin
arbitraria entre dos componentes de lo justo, lo que nos conduce a una reduccin, bien de tipo
epistemolgico (si se prima el aspecto formal) bien de tipo ontolgico (si se prima el aspecto material).

2. Lo justo segn la filosofa jurdica aristotlica.

En primer lugar, es necesario sealar que para Aristteles no existe diferencia alguna entre lo justo y lo
jurdico, pues significan lo mismo: el hecho de una relacin justa (en el sentido de adecuada o
proporcionada) entre personas o entre personas y bienes.
Lo justo es lo que vincula segn un cierto sentido de igualdad o justicia, a los sujetos y bienes partcipes de

esa relacin. En funcin de que la relacin sea:

Entre bienes y personas en el mbito privado: se produce la justicia correctiva, donde el

criterio de igualdad ser de tipo aritmtico, para equiparar la prestacin y la contraprestacion.
Entre personas y bienes con un componente pblico: se trata de la justicia distributiva, donde el
criterio de igualdad vendr dado por la proporcin (de mritos o necesidades de las personas que
participan).

Lo justo o jurdico segn Aristteles implica siempre una relacin, en la que se pueden distinguir los
siguientes aspectos:

Aspecto material: el hecho mismo de la relacin, como algo concreto referido a unos
determinados bienes y sujetos particulares.
Aspecto formal: la norma, regla o ley (criterio de igualdad utilizado) conforme al cual se pueda
adecuar (aritmtica o proporcionalmente) una relacin particular.
Aspecto eficiente: los sujetos que participan en la relacin, pero slo en la medida en que se
relacionan entre s.
Aspecto final: hace referencia al para qu de la relacin y sus componentes. Este aspecto prima
sobre los otros tres en la concepcin aristotlica de la justicia, puesto que en toda actividad lo ms
importante es el fin. Aristteles considera que todo fin presupone un bien, puesto que hacemos las
cosas conforme a un fin que creemos bueno, real o aparente; de ah que la justicia sea considerada la ms
excelente de las virtudes, pues quien la ejerce no slo hace un bien de modo individual, sino con y
para los otros dentro del marco de las instituciones.

Todos estos componentes son inseparables entre s, pues cuando se considera uno de ellos como justicia en
s mismo, de forma independiente y absoluta del resto, aparecen las siguientes reducciones:

Reduccin de tipo material: implica una consideracin de la justicia bajo el exclusivo

aspecto fctico, asimilndola generalmente a un simple hecho social sin ninguna consideracin
normativa (ej: positivismo sociolgico).

Reduccin de tipo formal: es una consideracin de la justicia bajo un punto de vista

estrictamente legalista o normativo (ej: positivismo jurdico).

Reduccin eficiente: es una consideracin de la justicia en la sola voluntad de las partes

que intervienen.

Reduccin finalista: implica una moralizacin del derecho y la reduccin de los diversos
aspectos de la relacin jurdica a un supuesto bien trascendente (sea de tipo divino, de libertad o de
utilidad).
Vamos a centrarnos nicamente en la reduccin formal y la reduccin material de la justicia.

3. La consideracin formal de lo justo y el intento de recuperar un criterio material del

mismo.
Mientras para Aristteles lo justo es aquello que se da en la conjuncin de lo bueno y lo legal o normativo, y
ambos son componentes inescindibles, para los tericos contemporneos de la justicia lo justo se considera
nicamente en uno de esos dos aspectos, lo que conduce como hemos visto a reducciones bien de tipo
material, final o eudemonista (lo bueno) bien de tipo formal, procedimental o legal (lo legal).

La concepcin material, por tanto es una corriente de tipo teleolgico. Y plantea el inconveniente de quin y
cmo decidir lo que es bueno. Por ello, parte de la doctrina contempornea de la justicia opt por separar lo
justo con respecto a lo bueno. Pero esta excesiva formalizacin de la justicia ha trado como contrapartida el
resurgimiento de una nueva forma de concepcin de tipo material de la justicia, que trata de justificar la
existencia de un residuo material o teleolgico de justicia en la reduccin formal, de forma que la justicia
participe de lo legal y de lo bueno.
Por tanto, ninguna teora de la justicia, ni siquiera la kantiana, es plenamente formal, todas encierran una
mnima precomprensin del bien, un mnimo sentido de la vida buena, de la justicia en sentido material.
Cualquier criterio formal de justicia a lo ms que puede llegar es a proporcionar la formalizacin de un
sentido de la justicia conforme a un criterio de bien que se presupone continuamente, pero que no se hace
explcito.
UNIDAD DIDCTICA 3 CUESTIONES Y POLMICAS ACTUALES EN
FILOSOFIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA POLTICA
Tema XV.- La mundializacin y la universalizacin de los derechos humanos.

1. La mundializacin.
La mundializacin se manifiesta en una eliminacin de las barreras asociadas a las fronteras, caractersticas
de la forma poltica del Estado-nacin (cuya caracterstica era la existencia de un poder nico
monopolizador de la violencia legtima, capaz de proyectar su dominio sobre un determinado territorio y
una poblacin a travs de una administracin ms o menos centralizada, sostenida fundamentalmente con
impuestos y obligada a prestar a sus ciudadanos, como mnimo, servicios de defensa, representacin
exterior y orden pblico).
La principal causa de esta transformacin ha sido la revolucin tecnolgica de la ltima fase del capitalismo,
que permite la circulacin de ideas, personas y capitales con facilidad y rapidez. La caracterstica ms
sealada de este fenmeno es que el poder econmico se deslocaliza, y los flujos de capital se desplazan con
libertad por todo el planeta. Lo mismo ocurre con los flujos financieros.
En el aspecto cultural, se detectan dos tendencias opuestas: una homogeneizacin de las costumbres en su
aspecto ms externo, y una agudizacin de las diferencias de tipo tnico. Este fenmeno ha reactivado la
polmica que enfrenta la concepcin liberal-individualista a la comunitarista.
El resultado de estas transformaciones, en el mbito de los sistemas jurdicos organizados como estados
nacionales es una permanente inestabilidad de los elementos que configuraron tradicionalmente dichos
estados: territorio, pueblo y gobierno.

2. Algunas perspectivas crticas sobre el proceso de mundializacin.

Con la mundializacin suele asociarse una supuesta tendencia hacia la universalizacin de los derechos
humanos. Tras establecer el marco general de proteccin de los derechos humanos, se buscaba extenderlos a
grupos definidos por criterios ms concretos. Pero dicha universalizacin est lejos de ser real fuera del
mbito de las declaraciones de derechos.
Por el contrario, la situacin actual evoluciona hacia una ampliacin del abismo entre los ricos y los pobres
y a una concentracin cada vez mayor de los recursos en unas pocas manos. Adems, la mayor parte de los
pases del globo no poseen regmenes democrticos, o los tienen slo nominalmente, sin que exista un
respeto por los derechos humanos.
No obstante, es frecuente la creencia de que conforme el aumento del nivel de vida en los pases no
occidentales vaya consolidndose, sus regmenes polticos irn evolucionando hacia formas democrticas,

que redundarn en un progresivo respeto a los derechos. Pero esta creencia resulta cuestionable, por lo
siguiente:

la supresin de trabas proteccionistas al libre comercio no existe en los pases occidentales, que
protegen su agricultura mediante subvenciones que hacen imposible
la penetracin de productos del
Tercer Mundo,
en los pases beneficiados por el fenmeno mundializador, la riqueza suele concentrarse en
pocas manos; e incluso en aquellos cuya poblacin se ha enriquecido no es infrecuente encontrar
estructuras polticas feudales negadoras de los derechos ms elementales,
en los pases occidentales la situacin se ha deteriorado de manera considerable, como
consecuencia de la primaca de lo econmicamente viable,
y la informacin tiende a concentrarse en pocas manos en el proceso de mundializacin.

Existe la sospecha de que la mundializacin no es lo que pretende ser, una concurrencia de todos los
agentes econmicos del planeta en un mercado comn con capacidad para distribuir adecuadamente los
recursos, puesto que quienes dictan las reglas de esa concurrencia no miran por otros intereses que los
suyos propios. Por tanto, es posible que los mismos mecanismos generados por la manera en que se est
desarrollando la mundializacin sean los responsable de la imposibilidad de conseguir una mejora de la
situacin mundial en materia de derechos humanos.

3. La crisis de la utopa ilustrada.

Estos fenmenos y las crisis que traslucen, suponen una profundizacin en el cambio en la visin ilustrada
del mundo. La Ilustracin ha mantenido (a pesar de las crisis) un ideal optimista de un continuo progreso
hacia lo mejor.
La primera crtica a ese diagnstico optimista fue la marxiana, que puso de manifiesto que el igualitarismo
liberal era ilusorio, porque tiende a olvidar la esencial desigualdad social que muchas veces hay en su base.
Tampoco constituye una garanta de paz, porque la expansin mundial conduce a la lucha por los
mercados.
Esta crtica hizo nacer tanto el experimento sovitico como el Estado social y las polticas del bienestar. Pero
durante el ltimo cuarto de siglo, ambas han entrado en crisis: el modelo de socialismo real por su desprecio
de las libertades y su extrema ineficacia, y el socialdemcrata por las crticas neoliberales contra la deficiente
gestin pblica de los recursos.
Pero a estas crisis econmico-polticas del proyecto ilustrado hay que aadir una ms: la imposibilidad de
concebir el Estado y la sociedad como un todo coherente, pues su complejidad ha crecido hasta el punto de
ser un conjunto de subsistemas independientes, imposibles de reducir a la unidad. Al desaparecer esa
posibilidad de reducir la diversidad a la unidad, ha desaparecido tambin la pretensin de proporcionar un
modelo explicativo para lo jurdico y lo social.
Pero ahora son los efectos de estas crisis sobre los derechos humanos lo que nos importa.

4. Derechos

humanos,
derechos
fundamentales
El constitucionalismo mundial.

ciudadana.

La presencia de grandes masas de inmigrantes ha cambiado el sentido de la ciudadana en los estados

occidentales, y particularmente en los europeos. Este trmino se ha asociado con los derechos definidos por
la pertenencia a un determinado Estado nacional, pero en sociedades llenas de inmigrantes ya no tenemos
ciudadanos iguales en derechos y diferentes en recursos, sino ciudadanos y no ciudadanos. De este modo, la
ciudadana se convierte en elemento discriminador, al limitar el ejercicio de los derechos polticos y sociales.
As, ya no es vlida la equiparacin de los revolucionarios franceses entre los trminos hombre y ciudadano,

ni la consideracin de los derechos del ciudadano como universales. En consecuencia, puesto que en
nuestros das no resulta posible reducir los derechos del hombre a los del ciudadano, y dado que el status
de ciudadano opera como factor de exclusin, debemos desvincular los derechos de la ciudadana como
pertenencia, para tutelarlos no slo dentro, sino tambin fuera e incluso frente a los estados.
Es decir, debemos permitir que la mundializacin, hasta ahora slo econmica, se haga progresivamente
extensiva a los derechos. Para ello, es necesario transferir a las nuevas sedes polticas y decisionales las
sedes de las garantas constitucionales y realizar una reforma de todo el sistema de fuentes.
Pero este proyecto jurdico es, por ahora, tan slo utpico, pues las instituciones de transformarlo en
realidad y los principios que las alientan (cesin de soberana por parte de los estados y jurisdiccin
universal) son desprestigiados o rechazados por la nica superpotencia mundial. El predominio de esta
visin de las relaciones internacionales es el principal riesgo para la consecucin de un autntico sistema
jurdico internacional tendente a asegurar las garantas efectivas de los derechos fundamentales. Mientras
esta superacin no tenga lugar, los optimismos con respecto a la implantacin de los derechos humanos en
el mundo no sern ms que enmascaramientos de lo real.
5. La clave profunda del problema: el modelo de crecimiento ilimitado
Para muchos tericos, la clave que permite comprender esta relacin entre la evidente mundializacin
econmica y la imposible mundializacin de los derechos est en un prejuicio que no vemos, porque se ha
integrado en el panorama hasta hacerse imperceptible: el mito del crecimiento ilimitado.
Tanto liberales como socialdemcratas se pliegan a l, e incluso los estados comunistas lo reconocieron
como un ideal desde sus economas planificadas. Desde este punto de vista, slo un crecimiento continuo
del Producto Interior Bruto permite asegurar la estabilidad de un sistema econmico y la felicidad de una
poblacin.
El problema es que un crecimiento ilimitado lleva a consecuencias tan peligrosas como el consumo
puramente suntuario, el aumento de la especulacin y de la contaminacin; un pas que crezca
continuamente al 3% anual duplicar su PIB en un tercio de siglo.
Como resultado del modelo productivista, la huella ecolgica de las sociedades desarrolladas y, sobre
todo, de los pases emergentes (China en especial) ha aumentado de tal modo, que pronto ser insostenible.
Por eso, durante los ltimos aos ha ganado fuerza la llamada economa del decrecimiento. Sus partidarios
sostienen que el triunfo mundial del capitalismo tiende a eliminar las formas sociales y polticas anteriores,
imponiendo para todas las sociedades del mundo los mismos patrones productivistas; esto supone reducir
toda concepcin del bienestar humano (por ejemplo, la economa de subsistencia de las sociedades
tradicionales) a la necesidad de producir en cantidad creciente bienes y servicios.
Esa operacin abstracta, esa reduccin a un modelo productivista que ha empobrecido el medio rural y
agrario expulsando de l a millones de personas para hacinarlos en la periferia de las grandes urbes, es el
producto, nos dice Serge Latouche, de una sociedad que propende a la exclusin, porque reposa sobre
unos valores que se pretenden universales. Es inconcebible vivir fuera de ella desde el momento en que
existe () Toda forma de sociabilidad debe desaparecer, por tanto, frente a ella. Las otras sociedades no son
ms que formas anteriores a la modernidad () No pueden sino fundirse dentro de la gran sociedad
modernizndose, o desaparecer si son demasiado arcaicas para reconocer en ella su necesario porvenir.
Se trata de una perspectiva de tipo econmico, pero que pretende evitar el reduccionismo economicista; por
ello ha influido enormemente en la interpretacin de los derechos. Latouche pone de relieve la importancia
que ha tenido en el triunfo del modelo productivista la imagen de igualdad abstracta de todos los seres
humanos que se consagra en la Declaracin de 1948: Este universalismo abstracto implica la bsqueda de
la igualdad de esos signos de felicidad terica que son las rentas per cpita. O, en pocas palabras, traducir

los derechos a trminos puramente econmicos. Al hacerlo, se desconoce la evidencia de que el bienestar no
se mide igual en unas culturas que en otras. En efecto, tras el auge econmico de los sesenta y la eliminacin
de la pobreza severa en las sociedades occidentales, el mito del desarrollo se expandi y nivel a todos los
pases del mundo con el nico criterio del PIB y la renta per cpita; pese a correcciones posteriores, como el
clebre ndice de desarrollo humano, esa reduccin cuantitativista, que mide el bienestar de los seres
humanos en trminos de derechos abstractos con contenido bsicamente econmico, de nivel de vida,
persiste an, condenando a todos los pases del globo a esquilmar sus recursos naturales, a incrementar su
actividad econmica y su renta per cpita, casi siempre sin apenas redistribucin.
Tal abstraccin del mundo, de clara raz liberal, contabiliza, como afirma Carlos Taibo, como crecimiento y
bienestar toda produccin, aunque genere agresiones ambientales, accidentes de trfico, drogas o armas, a
la vez que ignora casi completamente el trabajo domstico, factor objetivo de bienestar; desde esta visin de
lo social, un bosque reducido a papel se traduce en aumento del PIB y la renta per cpita mientras que un
bosque intacto, pese a su efecto beneficioso sobre el medio, no se computa como tal.
Los partidarios del llamado decrecimiento sostienen que slo podr revertirse esta situacin mediante una
reduccin drstica tanto de los sistemas productivos: Carlos Taibo se refiere, en particular, a la industria
militar, la automovilstica, la aviacin y la mayora de la construccin) como de los hbitos de consumo. De
acuerdo con esta postura, la mayora de los empleos perdidos deberan recuperarse a travs de actividades
vinculadas a las actividades medioambientales y a los sectores econmicos tradicionales, los ms vinculados
a la subsistencia; justamente aquellos que la visin neoliberal del mundo ha despreciado y arrumbado.
Frente a quienes sostienen que ello supone un empobrecimiento, Taibo afirma que es un error concebir la
disminucin de la capacidad adquisitiva como una prdida cualitativa de bienestar, cuando slo supone
deshabituarse a la pulsin de trabajar cada vez ms para adquirir y renovar continuamente bienes
superfluos.
Se trata, podemos aadir, de un retorno a las cosas, desterrada esa visin abstracta y reductora que las
convierte en meros objetos.
Ello supone importantes ganancias: principalmente, de tiempo libre y servicios sociales, as como un
entorno ms limpio. Se trata, como es obvio, de una nueva economa, pero tambin de una nueva poltica y,
ms que ninguna otra cosa, de una nueva tica, frente a la reduccin neoliberal del mundo que tenda a
separar los tres mbitos con predominio absoluto del econmico.
En el destierro de la visin individualista-economicista de los derechos estara, pues, la clave: olvidar, en
palabras de Taibo, esa letana que afirma que llevar a sus ltimas cotas los intereses individuales es
multiplicar las ventajas para todos, en franco olvido de que los hechos demuestran fehacientemente () lo
contrario. Si el diagnstico de los partidarios del decrecimiento es correcto, la mundializacin, cuyos males
hemos visto en este tema, podra comenzar a ser un fenmeno de cooperacin mundial en vez de un
mecanismo de generacin continua de explotacin y desigualdad.
Tema XVI.- Pluriculturalismo y multiculturalismo.

1. El problema de la integracin de los inmigrantes.

Los procesos migratorios actuales obedecen, en la mayora de los casos, a motivos econmicos. Buena parte
de las poblaciones desplazadas, adems, poseen unos valores extremadamente diferentes de los de la
sociedad de acogida, y no acuden con ansias de integracin (lo que s ocurra en la emigracin a los EEUU
durante los ltimos decenios del XIX y comienzos del XX).
Se trata de una crisis que ya se atisbaba en temas anteriores, al hablar de que la ciudadana ya no funciona
como elemento integrador sino como barrera, pero ese problema no se soluciona simplemente

extendindola a todos los residentes, pues hay que aadirle el problema de la diferencia de culturas.
De hecho, ni siquiera debemos hablar de integracin, porque algunas teoras niegan que ese sea el objetivo
ltimo, sino que debemos hablar de proporcionar un marco flexible y adecuado para la coexistencia de
grupos culturalmente diversos en el mbito de sociedades democrticas (en las que no puede integrarse
cualquier valor, ya que los valores antidemocrticos, que se oponen a la libertad o a la igualdad ante la ley
no son admisibles).

2. El problema de la integracin de las minoras.

La integracin de las culturas minoritarias dentro de un Estado resulta, en ocasiones, igualmente difcil. El
Estado nacional surgi para sustituir los viejos lazos por otros de tipo general. La Revolucin haba acabado
con el modelo de legitimacin basado en el origen divino del poder y su lugar lo ocuparon los derechos
civiles de los ciudadanos, que hacan a todos (formalmente) iguales ante la ley.
En ese momento, surge el trmino nacin (como identidad colectiva) para implicar a los ciudadanos en ese
orden en el que eran a la vez soberanos y gobernados.
Dentro de la expresin Estado nacional coexisten dos referencias que tienen a oponerse: Estado y nacin.
El Estado tiene un sentido tcnico-organizativo, impersonal. Pero la nacin hace referencia al sustrato
material, con un sentido cultural (normalmente vinculado a la diferencia con respecto a otras naciones).
Existe aqu una tentacin a exacerbar la diferencia e incluso a centrar la identidad en torno a ella. Esa
exclusin del otro puede funcionar en todas las direcciones:
-Un Estado contra otro por motivos de conciencia nacional.
-Dentro del Estado nacional, la mayora dominante frente a quienes en su interior se definan como una
comunidad.
-La minora independizada, convertida en una nueva mayora, contra quienes dentro de ella se asimilen a la
mayora anterior.
Resulta importante insistir en que no siempre esa percepcin de la identidad se expresa en trminos de
nacionalismo: cualesquiera minoras capaces de vindicar una cultura (un patrimonio espiritual comn, un
modo de vida similar, unas experiencias de represin, olvido o postergacin compartidas) podran acogerse
a ella, porque las causas del sentimiento de exclusin con respecto a la cultura mayoritaria son mltiples:
tnicas, sexuales, morales, lingsticas.... Por esto, debemos reformular la oposicin mencionada (Estadonacin) por otra mencionada en trminos ms radicales: Estado-cultura.

3. El problema general: la inclusin del otro. La tensin entre la tendencia a la igualdad y

el reconocimiento de la diversidad.
Aunque las diferencias entre los grupos de problemas analizados son grandes, el esquema general es
similar: una minora reclama un reconocimiento especfico dentro de un Estado nacional con estructuras
democrticas. Existiendo dos formas de configurar ese discurso sobre la identidad:

la que parte de los derechos concebidos de forma universal (ciega a la diferencia),

y la que se instala en la diversidad. Adems de existir formas intermedias.

No podemos dejar de resaltar que la contraposicin entre la justicia como procedimiento y la justicia como
invocacin a la vida buena se trasluce en estos modelos de forma bastante clara:

Quienes abogan por la primera versin sostienen que el discurso sobre los derechos tiene
que ser general y abstracto, porque se persigue la igualdad y la integracin a partir de dichos
derechos. Tras esta postura est el liberalismo kantiano (y en nuestros das, rawlsiano), de acuerdo con
el cual una sociedad poltica y el Estado que la articula no deben asumir compromisos en lo atinente a

la vida buena o virtuosa, sino dejar a los particulares decidir los fines de su vida a travs de un sistema
de igualdades individuales. Por tanto, las polticas encaminadas a reforzar las identidades son
perniciosas, pues las perpetan artificialmente y con ellas las desigualdades que encierran.
Los partidarios de la segunda postura afirman que la pretendida igualdad de derechos slo
encubre diferencias estructurales, y que la autntica lucha por la igualdad ha de denunciar esas
discriminaciones construyndose como la lucha del reconocimiento de la diferencia.

Ambas perspectivas presentas sus ventajas y desventajas:

El universalismo de los derechos es irrenunciable como aspiracin. La elevacin de las identidades tnicas a
un grado equivalente al de la dignidad universal equivale a debilitar los fundamentos del liberalismo y
abrir las puertas a la intolerancia. El riesgo de esta postura es la consolidacin de injusticias histricas y el
olvido de una evidencia: buena parte de los seres humanos (y, en particular, los pertenecientes a las
minoras raciales, religiosas, sexuales) sienten, de hecho, que sus derechos son ejercidos con ms eficacia
en el seno de contextos culturales fuertes.
El reconocimiento de las identidades culturales permite, dentro de ciertos lmites, integrar de forma ms
eficaz a los grupos, ya que al estar vinculados a un proyecto comn del que se sienten parte como
diferentes, se evitan sentimientos de frustracin. El riesgo es la consolidacin de sistemas de valores cada
vez ms incompatibles con el de la mayora que acaben derivando en ghettos culturales.

4. Liberalismo radical, liberalismo moderado y comunitarismo.

El liberalismo radical se caracteriza por una visin individualista de la ciudadana y de los derechos que la
forman. Se caracteriza por una visin claramente inspirada en el pensamiento contractualista, donde la
funcin de la sociedad poltica y del Estado no es sino facilitar el libre desarrollo de los sujetos,
considerados como seres libres y autnomos, limitndose a no interferir y a remover los obstculos a dicho
desenvolvimiento. La visin liberal de los derechos es negativa, en el sentido de que el Estado se obliga ante
todo a proteger esos derechos y a no promover transformacin alguna. El sentido comunitario es dbil o
inexistente. Toda forma de diferencia est llamada a la pura y simple asimilacin. Suele criticarse a este
modelo que se inspira en el mercado, entendido como libre concurrencia de sujetos en condiciones
supuestamente igualitarias. Entre los autores representativos podemos citar a Hayek y a Nozick.
El modelo liberal moderado Defiende una visin ms participativa de la sociedad. La diferencia
fundamental con respecto al modelo liberal radical es que en el liberal moderado existe un autntico espacio
de lo pblico, que suele articularse en torno a un dilogo concebido de modo procedimental. Al proponer
un tipo de ciudadano polticamente activo, el liberalismo moderado se separa del liberalismo radical, pues
entiende que el modelo de la confluencia de ideas en el debate pblico no debe ser el mercado, en el cual
prima el egosmo sobre la cooperacin. Los autores ms relevantes son J. Rawls y Dworkin
El modelo comunitarista No rechaza, como los liberalismos, el ideal de vida buena al hablar de la
comunidad. El comunitarismo pretende incluso construir todo el espacio pblico sobre el reconocimiento de
la diferencia, entendiendo que sta es constitutiva, esto es, que la identidad humana no es algo dado con
anterioridad al dilogo, sino algo que se constituye dialgicamente. Todos somos socializados en una
cultura concreta, que nos ensea a ver el mundo a travs de sus ideas y prejuicios. Adems, hay un gran
escepticismo sobre la posibilidad de establecer juicios sobre cualesquiera culturas, pues es imposible
situarse en una posicin de las supere a todas. Los autores ms significativos son Taylor, Walzer, Sandel y
MacIntyre.

Uno de sus defensores, WALZER, crtica la tendencia del liberalismo clsico a sepultar las tradiciones y las
comunidades en nombre del universalismo abstracto de los derechos. Por eso considera que para evitar los
aspectos negativos de la disolucin de las identidades en el marco de los derechos abstractos y del mercado,
el liberalismo requiere de correcciones comunitaristas. WALZER considera que tanto el liberalismo como el
comunitarismo pueden adoptar formas igualitarias y no igualitarias, por lo que la correccin comunitarista
del liberalismo puede fortalecer las viejas desigualdades de los modos de vida tradicionales, o contrarrestar
las nuevas desigualdades del mercado libre y el Estado democrtico.

5. Pluriculturalismo y musticulturalismo. El llamado patriotismo constitucional.

Multiculturalismo

Pluriculturalismo

Interculturalismo

Hace referencia a una sociedad donde una cultura es predominante por mayora. Por ejemplo:
espaoles e inmigrantes -> situacin de hecho.
Multiculturalismo es el reconocimiento de que en un mismo territorio existen diferentes culturas.
Por va de Derecho, se intenta que las diferentes culturas integrantes de una sociedad sean
partcipes en la toma de decisiones de una sociedad concreta, por el solo hecho de las diferencias
culturales.
Pluriculturalismo es otra forma de intervencin que tiende a poner nfasis en el mantenimiento de
la identidad de cada cultura. La enseanza de las familias desde la diversidad debera adoptar un
enfoque pluricultural con una finalidad intercultural, es decir, proponernos abordar la enseanza
poniendo el nfasis en las especificidades culturales y en el derecho a que sean respetadas en
todos los contextos, para posibilidad una relacin tolerante y solidaria entre los diferentes grupos
culturales.
El pluriculturalismo entraa el afinamiento de los instrumentos de comunicacin con el otro y
permite, a la larga, la innecesaridad de la tolerancia y su sustitucin por el pluralismo. Esa praxis
permite una fusin cultural, que no niegue el espacio comn derechos y libertades que defiende como
esencial el liberalismo ni menoscabe el reconocimiento de la diferencia que hace suyo el
comunitarismo.
Es una forma de intervencin que tiende a poner el nfasis en el mantenimiento de la identidad de
cada cultura.

Vistos los problemas que se plantean en la tensin entre identidad y diferencia, corresponde decir que es
necesario un cierto equilibrio entre ellas, pues, paradjicamente, los modelos que exasperan uno de los dos
elementos suelen producir un refuerzo en el contrario.
El paroxismo
de la diferencia

La ceguera
a la diferencia

No se debe plantear como punto de partida el reconocimiento

de la diferencia en una sociedad multicultural (y la promocin de
ciertas diferencias all donde el olvido progresivo de las formas
culturales en que se asientan las pone en peligro), porque ello
podra conducirnos a una suerte de paroxismo de la diferencia, que
desemboca con frecuencia en nacionalismos (y, en su forma ms
inquietante, en nacionalismos tnicos o religiosos).
La desconfianza, la ceguera a la diferencia liberal, suele poner en
guardia a las minoras y ayuda a reforzar los elementos
identitarios, precisamente a fuerza de negarlos. A la vez, la
exasperacin de dichos elementos por parte de los antiliberales
amenaza no pocas veces el patrimonio comn de los derechos,
con el resultado de exasperar la propia postura y la del

El comunitarista
moderado Taylor recuerda
que es necesario un cierto
equilibrio entre la ceguera
total ante la diferencia y la
construccin de la poltica
sobre ella
Paradjicamente,
liberalismo y
comunitarismo parecen
confluir as en el
afianzamiento de un
modelo excluyente,

adversario.

El punto
de equilibrio

En la bsqueda
del punto de
equilibrio, es til
remitirse, a
Gadamer.

El pluriculturalismo

El
pluriculturalismo
entraa el
afinamiento de
los instrumentos
de comunicacin
con el otro y
permite, a la
larga, la
innecesaridad de
la tolerancia
(pues se es
tolerante con lo
que molesta,
nunca con lo que
sentimos como
propio) y su
sustitucin por el
pluralismo.

La fusin de horizontes de que habla

Gadamer nos incita a afrontar las culturas
ajenas presuponiendo, no su idntico valor
a la nuestra (lo que es como descartar todo
dilogo en nombre de una postura
fundamentalista, un culto acrtico a la
igualacin), sino el valor de su contraste
con la nuestra, mediante el desarrollo de
nuevos vocabularios de comparacin, por cuyo
medio es posible expresar estos contrastes. No
en vano afirm Gadamer, en un intento de
definir su concepcin filosfica, que La
hermenutica es aceptar que los otros
puedan tener razn.
Esa praxis permite una fusin cultural, que
no niegue el espacio comn derechos y
libertades que defiende como esencial el
liberalismo ni menoscabe el reconocimiento
de la diferencia que hace suyo el
comunitarismo.

multiculturalista, que
atrinchera a unos en su
universalismo desconfiado
y a otros en su
particularismo excluyente.
Esto es definido como
pluriculturalismo. por
algunos autores (entre
nosotros, J. Lima) como un
modelo superador del
multiculturalismo (y, por
tanto, de liberalismo y
comunitarismo, para los
cuales es marco comn).

Supone, igualmente, la
reformulacin de la propia
idea de ciudadana en
sentido cosmopolita, no
nacionalista.
Evidentemente slo un
espacio pblico fuerte y
una sociedad civil
participativa pueden
albergar este intento,
porque la fusin de
culturas, el
reconocimiento del otro
como uno de nosotros,
debe tropezar con el nico
lmite del sistema de
derechos: ah se halla el
lmite para la tolerancia el
punto a partir del cual la
intolerancia es un deber
cvico.

Habermas

El propio Habermas, firme

partidario de la concepcin
dialgica de la sociedad civil,
se refiere tambin a este
horizonte interpretativo comn,
sosteniendo que hace posible
el reconocimiento recproco de
las pertenencias culturales
nicamente a partir de la
coexistencia de las formas de
vida en igualdad de derechos.

La integracin tica de grupos y subculturas con sus propias

identidades colectivas debe encontrarse, pues, desvinculada del nivel
de la integracin poltica, de carcter abstracto, que abarca a todos
los ciudadanos en igual medida. Esta integracin de los
derechos abstractos con la cultura particular se produce,
segn Habermas, a travs de lo que podemos denominar
patriotismo constitucional, pues es la Constitucin la que, a
travs de derechos y principios, establece el marco valorativo,
el contenido tico comn que se perdi con la crisis del
sentido religioso.

Ese punto de equilibrio es definida por algunos autores como un modelo superador del multiculturalismo:
el pluriculturalismo.
Este modelo supone la innecesariedad de la tolerancia y su sustitucin por el pluralismo, de manera que se
permita una fusin cultural que no niegue el espacio comn de derechos y libertades que defiende el
liberalismo ni menoscabe el reconocimiento de la diferencia que hace suyo el comunitarismo.
Habermas propone una desactivacin de los aspectos ms problemticos de la idea de vida buena, en un
intento de hacerla no susceptible de apropiacin por grupo alguno, pues que debe entenderse no slo desde
el interior de una comunidad, sino desde el marco que permite la convivencia entre comunidades.
Tema XVII.- Los llamados derechos humanos de tercera generacin.

1. Naturaleza y origen histrico de los derechos humanos de la tercera generacin.

Los derechos humanos de primera generacin (civiles y polticos) surgen para realizar el principio de
libertad, los de segunda generacin (econmicos, sociales y culturales) para realizar el principio de
igualdad, y los de tercera generacin surgen durante el ltimo cuarto del siglo XX para realizar
principalmente el principio de solidaridad.
Entre las circunstancias que motivan su aparicin pueden mencionarse las siguientes:

La proliferacin y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologas, que ha propiciado un gran

cambio en las formas de vida de los hombres, en especial en su dimensin social.
La crisis de legitimidad democrtica del modelo clsico de Estado-nacin, que necesita de la
mayor participacin de los sujetos en la cosa pblica que afirman los derechos humanos de la tercera
generacin para recuperacin esa legitimidad democrtica.
La crisis de las garantas de los derechos de la segunda generacin, pues la ineficacia y el
incumplimiento de dichas garantas han puesto de manifiesto su insuficiencia y la necesidad de
articular otros medios que pudiesen cubrir las nuevas necesidades.

Como consecuencia de las anteriores causas, se replantea el tema de los derechos humanos como derechos
de los pueblos, en el sentido de que son los pueblos los que actan como marco dentro del cual deben
reconsiderarse desde nuevas perspectivas los clsicos derechos de primera y segunda generacin. En este
sentido, la sociedad civil cobra una importancia capital, frente al tradicional protagonismo exclusivo de la
persona individual (como sujeto activo de los mismos) y del Estado (como sujeto pasivo). Ahora el marco se
ampla considerablemente, ya que sujeto activo y pasivo son, junto a stos, los pueblos, los grupos sociales y
la comunidad internacional.
Si bien hay que mencionar que todava existe un debate entre la doctrina sobre si estamos ante autnticos

derechos o meros intereses circunstanciales.

2. El principio solidaridad y los derechos humanos de la tercera generacin.

La dimensin colectiva de los derechos humanos de la tercera generacin se sustenta sobre el principio de
solidaridad, pues es el que permite pensarlos como derechos que cubren bienes e intereses de carcter
general y comn.
Ese principio de solidaridad es el nico que permite integrar la diversidad de intereses particulares en un
inters comn, desde un espritu de cooperacin y de sacrificio altruista, en aras de la consecucin de las
necesidades y objetivos que imponen los derechos humanos de la tercera generacin.
La solidaridad constituye el criterio para la interrelacin entre las distintas personas y comunidades desde
la idea de dignidad, es decir, desde su reconocimiento como iguales en el ms amplio sentido del trmino.
De ah que la realizacin prctica de esta generacin de derechos presuponga una identidad global de
preocupaciones y decisiones en el mbito internacional, ya que son o pretenden ser formas de proteccin de
bienes jurdicos de tipo universal (el medio ambiente, la paz, etc.) en los cuales el fraccionamiento que
introducen los criterios tradicionales (clase social, etnia, religin, nacionalidad, etc.) carece de sentido. Por
tanto, cualquier consideracin de ellos habr de hacerse desde una perspectiva amplia y abierta (la
proporcionada por el principio solidaridad) y cualquier tentativa de ejercicio habr de realizarse desde una
proporcin que sobrepasa la escala propia de los Estados nacionales.
Slo es posible hablar de colectividad, de comunidad de intereses a escala universal, desde la idea de
solidaridad. De ah que los derechos humanos de la tercera generacin se fundamenten y respondan, en
ltimo trmino, a esta idea de base: la bsqueda de la unidad del gnero humano, no desde el molde de la
autonoma del individuo, ni desde la de la nacin-Estado, sino desde la unidad del mundo en su conjunto.

3. Los derechos de los pueblos: el problema de los llamados derechos colectivos.

Los derechos humanos de la tercera generacin se denominan habitualmente derechos de los pueblos. En
primer lugar hay que ver qu entendemos por pueblo, debiendo darle un significado de comunidad,
colectividad o agrupacin de personas. Adems, en la medida en que se afirma que los pueblos tienen
derechos, es necesario realizar una matizacin para distinguir los derechos de los pueblos de los derechos
colectivos. Estos ltimos son un tipo de derechos humanos de la tercera generacin, en concreto aquellos
cuya titularidad corresponde a determinados y concretos grupos humanos.
En relacin con los derechos humanos individuales, los derechos colectivos representan una categora
distinta, pero no opuesta, ya que los derechos colectivos propician las condiciones para el ejercicio de dichos
derechos individuales. No obstante, los derechos colectivos son indivisibles, es decir, protegen al grupo y a
todos y a cada uno de sus miembros individuales, y no solamente a uno o algunos de ellos en relacin con el
grupo en su totalidad.
Otra cosa es que pueda haber una colisin entre ambos, en cuyo caso la doctrina dominante se inclina por
dar prioridad al derecho individual, en el sentido de que el derecho colectivo no protege realmente esta
prctica concreta conculcadora del derecho individual del sujeto.

4. Los derechos humanos de la tercera generacin ms importantes.

La opinin ms extendida considera que son los siguientes. AVISO IMPORTANTE ->No se trata de un
catlogo de derechos cerrado, sino de una categora abierta y muy dinmica, por lo que en el futuro podran
aparecer nuevos derechos incluibles en los DHTG(D H de tercera Generacin):

El derecho a la autodeterminacin de los pueblos: en virtud de este derecho, los pueblos

establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y

cultural.
Este derecho tiene dos vertientes:
Positivamente
Implica la posibilidad de libre eleccin de un proyecto poltico, econmico y social de
acuerdo con los patrones culturales de cada pueblo, en el marco de la cooperacin recproca
con los dems pueblos y estados.
Negativamente Impone un lmite que cada pueblo plantea al resto de pueblos y estados.
Los derechos humanos de tercera generacin son condicin inexcusable para la comprensin y
realizacin prctica de los de primera y segunda generacin.
Este derecho implica a su vez tres mbitos:
El derecho a la
Derecho a mantener o a cambiar libremente su forma de organizacin poltica sin
autodeterminacin
ninguna interferencia ajena, y a elegir a sus gobernantes y a establecer las condiciones
poltica
y el procedimiento para ello.
El derecho a la
Derecho a mantener o cambiar su forma de organizacin econmica, a establecer las
autodeterminacin
relaciones de este tipo que libremente decida, a disponer de sus recursos propios, etc.
econmica
El derecho a la
Derecho a conservar y desarrollar su identidad cultural en todas sus dimensiones
autodeterminacin
(lengua, religin, costumbres), a la cooperacin cultural con otros pueblos, etc.
social y cultural
Los lmites a su ejercicio vienen determinados por razones polticas, econmicas y socioculturales.
POLTICAS
ECONMICAS
SOCIOCULTURALES
En razn de la prudencia
Las obligaciones derivadas
Las determinadas por los patrones
de los gobernantes
de la cooperacin econmica culturales de cada pueblo y por el
y los miembros del pueblo.
internacional.
respeto a la identidad sociocultural de
los dems.
Finalmente, hay que constatar la escasez de garantas institucionales con las que cuenta.

El derecho al desarrollo: est ligado al anterior, entendindose como el derecho de los pueblos
y sus miembros a participar en el proceso de desarrollo y conseguir una parte justa de los beneficios
derivados de ste.
Este desarrollo hay que entenderlo en un sentido amplio, es decir, desglosado en los siguientes conceptos:

DESARROLLO
BIOLGICO
Mejor salud, mejor
nutricin, etc.

DESARROLLO
ECONMICO
Crecimiento econmico,
capacidad para disponer
de los recursos naturales
propios, etc.

DESARROLLO
SOCIO-POLTICO
Autonoma poltica,
fomento de los
derechos humanos,
etc.

DESARROLLO
CULTURAL
Enriquecimiento y
difusin de la educacin
y la cultura.

En definitiva, se trata de conseguir un desarrollo integral de los pases ms desfavorecidos y de los

pueblos y personas que los habitan, desde todas las instancias institucionales (Estado, organizaciones
internacionales, etc.).
Las enormes diferencias de riqueza econmica y bienestar social existentes en la actualidad entre los pases
ricos y los pobres han dado lugar a una gran desigualdad entre las personas en razn de su lugar de nacimiento

y residencia. Para los pases pobres, esta situacin ha propiciado la reivindicacin de la posibilidad de un
desarrollo econmico que les permita buscar una mayor igualdad en la distribucin de estos bienes.
Esta necesidad en la forma de derecho al desarrollo se ha visto recogida institucionalmente, tanto de manera
implcita como explcita:
De manera implcita por la va, sobre todo, del derecho a la igualdad.
Explcitamente, a travs de diversos instrumentos normativos, en especial, la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre el Derecho al Desarrollo, de 4 de diciembre de 1986. Este derecho se encuentra garantizado
institucionalmente tambin en el mbito de la Unin Europea, en el apartado 1 del artculo 130 U del Tratado
de la Unin

El derecho al medio ambiente saludable: se entiende como el derecho que pretende

garantizar la conservacin de las condiciones naturales necesarias para asegurar la existencia de la
vida humana en la Tierra. En razn de este derecho se impone a todos los seres humanos el respeto al
medio ambiente natural y al medio ambiente acotado por el hombre para su desarrollo propio.
Determinados hechos muy graves para la existencia y la conservacin de la vida humana en el planeta
han llevado a un deterioro del medio ambiente sin precedentes en la actualidad. Entre estos hechos
podemos citar los siguientes
El uso incontrolado de
la energa nuclear.

El progresivo calentamiento de la
atmsfera de la Tierra causado por el
llamado efecto invernadero como
consecuencia de las concentraciones
de gases.
La contaminacin
La destruccin de la flora (el caso
atmosfrica.
paradigmtico es la devastacin del
Amazonas).
La acumulacin de residuos txicos.

La destruccin de
la capa de ozono.

El proceso de desertizacin en determinadas

zonas
del globo.

La destruccin de
la fauna.

El agotamiento por sobreexplotacin de

recursos naturales insustituibles.

Las anteriores circunstancias han planteado la necesidad de tomar medidas para paliar esta situacin,
entre ellas el reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable como instrumento de proteccin.
Existe normativa al respecto.

El derecho a la paz: puede definirse como el derecho que persigue la concrecin de los valores
de la paz y solidaridad en las relaciones humanas, mediante la articulacin de un sistema social que
garantice la resolucin de los conflictos a travs de formas de accin social no violentas. Impone la
eliminacin de todo conflicto blico y el fomento del desarrollo, la igualdad y la solidaridad en todas
las dimensiones de la vida (individual, colectiva, nacional, internacional)
Se trata, como en el caso del derecho al medio ambiente saludable, de una exigencia que se impone a
todos los hombres y sujetos colectivos, privados y pblicos. En este sentido, adems de las garantas
reseadas, cuenta con diversas garantas institucionales en todos los niveles:

NIVEL
JURDICO-NORMATIVO

NIVEL
ECONMICO

NIVEL
CULTURAL

 Art. 2.4 de la Carta de Naciones Unidas

-> Prohibicin del derecho a la guerra

Eliminacin
del colonialismo
y la injusticia
socioeconmica).

Promocin de la educacin para la paz y la

no-violencia, fomento de los ideales de paz,
respeto mutuo y comprensin entre las
personas y los pueblos).

Prembulo de la Convencin Europea de

Derechos Humanos.
Artculo 13.5 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, etc.

Tema XVIII.- Derecho y tica: cuestiones actuales.

1. Las relaciones entre la tica y la moral.

Los trminos tica y moral suelen ser utilizados como si fuesen equivalentes, pero si bien ambos son
discursos prcticos y hacen referencia a los modos de comportamiento y las costumbres, cada uno traduce
esa referencia de una forma particular.
En cuanto a la distincin entre ambos, usando la de RICOEUR:

la tica se reserva para referir a la aspiracin de una vida cumplida bajo el signo de acciones
consideradas desde la perspectiva de lo bueno,
y la moral para el campo marcado por las normas, las obligaciones, las prohibiciones,
caracterizadas por una exigencia de universalidad y consideradas desde la perspectiva de lo obligatorio.

Por tanto, la tica es teleolgica y la moral deontolgica, la primera se mantiene en el mbito de la filosofa
aristotlica y la segunda, de la kantiana.

2. Las relaciones entre la tica y el derecho.

La tica se arraiga como hemos visto en el deseo de todo sujeto de una vida buena, pero ese fin le resulta al
sujeto demasiado vago o genrico, por lo que debe ir seleccionando el bien real que mejor le convenga a su
naturaleza (adquiriendo concrecin ese fin genrico de vida buena).
En ese sentido, la relacin entre tica y derecho resulta clara: pues la justicia es la disposicin o adquisicin
de aquella prctica cuyo fin particular es lo justo (en el sentido de lo jurdico, del derecho), fin orientado por
ese deseo general de vida buena al que da concrecin en el mbito institucional. Es decir, la justicia es la
realizacin de la vida buena en el mbito institucional.
Por otra parte, el bien de la justicia, al igual que el de toda virtud, es un fin o realidad particular a realizar
que est ms all del sujeto, no siendo susceptible de reducirse a un simple catlogo de deberes o de
obligaciones (lo que s hace la moral). Aqu percibimos ya otra diferencia clara entre tica y moral:

tica
Moral

Cuando hablamos de la tica (tan anclada en formas concretas de vida, tan vinculada al sujeto que elige las
concreciones de lo bueno), lo que sirve de medida es esto La cosa a hacer, lo real o bien particular.
Cuando nos referimos a la moral, lo que sirve de medida de la cosa es, por el contrario, es esto La
idea (a priori) del deber.

3. Las relaciones entre la moral y el derecho.

El discurso moral es, como hemos visto, un discurso sobre las costumbres, pero no acerca de las prcticas
que permiten ejercer la vida buena (el fin natural ltimo) sino acerca de los deberes a los que debe ajustarse
el sujeto.

Aqu, el sujeto ya no trata de buscar fuera de s el bien real que mejor convenga a su naturaleza, si no que
trata de encontrar dentro de s mismo las reglas que establezcan lo bueno o lo malo de su conducta,
ajustando su comportamiento a una serie de formulaciones que l mismo establece y que expresan deberes
y obligaciones al margen de lo real concreto.
El derecho, por su parte, nace de la necesidad de cohonestar a los sujetos morales bajo reglas que permitan
su coexistencia. Por tanto, tenemos las siguientes distinciones entre el mbito de la moral y el jurdico:
el derecho funda una obediencia exterior (conformidad a la ley), mientras que la moral es
una interiorizacin de la norma (la libre y plena aceptacin de sta),
la legalidad jurdica admite una formulacin exterior, mientras que la moral no, por la
necesidad de una autonoma personal,
por ltimo, el derecho asume un principio de orden positivo para regular la pluralidad
humana, mientras que la moral adopta la forma de respeto mutuo.
Pero no olvidemos que ambos obedecen a la misma estructura de pensamiento: el rechazo de toda finalidad,
telologa, referencia a la vida buena, sustituyndolos por un catlogo de obligaciones y deberes.
Estas distinciones aparecieron a lo largo de este texto de distinta manera:
En Kant, hay una primaca de la moral sobre el derecho.
En Rawls, por el contario, existe una primaca del derecho sobre la moral, pues aunque el derecho asume
las condiciones de lo moral, se desarrolla en un mbito estrictamente pblico con independencia de aqul.
En Habermas se evita la separacin de derecho y moral. Este autor se refiere expresamente a la
complementacin entre moral autnoma y derecho positivo.
KANT
1. Moral
2. Derecho

RAWLS
1. Derecho
2. Moral

HABERMAS
Moral + Derecho

4. Nuevamente sobre la ontologa jurdica.

Hemos fundamentado la ontologa jurdica en los diversos sentidos que reviste el trmino ser jurdico
siendo todos ellos totalmente derecho, cada uno desde una perspectiva epistemolgica distinta. As, hemos
distinguido:

Un sentido tico o teleolgico del derecho, que entiende el derecho como el objeto de la virtud
por excelencia (la justicia), cuya funcin es la adecuada transaccin de bienes particulares, la correcta
distribucin de bienes pblicos, tendentes a asegurar la armona y paz social que conforman una vida
buena (iusnaturalismo aristotlico y algunos comunitaristas contemporneos).
Un sentido moral o dentolgico del derecho: que entiende el derecho como un catlogo de
deberes y obligaciones (bien fundamentado en Dios, en la naturaleza racional del hombre o en la
conciencia del sujeto que lo constituye) y en el cual ha de subsumirse nuestro comportamiento
individual y el legislador poltico en aras de la rectitud de su conducta (iusnaturalismo clsico de los
siglos XVII y XVIII).
Un sentido normativo del derecho: que recoge genricamente el sentido deontolgico de ste
especificndolo bajo la norma jurdica (que creada conforme a un procedimiento vlido constituira la
nica normatividad a efectos jurdicos) (positivismo normativo).
Un sentido fctico del derecho: que recoge genricamente el sentido teleolgico del mismo
(en el hecho de que descansa en bienes concretos y particulares socialmente establecidos, situados ms

all del propio sujeto consideracin fctica y social). La normatividad social, el hecho de que una
sociedad haya optado por ciertos modos de relacin, constituye lo nico relevante a efectos jurdicos
(positivismo sociolgico y ciertas formas de comunitarismo).
Por tanto, hemos visto a lo largo del libro, distintos momentos inescindibles (aunque epistemolgicamente
distintos) dentro de una unidad real de lo jurdico que se ha desarrollado en el marco de sus
determinaciones histrico-materiales concretas. Podemos mencionar los siguientes:

En los temas VIII y IX se estableci la postura de los principios como intermedia entre la
postura iusnaturalista clsica y la positivista normativa. Dichos principios, dijimos que no son ms
que la condensacin o abstraccin de los valores o enjuiciamientos con los que analizamos las relaciones
jurdicas, concretados en derechos y expresados en normas.
En el tema XIV se recupera un criterio material de lo justo, al entender que cualquier criterio
formal de justicia slo puede proporcionar la formalizacin de un sentido de la justicia que tiene como
fondo un criterio de lo bueno continuamente presupuesto, pero que no se hace explcito.
En los temas X, XI, XII y XVI al remitir las discusiones a una contraposicin entre finalismo
y deontologismo: los comunitaristas se mueven en el mbito de lo teleolgico y la eticidad concreta, los
liberales en el de los deontolgico y en el de la moralidad abstracta.

Para terminar, mencionar el planteamiento ms radical que la hermenutica de lo jurdico nos ha

proporcionado: lo jurdico se dice de muchas maneras, sin dejar de ser cada una de ellas totalmente derecho
en su orden epistemolgico propio.