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2012-2013

Poltica Criminal

Sento Profesor: Javier Guardiola Garca 2012-2013

Leccin 1.Poltica, Poltica Criminal y Derecho Penal


1.1. Concepto de Poltica Criminal LECCIN 1.POLTICA, POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 1.1. CONCEPTO DE POLTICA CRIMINAL 1.2. POLTICA GENERAL Y POLTICA CRIMINAL 1.3. LA POLTICA CRIMINAL Y OTRAS APROXIMACIONES AL FENMENO CRIMINAL LECCIN 2. EVOLUCIN DEL ESTADO Y EVOLUCIN DE LA POLTICA CRIMINAL 2.1. EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN PENAL Y POLTICA CRIMINAL 2.2. ILUSTRACIN Y CODIFICACIN: EL NACIMIENTO DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO 2.3. INTERVENCIONISMO Y DERECHO PENAL: EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 2.4. DERECHO PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES. EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO 2.5. LA CONCEPCIN POLTICO-CRIMINAL DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA LECCIN 3. POLTICA CRIMINAL, CRIMINOLOGA Y SISTEMA PENAL 3.1. CRIMINOLOGA Y POLTICA CRIMINAL 3.2. VICTIMOLOGA Y POLTICA CRIMINAL 3.3. SISTEMA PUNITIVO Y POLTICA CRIMINAL 3.4. SISTEMA PENITENCIARIO Y POLTICA CRIMINAL 3.5. SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL Y POLTICA CRIMINAL 3.6. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DEL MENOR Y POLTICA CRIMINAL EXCURSO: SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Y POLTICA LECCIN 4. MODERNAS TENDENCIAS Y PROYECCIONES DE LA POLTICA CRIMINAL EN EL MUNDO GLOBALIZADO 4.1. GLOBALIZACIN Y POLTICA CRIMINAL 4.2. POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL FUNCIONALISTA 4.3. POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL SIMBLICO 4.4. POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO LECCIN 5. TUTELA PENAL DE LA VIDA 5.1. PROTECCIN JURDICO-PENAL DE LA VIDA HUMANA 5.2. DISTINCIN ENTRE HOMICIDIO Y ASESINATO 5.3. EL SUICIDIO Y EL DEBATE SOCIAL SOBRE LA EUTANASIA 5.4. LEGALIDAD E ILEGALIDAD DEL ABORTO CONSENTIDO POR LA MUJER EMBARAZADA LECCIN 6. TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD 6.1. SISTEMA PENAL Y LIBERTAD 6.2. LA LIBERTAD COMO OBJETO DE PROTECCIN PENAL 6.3. LIBERTAD DE MOVIMIENTOS: DETENCIN Y SECUESTRO 4 4 8 10 12 12 19 24 26 28 34 34 36 39 43 45 48 50

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1.1. Concepto de Poltica Criminal LECCIN 7. TUTELA PENAL DE LA AUTODETERMINACIN E INDEMNIDAD SEXUAL 7.1. LIBERTAD SEXUAL EN EL ESTADO DE DERECHO 7.2. LIBERTAD SEXUAL, PROSTITUCIN Y DIGNIDAD HUMANA. 7.3. PROTECCIN PENAL DE LA INDEMNIDAD SEXUAL DE LOS MENORES DE EDAD LECCIN 8. LMITES PENALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN 8.1. HONOR, INTIMIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESIN 8.2. INTERS PBLICO, MEDIOS DE INFORMACIN Y CONFLICTO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES LECCIN 9. TUTELA PENAL DE LA FAMILIA 82 82 85 86 88 88 94 98

9.0. EXCURSO PREVIO 98 9.1. CONFLICTOS INTRAFAMILIARES EN SENTIDO AMPLIO, RESPETO A LA VIDA PRIVADA E INTERVENCIN DE LOS PODERES PBLICOS 99 9.2. VIOLENCIA DOMSTICA Y DE GNERO: LA RESPUESTA DEL DERECHO PENAL 103 LECCIN 10. TUTELA PENAL DE LOS INTERESES COLECTIVOS 10.1. PROTECCIN PENAL DE LOS BIENES JURDICOS SUPRAINDIVIDUALES 10.2. TRFICO DE DROGAS 10.3. ORDENACIN DEL TERRITORIO, MEDIOAMBIENTE, INCENDIOS 10.4. SEGURIDAD VIAL 10.5. DELITOS SOCIO-ECONMICOS. DELINCUENCIA DE CUELLO BLANCO. CORRUPCIN ECONMICA Y POLTICA EXCURSO LECCIN 11. DERECHO PENAL POLTICO 106 106 108 110 113 114 115 116

11.1. TUTELA PENAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 116 11.2. TUTELA PENAL DE LA CONSTITUCIN Y DEL ORDEN PBLICO: TERRORISMO 119 11.3. POLTICA CRIMINAL Y DIVERSIDAD CULTURAL. LOS RETOS DEL DERECHO PENAL DE LAS SOCIEDADES HETEROGNEAS 121 LECCIN 12. POLTICA CRIMINAL Y MODERNAS TECNOLOGAS 125

12.1. REVOLUCIN TECNOLGICA Y DE LAS COMUNICACIONES, EVOLUCIN DE LA SOCIEDAD Y TRANSFORMACIN DEL ESTADO. 125 12.2. LAS NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD. LOS RETOS DEL DERECHO PENAL DE LA TERCERA REVOLUCIN INDUSTRIAL. 126 BIBLIOGRAFA UTILIZADA NOTAS SOBRE EL EXAMEN Y TRABAJOS FINALES 130 130

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1.1. Concepto de Poltica Criminal

Parte General
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1.1. Concepto de Poltica Criminal La Poltica Criminal es Poltica: Forma de gobierno LA poltica Gestin de asuntos pblicos LAS polticas Planteamiento que desde el mbito pblico se establece para tratar y hacer frente al fenmeno criminal. La criminalidad es un problema poltico. Es un conjunto de decisiones, criterios y argumentaciones. Ej. Decidimos no perseguir el consumo de drogas Decisiones, criterios y argumentaciones Definicin extensa: Borja Jimnez. Conjunto de medidas y criterios de carcter jurdico, social, educativo, econmico y de ndole similar, establecidos por los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al fenmeno criminal, con el fin de mantener bajo lmites tolerables los ndices de criminalidad en una determinada sociedad. Definicin sinttica: M. Ancel. Conjunto de mtodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal. El cuerpo social toma determinaciones y esas determinaciones tienen un precio. Eso es Poltica Criminal. (Si pregunta el tema 1 hay que decir una de las dos definiciones) Es Poltica Criminal la implantacin de lneas transversal en valores para evitar la violencia contra las mujeres durante la educacin de menores. Es una decisin poltico criminal la venta de parches de nicotina para evitar el consumo de tabaco, que no es una droga ilegal porque se ha decidido que no sea una droga ilegal (al igual que la venta de metadona o no, el castigo con penas de prisin elevadas a determinadas conductas, determinacin de protocolos policiales para la persecucin de determinados delitos,....) La Poltica Criminal son decisiones de diferentes mbitos para atajar un problema (ms o menos ha dicho esto, pero lleva un ritmo....), un fenmeno criminal, pero antes tendremos que saber que es un fenmeno criminal, y es ms complejo de lo que parece, para empezar, porque ha de definir QU debe ser delito, cmo perseguirlo, cmo castigarlo, con qu alternativas y rgimen de ejecucin, ponderando siempre costes y beneficios sociales.

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1.1. Concepto de Poltica Criminal

La sociedad cambia, cambian las conductas. Igual de aqu un tiempo es ilegal el internamiento de extranjeros en un CIE. La Poltica Criminal elige que es delito, sistemas para combatirlo (Educativo, punitivo,...) para gestionar el problema criminal. La criminologa descubre que el delito es un fenmeno normal y puede llegar a ser funcional, hay en todas las sociedades y quizs no sera imposible eliminarlo, pero tendra un precio, un estado policial, sera un precio econmico y social. Ejemplo. Hay robos en clase, as que ponemos policas, cmaras de seguridad, registros y cacheos al personal,... aunque todo esto quizs sea un poco exagerado para unos robos de bolgrafos, pero quizs si sea aceptable para evitar violaciones. El delito genera sufrimiento, pero hay que valorar el coste de la represin de ese delito. Ej. Que nos cuesta mejorar la seguridad vial? se ha reducido tanto como se ha disparado los juicios contra la seguridad vial. Se han evitado muchos muertos a coste de llevar a muchos a juicio. El delito si nos cogemos el CP, pone que se persigue y castiga, pero entonces qu pasa con Angls?, cometi delito y no ha sido castigado, al igual que funcionarios aceptando regalos,... El homicidio se persigue, pero hay otras conductas definidas como delito que no se persiguen de igual manera. El CP dice que es delito realizar una edificacin en terreno no autorizado, pero cuantos hay castigados por eso? Hasta el 2010 el aborto estaba prohibido salvo excepciones. Sin embargo la mujer que quera abortar lo haca sin problemas, cosa que segn la ley era imposible. Si esto no es un problema poltico criminal, a ver qu demonios lo es.

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1.1. Concepto de Poltica Criminal

"Puede a llegar a ser delito". Cosas que hoy no son delito. Antes fumar era casi obligatorio, ahora son perseguidos. El consumo de marihuana no es delito pero el trfico s. Conducir sin permiso de conducir, antes no era delito, luego s. Instrumentos Sistema penal Derecho sancionador administrativo Sistema educativo Educacin en seguridad vial, valores,) Servicios sociales Interviniendo en lugar de castigar) Sistemas sanitario, de previsin Medidas econmicas Hay hurtos porque la gente no puede trabajar y necesita comer?, pues podemos dar de comer en lugar de castigar

mbitos Poltica criminal Poltica penal Poltica penitenciaria Poltica procesal penal Poltica penal juvenil

Objeto de estudio y Disciplina Poltica Criminal, con maysculas: Estudio de la orientacin y los valores que sigue o protege la legislacin penal. 1. Estudia las orientaciones ticas, sociolgicas, polticas, etc. que estn tras el Derecho penal. 2. Aporta criterios de justicia, eficacia o utilidad para proponer reformas penales racionales (como se puede hacer mejor). La Poltica Criminal intenta comprender que inteligencia del mundo, que valores, estn detrs de una propuesta legislativa. Esto viene de un momento inmediato, si lo que usted quiere es esto, esto se puede hacer mejor de esta manera. El anlisis poltico criminal implica dos momentos, una comprensin que da lugar a una determinada propuesta y un anlisis de si existen formas mejores (ms razonables, eficaces, menos gravosas para obtener el resultado,....) para hacer lo que la institucin propone. Ej. Que es la violencia de gnero y porqu se protege de la forma que se hace en Espaa, de ah que nos tengamos que preguntar: Qu hay detrs de una institucin poltico criminal?

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1.2. Poltica General y Poltica Criminal

La Poltica Criminal intenta ver, descubrir, el sistema de valores (ideas, creencias, preconceptos, valores socialmente asumidos,...) que hay detrs de una institucin poltico criminal. Qu hay detrs de la pena de prisin revisable propuesta por el partido popular? Es eficaz para el fin perseguido? La Poltica Criminal es, pues, aquel sector del conocimiento que tiene como objeto el estudio del conjunto de medidas, criterios y argumentos que emplean los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al fenmeno criminal. Nos interesa Legislacin penal y extrapenal, en la medida en que atienda a o prevenga el crimen (Esto ser el objeto de anlisis) Sanciones administrativas Mecanismos de control administrativos Legislacin civil y mercantil Programas educativos, asistenciales, etc. La decisin de no sancionar penalmente viene de la mano de realizar el control de otra manera. Cmo hacemos que la gente no copie en los exmenes?, convencindolos de que no es bueno copiar, amenazando de expulsin, dejamos que copie,... la decisin que se tome traer consecuencias. Y el control social informal? No es poltica sino en cuanto se anime o incentive. Pero no por ello vamos a olvidarlo El control social informal es un problema en la Poltica Criminal? Cuando hablamos de control informal hablamos del rechazo por el grupo de amigos por la persona que realiza conductas desviadas, el control de los compaeros de trabajo sobre el que no trabaja,... Es una decisin poltico criminal este control. No olvidemos que es POLTICA Ciencia? La Poltica Criminal no deja de ser poltica, entonces, sigue siendo ciencia? Lo que est claro es que s que podremos trabajar rigurosamente, podremos explicar, justificar,... lo que hay detrs de las decisiones poltico criminales y hacia donde debera de ir un marco de mejora de la materia. Lo coyuntural, lo ideolgico, lo contingente e histrico Es un saber riguroso Poltica Criminal Pgina 7 de 130

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1.2. Poltica General y Poltica Criminal

1.2. Poltica General y Poltica Criminal El fenmeno delictivo es una constante en todos los modelos sociales Sociedades simples (primitivas) y complejas. En toda sociedad conocida hay delitos, incluso los indios de la Amazona (alguno recuerda que cuando su padre era jefe de la tribu uno hizo algo mal y hubo que castigarlo). Hay ejemplos de delincuencia en todos los tipos de sociedad (industrial, primitiva,...) Sociedades en bonanza econmica y en recesin. En pocas de bonanza o de recesin hay delitos, lo que pasa es que sern de distinto tipo.

Cambian las tipologas delictivas y sus manifestaciones El fenmeno criminal se aprecia de forma distinta en los diferentes modelos de Estado Estado totalitario (totalitarista del color que sea) ERRADICACIN o acto subversivo Estado democrtico (pluralismo, alternancia, derechos humanos) REDUCCIN A NIVELES TOLERABLES o Normalidad del delito (Ferri) o Funcionalidad del delito (Durkheim)

La racionalidad de una opcin poltico-criminal depende del contexto valorativo que la analiza. Habr que distinguir constantemente entre el estado totalitario y el democrtico, ya que son tan distintos que apreciaremos mejor la diferencia de las polticas criminales. Tomemos estados totalitarios (islamistas, comunistas,..) la reaccin ante el delito ser de una forma muy distinta a la de estados democrticos en los que hay un rgimen de alternancia, diferentes maneras de pensar, hay respeto por los derechos humanos,... los sujetos tienen un valor en s mismo con independencia del grupo al que estn adscritos. En un rgimen totalitarista el delincuente es sobre todo y en primer instancia, alguien que se opone al poder. Si mando yo, si alguien me desobedece me es indiferente el delito, ya que lo que importa es que cuestiona la vigencia del poder, por lo que la respuesta tendr que ser muy dura, para que no se cuestione mi poder. Sern respuestas ejemplares, y se tratar de erradicar la delincuencia (afirmando el poder). En los regmenes democrticos (de manera ms o menos conscientes), se nota la influencia de dos ideas: - La conciencia de que el delito es una conducta normal, que en todos los cuerpos sociales se produce, de la que no hay que escandalizarse Pgina 8 de 130 Poltica Criminal

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1.2. Poltica General y Poltica Criminal

Los delitos cumplen funciones sociales, como vlvula de escape ante forma de presin,... hay que buscar una reaccin natural para reducir la delincuencia a un nivel tolerable, hay que asumir, optimizar (en trminos de minimizacin), el sufrimiento que supone cierto delito y el coste social que supone el combatirlo. Ej. por cuatro robos de mvil al ao en clase estara justificado el prohibir los mviles en clase?, justificara un vigilante por fila?, o saldra ms a cuenta dejar que se roben los cuatro mviles? El nivel intolerable sera el que el reducir un poco la tasa de criminalidad supondra un coste social superior al que hemos conseguido.

En un Estado democrtico, cada fuerza poltica tiene un particular programa polticocriminal, se supone que debe haber diferencias entre Conservadores y Progresistas pero esto sucede? Realmente hay una homogeneizacin, debida a: populismo punitivo, doble ceguera y rentabilidad cuatrienal Se supone que cada uno postula ideas criminales distintas en un estado democrtico, pero es cierto?, si miramos la parte de Poltica Criminal del PP y PSOE de los ltimos aos, veremos que es prcticamente igual. Esto es debido al populismo punitivo, se castiga ms porque en teora es lo que pide el pueblo. Pero est el tema de la doble ceguera, la gente realmente no tiene ni idea de cmo se castiga el delito, cuando se quejan realmente lo que quieren es que disminuya el delito, no que aumenten la pena. Hay un estudio andaluz que demostr que cuando pedan ms pena para los delitos, cuando decan los aos de prisin, realmente eran menos de los que ya se castigaba ese delito, pero la gente no lo saba. Luego est el tema de la rentabilidad cuatrienal, que cuando va a entrar en vigor la pena ya han acabado los cuatro aos y entra un nuevo gobierno al poder, que ser el que compruebe si la reforma de ley funciona o no. Actores polticos y grupos de presin. A parte del sistema, tenemos los intereses de los grupos de presin (Colectivo gais y lesbianas, SGAE, Asociacin vctimas del terrorismo, Jueces para la democracia,...). Solo entenderemos determinadas medidas legislativas averiguando quin est detrs presionando para que salga esa reforma, hay que contextualizarlas para entenderlas (eso no quiere decir que tengan efectos contrarios a los pretendidos) Delitos contra la HP y transicin poltica espaola Identidad racial y legislacin antidiscriminatoria (Gais y lesbianas, asociaciones de inmigrantes,) Feminismo, libertad sexual y violencia de gnero (la redaccin actual de los delitos de carcter sexual debe mucho al movimiento feminista) Financiacin de partidos polticos y corrupcin

Unidad entre poltica general y Poltica Criminal.

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1.3. La Poltica criminal y otras aproximaciones al fenmeno criminal

Definiremos Poltica Criminal como aquella parte de la poltica general del Estado que se ocupa del fenmeno criminal (Parte de la poltica general que se ocupa del fenmeno criminal) 1.3. La Poltica criminal y otras aproximaciones al fenmeno criminal La Disciplina La Poltica Criminal como disciplina: Anlisis de la orientacin y los valores que sigue y protege, o debera seguir y proteger, un sistema penal o La orientacin del sistema o Los valores que asume o Su concordancia con el marco socio-poltico La Poltica Criminal tiene un momento de anlisis y otro de propuestas De anlisis CRIMINOLOGA De propuesta DERECHO PENAL La criminologa es la que analiza el fenmeno criminal y la que responde ante ste es el derecho penal. Pero, qu tiene que ver una con la otra? El Derecho penal Parte del ordenamiento jurdico, reguladora del poder punitivo del Estado, que, para proteger valores e intereses con relevancia constitucional, define como delitos determinadas conductas a cuya verificacin asocia como consecuencias jurdicas penas y/o medidas de seguridad. Carbonell Mateu La dogmtica penal La ley penal como dogma El mtodo del jurista Interpretar la norma Aplicarla al caso Elaborar un sistema

Mtodo dogmtico Deduccin sistemtica

Bajo el derecho penal la ley se aplica, no se cambia. Los juristas elaboran un sistema es lo mismo que la Poltica Criminal?

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1.3. La Poltica criminal y otras aproximaciones al fenmeno criminal

Derecho penal y Poltica Criminal Lmite infranqueable? Franz v. Liszt (1851-1919) Este hombre desarrollo el sistema penal en el contexto del estado liberal, teniendo en cuenta que el sistema penal limitaba al poder, lo que daba libertad al individuo. El sistema penal estableca la norma de garanta, no se poda castigar al criminal ms de lo que marcaba la ley, el poderoso poda decidir perseguir el delito de diferentes maneras, pero no poda castigar ms de lo marcado, por eso Franz V. deca que el derecho penal es la barrera infranqueable de cualquier Poltica Criminal, la carta magna del delincuente. Entenda el Derecho Penal como principios que garantizan la libertad frente al Estado sancionador. Poltica Criminal como estrategia estatal frente a la criminalidad El Derecho penal es la Magna Carta del delincuente El D.P. constituye la barrera infranqueable de toda Poltica Criminal Criterio informador? Claus Roxin (1931) ste plante que en un sistema que no sea al final esquizofrnico, las instituciones penales debern interpretarse en funcin de criterios poltico criminales. Las torturas se prohibieron porque producan un abuso del poder por parte de quin lo tiene para someter a los ciudadanos. Por eso no es lo mismo un registro ilegal por un particular o por un polica. Es un lmite o un criterio interpretativo? Haba que buscar un punto de equilibro Poltica criminal y sistema de Derecho penal (1972): mira a las consecuencias de cada institucin y propone una reinterpretacin desde los fines de la pena. Entonces en qu quedamos, es un lmite infranqueable o un criterio informador? Cierta autonoma con complementariedad La Poltica Criminal no debe ser ciega a un sistema penal que cristaliza un sistema de derechos y garantas depurado Nuestro sistema penal cristaliza una historia que incorpora valores esenciales para la sociedad. Los valores que tenemos son elementos esenciales en el sistema democrtico. Una Poltica Criminal que ignore el sistema penal no respetara esos valores. La Dogmtica penal no puede embelesarse en su propio discurso y ser ciega a las consecuencias sociales de sus instituciones. No se debe sacralizar el cdigo penal, nos puede llevar a interpretaciones que no sean las mejores desde la perspectiva de la utilidad social, si hay interpretaciones diversas se elegirn las mejores para el funcionamiento de la sociedad. Ni el discurso del derecho penal es infranqueable, ni hay que pensar que no hay manera de bloquear a la Poltica Criminal, hay que buscar el punto intermedio. Poltica Criminal Pgina 11 de 130

Leccin 2. Evolucin del Estado y evolucin de la Poltica Criminal


2.1. Evolucin de la legislacin penal y Poltica Criminal

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2.1. Evolucin de la legislacin penal y Poltica Criminal Ha sido siempre igual el sistema penal? Ha sido siempre la misma la Poltica Criminal? Cada forma de gobierno del Estado, cada revolucin, cada modificacin de las reglas bsicas de la convivencia social, se ha reflejado ntidamente en una especfica concepcin polticocriminal que ha quedado representada en un diferente texto punitivo, o al menos eso dice la teora. Para ver si es cierto estudiaremos modelos histricos. Cmo surge el modelo del Estado liberal de derecho frente a las monarquas absolutas y se postula un sistema en el que los sbditos son ciudadanos cuyas libertades no pueden ser avasalladas pro el poder. Cuando fracasa este modelo entra el estado social de derecho, un sistema intervencionista que dar lugar a un nuevo modelo de estado. El fracaso del ltimo sistema da lugar al resurgimiento del estado democrtico de derecho, no es liberal, pero tampoco es social en sentido estricto. Estos movimientos se pueden ver a partir de momentos histricos muy claros: Absolutismo Estado liberal Revolucin francesa Estado liberal Estado social 1 guerra mundial Estado social Estado democrtico 2 guerra mundial Cada sistema de estado requiere una distinta Poltica Criminal, o como deca Foucault, diferentes formas de responder a la misma cuestin. En Espaa podemos observar: CE 1812 y trienio liberal CE 1845 Rev. 1868 y CE 1869 Dictadura de Primo de Rivera II Repblica Alzamiento Nacional CE 1978 CP 1822 Cdigo penal de 1848 CP 1870 CP 1928 CP 1932 CP 1944
(Revisado en el 63, refundido en 73, refs. 83, 89)

Cdigo penal 1995

Cada cambio de rgimen de cierto calado ha tenido como respuesta, casi de inmediato, un nuevo cdigo penal. La transicin incluso tuvo una nueva constitucin.

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2.1. Evolucin de la legislacin penal y Poltica Criminal

Derecho penal en las Monarquas Absolutas Delito El delito es considerado pecado. La justificacin de la monarqua es la eleccin divina, lo que causa una confusin entre delito y pecado (majestad divino y humana) porque el poder viene de la divinidad (eleccin divina del monarca), el monarca dice lo que es delito, por lo que si cometes un delito es algo contrario al monarca por lo que es contrario a Dios, por lo que es un pecado. Delincuente Responsabilidad por actos propios: excepciones Desigualdad personal ante la ley Graduacin de la responsabilidad

El juez, designado por el rey, tiene mucho margen para dictar las penas, penas que a veces son muy duras y crueles, pero que el rey puede perdonar a voluntad. Pena El que castiga es el que perdona, ese juego castigo y perdn es el que da el poder. Frente a este sistema reacciona el liberalismo proponiendo una forma distinta de ver las cosas. Cdigo penal de 1822 1820 pronunciamiento de Riego CE 1812 CP 1822 Llega un momento en Europa que aparece el ideal codificador (agrupar todas las normas en un solo cuerpo normativo). En 1820 Rafael de Riego fuerza al monarca a aceptar la constitucin de 1812, lo que permite la aparicin del CP de 1822, cdigo penal cuyas principales caractersticas eran: Respetaba el ideal codificador (todo en un solo documento) Implanta el principio de legalidad (nadie puede ser castigado por delito no previsto previamente en el cdigo) y el principio de culpabilidad (garantas del ciudadano frente al poder punitivo del Estado) Se responde personalmente de las penas (nadie responde de las de otros). Famosa la frase de Fernando VII vayamos todos juntos, y yo el primero, por la senda constitucional. A la llamada de auxilio de aqul, acudieron los denominados cien mil hijos de San Luis, quienes restauraron de nuevo el Antiguo Rgimen con el mismo monarca, el Cdigo penal de 1822 apenas tuvo vigencia. Hasta que se aprob el Cdigo penal de 1848, vuelve a entrar en vigor la parte penal de la Novsima Recopilacin y gran parte de Las Partidas, dos vestigios jurdicos feudales que estaban en consonancia con el rgimen, ahora absolutista, de Fernando VII.

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Cdigo penal de 1848 En 1844 surge un nuevo gobierno de la Nacin, es un liberalismo de talante conservador, representado por el Partido Moderado, y que gobern a Espaa entre 1844 y 1854 (dcada moderada), se caracteriz por una gran preocupacin por el mantenimiento del orden pblico (dura represin), un fuerte liberalismo econmico (casos de corrupcin), cierta capacidad de consenso con sectores progresistas y una vuelta a la normalizacin de las relaciones entre Iglesia y Estado. Esta nueva concepcin ideolgica quedara reflejada de forma ntida en el Cdigo penal de 1848. En su redaccin intervinieron los juristas ms prestigiosos de la poca, con responsabilidades en el gobierno de la Nacin en distintas pocas. Fue la base del resto de textos punitivos hasta el CP de 1995, mantenindose a raz de los principios e instituciones regulados en ese cdigo penal, ese compromiso entre la tradicin jurdica y poltica por un lado, y las ideas liberales ms avanzadas de la poca por otro. ste es un cdigo de compromiso realizado en un momento de moderacin, que con pocos retoques fue utilizado durante muchos aos. El CP 1848 se bas sobre el orden pblico y el liberalismo econmico, haba un equilibrio de fuerzas en este CP. La parte conservadora la encontramos en el orden pblico, recogiendo penas muy severas para los delitos polticos, pena de muerte, castigo de las formas preparatorias, especial proteccin del principio de autoridad del Estado mediante la creacin de los delitos de atentado y desacatos (especial proteccin de las autoridades), la normalizacin de las relaciones entre Iglesia y Estado se advierte en la creacin y dura represin de los delitos contra la religin, El liberalismo se expresa en la clara formulacin del principio de legalidad y en la limitacin razonable del arbitrio judicial. En 1850 ya se reforma por el Gral. Narvaez, acentuando el carcter autoritario del Cdigo (dursimas penas para los delitos de desrdenes pblicos, supresin del principio de legalidad,..) Este endurecimiento se explica en el miedo a los vientos revolucionarios que soplaban desde Francia, tras la cada en 1848 de la monarqua de Luis Felipe y la instauracin en aqul pas de la Repblica. Cdigo penal de 1870 En 1868 surge un movimiento revolucionario, de carcter progresista y radical, que va a venir acompaado de una nueva concepcin poltico-criminal plasmada en el Cdigo penal de 1870. Progresistas y demcratas en una poca de fuerte represin, de inestabilidad poltica y econmica, de insurrecciones y descontento social generalizado. Los objetivos inmediatos son acabar con la dinasta (progresistas) y con la monarqua (demcratas). Su plasmacin ideolgica, que a niveles prcticos se vio fuertemente frenada tras el Pgina 14 de 130 Poltica Criminal

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2.1. Evolucin de la legislacin penal y Poltica Criminal

triunfo de la revolucin, se reflej en un reconocimiento formal y material de las libertades y derechos fundamentales del individuo frente al Estado, en la implantacin del sufragio universal para las personas mayores de 25 aos y en una visin ms laica de las relaciones Iglesia-Estado. Se declaran derechos fundamentales, sufragio universal,... por lo que se reforma el CP en 1870, para insistir en el principio de legalidad, para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, para rebajar la tutela de la iglesia catlica, para limitar la punicin de las penas preparatorias y limitar las penas perpetua y de muerte. Cdigo penal de 1928 En 1923 alcanza el gobierno de la nacin el General Miguel Primo de Rivera, una vez ms, por la va del golpe de Estado. El militar toma el poder por la crisis social, econmica y poltica que vive entonces el pas (terrorismo, agitacin social, propaganda comunista, peligro de separatismo nacionalista, los desastres blicos en Marruecos). Su gobierno se caracterizara por un fuerte autoritarismo, con grandes dosis de paternalismo en el ejercicio del poder. Es la ideologa que postula por el mantenimiento a ultranza del orden pblico (suspensin de garantas individuales y fuerte represin), por el mantenimiento de un sistema de justicia fuerte (abolicin de los tribunales del jurado, por estimarlos dbiles y fcilmente corrompibles) y por la indisoluble unidad del Estado. Este nuevo rgimen realiza una nueva reforma del CP en 1928, una reforma dura, autoritaria, que en algunas instituciones deja ver ese paternalismo (del padre que rige a sus hijos), con condenas condicionales, atenuante de arrepentimiento inmediato, rebajas de penas a menores,... Pese a ser un cdigo duro, ya que las penas eran muy duras, incluso incorporaba el castigo de la tentativa inidnea (tentativa que nunca puede dar lugar al resultado), era un cdigo que inclua la Defensa Social, ya que se incluye la peligrosidad como criterio determinante de la pena, y las medidas de seguridad, figuras que no son tanto para castigar al culpable (punitivo) como para prevenir el delito. El paternalismo lo apreciamos en detalles como la elevacin de la mayora de la edad penal a los 16 aos, la creacin de la atenuante de arrepentimiento espontneo, la inclusin de un nuevo ttulo dedicado a los delitos contra los menores, y en la ampliacin de la condena condicional a las penas privativas de libertad de hasta dos aos de duracin. Poltica Criminal Pgina 15 de 130

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2.1. Evolucin de la legislacin penal y Poltica Criminal

Cdigo penal de 1932 El 14 de abril de 1931 se proclama la Segunda Repblica, al da siguiente se restablece la vigencia del Cdigo Penal de 1870. Adems, el Gobierno provisional republicano public inmediatamente un Estatuto jurdico en el que se reflejaban de forma programtica los principios que inspiraran el sistema jurdico-poltico del nuevo Estado. Se redacta la Constitucin de 1931, que no fue fruto de un consenso entre los republicanos y los sectores tradicionalistas y monrquicos, sino una imposicin del arco de las fuerzas polticas ms radicales frente a las de signo ms conservador. Los principales puntos de controversia eran: - Religin Se declar la aconfesionalidad del Estado, libertad de cultos, enseanza laica - Centralismo frente separatismo - Problema desigualdad de las grandes desigualdades econmicas y de otra ndole. En 1932 se dicta el CP Republicano (una reforma del de 1870). Empiezan a tener influencia en Espaa las ideas del positivismo italiano, as que se dicta un CP que piensa en trminos de responsabilidad, culpabilidad,... y por otra parte aparece una legislacin para situaciones de peligrosidad social, una ley en la que se regulan los denominados estados peligrosos y las correspondientes medidas de seguridad predelictivas, la famosa Ley de Vagos y Maleantes (LVM1933), leyes que abrirn sus puertas a flagrantes abusos, como encierros indefinidos de personas que tienen mal vivir, una fuerza del poder muy grande sobre determinados colectivos sociales (prostitutas, gitanos,...) en nombre de la defensa de la sociedad. Esta Ley de Vagos y Maleantes supona un adelantamiento de la lnea de defensa del Estado, en la medida en que atacan los supuestos de peligrosidad social sin que se hayan concretado en la perpetracin de un hecho criminal. Esta Ley de Vagos y Maleantes perpetuar sus efectos convertida en el rgimen franquista en Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social (LPRS-1970), que estuvo vigente hasta 1995. El CP humaniza las penas, es un CP que abre la puerta al arbitrio judicial (para que el Juez dulcifique las penas), un CP donde los preceptos penales respecto de la mujer se empiezan a modificar (antes reciba la mujer y el hombre tratamientos radicalmente opuestos). En paralelo a este CP progresista y humanitario, tenemos una legislacin progresista para la poca pero muy peligrosa, que define los presupuestos de las medidas de seguridad pero no exige que constituyan delito alguno. Cdigo penal de 1944 El 18 de julio de 1936 estalla la Guerra Civil y durante tres aos Espaa es disputada por dos Estados, el republicano y el nacional. Finalmente, se impondra este ltimo. Surge as en 1939 un nuevo Estado nacional, totalitario en su primera fase, autoritario despus, gobernado personalmente por la figura del General Franco. Pgina 16 de 130 Poltica Criminal

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2.1. Evolucin de la legislacin penal y Poltica Criminal

El alzamiento nacional acaba con la II repblica y se instala un nacionalcatolicismo totalitario-autoritario de carcter paternalista. Como consecuencia se modifica el cdigo penal en vigor, el de la Repblica, saliendo el de 1944, en el que se mantenan principios del derecho penal clsico, como los principios de legalidad o culpabilidad. El nuevo cdigo penal se caracterizaba por: Represivo Autoritario Paternalista Es un cdigo duro (se basa en el de 1948), es muy represivo, recurre generosamente a la pena de muerte, castiga las formas preparatorias, la tentativa inidnea, prev delitos cualificados por el resultado (situaciones tpicas en las que el resultado es lo que marca la pena, ej. Robo con homicidio, si en el transcurso del robo mora alguien la pena se disparaba, si robbamos 12 y a uno se le iba la pinza y mataba a un rehn, los 12 pagaban por la muerte del rehn, se pagaba por el resultado). El adelantamiento de la lnea de defensa del Estado se mantiene, reformando la Ley de Vagos y Maleantes, que pasara a llamarse Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social (1970). El CP redobla la proteccin de la autoridad, quiere encarnar valores catlicos, que se traduce en la proteccin del modelo familiar y la regulacin de la libertad sexual (que no la protege, protege la honestidad de la mujer, que tiene consecuencias, la que no tiene honestidad no tiene nada que proteger, por lo que a las prostitutas no se les puede violar, problemas como si la mujer casada puede ser violada por su marido,....), tambin se nota en los delitos contra la vida, como el uxoricidio (si el marido encuentra a su mujer con otro, el matarla a ella y a su amante tiene una pena muy baja, si es la mujer la que pilla al hombre es distinto), la mujer que para ocultar su deshonra mata al hijo recin nacido tena pena atenuada porque era comprensible. El hombre no tena delito de adulterio, solo de amancebamiento, y para ello tiene que tener manceba, una canita al aire no cuenta. El paternalismo lo encontramos en la posibilidad de sustituir la pena privativa de libertad por una medida de internamiento correccional a los reos mayores de 16 aos y menores de 18, , redencin de penas por trabajo (si trabajas en prisin se reduce la pena), se insiste en la pena condicional (permita suspender el fallo en penas privativas de libertad inferiores a un ao), Evolucin El Cdigo Penal franquista evoluciona con el tiempo ya que el rgimen era el mismo. En 1963 se deroga el uxoricidio, ahora se castiga por homicidio, se destipifican algunas huelgas (para poder aproximarse a Europa, que haba bloqueado al rgimen).

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2.1. Evolucin de la legislacin penal y Poltica Criminal

En 1971 se retoca la tutela de la religin catlica y se tutela la libertad religiosa, se castiga el genocidio (para poder firmar el tratado internacional contra el genocidio, ya que no estaba tipificado y no se poda firmar y quedaba muy feo internacionalmente),... En 1973 se realiza una reforma a fondo del cdigo, aunque de carcter tcnico, no deja de ser el mismo. Con la muerte de Franco y la subida al trono de Juan Carlos I, se desarrolla un proceso poltico de transformacin del rgimen autoritario en mi Estado democrtico que culmina con la aprobacin de la Constitucin Espaola de 1978. Este proceso, denominado Transicin Democrtica. Se opt por el mecanismo de la reforma legal, y el Cdigo penal de 1973 fue enmendado sucesivamente, adecundolo a la situacin poltica del joven Estado social y democrtico de Derecho. Tras las elecciones de 1977, obtiene la mayora parlamentaria la U C D, y Adolfo Surez es nombrado Presidente del Gobierno, hubo varias reformas muy significativas que fueron democratizando el Texto de 1973 (en 1978, 1983 y 1989), y paralelamente, hubo tentativas de crear un nuevo Cdigo penal (Proyecto de 1980, Anteproyecto de 1983, Anteproyecto y Proyecto de 1992). Finalmente, en 1995 se aprob el vigente Cdigo penal, que lleva reformas para aburrir (2003, 2010,...). PERIODO HISTRICO
1820. PRONUNCIAMIENTO DE RIEGO movimiento liberal pero cargado de ciertos elementos de la tradicin espaola. REACCIN ABSOLUTISTA - 1823 llegada de los Cien Mil Hijos de San Luis 1844. Nuevo gobierno que refleja un compromiso poltico entre el liberalismo y 1845

TEXTO PUNITIVO

culpabilidad. Se restablece el derecho penal del AR CP 1848: compromiso entre la tradicin y las ideas liberales ms avanzadas de la poca. Puede afirmarse que sus principios e instituciones han sido la base de los CP posteriores: *fuerte control del orden pblico *punicin generalizada de la provocacin y proposicin para delinquir

1868. Movimiento revolucionario, de carcter progresista y rad Constitucin de 1869

1923. DICTADURA DEL GENERAL caracterizado por un fuerte autoritarismo, con grandes dosis de paternalismo

de la codificacin espaola que prescinde del principio de legalidad de las penas. CP 1870: inspiracin liberal proteccin de los derechos individuales ttulo especfico de delitos contra la Const. inspiracin laicista: sustitucin de los delitos contra la Religin Catlica por los que afectan al libre ejercicio de los cultos humanizacin de las penas (se limitan los supuestos de aplicacin de la pena de muerte) Reflejo del autoritarismo: casi todas las medidas penales eran establecidas por va de Decreto. CP 1928 introduccin de la dualidad penas-medidas de seguridad carcter autoritario: dureza de las sanciones y punicin de la tentativa imposible

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2.2. Ilustracin y Codificacin: El nacimiento del Estado liberal de Derecho carcter paternalista: elevacin de la mayora de edad penal y atenuante de arrepentimiento espontneo Deroga el CP 1928 con lo que se vuelve al de 1870 CP 1932 (en realidad es una reforma del de 1870): humanizacin de las penas: suprime la de muerte, amplia el arbitrio judicial y disminuye el nmero de agravantes. Ley de magos y maleantes de 1933: regula los estados peligrosos y las medidas de seguridad CP 1944. Sistema represivo (fuerte proteccin de la seguridad exterior e interior) Conforme el rgimen avanza se adoptan posiciones ms moderadas: T revisado de 1963 y TR de 1973 Tendra que haber sido acompaado de un nuevo texto punitivo; pero no fue as, se opt por el mecanismo de la reforma legal y el CP 1973 fue enmendado sucesivamente, adecundolo a la situacin poltica del joven estado social y democrtico de derecho. Tras varios proyectos fallidos, en 1995 se aprob el vigente CP.

1931. II REPBLICA - La Constitucin no fue fruto del consenso sino una imposicin de los sectores ms radicales 1936-1939. GUERRA CIVIL 1939. ESTADO NACIONALISTA (FRANQUISMO): sistema autoritario, paternalista y confesional catlico 1975. Muerte de Franco - Transicin a la democracia - Constitucin de 1978 (constitucin de consenso)

2.2. Ilustracin y Codificacin: El nacimiento del Estado liberal de Derecho La situacin de la legislacin criminal durante el siglo XVIII era tan catica que la etapa histrica de la monarqua ilustrada y el ulterior nacimiento del estado liberal se caracteriza fundamentalmente por la bsqueda de la racionalidad y del humanismo en todas las instituciones jurdicas. El transito que el movimiento ilustrado representa que los individuos pasan de considerarse sbditos a ser ciudadanos, es un proceso de reconocimiento de ciertas libertades y garantas al ciudadano, de ciertos derechos de defensa frente al poder de injerencia del Estado. Con la ilustracin la dignidad humana ser el lmite que se opondr al poder cuando este reclame la tutela estatal del orden pblico y la seguridad ciudadana, ya no se podr hacer lo que se quiera en funcin de estas dos cosas, hay que tratar con respeto al ciudadano, ya no es un sbito y hay que tratarlo con respeto, aunque haya hecho algo mal Es un momento de humanizacin (no se castiga la desobediencia, se castiga de forma humana conductas intolerables) y supone un momento de racionalizacin, impone criterios de repensar racionalmente el sistema punitivo (eso no quiere decir que lo previo era de salvajes, intil,... porque no lo era, responda a una concepcin de como tenan que ser las cosas. La legislacin medieval se caracterizaba por: Ser leyes muy antiguas y brbaras No haber seguridad jurdica, se careca de certeza sobre las normas que estaban vigentes Arbitrariedad ilimitada de los jueces que beneficiaba a los ms poderosos y perjudicaba a los ms dbiles Empleo de la tortura para obtener la confesin El proceso penal era secreto, escrito, inquisitivo, sin posibilidad de defensa Las penas eran inhumanas y desproporcionadas Pgina 19 de 130

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2.2. Ilustracin y Codificacin: El nacimiento del Estado liberal de Derecho

Aunque suene muy brbaro, el legislador medieval pensaba en lo que haca, explicaba porque se castigaban las cosas, el esquema de partida era que las penas tenan que ser muy brutas para que asustaran, era lo que se conoce como modelo de castigo. La ilustracin decidi que el modelo de castigo no funcionaba, las penas demasiado graves hace que al juez le tiemble la mano y no la imponga, que la gente no denunciara porque saba lo que le iba a pasar y era muy burro,.... esa pena tan grande no acababa con el delito, haca que se castigara muchsimo al que pillaban, adems, el castigo pblico tampoco serva, los que iban eran los morbosos, el resultado de la ejecucin pblica no era el miedo por la ejecucin, sino el morbo y la sed de sangre. A parte una vez se comete un delito cuya pena sea la de muerte, que impide que se cometan delitos sin parar ya que en cuanto lo pillen le ejecutarn. Esto era la esencia de lo que llamamos "derecho penal liberal" (un modelo penal que hoy est en franca crisis), un derecho en el que la actividad del Estado encaminada a la defensa del orden pblico y de la seguridad ciudadana, que tiene sus lmites en ciertos derechos que se originan en la dignidad humana de la persona (recurdese, Derecho Penal como Carta Magna del delincuente, Derecho Penal como barrera infranqueable de toda Poltica Criminal). La situacin de la legislacin criminal durante el Siglo XVIII (en Espaa, hasta 1848), era tan catica que la etapa histrica de la Monarqua ilustrada, y el ulterior nacimiento del Estado liberal, se caracteriza fundamentalmente por la bsqueda de la racionalidad y del humanismo en todas las instituciones jurdicas, constante en el desarrollo del pensamiento de la denominada poca de las luces. El iluminismo tena la diosa Razn, la locomotora de la historia. Se tena fe en el progreso, se descubren muchas cosas en muy poco tiempo y se cree que entramos en un modelo de crecimiento indefinido (que ha fallado ahora). Se crea que todos los problemas de la humanidad podran resolverse descubriendo el funcionamiento de las leyes universales que regan la naturaleza. El hombre se vuelve a colocar en el centro del universo, pues como ser racional ya no necesita que otra entidad superior (Dios) dirija su destino. Se aplica el positivismo para la resolucin de los problemas, incluso los sociales. El llamado siglo de las luces sienta el marco en el que se va a producir el movimiento codificador s.XVIII en Europa y posteriormente en Espaa. Aunque tampoco hay que exagerar con este movimiento, no es el del abuelo de Heidi, hay que recordar que estamos hablando del despotismo ilustrado. En el plano jurdico y poltico, aparecen autores como el Barn de Montesquieu, quien critic abiertamente el sistema institucional de la poca y expres su conocida tesis sobre la divisin de poderes, reflejada en su famosa obra El espritu de las leyes (1748). Pgina 20 de 130

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Es la poca de Voltaire, y su ferviente defensa de algunos derechos del ciudadano, como la libertad de expresin. Es el tiempo de Rousseau, quien entre sus trabajos cuenta con El contrato social (1762), autntica piedra angular del desarrollo de la teora poltica y que influy con posterioridad en ciertos axiomas fundamentales del derecho liberal, como el principio de legalidad. Marqus de Beccaria En su libro De los delitos y de las penas (1764), plantea que lo realmente disuasorio no es la gravedad de la pena sino la garanta de su cumplimiento. Como ejemplo tenemos en Espaa que todo el mundo dej de correr con el coche cuando llenamos las carreteras de radares, antes no se respetaba el lmite de velocidad porque difcilmente se detectaba la infraccin. Frente al principio de la autoridad hay que apostar por la racionalidad: Consideracin del delincuente: hay que apelar a la inteligencia del delincuente no al poder. El delincuente es un ser racional que supone obtendr ms beneficio que perjuicio del delito, hay que convencerlo de que el delito no compensa. Funcin del Juez: El juez no debe de demostrar lo duro que es el estado, solo debe de castigar la conducta. Fines de la pena: El sistema penal no est para castigar, est para evitar que se delinca (fines de la pena). Rousseau Rousseau frente al poder absoluto apuesta por la legalidad. Rousseau nos lleva de cabeza a postular la necesidad de la legalidad, de la previsividad legal de las consecuencias de lo que hacemos. La nica forma es que las normas sean pblicas, conocidas, emanen de una fuente legitima, asequibles a todo el mundo. No habra delito sancionado con pena, por tanto, sino cuando una ley anterior a su perpetracin definiese uno y otra. La funcin de la pena En la ilustracin la pena, ms que retribucin o expiacin, es fundamentalmente un elemento preventivo, su funcin es que no se cometan delitos, no el castigar al culpable. Tenemos que convencer al potencial delincuente de que no cometa el delito. Se afirma que la pena es un mal (los ilustrados dicen que solo con dolor se acepta en sociedad la muerte de una persona por la muerte de otra), pero un mal necesario del que su abuso Poltica Criminal Pgina 21 de 130

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2.2. Ilustracin y Codificacin: El nacimiento del Estado liberal de Derecho

es ilegtimo. Por lo tanto cuanto menos penas se impongan mejor, y cuanto ms suaves para conseguir su objetivo mejor an, as no aadiremos males innecesarios a la sociedad. Surge el principio de proporcionalidad, no tiene sentido castigar con ms pena de la imprescindible para evitar el delito, y esa pena tiene que venir determinada legalmente. Surgen las ideas de prontitud de la reaccin penal y de la humanidad del castigo, hay que responder con rapidez y contundencia a lo que est pasando, si se aplaza en el tiempo se desconecta del delito y ya no tiene sentido el castigo, para que el castigo sea eficaz tiene que ser inmediato. Se abog por la igualdad de los ciudadanos, es decir, se acabaron los estatutos penales personales (como haba con anterioridad), cuando un borgos paseaba por Andaluca, era borgoes, aunque estuviera en Andaluca, los fueros eran de los ciudadanos y cuando salan fuera se regan por ellos, al igual que los clrigos que tenan su propio cdigo. Todo esto acab. La publicidad del procedimiento finaliz con el procedimiento penal secreto. La investigacin del Juez y el procedimiento tienen que ser pblicos, la seguridad jurdica exige la investigacin pblica. Surge el principio de la presuncin de la inocencia. Es una regla probatoria que trasciende a todo el sistema penal. La presuncin de partida es que el sujeto no ha hecho nada que merezca castigo, y tenemos que demostrar que ha hecho algo que merece castigo. Esto da lugar a la revisin de las prcticas tradicionales de investigacin como la tortura, instrumento de naturaleza dual, es un medio de investigacin y de castigo, pero de castigo de la sospecha, no se ha probado que seas culpable, pero se te castiga por parecerlo. No se castiga al culpable sino al ms dbil, aunque si insistimos castigamos a todos. Todo esto tiene consecuencias en el mbito penitenciario. Los estados no se paran en la condena, tambin hay que ver como se cumple esta pena. Anteriormente las penas eran corporales, penas extremas (muerte, amputaciones,...), penas correccionales (azotes, escarnio pblico,...) y ahora se impone la privacin de libertad, que no es tan cruel, es mesurable, puede ajustarse a lo largo de su cumplimiento,... que se convertir en la pena estrella de los sistemas, a la que an no hemos encontrado alternativa. Los ilustrados nos legaron: Legalidad y seguridad jurdica Proporcionalidad Igualdad Presuncin de inocencia Humanidad

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2.2. Ilustracin y Codificacin: El nacimiento del Estado liberal de Derecho

El Estado Liberal En 1776 en EE.UU. se firma la Declaracin de Independencia, en 1789 se produce la toma de la bastilla, cae la monarqua francesa. El tercer estado (la burguesa emergente), conquista el sistema y las cosas cambian, desde un modelo centrado en la libertad individual (frente al modelo del monarca). El estado Liberal: Apuesta por la libertad individual. Dentro del marco de la Ley, que es libertad individual, no libertinaje. Restriccin del poder del Estado. La ley como defensa ante el Estado. Esa ley que limita mi libertad, al mismo tiempo la garantiza. Von Liszt la ley que me va a castigar impide que el estado me castigue ms de lo que viene en la ley, por lo tanto me da libertad

Destaca una fuerte proteccin del patrimonio, sancionando duramente los hechos punibles que lo atacan. Obviamente es una consecuencia coherente del planteamiento burgus de la poca, de otorgar gran relevancia a la propiedad privada ya la economa de mercado. Utilitarismo. Este movimiento tena la ley como mal necesario, apostaba por un derecho penal mnimo. Hay leyes que limitan mi libertad, y si renuncio a mi libertad es porque espero algo mejor, no cedo mi libertad por nada. La ley limita la libertad para garantizar la libertad. Solo es legtima la interposicin de medidas penales all donde es necesario, donde garantiza algo que compensa. La pena es necesaria, necesaria para prevenir el delito. Que no significa que no hayan elementos retributivos, pero el pensamiento preventivo cobra fuerza y entra en el esquema. Codificacin Despus de ver todo lo visto, ante todo lo que haba por ah danzando que no se saba cuntas leyes haban o cuales estaban o no derogadas, frente a ese caos normativo en el s.XIX, se copian todas juntas en un libro, se hacen recopilaciones. Ese a las recopilaciones, an se podan poda encontrar contradicciones entre ellas, as que haba que hacer algo nuevo, la idea de codificacin implicaba que: - Un solo cdigo, para no tener que ir buscando, y una nica ley de referencia. - Una ley clara y comprensible, no para el jurista, sino para el ciudadano, a quien se dirige y se exige cumplimiento. - Estructura racional y sistemtica. Se hacen reglas generales y luego se dicen cules son los delitos y las penas que tocan. De esta idea de igualdad y seguridad jurdica, ligada a la previsibilidad y seguridad jurdica, arranca la codificacin, siendo el primero el cdigo penal francs de 1810 (Napolen) y el cdigo

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2.3. Intervencionismo y derecho penal: El Estado social de Derecho

bvaro de 1813, a partir de ah arranca una nueva forma de entender el cdigo penal articulada sobre una idea de libertad (con ciertas limitaciones). La libertad se convierte en la clave de bveda de todo este movimiento. La primaca del individuo frente al Estado, y el gran nfasis que se le otorg a su libertad, constituyeron los fundamentos que originaron el proceso de implantacin del denominado principio de culpabilidad, otro de los axiomas sobre los que se vertebra el armazn terico del moderno Derecho Penal. As, la causacin de los resultados delictivos que el sujeto no quiso realizar ni pudo evitar, no engendrara responsabilidad penal. La responsabilidad objetiva. Racionalidad y dignidad vs. Responsabilidad objetiva Desaparece la responsabilidad objetiva, era o no, el sujeto consciente de lo que estaba realizando? Herencia ilustrada: Legalidad y seguridad jurdica Proporcionalidad Igualdad Presuncin de inocencia Humanidad Codificacin Culpabilidad

2.3. Intervencionismo y derecho penal: El Estado social de Derecho El Estado social de Derecho surge tras la Primera Guerra Mundial (1914-1918), guerra la que nos lleva la crisis de las democracias liberales, el modelo anterior. Tras la guerra se observa que las democracias liberales no son perfectas: 1. Son un modelo poltico muy inestable. Se producen muchos cambios de gobierno en Europa. 2. La primera crisis econmica de crecimiento se produjo en 1929, el mundo se derrumb, fue una crisis peor que esta. 3. En el apartado social aparece la lucha de clases, conflictos callejeros constantes. 4. En lo que a orden pblico se refiere, el movimiento anarquista hinch Europa a bombas y el terrorismo de derechas igual. La gente empez a tener miedo en las calles 5. Surgieron problemas identitarios, se construa sobre el modelo nacional, soy francs, espaol,... se produce una internacionalizacin y el ciudadano queda un poco descolocado. Era una internacionalizacin que se opona al nacionalismo existente. 6. Crisis de confianza en el sistema por culpa de la corrupcin. En ese contexto Europa necesita un salvador y lo encuentra, el estado liberal nos lleva a la Primera Guerra Mundial, as que cuando surgen las tendencias intervencionistas (autoritarias o totalitarias), ante la inestabilidad, las propuestas totalitarias, que proponen una salida clara, Pgina 24 de 130 Poltica Criminal

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2.3. Intervencionismo y derecho penal: El Estado social de Derecho

triunfan y Europa se ve plagada de regmenes autoritarios, regmenes que no estn limitados, por lo que hay que cambiar cosas.

Lenin (1870-1924)

Mussolini (1883-1945)

Hitler (1889-1945)

Primo de Rivera (1870-1930) Estado intervencionista

Salazar (1889-1970)

Si el Estado liberal se caracteriza por la pretensin de respeto a las libertades fundamentales del ciudadano reconocidas formalmente por la ley, al Estado intervencionista le interesa ms la conquista de las condiciones mnimas de subsistencia material, moral y cultural de los individuos para que su libertad pueda ser real y efectiva. El Estado intervencionista se concibe as como Estado social. El estado intervencionista potencia el papel del estado para que intervenga, garantizando que se den las condiciones para que la igualdad de los ciudadanos sea una igualdad real. El estado social surge de los modelos autoritarios, modelos que se supone van a salvar al pueblo (transporte pblico, cobertura estatal de determinadas cosas,...) pero para eso necesita ms agentes de la autoridad, aparato estatal amplio,... y todo eso hay que pagarlo, hay que recaudar y hay que obligar al ciudadano a que contribuya. El Estado liberal deca si matas te castigar, el Estado intervencionista dice no tienes que matar. El derecho penal es cada vez ms preventivo, del sistema de culpabilidad pasamos al

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2.4. Derecho penal y garantas individuales. El Estado democrtico de Derecho

sistema de riesgo Se adelantan las barreras de proteccin, es un derecho penal preventivo que se basa en: Peligrosidad y medidas de seguridad Insistencia muy fuerte en los efectos preventivos de la pena. Todo esto en el marco de un estado que se postula agente activo del cambio social, que exige a los ciudadanos que se comporten. El CP empieza a castigar no solo cuando se hace algo mal, sino cuando no se hacen determinadas cosas que la ley determina que hagamos, delitos de omisin Comisin por omisin y omisin pura El estado social reformar el sistema penal insistiendo en postular efectos preventivos en la pena, castigar situaciones de peligrosidad, delitos omisivos y en adelantar las barreras del castigo (se castigarn actos preparatorios con mayor profusin que en el estado liberal) Todo esto nos llevar a la 2 Guerra Mundial 2.4. Derecho penal y garantas individuales. El Estado democrtico de Derecho La 2 Guerra Mundial arras Europa, era algo apocalptico. Europa estaba conmocionada al descubrir lo que unos y otros haban hecho en el periodo entre guerras. El nacionalsocialismo pretendi acabar con las etnias humanas que haba considerado como inferiores. El comunismo sovitico, y sus famosas purgas, haba eliminado, y continu durante algunos aos, a sectores enteros de la poblacin por su sospecha de constituirse en enemigos de la ideologa revolucionaria. Europa estaba sumida en la miseria material y moral. Todo por garantizar el crecimiento. Haba que salir del modelo social, se reestructura el sistema, nacen las nuevas democracias occidentales (Alemania, Italia, Austria, Francia,) como un sistema poltico abiertamente enfrentado a las formas autoritarias de gobierno y sin caer en los errores del liberalismo anterior. Se construye el Estado democrtico de Derecho sobre dos pilares bsicos: - Profundizacin en la vigencia real de los derechos humanos - Respeto al pluralismo poltico Esto implica que la dignidad humana vuelva a ocupar el eje central de la regulacin de las normas fundamentales del Estado, y que, frente a los gobiernos del s.XIX, la alternancia en el gobierno se conciba como un sntoma positivo de una democracia sana. Esto da lugar a una nueva lectura de la separacin de poderes, a una nueva libertad de prensa, a un estado liberal, se busca, para evitar que se produzca una 3 Guerra mundial, una garanta consistente en el anclaje en los derechos humanos. El Estado democrtico debe guardar un cuidadoso equilibrio entre proteccin de las libertades fundamentales del ciudadano, por supuesto, tambin a travs de la legislacin penal, y la propia limitacin de su poder punitivo, hasta el lmite de lo estrictamente necesario para Pgina 26 de 130 Poltica Criminal

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2.4. Derecho penal y garantas individuales. El Estado democrtico de Derecho

preservarla pacfica convivencia. Significa que el Estado no puede catalogar como delito todo aquello que le moleste o que le incomode. Por eso el delito debe suponer siempre una agresin a las condiciones bsicas de la coexistencia humana (bienes jurdicos). Slo entonces estar justificada esta limitacin extraordinaria de la libertad del ciudadano. El Estado democrtico de Derecho profundiza en el asentamiento de los principios poltico criminales que se instauraron con el pensamiento ilustrado y liberal, el principio de legalidad exige que la descripcin de la figura delictiva y la definicin de la correspondiente sancin se determinen previamente por una ley anterior a su comisin.

Principio de ofensin (de ofensividad) o de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos. El principio de ofensin tiene su razn de ser como limitador del poder punitivo del Estado, no se aplicar pena cuando de la conducta realizada no se desprenda lesin del bien jurdico. De ah que no se puedan castigar los actos preparatorios remotos, porque lo que castiga es la intencin. El componente garantstico del Derecho Penal democrtico se concreta tambin en el principio de intervencin mnima, segn el cual slo se recurrir a la va penal cuando el conflicto no pueda ser resuelto eficazmente por el resto del ordenamiento jurdico. Inherente al principio de intervencin mnima, es el principio de proporcionalidad, que garantiza una reaccin estatal al delito perpetrado de una entidad similar al grado de gravedad del hecho y a la culpabilidad del sujeto. El Estado democrtico de Derecho pone el nfasis en la dignidad humana como soporte del conjunto de derechos y garantas del individuo, ello se manifiesta en el principio de culpabilidad, segn el cual, al autor del hecho antijurdico slo se le impondr una pena si en el momento de perpetrar la accin se le poda reprochar personal y jurdicamente dicho comportamiento antijurdico en la medida en que pudo actuar de modo distinto al que lo hizo, en la medida en que estaba en condiciones de ser motivado normalmente por la norma para obrar conforme a Derecho. Fines de la pena La concepcin poltico-criminal del Estado democrtico de Derecho se proyecta, en la funcin que se le atribuye a la pena. Desde el punto de vista conceptual, la sancin es retribucin, pues as se asegura el principio de proporcionalidad entre sta y la gravedad del delito perpetrado, la principal consecuencia jurdica tiene encomendada la misin de evitar futuros delitos mediante la prevencin general y la prevencin especial. La resocializacin aparece como uno de los fines de la pena, pues la participacin en la vida social de todas las personas, incluidos los que perpetraron hechos delictivos, se considera una de las formas ms humanas y legtimas de evitar nuevos hechos penales en el futuro por parte de Poltica Criminal Pgina 27 de 130

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2.5. La concepcin poltico-criminal de la Constitucin Espaola

aquellos que ya delinquieron. Fin de la pena privativa de libertad es, por tanto, la reeducacin y resocializacin del reo. Las consecuencias de la aplicacin del principio de igualdad desde los sistemas democrticos llevar a revisar la situacin del particular. Los estados democrticos asumen la advertencia de los estados sociales, tratar como iguales a personas en situaciones distintas es injusto, el principio de igualdad no es igualdad en trato, es tratar igual lo que es igual y tratar diferente lo que sea diferente. La aplicacin del principio de igualdad va a reformar radicalmente el estatuto jurdico penal de las personas que ejercen poderes pblicos, tradicionalmente han gozado de prerrogativas para ejercerlo, en los estados autoritarios mantienen todas sus prerrogativas (es ms ilegal la detencin ilegal por particular que por funcionario pblico). Cuando llegan los sistemas democrticos, el que ejerce poder pblico, como el poder se lo otorga la ciudadana, tiene una especial responsabilidad, por lo que se le exige ms, es una reversin del poder pblico concebido para proteger a los ciudadanos no para oprimirlos. Eso no significa que no se proteja la funcin pblica, que es fundamental para el Estado, lo que no se protege es al funcionario (sigue habiendo atentado, resistencia,... y al mismo tiempo hay detencin ilegal por funcionario pblico,....) 2.5. La concepcin poltico-criminal de la Constitucin Espaola La CE de 1978 a nivel formal ha cambiado muy poco. La sociedad ha cambiado mucho en los ltimos 40 aos, y los modelos poltico criminales no son los mismos. En 1975 fallece el General Franco, hay miedo de que se produzca una nueva Guerra Civil o de que se prolongue el rgimen autocrtico en otra persona. El general haba previsto la transicin a travs de una ley. En 1978 asume la monarqua Juan Carlos y se decide que hay que poner esto en marcha como monarqua parlamentaria. Las leyes fundamentales franquistas no se quieren mantener hace falta algo nuevo. Se busca un consenso de mnimos que siente unas bases, se hace un esfuerzo para dar entrada a todos los que sea posible en la creacin de la Constitucin. Se junt gente de diferentes tendencias, resultando un texto que busca puntos de consenso entre el liberalismo econmico de la derecha y las opciones intervencionistas de la izquierda, un punto intermedio entre el nacionalismo y la unidad territorial. La especial referencia a la Iglesia Catlica no desaparece, pero se garantiza la aconfesionalidad del estado y la libertad de religin. Liberalismo econmico Intervencionismo Nacionalismo Descentralizacin Especial relacin con la Iglesia Catlica Aconfesionalidad Pgina 28 de 130 Poltica Criminal

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2.5. La concepcin poltico-criminal de la Constitucin Espaola

Haba que entrar indiscutiblemente en la Poltica Criminal, ya que varios de los ponentes haban estado en la crcel como presos polticos, de hecho la primera ley que sali era la penal. En la Constitucin no se puso un programa poltico criminal completo, y eso se hizo adrede, porque si el programa fuera completo en la constitucin, ya no sera una norma marco de convivencia, sera un cdigo penal, que no era la idea. La constitucin tena que limitar el programa poltico criminal, pero no determinarlo, esa es la diferencia entre la Constitucin y una Ley. La constitucin marcar las lneas en las que debe basarse la Poltica Criminal, de ah que cuando se saca una ley que choca contra la constitucin, el Tribunal Constitucional la tumba. La CE no contiene en su seno una Poltica Criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos; si as lo hiciera dejara de ser el instrumento bsico regulador de la convivencia democrtica y pluralista para convertirse en un programa poltico partidista; pero s marca unas lneas programticas generales y contiene un sistema de valores, que no puede ser contradicho. Carbonell Mateu Principios La Constitucin recoge principios, que figuran unas veces de forma expresa y otras lo deja interpretar. - Legalidad - Culpabilidad - Intervencin mnima y proporcionalidad - Resocializacin - Lo pone de manera limitada, solo pide que se tengan unos efectos - Hay una clusula que es la del artculo 10, es una clusula interpretativa. Esta clusula es la que permite que la interpretacin constitucional absorba todo el contenido de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Europea,... La constitucin nos obliga a castigar penalmente algo? porque prohbe castigar en varios casos y slo obliga a castigar en dos casos. Artculo 1.1. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Esta frmula cost en la negociacin. Los valores fundamentales sern la justicia, libertad.... Esto es un criterio interpretativo fundamental que nos ha ayudado a interpretar la constitucin y el ordenamiento jurdico.

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Artculo 10.1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. Cuando haya que interpretar la Constitucin o cualquier norma jurdica en Espaa hay que tener en cuenta que se fundamenta en la dignidad de la persona, los derechos... Artculo 10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Este artculo obliga a respetar la Convencin Europea (adems de otras) y que si no se respeta se convierta en inconstitucional. Anclaje en la dignidad humana y sus derechos inviolables que le son inherentes Artculo 9.3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Este artculo es el que no permite la irretroactividad de las normas perjudiciales para el reo. El principio de legalidad abarcara cosas como la normativa municipal, ya que por ejemplo las multas de aparcamiento sera disposicin sancionadora. Artculo 25.1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Esto viene del 9.3 y ya habla de legislacin (que no siempre es Ley). La infraccin administrativa no viene por leyes formales. Hay una reserva formal de ley penal en el artculo 81.11, el TC ha dicho que cuando se ponga privacin de libertad, toda ley penal ha de ser orgnica. Si se saca una ley ordinara que regulara una privacin de derechos la jurisprudencia entiende que no sera constitucional. Principio de legalidad en materia penal 25.1, 81.1, 9.3
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Artculo 81.1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.

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Artculo 25.2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. La CE exige que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad se orienten a la reeducacin y reinsercin social. La privacin de libertad implica que no puedes hacer lo que quieras, pero nada ms, el sentido de la prisin no impide estudiar, tener relaciones sexuales,... Derecho al trabajo Principio rector de la poltica socioeconmica. El derecho al trabajo del preso est en los derechos fundamentales, porque al reo no le es posible buscar trabajo, la idea de una prisin resocializadora est relacionada con ensear a los presos a que el trabajo le ayuda a subsistir y a ayudar a los dems. Artculo 25.3. La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad. La administracin pone multas muy superiores a las penales, pero no puede meternos en la crcel, ni por impago de la principal, ni por reiteracin,... La privacin de libertad solo la puede poner la va penal. Artculo 14. Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Principio de Igualdad. Artculo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Derecho a la vida y a la integridad fsica y moral. Prohbe tortura, tratos degradantes,... Torturar a alguien para que confiese es romper el sistema. La tortura hace que confiesen no los culpables sino los ms dbiles. Actualmente las leyes penales militares ya no recogen la pena de muerte.

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Artculo 17 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la ley. 2. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que la ley establezca. 4. La ley regular un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinar el plazo mximo de duracin de la prisin provisional. Se limita la detencin policial en funcin de trminos materiales (mnimo imprescindible) y en trminos temporales (mximo de 72 horas). El derecho a no declarar del detenido implica que puede mentir. Artculo 24 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. El 24.1 no es solo para el mbito penal. No se puede producir indefensin, ni de los acusados ni de las vctimas. Juez predeterminado No me pueden juez a dedo, tiene que estar establecido antes Las circunstancias profesionales o personales, pueden hacer que se decline la obligacin de declarar. Esto es importantsimo, porque por ejemplo tenemos el caso de las mujeres maltratadas, que puede llegar el juicio y puede acogerse a no declarar contra su marido, por lo que puede quedar el marido en libertad.

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Artculo 45 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado. La CE no dice que hay que proteger la vida. El TC dice que no es legtimo un sistema que desprotege la proteccin de la vida, aunque dice que el legislador puede decidir cundo protegerla, en que momentos, como hacerlo, de que ataques, en que supuestos,... una manera de protegerla sera no dando carnet a los ciegos, poniendo multas a los que cometen infracciones de trfico,.... La CE nos ordena proteger en dos casos: el medioambiente y el patrimonio histrico, porque saba que eso a lo mejor el legislador no lo protega, pero el constituyente quera protegerlo, por eso hizo que figurara en la CE, por eso sta aplica una especie de ley inversa, donde es de esperar que se proteja no dice nada (por ejemplo la vida), pero lo que nadie se iba a acordar de proteger s que lo protege especficamente. Artculo 46. Los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. La ley penal sancionar los atentados contra este patrimonio. Aqu hay que proteger por ley penal, no es como el caso anterior que se poda elegir la proteccin va penal o administrativa.

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3.1. Criminologa y Poltica Criminal

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3.1. Criminologa y Poltica Criminal En la Poltica Criminal tenemos momentos de anlisis y momentos de propuesta, pero hay otras disciplinas que analizan anlisis criminal y posibilidades de actuacin, como son la Criminologa, que tambin realiza anlisis, y el Derecho Penal, que realiza propuestas. La Criminologa. Ciencia emprica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, la vctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de suministrar una informacin vlida, contrastada, sobre la gnesis, dinmica y variables principales del crimen (contemplado como problema individual y social), los programas de prevencin eficaz del mismo, las tcnicas de intervencin positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o sistemas de respuesta al delito. Si la criminologa hace todo esto qu tiene que ver con Poltica Criminal? La preocupacin por el delito es tan antigua como el hombre (Relato de Can, Cdigo de Hammurabi2) Toda la historia se le ha dado vueltas al delito. Son las conclusiones de los criminlogos clsicos los que permiten configurar el estado actual y el garantismo penal. El pensamiento criminolgico arranca en la poca de la Escuela Clsica, con autores como Beccaria y Bentham. Se construye en trminos de racionalidad y de responsabilidad. Pero el pensamiento criminolgico deja un vaco, una parte importante que se explica en trminos distintos. Hay un momento de la historia en la que se intenta una aportacin cientfica, la Escuela Positiva plantea la Criminologa como ciencia, hace una propuesta distinta de aproximacin, se reciben aportaciones de diferentes campos: psiclogos, socilogos, Enfoques dinmicos, Criminologa Crtica, El principio interdisciplinar nos permite alcanzar conclusiones y proponer mtodos y tcnicas en diferentes mbitos, pero qu tiene que ver con la Poltica criminal?, pues si la Criminologa intenta explicar que est pasando y la Poltica Criminal intenta presentar propuestas para el fenmeno criminal, algo tendrn que ver: Criminologa y Poltica Criminal Anlisis emprico y decisin poltica. Si, por ejemplo, los poderes pblicos en tiempos de crisis econmica resuelven no perseguir exhaustivamente los ataques graves al medio ambiente para no clausurar un grupo de industrias contaminantes, esa decisin estar ms o menos justificada, pero bajo ningn concepto
El Cdigo de Hammurabi fue tallado en un bloque de basalto de unos 2,50 m de altura por 1,90 m de base y colocado en el templo de Sippar; asimismo se colocaron otros ejemplares similares a lo largo y ancho del reino. El objeto de este cdigo era homogeneizar jurdicamente el reino de Hammurabi. Dando a todas las partes del reino una legislacin comn, se podra controlar al conjunto con mayor facilidad.
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3.1. Criminologa y Poltica Criminal

puede ser catalogada como cientfica, la Poltica Criminal recurrir al saber criminolgico para determinar la forma ms razonable de enfrentarse contra el fenmeno delictivo. Pero, en ltima instancia, la eleccin del modelo, de la estrategia o del mecanismo a tomar en consideracin depende de factores valorativos. La ciencia total del Derecho Penal obligaba a saber Criminologa, Poltica Criminal y Derecho Penal (gesamte Strafrechtswissenschaft v.Liszt) Una vez sepamos lo que pasa (anlisis emprico), hay que tomar decisiones (que corresponde a la Poltica Criminal), esta poltica toma decisiones, que implican normas penales, que las aplican los juristas. Cuando modifico la ley, el Cdigo Penal cambia la realidad criminal y cambia el mapa criminal, esta aplicacin tendr que volver a ser analizada desde la perspectiva emprica, cerrando el crculo. La Criminologa, la Poltica Criminal y el Derecho Penal son subsistemas separados que tienen que trabajar juntos. El problema viene cuando se legisla sin saber lo que pasa, cuando se aplican normas sin saber para que se han dictado, o cuando no hacemos caso a los cambios normativos que tienen cambios sociales y seguimos haciendo el mismo estudio social que antes del cambio. La Poltica Criminal se construye como puente entre Criminologa y Derecho Penal. Entre la Criminologa y el Derecho Penal hay un momento de decisin Poltico Criminal, que decide que se sanciona y que no, y los mtodos que se usarn para sancionarlo. Un anlisis Poltico Criminal ciego a la Criminologa es un anlisis ideolgico pero irreal. Hay muchas normas que no funcionan con base real, Cuntos casos conocemos de clonaciones de seres humanos? No conocemos ninguno y sin embargo est penado. Hay muchas leyes que no funcionan y es porque no han partido de un anlisis emprico, se ha priorizado la ideologa poltica a la hora de legislar. Cuando en la definicin de la Criminologa decimos: los programas de prevencin eficaz del mismo, las tcnicas de intervencin positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o sistemas de respuesta al delito. Nos referimos a que la Criminologa quiere dar informacin fiable para programas de intervencin. Evaluar posibles soluciones desde la perspectiva emprica es un criterio tcnico. La Criminologa es analtica, la Poltica Criminal propone la toma de decisiones polticas. Criminologa Racionalidad tcnica Poltica Criminal Criterios valorativos (es muy difcil hacer una valoracin de alternativas legislativas sin tener en cuenta las ventajas e inconvenientes tcnicos de unas y otras),

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3.2. Victimologa y Poltica Criminal

Pero no podemos negar lo obvio, la independencia entre Criminologa y Poltica Criminal no es absoluta, al final las dos se relacionan, hay zonas grises, eso de que la criminologa acaba donde empieza la Poltica Criminal que termina donde empieza el derecho no es totalmente cierto. Diremos que es Criminologa mientras el criterio sea tcnico.

Ilustremos con un sencillo ejemplo esta vinculacin entre Criminologa y Poltica Criminal. 1. La estadstica criminal (disciplina criminolgica) ha demostrado que gran parte de las muertes y lesiones imprudentes provocadas en el mbito del trfico rodado encuentran su causa en el hecho de que es frecuente que muchos de estos autores temerarios conduzcan bajo los efectos de bebidas alcohlicas u otras drogas txicas. 2. De igual modo, estudios de Psicologa Criminal (otra disciplina criminolgica) han puesto de manifiesto que se puede lograr una inhibicin del consumo de alcohol de los conductores a travs de campaas de informacin en los medios de comunicacin (fundamentalmente, prensa escrita, radio y televisin), por medio de sanciones administrativas para los infractores e incluso mediante la tipificacin como conducta criminal, sancionada con pena, de la conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas. 3. Luego los poderes pblicos deciden si toman en consideracin una o varias de estas medidas, y bajo qu condiciones deben establecerse. 4. Tambin se ha estimado oportuno crear dentro de la correspondiente legislacin en materia de trfico rodado, infracciones y sanciones administrativas para aqullos que violen esta prohibicin de conducir superando unas determinadas tasas de alcoholemia. 5. , el legislador ha tomado en consideracin estos criterios y ha creado, para los supuestos ms graves, figuras delictivas relacionadas con la conduccin bajo estas circunstancias toxifrnicas, o incluso, para evitar la impunidad de quienes no se someten a las correspondientes pruebas para determinar el grado de intoxicacin etlica, ha decidido castigar bajo pena la negativa a someterse a stas.

3.2. Victimologa y Poltica Criminal La llamada edad de oro de la vctima es en realidad un marco terico ideal ya que en la realidad esta venganza privada estaba reservada para la vctima poderosa, por eso y por la creacin de los Estados en la cual los hombres renuncian al derecho de guerra entre ellos de forma que solo los estados pueden entrar en guerra a cambio de la proteccin de los Estados hacia sus sbditos. A medida que va aumentando el poder de los Estados, se va reduciendo progresivamente ms el potencial de la vctima. Con la llegada del Derecho Penal liberal, se protegen las garantas del procesado ante el Estado, por eso se dice que este Derecho penal es la Carta Magna del delincuente ya que limita al Estado en sus atribuciones frente al delincuente, con lo cual poco a poco llega un momento que la Pgina 36 de 130 Poltica Criminal

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3.2. Victimologa y Poltica Criminal

vctima se convierte en un mero instrumento procesal del Estado, se produce la neutralizacin de la vctima. Este proceso tiene efectos negativos que justifican el llamado resurgimiento de la vctima con el cambio de concepcin de esta por el sistema penal. En los aos cuarenta del S. XX, la cosa empieza a cambiar, por dos motivos: - Por una parte porque se descubre que contar con las vctimas tiene sus ventajas. - Por otra parte porque se redescubre que la vctima tiene tambin sus derechos. Se recupera el inters en la vctima, en redescubrirla, lo que implica un inters poltico criminal. El redescubrimiento de la vctima nos lleva a: - Tipologas de vctimas (No todas las vctimas son iguales) Victimologa - Riesgos de victimacin (Ni todas lo son de los mismos delitos) Victimodogmtica - Vulnerabilidad victimal (Ni todas sufren los mismos perjuicios) La probabilidad de ser vctima y el dao que produce la victimacin son muy distintos en cada sujeto. Pero qu es una vctima? cada disciplina lo entiende de una manera: Para el derecho penal (Sujeto pasivo del delito SP accin Perjudicado) Para la Criminologa Para la Victimologa Para la Poltica Criminal Hay que sealar, a este respecto, que el concepto de vctima de la Victimologa, Criminologa o Sociologa no tiene que coincidir necesariamente con el propio del Derecho Penal. As, para estas disciplinas sociales, la vctima se trata siempre o casi siempre de personas fsicas. En cambio, en la medida en que en el Derecho Penal el sujeto pasivo puede ser una persona jurdica. Vctima para la Criminologa: - Persona que, individual o colectivamente, ha sufrido daos, prdidas o menoscabo como consecuencia de infracciones penales - Familiares o personas a cargo de las primeras, as como quienes sufren daos al intervenir para asistir a la vctima o prevenir la victimacin. Sistema poltico y vctimas El sistema poltico y las vctimas estn relacionados dependiendo de dnde sentemos las bases. La diferencia es abismal entre los estados autoritarios y los democrticos. En los estados autoritarios la vctima suele ser un estorbo (capta atencin pblica, interviene,... cuando lo importante no es ella sino que han incumplido una de mis reglas).

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3.2. Victimologa y Poltica Criminal

En los estados democrticos lo importante es proteger el derecho de la vctima. Puede pasar que lo que piden las vctimas formalmente no sea la mejor solucin (que le corten el pene al violador), pero esto depender de si el objetivo es vengar a la vctima o reintegrar a la vctima su integridad y derechos. Gran parte de los avances, o de las cosas que se persiguen, es gracias a las asociaciones de vctimas, han tenido una aportacin fundamental, ya no es una vctima la que lo pide, sino una asociacin que dice que todas las vctimas piden eso, pero claro, eso es un problema, las vctimas son muy manipulables y es fcil utilizarlas para objetivos propios. La victimacin segn su origen la clasificaremos como: Proceso de victimizacin primaria. Determinado por el ataque al bien jurdico del sujeto pasivo, puede paliarse con una buena poltica de seguridad ciudadana, pero en muchos casos resulta aleatorio e inevitable. Proceso de victimizacin secundaria. Se produce por el trato vejatorio que el agraviado de un delito puede sufrir por parte de las instancias oficiales (polica y administracin de justicia) o de la propia sociedad, por el hecho de haber sido sujeto pasivo del hecho penal, puede ser paliado o incluso evitado en gran medida (delitos contra la libertad sexual o el propio en el que se desarrolla la violencia domstica).

La victimacin primaria puede ser gravsima o no tanto (no es lo mismo una violacin que un hurto). El problema es la carga que va a tener que soportar en su interaccin con el sistema jurdico penal, asistencia a juicio, declaraciones,... la victimacin secundaria puede ser mayor que la primaria en algunos casos, por lo que la vctima deja de colaborar con la justicia. La victimacin secundaria depende de la vulnerabilidad victimal. Es muy difcil acabar con ella, pero hay que intentar contenerla, puede tener consecuencias indeseables. Para luchar contra la victimizacin se han dictado varias normas: Ley 35/1995, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual Legislacin sobre vctimas del terrorismo Ley Orgnica 1/2004. Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero Legislacin sobre testigos A parte de las medidas legislativas, tambin hay una red de recursos asistenciales (de informacin/asistencia genrica, especficos para determinados colectivos, especficos para determinadas funciones,) Una red que se haba ido creando estos ltimos y que con la crisis est desapareciendo poco a poco. En Valencia hemos pasado de treinta y tantas oficinas de asistencia a 18, con menos gente en las oficinas,... Pgina 38 de 130

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3.3. Sistema punitivo y Poltica Criminal

Dentro de esta red asistencial, destacaremos las OAVD (Oficinas de Atencin a las Vctimas del Delito). Unos espacios fsicos, prximos a dependencias judiciales, en los que se ofrecen servicios gratuitos y especializados para solucionar la situacin de desamparo en la que se puede encontrar la vctima de un delito. En ellas: Explican a la vctima su situacin legal, sus derechos y obligaciones as como los trmites y procedimientos que deben seguir en cada caso. Ayudan en la redaccin de denuncias y otros documentos que la vctima puede presentar por s misma. Ponen a disposicin de la vctima todos los recursos sociales existentes que puedan serles de utilidad. Acompaan a la vctima y a los testigos en actuaciones judiciales, tales como presentacin de denuncias, ruedas de reconocimiento, toma de declaraciones o vistas de juicios, entre otros. Mediacin entre la vctima y agresor. Gestin de ayudas Ley 35/1995. Dentro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se han creado grupos policiales especficos para determinados colectivos victimales como: Cuerpo Nacional de Polica SAF (Servicio de atencin a la Familia) o SAM o GRUME o UPAP o Tercera edad, discapacitados, Guardia Civil EMUMES Polica Local de Valencia GAMA 3.3. Sistema punitivo y Poltica Criminal El sistema punitivo, desde una perspectiva Poltico Criminal es una posible respuesta al problema criminal, pero no es la nica, hay ms sistemas aunque el legislador no parezca compartir esta opinin. El sistema punitivo admite diversos instrumentos como: Pena de muerte Naturaleza y duracin de las penas Y si solo nos planteamos castigar, lo que tenemos que ver es como lo hacemos, ya que depender del objetivo que queramos alcanzar: - Si el objetivo es reeducar Impondremos penas reeducativas - Si el objetivo es intimidar Impondremos penas sangrantes Cul es nuestro objetivo? cul es el fin de las penas?

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3.3. Sistema punitivo y Poltica Criminal

La pena de muerte La pena de muerte es un debate ya finalizado en Europa pero an en vigor en el resto del mundo. EEUU, China, Libia, estados africanos,... siguen aplicndolo. En Espaa, en virtud del artculo 15 de la Constitucin, est abolida excepto lo que puedan disponer las leyes penales militares.
Artculo 15.CE. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

El cdigo penal militar en su vigente formulacin ya no recoge penas de muerte. Ley Orgnica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolicin de la pena de muerte en tiempo de guerra. Los estados europeos rechazan la pena de muerte (porque la rechaza el Convenio Europeo de Derechos Humanos), al igual que pasa con la pena perpetua. En EEUU si se aplican penas de muerte, argumentndolo en: Ante la violencia social son necesarios mecanismos violentos para reprimir la violencia. Combatimos fuego con fuego, ante homicidio la pena es la muerte del homicida. La alarma social causada por los homicidios no se podr neutralizar si no se neutraliza al asesino. Solo la pena de muerte tendr la eficacia suficiente con determinados autores. Si no hubiera pena de muerte se cometeran muchos ms delitos La pena de muerte es la nica que tiene reincidencia nula La sociedad no tiene porqu mantener parsitos sociales en la crcel El que ha matado merece morir (justicia talional) Los contraargumentos son: La sociedad es violenta pero eso no se arregla siendo violentos El estado no debe ponerse al nivel de los asesinos, debe garantizar los derechos de los ciudadanos y hay principios del estado de derecho a los que no se puede renunciar ni para proteger a sus ciudadanos. Se dice que la pena de muerte tiene un gran efecto preventivo pero no se demuestra. En los Estados en los que se ha retirado la pena de muerte no se han visto alterados los ndices de criminalidad. Lo mismo pasa con la pena de prisin, se supone que es efectiva para disminuir la delincuencia, pero no se demuestra, se presupone. Existe un problema con las penas de muerte, es cierto que tienden a eliminar al sujeto, pero por contra tienen que lo visibilizan mucho, lo que puede generar efectos en imitadores. Hay un argumento que dice, si se comete un error judicial "a ver si nos va a tocar nosotros", ya no hay marcha atrs, por lo que se extreman las cautelas, dilatndose muchsimo la ejecucin, teniendo ese tiempo encerrada a una persona que saben que la va a matar, vamos que se la trae al pairo lo que le pase, implicando unas medidas de seguridad ms altas de lo normal, por Pgina 40 de 130 Poltica Criminal

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3.3. Sistema punitivo y Poltica Criminal

lo que la idea de que la pena de muerte es ms barata no es correcta, ya que el coste es bastante elevado. La prisin No siempre ha sido la pena reina, solo desde la Ilustracin. Actualmente est de moda porque es una pena homognea para todo el mundo (da igual el dinero que tengas, el da es igual para todos), adems es una pena mesurable (puedo establecer los das, los meses,...) a partir de la ilustracin se convierte en LA PENA, el CP est diseado sobre la prisin, que aparece por todas partes como pena. Se ha dicho de la prisin que es inhumana, degradante y desocializadora, y probablemente sea verdad, pero qu alternativa tenemos? Necesitaramos algo que tuviera: Igual rendimiento retributivo Igual rendimiento preventivo general negativo (igual de inhibidor que la amenaza de la prisin) Igual rendimiento inocuizador (que tenga encerrados a individuos peligrosos que no puedo dejar en libertad) Igual rendimiento preventivo-general positivo (que se aprecie socialmente como suficiente y adecuado) Esto no es fcil, los intentos de alternativas que se han realizado no han funcionado. Multas y prohibiciones de derechos. El problema de la multa era los desequilibrios econmicos entre unos y otros, por lo que se disea el mes multa y el da multa, para que sea equivalente la multa para unos y otros. El problema es saber que gana la gente en un mes o en un da, porque judicialmente los jueces hacen una averiguacin patrimonial penosa, y adems cuesta dinero, por lo que se consultan los registros pblicos, que hay a su nombre?, no hay nada no tiene bienes, pero claro, no tiene bienes registrados. El resultado es que no funciona. Y si no la pagan? segn el CP pueden pagar de modo sustitutorio con crcel, por lo que si no tienen pasta acaban en la crcel. Arrestos de fin de semana. Entr en el CP del 95, se derog en el 2003. Era para evitar el efecto desocializador de la prisin, solo se privaba los fines de semana para evitar esto, pero no funcion, seguramente porque los jueces no utilizaron esto para rebajar las penas de prisin, sino para aumentar las penas que no la tenan. Trabajos en beneficio de la comunidad. El problema es que la CE prohbe los trabajos forzados, por lo que deben de ser consentidos, as que hay que prever una alternativa por si no quiere hacerlos, por lo que la alternativa que se propone suele ser ms fuerte para que acepten estos trabajos. Esta sancin no tena tradicin en Espaa, se satur el sistema sin haber plazas. Lo mejor era que la gente aceptaba la pena, pero se negaban a ejecutarla en el destino asignado, se Poltica Criminal Pgina 41 de 130

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3.3. Sistema punitivo y Poltica Criminal

asignaba otro y tambin se negaban, dilataban el proceso y como la pena iba transcurriendo al final se quedaban sin cumplirla, as que cambiaron el sistema para que no pudieran hacerlo. Se est usando mucho actualmente pero solo en una franja de delitos, en los que se quedaban "un poco cortos de pena", actualmente sobre todo en casos de delitos contra la seguridad del trfico. Justicia restaurativa En la mediacin tenemos que: Asumimos que una solucin asumida y consensuada por las partes es mejor que una impuesta. Asumimos que vctima y agresor pueden llegar a un acuerdo y que se puede solucionar el problema y no parchearlo. Las partes son las que proponen una solucin al conflicto. Se coloca un tercero que hace de facilitador y que hace que el acuerdo se haga de manera correcta, que no haya una parte que arrolle a la otra. En Espaa ahora veremos qu pasa, por ejemplo no est desarrollada pero ya est prohibida para violencia de gnero. Hay muchos proyectos pilotos pero no hay regulacin. El proyecto del nuevo CP recoge la posibilidad de suspender la pena si se acepta el acuerdo reparador, pero la ley no prev como se llega hasta l. El anteproyecto del cdigo procesal penal regula la mediacin penal, el "problemilla" es que prohbe que la mediacin penal afecte en la pena. Espaa es de la de que menos delitos por cada 1000 habitantes tiene en Europa, pero es de la que ms presos tiene de toda Europa. Duracin de la pena El Cdigo Penal de 1995 recoge penas de 6 meses a (20) 30 aos. Si la pena es larga el sujeto se convierte en inhbil para vivir fuera de la prisin. La prisin se ha convertido en un lugar de aprendizaje delincuencial, si no saban cmo hacer un puente en un coche, seguro que all lo aprenden. Se intenta modificar esto en la reforma del 2003, y sale ms dura an: de 3 meses a 40 aos (mediante excepciones). En terroristas o crimen organizado podemos hacer que esos 40 aos se cumplan.

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3.4. Sistema Penitenciario y Poltica Criminal

3.4. Sistema Penitenciario y Poltica Criminal Hay que ver como se cumplen las penas, sobre todo al hacer comparativas con otros pases, no es lo mismo una prisin en Bolivia que una en Espaa. El sistema penitenciario se encarga de ver como se cumple la pena, y lo que hay que ver es lo que queremos conseguir, cual es nuestra prioridad: Aseguramiento Que no hagan dao (inocuizar) Que cumplan la pena (punitivo) Bajo coste. Que salga barata la crcel al Estado., bajando la calidad de la estancia en la crcel y distancindose del fin resocializador. Artculo 25.2.CE. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. En Espaa se opta por un sistema progresivo de individualizacin cientfica. Asumimos que el sujeto no est igual cuando entra en prisin que cuando sale. Asumimos que cuando entra necesita una restriccin de libertad muy intensa. Si se le da un tratamiento adecuado lo ir resocializando, lo que le dar ms cuotas de libertad interprisional, hasta que llegue a un nivel que le permita cuotas de libertad fuera de la crcel. Esta evaluacin ser por expertos. La prisin tendr grados (niveles). El nivel normal es el 2 grado, uno entra y si no tiene nada raro est en este nivel (vives, trabajas, duermes en la crcel y tienes relaciones con otros presos). Si hay elementos de riesgo no lo puedes dejar con los dems presos, as que lo encerramos, celda l solo, paseo en patio cerrado (1er grado). Si haces trabajos, te educas, buen comportamiento,... habr que dejarte salir, se da algn permiso de fin de semana a ver qu pasa, y finalmente se concede el 3er grado, situacin de semi-libertad. Durante el da est fuera de la crcel para trabajar, estudiar,... pero por la noche vuelve a dormir a la crcel. Si esto sigue bien, al final se concede el 4 grado, la libertad condicional, que ya se queda fuera totalmente de la crcel (tiene que reunir unos requisitos de pena cumplida para que se lo concedan). Grados Flexibilidad y rigidez (si se portan mal les aumentan el grado). Tratamiento Intento de reeducar al sujeto, pero no podemos obligarle, por lo que es una propuesta de actividades a la que puede reusar el sujeto, aunque si lo hace ya no puede llegar al tercer grado, cosa que si puede conseguir si lo hace.

En EEUU se ve que el coste de la prisin es muy elevado, el coste social, sobre todo para el que la padece, para sus familiares, las personas que dependen de ellos, sus entornos sociales y un coste econmico nada despreciable,. Y qu pasa cuando no lo podamos pagar?, pues lo privatizamos y a ver qu es lo que ocurre. Total ya lo hemos hechos con los centros de menores. Poltica Criminal Pgina 43 de 130

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3.5. Sistema de enjuiciamiento penal y Poltica Criminal

Las formas de intervencin de la empresa privada en la ejecucin de la pena privativa de libertad, pueden ser de muy diversa ndole. As, la privatizacin total comprendera la cesin por parte de la administracin pblica al mbito particular, a cambio de una determinada cantidad de dinero o canon, de las actividades encaminadas a la manutencin de los reclusos, de las funciones de vigilancia y rgimen disciplinario, incluyendo tambin la transferencia de la organizacin interna del centro, del trabajo de los internos y de la explotacin econmica de los servicios y productos derivados de ese trabajo. Frente a esta privatizacin total, se puede concebir una intervencin de personas privadas en alguno de los aspectos resaltados, excluyendo con carcter general todo lo relativo al tratamiento y rgimen disciplinario penitenciario.

La experiencia histrica de la privatizacin total implicaba para el Estado la eliminacin de toda carga financiera en el mantenimiento de los presidios. Pero los resultados prcticos que se alcanzaron en EE.UU. en el Siglo XIX fueron que los contratistas intentaban maximizar el beneficio y rentabilizar la inversin, y ello slo poda conseguirse a travs de la intensa explotacin del trabajo de los reclusos y de la limitacin de los costes que stos originaban. En consecuencia, se establecan jornadas laborales desmedidas que convertan a los internos en autnticos esclavos. Y, evidentemente, la manutencin y el alojamiento, en la medida en que suponan elevados gastos, se limitaban al mnimo de supervivencia. Tal podra ser el caso de la ejecucin de las medidas de internamiento en el marco del Derecho Penal juvenil, del internamiento de inmigrantes ilegales, del cumplimiento de los arrestos de fin de semana, o de otras formas de ejecucin penal mitigada (por ejemplo, cumplimiento en rgimen abierto). El sistema espaol, salvo las particularidades que ofrece el Derecho Penal juvenil, no admite la privatizacin de su modelo penitenciario. Sin embargo, han aparecido diversas formas de intervencin privada en diferentes aspectos organizativos y funcionales de los correspondientes establecimientos. Las funciones propiamente penitenciarias (tratamiento cientfico, rgimen interno y disciplinario, gestin de los centros) quedan en todo caso en manos de la administracin penitenciaria. Sin embargo, existen otras actividades de gran importancia en las que los particulares pueden colaborar, auxiliar o incluso sustituir al poder pblico con gran eficacia. - Construccin de establecimientos. - Organizacin y planificacin del trabajo penitenciario. - Las estipuladas reglamentariamente, que afectan a los servicios de cafetera, economato y cocina de los establecimientos. - Los servicios de asistencia social que prestan los particulares. - La colaboracin de instituciones privadas en el cumplimiento del rgimen abierto. - Presencia privada en algunos servicios derivados del reconocimiento de derechos al interno, cual es el caso de la libertad religiosa. Pgina 44 de 130 Poltica Criminal

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3.5. Sistema de enjuiciamiento penal y Poltica Criminal

3.5. Sistema de enjuiciamiento penal y Poltica Criminal Proceso penal Concepto: Aparato institucional de acuerdo con el cual se decide socialmente sobre la responsabilidad penal del sujeto y la sancin imponible. Respecto al proceso penal nos podemos hacer una serie de preguntas: - El proceso consiste en averiguar la verdad o que lleguen a un acuerdo el acusador y el defensor? - La finalidad es poner la pena o poner la mejor pena?, se podra no poner pena? - Es bueno que haya tribunal del jurado? En un sistema autoritario, el poder pblico persigue la erradicacin de todo aquello que se oponga a la voluntad de gobierno de los que dirigen polticamente a la comunidad. Y la criminalidad es precisamente una de las formas ms graves de rebelda a las reglas incontestables impuestas por el propio poder absoluto. Ante este obstculo que frena el destino colectivo, se impone como necesidad una poltica fuerte de lucha contra el delincuente. Por eso se suele establecer como principio rector el que postula por fortalecer la seguridad del Estado. De este modo, se prefiere la violacin de los derechos ms elementales de los ciudadanos, a correr con el riesgo de mantener en libertad a muchos sospechosos. El proceso penal, en este contexto, se reduce a un mero formalismo en el que se quiere reflejar que se imparte justicia. Pero las instituciones que lo componen no pretenden abrir un debate para averiguar la verdad de lo acontecido y determinar la condena o absolucin del acusado segn su implicacin real en los hechos. Por el contrario, el enjuiciamiento criminal persigue directamente legitimar la condena del acusado, que ya lleva colgada en su cuello desde el momento en que ha sido sealado con el dedo como sospechoso. En los sistemas democrticos se busca verificar con todas las garantas si un sujeto ha infringido una norma. Se dificulta la investigacin, tiene que estar sujeta a reglas o lo averiguado no vale, el Estado no puede romper las reglas. Al final ya no queda claro si lo importante es averiguar la verdad o que si se acusa a alguien y alguien hace de acusador hace falta alguien imparcial que est por medio. La averiguacin tiene contenidos inquisitivos, por eso en muchos ordenamientos la lleva el fiscal, pero en el momento de acusar ya est el juez imparcial, que no est afectado por la investigacin, juzga sobre lo que se demuestra en el juicio. Se puede llamar inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la bsqueda, recoleccin y valoracin de las pruebas, llegndose al juicio despus de una instruccin escrita y secreta de la que estn excluidas, o en cualquier caso, limitados, la contradiccin y los derechos de la defensa.

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3.5. Sistema de enjuiciamiento penal y Poltica Criminal

Por el contrario, el sistema procesal acusatorio se caracteriza porque concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin, es posible encontrar un Estado autoritario con un modelo acusatorio y un Estado democrtico con un modelo inquisitivo. Legalidad y oportunidad El principio de legalidad, Nullum crime sine poena, dice que solo puede imponerse una pena prevista en por la ley como garanta y como exigencia, es decir, que si se renen determinados presupuestos legales que determinan la apertura del correspondiente procedimiento penal, los rganos pblicos correspondientes no pueden, ni siquiera amparados por razones de eficacia social, poltica o econmica, dejar de actuar, no hay alguien que decida si la pena vale la pena aplicarla o es contraproducente? Esto es debido a que el ejercicio de la accin penal est vinculado a una concepcin retributiva de la pena y con su funcin de prevencin general. Pero junto con el principio de legalidad, podemos encontrar el principio de oportunidad, que variar segn el pas del que estemos hablando. El Estado no puede perseguir todos los delitos que se cometen en su territorio, ningn sistema penal puede responder a todos los hechos criminales que se cometen en su comunidad, ya que siempre faltan medios policiales, judiciales y penitenciarios para ello, los criterios de actuacin procesal quedan abandonados al azar en el mejor de los casos. Ms frecuentemente, dichos criterios son guiados por la alarma social, presiones polticas, intereses econmicos, presin de los mass media, De ah que en algunos ordenamientos se est instaurando la institucin regida por el principio de oportunidad. En el sistema jurdico anglosajn, el Ministerio Fiscal tiene un gran margen de discrecionalidad para ejercer la accin penal o suspenderla. Esto tiene sus ventajas, como la posibilidad de negociar la pena con detenidos por crimen organizado en el caso de que ayuden a desmontar completamente la red a la que pertenecen, pero tambin tiene problemas, podemos encontrarnos que la influencia de los factores arriba indicados, a la hora de decidir la actuacin del Ministerio Fiscal, lleven a la consecuencia, como ya ha pasado en EEUU, de que haya una aplicacin desigual de la ley penal atendiendo a la condicin de los individuos que perpetran las correspondientes infracciones objeto de enjuiciamiento. Puertas a la oportunidad - Arrepentidos (esto viene del sistema italiano, los arrepentiti) - Conformidades - Suspensiones y sustituciones. Sobre todo en drogas - Mediacin/reparacin. Experiencias piloto pero sin reglamento, solo penal, no civil Pgina 46 de 130 Poltica Criminal

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3.5. Sistema de enjuiciamiento penal y Poltica Criminal

La institucin del jurado Desde la poca de la Ilustracin, la figura del juez que representaba el Antiguo Rgimen fue duramente criticada. Se haba constituido como el seor todopoderoso que rega de forma absoluta el proceso penal y el destino de todos los que intervenan en el mismo. El juez, amparado en su conocimiento de las leyes, se encontraba por encima de ellas (pues no se saba a ciencia cierta cuntas haba y cules estaban vigentes) y resolva los asuntos penales con total arbitrariedad, pues era frecuente que en sus resoluciones favoreciese a los ms poderosos y perjudicase a las personas ms indefensas. Segn los autores ilustrados, el Juez debe representar tan slo la boca de la Ley, de poder interpretar las leyes se convertira en fuente de derecho, una funcin que corresponda al poder legislativo. En aquella poca, la condicin de juez se adquira por el nacimiento y la condicin social, de tal forma que dicho cargo tena carcter hereditario. Esto supona considerar al juzgador como superior en relacin con el acusado, lo cual implicaba una ruptura con el principio de igualdad entendido bajo los presupuestos del contrato social. Sin embargo la institucin del jurado ha sido concebida como una frmula vlida para introducir a la ciudadana dentro de la administracin de justicia, especialmente en el mbito penal. Prueba de ello es la existencia del art. 125 de la CE, el cual establece que los ciudadanos podrn ejercer la accin popular y participar en la Administracin de Justicia mediante la institucin del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, as como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales. Se pretende de esta forma que sea el pueblo quien juzgue al pueblo, evitndose as un enjuiciamiento por parte de un rgano burocratizado, con excesivo poder, con una fuerte conciencia corporativa, clasista y alejado de la realidad. Pero la inclusin de ciudadanos como jueces legos dentro de los tribunales, acarrea no pocos problemas. Es necesario valorar las pruebas y redactar unos hechos. Es necesario aplicar la correspondiente legislacin penal. Los problemas por los que se critica al Tribunal del Jurado son: - Que al carecer de conocimiento jurdico, son fcil presa de las artimaas de abogados y fiscales, profesionales que conocen todos los entresijos. - Propiciar la lentitud y alto coste de los procesos penales. - La forma de establecerse el veredicto por los jueces populares es incompatible con la necesidad de motivar resoluciones judiciales (los jurados votan, pero no motivan su posicin) Como soluciones o como contrapartida a esta crtica se mantiene que: - Los miembros del tribunal no necesitan conocimientos jurdicos puesto que solo deciden sobre la existencia o inexistencia de unos determinados hechos y la responsabilidad concurrente en el acusado, para afirmar as o negar su culpabilidad. - La ignorancia tcnica no es un inconveniente, sino una ventaja, su requisito ms relevante es poseer un ben sentido comn. De hecho la mayora de las legislaciones Poltica Criminal Pgina 47 de 130

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3.6. Sistema de responsabilidad del menor y Poltica Criminal

prohben a los ciudadanos con conocimientos jurdicos participar en los tribunales populares, a fin de evitar manipulacin del resto de jurados. En Espaa se reduce mucho el nmero de asuntos en los que es competente el jurado, para evitar la coaccin y extorsin que pudieran sufrir por parte de grandes organizaciones criminales.

3.6. Sistema de responsabilidad del menor y Poltica Criminal Es habitual la transgresin de normas por parte de menores en la transicin a la edad adulta, cosas que de ser adulto seran delictivas. La frecuencia y gravedad de las infracciones cometidas no son un buen indicador de la conducta en la edad adulta, hay gente con muchos problemas en la adolescencia, que luego de adulto no tiene ningn problema y viceversa. Es un problema general en esta transicin ya que se le dan modelos de adulto (tiene que ser responsable), pero no se le dan las prerrogativas de adulto, no se le permite tomar decisiones, y esto genera problemas en el adolescente. Es un problema importante porque el castigo de infracciones penales en etapas tempranas del sujeto genera un proceso de marcado social y derivacin, genera estigmatizacin y derivacin hacia carreras delincuenciales (el decirle que es un delincuente puede hacer que acabe como delincuente). Al final puede juntarse con otros delincuentes lo que es an peor. Hay estudios que apuntan que en la adolescencia hay de todo (es normal que experimente, pero hay ciertos sujetos que desarrollarn durante toda su vida conductas anti-normativas y que ya las desarrollan durante la adolescencia, en esos casos es normal la precocidad, que el comportamiento antisocial comience ya en la guardera. En la adolescencia es mejor dejarlos, evitando estigmatizacin, pero si el problema es estructural (problemas psicolgicos), la no atencin temprana es peor para el menor, hay que intervenir lo antes posible. Para solucionar estos problemas encontramos: Cdigo Penal de 1973 La mayora edad penal se fijaba a los 16 aos, pese a que los derechos civiles y polticos se adquiran con los 18 aos. Lo que se haca era atenuar la pena de 16 a 18 aos. Por debajo de los 16 no haba responsabilidad criminal, haba que protegerlos de circunstancias adversas y de si mismos. Por eso aparecen los Juzgados Tutelares de Menores, como queran proteger, no haca falta catalogo cerrado de conductas o penas, se le concedan amplias facultades al Tribunal, pero claro, no haba principio de legalidad ni de proporcionalidad, se podran aplicar penas que seran ms graves que las que hubiera recibido de ser juzgado como adulto. Pgina 48 de 130 Poltica Criminal

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3.6. Sistema de responsabilidad del menor y Poltica Criminal

El Cdigo Penal de 1995, fina la mayora de edad a los 18 aos. Se deja el precepto de la atenuacin de 16 a 18 hasta que se promulgara la ley del menor. El espritu de la proteccin se pierde, se asume que los menores son responsables, por eso la ley es Ley Orgnica 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. La idea es un modelo de responsabilidad, el menor es responsable, es responsable porque esa responsabilidad tiene fines educativos. El fin de la ley es castigar para educar, corregir, socializar,... esto tiene consecuencias importantes Encontramos una ley regida por un principio bsico, el del superior inters del menor, lo que importa es educar, proteger, a los menores, hacindolos responsables de sus actos. El nio pequeo no es responsable de sus acatos porque no sabe lo que hace, el mayor s, pero hay un periodo entre la infancia y el periodo adulto, en el que el infractor es ms sensible a programas de reeducacin, son ms modulables, incidiremos con la finalidad de reeducarlo, no de castigarlo, el castigo es un medio educativo que le dice que lo que ha hecho est mal y que le ayuda a corregirlo. Tambin hay una conducta de inocualizacin, cuando un menor realiza un acto muy grave (ej. una violacin), se le aparta y se le intenta corregir. Tenemos una ley penal muy diferente de la de los adultos, ya no tenemos la publicidad que tienen los adultos, no se puede entrar al juicio del menor, no hay principio de publicidad, es restringida. Otra particularidad es el fundamento de la imposicin de la pena, que es el principio superior inters del menor, no como en adultos. El fiscal puede decidir que el menor ya tiene bastante o que es contraproducente y finalizar el juicio. El juez puede decidir que no es bueno poner medida, o poner una inferior a la que toca, y no pasa nada porque el fin es el superior inters del menor. Sobre esto se estructura todo el sistema, evitando lo que pasaba con los tribunales tutelares de menores, por eso si que rige el principio de tipicidad en las sanciones. El legislador no se ha inventado una categora de delitos para menores, ha cogido la de los adultos, los mismos delitos pero con diferentes consecuencias. La ley prev 11 medidas distintas que se pueden aplicar, desde el internamiento en rgimen cerrado hasta la amonestacin pblica, se puede aplicar mediacin y resolver el proceso en mediacin. El juez cuenta con un apoyo tcnico con el que no cuenta en adultos, profesionales de psicologa, sociologa,... y que les auxilian al fiscal y juez en la exploracin de los menores, en el desarrollo de la mediacin,... La ley es muy flexible, tiene una lista de delitos y otra lista de penas, se elige la pena ms apropiada para el delito, se puede llegar incluso a no poner medida, no hacer nada porque es lo ms recomendable para el menor (principio de oportunidad).

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Excurso: Sistema de Justicia penal y Poltica

Las reformas del CP y de la LORPM, en el caso de menores los dividen en tres tramos: <14 14-16 16-18 El motivo por el que se utilizan franjas de edad en lugar de una valoracin de la madurez mental es la seguridad jurdica. AP Una reforma que no me ha dado tiempo a anotar La tercera reforma fue la de utilizar a menores por terroristas para ocasionar problemas de orden pblico en la calle, la Kale Borroka. Esto era problemtico porque cuando hacan pintadas, quema,... se juzgaban en su pueblo, por lo que se crean los juzgados centrales de menores para evitar que no se juzgaran all y no se vieran afectados los jueces. Un sistema en tres tramos A partir de 18 aos se aplica el Cdigo Penal de adultos. Entre 14 y 18 hay responsabilidad penal pero no en los trminos que se le aplica a los adultos. Tiene una orientacin educativa que se aplica en funcin del tramo 14-15, 16-17. Por debajo de 14 no hay responsabilidad penal, solo civil. Cuando uno de 10 aos coge una escopeta y se carga a alguien, en ese caso se deriva a servicios sociales, se entiende que por debajo de 14 aos no est en condiciones de comprender y asumir el sistema sancionador. La parte ms problemtica del sistema es la franja entre 12-14 aos, porque viendo la curva delincuencial por edades, vemos que desciende drsticamente a partir de los 18-20 aos, porque es cuando se estabilizan emocional y socialmente, pero si nos fijamos el arranque grave de la grfica se observa que es en la entrada en la adolescencia, viendo que comienzan a presentarse conductas problemticas a los 12-14 aos, y que puede que no haya que tomar medidas restrictivas, pero algo tendremos que hacer, normalmente con los servicios sociales es bastante, a no ser que el entorno del menor no responda a los servicios sociales, no sigan los consejos, pero como son menores de 14 no se pueden aplicar medidas coercitivas, por lo que no hay manera de solucionarlo, se intenta ir contra los padres por abandono de menor, pero tampoco suele funcionar. Excurso: Sistema de Justicia penal y Poltica La administracin de justicia es un servicio pblico estatal, pero hasta donde una cosa es la poltica y otra la justicia? La CE habla de la imparcialidad de la justicia, los jueces predeterminados,... pero eso nos permite hablar de una justicia totalmente independiente de la poltica? Pgina 50 de 130 Poltica Criminal

Leccin 4. Modernas tendencias y proyecciones de la Poltica Criminal en el mundo globalizado


Excurso: Sistema de Justicia penal y Poltica

Pues no, en los niveles donde se toman las decisiones que acataran los de bajo, TSJ, CGPJ, TC,... veremos lo que pasa en los puestos en los que no se accede por antigedad escalafonal (manera de conceder la mayora de puestos), los que se accede por designacin magistrados del TSJ, presidencia de AP, presidencia del TSJ, promocin a magistrado del TS.
Artculo 159 CE 1. El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idntica mayora; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional debern ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios pblicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con ms de quince aos de ejercicio profesional. 3. Los miembros del Tribunal Constitucional sern designados por un perodo de nueve aos y se renovarn por terceras partes cada tres. 4. La condicin de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos polticos o administrativos; con el desempeo de funciones directivas en un partido poltico o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil. En lo dems, los miembros del Tribunal Constitucional tendrn las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial. 5. Los miembros del Tribunal Constitucional sern independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato.

El TC debera de estar fuera del juego poltico, pero la incoherencia es que son elegidos por el Congreso, el Senado, el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial. No se puede nombrar a cualquiera, pero sigue quedando un margen ms que interesante.
Artculo 122 CE 1. La ley orgnica del poder judicial determinar la constitucin, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, as como el estatuto jurdico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarn un Cuerpo nico, y del personal al servicio de la Administracin de Justicia. 2. El Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo. La ley orgnica establecer su estatuto y el rgimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario. 3. El Consejo General del Poder Judicial estar integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidir, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un perodo de cinco aos. De stos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales, en los trminos que establezca la ley orgnica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin.

La Constitucin Espaola marca como se constituir el CGPJ, desarrollado en la LOPJ, que demuestra que siguen siendo elegidos por los polticos.

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Leccin 4. Modernas tendencias y proyecciones de la Poltica Criminal en el mundo globalizado


4.1. Globalizacin y Poltica Criminal

Leccin 4. Modernas tendencias y proyecciones de la Poltica Criminal en el mundo globalizado


4.1. Globalizacin y Poltica Criminal Cuando hablamos de globalizacin, hablamos de un proceso a nivel planetario que ha ido aunando economa, poltica,... Un proceso que conduce a mecanismos de interdependencia e intercomunicacin entre los estados Globalizacin econmica. En el plano econmico encontramos empresas multinacionales que actan en varios estados, operaciones financieras que no se cien a un nico estado, economas nacionales interdependientes, Globalizacin poltica. Las decisiones polticas cada vez son ms globales con organizaciones supraestatales como Naciones Unidas, Unin Europea, pero tambin es producto de la globalizacin econmica, y esto va de la mano de una cierta tecnificacin del pensamiento poltico. Lo sucedido en Italia de nombrar otro presidente desde Europa es impensable desde la soberana nacional, la soberana ha quedado a otro nivel, ya no hay discursos de mi cultura para mi pas, todos dicen lo mismo en esencia. Esto es un problema, se generan corrientes de pensamiento nico. Globalizacin tecnolgica (de las comunicaciones). Junto a esto tenemos la globalizacin de los medios de transporte, las capacidades productivas y los medios de comunicacin, sobre todo estos ltimos. Los medios de transporte ofrecen posibilidades hace aos impensables. Esto hace que todos vayamos en un mismo barco, las decisiones de unos afectan a los otros, as que hay que hacer las cosas bien, pero, a que llamaremos hacer las cosas bien? Polticas sociales intrusivas? Medidas tecnocrticas como prima de riesgo, mercado de futuros,...? Sobre un modelo neoliberal muy rgido se construye la idea de lo que hay que hacer en el mundo, pero ese pensamiento lineal aterriza en cada pueblo de una manera, si hacemos coches en Europa no es lo mismo hacerlos en Alemania que en Italia o Espaa, hay especializacin, a unos les tocar el diseo, otros la fabricacin.... De la misma forma se globaliza la criminalidad: Imitacin de modelos Nuevas oportunidades antes impensables, como cultivar esto aqu para venderlo all, un trasporte antes no existente Ventas de bienes y servicios a nivel nacional Organizaciones criminales con posibilidades enormes Esto exige una coordinacin penal, no tiene sentido que no se pueda actuar fuera de fronteras, hace falta cooperacin internacional para los delitos transnacionales, pero para esto hay Pgina 52 de 130 Poltica Criminal

Leccin 4. Modernas tendencias y proyecciones de la Poltica Criminal en el mundo globalizado


4.2. Poltica Criminal y Derecho Penal funcionalista

que unificar o uniformizar los cdigos penales, es necesaria una globalizacin de la respuesta penal. 4.2. Poltica Criminal y Derecho Penal funcionalista El modelo funcionalista defendido por Jakobs, representa una propuesta propia de la ideologa de la globalizacin. Las tesis funcionalistas toman como presupuesto una concepcin de la sociedad en la que se debe entender como un complejo organismo armnico donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla una especfica funcin que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinmico de aquella, manteniendo as su estructura bsica. Desde esta perspectiva, la de proteccin del cuerpo social, el Derecho Penal se dirigir a la proteccin es de los valores ms importantes para la coexistencia de la vida social, es decir, los derechos de los sujetos y los bienes indispensables para su desarrollo. Pero este discurso ya no vale, la finalidad es que el sistema siga funcionando, y para ello, lo que hay que exigir es que todos los intervinientes cumplan con aquello que se espera que hagan. La finalidad no es proteger bienes jurdicos o evitar agresiones, es que el sistema social sigua funcionando, y para ello hay que obligar a los sujetos a que realicen aquello a lo que se han comprometido, no castigo a un alumno por hablar, lo castigo porque me impide dar clase. El sistema por el sistema. Cuando garantizamos el funcionamiento del sistema no nos preocupa si es bueno o malo, solo que funcione. Estas estructuras lgicas se usaron en la Alemania nazi para proteger el sistema, se puede usar para proteger sistemas democrticos?, esta estructura no tiene capacidad crtica, se impone, como criterio de solucin de los problemas humanos, la razn aparentemente cientfica, sustituyendo la razn cientfica a la razn prctica, por lo que si la mquina hace cosas malas seguir haciendo cosas malas y si hace cosas buenas seguir haciendo cosas buenas, no hay manera de cambiarlo, no existe el pensamiento crtico, se protege el sistema, cualquier cosa que impida la proteccin del sistema no es bueno, cosas como la presuncin de inocencia, los derechos del detenido,... estos sistemas liman los derechos fundamentales para engrasar el sistema, un sistema que garantiza y no revisa. Este camino de recurrir a los parmetros del pensamiento cientifista puede conducir a que el Derecho Penal de las garantas, sea sustituido por el Derecho Penal del sistema. 4.3. Poltica Criminal y Derecho Penal simblico El derecho penal siempre implica un componente simblico. Ej. Antes eso era una infraccin administrativa y ahora es una falta. Yo no le digo a alguien que es un infractor administrativo, pero si le digo que es un delincuente El DP es estigmatizador.

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4.4. Poltica Criminal y Derecho penal del enemigo

"Esto es un delito" Esta frase tiene un componente simblico. Hablamos de Derecho Penal simblico cuando se promulgan penas que no tienen ms funcin que la simblica, leyes penales que estn llamadas a no ser utilizadas. Ejemplos: - Al que clone un ser humano lo meto en la crcel, cuando nadie es capaz de clonar un ser humano - Aumentar las penas de los etarras cuando los que van a salir son los que fueron castigados hace dos legislaturas, que los actuales no hubieran salido, pero aun as aumento la pena para congraciarme con el ciudadano, para demostrarle que me parece importante Eso es derecho penal simblico y esto es un desastre. El da que se publica la pena queda genial, son muchos votos conseguidos con una inversin (electoral) muy baja, pero claro, hay que hacerlo muy rpido, con lo que conlleva prisas, bajo niveles de consenso,... Estas medidas luego pueden que sean efectivas o no, pero lo que est claro es que como no la hemos hecho para aplicarla, sino para enviar un mensaje, pues la gente se percata, ven que mucha reforma pero todo sigue igual, no ha servido para nada, produciendo descredito general del CP, (lo tpico de entran por una puerta y salen por la otra), son esas promesas de que esto no volver a pasar y s que pasa. Adems hay otro problema aadido, y es que el problema de estas normas no es que no sirvan, es que estas normas hacen que el sistema no funcione. 4.4. Poltica Criminal y Derecho penal del enemigo Hasta qu punto los que hacen determinadas cosas son ciudadanos o son malas bestias. Tenemos asumido que tomar tres copas y coger el coche no est bien, pero sin embargo trabajar en B tampoco est bien y sin embargo habitualmente es ms justificado, porque el pobre est en el paro, pero y si en lugar de trabajar en B secuestra tres nias para pedir rescate porque se le ha acabado el paro y le van a embargar el piso? Dnde est el lmite entre el ciudadano y el animal? Hay determinadas conductas que no es que representen que el sujeto no se atiene a las normas, es que el ciudadano quiere cargarse las normas, el estado. Hay gente que no pertenece a la comunidad, que no es de los nuestros. Esto es importante, desde la perspectiva de ese discurso se respetan los derechos fundamentales porque son miembros de la comunidad, son ciudadanos, pero cuando alguien demuestra que la sociedad se la trae al pairo y quiere acabar con la sociedad, es tontera tratarlo como ciudadano, no lo es y no se va a comportar como tal, no es una persona con la que pueda hablar, es un factor de riesgo, un problema, el enemigo. Hay que distinguir entre los ciudadanos que toman mala opcin (a los que habr que sancionar y tratar de reinsertarlos), y las acciones que hay que responder como ante el enemigo, Pgina 54 de 130 Poltica Criminal

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4.4. Poltica Criminal y Derecho penal del enemigo

algo que es legtimamente posible eliminar, el quiere eliminarme a m y lo elimino a l, no es un ciudadano que se ha portado mal, es el enemigo. Este discurso se traduce inmediatamente a "los que hacen", el grupo, los enemigos de la sociedad. El 11s es un enemigo de la sociedad, el terrorismo es el enemigo, este no particip pero vendi armas, pues tambin es terrorista, y este que los puso en contacto... se va ampliando el margen. Y llegamos a: Adelantamiento de las barreras de punicin. No dejes que golpeen ellos, adelntate. Castigamos no ya tentativas sino actos preparatorios remotos. Cada vez los pramos antes. Penas desproporcionadamente altas (no atienden al adelantamiento realizado). Como son muy malos hay que darles caa, no por lo que han hecho, sino por lo que van a hacer. Adelantamos el castigo y aumentamos las penas, no me espero a que lo hagan y le meto todo lo que puedo. Relativizacin o supresin de garantas procesales. Como son los malos para que vamos a ir con tonteras, dejamos la presuncin de inocencia, lo de las torturas, montamos el Guantnamo de turno, es cuestin de seguridad nacional, no hace falta respetar sus derechos.

El derecho penal del enemigo tiene dos vertientes, se proyecta en un derecho propio del enemigo y en una rama procesal. Eso quiere decir que ya he decidido que es el enemigo antes de juzgarlo, el procesal del enemigo es una pantomima. Se empieza por los terroristas y luego vienen los violadores, los pedfilos, los maltratadores, los infractores de trfico, los que defraudan a hacienda,.... la fuerza expansiva lleva a la contaminacin del Derecho Penal del ciudadano. La razn de una excepcionalidad que con frecuencia no atiende a la gravedad objetiva del hecho: la afectacin de elementos sociales identitarios esenciales. Lo que se busca es la creacin de criterios de identidad a travs de la exclusin como fin de la norma. Lo que hay en el fondo es construir la realidad social con un discurso de exclusin, la finalidad real de esas normas no es proteger nada, es excluir determinados grupos para definir al contrario que es lo definitorio de la inclusin social. Pero hay una aberracin estructural, cuando se constituye el Estado los ciudadanos renuncian a la guerra entre ellos, solo los estados hacen la guerra, donde hay derecho no hay guerra, pero asumir que hay enemigo entre los ciudadanos es que hay guerra entre los ciudadanos contra el Estado, el Estado faculta a los sujetos para declarar la guerra a los ciudadanos, estoy abriendo las puertas a que se vacen de contenido los derechos de los ciudadanos y que el Estado acabe tratndolos como si fuera el enemigo, y esto que se empieza haciendo con unos pocos, se acaba haciendo con todos. Poltica Criminal Pgina 55 de 130

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5.1. Proteccin jurdico-penal de la vida humana

II. Parte Especial


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5.1. Proteccin jurdico-penal de la vida humana Un bien que es presupuesto de los dems Necesidad de tutela implcita? Necesidad de tutela explcita? 15CE Necesidad de tutela penal? Necesidad de tutela incondicionada? Necesidad de tutela homognea? La vida humana constituye el bien jurdico fundamental del ordenamiento jurdico, y el presupuesto de todos los derechos humanos y de todas las libertades pblicas. La vida humana es un bien a proteger, la duda est en si es un bien o es "el bien" a proteger. Sin vida no hay libertad, no hay integridad, no hay libertad sexual,... la vida es algo ms que un bien cualquiera. Pero es imprescindible proteger la vida?, decir que tenemos derecho a la vida quiere decir que hay que protegerlo expresamente?, pues si, segn el Tribunal Constitucional si, lo que no queda claro es si es necesario protegerla penalmente. Artculo 15.CE. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Este precepto no dice nada de tutela penal, dice que el tutela penal no puede desatender la tutela de la vida, pero hay decisiones poltico criminales que hacen que el CP proteja la vida hasta cierto punto, o siempre que se cumplan unos requisitos. El problema lo encontramos en los lmites, en el caso de el que se quiere suicidar, el que padece sufrimientos y dolor que no hay manera de remitir y quiere suicidarse,... encontraremos gente en contra y gente a favor, y aqu es cuando entran en juego los sistemas jurdicos, sistemas jurdicos en los que no permiten el aborto, otros que s, unos que permiten eutanasia, otros no, La vida en algunos casos hay que protegerla penalmente, pero en algunos casos no es necesario que sea penal esa proteccin. La tutela de la vida no va a ser siempre igual, no es igual que mate a alguien que quera seguir viviendo, que el que ayude a no seguir viviendo alguien que no quera seguir viviendo, no es lo mismo que acabe con una vida humana postnatal que si acabo con el estado previo de desarrollo (prenatal).

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5.2. Distincin entre homicidio y asesinato

El termino vida propia independiente induce a error (una persona en coma mantenida por una mquina es vida independiente?) Hay un mapa en el que no se protege siempre y no siempre se protege igual. La solucin viene en trminos de conflictos. 5.2. Distincin entre homicidio y asesinato Una curiosa cuestin poltico-criminal en materia de los delitos contra la vida, se encuentra en la distincin entre dos figuras que consisten bsicamente en prohibir, bajo una grave pena, perpetrar la muerte de una persona. Me refiero a la existencia en la mayora de las legislaciones occidentales de la figura del asesinato junto a la del homicidio. La vida se protege de maneras distintas. La mayor parte de los sistemas jurdicos distinguen un par de categoras en la tutela de la vida, una cosa es matar a otro y otra cosa es matar a otro perversamente. Una cosa es matar y otra cosa es ser un asesino. Es malo, retorcido,... podemos atender a los mviles (arrebato, imprudencia, precio, amor,...) no suena igual. Podemos coger formas y medios, no suena igual que se bati en duelo y gan, que le envenen la cena y luego lo cosi a tiros con una metralleta. Podemos ir a perspectivas objetivas o subjetivas para distinguir asesinato de homicidio, la cuestin es que se dan respuestas distintas en cada caso en todas las legislaciones. La respuesta de la legislacin puede ser castigar homicidio + agravante, o podemos hacer que en un homicidio, cuando concurren varias circunstancias ya no es homicidio, pasa a ser asesinato, son cosas distintas. Y aqu es donde reside la cuestin fundamental. Por qu es ms grave el asesinato que el homicidio agravado? se ha podido explicar con base en criterios propios de la culpabilidad de autor. El reo de un homicidio doloso ocasionar la muerte cara a cara, o en una ria, o en un ataque de celos, o en un arrebato, pero no es un asesino. El asesinato, revela su personalidad de asesino, que refleja un instinto perverso, ruin, bajo y prfido en la forma y en los motivos de su accin letal. Es un problema de culpabilidad? si la culpabilidad es el reproche moral vale, ya que el asesino es ms culpable, pero si la culpabilidad es por incumplir un deber, la cosa cambia Injusto? Es peor el asesinato que el homicidio? Por qu si el muerto es el mismo? La alevosa implica mayor injusto Hacerlo bien es ms injusto?

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5.3. El suicidio y el debate social sobre la eutanasia

Se pena ms el asesinato por la gravedad de lo sucedido o el haber anulado las posibilidades de defensa? Se castiga ms por la peligrosidad del autor? Son elementos de valoracin social que no se reconocen ni en el injusto ni en culpabilidad, no porque sean hechos ms graves sino porque el rechazo social es mayor. Esto hace que todas las sociedades distingan distintos tipos de homicidio y con diferentes nombres, lo que hace que la proteccin de la vida no sea homognea. Este tipo de cosas son muy difciles de sacar de una legislacin. El sacar violacin del CP y pasar a ser agresin sexual arm la de Dios es Cristo, pese a que la pena era la misma, slo el cambio de nomen iuris. Desde esa perspectiva social no se entendera la supresin del asesinato del catlogo de figuras delictivas, y as lo entendi el Parlamento espaol cuando aprob el texto de 1995. Nos encontramos, pues, ante un claro ejemplo que nos muestra que la opinin pblica y la opinin de los juristas se encuentran en planos que no llegan a converger completamente. La AP reforma CP octubre 2012 (art. 139) 1. Ser castigado con la pena de prisin de quince a veinticinco aos, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1. Con alevosa. 2. Por precio, recompensa o promesa. 3. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. 4. Para facilitar la comisin de otro delito o para evitar que se descubra. 2. Cuando en un asesinato concurran ms de una de las circunstancias previstas en el artculo anterior, se impondr la pena en su mitad superior. El artculo 139.1.4 la facilitacin de la comisin de otro delito, se ha aadido a las circunstancias del asesinato, pero al mismo tiempo es un concurso medial, entonces Cmo se resuelve el concurso? Esto ha generado un problema penolgico. 5.3. El suicidio y el debate social sobre la eutanasia Si la vida es un derecho, es disponible? La respuesta a esta pregunta traer consecuencias, y como no lo dice en ningn sitio, tendremos que inferirlo. Cuando hablamos de suicidio hablamos de "la muerte deseada de una persona imputable". Si el sujeto no es imputable, si no puede responder penalmente es que no tiene capacidad de decisin, si un menor o incapaz solicita el suicidio no es un suicidio, es un homicidio. Esto no solo pasa en los seres humanos, s que puede que pase ms en los humanos que en otras especies, pero en el reino animal hay supuestos en los que se produce, aunque muy pocos es cierto. En los humanos se da en todas las sociedades y en todas las pocas. Pgina 58 de 130 Poltica Criminal

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5.3. El suicidio y el debate social sobre la eutanasia

El suicidio es impune, entre otras cosas porque no se le puede castigar, pero si lo intenta y le sale mal Entonces qu?, pues tampoco. Cundo no lo consigues porque no es punible? Por qu es legtimo? Por qu es contraproducente?, obviamente es por la segunda, porque si fuera por la primera cuando digo que voy a suicidarme nadie intentara impedirlo, ni bomberos, ni polica ni leches, tendran que dejarme. Si no tiene ganas de vivir y encima le castigo por intentarlo sera an peor, no le iba a ayudar demasiado. La polica intentar impedir ese suicidio, pero claro, cuando choca con la autodeterminacin, libertad expresin,.... cuando hago una huelga de hambre nadie puede impedrmelo, aunque muera, caso especial es el de los internos en la crcel, que no se les permite (morir, no la huelga) por la relacin especial de sujecin que tienen con el Estado. Y qu hacemos con los casos en los que los partcipes no mueren con el suicida? Participacin Induccin (suicdate) Cooperacin (ya te traigo el veneno) Cooperacin necesaria (quieres el veneno de diseo que no puedes conseguir ya te lo consigo yo) Cooperacin ejecutiva (como no llegas a la cabeza, ya te pego yo el tiro) Existe fundamento tico que justifique que el Estado impida la actuacin de otras personas para auxiliar, para cooperar, para ejecutar la muerte del suicida, en la medida en que incrimina toda participacin de terceros en ese acto? El Estado no est obligado, desde un planteamiento de los valores superiores que rigen en nuestro sistema constitucional, a tipificar penalmente todo tipo de comportamiento que contribuya por parte de terceros a la muerte deseada de una persona que ha adoptado esa decisin con total libertad, con plena capacidad de obrar, y con todas las garantas. La base de su argumentacin, se sustenta en un entendimiento de la proteccin constitucional del derecho a la vida, en referencia a la vida deseada por su titular. La dignidad humana, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad constituiran algunos de los valores superiores que se encontraran en la base de la concepcin de todos los derechos fundamentales, sin que el derecho a la vida constituya ninguna excepcin. El ordenamiento jurdico no podr castigar el suicidio, pero si podr castigar a los partcipes, aunque no puede castigarse como un homicidio cualquiera, cooperar al suicidio es un delito contra la vida pero no como homicidio, tiene otro nomen iuris y otra pena mucho ms baja. Lo que est claro es que si lo permitimos, si no ponemos trabas, puede dar la impresin de que el valor de la vida humana est siendo, legalmente, desprotegido. Pgina 59 de 130

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5.3. El suicidio y el debate social sobre la eutanasia

Soluciones No es lo mismo que alguien me pide una pistola para suicidarse y se la d, que alguien que sufre muchsimo me pida una pistola para suicidarse y se la d. La puerta de atrs de la tipicidad y la antijuricidad ser la inexigibilidad. Est mal matar al cnyuge que sufre, pero se le puede reconocer inexigibilidad (por lo menos parcial) de la conducta. Otra solucin sera hacerlo atpico y no castigarlo, pero el problema sera el efecto de pendiente resbaladiza, aumentara la tasa de suicidios, dara una sensacin de impunidad en el auxilio a suicidio ajeno. Tambin se podra hacer una justificacin en situaciones terminales al borde de la muerte, dolores inhumanos,... ayudar al suicidio sera una conducta justificada. El CP espaol lo que hace es castigar todas las conductas de cooperacin al suicidio ajeno, pero para determinadas ocasiones recoge una pena hiper-atenuada, no entra si es en exigibilidad, tipicidad o justificacin. Esta opcin legislativa es el artculo 143 CP.
Artculo 143.CP 1. El que induzca al suicidio de otro ser castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho aos. 2. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Ser castigado con la pena de prisin de seis a diez aos si la cooperacin llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que conducira necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles de soportar, ser castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este artculo.

Lo que hace es castigar la participacin al suicidio ajeno, lo peor sera meter la idea al que no la tiene, la induccin. La induccin al suicidio es lo ms castigado (no es necesario que se intente el suicidio). Los cooperadores necesarios (le consigo la pistola porque solo se quiere suicidar con pistola porque es lo que menos le va a doler), si sin mi cooperacin el suicidio no haba manera de realizarlo ser cooperacin necesaria. Esta se castigar de 2 a 5 aos y de 6 a 10 cuando alcanza el nivel de ejecutiva (administrar el veneno, disparar el arma, empujar por el puente,... te mato yo). Ayudar a alguien de forma que de no haberse producido no hubiera evitado la produccin del suicidio (Te acompao al Miguelete para que saltes porque me lo has pedido, no queras ir solo, y no impido que saltes. Te hubieras suicidado igualmente), seras un cooperador no necesario.

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5.4. Legalidad e ilegalidad del aborto consentido por la mujer embarazada

En los casos recogidos en el punto 4, nos encontramos que se castiga al cooperador necesario o al ejecutivo solo en los casos en los que la cooperacin es directa y activa, en el resto de los casos sern impunes. El cooperador no necesario no se castiga, al igual que en el suicidio normal. La eutanasia activa, cuando no sea directa tambin ser impune. Ej. El sujeto pega alaridos por el dolor, el mdico dice que le suban la morfina, subir la morfina lo va a matar, le subo la morfina para que no sufra pese a que va a producir la muerte. Aliviar el dolor, aunque acorte la vida, no es punible, la finalidad del acto no es matar, es evitar dolor, es eutanasia activa indirecta. El caso de Sampedro fue colaboracin necesaria activa y directa, se le suministr un veneno para que muriera (no para quitarle el dolor) y le suministr porque l no poda tomarlo. Si son delincuentes primarios pueden no entrar en prisin, si slo lo hacemos una vez no vamos a la crcel, pero la segunda lo normal es que no nos escapemos. Espacios grises Voluntades preconstituidas. Peticin expresa inequvoca En qu momento se produce? cuando los dolores sean enormes, antes de esto pero avisando que si me duele mucho me maten,... habr que pedirlo en la situacin, no se puede decir antes ni nadie lo puede determinar por l. Voluntades presuntas. Hasta dnde se puede inferir la voluntad de morirse? es un problema de prueba, no deben haber dudas. No hace falta una declaracin ante notario, pero no vale cualquier cosa. Voluntades familiares. Desde luego lo que no vale es lo que desee la familia, pongamos el caso del abuelo pesado del que la familia est harta, podran decir que para eso es mejor que se muera, tiene que decir el enfermo que para eso prefiere morirse. 5.4. Legalidad e ilegalidad del aborto consentido por la mujer embarazada El tema del aborto es un problema grave en Espaa. Durante 25 aos se ha aplicado de forma enormemente laxa esta ley, que se ha reformado en 2010 para pasar a un nuevo sistema. El problema viene de que hay vida antes del nacimiento, de que los fetos estn vivos y son vidas humanas, pero claro, los fetos no han nacido, desde cundo y cmo hemos de proteger la vida humana? Pues si entramos en la discusin filosfica de cuando hay vida estamos perdidos. Si no hay vida humana, el aborto contra la voluntad de la embarazada no es un delito contra la vida, ser un delito de lesiones contra la embarazada, pero no es el caso, el aborto est en los delitos contra la vida. Si negamos la proteccin de la vida prenatal quiere decir que no hay

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5.4. Legalidad e ilegalidad del aborto consentido por la mujer embarazada

que protegerla nunca (caso anterior de la embarazada). La cuestin es si hay algn supuesto justificado en el que se deje de proteger la vida humana prenatal. Si coincide el derecho a la vida con el derecho al embarazo todo perfecto, pero cuando no quieren ser madre que pasa? Qu pasa con la autodeterminacin de la madre? Podemos acabar con la vida humana prenatal?, tenemos un conflicto, ahora habr que ver como lo resolvemos, pero tenemos un conflicto. Respuestas Podemos decir que no hay conflicto, prevalece uno de los derechos: El del derecho de autodeterminacin de la madre, el de las feministas, nosotras parimos nosotras decidimos. El de la vida humana. La vida est protegida y que est obligada a llegar hasta el final el embarazo.

Ninguna de las dos opciones soluciona el conflicto, hay que hacer algo, hay que ponderar, que podemos hacerlo de varias maneras: - Atenuar la pena. Aborto con consentimiento una pena y sin consentimiento otra pena mayor (se castiga en los dos casos) - Indicaciones. Se castiga pero en ciertos casos prevalece el derecho de la mujer a desarrollarse libremente aunque le cueste la vida al feto. - Plazos. Podemos dar un plazo, durante un tiempo es la mujer la que toma la decisin, si en ese plazo no sacrifica el feto ya est obligada a llevarlo hasta el final. Lo de las etapas evolutivas es una chorrada, eso de las 12 o 14 semanas, en ese momento es cuando se nota la barriga, por lo que si aborta la gente se entera, antes es fcil que nadie lo vea. - Asesoramiento. Se le puede obligar a asesoramiento, opciones alternativas a la finalizacin del embarazo y luego que decida. Hay que tomar una solucin. El cdigo penal de 1973 recoga una atenuacin de la pena, pero presentaba dos problemas: Abortos clandestinos (con la salubridad que ello representa) Turismo abortivo (fraude de ley?, desigualdad) Desde 1985, a raz de una reforma al dictado del Tribunal Constitucional (STC 53/1985), se utiliza un sistema de indicaciones: Cdigo penal 1995: Artculo 145. 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en Pgina 62 de 130 Poltica Criminal

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clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de uno a seis aos. 2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, ser castigada con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de seis a veinticuatro meses. Un dislate numrico: 145 bis. 1. No ser punible el aborto practicado por un mdico, o bajo su direccin, en centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: No ser punible la conducta de la embarazada aun cuando la prctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento pblico o privado acreditado o no se hayan emitido los dictmenes mdicos exigidos

Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico de la especialidad correspondiente, distinto de aqul por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podr prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. El peligro para la salud psquica era un problema, era una puerta abierta para el aborto porque se poda producir en cualquier momento del embarazo. Se poda realizar en centros pblicos y en centros privados. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violacin del artculo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestacin y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. El aborto haba que realizarlo en las doce primeras semanas y habiendo denunciado la violacin. Eso quiere decir es que la denuncia se haya producido antes de la toma de decisin de abortar o que se produzca en los primeros momentos, evitando la tcnica de para realizar el aborto digo que me violaron. Que se presuma que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que el dictamen, expresado con anterioridad a la prctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado al efecto, y distintos de aqul o bajo cuya direccin se practique el aborto. Este punto lo reclam el Constitucional. Dos especialistas para evitar que solo una persona decidiera y que pudiera hacer "trampa". Poltica Criminal Pgina 63 de 130

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5.4. Legalidad e ilegalidad del aborto consentido por la mujer embarazada

Se lleg a las 22 semanas para que se pudieran detectar las posibles malformaciones del feto, que al principio no se pueden decidir. Al final, despus de tanta reglamentacin, lo que suceda era que en Espaa el aborto solo estaba permitido en situaciones excepcionales, el problema es que las situaciones excepcionales eran la norma general. Un problema jurdico-dogmtico justificacin o exculpacin? En la prctica se tomaron como causas de exculpacin. Un problema criminolgico: puertas falsas. Lo que no caba por otro sitio, entr siempre por riesgo psicolgico, era una puerta falsa por la que las cifras dicen que se producan la mayora de los abortos. Lo que estaba claro es que el que tena suficiente dinero abortaba. L.O. 2/2010 Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo. En 2010 en la ltima legislatura del PSOE se cambia la ley del aborto, una ley con luces y sombras, cosas bien hechas y cosas mal hechas. Se aprob contra la voluntad del principal partido de la oposicin que jur que la cambiara si accedan al poder y an sigue en vigor, ya que cada vez que lo toca alguien salen ampollas. La ley del aborto no es un prrafo del Cdigo Penal, est en una ley ms amplia, ya no es aborto, es interrupcin voluntaria del embarazo (el vocablo que utilizaban los pro abortistas, una manera de no llamarlo aborto y que no cause tanto rechazo) E.M. El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreacin estn directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad y son objeto de proteccin a travs de distintos derechos fundamentales, sealadamente, de aquellos que garantizan la integridad fsica y moral y la intimidad personal y familiar. La decisin de tener hijos y cundo tenerlos constituye uno de los asuntos ms ntimos y personales que las personas afrontan a lo largo de sus vidas, que integra un mbito esencial de la autodeterminacin individual. Los poderes pblicos estn obligados a no interferir en ese tipo de decisiones, pero, tambin, deben establecer las condiciones para que se adopten de forma libre y responsable, poniendo al alcance de quienes lo precisen servicios de atencin sanitaria, asesoramiento o informacin.

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5.4. Legalidad e ilegalidad del aborto consentido por la mujer embarazada

Protegeremos al feto informando a la embarazada para que tome una decisin con toda la informacin necesaria. Solo le pondremos dos trabas: - Decidirse pronto (12 semanas) - Que antes de tomar la decisin, reciba la informacin oportuna y que tenga ocasin de estudiarla y asumirla. La Ley parte de la conviccin, avalada por el mejor conocimiento cientfico, de que una educacin afectivo sexual y reproductiva adecuada, el acceso universal a prcticas clnicas efectivas de planificacin de la reproduccin, mediante la incorporacin de anticonceptivos de ltima generacin, cuya eficacia haya sido avalada por la evidencia cientfica, en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y la disponibilidad de programas y servicios de salud sexual y reproductiva es el modo ms efectivo de prevenir, especialmente en personas jvenes, las infecciones de transmisin sexual, los embarazos no deseados y los abortos. El problema social no es la utilizacin de medios anticonceptivos, el problema es usar el aborto como mtodo anticonceptivo. La sociedad no asume ni ve normal una chica con 25 aos que haya abortado 3 veces. La Ley aborda la proteccin y garanta de los derechos relativos a la salud sexual y reproductiva de manera integral. Introduce en nuestro ordenamiento las definiciones de la Organizacin Mundial de la Salud sobre salud, salud sexual y salud reproductiva y prev la adopcin de un conjunto de acciones y medidas tanto en el mbito sanitario como en el educativo. Establece, asimismo, una nueva regulacin de la interrupcin voluntaria del embarazo fuera del Cdigo Penal que, siguiendo la pauta ms extendida en los pases de nuestro entorno poltico y cultural, busca garantizar y proteger adecuadamente los derechos e intereses en presencia, de la mujer y de la vida prenatal.

Ttulo II. De la interrupcin voluntaria del embarazo Artculo 12. Garanta de acceso a la interrupcin voluntaria del embarazo. Se garantiza el acceso a la interrupcin voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarn en el modo ms favorable para la proteccin y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervencin, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad fsica y moral, a la intimidad, a la libertad ideolgica y a la no discriminacin. La ley garantiza el acceso a la interrupcin voluntaria. La ley exige que se lea de la forma ms favorable para la proteccin y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer. La ley se posiciona, prevalece el inters de la madre, de la mujer. Esta cuestin interpretativa lastra todo el texto que sigue

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5.4. Legalidad e ilegalidad del aborto consentido por la mujer embarazada

Artculo 13. Requisitos comunes. Son requisitos necesarios de la interrupcin voluntaria del embarazo: Primero. Que se practique por un mdico especialista o bajo su direccin. Segundo. Que se lleve a cabo en centro sanitario pblico o privado acreditado. Tercero. Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. Casos en los que el paciente no puede tomar la decisin, pero el problema lo tuvimos con las menores de 16 y 17 aos. En este punto se arm la de Dios es Cristo, en el debate poltico solo se habl de las menores, se olvidaron de la regulacin del aborto, pero nosotros tenemos que saber separar los dos trminos. Podr prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artculo 9.2.b) de la referida Ley. Cuarto. En el caso de las mujeres de 16 y 17 aos, el consentimiento para la interrupcin voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el rgimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deber ser informado de la decisin de la mujer. Se prescindir de esta informacin cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocar un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situacin de desarraigo o desamparo. La fundamentacin de la justificacin de la menor la tendr que hacer el facultativo, vamos que si la menor le dice al mdico que no quiere que su padre lo sepa que la mata, el mdico es el que se come el marrn. Ley 41/2002 bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica Artculo 9 Lmites del consentimiento informado y consentimiento por representacin 9.2.b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del enfermo y no es posible conseguir su autorizacin, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a l. Si se produce un accidente y llega a urgencias una gestante inconsciente y el mdico no la puede despertar y corre riesgo la vida, el mdico est autorizado a practicar el aborto. 9.3.c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervencin. En este caso, el consentimiento lo dar el representante legal del menor despus de haber escuchado su opinin si tiene doce aos cumplidos. Cuando se Pgina 66 de 130 Poltica Criminal

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trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo, en caso de actuacin de grave riesgo3, segn el criterio del facultativo, los padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin correspondiente. A partir de los 12 aos hay que or al menor, pero decide el padre, a partir de los 16 aos decide el menor no el padre, si el menor tiene una apendicitis y no quiere operarse, los padres no deciden, tiene que consentir el menor. El facultativo informar a los padres y el tema acabar en juzgados para que el juez consienta. Este debate poltico no tena sentido, solo se discuti de las menores de 16 y 17 aos, pero no se discuti sobre el resto de mujeres porque eso costaba muchos ms votos, peor era un debate que tendra que haber sido secundario. Artculo 14. Interrupcin del embarazo a peticin de la mujer. Podr interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestacin a peticin de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad, en los trminos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artculo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres das, desde la informacin mencionada en el prrafo anterior y la realizacin de la intervencin. Aborto consentido y legal: El art.14 explica cundo se puede pedir el aborto, dentro de las 14 primeras semanas de gestacin y a solicitud de la embarazada. Condiciones: - Que se haya informado a la embarazada sobre los derechos Se dar un dosier preparado (que servir para personas con visibilidad o comprensin reducida) que se entregar en sobre cerrado contra firma de recibo, de manera que centro y mdico puedan demostrar que han informado, aunque la mujer no lo quiera leer tiene que firmar el sobre. - Tienen que haber transcurrido al menos 3 das desde la entrega de la informacin, es un periodo de reflexin legalmente obligado. Pasados los 3 das debe volver y decir que quiere continuar. Es lo que la ley llama autodeterminacin consciente. El sistema de salud pblica practicar los abortos realizados con estas condiciones. Porque es hasta la semana 14, hay algn cambio trascendental en el feto?, pues no, hay argumentos diversos que dicen que desde la semana 12 o 14 se adquiere conciencia social del no nacido (se ve la barriga), pero claro, esto depende de la embarazada, no hay un salto cualitativo en esa semana, es como la mayora de edad a los 18 aos, se toma a las 14 semanas, punto.

Grave riesgo para la madre, no para el feto

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Si la semana 14 cumplida no ha tomado la decisin de abortar quiere decir que no quiere abortar. Esto quiere decir que ya no puede abortar?, no, hay tres posibilidades pero no dependen de la embarazada, deben darse tres supuestos distintos. Artculo 15. Interrupcin por causas mdicas. Excepcionalmente, podr interrumpirse el embarazo por causas mdicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: (Viabilidad fetal parto inducido) a) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico o mdica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podr prescindirse del dictamen. b) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista riesgo de graves anomalas en el feto y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por dos mdicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida y as conste en un dictamen emitido con anterioridad por un mdico o mdica especialista, distinto del que practique la intervencin, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnstico y as lo confirme un comit clnico. El grave riesgo para la vida, permite interrumpir el embarazo despus de la semana 14, siempre que conste en un dictamen de un mdico distinto del que practique el aborto, a no ser que haya urgencia vital, pero deber ser dentro de las 22 primeras semanas. Tambin hay plazo ahora par las anomalas en el feto, constatadas por dos especialistas distintos de los que practican la intervencin. El teraputico ahora se somete a plazo, cosa que antes no pasaba, si la madre tena problemas en la semana 32 se practicaba el aborto. Ahora si en la semana 32 nos encontramos que peligra la vida de la embarazada o la mujer tenemos en cuenta la " viabilidad fetal", a partir de la semana 22 si hay riesgo para la madre no se puede abortar, pero se puede inducir el parto, se interrumpe el proceso de gestacin para sacar adelante el feto, parto inducido. Solo queda una indicacin sin plazo, que podemos interrumpir el embarazo incluso en la semana 39, cuando las anomalas fetales sean incompatibles con la vida o con una enfermedad grave o incurable. Vamos, que el feto est muerto o vaya a morir indefectiblemente, y esto lo diga un segundo especialista

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Artculo 16. Comit clnico. 1. El comit clnico al que se refiere el artculo anterior estar formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos mdicos especialistas en ginecologa y obstetricia o expertos en diagnstico prenatal y un pediatra. La mujer podr elegir uno de estos especialistas. 2. Confirmado el diagnstico por el comit, la mujer decidir sobre la intervencin. 3. En cada Comunidad Autnoma habr, al menos, un comit clnico en un centro de la red sanitaria pblica. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades sanitarias competentes, lo sern por un plazo no inferior a un ao. La designacin deber hacerse pblica en los diarios oficiales de las respectivas Comunidades Autnomas. 4. Las especificidades del funcionamiento del Comit clnico se determinarn reglamentariamente. El comit puede llegar a la conclusin de que hay que interrumpir, pero la mujer puede decidir que le da igual y seguir adelante. Artculo 17 Informacin previa al consentimiento de la interrupcin voluntaria del embarazo 1. Todas las mujeres que manifiesten su intencin de someterse a una interrupcin voluntaria del embarazo recibirn informacin sobre los distintos mtodos de interrupcin del embarazo, las condiciones para la interrupcin previstas en esta Ley, los centros pblicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trmites para acceder a la prestacin, as como las condiciones para su cobertura por el servicio pblico de salud correspondiente. 2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupcin del embarazo regulada en el artculo 14 recibirn, adems, un sobre cerrado que contendr la siguiente informacin: a) Las ayudas pblicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto. b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas pblicas para el cuidado y atencin de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y dems informacin relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento. c) Datos sobre los centros disponibles para recibir informacin adecuada sobre anticoncepcin y sexo seguro. d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y despus de la interrupcin del embarazo. Esta informacin deber ser entregada en cualquier centro sanitario pblico o bien en los centros acreditados para la interrupcin voluntaria del embarazo. Junto con la informacin en sobre cerrado se entregar a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el artculo 14 de esta Ley. Todo esto se entrega con un recibo que acompaa el sobre cerrado, que confirmar la entrega del sobre a la embarazada La elaboracin, contenidos y formato de esta informacin ser determinada reglamentariamente por el Gobierno.

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3. En el supuesto de interrupcin del embarazo previsto en la letra b del artculo 15 de esta Ley, la mujer recibir adems de la informacin prevista en el apartado primero de este artculo, informacin por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas pblicas existentes de apoyo a la autonoma de las personas con alguna discapacidad, as como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas. Ej. Va a nacer con trastorno psquico, se le da informacin sobre ayudas y centros destinados a gente con trastorno psquico 4. En todos los supuestos, y con carcter previo a la prestacin del consentimiento, se habr de informar a la mujer en los trminos de los artculos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, y especficamente sobre las consecuencias mdicas, psicolgicas y sociales de la prosecucin del embarazo o de la interrupcin del mismo. 5. La informacin prevista en este artculo ser clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con discapacidad, se proporcionar en formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades. Se comunicar, en la documentacin entregada, que dicha informacin podr ser ofrecida, adems, verbalmente, si la mujer lo solicita. Artculo 18 Garanta del acceso a la prestacin Los servicios pblicos de salud, en el mbito de sus respectivas competencias, aplicarn las medidas precisas para garantizar el derecho a la prestacin sanitaria de la interrupcin voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos establecidos en esta Ley. Esta prestacin estar incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. Incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud Ser de cobertura general. Deroga el 417 bis. CP Ahora hay que reformar el CP para adaptarlo a esta regularizacin, por lo que se modifica el artculo 145 y se aade el 145 bis. Artculo 145 CP 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de uno a seis aos. El juez podr imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado. 2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, ser castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses. 3. En todo caso, el juez o tribunal impondr las penas respectivamente previstas en este artculo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigsimo segunda semana de gestacin. El aborto no consentido se mantiene y el consentido se modifica. Hay dos momentos temporales, 14-22 semanas-nacimiento. Pgina 70 de 130 Poltica Criminal

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Artculo 145 bis. CP 1. Ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de seis meses a dos aos, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la informacin previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad; b) sin haber transcurrido el perodo de espera contemplado en la legislacin; c) sin contar con los dictmenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado. En este caso, el juez podr imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondr las penas previstas en este artculo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigsimo segunda semana de gestacin. 3. La embarazada no ser penada a tenor de este precepto. Qu pasa si no respeto las condiciones? Ej. No le doy el sobre, no he esperado los tres das, no le he informado verbalmente,.... Cuando no se respetan las condiciones fijadas, el facultativo se enfrenta a multa penal (no prisin) e inhabilitacin especial y la embarazada no ser castigada. Texto legal y realidad criminolgica Se practican ms abortos con esta nueva legislacin o la anterior? pues ustedes mismos.... Es una ley muy opinable, un tema que levanta ampollas. La ley est pendiente de reforma, segn el ministro ser en breve, pero es en breve desde hace casi un ao y medio. Examen. Cmo resuelve el problema el cdigo del 73, del 85 y del 2010?

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6.1. Sistema penal y libertad

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6.1. Sistema penal y libertad En este tema hablaremos de la libertad, pero no desde la filosofa, sino desde el CP. Cuando definimos la libertad filosofando sobre ella no queda claro lo que queremos proteger. A efectos prcticos, lo que importa no es tanto la filosofa de si somos libres o somos determinados, sino tener claro cuando alguien la pierde. Cul es el mbito de libertad que vamos a proteger y cmo vamos a hacerlo? Nuestros sistemas penales se basan en los sistemas penales liberales que se crearon como reaccin ante los sistemas autoritarios, de ah que la libertad tenga un lugar preeminente. Pero el sistema penal es un arma de doble filo, protege libertades pero al mismo tiempo las afecta, las afecta y adems bajo amenaza de castigo, pero afecta libertades para proteger libertades. Si no haces ___ te har ___ /el que mate a otro ser castigado con ___ (afecta a mi libertad de matar a los dems) / Me obliga a pagar impuestos / Me obliga a ayudar a alguien en desamparo / Me prohbe darme el lote con la nia de 10 aos /... Hablamos de libertades porque hay varias por cada sujeto. Hay distintos mbitos en los que se manifiesta y cada mbito habr que protegerlo de una manera. Una cosa es mi libertad de estar donde quiera y otra cosa es mi capacidad de actuar de una manera u otra. No es lo mismo impedirme irme a casa que impedirme que me desnude en clase y me fume un cigarro. Hay distintos delitos para las distintas libertades. Ejemplo: La proyeccin de la libertad en el mbito sexual, que merece una rbrica diferenciada en el Cdigo Penal, porque merece una respuesta distinta a la de las coacciones. Tendremos delitos de detencin ilegal para la libertad ambulatoria (y agravantes para casos como secuestros por terrorista, o detenciones ilegales de agentes de la autoridad,...) delitos de amenazas y coacciones en la capacidad de obrar, delitos contra la libertad sexual para los de la libertad sexual, Libertad ambulatoria Detenciones ilegales Capacidad de obrar Amenazas / coacciones Libertad sexual Delitos contra la libertad sexual Esto es importante tener en cuenta que la libertad se puede ver afectada por conductas de particulares y por abusos del poder pblico (desapariciones forzosas, detenciones ilegales,...) podemos tener cosas como amenazas terroristas a polticos, escraches,....

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6.2. La libertad como objeto de proteccin penal

Dentro de estos delitos destacaremos dos: La privacin de libertad como instrumento poltico: o Abuso del poder poltico. Por ejemplo cuando el Estado abusa de su poder de injerencia en la investigacin criminal y somete a los administrados, en sistemas autoritarios, a encierros o detenciones, seguidas en muchos casos de desapariciones. o Medio de presin poltica. Por ejemplo la utilizacin de secuestros para alcanzar determinadas prioridades ideolgicas (terroristas) Libertad y gnero Delitos contra la libertad sexual Hay problemas de libertad asociadas a la condicin sexual. La libertad de los menores de edad tiene restricciones (en base a la proteccin de los mismos), que reducen su autodeterminacin (no dejo a mi hija ir a Pars). 6.2. La libertad como objeto de proteccin penal Protejamos penalmente la libertad, pero somos libres? Qu es la libertad? La discusin de esto excede la utilidad para la proteccin que se va a hacer penalmente o el tratamiento que se va a realizar poltico-criminalmente. Lo que estamos hablando es de la capacidad de autodeterminacin, su capacidad de tomar decisiones y que las respetemos. Dentro de tu mbito de gestin tienes derecho a tomar decisiones, capacidad de obrar. Esto es la voluntad del sujeto?, pues podramos discutirlo y a lo mejor no vale la pena, en el mbito jurdico penal es ms fcil. El problema poltico criminal es hasta donde reconozco y tutelo la capacidad de autodeterminacin de alguien, condicionado o no a que tome la decisin el sujeto. Entonces cmo y de qu manera lo vamos a garantizar? Se distingue un doble mbito en la voluntad, una cosa es la capacidad de tomar decisiones y otra cosa es la capacidad de ejecutar las decisiones. Quieres casarte conmigo? cuando veamos si quiere o no ya veremos si podemos o no, que no es lo mismo ni funciona igual, son dos formas distintas de incidir en el comportamiento ajeno, puedo impedir que tome la decisin o puedo impedir que ejecute la decisin tomada. Libre resolucin de la voluntad Fase interna Libre actuacin de la voluntad Formacin de la voluntad

Fase externa Ejecucin de la voluntad formada

Hay una fase interna inasequible, solo la conocemos si nos lo dice el sujeto, y otra fase externa. El CP al disear la respuesta penal est pensando en esto, en la fase interna y la externa, por lo que necesitamos este esquema para saber porque el CP distingue entre amenazas y

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6.2. La libertad como objeto de proteccin penal

coacciones. La idea era distinguir el atentado contra la formacin de la voluntad y el atentado contra la ejecucin de la voluntad. Objeto de tutela Delito Formacin de la voluntad Amenazas Ambulatoria Detenciones y coacciones Ejecucin de la voluntad Sobre lo que hacemos Coacciones Cdigo Penal TTULO VI. Delitos contra la libertad Capitulo I. De las detenciones ilegales y secuestros Delitos contra libertad ambulatoria Capitulo II. De las amenazas Toma de decisiones (y puede que contra la libertad ambulatoria) Capitulo III. De las coacciones Ejecucin de decisiones (obligarle a hacer otras cosas), Detenciones ilegales
Artculo 163 1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privndole de su libertad, ser castigado con la pena de prisin de cuatro a seis aos. 2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros das de su detencin, sin haber logrado el objeto que se haba propuesto, se impondr la pena inferior en grado. 3. Se impondr la pena de prisin de cinco a ocho aos si el encierro o detencin ha durado ms de quince das. 4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

En las detenciones ilegales la ley distingue en funcin de la duracin, si se han puesto condiciones, si desaparece la persona, si el que lo comete es un particular o funcionario pblico, y dentro de estos ltimos, una cosa es detencin sin causa por delito (detencin ilegal) y otra es una detencin que podra resultar procedente pero se han omitido garantas constitucionales (omisin de derechos fundamentales) Los delitos genricos de tutela de la libertad con carcter general. Atenderemos a la formacin de la voluntad (amenazas) y a la ejecucin de la voluntad (delito de coacciones) Para tutelar la libertad frente a agresiones a modalidades concretas (a concreciones de la capacidad de actuacin), el cdigo habla por un lado del delito de amenazas (protege la capacidad de formar la voluntad) y del delito de coacciones (reacciona ante coerciones fsicas), es lo que intentaba, pero la jurisprudencia han convertido el delito de coacciones en un cajn desastre (como cortar la luz a una vivienda, arrojar un medicamento a un ro,...)

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6.2. La libertad como objeto de proteccin penal

Amenazas Amenazar afecta a nuestra seguridad, a nuestra libertad y sesga nuestra toma de decisiones, pero depende de con qu se nos amenace. EL CP distingue en varias modalidades, fundamentalmente en cmo y con qu se amenaza.
Artculo 169 CP. Amenazas El que amenazare a otro con causarle a l, a su familia o a otras personas con las que est ntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico, ser castigado: 1. Con la pena de prisin de uno a cinco aos, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condicin, aunque no sea ilcita, y el culpable hubiere conseguido su propsito. De no conseguirlo, se impondr la pena de prisin de seis meses a tres aos. Las penas sealadas en el prrafo anterior se impondrn en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por telfono o por cualquier medio de comunicacin o de reproduccin, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos. 2. Con la pena de prisin de seis meses a dos aos, cuando la amenaza no haya sido condicional.

Las amenazas pueden ser condicionales (dirigidas a modificar la toma de decisiones), o no condicionales (te voy a partir la cara), que pueden significar restricciones de libertad, pero no es una conducta dirigida a restringir la libertad. El CP cuando codifica parte de una distincin, no es lo mismo te voy a matar que te voy a escupir, y puede ser condicional o no. Cuando la amenaza consiste en un hecho que es delito, y se realiza en su mbito ntimo (libertad sexual, intimidad,....), esta amenaza es punible, pero depender de si hay condicin o no, de si se han utilizado medios que el cdigo estima dignos de especial reprobacin o de si no han habido condiciones. La condicin da igual que sea licita o no la condicin(o te casas con migo o le digo a todos que te has follado a toda la universidad) se castiga con pena de seis meses a tres aos salvo que la condicin no se consiga. Tambin se distinguir si es escrita, por telfono,
Artculo 170 CP. Amenazas 1. Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una poblacin, grupo tnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrn respectivamente las penas superiores en grado a las previstas en el artculo anterior. 2. Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos, los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen pblicamente la comisin de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas.

El 170.1 se refiere a las amenazas a habitantes de una poblacin, grupo tnico, requiere gravedad necesaria para conseguirlo. No es un delito de terrorismo, pero son delitos de amenazas que crean inseguridad colectiva. Se puso por la Kaleborroka. El 170.2 se castigan las "amenazas veladas". Poltica Criminal Pgina 75 de 130

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6.2. La libertad como objeto de proteccin penal Artculo 171 CP. Amenazas 1. Las amenazas de un mal que no constituya delito sern castigadas con pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses, atendidas la gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la condicin no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propsito se le impondr la pena en su mitad superior. 2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean pblicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crdito o inters, ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro aos, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos aos, si no lo consiguiere. 3. Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisin de algn delito el ministerio fiscal podr, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelacin se hubiere amenazado, salvo que ste estuviere castigado con pena de prisin superior a dos aos. En este ltimo caso, el juez o tribunal podr rebajar la sancin en uno o dos grados.

El 171 amenazamos con un mal no constitutivo de delito, que solo se castiga cuando: Es condicional La condicin no es una conducta debida O me pagas o te llevo a los tribunales Esto no es amenaza por lo que hemos puesto en el prrafo anterior. 171.2 El chantaje. Exigencia de una cantidad o recompensa... La pena es ms elevada, se acerca a la de amenaza con mal constitutivo de delito. En el 171.3 se prev una situacin de oportunidad. El fiscal puede no amenazar por un delito cuando se ha amenazado al que cometi ese delito con revelarlo si no paga una cantidad.
Artculo 172. CP. Coacciones 1. El que, sin estar legtimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos o con multa de 12 a 24 meses, segn la gravedad de la coaccin o de los medios empleados. Cuando la coaccin ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrn las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto de este Cdigo. Tambin se impondrn las penas en su mitad superior cuando la coaccin ejercida tuviera por objeto impedir el legtimo disfrute de la vivienda.

Este es un delito encaminado a los que vician esa voluntad ya formada. Sin estar legtimamente autorizado Recuerdo de que hay muchas coerciones legitimadas. Pero si no es legal, impedir hacer lo que la ley no prohbe u obligarle a hacer lo que no quiere se castiga con pena de prisin, con una pena inferior a la de las amenazas y esto es as porque no afectan a la tranquilidad desde el principio, la afectacin es menor.

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6.2. La libertad como objeto de proteccin penal

No puedo obligar a alguien a hacer lo que quiere hacer aunque sea lo que tiene que hacer. Ej. Nio en el agua ahogndose, madre responsable mirando, no puedo echarla al agua para que rescate a su hijo aunque sea lo que debe de hacer. Si se afecta derecho fundamental se pena ms gravemente a no ser que haya otro delito previsto para este caso. Impedir el legtimo disfrute de la vivienda. El tipo dice que con violencia o que compeliera, pero la jurisprudencia fue cambiando hablando de que la amenaza de presente inmediato no es amenaza son coacciones, que las amenazas es un mal futuro. Ej. O escondes esa botella o te mato Coacciones. Y ya que estamos aqu, la jurisprudencia sigui con lo de que soy diabtico, me dicen que me vaya pero no quiero, as que me tiran la insulina, as que tengo que ir a por otro frasco por lo que me estn obligando a irme Coacciones. Me obligan a abandonar la casa cortndome la luz y el agua Coacciones. Abusos del poder La violencia es mayor cuando la ejerce el poder. Estas conductas si las realiza un agente de la autoridad es mucho ms grave. El delito de amenazas impide al sujeto que forme propiamente el acto voluntario conforme a motivos propios, siendo, por tanto, un hecho punible contra la formacin de la voluntad. El delito de detenciones ilegales, o este otro de coacciones, no menoscaba la formacin de la voluntad, sino la resolucin del acto voluntario ya conformado. Son hechos punibles que atentan contra la actuacin de la voluntad ya formada y reflejada internamente en una toma de decisin. Detencin ilegal Ser tanto en los casos en los que impedimos a alguien irse, como cuando le hacemos acompaarnos. Se le limita el movimiento. Ej. Cuando le dicen a alguien eso de: o te quedas o te quedas, o te vienes o te vienes (le impide hacer cualquier cosa excepto quedarse) Coacciones Se le impide hacer una cosa pero se le permite hacer todas las dems. Ej. Lrgate de aqu. Pero al Derecho Penal tambin le interesa, como he sealado lneas atrs, defender la libertad de los ciudadanos frente a los abusos del poder pblico. Nos encontramos en tales casos ante la denominada libertad negativa, libertad-lmite o derechos de defensa del individuo frente al mismo Estado. Cabe ahora sealar, pues, que los textos punitivos toman en consideracin como delictivas las conductas de los funcionarios que, con abuso de su cargo, atentan contra la libertad de movimientos, contra la intimidad, contra la dignidad de los ciudadanos...

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6.3. Libertad de movimientos: Detencin y secuestro

Esto es trasladable al mbito de la libertad poltica como objeto de tutela del Derecho Penal. Pues entendida aqulla como bien jurdico protegido, constituye, en primer lugar, una garanta del individuo frente a los rganos estatales; y muy en segundo lugar puede tener efectos frente a las violaciones de los particulares. En resumen, tenemos que decir que la libertad poltica se constituye como un derecho subjetivo pblico del ciudadano, de defensa frente al Estado, principalmente. En este sentido estricto, la libertad poltica aparece como una garanta jurdico-poltica otorgada al particular frente a las injerencias, ilegtimas o no justificadas, de las instancias del poder pblico en el mbito de su autonoma, de su capacidad de obrar de sus posibilidades de conformar y ejercer su voluntad. Principio general de libertad. Art 1.1.CE. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. 6.3. Libertad de movimientos: Detencin y secuestro La proteccin de la libertad ambulatoria es de las ms importantes (ya desde los ilustrados), la libertad se postula como derecho fundamental, que la protegeremos frente a terceros (cualquier tercero) y tambin frente al estado. Esto significa que nos encontramos con previsiones frente al abuso de cualquier ciudadano, del estado y de quien tiene el poder. TTULO VI. Delitos contra la libertad CAPTULO PRIMERO. De las detenciones ilegales y secuestros
Artculo 163 1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privndole de su libertad, ser castigado con la pena de prisin de cuatro a seis aos. 2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros das de su detencin, sin haber logrado el objeto que se haba propuesto, se impondr la pena inferior en grado. 3. Se impondr la pena de prisin de cinco a ocho aos si el encierro o detencin ha durado ms de quince das. 4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses. Artculo 164. El secuestro de una persona exigiendo alguna condicin para ponerla en libertad, ser castigado con la pena de prisin de seis a diez aos. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artculo 163.3, se impondr la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artculo 163.2. Artculo 165. Las penas de los artculos anteriores se impondrn en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detencin ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulacin de autoridad o funcin pblica, o la vctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.

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6.3. Libertad de movimientos: Detencin y secuestro Artculo 166. El reo de detencin ilegal o secuestro que no d razn del paradero de la persona detenida ser castigado, segn los casos, con las penas superiores en grado a las sealadas en los artculos anteriores de este captulo, salvo que la haya dejado en libertad. Artculo 167. La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artculos anteriores ser castigado con las penas respectivamente previstas en stos, en su mitad superior y, adems, con la de inhabilitacin absoluta por tiempo de ocho a doce aos. Artculo 168. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en este Captulo se castigarn con la pena inferior en uno o dos grados a la sealada al delito de que se trate.

Art.163. El particular, no el poder pblico. El Cdigo Penal habla antes del particular que del Estado. En el 163.1 encontramos el tipo bsico. Pero hay ms casos. No es lo mismo que dure dos das, seis meses, dos aos, La jurisprudencia lo que hace es que cuando el tiempo es muy breve, castiga por coaccin en lugar de por detencin ilegal, ya que realmente impide hacer algo ms que impedir todo (tipo al que mantengo en el bao para que no salude a la chavala que me mola y as la saludo yo). Liberacin en los 3 primeros das Pena inferior en grado Paso de 15 das De 5 a 8 aos Especialidades: Los particulares pueden detener, pero solo cuando lo autoriza la LECrim. Todo lo que se salga de lo autorizado por la LECrim se castiga de 3 a 6 meses. Detener a alguien para conseguir algo, poniendo una condicin (hasta que no me des 20.000 no te suelto). Esto afecta a la libertad ambulatoria, a la tranquilidad, el castigo es superior y si pasa de los 3 y 15 das, se le mete el agravante y acaba con la misma pena que por homicidio Si simula autoridad o funcin pblica tambin se agrava (165) Limitaciones a la injerencia estatal en la libertad Ahora veremos cmo afecta que el autor sea autoridad o funcionario pblico, segn el estado poltico. Estados Autoritarios (CP 1973) El funcionario representa a la autoridad de poder, por lo que tiene privilegios: El delito es ms leve que si lo comete un particular. Estados Democrticos (CP 1995) El funcionario es un servidor pblico: Si el autor es un funcionario en el ejercicio de sus funciones, el delito es ms grave que cometido por particular.

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6.3. Libertad de movimientos: Detencin y secuestro

Hay que tener en cuenta que los policas se pasan el da deteniendo, por lo que en el caso de una detencin legal (que medie causa por delito), no se realice correctamente (se les olvida o no respetan alguna de las garantas), no se les suele castigar por delito contra la libertad sino por delito contra las garantas de la libertad (530). Se distingue entre detener cuando les da la gana y detener cuando toca pero hacerlo mal.
Artculo 530. La autoridad o funcionario pblico que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privacin de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violacin de los plazos o dems garantas constitucionales o legales, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de cuatro a ocho aos.

Supuestos extremos
Artculo 166. El reo de detencin ilegal o secuestro que no d razn del paradero de la persona detenida ser castigado, segn los casos, con las penas superiores en grado a las sealadas en los artculos anteriores de este captulo, salvo que la haya dejado en libertad.

Este artculo es vlido para funcionarios pblicos y tambin para particulares. Se aplica cuando no se sabe lo que ha pasado con el detenido. No se aplicar en caso de que el acusado manifieste que lo ha puesto en libertad, pero tiene que acreditar que dej en libertad, aunque posteriormente a ello no se haya podido encontrar. Esta agravante es por la presuncin de muerte o por la detencin indefinida? Este es un debate conceptual interesante, en la nueva reforma se quiere castigar por asesinato, as que se acaba la discusin. Libertad como arma contra el estado Tambin dentro del propio Estado democrtico se recurre al secuestro de personas como forma de presin poltica por parte de organizaciones que pretenden transformar el sistema constitucional o alcanzar determinados objetivos polticos a travs de la violencia. De esta forma, la privacin-de la libertad de ciudadanos de relevancia social, poltica, profesional o econmica, busca forzar una negociacin con el mismo Estado, o recabar fondos para el grupo u organizacin terrorista y dotarle as de cierta estabilidad orgnica para conseguir sus objetivos desestabilizadores. En Espaa, grupos terroristas como ETA o GRAPO han recurrido a este mecanismo de violencia. As, el secuestro de Ortega Lara por la banda terrorista vasca, pretenda presionar al Gobierno Aznar para que cambiase la poltica penitenciaria y llevase a cabo un acercamiento de sus miembros que cumplan condena, a centros penitenciarios del Pas Vasco.
Artculo 164. El secuestro de una persona exigiendo alguna condicin para ponerla en libertad, ser castigado con la pena de prisin de seis a diez aos. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artculo 163.3, se impondr la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artculo 163.2.

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6.3. Libertad de movimientos: Detencin y secuestro Artculo 572 CP. Delitos de terrorismo 2. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las organizaciones o grupos terroristas atentaren contra las personas, incurrirn: 1. En la pena de prisin de veinte a treinta aos si causaran la muerte de una persona. 2. En la pena de prisin de quince a veinte aos si causaran lesiones de las previstas en los artculos 149 y 150 o secuestraran a una persona. 3. En la pena de prisin de diez a quince aos si causaran cualquier otra lesin o detuvieran ilegalmente, amenazaran o coaccionaran a una persona. 3. Si los hechos se realizaran contra las personas mencionadas en el apartado 2 del artculo 551 o contra miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policas de las Comunidades Autnomas o de los Entes locales, se impondr la pena en su mitad superior.

Secuestros, "zulos" y muertes. Al terrorismo se reacciona con otro delito, se ha afectado la libertad de un individuo para afectar a muchos y con intencin de afectar al orden constitucional Nos remitimos a los delitos contra el terrorismo

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7.1. Libertad sexual en el estado de derecho

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7.1. La libertad sexual en el Estado de Derecho 7.2. Libertad sexual, prostitucin y dignidad humana 7.3. Indemnidad sexual y pornografa infantil. 7.1. Libertad sexual en el estado de derecho La solidez democrtica de un sistema se aprecia en estos factores. Los sistemas jurdicos tienen como funcin armonizar las libertades de los individuos, pero esta libertad acaba cuando impide la libertad de otros. Dependiendo de cmo definamos el estado, ser armonizar las libertades u homogeneizar las conciencias (hacer que todos pensemos lo mismo). Un rgimen poltico se caracteriza no slo por la forma en que propone la gestin de la vida social y econmica de la comunidad, sino tambin por la manera en que incide en la regulacin de la conciencia de los ciudadanos. El sexo es un banco de pruebas, fijndonos en el tratamiento que hace el cdigo penal de turno, sabremos ante qu tipo de estado nos encontramos. En los sistemas autoritarios, en mayor medida en los totalitarios, se pretende dirigir la conciencia y manipular el mbito interno de los comportamientos humanos. Si se trata de un rgimen religioso fundamentalista, intentar imponer su credo (cristiano, islmico, hind, judasmo, etc.). Si su fundamento es una concreta ideologa de la exclusin, har obligatorios esos valores ideolgicos (la eliminacin de todo vestigio burgus en mi sistema comunista, el pensamiento racista en un sistema nacionalsocialista). En todo caso, el Estado aparece como el gran hermano que vigila los reductos ms ntimos de la vida de los sbditos, para conducirlos y dirigirlos conforme a unos determinados fines y objetivos. En el Estado democrtico, en cambio, la actividad poltica se circunscribe al aspecto externo de la accin humana, y tan slo en la medida en que ello sea necesario. Esto se comprende en el famoso principio que seala al individuo, tanta libertad como sea posible, y tanto Estado como sea necesario... La conciencia del ciudadano, sus pensamientos, sus convicciones polticas, morales o religiosas, conforman su propio y exclusivo patrimonio espiritual absolutamente necesario para afirmar su dignidad humana y el libre desarrollo de su personalidad, autnticos presupuestos de los derechos fundamentales. Pese estas definiciones, nos encontramos con que hay sistemas democrticos que se empean en que los ciudadanos tengan una moral ejemplar, esto se aprecia en las normas que regulan la conducta sexual. En regmenes autocrticos es normal la moralizacin, pero en regmenes democrticos no tendra que darse. El sexo tiene dos dimensiones: pblica y privada.

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7.1. Libertad sexual en el estado de derecho

Asumamos que la sexualidad tiene una dimensin privada, pero tambin tiene una dimensin pblica, nuestro sexo nos identifica frente a los dems y nos otorga un estatus determinado, Lo pblico y lo privado. CP 73 Delitos contra la honestidad. Esto es una declaracin de principios, lo que se protega era la honestidad. Esto trae consecuencias, en el mbito intramatrimonial la violacin es implanteable, el yacimiento del marido con su esposa no afecta a la honestidad. Lo mismo pasa con las prostitutas, que como no tienen honestidad no pueden ser violadas. Violacin, rapto y estupro. Rapto es secuestro con fin de yacimiento, que ser menos penado en el caso de que el fin sea el matrimonio. En algunas culturas an se utiliza el rapto de la mujer antes de casarse con ella. Adulterio y amancebamiento. Se castiga penalmente la infidelidad matrimonial, pero es diferenciado, a la mujer se le castiga por cualquier infidelidad, pero el varn solo incurre en delito de amancebamiento cuando se mantiene a la manceba de forma pblica, se castiga el mantenimiento de una relacin estable similar a la del matrimonio. Escndalo pblico. Realizacin de conductas indecorosas o que afectaran a los sentimientos de la poblacin. Terceras locativas, rufianismo... ellas, LPRS4. Rufianismo Chulo. Tercera Local de encuentro con prostitutas. Estos castigos no alcanzaban a las prostitutas a estas se les aplicaba la LPRS que era ms severa. Lo pblico y lo privado. CP 95 Intenta desde el principio darle la vuelta a la tortilla. (PSOE) Delitos contra la libertad sexual. Libre determinacin de la esfera sexual. Ya no defendemos la honestidad, sino la autodeterminacin sexual del individuo. Reforma del 99: Indemnidad sexual. (PP) reforma urgente para tocar el derecho penal sexual, especialmente para garantizar la tutela en el mbito sexual de los menores de edad, y lo hace desde la rbrica. Segn el PP los nios no tienen libertad sexual ya que no tienen capacidad de elegir, en los menores lo que se protege no es la libertad sexual sino el derecho a desarrollarse sin que se dae su proceso de crecimiento y formacin como persona indemnidad sexual.

Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social

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7.1. Libertad sexual en el estado de derecho

El problema es que los menores no tienen libertad sexual pero la ejercen, as que nos encontramos casos como la ley inglesa que si dos chavales de 14 aos se dan un beso en la boca se puede generar un proceso penal en su contra que genera antecedentes penales no cancelables nunca. Reforma 2010. Otra vuelta de tuerca en la tutela de los menores en el mbito sexual. Se proteger al menor en el mbito sexual y esto tendr consecuencias. Agresiones En el CP95 decan que si lo que hay que proteger es la libertad, sta puede verse afectada directa y gravemente o por vas indirectas. Si hay violencia o intimidacin ser especialmente grave. Frente al CP del 73 que lo ms importante era si haba o no penetracin, en el del 95 la primera pregunta pasa a ser si ha habido violencia o intimidacin. Eso s, una vez vista la existencia o no de violencia, ya veremos si hay penetracin, tocamientos lascivos, Abusos Conductas que sin conllevar penetracin, tienen un contenido sexual muy claro Acoso Se prevalen de una especial vulnerabilidad de la vctima. mbito laboral, docente, circunstancias que obligan a la vctima a tener un contacto constante con el agresor, que la hostiga hasta una situacin humillante con sus propuestas sexuales, aprovechado el contexto de especial vulnerabilidad, esto constituye delito. Corrupcin de menores Los menores gozan de distintas protecciones. Hay que proteger a los menores, pero hay cosas que se hacen que no tienen sentido. Nos podemos encontrar con que es delito proporcionar material de contenido sexual a menores, si puede afectar a su desarrollo sexual, podemos ver que se sanciona la realizacin de material pornogrfico con menores (lo que es lgico porque se obliga a los menores a realizar estas pelculas), pero es delito tener material pornogrfico en la que los menores son simulados, pero parece real, y aqu que protegemos? Estamos protegiendo a los menores o la moral de la sociedad? En el caso del montaje de un vdeo pornogrfico que han puesto mi cara o la de un menor, sera un delito contra el honor, no contra mi libertad sexual. Podramos pensar que si cambiamos la cara del menor es normal que sea delito, porque puede que ese menor no haya sido el afectado pero otro si lo ha sido para poner su cara encima, pero se castiga incluso aunque todo el vdeo sea una recreacin informtica. Pgina 84 de 130 Poltica Criminal

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7.2. Libertad sexual, prostitucin y dignidad humana.

Prostitucin Rufianismo vuelve en el 2010, que es lucrarse de la prostitucin de otra persona. Pero si mi mujer quiere vivir de acostarse con gente y yo vivo muy bien gracias a eso, porque lo prohibimos? 7.2. Libertad sexual, prostitucin y dignidad humana. La prostitucin es la venta por precio de favores carnales, alguien presta servicios sexuales no porque le apetezca sino por ganar dinero. Unos dicen que el sexo no se puede comprar y otros que es una buena manera de ganarse la vida. El Cdigo Penal no recoge el delito de prostitucin, lo que castiga es la coercin a la prostitucin, obligar a alguien a prostituirse, mucho ms en el caso de menores e incapaces. Pero claro, existe prostitucin libremente ejercida. El problema radica en que hay redes de prostitucin en nuestro pas, y esto no preocupa lo que debera preocupar, estamos hablando de la compra y venta de personas a las que se les obliga a practicar sexo. El problema poltico criminal es qu pasa cuando la prostitucin es libremente ejercida. La prostitucin en Espaa es alegal, no es legal ni ilegal. No paga impuestos, no cotiza a la Seguridad Social, no se somete a control sanitario, no tiene cobertura sanitaria,... Qu pasara si se legaliza Tratados internacionales. Espaa firm, ya en poca de Franco, tratados internacionales contra la prostitucin, por lo que lo primero que habra que hacer es denunciar los tratados (renunciar a ellos) que no pasara nada, pero habra que hacerlo. Dignidad humana. Tambin se puede decir que la prostitucin afecta a la dignidad humana. los matrimonios concertados no eran lo mismo? Libertad. La prostitucin no es libre. Vale, si no es libre ser delito, pero si es libre de verdad Qu hacemos? Orden pblico y salubridad. Se ejerce en medidas insalubres, en locales no autorizados,... pero todo esto es debido a que la profesin no est debidamente reglada, lo que hace que no puedan pedir auxilio a las FFCCSEG. Impuestos. Algunos dicen que al legalizarlo podra verse como una salida laboral para los jvenes, pero si les obligamos a pagar impuestos igual ya no es tan llamativo para los jvenes.

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7.3. Proteccin penal de la indemnidad sexual de los menores de edad

Analizando pros y contras, podemos concluir que sera mejor legalizarlo por el bien de los que lo ejercen y de los que lo utilizan. 7.3. Proteccin penal de la indemnidad sexual de los menores de edad
Artculo 182 1. El que, interviniendo engao, realice actos de carcter sexual con persona mayor de trece aos y menor de diecisis, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos, o multa de doce a veinticuatro meses. 2. Cuando los actos consistan en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, la pena ser de prisin de dos a seis aos. La pena se impondr en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3., o la 4., de las previstas en el artculo 180.1 de este Cdigo. Artculo 183 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece aos ser castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisin de dos a seis aos. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidacin el responsable ser castigado por el delito de agresin sexual a un menor con la pena de cinco a diez aos de prisin. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado con la pena de prisin de ocho a doce aos, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince aos, en el caso del apartado 2. 4. Las conductas previstas en los tres nmeros anteriores sern castigadas con la pena de prisin correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o fsico de la vctima la hubiera colocado en una situacin de total indefensin y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro aos. b) Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas. c) Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio. d) Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima. e) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor. f) Cuando la infraccin se haya cometido en el seno de una organizacin o de un grupo criminales que se dedicaren a la realizacin de tales actividades. 5. En todos los casos previstos en este artculo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico, se aplicar, adems, la pena de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos. Artculo 183 bis El que a travs de Internet, del telfono o de cualquier otra tecnologa de la informacin y la comunicacin contacte con un menor de trece aos y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artculos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompae de actos materiales encaminados al acercamiento, ser castigado con la pena de uno a tres aos de prisin o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrn en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coaccin, intimidacin o engao. Artculo 185 El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibicin obscena ante menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses.

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7.3. Proteccin penal de la indemnidad sexual de los menores de edad Artculo 186. El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses. Artculo 187 1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitucin de una persona menor de edad o incapaz ser castigado con las penas de uno a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondr al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneracin o promesa, una relacin sexual con persona menor de edad o incapaz.

182 CP Se castiga en la franja de 13 a 16 aos, el engao que mediatiza el consentimiento, sin llegar al tipo del 181.3 (prevalerse de una situacin de superioridad manifiesta) que tiene una pena mayor. 183CP Cualquier tipo de actividad sexual con menores de 13 aos se castiga como mnimo como abuso sexual, y en caso de que haya violencia, intimidacin,... se castigar como agresin o violacin (forma cualificada) o con agravantes especficas. 183 bis CP. Contacto telemtico y actos materiales, a menores de 13 aos. Como se deca que los enganchaban por tuenti, whatsappp,.... y quedar despus se castiga 185 CP La exhibicin obscena ante menores tambin se castiga. En mayores no, porque ya no afecta a su crecimiento sexual 186 CP Difusin de material pornogrfico a menores. 187 ss CP Prostitucin y corrupcin de menores

Artculo 189.7 CP. Aqu el profesor considera que ha terminado, dice que ya hay bastante, y yo comparto completamente su opinin.

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8.1. Honor, intimidad y libertad de expresin

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8.1. Honor, intimidad y libertad de expresin 8.2. Inters pblico, medios de informacin y conflicto de derechos constitucionales 8.1. Honor, intimidad y libertad de expresin Este tema hablar del Honor, Intimidad y de la Libertad de Expresin, y tambin de la Libertad de Informacin, que es diferente a la Libertad de Expresin, y que no hay que confundir. Hablaremos de los bienes jurdicos en potencial conflicto como son: Honor - Intimidad Expresin - Informacin Honor Intimidad Son una contraposicin entre binomios de derechos, relacin pero no idnticos. Y tambin un abanico de libertades, que no son iguales: expresin e informacin Derecho al honor La dignidad humana reconocida en el art 105 de la CE, se asocia a los seres humanos Pero que es el ser humano? Es una forma de persona, ente fsico. Las ideas no es ser humano, no tienen dignidad. La persona humana se caracteriza tanto por su individualidad como por su sociabilidad. Es decir, junto a nuestra imagen fsica, que constituye el primer dato de nuestra identidad que ofrecemos a la comunidad, se encuentra nuestra imagen social, que viene constituida por un conjunto de valoraciones sobre distintos aspectos de nuestra personalidad y nuestro comportamiento. El honor es, por tanto, una representacin social de la misma dignidad humana, en la medida en que se establece la exigencia hacia los dems de ser valorado y respetado como miembro integrante de la comunidad en la que el individuo desarrolla su coexistencia. Desde una perspectiva negativa, el derecho al honor supondra el reconocimiento de una facultad inherente al individuo a no sufrir una desvaloracin de su persona a travs de apreciaciones falsas o inveraces. Por ejemplo: si el nico que piensa que soy profesor soy yo, no vale, tiene que ser reconocido por los dems. El Reconocimiento de persona es importante, porque tiene consecuencias: Identificacin Fsica - Identificacin Social (imagen tenemos la que tenemos, podemos cambiar algo, pero no todo)
Artculo 10.1.CE. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.
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8.1. Honor, intimidad y libertad de expresin

Autopercepcin y Heteropercepcin (la percepcin que los dems, tienen del sujeto)

Yo tengo una idea de cmo soy, y luego tengo una fama (Guardiola es un idiota.) Esta perspectiva social del honor, pretende mantener la fama del individuo, con la finalidad de preservar la imagen social del mismo que le permita desarrollar sus funciones y roles de muy distinta ndole. A su vez, dicha dimensin social del honor persigue tutelar aspectos individuales absolutamente esenciales como la misma autoestima del sujeto. A travs de la tutela de la fama y de la autoestima, por tanto, se pretende que el sujeto pueda desenvolver en condiciones normales todas las potencialidades que a l se le pueden atribuir como ser humano, en la medida en que es portador de dignidad humana. El sistema penal protege la fama (heteropercepcin) sobre deterioros. De su estimacin social. Pero tambin hay supuestos que se protege la Autoestima del sujeto (penalmente). HONOR = FAMA + AUTOESTIMA Perspectiva social del honor: Facultad de la persona que se reconoce como derecho, con una doble dimensin: fama y autoestima. Autoestima: que me digas tal cosa, me puede hacer dao. Distinto del Honor, que es el derecho a la Intimidad: que es una capacidad de exclusin de esfera, a la que el individuo no deja entrar a nadie (Privacy). El derecho al honor y el derecho a la intimidad, aunque no se pueden confundir, se encuentran estrechamente vinculados en muchos supuestos. De hecho, podemos observar algunos elementos comunes en la estructura de aqullos: Expresiones de la dignidad humana: puedo recabar, ambos, porque soy humano. Son libertades negativas: No se me permite desarrollar una actividad, impide que intromisiones, injerencias en un determinado mbito de la persona. Ej. No tengo derecho a que me digan que soy guapo, tengo derecho a evitar que digan que soy feo y malo. Obliga a respetar el espacio de exclusin y a respetar la honorabilidad. Son libertades disponibles: (art 2.26 LO 1/82 Ley de la Propia Imagen). decir de mi lo que queris, que no pasa nada yo dispongo. Se ira delimitando el contenido de estos derechos, segn los usos sociales, y segn la conducta anterior del sujeto.

2. No se apreciar la existencia de intromisin ilegtima en el mbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso , o, por imperativo del artculo 71 de la Constitucin, cuando se trate de opiniones manifestadas por Diputados o Senadores en el ejercicio de sus funciones. Iniciado un proceso civil en aplicacin de la presente Ley, no podr seguirse contra un Diputado o Senador sin la previa autorizacin del Congreso de los Diputados o del Senado.

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8.1. Honor, intimidad y libertad de expresin

En esto es en lo que hay que ser coherente: por ejemplo vendo una exclusiva de cmo me beso con mi novia, despus no puedo quejarme, si me fotografan besndome. Yo decido que determinadas cosas de mi vida son conocidas o no generando un espacio que merece proteccin. El sujeto ayuda a conformar el mbito de proteccin de los derechos al honor y a la intimidad. Pero teniendo esto en comn, el Honor y la Intimidad, son diferentes, y se protegen de forma distinta: Art 18 CE: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Art 1902 CC: El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. LO 1/82: que no es una ley penal, (no protege penalmente al honor), pero define y da contenido y tambin establece una tutela civil. En los atentados contra el Honor y la Intimidad se puede ir por tutela civil o penal. Son derechos privados, slo se persiguen si la vctima quiere, es la que elije si ejerce la accin penal o la civil. Por qu Civil o Penal? Si hay tutela civil no se podra pensar que la proteccin penal sobrara? Hay una tutela Constitucional, otra Civil y tambin la hay Penal: esta ltima es necesaria? En el CP nos encontramos con: Calumnia Art 205 CP
Artculo 205 CP. Calumnia. Es calumnia la imputacin de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Artculo 206. Las calumnias sern castigadas con las penas de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses.

Imputar un delito (no entra la falta), sabiendo que es mentira, con temerario desprecio de la verdad, o a sabiendas de su falsedad. El tipo exige temerario desprecio, por lo que hay que comprobarlo. Este delito se castiga con Pena de Prisin o Pena de Multa, y se aplica exceptio veritatis (si yo demuestro lo que digo, no se me pena)
Artculo 207 CP. El acusado por delito de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.

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Leccin 8. Lmites penales de la libertad de expresin


8.1. Honor, intimidad y libertad de expresin

Injuria Art.208 CP
Artculo 208 CP. Es injuria la accin o expresin que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin. Solamente sern constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto pblico por graves. Las injurias que consistan en la imputacin de hechos no se considerarn graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Artculo 209. Las injurias graves hechas con publicidad se castigarn con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses. Artculo 210. El acusado de injuria quedar exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando stas se dirijan contra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisin de faltas penales o de infracciones administrativas.

Es la lesin al honor que no consista en la imputacin de un delito. La injuria es una accin, una expresin que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama, o afectando a su propia estimacin. Es delito cuando se hace con publicidad, y cuando por su naturaleza, efecto o circunstancia, sea grave. La injuria leve no es delito. Hay que valorar si es: 1. Un hecho. Te has follado a Slo es delictiva la que pblicamente se considera grave (las dos el 1 y el 2). Juicio de gravedad (no se realiza para los jucios de valor): a. Cuando sea con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad: atribuir hechos creyendo que son ciertos, sino se hace con dolo, no es grave, y por lo tanto no es delictivo. b. No admiten para valorar su gravedad, el criterio de la verdad o de la mentira, idiota (convencido), da igual que se lo crea o no lo que le has dicho. 2. Juicio de Valor. Eres un mamn

+Publicidad: PM mas o menos graves. En cuanto a Exceptio Veritatis, Qu pasa si era verdad? Los juicios de valor no son ni verdad ni mentira, son apreciaciones. Los hechos, solo en los casos en que se refieran a Funcionarios Pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo art.210. Solo en estos casos, cuando se demuestren, queda exento de pena. Por lo que, en el caso de injurias, la exceptio veritatis, es solo cuando se refieran a Funcionarios pblicos, en los dems casos, da igual que sea verdad que mentira.

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Leccin 8. Lmites penales de la libertad de expresin


8.1. Honor, intimidad y libertad de expresin

Si digo que t te has cepillado a Rajoy: da igual que sea verdad que mentira, el proceso penal continuar por Injurias, porque atenta contra el honor de esa persona. En cuanto al tema de la pena: cabe la retractacin. Art.214. Disminuyendo la pena. Para poder penar por calumnia o injuria ser necesaria querella del ofendido, procedindose de oficio en caso de ser contra funcionario pblico, autoridad o agente de la misma, sobre hechos concernientes a su cargo. El perdn del ofendido extingue la accin penal. Son los nicos delitos privados que quedan en el Cdigo Penal, y que son objeto del primer nivel de proteccin. En el segundo nivel de proteccin encontramos: Art 197 CP7. Descubrimiento y revelacin de secretos. Art 171.2 CP8. Amenazas condicionales y el chantaje (amenazar con revelar aspectos personales y familiares del sujeto). Aqu tambin se protege la honaribilidad y la intimidad. Art. 202 CP9. Allanamiento de morada, entrada ilegitima y mantenimiento en contra la voluntad. Aclaracin: Una foto, que la mandas sin ms es un hecho. Una foto que la mandas poniendo perra es un juicio de valor, y est penado. El problema poltico-criminal ms relevante viene marcado por la confrontacin entre los derechos al honor e intimidad y la libertad de expresin y de informacin, especialmente en el uso que de sta hacen los profesionales de los medios de comunicacin de masas. La propia Constitucin Espaola reconoce este conflicto cuando de forma expresa, en el nmero 4 del art. 20, establece unos lmites (Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia).

Artculo 197.1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses. Artculo 171.2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean pblicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crdito o inters, ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro aos, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos aos, si no lo consiguiere. Artculo 202.1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
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8.1. Honor, intimidad y libertad de expresin

Libertad de Expresin Libertad de expresin es un derecho de carcter individual (a decir lo que pienso), y referido a ideas. Las ideas son elementos de pensamiento, que ni hay que demostrar, ni son susceptibles de ser verdad o mentira. Yo creo que y tengo derecho a decirlo, y esto tiene un mbito y una proyeccin. Y la libertad de informacin tiene otro mbito y otra proyeccin: tiene una trascendencia colectiva, y se tutela porque tiene trascendencia para los dems. El que fluya la informacin, es fundamental para que un sistema democrtico funcione (disponer y entender la informacin). Y por eso se tutela con un mbito mayor que el de la libertad de Expresin. La libertad de informacin se refiere a noticias, hechos, o cosas que son verdad o mentira. Nuestro sistema garantiza a difundir informacin veraz. Art 20 CE. Artculo 20 CE. 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. (Libertad de Expresin) b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c) A la libertad de ctedra. d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.(La mendacidad es contraproducente) 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa. 3. La ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa. 4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. (Y estos problemas habr que solucionarlos, teniendo en cuenta que el honor y la intimidad pueden limitar la libertad de expresin e informacin) 5. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial. Honor e intimidad, pregunta recurrente de la segunda pregunta de examen

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8.2. Inters pblico, medios de informacin y conflicto de derechos constitucionales

8.2. Inters pblico, medios de informacin y conflicto de derechos constitucionales Tenemos un conflicto entre el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad. Este conflicto ya est previsto en el 20.4 CE, se lo vea venir, pero a pesar de ello, puede resultar que este conflicto sea: Aparente Tal conflicto no sea tal. Prevalece bien el honor, bien la libertad de informacin, Justificado Puede resultar que s que se est lesionando el derecho al honor, pero se est lesionando porque existe un inters social que hace que se admita esa lesin para favorecer ese inters preponderante, porque es mejor para la sociedad. Ilcito civil Puede resultar que la lesin del honor no est justificada, pero no estando justificada, tampoco tiene entidad para sostener unas acusaciones penales, sino que sea responsabilidad civil. Constitutivo de delito Puede resultar que s que haya conflicto y que sea de tal nivel que sea delito, que ser perseguible de oficio o en su caso perseguibles de oficio (explicado anteriormente) Con esto vemos que un Estado protege lo que quiere proteger Para que existe la libertad de informacin? Pues para que pueda existir la democracia, para que se pueda hablar de las personas que gobiernan o personas relevantes. o En los estados autoritarios Las personas relevantes estn sobreprotegidas o En los estados democrticos La autoridad poltica debe pagar un precio, se ha de someter al examen ciudadano, ha de renunciar a buena parte de su intimidad y ha de admitir que se ponga en juego su honorabilidad, porque si se blindan en la proteccin, la ciudadana nunca sabr como son realmente las personas que le gobiernan. Si digo que voy a quitar el aborto, pero en prensa sale que de joven no permit abortar a mi novia, pues mi credibilidad queda por los suelos, de ah la importancia de la informacin. Doctrina del Tribunal Constitucional Libertad de expresin y medios de comunicacin de masas. La doctrina del TC no est concebida para toreros como Jesulin de Ubrique, est concebida para posibilitar el control democrtico en una sociedad. Para saber cuando prevalece la libertad de informacin sobre el honor y la intimidad, el Tribunal Constitucional parte de dos pilares bsicos: La libertad de informacin no protege la mendacidad (mentir), ya que sera contrario a la perspectiva democrtica. La libertad de informacin se refiere a asuntos de inters general, pero habr que determinar cuales son.

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8.2. Inters pblico, medios de informacin y conflicto de derechos constitucionales

Juicio de Veracidad. La constitucin habla de informacin veraz. No hay derecho a propagar mentiras, la libertad de expresin no ampara la mendacidad. Pero, quin tiene la verdad absoluta? Veracidad, porque si no es informacin veraz es contraproducente para la democracia Juicio de relevancia. Aunque sea verdad, la libertad de informacin solo ampara la difusin de informacin de inters general. Pero, Qu es de inters general? El Tribunal Constitucional para saber que es de Inters general recurre a lo que se considera de trascendencia pblica, que puede derivar de: Materia o Gestin pblica. Tramite de leyes, gastos pblicos, regmenes presupuestarios, todo esto se considera materia de trascendencia pblica o Vida poltica Inters pblico - La ciudadana se ha centrado en ese hecho, hay un debate social en torno a ello,... Persona - Son cuestiones particulares pero que afectan a personas de relevancia pblica. Personajes pblicos: o Cargos polticos. Son personajes pblicos las personas que se dedican a la vida poltica, los cargos polticos (personas con responsabilidad pblica). Si soy el defensor y promotor legal de las campaas a favor o en contra de la campaa contra homofobia, mi vida sexual tendr trascendencia pblica. o Profesiones y oficios. Un juez por serlo no sera el caso, pero un profesor de universidad que suspende a los que estn en un partido poltico distinto al que el milita, su vida privada s que adquirira trascendencia pblica. o Objeto de atencin. Porque se les hace caso. Jesuln y compaa. Hay que tener en cuenta que el derecho de honorabilidad no empieza en un determinado momento y termina en otro, una vez uno renuncia a la proteccin y se convierte en foco del inters pblico difcilmente podr renunciar a l cuando quiera, tendra que ser un proceso, dejar de vender entrevistas, salir menos de casa,... a los dos aos puede que s que hubiera recuperado su honorabilidad y pudiera quejarse de que le hagan fotos. A partir de aqu el nivel de proteccin de la intimidad y el de blindaje de la honorabilidad ser distinto segn el nivel de trascendencia que tenga que soportar la persona. Proteccin mxima para las personas pblicas que no tienen trascendencia en su vida privada, y mnima para personajes pblicos en actos pblicos. Cuanta mayor trascendencia menor proteccin, siempre frente a informaciones veraces, sean de quien sean. Poltica Criminal Pgina 95 de 130

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8.2. Inters pblico, medios de informacin y conflicto de derechos constitucionales Ley Orgnica 1/82, sobre proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Artculo 2.1. La proteccin civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedar delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia.

Atendemos tres cosas: usos sociales, contexto y comportamiento previo Se sigue de los usos sociales, pero atendiendo dentro de ello, atendiendo a la conducta que mantiene el sujeto, y por tanto, nosotros configuramos nuestra esfera de intimidad, cuando cuelgo en Facebook lo que cuelgo, puedo hacerlo porque son derechos renunciables, no podemos obligar al sujeto a mantener su intimidad. Aunque esto tendr consecuencias ulteriores. Dentro de esto, hay que tener en cuenta el contexto en el que se enmarcan las difusiones de informacin o las expresiones que puedan lesionar honorabilidad e intimidad. En las campaas polticas hay mayor tolerancia que fuera de campaa. Tambin hay que tener en cuenta el comportamiento previo del agraviado (el que ahora pide proteccin). No se puede insultar a alguien y denunciar al otro cuando le insultan. Caso Garca vs. Mendoza (presidente club de ftbol contra periodista). Y siempre recordar que la informacin debe ser veraz. Supongamos que totalmente convencidos de algo lo publicamos y posteriormente resulta ser falso, si lo castigo nadie se atrever a publicar nada, por ello el Tribunal Constitucional pide que se aplique una adecuada praxis informativa: Que desarrolle diligencia en la bsqueda de datos. Que se investigue antes de publicar y se llegue a esa conclusin. Una investigacin periodstica previa antes de decir nada. Que se contraste. Dar la oportunidad al potencial perjudicado de desmentir la informacin (tpica coletilla de los programas de TV de hemos llamado a fulanito pero no nos ha cogido el telfono). el contraste no es exigible, porque si la persona afectada no quiere contestar no puedo obligarlo, el TC solo pide que se le d la oportunidad. Ley orgnica 5/2010 (EM XXXI)
XXXI Finalmente, entre las reformas que se realizan con ocasin de esta modificacin del Cdigo Penal figura tambin -en la lnea de proteccin de las vctimas de delitos que la caracteriza- la introduccin de una tutela civil especfica de los derechos de stas. No infrecuentemente, en los ltimos tiempos han accedido a la programacin de los medios de comunicacin autores de infracciones penales condenados por sentencia firme que llegan a hacer ostentacin de la conducta criminal perpetrada, difunden datos manifiestamente falsos sobre la misma y obtienen adems con ello un lucro econmico injustificable. Tales comportamientos atentan contra la dignidad de quienes han sufrido las consecuencias de esos actos y de sus allegados, que son sometidos a una nueva experiencia traumtica derivada de esta invasin pblica de su honor e intimidad. Dadas las limitaciones que caracterizan al Derecho penal, se ha considerado que la va idnea

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8.2. Inters pblico, medios de informacin y conflicto de derechos constitucionales para responder adecuadamente a este fenmeno consiste en articular una accin civil eficaz que, en el marco de la Ley Orgnica 1/1982, permita a las vctimas actuar frente a este tipo de conductas instando su cese, el resarcimiento del dao moral causado y la evitacin de todo enriquecimiento injusto derivado de esta intromisin ilegtima. Adems, a fin de reforzar la tutela, se ha optado por legitimar para la accin al Ministerio Fiscal, en tanto que defensor de los derechos de los ciudadanos.

El Cdigo Penal no es la mejor manera de proteger estos derechos. Se daba el caso de que la gente que haba cometido delitos luego por una prima iban a contar los hechos a la TV, donde adems de llevarse el dinero ofendan a las vctimas. Por ello se habilit una accin civil para indemnizar a las vctimas.

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Leccin 9. Tutela penal de la familia


9.0. Excurso previo

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9.0. Excurso previo 9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervencin de los poderes pblicos. 9.2. Violencia domstica y de gnero: la respuesta del Derecho Penal 9.0. Excurso previo La familia es lo que ms nos puede proteger y lo que ms dao puede hacernos. Podemos proteger a la familia de intromisiones de terceros y del estado cuando no toca, pero cuando el enemigo est en casa, qu hacemos? Las familias cuando se quieren se protegen mucho pero cuando se odian se hacen mucho dao. La familia es la institucin en la que est basada nuestra sociedad, viene de la poca del imperio romano, las familias fundaron Roma. El derecho romano, que es del que deriva todo el derecho europeo continental, est influenciado por esto. Estamos hablando de un derecho en el que el padre tena derecho sobre la vida del sus hijos. El concepto de la familia ha ido variando segn pocas. En estos momentos es la pareja, pero la actual o la anterior?, y los hijos, pero los de los lunes que tengo los de mi primera pareja o los de los jueves que tengo los de la segunda? Es la pareja homosexual, la heterosexual,..? La familia tiene que ser un entorno protegido, es un entorno que hay que proteger, hay que evitar los ataques a la familia, pero al mismo tiempo es un lugar donde puede haber mucha violencia, segn los estudios es uno de los contextos ms violentos. La familia, que es algo que hay que proteger, la sustraemos de convenciones que hay fuera de ella. Si entra una alumna al despacho del profesor y ste cierra con llave no es normal, pero si llega la mujer a casa es normal que cierre la casa con llave. La intimidad de mi casa no es normal en mi despacho. Los nios se caen, es normal, pero es normal que se caigan tres veces a la semana? Cundo dejamos de lado la proteccin de la familia para comenzar con la proteccin de la persona? Esto depender mucho de los modelos sociales.

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9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervencin de los poderes pblicos

9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervencin de los poderes pblicos La familia es una institucin social y sirve porque cumple una funcin social. En Roma el oficio de la madre era cuidar de la casa, el del padre administrar, y mandaba el padre. El cabeza de familia era el que tena derechos, si deber era que la casa funcionara, no respetar los derechos de los que vivan en la casa. Identificar la figura de poder y las figuras de proteccin con la paternidad es algo que ha sido usado como modelo de familia cristiano. El paternalismo estatal, en poca de la dictadura del General Franco, era cuando el estado tomaba las decisiones por los ciudadanos, orientndolos. Esto se traduca en una serie de instituciones sociales: Sindicatos verticales (al mismo sindicato pertenecan empresario y trabajador). Las relaciones entre trabajador y patrn no se encontraban en trminos de igualdad, no existan derechos sociales como la huelga o la negociacin colectiva, pero sin embargo los empleados tenan gran seguridad en el puesto de trabajo, era muy difcil ejercitar el despido por parte del empresario. Ordenacin de la vida social y laboral Educacin y castigo fsico. El sistema era como un padre cuidando de sus hijos, y si no lo hacan bien los castigaba. El maestro representaba la autoridad en la escuela, velaba por la formacin y la enseanza en los buenos valores a los escolares. Podan ejercer un mtodo educativo de mano dura. Familia. que tena forma piramidal. en la cumbre el padre, luego la madre y luego los hijos. La mujer no poda salir al extranjero sin autorizacin del marido, no poda abrir cuenta en el banco,... El padre, a imagen y semejanza del general, del alcalde, del maestro o del prroco, velaba y protega a los miembros del clan, y stos le tenan que procurar respeto y obediencia. En el recinto familiar tambin se haca la vista gorda ante cierto tipo de agresiones fsicas o psquicas. Si se trataba de imponer orden en el seno de la convivencia, o de corregir a los hijos, la utilizacin de la fuerza era contemplada como uno de los instrumentos adecuados para salvaguardar la paz frente a los conflictos que all se originaban. Se prefera tutelar el mantenimiento de ese buen orden familiar antes que los derechos a la integridad fsica y moral de las vctimas de la violencia domstica, hasta cierto lmite (no se toleraban lesiones graves, mutilaciones o muertes). Este modelo era el del franquismo, pero al igual que el modelo de estado cambi con la democracia, tambin lo hizo el modelo de familia. La CE 1978, en su artculo 1.110 y tambin en el

Artculo 1.1. CE. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.

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9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervencin de los poderes pblicos

artculo 1411, en el que recoge el principio de igualdad para darle estatus de derecho fundamental y prohibir la discriminacin, recoge este cambio de estado y de tipo de familia.
Artculo 32 CE 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. 2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos.

Este artculo dice que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. Esto se ha mirado mucho a la hora de legalizar matrimonios entre hombres y entre mujeres. No dice que tiene que ser hombre con mujer, dice que los dos tienen derecho a contraer matrimonio, aunque como siempre hay disputa al respecto. El 32.1 dice inequvocamente que cuando se casa un hombre o una mujer, lo hacen en trminos de igualdad, ninguno de los dos obtiene una situacin de preeminencia, la mujer ya no pasa de la tutela del padre a la del marido. El 32.2 dicta que el matrimonio lo regular la ley y ser disoluble. El problema anterior a esta CE era que cuando fracasaba una relacin matrimonial no se poda disolver, y esto tena consecuencias jurdicas.
Artculo 39 CE 1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. 2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. 4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Art.39 CE. Obliga a los poderes pblicos a proteger a la familia (pero no la que uno se imagine, sino la del 1 y 32), a los hijos con independencia de su filiacin y a las madres cualquiera sea su estado civil. Lo de la independencia de filiacin se hizo porque haba descastados, y se recoge el derecho a los hijos a saber quines son sus padres.
Artculo 268.1 CP. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin.

Delitos patrimoniales sin violencia o intimidacin en familia no son delito.


Artculo 14 CE. Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
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9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervencin de los poderes pblicos

Imaginemos un caso de dos hermanos cabreados que uno todas las noches le busca el coche y le raja las ruedas. Como no hay violencia ni intimidacin, por el 268, no sera delito de daos. El 268 no est claro que exija convivencia para esta absolucin, aunque s parece que cuando no hay relacin familiar no entra la absolucin. La cuestin es que el CP no entra en los hurtos dentro de la familia, y esto es as heredado del derecho romano, en el que los bienes de la familia no son individuales, son de la familia, se supone comparten gastos, obligaciones de alimentos,
Artculo 23 CP. De la circunstancia mixta de parentesco. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o persona que est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente.

El hecho de ser familiar a veces agrava, a veces atena y a veces no hace nada. Hay casos en los que ser familia lo hace menos grave (no es lo mismo que le levante 50 al profesor que si se los levanto a mi padre). Delitos especialmente previstos para la violencia dentro de la familia, delitos de violencia domstica. Detalle curioso, en la ltima reforma del Cdigo Civil se retir la facultad de los padres para soltar el cachete al hijo, la correccin moderada de los hijos, diciendo que se recurrir a la autoridad competente. Vamos, que hay que llamar a la local cada vez que el nio se ponga burro porque no quiere comerse las lentejas. Bigamia (Arts.217-129 CP)
TTULO XII. Delitos contra las relaciones familiares CAPTULO PRIMERO. De los matrimonios ilegales Artculo 217. El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao. Artculo 218 1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio invlido ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos. 2. El responsable quedar exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado. Artculo 219 1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos. 2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena ser de suspensin de empleo o cargo pblico de seis meses a dos aos.

Qu pasa cuando nos casamos dos veces? Esto porque lo recoge el cdigo penal?

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9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervencin de los poderes pblicos

Hubo un momento que la mujer no sala de casa si no era para casarse, solo se entregaba cuando se casaba. Originalmente el matrimonio era un contrato entre partes, se celebraba privadamente. Esto se hizo pblico porque estos contratos normalmente se ignoraban una vez consumado. El Papa lleg a intervenir, solicitando que hubiera un testigo cualificado. Esto se traslada a lo civil mediante el registro civil, pero la gente ocultaba datos, los falsificaba,... Nos encontrbamos que el hombre se casaba, se la cepillaba, se funda la dote y desapareca buscando una nueva mujer con la que casarse, lo que era un problema muy grave de la sociedad. Pero tiene sentido seguir mantenerlo actualmente? Pues probablemente no Abandono de familia e impago de pensiones (Art.227 CP)
TTULO XII. Delitos contra las relaciones familiares CAPTULO III. De los delitos contra los derechos y deberes familiares SECCIN 3. Del abandono de familia, menores o incapaces Artculo 227 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestacin econmica en favor de su cnyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial en los supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio, proceso de filiacin, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses. 2. Con la misma pena ser castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestacin econmica establecida de forma conjunta o nica en los supuestos previstos en el apartado anterior. 3. La reparacin del dao procedente del delito comportar siempre el pago de las cuantas adeudadas.

Esto histricamente se gastaba muy poco y hoy est a la orden del da. Hay una relacin, tengo un hijo, no nos hablamos,... Lo que tenemos para salir al paso es el delito de impago de pensiones Art.227 CP. Es delito dejar de pagar adrede, pero no dejar de pagar cuando no se puede. Hay que pagar a las personas a cargo. El juez hace juicio de racionabilidad, si ve que no puede pagar, que no tiene ingresos,... pero vive en el centro, va a buenos restaurantes,... pues a la crcel por no pagar. Guardiola defiende que es mejor que este hecho siga siendo penal. Este delito necesita denuncia ya que alimentos es un derecho, no un deber, por lo que si no se demanda el pago no se exige.

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9.2. Violencia domstica y de gnero: la respuesta del Derecho Penal

9.2. Violencia domstica y de gnero: la respuesta del Derecho Penal En un Estado social y democrtico de Derecho los supuestos de agresiones fsicas y psquicas que se perpetran en el marco de la convivencia familiar, deben ser objeto de persecucin penal y castigo. Pues aqu ya no es posible conformarse con el empleo de otros medios de solucin del conflicto (que pueden acompaar, pero no sustituir, a la va penal, como los supuestos de separacin o divorcio, mediacin, etc.). La misma dignidad de la persona es la que se menoscaba frontalmente cuando uno de los miembros del clan descarga su agresividad frente a otro u otros. Las peculiaridades propias de este tipo de violencia obstaculizan su persecucin penal. Se trata de agresiones que se provocan en el seno de la morada, con dificultades de prueba. Se llevan a cabo frente a personas que, en la medida en que las soportan con cierta habitualidad, tienen un carcter dbil, con problemas de personalidad, quienes sufren las continuas agresiones son mujeres que dependen econmicamente de sus agresores, que aguantan esa situacin por no perjudicar a sus hijos, o por convencimiento cultural de que sa es su condicin, la de vctima. Artculo 153 LO 10/95 En el cdigo penal del 95, se introducen los malos tratos, el artculo 153 estaba redactado como sigue:
Artculo 153 CP (Redaccin anterior). El que habitualmente ejerza violencia fsica sobre su cnyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad o sobre los hijos propios o del cnyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Se castiga la violencia en el hogar. Respuesta policial Tras la publicacin del Cdigo Penal del 95 se crean unidades policiales especiales, se hacen planes integrales,... Ley Orgnica 14/99 Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio, de modificacin del Cdigo Penal de 1995, en materia de proteccin a las vctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Introduce, entre otras medidas, en el cdigo penal: Violencia psquica y habitualidad en el artculo 153 Medidas cautelares como el alejamiento, privacin de residir en determinados lugares, comunicacin con la vctima, en el artculo 48

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9.2. Violencia domstica y de gnero: la respuesta del Derecho Penal

A partir de aqu se introduce la violencia psquica, se deja lo de los tres delitos en un plazo determinado de tiempo y lo que se busca es un clima de hostilidad constante. Se comienzan a poner prohibiciones de comunicacin y acercamiento,... Ley Orgnica 11/2003 Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros. Al hilo de una reclamacin histrica de la doctrina, se modifica el 153. El 153 se encontraba junto a los delitos de las lesiones, pero el 153 era una lesin continuada, no se trataba de un delito contra la integridad fsica sino contra la integridad moral (un delito de torturas), por lo que pasa a ser el 173.2. Y en el 153 pasamos a poner una agresin puntual en el mbito domstico. Ley 27/2003 Ley 27/2003 Reguladora de la orden de proteccin de las vctimas de la violencia domstica Orden de proteccin violencia domstica. Proceso exprs para proteger a la vctima y tomar rpidamente medias cautelares para su proteccin. Ley Orgnica 1/2004 MPI VG Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero.
Artculo 1.1. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre stas por parte de quienes sean o hayan sido sus cnyuges o de quienes estn o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

Se distingue la violencia de gnero de la violencia domstica. Los mnimos son ms graves si la violencia es de gnero en lugar de domstica. Y solo ser violencia de gnero siempre y cuando sea de hombre contra mujer, por ser mujer y que sea o haya sido pareja (no sirve mujer contra mujer, hombre contra hombre, padre contra hija,...) Proteccin integral en serio? Medidas de sensibilizacin, prevencin y deteccin Derechos de las mujeres vctimas de violencia de gnero Tutela Institucional Tutela Penal Tutela Judicial La ley del 2004 no toca el delito de maltrato habitual. 173.2 y 3 se dejan como estaban en la del 2003. Se introduce entre las cualificadas la del varn contra su pareja 148.1.5, se introduce diferencia en el mnimo de la pena en agresin que constituya falta de lesin en el mbito del 173.2 Art.153. Pgina 104 de 130 Poltica Criminal

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9.2. Violencia domstica y de gnero: la respuesta del Derecho Penal

Se prevn modalidades especficas en amenazas y coacciones 171 y 172.


Artculo 171.4.CP. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, ser castigado con Artculo 172.2.CP. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia, ser castigado con la pena de Igual pena se impondr al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Se impondr la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artculo 48 de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Especialidades en la suspensin y sustitucin de las penas. Las penas que sean por violencia de gnero siempre llevarn una orden de alejamiento, y si se suspende la suspensin va condicionada a la asistencia a cursos de reeducacin. El quebrantamiento de condena cuando es por aproximacin o comunicacin, se hace como si fuera por pena privativa de libertad, se castiga igual que escaparse de la crcel. En el 620 nos quedar la amenaza, coaccin, injuria o vejacin, que se castigar ms fuerte si la vctima es del 173.2 Que conseguimos con todo esto? Pues una estadstica creciente, espectacular. Los procesos se disparan, las rdenes de proteccin tambin. Ha remitido con la crisis pero no de manera espectacular El principio de Igualdad el TC se lo pasa por el forro, se basa en que la agresin del hombre a la mujer tiene el respaldo histrico social, por lo que tiene que estar ms castigada Y que hemos conseguido con esto? Segn las feministas Visibilizar el fenmeno y dar derechos a la mujer agredida Pero tambin se ha generado una opinin social contraproducente. Se protege tanto porque la mujer es un nio pequeo al que hay que proteger Lo que est claro es estamos ante un problema social cuantitativamente importante.

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10.1. Proteccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales

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10.1. Proteccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales 10.2. Poltica penal en materia de trfico de drogas 10.3. Ordenacin del territorio, medio ambiente e incendios forestales: Deterioro, poltica y reaccin penal 10.4. Poltica penal en materia de seguridad del trfico rodado 10.5. Los delitos socio-econmicos y la denominada delincuencia de cuello-blanco. La respuesta penal frente a la corrupcin econmica y poltica. 10.1. Proteccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales Lo que se tutela no son los derechos de Pepito o Juanito, son las condiciones bsicas para que todos podamos disfrutar de nuestros derechos. En estos bienes, encontraremos protecciones de naturalezas muy distintas, desde los delitos de trfico de drogas, hacienda, ordenacin del territorio, forestales,... Y todo esto se ha de proteger penalmente? no se dice que la intervencin debe ser mnima, la ltima ratio? es una pregunta de trascendencia histrica. A estos delitos se les llamaba delitos sin vctima, lo que es mentira, vctima somos todos, un vertido de sustancias contaminantes no tiene vctimas?, pues si tiene, la vctima es toda la poblacin. Se podra alegar que para todo eso ya est el derecho administrativo, con sus multas y tal, que no sera necesario el penal, dejarlo como ultima ratio. Pero lo que hay que tener en cuenta es que el que el derecho penal sea la ltima ratio quiere decir que se reserva para lo ms grave y para lo que lo dems vas no son capaces de solucionar, pero los temas de los que estamos hablando, seguridad en la va, salud,.... tienen la suficiente entidad y lesividad para que el derecho penal se encargue de ellos. Este cambio en la proteccin se hizo en la transicin del Estado liberal al social. El sistema ideolgico del Estado liberal fracasa, entre otras razones, por su incapacidad para tutelar la sociedad de mercado y sus reglas de competencia. A consecuencia de ello, las desigualdades sociales cada vez son mayores, y la educacin, la sanidad, los puestos de trabajo de grandes sectores de la poblacin requieren, cada vez ms, una intervencin del poder pblico. El Estado liberal, sin abandonar el Estado de Derecho, se transforma paulatinamente en el Estado social. Ahora ya no confa en la tutela de la libertad de los individuos como nico mecanismo para alcanzar una pacfica convivencia social. Tiene que enfrentarse a los grandes problemas que no puede resolver la comunidad por s sola.

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10.1. Proteccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales

Los intereses estn contrapuestos: Lo de protegerlo todo est muy bien, pero para que el poder pblico intervenga directamente en todos esos campos, son necesarios muchos recursos econmicos, y ahora estamos en crisis... Pues mira, si no ponemos coto al capitalismo salvaje agotaremos los recursos y nos moriremos de hambre. Si ponemos pesados con las medidas de proteccin laboral no se produce econmicamente, pues claro, dejaremos que el empresario explote impunemente a los ms indefensos.

Una ideologa liberal se preocupara ms de mantener (algunas) industrias contaminantes, por la fuente de riqueza que ello implica en el marco de la libertad de mercado, que de los efectos perniciosos que podra suponer para el medio ambiente. En el Estado social, sin embargo, el equilibrio de los sistemas ecolgicos, las condiciones ambientales de la flora y la fauna, el estado natural de las aguas, constituyen alguno de los bienes que demanda no slo la sociedad actual, sino las propias generaciones venideras. Por eso es en la poca de apogeo del Estado social cuando aparecen los delitos contra el medio ambiente, y las medidas poltico-criminales que protegen bienes jurdicos de naturaleza supraindividual. Los bienes jurdicos colectivos pueden tener referentes individuales o no. Hay veces que se castiga como bien jurdico colectivo y adems lo podemos vincular a una afectacin particular, por ejemplo un delito contra la seguridad vial que casi hace que atropellen a Mariano, o este delito contra la salud colectiva que ha hecho que la radiacin casi acabe con la pobre Antonia. Habrn otros delitos que no podremos personalizar, como una defraudacin a hacienda es mi beca para la carrera la que se ha anulado, mi alcantarilla la que no se ha hecho,...? al igual que los delitos por aprovechamiento de informacin privilegiada en el mercado de valores. Es muy frecuente que los delitos contra bienes colectivos se configuren como delitos de peligro, adems de peligro abstracto. Es un discurso complicado. Que se configuren como de peligro o de lesin depender de cmo se configure el tipo. Ej. Salud publica la salud de la poblacin delito de peligro. Conjunto de condiciones que garantizan la seguridad en la salud de la ciudadana determinadas conductas lesionan esa seguridad, es una lesin efectiva. Lo que importa es el fondo, protegerlos y no como lo llamemos, indiferente de si es de lesin o de peligro. Hay que pensar en que hacen dao y como hacen dao. Otra cosa que nos planteamos en estos delitos, Quin vigila al vigilante? quin nos protege de quien nos protege de los dems? quin garantiza que los responsables de nuestro sistema hacen lo que tienen que hacer y no atentan contra los intereses de los ciudadanos? En Espaa existe la accin popular, en inters de la ciudadana, no soy el perjudicado por el delito, no soy la vctima directa, pero me persono en la causa penal y pido pena. Esto sirve para perseguir lo que nadie tiene inters en perseguir, por Poltica Criminal Pgina 107 de 130

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10.2. Trfico de drogas

ejemplo los recientes autos de la audiencia en las islas Baleares en relacin a la imputacin de la Infanta, se debe a la accin popular y no al Ministerio Fiscal. Hay que tener en cuenta que el Fiscal del Estado es nombrado por el Gobierno de la Nacin, lo que hace que nos planteemos su independencia, lo que puede producir que hayan delitos en los que el Ministerio Fiscal tenga falta de inters en perseguirlos, de ah la importancia de la accin popular. 10.2. Trfico de drogas Entre los delitos contra la salud pblica tenemos delitos como el fraude alimentario nocivo, pero tambin estn metidos otros delitos que no parecen tan relacionados con este tipo de salud, como es el caso de los delitos que castigan el cultivo, elaboracin, o trfico o posesin con estos fines de drogas.... Salud pblica y libertad individual Y estos delitos dnde los metemos? porque se castiga, no el consumo, sino cualquier acto que promueva, facilite o favorezca el consumo ilegal de sustancias toxicas, porque hay legales e ilegales? Puedo tomar opiceos por prescripcin facultativa (MORFINA), pero la venta, elaboracin, promocin del consumo fuera de esos casos se castiga y mucho. Qu es lo que se protege? no se pide que esto haga dao a alguien, por lo que no se protege del dao que produzca por qu es delito? porque atenta contra la salud pblica, y eso quiere decir que no hay que demostrar que afecta a la salud de nadie, es ms, eso es irrelevante (aunque aparezca con un mdico que diga que al que se lo he vendido le ha sentado de puta madre, es irrelevante, es delito). Drogas legales y drogas ilegales Y porque se prohben unas drogas y no otras? pues en algunos casos por tradicin social, como por ejemplo el consumo de bebidas alcohlicas como el vino es social por la iglesia, o el caf y el tabaco. Porque el vino si y el cannabis no? Pues por razones histricas, culturales,... no necesariamente por lesividad de la droga, hay que ver el nmero de cirrosis alcohlicas, el nivel de alcohlicos que hay en la sociedad espaola. El tabaco provoca cncer, lo vendemos y pagamos impuestos. Lesividad, pena y proporcionalidad Por otra parte tenemos que las que estn prohibidas estn prohibidas con unas penas que difcilmente estn acordes al principio de proporcionalidad. Vender una dosis mnima de cocana, que no es una dosis que tenga un probado efecto perjudicial para la salud alcanza penas de prisin por encima de los mnimos de la tentativa de homicidio, y en algunos casos se acerca a las penas altas de homicidio, y eso que el legislador las ha rebajado.

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10.2. Trfico de drogas

Si al gran traficante lo comparamos con el ltimo mono de la cadena (normalmente autoconsumidor) vemos que no hay color, prcticamente se va de rositas. Venta y consumo Nos podemos plantear porque se ataca la venta y no al consumo, como de hecho se hace en otros pases, y la conclusin es similar a la que llegbamos con el tema del suicidio, por cuestiones de oportunidad, bastante tiene los consumidores como para encima meterlos en la crcel por consumir. Pendientes resbaladizas El discurso de la pendiente resbaladiza dice que si legalizo la venta de drogas se disparar el consumo de las mismas, pero en lugar de dejarnos llevar por el discurso sin ms, analicemos lo que podra pasar realmente. En estos momentos la mayora de muertes relacionadas con drogas son por sobredosis. Esta vez le han dado la droga demasiado pura, su organismo no lo ha aguantado y ha cascado. Si se legalizaran esto no pasara, vendiendo dosis estancadas en centros controlados el consumidor sabra lo que toma, sabra su pureza, no llevara tanta tiza, escayola,... Por el contrario tenemos que si abrimos esa puerta puede dar la impresin de que se acepta el consumo, por lo que se aumentara el consumo. Lo que est claro que es que el proceso actual no ha funcionado, a lo mejor la legalizacin no era tan mala, al menos evitaramos las extorsiones, el blanqueo de capitales, las luchas entre bandas,... Adems, realmente funciona lo de prohibirlas? pero si podemos comprarlas sin problemas en la calle, en un colegio, en una crcel,... Organizaciones criminales y denuncia instrumental inducida en el contexto del trfico ilcito de estupefacientes. Si se legalizara tendramos un producto de calidad, la distribucin no enriquecera, al igual que la fabricacin, evitando ajustes de cuentas, dinero negro que hay que blanquear, sera un golpe muy duro a las organizaciones criminales. La dimensin poltica internacional de un problema de salud pblica: estados productores y estados consumidores; estados-ttere de organizaciones criminales e imperialismo revestido de garanta de la salud mundial El legalizarlo no es el fin del mundo, es el fin del mundo para pases que producen en economa sumergida y para los pases que pueden invadirlos por ser pases productores de drogas. Sera el fin de unos mecanismos de control para algunos pases, por ejemplo, ahora tenemos que EEUU puede invadir Colombia porque hay mafias de produccin de drogas que las van a vender en EEUU. Es una produccin ilegtima que permite injerencias externas, vamos, un chollazo para el Poltica Criminal Pgina 109 de 130

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10.3. Ordenacin del territorio, Medioambiente, Incendios

pas. El funcionamiento actual hace ms dao que el que intenta remediar. Se hace ms dao a la salud pblica del que se intenta evitar. Este sistema se mantiene seguramente por presiones internacionales, sin ir ms lejos, a EEUU no le interesa perder sus sistemas de control, su justificacin para la presin que realiza en otros pases con esta excusa. Las cifras dicen que el consumo no ha cado con este sistema, por lo que habr que buscar otro. El argumento supremo para la legalizacin est claro: pongamos en una balanza los males que origina la ingesta de drogas centrados como es conocido en la salud- y en otra los causados por la prohibicin: explotacin, muerte, violencia, guerras, contrabando, trfico de armas, corrupcin, enormes beneficios para los traficantes, desestabilizacin econmica, desestructuracin social, bloqueo del sistema de justicia, militarizacin de algunas sociedades, inseguridad global, blanqueo de dinero, atropello de derechos fundamentales, derecho penal de excepcin delincuencia y crimen organizado. lvarez Garca (2011:202)

10.3. Ordenacin del territorio, Medioambiente, Incendios Estos delitos tienen en comn la proteccin del espacio en el que nos desarrollamos como personas. 10.3.1. Ordenacin del territorio Se dice que hace aos una ardilla poda cruzar Espaa de punta a punta sin tocar el suelo, pues bueno, ahora puede hacerlo paseando por la autopista. Se ha permitido hacer lo que ha dado la gana, se han construido en complicidad con el Alcalde, que me multaba legalizando la obra y se llevaba pasta para el pueblo, hemos quitado costa,... A esta situacin se respondi con una legislacin en 1995, que sancionaba a los que construan donde queran12 y a los que autorizaban lo que se deba de autorizar13. Entonces que se

Artculo 319.1. Se impondrn las penas de prisin de un ao y seis meses a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro aos, a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin. Artculo 320.1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin, construccin o edificacin o la concesin de licencias contrarias a las normas de ordenacin territorial o urbanstica vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infraccin de dichas normas o
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10.3. Ordenacin del territorio, Medioambiente, Incendios

hizo, pues que como no se poda aprobar, pues no se inspeccionaba hasta que no estuviera acabado, y cuando lo estuviera, se sancionaba legalizndolo. Las condenas por delito contra la ordenacin del territorio son mnimas, pero costa en el mediterrneo no nos queda. Adems ha servido para blanquear dinero, traer capitales de mafias,... y todos contentos porque nos hemos hecho de oro, pero ahora que no construimos qu coo hacemos? La ley recoga que si la construccin era ilegal se poda derruir y que el derribo correra a gasto del constructor, pero cuantos se han derruido? y la prevaricacin y el cohecho? 10.3.2. Medio ambiente Medio ambiente adecuado para la persona. A partir de la revolucin industrial, el ser humano empez a percatarse de que los recursos de la Tierra no son ilimitados, y que si no cuidas los recursos pues luego no quedan y todos morimos (lgica aplastante donde la haya). Pese a ello, tras la segunda guerra mundial, se le dio preferencia a levantar la economa de los pases que a proteger el medio ambiente. Frente a esta industrializacin salvaje, sobre los aos 70 aparecen los movimientos ecologistas (Values Party, Green Party,) El delito ecolgico aparece en la legislacin espaola en 1983, se introdujo una ley penal que pretenda tutelar el medio ambiente definido como conjunto de condiciones de las aguas (martimas o terrestres, tambin las subterrneas), del suelo y subsuelo, y del aire, que posibilitan el equilibrio de los sistemas y subsistemas ecolgicos en los que se desarrollan la flora y la fauna... Pero pronto la realidad mostr el conflicto de intereses que se opona a esa funcin de proteccin. Esta ley no funcion, haba que comprobar la lesin efectiva, la tipificacin era muy deficiente, haba problemas por la regulacin administrativa, remita a una ley penal en blanco que en algunos mbitos no estaba desarrollada, vamos que no funcion, y el verdadero motivo fue que se haba introducido como una jugada poltica del Partido Socialista, pero realmente no era una ley que se quisiera aplicar. En el CP de 1995 se reforma, abarca los supuestos que antes se quedaban fuera, el peligro para la salud de las personas deja de ser una modalidad delictiva y se convierte en un supuesto de agravacin, se eleva la pena (la anterior era birriosa), se recoge castigos contra la administracin o sus funcionarios en caso de que no hayan actuado diligentemente, De todos modos, aun as, no hay casi penados por este delito, tampoco ha funcionado.

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10.4. Seguridad Vial

10.3.3. Incendios forestales Es difcil imaginar una forma ms grave de atentado a la flora y a la fauna de la Pennsula Ibrica que la provocada por los incendios forestales. Adems de esquilmar los bosques y su rica biodiversidad, se acelera el proceso de desertizacin. Incendios por causas naturales Son un problema pero no son "EL PROBLEMA" Incendios imprudentes Este es el verdadero problema. Hacemos la barbacoa con los amigos y pasa lo que pasa, o tiramos la colilla, o dejamos las brasas y nos vamos,... Adems los momentos en los que se hace la barbacoa, dos meses sin llover, agosto, viento clido, se ha prohibido la quema de rastrojos prohibidos, hay tipos agravados para estos casos, pero aun as barbacoa. Tambin tenemos los peligros para determinadas zonas forestales. As, por ejemplo, la existencia de lneas de ferrocarril, del tendido elctrico, motores, mquinas y maniobras militares llevan aparejados esos riesgos sealados. Incendios provocados Suponen un 60% tanto del nmero de incendios como de la superficie arrasada. Los hay locos como los pirmanos (unos chapuceros y otros muy profesionales), que provocan miles de hectreas quemadas. Tambin tenemos los incendios relacionados con el urbanismo. Es un bosque y como es zona protegida no puedo hacer la urbanizacin, pues nada, este fin de semana te lo soluciono, y monte a tomar por culo, a lo mejor hasta con muertos. Si, se supone que no se puede recalificar terrenos quemados en 30 aos, que no se puede construir, pero a ver que Juzgado deja la pieza abierta 30 aos, controlando durante este tiempo al Ayuntamiento para que no recalifique no autorice ninguna construccin en ese terreno. Son Jueces, no arquitectos, adems, hay otras medidas ms cmodas La impunidad es elevadsima (95%). Adems como las imprudencias las hacemos todos... venga que es una comunin, vamos a tirare petardos. Se puede observar, de igual forma, que cuando el monte tiene una utilidad para los vecinos del enclave donde se encuentra, el nmero de incendios disminuye considerablemente.

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10.4. Seguridad Vial

10.4. Seguridad Vial Los coches estn muy bien, pero matan. En 1993 tenamos 4000 muertos en Espaa por este motivo, adems, muertos jodidos, estamos hablando de chavales jvenes y por qu? Pues a veces porque la va no estaba bien, pero casi siempre porque hacemos el burro con el coche, porque hemos bebido, porque tenemos sueo, porque corremos,... El legislador decidi acabar con esto y lo solucion. Lo solucion mediante ITVs, mejores carreteras, campaas de concienciacin, pero sobre todo, dando caa, se cans y a partir del 2003 LO 15/2003, se subieron las penas, empezaron a meter a la gente en la crcel. En 2005 implant el permiso por puntos, y dijo que el que conduzca mal le quitaba el carn. En 2007 saca la LO 15/2007, a partir de ese momento si pasabas de una determinada velocidad o de un porcentaje de txicos en sangre cometas un delito, ya daba igual si se presentaba sintomatologa o no, la crcel. En 2010, con la LO 5/2010, se atenuaron penas y se aadieron cosas importantes, la ms importante de todas fue que en todos los delitos contra la seguridad vial el vehculo es instrumento del delito y ser objeto de decomiso, desde ese momento, si haces el cafre el vehculo es decomisado y vendido en pblica subasta. Y se fue notando pena tras pena. La bajada fue por la gravedad de la pena o porque tenemos un radar en cada esquina? Pues por todo, la gente ya no va a 180, ya van a 130 por el radar, y eso hace que se corra menos. Esto ha funcionado, pero a que coste? Pues estadsticamente hablando, actualmente, el delincuente tipo es un delincuente contra la seguridad vial, ya que suponen el 40% de las condenas. Que a lo mejor no estn en la crcel, pero ya tienen antecedentes, ya no son delincuentes primarios, la prxima si van a la crcel. Y el combo con la violencia de gnero es brutal, est jodido por el curro, y le pega bofetn a la parienta, juicio, delincuente primario, se suspende la pena, pero luego cabreado se toma unas copas con los colegas, coge el coche y lo paran, a juicio otra vez, a Picassent por el quebrantamiento de condena, ya no es primario por lo del coche. Pese a que el 40% de las condenas son por seguridad vial, pero sin embargo tenemos el mundial de Frmula 1 en qu quedamos?

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10.5. Delitos socio-econmicos. Delincuencia de Cuello blanco. Corrupcin econmica y poltica

Y porque no se limita la velocidad de los coches? Claro que, si los limitramos quin los comprara? Esto es lo que producen los discursos contradictorios. Hay que tomarse en serio este y otros temas 10.5. Delitos socio-econmicos. Delincuencia de Cuello blanco. Corrupcin econmica y poltica Los poderosos han tenido ms oportunidades de violar la ley sin que cayese sobre ellos ningn tipo de exigencia e responsabilidad penal, bien porque (casi siempre), el proceso penal ni siquiera llegase a dirigirse contra los infractores, bien porque, de ser procesados, se alcanzase el sobreseimiento de la causa o la libre absolucin. Tanto en el Estado democrtico como en el autoritario, reitero, el poder poltico y econmico suelen emplear mecanismos para evitar la persecucin o la condena penal cuando perpetran lesiones a bienes jurdicos relevantes para la comunidad. La corrupcin en la clase poltica est muy extendida en Latinoamrica, frica o Asia, no dudando en aduearse directamente del patrimonio que gestiona la administracin. Este tipo de ataques directos al erario pblico, que se practican de forma descarada y flagrante, es ms excepcional en los Estados desarrollados y autnticamente democrticos, aunque en ocasiones se descubre algn que otro asunto (en Espaa, por ejemplo, el famoso caso Roldn , y actualmente mejor no los enunciamos porque nos faltan hojas). Sin embargo, los supuestos de corrupcin que aparecen en el denominado Primer Mundo son mucho ms sofisticados, pues existe un mayor control de la gestin pblica por parte de los medios de comunicacin de masas, por parte de las fuerzas polticas en oposicin al poder y por parte de los correspondientes rganos de Justicia. Nos encontramos entonces ante figuras delictivas que, sin ser calificadas siempre tcnicamente como delitos contra el patrimonio o el orden socioeconmico, tienen un componente econmico que las sita dentro de la denominada delincuencia de cuello blanco, delincuencia perpetrada por aquellos sujetos que visten traje y corbata, que ostentan lujosos relojes, que conducen automviles suntuosos... Que estn detrs de delitos contra la ordenacin del territorio, trfico de drogas a gran escala, La persecucin y castigo de la delincuencia de cuello blanco, por tanto, requiere una cobertura legal suficiente y algo ms. Ese algo ms no es otra cosa que la profundizacin real, da a da, en el Estado de Derecho. Slo cuando se respeta la divisin de poderes, y el ejecutivo no interfiere en el judicial, slo entonces se pueden evitar las presiones y las interferencias de uno sobre otro para hacer la vista gorda.

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Excurso

Por otra parte, y dentro del mismo punto, qu diferencia hay entre empresario de riesgo y delincuente? Dnde estn los lmites? Por qu si te sale bien eres un genio, pero si te sale mal eres un delincuente? El problema es que el modelo de xito es saltarse las reglas, pero eso hace dao y nos hace dao a todos. Excurso El problema final en todo esto son los conflictos de intereses.

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11.1. Tutela penal de la comunidad internacional

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11.1. Tutela penal de la comunidad internacional 11.2. Tutela penal de la Constitucin y del orden pblico: Terrorismo 11.3. Poltica criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades heterogneas El derecho penal es el poder del Estado, hay que ver cuando se abusa del poder para abusar de los derechos de los ciudadanos. En este tema hablaremos de la utilizacin de las vas delictivas como estrategia dirigida por ciertos grupos o instituciones con la pretensin de alcanzar, modificar o eliminar las estructuras de poder de un determinado Estado o Estados. El primero de los apartados viene dedicado a la proteccin de la comunidad internacional cuando determinadas estructuras de poder perpetran las atrocidades ms graves que puede afrontar el ser humano entendido como individuo y como especie: el genocidio y otros crmenes contra la humanidad. El genocidio del pueblo judo a manos de Hitler, las violaciones en masa contra mujeres musulmanas durante la guerra de Yugoeslavia, son hechos criminales perpetrados bajo las consignas establecidas por los rganos de gobierno de un Estado contra un sector de su poblacin o contra la poblacin de otro estado. En el segundo apartado hablaremos de delitos de terrorismo. Empleo de la violencia por causas ideolgicas pretendiendo desestabilizar o tomar el control del Estado porque se entiende que se est legitimado para ello. Por ltimo hablaremos de un movimiento poltico que recurre al pensamiento de la desigualdad de los seres humanos y a la justificacin de la discriminacin de un determinado sector de la poblacin por raz de su origen nacional, tnico o religioso, como base fundamental de su aparato ideolgico. 11.1. Tutela penal de la comunidad internacional Lo de las barbaridades no es nuevo, ya viene de lejos, eso de matarnos ya lo hacamos, lo de los genocidios no se ha inventado ahora. Estamos en el siglo XXI y los poderosos siguen haciendo lo que quieren. USA realiza acciones de legtima defensa en un estado soberano y no pasa nada, al igual que cuando determinados estados declaran la guerra a otros pases, depender de qu Estado haya declarado la guerra para que la comunidad internacional haga algo o no. Es posible, por ejemplo, que la muerte del ciudadano C del pas H sea un evento indeseable que puede distorsionar la vida social y afectar al sistema de valores de esa limitada poblacin, Pero si alguien pretende eliminar a un grupo humano que se caracteriza por ciertas condiciones Pgina 116 de 130 Poltica Criminal

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11.1. Tutela penal de la comunidad internacional

idiosincrsicas, como su color de piel, su origen nacional, tnico o religioso, entonces el asunto concierne a toda la Humanidad en su conjunto. Ciertamente pienso que sera deseable que cualquier muerte dolosa e ilegtima de un ciudadano debiera ser una cuestin que implicase a toda la comunidad internacional, pero como ello todava no es as en el plano de la realidad, habr que aceptar que el genocidio, y no el asesinato, es un delito contra la humanidad. Sin embargo, los crmenes ms horrendos, aqullos que atacan de raz a la misma esencia del ser humano, como el genocidio y otros delitos contra la humanidad, o los crmenes de guerra, suelen ser los que ms fcilmente se ven protegidos por la ms vergonzosa impunidad. Se explica ahora la escasa intervencin de la comunidad internacional en estos conflictos por varias razones muy cercanas a una determinada concepcin de la Poltica Internacional. No se tomaron medidas contundentes contra el nacionalsocialismo alemn, ni contra Serbia en el conflicto de Yugoslavia, porque se tema romper con el equilibrio de las potencias mundiales que prestaban su apoyo a una u otra parte. Autnticos genocidios, como el perpetrado en Camboya, eran "desconocidos por Occidente, por depender de una rbita ajena a su rea de influencia. En otras ocasiones, la falta de inters de las potencias mundiales por lo que acontezca en determinadas zonas del planeta Tierra, explica que no se haya hecho nada por evitar autnticas matanzas y otras tragedias humanas espeluznantes. En Latinoamrica EE. UU. Colaboraba con ciertos sectores reaccionarios de Sudamrica para propiciar gobiernos militares caracterizados por una cruel y sucia lucha, no slo contra el comunismo, sino tambin contra toda idea liberal, democrtica o de defensa de los derechos humanos. Y de esta forma, se vio con simpata, por no decir que se apoy abiertamente, la cada del gobierno legtimo de Salvador Allende en Chile en manos del General Pinochet en 1973, o la llamada de Isabel Pern solicitando la ayuda a los militares para poner orden en Argentina a mediados de esa misma dcada. Todava no hay datos concluyentes, pero se estima que la represin poltica en estos dos pases fue la causante, respectivamente, de la muerte o desaparicin de ms de 3.000 chilenos en el primer caso, y ms de 30.000 argentinos, en el segundo. No obstante, hasta que las autoridades judiciales espaolas no comenzaron a investigar la responsabilidad criminal de los mximos dirigentes en aquellos aos (Caso Pinochet), tampoco ha existido un verdadero inters por enjuiciar a los culpables de tan perniciosos delitos. Los gobiernos democrticos que sucedieron a los dictadores se preocuparon ms por proponer leyes del punto final, que perseguan una amnista para estos delitos, que de la bsqueda de la Justicia para un terrible periodo histrico de sus respectivos pases. Sin duda alguna, el miedo a nuevos golpes de Estado encabezados por militares ultraderechistas, el temor a una confrontacin social, lata en esta poltica de mirar a otro lado cuando se pretenda averiguar la verdad de lo acontecido y comenzar a solicitar los procesamientos de los primeros sospechosos.

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11.1. Tutela penal de la comunidad internacional

De todo cuanto se viene exponiendo hasta este momento, cabe destacar que no ha existido en realidad un Derecho Internacional Penal lo suficientemente asentado como para resolver los conflictos humanos de mayor envergadura, que son aquellos que tienen lugar entre dos o ms Estados, o dentro de un solo Estado con repercusin ms all del mbito nacional, y que repercuten en sectores enteros de la poblacin de un pas. Ese apenas existente Derecho Internacional Penal ha sido sustituido por la pura Poltica Internacional, que se ha guiado frecuentemente por meros criterios de conveniencia e inters. La mscara de la hipocresa es tratar algunos conflictos como asuntos internos. Por poner un ejemplo, si nos situamos en el conflicto que enfrenta a palestinos e israeles, dependiendo de la posicin poltica de que se parta, para unos la actuacin del ejrcito hebreo constituye un acto de legtima defensa, y para otros un autntico delito de lesa humanidad. Para algunos, estamos hablando de unos asuntos internos, de lo que se desprende que el element poltico sea esencial, incluso en la concepcin de los mismos hechos, como determinantes, o no, del ataque a la comunidad internacional. Pero podemos arreglarlo? La creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) persigue, como uno de sus objetivos fundamentales, evitar en el futuro los conflictos armados entre Estados, incluso entre distintos bandos dentro de un mismo Estado. Aunque claro, los conflictos no siempre pasan el primer filtro y no siempre llegan a tratarse. Solo hay que ver la situacin actual para percatarse de que no ha sido una solucin al problema. Los intentos por establecer un autntico Derecho Internacional Penal, sustantivo y adjetivo, han ido conformando el camino dirigido a la creacin de una Justicia Universal. Se prob con tribunales penales internacionales: 1945, tras la Segunda Guerra Mundial, los aliados establecen el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, con la pretensin de enjuiciar a los criminales nazis responsables de genocidio, de crmenes de guerra y de lesa humanidad 1946 se crea en Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente con sede en Tokio, con la misma finalidad, pero respecto de las actuaciones del imperio nipn Pero claro, estaban circunscritos a acontecimientos muy concretos, no tenan universalidad. Adems, la jurisdiccin fue instaurada por el bando ganador del enfrentamiento, no por todos los bandos afectados. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas cre dos tribunales penales internacionales, uno para Yugoslavia y otro para Ruanda.

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11.2. Tutela penal de la Constitucin y del orden pblico: Terrorismo

Evidentemente, la solucin para el futuro pasaba por la creacin de una jurisdiccin universal regida por un Tribunal Penal Internacional con competencia para el enjuiciamiento de los delitos que ms gravemente atentan a la misma comunidad internacional. La ONU elabor un Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y un Proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional, que pretendan ser la regulacin de un autntico Derecho Internacional Penal sustantivo y adjetivo. El 11 de abril de 2002 se reunieron las 60 ratificaciones necesarias para la entrada en vigor del Estatuto de Roma, estatuto del que surge un Derecho Penal Internacional que establece serias posibilidades para otorgar competencia a la Corte Penal Internacional. Si alguien hace salvajadas ser castigado por un tribunal internacional. Esto es una solucin, pero claro, necesita el apoyo de todas las potencias, sobre todo de la primera potencia, y claro si EEUU firma eso, ese tribunal podra juzgar a los militares americanos por lo que hacen fuera, algo que EEUU no tiene ganas. Pero no slo se opone EEUU, tambin se oponen pases como Rusia, China, India o Pakistn, que no han ratificado el Estatuto de Roma, lo que representa un obstculo relevante para alcanzar la eficacia de los resultados perseguidos con la creacin de la CPI. 11.2. Tutela penal de la Constitucin y del orden pblico: Terrorismo El terrorismo constituye uno de los problemas poltico-criminales ms graves de las sociedades desarrolladas del Siglo XXI, pues su actividad va siempre encaminada a desestabilizar por vas violentas el sistema poltico-institucional que se marca como objetivo. La accin terrorista est relacionada con tres elementos: o Estructura organizativa (grupsculo, asociacin, sindicato, secta religiosa,) fuertemente jerarquizada, distribucin de roles, o Fuerte componente ideolgico (poltico o religioso), que marca las directrices de la asociacin o banda armada. Terrorismo nacionalista, revolucionario, de extrema izquierda, extrema derecha, islmico, o Instrumentalizacin de la violencia como estrategia empleada para alcanzar los objetivos ideolgicos perseguidos. Un grupo poltico o religioso que pretenda derrocar a un gobierno determinado, o acabar con un sistema constitucional legtimamente establecido, sin emplear medios violentos o intimidatorios, nunca puede ser considerado como grupo terrorista. Estos tres componentes deben confluir conjuntamente para hablar de terrorismo propiamente dicho, aunque el acento se ponga especialmente en el tercero, por ser el ms agresivo. Un grupo que emplee la violencia sin contenido ideolgico es simplemente una banda de criminales, sin ms. Y un individuo que atente contra la vida, integridad fsica o libertad de las personas por mviles polticos sin estructura organizativa alguna, es un mero delincuente que acta por conviccin ideolgica. Y sin violencia ni intimidacin, hemos visto, no hay ni siquiera Poltica Criminal Pgina 119 de 130

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11.2. Tutela penal de la Constitucin y del orden pblico: Terrorismo

ilegalidad, aun cuando nos encontremos ante un grupo estructurado que persiga finalidades ideolgicas de desestabilizacin. Si una persona aparece en clase y dispara a todos con una metralleta no es un terrorista, seguramente ser un loco, por lo que para ser grupo terrorista asumimos que har falta una organizacin. Por lo que asumimos que debe haber una estructura. En el tema ideolgico cada uno opina una cosa, los que para casi la totalidad de Espaa son terroristas, para otros pases eran defensores de la patria, presos polticos,... dependiendo de la relacin con el pas en cuestin. Los grupos terroristas, que viven de esto, tienen races profundas, est la parte ideolgica, pero tambin est la financiacin de mucha gente que vive de esto. Terrorismo en Espaa hemos tenido: Los anarquistas a principios del siglo XX, que hoy por hoy parecen una broma, pero en su poca costaron muchos muertos. Los republicanos, tras el golpe de estado se fueron a la montaa y empezaron guerra de guerrillas Maquis, que segn desde el prisma que se miren eran terroristas sanguinarios o hroes libertarios. ETA, Terra Lliure, GRAPO GAL. Terrorismo de Estado, terroristas para combatir a terroristas. Otro gran problema que presenta la criminalidad terrorista es el apoyo internacional del que gozan las organizaciones violentas ms relevantes. En plena guerra fra, ambos bloques, el capitalista y el socialista, eran conscientes de que la lucha contra su enemigo no poda ser, bajo ningn concepto, a travs de un conflicto blico abierto. Aunque ninguna de las potencias deseaba los movimientos insurgentes en su propio terreno, instigaron, fomentaron o apoyaron la subversin poltica y armada como forma de atacar a su enemigo sin una declaracin formal de guerra. La Unin Sovitica se vali de la violencia revolucionaria para extender su hegemona y crear su espacio de pases satlites. Y los Estados Unidos apoyaron movimientos nacionalistas y anticomunistas en Latinoamrica, Asia y frica. Esto ha llevado a una utilizacin del terrorismo dentro del juego de la fuerza y de la poltica internacional. Y una organizacin terrorista como es ETA, ha tenido o tiene apoyos en pases como Cuba, Nicaragua, Mxico, Argelia o Venezuela. Y no era extrao hace una dcada encontrar a un militante del IRA norirlands adiestrndose en un campo de entrenamiento en Libia. Y a nivel internacional el 11 de septiembre 2001 se estremeci el mundo porque EEUU descubri lo que era el terrorismo, salpicndonos a nosotros el 11 de marzo de 2004. Y nos pill fuera de juego porque estbamos acostumbrados a la estructura piramidal de ETA, y aparecieron clulas, terroristas latentes, suicidas,...

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11.3. Poltica criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades heterogneas

Y como el terrorismo es el peor delito para el Estado, lo castigamos exageradamente, porque su potencialidad lesiva es muy elevada. Construimos un derecho y un cdigo penal de enemigos, haciendo que cosas como la mera pertenencia ya se castigue. Pero una mayor represin no conduce a resultados ms fructferos. El delincuente terrorista sigue siendo un sujeto de derecho, a l tambin deben de atribursele un mnimo de garantas irrenunciables en un Estado de Derecho. Pues, especficamente en esta materia, una presin exacerbada de los instrumentos represivos del Estado trae como consecuencia que los activistas aparezcan como perseguidos, como represaliados, como torturados En un momento determinado en Espaa se deja de luchar contra el terrorista individual y se lucha contra las opciones polticas relacionadas con el terrorismo, un paso polmico y a la vez importante, consistente en la ilegalizacin de los partidos polticos vinculados directamente con la organizacin terrorista. Es ese uno de los objetivos fundamentales de la Ley Orgnica 6/2002, de 27 de junio, de partidos polticos. El objetivo es garantizar el funcionamiento del sistema democrtico y las libertades esenciales de los ciudadanos, impidiendo que un partido poltico pueda, de forma reiterada y grave, atentar contra ese rgimen democrtico de libertades, justificar el racismo y la xenofobia o apoyar polticamente la violencia y las actividades de bandas terroristas... Especialmente si se tiene en cuenta que, por razn de la actividad del terrorismo, resulta indispensable identificar y diferenciar con toda nitidez aquellas organizaciones que defienden y promueven sus ideas y programas, cualesquiera que stas sean, incluso aquellas que pretenden revisar el propio marco institucional, con un respeto escrupuloso de los mtodos y principios democrticos, de aquellas otras que sustentan su accin poltica en la connivencia con la violencia, el terror, la discriminacin, la exclusin y la violacin de los derechos y de las libertades... Puede que los pasos decisivos para acabar con el terrorismo sean infiltrarse, detectarlos, igual que conseguir que las bases sociales que apoyan a los terroristas les retiren en el apoyo. Cuando minamos las bases sociales el terrorismo pierde fuerza. 11.3. Poltica criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades heterogneas El ltimo apartado de este tema viene dedicado a otro de los grandes problemas polticocriminales que se presentan en las sociedades de corte occidental: la aparicin en su seno de fuertes brotes de racismo y xenofobia en algunos sectores de una poblacin tnicamente mayoritaria y hegemnica frente a otros que se hallan en minora y no suelen ocupar posiciones de dominio o de poder. Nuestras sociedades nunca han sido tan multiculturales como ahora, y surgen reacciones violentas, criminales contra eso. Y ha habido que posicionarse, hay una reaccin penal. Empezamos reaccionando contra el genocidio. En el 90 se introdujeron medidas contra la discriminacin (aunque no se gastan) y el reto es que no se necesiten es conseguir una sociedad que no discrimine. Poltica Criminal Pgina 121 de 130

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11.3. Poltica criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades heterogneas

En Europa la primera emigracin no trajo muchos problemas de integracin, puesto que se trataba de ciudadanos que fueron llamados para ocupar puestos de trabajo que quedaban sin cubrir tras el fuerte proceso posblico de industrializacin. Sin embargo, esta segunda corriente ha sido obligada, de acogida, no tanto para cubrir un puesto de trabajo, como para paliar las graves tragedias humanas que se producen a finales del Siglo XX: Crisis econmicas que llevan el hambre y la desesperacin a muchos pases que huyen ahora del denominado socialismo real, guerras que traen de forma indiscriminada muertes y persecuciones, situaciones endmicas de hambre en latitudes africanas, etc. Y precisamente, a partir de aqu es cuando surgen formas nuevas de criminalidad relacionadas con la diferencia tnica, nacional, cultural o religiosa que obligan a los poderes pblicos a adoptar determinadas polticas para hacerles frente. Se encuentran en Europa grupos violentos que atacan conjuntamente a ciudadanos de color, o de procedencia rabe, simplemente por el hecho de su apariencia externa. Aparecen otros delitos de expresin como la negacin de la existencia del Holocausto judo. En este ltimo caso, en realidad, se trata de autores de ideologa nacionalsocialista que niegan la existencia del genocidio judo durante la Segunda Guerra Mundial. Los incidentes ms graves comienzan a propagarse, pues, casi de forma sistemtica, a mediados de esta dcada de los setenta del Siglo XX, cuando la crisis econmica azot sin piedad ni compasin a Europa y Estados Unidos. De esta forma, quien antes haba sido, necesario trabajador emigrante se convierte a los ojos del ciudadano nacional en peligroso competidor, tanto por el puesto de trabajo como por las ayudas sociales. Pero este inicial fenmeno de violencia racista desatada contra ciertos ciudadanos de origen forneo asentados en el respectivo pas, ms bien primitivo y desorganizado, que se explica adems (aunque nunca se justifica) por la confluencia de determinados factores histricos, sociales y econmicos, viene acompaado de la intervencin de organizaciones polticas que intentan aprovechar el ambiente de tensin para ganar adeptos y procurarse los votos de los descontentos. La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) aprob la Convencin Internacional para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin Racial que fue firmada en Nueva York el 14 de marzo de 1966. En la actualidad, la Convencin ha sido firmada, con la correspondiente adhesin por ms de 130 Estados, constituyndose as en el plano universal en uno de los convenios internacionales con mayor nmero de Estados vinculados. En la actualidad, la Unin Europea y otros pases como Suiza han optado por cerrar todas las vas posibles a la entrada de poblacin extranjera. Desde mediados de los aos setenta, slo se puede residir lcitamente en estos territorios bien por la obtencin de la condicin de refugiado poltico, bien para reunir miembros de la unidad familiar ya residente en el pas.

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11.3. Poltica criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades heterogneas

A finales de la dcada de los ochenta y principios de la de los noventa del Siglo XX, se produjo el auge de organizaciones de extrema derecha que lanzaban mensajes sencillos y populistas en los que se acusaba a extranjeros y minoras tnicas el hecho de ser portadores y causa de los problemas ms relevantes de la sociedad desarrollada europea. Resalt as el gran xito electoral del Partido Republicano en Alemania, del Frente Nacional en Francia o del Partido Liberal austriaco en Austria. Este auge de la extrema derecha poltica con un mensaje xenfobo y racista se ha intensificado a partir de la crisis econmica mundial acontecida tras el crack financiero de las hipotecas basura en el ao 2008. Todo este tipo de organizaciones polticas tienen un mensaje comn. Dicho mensaje se dirige agresivamente al ataque del fenmeno de la inmigracin ilegal como fuente de todos los problemas del pas (paro, inseguridad ciudadana, competencia desleal en el mercado de trabajo, alto coste para los servicios sociales, ruptura con el modelo cultural occidental, etc.). Ese ataque se centra especialmente contra el islam y contra la propia Unin Europea que impone modelos de convivencia en la diversidad cultural y limita la soberana de los Estados miembros. El Derecho se ha preocupado, como no poda ser de otra forma, de este drama social y ha pretendido poner soluciones creando reglas de carcter imperativo o prohibitivo, segn los casos, que tienen como objetivo evitar la discriminacin injustificada por razn de raza, etnia, nacin, religin u otra de ndole similar. De ah que en la mayora de los ordenamientos jurdicos se contengan expresa o tcitamente disposiciones limitativas de la libertad de contratacin que establezcan condiciones racistas o xenfobas en las ofertas de puestos de trabajo, o preceptos del Derecho privado que restringen la libertad contractual de las partes en el negocio jurdico por estas mismas causas. Evidentemente, muchas de estas medidas antirracistas ni siquiera son jurdicas. Pongo por caso todas aquellas tentativas que buscan concienciar a la generalidad de la ciudadana para que acepte a los extranjeros como al resto de sus conciudadanos (las mencionadas manifestaciones, publicidad en los medios de comunicacin, programas juveniles de intercambio cultural, profundizacin en el estudio de los derechos humanos en la carrera escolar, etc.). Semejantes acciones tienen una gran importancia puesto que intentan enfrentarse al problema en cuestin desde su origen. El Derecho Penal intervendr cuando el problema social no pueda ser resuelto por otro sector de dicho ordenamiento jurdico, o incluso por medidas extra-jurdicas menos drsticas para la libertad del ciudadano (este es el denominado carcter subsidiario del Derecho Penal), y si la gravedad del mismo necesita la entrada en juego de la legislacin punitiva (carcter fragmentario del Derecho Penal). Se examinan brevemente, dentro del marco punitivo, las medidas que se pueden establecer para hacer frente a la violencia o a la criminalidad racista y xenfoba.

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11.3. Poltica criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades heterogneas

En Europa, para combatir a la extrema derecha con una fuerte tradicin racista, se han creado figuras delictivas que prohben y castigan asociaciones polticas y organizaciones que tengan como objetivo la discriminacin racial. El Derecho Penal antirracista viene revestido de un notable carcter simblico que revela una pretensin social y poltica de valorar como merecedor de proteccin el bien jurdico dignidad humana ante determinados supuestos graves de discriminacin. No obstante, existen dudas sobre la eficacia real de la aplicacin de la ley penal en este mbito, pues se piensa que frecuentemente se utiliza la elaboracin de medidas punitivas como mero instrumento, coyuntural y poltico, para tranquilizar inquietudes, inseguridades e incluso la misma conciencia de determinado sector de la poblacin. Ha recibido crticas como que se trata de un Derecho Penal de autor, ya que los condenados coinciden en su gran mayora con un perfil personal (jvenes con ideologa propia de la ultraderecha, o integrantes de determinados grupos urbanos violentos). Tambin se le ha criticado por limitar la libertad de expresin. Pero cuando la libertad de expresin se utiliza como pretexto para menospreciar a una persona o a una colectividad por razn de su origen o pertenencia, no se puede admitir ni siquiera un conflicto de bienes jurdicos y recurrir a un criterio general para determinar la ponderacin. Simplemente no hay conflicto puesto que no existe ningn derecho fundamental a lesionar otro derecho fundamental. La legislacin penal antirracista, bajo estos parmetros, encuentra de nuevo legitimacin constitucional. El racismo y la xenofobia no conocen lmites ni tienen fronteras, de ah que determinadas formas de la conducta delictiva se trasmitan al resto de los Estados vecinos, especialmente cuando se produce un proceso de homogeneizacin econmica, social y poltica como el que, poco a poco, est acaeciendo en la Unin Europea. Bajo esta perspectiva, la inclusin de una legislacin penal antirracista en los diferentes ordenamientos europeos puede considerarse como una respuesta lgica y legtima, en la medida en que se quiere contribuir con un medio de solucin especfico ante una problemtica singularizada. Cuestin distinta es el que la redaccin individualizada de los respectivos preceptos penales no sea la apropiada y que aqulla tenga que mejorar adaptndola a las concretas necesidades de cada pas. El error radica en considerar el anlisis de un determinado ordenamiento jurdico sin tener presente la experiencia de otros pases cercanos al de referencia cuando las causas que generan la violencia del prejuicio racial comiencen a coincidir. Todava es pronto para hacer una precisa evaluacin de la incidencia del Derecho Penal en la esfera de este tipo de criminalidad, pero se puede adelantar en este sentido que las instituciones reguladas en esta materia no adolecen de mayores defectos que cualquier otra del Derecho Penal comn.

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12.1. Revolucin tecnolgica y de las comunicaciones, evolucin de la sociedad y transformacin del Estado.

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12.1. Revolucin tecnolgica y de las comunicaciones, evolucin de la sociedad y transformacin del Estado. 12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera Revolucin Industrial. Bill Gates: Camino al futuro. Madrid, 1995: Llegar un da, no muy lejano, en que seremos capaces de dirigir negocios, de estudiar y explorar el mundo y sus culturas, de hacer surgir algn gran entretenimiento, hacer amigos, asistir a mercados locales, ensear fotografas a parientes lejanos sin abandonar nuestra mesa de trabajo o nuestro silln... No abandonaremos nuestra conexin a la red ni nos la dejaremos en la oficina o en el aula... Esta red ser algo ms que un objeto que portamos o un dispositivo que compremos... Ser nuestro pasaporte para un modo de vida nuevo y meditico El mundo cambia, es ms pequeo, podemos desplazarnos muy rpido, comunicarnos con todas partes y eso es bueno, pero peligroso, ha generado nuevos peligros. Con la aparicin de las nuevas tecnologas, han surgido modernas manifestaciones de la criminalidad clsica que encuentran un vehculo de mayor facilidad de perpetracin e impunidad (as, criminalidad patrimonial) e incluso otro tipo de delincuencia desconocido hasta ahora (as, conductas de sabotaje informtico). Todo lo cual es causa de unos nuevos problemas poltico criminales que no pueden ser resueltos con los mecanismos tradicionales del Derecho Penal clsico. 12.1. Revolucin tecnolgica y de las comunicaciones, evolucin de la sociedad y transformacin del Estado. A partir de la Segunda Guerra Mundial se produce la revolucin tecnolgica y de las comunicaciones. En este momento nos encontramos en pleno proceso de cambio, nos dirigimos hacia un nuevo modelo social, de tal forma que todava es pronto para llevar a cabo una completa evaluacin de las consecuencias de esta transformacin. Ahora ya no es ms rico el que ms tierras posee, ni el que es titular de ms talleres o fbricas... Es ms poderoso quien ms informacin puede manejar. Ahora el poder de los pases, por tanto, se mide atendiendo al nivel de desarrollo en el marco de la investigacin tecnolgica y de su sistema de comunicaciones. Sin duda, esta situacin ha provocado a su vez una notable transformacin de la propia estructura econmica e ideolgica del nuevo Estado. Las polticas econmicas, por tanto, son cada vez menos autnomas en manos de los correspondientes gobernantes, y dependen cada vez ms de la coyuntura internacional, de las directrices de organizaciones como el Fondo Monetario Internacional o, en nuestro caso, de las instituciones comunitarias de la Unin Europea.

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12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera Revolucin Industrial.

Modernas tecnologas y sistemas de comunicacin son responsables, por tanto, de un fenmeno que tiende cada vez ms a la homogeneizacin del mundo, y que se conoce ahora, modernamente, bajo el sustantivo de globalizacin. Dicha homogeneizacin afecta al mbito econmico, pero tambin, claro est, al ideolgico. La nueva ideologa del Estado del Siglo XXI se va haciendo ms homognea. Se hace ms difcil distinguir los mensajes de la derecha y de la izquierda. Los grandes partidos polticos se acercan paulatinamente al centro. La relevancia de las nuevas tecnologas de la informacin y su poder de convocatoria se ha revelado desde finales del 2010 en las revoluciones y protestas acaecidas fundamentalmente en los pases rabes. El fenmeno comenz en Tnez y continu por Egipto, Libia, Yemen, Arabia Saud y otros Estados. La rpida propagacin de este movimiento social y sin lderes precisos fue facilitada por las informaciones y comunicaciones a travs de las redes sociales en Internet, el uso de telfonos mviles, la emisin de programas de radio y televisin y otras formas similares. Es casi seguro que de no haber existido estas tecnologas de la informacin y de la comunicacin, no se hubieran extendido los nuevos valores democrticos ni las formas de protesta entre la poblacin de estos pases, factores decisivos en el desarrollo de esta peculiar y relevante revolucin social. Pero esta nueva sociedad de la informacin tambin plantea otros transformacin del Estado que, en ocasiones, revela no pocos aspectos negativos. retos y una

En la medida en que se generaliza la utilizacin de redes informticas, del uso del ordenador personal, del telfono mvil, del fax y de otro tipo de artefactos relacionados con la informacin y comunicacin, existir una gran masa de ciudadanos que no podrn acceder a esa tecnologa, bien por condiciones sociales que les dificultan su manejo y aprendizaje (personas de avanzada edad, por ejemplo), bien por carecer de los medios econmicos y de la instruccin suficiente para ello. Esa masa de excluidos queda al margen de los nuevos beneficios de la era informtica, son los nuevos marginados. Y este es un reto del nuevo Estado, cmo poder generalizar, extender a toda la poblacin, la posibilidad de utilizacin y aprovechamiento de los nuevos instrumentos tecnolgicos 12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera Revolucin Industrial. Hemos visto que las modernas tecnologas contribuan a un fortalecimiento de la libertad de expresin, que en mbitos como Internet no cuenta con lmite alguno. Pero en la misma medida en la que se produce una extensin de esta libertad ideolgica, se constrien derechos como el honor y la intimidad. Las ltimas tcnicas informticas de acopio de informacin posibilitan que nuestros datos personales se encuentren en manos de muchas empresas, de muchos particulares y de algunas administraciones pblicas. En la era de las telecomunicaciones, todos estamos ms vigilados. Todos estamos ms controlados...

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12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera Revolucin Industrial.

Ese anonimato de los usuarios de las redes informticas, tambin determina que algunos aprovechen el desconocimiento pblico de su identidad para hacer valer sus instintos ms perversos. Internet es un mundo de sueos hecho realidad, pero tambin en su universo podemos encontrar las ms terribles pesadillas (pornografa infantil, grupos racistas y xenfobos, trfico de rganos, vdeos de torturas a seres humanos,) Tambin se transmiten virus, se destrozan bases de datos, se atacan los sistemas de seguridad de grandes compaas e instituciones estatales, se realizan transacciones econmicas suplantando a sus titulares... Esta nueva criminalidad ha sido creada o fomentada por las nuevas tecnologas. Hay nuevas formas de atentar, eso obliga a salir al paso, hay un mecanismo de justificacin tcnica de muchas cosas, esto tiene que ser as, o hemos decidido hacerlo as. Vamos a encontrarnos con que se produce una universalizacin en comunicaciones, cultural,... y tendremos que proteger cosas que antes no estaban y proteger cosas que estaban pero de nuevas formas de ataque. Supongamos que nos quitan el telfono y nos borran toda la informacin que contiene, o me borran la informacin del ordenador. Fsicamente los dos objetos siguen igual, no presentan daos, pero he perdido la informacin. A lo mejor en lugar de borrar la informacin, introduce un virus que hace a saber qu (grabar contraseas, captar fotos,) as que hemos tenido que inventar los daos informticos. Se han inventado nuevas tcnicas para el descubrimiento y revelacin de secretos, el hacking, eso de abrir las cartas ya ha pasado de moda. La estafa es engaar a alguien, pero la manipulacin de un programa informtico no engaa a nadie, pues nada, creo la estafa informtica. Hablamos de cosas como la captacin de menores con fines sexuales (el grooming), y prohibimos establecer comunicacin mediante medios telemticos con un menor,.... En el delito de estragos nos ha tocado incluir los delitos en telecomunicaciones, porque la daosidad real que producen es similar a la de las inundaciones, desmonta nuestra vida. Propiedad intelectual. El que reproduce masivamente, el que posee software especficamente destinado a la comisin de estafas y fraudes electrnicos,... todo esto nos ha tocado incorporarlo. En Espaa, uno de los pases con mayor nmero de descargas no autorizadas en la Red, se ha regulado parcialmente esta actividad mediante la discutida Ley Sinde. Dentro de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, y despus de una tramitacin parlamentaria llena de controversias y obstculos, se incluy la disposicin final cuadragsimo tercera en el texto definitivo (la denominada Ley Sinde) relativa a la regulacin de las descargas de contenidos en Internet y la proteccin de la propiedad intelectual. Poltica Criminal Pgina 127 de 130

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12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera Revolucin Industrial.

Responsabilidad del provider. Otro de los problemas que ha aparecido, el que facilita la comisin del delito ser partcipe, entonces hago responsable al suministrador de servicios a internet? les dejo ver mis correos o los exonero de que se trafique con pornografa infantil en su red? Al final se opta porque solo ser responsable si se le comunica y no toma medidas. En la Red intervienen muchos sujetos que hacen posible la conexin entre servicio ofertado y el internauta que lo usa (proveedores, buscadores, servidores, establecimiento de conexiones o links, etc.). Ante esta situacin, si se quiere mitigar los efectos crimingenos de actuaciones delictivas en el ciberespacio, pueden, en principio, adoptarse dos soluciones desde el prisma poltico-criminal: 1. Regular la actividad de todos los intervinientes en la creacin de los servicios y de las autopistas de la informacin de Internet. De esta manera, se crearn controles, y con ello, se exigirn responsabilidades, lo cual no eliminar, pero si disminuir, las conductas ilcitas perpetradas a travs de este medio. Se ha sugerido, a este respecto, crear un sistema de responsabilidad similar al existente en el actual art. 30 del Cdigo penal espaol. Esta poltica, por tanto, apuesta por la creacin de una normativa que regule ciertos aspectos de la creacin o difusin de los contenidos ofrecidos a los usuarios de Internet. Claro est, que para que dicha estrategia funcione ser necesario que sea adoptada por la mayora de los pases proveedores de los servicios en la Red. Pues de lo contrario, la ausencia de algunas de las potencias ms relevantes, posibilitara que aquellos que lo deseasen escaparan a este control ubicando sus pginas y portales en el Estado que decidiese continuar sin especfica regulacin de control. 2. Dejar las cosas como estaban en su origen. No establecer normativa alguna de regulacin, y llevar a cabo polticas de prevencin y de investigacin, con todas las dificultades tcnicas que ello conlleva. Internet seguira constituyendo ese otro mundo en el que uno puede alcanzar a ver el ms bello de los sueos o la ms terrible de las pesadillas... El ciberespacio seguira constituyendo el mbito de la comunicacin y de la informacin ms libre y ms relevante, pues cabra todo dentro de su seno, incluso conductas ilcitas de notable gravedad. Y el problema no afecta a un slo pas, afecta a todos los Estados en la medida en que afecta a toda la Red. De ah que las soluciones tengan que ser siempre establecidas desde la coordinacin internacional, pues de lo contrario (como ha estado ocurriendo hasta ahora), las conductas criminales que se despliegan en este mbito virtual seguirn gozando de la ms absoluta impunidad. Pinsese, por ejemplo, en un sujeto que crea una pgina Web vinculada a un servidor de un pas en el que la exhibicin de pornografa infantil no es delito, o en el que no existe convenio de extradicin alguno, y que todo usuario puede contemplar ese material desde cualquier punto del planeta.

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Leccin 12. Poltica Criminal y Modernas tecnologas


12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera Revolucin Industrial.

Locus commissi delicti. Dnde se ha cometido el delito? Atendiendo al punto de vista de los principios clsicos que rigen en el Derecho Penal material y adjetivo, ese tipo de comportamientos no se pueden perseguir bajo ningn concepto. Pues algunos de los axiomas bsicos, de los conceptos e instituciones del derecho sancionador clsico, no casan bien con las estructuras y la forma de desarrollo de esta nueva clase de criminalidad. As, la competencia para aplicar la norma penal viene usualmente definida por el territorio. Este principio de territorialidad encuentra sus excepciones en el de personalidad o nacionalidad, y, especialmente en los ltimos tiempos, por este otro de justicia universal. Sin embargo, mientras que la cibercriminalidad no tiene fronteras y se extiende sin lmites fsicos en el mundo virtual de las redes informticas, los sistemas de prevencin, persecucin y represin penal (integrados por policas, fiscales y jueces, fundamentalmente), siguen limitando su actuacin al territorio nacional, difcil de deslindar en este mbito. Por todo lo expuesto, la poltica criminal de lucha contra la delincuencia informtica debe ir encaminada, en primer lugar, a crear una legislacin penal sustantiva y procesal que pueda desarrollarse en un conjunto importante de Estados seriamente implicados en esta actividad de hacer frente a dicha criminalidad. Se tiene que establecer, por tanto, un mnimo de comportamientos lesivos a bienes jurdicos sustanciales que deben elevarse por los respectivos cdigos penales al carcter de delictivos. Y, de igual forma, tambin tiene que existir armonizacin de cuerpos legales en materia de investigacin y enjuiciamiento criminal, tales como la determinacin de los mecanismos legales para obtener las pruebas electrnicas del delito, que en la mayora de los casos son fugaces y voltiles.

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Bibliografa utilizada
12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera Revolucin Industrial.

Bibliografa utilizada
Borja Jimnez, Emiliano: Curso de Poltica Criminal, Editorial Tirant lo Blanch. Segunda Edicin, Valencia 2011 Apuntes y diapositivas del profesor

Notas sobre el examen y trabajos finales


Examen Teora Prueba final oral Dos temas elegidos aleatoriamente (uno de la Parte General y otro de la Parte Especial) y, varias preguntas cortas correspondientes con el contenido del temario. - Se tomarn en consideracin las aptitudes para desvelar los problemas tericos de cada institucin y de cada sector de la criminalidad, y los argumentos y estrategias que se aportan como va de solucin asumible por los poderes pblicos en la prevencin y represin del delito. - Da unos 10 minutos para preparar el examen oral. Si el tema es corto hay que explicarlo entero, si es muy largo preguntar un epgrafe del mismo. 5 tarjetas parte general y 8 de la especial. - Va todo el temario y puede caer cualquier tema, hay que saber algo de todos, si no se responde nada finaliza el examen. Trabajos (Prcticas) - Dos trabajos sobre diversos aspectos prcticos que tengan incidencia poltico-criminal en relacin con los contenidos del programa. - La eleccin de los temas se har en las primeras clases del curso, de acuerdo con el profesor. - Se presentan a travs del aula virtual, y debern ser defendidos ante el profesor en tutoras.

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