Nociones de Politica Criminal PDF

NOCIONES DE
POLTICA CRIMINAL
Laura Ziga Rodrguez
ISBN: 84-613-4832-9
Depsito Legal: AS.4648-2009
Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20.
Impresin: Grficas Rigel, S.A.
Esta publicacin est destinada especialmente a

los alumnos de Criminologa y Detective Privado
de la Universidad de Salamanca. El pblico general
interesado en su adquisicin podr realizarlo
a travs de la editorial.
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NDICE
CAPTULO 1
APROXIMACIN CONCEPTUAL A LA POLTICA CRIMINAL. ELEMENTOS

FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
1. DOS DEFINICIONES DIFERENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2. EL FIN GENERAL DE LA POLTICA CRIMINAL: LA REALIZACIN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
3. EL FIN ESPECFICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA PREVENCIN DE LA
CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
4. CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA CRIMINALIDAD.
CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
5. PERTENENCIA A LA POLTICA SOCIAL DE UN ESTADO DETERMINADO . . . . . 26
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
CAPTULO 2
DESARROLLO HISTRICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA HISTORIA DE LA

REACCIN CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
1. UNA CONCEPCIN PRECIENTFICA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
2. LA CONCEPCIN LIBERAL DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3. LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
4. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO: UNA CONCEPCIN CENTRADA EN EL
HOMBRE DELINCUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
5. EL POSITIVISMO JURDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO INFRACCIN
DE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
6. VALORACIN DEL POSITIVISMO JURDICO PARA LA CONCEPTUACIN DEL

DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
7. EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLGICAS PARA LA VINCULACIN
ENTRE REALIDAD Y VALOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
8. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLTICA CRIMINAL . . . 48
9. LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIN FUNCIONAL DEL DELITO . . . . . . . . 50
9.1. La crisis total de una visin del delito centrada en la norma . . . . . . . 51
9.2. El aporte de las ciencias sociales en la concepcin del delito . . . . . . 52
9.3. La criminologa crtica y sus importantes aportes en la comprensin
del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
9.4. Tendencias abolicionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
9.5. Tendencias actuales en el Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
9.6. La discusin actual sobre el delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
CAPTULO 3
RELACIONES CON LA CRIMINOLOGA Y EL DERECHO PENAL: LA POLTICA

CRIMINAL COMO PUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. EL FENMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO DE PARTIDA
DE LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2. ANLISIS CRTICO DEL CONTROL SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
4. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
5. DESVIACIN SOCIAL Y CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
6. LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA CRIMINOLOGA . . . . . . . 74
7. LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO PENAL . . . . . . 77

8. LA POLTICA CRIMINAL: EL ANLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL FENMENO
CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
9. LA COMUNICACIN ENTRE LA CRIMINOLOGA, LA POLTICA CRIMINAL Y EL
DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
CAPTULO 4
LA POLTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

1. EL MTODO DE LA POLTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIN DEL
FENMENO CRIMINAL AL DISEO DE ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO . . . . . 87
2. FUNCIONES DE LA POLTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2.1. Estudio de la realidad del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2.2. Estudio de los mecanismos de prevencin del delito . . . . . . . . . . . . 90
2.3. Crtica de la legislacin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
2.4. Diseo de un Programa Integral de Poltica Criminal: la decisin
polticocriminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
2.5. Evaluacin de la Poltica Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
3. SELECCIN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEAR UN PROGRAMA
DE POLTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLTICA CRIMINAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
4.1. Principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
4.1.1. El principio de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4.1.2. El principio de menor lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4.1.3. El principio de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4.2. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
4.3. Principio de eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
5. PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

5.1. Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
5.2. Principio de proporcionalidad estricta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
5.3. Principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
5.4. Principio de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
5.5. Principio de resocializacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
5.6. Principio de humanidad de las sanciones penales . . . . . . . . . . . . . . 105
5.7. Principio de reconocimiento de las vctimas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
5.8. Principio de cooperacin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
6. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
6.1. Garantas del juez ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
6.2. Principio acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
6.3. Principio de legalidad y de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
7. PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
7.1. Principio de legalidad ejecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
7.2. Principio de resocializacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
7.3. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
8. ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
8.1. Polticas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
8.2. Instrumentos de control informales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
8.3. Polticas educativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
8.4. Polticas de medios de comunicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
8.5. Propuestas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
8.6. Sistema penitenciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
8.6.1. La crisis de la prisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
8.6.2. Sistema penitenciario progresivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
8.6.3. Especial consideracin de las alternativas a la prisin . . . . . . 126
8.7. La suspensin del fallo condenatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
8.8. La condena condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
8.9. El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre . . . . . . . . . . . 129
8.10. El arresto domiciliario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

8.11. La multa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
8.12. El trabajo en beneficio de la Comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
8.13. Otras propuestas jurdicas: el Derecho Administrativo
Sancionador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
EJERCICIO FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Captulo 1
APROXIMACIN CONCEPTUAL
A LA POLTICA CRIMINAL.
ELEMENTOS FUNDAMENTALES
Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1
1.
DOS DEFINICIONES DIFERENTES

Conceptualizar acerca de la Poltica Criminal es una tarea no exenta de difi-
cultades. Quizs, porque como seala Delmas-Marty, puede ser que la Poltica
Criminal no fuera ms que palabras vacas o demasiado llenas de una pluralidad
de significados. Veamos por qu.
En primer lugar, la Poltica Criminal posee lmites difusos. Tradicionalmente
se ha entendido como una parte del Derecho Penal o de la Criminologa, condenndola a no tener materia propia. Hoy en da, pese a que muchas de las decisiones en materia criminal estn protagonizadas por la Poltica Criminal, sigue
resultando una materia de fronteras cientficas borrosas.
En segundo lugar, esa pertenencia o dependencia de otras disciplinas, hace
que su sistematizacin y su estudio sean de una enorme complejidad. Como en
cualquier conocimiento que sea consustancialmente interdisciplinar, se afronta
la dificultad de las relaciones cientficas con los distintos conocimientos que le
dan sustento.
En tercer lugar, todos estos conocimientos y disciplinas que forman parte de
la Poltica Criminal estn vinculados a aspectos bastante controvertidos de las
relaciones sociales, como son, las relaciones entre Sociedad y Estado, entre individuo y Sociedad, entre Sociedad y Derecho. Por ello, su rigidez cientfica es
imposible, porque depende de consideraciones que no estn acabadas.
En cuarto y ltimo lugar, la referencia a relaciones sociales y la necesaria
opcin por un determinado modelo de Sociedad para justificar la adopcin de las
concretas soluciones, hace de la Poltica Criminal una disciplina eminentemente
valorativa. Esta preeminencia de los valores en la fundamentacin de la Poltica
Criminal, hace dificultoso llegar a acuerdos, a consensos en esta materia.
A los efectos de aproximarnos a una definicin de la Poltica Criminal, vamos
a partir de dos tipos de definiciones:
Para ZIPF la Poltica Criminal ...es un sector objetivamente delimitado de la
Poltica jurdica general: es la Poltica jurdica en el mbito de la justicia criminal.
En consecuencia, la Poltica Criminal se refiere al siguiente mbito: determina-
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CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
cin del cometido y funcin de la justicia criminal, consecucin de un determinado modelo de regulacin en este campo y decisin sobre el mismo (decisin
fundamental polticocriminal), su configuracin y realizacin prcticas en virtud
de la funcin y su constante revisin en orden a las posibilidades de mejoras.
En cambio, para DELMAS-MARTY, es el Conjunto de mtodos con los que el
cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal.
Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre una y
otra definicin. Mientras la primera establece que son respuestas del Estado, la
segunda considera que lo son de la Sociedad. Mientras la primera tiene como
mbito la justicia criminal, la segunda considera el fenmeno criminal no slo
desde el aspecto jurdico, esto es, va ms all de las simples respuestas jurdicas.
Antes de tomar partido por una concepcin jurdica o social de la Poltica
Criminal conviene hacer un estudio de cules son sus elementos fundamentales,
para luego dotarle de contenidos.
La Poltica Criminal, como parte de la Poltica en general de un Estado, tiene
las caractersticas bsicas de cualquier actuacin poltica: es un conjunto de
estrategias para un determinado fin. Conjunto de estrategias, instrumentos,
modelos para conseguir un determinado fin. Elementos que podemos constatar
en las definiciones anteriores.
Al estar orientada a fines, constituye una ciencia eminentemente valorativa.
Medios y fines se condicionan a partir de una determinada valoracin de los
fines, que necesariamente tienen que ser el modelo de Sociedad que ese cuerpo
social tiene. En nuestro mbito cultural los modelos de sociedades estn recogidos en las cartas fundamentales, pues como dice HBERLE, la Constitucin es el
espejo hacia el cual se orienta la actuacin jurdica y poltica de los poderes
pblicos.
14
2.
EL FIN GENERAL DE LA POLTICA CRIMINAL: LA REALIZACIN

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Para entender el fin de la Poltica Criminal es preciso observar que se trata
de dos fines fundamentales distintos: uno general, que es el modelo de sociedad, y otro especfico, cual es la finalidad concreta de la Poltica Criminal.
En primer lugar, el fin general de la Poltica Criminal se enmarca dentro del
ideal de Sociedad que se pretende alcanzar. Entendemos que la direccin social
de nuestras sociedades postindustrializadas en las que ya se ha logrado un mnimo de bienestar general y se han consagrado los derechos fundamentales
formales en las cartas constitucionales, debe orientarse a la realizacin plena de
la dimensin sustancial de la democracia, esto es, a la vigencia material de los
derechos fundamentales ah reconocidos, tal como sostiene FERRAJOLI.
Se parte de una consideracin del Estado social y democrtico de Derecho y
de los derechos fundamentales que lo sustentan, como principios gua a partir
del cual se legitima la coercin de los poderes pblicos y toda su actuacin pblica, por tanto, tambin todas sus actuaciones polticas y jurdicas. En suma, ese
fin general en el que se enmarca toda Poltica Criminal tendr que ser
necesariamente el modelo de Estado personalista de realizacin positiva de los
derechos fundamentales y limitado negativamente en su actuacin por el respeto de los mismos por encima de cualquier inters general. Esta opcin polticocriminal encuentra su referente positivo en la CE, concretamente en el Art. 10.1
que afirma: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos
de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.
La idea es que si bien ya poseemos derechos fundamentales formales en
todas nuestras constituciones, el paso siguiente es hacer realidad esos derechos
fundamentales, esto es, que tengan una vigencia material.
Pero no slo porque estn consagrados en la Constitucin, sino porque constituyen los principios, los valores, ms importantes y consensuados de nuestra
cultura, en la lucha por el hombre de hacer respetar un mnimo de derechos frente a los poderes en general, sean polticos, econmicos, criminales, etc. Como
15
frutos de la filosofa poltica y de la cultura jurdica de Occidente, los derechos

fundamentales y el concepto de Estado de Derecho, que en las Declaraciones
Universales de Derechos han asumido carta de naturaleza de Derecho internacional positivo, constituyen ideales con una legitimacin axiolgica capaz de oponerse a cualquier forma de opresin social e individual en el mundo.
Los derechos fundamentales, concebidos como paradigma de legitimidad del
Derecho vigente y de la actuacin de los poderes pblicos, deben entenderse con
los caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos, slo que
estn positivizados: universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribucin ex lege
y rango constitucional, por ello se encuentran supraordenados a las normas
jurdicas. Incluso como Derecho positivo internacional, se encuentran supraordenados a los Derechos nacionales, por lo que bien pueden servir para enjuiciar la
actuacin de los poderes pblicos de los Estados.
Sobre la virtualidad de los derechos fundamentales como referentes de la
Poltica Criminal se terminar por comprender cuando se aborde los principios
de legalidad sustancial y proporcionalidad que son sus principales referentes.
3.
EL FIN ESPECFICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA PREVENCIN

DE LA CRIMINALIDAD
Existe acuerdo en establecer que el fin de la Poltica Criminal es la
prevencin de la criminalidad. Pero una vez establecido este acuerdo, no hay

consenso sobre qu se entiende por prevencin y por criminalidad. En realidad,
ambos conceptos estn condicionados y de acuerdo a la comprensin de la criminalidad o el fenmeno criminal, as ser la comprensin de su prevencin.
No podemos extendernos an sobre cmo se entiende ahora el fenmeno
criminal pues es necesario previamente hacer un estudio de este fenmeno en
sus coordenadas histricas (Tema 2), para comprender los alcances de las
concepciones actuales. Pero conviene adelantar que hoy se entiende el fenmeno criminal como un fenmeno social, pluridimensional, en el que estn convocados los diversos saberes que le dan sustento.
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Tambin las ltimas tendencias en materia de prevencin apuntan hacia una

concepcin ms amplia, comprendiendo los fines de las actuaciones polticas y
jurdicas de los Estados en relacin a la delincuencia, considerando no slo la
prevencin (entendida la prevencin postdelictum y antedelictum) de la
delincuencia, sino tambin el objetivo de controlar todas sus consecuencias: costes econmicos y sociales del delito, de la sancin, respecto del autor, respecto
de las vctimas, en relacin a los aparatos de intervencin y a la Sociedad en
general.
Adems, el fin general de la realizacin de los derechos fundamentales
(modelo de Sociedad) est conectado con los objetivos concretos de la Poltica
Criminal. Segn esta conexin, que en suma responde a las relaciones individuo
/ sociedad, se determinar la manera de entender la delincuencia o la criminalidad y de abordarla. En un primer momento, el fin era represivo; en un segundo
momento el fin deviene preventivo y hoy se considera una serie de fines que trascienden a la prevencin del delito y se piensa tambin en sus consecuencias:
cmo pueden ser los efectos sobre las vctimas, sobre el delincuente, sobre la
familia del delincuente y sobre la Sociedad en general. Es decir, hemos avanzado hacia una concepcin mucho ms amplia de la Poltica Criminal, para la cual
la prevencin trasciende al mbito puramente penal, para conectar con todas las
formas de control social formales e informales.
De hecho, la consideracin de los principios del Estado de Derecho y de los
derechos fundamentales como paradigma valorativo de la actuacin poltica y
jurdica, hace que necesariamente deba entenderse que el pluralismo ideolgico
y la tolerancia como principios fundamentales, implican la adhesin a un
sistema de valores sustentadores de los derechos fundamentales que no puede
imponerse ni promocionarse con un sistema sancionatorio. Ms bien, cabe
promoverse a travs de la comunicacin y el consenso, de la promocin democrtica. Eso significa que no puede utilizarse la sancin penal para promocionar
valores, sino que stos deben alcanzarse con el consenso y el convencimiento, a
travs de polticas destinadas a promover las condiciones para el desarrollo de
tales derechos. Es decir, privilegiar la prevencin a la represin, utilizar polticas
criminales integrales y no solamente penales, utilizar la funcin promocional de
la Poltica Criminal mas no pretender promocionar con la sancin penal.
17
Al ser la prevencin de la delincuencia el objetivo fundamental del sistema

penal y del control social en general, viene a constituir el eje de toda la Poltica
Criminal moderna. La cuestin de la racionalidad de la prevencin estar centrada en sus lmites, en el respeto a los parmetros de licitud en la actuacin de los
poderes pblicos y privados, el cual no es otro que el respeto a los derechos
fundamentales. En ningn momento se debe olvidar que la prevencin sin el
contrapeso de sus lmites centrados en el respeto de los derechos fundamentales
de las personas, puede desembocar en el terror penal, en el utilitarismo o en
el eficientismo. La mera prevencin fundada en la intimidacin y la disuasin
mediante el temor a la amenaza del castigo, configura un tipo de Poltica
Criminal autoritaria y regida por el miedo, donde la espiral de mayor represin
es difcil de parar: al delito se responde con mayor castigo, el delito permanece,
se aumenta el castigo y as sucesivamente. Por otra parte, una Poltica Criminal
organizada sobre la base del miedo al castigo y a la represin, est constatado
empricamente que tiene efectos contraproducentes, porque en lugar de tener
efectos inhibidores en los sujetos, puede constituir ms bien un factor crimingeno, al aumentar el riesgo y as aumentar las ganancias ilcitas. Adems, el
fundar la eficacia preventiva en el miedo al castigo, parte de una premisa
totalmente errnea, al entender que la criminalidad se origina exclusivamente en
la debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenmeno criminal es ante
todo un problema social. En suma, una Poltica Criminal fundada en el castigo
sin contar con los lmites que le impone el Estado social y democrtico de
Derecho as como los derechos fundamentales, deja de ser una Poltica Criminal
preventiva, para convertirse decididamente en una Poltica Criminal represiva.
Los estudios empricos demuestran que no existe una correlacin significativa entre la severidad de las penas y la disminucin de la criminalidad. Pero lo
que s se ha comprobado es la correlacin entre la certeza de la pena y las tasas
de delincuencia: a medida que las probabilidades de ser detenido, condenado y
encarcelado son mayores, ms bajas son las tasas de delincuencia en un pas.
Como indican RICO / SALAS: De las tres probabilidades anteriores, la que ofrece resultados ms positivos es la de ser arrestado por la polica. Ciertas investigaciones recientes demuestran adems que la primera detencin de un individuo
provoca un freno en su actividad criminal, siendo dicho freno menor despus del
18
segundo arresto y en las ocasiones subsiguientes. Ello ha llevado a que

ltimamente se pregone una mayor presencia policial en las calles de las
grandes ciudades en las que existan altas tasas de criminalidad, como en
Munich y Nueva York, donde si bien se ha conseguido disminuir la delincuencia,
ello se ha hecho con un coste para las libertades importante.
Conviene precisar pues de qu prevencin estamos hablando?
Qu tipo de prevencin es la que se adecua a los lmites del Estado social y
democrtico de Derecho? Si adoptamos una concepcin de la prevencin
meramente intimidatoria, considerando el sistema penal como eje de las
respuestas polticocriminales, esto es, que el fin de la pena es la prevencin de
conductas mediante la amenaza del castigo, quizs se est partiendo de posturas equivocadas sobre la motivacin de la conducta de las personas. Han sido las
investigaciones criminolgicas las que han cuestionada con mayor dureza la idea
de prevencin fundada en la intimidacin. Se sostiene que la intimidacin se
sustenta en una serie de hiptesis que no pueden ser comprobadas empricamente:
1) el hombre es un ser racional capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y
los inconvenientes de los actos que realiza; 2) el hombre es libre de elegir entre
varias conductas; 3) el hombre es un ser hedonista, atrado por el placer, pero
que teme el sufrimiento, por consiguiente, puede ser intimidado por la amenaza
de un dolor (la pena); 4) el hombre aprende gracias a la experiencia (la propia y
la de los dems); 5) todos los ciudadanos de un pas conocen las leyes y las
sanciones penales (RICO / SALAS).
Desde concepciones criminolgicas modernas, se entiende tambin como
prevencin el efecto disuasorio mediato, indirecto, perseguido a travs de instrumentos no penales, que alteran el escenario criminal modificando algunos de
los factores o elementos del mismo (espacio fsico, diseo arquitectnico y urbanstico, actitudes de las vctimas, efectividad y rendimiento del sistema legal,
etc.). Se pretende as, poner trabas y obstculos de todo tipo al autor en el proceso de ejecucin del plan criminal mediante una intervencin selectiva en el
escenario del crimen que `encarece, sin duda, los costes de ste para el infractor
(Vg. Incremento del riesgo, disminucin de beneficios, etc.), con el consiguiente
efecto inhibitorio. Se trata de ponrselo difcil al delincuente.
19
Esta concepcin ms amplia de la prevencin se explica en que viene a ser

una de las tareas del Estado social actual. Prcticamente todos los gobiernos
actuales disean su Poltica Criminal sobre modelos preventivos. Pero a qu se debe
esa nocin de la prevencin ms amplia que la penal. Los nuevos planteamientos
respecto a la prevencin se fundan en los siguientes condicionantes:
1) el incremento de la delincuencia grave;
2) las repercusiones del delito en la Sociedad;
3) el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos y sus consecuencias en
el sistema social:
4) los costos cada vez ms elevados del conjunto del sistema penal;
5) el bajo porcentaje de solucin de los delitos;
6) la escasa participacin del pblico en el funcionamiento de la justicia
penal;
7) la ineficacia de las penas clsicas;
8) la ausencia de lineamientos para la articulacin de una Poltica Criminal
moderna y progresista (RICO / SALAS).
Una prevencin que pretenda verdaderamente evitar la criminalidad antede-
lictum, tiene que ser necesariamente etiolgica, es decir, preguntarse por las
causas, la gnesis del fenmeno criminal. La mera disuasin o intimidacin deja
intactas las causas del delito, por lo que una prevencin ms amplia, que pretenda
atajar el fenmeno criminal desde sus races, obligatoriamente tiene que ser
etiolgica. Como sostiene GARCA PABLOS: ... la prevencin debe contemplarse,
ante todo, como prevencin `social, esto es, como movilizacin de todos los
efectivos comunitarios para abordar solidariamente un problema `social. La
prevencin del crimen no interesa exclusivamente a los poderes pblicos, al
sistema legal, sino a todos, a la comunidad, pues el crimen no es un cuerpo
`extrao, ajeno a la sociedad, sino un problema comunitario ms. Por ello,
tambin, conviene distinguir el concepto criminolgico de prevencin concepto
exigente y pluridimensional- del objetivo genrico, poco exitoso, por cierto,
implcitamente asociado al concepto jurdico penal de prevencin especial:
evitar la reincidencia del penado.
20
Hoy se habla de prevencin primaria, secundaria y terciaria (GARCA PABLOS),

de acuerdo a qu es lo que se pretende remover o evitar, las causas ms prximas
o ms enraizadas del delito. Los destinatarios de dichas formas de prevencin, los
mecanismos e instrumentos que se utilizan para evitar el crimen y, en suma, los
fines mediatos (en relacin al fin final), sern distintos en los diferentes tipos de
prevencin.
La prevencin primaria se orienta a las causas de la criminalidad, a resolver
el conflicto social que subyace en el crimen, para neutralizarlo antes de que se
manifieste. Los programas de prevencin primaria tratan de resolver las situaciones carenciales crimingenas, procurando una socializacin ms acorde con los
objetivos sociales. Esta esfera de la prevencin que se suele olvidar en el mbito penal, sin embargo, desde hace mucho tiempo se ha anunciado como uno los
mbitos fundamentales para la prevencin de la criminalidad. Desde Von Liszt se
insiste en que la mejor Poltica Criminal es una buena Poltica Social.
La prevencin secundaria, acta despus, no en los orgenes del delito, sino
cuando el conflicto criminal se produce o genera, cuando se manifiesta. Opera a
corto y mediano plazo y se orienta selectivamente a concretos sectores de la
Sociedad: aquellos grupos y subgrupos que exhiben mayor riesgo de protagonizar el problema criminal. Los operadores sociales de esta prevencin son jueces
y policas, es decir, pertenece ya al campo del sistema penal, donde la poltica
legislativa y la accin policial cobran especial relevancia. Aqu el que prima es el
modelo punitivo, es decir, el del control en las calles y la prevencin policial.
La prevencin terciaria, se refiere directamente a la poblacin reclusa y su fin
es evitar la reincidencia. En este caso conecta con el fin de prevencin especial
positiva de la pena, concretamente en sus fines resocializadores, por lo que
puede plantearse para ella tambin los mismo cuestionamientos hechos
anteriormente... Esto es, acta ya cuando el delito se ha cometido y no ataja las
causas de la delincuencia, por lo que sus efectos son bastante limitados.
Considero que en este mbito se debe incidir, sobre todo, en la asistencia
post-penitenciaria, es decir, en coadyuvar con una serie de medidas econmicas
y sociales a ayudar al exrecluso a reinsertarse en la Sociedad.
21
4.
CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA

CRIMINALIDAD. CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIN
Si hablamos de un conjunto de instrumentos para prevenir la criminalidad,
necesariamente se tendr que hacer una seleccin de los mismos. Pero esta
seleccin no puede ser arbitraria, ni fundados en criterios de eficacia, sino
enmarcada en el respeto de los derechos fundamentales que son los fundamentos
del sistema jurdico poltico constitucionalmente diseado.
Ya veremos en el captulo 4 que en primer lugar debe partirse de un estudio
cientfico del fenmeno criminal para poder comprender todas las aristas de su
problemtica social, para poder disear mecanismos integrales de respuestas a
todas las facetas del comportamiento criminal, que se presenta en un determinado contexto social.
La propia seleccin de los mecanismos para hacer frente al fenmeno criminal es una cuestin valorativa que se inscribe en la Poltica general de un Estado
determinado, en nuestro caso la del Estado social y democrtico de Derecho con
todos los principios y lmites en la coercin estatal que tal concepcin implica.
Para tener criterios de referencia racionales en la seleccin de los instrumentos
poltico-criminales es preciso centrar dos postulados generales propios del
Estado social de Derecho que pueden servir de criterios guas:
- El Principio de legalidad sustancial
- El Principio de proporcionalidad (principio de subsidiariedad).
Como con razn sostiene FERRAJOLI: El constitucionalismo supone una
segunda revolucin en la naturaleza del derecho. Si la primera revolucin se
expres en la afirmacin de la omnipotencia del legislador, es decir, el principio
de mera legalidad o de legalidad formal, esta segunda revolucin se caracteriza

por la afirmacin del principio de estricta legalidad o legalidad sustancial,
impuestos por los principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones.
Desde este prisma, la legitimidad del Estado, de su Poltica Social, su Poltica
Criminal, su sistema penal, no se produce slo por la mera legalidad, sino que
22
tambin est condicionada por la estricta legalidad, la cual est a su vez

motivada por sus contenidos y significados respetuosos con los derechos
fundamentales.
El anclaje constitucional de los principios que sirven de paradigma de cualquier
programa polticocriminal va siendo una constante en todos los estudios sobre
la legitimidad de la intervencin penal en toda el rea de nuestro entorno
constitucional (BRICOLA, TIEDEMANN, JESHECK). Incluso, se habla del Programa
penal de la Constitucin (BERDUGO / ARROYO), haciendo alusin al elenco de
normas constitucionales que sustentan la intervencin penal. Concretamente hay
tres grupos de preceptos que lo configuran: en primer lugar, los principios
constitucionales generales (Art. 1 y 9) que enseguida se desarrollarn, en segundo
lugar, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente la
materia penal, que son la prohibicin de tortura, penas y tratos inhumanos o
degradantes, as como la abolicin de la pena de muerte (Art. 15); la
consagracin del derecho a la libertad personal con la regulacin de la detencin
preventiva y la prisin provisional (Art. 17); el catlogo de garantas que integra
el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantas,
especialmente, la presuncin de inocencia (art. 24); y, la proclamacin del
principio de legalidad, con la prohibicin de la irretroactividad de la ley penal,
as como el derecho y deber a la resocializacin de los que sufren condena
privativa de libertad (art. 25); en tercer lugar, est todo el catlogo de derechos
fundamentales que materialmente constituye el contenido esencial de las materias de prohibicin y de los lmites a la potestad punitiva del Estado: derecho a
la igualdad (art. 14), a la vida y la integridad fsica (art. 15), a la libertad ideolgica y religiosa (art. 16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad
(art. 18), a la libre expresin (art. 20), a la libertad de reunin (art. 21), a la libertad de asociacin (art. 22), a la libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28).
Por ltimo estn los preceptos constitucionales que establecen reglas vinculadas
al sistema penal, como la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria (Art. 71),
el principio de unidad jurisdiccional (Art. 117), la publicidad del proceso penal y
la necesaria motivacin de la sentencia (Art. 120), la accin popular (Art. 125) y
la polica judicial (Art. 126).
23
Ello significa que es posible afirmar el carcter imperativo de los derechos

fundamentales como valores superiores del Estado constitucionalmente admitidos, lo cual se expresa en reconocerles su normatividad jurdica y calidad prescriptiva tica, como contexto fundamentador bsico de interpretacin de todo el
ordenamiento jurdico, postulados-guas orientadores de una interpretacin evolutiva de la Constitucin, y criterio de legitimidad de las diversas manifestaciones de legalidad (PREZ LUO). Los valores superiores consagrados en la
Constitucin as entendidos, determinan la esfera de actuacin del legislador
ordinario y los trminos en los que se puede mover el intrprete (juez o doctrina). Cualquier intento de interpretacin y de construccin jurdica, as como
actuacin poltica, habr de moverse dentro de los confines de ese modelo de
Estado constitucionalmente presidido por los derechos fundamentales.
La interpretacin conforme a la Constitucin es un imperativo legal y tico,
dando pautas materiales al legislador y a los poderes pblicos para actuar legtimamente, promulgando normas con validez material, esto es con el respeto de
la legalidad material de consideracin de los derechos fundamentales. Aqu
entra en juego el principio de legalidad como uno de los principios generales del
Estado de Derecho, sometimiento de los poderes pblicos a la ley y al Derecho,
pero no en su consideracin formal de sometimiento a un sistema de promulgacin reglado, sino en su carcter sustancial de respeto a los principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin. En efecto, el complejo sistema de fuentes actual, nacional e internacional, autonmico, regional, etc. y la
superacin del paradigma positivista de la validez del Derecho en funcin de su
existencia respetuosa de las formalidades jurdicas, hace que el principio de
legalidad deba entenderse materialmente como derecho sobre el derecho, en
forma de lmites y vnculos jurdicos a la produccin cientfica (FERRAJOLI).
En segundo lugar, el otro principio que entra a tallar en la seleccin polticocriminal es el principio de proporcionalidad. ste es un principio general de todo
el ordenamiento jurdico del Art. 9.3 CE que prohbe la intervencin arbitraria de
los poderes pblicos, interdiccin que debe entenderse como un mandato de un
actuar razonable o proporcionado. Segn AGUADO CORREA, quien en nuestro medio se ha ocupado monogrficamente de este tema, puede sostenerse que
24
los principios de Justicia y Libertad son pilares bsicos del principio de proporcionalidad. Justicia, significa moderacin, medida justa, equilibrio. Y Libertad,
denota la vigencia del principio favor libertatis, esto es, que en caso de duda
tiene que prevalecer la efectividad de los derechos fundamentales. Adems, el
Art. 9.3 CE al consagrar el principio de subordinacin del Estado al Derecho,
prohbe la arbitrariedad en la actuacin poltica; arbitrariedad que debe entenderse
como la falta de proporcin entre los fines perseguidos y los medios empleados.
Por otro lado, el Art. 10.1 CE, al establecer el respeto a la dignidad de la persona como fundamento de la actuacin poltica, est expresando el prius lgico y
ontolgico para la existencia y justificacin de los derechos fundamentales (STC
53/1985, Fund. 3), siendo ste, el de los derechos fundamentales, donde se da
el principal mbito de aplicacin del principio de proporcionalidad.
Este desarrollo del principio de proporcionalidad corresponde a su sentido
amplio, el cual posee una triple dimensin que se formula en subprincipios: la
intervencin restrictiva de los poderes pblicos debe ser necesaria, adecuada y
proporcionada. Adecuacin o idoneidad significa que la medida debe ser apta
para alcanzar el fin perseguido. Necesidad, denota que no se poda optar por
otra medida igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los
derechos afectados. Y, proporcionalidad estricta, significa que el sacrificio que
se impone al derecho correspondiente debe guardar una razonable proporcin o
equilibrio con los bienes jurdicos que se pretende salvaguardar.
Si como se ha expresado anteriormente, la legitimacin sustancial del Estado
social de Derecho en que vivimos se fundamenta en la proteccin de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, las restricciones a su ejercicio
deben realizarse slo fundamentadas en el fin social de llevar a cabo una
proteccin social general de los mismos. Las restricciones de los derechos
fundamentales se presentan como excepcionales, slo justificadas por un inters social mayor que se trata de evitar. As, todas las formas de control social
legtimas, tienen que justificarse por su capacidad para evitar mayores daos
sociales que los que produce la restriccin de derechos fundamentales.
En estas argumentaciones vemos cmo el principio de proporcionalidad en
sentido amplio como elemento fundamental del Estado democrtico y social de
25
Derecho, desemboca necesariamente en el principio de subsidiariedad: la

sancin penal es el ltimo recurso, slo justificable en casos absolutamente
necesarios, cuando se ha comprobado previamente la falta de idoneidad de otros
mecanismos menos lesivos. As, ante un fenmeno criminal lo primero ser idear
mecanismos de intervencin menos lesivos a los derechos fundamentales como
la educacin, la intervencin social, sanciones administrativas, etc. Esto se
desarrollar ms en la leccin 4 cuando nos detengamos en los principios rectores de la Poltica Criminal.
5.
PERTENENCIA A LA POLTICA SOCIAL DE UN ESTADO

DETERMINADO
Si la Poltica Criminal es la disciplina que estudia cules son los mecanismos
ms idneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un punto

de vista preventivo y no slo represivo, y que para seleccionarlos se rige por una
serie de principios que se derivan de las caractersticas del Estado Social y
Democrtico de Derecho en que se inscribe, de ello se colige que la Poltica
Criminal no puede pertenecer simplemente al mbito de la Poltica Jurdica o la
Poltica Penal (como pretenda Zipf) sino que tiene que pertenecer al mbito ms
amplio de la Poltica Social de un Estado determinado (ms en la lnea de
Dlmas- Marty).
Si adems, como se ha analizado, el Art. 9.2 CE establece que corresponde
a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, se
entiende que el fenmeno criminal es un problema social, que la prevencin
debe entenderse en trminos amplios, que el principio de proporcionalidad obliga a la utilizacin de otros mecanismos de control social adems de la pena,
necesariamente la Poltica Criminal tendr que recalar en la Poltica Social.
Es propio del Estado Social el que asuma la funcin de Estado protector, esto
es, un modelo de Estado en el que la proteccin y la obtencin de seguridad por
parte de todos los ciudadanos es una de las tareas ms importantes que, incluso,
legitima su ejercicio. A partir de esta premisa, la prevencin de la delincuencia
como funcin social encomendada al Estado, adquiere particular relevancia. El
26
Estado no slo est obligado a luchar contra la criminalidad de manera

represiva (postdelictum), sino de manera preventiva (antedelictum).
Esta tarea va a adquirir una enorme complejidad. No slo significar que es
misin del Estado utilizar los instrumentos jurdicos de prevencin de la
delincuencia, sino que tambin ser su funcin disear todos los mecanismos de
prevencin y proteccin sociales para contrarrestar las situaciones que pueden
desencadenar la criminalidad. Como ya se ha manifestado, una poltica criminal
preventiva, necesariamente tendr que preguntarse por las causas de la
delincuencia e intentar removerlas, por lo que ineludiblemente pertenecer al
mbito ms amplio de la Poltica Social. Concretamente la Poltica Asistencial
para los sectores de marginales, excluidos de la sociedad, que no pueden
satisfacer sus necesidades bsicas. Y es que la pobreza plantea no slo a quien
la sufre un problema monetario de escasez, sino tambin un problema social de
marginacin y aislamiento que incrementa su marginalidad generando conflictos
sociales.
La definicin ms corriente de Poltica Social sera aquella poltica relativa a
la administracin pblica de la asistencia, es decir, al desarrollo y direccin de
los servicios especficos del Estado y de las autoridades locales, en aspectos tales
como salud, educacin, trabajo, vivienda, asistencia y servicios sociales
(MONTAGUT). En definitiva el objetivo de reduccin de las tensiones sociales propio de la Poltica Sociales compartido con la Poltica Criminal. Lo que ocurre es
que la primera lo realiza con polticas proactivas, de promocin social, mientras
que la Poltica Criminal suele utilizar polticas reactivas cuando se produce un
fracaso en las polticas sociales.
Poltica Social y Poltica Criminal estn interrelacionadas porque el xito de
la primera suele redundar en una buena Poltica Criminal y, lo contrario, el fracaso en las polticas sociales suele tener efectos en las tasas de criminalidad. Claro
est, no en todos los tipos de criminalidad, sino en la criminalidad vinculada a
la marginacin, a la exclusin social. Pongamos por caso el asunto de la inmigracin. Se detecta que la inmigracin que cae en la marginalidad puede
desembocar en actuaciones criminales. Si se produce una poltica social encaminada a favorecer la integracin de estos inmigrantes, con sistemas de proteccin
27
social mnimos, puede disminuirse las tasas de criminalidad. Si, por el contrario,
se criminaliza al inmigrante ilegal sin darle oportunidad para su integracin, lo
nico que se est consiguiendo es favorecer an ms el proceso de exclusin
social, que puede ser el germen de la delincuencia.
Una Poltica Criminal que verdaderamente se enmarque dentro de la Poltica
Social del Estado tendr que asumir su co-responsabilidad social en la delincuencia.
Si la criminalidad es un producto de la Sociedad, sta tendr que establecer los
mecanismos necesarios para que la criminalidad no aumente, sino ms bien
disminuya. As tambin, tendr que responder cuando su Poltica econmica produce efectos de marginacin y desigualdad, generando conflictividad social.
Hasta hoy, entonces, puede afirmarse la frase de ese gran penalista que fue
Von Liszt: La mejor Poltica Criminal es una buena Poltica Social.
De ah que la Poltica Criminal deba comprenderse dentro de la Poltica
General de un Estado determinado. No es lo mismo la Poltica Criminal de un
Estado en el que su gobierno tiene como prioridad la Poltica Social, del que
invierte mnimamente en esta rea de intervencin pblica. Detrs de la Poltica
Criminal est la decisin poltica, por lo que sta variar segn los gobiernos de
un Estado determinado.
As, se puede sostener que un Estado que respeta los lmites de los principios y garantas en la intervencin estatal basados en el respeto de los derechos
fundamentales, acta legtimamente y realiza una Poltica Criminal democrtica,
mientras que un Estado que no respeta estos derechos fundamentales, cuya
actuacin poltica busca la legitimacin con la prevencin, realiza una Poltica
Criminal autoritaria. Las justificaciones para este tipo de actuaciones han tenido
diferentes nombres: orden pblico, seguridad ciudadana, terrorismo, trfico de drogas, criminalidad organizada.
28
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
De un ejemplo de propuesta poltico-criminal que no respete el principio
de legalidad sustancial.
De un ejemplo de propuesta poltico-criminal que no respete el principio
de legalidad proporcionalidad.
La castracin qumica como medida para tratar a los delincuentes sexuales es una medida que respeta el principio de legalidad sustancial?
Fundamenta por qu las propuestas polticocriminales provienen de la
sociedad y no slo del Derecho Penal. Cules son las consecuencias de ello?
Qu se entiende por prevencin? Fundamenta la respuesta.
29
Captulo 2
DESARROLLO HISTRICO DE
LA POLTICA CRIMINAL: LA
HISTORIA DE LA REACCIN
CRIMINAL
Se suele considerar como acto de iniciacin de la Poltica Criminal moderna,

la publicacin de FEUERBACH de su Manual de Derecho Penal (1803), porque en
l por primera vez se define autnomamente la Poltica Criminal, distinguindola del Derecho Penal, como: el conjunto de mtodos represivos con los que el
Estado reacciona contra el crimen.
Pero ese no puede ser en realidad el momento de iniciacin de las formas de
reaccin de la Sociedad frente al crimen, que es la idea bsica de la Poltica
Criminal. Es decir, mucho antes que Feuerbach reflexionara cientficamente
sobre lo que es Poltica Criminal, ya existan mtodos de respuestas contra el
delito por parte del cuerpo social. Y, por otro lado, mucho se ha andado desde
que se diera esa definicin. Numerosas transformaciones en la forma de entender
el crimen y su reaccin frente a l, nos condicionan para que Hoy podamos
entender la Poltica Criminal de una manera, seguramente, ms amplia.
En realidad la historia de la Poltica Criminal es la historia de cmo el
hombre ha comprendido el delito y cmo ha reaccionado contra l, historia
marcada por las concepciones culturales, las corrientes ideolgicas vigentes, las
estructuras sociales y econmicas. Como se comprobar seguidamente, la
comprensin del delito estar tambin determinada por la pugna Estado
(Derecho) Sociedad, en la medida en que la conformidad de las conductas individuales con los modelos sociales la suelen definir los primeros, muchas veces
desconociendo los propios intereses sociales, donde los procesos de mediacin
de los grupos sociales no siempre juegan un papel preponderante.
Integrar todas estas aristas, teniendo en cuenta que dichas preguntas se
inscriben en una determinada concepcin del mundo, normalmente influenciada
por consideraciones histrico-sociales, va a ser el objetivo de este captulo. Est
de ms decir, que para abordar cmo se entiende el delito-delincuente y cmo
reacciona la sociedad frente a l, es preciso tener en cuenta las concepciones
filosficas imperantes en la poca, las estructuras sociales y econmicas
vigentes, en fin, adentrarnos en el confn de las relaciones hombre - Sociedad
- Estado, desde una perspectiva interdisciplinar.
La prueba irrefutable de que la concepcin del delito es relativa en el espacio y en el tiempo, resulta de la constatacin de que cada sociedad considera
33
como tal distintas conductas, y en una misma sociedad, incluso, desaparecen

algunas conductas del catlogo de delitos y aparecen otras que existan ya pero
no eran catalogadas como tales.
Una somera aproximacin a este anlisis histrico, donde se evidencia lo
contingente que es el delito y su prevencin, es el que se desarrollar a
continuacin.
1.
UNA CONCEPCIN PRECIENTFICA DEL DELITO

No es preciso adentrarse demasiado en la historia para saber que el delito
existi siempre, desde tiempos inmemoriales, en el momento en que un hombre

seg la vida de otro. Pero todos los autores estn de acuerdo en que esta
concepcin de delito no corresponde a una concepcin cientfica, racional, pues
muchos hechos se explicaban de manera sobrenatural, animista o fatalista.
Se sabe que las primitivas formas de reaccionar contra el delito fueron las
siguientes, las cuales se inflingan indistintamente. Primero, la venganza privada: el individuo o sus parientes cuando reciban una afrenta, podan hacerse justicia por mano propia. En segundo lugar, el sistema talional, cuando ya exista
un poder constituido, por lo que responda al mal por un mal. El ojo por ojo y
diente por diente lo encontramos en el Cdigo de Hammurabi de 1905 a.C., en
la Ley de las XII Tablas y en la legislacin mosaica. Y, en tercer lugar, se encuentra
en algunas sociedades el sistema composicional, esto es, se sancionaba al autor
con la compensacin de la ofensa delictiva con el pago en especie o en dinero.
Conforme va implantndose la religin judeo-cristiana se asienta una representacin del delito asociada a Dios. Delito y pecado, se confundan como dos
hechos que ofendan directamente a Dios. A partir de esta idea de delito, la
sancin era entendida como expiacin religiosa, como respuesta necesaria para
redimir al sujeto delincuente de sus culpas. Dentro de esta lgica, la tortura y la
Inquisicin estaba asociada a lo que hoy llamaramos Derecho Penal de la
monarqua absoluta.
34
El Profesor de la Universidad de Salamanca, Toms y Valiente nos muestra en

sus obras el carcter de ese Derecho Penal asociado totalmente a concepciones
fatalistas religiosas, donde el sujeto que era reclutado por la maquinaria penal
sufra las ms horribles vejaciones sin ningn tipo de posibilidad de sustraerse
de su funcionamiento. El Monarca absoluto, como representante de Dios en la
tierra, posea facultades inmensas para penar a los sbditos. Predominaba lo que
hoy se denomina responsabilidad objetiva, es decir, se castigaba la infraccin
independientemente de la intencionalidad del agente y se penaba a colectividades enteras, para mostrar slo dos rasgos importantes de ese Derecho. Con el
objeto de ir concentrando el poder para controlar los diversos campos de la vida
social, la Monarqua hizo un uso y abuso de las leyes penales. Los delitos y sus
penas que estaban descritos de manera imprecisa y susceptibles de ser interpretados extensivamente por analoga, constituan un arma represiva para forzar a
la obediencia de la ley por medio de la intimidacin.
Precisamente en oposicin a estas caractersticas exacerbadas de la facultad
de penar, se va delineando con la Revolucin Francesa y el pensamiento filosfico de la Ilustracin que la sustenta, una corriente de pensamiento destinada a
acabar con todos los excesos del Antiguo Rgimen, entre ellos, los relacionados
a la facultad de castigar. De entre estos pensadores, en el rea penal destaca el
Marqus de Beccaria que vivi en la Pennsula Itlica.
2.
LA CONCEPCIN LIBERAL DEL DELITO

Se considera a Beccaria como el fundador de la moderna ciencia del Derecho
Penal porque con l empieza a racionalizarse el delito. La publicacin de su libro

Del delitti e delle pene en 1764, marca el inicio del estudio del delito de manera sistemtica, racional, con la pretensin de dotarle de cierta validez objetiva,
por encima de las vicisitudes de los gobernantes y de los legisladores concretos.
Por qu se le atribuye tal valor a la obra de Beccaria? Porque este noble italiano logra sistematizar las exigencias centrales del pensamiento ilustrado
vinculadas a la actividad de castigar que descansaba arbitrariamente en manos
de los gobernantes. El libro de Beccaria es una obra crtica. Un cuestionamiento
real al anterior funcionamiento del Derecho Penal del Antiguo Rgimen y un
35
programa poltico criminal liberal de la actividad punitiva del Estado democrtico.

De ah su inters en el momento concreto y su validez relativa hoy, en tanto referente de un Derecho Penal mnimo que pretenda respetar al individuo.
Esa nueva concepcin del delito nace en contraposicin a la imperante en el
Antiguo Rgimen propio del Estado Absoluto. Recordemos que ste constituye el
primer ente central que unifica el modo de imputacin jurdica, como instrumento
de regulacin de las relaciones sociales. Para ello, hubo de ser necesario una
centralizacin total del poder y el control, en tanto forma organizativa imprescindible para lograr la acumulacin de capital de un sistema localista basado en
los feudos. Dicha centralizacin era total y personal, dando lugar a que el
control haya sido absoluto, y los derechos y libertades aparecan negados en
funcin de la conservacin y seguridad de ese Estado. Era el control del poder la
justificacin de su soberana.
Pero ya a finales del s. XV empieza a gestarse una nueva sociedad: los
descubrimientos geogrficos, la ruina de la economa feudal, la reforma protestante, la revolucin cientfica con sus grandes inventos principalmente el de la
imprenta-, dan lugar a un nuevo mundo que se sabe y siente diferente. Nace una
Sociedad expansionista, con anhelos de riquezas, en la que la ciencia reemplaza
a la religin con su nocin de racionalidad. Se dio, pues, una redefinicin de las
relaciones sociales, de acuerdo con la cual, se necesitaba una nueva filosofa que
diera justificacin racional a ese nuevo mundo. Esta filosofa era el Liberalismo.
La clase social emergente, la burguesa, con su espritu de ansiar riquezas,
pronto observ que las instituciones del Antiguo Rgimen eran una traba para
su desarrollo.
El movimiento filosfico que sustentaba al Liberalismo era el de la
Ilustracin, en donde se reivindica la validez del individuo como portador de
derechos inalienables y donde el poder punitivo en manos de los Estados debe
discurrir en la dejacin de mnimos de libertad y, por tanto, en delimitar las
potestades punitivas bajo el prisma de la legalidad. De estos principios iluministas
surge una serie de garantas que deben respetarse si ese Estado quiere
preciarse de legtimo: principio de legalidad penal, humanizacin general de las
penas, abolicin de la tortura y dems penas corporales, igualdad ante la ley,
36
proporcionalidad entre delito y pena, utilidad de la intervencin penal para fines

sociales cual es prevenir delitos.
Los postulados fundamentales de la Escuela Clsica que constituirn hasta
hoy un referente de la Poltica Criminal liberal son los siguientes:
El anclaje del eje garantista en la legalidad (derecho positivo) y de los fines
de la pena conceptuados a partir de la libertad del hombre (ya sea para
fundamentar la prevencin o la retribucin), se explican en la ideologa liberal
con la teora del contrato social. Rousseau al fundamentar que es el pacto social
que realizamos todos los hombres al convivir en sociedad para garantizar la paz
social, la base de la voluntad general que sustenta la soberana del pueblo,
instaur un modelo de legitimacin del poder pblico basado en la idea de soberana popular. Segn esta concepcin, la titularidad del poder y los lmites de sus
ejercicio lo ostenta el pueblo que, de acuerdo al desarrollo de la teora de los
poderes, se expresa en el Poder Legislativo. A partir de este momento en las
democracias representativas, es el pueblo quien eligiendo a sus representantes,
decide qu conductas son consideradas delito y cul es la pena a imponerles, por
medio de la Ley. El Estado queda as legitimado para tener el monopolio de la
creacin de delitos y de la determinacin de las penas.
Pero la igualdad formal y la libertad que tanto se propugnaban, prontamente
se mostraron ilusorias y slo detentables por algunos sujetos de la sociedad.
Dichos ideales a finales del s. XIX se vieron confrontados con una cruda realidad
de conflictividad social. El sistema econmico que haba sustentado el
Liberalismo gener mucha desigualdad social, consolidndose una relacin de
tensin entre los poseedores y no poseedores de los medios de produccin.
Como dice HOBSBAWM, El mundo del tercer cuarto del siglo XIX estuvo
formado por vencedores y vencidos (La era del capitalismo).
Beccaria ha sido el verdadero fundador de la Poltica Criminal porque es el
primer autor de nuestro mbito cultural que pone los hitos de las ideas bsicas
de esta disciplina. Cuando dice Es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este
es el fin principal de toda buena legislacin, que es el arte de conducir a los
hombres al mximo de felicidad, o el mnimo de infelicidad posible(De los delitos y de las penas, pg. 181), est sealando lo que constituye las bases de la
37
hoy denominamos Poltica Criminal: fin general el bienestar social de los ciudadanos y el fin especfico, la prevencin de la delincuencia.
Pero l no solo seala los lineamientos fundamentales de cualquier programa polticocriminal, tambin se encarga de establecer los mecanismos para
lograr esos fines. Al establecer Queris prevenir los delitos? Haced que las leyes
sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la nacin est concentrada en su
defensa y ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas... Haced que
los hombres las teman y que teman solo a ellas.(De los delitos y de las penas,
pg. 104), Beccaria apunta varias cuestiones fundamentales para lograr la
prevencin de los delitos. Por un lado hace nfasis en el fin de prevencin general negativa que deben seguir las normas penales, pero deja claro que no se trata
del temor a los hombres sino a las leyes, una vez consensuadas por toda la
sociedad. Sostiene con agudeza que para que esto suceda las leyes deben ser
sencillas y claras, esto es, cognoscibles por todos los ciudadanos a quienes se
dirige; pero adems, toda la fuerza de la nacin debe estar concentrada en su
defensa, esto es, slo puede lograrse la prevencin general, primero con el
consenso sobre la ley antes dicho y, segundo, el rol de los operadores jurdicos que
aplican y ejecutan las leyes (policas, jueces, fiscales, funcionarios penitenciarios,
etc. ) es el de centrar sus fuerzas en defenderla. Con ello no hace otra cosa que
sostener precozmente lo que los investigadores vienen demostrando hoy: que
para prevenir el delito hay que realizar buenas leyes, consensuadas por todos los
ciudadanos y que debe aplicarse prontamente y certeramente la ley penal.
En cuanto a la ejecucin de las penas, los iluministas propugnaban la publicidad de la justicia penal. En contraposicin al sistema inquisitivo, en el que la
tortura y las penas corporales se inflingan de manera secreta, Beccaria propona
la publicidad del sistema acusatorio, inaugurando una era en la que el sistema
punitivo, para cumplir con sus fines de prevencin general debe ser especialmente
ejemplarizante. Tambin Beccaria reivindic la necesidad de un proceso justo y
rpido, como garanta del cumplimiento de la legalidad y de la prevencin
general.
Como podr certificarse a lo largo de este trabajo, la Poltica Criminal no es
ms que el desarrollo sistemtico de estos postulados que ya Beccaria anuncia-
38
ba en 1764. Sus palabras han sido, entonces, verdaderamente iluministas, reflejando una poca en la que la bsqueda del bienestar general recaa en la limitacin de la arbitrariedad del poder poltico, pero reconociendo la legitimidad de
ste cuando acta consensuadamente dentro del imperio de la ley.
Adems, en distintos pasajes de la obra de Beccaria se hacen alusiones a una
poltica preventiva del delito fundamentada en cambios sociales, institucionales
y culturales, los cuales resultaran ms eficaces que el miedo al castigo. La idea
bsica que sustenta, la libertad del hombre obtenida por la educacin y las
luces, que le posibilita ser miembro activo de la sociedad y participar de su
bienestar, sin temor a sometimientos de los poderosos, no es ms que la
concepcin actual de que la mejor Poltica Criminal es una buena Poltica social.
Ciertamente, en varios pasajes de la obra de Beccaria pueden encontrarse
referencias a las condiciones sociales injustas (desdichados, desposedos)
como condicionantes del delito, especialmente del hurto, apuntando a la
necesidad de una distribucin distinta de los bienes.
En suma, la obra de Beccaria contiene aunque no sistemticamente muchas
de las ideas clave de la Poltica Criminal moderna: el respeto de las garantas
penales y procesales como lmites a los fines preventivos de la pena, la prontitud y certeza en la imposicin de la sancin penal como factores de eficacia de
la prevencin, la proporcionalidad de la pena como criterio de justicia
(necesidad) y afirmacin de la subsidiariedad, en tanto bsqueda de medios de
prevencin de conductas menos nocivos y la interrelacin entre estructura social
y delito.
3.
LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO

Los movimientos sociales de finales del siglo XIX y las luchas de los trabaja-
dores por los derechos de carcter colectivo (luchas por el derecho al sufragio
universal, derecho de asociacin, derecho de huelga, derecho de reunin, etc.)
as como el desarrollo del pensamiento comunista de Marx y Engels, impusieron
un cambio en el sistema econmico liberal. El Estado tuvo que intervenir para
regular las disfunciones que produca un mercado libre en la esfera social. La
39
ideologa que permita dicha intervencin era la defensa de lo social. La forma

de hacerlo, era cientficamente. La legitimacin del Estado se sustentaba en la
ciencia, la cual ofreca los elementos tericos que explicaran la intervencin en
los derechos de los individuos. El auge de las ciencias naturales alcanzado en el
siglo pasado propicia un cambio de orientacin del Derecho en general y del
Derecho Penal en particular.
El mundo cree en las ciencias naturales como portadoras de las herramientas
suficientes para resolver todos los problemas del hombre. Como expone
LATORRE: la actitud mental que vea en las ciencias el camino para resolver los
problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no slo
un mtodo de conocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino
tambin un saber de salvacin que redimir a la humanidad de sus miserias y la
conducir a la felicidad. La filosofa positivista que le da sustento se inspira en
el auge del Positivismo de Comte y Spencer, el Evolucionismo de Darwin y el
Naturalismo de Moleschott, Bchner y Haeckel.
En el plano jurdico se fue desarrollando un proceso de positivizacin de las
garantas penales y de legalizacin de los avances en la conceptualizacin del
delito. Este proceso de codificacin al que ya se ha hecho referencia, representa
la institucionalizacin y consolidacin del Estado liberal de Derecho, como aparato de gobierno y como ente normativo de la sociedad. Ciertamente, luego de
que la burguesa se hizo con el poder poltico y promulga sus leyes, se registra
un imperceptible transcurso desde el derecho natural incorporado en la ley positiva, hasta la ley positiva como encarnacin del orden social ms perfecto: el
imperio de la ley y el orden. Se da el advenimiento del positivismo jurdico: una
vez que todos los derechos burgueses han sido incorporados en ordenamientos
jurdicos, la norma se convierte en un ente abstracto al que slo queda interpretarlo. El momento cumbre de ese proceso, como se sabe, est representado por
Kelsen y la Escuela de Viena, ya en el s.XX.
Pero el desarrollo del positivismo tom dos direcciones muy distintas segn
se haya fijado como objeto de estudio al delito como hecho emprico (Positivismo
Criminolgico) o el delito como encarnacin de la norma positiva (Positivismo
Jurdico). Este distinto desarrollo del mtodo positivista se debe a los diferentes
40
enfoques del problema del delito, el primero propio de Italia, lugar en el que las
diferentes escuelas han determinado tambin distintos objetos, mientras que el
segundo, corresponde a Alemania, pas donde a pesar de los distintos mtodos
utilizados, todos ellos han girado en torno al derecho positivo.
4.
EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO: UNA CONCEPCIN

CENTRADA EN EL HOMBRE DELINCUENTE
El trnsito del modelo de Estado liberal hacia el Estado social, el aumento de
la delincuencia y el auge del mtodo positivista dieron lugar al desarrollo en

Italia de una corriente de pensamiento, contrapuesta a la Escuela Clsica, en la
cual el fenmeno criminal no poda estar centrado en una concepcin del delito
abstracta, sino que haba que partir de la realidad, del delito y el delincuente
como fenmenos reales de la naturaleza.
Los mximos representantes de esta corriente fueron Lombroso (1836-1909)
y Ferri (1856-1929). Lombroso fue un mdico de prisiones que dominaba el
mtodo experimental, por lo que observando a los delincuentes de la crcel,
infiri caractersticas generales de los sujetos que cometan delitos. Su obra,
Luomo delinquente constituye la plasmacin de estas observaciones y conclusiones, dando inicio segn l y sus seguidores- a la creacin de una ciencia llamada antropologa criminal, con lo cual marcara el comienzo de una corriente
de pensamiento sobre la delincuencia con indudable trascendencia hasta hoy
en da.
Los positivistas, al partir del mtodo utilizado y de la creencia en leyes naturales generales vlidas obtenibles de la observacin de la realidad, centraron su
objeto de una forma distinta a los clsicos, no en el delito como ente jurdico,
sino en el delito como una accin humana realizada por un hombre, el delincuente.
A partir de ese mtodo y objeto llegaron a conclusiones generales: el delito era
una accin humana realizada por sujetos determinados para delinquir por
consideraciones fisiolgicas o sociales. Poco a poco, fueron variando el objeto
de estudio desde el delito considerado primero como accin humana, al
delincuente en tanto sujeto de esa accin humana, centrndose finalmente en
ese hombre delincuente, en estudiar las causas que lo llevaban a delinquir.
41
Es de destacar de esta escuela su percepcin ms real y ms prxima al sujeto que delinque del fenmeno de la delincuencia, que las concepciones de los
clsicos cuyos pensamientos quedaban muchas veces en esferas abstractas. As
se conceba este fenmeno como un problema social, un problema ms complejo que el meramente jurdico, comprometiendo al Estado en su resolucin
actuando ya sea sobre el propio hombre delincuente o sobre las causas exgenas que le llevaron a delinquir. La concepcin de la defensa social propia del
Estado intervencionista, va a propiciar este enfoque centrado en la prevencin y
el delito concebido como un problema social.
El rechazo del punto de partida de los clsicos, el libre albedro dio lugar a
que los positivistas criminolgicos concibieran la responsabilidad penal de
manera distinta. Como el delito se entenda como un fenmeno natural, explicado por sus causas endgenas, fsicas y sociales, el fundamento del derecho a
castigar reside en la responsabilidad social, dado que todo hombre debe
responder de su modo de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad.
De acuerdo a estos postulados, centrados en remover las causas que llevan
al hombre delincuente a delinquir, la pena no se concibe como un castigo, sino
como un medio de defensa social, cuya aplicacin no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la peligrosidad del delincuente. Surge as
toda una corriente ideolgica el peligrosismo, cuyas muestras ms extremas
fundamentaron la sustitucin de las penas por medidas de seguridad, las sanciones indeterminadas (cuando el sujeto es incorregible) y en general, el uso del
concepto de peligrosidad social sin clara limitacin de sus contenidos, llegando
a la arbitrariedad de aplicar medidas de seguridad sin que los sujetos no hayan
cometido ningn delito. Bajo estas concepciones, en su versin lmite, se diluye
el principio de legalidad en su vertientes de garanta criminal y garanta penal.
El desarrollo del Positivismo Criminolgico ya en el siglo XX dio lugar a
reformas importantes en el Derecho positivo como la introduccin de medidas
de seguridad en prcticamente todos los cdigos penales, instaurando as la
doble va en el sistema de sanciones y dotndole a la sancin penal de un fin
hasta entonces desconocido: la prevencin especial, esto es, que la pena
tambin serva para que el sujeto que delinqui no vuelva a hacerlo. Pero su
42
inters ms grande quizs sea, el de constituir la base para la expansin de la

Criminologa de corte positivista y, en sus posturas extremas destaque el pretender
diluir el Derecho Penal en la Criminologa.
La influencia de esta corriente de pensamiento tambin se dej ver en
Espaa, con el Correccionalismo y todos los autores que se fundamentaron en l
como Salillas, Concepcin Arenal, Dorado Montero, etc. Todos estos pensadores
tambin pensaron que haba que corregir las causas de la delincuencia en que
se suman aquellos que caan en las trampas de la crcel. Estos estudios dieron
lugar al nacimiento de la Ciencia Penitenciaria, porque autores como Salillas y
Concepcin Arenal se preocuparon por las condiciones en las que se suman los
presos y sus derechos hasta entonces desconocidos.
Su ncleo de pensamiento determinista de las causas de la delincuencia, va
a ser una constante en este siglo para fundamentar corrientes totalitarias de inocuizacin de los sujetos catalogados como delincuentes, con pena de muerte o
internamientos indeterminados. La falta de garantas que se encuentra en la base
de la corriente positivista (propia de un mtodo que se ocupa de remover las causas de dicha delincuencia, sin finalmente preocuparse del sujeto mismo que
sufre las sanciones, ni en los lmites de stas), constituye el baldn ms importante de esta tendencia que cree ver en la determinacin de las causas de la
delincuencia la piedra filosofal de la solucin al problema de la delincuencia.
5.
EL POSITIVISMO JURDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO

INFRACCIN DE LA LEY
El desarrollo de la concepcin del delito en Alemania sigue distintos derrote-
ros que en Italia, pues desde un comienzo se centra en el derecho positivo, como
objeto de estudio.
Ntese que en Alemania el desarrollo del Derecho Penal ha estado
fuertemente ligado a la Filosofa, prueba de ello es que muchos de los grandes
penalistas han sido ante todo filsofos. Esto tendr repercusin en una
comprensin del delito, centrada en la dogmtica penal, como se ver en su
momento. Ahora interesa resaltar que la especulacin filosfica que servir de
43
motor al desarrollo del Derecho Penal, conjuntamente con una concepcin del
delito construida desde una perspectiva dogmtica y el apego a la Ley sern las
dos constantes, hasta cierto punto contradictorias, de la produccin alemana,
con gran influencia tambin entre nosotros.
Pero el florecimiento del positivismo en Alemania no fue totalmente unvoco,
pese a que siempre se mantuvo la norma jurdica vigente como realidad objeto
de estudio en la comprensin del delito. Hubo dos vertientes muy distintas que
responden a dos corrientes de pensamiento positivista: la estrictamente normativista y la naturalista en la que al lado del derecho positivo se observa como
objeto de estudio los fenmenos del delito y del delincuente. Principales representantes de estas corrientes, quienes mantuvieron importantes polmicas que
enriquecieron el desarrollo del Derecho Penal, fueron Binding y Von Liszt, respectivamente. No obstante hay rasgos fundamentales que los mantienen como
unidad de pensamiento.
De estas dos concepciones interesa destacar el Positivismo Naturalista de
Von Liszt, como expresin de los primeros planteamientos de la Poltica
Criminal.
Von Liszt concibe la Poltica Criminal como el contenido sistemtico de principios garantizados por la investigacin cientfica de las causas del delito y de la
eficacia de la pena-, segn los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito,
por medio de la pena y de sus formas de ejecucin (Tratado de Derecho Penal,
pg. 62).
Entonces, el problema del delito se entiende como una realidad compleja,
donde la nica manera de aprehenderlo es teniendo en cuenta los conocimientos
que nos aportan la Criminologa y la Poltica Criminal. Von Liszt nos habla de una
Ciencia Total del Derecho Penal (gesamte Strafrechtwissenschaft), una ciencia
integradora de todas las disciplinas que sirven para estudiar el fenmeno del
delito.
El ideario de Von Liszt constituy un cambio fundamental en el pensamiento
penal alemn que slo tena como objeto de estudio la norma penal, dando un
giro hacia la realidad social que hay detrs de la norma y hacia la cual se dirige.
Tambin es de destacar que se asienta en el Derecho Penal la funcin de
44
prevencin de delitos que debe regir toda intervencin penal y el principio de

exclusiva proteccin de bienes jurdicos como lmite poltico criminal al ius
puniendi. Con Von Liszt queda patente, pues, un contenido formal de las instituciones, el que yace en la norma, y un contenido material, la realidad que subyace
detrs de la norma a la cual se debe. Se instaura as una doble perspectiva
metodolgica: la induccin propia de las ciencias naturales para aprehender el
fenmeno de la delincuencia y la deduccin para establecer criterios generales
que sirvan en la construccin del sistema, ambos entendidos como dos caras de
un fenmeno complejo, total, cual es el delito.
El pensamiento de Von Liszt fue fructfero en el ideal iluminista de establecer lmites a la intervencin penal del Estado. Desarrollando principios intrnsecos al Derecho Penal que le sirvan de lmites como el concepto de bien jurdico
y el principio de subsidiariedad-, este autor concibi la idea de que el Derecho
Penal y sus lmites, constituyen una unidad en s misma, ya que el poder penal
del Estado se transforma en Derecho Penal a travs de su propia limitacin. En
ese sentido, el Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Poltica Criminal
y el CP es la Carta Magna del delincuente, dos frases suyas clebres que reflejan su concepcin de acentuar el aspecto garantista del individuo que cae bajo
la maquinaria penal. Para Von Liszt y sus seguidores el delito es un conflicto
entre el individuo y la Sociedad, por lo que debe resolverse, entendiendo el
aspecto intervencionista del Estado, en responsabilizarse por resolver ese
conflicto de la manera menos lesiva posible para el individuo (an queda el ideal
iluminista).
6.
VALORACIN DEL POSITIVISMO JURDICO PARA LA

CONCEPTUACIN DEL DELITO
Con Binding y Von Liszt se instauran dos maneras de entender el delito, que
corresponde a ambas escuelas respectivamente:

1. Posiciones inmanentes a la norma penal en las que el intrprete no sale de
ella y utiliza slo la lgica deductiva para determinar su validez (considerando
validez como legitimidad).
45
2. Posiciones trascendentes a la norma penal, tratando de indagar en su

trasfondo, reconociendo su funcin social de regla de solucin de conflictos.
La polmica entre ambos grandes juristas alemanes sobre el bien jurdico es
buena muestra de ello. Mientras para Binding, el delito es una contravencin a la
norma y al mismo tiempo una lesin de los objetos que para el legislador merecen proteccin penal, para Von Liszt, el bien jurdico es el inters jurdicamente
protegido que no lo crea el orden jurdico, sino la vida misma. Estas dos posiciones, van a marcar dos corrientes de opinin que hasta hoy en da tienen repercusin. Aquellos autores que entienden el delito como contravencin a la norma
penal o falta de fidelidad al Derecho (formalismo jurdico), y aquellos que consideran que el delito no puede entenderse slo en su aspecto formal, sino que
debe entenderse tambin en su aspecto material de lesin o puesta en peligro
de bienes jurdicos, en tanto lmite al ius puniendi.
Pero con la instauracin del positivismo jurdico-penal se inaugura tambin
lo que se ha denominado formalismo jurdico en nuestra disciplina. En los
pases del denominado derecho continental europeo, como Espaa, Francia,
Alemania, Italia y los pases Latinoamericanos, ha predominado un acentuado
formalismo en la concepcin del delito. En todos estos pases el sistema de
determinacin de delitos y penas suele estar codificado, lo cual ha dado pie para
que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los constituyen,
una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisin, univocidad,
coherencia, completitud, etc. Detrs de estas premisas existen otras que no
siempre se han mostrado ciertas, como que el legislador es un ente racional, que
responde a la soberana del pueblo, que esta soberana del pueblo existe, esto
es, que existen canales de participacin democrtica. En suma, detrs del positivismo jurdico conceptual que pretende fundamentar que las normas jurdicas
no responden a ningn juicio de valor, que se realizan de acuerdo a los intereses generales, existe una falacia cual es la existencia de un verdadero Estado
democrtico de derecho, el cual es simplemente un ideal conceptual. Mientras
ms alejado de la realidad est ese ideal conceptual, ms falaces sern las
premisas en que se sustenta el formalismo jurdico: igualdad formal, imparcialidad
de la ley, intereses generales.
46
7.
EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLGICAS PARA LA

VINCULACIN ENTRE REALIDAD Y VALOR
La insuficiencia del concepto de ciencia del positivismo puesta en evidencia
por las crticas de Windeband y Rickert impuso una divisin metodolgica y de

objeto de las ciencias. Las ciencias exactas, ciencias de la naturaleza o del ser se
conceban como ciencias generalizadoras y las ciencias del espritu, de la cultura
o del deber ser que son ciencias individualizadoras, las cuales no pueden
considerarse objetivas. Estas posiciones, si bien constituyen un paso ms en el
camino de entender cientficamente el hombre en Sociedad, tienen
indudablemente el peligro de caer en el subjetivismo y en el relativismo de los
valores. Qu valores son vlidos cientficamente? Quines definen esos valores?
Cmo aprehenderlos? Son preguntas que no supieron responder los
neokantistas.
Las deficiencias y contradicciones del Neokantismo se deben precisamente al
hecho de haber sido una corriente que no se logr desentender del positivismo,
sino ms bien se superpone a l. No derruy el edificio clsico de la teora del
delito, sino introdujo correctivos, con lo cual se produjo una mezcla entre
elementos imposibles de conciliar: elementos del ser y elementos del deber ser,
elementos naturalistas y elementos con referencias a valores, a lo objetivo se
aadi lo subjetivo. Quizs el dficit fundamental de esta teora sea el no haber
podido explicar la relacin entre los elementos del ser y del deber ser. Cmo
realizar la integracin entre los elementos de la naturaleza y los de la cultura,
dificultad fundamental de la ciencia jurdica. Con esta deficiencia se llega a otro
aspecto negativo: favorece el vivir a espaldas de la realidad, al prescindir de los
resultados de las ciencias empricas como la Criminologa.
La crisis de la Filosofa de los valores se expresa patticamente con el
surgimiento del Nacionalsocialismo alemn y la Escuela de Kiel que tuvo vigencia
entre 1933 y 1945. Con esta corriente se puede demostrar cmo el contenido de
los valores, cuando no son referidos a principios rectores del ser humano,
pueden llevar a pensamientos totalitarios, colectivistas, donde se desconoce los
ms elementales derechos humanos. El afn colectivista del rgimen nazi fund
toda su filosofa en las fuentes supremas de la concepcin jurdica del pueblo
47
alemn y la voluntad del Fhrer (conductor de la Comunidad). En el mbito

penal esto signific la supresin de los principios liberales iluministas como el
de legalidad, prohibicin de analoga, irretroactividad de la ley, culpabilidad, etc.
Con esta experiencia poltica y jurdica, la concepcin del delito llega a un
irracionalismo sin precedentes, creando en la prctica un Derecho Penal de autor
fundado en la sospecha y en la diferencia racial. Triste es recordar que en
Espaa, despus de la contienda fratricida, tambin se dieron leyes cuyo contenido no era otro que el de asegurar el poder absoluto del Estado, como la ley de
Responsabilidades Polticas de 1 de marzo de 1940, de Represin de la
Masonera y el Comunismo de 24 de enero de 1941 y la de Seguridad del Estado
de 2 de marzo de 1943 que equiparaba una serie de comportamientos al delito
de rebelin militar.
Las experiencias totalitarias que se dieron en Alemania, Espaa e Italia en la
dcada de los 40, fueron una expresin de la crisis del modelo de Estado de
Derecho, cuando ste no conlleva un contenido de respeto a los derechos
fundamentales del hombre. Esta crisis es expresin de un proceso histrico de
transformacin del fundamento del Estado en la soberana popular de la
Revolucin Francesa a la soberana nacional de los estados totalitarios monopolizadores del poder. El concepto de soberana popular se va vaciando de contenido, cuando sirve de pantalla para el dominio de una clase dominante o grupo
dirigente, ya sea bajo la bandera del inters nacional, o de una supuesta
nacin independiente.
8.
LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLTICA

CRIMINAL
Las tesis idealistas sobre la concepcin del delito que no fueron capaces de
contener posturas autoritarias sobre la delincuencia, dan lugar a un resurgimiento

de las tesis defensistas de la sociedad, cuyos cimientos se encuentran en el
positivismo criminolgico.
La nueva Defensa Social que inaugura Marc Ancel va a tener importantes
consecuencias para la Poltica Criminal. Y es que la Defensa Social se concibe
como un determinado movimiento de poltica criminal, cuya primera formula-
48
cin programtica se debe a A. Prins (1910) y que consolidan despus F.

Gramatica y M. Ancel, ste ltimo preocupado por articular una eficaz proteccin
de la sociedad a travs de la debida coordinacin de la Criminologa, la Ciencia
Penitenciaria y el Derecho Penal. Sus tres postulados fundamentales son: lucha
realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente
jurdicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Poltica Criminal de signo
humanitario.
M. Ancel traz las pautas de este movimiento de Poltica Criminal considerando
que su preocupacin no era el castigo del delincuente, sino la proteccin eficaz
de la Sociedad, a travs de una serie de estrategias ante todo extrapenales,
partiendo de un conocimiento cientfico de la personalidad del delincuente y
neutralizando su peligrosidad de forma individualizada y humanitaria. Este autor
considera que hay que desjuridizar ciertas parcelas de la ciencia penal para
lograr una eficaz Poltica Criminal, pero no diluyndola en la Biologa, la
Antropologa o la Sociologa como lo concibieron los positivistas radicales, sino
integrando estos conocimientos en un nuevo Derecho Penal que constituya no
un fin en s mismo, sino un medio para luchar contra el crimen.
La vocacin humanista de la nueva Defensa Social reclama un tratamiento
resocializador del delincuente que proporcione a ste su sentido de responsabilidad, apelando a un estudio cientfico del mismo con una investigacin completa de su personalidad y de su medio situacional.
En Espaa la Nueva Defensa Social ha tenido connotados seguidores,
quienes se han preocupado de la repercusin polticocriminal de los sistemas
penales. A. Beristain, M. Lpez Rey, Antn Oneca y Barbero Santos, aunque con
planteamientos no del todo similares, plasmaron en sus obras una serie de
principios que indudablemente van a servir para entender de manera ms racional
la Poltica Criminal.
49
9.
LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIN FUNCIONAL DEL

DELITO
A partir de los aos 60, nuevas corrientes tienen influencia en la concepcin
del delito.
Desde el plano poltico, asistimos, despus de la segunda guerra mundial a
la consolidacin del Estado Social de Derecho. Esta frmula jurdica que constituye en su origen un hbrido compromiso entre las dos grandes corrientes de
nuestro siglo, el pensamiento liberal y el pensamiento socialista, no ha dejado
de ser, en realidad, un simple retoque del Estado liberal de Derecho, con la tesis
keynesiana del intervencionismo de los poderes pblicos en la esfera econmica. El componente social de este modelo de Estado que se asienta en la segunda
mitad del siglo XX, lo lleva a asumir un carcter asistencial, interviniendo en los
procesos econmicos para paliar las disfunciones del capitalismo liberal y
favorecer las necesidades de acumulacin de capital, lo cual se conjuga con la
necesidad de realizar prestaciones sociales, a los efectos de llevar a cabo cierta
redistribucin social.
El desarrollo del Estado social que se torna Estado del Bienestar en los
pases del capitalismo central o post-industrializados, conlleva una serie de
transformaciones en el sistema jurdico. Como bien lo resume Calvo Garca, el
fenmeno del bienestar es un fenmeno de estatalizacin y juridificacin de las
relaciones sociales. Esto significa que el ordenamiento jurdico se materializa
en una proliferacin de normas jurdicas provenientes de distintos organismos y
de distinto rango, con el objeto de actuar sobre los desequilibrios o los riesgos
sociales que pudieran poner en peligro la estabilidad social.
Se asiste pues, a una frrea vinculacin del sistema jurdico y el sistema social.
Se produce una cierta prdida de centralidad del saber jurdico propia de la poca
de auge del positivismo, pues el Derecho pierde autonoma y necesariamente
tiene que estar vinculado a espacios de no-derechos propios de las ciencias del
hombre. Estas disciplinas como la Sociologa, la Psicologa, desarrollan sus
conceptos y mtodos llegando a obtener carta de naturaleza dentro del espacio
de las ciencias, gracias a estudios sistemticos como los de Weber y sobre todo
50
Parsons. Se produce as una prdida de centralidad del jurista, pues la propia realidad post-blica le confronta y tiene que aceptar que los ideales de plenitud,
coherencia y certeza del mtodo lgico-deductivo, eran ms una cuestin de fe.
9.1. La crisis total de una visin del delito centrada en la norma

En este contexto, el positivismo sufre su crisis ms profunda. La necesidad
de atender a la realidad metajurdica, supuso despus de la segunda guerra
mundial, un cierto renacimiento del Iusnaturalismo, pues los propios juristas se
percataron de que la vinculacin al texto de la Ley poda resultar un
desconocimiento de la realidad que pretenda regular. Se revalan los derechos
humanos, como criterios de legitimacin del Derecho y del propio Estado de
Derecho, tan vapuleados durante las dos contiendas mundiales que marcaron la
primera mitad del siglo XX. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de la ONU de 1948, como dice Bobbio, constituye el mayor testimonio histrico,
nunca antes visto, sobre un sistema de valores generalmente compartido por la
Comunidad Internacional. La positivizacin de los derechos fundamentales viene
a ser el producto de una dialctica constante entre el progresivo desarrollo en el
plano tcnico de los sistemas de positivizacin, y el paulatino afirmarse en el
terreno ideolgico de las ideas de libertad y dignidad humanas. Se puede
apuntar con Prez Luo, que la afirmacin de la libertad personal frente al poder
ha sido una constante en el devenir histrico de la Humanidad... aunque su
consagracin en el orden jurdico-positivo sea una conquista relativamente
reciente. El carcter garantista del Derecho Penal permanece, pues, como una
constante difcilmente soslayable.
La orientacin del sistema jurdico hacia el pensamiento problema, la
preeminencia de los estudios de las ciencias sociales, la evidencia de que el
Derecho cumple fines sociales de estabilizacin social, la necesidad de atender
a la realidad metajurdica, han coadyuvado un vuelco del jurista a la realidad
social. El debate penal de los ltimos tiempos precisamente se ha situado bajo
este prisma: Cmo aproximar la Ciencia del Derecho Penal a la realidad? Cules
son las herramientas metodolgicas para vincular realidad social y norma
jurdica?
51
Es conveniente destacar ahora es que asistimos irremediablemente al declive

del positivismo puro y a la crisis del formalismo jurdico con su razonamiento
lgico-deductivo. Se impone un razonamiento jurdico que sin perder el norte de
la norma jurdica, indague sobre la realidad que pretende regular y a la cual se
debe. La intervencin jurdica se orienta irremisiblemente hacia fines sociales.
Los estudios de Luhmann y Habermas nos muestran una ciencia jurdica estrechamente vinculada a los intereses polticos y sociales. El Derecho en general y
el Derecho Penal en particular, se afirma como uno de los tantos instrumentos
de control social que posee el Estado. De esta caracterizacin deben resaltarse
dos notas fundamentales: la interdisciplinariedad y la orientacin a fines
sociales del Derecho Penal.
9.2. El aporte de las ciencias sociales en la concepcin del delito

De las corrientes que intentan orientar el sistema penal a sus fines sociales,
puede sealarse que dos modelos sociolgicos son los que han orientado la
discusin de los aos 70 y 80. Ambas se debaten precisamente entre las dos
grandes posiciones bsicas de entender las relaciones sociales: aquellas que se
basan en el modelo de la integracin, denominadas teoras funcionalistas o del
consenso, y, de otro lado, las que plantean que el orden social surge de la
prevalencia de un grupo social sobre otro, fruto de los conflictos sociales, llamadas
teoras del conflicto. En definitiva se trata de dos visiones opuestas de la
Sociedad, las cuales responden, sin duda, a las particulares creencias o sistemas
de ideas del cientfico social: aquellos que consideran prevalentes las relaciones
de integracin y, aquellos que ponen el acento en las relaciones de tensin. Son
dos posturas que responden a la naturaleza ambigua de la Sociedad, que se
debate entre dos pulsiones de la relacin hombre-Sociedad, la adaptativa
(integracin) y la contestativa (tensin).
Las teoras funcionalistas fundadoras de la llamada Sociologa Liberal, que
inauguraron Talcott Parsons y Robert Merton en los aos 50, estn en su
nacimiento estrechamente vinculadas al positivismo con sus ideas de orden, progreso y consenso, y se centran en el concepto de funcin de los sistemas sociales,
en tanto proceso o conjunto de condiciones que contribuye al mantenimiento o
desarrollo del sistema social. En ese sentido, cualquier proceso social que vaya
52
en detrimento de la integracin, eficacia o estabilidad del sistema como lo es la

criminalidad-, resulta disfuncional al mismo. Pero creo que sigue siendo vlidos
los cuestionamientos que se le hace a estas tesis de conservadoras, en el
sentido de propiciar el mantenimiento del status quo. Como afirma Ferraroti, el
peligro de la idea de sistema social (funcin) que es heursticamente aceptable,
consiste en haberla convertido en una concepcin dogmtica -en el sentido de
dogma- cuya fuerza termin por atribuir al sistema social existente, el status quo
sea cual sea, caractersticas de validez y de necesidad, tan esenciales como para
hacerlo un non plus ultra histricamente intocable.
Por otro lado, la Sociologa del Conflicto que se desarroll tambin en
Estados Unidos y en Europa en los aos 50, tiene como principales representantes
a Ralph Dahrendorf y Lewis Coser. Estas teoras, adoptando como objeto de su
crtica el funcionalismo, entienden que la cohesin social solo es posible por
medio de la coaccin sobre la base de una dominacin. Esta corriente, cuyo
desarrollo ha estado grandemente influenciada por el pensamiento marxista,
destac cmo los procesos de criminalizacin estn vinculados a la resultante de
la dominacin de grupos de intereses sobre otros, por lo cual se produce una
desigual distribucin del poder de definicin criminal en la Sociedad.
9.3. La criminologa crtica y sus importantes aportes en la comprensin

del delito
A partir de los aos 70 Baratta, Bricola, Pavarini, profesores de la Escuela de
Bolonia, en nuestro entorno cultural, y por otras latitudes, muchos pensadores
ms, teniendo en consideracin el espectacular desarrollo de los aos 60 de las
ciencias sociales, acogieron los aportes de las teoras estructural-funcionalista,
de las subculturas, las de la socializacin y el aprendizaje social, las del conflicto, las interaccionistas del labelling approach, reclamaron mayores cuotas de
autonoma frente al sistema penal en la determinacin de su objeto de estudio.
Especialmente, la teora del labelling approach que considera que la criminalidad constituye un proceso de etiquetamiento de quienes tienen el poder definicin, propugn un cambio de paradigma y centr la interrelacin entre Derecho
Penal y Criminologa en sus trminos ms racionales.
53
De esta manera, la criminalidad no se considera ms como una cualidad

ontolgica de determinados comportamientos y de determinados individuos, no
es una cuestin de estructuras lgico-objetivas, ni de caracterologas de las personas, sino ms bien se trata de un status (un etiquetamiento) asignado desde
el poder. El enfoque de estudio se desplaza, as, del comportamiento desviado
tradicionalmente considerado como patolgico, anormal, en definitiva criminal (con la carga de simbolismo que ello conlleva), a los mecanismos de control
social del mismo que se consideran no neutrales, y en particular, al proceso de
criminalizacin, que es donde se selecciona qu comportamientos y qu sujetos
ingresan en el sistema penal.
Entonces, a partir de la criminologa crtica, el objeto de estudio de la
Criminologa como disciplina que estudia el fenmeno criminal, se ampla y se
problematiza, comprendiendo no slo la criminalidad, sino tambin el control
social, la cuestin criminal, esto es un campo de anlisis mucho ms extenso:
en base a qu mecanismos sociales y polticos se determina las conductas criminales. El eje de las nuevas concepciones en la criminologa es pues el control
social con carcter general, el estudio de los mecanismos de socializacin
formales e informales que determinan que unas personas realicen comportamientos desviados y por qu algunos de ellos son considerados insoportables, y
por ello, susceptibles de etiquetarlos como delitos e imponrseles la sancin
ms grave que dispone el Estado y la Sociedad.
La criminologa crtica, en suma, al poner el acento en el proceso de definicin del delito, no slo realiza aportes en la propia criminologa superando el
planteamiento etiolgico, parcializado, sino que ayuda a comprender al propio
Derecho Penal el delito no slo como un fenmeno jurdico, sino como un problema social, dentro del proceso de socializacin del individuo en Sociedad. De
esta manera, se llega a una comprensin del delito ms acabada, ms prxima
a la realidad y no anclada en el mundo de los valores como suele suceder con
las concepciones positivistas jurdicas.
9.4. Tendencias abolicionistas

Desde posiciones crticas prximas a la criminologa crtica, tambin se han
desarrollado tendencias que proclaman la total abstencin de la intervencin
54
penal por considerar que existen otros sistemas de control mucho ms idneos.
Si bien esta es una postura que ltimamente tiene pocos seguidores,
prcticamente todos los ochenta y principios de los noventa tuvieron mucha
acogida e importante repercusin en la comprensin del delito, en tanto
pensamiento crtico, especialmente en Latinoamrica.
Considerada la postura ms radical frente al sistema penal que se vincula a
la criminologa crtica, el abolicionismo parte de los mismos postulados: el
interaccionismo simblico expresado en las teoras del etiquetamiento
(labelling approach) y la teora de las subculturas criminales que fundamentan
que el delito no existe per se, sino que es fruto de una definicin penal selectiva y discriminatoria; la manifiesta incapacidad del sistema penal para resolver los
conflictos sociales, la cual es particularmente evidente por las tasas de
delincuencia y reincidencia que no bajan; el carcter desigual de esa definicin
que responde a intereses clasistas.
El principal autor abolicionista que ha tenido influjo en Espaa es sin duda
Hulsman, quien con su libro Peines perdues. Le systme pnal en question, nos
propone la opcin abolicionista no como utopa, sino es -a su entender- una
necesidad lgica, una gestin realista y una demanda de justicia. Los cuestionamientos al sistema penal que se desprenden de su estudio y, en general del
pensamiento abolicionista, puede sintetizarse en tres premisas:
1. El sistema penal no soluciona los problemas de la criminalidad porque
permanecen las tasas de delincuencia y reincidencia.
2. El sistema penal genera mayor violencia porque estigmatiza a aquellos
que caen en la maquinaria penal, los cuales no son todos los sectores de
la Sociedad, sino aquellos que responden a los estratos ms bajos.
3. El sistema penal se apropia del conflicto entre agresor y vctima,
impidiendo la oportunidad de alguna solucin ms pacfica y satisfactoria
para ambas partes.
Como sostiene Silva Snchez respecto al abolicionismo, su capacidad real de
resolucin del problema de la criminalidad termina donde comienza el verdadero
ncleo del Derecho Penal. Esto es, la criminalidad violenta, la criminalidad
55
organizada, la criminalidad callejera no se resuelve conciliando al agresor con la

vctima como propone Hulsman.
Sin embargo, la crtica terica ms contundente al abolicionismo creo que la
ha hecho Ferrajoli, cuando dice que peca de un error lgico incontestable: no
puede cuestionarse un concepto terico porque en la realidad no se da, esto es,
no se puede sostener que el Derecho Penal no puede existir porque en la realidad
no est cumpliendo con las funciones que dice tener. Esto sera tan absurdo,
como sostener que no debe existir la idea de Democracia, porque todava no
existe verdaderamente un pas democrtico. La crtica de los conceptos del
deberser no puede cuestionarse por su ser.
El abolicionismo, al llevar el sello de lo utpico, ha encandilado a todos aquellos que mantienen una actitud crtica frente al sistema penal, por lo que a pesar
de sus deficiencias, debe reconocrsele, dentro de una perspectiva histrica,
como una las corrientes de este final de siglo que ha fomentado cambios trascendentales en el sistema penal. Su actitud negativista frente a las instancias
de control social formales como son el proceso penal, los jueces, policas, etc.,
si bien le ha servido para granjearse las crticas ms feroces de los penalistas,
conlleva un aspecto tremendamente positivo, cual es la creencia en una sociedad
ms justa, en la autorrealizacin del hombre, de todo hombre, que, como perspectiva metodolgica debe rescatarse por todos aquellos que creemos en que la
funcin social del Derecho Penal debe ser la resolucin de los conflictos sociales, para favorecer una Sociedad mejor.
En definitiva, pese a que no se puede probar los xitos de la prevencin
general, ni de la prevencin especial, porque sigue existiendo criminalidad y
reincidencia, no es posible prever en el futuro la desaparicin del sistema penal,
por lo menos a corto y mediano plazo. Siempre est latente la utopa humanista
de un mundo mejor, donde todos los hombres tengan sus medios de vida y no
fuera necesaria la criminalidad. Pero la experiencia histrica nos ha demostrado
que la desviacin social y con ella, la criminalidad es consustancial a todo
sistema social, pues la dinmica social hace que vayan cambiando las conductas
intolerables y siempre existirn conductas que se aparten de los patrones dominantes, a los que se le aplicar sanciones. Que stas sean penales, administra-
56
tivas o lleven otros adjetivos, es una discusin del cmo?, pero no del qu? En
suma, la necesidad de un aparato sancionatorio pblico para proteger los
intereses fundamentales del individuo, de la Sociedad, del Estado, de la
Federacin de Estados, parece un hecho incontestable por mucho tiempo an.
9.5. Tendencias actuales en el Derecho Penal

Desde el punto de vista del Derecho Penal, dos son los hechos fundamentales que marcan el desarrollo de la etapa actual de la concepcin del delito: la
publicacin del Proyecto Alternativo alemn de 1966 y la edicin del Sistema
penal y poltica criminal de Rocn en 1970.
A partir de los aos 50 se produce un movimiento de reforma de la legislacin
penal en los pases europeos, pues la mayora de cdigos penales respondan al
ideal de la Escuela Clsica del Estado Liberal. El nuevo modelo de Estado intervencionista haca acuciante la necesidad de contar con un nuevo instrumento
penal para hacer frente a la criminalidad. Tambin, como se desarroll en el
apartado anterior, el Estado se comprometa ms decididamente en intervenir en
los desequilibrios sociales, con lo cual la lucha contra la delincuencia, en sus
diferentes nuevos mbitos como el econmico, tena que ser contrarrestada con
nuevas herramientas. La necesidad de contar con nuevos cdigos penales era
insoslayable.
Se produce en Alemania una inminente preocupacin por la Poltica Criminal
tras el debate originado por la expedicin del Proyecto Oficial de CP de 1962 y
el Proyecto Alternativo de 1966, considerado ste como una respuesta moderna
de los jvenes y vigorosos penalistas de entonces. La elaboracin de un nuevo
cdigo da lugar necesariamente al replanteamiento de ciertos temas sobre el
delito y la responsabilidad penal: Qu conductas penar? Cmo penarlas? y Por
qu penarlas? Siendo quizs sta ltima la que preside las anteriores. Es decir,
inevitablemente se presentan cuestiones de legitimacin y fines del Derecho
Penal, por lo que la Poltica Criminal, en tanto disciplina que se pronuncia por los
fines de la intervencin penal, tiene un lugar central. El nuevo movimiento de
reforma alemn est marcado por dos aspectos centrales que denotan una cierta vuelta a Von Liszt: la preocupacin por los bienes jurdicos como lmites a la
57
intervencin del Estado y la culpabilidad marcada por la prevencin, con un nfasis mayor de la prevencin especial. Esta reforma penal viene presidida por el
pensamiento preventivo, por la necesidad de orientar a fines sociales la pena,
cuya nica legitimacin puede encontrarse en una amarga necesidad en una
sociedad de seres imperfectos como son los hombres.
Esta caracterizacin que muestra los rasgos fundamentales del desarrollo de
la dogmtica alemana de los ltimos tiempos, determinan que nos hallemos a
partir de los aos 60 en una fase de signo eclctico. Porque no se puede considerar como objeto de estudio de nuestra ciencia el Derecho positivo como en el
Positivismo, ni la esfera axiolgica como en el Neokantismo, tampoco se puede
sostener un predominio de la esfera de los elementos ontolgicos, como en el
Finalismo. Siguiendo a Silva, hay que sealar que en la dogmtica dominante en
la actualidad, se suman sin demasiado orden consideraciones axiolgicas de
indudable influencia neokantiana, una pura tpica de soluciones ad-hoc, cuyo
origen cabe atribuir a la crtica contra la dogmtica (en realidad, a la crtica
contra la dogmtica deductivoabstracta), algunas referencias ontolgicas y
postulados polticocriminales.
Asistimos, entonces, a una comprensin del fenmeno del delito de una
manera pluridimensional y no unvoca como preconizaban las corrientes metodolgicas anteriores. Nos acercamos al ideal defendido por Von Liszt de delinear
una ciencia total del Derecho Penal en la que tengan cabida consideraciones
empricas provenientes de las ciencias sociales como la Criminologa y consideraciones valorativas como la Poltica Criminal que se ocupa de orientar los fines
a valores. Inevitablemente se tiene que desembocar en un dualismo metodolgico, combinacin de pensamiento problema y pensamiento sistema, deduccin e
induccin, comprensin objetiva y subjetiva a la vez del objeto, el cual es pues
pluridimensional, slo puede ser aprehendido de una manera interdisciplinar.
Roxin llega a sistematizar un pensamiento penal que viene a retomar lo
mejor de las ideas de Von Liszt y del Neokantismo: el tomar de la realidad del
ser la problemtica a resolver y, como el Derecho Penal es una ciencia valorativa, pasarlas por el tamiz de las valoraciones polticocriminales (el deber ser).
De esta manera el eje del conocimiento se desplaza a dichas valoraciones polti-
58
cocriminales, que servirn de legitimacin de la intervencin penal. Determinar

cules son los criterios valorativos determinantes que justifiquen qu conductas
deben ser sancionadas con una pena y cules son las caractersticas mnimas
que debe reunir una persona para ser considerada sujeto de imputacin penal,
es el meollo del asunto. No se trata de referencias simplemente ontolgicas, ni
de valoraciones exentas de referencia a la realidad, se trata de una sntesis entre
realidad y valor, entre la esfera descriptiva y la esfera prescriptiva, entre el sery
el deber ser.
9.6. La discusin actual sobre el delito

Nos encontramos en un momento histrico en el que asistimos a la tercera
ola de la revolucin cientfico-tcnica, que viene a denotar el desarrollo tan
espectacular de los ltimos tiempos en materia de telecomunicaciones y tcnicas afines. Asistimos a la exterioridad de un mundo de objetos tcnicos que el
hombre ha creado y que son los que dicen quin es l. La tcnica moderna ha
dejado de ser una mera cuestin de medios y ha cristalizado en un mundo objetivo que ha pasado a formar parte de la sustancia de la vida con dos peculiaridades aparentemente contradictorias. Est claro que el hombre es su creador; pero
en cuanto mundo objetivo tiene sus propias leyes que funcionan con independencia de los planes humanos, de manera que el hombre se siente coaccionado
por ese mundo de objetos tcnicos que l mismo ha creado. Esa autonomizacin
del mundo tcnico producido por el hombre, causa gran influencia sobre las formas de vida en Sociedad y sobre el conocimiento en general.
En el mundo en que vivimos actualmente, la tcnica pasa a un primer plano
en el mbito del saber, por lo que no se cristaliza en ideas, sino en poderes
o capacidades, donde no hay tiempo para las reflexiones de legitimacin, sino
solamente para las estrategias. El caldo de cultivo de las sociedades actuales ya
no es la ideologa, sino la efectividad. La bsqueda del saber ya no se hace en
funcin de la verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El saber, desde
la perspectiva del poder, deja de ser considerado en trminos de conocimiento
para serlo en trminos de efectividades. Pero el saber vinculado al poder produce un conocimiento dominado por expertos alejados de la realidad de los individuos que componen dicha Sociedad, en el que prima el disciplinamiento o la
59
bsqueda de cohesin social sin ningn tipo de cuestionamiento. Es ese el

modelo de Sociedad al cual queremos tender?
Dos son los sistemas sociales que hoy se disputan la hegemona en nuestro
mundo occidental. El sistema social tecnocrtico en el que sigan predominando las caractersticas del saber antes reseado: condicionado por la efectividad,
por su utilidad para el poder, por su facultad de disciplinamiento para mantener
el consenso social. Y, un sistema social en el que los individuos, en cuanto actores sociales, pueden intercomunicarse a partir de ese fondo comn, con el fin
de utilizar la tcnica para la liberacin de todos.
Tal parece que se impone el ltimo modelo. En este punto toma cuerpo la
fundamentacin de Habermas y su teora consensual de la verdad, a partir de
una sociedad comunicativa ideal. El ltimo de los pensadores de la Escuela de
Franckfurt, parte de la crtica a los postulados axiolgicos del objetivismo y del
subjetivismo. Partiendo del hecho constatable del mundo tcnico en el que la
teora est vinculada a la prctica y, por tanto, el conocimiento tiene un inters
prctico, critica el positivismo porque para esta corriente de pensamiento las
cuestiones prcticas no son susceptibles de discusin racional, por lo que en
definitiva, tienen que ser decididas (decisionismo).
La fundamentacin intersubjetiva de Habermas tambin ha sido proyectada
a los problemas de legitimacin jurdico-poltica de la Sociedad. Para este autor,
en el Estado social y democrtico de Derecho la teora de los derechos
fundamentales, entendida como valores intersubjetivos conceptuados conforme
a la argumentacin arriba planteada, debe orientar a la praxis poltica en cuanto
normas bsicas del sistema y por que entraan mximas-gua en el proceso de
transformacin social. Al mismo tiempo, la praxis poltica deber aceptar las
informaciones de las ciencias sociales sobre las condiciones necesarias para
hacer efectiva la implantacin de los derechos fundamentales.
De ah que frente a la teora de los sistemas defendida por Luhmann, que
fundamenta la racionalidad de los valores en la mera necesidad de subsistencia
de los sistemas autorregulados, Habermas defienda una teora crtica de la sociedad basada en la reivindicacin de la razn prctica y la idea de democracia y de
los derechos fundamentales como principiogua de emancipacin.
60
Ante el modelo de Sociedad dominado por la idea del consenso, del mantenimiento del status quo, de la creencia en la autorregulacin de los sistemas, que
podra denominarse tecnocrtico, que se representa por las teoras de Luhmann
en la Teora general y Jakobs en el mbito del Derecho Penal, cabe oponer un
modelo de Sociedad y un discurso terico guiado por principios consensuables
en nuestro mbito histrico-cultural, como son los derechos fundamentales y la
idea de Democracia, en tanto valores que pueden llevar a alcanzar la emancipacin del hombre.
Es decir, frente al normativismo funcionalista radical de Jakobs cabe oponer
una concepcin del Derecho Penal que, siguiendo la lnea trazada por Habermas,
no caiga en un saber justificador del consenso social, sino que ha de reivindicarse como criterio legitimador de las relaciones sociales el ideal de efectivizacin
de los derechos fundamentales, como camino para el logro de mayores cuotas
de democratizacin de la Sociedad. En este punto se coincide con un movimiento poltico-jurdico de ms grande envergadura. El compromiso de muchos tericos y prcticos en el estudio, justificacin, fundamentacin y bsqueda de
mecanismos de garantizacin de los derechos fundamentales, como instrumentos
para el logro de mayores cuotas de participacin social dentro de las sociedades
y de humanizacin de las relaciones internacionales.
Dado que el saber post-moderno busca la conexin de campos, se impone la
interdisciplinariedad: la resolucin de los problemas sociales no puede ser obra
de un individuo, ni siquiera de un grupo de expertos del mismo campo, slo
puede ser obra de un equipo o de variedad de equipos en comunicacin interdisciplinaria.
En el mbito penal estamos pues abocados a entender el delito como un
fenmeno complejo, en el que tienen algo que decir la Sociologa, la Psicologa,
la Criminologa, la Ciencia Poltica, la Poltica Criminal, la Teora del Estado, el
Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho pblico en general. Un entendimiento del fenmeno del delito slo desde el punto de vista del
mtodo dogmtico, entonces, quedara vaco de contenidos tan importantes
como son los referentes a la Sociedad, a la ciencia que estudia la psiquis del
hombre, a la manera de entender las relaciones Sociedad Estado, la concepcin
61
moderna del Estado, etc., etc. En suma, para comprender el fenmeno de qu

conductas se consideran merecedoras de pena, y a qu sujetos se le puede
imponer una pena, habr que indagar necesariamente en todas las ciencias del
hombre o sociales implicadas, mxime si se trata de imponer la sancin ms
importante y dura que posee el Estado y la Sociedad, y est detrs un hombre al
que se le privar de los derechos ms preciados.
62
Justifica por qu siempre hay un retorno al pensamiento clsico cuando se
plantean polticas criminales autoritarias.
Se considera a Beccaria el fundador de la Poltica Criminal por qu?
Fundamenta la respuesta.
El positivismo criminolgico dej muchas secuelas en el siglo XX. Da
ejemplos de ello.
La criminologa crtica plante un cambio de paradigma. En qu consista
dicho cambio? Da un ejemplo concreto.
Cul consideras la caracterstica de la concepcin actual del delito ms
relevante?
63
Captulo 3
RELACIONES CON LA
CRIMINOLOGA Y EL DERECHO
PENAL: LA POLTICA CRIMINAL
COMO PUENTE
1.
EL FENMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO

DE PARTIDA DE LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD
El punto de partida de la prevencin de la criminalidad lo constituye el
anlisis de la interrelacin fenmeno criminal / el control social. Esto es, la dada

delito y delincuente (crimen) / cmo reacciona la sociedad frente al crimen. O las
preguntas hechas al indagar en la historia de la Poltica Criminal: qu se entiende
por delincuencia? Y cmo debe/puede el cuerpo social reaccionar frente a ella?
Para entender esta dada vamos a adentrarnos por el proceso social que
consiste en definir una conducta como delito y sealar a su autor como responsable penalmente (delincuente). Quin o quines realizan realmente esta definicin? En base a qu consideraciones se hace? Porqu unos autores responden
penalmente y otros no?
Del anlisis histrico que se ha hecho en el captulo anterior, se puede observar claramente que no siempre se ha respondido a esas preguntas de la misma
manera. A veces se ha hecho nfasis en el delito (Escuela clsica), otras en el
delincuente (Positivismo criminolgico). En algunas teoras se ha optado por
concebir el delito a partir de la norma (positivismo), otras por referirlo a valores
(Neokantismo).
Las perspectivas de anlisis actuales, integrando lo mejor de cada aportacin
terica, tienden a una comprensin del delito compleja, interdisciplinar, donde
no slo una ciencia define el delito, sino que se realiza por la intercomunicacin
de los distintos saberes, convocando todos los conocimientos que sirven para
comprender la integracin / tensin de la relacin hombre / sociedad.
Conforme al desarrollo actual del conocimiento sobre el fenmeno criminal
/control social, son las ciencias sociales (la sociologa, la criminologa, la politologa, etc.), las ciencias de la conducta (la psicologa, la biologa, etc.), as como
las ciencias normativas (la Teora del Estado, Teora del Derecho, el Derecho
Penal. etc.), las que nos ayudarn a definir qu conducta consideramos delito, o
insoportables para la sociedad, quines deben responder por ellas (responsabilidad penal) y cmo reaccionar frente a l (con sancin penal u otra respuesta
social).
67
Es decir, decidir qu conductas constituyen delitos en una sociedad y cmo

reaccionar frente a ellos, son decisiones que se deben fundamentar en el plano
emprico y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos
dice cules son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir normativa o valorativamente (con una direccionalidad social = al desarrollo de los
derechos fundamentales) cmo respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de respuestas sociales. Olvidar los aspectos empricos en aras de
los normativos, supondra un decisionismo jurdico alejado de la realidad. Diluir
lo normativo en lo meramente emprico, dara lugar a un sociologismo sin
direccionalidad social.
Y es que como resaltan Berger / Luckmann el proceso por el cual se llega
a ser hombre, se produce en interrelacin con un ambiente. El hombre se
desarrolla no slo con un ambiente natural determinado, sino tambin con un
orden cultural y social especfico mediatizado por l y por los otros. Por eso el
orden social es un producto humano, una produccin constante, realizada por el
hombre en el curso de su continua externalizacin. El orden social no forma
parte de la naturaleza de las cosas y no puede derivar de las leyes de la naturaleza. Existe solamente como producto de la actividad humana (La construccin
social de la realidad).
El orden social se construye constantemente por el hombre en su relacin
con los otros hombres, de acuerdo a la concepcin del mundo imperante en cada
momento histrico. Para asegurar el mantenimiento de ese orden social se establecen una serie de reglas de conducta (normas sociales) y tambin mecanismos
para asegurar esas reglas de conducta (el control social).
2.
ANLISIS CRTICO DEL CONTROL SOCIAL

Como bien seala quien en nuestro medio se ha ocupado monogrficamente
de este tema, el Profesor Muoz Conde: El control social es una condicin

bsica de la vida social. Con l se aseguran el cumplimiento de las expectativas
de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia,
confirmndolas y estabilizndolas contrafcticamente, en caso de su frustracin
o incumplimiento, con la respectiva sancin impuesta en una determinada forma
68
o procedimiento. El control social determina, pues, los lmites de la libertad

humana en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de
socializacin de sus miembros (Derecho Penal y Control Social).
La socializacin es el proceso por el cual el individuo se va integrando a la
sociedad internalizando sus pautas de conducta. La socializacin primaria es la
primera por la que el individuo atraviesa en la niez; por medio de ella el
individuo se convierte en miembro de la sociedad. La socializacin secundaria es
cualquier proceso posterior que induce al individuo ya socializado a nuevos sectores del mundo. La socializacin primaria suele ser la ms importante para el
individuo.
Todo el proceso de socializacin se realiza con el establecimiento de normas
sociales o reglas de conducta que van acompaadas de sanciones que fomentan
la conformidad y que protegen contra la falta de ella. El sistema de normas y
mecanismos para asegurar las pautas de conducta del grupo, es el control social.
Sancin social, es cualquier tipo de reaccin por parte de los dems, ante un
comportamiento que incumple la norma social. Las sanciones pueden ser positivas (recompensas a la conformidad) o negativas (castigos por un comportamiento
no conformista). Ejemplos de sanciones positivas pueden ser un premio, un elogio o un honor por un buen comportamiento. Ejemplos de sanciones negativas
pueden ser la segregacin del grupo, el desprecio, la crcel.
Para obtener la conformidad o adaptacin del individuo a las reglas de
conducta del grupo social, la comunidad se sirve de dos clases de instancias o
sistemas de control social: instancias formales e instancias informales.
3.
EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL

Desde que el individuo es sometido al proceso de socializacin primaria, se
intenta adaptarle a las normas sociales, de disciplinarle para la convivencia en

sociedad, por medio de instancias de control informales. Ese proceso que empieza en la familia, pasa por la escuela, la religin, la profesin, el trabajo, convierte
a estos agentes sociales en instancias de control informales. Son ellos los
primeros en disciplinar al nio, luego joven, hasta conseguir su integracin en la
69
sociedad. Lo hacen a travs de sanciones sociales como la segregacin,

reprensin, aislamiento o prdida de prestigio social.
Son agentes de control informales porque no est diseada formalmente cul
es la conducta requerida, ni cual es la sancin a imponer en caso de incumplimiento. Depende de cada grupo social, estrato social, cultura, nivel de vida, etc.
En principio, pues no es totalmente previsible la forma en que las familias disciplinan a sus hijos para la vida en sociedad. Si bien hay ideas generales asumidas,
los concretos mecanismos de socializacin no se pueden prever con carcter
general. Sobre todo en las sociedades pluralistas que vivimos, se suele compartir
un universo central y diferentes universos parciales que coexisten a la vez.
Precisamente lo que caracteriza a los mecanismos de control informales es que
utilizan medios difusos y muy diversos, predominando una amplia intercambiabilidad y flexibilidad.
Ahora bien, aunque estos mecanismos de control informal no son previsibles
con exactitud, su efectividad para el disciplinamiento social suele ser muy grande.
De hecho, la socializacin primaria suele ser la ms importante para el individuo,
porque el aprendizaje se realiza en circunstancias de una enorme carga emocional (Berger/ Luckmann). Es en realidad, en la familia, en la escuela, donde el
individuo interioriza las pautas de conducta del grupo social.
De entre los diversos medios de control social informal destacan en la sociedad actual los medios de comunicacin de masas. Hoy en da son los verdaderos configuradores de imgenes y estereotipos sobre la criminalidad y sobre las
demandas de la sociedad sobre el sistema penal. Estos no forman a la ciudadana en una correcta respuesta hacia la desviacin social, sino de-forman las imgenes de acuerdo al nivel de audiencia, aprovechando el morbo que despliegan
los asuntos de sangre en todo ser humano.
Cuando las instancias de control informales fracasan, o el comportamiento
desviado del individuo adquiere relevancia social, entran a tallar los mecanismos
de control formales.
70
4.
EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL

Cuando la sociedad se complejiza e institucionaliza mecanismos de reaccin
contra los comportamientos desviados se establecen agentes sociales

encargados de decidir qu conductas son merecedoras de sancin, quin es el
encargado de imponerlas y quin el de ejecutarlas. Este sistema, como ya se ha
observado, se produce con el nacimiento del Estado moderno en el que se legitima al Estado y a sus agentes especializados para establecer el catlogo de delitos y sanciones.
Estos agentes de control institucionalizados o formalizados son el Derecho,
la administracin de justicia, la administracin penitenciaria, los jueces, fiscales,
policas y todos los que jurdicamente estn encargados de decidir, imponer y
ejecutar las sanciones.
Son mecanismos formalizados porque est previsto de antemano la conducta
prohibida o no deseada y la sancin a imponerse, as como el proceso que se
llevar a cabo para imputarle responsabilidad penal al infractor y las personas
que tienen la capacidad para imponerla y ejecutarla.
Dentro de los diversos instrumentos de control social formal, destaca el
sistema penal. Con palabras de Muoz Conde: El Derecho Penal tanto en los
casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es pues, violencia, pero
no toda la violencia es Derecho penal. La violencia es una caracterstica de todas
las instituciones sociales creadas para la defensa o proteccin de determinados
intereses, legtimos o ilegtimos. La violencia es, por tanto, consustancial a todo
sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalizacin del control, liberndolo,
dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y
de la subjetividad propios de otros sistemas de control social. El control social
jurdico penal es, adems, un control normativo, es decir, se ejerce a travs de
un conjunto de normas creadas previamente al efecto.
Desde los aos ochenta, entonces, se vuelve un lugar comn decir que el
Derecho Penal es un medio de control social formalizado y, por tanto, est en
conexin con los dems instrumentos de control social. Esto es, el Derecho Penal
71
es slo uno de los tantos instrumentos de que dispone la Sociedad y el Estado

para el control social de la conducta de los individuos. El Derecho Penal como
los dems mecanismos de socializacin, busca adecuar los comportamientos
sociales a las pautas de organizacin de la convivencia que cada Sociedad
considera como modelo social. Es, pues, una de las tantas instancias de
orientacin de conductas para mantener el orden social.
Los comportamientos no conformes con las pautas generales de conducta,
se consideran una desviacin social; de ellas, las ms graves para la convivencia
general, las que pueden ponerla en peligro, son las conductas catalogadas como
criminales. Esta determinacin del carcter de criminal de una conducta la realiza el legislador designando una conducta como delito e imponiendo una pena.
5.
DESVIACIN SOCIAL Y CRIMINALIDAD

La relacin entre desviacin social y criminalidad es una relacin dinmica y
cambiante de acuerdo a coordenadas histricas y espaciales. La nocin de desviacin social es una concepcin ms amplia que abarca la de criminalidad y
comprende otras variaciones en las pautas de conducta. Pero la gravedad de la
desviacin social que la convierte en criminal es un criterio valorativo que se
encuentra condicionado por variables como la tolerancia de la Sociedad, la
cantidad de adeptos que van adquiriendo las nuevas pautas de conducta, el peso
que le otorgue los medios de comunicacin, etc. De hecho, conductas que
fueron consideradas criminales dejan de serlo y slo llegan a ser conductas
desviadas para grupos sociales reducidos y conservadores. Otras veces, conductas
calificadas como criminales, al dejar de ser consideradas formas de desviacin
social, se despenalizan.
Por el contrario, hoy frente a la mayor relevancia que van adquiriendo
bienes jurdicos colectivos como el medio ambiente o la salud pblica para la
Comunidad, se presentan nuevos procesos de criminalizacin de conductas.
Desviacin social y criminalizacin son procesos, entonces, intercomunicables donde la criminalizacin se presenta, en principio, como la forma ms grave
de desviacin social y el recurso a la pena es, normalmente, la muestra del
72
fracaso de los dems medios de control informales. Pero no necesariamente

debe entenderse como negativas toda forma de desviacin social, pues la
Historia ha demostrado que muchas formas de desviacin social han sido las
condicionantes de cambios sociales importantes y positivos para la Sociedad
(por ejemplo, la revolucin francesa). Los procesos de criminalizacin y descriminalizacin suelen engordar o adelgazar las filas de los comportamientos
desviados, llegando en muchos casos a convertirse en comportamientos institucionalizados y aceptados por la Sociedad.
En realidad, ninguna sociedad puede dividirse sin ms en los que se desvan
de las normas y los que las aceptan. Todos, en alguna circunstancia transgredimos las normas comnmente aceptadas (por ejemplo, el exceso de velocidad,
infracciones de trfico, o pequeos hurtos). Adems, muchas personas que
tienen comportamientos comnmente aceptados, incluso con prestigio social,
pueden realizar a la vez comportamientos desviados (por ejemplo, los grandes
empresarios que han amasado su riqueza realizando transacciones riesgosas o
maquinaciones ilcitas). Otras personas, por el contrario, que han realizado
pblicamente crmenes horrendos pueden llevar una vida privada de un buen
padre de familia (por ejemplo, los jerarcas nazis se caracterizaban por llevar una
vida familiar honorable).
Esto demuestra que a veces es difcil trazar una lnea ntida entre desviacin
y criminalidad, as como que pueden superponerse ambos conceptos en una
misma persona, segn los bienes jurdicos que se trate.
Por otro lado, ello demuestra que la desviacin social es relativa, porque lo
que para la mayora puede ser una conducta de no conformidad, puede constituir para un grupo social una conducta aceptada y hasta elogiada (las subculturas). Por ello, para entender la desviacin y la criminalidad, es preciso entender
quin tiene el poder para establecer las normas sociales. Por eso la decisin
sobre la conducta criminal finalmente es una cuestin de poder y de contextos
sociales.
73
6.
LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA

CRIMINOLOGA
La Criminologa positivista, etiolgica o experimental fundada por
Lombroso, al ocuparse del hombre delincuente y de la observacin de las caractersticas generales que le llevaban a delinquir, se centr en el tratamiento, en
las medidas teraputicas necesarias para remover en el delincuente las causas
que lo llevaron a caer en el delito. Desde esta forma de entender la criminalidad,
el delito era sustentado en concepciones biologistas, por lo que la prevencin
especial tena que realizarse con las medidas de seguridad, en tanto herramientas
fundamentales para lograr remover las causas de la delincuencia.
El desarrollo de la Criminologa tradicional positivista, sin embargo, consolid el concepto legal de delito, porque parta de l para definir la delincuencia.
Es decir, aunque el saber positivista y emprico del crimen pretenda centrarse en
el mtodo experimental para la determinacin del crimen, no cuestion para
nada que la definicin de delito era dada por el Derecho Penal, es decir, por el
concepto formal de delito, en definitiva, lo que el legislador definiera como
conducta sujeta a pena.
A partir de la criminologa crtica el objeto de estudio de la Criminologa
como disciplina que estudia el fenmeno criminal, se ampla y se problematiza,
comprendiendo no slo la criminalidad, sino tambin el control social, la cuestin criminal, esto es un campo de anlisis mucho ms extenso: en base a qu
mecanismos sociales y polticos se determina las conductas criminales. El eje
entonces se desplaza al control social con carcter general, al estudio de los
mecanismos de socializacin formales e informales, a partir de los cuales se
determina que unas personas realicen comportamientos desviados y por qu
algunos de ellos son considerados criminales.
Por eso, hoy se entiende que la Criminologa es una ciencia emprica e
interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la vctima y el
control social del comportamiento delictivo; y que aporta una informacin vlida,
contrastada y fiable sobre la gnesis, dinmica y variables del crimen contemplado ste como fenmeno individual y como problema social, comunitario-; as
74
como su prevencin eficaz, las formas y estrategias de reaccin al mismo y las

tcnicas de intervencin positiva en el infractor Garca Pablos.
La Criminologa al ser una ciencia emprica, aporta datos sociales, econmicos,
psicolgicos acerca de la criminalidad, es decir, ayuda a comprender el delito
desde un punto de vista interdisciplinar, induciendo de la observacin de la
realidad, las diversas caractersticas que puede presentar. Hoy se encuentra
superada una concepcin biologista o psicologista del delito, puesto que se
entiende mayoritariamente que la criminalidad es una construccin social
realizada en la sociedad en el proceso de socializacin, formando parte de los
mecanismos de control social. Por eso es importante, estudiar los mecanismos
de control social, los procesos sociales por los cuales a una persona se le
cataloga de delincuentes.
El fenmeno criminal es tan vasto y complejo que no es posible entenderlo
con una sola teora, y seguramente que todas las ciencias empricas (la
sociologa, la psicologa, la politologa, la estadstica, la biologa, etc.) tendrn
que aportar ideas en la comprensin de las diferentes caras de la criminalidad.
Los enfoques biolgicos y psicolgicos pueden identificar determinados rasgos
de la personalidad, que en determinados contextos sociales de aprendizaje y
experiencia, predisponen a determinados individuos a cometer actos delictivos.
Pero son las teoras sociolgicas de la criminalidad las que ms han aportado en
la comprensin de este fenmeno social. Por un lado, la teora del etiquetaje o
labbiling aproach es la que mejor ha logrado explicar el proceso social de criminalizacin, mostrando por qu y en qu casos catalogamos ciertas conductas,
cometidas por ciertos sujetos como desviadas y, en sus casos ms graves, como
delitos. Y por otro lado, los estudios sociolgicos coinciden en sealar que el
contexto es importante para las actividades delictivas. El que alguien realice un
acto de este tipo o sea considerado como un delincuente est condicionado de
un modo fundamental por el aprendizaje social y por el ambiente (Giddens).
Por eso la prevencin de la criminalidad ltimamente se centra en trabajar en
ese contexto social, en analizar los mecanismos por los cuales unos sujetos realizan conductas daosas para la sociedad y cmo responder ante stas. Si, como
se vio en la leccin 1, en materia de prevencin, los estudios criminolgicos
75
demuestran que lo que ms amedrenta al delincuente es la posibilidad de ser

detenido y condenado prontamente, parece lgico que la prevencin debe
centrarse en ponrselo difcil al delincuente, en disminuir las ocasiones,
lagunas de punibilidad, y dems facilidades que pueda encontrar en la comisin
del delito.
De otro lado, la Victimologa, como parte de la Criminologa que se ocupa de
la vctima, da bastantes luces sobre la criminalidad y la prevencin de la misma.
En efecto, dado que en los ltimos tiempos se ha redefinido el rol de la vctima
en el conflicto social que supone el fenmeno criminal, es necesario analizar los
aspectos de la vctima destacables en un programa de prevencin de la
criminalidad.
Por ltimo, en lo que se refiere a la prevencin de la criminalidad desde la
Criminologa, debe destacarse la cuestin de la cifra negra de la criminalidad.
Este es un tema especialmente conflictivo entre la Criminologa y el Derecho
Penal. Por un lado, las tasas de conductas realizadas en la sociedad que son
criminalizadles pero que efectivamente no se persiguen pueden servir para
fundamentar la falta de necesidad de pena y, por tanto, para propugnar la descriminalizacin de las figuras. O, por otro lado, desde perspectivas represivas
pueden ser utilizadas para fundamentar una mayor penalizacin (por ejemplo,
esto sucede con el aborto). Adems, las cifras negras de la criminalidad han servido para que los sectores crticos del sistema penal fundamenten el grado de
selectividad de la persecucin penal, donde caen normalmente las capas bajas
de la poblacin. Esto, que con carcter general ha sido cierto por muchos aos,
empieza a cambiar con la persecucin de los delitos de cuello blanco, aunque,
debe reconocerse, que porcentualmente las crceles siguen pobladas incluso en
los pases ms desarrolladas porcentualmente ms por personas provenientes
de los sectores marginales. El estudio de por qu esto es as y cmo contrarrestarlo corresponde a un anlisis del proceso de criminalizacin desde un punto
de vista interdisciplinar.
76
7.
LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO

PENAL
Una vez que se institucionaliza el control social con la creacin del Estado
moderno y ste monopoliza el ius puniendi, comienza ese proceso de formalizacin del control social penal, cuya forma ms acabada es la teora del delito.
Cada una de sus categoras son formalidades, filtros por las que debe pasar el
comportamiento desviado para que sea objeto de sancin penal. El primero, el
ms importante por su poder definitorio es el de tipicidad, donde se define qu
conductas son consideradas delito y qu pena debe imponrsele al infractor.
La contundente crtica que realiz la criminologa crtica en los aos 70
al Derecho Penal se centra precisamente en este aspecto, en cuestionar este
poder de definicin analizando los procesos de criminalizacin. Segn estas
teoras, este proceso se realiza en tres instancias: la criminalizacin primaria,
corresponde al mecanismo productor de las normas penales; la criminalizacin
secundaria, que corresponde al proceso de aplicacin de las normas penales o
del proceso penal; y finalmente el proceso de ejecucin de la pena y de las
medidas de seguridad.
De las tres instancias que conforman el sistema penal es la criminalizacin
primaria la ms importante, pues consiste en el poder de definicin que posee
el legislador, quien erige en delictivas algunas de las conductas consideradas
desviacin social. Es importante reconocer que esta capacidad es fundamental
para la prevencin del fenmeno criminal, pues la decisin de que la conducta
es criminal y los sujetos criminalizables es la que determinar la seleccin de los
instrumentos para hacerle frente, pues supondr que los sujetos que la cometan
son susceptibles de ingresar en el sistema penal. Este poder de definicin,
adems, tendr efectos directos en la conducta catalogada criminal, pues puede
suponer que la propia actividad aumente sus beneficios econmicos, como
sucede con el trfico de drogas, y en general con las actividades ilcitas de la
criminalidad organizada; o, puede suponer que la conducta se realice en
condiciones que ponga en riesgo al autor, que es lo que ocurre con delitos como
el aborto o en sociedades donde se penaliza el consumo de drogas.
77
Este poder de creacin de las normas penales en nuestro mbito jurdico

descansa en el Poder Legislativo, pero debe reconocerse que en la actualidad se
habla de la crisis de este Poder como representativo de la soberana popular.
Crisis de la soberana popular y Crisis del Poder Legislativo, conjuntamente con
la crisis de representatividad de los partidos polticos, son los aspectos ms
resaltantes que denotan que en la realidad suele ser el poder poltico, el Poder
Ejecutivo quien tiene la capacidad de decidir qu conductas son criminalizables.
Hoy en da no se puede trabajar con el postulado positivista de la omnipotencia
del legislador y la soberana del parlamento, por lo que ser el sometimiento a
la ley constitucional y el respeto a los derechos fundamentales en ella establecidos,
lo que determinar la legitimidad de la actuacin legislativa.
Hay tambin un razonamiento de corte cientfico el que avala este anclaje de
la decisin de criminalizacin primaria en los derechos fundamentales. Si en el
desarrollo actual de la ciencia jurdica en general y de la ciencia penal en
particular se ha comprobado que la racionalidad de las normas jurdicas descansa
finalmente en juicios valorativos, estos es, polticos, econmicos, sociales, si
adems, en el mbito especfico de la ciencia penal se ha establecido que la legitimacin de la intervencin penal descansa en la racionalidad del fin
(Zweckrationalitt), es decir, en los objetivos finales del Derecho Penal, que no
son otros que la proteccin preventiva de bienes jurdicos y no en las supuestas
estructuras lgico-objetivas inmutables y permanentes, la discusin se traslada
inevitablemente a establecer la coherencia cientfica de la Poltica Criminal en
general y especficamente de los postulados poltico criminales (los lmites al ius
puniendi) que adquieren as una preeminencia fundamental, como cimientos de

la intervencin penal.
Proceso de criminalizacin primaria y mecanismos de control social son los
dos elementos configuradores del fenmeno criminal. Como ya se ha puesto de
manifiesto, tanto las formas de control social formales como las informales estn
dirigidas al mismo fin: establecer una serie de instancias de socializacin del
individuo para su integracin en la Sociedad. De ah tambin que slo pueda
entenderse el Derecho Penal dentro de los mecanismos de control social. Como
puntualmente pone de manifiesto Muoz Conde: el sistema jurdico-penal
78
ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho ms sutiles y eficaces... el Derecho Penal como un todo, slo tienen sentido si se le considera como la continuacin de un conjunto de instituciones, pblicas y privadas (familia, escuela, formacin profesional, etc. cuya
tarea consiste igualmente en socializar....
8.
LA POLTICA CRIMINAL: EL ANLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL

FENMENO CRIMINAL
Una vez constatado que el objeto central de la Criminologa, como ciencia
que estudia el fenmeno criminal, es el control social formal e informal, que en

el Derecho Penal el proceso de criminalizacin primaria es la decisin jurdica y
poltica que determina la seleccin de los mecanismos de control social, se produce una empata entre Derecho Penal, Criminologa y Poltica Criminal. Todas
las investigaciones empricas y normativas sobre las ciencias de la conducta del
sujeto en Sociedad van a tener algo que decir sobre la criminalidad. Se desarrollan la Psicologa social, la Sociologa social, la Educacin social, la Poltica social,
etc. La criminalidad, se constituye como un problema complejo poltico y social.
Es un problema poltico, porque el Derecho Penal al criminalizar una conducta
adopta una decisin poltica de designar un comportamiento como delito (en
base a un desvalor de la conducta y un valor positivo del bien jurdico en cuestin) y de establecer quines responden con una pena por ello. Es un problema
social, porque la criminalidad es una cuestin que afecta a toda la Sociedad, al
autor, a sus familiares, a los operadores sociales, a las vctimas reales, a las
vctimas potenciales, a la Comunidad, etc. y, por tanto, que interesa resolver a
toda la Sociedad.
Por eso modernamente se entiende el fenmeno criminal como un problema
complejo, social y poltico, as como interdisiciplinar. La interdisciplinariedad es
una nota distintiva de la comprensin del fenmeno criminal de hoy. Entonces,
no slo estn en juego los conocimientos de la Criminologa, del Derecho Penal y
de la Poltica Criminal, sino que por intermedio de la primera, sobre todo y tambin
por los diversos aportes que van surgiendo de las nuevas corrientes de las otras
disciplinas, ingresan una serie de conocimientos de las ciencias sociales, que
79
tienen algo que decir acerca del fenmeno criminal. Pero ese cmulo de conocimientos necesitan ser organizados, estructurados, coordinados. Nuevamente las
disputas entre las ciencias pueden provenir de cul es la disciplina que puede y
debe llevar la coordinacin de los conocimientos para tal fin.
El conocimiento cientfico de hoy es necesariamente un conocimiento interdisciplinar, una comunicacin entre saberes. Las transformaciones sociales tan
impresionantes habidas en los ltimos decenios, la complejidad de nuestra
Sociedad actual, hace que ningn saber por ssolo sea capaz de explicarla y
plantear soluciones eficaces a sus problemas. Vivimos en una sociedad abierta
donde se ha superado la concepcin de ciencia basada en el mtodo (positivista), para pasar al conocimiento actual que reclama comunicacin entre saberes,
porque no se busca ningn fundamento, sino la funcionalidad a la resolucin de
los problemas. En el mbito de la lucha contra la criminalidad moderna, que es
sofisticada, transnacional, compleja y organizada, es indudable que se requiere
redes de convergencia de saberes, diferenciados y mviles, de acuerdo con los
cnones de la interdisciplinariedad externa o pluridisciplinariedad. Se requiere
redes, trabajo en equipos, la formulacin de sujetos colectivos que integren
todos los saberes concernientes a la criminalidad que se trate. Los programas de
lucha contra la criminalidad aislados en el saber penal, estn condenados definitivamente al fracaso.
Dado el desarrollo tal de los conocimientos cientficos en el campo del hombre
en Sociedad, de la conducta humana, del aprendizaje social, de la biologa, etc.
no se puede hablar de primaca de saberes. Al analizar la criminalidad habr que
entenderla como un fenmeno total, pluridimensional, donde las disputas entre
saberes no se decidirn por el poder, sino por la fuerza de la superioridad prctica para resolver los problemas que le competen. La funcionalidad de la capacidad para resolver los problemas objeto de su saber es lo que determina la racionalidad, el criterio valorativo de verdad o de justicia en toda ciencia moderna.
As, todos los saberes tendrn algo que aportar en la pluridimensionalidad del
problema. Como sostiene Baratta, se trata de una interdisciplinariedad interna...
que se practica cuando una disciplina acadmica o un complejo integrado de
disciplinas acadmicas converge en un nico objeto (en nuestro caso, el fenme-
80
no criminal), selecciona y organiza, al interior del propio discurso, resultados

provenientes de otras disciplinas acadmicas... Tal interdisciplinariedad contribuye a la construccin de un modelo integrado de ciencia del derecho penal,
utilizando elementos de teora y de historia social, de psicologa social, politologa, teora de la argumentacin, tica social, etc... El discurso cientfico fruto de
la interdisciplinariedad interna conduce a una forma de control del sistema de la
justicia criminal que podramos denominar `control interno. Se trata de un
control formal dirigido a medir la correspondencia entre la prctica represiva y
los principios del derecho penal liberal (igualdad, libertad, legalidad, etc.) a
travs de los cuales es traducida la `promesa de la modernidad .
9.
LA COMUNICACIN ENTRE LA CRIMINOLOGA, LA POLTICA

CRIMINAL Y EL DERECHO PENAL
Qu lugar corresponde a las tres grandes disciplinas que se ocupan del
fenmeno criminal? En principio, no debe existir ninguna hegemona de saberes,

como ya se ha dicho. A la Criminologa corresponde el anlisis cientfico del
fenmeno criminal integrando y coordinando las informaciones procedentes de
las diversas disciplinas interesadas en los problemas de conducta de los individuos en Sociedad. Un diagnstico cientfico totalizador del crimen, desde la
perspectiva de las ciencias del ser, supone un esfuerzo de sntesis e integracin de los conocimientos sectoriales y especializados (Garca Pablos). Pero debe
reconocerse que aunque nos encontramos ante ciencias que explican
objetivamente el mundo social y la gnesis de la delincuencia, esa explicacin
es tambin subjetiva, es decir posee ingredientes valorativos, configuradores
de la Sociedad, por lo menos el fin ltimo de orden social que tenemos (Berger
/ Luckmann). De ah que ese diagnstico del fenmeno criminal que corresponde a la Criminologa debe realizarse tambin con el paradigma de respeto a los
derechos fundamentales, bajo el modelo social del Estado social y democrtico
de Derecho.
Si los conocimientos sobre el orden social poseen ingredientes configuradores de la Sociedad, es preciso adems, asumir crticamente los datos que nos da
la Criminologa. Como sostienen Muoz Conde / Garca Arn, respecto de los
81
planteamientos criminolgicos. Probablemente en cada uno de estos

planteamientos hay puntos de vista correctos y desacertados, y su aceptacin o
rechazo, su xito o su fracaso en la Administracin de justicia penal dependen
de la valoracin que sta hace de los conocimientos empricos que se le
brindan... Por eso, algo tan aparentemente neutral y asptico como la Estadstica
criminal, en sus distintas vertientes de Estadstica policial, judicial y penitenciaria,

aparece as como algo ms que un simple indicador matemtico del volumen de
la criminalidad, pues, al mismo tiempo es tambin un ndice de las diferencias
entre `Criminalidad real y `Criminalidad oficialmente registrada.
La disciplina que ejerce el papel de mediador entre los conocimientos empricos de la Criminologa y los normativos del Derecho Penal, es la Poltica
Criminal. La Poltica Criminal es el puente ineludible entre Criminologa y
Dogmtica jurdico-penal, entre los conocimientos empricos y los conocimientos
valorativos. Pero son las valoraciones polticocriminales las que determinarn
finalmente las valoraciones del Derecho Penal, pues le indicarn cmo y por qu
intervenir con el instrumento penal o utilizar otros instrumentos de control
social menos lesivos. A la Poltica Criminal le corresponde finalmente establecer
el fin ltimo de prevencin del delito que se programa (prevencin general y
prevencin especial) y los instrumentos para llevarlo a cabo: penales y no penales,
formales e informales. De ah que sea la Poltica Criminal la encargada de indicar al Estado qu conductas debe criminalizar y cules debe descriminalizar,
cundo debe aumentar o disminuir las penas, cul es el sistema de sanciones
ms idneo para determinada criminalidad, cundo debe privilegiar otros
instrumentos de control social, cundo debe planificar una accin integrada de
prevencin.
82
Seala tres ejemplos de control social formal.
Seala tres ejemplos de control social informal.
Establece cules son los aportes de la Criminologa a la comprensin del
fenmeno criminal y a su reaccin.
Establece cules son los aportes del Derecho Penal a la comprensin del
fenmeno criminal y a su reaccin.
Establece cmo la Poltica Criminal es el puente entre la Criminologa y el
Derecho Penal.
83
Captulo 4
LA POLTICA CRIMINAL.
UN ARTE O UNA CIENCIA
1.
EL MTODO DE LA POLTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIN

DEL FENMENO CRIMINAL AL DISEO DE ESTRATEGIAS PARA
PREVENIRLO
Se ha desarrollado que la Poltica Criminal es una disciplina valorativa encar-
gada de establecer los instrumentos adecuados para llevar a cabo la prevencin

de la criminalidad. Segn se vio en el tema anterior, se trata de un conocimiento
puente entre la Criminologa y el Derecho Penal, por lo que si pretendemos
situarla dentro de las ciencias que se ocupan del fenmeno criminal no podra
considerrsele ni como parte de la Criminologa, ni como parte del Derecho
Penal. Pero dado su escaso desarrollo cientfico, tampoco podra considerrsele
una ciencia totalmente independiente.
Entonces, no podemos estar ante compartimentos estancos cuando nos referimos a la prevencin de la criminalidad, sino ms bien ante tres dimensiones de
la misma. A la Criminologa le correspondera la dimensin del hecho, a la
Poltica Criminal la del valor y al Derecho Penal la de la norma. Ninguna por
s sola explica el objeto cual es la prevencinde la criminalidad. Todas ellas se
retroalimentan para comprender la criminalidad y la forma de prevenirla.
Ninguna es una ciencia independiente, sino ms bien, conocimientos que se
superponen y complementan.
Como bien define Roxin: La cuestin de cmo debe procederse con personas que han infringido las reglas bsicas de la convivencia social daando o
poniendo en peligro a los individuos o a la sociedad, conforma el objeto principal de la Poltica Criminal. Prosigue. La Poltica Criminal est en un peculiar
punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teora y la prctica.
Como teora desarrolla una estrategia de lucha contra el delito, pero la realizacin prctica es, como sucede en la poltica a menudo, ms dependiente de las
realidades preestablecidas que de su conceptualizacin.
Teora y prctica de la prevencin de la criminalidad. Estructuracin de estrategias para afrontar el delito, la Poltica Criminal se erige as como un prototipo
de la ciencia moderna: teora orientada a la prctica o prctica teorizada.
87
Conviene, pues, analizar detalladamente las funciones de la Poltica Criminal,

porque ellas determinarn la racionalidad de esta disciplina.
2.
FUNCIONES DE LA POLTICA CRIMINAL

Como ciencia explicativa-valorativa, a la Poltica Criminal se le atribuye una
serie de funciones que debe cumplir, para lograr sus fines. Siendo la Poltica
Criminal una disciplina valorativa, fundamentada en el fin de la prevencin de la
criminalidad, sus funciones son todas aquellas que van a coadyuvar a lograr esta
finalidad general: comprender el fenmeno criminal y prevenirlo. Utilizando los
mtodos inductivo y deductivo, teniendo en cuenta conocimientos de las
ciencias del ser y del deber ser, la Poltica Criminal debe realizar las siguientes
funciones:
2.1. Estudio de la realidad del delito

Esta es la primera funcin de la Poltica Criminal. Ayudada por los
conocimientos de la Criminologa, la principal tarea que debe realizar un
especialista en Poltica Criminal es realizar un estudio cientfico del fenmeno
criminal que intenta prevenir.
La Criminologa es la disciplina que puede dar explicaciones cientficas sobre
el fenmeno criminal utilizando su mtodo insterdisciplinar. Claro est, la
concepcin criminolgica predominante (el mtodo y el objeto de anlisis)
determinar la forma de entender la criminalidad. Es decir, hay una directa implicancia de la concepcin criminolgica imperante en la Poltica Criminal.
Existen muchas teoras para comprender la delincuencia. Algunas estuvieron
fundamentadas en conocimientos biolgicos, otras en concepciones sociolgicas, y, otras en posturas psicolgicas. En todo caso, dichas concepciones estn
condicionadas por el momento histrico vivido y por la realidad poltica en la que
se desarrollan los conocimientos. Hoy en da se tiende a utilizar todos los
conocimientos de los distintos campos de entendimiento de la desviacin (individual y social), siempre enmarcados en el modelo del Estado democrtico, con
claro respeto a los derechos fundamentales.
88
Los desarrollos de las concepciones sociolgicas, dieron lugar a la teora de

las subculturas que explican la conducta desviada de ciertas minoras,
fundamentalmente asociada a la criminalidad de jvenes adolescentes de clases
bajas organizadas en bandas. Para hacer frente a este tipo de delincuencia, se
podra proceder a intervenir con polticas de remocin de oportunidades negativas, con asistencia a los ncleos familiares, sociales y educativos que favorecen
las conductas desviadas. Desde la teora de las subculturas, tambin se han
propuesto polticas drsticas de dispersin y desmotivacin de los integrantes
de las bandas, como las polticas de dispersin de los presos terroristas. Pero
stas, adems de plantear problemas de legitimidad constitucional, pueden
tener un contra-efecto, cual es cohesionar an ms a los grupos perifricos de
esas bandas (como las asociaciones de presos), reforzando sus conductas
desviadas.
Las teoras del etiquetaje que apuntan la consideracin de la criminalidad
como un proceso de criminalizacin, una interaccin entre quienes tienen el
poder de definicin de la delincuencia y el sujeto al que se le etiqueta como tal,
tienen que incidir en dos ngulos: el control social y el proceso de etiquetamiento.
La Poltica Criminal que tenga en cuenta estas concepciones tendr que intentar
reducir el efecto estigmatizador de las penas, especialmente de la crcel,
buscando respuestas que no desintegren ms al infractor de su medio social.
Tambin, una Poltica Criminal que tenga en cuenta el poder estigmatizador de
la pena, tendr implicancias en el proceso legislativo de criminalizacin y descriminalizacin, resaltando en el legislador el principio de intervencin mnima del
Derecho Penal. Las leyes que regulan las respuestas frente a la delincuencia de
menores, tendrn que tener en cuenta necesariamente este factor estigmatizarte de las sanciones privativas de libertad, para no terminar por construir un futuro delincuente adulto.
Las concepciones de la criminalidad fundadas en teoras sociolgicas como
la de la asociacin diferencial, las subculturas, del etiquetaje, del desarraigo
social, al hacer nfasis en las condiciones de marginalidad como factores determinantes de la criminalidad, necesariamente tienen que implicar polticas criminales que incidan en la Poltica Social. Esto es, viabilizar polticas econmicas y
sociales encaminadas a que las desigualdades no sean muy grandes entre los
89
individuos de una sociedad; lo cual significa, a su vez, finalmente una poltica

dirigida a que toda la poblacin tenga la oportunidad de vivir una vida plena y
satisfactoria.
De otro lado, las teoras victimolgicas al incidir en el riesgo de victimacin
de algunos sujetos y en el olvido dentro del sistema penal de la posicin de la
vctima, favorecen polticas criminales encaminadas a cambiar el contexto de victimacin (hbitos cotidianos, situaciones de precariedad, situaciones de marginalidad, etc.) y a reconocer un lugar protagnico de la vctima en el conflicto,
proponiendo, por ejemplo, centros de reparacin y mediacin.
En suma, lo que se desprende de esta visin panormica del estudio de la
realidad del delito para la Poltica Criminal, es que prcticamente toda poltica
criminal responde a una determinada concepcin de la criminalidad. Por eso,
para afrontar un determinado fenmeno criminal con eficacia, lo primero que
tendr que hacer el especialista es establecer un mtodo de anlisis del mismo,
que sea idneo para entender a cabalidad la pluridimensionalidad del fenmeno
que se trate. Seguramente, se tendr que utilizar diversas teoras, pues una sola
no ser capaz de comprender los diversos factores que suelen estar detrs de un
fenmeno criminal. En todo caso, tendr que valorar cules son los mtodos de
anlisis ms idneos para comprender cada fenmeno criminal: analizar las
distintas aristas de la problemtica criminal concreta. Por ejemplo, si se trata de
analizar la delincuencia organizada, las teoras de las subculturas, de la accin
diferencial, las victimolgicas, del etiquetaje tendrn que ser, seguramente, utilizadas para comprender la pluridimensionalidad del fenmeno, porque cada
una explicar uno de los factores determinantes. Si se trata de estudiar el acoso
sexual en el trabajo, las teoras victimolgicas servirn para entender cmo
ciertas condiciones de precariedad laboral propician la victimizacin de estas
conductas.
2.2. Estudio de los mecanismos de prevencin del delito

Una vez que se ha analizado el fenmeno criminal, corresponde disear
mecanismos para prevenirlo. Pero, antes de establecer mecanismos de prevencin, lo primero que debe hacerse es establecer consensos acerca de lo que se
entiende por prevencin (Vid. captulo 1).
90
Para estudiar los mecanismos de prevencin de la delincuencia, en segundo

lugar, es preciso tener en cuenta en qu etapa se pretende incidir, ante-delictum,
o post-delictum. Seguramente habr que analizar ambos instrumentos de
prevencin ante y postdelictum. En los primeros, si se quiere incidir en los sujetos
para que no cometan delitos habr que pensar, no slo en la amenaza penal,
sino tambin en instrumentos sociales que suelen ser ms efectivos, como
educacin, medios de comunicacin, ayudas sociales, etc. Cuando se trata de la
prevencin postdelictum, adems de los instrumentos procesales (aplicacin de
las sanciones) y penitenciarios (ejecucin de las sanciones) hay que disear
sistemas de prevencin postpenitenciarios, para ayudar a las personas que
sufren penas privativas de libertad a reintegrarse a la sociedad, en su medio
social, familiar y laboral. Inmediatamente se cierra el ciclo: nuevamente se
tratara de medidas sociales de prevencin antedelictum.
2.3. Crtica de la legislacin penal

Una de las funciones ms importantes de la Poltica Criminal es la crtica de
la legislacin penal existente para plantear procesos de reforma. La posible criminalizacin primaria, la decisin de qu conductas son punibles y a quines
hacemos responder penalmente es una cuestin que se resuelve, de acuerdo con
el principio de legalidad, con la promulgacin de una norma penal. La idoneidad
de esa norma penal para la prevencin de determinada delincuencia suele ser un
tema crucial que debe analizarse desde la perspectiva emprica, desde la
Criminologa, de los datos que aportan los estudios criminolgicos, y desde la
perspectiva normativa o de los principios, principalmente el de legalidad
sustancial.
El anlisis crtico de la legislacin penal desde la Criminologa supone
utilizar los datos que aporta esta disciplina para valorar si esa ley ha cumplido
realmente con los fines de prevencin de la delincuencia. Para ello, utilizando el
mtodo emprico propio de las ciencias sociales, pueden hacerse estudios de
reincidencia, de xitos en la resocializacin, utilidad de determinadas penas,
verificacin de nuevas herramientas de intervencin, etc. Es verdad que esa
valoracin se hace a posteriori, pero estos datos sirven para reformular polticas
91
concretas, para verificar la idoneidad de los instrumentos utilizados y para

plantear reformas penales y sociales futuras.
No podemos escindir el aspecto normativo del emprico. Un anlisis crtico
integral de la norma penal necesariamente tiene que corresponder a una valoracin que integre los dos mtodos de anlisis: efectividad ms respeto de las
garantas. Como ya se ha expuesto anteriormente, la legitimidad de la norma
penal no slo se mide por su nivel garantstico, sino tambin por su capacidad
de prevencin. Olvidar esto, sera condenar a la norma a una mera funcin
simblica de satisfaccin del sentimiento de seguridad colectiva, sin conminarla
a cumplir una funcin real de proteccin de la sociedad. Es cierto que la norma
penal tiene y debe tener una cierta funcin simblica, pero lo que no es dable es
que slo posea una funcin simblica (Dez Ripolls).
Entonces, una verdadera crtica a la legislacin penal necesariamente tiene
que provenir de la interdisciplinariedad propia de la Poltica Criminal. De ah que
sea una de sus funciones ms connotadas, pues le habilita para plantear reformas
fundamentadas en la realidad social y no en el mundo ideal de los valores, como
suelen producirse las legislaciones hechas slo por juristas.
2.4. Diseo de un Programa Integral de Poltica Criminal: la decisin

polticocriminal
Una vez evaluado cientficamente el fenmeno criminal corresponde disear
estrategias para su prevencin. En realidad esta es la funcin primordial de la
Poltica Criminal: establecer los objetivos y estrategias para la prevencin de la
criminalidad:
1. Los objetivos. La Poltica Criminal es la disciplina aglutinante de todos los
instrumentos de control social de prevencin de la criminalidad. Es la que va
a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los
subsistemas debe ser coherente con la preservacin de esos objetivos
(Binder). Estos objetivos estarn marcados por el paradigma de respeto a los
derechos fundamentales y alcanzar el logro de la prevencin de la criminalidad.
Estos son los fines u objetivos de una Poltica Criminal democrtica, capaz
de conjugar libertad con garantas, seguridad con el respeto de los derechos
fundamentales, legitimidad con eficacia.
92
2. Las estrategias: Corresponde a la Poltica Criminal seleccionar, de acuerdo

a los objetivos previstos, un programa integral de mecanismos formales e
informales, jurdicos y sociales, pblicos y privados que lleven a cabo la
prevencin de la concreta criminalidad a la que se est haciendo frente. Por
eso, existirn una serie de estrategias, en funcin de las caractersticas del
fenmeno criminal que se trate. Para seleccionar estos mecanismos, elemento
central de la decisin polticocriminal, es preciso regirse por una serie de
principios que se estudiarn en el epgrafe siguiente. Pero tambin es
indispensable contar con recursos humanos y materiales.
Como es obvio, la decisin polticocriminal que supone la determinacin de
objetivos y estrategias para hacer frente a un determinado tipo de criminalidad,
como cualquier decisin poltica, constituye una opcin regida por unos concretos valores. Como apunta Montagut: La construccin de cualquier modelo o la
elaboracin de cualquier teora que tenga algo que ver con la poltica ha de
preocuparse de modo inevitable por los aspectos normativos, esto es, por `lo
que es y lo que podra ser, por lo que nosotros de la sociedad queremos y
por la forma alcanzarlo (Montagut).
Es decir, la decisin polticocriminal tambin est condicionada por el nivel
de cohesin social de la comunidad en la que se inscribe dicha criminalidad. No
slo porque a mayor cohesin social los lmites entre lo prohibido y lo permitido
estn ms claros y la franja de desviacin tolerable suele ser mayor a la de criminalidad, sino tambin, porque una comunidad cohesionada est ms de acuerdo
con el modelo de sociedad al cual se enrumba y con los medios para dirigirse
hacia ese modelo.
2.5. Evaluacin de la Poltica Criminal

Por ltimo interesa saber si la Poltica Criminal funciona, es decir, si es eficaz para contener el fenmeno criminal. Se trata de la constatacin de que los
medios utilizados son idneos para conseguir el fin de prevencin de la criminalidad. La Poltica Criminal, como toda poltica, necesariamente tiene que ser verificable. Si no se cumplen los objetivos propuestos, esto es, la prevencin de la
delincuencia, hay algn elemento de anlisis que est fallando. O es la evalua-
93
cin del fenmeno criminal: la adopcin de determinada teora criminolgica

puede llevar a un determinado tipo de prevencin. O es la concepcin de
prevencin, o los mecanismos utilizados para hacerla efectiva.
Como es evidente, toda evaluacin supone una valoracin y en toda
valoracin como se ha puesto de relieve ms arriba- hay componentes
culturales, histricos, ticos. Adems, la valoracin no slo puede hacerse desde
el punto de vista de la eficacia, sino tambin de la legitimidad de los medios. En
todo caso, el referente constitucional del respeto al contenido esencial de los
derechos humanos constituye un baremo ineludible para evaluar que esos
medios, an siendo eficaces para prevenir determinado tipo de criminalidad, son
legtimos dentro de nuestros parmetros constitucionales.
No es posible olvidar que esta evaluacin tiene sus propios significados de
acuerdo al tipo de criminalidad que se trata. La valoracin de los medios est en
funcin de la prevencin de la criminalidad y sta va adquiriendo contornos
especficos segn el tipo de criminalidad que se trate. De ah que es muy
importante evaluar qu tipo de criminalidad se trata y en qu contexto se
desarrolla.
Aunque la criminalidad debe encuadrarse en una determinada sociedad para
comprenderla, tambin puede analizarse la delincuencia desde una perspectiva
mundial, desde la globalizacin. Si por consideraciones fundamentalmente econmicas el mundo se ha interconectado en sus relaciones sociales y polticas,
traspasando las fronteras de los Estados nacionales, tambin se han acercado las
distancias entre los delincuentes, facilitndoles su intercomunicacin en el libre
mercado. Los delincuentes traspasan las fronteras y el delito adquiere carcter
transnacional. Los delitos contra el medio ambiente, los delitos socioeconmicos, los delitos vinculados a la corrupcin poltica deben ser tratados en clave
internacional para su persecucin penal. La perspectiva de la cooperacin
internacional para luchar eficazmente contra el delito, ser un principio de la
Poltica Criminal de los delitos transnacionales.
La verificacin de los xitos o fracasos en la prevencin suele ser una
constatacin que se hace con los mtodos empricos, con los conocimientos
interdisciplinarios de las ciencias sociales. Pero esta verificacin no se puede
94
realizar por fuera del nivel normativo, pues el nivel normativo habilita la seleccin
de instrumentos y, aunque algn mtodo pueda ser exitoso, si no cumple con el
nivel de los principios ser ilegtimo dentro de nuestro modelo de Estado.
3.
SELECCIN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEAR UN

PROGRAMA DE POLTICA CRIMINAL
En el primer tema vimos la seleccin abstracta para hacer frente a la crimina-
lidad analizando cmo es necesario acudir a un marco de referencia, la

Constitucin, para establecer legtimamente con qu medios se responde ante la
delincuencia de cara a su prevencin. Losprincipios de legalidad sustancial,
proporcionalidad y subsidiariedad constituyen los criterios de valor desde los
cuales ha de realizarse una opcin general polticocriminal. Constituyen, en
suma, la expresin de los valores axiolgicos que actan como paradigma de
legitimidad de toda actuacin poltica y jurdica. Estos principios generales guas
sirven de referentes para lograr la coherencia de todos los mecanismos de
intervencin. Constituyen el marco general de una Poltica Criminal garantizadora
de los derechos humanos, dentro de los cuales se realizar la seleccin concreta
de los instrumentos para prevenir la delincuencia.
Pero una vez seleccionado el marco general desde el cual se va a afrontar la
prevencin de la criminalidad, es preciso establecer unos criterios ms especficos con el fin de disear concretamente un programa polticocriminal integral
para cada tipo de criminalidad. Las funciones de estudio de la realidad del delito, anlisis de los mecanismos de prevencin, crtica de la legislacin penal, evaluacin de los programas polticocriminales slo pueden tener eficacia con la
plasmacin de un diseo de Programa de Poltica Criminal procediendo
ordenadamente a establecer los medios, los instrumentos que lo llevarn a cabo.
La seleccin concreta de los instrumentos de Poltica Criminal, con el fin de no
caer en la arbitrariedad o la ineficacia, debe estar precedida por una serie de criterios rectores, una serie de principios que sirven de gua al legislador o al operador polticocriminal.
Delinear principios rectores de la Poltica Criminal desde una perspectiva
social y no simplemente jurdica significa que la decisin de criminalizar
95
conductas es el ltimo recurso. Significa que habr que disear una serie de
pasos concatenados para hacer frente a los diversos aspectos de la criminalidad,
en los que el uso del recurso penal sea la ultima ratio. Esto significa, tambin
entender que los cambios producidos por las polticas sociales y econmicas de
un pas tienen necesariamente repercusiones crimingenas, pues no basta con
que luego de pretenda atajar estos efectos con polticas de corte penal. Esto es
importante, porque de lo contrario el carcter de ltimo recurso del Derecho
Penal resultara desvirtuado, ya que podra suponer que se intente utilizar la poltica penal para paliar efectos perversos de la poltica social y econmica.
Sin embargo, la concepcin del fenmeno criminal como un problema social,
convirtiendo la Poltica Criminal en un captulo de la Poltica Social, hace cambiar
el eje desde los instrumentos penales fundamentalmente represivos y de carcter postdelictum a una serie de medidas de orden social, curativas, asistenciales,
de carcter preventivo antedelictum. La creencia de que basta con la ley para
prevenir la delincuencia ha sido superada y hoy es cada vez ms evidente la necesidad de delinear polticas sociales preventivas frente a la criminalidad.
La decisin poltica de qu instrumentos utilizar para hacer frente al delito
no puede pues centrarse en los principios rectores del ius puniendi, porque esto
significara dar por sentado que nos movemos por recursos estrictamente penales. Una Poltica Criminal que responda al marco general planteado y a la
concepcin de los fines y objetivos propuestos (prevencin del fenmeno criminal
y respeto de los derechos fundamentales), debe seguir los siguientes principios
rectores
4.
PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLTICA CRIMINAL
4.1. Principio de subsidiariedad

Es expresin del principio de proporcionalidad; constituye el principio ordenador de la seleccin polticocriminal. La concepcin de que la actuacin poltica debe regirse por la proporcionalidad entre medios y fines, conlleva que la
seleccin polticocriminal deba regirse por los principios de oportunidad, menor
lesividad y necesidad.
96
4.1.1. El principio de oportunidad

De adecuacin o idoneidad significa que dentro de los diversos medios posibles que se le ofrece al especialista en Poltica Criminal, ste debe elegir el instrumento que resulta ms indicado al caso concreto. De esto se deduce que el
uso de la sancin penal debe ser el ltimo recurso (ultima ratio del Derecho
Penal), slo utilizable cuando las polticas sociales no han surtido sus efectos. La
idoneidad debe fundarse en el carcter de la amenaza de la criminalidad para la
sociedad (desvalor de la conducta) no en la peligrosidad de la persona que la
realiza (desvalor de las personas).
4.1.2. El principio de menor lesividad
No basta con que la respuesta sea adecuadapara la prevencin de una
determinada criminalidad, es preciso aplicar el principio de menor lesividad posible. Es decir, de todos los instrumentos idneos hay que elegir aquellos que
supongan la menor restriccin posible de derechos fundamentales. Nuevamente
aqu el principio de ultima ratio del Derecho Penal se hace presente, pues la
sancin penal es la que implica mayor restricciones de derechos fundamentales.
4.1.3. El principio de necesidad
De todos los instrumentos idneos para hacer frente a la criminalidad, el
especialista en Poltica Criminal debe hacer uso de los recursos ms violentos
slo en los casos absolutamente necesarios. La necesidad (que dice de la proporcionalidad) se establece de acuerdo a la importancia de los bienes jurdicos en
juego y de la gravedad de su lesin (principio de fragmentariedad). Necesidad /
proporcionalidad para seleccionar el instrumento correspondiente, no slo dice
de qu medio utilizar (cual), sino tambin el cmo (cuantum) o la intensidad del
instrumento.
En sntesis el principio de subsidiariedad viene a ser un criterio rector de la
Poltica Criminal nuclear porque da pautas de la jerarqua de instrumentos a utilizar, priorizando los medios ms oportunos, necesarios y menos lesivos, como
pueden ser las polticas sociales, dejando los medios ms violentos como ltimo
recurso, como pueden ser las polticas penales.
97
La vigencia del principio de subsidiariedad tambin implica la congruencia de

las distintas polticas del Estado en lo que atae al problema social de la criminalidad. El Estado no puede castigar un comportamiento que es resultado de su
propia poltica. Al ser la Poltica Criminal parte de la poltica general de un
gobierno, penalizar conductas alentadas por las polticas del propio Estado sera
totalmente contradictorio.
4.2. Principio de humanidad

Centrar la poltica criminal en el objetivo final del respeto a los derechos
humanos significa tener como principio rector el principio de humanidad. En la
base de toda Poltica Criminal est el hombre: el hombre delincuente / el
hombre vctima. Es lo que Beristain denomina La Poltica Criminal protectora y
promotora de valores humanos y lo que Zipf considera como concepto bsico
de persona y defensa de la dignidad de la persona como deber fundamental.
Pues existen dos maneras fundamentales de orientar la Poltica Criminal hacia
los intereses del Estado (orientacin autoritaria) u orientarla hacia los intereses
de las personas (orientacin democrtica). La opcin por el respeto del contenido
esencial de los derechos fundamentales centrados en la dignidad de la persona
impregna carcter a toda la Poltica Criminal. En base a este criterio instrumentos
que pueden ser idneos, oportunos y necesarios pueden mostrarse ilegtimos
porque no respetan el valor dignidad humana.
4.3. Principio de eficacia

Si el objetivo de toda Poltica Criminal es disminuir la delincuencia, slo la
evaluacin positiva de dichos logros puede otorgar sentido a las estrategias
polticocriminales. Zipf va a ser quien establezca estos principios de racionalidad,
practicabilidad y efectividad como criterios rectores de la Poltica Criminal. El
principio de subsidiariedad que manda elegir los instrumentos en funcin de su
menor coste posible y el de humanidad que otorga una dimensin axiolgica a
la Poltica Criminal, tiene que ser completado por la efectividad en el fin, cual es
la prevencin de la delincuencia. Una Poltica Criminal que no sea capaz de
cumplir esos objetivos ser inefectiva y, por tanto, irracional. Se ha dicho ya,
como la Poltica Criminal es un una disciplina programtica diseada en funcin
98
de sus fines. Si stos no se cumplen, la Poltica Criminal pierde su razn de ser,

volvindose en puro simbolismo.
La efectividad de la Poltica Criminal obliga a evaluar constantemente las
estrategias y los objetivos. Cules son los verdaderos efectos de una determinada
reforma penal? Se han cumplido los efectos buscados con las polticas sociales?
Los
operadores
jurdicos
sociales
estn
cumpliendo
con
los
objetivos propuestos?, etc., etc. Este principio hace de la Poltica Criminal una
disciplina eminentemente prctica (orientada hacia los fines) y, como tal, su legitimidad tambin se mide por sus aciertos y sus fallos.
5.
PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI

Los penalistas suelen tratar este tema como los principios de Poltica
Criminal, como lmites a la potestad punitiva del Estado, los cuales constituyen en realidad baremos de legitimidad del ius puniendi del Estado y orientan al
legislador y al juez en sus tareas de decidir qu puede ser delito, a quines se
sanciona penalmente y cmo se impone la pena. Este es un tema fundamental
dentro del proceso de criminalizacin primaria y secundaria, porque este poder
de decisin en un Estado social y democrtico de Derecho est sometido a unos
lmites, no puede ser un poder absoluto. Aunque no hay acuerdo en cules son
estos principios ni en la prelacin de los mismos, se consideran
fundamentalmente:
5.1. Principio de legalidad

Con su fundamento poltico de que el Parlamento es el rgano autorizado
para definir delitos y establecer sanciones penales, y cientfico, de que la ley
penal debe expresar la conducta prohibida para que los ciudadanos se motiven
frente a ella, constituye el lmite ms importante del poder de penar del Estado.
La idea bsica de que nadie puede ser castigado penalmente sin que previamente
se defina la conducta como delito, se establezca la pena correspondiente, el
proceso dentro del cual se impondr la sancin y estn definidas las reglas de
ejecucin de la misma, constituye un seguro para los ciudadanos de que no se
le podr sancionar penalmente de manera arbitraria. Sus diversas garantas:
99
criminal, penal, procesal y de ejecucin, expresan la necesaria concatenacin del

respeto del principio de legalidad en las diversas fases del proceso de criminalizacin, para su real vigencia. Burlando slo una de esas garantas, quedara sin
contenido material el principio de legalidad penal.
5.2. Principio de proporcionalidad estricta

Que es una expresin del principio de proporcionalidad abstracta ya
estudiado a partir del cual se defini la seleccin general de los instrumentos de
respuesta de la Poltica Criminal, se concreta en la proporcionalidad de las
sanciones penales. Dicha proporcionalidad debe regir tanto en la fase de criminalizacin primaria o previsin legislativa, como en la fase de la criminalizacin
secundaria o aplicacin de las sanciones penales. En la fase de previsin
legislativa la proporcionalidad requiere adecuar el cuantum de la amenaza de la
sancin a la gravedad del delito, esto es, a la importancia del bien jurdico
(principio de lesividad) y grado de ataque (principio de fragmentariedad). En la
fase de aplicacin judicial de la sancin, el juez debe adecuar la sancin concreta a las circunstancias particulares de la comisin del delito. Para ello la ley le
ofrece unas reglas, pero dentro de ese marco el juez puede jugar con principios
materiales como los de intervencin mnima o adecuacin social (STS de 4 de
abril de 1990 y STS de 10 de diciembre de 1991, ambas sobre delito de abandono
de familia), principio de insignificancia (STC de 3 de marzo de 1994, fundamentando la atipicidad en los casos de consumo compartido de drogas), para ajustar la sancin a la realidad del delito cometido. La proporcionalidad de las
sanciones debe alcanzar tanto a las penas como a las medidas de seguridad.
5.3. Principio de lesividad

Tambin llamado de exclusiva proteccin de bienes jurdicos es, quizs, el
que ha sufrido en los ltimos tiempos mayores embates frente a la extensin real
de las legislaciones reales, que adelantan la intervencin a meras infracciones de
peligro, para hacer frente a las nuevas formas de criminalidad. Sin embargo, la
peticin de principio no se altera con su no vigencia en la realidad, por el
contrario, la alimenta. En la fundamentacin de los criterios de seleccin desde
el paradigma constitucional de los derechos fundamentales, se observ como los
100
principios de proporcionalidad y subsidiariedad establecan los criterios que legitiman la intervencin penal: la prevencin de conductas necesaria, til e idnea.
Pues estos criterios que denotan lo que hoy se llama merecimiento y necesidad
de pena, tienen su expresin en los principios de fragmentariedad y ultima ratio
del Derecho Penal. Es decir, por el principio de proporcionalidad, la utilizacin
de la pena se legitima en su funcin social por la relacin del merecimiento de
pena con el daosidad social causada (Silva, Aproximacin...). Esto significa que
de todos los bienes jurdicos objetos de proteccin por parte del Derecho, sern
bienes jurdico-penales, aquellos que cumplan los tres requisitos impuestos por
Mayer: merecedor de proteccin necesitado de proteccin y capaz de proteccin
con el Derecho Penal.
5.4. Principio de culpabilidad

Que es conjuntamente con el principio de lesividad los que dan sustento
material a las interrogantes fundamentales de qu es delito y a quin imponer
una sancin penal, ha dado lugar en su desarrollo histrico a la sedimentacin
de una serie de subprincipios que rigen tanto la fase de previsin legislativa,
como la de aplicacin de la sancin penal. Estos son expresin de un Derecho
Penal basado en el hecho cometido y no en el carcter o la forma de ser de las
personas.
a) La responsabilidad por el hecho, contrariamente a lo que sustenta un
Derecho Penal de autor en el que se sanciona a las personas por su forma de
actuar, por su ideologa, por su raza o condicin, o por su forma de vida, se
basa en que slo se puede sancionar penalmente la conducta que tenga
como punto de partida una daosidad social evitable (principio de lesividad),
es decir, una conducta que constituya un injusto penal material. Este subprincipio
del principio de culpabilidad ensea que cualquier reaccin penal, incluso las
medidas de seguridad, deben aplicarse cuando una persona haya cometido
un delito, no por sus creencias ni ideas
b) La responsabilidad personal, que prohbe la responsabilidad vicarial en
Derecho Penal, sostiene la necesidad de sancionar a cada persona por su
propio hecho. Tradicionalmente se ha entendido que ello significa que la
101
responsabilidad penal es siempre de una persona fsica. Pero en la realidad

este principio se ha erosionado con el reconocimiento de figuras como el
actuar en nombre de otro o la autora mediata, donde existe una escisin
entre quien acta y quien responde penalmente, o con la discusin de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas.
c) La exigencia de dolo o culpa o la exclusin de la responsabilidad objetiva
y del versari in re illicita (que el sujeto responda por todas las consecuencias
que se desencadenan de su conducta) supone la necesidad de que todo delito, por lo menos sea una conducta evitable. Slo las conductas dolosas
(intencionales) o culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar a
una imputacin de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e
inevitables quedan fuera del mbito penal.
d) La imputabilidad del autor del hecho, dice de las caractersticas fsicas y
psquicas que debe tener una persona para que se le pueda imputar
responsabilidad penal. La capacidad de culpabilidad o atribuibilidad de
culpabilidad es uno de los temas ms polmicos de la teora del delito,
porque responde a los presupuestos fundamentales de por qu hacemos responder penalmente a una persona por su actuacin delictiva. Este es uno de
los temas ms sensibles a los fines de la pena, la funcionalidad del sistema
penal y del elenco de respuestas que posee el Estado para hacer frente a la
criminalidad. En verdad que cuando hablamos de culpabilidad o responsabilidad
penal, detrs subyacen una serie de decisiones fundamentales. La decisin
polticocriminal sobre la seleccin de una determinada forma de control,
como la pena, supone siempre una determinada manera de entender la delincuencia que se pretende atajar y de los instrumentos que la Sociedad dispone. En suma, es una decisin valorativa y social.
5.5. Principio de resocializacin

Ha sido consagrado por el Art. 25.2 CE donde se considera que el fin
fundamental de la pena privativa de libertad es la resocializacin. La Ley General
Penitenciaria tambin lo entiende as, en su Art. 1 al orientar todo el tratamiento y el rgimen penitenciarios al fin de reinsertar al preso a la Sociedad. Pero
102
poco tiempo dur ese movimiento resocializador. Prontamente se pudo constatar las dificultades tericas de su discurso y los inconvenientes prcticos que
plantea llevarla a cabo. Sobre todo, los cuestionamientos han estado asociados
al fin resocializador vinculado a la pena privativa de libertad. Desde entonces se
empez a hablar de la crisis de la resocializacin y se llam la atencin de estos
inconvenientes:
a) En primer lugar, la crtica terica ms importante que se hace a la resocializacin se centra en las preguntas Para qu resocializar? Y A qu sociedad
resocializar? La primera pregunta nos plantea la problemtica de la libertad
ideolgica que debe existir en una sociedad pluralista como lo es la propia
de un Estado democrtico de Derecho. Precisamente, el talante democrtico
de un Estado se plasma en el respeto a la diversidad cultural, a la vigencia de
mltiples cdigos culturales (subsistemas sociales), por lo que no es posible
hablar de culturas normales, hegemnicas o que estn en posesin de la
verdad en cuanto a las normas de conductas. La segunda pregunta, a qu
sociedad resocializar?, plasma una crtica a la Sociedad misma que an no es
totalmente justa y mantiene las condiciones que generan la criminalidad
(Ejem. el paro, la drogadiccin, el desencanto juvenil, etc.).
b) La resocializacin como fin puede llevar a la manipulacin del individuo
por parte del Estado y a la imposicin de tratamientos. La resocializacin no
puede ser un fin limitador de la pena. Histricamente esto est demostrado.
Las doctrinas del control social fundamentadas exclusivamente en criterios
preventivo-especiales como las de la Defensa Social, Correccionalista o
Teraputicas, difcilmente han encontrado lmites en su intervencin. Al
contrario, han servido para justificar un mayor intervencionismo en la esfera
de los individuos, llegando, incluso, a ser utilizadas como instrumento para
la represin poltica.
c) Requiere grandes recursos econmicos por parte del Estado. La necesidad
de llevar a cabo tratamientos individualizados plantea grandes recursos
materiales y humanos que difcilmente pueden ser servidos en momentos de
retraimiento del gasto pblico propios de la crisis del Estado del Bienestar.
103
d) La resocializacin no funciona en todos los casos, como en el caso de los

delincuentes econmicos, que es de una problemtica compleja. Se considera, por regla general, que stos son personas perfectamente integradas en el
medio social, por consiguiente la pena no podra cumplir efectos de resocializacin como manda la Constitucin
e) La resocializacin es prcticamente imposible en los llamados delincuentes
por conviccin, como el delincuente terrorista y en todos aquellos casos en
que los delincuentes se encuentran sometidos a organizaciones cerradas,
como las bandas criminales, mafias, sectas, por las dificultades que tienen
de salir con vida de ellas y porque hacen del crimen su modus vivendi. Los
delincuentes que tienen una conciencia disidente o un cdigo de conducta
distinto al que se expresa en la norma penal, no son resocializables. Este
tema se ha planteado para los delincuentes polticos, los terroristas, los grupos
de liberacin, etc., sujetos para los que no cabe hablar de fin de prevencin
general ni prevencin especial de la pena.
f) No se puede educar para la libertad, privando de libertad. Este cuestionamiento se refiere al fin resocializador vinculado al cumplimiento de la
pena de prisin. Es un contrasentido pretender resocializar a un sujeto que
se le ha desarraigado del cuerpo social, alejndolo de su entorno, de su
familia, de su trabajo. Pretender resocializar al individuo que delinque a
travs de la pena, parece olvidar que el momento ms difcil para llevar a
cabo la verdadera resocializacin es cuando el preso ha cumplido la pena y
se reintegra al cuerpo social. Aqu la asistencia postpenitenciaria resulta ms
importante, quizs, que la resocializacin propia de la crcel. Ayudar al expenado a conseguir su propio sustento, es ms importante que grandes fines
generales a realizar en la prisin y luego nos olvidamos de l. Por eso se
recomienda: a) realizar un acercamiento progresivo a la realidad de su entorno, con medidas de semilibertad, permisos de salida, regmenes abiertos; y,
b) coordinar sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrarse a su cuerpo social.
La resocializacin respetuosa con el principio de libertad ideolgica, debe
conllevar el mximo respeto a la libertad del penado, por lo que su caracte-
104
rstica clave debe ser la voluntariedad, y, debe tener como lmite la libertad
de conciencia. Como dice Barbero Santos, resocializar no significa otra cosa
que el sujeto lleve una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores que puede repudiar. En suma, se postula una resocializacin democrtica en la que se propicie simplemente que el expenado no vuelva a realizar
delitos, sin pretender ningn cambio en su mentalidad, ni en su propia
idiosincrasia.
5.6. Principio de humanidad de las sanciones penales

Hoy en da este principio se expresa estrechamente unido al de resocializacin y se entiende que una pena que no resocializa es inhumana, por lo cual ha
sido constituido el fundamento para la lucha contra las penas cortas, las penas
demasiado largas y la humanizacin de la crcel. Se entiende, con carcter general que penas cortas de prisin deben entenderse aqullas cuya duracin es
inferior a un ao o a seis meses; pero en los ltimos tiempos se va admitiendo
dentro de esta categora tambin a aqullas inferiores a dos aos de prisin,
pues todos los delitos que le corresponden son delitos menores. En contra de la
utilizacin de penas cortas para sancionar los delitos menores se arguye principalmente efectos des-socializantes irreparables en sujetos que por el delito
cometido (habitualmente delitos imprudentes de trfico, delincuentes primarios,
delincuentes socioeconmicos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro de la crcel y si la requiriere, el tiempo en prisin sera demasiado corto para llevarla a cabo. Adems, tratndose de delitos que no suponen
un dao social grave dada la cuanta de la pena, resultara socialmente ms costoso separar al sujeto de la Sociedad, en trminos laborales y familiares.
Tampoco cumplen un efecto preventivo general importante por su cortedad, con
lo cual, se puede sostener que mayores son los inconvenientes que las ventajas.
Respecto a las penas largas, el proceso de humanizacin de las penas se centr
fundamentalmente en la lucha contra la cadena perpetua, as como aquellas
penas extremadamente largas cuyos efectos desocializadores son evidentes. Un
tiempo excesivo en prisin acenta todos los efectos negativos de la crcel
(desarraigo, efecto prisionizacin, subcultura carcelaria), impidiendo al sujeto
reincorporarse a la libertad. Adems, se ha comprobado que penas de prisin
105
mayores a 15 aos pueden tener un efecto daino irreversible en la personalidad

de quien la sufre. En definitiva, las penas cortas privativas de libertad, al igual
que las demasiado largas, no cumplen efectos preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humanidad, sino
todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ratio del
Derecho Penal.
5.7. Principio de reconocimiento de las vctimas

Durante siglos la vctima ha sido la gran olvidada por el carcter pblico de
la accin penal, centrando el conflicto penal entre autor y Estado. Los esfuerzos
de la Criminologa Crtica y del Abolicionismo por revalorizar su papel y tener en
cuenta sus intereses ha dado lugar a un verdadero cambio de perspectiva en la
Poltica Criminal. Cada vez es ms evidente que el Derecho Penal no es la Carta
Magna del delincuente, sino que tiene que tener en cuenta un conjunto de
intereses: las potenciales vctimas, la Sociedad y la propia vctima que sufri la
lesin de sus bienes jurdicos, los familiares de la vctima, los familiares del
autor. Estas transformaciones no slo afectan al Derecho Penal sino que recorren
todo el sistema penal influyendo tambin en el procedimiento penal, en la ejecucin de la pena y en los estudios criminolgicos, constituyendo una autntica
orientacin polticocriminal. En este tema conviene tener en cuenta las posturas
actuales de considerar la reparacin como una tercera va. En este punto hay que
tener en cuenta que podra dar lugar a un desmedro del fin de prevencin general de la pena en desmedro de las vctimas futuras. Entonces, la reparacin no
podra constituir en una reaccin penal autnoma frente al delito, porque ni la
reparacin compone el dao causado a la Sociedad, ni el Derecho Penal sirve
para reparar. Las reglas de las consecuencias del delito no pueden dejarse a la
relacin autor vctima, porque ello pondra en peligro la validez del Derecho
Penal, debilitara sus deberes y, por tanto, su proteccin. En suma, la reparacin
a la vctima no puede ser considerada una tercera va, pero s puede y deber
tener un lugar en la determinacin de la pena (entidad y clase), tal como lo hace
el legislador del 95. En el mbito procesal penal, destaca la posibilidad que tiene
la vctima de constituirse en acusacin particular aunque se trate de un delito de
oficio (Art. 110 LECrim). Adems, el reconocimiento de la vctima se manifiesta
106
en una serie de instituciones destinadas a dar cabida a los intereses de la vctima no slo en el proceso penal, sino tambin en mecanismos alternativos de
resolucin de los conflictos como la mediacin y la reconciliacin.
5.8. Principio de cooperacin internacional

Hoy en da muchos delitos se presentan como un fenmeno internacional. La
globalizacin econmica, las uniones de pases, en suma, el libre mercado ha
acercado las fronteras a los criminales, producindose en los ltimos decenios
un incremento de los trficos ilegales, agrupados en la denominada criminalidad
organizada. Este tipo de delitos, para aumentar sus ganancias ilcitas, buscar
parasos penales y escapar de la justicia, se traslada sin ambages de un lugar
a otro del mundo. Sin contar que tambin se encuentra favorecida por el
desarrollo tecnolgico de las telecomunicaciones, que le brinda nuevas formas
de comisin de los delitos ms rpida y ms eficaz en cualquier lugar del orbe.
La prevencin del delito, con este panorama, tiene que realizarse apelando a la
cooperacin internacional, si pretende ser eficaz. Desde Naciones Unidas se
pone el acento en la bsqueda de la cooperacin internacional para la prevencin del delito: Todos los pases deben cooperar en el control y prevencin de la
criminalidad, asegurar la eficacia de la justicia penal mediante una codificacin
penal internacional, aceptar la aplicacin de una jurisdiccin penal internacional
como extensin de la pena nacional y reducir la criminalidad internacional. La
cooperacin internacional en materia penal deber llevarse a cabo teniendo en
cuenta los sistemas penales nacionales y el debido respeto a los derechos humanos. Sin embargo, el desideratum de los organismos internacional choca con la
realidad de la poltica de los Estados que se encuentran reticentes a ceder potestades en su soberana penal. Por eso la cristalizacin de una autntica labor de
cooperacin internacional viene de la mano de las uniones de pases.
a) Especial consideracin de la Poltica Criminal de la UE. El proceso de unificacin habido por la hoy llamada Unin Europea es una buena muestra de
las necesidades de cooperacin judicial que devienen del libre mercado. Si
bien en un primer momento los tratados fundacionales de las Comunidades
Europeas no contemplaban la posibilidad comprometer la soberana penal de
los estados, a medida que se fue fraguando la unin de mercancas y de per-
107
sonas (Convenio Schengen) y Tratado de Maastrich de 1992, se fue poniendo

en evidencia la necesidad de crear una Poltica de Seguridad para dotar de
similar seguridad a todos los integrantes de la UE. Es lo que se denomina la
creacin del tercer pilar, es decir, del espacio comn judicial europeo que
compromete la armonizacin de las legislaciones penales y procesales de los
diferentes pases. La creacin de un espacio de libertad comn en el que
exista libre circulacin de personas y mercancas, necesita del afianzamiento
de un denominador comn de garantas que pueda construir el terreno apropiado para el desarrollo de dichas libertades. Por otro lado, el Tratado de
Amsterdam (1997) refuerza esta cooperacin con la creacin del tercer pilar
en el que se retoma como principios prioritarios la cooperacin policial
(con el compromiso de creacin de la Europol) y la cooperacin judicial en
materia penal. Se declara que el objetivo esencial de la UE es: Mantener
y desarrollar la Unin como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en
el que est garantizada la libre circulacin de personas conjuntamente con
medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo,
la inmigracin y la prevencin y la lucha contra la criminalidad (Art. 2 TUE).
Los arts. 29-33 TUE desarrollan la cooperacin policial y judicial en materia
penal, fundamentalmente centrada en la lucha contra el terrorismo, la trata
de seres humanos, los atentados a menores, el trfico de drogas, el trfico
de armas, la corrupcin y el fraude (Art. 29 TUE). Todos estos postulados
normativos constituyen un avance en la cooperacin policial y judicial en
materia penal, pero no dejan de ser formas de colaboracin de Estado
a Estado, fundada en la concepcin de Estados nacionales.
b) La creacin de la Corte Penal Internacional. Las uniones de pases, la
crisis de soberana de los Estados nacionales, la globalizacin econmica
estn imponiendo cambios en las relaciones internacionales. Cada vez
importa ms lo que sucede en otras latitudes, por lo que la idea de consensos internacionales sobre determinados lmites a la actuacin de los gobernantes parece empezar a calar en el mundo. El principio de territorialidad de
la ley penal, concebido bajo el prisma de la soberana nacional de los Estados
del siglo XIX, cede ante el principio de justicia universal de persecucin penal
de crmenes contra los derechos humanos. En delitos como genocidios, tor-
108
turas, desapariciones de personas, los organismos internacionales y la audacia de algunos jueces, se empieza a aplicar este principio y procesar en
Tribunales Ad-hoc o en sus propios pases a otrora violadores contra los
derechos humanos. La firma del Tratado de Roma de 1998 que declara la
creacin de la Corte Penal Internacional es un hito en este proceso. La ratificacin de los pases est an pendiente, principalmente de pases importantes
como Estados Unidos, que, por razones obvias, no quiere verse sometido a los
trminos del Tratado.
Tambin dentro del sistema penal, un segundo momento en el que deben
establecerse principios rectores es en el proceso de aplicacin de las normas
penales, esto es, una vez cometido un delito, debe determinarse quines son los
sujetos responsables y qu sancin en concreto debe imponrseles. El Art. 24.1
CE consagra el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva. Por otro
lado, el Art. 24.2 CE establece el principio del juez ordinario, las garantas del
derecho de defensa y la presuncin de inocencia.
6.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL
6.1. Garantas del juez ordinario

Toda persona tiene derecho a ser juzgado por jueces y tribunales competentes,
independientes e imparciales. Este derecho est reconocido por el Art. 10 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La idea de un juicio justo, parte
de que quien imparte justicia y va a imponer una sancin penal debe ser un
poder independiente al poder poltico, quien est especialmente nombrado para
impartir justicia. Adems, est vinculado al proceso de nombramiento de los
jueces, quienes deben ser elegidos en un concurso pblico (oposicin), ser
inamovibles, sometidos nicamente al imperio de la ley (Art. 117 CE).
En contra de la vigencia de este principio se presentan los jueces especiales, jueces sin rostro, tribunales militares, que suelen ser frecuentes en otras
latitudes.
109
6.2. Principio acusatorio

Frente a ste se erige el principio inquisitivo como sombra de la Inquisicin
en el que se sancionaba en procesos secretos, sumarios y sin garantas. En primer lugar, el principio acusatorio supone la publicidad del proceso (salvo las
excepciones correspondientes), el ser juzgado sin dilaciones indebidas
(procedimientos con fases delimitadas, no procesos sumarios) y las garantas
del derecho de defensa en materia penal. stas merecen una especial atencin:
a) el derecho a ser informado de la imputacin y de los derechos que le asiste
como tal, en su propia lengua o con el uso de intrprete; b) el derecho a no ser
obligado a declarar y no declarar contra s mismo, porque la confesin no es una
prueba fundamental, pues se busca llegar real con la valoracin de la prueba; c)
el derecho a la asistencia de abogado, que puede presentar problemas cuando se
trata de las incomunicaciones de los detenidos en delitos especiales como
terrorismo.
El proceso acusatorio tambin supone la contradiccin del proceso: la parte
acusadora y la que se defiende de la imputacin debe tener similares derechos
(principio de igualdad de las partes) y la posibilidad de que puedan ser revisadas
por una instancia superior las resoluciones judiciales.
Tambin es propio de un sistema acusatorio, la motivacin y publicidad de
las sentencias, como garanta de que todo ciudadano puede acceder a las resoluciones judiciales.
6.3. Principio de legalidad y de oportunidad

Tradicionalmente la ley establece quines pueden iniciar una accin penal,
que son las partes del proceso, quienes tienen la potestad de seguir el proceso
o concluirlo. En muchas legislaciones el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de
la accin como representante del Estado, quien se rige por la legalidad para
mantener la imputacin. Sin embargo, en Espaa el proceso penal sigue un sistema
formal o mixto, en el que el rgano jurisdiccional dirige la investigacin y es otro
rgano estatal que es el Ministerio fiscal, quien formula y sostiene la acusacin
en el juicio. Adems, cualquier ciudadano puede constituirse en parte acusadora,
ejercitando el derecho de accin popular (Art. 125 LECrim, a partir del Art. 24.1
110
como desarrollo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva). En el

ejercicio de la accin penal, el Ministerio Fiscal se rige por un criterio estricto de
sujecin a la ley, sin que pueda atender a criterios de oportunidad en la
persecucin penal. De lege ferenda s sera recomendable que se introduzca el
criterio de oportunidad para los supuestos delictivos de menor entidad.
7.
PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIN PENAL

Por ltimo, dentro del sistema penal conviene observar los principios que
rigen la ejecucin de la sancin, pues sta tambin debe regirse por lmites con
el objeto de que no se agrave materialmente ms la pena.
7.1. Principio de legalidad ejecutiva

Aunque es una garanta del principio de legalidad penal en general conviene
reconocer el contenido concreto del principio de legalidad en la ejecucin penal.
Su significado consiste precisamente en que los alcances de la ejecucin de la
pena privativa de libertad estn limitados por la Ley y su reglamento (Art. 1 LGP),
en tanto desarrollo del mandato constitucional del Art. 25.2 CE (la limitacin de
derechos fundamentales de los condenados slo podr hacerse por ley).
Un importante efecto de este principio es la regulacin del sistema disciplinario dentro de la crcel. Las sanciones que se les imponga a los que sufren pena
privativa de libertad debe regirse tambin por las garantas de legalidad: criminal, penal, procesal y de ejecucin. Es decir, la infraccin debe contener la
conducta prohibida y la sancin correspondiente. Adems debe aplicrsele con
un procedimiento con unas mnimas garantas (proceso debido) y ejecutarse con
unas condiciones previamente establecidas. El sistema disciplinario de la LGP
lamentablemente no cumple con todas estas exigencias.
7.2. Principio de resocializacin

El significado concreto para la ejecucin de la pena privativa de libertad del
principio de resocializacin es que todo el rgimen y el tratamiento penitenciarios
estn orientados hacia la reeducacin y reinsercin social del penado
111
(Art. 1 LGP). Es decir, la meta de la resocializacin condiciona toda la estancia en

prisin y determina que el fin de la misma sea la realizacin de un tratamiento
penitenciario reeducador. De ah que todo lo dicho anteriormente sobre la
resocializacin cobre especial vigencia en esta etapa de la pena que es la ejecucin de la misma, pues sin dicho fin, la prisin se convertira en mera custodia,
en castigo.
7.3. Principio de humanidad

Tambin concrecin de los principios de humanidad ya antes desarrollados,
en la fase de ejecucin de la pena privativa de libertad cobra especial relevancia.
Adems del fin resocializador que impregna toda la ejecucin de la pena
privativa de libertad y le otorga un carcter humanista, el principio de
humanidad en la ejecucin dice del respeto de la dignidad del recluso.
Numerosas exigencias se derivan de la aplicacin de este principio. Ante todo, el
respeto de sus derechos fundamentales no comprometidos con la pena: derecho
a un trato no discriminatorio, al respeto de sus derechos civiles, polticos,
sociales, econmicos y culturales no comprometidos por la pena, derecho a la
vida, etc. (Art. 3 LGP). En un mbito ms concreto significa el respeto a sus
creencias religiosas (Art. 54 LGP), a sus costumbres alimentarias, a su salud
(arts. 36-40 LGP), etc. Las limitaciones del uso de la violencia dentro de las
crceles y la prohibicin de malos tratos (Art. 6 LGP) tambin son expresin de
este principio.
8.
ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLTICA CRIMINAL
8.1. Polticas sociales

Si la Poltica Criminal constituye una parte de la Poltica Social de un Estado
determinado. Entonces, se entiende que la criminalidad, en tanto problema
social, es una cuestin que ocupa a los gobiernos de un Estado social y democrtico de Derecho, por lo que corresponde a la poltica relativa a la administracin pblica de la asistencia social, dirigir y desarrollar una serie de servicios
especficos del Estado, las autoridades locales, en todos los aspectos encaminados
112
a cubrir las necesidades de bsicas de los ciudadanos para reducir las tensiones
sociales y, por tanto, la criminalidad. Cules son esas necesidades bsicas que
el Estado social debe cubrir? Cul es la magnitud de ese problema social?
Indudablemente las respuestas dependen del contexto histrico en que se
enmarquen. Aunque la consideracin de necesidades humanas bsicas puede
cambiar de una sociedad a otra, cabe consensuar la existencia de unas necesidades de naturaleza universal. Las necesidades de subsistencia, la supervivencia
fsica y la autonoma personal son las necesidades bsicas de todo individuo en
cualquier sociedad para poder participar en el logro de otros objetivos individuales
y sociales.
Sin embargo, a medida que se complejiza la sociedad y logra mayores
niveles de bienestar, con la consiguiente explosin de expectativas, los ciudadanos
van asumiendo nuevas necesidades y se presentan nuevos problemas sociales.
Necesidades sociales no cubiertas y problema social son dos variables interrelacionadas. El paro como fruto del proceso de industrializacin, la pobreza que el
mismo genera, la inmigracin que busca acceder al bienestar (llmese supervivencia), son todos fenmenos sociales vinculados con el desarrollo tecnolgico
de los pases avanzados, que generan marginacin y exclusin social. Son, por
consiguiente, expresin de necesidades sociales no resueltas, que constituyen
un problema social y, en su caso, criminalidad.
El desarrollo del Estado del bienestar que se presenta en los albores del siglo
XX va a determinar una concreta manera de entender las necesidades humanas
y los problemas sociales. La concepcin de que una sociedad democrtica tiene
que tener como base el desarrollo de unos objetivos de igualdad y justicia social,
aunque haya sido comnmente admitida, no significa necesariamente el acuerdo del cmo lograr esos objetivos. En realidad, cada democracia ha buscado sus
propios caminos para ello.
La necesaria sntesis entre igualdad y libertad propia del Estado social que
adopta las formas de Estado de bienestar y que en realidad es un gestor del capitalismo con visos sociales, se va a realizar durante todo el siglo XX con bastantes
dificultades, hablando incluso algunos sectores de crisis permanente. Y es que
el Estado va a tener que hacer frente a dos demandas contradictorias entre s:
113
acumulacin de capital (inters privado) e integracin social (inters pblico). En

suma, el Estado del bienestar tendr como objetivos lograr crecimiento continuado
del consumo y por tanto de la produccin- y garantizar bienestar social, funciones
de acumulacin y de legitimacin. Estas dos funciones antagnicas van a sumir
al Estado del bienestar en procesos de contradictorios y de crisis. Finalmente, se
va a cuestionar la legitimidad del Estado del bienestar por su incapacidad
intrnseca de hacer frente a esas demandas contradictorias.
8.2. Instrumentos de control informales

Un Estado que tenga en su agenda una Poltica Social de gastos en bienestar
social necesariamente tiene que recurrir a mecanismos de control informales
como la educacin, la salud, el control administrativo por medio de los servicios
asistenciales, las mejoras de vivienda, subvenciones para paliar los riesgos
propios de la sociedad industrializada (paro, enfermedades, miseria, accidentes
laborales, etc.).
Existen innumerables programas de prevencin social que se han llevado a
cabo en distintos pases, principalmente en Estados Unidos y Canad. Los ms
utilizados han sido los siguientes, aunque debe decirse que algunos son
subespecies de otros:
a) El modelo mecnico consistente en transformar el medio fsico para reducir determinadas actividades criminales, partiendo de la hiptesis de que
ciertos lugares son ms propicios que otros para la comisin de determinados delitos, y que existen barrios, zonas e incluso inmuebles que constituyen un riesgo elevado de criminalidad.
b) El modelo desde la victimologa. Parte de que los diversos estudios sobre
victimizacin indican que la ocasin constituye un factor importante en
numerosos delitos, tales como robos, actos de vandalismo, delitos sexuales,
etc.
c) El modelo urbanstico, que considera los conglomerados urbansticos de
las grandes ciudades como factor crimingeno, por no ser capaz de crear
lazos de comunidad y constituir lugares carentes de posibilidades de trabajo, comercios, diversin, etc.
114
d) El modelo del espacio defendible, que es una variante del anterior,

propone crear zonas de vivienda concebidas de tal forma que refuerce los
sentimientos de permanencia de la comunidad y facilite la vigilancia de las
mismas para evitar la comisin de ciertos delitos.
e) El modelo del refuerzo del objetivo, tiene por finalidad hacer el objetivo
(vctima) difcil o peligroso, reduciendo las ocasiones que favorecen la comisin de ciertos delitos especficos, mediante la utilizacin de diversos sistemas de seguridad, en los que se combinan los recursos humanos (guardias
de seguridad, patrullas de ciudadanos o de policas, etc.) con los recursos
materiales (cerraduras, candados, rejas, blindajes, alarmas, etc.).
f) El modelo comunitario est destinado a sensibilizar a la poblacin sobre el
papel que puede jugar en la prevencin de la delincuencia, principalmente
gracias a una colaboracin eficaz entre la polica y la comunidad. Este objetivo se logra con campaas publicitarias y educativas.
g) Las patrullas de vecinos, que son una subespecie del modelo comunitario,
aunque tienen una cierta efectividad en la prevencin del delito, plantean una
serie de problemas por sus posibles extralimitaciones y la legitimidad de sus
actuaciones.
h) La instancia familiar, aunque no constituye propiamente un modelo de
prevencin social, sino un ncleo fundamental de la sociedad, al cumplir un
rol importantsimo en el proceso de socializacin del individuo, constituye
un objeto de estudio para superar las causas de la delincuencia. De hecho,
est comprobado que en muchos delincuentes existen carencias afectivas
bsicas, falta de reconocimiento de principios ticos que slo la familia
puede dar. Adems, los cambios producidos en la institucin familiar de los
ltimos tiempos (familias monoparentales, madres que trabajan, padres en
el paro, etc.) estn produciendo una serie de situaciones conflictivas, que
son los autnticos factores crimingenos de muchos delitos (maltratos de
mujeres, nios y ancianos, nios y jvenes delincuentes, etc.).
Todos estos modelos son simplemente una muestra de todos los posibles
programas de prevencin social que se han ideado. No parece claro, en todo
115
caso, su probada efectividad. Aunque ideolgicamente muchos autores han

apostado por estos mecanismos de prevencin antes que por el sistema penal,
por considerarlos ms humanos, ms benignos o cercanos a la comunidad, la
realidad es que muchas veces se han vuelto instrumentos sutiles o difusos, con
pocas posibilidades de racionalizarlo, con una indudable falta de garantas para
quienes los padecen. Las crticas a los instrumentos de control social se centran
entonces, no slo en que no est comprobada su real efectividad, sino que
tambin al no estar sujetos a unos principios garantsticos, puede mostrarse en
la realidad como un poder ms penetrante y omnipresente.
8.3. Polticas educativas

Entre los medios de control informales destaca la Educacin como mecanismo
de socializacin y pacificacin social. Es difcil acceder a un concepto definido de
educacin porque se educa a travs de todos los rganos de control informal: la
familia, la religin, la escuela, los medios de comunicacin, la literatura y la
subliteratura, la ciencia, etc.
Educar es consustancial al proceso de socializacin. Durante todo este proceso de la vida del individuo, ste est adquiriendo valores, principios, normas,
reglas de conducta que le servirn para su socializacin. Indudablemente que del
xito o del fracaso en este proceso, en el que la educacin es transversal a todos
los instrumentos de socializacin, depender que el sujeto sea capaz de realizar
conductas aceptadas, desviadas o delictivas. Tambin es cierto que no puede
establecerse una causa / efecto entre educacin y delincuencia, pues no podra
achacarse a la educacin todo fracaso en el proceso de criminalizacin, ya que
existen, como se ha visto, numerosos factores que inciden en la criminalidad.
Despus de la familia, se considera a la escuela el mecanismo de control ms
importante porque es la encargada de transmitir, desde edades muy tempranas,
los principales valores de la sociedad. En ella se ejerce el proceso educativo bajo
los dos pilares de todo proceso de socializacin: la obediencia y la disciplina. En
modelos educativos autoritarios estos dos principios se ejercan con rigor, transmitiendo los valores bajo el principio de autoridad. En modelos educativos
liberales la disciplina y la obediencia dejan de ser la piedra de toque de la edu-
116
cacin, para desarrollar un proceso educativo basado en el convencimiento. No

cabe duda que este segundo modelo que es el vigente en nuestro entorno cultural es ms difcil de ejercer que el primero. Es siempre ms fcil imponer que
convencer. Adems, el relajamiento de la disciplina en los colegios viene a ser un
problema social en los ltimos tiempos, en pases como Inglaterra o Francia (en
menor medida, pero no exento de casos en Espaa), que ha dado lugar a focos
de violencia, con tintes de criminalidad dentro de los propios muros escolares.
El proceso de modernizacin de los modelos educativos propios de una
sociedad secular, abierta e intercomunicada est todava por desarrollar.
La Religin, tradicionalmente vehculo incontestable de transmisin de valores, ha perdido poder de convencimiento ante su falta de adaptabilidad a los
nuevos problemas sociales. Su oposicin tenaz a los anticonceptivos, al aborto,
al divorcio, a la homosexualidad, etc. ha dejado a la Iglesia Catlica (principal
religin de nuestro entorno cultural) rezagada en su misin de articulacin de
valores sociales.
La Universidad es la otra instancia educativa fundamental de la sociedad. La
Universidad es el lugar de creacin de conocimientos y de discusin y resolucin
de los problemas sociales. Su misin social de crear verdaderos actores sociales,
es decir, profesionales que estn en la capacidad de comprender las nuevas
transformaciones de la sociedad, descubrir y desarrollar nuevas formas de
conocimiento y de plantear soluciones concretas, se ha visto mermada en los
ltimos tiempos por varios factores. Entre ellas, cabe sealar: la masificacin de
estudiantes producida en los ltimos aos, el sistema de evaluacin memorstico predominante, la falta de control de la calidad del profesorado una vez que
se ha adquirido la calidad de funcionario, la utilizacin unvoca de mtodos
anacrnicos como la clase magistral, la falta de base que traen los estudiantes
desde las escuelas, la falta de una selectividad ms exigente, como los ms
destacados.
117
8.4. Polticas de medios de comunicacin

Los medios de comunicacin constituyen hoy un poder material incontestable para lograr una serie de efectos en la estabilizacin social. No slo configuran imgenes, estereotipos, valores, ideologas, sino tambin contribuyen a dar
publicidad y control de las polticas pblicas. Existira un doble efecto en estos
mecanismos: por un lado contribuyen a lograr el consenso social estabilizando
las demandas ciudadanas y por tanto siendo funcionales al sistema social, pero,
por otro lado, al constituir la palestra donde se debate los asuntos pblicos,
pueden ser un importante mecanismo de crtica de las actuaciones polticas y
jurdicas.
En los ltimos tiempos tambin se percibe una vinculacin entre medios de
comunicacin, administracin de justicia y poder poltico-econmico. Los grupos
econmicos han percibido la importancia de los medios de comunicacin para
sus fines econmicos y polticos, producindose una alianza entre grupos de
empresa y medios de comunicacin. Estos, como es lgico, ven mejor representados sus intereses en un determinado partido poltico, por lo que utilizan los
medios de comunicacin para la alabanza o la crtica, segn el caso. El tema no
deja de ser anecdtico sino se hubiera detectado casos graves de proselitismo
periodstico frente a los asuntos que se encuentran en juego en la
Administracin de Justicia. La posible intromisin en la Administracin de
Justicia, con la consiguiente merma de la seguridad jurdica e infraccin del
principio de igualdad, no es nada desdeable.
8.5. Propuestas penales

Dentro del sistema penal se ha considerado los procesos de criminalizacin
primaria o proceso de promulgacin de la legislacin penal y procesal penal;
proceso de criminalizacin secundaria o proceso de aplicacin de la ley penal y
finalmente el proceso de ejecucin penal. Dems est decir que todos estos procesos estn estrechamente relacionados en la realidad. No se puede entender la
ley penal sin el proceso penal y tampoco puede desdearse la ejecucin penal
para comprender todo este sistema. La misma nocin de sistema, denota una
comunidad de objetivos que, evidentemente, estn dados por la Poltica
118
Criminal. Como dice Binder: La Poltica Criminal es la que va a plantear los

grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser
coherente con la preservacin de esos objetivos.
Esto significa que la Poltica Criminal da coherencia interna, al plantear los
objetivos comunes, a cada uno de los subsistemas. Las grandes decisiones en
Poltica Criminal van a ser el hilo conductor de estos procesos de criminalizacin
y van a nutrir, a su vez, cada uno de estos subsistemas. Por ejemplo, si se trata
de objetivos polticocriminales en materia de terrorismo, una reforma penal
consecuente implica reformar todos los subsistemas penales trasladando esas
decisiones a cada uno de ellos. Decisiones, que como se ha estudiado, estn
marcadas por los objetivos generales de respeto a los derechos fundamentales
y especfico de prevenir dicho fenmeno criminal.
Respecto del proceso de creacin de la ley penal ya me he extendido
suficientemente en otros apartados por lo que me remito a ellos. En adelante me
dedicar a analizar los otros operadores jurdicos que corresponden a los operadores jurdicos de los otros dos subsistemas del sistema penal.
a) La Administracin de justicia
La administracin de justicia constituye la institucin ms importante del
aparato del Estado dentro de sus funciones de penar, porque tiene la capacidad
de investigar los delitos e imponer el castigo correspondiente a quienes lo realizaron. Es, en definitiva, el lugar donde se resuelven los conflictos sociales ms
graves de la sociedad, a los que le catalogamos como delitos.
Dado este poder de mediador entre las partes en conflicto y ostentarlo desde
el aparato del Estado, la Administracin de justicia es totalmente sensible al
modelo de Estado en que se inscribe. Se habla de una Administracin de justicia
democrtica como aquella correspondiente al modelo del Estado social y
democrtico de Derecho.
La Administracin de justicia democrtica se inscribe dentro del modelo
ideolgico de la divisin de poderes, pues como garanta de que ese poder no
pueda ser controlado por los gobernantes, se demanda un Poder Judicial
independiente del poder poltico. Sin embargo, la realidad se ha alejado del
119
orden de los principios. Como sostiene Andrs Ibez, nunca se ha dado una
autntica separacin orgnica y el poder judicial deviene un cuerpo separado,
anclado en el rea del ejecutivo, in fiscalizable desde el pueblo, rgidamente
jerarquizado y constituido en carrera servida por funcionarios.
b) El aparato policial
La Polica es una de las instituciones que ms expresa esa doble cara del
control social: control y garantas. Por un lado, cumple funciones de proteccin
social a la ciudadana, pero porotro, es el principal modo de expresin de la
autoridad. Por ello, es un organismo especialmente sensible al sesgo poltico de
los gobernantes de turno y para entender su verdadero talante, hay que inscribirla en un modelo de sociedad concreto.
Y es que la polica suele ser el primer contacto del ciudadano con el control
social. De ah tambin que en la realidad los excesos del control social se hayan
perpetuado muchas veces por el cuerpo policial. Los funcionarios policiales son
para la ciudadana los representantes ms prximos de la Ley y el Orden. De
hecho, la actuacin policial suele ser el termmetro en el que se mide la tolerancia
de la sociedad frente a determinadas conductas. La misin de velar por el orden
pblico, consustancial a la coaccin estatal que se ejerce para mantener la paz
social, pero tambin para proteger un determinado sistema social y poltico,
puede fcilmente desequilibrarse en aras del mero control. Para que esto no
suceda, la actuacin policial debe estar reglada, limitada, definida en los
cuerpos legales y reglamentarios. Los mbitos de discrecionalidad pueden ser un
cheque en blanco que puede ser llenado con la cara ms dura del poder
poltico.
Un servicio policial que tenga un autntico talante democrtico, siguiendo a
Rico / Salas, debe cumplir con los siguientes objetivos:
1. La polica debe reconocer que es parte integrante del conjunto del sistema
penal, lo cual supone: a) la existencia de una filosofa general mnima (objetivos comunes); b) la cooperacin efectiva entre policas y dems miembros
de dicho sistema penal con respecto al tratamiento de la delincuencia (especial mencin merecen las relaciones jueces y policas).
120
2. La polica debe estar al servicio de la comunidad (no del poder poltico),

siendo su razn de ser la de garantizar al ciudadano el libre y pacfico ejercicio de los derechos que la ley le reconoce: Ello implica: a) una adaptacin
de los servicios policiales a las necesidades reales de la comunidad; b) la
ausencia de cualquier injerencia poltica indebida en las actuaciones policiales; c) la colaboracin del pblico en el cumplimiento de ciertas funciones
policiales.
3. La polica debe ser, en sus estructuras, un servicio democrtico. Lo cual
lleva consigo: a) la desmilitarizacin del servicio; b) total respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos; c) la adopcin y rigurosa aplicacin
del cdigo de deontologa policial; d) la participacin de todos los miembros
del servicio y del conjunto de la poblacin en la elaboracin delas polticas
policiales; e) la aceptacin de rendir peridicamente cuenta de sus
actividades.
4. La polica debe ser un servicio profesional. Son criterios necesarios para
un verdadero profesionalismo: a) la limitacin de la accin de la polica a
funciones especficas; b) la aceptacin de profesionales civiles; d) la creacin
y puesta en marcha de una carrera; e) acordar la prioridad en las promociones
de la competencia en la atribucin, a favorecer la antigedad en el escalafn;
f) la existencia de un cdigo de tica profesional.
5. La polica debe reconocer la necesidad de la planificacin, coordinacin y
evaluacin de sus actividades, as como de la investigacin y ponerlas en
prctica. En consecuencia: a) la planificacin administrativa y operativa de la
polica, la coordinacin y evaluacin de sus actividades y la investigacin
deben ser funciones permanentes del servicio; b) las principales etapas del
proceso de planificacin policial deben ser: la evaluacin de las necesidades,
el anlisis y la investigacin, la determinacin de objetivos a corto, medio y
largo plazo, la elaboracin de una estrategia para su implantacin, la consulta
regular dentro y fuera del servicio y la evaluacin peridico de dichos objetivos
y estrategias; c) los objetivos de la polica deben responder a las necesidades de la comunidad, ser flexibles, realizables y mensurables; d) la polica
debe planificar, en una planificacin conjunta, con los dems servicios poli-
121
ciales del pas y con las instituciones gubernamentales implicadas o interesadas por los problemas relacionados con las actividades de las fuerzas del
orden.
En definitiva, los puntos clave de una autntica polica democrtica que
respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos son: a) establecer
reglas y controles de las facultades policiales, para que la discrecionalidad no
desborde el respeto de dichos derechos fundamentales; b) establecer una institucin no militarizada, sino ms bien que est en autntico contacto con la
comunidad.
Otro de los temas fundamentales respecto al aparato policial son las reglas
del uso de la violencia legtima. En todo Estado democrtico el uso de la violencia
(coaccin estatal) est determinada por unos lmites:
a) Principio de habilitacin legal. De acuerdo con el principio de atribucin
slo por ley se puede habilitar a las autoridades para el ejercicio de la violencia.
El Art. 5.1.a LFCS establece que la actuacin de los cuerpos ha de ceirse a
lo dispuesto en la CE y al resto del ordenamiento jurdico.
b) Principio de oportunidad. Tambin llamado principio de adecuacin o de
idoneidad. Significa que dentro de los diversos medios que posee la autoridad para restablecer el orden, debe elegir el ms indicado al caso concreto,
rigindose por el principio de menor lesividad posible (STS de 20 de octubre
de 1980).
c) Principio de necesidad. Aunque un principio se muestre idneo, no con
ello se establece su necesidad. El uso de la violencia ha de ser necesaria para
ser legtima. Este es un requisito bsico sin el cual no nace el deber de recurrir a la fuerza: slo cuando el empleo de la violencia resulte necesaria para
el cumplimiento de la funcin pblica que se trate, tal conducta ser ejercicio legtimo del cargo y, por lo tanto, lcita.
d) Principio de proporcionalidad. El empleo de la violencia ha de ser
proporcional a la gravedad del caso. Adems, para que la violencia resulte
proporcional debe tratarse de un dao grave, inminente e irreparable
(Art. 5.1.c LFCS).
122
8.6. Sistema penitenciario

La crcel es la cara ms dura del control social, pero lamentablemente, por
mucho tiempo ha sido el primer recurso por parte del Estado. De hecho, la situacin carcelaria de cada pas suele ser un barmetro del desarrollo social de su
propia sociedad, de la forma como concibe la delincuencia, su tolerancia frente
a la desviacin. Se puede decir que, el cmo tratamos a nuestros presos, da claras muestras de cmo entendemos la delincuencia en un lugar y momentos
determinados.
Y esto es as porque el desarrollo del Derecho Penal como disciplina cientfica ha ido de la mano con la evolucin de la pena de prisin como sancin
fundamental del sistema penal. Recordemos que la prisin como sancin nace al
fragor de las propias ideas Iluministas que sustentaron el nacimiento cientfico
del Derecho Penal. La pena de prisin se instituy precisamente como instrumento
ms humanitario frente a las penas corporales vigentes en ese entonces.
En Espaa el primer afn humanitario en la ejecucin de la pena privativa de
libertad se observa en la Constitucin de Cdiz de 1812. En ella se deca que las
crceles se dispondrn de tal manera que sirvan para asegurar y no para molestar a los presos; as el alcalde tendr a stos en buena custodia y separados los
que el Juez mande tener sin comunicacin; pero nunca en calabozos o malsanos
(Art. 297).
El siglo XIX se caracteriz bsicamente por la definitiva extensin de la pena
privativa de libertad y su consolidacin como pena hegemnica dentro del sistema sancionatorio. Pero como la prisin naci bajo la primaca de la prevencin
general, cuando se impuso el positivismo y su visin determinista de la criminalidad, los presos comenzaron a verse y a ser tratados como enfermos sociales,
sujetos pasibles de correccin. El correccionalismo fue una corriente que se
desarroll fundamentalmente en Espaa al hilo del movimiento reformista penitenciario. Aramburu, Silvela, Concepcin Arenal y Dorado Montero, con postulados prximos al positivismo criminolgico, propugnaron que la pena era un bien
para el que la recibe. Sin embargo, con la vinculacin de la pena de prisin al fin
resocializador y a la corriente positivista correccionalista dentro del sistema
penitenciario, al mismo tiempo que se terminaba por consagrar una ideologa
123
legitimadora de la intervencin en los presos, los cuales eran tratados ms como

enfermos sociales que como presos, se estaban sentando las bases para el
declive de la prisin como pena reina. En efecto, conjuntamente con la crisis de
la resocializacin antes analizada- se produce la crisis de la prisin y, con ella,
la necesidad de buscar alternativas a la pena privativa de libertad. Corresponde
analizar los factores desencadenantes de dicha crisis.
8.6.1. La crisis de la prisin
Es ya un lugar comn decir que no se puede ensear a vivir en libertad,
privando de libertad, mostrando con ello la incongruencia lgica que significa
privar a un hombre de su libertad, para querer luego hacerlo responsable fuera
de ella. Por el contrario, estudios cientficos demostraron que el efecto prisionizacin supona que el propio preso se vincula a la subcultura carcelaria. La crcel en
ese sentido, resulta no solo no resocializadora, sino tambin des-socializadora,
por ser el lugar en el que los presos adquiran conciencia de ser sujetos
estigmatizados de la Sociedad. Se produca lo que los criminlogos crticos tanto
denunciaron, el efecto criminalizador de aquellos que caan en la maquinaria
carcelaria.
Otro de los factores desencadenantes de la crisis de la prisin lo constituye
las transformaciones en la poltica criminal de los Estados post-industrializados.
El proceso de desinstitucionalizacin general sufrido en los ltimos tiempos en
los pases europeos (no a los manicomios, no a las crceles, no a las instituciones militares), tambin debe entenderse como una muestra de la crisis del
Estado del bienestar que vienen sufriendo en los ltimos tiempos. En momentos
de crisis fiscal el modelo segregativo de control se hace demasiado costoso.
Dentro del proceso de descargar el gasto pblico y las responsabilidades de los
entes pblicos, tambin se revitaliza la intervencin privada en el campo de las
crceles, principalmente en Estados Unidos. Los gestores de las polticas de
reeducacin y prevencin de los desviados pasan, entonces, al mbito social,
esto es, a la familia, la Beneficencia y la asistencia privada. Se produce, en
consecuencia, un claro proceso de desformalizacin del control social, con clara
preeminencia de formas de intervencin no estrictamente penales, donde los
medios de control informales juegan un papel relevante. Es decir, de respuestas
institucionales estatales contra el crimen, se pasa a respuestas societarias.
124
En realidad, esta poltica que ha sido uno de las primeras reclamaciones de

los movimientos progresistas, la desinstitucionalizacin del control social y la
bsqueda de alternativas no estrictamente penales a la resolucin de los conflictos,
ha conllevado en algunos pases, la potenciacin de formas de prevencin de la
criminalidad con la instrumentalizacin de sistemas de control social informales.
Estas experiencias, no necesariamente se han mostrado ms positivas que las
propiamente penales. Por el contrario, los estudios que se han hecho, demostraron
que estas formas de control se mostraban ms difusas, menos claras, ms omnipresentes, pudiendo dar lugar a una presencia mayor del control, propia de un
Estado Orweliano. La red de medios de control informales es ms penetrante y
puede atacar derechos fundamentales preciados, como son la libertad de pensamiento, la libertad de conciencia.
8.6.2. Sistema penitenciario progresivo
Otra de las formas de repliegue de la pena privativa de libertad en el sistema penal se observa en el rgimen penitenciario. La prisin abierta o sistema
penitenciario progresivo, o tambin llamado rgimen de semilibertad, es en realidad toda una filosofa penitenciaria basada en la confianza que debe darse a los
reclusos con el fin de ir preparndolos para la libertad. De gran acogida sobre
todo en los pases escandinavos, se considera que es la mejor manera de favorecer la reinsercin social y no desarraigar al sujeto de su medio social, pues si
bien est sometido a la pena de prisin, sigue manteniendo contacto con su
entorno con los permisos de salida que van hacindose ms frecuentes en la
medida que avanza en su resocializacin. El gran cuestionamiento es la posibilidad de fracasos, esto es, de no retorno de los penados; pero se ha comprobado
que estadsticamente stos son casos mnimos. La LGP contempla este sistema
penitenciario para los penados que son clasificados en tercer grado o rgimen
abierto (Art. 45), donde como norma general gozan de permisos de salida los
fines de semana y, en algunos casos, sucede al revs, salen durante la semana a
trabajar e ingresan los fines de semana a cumplir la condena. Los principios inspiradores de la LGP de 1979 se sustentan en la concepcin de la prisin abierta
o de ir estableciendo cuotas de confianza en el penado mediante contactos con
el exterior para prepararlos para la vida en libertad. De ah que se haya dado
125
importancia a los contactos con el exterior y a los permisos de salida que se

regulan en los arts. 47 y 48. Sin embargo, en los ltimos tiempos se observa una
involucin en este sentido. Hechos criminales acaecidos cuando los penados
gozaban de permisos de salida, magnificados por los medios de comunicacin,
han dado lugar a demandas de la opinin pblica favorecidas por las asociaciones de vctimas para restringir los permisos de salida. Pese a que est comprobado que los fracasos son mnimos, el Reglamento ha establecido mayores restricciones a los permisos de salida, mostrndose con ello un retroceso en la poltica penitenciaria favorecedora de la libertad.
8.6.3. Especial consideracin de las alternativas a la prisin
Ante el revs que va adquiriendo la pena de prisin como sancin fundamental
del sistema sancionatorio penal, surgen en el Derecho Comparado una serie de
instituciones que suponen formas alternativas de reaccin a la pena, pero
dentro del propio sistema penal. Esto es, se trata de frmulas para sancionar
sobre todo delitos menores que se entiende, por el principio de ultima ratio y de
proporcionalidad, no deberan ser castigados con pena de prisin, por los
efectos des-socializantes de sta. Se trata de buscar alternativas a las penas
cortas privativas de libertad, ya que se entiende que son stas las que deben sustituirse por otras sanciones. Se entiende, con carcter general que penas cortas
de prisin deben entenderse aqullas cuya duracin es inferior a un ao o a seis
meses; pero en los ltimos tiempos se va admitiendo dentro de esta categora
tambin a aqullas inferiores a dos aos de prisin, pues todos los delitos que
le corresponden son delitos menores. En contra de la utilizacin de penas cortas
para sancionar los delitos menores se arguye principalmente efectos des-socializantes irreparables en sujetos que por el delito cometido (habitualmente delitos imprudentes de trfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconmicos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro de la crcel y si la requiriere, el tiempo en prisin sera demasiado corto para llevarla a
cabo. Adems, tratndose de delitos que no suponen un dao social grave dada
la cuanta de la pena-, resultara socialmente ms costoso separar al sujeto de la
Sociedad, en trminos laborales y familiares. Tampoco cumplen un efecto
preventivo general importante por su cortedad, con lo cual, se puede sostener
126
que mayores son los inconvenientes que las ventajas. En definitiva, las penas
cortas privativas de libertad al igual que las demasiado largas- no cumplen efectos
preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal.
De otro lado, al estar vinculada la crisis de la resocializacin con la crisis de
la prisin como institucin reparadora, las alternativas a la prisin tambin se
justifican por su potencialidad reparadora. Es decir, estas penas alternativas se
legitiman por considerarse ms idneas para rehabilitar a los condenados. En
suma, las medidas alternativas tendran importantes ventajas respecto de la pena
de prisin. Para Garca Valdez seran las siguientes: la mayor facilidad para individualizar la sancin, atendidas las circunstancias personales del delincuente; su
finalidad reparadora, frente a los efectos desocializadores de la pena de prisin,
y su menor coste respecto al encarcelamiento.
Vamos a analizar las principales propuestas modernas existentes en el
Derecho Comparado, esto es a nivel terico, sealando, en su caso las que ha
incorporado el nuevo CP de 1995 que, dicho sea de paso, son escasas.
8.7. La suspensin del fallo condenatorio

A diferencia de la condena condicional que ya es una institucin de larga tradicin en nuestro Derecho, la suspensin del fallo suspende la imposicin de la
pena, por lo cual no se inscribe en el Registro de Penados, siendo, por tanto, ms
beneficiosa para el procesado. Por lo cual, en caso de superarse el perodo de
suspensin, el sujeto no tendra ningn antecedente penal. Pero el legislador del
95 no ha optado por incorporar este sustitutivo como s lo hacan el Proyecto del
80 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983, con lo cual cierra una puerta en el
abanico de posibilidades que podra tener un juez para establecer medidas alternativas a la prisin. Incluso, en el Proyecto de 1980 supona la suspensin de la
declaracin de culpabilidad del sujeto.
127
8.8. La condena condicional

En el Libro I, Captulo III, Seccin Primera, se regula la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, cambiando el nomen juris tradicional de
condena condicional. El legislador del 95 ha optado por utilizar esta medida para
sustituir slo la ejecucin (no la imposicin de la pena y slo la pena de prisin
(no otras penas). En general, las medidas sustitutivas con sometimiento a prueba, como sta, se deben realizar tras un examen cuidadoso de las caractersticas
y circunstancias del autor del hecho, a fin de determinar si la suspensin podra
posibilitar la inhibicin de la comisin de nuevos delitos, ante el temor de
perder el beneficio concedido o, favoreciendo la modificacin de comportamientos
que se hallan en el origen de su actividad delictiva, como podran ser la drogadiccin o el alcoholismo. De ah, que el Art. 80.1 indique que esta medida se
impondr atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto,
esto es al pronstico de futuro de que pueda volver a realizar conductas delictivas.
El plazo de la suspensin es de dos a cinco aos para las penas privativas de
libertad inferiores a dos aos y de tres meses a un ao para las penas leves (Art.
80.2). En particular el Art. 87 dispone esta medida para los drogodependientes,
cuando la comisin del delito se haya producido por dicha razn
(similar al Art. 93 bis del CP derogado). En estos casos la suspensin de la pena
estar condicionada a que el reo no delinca en el tiempo determinado, pero
tambin a que siga un tratamiento de deshabituacin y que no lo abandone.
Especialmente polmica ha sido la disposicin del ltimo prrafo del Art. 87 que
parece condicionar la remisin total de la pena al xito del tratamiento deshabituador. Evidentemente, habr que interpretar esta norma en el sentido de que
basta la continuidad del tratamiento, sin requerir ninguna deshabituacin efectiva.
De lo contrario la salud, que en realidad es un derecho constitucional, sera
considerada como una obligacin. Por ltimo debe decirse de la regulacin de
suspensin de la pena privativa de libertad del 95, que es criticable que no haya
previsto en caso de incumplimiento de las condiciones de la suspensin y revocacin, el que se contabilice el tiempo en que se cumplieron tales condiciones,
por lo que a estos efectos, sera comparativamente ms grave que la condena
condicional en la que s se reconoce este tiempo.
128
8.9. El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre

Aunque no era conocida como alternativa a la pena de prisin, si se conoca
por mor de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social de 1970 como medida
de seguridad. El legislador la contemplaba como una ms de las penas privativas
de libertad (Art. 35 CP), pero la reforma de 2003 la ha eliminado del catlogo
punitivo.
8.10. El arresto domiciliario

Aunque es una pena que no se ha propuesto ni en los Proyectos de Reforma,
ni ha estado contemplada en la legislacin penal, constituye una alternativa que
ltimamente tiene vigencia en otros pases, como Estados Unidos, que viene
siendo practicada con xito desde 1983. Su caracterstica de mayor atenuacin
frente a la tradicional prisin por permanecer el sujeto en su medio social, no
producirse el contagio carcelario, pero sentir coactada su libertad personal, la
hace idnea para fines rehabilitadores. Adems, con los modernos sistemas de
control electrnico, es posible controlar fcilmente al arrestado.
8.11. La multa
Considerada tradicionalmente como una pena, es entendida actualmente
tambin como sustitutivo a la pena privativa de libertad. Dada la importancia que
ha cobrado en los ltimos tiempos, sobre todo en relacin a los delitos socioeconmicos.
Pero al lado de sus importantes ventajas frente a la pena privativa de libertad, la multa ha mostrado tambin notables inconvenientes. El primero, es el
impago de la multa Qu hacer ante la posibilidad del impago de la multa? La
solucin ideada por los legisladores del arresto sustitutorio no ha sido nada
satisfactoria, pues aparte de tener reminiscencias de la prisin por deudas, supone volver a plantear aquello que se quera evitar, la pena privativa de libertad. El
segundo inconveniente se vincula a la diferente incidencia de la multa en los
sujetos de acuerdo a su capacidad adquisitiva, por lo cual la multa sera por naturaleza una sancin penal desigual. Este cuestionamiento, no obstante, es ms
patente en sociedades menos igualitarias donde hay grandes diferencias
129
sociales y, por tanto, la sensibilidad a la pena pecuniaria no es la misma; en

cambio, en las sociedades occidentales europeas existe una gran capa social que
ha alcanzado niveles adquiridos de bienestar, por lo que la multa podra soslayar dicho inconveniente. Quizs sea esta la explicacin por la cual en los pases
ms desarrollados, la multa ha ganado terreno en el sistema sancionatorio penal,
llegando al caso de Alemania que representa la mayora de las condenas.
El desarrollo histrico de la pena de multa precisamente se ha encaminado a
resolver sus dos grandes inconvenientes, ideando sistemas de aplicacin que
faciliten el pago de la misma y que permitan una mayor individualizacin y, por
tanto, incidencia ms igualitaria- en el individuo. Por otro lado, en el sistema global los cdigos penales se encontraban con el problema de fijar montos mnimos
y mximos que rpidamente quedaban desfasados por las fluctuaciones monetarias de la inflacin. Por eso en los ltimos tiempos, a nivel internacional, ha
quedado evidente la utilidad que tiene el sistema das-multa.
El legislador del 95, en el Art. 50 CP ha optado por un sistema das-multa
ms cercano a la concepcin alemana de valorar los ingresos medios del reo y
crear una vinculacin punitiva permanente con el efecto de que los fines de
prevencin especial queden ms patentes. Hay que reconocer que los pagos
aplazados pueden asimilarse a los condicionamientos de la libertad condicional,
con lo cual los efectos reeducadores de la pena son constantes y de ms largo
alcance que lo que supondra saldar en un momento las cuentas con la Sociedad.
Este es otro de los factores por los cuales la pena de multa se est convirtiendo
en un instrumento por excelencia de la poltica criminal moderna. El lmite de la
sancin debe estar en las posibilidades de vida mnima del penado y de su familia,
pues no se trata de ahogarle econmicamente y de crear un deterioro econmico tal que pueda poner en peligro los lazos familiares y sociales. Esto podra
contrarrestarse con un sistema de pagos flexibles y acorde con las posibilidades
econmicas del reo, por lo cual es de saludar la regla del Art. 51 CP que permite la reduccin de la multa en casos excepcionales.
Salvado el problema de la distinta incidencia de la multa en las personas, la
dificultad ms difcil de afrontar es la del impago de la multa. Este es uno de los
mayores dilemas con que se encuentra la doctrina. No es de recibo caer
130
nuevamente en la solucin de la pena privativa de libertad, pero si existe la posibilidad de que el impago quede impune, se est echando por la borda el fin de
prevencin general de la pena (la certeza en la imposicin de la misma). La
solucin del arresto sustitutorio sigue siendo la opcin ms recurrida por los
legisladores, quizs porque todava el sistema penal est presidido por la pena
privativa de libertad. Pero se trata de buscar soluciones al impago de la multa
alternativas a la pena privativa de libertad, precisamente para no revitalizar esta
ltima. El recurso a los sustitutivos penales de trabajos en beneficio de la
Comunidad, se presenta como una posibilidad bastante recomendable.
8.12. El trabajo en beneficio de la Comunidad

Esta alternativa que surgi a principios de los aos setenta, consistente en
realizar un determinado nmero de horas de trabajo no retributivo, para el inters general. Se ha extendido en los ltimos aos en varios pases europeos como
sancin alternativa a la pena de prisin, con gran influencia de la legislacin
inglesa (Community Service Order), dada la poca eficacia que haba tenido hasta
entonces la multa y la probation para prevenir la criminalidad y rehabilitar al
condenado. Su fundamento principal es que esta sancin permite rehabilitar ms
adecuadamente al condenado cumpliendo dos fines sociales: primero, creando
hbito de trabajo en el infractor y, segundo, comprometindole en un servicio
social pblico, con lo cual se consegua reparar el dao social causado por el
delito y, de manera mediata, reparar a la vctima. En suma, compromete mucho
ms al condenado en su reparacin al consistir sta en un trabajo constructivo,
pues todas las dems sanciones hacen que la intervencin del autor sea prcticamente pasiva. Se considera, entonces, que cumple fines de prevencin general
y prevencin especial ms adecuadamente que los otros sustitutivos. Sin embargo, se ha cuestionado que se trate de un trabajo voluntario y, por tanto, tendra
reminiscencias de los trabajos obligatorios o forzados ya desterrados en los
pases civilizados. Pero las objeciones ms importantes quizs sean que en
sociedades con ndice de paro alto, como las europeas en estos momentos,
quitara empleo a la poblacin que no ha delinquido y que, se estara ocupando
un puesto de trabajo sin remunerar (mano de obra barata). Sin embargo, en
Espaa y Alemania, sin ir ms lejos, ya existen experiencias similares que han
131
funcionado de manera satisfactoria. Se trata del servicio civil sustitutorio para

los objetores de conciencia al servicio militar. Esto quiere decir que si se regula
satisfactoriamente en sus dos puntos dbiles, voluntariedad y trabajo digno, con
programacin de trabajo no competitivo en el mercado laboral, podra tener
efectos beneficiosos para el reo y para la Sociedad. En primer lugar ha de
pensarse en trabajos comunitarios de inters pblico como servicios en hospitales, asilos, programacin de actividades recreacionales para menores, trabajos
en instalaciones estatales de todo tipo, como transportes de expedientes, servicios de reparacin y limpieza, jardinera, etc., etc. La regulacin espaola (Real
Decreto 690/1996) establece las condiciones en que debe realizarse estos trabajos de manera satisfactoria, en la medida que se trata de respetar el principio de
que la pena no contenga otras privaciones que las que son esenciales (no retribucin del trabajo y privacin del tiempo libre). Existen varios preceptos dirigidos a garantizar la calidad y voluntariedad del trabajo realizado, como son la
posibilidad de eleccin, la obligacin de que tenga un inters social y no privado, y la prohibicin de que afecte a la dignidad del reo. La idea es que este
trabajo no tenga un efecto estigmatizador, tratando en lo posible, que el trabajo se realice en condiciones que no deba saberse que es en cumplimiento de una
pena. Adems, la regulacin espaola se ocupa de garantizar el pago de los
gastos de viaje y manutencin para el trabajo principal mbito de quejas de los
afectados- y de gozar los derechos de la seguridad social que le corresponde por
su trabajo. La Administracin ser la encargada de facilitar el trabajo, dentro de
la propia Administracin o coordinando con instituciones pblicas o privadas
que desarrollen actividades de utilidad pblica o social. Se responde al
cuestionamiento de que puede aumentar el desempleo con la constatacin de la
experiencia realizada con el servicio civil sustitutorio, de que estos trabajos en
beneficio de la comunidad suele ser prestado precisamente en pocas de
vacaciones y en los fines de semana, cuando la mayora se dedica al ocio y hay
una notoria carencia de fuerza laboral. Adems, el trabajo comunitario suele
desarrollarse en las actividades que se remuneran ms bajo, los servicios sociales menos calificados, por lo cual suelen estar insuficientemente cubiertas. Por
todas estas razones, autores como Roxin no dudan en augurar a esta pena un
lugar importante en el sistema futuro de sanciones de los pases industrializados.
132
Adems de stas alternativas a la pena privativa de libertad debe sealarse

las medidas de vigilancia electrnica, utilizadas en otros pases para controlar el
cumplimiento de arrestos domiciliarios o confinamiento en lugares determinados. Tambin, se conocen otros instrumentos penales, procesales y penitenciarios que constituyen un retroceso de la imposicin de esta pena o una morigeracin de sus efectos nocivos en el individuo tendiendo a que, si ya se ha
impuesto, no suponga un desarraigo irreversible de su entorno social. Se trata
de los sustitutivos penales a la imposicin de la pena, la aplicacin de principios
en el proceso penal que suponen la no imposicin de penas privativas de libertad, como el principio de oportunidad, la mediacin y en el rgimen penitenciario la prisin abierta o sistema progresivo de libertad.
a) Sustitutivos penales
Los sustitutivos penales no son realmente penas alternativas a la prisin,
sino facultades que se otorgan a los jueces y tribunales para imponer a los penados sanciones menos lesivas que la pena de prisin, teniendo en consideracin
la gravedad de los hechos cometidos y las caractersticas de su autor. El Art. 88
del CP posibilita a los jueces y tribunales a sustituir las penas de prisin que no
excedan de un ao por arresto de fin de semana o multa, aunque la Ley no
disponga estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias
personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el
esfuerzo para reparar el dao causado, as lo aconsejen, siempre que no se trate
de reos habituales. Se trata, entonces, de posibilitar la sustitucin de penas de
prisin en delito leves cometidos por delincuentes primarios o que no muestran
peligrosidad criminal. Dadas sus restricciones estar limitada para delitos menores y delincuentes primarios-, la incidencia de esta normativa como alternativa a
la prisin debe ser muy limitada. Pero quizs el aspecto ms significativo de los
sustitutivos penales es la posibilidad de individualizacin de la sancin, ms
ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, esto es, a los fines
de prevencin general y prevencin especial de la pena. El legislador ha dado
nfasis en la reparacin del dao causado para dar luz verde a los sustitutivos,
satisfaciendo as las demandas de las vctimas en los ltimos tiempos de tener
un lugar preeminente en la resolucin del conflicto.
133
El mismo Art. 88 CP prev que excepcionalmente se sustituir las penas de

prisin que no excedan de dos aos a reos no habituales, cuando se pueda inferir que el cumplimiento de aqullas habra de frustrar sus fines de prevencin y
reinsercin social. Tambin se contempla la posibilidad de sustituir las penas de
arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. No
es posible, como es lgico, los sustitutivos de los sustitutivos porque se producira un efecto de incumplimiento en cadena de las sanciones penales, con claro
desmedro de los fines preventivo generales y preventivo especiales de la pena.
b) Los medios de solucin de los conflictos extrapenales
La concepcin del monopolio de la resolucin de los conflictos por parte del
Estado-nacin ha ido perdiendo terreno por los cuestionamientos hechos desde
las filas de la criminologa crtica, el abolicionismo y la victimologa. La ineficacia
de este poder en manos de los aparatos estatales, el carcter desigual de sus
decisiones, el oscurantismo de sus autos y sentencias debido a las formalidades
solemnes y extremas de sus ritos y lenguaje, la intromisin del poder poltico, el
olvido de las vctimas principales afectados por el delito- han sido argumentos
para sugerir nuevas formas de resolver los conflictos sociales por fuera del
sistema penal.
Y es que est comprobado que un porcentaje alto de los casos que llegan a
los tribunales penales son de menor importancia y con frecuencia tienen como
partes a personas de un mismo entorno social o familiar. Ej. robos entre conocidos, injurias o daos entre vecinos, maltratos fsicos entre parientes, etc. En
todos estos casos, la publicidad no siempre tiene efectos resolutivos, sino ms
bien perturbadores y, en no pocos casos, estos hechos se denuncian pero luego
se pretende retirar la demanda.
La perspectiva victimolgica, especialmente el efecto de victimizacin
secundaria por el cual el autor suele adoptar la estrategia de culpabilizar a la
vctima propio de un sistema procesal de carcter pblico, suele ser uno de los
argumentos ms importantes por lo que se plantea la necesidad de recurrir a vas
extrajudiciales de resolucin de los conflictos.
134
En todo caso, en la base de los mecanismos alternativos de resolucin de los

conflictos hay dos cambios que se estn produciendo en los ltimos tiempos en
el propio Estado: la descentralizacin de los poderes de decisin y la privatizacin de los servicios pblicos.
La internacionalizacin de la economa, los procesos de unin de pases, el
fortalecimiento de los poderes locales, el aumento de la participacin de organizaciones civiles en la realizacin de servicios sociales, la complejizacin de la
propia sociedad, han llevado a que el Estado-nacin pierda su fuerza como ente
nico e inobjetable de resolucin de los conflictos. Muchos de ellos, incluso
tienen que ver con decisiones que se toman fuera de sus fronteras (por ej. la UE
o las transnacionales), por lo que sostener que el Estado ostenta el monopolio
absoluto e inobjetable del poder de resolucin de los conflictos resulta
trasnochado.
De otro lado, los procesos privatizadores de los servicios pblicos llevados a
cabo en la dcada de los noventa, fundamentalmente por las polticas neoliberales, han ido acompaados de una suerte de desresponsabilizacin de los
poderes del Estado. Un claro ejemplo en este sentido es la privatizacin de las
crceles ocurrida en pases como Estados Unidos. De ah que cualquier
mecanismo de solucin de los conflictos que implique a organizaciones o
grupos de civiles debe, en ltima instancia, tener siempre la posibilidad de
contar con el servicio pblico de la administracin de justicia.
La institucin procesal de la mediacin es uno de los mecanismos
alternativos de solucin de los conflictos que ms adeptos tiene. Es uno de los
mecanismos que mejor se enmarca dentro de la corriente favorecedora de los
intereses de la vctima, en la tendencia a descentralizar y fomentar la participacin de los miembros de la Comunidad en los subsistemas de control.
Aunque los programas de mediacin han producido grandes expectativas entre
los sectores progresistas, su xito no es del todo comprobado. Entre los
inconvenientes
que
se
detectan
en
la
mediacin
pueden
destacarse: a) muchos de los poderes judiciales han visto en los centros de

mediacin lugares a donde se pueden transferir los casos menores que congestionan el sistema; b) la presencia comn de abogados en la mediacin impide
135
concebirlas como mecanismos alternativas al sistema penal; c) muchos de los

programas de mediacin permiten a las partes acudir al sistema formal de
justicia despus de haber llegado a un acuerdo, con lo que se supera su efecto
alternativo; d) la ausencia de mecanismos para hacer que las partes cumplan con
el acuerdo hace que los participantes no tengan confianza en el sistema de
mediacin (Rico/ Salas). No obstante los inconvenientes sealados, la posibilidad
de contar con sistemas que acerquen a las partes, no violentos como el sistema
penal, que compensen verdaderamente a la vctima, resulta una interesante
opcin para quien es vctima de un delito. No hay que olvidar el efecto criminalizador del sistema penal y las prdidas de la sociedad que supone llevar a un
sujeto a la crcel. Si es posible resolver algn conflicto claro est, no todos en
un proceso de mediacin, bien merece la institucin.
En las Sociedades del Bienestar, en los ltimos tiempos se percibe la colaboracin de entidades privadas, no estatales que realizan tareas polticocriminales
especficas y que podran auxiliar en tareas propiamente penales, como podran
ser las asociaciones de familiares de presos, asociaciones de ayuda al consumidor, asociaciones de asistencia penitenciaria y postpenitenciaria, etc. Es decir, las
tareas polticocriminales se realizaran a un macronivel con la participacin del
Estado y a un micronivel con la participacin de la ciudadana. No se tratara de
formas de autorregulacin comunales, sino simplemente del auxilio privado de
la realizacin de funciones pblicas como es el aseguramiento de la seguridad
de los ciudadanos. En estos casos, al ser organizaciones privadas que colaboran
en un servicio pblico no plantean ningn problema, salvo en los casos que asuman prerrogativas ms all de la ley.
8.13. Otras propuestas jurdicas: el Derecho administrativo sancionador

Con el desarrollo Estado de Derecho se fue gestando una Administracin que
ha tenido que regular con sanciones las llamadas funciones de polica, el orden
disciplinario, orden pblico y las propias funciones que ha ido desarrollando
(educacin, sanidad, medio ambiente, etc.). Estos recursos sancionatorios supusieron la habilitacin real a los funcionarios pblicos para privar a los ciudadanos de bienes jurdicos patrimoniales a travs de la multa administrativa, que fue
convirtindose en la sancin por excelencia de este ordenamiento. El lmite de
136
estas potestades, marcado por la privacin de libertad reservada para el sistema

penal, poda soslayarse con el arresto sustitutorio por impago de la multa
(responsabilidad civil subsidiaria). Adems, se puso en evidencia que las
cuantas de las multas, a veces muy elevadas, y la posibilidad de imponerlas sin
garantas sustanciales y procesales propias del sistema penal, contrastaba con
principios fundamentales del propio Estado de Derecho como es el principio de
proporcionalidad en la intervencin. La frase no es posible matar gorriones a
caonazos demuestra que la propia funcin de polica y orden pblico debe realizarse dentro de los cnones de la proporcionalidad.
La legitimidad de un tal sistema sancionatorio administrativo ms opresivo
que el penal, por no estar sometido a los lmites de las garantas sustanciales y
procesales desarrolladas histricamente en el mbito penal, ha sido denunciado
por juristas de distinto signo (constitucionalistas, administrativistas, penalistas,
procesalistas, principalmente) como un ataque a las bases mismas del Estado de
Derecho, desde hace mucho tiempo.
La potestad administrativa sancionadora espaola ha tenido un desarrollo
histrico diverso al de Italia o Alemania. Hasta el advenimiento del sistema constitucional se haba venido desarrollando un desmesurado poder sancionador de
la Administracin (Ley de Orden Pblico, Ley de contrabando, etc.), por lo que el
afn principal no era despenalizar, sino dotar a dicha potestad sancionadora de
los principios fundamentales del Derecho Penal, en tanto garantas indispensables de todo Estado de Derecho. As, si en Alemania, Italia y Portugal el debate
se centraba entre delitos y contravenciones, haciendo un trasvase de estas
ltimas a los rganos de la Administracin, en Espaa el debate girar en torno
a los delitos y las infracciones administrativas.
Con la consolidacin constitucional del Estado social y democrtico de
Derecho, el proceso histrico de todos estos pases converge para requerir que
toda forma de intervencin en la esfera personal tiene que estar regida por los
principios de legalidad y proporcionalidad. En el caso espaol, con la CE, por
otro lado, se legitima la potestad sancionadora de la Administracin, al imponer
el respeto del principio de legalidad en materia punitiva, penal o administrativa
(Art. 25.1 CE), por el prrafo tercero del mismo precepto en el que, contrario
137
sensu, se reconoce la posibilidad de sanciones administrativas que no impliquen

privacin de libertad y el Art. 45.3 CE en el que se prev sanciones penales o
administrativas para las infracciones contra el medio ambiente.
El segundo fenmeno al que se ha aludido, plantea nuevas cuestiones a la
problemtica. Como ya se ha desarrollado, la intervencin jurdica en el Estado
Social y ms an en el Estado del Bienestar se ha acrecentado y complejizado
sobremanera. Ahora el Estado tiene que intervenir en la realizacin de derechos
distributivos y asistenciales, actuando fundamentalmente sobre los desequilibrios
y conteniendo los riesgos sociales que se han incrementado en este ltimo
tiempo. El Derecho del Estado del Bienestar es un derecho de intervencin
activa, creciente, reguladora, contenedora de los riesgos sociales, en el que el
aparato sancionatorio juega un papel organizador de las actividades econmicas, sociales, asistenciales, sanitarias, y dems funciones sociales. El carcter
pblico de la intervencin estatal en las esferas econmicas y sociales otorgan
mayor legitimidad a las Administraciones Pblicas para organizar las relaciones
sociales con la coaccin de la sancin administrativa y, en su caso, la sancin
penal.
El Derecho econmico que empieza a gestarse en los aos 30 al hilo de la
configuracin de una serie de infracciones administrativas en este campo (contra
la competencia, monetarias, contrabando, etc.), al tomar carta de naturaleza con
el reconocimiento de los derechos sociales y econmicos por el constitucionalismo
moderno, empieza a dejar de ser regulado con el Derecho administrativo sancionador, para empezar a ser sancionado con el sistema penal.
Ante este auge del Derecho Administrativo sancionador por el propio modelo de Estado intervencionista, el debate sobre las relaciones Derecho Penal y
Derecho Administracin sancionador cobra importancia. Se ha llamado la
atencin sobre las ventajas e inconvenientes de uno u otro instrumento,
fundamentalmente para hacer frente a las infracciones de orden socioeconmico
(tributarias, societarias, medio ambiente, laborales, etc.). Entre las ventajas que
se suelen aducir para afirmar la utilizacin de las sanciones administrativas en
el campo econmico son: la necesidad de una alta capacitacin tcnica de sus
funcionarios, la celeridad en el procedimiento, la movilidad de la materia que
138
requiere sistemas de regulacin ms flexibles que los penales, caractersticas

todas ellas que denotan mayor efectividad en la intervencin, dando fe del principio de que la prontitud y certeza de la imposicin de la sancin garantizan
mayor prevencin de conductas. Por el contrario, entre sus desventajas deben
evocarse la imposibilidad de imponer la sancin de manera pblica, con desmedro en el efecto motivador de las conductas.
En cambio, sobre las ventajas del sistema penal slo puede hablarse
aunque no es poco de sus garantas materiales y procesales, del cmulo de
principios ganados a lo largo de los dos ltimos siglos, del sistema dogmtico
tan acabado que lo preside y que la sancin es impuesta en un proceso pblico
y por un juez que forma parte de un Poder del Estado distinto del poder poltico
(independencia judicial). Por otro lado, los cuestionamientos que se hace al
sistema penal, ya conocidos y fuertemente denunciados por la criminologa
crtica, el abolicionismo y el garantismo, se centran fundamentalmente en la
utilizacin de la pena privativa de libertad y sus efectos estigmatizantes y
desarraigantes del medio social. Adems, se sabe que los procesos penales son
ms lentos (por las propias garantas) y no siempre los jueces se encuentran
totalmente capacitados para moverse fcilmente por materias muy tcnicas y
cambiantes, como son las esferas econmicas, tributarias, del medio ambiente, etc.
Pero la cuestin ha sido tratada tradicionalmente en la discusin de si
existen diferencias cuantitativas o cualitativas entre ambos ilcitos. En Espaa
resulta rotundamente mayoritaria la postura de la identificacin de los ilcitos,
considerando que simplemente existen diferencias de grado, cuantitativas entre
una infraccin penal y una administrativa, donde las ms graves deben pertenecer al sistema penal y las ms leves al ordenamiento administrativo sancionador.
Este argumento ha servido, sobre todo a la doctrina administrativista, para propugnar la generalizacin de las garantas y de los principios de atribucin del
mbito penal al mbito sancionador administrativo. Pero, esto queda en el mbito de la pretensin de principios o meramente doctrinal, pues en la prctica el
legislador ha procedido a regular algunos ilcitos administrativos con sanciones
ms graves que las penales y la jurisprudencia tambin ha resuelto no aplicar los
mismos principios en el mbito administrativo sancionador. En la prctica, pues,
139
se ha procedido a configurar dos sistemas sancionatorios punitivos, uno el penal

en el que rigen las garantas y principios clsicos aunque con una cierta relativizacin, y otro, el administrativo sancionador, en el que se relativizan algunos
principios como el de culpabilidad, para sancionar a las personas jurdicas.
Las nuevas contribuciones de la discusin parecen demostrar que el problema es mucho ms complejo que una mera diferencia cuantitativa o cualitativa. El
debate actual debe tener en cuenta otros factores como: las garantas aplicables
a las sanciones, principios de imputacin para declarar la responsabilidad,
especialidad y complejidad de la materia que requiere una regulacin pormenorizada, el fin preventivo de la utilizacin de uno u otro recurso, el tipo de sancin aplicable a los autores a los que se dirige la norma de conducta, en suma,
finalmente es un tema de decisin polticocriminal de considerar cul es el instrumento ms idneo, el penal o el administrativo, para prevenir la conducta que
se pretende evitar; decisin que debe respetar los principios generales de subsidiariedad y proporcionalidad en la intervencin.
Es verdad que cuando se habla de una decisin polticocriminal, poco se
avanza en la racionalizacin de los criterios que deben regir dicha decisin. La
experiencia histrica y el Derecho Comparado nos ensean que hay conductas
que han permanecido invariablemente en el mbito penal, como el homicidio, la
violacin, el hurto, etc., las que perteneceran al Derecho Penal clsico,
mientras que con el desarrollo histrico, como se ha visto, se han complejizado
las relaciones sociales, y con ellas se ha producido la incorporacin de nuevas
figuras al elenco de delitos. Hoy por hoy, las figuras que resultan ms problemticas en su legitimidad, son sin duda, los delitos socioeconmicos de nuevo
cuo, como los delitos contra los trabajadores, contra la Hacienda Pblica, societarios, contra el medio ambiente, etc. Son stos los llamados a pasar el filtro de
la discusin dogmtica y polticocriminal de si deben, desde una perspectiva de
lege ferenda, considerarse injustos penales o injustos administrativos.
Hoy ms que nunca esta cuestin cobra vida, por los efectos dinamizadores
que est teniendo la incorporacin de estas nuevas figuras en el sistema penal.
Tal como ya se vi, la nueva legislacin socioeconmica est desmintiendo en la
praxis lo que la doctrina ha negado rotundamente durante mucho tiempo: el
140
Derecho Penal de un sector se est convirtiendo en un Derecho meramente sancionatorio ms grave de otros sectores del Ordenamiento. El riesgo de que estas
caractersticas tomen carta de naturaleza en nuestra disciplina se aprecia en la
ya evidenciable flexibilizacin de las categoras del delito, como sucede con la
ampliacin de los contornos de la omisin impropia y la consideracin de posiciones de garante que provienen irreflexivamente de otros ordenamientos. En
suma, estamos asumiendo el riesgo de que el Derecho Penal se convierta en un
sector (el socioeconmico) en un Derecho meramente sancionatorio, en el que el
paradigma es la infraccin de deberes, en desmedro del clsico Derecho Penal
fundado en la ofensa a los bienes jurdicos. El efecto potenciador del retroceso
en los principios y categoras penales ganadas durante los ltimos dos siglos, es
pues, una amenaza real y latente.
Habr que distinguir distintas esferas o especies: Hay mbitos que indefectiblemente deben pertenecen al Derecho Penal nuclear (delitos contra la vida, la
libertad sexual, en general las figuras que tutelan bienes jurdicos fundamentales), porque se trata de la proteccin de los bienes jurdicos bsicos para la organizacin y subsistencia de la Sociedad. Por otro lado, hay mbitos que no
pueden estar en el mbito penal porque sancionan meras infracciones del deber
o desobediencias, los cuales tendran un lugar natural en el Derecho
Administrativo sancionador (Derecho disciplinario). Luego habr zonas discutibles, figuras que se puede cuestionar su legitimidad dentro de la esfera penal,
ya sea porque no protejan bienes jurdicos fundamentales para la Sociedad, el
grado de ataque es lejano a la ofensividad, se tratan de bienes jurdicos derivados
de otros que ya lo son, se trata de conductas que ya pueden sancionarse penalmente con otras figuras va concursos. Algunos supuestos slo se pueden plantear con diferencias cuantitativas, otras por el modo de ataque, otros por la
materia que requiere una regulacin previa ingente que est intrnsecamente vinculada, por lo cual la eficacia y la especialidad recomiendan un tratamiento fuera
del CP, etc. Lo que est claro es que las conductas de mayor daosidad social
permaneceran en el Derecho Penal y las ms leves en el Derecho Administrativo
sancionador; el problema siempre est presente en las zonas intermedias.
141
Para estas zonas intermedias, habr que precisar criterios claros valorativos o
normativos que sirvan al legislador para decidir sobre la idoneidad de uno u otro
sistema de imputacin, el del injusto penal o el del injusto sancionador. Para ello,
entonces, hay que aplicar indefectiblemente los principios de subsidiariedad y
fragmentariedad en su genuina expresin, esto es aplicar el principio de ultima
ratio o extrema ratio para la intervencin penal y utilizar el Derecho

Administrativo sancionador u otros recursos jurdicos y/o no jurdicos, cuando
sean por lo menos igual de eficaces para conseguir el comportamiento deseado.
142
Seala cmo haras el estudio del fenmeno criminal al tratarse de la
criminalidad cometida por menores.
La funcin de crtica de la legislacin penal supone descriminalizar,
criminalizar, disminuir penas, aumentar penas, varias penas. Da un ejemplo de
cada uno.
El principio de subsidiariedad de la Poltica Criminal supone priorizar
instrumentos menos lesivos a los derechos fundamentales. Da dos ejemplos de
instrumentos para casos concretos.
El principio de resocializacin ha sido cuestionado en los ltimos tiempos.
Da argumentos para rebatir dichos cuestionamientos.
Da tres ejemplos de polticas sociales para casos concretos.
143
EJERCICIO FINAL
Diseo de un Programa Integral de Poltica Criminal para prevenir determinada criminalidad, siguiendo el siguiente esquema:
1. Estudio del fenmeno criminal.
2. Seleccin de los instrumentos para prevenirlo.
- Propuestas sociales.
- Propuestas legislativas.
- Propuestas educativas.
- Otras propuestas.
3. Diseo del Programa.
- Medidas concretas.
144
Nociones de Poltica Criminal - Bibliografa
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ZIGA RODRGUEZ, Poltica Criminal, Madrid, Colex, 2001.
146
Nociones de Poltica Criminal - Notas
NOTAS
147
148
149
150
151
152
153
154
155
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159

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APROXIMACIN CONCEPTUAL A LA POLTICA CRIMINAL. ELEMENTOS

DESARROLLO HISTRICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA HISTORIA DE LA

6. VALORACIN DEL POSITIVISMO JURDICO PARA LA CONCEPTUACIN DEL

RELACIONES CON LA CRIMINOLOGA Y EL DERECHO PENAL: LA POLTICA

7. LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO PENAL . . . . . . 77

LA POLTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

5. PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

8.10. El arresto domiciliario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

EJERCICIO FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

DOS DEFINICIONES DIFERENTES

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

EL FIN GENERAL DE LA POLTICA CRIMINAL: LA REALIZACIN

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

frutos de la filosofa poltica y de la cultura jurdica de Occidente, los derechos

EL FIN ESPECFICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA PREVENCIN

prevencin de la criminalidad. Pero una vez establecido este acuerdo, no hay

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

Tambin las ltimas tendencias en materia de prevencin apuntan hacia una

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Al ser la prevencin de la delincuencia el objetivo fundamental del sistema

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

segundo arresto y en las ocasiones subsiguientes. Ello ha llevado a que

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Esta concepcin ms amplia de la prevencin se explica en que viene a ser

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

Hoy se habla de prevencin primaria, secundaria y terciaria (GARCA PABLOS),

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA

de mera legalidad o de legalidad formal, esta segunda revolucin se caracteriza

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

tambin est condicionada por la estricta legalidad, la cual est a su vez

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Ello significa que es posible afirmar el carcter imperativo de los derechos

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Derecho, desemboca necesariamente en el principio de subsidiariedad: la

PERTENENCIA A LA POLTICA SOCIAL DE UN ESTADO

ms idneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un punto

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

Estado no slo est obligado a luchar contra la criminalidad de manera

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 2

Se suele considerar como acto de iniciacin de la Poltica Criminal moderna,

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

como tal distintas conductas, y en una misma sociedad, incluso, desaparecen

UNA CONCEPCIN PRECIENTFICA DEL DELITO

existi siempre, desde tiempos inmemoriales, en el momento en que un hombre

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 2

El Profesor de la Universidad de Salamanca, Toms y Valiente nos muestra en

LA CONCEPCIN LIBERAL DEL DELITO

Penal porque con l empieza a racionalizarse el delito. La publicacin de su libro

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

programa poltico criminal liberal de la actividad punitiva del Estado democrtico.

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 2

proporcionalidad entre delito y pena, utilidad de la intervencin penal para fines

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 2